Abuzul în serviciu

Abuzul în serviciu

În ziua de 15 iunie 2016, Plenul Curții Constituționale, învestit în temeiul art.146 lit. d) din Constituția României și al art.29 din Legea nr.47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, a luat în dezbatere cauzele având ca obiect excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.246 din Codul penal din 1969, ale art.297 alin.(1) din Codul penal și ale art.132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție.

În urma deliberărilor, Curtea Constituțională, cu unanimitate de voturi, a admis excepția de neconstituționalitate și a constatat că dispozițiile art.246 alin.(1) din Codul penal din 1969 și ale art.297 alin.(1) din Codul penal sunt constituționale,  cu rezervă de interpretare,   în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește  prin încălcarea legii”.

Curtea a reținut că sintagma „îndeplinește în mod defectuos” nu întrunește condițiile calitative impuse atât de Constituție, cât și de Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, nefiind enunțată cu suficientă precizie pentru a permite cetățeanului să își adapteze conduita în funcție de aceasta, astfel încât acesta să fie capabil să prevadă, într-o măsură rezonabilă, față de circumstanțele speței, consecințele care ar putea rezulta dintr-o anumită faptă și să își corecteze conduita. Astfel, Curtea a reținut că defectuozitatea îndeplinirii unui act trebuie stabilită numai prin raportare la legea în domeniu.

Cât privește dispozițiile art.132 din Legea nr.78/2000, Curtea Constituțională, cu unanimitate de voturi, a respins excepția de neconstituționalitate, ca neîntemeiată și a constatat că acestea sunt constituționale în raport de criticile formulate.

Media a notat imediat că decizia Curții Constituționale se va aplica direct în cazurile aflate la instanțe și parchete, aceasta în­semnând că activitatea lor va continua ne­stânjenită.

Pe blogul său,  I. Cristoiu spune că toată lumea a salutat Decizia, de bun simț, ca fiind un nou moment victorios din Războiul dus de forțele democratice împotriva  Statului  polițienesc român creat în ultimii ani sub pretextul Luptei împotriva corupției[1].

S-a făcut trimitere și la Comisia de la Veneția[2],  la simple opinii divergente de aplicare inadecvată a legii, asemenea prevederi penale generale fiind foarte problematice, lipsite de previzibilitatea și acuratețea juridică și vulnerabile la manevre politice abuzive.

Interesat sau nu, s-a afirmat că acei care susțin menținerea în Codul penal a „abuzului în serviciu”, cel puțin în actuala sa formă, sunt caractere dictatoriale și abuzive, brutale și primitive. În acest domeniu,   extrema stângă și extrema dreaptă se ating. Cu mențiunea că de astă dată vântul bate din direcția neo-fascismului în ascensiune. Agitația doamnei Codruta Kovesi în susținerea actualei forme de incriminare a „abuzului in serviciu” este cel puțin bizara, la prima vedere ea sugerând ca șefa DNA are o agendă politică incompatibilă cu natura funcției pe care o deţine. Cu alte cuvinte, intervenția sa are datele unui … abuz. Un abuz menit să îi procure foloase necuvenite cu caracter nepatrimonial, constând in simpatia „licuricilor tutelari” ai României, interesați in controlul liderilor politici naționali prin inculparea lor abuziva.[3]

Curtea stabilește limita în care acest articol își menține caracterul constituțional.

S-a arătat că textul legii este acum mai clar, mai previzibil. Deoarece Curtea nu a declarat textul art. 297 ca neconstituțional, ci constituțional, consecința practică este că art. 297 din Codul penal  nu va fi suspendat de drept de la data publicării deciziei Curții în Monitorul oficial, ci el rămâne în vigoare[4]; că norma de incriminare este impre­dictibilă. Predicti­bi­li­ta­tea este o condiție esențială pentru ca o normă de in­criminare să fie cons­ti­tu­țio­nală. Orice persoană tre­buie să poată înțelege care este conduita interzisă de lege care atrage răspunderea penală, cea mai gravă formă de răspundere în dreptul românesc[5].

Dar interpretarea consacrată acum și de decizia Curții Constituționale – cu rezervă de interpretare ,  am spune noi- nu face decât să reia ceea ce spuseseră deja ins­tanțele în cazurile de abuz în serviciu de­duse judecății și finalizate prin con­dam­nări,  deci nu îl face în sine nici mai mult,  nici mai puțin predictibil.

Un alt lucru important privind decizia Curții Constituționale  este că ea se aplică direct, fără a fi ne­voie de intervenția legiuitorului. Incri­mi­na­rea rămâne în vigoare cu explicitările Curții Constituționale. Este un fel de culpă asimilată și după răspundere civilă delictuală îi zice culpa levissima in abstracto, adică poți să-ți încalci atribuțiile de serviciu într-un mod mult mai puțin nociv decât încălcarea legii”[6].

Apropiat, s-a arătat că “În doctrina contenciosului cons­ti­tu­țional este disputat acest me­canism de interpretare a normelor legale din perspectivă cons­ti­tu­țio­na­lă, acest mecanism nefiind echivalent cu acordarea atri­buției de legiferare curților constituționale”.   Ins­tanțele constituționale pot însă stabili că o normă este constituțională doar într-o anumită inter­pretare, toate celelalte posibile inter­pre­tări fiind incompatibile cu Constituția. Prin acest mecanism norma juridică este salvată, fără intervenția legiuitorului, în practică întâlnindu-se numeroase decizii de interpretare (Decizia 262/2016, Decizia 151/2016, Decizia 44/2016)[7]. Cineva trebuia să o facă!![8]

Apreciem că și fără atenționarea din partea Curții Constituționale, sensul incriminării era același,  privind încălcarea unui text expres de lege.

Decizia Curții Constituționale se va aplica direct în cazurile aflate la instanțe și parchete, aceasta în­semnând că activitatea lor va continua ne­stânjenită. În fiecare caz în parte va fi ana­lizată încălcarea legii prin care inculpații sunt acuzați că au generat o pagubă. În cvasitotalitatea marilor dosare care au ți­nut pagina întâi a ziarelor, procurorii au indicat exact care sunt normele legale în­călcate. Prin rechizitorii ei susțin că ne aflăm în fața unor grave încălcări ale legii, nu în fața unor simple erori administrative sau în fața unor abateri disciplinare. De altfel, și înainte de decizia Curții Constituționale se făcea o diferență între diversele forme de răs­pun­dere (penală, contravențională, discipli­nară și civilă) în funcție de norma încăl­cată și de forma de vinovăție identificată în acțiunea subiecților. Decizia Curții Constituționale nu mo­difică nimic substanțial în această ches­tiune[9].

În art. 246 din Codul penal din 1969[10] era incriminat Abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor  ca fiind fapta funcționarului public, care, în exercițiul atribuțiilor sale de serviciu, cu știință, nu îndeplinește un act ori îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o vătămare intereselor legale ale unei persoane se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 3 ani.

Pentru a săvârși infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, prevăzută de art. 246 C. pen., este necesar ca funcționarul să fi omis să îndeplinească un act ce intră în atribuțiile sale de serviciu ori să-l îndeplinească în mod defectuos – în cadrul și în limitele atribuțiilor de serviciu.

De asemenea, este necesar ca acțiunea sau inacțiunea care constituie elementul material al faptei și care a produs vătămări intereselor unor persoane, să fie săvârșite cu vinovăție, ceea ce înseamnă că făptuitorul care, cu voință, a efectuat acțiunea ori a rămas în pasivitate, și-a dat seama că acțiunea sau inacțiunea sa cauzează o vătămare, rezultat pe care l-a urmărit sau a acceptat producerea lui.

În cazul infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzut în art. 248 C. pen. anterior, este necesar ca tulburarea adusă bunului mers al unui organ sau instituții de stat să fie una însemnată, de o anumită proporție sau și gravitate, adică o tulburare reală, efectivă, determinată și constatabilă, deoarece nu orice tulburare realizează conținutul infracțiunii. De asemenea, fiind o infracțiune de rezultat, se impune stabilirea unei legături de cauzalitate între fapta funcționarului public și rezultatul produs[11].

Art. 297 alin.(1) din Codul penal privește  Abuzul în serviciu,  într-o formulare asemănătoare, ca fiind   Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.

Aceasta ne duce la concluzia că textele,  vechi sau noi,  au fost,  sunt și vor fi clare,  predictibile,   aplicabile și fără intervenția legislativă. Apreciem că doar interpretarea și aplicarea din ultimii ani a fost excesivă!!

Parlamentul României a adoptat la 15 septembrie 2004, Legea nr. 365 pentru ratificarea Convenției Națiunilor Unite împotriva corupției, adoptată la New York la 31 octombrie 2003, semnată de România la Merida la 9 decembrie 2003. Articolul 19 desemna Abuzul de funcții. Fiecare stat parte are în vedere să adopte măsurile legislative și alte măsuri care se dovedesc a fi necesare pentru a atribui caracterul de infracțiune, în cazul în care actele au fost săvârșite cu intenție, faptei unui agent public de a abuza de funcțiile sau de postul său, adică de a îndeplini ori de a se abține să îndeplinească, în exercițiul funcțiilor sale, un act cu încălcarea legii, cu scopul de a obține un folos necuvenit pentru sine sau pentru altă persoană sau entitate.

În sensul prezentei convenții , prin agent public se înțelege  orice persoană care deține un mandat legislativ, executiv, administrativ sau judiciar al unui stat parte, care a fost numită ori aleasă, cu titlu permanent sau temporar, care este remunerată ori neremunerată, și oricare ar fi nivelul său ierarhic; orice persoană care exercită o funcție publică, inclusiv pentru un organism public sau o întreprindere publică, ori care prestează un serviciu public, așa cum acești termeni sunt definiți în dreptul intern al statului parte și aplicați în domeniul pertinent al dreptului acestui stat; (iii) orice persoană definită ca “agent public” în dreptul intern al unui stat parte. Prin agent public se poate înțelege orice persoană care exercită o funcție publică sau care prestează un serviciu public, așa cum acești termeni sunt definiți în dreptul intern al statului parte și aplicați în domeniul pertinent al dreptului acestui stat.

Prin lege penală se înțelege orice dispoziție cu caracter penal cuprinsă în legi organice, ordonanțe de urgență sau alte acte normative care la data adoptării lor aveau putere de lege (art. 173 C. pen.). În schimb,  sintagma “ îndeplinește  prin încălcarea legii” face referire la sensul general dat noțiunii de lege,  primar sau secundar . Dar orice adăugare la norma de baza nu poate depăși înțelesul primar al textului esențial; acestea sunt date în executarea legilor, ordonanțelor sau a hotărârilor Guvernului și se emit în limitele și potrivit normelor care le ordonă.


[1]; Cu excepția Rețelei de presă a Codruței Kovesi, spune  Ion Cristoiu ,  Decizia CCR- o nouă victorie în Războiul dus de forțele democratice împotriva Statului polițienesc instaurat în România ultimilor ani sub pretextul Luptei împotriva corupției ,   România lui Cristoiu,17 iunie 2016, www.cristoiublog.ro .

[2] Traian Băsescu (http://www.ziuaconstanta.ro) spune că, în Codul penal românesc, „abuzul în serviciu este greșit și arbitrar definit”, http://adevarul.ro/news., citându-se hotărârea CEDO în cauza Liivik c. Estonia din 25 iunie 2009,  când s-a făcut referire la art. 161 din Codul penal estonian  (Kriminaalkoodeks), în care se aplicase “the general sense of justice”, ca nefiind  sufficiently accessible and foreseeable. Oana Dima,Traian Băsescu, la Timişoara: „Nu susţin dezincriminarea abuzului în serviciu, ci o formulare predictibilă, care să nu dea posibilităţi largi de interpretare”, http://timpolis.ro/,20 mai 2016

[3] Adrian SEVERIN ,Abuz de putere in apărarea „abuzului in serviciu”,  16 iunie 2016 , http://www.luju.ro/.

[4] Dan Mihai,  O „problemuță” legată de decizia Curții Constituționale privind abuzul în serviciu , http://adevarul.ro/, 15 iunie 2016 .

[5] Laura StefanAbuzul în serviciu, înainte și după decizia CCR,  21 iunie 2016http://revista22.ro/. În sens contrar, http://www.stiripesurse.ro/alina-bica-rupe-tacerea “DNA a modificat practica judiciara”.

[6] Prodecanul Baroului Cluj, avocatul dr. Călin Budișan. 18 iunie 2016,  http://www.clujust.ro/.

[7] Laura StefanAbuzul în serviciu, înainte și după decizia CCR,  21 iunie 2016, http://revista22.ro . Decizia nr. 216/2016 referitoare la respingerea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 249 alin. (4) din Codul de procedură penală, dispozițiile legale contestate fiind suficient de clare și de previzibile;  Decizia nr. 44/2016 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 399 alin. (3) lit. d) din Codul de procedură penală și ale art. 125 alin. (3) din Codul penal, dispozițiile art. 399 alin. (3) lit. d) din Codul de procedură penală sunt constituționale în măsura în care se referă numai la măsurile educative neprivative de libertate; Decizia nr. 151/2016 referitoare la admiterea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 6 din Legea nr. 460/2003 privind exercitarea profesiunilor de biochimist, biolog și chimist, înființarea, organizarea și funcționarea Ordinului Biochimiștilor, Biologilor și Chimiștilor în sistemul sanitar din România, dispozițiile fiind  constituționale în măsura în care se aplică doar biochimiștilor, biologilor și chimiștilor din sistemul sanitar care solicită continuarea activității profesionale în unitățile sanitare publice. Mai amintim Decizia nr.121 din 16 octombrie 1996, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.101 din 27 mai 1996, Decizia nr.766 din 15 iunie 2011, precitată, Deciziile nr.223 şi 224 din 13 martie 2012 (cu formula “ sunt constituționale numai în măsura în care…”), Deciziile nr.818, 819, 820, 821 din 3 iulie 2008, publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.537 din 16 iulie 2008 sau Decizia nr.349 din 19 decembrie 2001, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.240 din 10 aprilie 2002 (cu forma “ sunt neconstituționale în măsura în care…” ) etc. ,manifestând astfel un rol activ în ceea ce priveşte determinarea efectelor deciziilor sale, departe de a constitui o ingerință în sfera de competență a puterii legiuitoare, consideră Senia Mihaela Costinescu și Benke Károly, Magistrați-asistenți şef ,   https://www.ccr.ro

[8] În urma revizuirii Constituției va trebui să nu i se mai ”permită” Curții Constituționale să facă anumite interpretări, relatează Mediafax,  http://www.romanialibera.ro/politica/institutii/tariceanu–atac-la-independenta-ccr-

[9] Laura Stefan http://revista22.ro.

[10] Codul penal,  publicat în Buletinul Oficial al României, Partea I, nr. 79-79 bis din 21 iunie 1968, republicat în Buletinul Oficial al României, Partea I, nr. 55-56 din 23 aprilie 1973 și în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 65 din 16 aprilie 1997, a fost modificat prin: Legea nr. 143/2000; Legea nr. 197/2000; Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 207/2000, aprobată cu modificări prin Legea nr. 456/2001; Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 10/2001, aprobată cu modificări prin Legea nr. 20/2002; Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 89/2001, aprobată cu modificări prin Legea nr. 61/2002; Legea nr. 456/2001; Legea nr. 20/2002; Legea nr. 61/2002; Legea nr. 169/2002;Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 58/2002; Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 93 din 20 iunie 2002; Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 143 din 24 octombrie 2002; Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 109 din 16 noiembrie 2004; Legea nr. 85 din 7 aprilie 2005; Legea nr. 160 din 30 mai 2005; Legea nr. 247 din 19 iulie 2005; Legea nr. 278 din 4 iulie 2006 publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 601 din 12 iulie 2006, Ordonanța de urgență nr. 60, din 6 septembrie 2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 764 din 7 septembrie 2006; Legea nr. 58 din 19 martie 2008, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 228 din 25 martie 2008; Ordonanța de urgență nr. 198 din 4 decembrie 2008, publicată  în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  824 din 8 decembrie 2008.

[11] Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția penală, Dosar nr. 1012/1/2012, Sentința nr. 862 din 30 mai 2012

SERVICIILE SECRETE ALE STATULUI NU SUNT ORGANE DE URMĂRIRE SAU DE CERCETARE PENALĂ, NEFIIND PREVĂZUTE CA ATARE ÎN CODUL DE PROCEDURĂ PENALĂ

SERVICIILE SECRETE ALE STATULUI NU SUNT ORGANE DE URMĂRIRE SAU DE CERCETARE PENALĂ, NEFIIND PREVĂZUTE CA ATARE ÎN CODUL DE PROCEDURĂ PENALĂ

Curtea Constituțională admite excepția de neconstituționalitate ridicată în Dosarul nr.52.586/3/2011  Tribunalului București — Secția I penală și constată că sintagma „ori de alte organe specializate ale statului” din cuprinsul dispozițiilor art.142 alin.(1) din Codul de procedură penală este neconstituțională.

Art.139 alin.(1) din Codul de procedură penală prevede că supravegherea tehnică se dispune de judecătorul de drepturi și libertăți, atunci când sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiții: există o suspiciune rezonabilă cu privire la pregătirea sau săvârșirea unei infracțiuni dintre cele prevăzute la alin.(2) al art.139; măsura este proporțională cu restrângerea drepturilor și libertăților fundamentale, date fiind particularitățile cauzei, importanța informațiilor ori a probelor ce urmează a fi obținute sau gravitatea infracțiunii; probele nu ar putea fi obținute în alt mod sau obținerea lor ar presupune dificultăți deosebite ce ar prejudicia ancheta ori există un pericol pentru siguranța persoanelor sau a unor bunuri de valoare. Curtea constată că legiuitorul a inclus, în cuprinsul art.142 alin.(1) din Codul de procedură penală, pe lângă procuror, organul de cercetare penală și lucrătorii specializați din cadrul poliției și al altor organe specializate ale statului. Aceste organe specializate ale statului nu sunt definite nici în mod expres, nici în mod indirect în cuprinsul Codului de procedură penală. De asemenea, norma criticată nu prevede nici domeniul de activitate specific acestora, în condițiile în care, în România, activează, potrivit unor reglementări speciale, numeroase organe specializate în diverse domenii. Astfel, în afara Serviciului Român de Informații, care, potrivit art.1 și art.2 din Legea nr.14/1992 privind organizarea și funcționarea Serviciului Român de Informații[1] și art.6 și art.8 din Legea nr.51/1991 privind securitatea națională a României[2] are atribuții exclusiv în domeniul siguranței naționale, neavând atribuții de cercetare penală, conform art.13 din Legea nr.14/1992, există și alte servicii cu atribuții în domeniul securității naționale, precum și o multitudine de organe specializate ale statului cu atribuții în varii domenii, cum sunt, cu titlu exemplificativ, Garda Națională de Mediu, Gărzile Forestiere, Autoritatea Națională pentru Protecția Consumatorilor, Inspectoratul de Stat în Construcții, Consiliul Concurenței sau Autoritatea de Supraveghere Financiară, niciuna dintre acestea neavând atribuții de cercetare penală. Având în vedere aceste argumente, Curtea reține că sintagma „ori de alte organe specializate ale statului” apare ca fiind lipsită de claritate, precizie și previzibilitate.

Curtea Constituțională pune, în mod esențial, accentul pe respectarea exigențelor de calitate a legislației interne, și,  în acest sens,  reține că este justificată opțiunea legiuitorului ca mandatul de supraveghere tehnică să fie pus în executare doar de către procuror și de către organele de cercetare penală, care sunt organe judiciare, conform art.30 din Codul de procedură penală, precum și de către lucrătorii specializați din cadrul poliției, în condițiile în care aceștia pot deține avizul de ofițeri de poliție judiciară, în condițiile art.55 alin.(5) din Codul de procedură penală. Această opțiune nu se justifică, însă, în privința includerii, în cuprinsul art.142 alin.(1) din Codul de procedură penală, a sintagmei „alte organe specializate ale statului”, neprecizate în cuprinsul Codului de procedură penală sau în cuprinsul altor legi speciale[3].

Urmărirea penală se efectua de către organele de anchetă penală,  iar în cazurile în care aceasta nu era obligatorie,  urmărirea penală se efectua de către organele de cercetare penală  ( Codul de procedură penală  din 1 ianuarie 1937,  republicat la 13 februarie 2948). 0rganele de anchetă penală erau anchetatorii penali din R. P. R.[4] și,  prin Legea nr. 3,  publicată în B. Of. 11 din 4 aprilie 1956,  anchetatorii penali de securitate. Urmând exemplul sovietic,  în 1952 a fost înființată Procuratura R. P. R. Organele securității de stat (chiar și azi în Rusia) nu au corespondent în nicio țară civilizată din lume. Doar în Germania nazistă poliția politică (Gestapo) a avut unități proprii operaționale și de anchetă,  locuri destinate privării de libertate (de genul izolatorului de detenție preventivă F.S.B.  din Lefortovo )[5].

Potrivit Codului de procedură penală intrat în vigoare la 1 ianuarie 1969,  s-a desființat ancheta penală,   urmărirea penală se efectua de către procuror  și de organele de cercetare penală,   subiecți procesuali oficiali ai fazei de urmărire penală. Cadrul organelor de cercetare penală era format din organele de cercetare penală ale securității,  organele de cercetare penală ale miliției și organele de cercetare speciale (ofițeri anume desemnați)[6]. Competența organelor de cercetare ale securității în cauzele privind infracțiuni contra securității statului a fost extinsă ,  pentru fapte care pot afecta   securitatea statului, și prin Legea nr. 7/1973 (divulgarea secretului economic) .  După 1990,  fiind desființată securitatea de stat,  prin Decretul-lege nr. 12/1990[7],  au dispărut ca organe de cercetare,   organele securității ca atare.

Doctrina a analizat situația S.R.I.,  S. I. E.,   S. P. P.,  S. T. S.,  raportat la  procedura penală.  În art. 13 din Legea nr. 14/1992 se prevede că organele S. R. I. nu pot efectua acte de cercetare penală,  nu pot lua măsura reținerii sau arestării preventive și nici dispune de spații proprii de arest.  S-a arătat[8] însă că “ la solicitarea organelor judiciare competente, cadre anume desemnate din SRI pot acorda sprijin la realizarea unor activități de cercetare penală pentru infracțiuni contra securității naționale”[9], dar organele de informații nu acționează ca organe de cercetare penală.

Articolul 142 alin.(1) din Codul de procedură penală nu vizează “activitățile tehnice”,  întrucât activitatea de punere în executare a mandatului de supraveghere tehnică este prevăzută  de procedura penală (art.142 alin. 1),  ceea ce reprezintă o activitate judiciară,  denumind “acte procesuale/procedurale” [10]. Organele care participă la realizarea acesteia,  subliniem,  vorbind de art. 141,  pot fi numai organele de urmărire penală,  dar asta nu înseamnă că înregistrări “tehnice” nu pot fi efectuate – legal sau nu – și de oricine altcineva.

În urma modificărilor aduse   procedurii penale prin Legea nr. 141 din 14 noiembrie 1996[11] art. 224 din Codul de procedură penală de la acea dată a fost modificat astfel încât,  alături de organele de urmărire penală și lucrătorii operativi din MI sunt competenți să efectueze acte premergătoare și lucrători operativi din celelalte organe de stat cu atribuții în domeniul siguranței naționale,  anume desemnați în acest scop,  pentru fapte care constituie,  potrivit legii,  amenințări la adresa siguranței naționale[12],   cu autorizare prealabilă sau uneori confirmare[13] (ulterioară).

Potrivit noului  Cod de procedură penală[14] ,  organe de urmărire penală sunt:    a) procurorul;    b) organele de cercetare penală ale poliției judiciare; și     c) organele de cercetare penală speciale.

Organele de cercetare penală speciale efectuează acte de urmărire penală numai în condițiile art. 55 alin. (5) și (6), corespunzător specializării structurii din care fac parte, în cazul săvârșirii infracțiunilor de către militari sau în cazul săvârșirii infracțiunilor de corupție și de serviciu prevăzute de Codul penal săvârșite de către personalul navigant al marinei civile, dacă fapta a pus sau a putut pune în pericol siguranța navei sau navigației ori a personalului.

Organele de cercetare penală ale poliției judiciare și organele de cercetare penală speciale  amintite își desfășoară activitatea de urmărire penală sub conducerea și supravegherea procurorului[15] (art. 55 alin. 6).

Atribuțiile organelor de cercetare penală ale poliției judiciare sunt îndeplinite de lucrători specializați din Ministerul Administrației și Internelor anume desemnați în condițiile legii speciale, care au primit avizul conform al procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție ori avizul procurorului desemnat în acest sens.

Atribuțiile organelor de cercetare penală speciale sunt îndeplinite de ofițeri anume desemnați în condițiile legii, care au primit avizul conform al procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție.

Codul de procedură penală anterior[16] prevedea ( în art. 208) următoarele organe speciale ,  care  efectuau cercetarea penală : a) ofițerii anume desemnați de către comandanții unităților militare corp aparte și similare, pentru militarii în subordine. Cercetarea putea fi efectuată și personal de către comandant;

b) ofițerii anume desemnați de către șefii comenduirilor de garnizoană, pentru infracțiunile săvârșite de militari în afara unităților militare. Cercetarea putea fi efectuată și personal de șefii comenduirilor de garnizoană;

c) ofițerii anume desemnați de către comandanții centrelor militare, pentru infracțiunile de competența instanțelor militare, săvârșite de persoanele civile în legătură cu obligațiile lor militare. Cercetarea putea fi efectuată și personal de către comandanții centrelor militare.

La cererea comandantului centrului militar, organul de poliție efectua unele acte de cercetare, după care înaintau lucrările comandantului centrului militar;

d) ofițerii poliției de frontieră, anume desemnați pentru infracțiunile de frontieră;

e) căpitanii porturilor, pentru infracțiunile contra siguranței navigației pe apă și contra disciplinei și ordinii la bord, precum și pentru infracțiunile de serviciu sau în legătură cu serviciul, prevăzute în Codul penal, săvârșite de personalul navigant al marinei civile, dacă fapta a pus sau ar fi putut pune în pericol siguranța navei sau a navigației.

În cazurile prevăzute la lit. a), b) și c), cercetarea penală se efectua în mod obligatoriu de organele speciale acolo prevăzute.

Referitor la actele încheiate de unele organe de constatare, art. 61 actual corespunde vechiului art. 214,   la care s-au adăugat ,  la lit.  c),   organele de ordine publică și siguranță națională, pentru infracțiunile constatate în timpul exercitării atribuțiilor prevăzute de lege.

Organele de constatare au obligația să ia măsuri de conservare a locului săvârșirii infracțiunii și de ridicare sau conservare a mijloacelor materiale de probă. În cazul infracțiunilor flagrante, aceleași organe au dreptul de a face percheziții corporale sau ale vehiculelor, de a-l prinde pe făptuitor și de a-l prezenta de îndată organelor de urmărire penală.

Când făptuitorul sau persoanele prezente la locul constatării au de făcut obiecții ori precizări sau au de dat explicații cu privire la cele consemnate în procesul-verbal, organul de constatare are obligația de a le consemna în procesul-verbal.

Actele încheiate împreună cu mijloacele materiale de probă se înaintează, de îndată, organelor de urmărire penală.

Procesul-verbal încheiat constituie act de sesizare a organelor de urmărire penală și nu poate fi supus controlului pe calea contenciosului administrativ.

Observăm că întreaga economie a textului cantonează activitatea organelor securității naționale în sfera actelor de constatare,  și nu în domeniul cercetării penale. Procurorul este cel care dispune efectuarea unor măsuri de supraveghere tehnică în vederea obținerii unor mijloace de probă, cum sunt convorbirile telefonice, care să fie valorificate în vederea obținerii adevărului..

Acte realizate de Serviciul Român de Informații nu constituie și nu pot constitui mult mai mult decât un simplu sprijin tehnic[17]. Atât timp cât activitatea organelor securității naționale se desfășoară sub conducerea și supravegherea procurorului  (art. 55 alin. 6),  ea nu constituie o  ingerința a serviciilor secrete în justiție. Atât timp cât activitatea organelor securității naționale se desfășoară în sfera actelor de constatare,  și nu în domeniul cercetării penale,  ea este absolut legală și legitimă.

Nemulțumirile autorilor excepției vizează modalitatea de interpretare și aplicare a legii, și nu numai aspecte de neconstituționalitate; discutarea existenței unor probe ilicite ( se afirmă în susținerea excepției de neconstituționalitate că „numeroase probe sunt obținute anterior datei aprobării mandatului de supraveghere”) nu vizează neconstituționalitatea[18]. Faptul că Ministerul Public dispune de un serviciu specializat care poate acoperi necesitățile tehnice de punere în executare a mandatului de supraveghere  nu înlătură posibilitatea obținerii  oricărui sprijin tehnic benefic de oriunde ar veni. Nu putem face un proces de intenție al diferitelor mecanisme de stat vizând un  control social ocult din partea acestora [19].

Jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului cu privire la măsurile de supraveghere tehnică, respectiv Hotărârea din 26 aprilie 2007, pronunțată în Cauza Dumitru Popescu (2) împotriva României[20], și în cauze similare, a constatat neconvenționalitatea activităților de supraveghere tehnică efectuate de Serviciul Român de Informații[21]. Se afirmă faptul că, în ciuda acestei jurisprudențe europene, instanțele naționale continuă să motiveze intervenția judiciară și a altor organe.  Includerea altor organe specializate ale statului în rândul celor care au atribuții de punere în executare a mandatului de supraveghere tehnică poate fi  democratică, dacă este necesară și legitimă,   în măsura în care activitățile desfășurate în condițiile Codul de procedură penală  sunt proporționale cu scopul urmărit. Aceasta cred că este concluzia ce trebuie desprinsă din interpretarea deciziei nr. 51.

Anticipând parcă intervenția printr-o OUG,  Curtea apreciază că reglementarea în acest domeniu “nu poate fi realizată decât printr-un act normativ cu putere de lege, iar nu printr-o legislație infralegală, respectiv acte normative cu caracter administrativ, adoptate de alte organe decât autoritatea legiuitoare, caracterizate printr-un grad sporit de instabilitate sau inaccesibilitate”[22] .  


[1] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.33 din 3 martie 1992.

[2] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.190 din 18 martie 2014

[3] Decizia nr.51 din 16 februarie 2016 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.142 alin.(1) din Codul de procedură penală,  publicată în Monitorul Oficial nr.190 din 14 martie 2016

[4] iar în anul 1955 s-a renunțat la denumirea de minister public,  reintrodusă prin  Constituția din 1991. .

[5] Iuri Felștinski,  Alexandr Litvinenko,  FSB vzpîvae Pocciio,  ed. rom. Rusia explodează,  Corint. 2015,  p. 35

[6] Siegfried Kahane,  în Explicații teoretice ale   Codului de procedură penală român,  Partea specială,  vol. II,  de V. Dongoroz ș. a. . Editura Academiei,  1976,  pp. 23 sqq

[7] Monitorul Oficial  nr. 7 din 12 ianuarie 1990

[8] Gr. Gr. Theodoru,  Tratat  de procedură penală ,   Editura Hamangiu,  2007. p. 538

[9] Ibidem, sublinierea autorului. Cu privire la procedura obligatorie de accesare, utilizare și stocare a datelor obținute din interceptări ale comunicațiilor, în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a făcut distincție între două etape ale interceptării convorbirilor telefonice: autorizarea supravegherii și efectuarea propriu-zisă a supravegherii,   vezi § 44 al deciziei nr. 51.

[10] Cf § 33 din decizie.

[11] Monitorul Oficial nr. 289 din 14 noiembrie 1996

[12] G. Mateuț,  Procedură penală,  Partea specială. Vol. I,  Lumina Lex,  1997,  pp. 76 sqq

[13] Gh. Diaconescu,  Infracțiuni în legi speciale și legi extrapenale,  Editura All,  1996,  p. 10.

[14] Adoptat prin Legea nr. 135 din 1 iulie 2010 , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 486 din 15 iulie 2010,  cu modificările şi completările ulterioare.

[15] Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat deja că procurorii români, acționând în calitate de magistrați ai ministerului public, nu îndeplineau cerința de a fi independenți față de puterea executivă (Vasilescu împotriva României, hotărârea din 22 mai 1998, Culegerea 1998 III, p. 1075, §§ 40, 41, Pantea împotriva României, nr. 33.343/96, §§ 238-239, CEDO 2003-VI).

[16] Republicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 78 din 30 aprilie 1997, cu modificările şi completările ulterioare.  Textele nu mai sunt reluate ca atare astăzi.

[17] Legea nr. 14/1992 privind organizarea şi funcționarea Serviciului Român de Informații,  art. 8 : Serviciul Român de Informații este autorizat să dețină şi să folosească mijloace adecvate pentru obținerea, verificarea, prelucrarea şi stocarea informațiilor privitoare la siguranța națională, în condițiile legii.

Direcția Națională Anticorupție cooperează în vederea realizării activităților de supraveghere tehnică cu Serviciul Român de Informații (S.R.I.), care asigură suport logistic și tehnic pentru interceptarea comunicațiilor la distanță, accesul la sisteme informatice, supravegherea audio – video și localizarea prin mijloace tehnice,  comunicat Nr. 252/VIII/3,   9 martie 2016 ,    http://www.pna.ro.

[18] În schimb,  Curtea Constituțională a reținut faptul că controlul activității de supraveghere tehnică  “revine în mod exclusiv Ministrului Afacerilor Interne, iar dacă datele obținute depășesc scopul în care a fost aplicată măsura supravegherii tehnice, doar Ministrul Afacerilor Interne poate decide, în mod discreționar și fără un control independent, ce trebuie făcut cu aceste date” ( § 44 din decizie).

[19] În opinia lui Edward Snowden, terorismul este doar pretextul pentru a justifica această supraveghere pe scară extinsă. „Este vorba de manipulare diplomatică, spionaj economic şi control social. Este vorba de putere şi nu există nicio îndoială că supravegherea în masă sporește puterea guvernului” http://www.cotidianul.ro/oug-privind-interceptarile   .

[20] Curtea constată că, în present, Codul de procedură penală  cuprinde numeroase garanții în materie de interceptare şi transcriere a convorbirilor, de arhivare a datelor pertinente şi de distrugere a celor nerelevante; acest lucru este certificat de Legile nr. 281/2003 şi 356/2006 privind modificarea Codului de procedură penală, care impun ca operațiunile de interceptare şi înregistrare a comunicațiilor efectuate prin telefon sau prin orice alt mijloc electronic să fie realizate în baza unei autorizații motivate, dată de un judecător ( CEDO,  Secția a III-a, Hotărârea din 26 aprilie 2007, în Cauza Dumitru Popescu împotriva României  nr. 2,  Cererea nr. 71.525/01, §§ 45-46,  82).

[21] Existența unor dispoziții legale atribuind competențe de supraveghere secretă a corespondenței şi a telecomunicațiilor, putea, într-o situație excepțională, să se dovedească necesară într-o societate democratică şi că legiuitorul național se bucura de o anumită putere discreționară, care nu era însă nelimitată (CEDO, Klass, § 49 in fine).

[22] § 47 al deciziei. Vezi, în acest sens, și Decizia nr.17 din 21 ianuarie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.79 din 30 ianuarie 2015, §§ 67 și 94. “În considerarea modificării despre care am vorbit la Codul de procedură penală, am spus că, prin excepție de la aceasta regulă, organele SRI pot fi desemnate ca organe de cercetare penală speciale, în sensul prevăzut expres de Codul de procedură Penală și anume art. 55 alin. 5 și 6, pentru punerea în executare a mandatelor de supraveghere tehnică (…). În fond, ceea ce am făcut a fost să traducem prin lege referința sau să nu punem în pericol, să asigurăm continuitatea în ceea ce privește mandatele de siguranță națională care privesc strict Titlul 10 din Codul penal și infracțiunea de terorism”, a adăugat ministrul Prună (subl.ns.-DC). Mirela Bărbulescu,  OUG privind interceptările, publicată în Monitorul Oficial ,luni, 14 Mar 2016,  http://www.agerpres.ro/politica/2016/03/14. Aceeași  nelămurire și la premier:‘SRI nu poate fi organ de urmărire penală DECÂT pentru cazuri privind siguranța națională şi privind terorismul (conform legii de funcționare a SRI) şi DOAR, EXCLUSIV SUB CONTROL JUDECĂTORESC, în prezența unui PROCUROR. Restul e interpretare nefondată”, http://www.mediafax.ro/politic/decizia-ccr-si-oug-privind-interceptarile-au-fost-publicate-in-monitorul-oficial-15107478. Fostul președinte Traian Băsescu susține că OUG privind interceptările ar putea avea probleme la capitolul constituționalitate având în vedere că legiferează în domeniul libertăților şi drepturilor fundamentale. www.stiripesurse.ro.

În Nota de fundamentare a proiectului de Ordonanță de urgență privind unele măsuri pentru punerea în executare a mandatelor de supraveghere tehnică dispuse în procesul penal se mai arată că prin măsuri tehnice, se va realiza partajarea infrastructurii (servere de management al interceptării și console de administrare și operare) astfel încât să se realizeze accesul nemijlocit și utilizarea independentă de către organele de urmărire penală. Modul concret de acces la sistemele tehnice al organelor judiciare ar urma să fie stabilit prin protocoale de cooperare. În Nota de fundamentare se arată că ordonanța propune aceasta soluție de urgență, dar că este nevoie de o amplă dezbatere publică pentru organizarea unei instituții responsabile pentru punerea în executare a supravegherii tehnice. http://www.hotnews.ro/

GENOCIDUL. IMPRESCRIPTIBILITATE. LEGEA MAI FAVORABILĂ

GENOCIDUL.  IMPRESCRIPTIBILITATE.  LEGEA MAI FAVORABILĂ

Prin Rezoluția sa 96 (I) din 11 decembrie 1946, ONU a declarat că genocidul este o crimă la adresa dreptului ginților[1].

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație si Justiție a transmis, într-un comunicat[2], ca in temeiul dispozițiilor art. 209 alin. 41 din Codul de procedura penala, a dispus preluarea cauzei privind pe V.  A. , de la Parchetul de pe lângă Tribunalul București la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație si Justiție, în vederea efectuării urmăririi penale de către procurori din cadrul Secției de urmărire penală și criminalistică.

Procurorii romani l-au pus sub urmărire penală pe V.  A., fostul comandant al Penitenciarului Râmnicu Sărat, intre anii 1956 si 1963, acesta fiind primul roman care este acuzat oficial de genocid, după regimul Ceaușescu, relatează presa externa.

Cristian Tudor Popescu a declarat  că acuzația de genocid este foarte greu de probat în cazul torționarului V.  A., pus sub urmărire penală de procurori. “Dacă este vorba de oameni care au fost chinuiți, maltratați, împinși la moarte de către indivizi ca domnul acesta, asta se poate proba cu martori, cu oameni care supraviețuiesc, dar genocidul presupune o acțiune concertată, extinsă asupra unei mari mase de oameni cu scopul suprimării ei. Asta e mai dificil din punct de vedere juridic de probat[3].

O părere apropiată a formulat și V.  Tismăneanu[4].   La simulacrul de proces din 25 decembrie 1989, Nicolae si Elena Ceaușescu au fost condamnați la moarte si executați sub acuzația de genocid. Cei doi se făcuseră vinovați de crime împotriva umanității, ele puteau si trebuiau sa fie minuțios si persuasiv formulate. Fiind însă vorba de o acțiune propagandistică, menită să-i lichideze rapid si să genereze o satisfacție imediata într-un public traumatizat si derutat, formularea “genocid” urmarea sa șocheze si să supra-dramatizeze ororile de care se făcuseră, neîndoios, vinovați. „ Utilizarea termenului genocid, cu conotații precise ce decurg din convenții internaționale, risca sa duca la confuzii si contestații.”

Fostul procuror Dan Voinea, singurul magistrat care a instrumentat un dosar cu acuzația de genocid, a spus că încadrarea juridică corectă în cazul lui Alexandru Vișinescu, acuzat astăzi de genocid, ar fi trebuit să fie la tratamente neomenoase[5].

Dan Voinea a spus că după 1989, au fost mai multe persoane acuzat de genocid, nu numai soții Nicolae și Elena Ceaușescu, dar în instanță s-a schimbat încadrarea juridică în urma unei decizii politice. „Cel care a influențat această decizie a fost primul adjunct al procurorului general de atunci, Gheorghe Diaconescu, că în România n-ar fi fost genocid”[6].

La întrebarea dacă mai este posibil un proces al foştilor torţionari comunişti, s-a răspuns că, în măsura în care omorul deosebit de grav nu se prescrie, ar trebui să fie posibil. Dar ar trebui şi să ne întrebăm dacă nu cumva energia – măcar discursivă – îndreptată în direcţia procesului comunismului nu ar fi fost mai productivă dacă se adresa proceselor individuale ale celor care au încălcat chiar şi legile represive din perioada comunistă[7]. Noi credem că soluția penală ne îndepărtează mult de la soluția civilă a dezdăunărilor,  a despăgubirulor materile,  la nivel central.

S-a afirmat că V.  A. este acuzat pentru fapte comise în perioada 1956-1963, în timp ce infracțiunea de genocid a fost introdusă în Codul Penal abia în anul 1968 și nu poate fi aplicată retroactiv[8]. Or, faptele de genocid au fost incriminate pentru prima dată în art.  2312 din Codul penal ce s-a pus în aplicare la 1 ianuarie 1937[9], republicat la 24 februarie1948 ,  ca urmare a obligațiilor asumate de România prin ratificarea Convenției pentru prevenirea și reprimarea a crimei de genocid  din 9 decembrie 1948, prin Decretul nr.  236/1950[10].

Convenția pentru prevenirea și reprimarea a crimei de genocid ,
adoptată prin Rezoluția 260 A (III) a Adunării Generale a ONU la 9 decembrie 1948,
a intrat în vigoare la 12 ianuarie 1951[11] conform dispozițiilor art. XIII. România a aderat la Convenție la 2 noiembrie 1950 prin Decretul nr. 236, publicat în „Buletinul Oficial al României“, partea I, nr. 110 din 2 decembrie 1950.

În Preambulul convenției se arată că Părțile contractante, luând în considerare declarația făcută de către Adunarea Generală a Organizației Națiunilor Unite în Rezoluția sa 96 (I) din 11 decembrie 1946 că genocidul este o crimă de drept internațional, în contradicție cu spiritul și scopurile Națiunilor Unite și condamnat de lumea civilizată, recunoscând că în toate perioadele istoriei genocidul a produs mari pierderi umanității, și fiind convinse că, în scopul de a elibera umanitatea de un flagel odios, este necesară o cooperare internațională,   confirmă că genocidul, comis atât în timp de pace sau în timp de război, este o crimă de drept internațional care se angajează să prevină și să pedepsească (art.1).

Potrivit Convenției, genocidul înseamnă oricare dintre următoarele fapte săvârșite cu intenția de a distruge, în totalitate sau în parte, un grup rasial sau religios național, etnic[12], astfel:

(a) membri uciderea grupului;

(b) atingerea gravă a integrității corporale sau mentale a membrilor unui grup;
(c) supunerea intenționată a grupului la condiții de existență care antrenează distrugerea fizică în tot sau în parte;

(d) impunerea de măsuri destinate să prevină natalitatea în cadrul grupului;
(e) transferarea forțată a copiilor din grupul respectiv în alt grup (art.2).

Următoarele fapte se pedepsesc:

(a)  genocidul;

(b) conspirația pentru a comite genocid;

(c) incitarea directă și publică la comiterea genocidului;

(d) tentativa de a comite genocid,

(e), complicitatea la genocid (art.3).

Părțile contractante se angajează să adopte, în conformitate cu constituțiile lor respective, legislația necesară pentru a pune în aplicare prevederile prezentei Convenții, și, în special, pentru a oferi sancțiuni eficiente pentru persoanele vinovate de genocid sau la oricare dintre celelalte acte enumerate la articolul III[13].

În dreptul intern, art. 357 din Codul penal din 1968 reglementează Genocidul ca fiind  (1) Săvârșirea în scopul de a distruge în întregime sau în parte o colectivitate sau un grup național, etnic, rasial sau religios, a vreuneia dintre următoarele fapte:

a) uciderea membrilor colectivității sau grupului;

b) vătămarea gravă a integrității fizice sau mintale a membrilor colectivității sau grupului;

c) supunerea colectivității ori grupului la condiții de existență sau tratament de natură să ducă la distrugere fizică;

d) luarea de măsuri tinzând la împiedicarea nașterilor în sânul colectivității sau grupului;

e) transferarea forțată a copiilor aparținând unei colectivități sau unui grup, în altă colectivitate sau în alt grup,

se pedepsește cu detențiune pe viață sau cu închisoare de la 15 la 25 de ani și interzicerea unor drepturi.

(2) Dacă fapta este săvârșită în timp de război, pedeapsa este detențiunea pe viață.

(3) Înțelegerea în vederea săvârșirii infracțiunii de genocid se pedepsește cu închisoare de la 5 la 20 de ani și interzicerea unor drepturi.

Subiectul pasiv al infracțiunii în forma codului în vigoare de la 1 ianuarie 1969 este colectiv, este colectivitatea, grupul a cărei distrugere se urmărește, membrii acestora în calitate de aparținător al unei colectivități, chiar un singur subiect, și chiar sub forma tentată[14].  Sub aspectul subiectului activ, nu este exclus ca autorul să aparțină chiar grupului țintă, dar latura subiectivă trebuie să conțină intenția lovirii caracterului rasial , religios național sau etnic.  În sens logic. În sens gramatical,  trebuie citit textul atributiv ca referindu-se doar la „grup”, pentru că altfel textul ar fi trebuit să folosească conjuncția cu funcție copulativă  „ și” ,  în loc de disjunctivul „ sau”.

Dacă există acțiunea îndreptată împotriva grupului credem că este suficientă proba unei singure victime[15].

Jurisprudența a statuat că, întrucât s-a stabilit că faptele ilicite sesizate, respectiv infracțiunile de delapidare, abuz în serviciu contra intereselor publice, purtare abuzivă și tentativă de genocid prevăzute de art. 2151, art. 248, art. 250 și art. 20 raportat la art. 357 C. pen., nu există, ori nu sunt întrunite elementele constitutive ale acestora, rezoluția de neîncepere a urmăririi penale este legală și temeinică.( în baza art. 228 alin. 6 raportat la art. 10 lit. a) și d) C. proc. pen.  ).

Disfuncționalitățile constatate în urma verificărilor repetate din partea unor comisii parlamentare, inspecții ale Ministerului Justiției și alte organe de specialitate din domeniu țin de condițiile de detenție și de situația sistemului penitenciar actual din România, și exced competențelor și atribuțiilor conducerii penitenciarului.

Într-o cauză, prin plângeri repetate adresate Parchetului de pe lângă înalta Curte de Casație și Justiție, Secția de urmărire penală și criminalistică, înregistrate sub nr. 14901/6217/2007 din 13 decembrie 2007, 17 octombrie 2007, 30 mai 2007[16] numitul R.A. deținut în P.M.S. Jilava în executarea unei pedepse privative de libertate a solicitat efectuarea de cercetări sub aspectul săvârșirii infracțiunii prevăzută de art. 2151, 248, 250 și art. 20 raportat la art. 357 C. pen., împotriva conducerii administrative a P.M.S. Jilava acuzând că sunt încălcate normele de alimentație (rații diminuate ce nu întrunesc condițiile normativelor, transportarea alimentelor în recipiente de aluminiu ce ar afecta sănătatea deținuților), în penitenciar nu există condiții corespunzătoare de tratament ale afecțiunilor T.B.C. și psihice (deținuții care au aceste afecțiuni sunt ținuți în același loc cu cei sănătoși existând risc de contagiuni) și deținuții sunt agresați fizic de către grupe de intervenții ca sancțiune disciplinară.

Aspectele sesizate au format obiectul verificărilor repetate din partea unor comisii parlamentare, inspecții ale Ministerului Justiției și alte organe de specialitate din domeniu care au stabilit că deținuții cu afecțiuni psihice și T.B.C. beneficiază de tratamente ale medicilor specialiști, cei bolnavi de T.B.C. fiind ținuți separat de ceilalți, așa încât riscul de contaminare nu există sau oricum este minim.

În același timp s-au ridicat documente din care rezultă care sunt normativele de hrană, neexistând indicii că acestea ar fi încălcate, documente din care rezultă și demersurile făcute de Ministerul Justiției privind îmbunătățirea condițiilor de detenție (licitații pentru recondiționare clădiri și facilități).

S-au constatat și unele disfuncții (supraaglomerare, alimentare în apă potabilă defectuoasă, starea de degradare a clădirilor, insuficiența personalului de pază și sanitar, etc.) care nu pot fi imputate însă conducerii locului de detenție urmând a fi înlăturate în viitor prin strategii și politici guvernamentale adecvate.

Judecătorul cauzei a efectuat un examen propriu al actelor premergătoare efectuate în cauză (audieri ale persoanei vătămate, verificări în evidențele financiar-contabile, înscrisuri, audierea persoanelor acuzate) confirmând în totalitate constatările procurorului de caz, privind inexistența faptelor sesizate (art. 250 și art. 20 raportat la art. 357 C. pen.) ori a elementelor constitutive ale acestora (art. 248 și 2151 C. pen.).

Curtea de Apel București, Secția I penală, prin sentința penală nr. 256 din 14 octombrie 2008, a respins, ca nefondată, plângerea în baza art. 2781 C. pr. pen., formulată de petiționarul R.A. și în consecință a fost menținută rezoluția nr. 379/P/2007 din 15 mai 2008 dată de procuror din cadrul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel București, confirmată în procedura de control administrativ prevăzută de art. 278 C. pr. pen., prin rezoluția nr. 1009/11/2/2008 din 17 iunie 2008 de către procurorul general al organului judiciar amintit, prin care s-a dispus neînceperea urmăririi penale în baza art. 228 alin. (6) raportat la art. 10 lit. a) și d) C. pr. pen. [“fapta nu există” ori “faptei îi lipsește unul din elementele constitutive ale infracțiunii”] față de conducerea administrativă a P.M.S. Jilava alcătuită din numiții S.M., C.G. și M.D., sub aspectul săvârșirii infracțiunilor de delapidare, abuz în serviciu contra intereselor publice, purtare abuzivă și tentativă de genocid prevăzută de art. 2151, art. 248, art. 250 și art. 20 raportat la art. 357 C. pen.

Recursul declarat în cauză de petiționarul R.A. vizând casarea sentinței, admiterea plângerii și completării actelor premergătoare actuale în condițiile art. 2781 alin. (8) lit. b) sau c) C. pr. pen., este nefondat, urmând a fi respins, ca atare, în conformitate cu dispozițiile art. 38515 pct. 1 lit. b) C. pr. pen.

Se consideră că sentința atacată, prin care, a fost menținută rezoluția de neîncepere a urmăririi penale, este legală și temeinică, întrucât pe baza datelor și indiciilor actuale este stabilit că faptele ilicite sesizate nu există, ori nu sunt întrunite elementele constitutive ale acestora [(impedimente legale pentru punerea în mișcare a acțiunii penale prevăzută de art. 228 alin. (6) combinat cu art. 10 lit. a) și d) C. pr. pen.)].

Faptul că deținuții sunt agresați fizic de către grupe de intervenții, ca sancțiune disciplinară, reprezintă o simplă afirmație din partea petiționarului nesusținută de actele premergătoare efectuate în cauză. Aceiași constatare și cu privire la pretinsa infracțiune de genocid.

Celelalte disfuncționalități constatate și de controale la nivel parlamentar țin de condițiile de detenție, de situația sistemului penitenciar actual din România, și exced competențelor și atribuțiilor conducerii P.M.S. Jilava.

Înalta Curte respinge ca nefondat, recursul declarat de petiționarul împotriva sentinței penale nr. 256 din 14 octombrie 2008 a Curții de Apel București, secția I penală.

Revenind la discuție, art. 358 incriminează a altă   infracțiune contra păcii și omenirii (Titlul XI al părții speciale din Codul penal ) – Tratamentele neomenoase.

(1) Supunerea la tratamente neomenoase a răniților ori bolnavilor, a membrilor personalului civil sanitar sau al Crucii Roșii ori al organizațiilor asimilate acesteia, a naufragiaților, a prizonierilor de război și în general a oricărei alte persoane căzute sub puterea adversarului, ori supunerea acestora la experiențe medicale sau științifice care nu sunt justificate de un tratament medical în interesul lor, se pedepsește cu închisoare de la 5 la 20 de ani și interzicerea unor drepturi.

(2) Cu aceeași pedeapsă se sancționează săvârșirea față de persoanele arătate în alineatul precedent a vreuneia dintre următoarele fapte:

a) constrângerea de a servi în forțele armate ale adversarului;

b) luarea de ostateci;

c) deportarea;

d) dislocarea sau lipsirea de libertate fără temei legal;

e) condamnarea sau execuția fără o judecată prealabilă efectuată de către un tribunal constituit în mod legal și care să fi judecat cu respectarea garanțiilor judiciare fundamentale prevăzute de lege.

(3) Torturarea, mutilarea sau exterminarea celor prevăzuți în alin. 1 se pedepsește cu detențiune pe viață sau cu închisoare de la 15 la 25 de ani și interzicerea unor drepturi.

Deși infracțiunea se poate săvârși și în timp de pace, din întreaga economie a textului, închisorile comuniste nu sunt o putere a adversarului în sensul convenției și a codului (război, ruperea de relații între state, incursiuni de bande pe teritoriu străin etc.  [17]). Textul corespunde noului art. 440 sub forma infracțiuni de război contra persoanelor[18].

Codul penal în vigoare ( Legea nr. 286/2009, cu modificările ulterioare) ,   incriminează    Genocidul constând în (1) Săvârșirea, în scopul de a distruge, în întregime sau în parte, un grup național, etnic, rasial sau religios, a uneia dintre următoarele fapte:

a) uciderea de membri ai grupului;

b) vătămarea integrității fizice sau mintale a unor membri ai grupului;

c) supunerea grupului la condiții de existență de natură să ducă la distrugerea fizică, totală sau parțială, a acestuia;

d) impunerea de măsuri vizând împiedicarea nașterilor în cadrul grupului;

e) transferul forțat de copii aparținând unui grup în alt grup, se pedepsește cu detențiune pe viață sau cu închisoare de la 15 la 25 de ani și interzicerea exercitării unor drepturi.

(2) Dacă faptele prevăzute în alin. (1) sunt săvârșite în timp de război, pedeapsa este detențiunea pe viață.

(3) Înțelegerea în vederea săvârșirii infracțiunii de genocid se pedepsește cu închisoarea de la 5 la 10 ani și interzicerea exercitării unor drepturi.

(4) Incitarea la săvârșirea infracțiunii de genocid, comisă în mod direct, în public, se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării unor drepturi (art. 438).

Reamintind rezoluțiile Adunării generale a Organizației Națiunilor Unite 3 (I) și 170 (II) din 13 februarie 1946 și 31 octombrie 1947 privind extrădarea și pedepsirea criminalilor de război și 95 (I) din 11 decembrie 1946 care confirmă principiile de drept internațional recunoscute prin Statutul Tribunalului Militar Internațional de la Nürnberg și prin sentința acestui tribunal, precum și rezoluțiile 2184 (XXI) din 12 decembrie 1966 și 2202 (XXI) din 16 decembrie 1966, prin care Adunarea generală a condamnat în mod expres drept crime contra umanității, pe de o parte, violarea drepturilor economice și politice ale populațiilor indigene și, pe de altă parte, politica de apartheid, reamintind rezoluțiile Consiliului Economic și Social al Organizației Națiunilor Unite 1074 D (XXXIX) și 1158 (XLI) din 28 iulie 1965 și 5 august 1966 privind pedepsirea criminalilor de război și a persoanelor vinovate de crime contra umanității, constatând că în nici una din declarațiile solemne, actele sau convențiile privind urmărirea și pedepsirea crimelor de război și a crimelor contra umanității nu au fost prevăzute limite de timp, considerând că crimele de război și crimele contra umanității sunt printre cele mai grave crime de drept internațional, convinse că pedepsirea efectivă a crimelor de război și a crimelor contra umanității este un element important în prevenirea unor astfel de crime, în protecția drepturilor omului și a libertăților fundamentale, constatând că aplicarea regulilor dreptului intern referitoare la prescripția pentru crime de drept comun, îngrijorează profund opinia publică mondială, întrucât împiedică urmărirea și pedepsirea persoanelor responsabile de aceste crime, recunoscând că este necesar și oportun să se afirme în dreptul internațional, prin această convenție, principiul imprescriptibilității crimelor de război și a crimelor contra umanității și să se asigure aplicarea lui universală, s-a convenit ca  oricare ar fi data la care au fost comise, crimele   de război și a crimelor contra umanității sunt imprescriptibile[19].

Convenția asupra imprescriptibilității crimelor de război și a crimelor contra umanității a fost adoptată și deschisă spre semnare de Adunarea generală a Națiunilor Unite prin Rezoluția 2391 (XXIII) din 26 noiembrie 1968 și a  intrat în vigoare la 11 noiembrie 1970 ( conform dispozițiilor art. VIII). România ratificat Convenția prin Decretul nr. 547, publicat în „Buletinul Oficial al României“, partea I, nr. 83 din 30 iulie 1969.

Statele părți la prezenta Convenție se angajează să adopte, în conformitate cu procedurile lor constituționale, orice măsuri legislative sau de alt ordin care ar fi necesare pentru a asigura imprescriptibilitatea crimelor menționate în articolele I și II ale prezentei Convenții, atât în ceea ce privește urmărirea, cât și în ceea ce privește pedeapsa; acolo unde în acest domeniu ar exista o prescripție, în virtutea legii sau altfel, ea va fi abolită (art. IV ).

În dreptul intern,  (1) Prescripția înlătură răspunderea penală (Art. 153[20])

(2) Prescripția nu înlătură răspunderea penală în cazul:

a) infracțiunilor de genocid, contra umanității și de război, indiferent de data la care au fost comise;

b) infracțiunilor prevăzute la art. 188 și 189 și al infracțiunilor intenționate urmate de moartea victimei.

(3) Prescripția nu înlătură răspunderea penală nici în cazul infracțiunilor prevăzute la alin. (2) lit. b) pentru care nu s-a împlinit termenul de prescripție, generală sau specială, la data intrării în vigoare a acestei dispoziții.

În   art. 154 sunt stipulate Termenele de prescripție a răspunderii penale:

a) 15 ani, când legea prevede pentru infracțiunea săvârșită pedeapsa detențiunii pe viață sau pedeapsa închisorii mai mare de 20 de ani;

b) 10 ani, când legea prevede pentru infracțiunea săvârșită pedeapsa închisorii mai mare de 10 ani, dar care nu depășește 20 de ani;

c) 8 ani, când legea prevede pentru infracțiunea săvârșită pedeapsa închisorii mai mare de 5 ani, dar care nu depășește 10 ani;

d) 5 ani, când legea prevede pentru infracțiunea săvârșită pedeapsa închisorii mai mare de un an, dar care nu depășește 5 ani;

e) 3 ani, când legea prevede pentru infracțiunea săvârșită pedeapsa închisorii care nu depășește un an sau amenda.

(2) Termenele prevăzute în prezentul articol încep să curgă de la data săvârșirii infracțiunii. În cazul infracțiunilor continue termenul curge de la data încetării acțiunii sau inacțiunii, în cazul infracțiunilor continuate, de la data săvârșirii ultimei acțiuni sau inacțiuni, iar în cazul infracțiunilor de obicei, de la data săvârșirii ultimului act.

(3) În cazul infracțiunilor progresive, termenul de prescripție a răspunderii penale începe să curgă de la data săvârșirii acțiunii sau inacțiunii și se calculează în raport cu pedeapsa corespunzătoare rezultatului definitiv produs.

(4) În cazul infracțiunilor contra libertății și integrității sexuale, săvârșite față de un minor, termenul de prescripție începe să curgă de la data la care acesta a devenit major. Dacă minorul a decedat înainte de împlinirea majoratului, termenul de prescripție începe să curgă de la data decesului.

Chestiunea dacă răspunderea penală nu este prescrisă trebuie verificată de organul judiciar înaintea oricărui examen al fondului,  dar prescripția răspunderii penale trebuie luată în considerare în tot cursul procesului,  punând-o în discuția părților din oficiu[21].

Mai amintim că regula neretroactivității nu se limiteză doar la legea de incriminare, ci este incidentă în cazul oricărei legi care poate agrava situația inculpatului[22] .

Prescripția aparține dreptului penal material, şi nu dreptului procesual penal. Potrivit art. 15 alin. (2) din Constituție, „legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile”[23].

Orice lege se aplică numai pentru viitor, cu excepţia legii penale sau contravenţionale

mai favorabile, care are efecte şi asupra raporturilor juridice penale sau contravenţionale născute anterior intrării sale în vigoare[24].

CEDO a statuat că în caz de folosire masivă a forței fizice asupra populației civile în cadrul unor manifestații antiguvernamentale precedând tranziția de la un regim totalitar la un regim democratic, Curtea nu poate să accepte că o anchetă este efectivă când ea se finalizează datorită prescripției răspunderii penale, în condițiile în care autoritățile în sine au rămas inactive (Asociația 21 Decembrie 1989 și alții c România, § 144, 24 mai 2011).

O întrebare de principiu a fost ridicață în opinia judecătorului ad hoc F. Streteanu. Există, în cazuri precum cel din speță, motive pentru a exclude de plano prescripția? În alți termeni, s-ar putea lărgi sfera infracțiunilor imprescriptibile pentru a include și faptele precum cele comise asupra reclamantului? Câteva hotărâri recente ale Curții par să ofere un răspuns afirmativ. În fine, imprescriptibilitatea trebuie să păstreze un caracter excepțional, adică să fie în principiu rezervată infracțiunilor prevăzute de dreptul internațional penal (genocid, crime contra umanității, crime de război). Pe cale de consecință, fie un comportament este calificat ca o crimă internațională, fapt care îl face imprescriptibil, fie este supus normelor de drept comun. Este dificil a concepe crearea unei categorii autonome de infracțiuni a căror gravitate se situează între infracțiunile ce derivă din dreptul internațional și infracțiunilor de drept comun, dar cărora li se aplică imprescriptibilitatea proprie infracțiunilor din dreptul internațional. O astfel de categorie, care este identificată exclusiv din prisma tipului de acte incriminate (folosirea masivă a forței de constrângere față de populația civilă în cadrul unor tulburări sociale care caracterizează o schimbare de regim politic) este lipsită de precizia cerută de dreptul penal.

În cauză,  prelungirea termenului de prescripție introdus prin Legea belgiană din 24 decembrie 1993 și aplicarea imediată a acesteia de către Curtea de Casație belgiană a avut efectul de a extinde perioada în care faptele ar putea fi urmărită penal și au fost defavorabilă reclamanților, zădărnicirea așteptările lor specifice. Curtea Europeană a Drepturilor Omului notează că soluția adoptată de către Curtea de Casație belgiană se bazează pe jurisprudența sa că legile de modificare a normelor de baza de prescripție medicală sunt acum privite în Belgia ca legile de competență și de procedură  (Hotărârea Brualla Gómez de la Torre, § 35,  CEDH, Second Section, Case of Coëme and Others V. Belgium, [25] Applications nos. 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 and 33210/96, Judgment, 22 June 2000, Final 18/10/2000 §§ 145-151).

Cât privește determinarea concretă a legii penale mai favorabile, este de observat că aceasta vizează aplicarea legii, și nu a dispozițiilor mai blânde, neputându-se combina prevederi din vechea și din noua lege, deoarece s-ar ajunge la o lex tertia, care, în pofida dispozițiilor art. 61 din Constituție, ar permite judecătorului să legifereze.

Or, dispozițiile art. 3201 C. pr. pen. român[26] anterior referitor la judecata în cadrul recunoașterii vinovăției fiind de imediată aplicare, coroborat cu natura substanțial penală a alin. 7, este evident că acestea sunt mai favorabile atât timp cât, anterior soluționării definitive a cauzei, nu a existat posibilitatea reducerii limitelor de pedeapsă în cazul recunoașterii vinovăției. Determinarea caracterului “mai favorabil” are în vedere o serie de elemente, cum ar fi: cuantumul sau conținutul pedepselor, condițiile de incriminare, cauzele care exclud sau înlătură responsabilitatea, influența circumstanțelor atenuante sau agravante, normele privitoare la participare, tentativă, recidivă etc. Așa fiind, criteriile de determinare a legii penale mai favorabile au în vedere atât condițiile de incriminare și de tragere la răspundere penală, cât și condițiile referitoare la pedeapsă. Cu privire la aceasta din urmă pot exista deosebiri de natură (o lege prevede ca pedeapsă principală amenda, iar alta închisoarea), dar și deosebiri de grad sau cuantum privitoare la limitele de pedeapsă și, evident, la modalitatea stabilirii acestora în mod concret.

Sunt numeroase situațiile care impun aplicarea legii mai blânde, dar pentru care nici Codul penal și nici Codul de procedură penală nu cuprind vreo dispoziție tranzitorie. Acest fapt nu este însă de natură a nega existența principiului consacrat de art. 15 alin. (2) din Constituție, reflectat în art. 13 din Codul penal. Prin urmare, dat fiind rangul principiului statuat de art. 15 alin. (2) din Constituție, Curtea constată că acesta are caracter axiomatic și, consacrat ca atare, nu poate fi limitat de îndeplinirea unor condiții procedurale care din motive obiective nu au putut fi cunoscute de destinatarii lor.

Este îndeobște admis că procesul penal se desfășoară sub autoritatea ordinii normative de drept care capătă caracter efectiv prin constrângere și conformare.

Prin urmare, deși legiuitorul nu a prevăzut in terminis care este calea de urmat în cazul recunoașterii vinovăției de către inculpații care au fost trimiși în judecată sub imperiul legii vechi, dar care, depășind momentul procesual al începerii cercetării judecătorești și până la soluționarea definitivă a cauzei, se judecă potrivit noii legi, Curtea constată că, într-o atare situație, este incident principiul legii penale mai favorabile. În cazul acestor situații tranzitorii trebuie să se țină seama de caracterul mixt al dispozițiilor art. 3201 C. pr. pen. anterior , care consacră un caracter mai blând prin reducerea limitelor de pedeapsă, iar instanțelor de judecată, singurele în drept să hotărască cu privire la aplicarea legii în interpretarea constituțională astfel statuată, le revine sarcina de a stabili celelalte aspecte legate de concretul fiecărei spețe în parte.

Pe cale de consecință, aceleași rațiuni sunt valabile și în ce privește procedura în cazul recunoașterii vinovăției, textul fiind constituțional în măsura în care se înțelege că până la încetarea stării de tranziție, în virtutea principiului constituțional al retroactivității legii penale mai favorabile, se aplică tuturor inculpaților care au fost trimiși în judecată înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 202/2010, dar care au depășit momentul procesual al începerii cercetării judecătorești[27].  Curtea constată că dispozițiile art. 3201 C. pr. pen. anterior sunt neconstituționale în măsura în care nu permit aplicarea legii penale mai favorabile tuturor situațiilor juridice născute sub imperiul legii vechi și care continuă să fie judecate sub legea nouă, până la rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare[28].

dciuncan@gmail.com

dorin. ciuncan. com


[1] Termenul a fost introdus în 1943 de avocatul evreu de origine poloneză Raphael Lemkin, și provine din grecescul  gens,  gentes (rasa, trib) si latinescul  caedo,  caedere (a ucide). http://www.preventgenocide.org/ro/conventia.htm

[2] remis Ziare.com

[3] Presa externa, despre Visinescu: Primul roman acuzat de genocid, după regimul Ceauşescu,  3 septembrie 2013 I.Tudor,http://www.rtv.net/ctp-despre-tortionarul-visinescu, http://www.ziare.com/articole/presa+externa, http://www.rtv.net/ctp-despre-tortionarul-visinescu

[4] V.   Tismaneanu, Călăul Vişinescu şi genocidul,   4 septembrie 2013, http://www.hotnews.ro/stiri-opinii

[5] www.utsandiego.com. V.și    http://www.iiccr.ro/ro/presa/comunicate/comunicate_de_presa_2013

[6] Dan Voinea, despre acuzația de genocid în cazul torționarului A. V. : „Încadrarea corectă ar fi fost la tratamente neomenoase!” ,  http://www.evz.ro/detalii/stiri/dan-voinea-despre-acuzatia-de-genocid-in-cazul-tortionarului

[7] R. Gheorghe, Zoe Petre: Modelul lui Băsescu este Rusia lui Putin!, postat la 15 august 2013 pe

http://www.ziuanews.ro/politica.

[8] Bratu Iulian,  Gafă enormă a procuraturii în cazul Vișinescu. Cum scapă torționarul, 6 Sep 2013 dcnews ,

[9] În caz de stingere prin prescripție a incriminării sau a pedepselor pronunțate,  dacă termenele stabilite prin acest cod sunt diferite de cele stabilite prin legile anterioare,  se aplică prescripților în curs dispozițiile cele mai favorabile,  ținându-se seama de timpul scurs sub imperiul legii anterioare,  conform art. 604 alin. (1) C. pen. Carol al II-lea.

[10] G.  Antoniu, Comentariu în “Codul penal comentat şi adnotat”, Partea special, 1977, p.540.

[11] Țara noastră a adoptat în anul 1950,  Legea nr. 5 pentru apărarea păcii,  prin care se sancționau faptele care primejduiau pacea popoarelor.

[12] Pentru grup politic s-a opus USSS.   A.  Cristodulo, Genocid sub preşurile lumii, “Ziua news”, p.  40

[13] UNTS (Marea Seria Tratatul Națiunilor), No. 1021, vol.. 78 (1951), p.. 277. www.oas.org/…/1948_Convention_on_the_Prevention_and_Punishment , http://www.icrc.org/applic/ihl/ihl.nsf/Treaty,

yourdictionary.com/examples/examples-of- genocid , www.utpjournals.com/ Genocidul -Studii-și-Prevention .html, Institutul Internațional pentru Genocid si Drepturile Omului Studii,www. genociduri studies.org.

[14] Rodica Mihaela Stănoiu,  Infracțiuni contra păcii și omenirii,  în „Explicații teoretice ale Codului penal român  ” de V. Dongoroz ș. a. ,  vol. IV,  Partea specială,  Editura Academiei,  1972,   pp. 913 sqq

[15] Contra, Codul penal comentat şi adnotat, vol.  II, pp.  540-543.

[16] Înalta Curte de Casație şi Justiție, Secția penală, Dosar nr. 3705/2/2008, Decizia nr. 258 din 27 ianuarie 2009, www.  scj. ro, eurolex2011

[17] V.  Dongoroz, “Explicații teoretice”, vol, IV, Editura Academiei, p.  936 sqq

[18] Cf Tabelului de corespondențe,  din Noul Cod penal și noul Cod de procedură penală,  ed. D. Lupașcu,  Universul Juridic,  2014,  p. 211

[19] Preambulul și art. I al Convenției.

[20] Modificările aduse art. 153 prin L. nr. 27/2012 intră în vigoare odată cu intrarea în vigoare a prezentului cod,  potrivit   art. III din Legea nr. 27/2012. În forma inițială,  textul prevedea că (1) Prescripția înlătură răspunderea penală.

(2) Prescripția nu înlătură răspunderea penală în cazul infracțiunilor de genocid, contra umanității şi de război (Conform Legii nr. 27 din 16 martie 2012 in vigoare din 23 martie 2012 – pct. 1.; pct. 2).:

[21] V. Papadopol,  Comentariu în “Codul penal comentat și adnotat”,  Partea generală, Editura  Științifică,  1972  p. 634

[22] A se vedea: V. Dongoroz, s.a., Explicații…, vol. II; F Streteanu, Tratat de drept penal, Partea generală, vol. I, Ed. C.H. Beck, București, 2008, p. 250; idem Avizul Consiliului Legislativ la modificarea Codului penal, devenită Legea nr. 27/2012; D. Ciuncan, Legea mai favorabilă, imprescriptibilitate, prescripție, norme de competență, norme de procedură, regula neretroactivității, legea de incriminare, Legea nr. 27/2012, în Dorin Ciuncan, Prevenirea, descoperirea şi sancționarea faptelor de corupție,  Legea nr. 78 din 8 mai 2000, Ediția a II-a, revăzută,  Universul Juridic,  2015,  pp. 993 sqq.

[23] Curtea constată că normele legale criticate sunt constituționale în măsura în care nu împiedică aplicarea legii penale mai favorabile faptelor săvârșite sub imperiul legii vechi (Curtea Constituţională, Decizia nr. 1092 din 18 decembrie 2012, publicată în M. Of. nr. 67 din 31 ianuarie 2013).

[24] http://dorin.ciuncan.com/wp. Și Curtea Constituţională, Decizia nr. 932 din 14 decembrie 2006,publicată în M. Of. nr. 42 din 19 ianuarie 2007

[25] CEDH, Second Section, Case of Coëme and Others v. Belgium, (Applications nos. 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 and 33210/96, Judgment, 22 June 2000. Final 18/10/2000, § 145) reiterates that, according to its case-law, Article 7 embodies, inter alia, the principle that only the law can define a crime and prescribe a penalty (nullum crimen, nulla poena sine lege). Applications nos. 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 and 33210/96, Judgment, 22 June 2000, Final 18/10/2000 §§ 145-151. În dreptul belgian, normele de prescripție sunt norme de competență, de procedură, ceea ce a dus la soluția Curții Europene a Drepturilor Omului.

[26] Codul de procedură penală ,  republicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 78 din 30 aprilie 1997, cu modificările şi completările ulterioare:  Rectificarea M.Of.nr. 358 din 28/07/1999, O.U.G. nr. 207/2000 M.Of.nr. 594 din 22/11/2000, O.U.G. nr. 295/2000 M.Of.nr. 707 din 30/12/2000. Legea nr. 756/2001 M.Of.nr. 2 din 04/01/2002,  Legea nr. 704/2001 M.Of.nr. 807 din 17/12/2001. Legea nr. 296/2001 M.Of.nr. 326 din 18/06/2001,O.U.G. nr. 58/2002 M.Of.nr. 351 din 27/05/2002,O.U.G. nr. 109/2003 M.Of.nr. 748 din 26/10/2003, O.U.G. nr. 66/2003 M.Of.nr. 502 din 11/07/2003, O.U.G. nr. 72/2004 M.Of.nr. 909 din 06/10/2004,O.U.G nr. 55/2004 M.Of.nr. 592 din 01/07/2004, Legea nr. 302/2004 M.Of.nr. 594 din 01/07/2004,   Legea nr. 480/2004 M.Of.nr. 1088 din 23/11/2004, O.U.G. nr. 190/2005 M.Of.nr. 1179 din 28/12/2005,  Legea nr. 169/2002 M.Of.nr. 261 din 18/04/2002,  Legea nr. 576/2004 M.Of.nr. 1223 din 20/12/2004, Legea nr. 356/2006 M.Of.nr. 677 din 07/08/2006, O.U.G. nr. 60/2006 M.Of.nr. 764 din  07/09/2006, Decizia nr. 1058/2007 M.Of.nr. 810 din 28/11/2007, Legea nr. 79/2007 M.Of.nr. 225 din 02/04/2007, Legea nr. 281/2003 M.Of.nr. 468 din 01/07/2003, Legea nr. 57/2008 M.Of.nr. 228 din 25/03/2008, O.U.G. nr. 31/2008 M.Of.nr. 224 din 24/03/2008, Legea nr. 8/2009 M.Of.nr. 105 din 20/02/2009, Legea nr. 195/2009 M.Of.nr. 365 din 01/06/2009,  Decizia nr. 694/2010 M.Of.nr. 392 din 14/06/2010, Legea nr. 177/2010 M.Of.nr. 672 din 04/10/2010,  Legea nr. 202/2010 M.Of.nr. 714 din 26/10/2010.

[27] În acest sens s-a pronunțat şi Curtea Europeană a Drepturilor Omului prin Hotărârea din 17 septembrie 2009, pronunțată în cauza Scoppola c. Italiei nr. 2, § 106, potrivit căreia în Europa şi pe plan internațional s-a consolidat treptat un principiu fundamental al dreptului penal în sensul aplicării unei legi penale care prevede o pedeapsă mai îngăduitoare chiar dacă a fost adoptată după comiterea infracțiunii.

[28] Curtea Constituțională, decizia nr. 1092 din 18 decembrie 2012, M. Of. nr. 67 din 31 ianuarie 2013,  Decizia nr. 1.470 din 8 noiembrie 2011, M. Of. nr. 853 din 2 decembrie 2011 ;  v și Curtea Constituțională, Decizia nr. 932 din 14 decembrie 2006, M. Of. nr. 42 din 19 ianuarie 2007,

ABUZ ÎN SERVICIU. PERSOANA JURIDICĂ. PARTICIPAȚIE

ABUZ ÎN SERVICIU. PERSOANA JURIDICĂ.  PARTICIPAȚIE

Condițiile răspunderii penale a persoanelor juridice  își găseau locul în  art. 191 din Codul penal anterior[1], articol  introdus prin Legea nr. 278/2006,  care dispunea că persoanele juridice, cu excepția statului, a autorităților publice și a instituțiilor publice care desfășoară o activitate ce nu poate face obiectul domeniului privat, răspund penal pentru infracțiunile săvârșite în realizarea obiectului de activitate sau în interesul ori în numele persoanei juridice, dacă fapta a fost săvârșită cu forma de vinovăție prevăzută de legea penală.  Răspunderea penală a persoanei juridice nu excludea răspunderea penală a persoanei fizice care a contribuit, în orice mod, la săvârșirea aceleiași infracțiuni.

Există situații în care prin imputabilitate legală sunt prevăzute persoanele fizice care răspund penal pentru infracțiunea comisă de persoana juridică cu precizarea că legiuitorul nu instituie astfel o prezumție absolută de vinovăție a persoanelor în cauză, ci doar determină persoanele care au obligația de a preveni săvârșirea unei fapte ilicite, așa cum este cazul pentru nerespectarea dispozițiilor legale sau art.143 și urm. din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței prin care sunt nominalizate persoanele fizice care răspund pentru săvârșirea infracțiunilor în materia insolvenței (reprezentatul legal al persoanei juridice debitoare / administratorul judiciar, lichidatorul averii debitorului, precum și orice reprezentant sau prepus) sau pentru infracțiunile prevăzute în art. 3 și urm. din Legea nr. 241/2005 privind evaziunea fiscală, subiectul activ fiind reprezentat de conducătorul unității, contribuabilii, împuterniciții contribuabililor, persoanele cu atribuții financiar contabile. În mod similar art. 271 și urm. din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale indică persoanele care răspund penal pentru pentru infracțiunea comisă de persoana juridică: fondatorul, administratorul, directorul ori reprezentantul legal al societății.

Referitor la condițiile răspunderii penale a persoanei juridice,  amintim că  subiectul activ este persoana juridică (evident,  cu personalitate juridică) cum ar fi: societăți agricole, asociații, fundații etc – exceptând statul, autoritățile publice (ex. Guvernul, C. S. M. ) și instituțiile publice (ex. B. N. R. , I. N. M. ) – prin intermediul organelor sale de conducere, a reprezentanților (legali / convenționali), prepușilor ori terților (care acționează în interesul sau numele persoanei juridice).      În aplicarea dispozițiilor art. 135 din Codul penal, prin autorități publice se înțelege autoritățile prevăzute în mod expres în titlul III (art. 61 – art. 134) din Constituție, precum și la art. 140 și 142 din Constituția României, republicată; prin autorități publice se va înțelege: Parlamentul, Președintele României (privit ca instituția prezidențială), Guvernul, administrația publică centrală de specialitate sau locală, autoritatea judecătorească (instanțele, Ministerul Public, Consiliul Superior al Magistraturii, Curtea de Conturi, Curtea Constituțională)[2]. Socotim că o  acțiune în fapt în interesul sau numele persoanei juridice nu poate angaja răspunderea persoanei juridice,  legea impunând un minim regim de publicitate în materia actelor de dispoziție. Dispozițiile Codului civil privitoare la regimul juridic general aplicabil persoanelor juridice se aplică și persoanelor juridice în ființă la data intrării sale în vigoare, însă numai în măsura în care prin legile aplicabile fiecărei persoane juridice nu se prevede altfel. (cf art. 18 din Legea nr. 71/2011)

În practica judiciară au fost întâlnite situații în care răspunderea penală a persoanei juridice a antrenat și răspunderea penală a persoanei fizice care a comis infracțiunea, cât și situații în care răspunderea penală cumulativă nu a fost posibilă ca urmare a existenței unei cauze exoneratoare de răspundere.

Într-o cauză, a fost reținută doar răspunderea penală a persoanei juridice pentru săvârșirea infracțiunii de denunțare calomnioasă întrucât reprezentantul legal al acesteia a beneficiat de efectele erorii de fapt ca urmare a inducerii în eroare de organele de conducere ale persoanei juridice. În acest sens, acesta a formulat, în numele persoanei juridice, o plângere cu privire la săvârșirea unei infracțiuni de către o anumită persoană, fără să cunoască falsitatea învinuirii.

Într-o altă cauză s-a apreciat că nu va fi angajată răspunderea penală a persoanei juridice atunci când infracțiunea a fost săvârșită în numele persoanei juridice, dar în interes propriu de către un salariat care profită de calitatea pe care o are sau de către un terț care își atribuie în mod fraudulos calitatea de reprezentant al persoanei juridice, motivându-se că în raport cu persoana juridică nu se constată existența formei de vinovăție prevăzută de legea penală pentru infracțiunea săvârșită.

„În măsura în care organele de conducere probează că au făcut orice pentru a evita comiterea unor infracțiuni sau că actele mandatarului sau prepusului nu au legătură cu realizarea obiectului activității persoanei juridice, răspunderea acesteia poate fi înlăturată”[3] . „Și într-un caz și în celălalt, importantă este atitudinea reală a organelor de conducere față de o anumită faptă, și nu cea reflectată de actele care emană de la acestea. Astfel, este posibil ca într-un caz consiliul de administrație să adopte decizii prin care să implementeze o serie de măsuri pentru prevenirea spălării banilor, inclusiv organizarea unor cursuri pentru angajați pentru prevenirea acestor operațiuni, dar în același timp să se constate că, în realitate, același consiliu încurajează spălarea banilor”[4] .

Se poate săvârși  orice infracțiune în realizarea obiectului de activitate/în interesul/în numele persoanei juridice (exemplu,   infracțiuni din domeniul fiscal, al muncii, al mediului etc), cu excepția celor care,  prin natura lor,  nu pot fi realizate de aceasta în forma autoratului ( de exemplu,   infracțiuni comise de funcționari – datorită calității speciale a subiectului activ etc). Cu toate acestea, participarea persoanei juridice, în calitate de instigator sau complice, la comiterea unei asemenea fapte antrenează răspundere penală a acesteia.

Scopul comiterii infracțiunii impune obținerea unei beneficiu pentru persoana juridică sau evitarea producerii unei pagube în detrimentul acesteia.

Acordul persoanei juridice la săvărșirea infracțiunii,  presupune asumarea riscului[5], mai ales atunci când infracțiunea a fost comisă de un mandatar/prepus[6].

Dacă în privința reprezentantul legal al persoanei juridice s-a dispus începerea urmăririi penale pentru aceeași faptă sau pentru fapte conexe, persoana juridică trebuie să-și desemneze potrivit legii, un mandatar care să o reprezinte la îndeplinirea actelor procesuale și procedurale.

În doctrină au fost evidențiate situații în care persoana juridică nu este obligată să-și desemneze un mandatar,  și anume atunci când urmărirea penală a început împotriva persoanei juridice, iar față de reprezentantul legal se desfășuraseră doar acte premergătoare (precum și în situația inversă); atunci când persoana juridică și reprezentantul legal au calitatea procesuală de învinuiți în cauze diferite; atunci când urmărirea penală nu este începută față de persoana juridică ori față de reprezentantul legal pentru aceeași faptă sau fapte conexe, efectuându-se doar acte premergătoare sau când reprezentantul persoanei juridice este urmărit penal pentru o faptă săvârșită chiar în dauna persoanei juridice. În această din urmă situație, s-a exprimat opinia potrivit căreia instanța ori organul de urmărire penală (în noul C.pr.pen., judecătorul de drepturi și libertăți) ar trebui să fie singurele în măsură să desemneze mandatarul pentru a se evita intervenția conflictului de interese prin dobândirea de către reprezentant a unei duble poziții procesuale: învinuit / inculpat respectiv, parte vătămată / parte civilă[7].

În   Codul penal , Titlul VI al Părții Generale este dedicat   răspunderii penale a persoanei juridice.

(1) Persoana juridică, cu excepția statului și a autorităților publice, răspunde penal pentru infracțiunile săvârșite în realizarea obiectului de activitate sau în interesul ori în numele persoanei juridice.

(2) Instituțiile publice nu răspund penal pentru infracțiunile săvârșite în exercitarea unei activități ce nu poate face obiectul domeniului privat.

(3) Răspunderea penală a persoanei juridice nu exclude răspunderea penală a persoanei fizice care a contribuit la săvârșirea aceleiași fapte ( art. 135).

Noua reglementare ( după modelul Codului penal finlandez) reia principiile pe care se fundamentează această răspundere,  menținându-se opțiunea pentru modelul de răspundere directă, distinctă și autonomă în raport cu cea a persoanelor fizice care au acționat pentru persoana juridică sau care au neglijat să acționeze pentru aceasta, consacrat de dreptul belgian și olandez precum și cerința existenței personalității juridice ca premisă pentru angajarea răspunderii penale a entităților colective[8].

Potrivit art. 219 C. civ. ,  faptele licite sau ilicite săvârșite de organele persoanei juridice obligă însăși persoana juridică, însă numai dacă ele au legătură cu atribuțiile sau cu scopul funcțiilor încredințate.  Faptele ilicite atrag și răspunderea personală și solidară a celor care le-au săvârșit, atât față de persoana juridică, cât și față de terți.

În dezbaterea unor probleme de practică neunitară s-a arătat că răspunderea penală a persoanei juridice nu poate fi concepută în absența intervenției unei persoane fizice. Codul penal român a adoptat un model extensiv, după care pot atrage răspunderea penală a persoanei juridice organele de conducere, reprezentanții legali, administratorii sau mandatarii faptici, prepușii sau persoanele care nu lucrează în mod oficial pentru entitatea respectivă, dar care acționează sub autoritatea acesteia sau de ale căror acte a beneficiat persoana juridică. Legiuitorul român, în art. 135 alin. 3 C. pen., a optat pentru posibilitatea cumulului răspunderii penale a celor două categorii de persoane. Soluția se explică prin aceea că răspunderea penală a persoanei juridice nu trebuie să servească drept cauză de exonerare de răspundere a persoanelor fizice care este autorul material al faptei, persoane care trebuie să răspundă pentru propria activitate cu vinovăția specifică. În același timp, însă, răspunderea cumulativă a celor două categorii de persoane nu poate duce automat la caracterizarea legăturii dintre acesteia drept participație, fiind vorba de două răspunderi care funcționează autonom. Totodată, potrivit art. 371 C. pr. pen., judecata se mărginește la faptele și persoanele arătate în actul de sesizare a instanței. În aceeași ordine de idei, Codul de procedură penală actual nu mai conține dispoziții privind extinderea obiectului judecății. Astfel, dacă instanța a fost sesizată numai cu infracțiunea pretins comisă de persoana fizică nu are la îndemână nici un mecanism procedural ca să judece și fapta persoanei juridice[9]. Mai amintim că nimeni nu poate invoca împotriva unei persoane de bună-credință calitatea de subiect de drept a unei persoane juridice, dacă prin aceasta se urmărește ascunderea unei fraude, a unui abuz de drept sau a unei atingeri aduse ordinii publice (art. 193 alin. 2  C. civ. ).

Acțiunea în răspundere împotriva administratorilor, cenzorilor, directorilor și a altor persoane care au acționat în calitate de membri ai organelor persoanei juridice, pentru prejudiciile cauzate persoanei juridice de către aceștia prin încălcarea îndatoririlor stabilite în sarcina lor, aparține, în numele persoanei juridice, organului de conducere competent, care va decide cu majoritatea cerută de lege, iar în lipsă, cu majoritatea cerută de prevederile statutare ( Art. 220  alin. 1 C. civ. – Răspunderea membrilor organelor persoanei juridice).

Ca element de noutate, legiuitorul a restrâns imunitatea penală a instituțiilor publice care desfășoară o activitate ce nu poate face obiectul domeniului privat, imunitatea nemaifiind una generală, ci privind, în noua reglementare, doar infracțiunile comise în desfășurarea unor asemenea activități. Cu titlu de exemplu, s-a arătat că  pot fi subiecte ale infracțiunii – afară de excepțiile prevăzute de lege – orice societate cu profil lucrativ, societățiile comerciale (S.A., S.R.L., S.N.C., Holding,etc.), băncile, societățile de asigurare, societățile de economie mixtă, etc., dar și persoanele juridice fără scop lucrativ precum: asociații, fundații, partide politice, sindicate profesionale, instituții reprezentative a personalului  etc[10].

Persoana juridică își exercită drepturile și își îndeplinește obligațiile prin organele sale de administrare ( de la data constituirii lor – art. 209 alin. 1 C. civ. ). În acest sens,  au calitatea de organe de administrare  persoanele ( fizice sau chiar juridice) care, prin lege, actul de constituire sau statut, sunt desemnate să acționeze, în raporturile cu terții, individual sau colectiv, în numele și pe seama persoanei juridice.

S-a opinat că pot răspunde penal persoanele juridice de drept privat la care statul sau autoritățile publice sunt acționari, deoarece acestea sunt distincte de stat sau autoritățile publice iar sancționarea penală a lor nu afectează activitatea principală, respectiv serviciul public al statului saual autorităților publice. Potrivit reglementărilor cuprinse în art.135,  45 C. pen. ,  respectiv art. 191 din codul anterior – statul, autoritățile publice, sunt excluse din câmpul răspunderii penale. Opinia majoritară a doctrinei este favorabilă angajării răspunderii penale a acestora, iar unul dintre argumentele aduse în favoarea acestei răspunderi constă în principiul constituțional al egalității persoanelor în fața legii, fiind total inechitabil ca pentru o faptă o persoană juridică să răspundă sau nu, după cum aparține dreptului public sau nu[11]. Noi credem că  instituțiile publice trebuie să răspundă penal ori de câte ori intră în raporturi de drept privat și pentru infracțiunile săvârșite  în interesul ori în numele persoanei juridice chiar și cu depășirea obiectului de activitate , chiar și în exercitarea unei activități ce nu poate face obiectul domeniului privat , alături de răspunderea penală a persoanei fizice care a contribuit la săvârșirea aceleiași fapte.  Raporturile dintre persoana juridică și cei care alcătuiesc organele sale de administrare sunt supuse, prin analogie, regulilor mandatului, dacă nu s-a prevăzut altfel prin lege, actul de constituire sau statut.

Dacă prin lege nu se dispune altfel, persoanele juridice de drept public sunt obligate pentru faptele licite sau ilicite ale organelor lor, în aceleași condiții ca persoanele juridice de drept privat (Art. 221 C. civ. – Răspunderea persoanelor juridice de drept public).

Potrivit Legii nr. 215/2001 privind administrația publică locală, republicată, consiliul local reprezintă autoritatea deliberativă, care are inițiativă și hotărăște, în condițiile legii, în toate problemele de interes local, cu excepția celor date în competența altor autorități ale administrației publice locale sau centrale, în timp ce primarul este autoritatea executivă, care pune în aplicare hotărârile consiliului local și reprezintă unitatea administrativ teritorială în relațiile cu alte autorități publice, cu persoane fizice/juridice și în justiție (art. 1 alin. 2, art. 36 alin. 1, art. 62 alin. 1). Una dintre atribuțiile conferite de lege consiliului local este aceea referitoare la administrarea domeniului public și privat al comunei, orașului sau municipiului (art. 36 alin. 2 lit. c), atribuție în exercitarea căreia această autoritate publică hotărăște darea în administrare, concesionarea sau închirierea bunurilor proprietate publică, respectiv vânzarea, concesionarea sau închirierea bunurilor proprietate privată a comunei, orașului sau municipiului, după caz (art. 36 alin. 5 lit. a și b). Așadar, toate aspectele ce se circumscriu realizării acestei atribuții (determinarea bunului și a persoanei cocontractante, condițiile perfectării contractului de vânzare, concesiune sau închiriere, drepturile și obligațiile părților, durata și prețul contractului) se hotărăsc exclusiv de către consiliul local, în calitate de autoritate deliberativă, primarului revenindu-i doar sarcina de a pune în executare decizia consiliului local și de a încheia actele juridice în condițiile stipulate prin hotărârea emisă în aceste condiții.

Fapta primarului unei comune de a încheia două acte adiționale la contractele de arendare prin care s-a diminuat cuantumul arendei stabilite în baza hotărârii consiliului local realizează elementul material al laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, în formă continuată, prevăzută în art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu referire la art. 248 C. pen. anterior, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior, constatându-se că acesta, în calitate de funcționar public aflat în exercitarea atribuțiilor de serviciu, cu știință, și-a îndeplinit în mod defectuos îndatoririle ce-i reveneau, cauzând, astfel, o pagubă patrimonială Consiliului Local F., corelativ cu obținerea unui avantaj patrimonial necuvenit pentru Asociația F. a Crescătorilor de Animale, al cărei președinte era[12].

Pornind, totodată, de la împrejurarea că inculpatul B.A. cunoștea faptul că nu exista o hotărâre a Consiliului Local prin care să se aprobe modificarea cuantumului chiriei, cu toate că încheierea contractului nr. 639 din 24 martie 2008, semnat personal de inculpat, în calitate de reprezentant legal al Asociației, avusese la bază un asemenea act de dispoziție al Consiliului Local F., în calitate de proprietar al terenului și organ deliberativ, Înalta Curte de Casație și Justiție, având în vedere și faptul că acesta, împreună cu coinculpatul L.N., reprezentau interesele și asigurau conducerea Asociației F. a Crescătorilor de Animale, primul ca vicepreședinte, iar al doilea ca președinte și împuternicit pe cont, apreciază că, în mod întemeiat, instanța de fond a reținut și în privința acestui inculpat, acuzat de complicitate la infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzută în art. 26 C. pen. anterior raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu referire Ia art. 248 C. pen. anterior și aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior, forma de vinovăție a intenției directe, datele existente în cauză și împrejurările comiterii faptelor, astfel cum au fost anterior prezentate, confirmând că inculpatul B.A. l-a ajutat pe L.N. să-și exercite abuziv atribuțiile de serviciu, prevăzând că, prin faptele acestuia, se cauzează o pagubă în patrimoniul Consiliului Local și se procură un folos material necuvenit inculpatei persoană juridică și urmărind producerea acestor rezultate prin actele de sprijin săvârșite.

Prin art. 79 pct. 12 din Legea nr. 187/2012, a fost modificat art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 în sensul introducerii, cu privire la toate modalitățile normative ale elementului material al laturii obiective, a cerinței ca acțiunile care îl definesc să fie săvârșite cu rea-credință. Procedând în acest mod, legiuitorul a urmărit să înlăture orice urmă de îndoială în ce privește latura subiectivă a infracțiunii, noțiunea de „rea-credință” semnificând intenția și fiind folosită pentru a stabili neîndoios că infracțiunea nu poate fi comisă decât cu această formă de vinovăție și a exclude culpa ca manifestare a acesteia (cu toate că, și potrivit vechii reglementări, s-a apreciat că infracțiunea nu se poate comite decât cu intenție). Așa fiind și având în vedere aspectele expuse pe larg la pct. 2 din considerente, din care rezultă că inculpatul B.A. a săvârșit acțiunile de prezentare la A.P.I.A. a documentelor false cu vinovăție sub forma intenției directe, nu se poate considera că, în speță, faptele de care este acuzat acesta au fost dezincriminate, ele întrunind, în continuare, toate elementele de conținut ale infracțiunii prevăzute în art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, astfel cum au fost stabilite atât de vechea, cât și de noua reglementare.

În ce privește infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzută în art. 132 din Legea nr. 78/2000, se constată că și aceasta a fost modificată sub aspectul conținutului constitutiv prin art. 79 pct. 9 din Legea nr. 187/2012, fiind introdusă, cu referire la urmarea imediată a infracțiunii, cerința ca folosul obținut pentru sine sau pentru altul de funcționarul public să aibă caracter necuvenit. Or, în speță,  faptele inculpatului L.N. care, în conivență cu inculpatul B.A., a încheiat cu Asociația F. a Crescătorilor de Animale F., reprezentată de acesta din urmă în calitate de vicepreședinte,  acte adiționale la contractele de arendare, prin care, succesiv, a diminuat nivelului chiriei, au avut ca urmare atât prejudicierea Consiliului Local F., în calitate de proprietar al pășunii, cât și obținerea pentru inculpata Asociația F. a Crescătorilor de Animale, al cărei președinte și împuternicit pe cont era și din partea căreia beneficia de foloase (pășunatul propriilor animale pe pășunea închiriată fără a achita taxa de pășunat), a unui folos material necuvenit constând în aceeași sumă .  dat de diferența între valoarea subvențiilor primite de la A.P.I.A. pentru campaniile din anii 2007, 2008 și 2009 și sumele plătite cu titlu de chirie către Consiliul Local în aceeași perioadă. Ca urmare, faptele reținute în sarcina inculpatului L.N.  întrunesc,   toate elementele de conținut prevăzute de norma de incriminare a infracțiunii prevăzute în art. 132 din Legea nr. 78/2000, nefiind incidente nici în acest caz dispozițiile art. 4 C. pen. și art. 3 alin. (1) din Legea nr. 187/2012.

Asociația, ca persoană juridică, răspunde penal pentru infracțiunea împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene prevăzută în art. 181 din Legea nr. 78/2000, constând în depunerea de documente false la Agenția de Plăți și Intervenție pentru Agricultură de către vicepreședintele asociației, în interesul și în numele acesteia, pe baza cărora asociația a obținut ilegal ajutoare finanțate din Fondul European de Garantare Agricolă (FEGA). Prin modul și calitatea în care a acționat, în numele și interesul Asociației F. a Crescătorilor de Animale, inculpatul B.A., vicepreședinte și reprezentant legal al acesteia, a angajat și răspunderea penală a persoanei juridice. Ca atare, prin aceeași hotărâre a mai fost condamnată inculpata – persoană juridică Asociația F. a Crescătorilor de Animale, în condițiile art. 711 alin. (3) C. pen. anterior, la pedeapsa amenzii penale de 20.000 lei, pentru săvârșirea infracțiunii de complicitate la abuz în serviciu contra intereselor publice prevăzută în art. 26 C. pen. anterior raportat la art. 132din Legea nr. 78/2000 cu referire la art. 248 C. pen. anterior, cu aplicarea art. 41 alin. (2) și art. 75 alin. (1) lit. a) C. pen. anterior și pedeapsa complementară a suspendării activității persoanei juridice, prevăzută în art. 531 alin. (3) lit. b) C. pen. anterior și art. 713 alin. (1) C. pen. anterior, în condițiile art. 532 alin. (4) C. pen. anterior, pe o perioadă de 1 an și 10.000 lei, pentru săvârșirea infracțiunii de folosire sau prezentare de documente ori declarații false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obținerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităților Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, prevăzută în art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior și pedeapsa complementară a suspendării activității persoanei juridice, prevăzută în art. 531 alin. (3) lit. b) C. pen. anterior și art. 713 alin. (1) C. pen. anterior, în condițiile art. 532 alin. (4) C. pen. anterior, pe o perioadă de 1 an, pedepse care, în baza art. 33 lit. a), art. 401 alin. (1) C. pen. anterior, au fost contopite în pedeapsa cea mai grea, de 20.000 lei amendă penală. În baza art. 401 alin. (3) C. pen. anterior raportat la art. 35 alin. (2) C. pen. anterior, s-a dispus ca inculpata să execute, după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare, conform dispozițiilor art. 532 alin. (4) C. pen. anterior, alături de pedeapsa principală a amenzii penale, de 20.000 lei, și pedeapsa complementară a suspendării activității persoanei juridice.

Pentru susținerea acuzației de abuz în serviciu[13] în formă calificată trebuie dovedite, din punct de vedere obiectiv: a) conduita proprie a persoanei acuzate în legătură cu prejudiciul: cu știință, nu îndeplinește un act ori îl îndeplinește în mod defectuos (de exemplu dacă semnează acte de serviciu după expirarea mandatului de director, dacă trimite un funcționar să obțină oferte de servicii pentru propria instituție de la firma la care lucrează prietena soției respectivului funcționar, dacă ofertele de servicii depuse de mai multe firme au un caracter fictiv, fiind întocmite de directorul firmei declarată ulterior câștigătoare și de prietena soției funcționarului firmei beneficiare, dacă evaluarea ofertelor depuse pentru prestări servicii sau serviciile prestate nu se realizează, în mod constant, prin omisiunea unor funcționari ai firmei beneficiare, deși firma beneficiară dispunea de aparatul tehnic necesar pentru a efectua operațiunile de evaluare menționate, dacă sunt aprobate în mod constant plăți pentru lucrări fictive la firma beneficiară în considerarea unor lucrări executate la locuințele funcționarilor firmei beneficiare și care nu au fost plătite de aceștia fiind incluse în lucrările plătite din bani publicii etc); b) conduita proprie a persoanei acuzate în legătură cu actele de serviciu: îndeplinirea, neîndeplinirea ori a întârzierii îndeplinirii unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu, realizarea unui act contrar acestor îndatoriri (de exemplu semnarea unui contract la un an de la data începerii executării contractului, omisiunea evaluării calității și realității lucrărilor pentru care se efectuau plăți de către beneficiar, emiterea de documente de plată pentru beneficiar în care sunt incluse lucrări realizate pentru directorii instituției beneficiare, încălcarea oricărei proceduri de achiziție a bunurilor și serviciilor, respectiv de evaluare a modului de derulare a contractelor); c) legătura dintre prejudiciul produs și atribuțiile de serviciu, respectiv cuantumul prejudiciului.

În cauză[14] au fost probate:  încheierea unui contract de execuție, între R.A.M.B. și SC O.D. SRL, în care nu au fost trecute date esențiale,   cum ar fi  valoarea estimativă a contractului, grafic de execuție a lucrărilor, data încheierii lui, fiind trecut la obiect, cu titlu generic, amenajări interioare, fără a fi detaliate;  lipsa înregistrării contractului în evidențele R.A.M.B., fiindu-i aplicat același număr cu care a fost înregistrată oferta de prețuri emisă de SC O.D. SRL, fără a se consemna și data;  completarea de către inculpatul N.M . a două oferte, fictive (N.M. a completat alte două oferte) în care au fost înscrise prețuri mai mari decât cele menționate în oferta SC O.D. SRL respectiv din partea SC M.S. SRL B.  (SC M.S. SRL a aparținut anterior inculpatului N.M., fiind preluată de cumnatul său, R.C. care, prin procura autentificată, l-a împuternicit să-i reprezinte societatea) și SC C.D. SRL B.  (firmă administrată de G.I. care a semnat și ștampilat o ofertă de prețuri întocmită pe numele firmei sale de inculpatul N.M. întrucât cele două firme aveau relații de afaceri);  lipsa unui referat de necesitate de către compartimentul de specialitate din cadrul R.A.M.B., omisiunea desemnării unei Comisie de evaluare și selectare a ofertelor, deși o astfel de comisie exista în cadrul R.A.M.B., lipsa vizei de legalitate din partea biroului juridic, omisiunea includerii investiției în proiectul bugetului de venituri și cheltuieli și omisiunea aprobării de Consiliul de Administrație;  lipsa oricărei proceduri legale privind atribuirea contractului de achiziție publică;  cunoașterea de către S.D. a modalității de execuție a lucrărilor;  deținerea de către B.V. a calității de director general doar până la 23 decembrie 2004 (când în baza Hotărârii Consiliului Local al municipiului a fost eliberat din funcție) și semnarea de către B.V., alături de O.F., după eliberarea din funcție, respectiv în martie 2005 a filelor cec;  semnarea contractului de execuție între R.A.M.B. și SC O.D. SRL, după finalizarea lucrărilor, prin asumarea răspunderii de către B.V. și O.F., în aprilie 2005, moment la care B.V. nu mai avea calitate de director/salariat în cadrul Regiei  .

Instanța va înlătura susținerile apărării referitoare la lipsa calității de funcționar public a lui B.V., O.F. și S.D. în considerarea faptului că au exercitat o activitate cu titlu permanent în cadrul unei persoane juridice ce prestează servicii de interes public (producția transportul și distribuția energie termice, alimentarea cu apă, canalizare și epurarea apei, transportul urban de călători, construirea drumurilor de interes municipal. În consecință sunt îndeplinite condițiile art. 147 și art. 145 C. pen. anterior).

Faptele aceluiași inculpat, care în perioada de referință,   2003 – 2005,   prin intermediul acelorași angajate, dar și al inculpatei M.N. a pus la dispoziția inculpaților B.V. și O.F., un total de 113 facturi fiscale, în care au fost incluse lucrări de amenajare care în realitate nu au fost executate, precum și bunuri supra evaluate folosite la dotarea sediilor R.A.M.B. și prin aceasta i-a ajutat pe cei doi inculpați să-și îndeplinească defectuos îndatoririle de serviciu, respectiv să efectueze plăți nelegale către SC O.D. SRL și având ca și consecință prejudicierea Regiei, întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute de art. 26 C. pen., raportat la art. 248 coroborat cu art. 2481 C. pen., cu referire la art. 17 lit. d) din Legea nr. 78/2000 și art. 41 alin. (2) C. pen.

În ceea ce o privește pe inculpata M.N.  , rezultă că în această în perioadă, 2003 – 2004, în baza aceleiași rezoluții, a intermediat pretinderea și ulterior primirea de către inculpații B.V. și O.F., în repetate rânduri ,  a mai multor bunuri de uz casnic, materiale de construcții, precum și lucrări de amenajare la imobilele pe care le dețineau, de la inculpatul N.M., administratorul SC O.D. SRL în schimbul atribuirii către această societate, cu nerespectarea dispozițiilor legale a diverse lucrări de amenajare (prelungirea aproape nedeterminată a contractului inițial) constituie infracțiunea prevăzută de art. 26 C. pen., raportat la art. 254 alin. (1) C. pen., cu referire la art. 8 din Legea nr. 78/2000, coroborat cu art. 41 alin. (2) C. pen. Justificat au fost reținute prevederile art. 8 din Legea nr. 78/2000 deoarece, luarea de mită a fost comisă de către directorii R.A.M.B., așa cum stabilește acest text de lege.

În ceea ce privește, însă, pedepsele aplicate inculpaților B.V., O.F., N.M. și S.D., curtea de apel a considerat că sunt mult prea aspre pentru următoarele considerente. În primul rând s-a observat că de la momentul săvârșirii infracțiunilor reținute în sarcina acestor inculpați, până la data pronunțării acestei decizii, s-a scurs o perioadă de aproximativ 8 ani. Odată cu trecerea timpului, chiar și gradul de pericol social al acestor infracțiuni s-a diminuat, iar activitatea infracțională comisă de către cei patru inculpați mai sus-amintiți s-a estompat chiar și în rândul opiniei publice. Pe de altă parte s-a observat că anterior comiterii acestor fapte, toți cei patru inculpați au avut conduite corecte în societate. Nu în ultimul rând instanța de control judiciar a avut în vedere și vârsta inculpaților B.V. și O.F., cărora aplicarea unor pedepse excesiv de aspre la această vârstă, le-ar putea cauza mai multe suferințe decât scopul aplicării unei pedepse, așa cum este definit de art. 52 C. pen.[15]

Sub aspectul elementului material se constată că în cazul infracțiunii de abuz în serviciu acesta constă în neîndeplinirea, îndeplinirea defectuoasă de către subiectul activ a unui act din sfera atribuțiilor de serviciu iar în cazul infracțiunii de înșelăciune în varianta tip constă în inducerea în eroare în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul a unui folos material injust, în varianta agravată de alin. (2) constă în folosirea de mijloace frauduloase care atunci când constituie o infracțiune distinctă intră în concurs cu fapta de înșelăciune iar în varianta agravată de la alin. (3), în inducerea în eroare cu prilejul încheierii sau executării unui contract iar inducerea în eroare să fie determinantă pentru încheierea sau executarea respectivului contract.

Într-o speță privind   încheierea unor contracte  de credit[16],  Înalta Curte constată că din analiza comparativă a conținutului infracțiunilor prevăzute în art. 246 cu referire la art. 248 și art. 215 C. pen. rezultă că, în cazul infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice sunt apărate relațiile sociale a căror normală formare, desfășurare și dezvoltare presupune o anumită conduită a subiectului activ – funcționar public – pentru bunul mers al activității acestor instituții și apărarea intereselor persoanelor de orice abuz iar în cazul infracțiunii de înșelăciune în oricare dintre variantele sale normative sunt apărate relațiile sociale de ordin patrimonial, a căror formare, desfășurare și dezvoltare presupune buna credință și corelativ, o încredere minimă, fără ca subiectul activ să fie circumstanțiat – poate fi orice persoană.

Din interpretarea celor două norme de incriminare, raportat și la activitatea infracțională reținută în sarcina inculpatei C.(C.)A.M., Înalta Curte, în acord cu instanța de apel, apreciază că infracțiunea de abuz în serviciu presupune neîndeplinirea sau îndeplinirea necorespunzătoare a atribuțiilor de serviciu de către subiectul activ, or, prin acțiunile sale inculpata nu a ajutat făptuitorul să nu își îndeplinească aceste atribuții, ci prin obținerea unor adeverințe false emise de P.G.D., la solicitarea inculpatei, prin care se atesta în mod nereal, calitatea de salariat a numitei D.C., a veniturilor obținute de aceștia, a ajutat la inducerea în eroare a Comitetului de direcție al C.B. S.A., care a acceptat dosarele și acordat credite de nevoi personale inculpaților .

Sub aspectul laturii subiective se reține că făptuitorii au urmărit inducerea în eroare a băncii în scopul obținerii acelor credite iar inculpata C. i-a sprijinit în această activitate.

Se mai constată că prin prezentarea acestor adeverințe false și care au fost determinate pentru acordarea creditelor s-a realizat elementul material al infracțiunii de înșelăciune în varianta prev. de art. 215 alin. 3 C. pen., urmarea imediată constând în crearea unei situații ce a produs băncii un prejudiciu realizându-se chiar de la momentul încheierii contractelor de credit, având în vedere că documentele prezentate în susținerea cererii de acordare a creditelor nu atestau o situație reală, prin urmare, dacă aceste împrejurări ar fi fost cunoscute contractele nu s-ar fi încheiat[17].

Prin urmare, activitățile desfășurate de inculpata C.(C.)A.M. în modalitatea expusă și care se circumscriu ca moment temporal anterior inducerii în eroare, constituie acte de complicitate anterioară la realizarea activității infracționale de către cei doi coinculpați – prezentarea adeverințelor false în scopul inducerii în eroare a băncii și acordării creditelor.

Pentru considerentele ce preced, Înalta Curte apreciază că fapta inculpatei C.(C.)A.M. a fost corect încadrată de către instanța de prim control judiciar în dispozițiile art. 215 alin. (1), (2),  (3) și (5) C. pen., sub forma complicității.

Reținând că încadrarea juridică corectă dată faptei este cea prevăzută de art. 26 raportat la art. 215 alin. (1), (2), (3) și (5) C. pen. iar instigarea lui P.G.D. realizată de inculpata C.(C.)A.M. s-a săvârșit în scopul înlesnirii realizării activității de inducere în eroare cu ocazia încheierii contractelor de credit de către coinculpații din prezenta cauză, faptă ce nu este în legătură directă cu infracțiunile de corupție, Înalta Curte apreciază că, în mod justificat, au fost înlăturate din încadrarea juridică dispozițiile art. 17 lit. c) din Legea nr. 78/2000 și s-a dispus, de către instanța de apel, schimbarea încadrării juridice din infracțiunea prev. de art. 25 rap. la art. 290 C. pen. cu aplic. art. 17 lit. c) din Legea nr. 78/2000 în infracțiunea prev. de art. 25 rap. la art. 290 C. pen., fiind înlăturată forma agravată a infracțiunii (comiterea infracțiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată în condițiile stabilite de Legea nr. 78/2000).

În consecință, pentru toate aceste considerente urmează să respingă recursul Parchetului ca nefondat[18].

Actele juridice făcute de organele de administrare ale persoanei juridice, în limitele puterilor ce le-au fost conferite, sunt actele persoanei juridice înseși,  potrivit art. 218 C. civ.  În raporturile cu terții, persoana juridică este angajată prin actele organelor sale, chiar dacă aceste acte depășesc puterea de reprezentare conferită prin actul de constituire sau statut, în afară de cazul în care ea dovedește că terții o cunoșteau la data încheierii actului.

În articolul  272 alin. (1) pct. 2 teza I din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale rep., “se pedepsește cu închisoare de la 1 la 3 ani fondatorul, administratorul, directorul sau reprezentantul legal al societății, care folosește, cu rea-credință, bunuri sau creditul de care se bucura societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o alta societate în care are interese direct sau indirect”. S-a observat că funcționarii bancari se încadrează în subiecții activi ai acestei infracțiuni, subiectul pasiv este unitatea bancara administrată și/sau reprezentata de aceștia, iar conduita acestora (acordarea de credite bancare cu nerespectarea normelor legale) s-a suprapus elementului material din latura obiectivă a infracțiunii în sensul folosirii cu rea-credință a bunurilor (banii încadrându-se în categoria bunurilor – “valori economice ce sunt utile pentru satisfacerea nevoilor materiale ori spirituale ale omului și care sunt susceptibile de apropriere sub forma dreptului patrimonial” – fungibile, consumptibile, prin efectuarea unor acte juridice păgubitoare, cu nerespectarea legii ori interzise, de natura sa duca atingere intereselor unității bancare, în sensul diminuării patrimoniului acesteia ).

Fiind însărcinați cu gestionarea patrimoniului unității bancare, funcționarii bancari au calitatea de subiecți activi ai acestei infracțiuni (subiect activ calificat prin calitatea de gestionar al averii altuia). Situația premisă a constat în raportul juridic rezultat din însărcinarea dată acestora, prin contractul de munca, având ca obiect administrarea și conservarea fondurilor bănești ale unității bancare, în sensul existentei unei obligații juridice de a promova interesele titularului patrimoniului.

Elementul material a constat în efectuarea de către funcționarii bancari a unor acțiuni păgubitoare pentru unitatea bancară prin încălcarea obligațiilor juridice inerente administrării și conservării fondurilor bănești ale acesteia, acțiuni care s-ar fi concretizat, conform actului de sesizare a instanței și deciziei instanței de apel, în încălcarea sau ignorarea normelor bancare în materia acordării creditelor, adică exact activități pe care subiecții activi aveau dreptul să le efectueze dar pe care le-au efectuat în mod păgubitor sau activități care nu le erau îngăduite și care au atras, prin efectuarea lor, pricinuirea de pagube unității bancare. Urmarea imediată, adică situația de fapt ilicit provocată, ar fi reprezentată de diminuarea patrimonială corespunzătoare pagubei cauzate unității bancare.

Multitudinea de norme bancare ce nu au fost respectate, cu ocazia acordării creditelor bancare, și neurmărirea destinației contractate a acestuia dovedesc intenția de a se acorda împrumutul, în orice condiții. Transformarea creditului global de exploatare, în credit pentru finanțarea cheltuielilor și șocurilor sezoniere, nu a constituit decât o modalitate de amânare a datei la care s-a constatat, oficial, prejudiciul cauzat.

Acest fapt a constituit o dovadă a modului defectuos în care se acordau creditele, fără a se întruni Comitetul Director, pentru analiză și aprobare, fiind întocmit însă, ulterior, procesul verbal care trebuia să exprime decizia de aprobare a Comitetului.

Instanța de recurs a reiterat aspectul esențial că în speța de față sunt incidente dispozițiile art. 246 C. pen. deoarece acțiunile inculpatelor, funcționare bancare ce s-au aflat în exercițiul atribuțiilor de serviciu, se. circumscriu elementului material al laturii obiective a infracțiunii, constând în „neîndeplinirea unui act ori îndeplinirea acestuia în mod defectuos”[19].

Prin faptele lor, inculpatele funcționare bancare au produs un prejudiciu B.C.R. Sucursala Ț. , adică au cauzat o vătămare intereselor legale ale unei persoane juridice, condiție prevăzută de Codul penal pentru existența infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor. în plus, cum acest prejudiciu a fost mai mare de 200.000 lei, infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor îmbracă forma calificată prev. de art. 2481 C. pen.

Faptele au întrunit elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu. în consecință, în mod incorect, prin sentința penală s-a considerat că faptele nu sunt prevăzute de legea penală și s-a dispus achitarea inculpaților sub aspectul săvârșirii infracțiunii prevăzute în art. 10 lit. b) din Legea nr. 78/2000.

Faptele de acordare nelegală a creditelor și de neurmărire a destinațiilor contractate a creditelor, comise înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 78/2000 și continuate după acest moment, au fost săvârșite în baza aceleiași rezoluții infracționale, astfel că încadrarea juridică s-a realizat în conformitate cu legea specială, în vigoare la momentul epuizării infracțiunii, faptele fiind incluse în conținutul constitutiv al infracțiunii prev. de art. 10 lit. b) din Legea nr. 78/2000, în vigoare la momentul întocmirii rechizitoriului.

Critica expresă a vizat și caracterul neclar și imprevizibil al textului legal aplicat, lipsa unei definiții legale a consecințelor deosebit de grave în raport cu rezultatul cerut de textul de la 246 C. pen. Concret: „Incoerența legislativă, neclaritatea și imprevizibilitatea textelor de lege care incriminează faptele de abuz în serviciu prin raportare la consecințele deosebit de grave ale rezultatelor cerute de textele incriminatoare, îmbracă forma absolutului în ceea ce privește rezultatul prevăzut în art. 247 C. pen. (abuzul în serviciu prin îngrădirea unor drepturi) în oricare dintre variantele normative, de vreme ce în conformitate cu art. 2481 C. pen. și această forma a abuzului poate îmbrăca forma calificată, prin consecințe deosebit de grave ale rezultatului”.

O asemenea critică de nelegalitate nu a fost însă primită. O anumită rezervă interpretativă, în lumina exigențelor Convenției Europene a Drepturilor Omului, s-ar fi putut manifesta doar pe marginea elementului material ce ține de „neîndeplinirea unui act ori îndeplinirea sa în mod defectuos”, ce ar implica o notă de prea mare generalitate pentru o incriminare penală, însă o astfel de critică nici nu a fost adusă în discuție.

Prin raportul de expertiză s-a mai arătat că au fost eludate dispozițiile pct. 451 din Normele Metodologice nr. 1/1997 conform cu care, după încheierea contractului, ofițerul de credite împreună cu juristul băncii, anterior termenului prevăzut pentru punerea la dispoziție a creditului aprobat, verifică înscrierea garanțiilor la judecătoria din raza teritorială în care se afla imobilul ipotecat sau judecătoria teritorială în care se află debitorul în cazul constituirii gajurilor, precum și notificarea la societatea de asigurare a cesiunii drepturilor de despăgubire pentru bunurile asigurate, ipotecate și gajate în favoarea băncii.   La data   când s-a efectuat prima tragere din credit, nu toate contractele de garanție erau înscrise în registrul de transcripțiunî, respectiv în registrul de carte funciară, iar bunurile aduse în garanție nu erau asigurate.

În raport de probele administrate, a fost dovedită vinovăția inculpatelor E.V., C.M., S.D.L. și O.E., în calitate de coautori, precum și a inculpaților I.M. și S.N., în calitate de complici, în ceea ce privește săvârșirea acestui act material al infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor în formă calificată și continuată, comisă de fiecare dintre aceștia.

Potrivit pct. 619 Normele Metodologice nr. 1/1997, pentru acordul de garanție bancară/contract de credit din 10 iulie 2000 trebuia să existe aprobarea Centralei B.C.R., condiție, de asemenea, neîndeplinită.

Competența de a elibera scrisori de garanție bancară indiferent de suma și de situația expunerii putea reveni Comitetelor unității teritoriale a B.C.R. numai în cazul în care scrisorile de garanție bancară în lei solicitate erau garantate cu depozite colaterale cel puțin de egală valoare, constituite din surse proprii ale agenților economici, situație care nu s-a regăsit în speță, scrisoarea de garanția bancară în discuție nefiind garantată cu depozite colaterale (depozit bancar), ci cu ipotecă de rang II (pct. 418 Normele Metodologice nr. 1/1997). Drept garanție s-a acceptat ipotecă de rang II pe vila proprietatea lui D.B., deși o ipotecă de rang I pe acest imobil era constituită tot în favoarea B.C.R. Ț.  pentru creditul contractat de SC S.T. SRL și nu era îndestulătoare pentru ambele credite.

Probele administrate au dovedit vinovăția inculpatelor E.V., S.D.L., O.E., C.M. (coautori), și a inculpatului I.M. (complice) sub aspectul comiterii acestui act material care face parte din unitatea legală a infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor în formă calificată și continuată, comisă de fiecare dintre aceștia.

Nu s-au respectat prevederile art. 452 din Normele Metodologice nr. 1/97, întrucât au fost radiate garanții fără aprobarea Comitetului Director și fără modificarea, printr-un act adițional, a prevederilor art. 14 din contractul de credit din 2 martie 2000, bunurile scoase de sub garanții fiind aduse garanție la societatea SC A. SA Cireșul pentru garantarea creditului acordat în baza contractului de credit din 31 iulie 2000[20].

Având în vedere probele administrate, s-a reținut cu justețe că a fost dovedită vinovăția inculpatelor funcționare bancare ce au contribuit la acordarea acestui credit cu încălcarea normelor bancare de creditare, precum și a inculpaților I.M. și B.S. (complici), care constituie act material al infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor în formă calificată și continuată, comisă de aceștia.

La momentul acordării creditului cu nerespectarea normelor bancare de creditare, s-a produs paguba în patrimoniul B.C.R. Sucursala Ț. , întrucât SC I.C. SRL prezenta risc de creditare în cazul debitorului unic, aspect care nu a fost avut în vedere în analiza pentru aprobarea și acordarea creditului.

Inculpatele funcționare bancare, așa cum arată probele administrate, au încălcat, cu intenție, mai multe norme de creditare, printre care cele care obligau a se avea în vedere riscul de creditare în cazul debitorului unic, și mai mult, Sucursala B.C.R. Ț.  și-a depășit competența de creditare cu ocazia încheierii acestui contract.

Încălcarea, cu știință, a normelor de creditare, de către inculpatele funcționare bancare, care a condus la prejudicierea Băncii, aflate în exercițiul atribuțiilor de serviciu, fiind înlesnită de inculpatul B.S.  au constituit, act material al infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor în formă calificată și continuată, pe care au comis-o în calitate de coautori, respectiv complice.

Faptele săvârșite de inculpatele funcționare bancare implicate în acordarea creditelor, precum și cele comise de inculpatul S.G. (complice), sunt acte materiale ale infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor în formă calificată, pe care, fiecare dintre aceștia au comis-o, în formă continuată.

De asemenea, au fost nesocotite prevederile pct. 103 și 104 anexa 42 din Normele Metodologice nr. 1/2000 deoarece s-a acceptat în garanție gajul general asupra bunurilor mobile și imobile prezente și viitoare din patrimoniul societății, fără a se stabili valoarea certă și lichidă a patrimoniului, nu s-au identificat principalele elemente patrimoniale, în special a mijloacelor fixe care să confere certitudinea că acestea vor putea fi valorificate în cazul executării silite.

Elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor în formă calificată și continuată au fost întrunite și în ceea ce privește existența urmării socialmente periculoase a faptei (crearea unui prejudiciu). în cauză, infracțiunea de abuz în serviciu a fost săvârșită de inculpatele funcționare bancare prin acțiune, iar nu prin omisiune, astfel că momentul în funcție de care se verifică o eventuală producere a pagubei, este cel al îndeplinirii actului, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, în mod defectuos.

La acordarea acestui credit nu au fost respectate dispozițiile pct. 168 din Normele Metodologice nr. 1/2000 conform cărora banca nu va acorda clienților săi credite care depășesc capacitatea de rambursare a acestora și nici cele ale pct. 60 lit. a) din Normele Metodologice nr. 1/2000 potrivit cărora pentru stabilirea unui diagnostic al situației economico financiare a clientului s-a examinat ultima situație periodică.

Rapoartele de evaluare întocmite de ofițerul de credit C.M., pentru bunurile acceptate în garanție (casa S.I.), case de vacanță, autoturism) nu au fost vizate de un evaluator, cum prevede pct. 460 din Normele Metodologice nr. 1/2000.

Restituirea creditului global de exploatare s-a realizat din soldul creditor al contului disponibil constituit din tragere dintr-un nou credit global de exploatare acordat.

Contractele au fost semnate pentru SC E.S. SRL de inculpata T.E., în calitate de administrator, iar pentru B.C.R. Sucursala Ț.  au semnat inculpata E.V. – director, inculpata O.E. – contabil șef și inculpata Z.Z. -jurist. Referatele de credit au fost întocmite de inculpata C.M. (ofițer de credit), însușite de inculpata Sandu Z.L. (șef compartimente credite) și semnate de inculpata E.V. (director) .

Printre altele,  s-a constatat că, în cazul creditului acordat, s-a admis garanția gajului general fără a se efectua, conform pct. 103 anexa 42 din Normele Metodologice nr. 1/2000, o verificare la fața locului a principalelor elemente de patrimoniu ale societății, neafectate de alte obligații, cu scopul identificării de elemente patrimoniale care să confere certitudinea că acestea vor putea fi valorificate în cazul executării silite.

Destinația creditului global de exploatare este prevăzută la pct. 189 din Normele Metodologice nr. 1/2000, în sensul că are rolul de a acoperi ansamblul nevoilor de exploatare a clienților: aprovizionări cu materii prime și materiale, mărfuri, subansamble, piese de schimb, energie, combustibili, cheltuieli cu salariile și asimilate acestora, impozite, taxe și alte cheltuieli aferente perioadei curente, necesare realizării și finalizării producției de mărfuri, executării de lucrări și prestării de servicii, care au consum și desfacere asigurată prin contracte și comenzi ferme de livrare la intern sau extern .

A existat fapta de complicitate morală și materială, a inculpatului N.I., cu privire la majorarea plafonului creditului acordat SC N. SRL, cu încălcarea normelor legale cu specific bancar în materia creditării, de către inculpatele E.V., S.D.L., O.E., C.M. și S.G., aflate în exercițiul atribuțiilor de serviciu, fiind dovedit că a comis infracțiunea prev. de art. 26 rap. la art. 246 comb. cu art. 2481 și 258 C. pen.

Cum, prin expertiza financiar bancară s-a stabilit că, societății SC N. SRL i s-a majorat creditul, fără a se dimensiona nivelul creditului în funcție de capacitatea de rambursare, care a fost calculată pe baza unor venituri prognozate a se obține în anul agricol 2000-2001 s-a constatat îndeplinită condiția urmării socialmente periculoase a faptei, fiind întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu, constând în vătămarea intereselor legale ale B.C.R. Sucursala Ț. , prin producerea unei pagube, egală cu valoarea de 410.000 lei.

De asemenea, din coroborarea probelor a rezultat fără dubiu că, inculpatul l.R.L., cu forma de vinovăție a intenției prevăzute de lege, a acordat sprijinul material și moral pentru majorarea plafonului creditului, cu încălcarea condițiilor de creditare, asigurând, prin fals, justificarea utilizării creditului.

Inculpatele E.V., O.E., S.D.L., C.M., S.G., Z.M. și Z.Z., fiind în exercițiul atribuțiilor de serviciu, au acordat credite cu încălcarea, mai întâi, a normelor privind respectarea procedurii, a pașilor specifici în activitatea de documentare, analiză și aprobare a împrumuturilor, astfel cum sunt prevăzute în capitolul 10 din Normele Metodologice nr. 1/1997 (cap. IX din Normele Metodologice nr. 1/2000). Astfel, acestea nu au ținut cont că întocmirea dosarului și a referatului de creditare, iar apoi analiza și aprobarea în Comitetul director, trebuiau făcute în ordinea și cu specificațiile din normele legale, preferând în cunoștință de cauză să accepte creditarea unor clienți privilegiați și apoi să acopere lacunele nerespectării etapelor creditării. Inculpata Z.Z. a recunoscut că, în calitate de jurist, a semnat contracte de credit înainte ca la dosarul de creditare să existe referatul ofițerului de credit și aprobarea Comitetului director.

S-a constatat încălcarea dispozițiilor pct. 447 din Normele Metodologice nr. 1/1997 (pct. 508 din Normele Metodologice nr. 1/2000), care prevăd expres că semnarea contractului de credit de către director și contabil șef și vizarea pentru legalitate de consilierul juridic al unității bancare, care acordă efectiv creditul, se face după aprobarea creditului potrivit competențelor .

Totodată, în procesul de acordare a creditelor, ca expresie a exercitării atribuțiilor de serviciu, au fost nesocotite norme legale cu specific bancar ce aveau menirea de a stabili bonitatea societății comerciale creditate, strâns legată de problema riscului de credit, precum și cele care se refereau la constituirea garanțiilor.

Normele pct. 434 din Normele Metodologice nr. 1/1997 (pct. 493 Normele Metodologice nr. 1/2000) prevăd că „cererile de credit nu pot fi aprobate numai pe baza faptului că bunurile oferite drept garanție de solicitanți pot fi valorificate, dacă din analiza financiară rezultă că rambursarea împrumutului și plata dobânzilor aferente nu este asigurată în primul rând din lichiditățile generate de activitatea economică desfășurată, aceasta constituind sursa principală de rambursare, iar valorificarea garanțiilor fiind o sursă secundară, de protecție a creditorului în cazul unor împrejurări neprevăzute” .

Așadar, trebuia verificată îndeplinirea condițiilor/criteriilor care țineau de capacitatea economico-financiara a clientului, în funcție de care se exprima capacitatea reală de rambursare a împrumutului, și numai după ce se constata îndeplinită această condiție, se trecea la pasul următor privind constituirea garanțiilor.

În cauză, acordarea creditelor s-a realizat fără a se stabili, în mod corect, capacitatea de plată a creditelor din lichiditățile produse prin activitatea economică desfășurată de societățile comerciale, sens în care: fie s-a avut în vedere bugetul de venituri și cheltuieli pe altă perioadă de timp decât cea indicată de lege; fie s-au depus și folosit balanțe contabile despre care s-a cunoscut că sunt falsificate pentru a crea artificial, o stare de bonitate societăților comerciale; fie nu s-a indicat corect categoria de performanță financiară a societății; fie la calculul capacității de rambursare, în locul încasărilor, zilnice ale societății, care ar fi oferit posibilitatea stabilirii capacității reale de rambursare a împrumutului, au fost avute în vedere încasările prognozate a se realiza de către societate.

Dovadă a formei de vinovăție cu care inculpații au desfășurat activitatea infracțională, a reprezentat și încălcarea normelor bancare ce reglementează modul de constituire a garanțiilor pentru creditele acordate.

Așadar, recursurilor declarate de inculpați și partea responsabilă civilmente, în raport de motivele de recurs formulate și cazurile de casare invocate, s-a impus a fi respinse, s-a solicitat de către apărare, în diferite forme, achitarea inculpaților, însă nu a fost aplicate de Curtea de Apel București nicio dispoziție a art. 10 C. proc. pen. în ce-i privește pe inculpații din prezenta cauză.

Hotărârea pronunțată de Curtea de Apel a fost legală sub aspectul stabilirii faptelor (altfel aspect constat în dublu grad de jurisdicție anterior prezentului recurs), încadrării juridice și a vinovăției inculpaților și a fost legală sub aspectul soluțiilor de condamnare dispuse în cauză (cu rezerva unor acte infracționale raportat la unii dintre inculpați, expres detaliate și justificate pe măsură de către instanța de apel), mai puțin legală sub aspectul pedepselor aplicate unor șase inculpați.

Împotriva Deciziei penale nr. 1765 din 24 mai 22013 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția penală, pronunțată în Dosarul nr. 4305/272010, a fost formulată o contestație în anulare,  respinsă, ca nefondată de  Înalta Curte de Casație și Justiție[21].

Referitor la actele emise de organele persoanei juridice,  art. 212 C. civ. dispune că    hotărârile și deciziile luate de organele de conducere și administrare în condițiile legii, actului de constituire sau statutului sunt obligatorii chiar pentru cei care nu au luat parte la deliberare sau au votat împotrivă[22].   Față de terți,   hotărârile și deciziile luate în mod legal,   produc efecte în măsura în care aceștia le-au cunoscut .

Pe fondul existenței,  în perioada 2000-2004, între SC A.U.B. SA și SN A.I.B.B. SA a   unui litigiu ce privea un drept de proprietate, proba testimonială administrată în cauză C.A. și actele emise de la diferite autorități nu dovedesc în ce a constat complicitatea acestuia la „păgubirea” SN A.I.B.B. SA. Din contră, conform Deciziei comerciale nr. 517 din 1 noiembrie 2007 a C.A.B., secția comercială, irevocabilă, prin Tranzacția judiciară încheiată la data de 04 octombrie 2007 cu SC A.U.B. SA., inculpatul N.I.B. a primit în schimbul celor 25.000 mp diferența de 6.368 mp, suprafață a cărei valoare nu se cunoaște în momentul semnării contractului[23].

Potrivit art. 13 din Legea nr. 78/2000 „infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor și infracțiunea de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, dacă funcționarul public a obținut pentru sine sau pentru altul un avantaj patrimonial sau nepatrimonial, se pedepsește cu închisoare de la 3 la 15 ani. “[24] Acest text face trimitere la norma comună, respectiv C. pen. – art. 248-art. 2481.

Sub aspectul laturii obiective, elementul material al acestei infracțiuni se realizează fie printr-o inacțiune (neîndeplinirea unui act), fie printr-o acțiune (îndeplinirea defectuoasă a unui act), în sensul că nu își îndeplinește corespunzător atribuțiile de serviciu.

Pentru existența acestei infracțiuni, este necesar ca acțiunea sau inacțiunea funcționarului să cauzeze o tulburare însemnată bunului mers al unei instituții de stat sau să producă o pagubă însemnată.

Cerința esențială pentru ca această infracțiune să subziste este ca actul în cauză să se realizeze de subiectul activ (funcționarul public/funcționarul) în exercitarea atribuțiilor sale de serviciu, pe de o parte, pe de altă parte, între presupusa neîndeplinire/îndeplinire defectuoasă a atribuțiilor de serviciu și rezultatul socialmente periculos – prejudicierea părții civile – să existe o legătură de cauzalitate directă.

Sub aspectul laturii subiective, trebuie demonstrată intenția directă, indirectă cu care ar fi acționat respectivul funcționar.

În cauza dedusă judecății, se constată că inculpatul C.S. și ceilalți inculpați – foști angajați ai SN A.I.B.B. SA – au efectuat schimbul de terenuri nu în cadrul atribuțiilor de serviciu, așa cum spun dispozițiile prevăzute de art. 2481 C. pen., ci în baza mandatului dat de C.A. și A.G.A., prin cele două hotărâri adoptate, din 8 noiembrie 2004 și 9 noiembrie 2004 și cu acordul acționarului majoritar Ministerul Transporturilor.

Contractul de schimb a fost semnat în numele SN A.I.B.B. SA „în baza unui raport de prepușenie”, inculpații nu au exercitat o atribuție de serviciu cuprinsă în fișa postului sau în contractul individual de muncă.

Din nicio probă administrată în cursul procesului penal nu rezultă, în opinia Curții, că inculpații ar fi obținut vreun avantaj patrimonial[25], nepatrimonial prin semnarea contractului de schimb și nici existența vreunei înțelegeri prealabile.

Împotriva hotărârii au declarat recurs Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – D.N.A., CN A.B. SA și SC A.U.B. SA. Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – D.N.A. a criticat soluția de achitare a inculpaților, arătând că sentința penală atacată este nelegală întrucât: I. faptele inculpaților sunt prevăzute de legea penală ca infracțiuni; II. inculpații (foști angajați ai SN A.F.B.B. SA) au efectuat schimbul de terenuri în cadrul atribuțiilor de serviciu; III. Prin săvârșirea faptei s-a obținut un avantaj patrimonial creându-se astfel un prejudiciu.

S-au invocat, în considerarea primei critici următoarele aspecte: hotărârea definitivă a instanței civile (sentința comercială nr. 1400 din 28 martie 2005 a Tribunalului București, secția a VI-a comercială) asupra unor împrejurări ce constituie, în opinia parchetului, o chestiune prealabilă în procesul penal, cu autoritate de lucru judecat în fața instanței penale; faptul că la data formulării cererii, inculpatul N.B.I. nu avea calitatea de proprietar al terenului, acesta devenind proprietar în ziua efectuării schimbului; lipsa urgenței încheierii contractului de schimb; lipsa unei sulte datorate de către inculpatul N.B.I., disproporția dintre cele două terenuri fiind evidentă; lipsa unor negocieri prealabile pe forma contractului de schimb; folosirea aceleiași documentații la încheierea celor două contracte de vânzare – cumpărare și schimb; inexistența unui mandat special în baza căruia inculpații puteau semna contractul de schimb; motivarea instanței pe acte inexistente la dosarul cauzei – pretinsa mandatare de către C.N. a inculpatului N.B.I. de a trata cu aeroportul; existența servitutii aeriene.

Referitor la cea de a doua critică, s-a arătat că inculpații (foști angajați ai SN A.I.B.B. SA) au efectuat schimbul de terenuri în cadrul atribuțiilor de serviciu, așa cum cer dispozițiile art. 248-248) C. pen., iar nu în baza mandatului dat de C.A. și A.G.A., prin cele două hotărâri adoptate, și cu acordul acționarului majoritar Ministerul Transportului, astfel cum a arătat instanța de fond. Chiar dacă nu au avut mandat, inculpații I.M.O., F.F.P., B.L.M., T.A.O. și C.S. au semnat contractul de schimb în calitate de șefi ai departamentelor de care răspund, în exercitarea atribuțiilor de serviciu.

În ceea ce privește existența prejudiciului, s-a contestat calitatea de parte civilă a M.T.C.T., terț în prezentul dosar, calitate de parte civilă având CN A.B. SA, societate care a înregistrat în contabilitate un prejudiciu de 4.273.472 euro. Totodată, avantajul patrimonial aparține inculpatului N.B.I. și reprezintă diferența de valoare dintre cele două terenuri în valoare de 4.273.472 euro, astfel cum s-a calculat în cursul urmăririi penale. Chiar dacă ulterior, în urma unor procese civile, inculpatul a fost deposedat de o bună parte din teren, acest lucru are semnificație doar sub aspectul laturii civile, iar nu cu privire la consumarea în decembrie 2004 a infracțiunilor de abuz în serviciu cu consecințe deosebit de grave.

S-a mai precizat că inculpații au semnat contractul de schimb în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nefiind aduse la îndeplinire condițiile impuse prin Hotărârea C.A și prin Hotărârea A.G.A.: încălcarea art. 131 alin. (4) și (5) din Legea nr. 31/1990 coroborat cu art. 19 alin. 4 din Statutul SN A.I.B.B. SA, care impun publicarea hotărârilor A.G.A. în M. Of.; încălcarea dispozițiilor Ordinul M.T.C.T. nr. 645/2002, Legii nr. 137/2002 și Normelor metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 88/1997 și a Legii nr. 137/2002, art. 8 lit. e) coroborat cu art. 208 și 210 din Legea nr. 31/1990, art. 17 lit. e) și f) din Statutul SN A.I.B.B. SA; nesocotirea notei D.A.C. nr. 38 din 01 noiembrie 2004 Care condiționa schimbul de respectarea procedurii de modificare a capitalului social al SN A.I.B.B. SA; nerespectarea dispozițiilor art. 1409 raportat la art. 1303 C. civ. privind valoarea schimbului și plata unei sulte; neclarificarea situației juridice a terenului proprietatea SN A.I.B.B. SA.

Înalta Curte urmează a analiza apelurile declarate în cauză prin prisma analizei acuzațiilor aduse inculpaților prin raportare la întrunirea elementelor constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu, comise în forma autoratului (în ceea ce-i privește pe inculpații C.S., I.M.O., B.L.M., F.F.P. și T.A.O.) și în forma complicității (în ceea ce-l privește pe inculpatul N.B.I.).

În acest sens, instanța de apel constată că primordial trebuie analizată întrunirea condițiilor prevăzute de lege sub aspectul laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu, condiție necesară pentru ca faptele inculpaților să fie apreciate ca infracțiuni și sancționate ca atare. Acest aspect a fost ignorat în motivele de apel ale parchetului, singura mențiune fiind aceea că inculpații au efectuat schimbul de terenuri în cadrul atribuțiilor de serviciu,  atribuțiile de serviciu în virtutea cărora inculpații au semnat  contractul de schimb ce face obiectul cauzei. Ori se constată că aceste mențiuni vizează situația premisă a infracțiunii de abuz în serviciu, și nu analiza laturii obiective a acesteia.

Totodată, nici instanța de fond nu a analizat separat acest aspect, motivarea sentinței penale fiind structurată conform acuzațiilor aduse prin actul de sesizare.

Înalta Curte apreciază că, în primul rând, trebuie stabilită latura obiectivă a infracțiunii, care determină, de altfel, și caracterul de fapte prevăzute de legea penală activităților pretins ilegale comise de inculpații din prezenta cauză.

Din punct de vedere al laturii obiective a infracțiunii, se constată că în cauza penală trebuie să se demonstreze de către organele de urmărire penală că funcționarul în speță nu a îndeplinit un act ce ține de exercitarea atribuțiilor sale de serviciu sau l-a îndeplinit în mod defectuos, în esență, că și-a îndeplinit defectuos sarcinile de serviciu, prin încălcarea legii.

În acest scop, organele de urmărire penală trebuie să facă referire expresă la atribuțiile de serviciu ale inculpaților, care sunt acestea și care dintre acestea nu au fost îndeplinite sau îndeplinite defectuos, prin raportare la actele normative sau constitutive ale persoanei juridice angajatoare, incidente în cauză, fapt ce nu s-a realizat în speță.

Potrivit art. 99 alin. (1) C. pr. pen., în acțiunea penală sarcina probei aparține în principal procurorului. Totodată, potrivit alin. (2) al art. 99, inculpatul beneficiază de prezumția de nevinovăție, nefiind obligat să o dovedească și are dreptul de a nu contribui la propria acuzare.

Din interpretarea textului de lege menționat, rezultă că în procesul penal există o legătură indisolubilă între sarcina probei și prezumția de nevinovăție, în sensul că obligația de a oferi probe suficiente care să fundamenteze o soluție de condamnare îi revine acuzării. Dat fiind că procurorul este cel care afirmă existența unei situații de fapt în acuzare, acestuia îi incumbă și sarcina probării acuzațiilor aduse inculpatului trimis în judecată.

Or, în speță, instanța de apel constată că în cauză nu s-a adus nicio acuzație concretă inculpaților în ceea ce privește neîndeplinirea atribuțiilor de serviciu sau o îndeplinire defectuoasă a acestora, în legătură cu încheierea contractului de schimb. Criticile menționate în motivele de apel ale parchetului – referitoare la considerentele sentinței comerciale nr. 1400 din 28 martie 2005 a Tribunalului București, lipsa calității de proprietar a inculpatului N.B.I. la data formulării cererii, acesta devenind proprietar în ziua efectuării schimbului, lipsa urgenței încheierii contractului de schimb, lipsa unei sulte datorate de către inculpatul N.B.I., în condițiile disproporției de valoare dintre cele două terenuri, lipsa unor negocieri prealabile pe forma contractului de schimb, folosirea aceleiași documentații la încheierea celor două contracte de vânzare – cumpărare și schimb, inexistența unui mandat special în baza căruia inculpații puteau semna contractul de schimb, lipsa unui mandat dat de C.N. inculpatului N.B.I. de a trata cu aeroportul, existența servitutii aeriene – sunt aspecte ce exced laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu. Astfel, aspectele precizate de apelantul parchet vizează latura subiectivă si urmarea imediată a infracțiunii si care sunt analizate. de regulă, ulterior constatării întrunirii condițiilor prevăzute de legea penală privind latura obiectivă.

Înalta Curte nu poate primi nici criticile parchetului   din motivele de apel privind implicarea unor politicieni și urgența încheierii contractului de schimb „în prag de alegeri parlamentare”, în condițiile în care acestea exced obiectului cauzei, pe de o parte, și, pe de altă parte, sarcina dovedirii implicării și a unor alte persoane revine organului de urmărire penală.

Revenind la atribuțiile de serviciu pretins încălcate de către inculpații C.S., I.M.O., B.L.M., F.F.P. și T.A.O., Înalta Curte constată că acuzațiile aduse prin rechizitoriu vizează încălcarea hotărârii nr. 77 din 08 noiembrie 2004 a Consiliului de Administrație în sensul că nu a fost respectată legislația în vigoare: nu au fost respectate prevederile art. 131 alin. (4) și (5) din Legea nr. 31/1990, nu s-a făcut o evaluare a terenului dat la schimb în suprafață de 23.392 mp inculpatului N.B.I., acesta din urmă nu a fost obligat la plata unei sulte, precum și a Hotărârii nr. 64 a A.G.A. în sensul că situația juridică a terenului dat la schimb nu era clarificată. În plus, în sarcina inculpatului C.S. s-a mai reținut că a ascuns reprezentanților M.T.C.T. împrejurarea ca inculpatul N.B.I. nu era proprietarul terenului și le-a prezentat documente care se refereau la o altă situație decât cea avută în vedere la momentul adoptării hotărârii A.G.A. din 09 noiembrie 2004, pentru a le dovedi că au fost îndeplinite condițiile prevăzute de aceasta. In sarcina inculpatului N.B.I. s-a reținut că a formulat o cerere de schimb de terenuri cunoscând că nu are calitatea de proprietar și, în înțelegere, cu inculpatul C.S. s-a ocupat de îndeplinirea formalităților necesare încheierii contractului de schimb, modalitate în care l-a ajutat pe inculpatul C. să săvârșească infracțiunea de abuz în serviciu în forma prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000.

Se constată că, în esență, inculpaților angajați ai SN A.I.B.B. SA, li se impută, sub aspectul elementului material al laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu, încălcarea hotărârilor emise de Consiliul de Administrație și A.G.A. a societății angajatoare.

În art. 8 din H.G. nr. 524/1998 de înființare a SN A.I.B.B. SA se prevede că societatea este condusă de A.G.A., constituită din împuterniciții mandatați să reprezinte interesele capitalului de stat. Până la privatizarea aeroportului, interesele capitalului de stat vor fi reprezentate de M.T.C.T. sau împuterniciții mandatați să reprezinte interesele capitalului de stat. Potrivit art. 9 din hotărâre, SN A.I.B.B. SA este administrat de consiliul de administrație, ales de A.G.A. În perioada în care statul este acționar unic, consiliul de administrație și președintele acestuia sunt numiți prin ordin al ministrului transporturilor. Totodată, atribuțiile și competențele organelor de conducere ale aeroportului sunt stabilite prin statut .

Potrivit dispozițiilor din Statutul SN A.I.B.B. SA ,   A.G.A. constituită din reprezentanți ai acționarilor este organul de conducere al SN A.I.B.B. SA care decide asupra activității acestuia și asupra politicii lui economice. Interesele capitalului de stat vor fi reprezentate de M.T.C.T. care va numi un consiliu de administrație (art. 14). Consiliul de administrație al SN A.I.B.B. SA se alege de către A.G.A. În perioada în care Ministerul Transporturilor deține poziția de control, consiliul de administrație și președintele acestuia sunt numiți prin ordin al ministrului transporturilor (art. 20). Președintele consiliului de administrație, care îndeplinește și funcția de director general al SN A.I.B.B. SA reprezintă aeroportul în relațiile cu terții și semnează actele ce o angajează față de aceștia în baza și în limitele împuternicirilor date de consiliul de administrație (art. 21 alin. 2).

Prin Ordinul din 17 aprilie 2001 al M.T.C.T. privind mandatul acordat împuterniciților mandatați să reprezinte interesele capitalului de stat în adunările generale ale acționarilor și membrilor consiliului de administrație/consiliului de conducere pentru susținerea punctului de vedere al Ministerului în ședințele adunărilor generale ale acționarilor, consiliilor de administrație, respectiv consiliilor de conducere la unitățile de sub autoritatea, respectiv subordinea Ministerului Transporturilor s-a stabilit că nota-mandat constituie mandatul dat reprezentantului pentru susținerea în ședință a punctului de vedere al M.T.C.T.

Față de dispozițiile normative și statutare menționate anterior, se constată că factorul decizional în vederea încheierii contractului de schimb și al modalității în care acesta se încheia nu aparținea inculpaților angajați ai SN A.T.B.B. SA, semnatari ai contractului, ci organelor de conducere ale societății, constituite din împuterniciții mandatați să reprezinte interesele capitalului de stat, respectiv M.T.C.T. Aceste este și motivul pentru care cererea inculpatului N.B.I. a fost transmisă M.T.C.T. unde, în cadrul direcției de specialitate s-a întocmit o notă în acest sens, în care se propunea aprobarea de către SN A.I.B.B. SA a schimbului de terenuri.

În consecință, în condițiile în care prin hotărârile organelor de conducere ale SN A.I.B.B. SA s-a stabilit aprobarea încheierii contractului de schimb de terenuri, era obligația directorului general al societății, conform atribuțiilor de serviciu, stabilite prin Statut și prin fișa postului, de a aduce la îndeplinire hotărârile Consiliului de administrație și ale A.G.A.

S-a afirmat prin actul de sesizare că nu s-au respectat dispozițiile legale la care erau obligați prin Hotărârea din 08 noiembrie 2004 a Consiliului de Administrație în sensul că nu au fost respectate prevederile art. 131 alin. (4) și (5) din Legea nr. 31/1990, nu s-a făcut o evaluare a terenului dat la schimb în suprafață de 23.392 mp inculpatului N.B.I. și acesta din urmă nu a fost obligat la plata unei sulte. Se constată că prevederile citate din Legea nr. 31/1990 privind publicarea în M. Of. a hotărârilor adunării generale în scopul opozabilității către terți nu au legătură cu obiectul cauzei - încheierea prin încălcarea legii a contractului de schimb, iar lipsa unei evaluări a terenurilor nu poate fi imputată inculpaților, în condițiile în care acest aspect nu a fost avut în vedere prin hotărârile organelor de conducere. De altfel, la încheierea contractului de schimb s-a avut în vedere nu valoarea imobiliară a terenului, ci importanța schimbului din perspectiva utilității aeronautice a acestuia, valoarea operațională tehnică[26] a terenului primit la schimb pe care se afla o parte a instalației de balizaj a aeroportului, fără de care siguranța traficului aerian ar fi fost periclitată. Nici în A.G.A. sau în ședința Consiliului de administrație, nici în mandatele date de M.T.C.T., nici în nota D.A.C. din cadrul ministerului nu s-a impus și nici măcar nu s-a discutat chestiunea evaluării terenurilor, al negocierii contractului de schimb sau plata vreunei sulte de către inculpatul N.B.I., ceea ce denotă în opinia instanței că scopul urmărit prin încheierea contractului avea în vedere strict criteriul utilității pentru aeroport din perspectiva instalației de balizaj existentă pe terenul ce urma a fi primit la schimb.

Potrivit legii, acționarul majoritar M.T.C.T., prin reprezentanții săi în C.A. și A.G.A., putea impune orice condiție pe care o aprecia necesară în vederea încheierii contractului de schimb. Formula „respectarea legislației în vigoare” nu conduce în mod automat la obligativitatea efectuarea unei evaluări a terenurilor, aceasta trebuia expusă expres în hotărârile emise de organele de conducere ale SN A.I.B.B. SA Precizarea din actul de sesizare că nu este vorba de o „mențiune stereotipă”, în condițiile în care aceasta formulă nu a mai fost folosită și cu privire la aprobarea altor acte și contracte aflate pe ordinea de zi este o pură speculație, respectarea dispozițiilor legale rezultând implicit, neputându-se interpreta că numai cu privire la acest punct de pe ordinea de zi trebuia respectată legislația în vigoare.

Contrar susținerilor instanței de fond rezultă că inculpații C.S., I.M.O., F.F.P., B.L.M. și T.A.O. au semnat contractul de schimb în virtutea atribuțiilor de serviciu, și nu în baza raporturilor de prepușenie. Însă acest aspect nu are vreo relevanță cu privire la latura obiectivă a infracțiunii de abuz în serviciu și nu conduce la desființarea soluției de achitare a inculpaților.

Față de cele arătate, Înalta Curte constată că în cauză nu rezultă încălcarea de către inculpați a atribuțiilor de serviciu, în legătură cu încheierea contractului de schimb de terenuri, astfel cum a apreciat și instanța de fond. Având în vedere că în cauză nu sunt întrunite condițiile prevăzute de lege privind latura obiectivă a infracțiunii de abuz în serviciu, nefiind constatată vreo acțiune sau inacțiune a inculpaților cu privire la încălcarea atribuțiilor de serviciu sau vreo îndeplinire defectuoasă a acestora, înalta Curte apreciază că nu se mai impune analizarea celorlalte elemente constitutive ce țin de latura subiectivă și urmarea imediată a infracțiunii de abuz în serviciu. Totodată, neîntrunirea elementelor constitutive sub aspectul laturii obiective în sarcina autorilor conduce la aceeași soluție și în ceea ce privește persoana care are calitatea de complice în cauză, respectiv inculpatul N.B.I.

Mai mult, acuzarea nu a precizat în ce au constat, în concret, actele de complicitate ale inculpatului la comiterea infracțiunii de abuz în serviciu, iar probele administrate în cauză nu au dovedit implicarea sa în sensul pretins de către organele de urmărire penală. Faptul că acesta a formulat o cerere de schimb de terenuri (cunoscând că nu are calitatea de proprietar) și faptul că s-a ocupat de îndeplinirea formalităților necesare încheierii contractului de schimb nu pot constitui acte de înlesnire sau ajutor la săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu, nefiind întrunite elementele constitutive ale infracțiunii, lipsind elementul material al laturii obiective.

Pe de altă parte, așa cum s-a mai menționat anterior, între inculpatul N.B.I. și inculpatul C.S. nu a existat nicio înțelegere prealabilă, aspect nedemonstrat de probele administrate în cauză, instanța de fond apreciind, în mod corect, că acuzațiile aduse inculpatului sunt simple afirmații nedovedite.

În concluzie, Înalta Curte constată că în cauză nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu, lipsind elementul material al laturii obiective, fiind astfel incidente prevederile art. 16 lit. b) teza I C. pr. pen., respectiv fapta nu este prevăzută de legea penală.

Pentru aceste motive,   Înalta Curte respinge, ca nefondate, apelurile declarate de P.I.C.C. J.  - D.N.A. și de părțile civile SC C.N.A.B. SA și SC A.U.B. SA împotriva sentinței penale nr. 87 din data de 01 martie 2013 a Curții de Apel București, secția I penală, privind pe intimații inculpați C.S., l.M.O., F.F.P., T.A.O., B.L.M. și N.I.[27]

În concluzie, mai  adăugăm,  valoarea reală trebuie determinată și raportat la utilitatea tranzacției.

Evoluția oscilantă a jurisprudenței nu se datorează (fluctuației sau insuficiențelor) legislației. Trăsăturile generale , elementele constitutive ale infracțiunilor trebuie probate în mod punctual de către organele de urmărire penală.  Putem observa că sursa prejudicierii unor importante patrimonii corporatiste provine din lipsa auditului,  a insuficienței controlului superior,  cu rol preventiv,  efectuat la timp și cu strictețe; nu e de vină,   mai întâi,   cel care  fraudează,  ci acela care  tolerează încălcarea iresponsabilă a legii,  de la orice nivel.


[1] Vechiul Cod penal – Legea nr. 15/1968 privind Codul penal al României, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 65 din 16 aprilie 1997, cu modificările şi completările ulterioare

[2] Legea 187/2012 pentru punerea in aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal,  publicată in Monitorul Oficial, Partea I nr. 757 din 12 noiembrie 2012, rectificată în M.Of.117 din 1 martie 2013,modificată prin Legea nr.255/2013,prin Legea nr.85/2014 ; comentariu M. Udroiu, în  Material de analiză redactat de Grupul de lucru constituit la nivelul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin Ordin al procurorului general pentru asigurarea unui instrument de lucru în cadrul Ministerului Public în scopul interpretării și aplicării unitare a dispozițiilor noilor coduri, penal și de procedură penală ,  http://www.mpublic.ro/ncp.htm

[3] I. Lascu, Răspunderea penală a persoanei juridice în lumina noilor modificări ale Codului penal,  în Revista de drept penal nr. 4/2007, pp. 71 – 77).

[4] F. Streteanu, R. Chiriţă , Răspunderea penală a persoanelor juridice în dreptul belgian în  “Revista de drept penal” nr. 1/2000, pp. 112 – 123.

[5] Cu privire la evoluția istorică ,  vezi și John Micklethwait,  Adrian Wooldrige,  Compania,  O scurtă istorie a unei idei revoluționare, Humanitas,  București,  2015

[6] Baza de date „EUROLEX”

[7] Publicat în Baza de date „EUROLEX”.

[8] Expunere de motive

[9] Minuta  întâlnirii judecătorilor care îşi desfăşoară activitatea în cadrul secţiilor penale sau judecă în cauze penale, cu prilejul adunării generale a judecătorilor din circumscripţia Curţii de Apel Tg. Mureş din data de 20 iunie 2014, .just.ro

[10] Dan Adrian Brudariu,  Răspundere penală a persoanei juridice , “Revista de Drept Comercial”, nr.9/1996, p.146.

[11] Cristian Claudiu Teodorescu, Răspunderea penală a persoanei juridice în lumina legiuitorului român, http://www.scribd.com.

[12] I.C.C.J., Secţia penală, decizia nr. 217/A din 16 iulie 2014, www.scj.ro

[13] În dreptul interbelic, legea incrimina şi pedepsea sub denumirea generală de abuz de putere orice activitate ilegală a funcţionarului public, care ar consista, fie din uzurparea unei atribuţii, fie dintr-un abuz al puterii sale legale, fie dintr-un exces de competenţă, ori abătându-se în orice mod de la îndatoririle inerente funcţiei sale printr-o activitate pe care legea nu o considera infracţiune şi care ar fi fost săvârşită în scopul de a procura cuiva pe nedrept un folos sau a-i cauza o pagubă. Aceeaşi pedeapsă se aplică şi când asemenea activităţi ar fi fost îndeplinite în scopul de a constrânge pe nedrept o persoană să facă sau să nu facă sau să sufere ceva (I. Ionescu-Dolj, Comentare, în „Codul penal Carol al II-lea adnotat”, vol. II, Partea specială, I, Socec, Bucureşti, 1937, p.129 sqq).

[14] I.C.C.J.,  Secţia Penală,  Decizia nr. 3113 din 9 decembrie 2014,  Dosar nr. 5865/1/2013 www. scj. ro

[15] I.C.C.J.,  Secţia Penală,  Decizia nr. 3113 din 9 decembrie 2014,  Dosar nr. 5865/1/2013www. scj. ro

[16] I.C.C.J., Secţia Penală, Decizia nr. 3955  din 11 decembrie 2013, Dosar nr. 3890/90/2010, www. scj. ro.

[17] Având în vedere valoarea prejudiciului, de 1.331.842, 13 RON și respectiv, de 617.245,42 RON, în mod întemeiat s-a reținut de către instanța de apel că sunt incidente dispozițiile alin. (5) al art. 215 C. pen. – înșelăciune cu consecințe deosebit de grave -, prin raportare la prevederile art. 146 C. pen.

[18] I.C.C.J., Secţia Penală, Decizia nr. 3955  din 11 decembrie 2013, Dosar nr. 3890/90/2010, www. scj. ro

[19] I. C. C. J. ,  Secţia Penală,  Decizia nr. 298 din  28 ianuarie 2014,  Dosar nr. 3584/1/2013www. scj. ro

.

[20] I. C. C. J. ,  Secţia Penală,  Decizia nr. 298 din  28 ianuarie 2014,  Dosar nr. 3584/1/2013www. scj. ro

[21] I. C. C. J. ,  Secţia Penală,  Decizia nr. 298 din 28 ianuarie 2014 ,  Dosar nr. 3584/1/2013www. scj. ro

[22] Membrii organelor de administrare ale unei persoane juridice trebuie să acţioneze în interesul acesteia, cu prudenţa şi diligenţa cerute unui bun proprietar. Atunci când cel care face parte din organele de administrare ale persoanei juridice sde află în contratietate de interese, trebuie să înştiinţeze persoana juridică şi să nu ia parte la nicio deliberare privitoare la aceasta. În caz contrar, el răspunde pentru daunele cauzate persoanei juridice, dacă fără votul lui nu s-ar fi putut obţine majoritatea cerută. Asociatul nemulțumit de o hotărâre luată de majoritate o poate  contesta în condițiile art. 1912 C. civ.  Pe de aaltă parte,   administratorii nu pot însă ataca hotărârea privitoare la revocarea lor din funcţie; ei au numai dreptul de a fi despăgubiţi, dacă revocarea a fost nejustificată sau intempestivă şi au suferit astfel un prejudiciu.

[23] I. C. C. J. ,  Secţia Penală,  Decizia nr. 134/A din 23 mai 2014,  Dosar nr. 4357/2/2009www. scj. ro

[24] În consecință, Curtea a constatat că, în cauza dedusă judecății, nu se regăsește vreo încălcare a atribuțiilor de serviciu sau vreo îndeplinire defectuoasă a acestora, ceea ce ar constitui elementul material al laturii obiective a infracțiunii prev. de art. 248-2481 C. pen. Ca atare, nu există nici latura subiectivă a aceleiași infracțiuni și nici rezultatul socialmente periculos – prejudicierea părții civile și nici legătura cauzală dintre acestea.

S-a constatat că, la bază, a existat un litigiu pur civil – încheierea unui contract de schimb în condiții legale, neexistând vreo legătură penală cu privire la aceasta și, de aceea, văzând dispozițiile art. 52 C. proc. pen., art. 5, parag. 3 din C.E.D.O., faptele reținute în sarcina inculpaților prin actul de inculpare nu sunt prevăzute de legea penală, partea civilă nu a demonstrat că a suferit vreun prejudiciu, iar dacă l-ar fi suferit, nu a demonstrat întinderea acestuia, dacă este cert și exigibil. Oricum, proprietarul terenului era Ministerul Transporturilor, care, astfel cum a răspuns instanței prin adresă, așa cum s-a menționat anterior, nu a suferit nici un prejudiciu, prin efectuarea respectivului schimb de terenuri.

Așa fiind, Curtea, în baza art. 11 pct. 2, C. proc. pen., raportat la art. 10 lit. b) C. proc. pen., a dispus achitarea inculpaților sub aspectul săvârșirii infracțiunilor prev. de art. 132 din Legea nr. 78/2000 rap. la disp. art. 248-2481 C. pen. pentru cinci dintre inculpat, respectiv complicitate la această infracțiune – art. 26 C. pen., rap.la art. 132 din Legea nr. 78/2000 rap. la disp. art. 248-2481 C. pen. pentru inculpatul N.I.B.

[25] Prejudiciul adus SN A.I.B.B. SA, acesta trebuie să fie cert, actual și exigibil.

[26] Cu privire la valoarea comercială reală,  vezi S. Fusea,  D.Ciuncan,  Privatizarea în România. Aspecte tehnice – consecințe juridice, Universul Juridic,  București,  2008,  pp. 110 sqq.

[27] I. C. C. J. ,  Secţia Penală,  Decizia nr. 134/A din 23 mai 2014,  Dosar nr. 4357/2/2009www. scj. ro

SUSPICIUNE REZONABILĂ

SUSPICIUNE REZONABILĂ

Codul de procedură penală, adoptat prin Legea nr. 135 din 1 iulie 2010, cu modificările ulterioare, a renunţat la terminologia de indicii temeinice în favoarea sintagmei de suspiciune rezonabilă. Astfel, noţiunea se regăseşte în redactarea: art. 61 când unele organe de constatare încheie acte  de costatare ; a art.71,  când   imparţialitatea judecătorilor instanţei este afectată ;     art. 124 alin.2, în  cazurile speciale de audiere a martorului ; art. 125, în cazul în care viaţa, integritatea corporală, libertatea, bunurile sau activitatea profesională a martorului ori a unui membru de familie al acestuia ar putea fi puse în pericol; art. 139 alin.(1) lit.a) dispune supravegherea tehnică,  cu privire la pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni ; art. 140  alin.2, în procedura de emitere a mandatului de supraveghere tehnică ; art. 147 alin.1 lit.a) la reţinerea, predarea şi percheziţionarea trimiterilor poştale,  cu privire la pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni;   art. 148  alin.1 lit.a) – Utilizarea investigatorilor sub acoperire sau cu identitate reală şi a colaboratorilor   cu privire la pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni   pentru care legea prevede pedeapsa închisorii de 7 ani sau mai mare ori dacă persoană este implicată în activităţi infracţionale ce au legătură cu aceste infracţiuni ; art. 150 alin.1 lit.a) , participarea autorizată la anumite activităţi   cu privire la pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni   pentru care legea prevede pedeapsa închisorii de 7 ani sau mai mare ori dacă   persoană este implicată în activităţi infracţionale care au legătură  cu aceste  infracţiuni dacă  măsura este necesară şi proporţională cu restrângerea drepturilor şi libertăţilor fundamentale, date fiind particularităţile cauzei, importanţa informaţiilor sau a probelor ce urmează a fi obţinute ori gravitatea infracţiunii, iar  probele nu ar putea fi obţinute în alt mod sau obţinerea lor ar presupune dificultăţi deosebite ce ar prejudicia ancheta ori un pericol pentru siguranţa persoanelor sau a unor bunuri de valoare ;  art. 152, obţinerea datelor generate sau prelucrate de către furnizorii de reţele publice de comunicaţii electronice sau furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului, altele decât conţinutul comunicaţiilor, şi reţinute de către aceştia, cu privire la săvârşirea unei infracţiuni şi există temeiuri pentru a se crede că datele solicitate constituie probe, pentru categoriile de infracţiuni prevăzute de legea privind reţinerea datelor generate sau prelucrate de furnizorii de reţele publice de comunicaţii electronice şi de furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului ; art. 154, conservarea datelor informatice cu privire la pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni, în scopul strângerii de probe ori identificării făptuitorului, suspectului sau a inculpatului,, în cazul în care există pericolul pierderii sau modificării acestora ; art. 157 – cazurile şi condiţiile în care se poate dispune percheziţia domiciliară  cu privire la săvârşirea unei infracţiuni de către o persoană ori la deţinerea unor obiecte sau înscrisuri ce au legătură cu o infracţiune şi se presupune că percheziţia poate conduce la descoperirea şi strângerea probelor cu privire la această infracţiune, la conservarea urmelor săvârşirii infracţiunii sau la prinderea suspectului ori inculpatului ; art. 158 alin.2 lit.b) – procedura de emitere a mandatului de percheziţie domiciliară cu indicarea probelor ori a datelor   cu privire la săvârşirea unei infracţiuni sau cu privire la deţinerea obiectelor ori înscrisurilor ce au legătură cu o infracţiune; art. 159 – efectuarea percheziţiei domiciliare în legătură cu fapta pentru care se efectuează urmărirea penală. Obiectele sau înscrisurile a căror circulaţie ori deţinere este interzisă sau în privinţa cărora există suspiciunea că pot avea o legătură cu săvârşirea unei infracţiuni pentru care acţiunea penală se pune în mişcare din oficiu se ridică întotdeauna ;  art. 165 alin.2 – cazurile şi condiţiile în care se efectuează percheziţia corporală dacă prin efectuarea unei percheziţii corporale vor fi descoperite urme ale infracţiunii, corpuri delicte ori alte obiecte ce prezintă importanţă pentru aflarea adevărului în cauză ; art. 170 – predarea obiectelor, înscrisurilor sau a datelor informatice cu privire la pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni şi sunt temeiuri de a se crede că un obiect ori un înscris poate servi ca mijloc de probă în cauză, organul de urmărire penală sau instanţa de judecată poate dispune persoanei fizice sau juridice în posesia căreia se află să le prezinte şi să le predea, sub luare de dovadă ;  art. 185 – autopsia medico-legală dacă decesul a fost cauzat direct sau indirect printr-o infracţiune ori în legătură cu comiterea unei infracţiuni ; art. 202 – scopul, condiţiile generale de aplicare şi categoriile măsurilor preventive dacă o persoană a săvârşit o infracţiune şi dacă sunt necesare în scopul asigurării bunei desfăşurări a procesului penal, al împiedicării sustragerii suspectului ori a inculpatului de la urmărirea penală sau de la judecată ori al prevenirii săvârşirii unei alte infracţiuni ; art. 215 – conţinutul controlului judiciar  şi art. 217 – conţinutul cauţiunii,  dacă s-a săvârşit cu intenţie o nouă infracţiune pentru care s-a dispus punerea în mişcare a acţiunii penale împotriva sa[1] ;  art. 218 alin.3 – condiţiile generale de luare a măsurii arestului la domiciliu dacă s-a săvârşit o infracţiune asupra unui membru de familie şi cu privire la inculpatul care a fost anterior condamnat definitiv pentru infracţiunea de evadare ;  art. 221 alin. (11) – conţinutul măsurii arestului la domiciliu dacă a săvârşit cu intenţie o nouă infracţiune pentru care s-a dispus punerea în mişcare a acţiunii penale ; art. 223 alin.1 şi 2 – condiţiile şi cazurile de aplicare a măsurii arestării preventive numai dacă din probe rezultă   că inculpatul a săvârşit o infracţiune în anumite situaţii,mai ales,dacă, după punerea în mişcare a acţiunii penale împotriva sa, inculpatul a săvârşit cu intenţie o nouă infracţiune sau pregăteşte săvârşirea unei noi infracţiuni. De asemenea, dacă din probe rezultă   că acesta a săvârşit o infracţiune   pentru care legea prevede pedeapsa închisorii de 5 ani ori mai mare şi, pe baza evaluării gravităţii faptei, a modului şi a circumstanţelor de comitere a acesteia, a anturajului şi a mediului din care acesta provine, a antecedentelor penale şi a altor împrejurări privitoare la persoana acestuia, se constată că privarea sa de libertate este necesară pentru înlăturarea unei stări de pericol pentru ordinea publică ;   art. 293 alin. (2) – constatarea infracţiunii flagrante şi în cazul în care sunt  prezente urme cum că s-ar fi săvârşit infracţiunea sau făptuitorul este surprins aproape de locul comiterii infracţiunii cu arme, instrumente sau orice alte obiecte de natură a-l presupune participant la infracţiune ;   art. 326 – trimiterea cauzei la un alt parchet, dacă activitatea de urmărire penală este afectată din pricina împrejurărilor cauzei sau calităţii părţilor ori a subiecţilor procesuali principali ori există pericolul de tulburare a ordinii publice ;   art. 493 – măsurile preventive , dacă există motive temeinice care justifică suspiciunea rezonabilă că persoana juridică a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală şi numai pentru a se asigura buna desfăşurare a procesului penal.

Suspectul este persoana cu privire la care, din datele şi probele existente în cauză, rezultă bănuiala rezonabilă că a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală, având toate drepturile prevăzute de lege pentru inculpat (art.77, rap.la art.78).

Dar mai este folosită şi forma de indicii temeinice în art. 153 alin. (1) – obţinerea de date privind situaţia financiară a unei persoane cu privire la săvârşirea unei infracţiuni şi există temeiuri pentru a se crede că datele solicitate constituie probe ; art. 202 – scopul, condiţiile generale de aplicare şi categoriile măsurilor preventive ce pot fi dispuse dacă există probe sau indicii temeinice din care rezultă suspiciunea rezonabilă că o persoană a săvârşit o infracţiune şi dacă sunt necesare în scopul asigurării bunei desfăşurări a procesului penal, al împiedicării sustragerii suspectului ori a inculpatului de la urmărirea penală sau de la judecată ori al prevenirii săvârşirii unei alte infracţiuni ; art. 231 – executarea mandatului de arestare preventivă emis în lipsa inculpatului , dacă există indicii temeinice din care să rezulte bănuiala rezonabilă că persoana din mandat se află în domiciliul sau reşedinţa respectivă ; art. 266 – Executarea mandatului de aducere dacă există indicii că se află cel căutat, în cazul în care acesta refuză să coopereze, împiedică executarea mandatului sau pentru orice alt motiv temeinic justificat şi proporţional cu scopul urmărit ; art. 305 – Începerea urmăririi penale când din datele şi probele existente în cauză rezultă indicii rezonabile că o anumită persoană a săvârşit fapta pentru care s-a început urmărirea penală.

Asupra temeiniciei oricărei acuzaţii în materie penală îndreptate împotriva unei persoane, în procedura penală, se uzita doar forma indicii temeinice.  În sensul art. 681 din vechiul Cod procedură penală, există indicii temeinice atunci când, din examinarea datelor aflate la dosar, se desprinde insistent presupunerea rezonabilă că învinuitul a săvârşit fapta pentru care este urmărit.

Noţiunea de „presupunere rezonabilă” trebuie raportată la sensul dat în jurisprudenţa CEDO sintagmei de „suspiciune rezonabilă” respectiv, existenţa unor date, informaţii care să convingă un observator obiectiv şi imparţial că este posibil ca o persoană să fi săvârşit o infracţiune.

În interpretarea art.5 §  1 lit.  c) CEDH se  susţine că ,   în afară de diferenţe de ordin  formal, semantic, ar exista şi deosebiri esenţiale,  de fond,  de ordin juridic în interpretarea  sintagmei de raisons plausibles, soupçons plausibles[2] , reasonable suspicion, suspiciune rezonabilă, bănuială logică, bănuială rezonabilă, motive verosimile, motive temeinice, justificate,  motive  raţionale[3], indicii reyonabile, cauză probabilă[4].

În toate cazurile observăm că este vorba de raportare la existenţa unor date, informaţii care să convingă un observator obiectiv şi imparţial că este posibil ca o persoană să fi săvârşit o infracţiune.

În jurisprudența sa,  Curtea a dezvoltat patru rațiuni fundamentale acceptabile pentru detenția provizorie a unui  acuzat suspectat de a fi comis o infracțiune :

  • pericol de fugă (Stögmuller c. Autriche, arrêt du 10 novembre 1969, série A no 9, § 15) Stögmüller a subliniat în mod întemeiat că, în perioada primei sale de eliberare provizorie (21 aprilie 1958 până la 25 august 1961), a făcut mai multe vizite în străinătate şi întotdeauna s-a întors în Austria. Ar fi fost suficientă măsura de a i se ridica pașaportul. În aceste condiţii, Curtea constată că, cel puţin de la această dată, pericolul de fugă nu a fost suficient pentru a justifica menţinerea în detenţie ;
  • riscul ca acuzatul, odată pus în liberate, împiedică administrarea justiției   (Wemhoff c. Allemagne, 27 juin 1968, § 14, série A no 7) dacă ar exista pericolul de a intra în comunicare cu persoane care ar putea fi implicate; Wemhoff este puternic suspectat de incitare la abuzul de încredere (Anstiftung zur Untreue, art.   266 şi 48 din Codul penal german): client al Băncii August-Thyssen din Berlin, ar fi determinat pe unii angajaţi  să deturneze sume mari de bani, existând pericolul că ar  încearcă să distrugă probele  (art.  112 din Codul german de procedură penală), implicând persoane care nu sunt cunoscute de autorităţi;
    • comiterea unei noi infracțiuni (Matzenetter c. Autriche, arrêt du 10 novembre 1969, série A no 10, § 9);
    • tulburarea ordinii publice (Letellier C. Franței, 26 juin 1991, § 51, série A no 207 et Hendriks c. Pays-Bas (déc.), no 43701/04, 5 juillet 2007.  Condamnată în final la trei ani închisoare pentru complicitate la asasinat, dna Letellier a acuzat încălcarea art.  5 § 3 din Convenție.  Curtea recunoaște că un risc de presiune asupra martorilor poate să fi existat la început însă consideră că el s-a diminuat și chiar a dispărut de-alungul timpului.  Riscul sustragerii petiționarei nu se poate aprecia numai pe baza gravității pedepsei la care se expune;  el trebuie analizat în funcție de ansamblul de elemente pertinente proprii, dar riscul  de fugă trebuie argumentat.  Prin gravitatea lor deosebită și prin reacția  publicului la săvârșirea faptei, anumite infracțiuni pot să suscite o tulburare socială de natură să justifice o detenție provizorie, dar acest element nu ar putea fi apreciat ca pertinent și suficient decât dacă se arată în mod real, concret  că ordinea publică este efectiv amenințată.  Continuarea detenției nu poate servi pentru a anticipa o pedeapsă privativă de libetate[5].

Suspiciune rezonabilă (Reasonable suspicion) este un standard legal de probă în dreptul american, care este mai puţin decât aşa-numita cauză probabilă (probable cause) , standardul pentru arestări și mandate juridice, dar mai mult decât o suspiciune incipientă și neparticularizată  sau o simplă  bănuială (hunch)[6]; trebuie să se bazeze pe ” fapte specifice și articulabile ” (specific and articulable facts), ” luate împreună cu concluzii raționale din aceste fapte ” (taken together with rational inferences from those facts)[7], ducând în mod rezonabil la o concluzie că o persoană a fost sau este pe cale să se angajeze în activități criminale; aceasta depinde de totalitatea circumstanțelor; în cazul în care poliția are în plus suspiciune rezonabilă că o persoană oprită este înarmată si prezintă un pericol public, ea poate controla persoana dacă deţine arme[8].

In Terry v. OhioCurtea Supremă a SUA a decis că o persoană poate fi oprită și reținută scurt timp de către un ofițer de poliție bazat pe o suspiciune rezonabilă,  de implicare într-o infracțiune. Dacă ofițerul are suspiciuni rezonabile, el poate efectua o căutare în îmbrăcămintea exterioară a persoanei pentru arme. O astfel de detenție nu încalcă al Patrulea Amendament (Fourth Amendment to the United States Constitution[9]), care interzice căutări nerezonabile și sechestru (unreasonable searches and seizures), chiar de scurtă durată. Suspiciunea rezonabilă singură NU oferă motive pentru arestare; cu toate acestea, o arestare se poate face în cazul în care faptele descoperite în timpul detenției duc la o  cauza probabilă[10] că suspectul a comis o crimă.

In cauza Hiibel v A Şasea Curte Districtuală din Nevada s-a stabilit de asemenea, că un stat poate impune, prin lege, ca o persoană să se identifice în faţa unui ofițer de poliţie în timpul unei opriri de investigaţie[11].

Servciul US Customs poate face căutări de rutină la frontiera (inclusiv vama aeroportului), şi fără o suspiciune rezonabilă (without a warrant or probable cause.). Aceasta include chiar și căutări complexe, cum ar fi demontarea rezervorului de benzină al  unui automobil[12] . Cu toate acestea, există câteva tipuri mai intruzive de căutări, cum ar fi cavitatea corpului unui suspect înghițitor al unui balon (cu droguri) , dar care necesita o suspiciune rezonabilă[13]

O scurtă oprire non-privativă de libertate  a traficului (a traffic stop) trebuie să fie susținută (cel puţin) de suspiciune rezonabilă sau (mai mult, chiar) de o cauză probabilă. Anchetatorul trebuie să cântărească totalitatea circumstanțelor pentru a stabili dacă există suficiente fapte obiective pentru a crea suspiciuni rezonabile că șoferul, de exemplu,  este angajat în activități criminale.  În cazul în care conducătorul auto comite o încălcare de trafic, aceasta constituie, în general, suspiciune rezonabilă pentru poliţist de a opri vehiculul. Ofițerul de poliţie poate reține apoi șoferului și pasagerii vehiculului pentru suficient timp în  a confirma  suspiciunile sale.

În consecinţă, în dreptul american, suspiciunea rezonabilă este un pas mai puţin decât o cauză probabilă. La suspiciune rezonabilă, se pare că o infracțiune poate să fi fost comisă. Situația escaladează la cauza probabilă atunci când devine evident –  cel mai probabil - că o infracțiune a fost comisă[14].

Drepturile şi libertăţile cetăţenilor sunt interpretate şi aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, cu pactele şi cu celelalte tratate la care România este parte, având prioritate reglementările internaţionale, cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile.

În dreptul nostru procesual, noi trebuie să ne raportăm, indiferent de formulările folosite, la Convenţia Europeană pentru Drepturile Omului. În originalul în limba engleză, în art.  5 § 1 lit.  c) se foloseşte sintagma de reasonable suspicion:

“Article 5 – Right to liberty and security

1. Everyone has the right to liberty and security of person. No one shall be deprived of his liberty save in the following cases and in accordance with a procedure prescribed by law:

…(c)  the lawful arrest or detention of a person effected for the purpose of bringing him before the competent legal authority on reasonable suspicion of having committed an offence …;

În textul franţuzesc se vorbeşte de des raisons plausibles:

l’article 5 § 1 de la Convention « 1. Toute personne a droit à la liberté et à la sûreté. Nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans les cas suivants et selon les voies légales : (…)

…c) s’il a été arrêté et détenu en vue d’être conduit devant l’autorité judiciaire compétente, lorsqu’il y a des raisons plausibles de soupçonner qu’il a commis une infraction ou qu’il y a des motifs raisonnables de croire à la nécessité de l’empêcher de commettre une infraction ou de s’enfuir après l’accomplissement de celle-ci ; (…) »
Convenţia Europeană pentru Drepturile Omului amintește că existența „motivelor verosimile de a bănui”  săvîrșirea unei infracțiuni presupune existența unor fapte și informații care să convingă un observator obiectiv că persoana în cauză ar fi putut să săvîrșească o infracțiune (Erdagöz c. Turciei, 22 octombrie 1997, § 51, Culegere de hotărîri și decizii 1997‑VI[15], și Fox, Campbell și Hartley c. Regatului Unit, 30 august 1990, § 32, seria A nr. 182). Aprecierea ca fiind „verosimil” depinde de ansamblul circumstanțelor cauzei (Fox, Campbell și Hartley). Curtea europeană reamintește că lit. c) a art.  5 § 1 din Convenție nu cere ca organele de urmărire penală să acumuleze suficiente dovezi pentru a putea înainta o acuzare la momentul reținerii. Astfel, faptele care dau naștere acestor suspiciuni nu trebuie să fie de aceeași forță precum cele necesare pentru a justifica condamnarea sau pentru punerea sub acuzare, aspecte[16] ce intervin la o fază ulterioară a procesului penal (Murray c. Regatului Unit, 28 octombrie 1994, § 55, seria A nr. 300‑A, și Korkmaz și alții c. Turciei, nr.  35979/97, § 26, 21 martie 2006).

În acest sens, Curtea reamintește că în cauza Labita c. Italiei (MC, nr. 26772/95, § 159, CEDO 2000‑IV) a fost statuat că declarațiile unui informator (pentito) pot sta, în faza inițială, la baza detenției unui bănuit[17].

Întorcându-ne la situaţia din Marea Britanie,  pe bună dreptate, Curtea admite că arestarea şi detenția fiecăruia dintre cei trei inculpat, în cauză,  se întemeia pe suspiciuni de bona fide, cum că aceştia ar fi teroriști și ca ei fuseseră  interogați în timpul detenției cu privire la actele concrete de terorism pentru care au fost suspectați. Cu toate acestea, în opinia majorității acestă ultima circumstanță confirma o date în plus ca polițiștii aveau faţă de ei suspiciuni autentice, reale, chiar dacă aceste suspiciuni nu  echivalau cu o suspiciune rezonabilă, în sensul art.5 CEDH .  „Rezonabilitatea” suspiciunilor pe care trebuie să se bazeze o arestare constituie un element esenţial al protecţiei oferite de articolul 5 § 1 c) contra privărilor arbitrare de libertate. În raportul său adresat la vremea respectivă Parlamentului britanic, sir George Baker a subliniat caracterul „subiectiv” al criteriului utilizat potrivit articolului 11 din legea engleză, dar el a considerat că acolo unde legea cere prezenţa suspiciunilor rezonabile, se fixează un criteriu obiectiv, care însă trebuie să fie verificat de instanţe[18].  În acord cu Guvernul şi Comisia, Curtea estimă că existenţa suspiciunilor rezonabile presupune prezenţa unor fapte sau date susceptibile să convingă un observator obiectiv că persoana în cauză ar fi putut comite infracţiunea (Fox, Campbell și Hartley § 32).

Cu toate acestea, necesitatea de a combate criminalitatea teroristă nu ar putea justifica extinderea noţiunii de „rezonabilitate” până la atingerea în substanţă a garanţiei asigurate de articolul 5 § 1 c) (art. 5-1-c) (a se vedea mutatis mutandis , hotărârea Brogan şi alţii, Seria A, nr. 145-B, p. 32-33, § 59). Potrivit poziţiei Guvernului, dificultăţile inerente cercetării şi urmăririi infracţiunilor legate de terorismul în Irlanda de Nord împiedică aprecierea întotdeauna, potrivit aceloraşi criterii obligatorii pentru infracţiunile de tip clasic,  a „rezonabilităţii” suspiciunilor care motivează atare arestări.  Potrivit opiniei majoritare a Comisiei, Guvernul nu a furnizat nici o precizare de natură să admită concluzia că suspiciunile contra reclamanţilor,  la momentul reţinerii lor,  erau „rezonabile” în sensul articolului 5 § 1 c) sau că arestarea lor nu rezulta numai din suspiciuni oneste cerute de legislaţia nord-irlandeză. Guvernul a răspuns că nu poate divulga elementele foarte delicate pe care s-au bazat aceste suspiciuni, fără a le dezvălui originea şi a crea un risc pentru viaţa şi securitatea terţilor (§ 33).

În mod cert, nu se admite aplicarea articolului 5 § 1 c) într-un mod de natură să provoace dificultăţi excesive autorităţilor poliţieneşti în combaterea prin măsuri adecvate a terorismului organizat (a se vedea mutatis mutandis , hotărârea Klass şi alţii din 6 septembrie 1978, Seria A, nr. 28, pp.27 şi 30-31, §§ 58 şi 68). Prin urmare, statelor nu li se poate cere stabilirea rezonabilităţii suspiciunilor care ar motiva arestarea unui prezumat terorist, dezvăluind sursele confidenţiale ale informaţiilor în suportul acesteia sau chiar faptele care ar contribui la descoperea sau identificarea acelora. Cu toate acestea, Curtea trebuie să poată determina dacă substanţa garanţiei oferite de articolul 5 § 1 c) nu a fost afectată. În consecinţă, Guvernului reclamat îi aparţine obligaţia de a furniza cel puţin unele fapte sau informaţii de natură să convingă Curtea că existau motive rezonabile de a suspecta persoana arestată de comiterea infracţiunii. Condamnările care fuseseră aplicate anterior dlui Fox şi dnei Campbell ca urmare a actelor teroriste legate de I.R.A. puteau consolida suspiciunile asociindu-le cu infracţiunile teroriste, dacă nu constituiau bază exclusivă a suspiciunilor care ar justifica arestarea lor şapte ani mai târziu, în 1986. Faptul că toţi reclamanţii au fost interogaţi în timpul detenţiei lor cu privire la acte concrete de terorism, confirmă o dată în plus că poliţia îi suspecta în mod real de implicare în asemenea acte, dar nu convinge un observator obiectiv că reclamanţii ar fi putut comite aceste acte. În ceea ce le priveşte, elementele precitate nu au fost suficiente pentru a constata existenţa suspiciunilor rezonabile. Dat fiind faptul că Guvernul nu a furnizat alte indicii care ar întemeia suspiciunile contra reclamanţilor, explicaţiile sale nu întrunesc condiţiile minimale ale articolului 5 § 1 c) în materia rezonabilităţii suspiciunilor care ar motiva arestarea unui individ (§ 34).

. Reclamanţii au afirmat, în schimb, că nu au fost arestaţi şi deţinuţi în temeiul unor motive „rezonabile” susceptibile de ai face suspectaţi de vreo infracţiune. Articolul 11 § 1 din legea britanică din anul 1978 autoriza „orice agent de poliţie să aresteze fără mandat orice persoană pe care o bănuieşte de terorism”. În opinia lor, acest articol este în sine contrar articolului 5 § 1 c) ,  prin faptul că nu prevedea nici o condiţie a rezonabilităţii. În conformitate cu articolul 11 § 1 din legea din 1978, pentru o arestare legală sunt suficiente prezenţa suspiciunilor oneste, potrivit interpretării date de Camera Lorzilor în cauza McKee c. Chief Constable for Northern Ireland .

Curtea a estimat că a existat o încălcare a articolului 5 § 1[19].

Într-o altă cauză, Curtea reaminteşte că o bănuială rezonabilă că a fost săvârşită o infracţiune presupune existenţa faptelor sau a informaţiilor care ar convinge un observator obiectiv că persoana în cauză ar fi putut săvârşi infracţiunea (Erdagöz v. Turkey, 22 octombrie 1997, § 51, Reports of Judgments and Decisions 1997‑VI; Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom hotărârea din 30 august 1990, Seria A nr. 182, pp. 16-17, § 32). Totuşi, ceea ce poate fi considerat „rezonabil” va depinde de toate circumstanţele unei anumite cauze ( se spusese în Fox, Campbell and Hartley, § 32). De asemenea Curtea reiterează că faptele care creează suspiciunea nu trebuie să fie de acelaşi grad ca cele necesare pentru a justifica o condamnare, sau chiar pentru înaintarea învinuirii,  care reprezintă următorul pas al procesului de urmărire penală (a se vedea Brogan and Others v. the United Kingdom, hotărârea din 29 noiembrie 1988, Seria A nr. 145-B, p. 29, § 53, şi Murray v. the United Kingdom, hotărârea din 28 octombrie 1994, Seria A nr. 300-A, p. 27, § 55).

Curtea a constatat în O’Hara v. the United Kingdom, nr. 37555/97, ECHR 2001‑X că informațiile comunicate în cadrul unui briefing al poliției, potrivit cărora informatorii l-au identificat pe reclamant ca fiind una dintre persoanele bănuite de participare la săvîrșirea unui anumit act terorist, au fost suficiente pentru a da naștere unor temeiuri verosimile de a bănui că reclamantul a săvîrșit o infracțiune. Avînd în vedere cele expuse mai sus, Curtea consideră că în cauză au existat informații suficiente pentru a da naștere unor motive verosimile de a se bănui că reclamantul a săvîrșit infracțiunea  [20].

Curtea reiterează că, pentru ca o reţinere, în baza unei bănuieli rezonabile (reasonable suspicion), să fie justificată în sensul articolului 5 § 1 lit.c), nu este necesar ca poliţia să fi obţinut probe suficiente pentru a aduce acuzaţii fie la momentul reţinerii, fie în timp ce reclamantul se află în custodie (a se vedea Brogan and Others v. the United Kingdom, hotărâre din 29 noiembrie 1988, Seria A nr. 145-B, pp. 29-30, § 53). De asemenea, nu este necesar ca persoana deţinută să fie, eventual, acuzată sau adusă în faţa unei instanţe. Scopul urmărit prin reţinerea pentru interogare este desfăşurarea unei urmăriri penale prin care să fie confirmate sau infirmate bănuielile care constituie temei pentru arestare (by confirming or dispelling suspicions which provide the grounds for detention , a se vedea Murray v. the United Kingdom, hotărâre din 28 octombrie 1994, Seria A nr. 300-A, p. 27, § 55). Totuşi, cerinţa ca bănuiala să se bazeze pe motive rezonabile formează o parte esenţială a garanţiilor împotriva arestării şi detenţiei arbitrare (the suspicion must be based on reasonable grounds forms an essential part of the safeguard against arbitrary arrest and detention). Faptul că o bănuială este presupusă cu bună-credinţă este insuficient. Cuvintele bănuială rezonabilă presupun existenţa faptelor sau a informaţiilor care ar convinge un observator obiectiv că persoana în cauză ar fi putut săvârşi infracţiunea (reamintind Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom, hotărârea din 30 august 1990, Seria A nr. 182, p. 16-17, § 32). Curtea subliniază în această privinţă că, în lipsa unei bănuieli rezonabile, reţinerea sau arestarea unei persoane nu trebuie impusă niciodată cu scopul de a o determina să-şi recunoască vina sau să dea declaraţii împotriva altor persoane sau pentru a obţine fapte sau informaţii, care ar putea constitui drept bază pentru bănuiala rezonabilă împotriva acesteia (may serve to ground a reasonable suspicion against him. § 48 )

Curtea reaminteşte că restrângerea dreptului la libertate impusă în temeiul articolului 5 § 1 (c) trebuie justificată prin scopul acestei prevederi. În această cauză, Guvernul nu a convins Curtea că a existat o bănuială rezonabilă precum că reclamantul a săvârşit o infracţiune şi, prin urmare, nu a existat o justificare pentru reţinerea şi arestarea acestuia. Curtea nu poate decât să conchidă că scopul real al urmăririi penale şi a reţinerii şi arestării reclamantului a fost de a exercita presiune asupra acestuia Prin urmare, ea constată că restrângerea dreptului reclamantului la liberate a fost aplicată cu un alt scop decât cel prevăzut în articolul 5 § 1 lit.  c). Din aceste considerente, a avut loc o violare a art.  18 al Convenţiei combinat cu art.   5 § 1[21].

Curtea Europeană a Drepturilor Omului notează, într-o cauză, că, avînd în vedere efectele și modalitățile de executare, arestarea la domiciliu aplicată în privința reclamantului reprezintă o privare de libertate în sensul articolului 5 din Convenție, și, prin urmare, acesta este aplicabil (N.C. c. Italiei, nr. 24952/94, § 33, 11 ianuarie 2001, Nikolova c. Bulgariei (nr. 2), nr. 40896/98, §§ 60 și 74, 30 septembrie 2004, și Danov c. Bulgariei, nr. 56796/00, §§ 61 și 80, 26 octombrie 2006).    Curtea reamintește că durata unei detenții este în principiu „legală” în sensul articolului 5 § 1 din Convenție dacă ea este bazată pe o hotărîre judecătorească (Mooren c. Germaniei [MC], nr. 11364/03, § 74, 9 iulie 2009). În acest sens, Curtea reamintește că a fost recunoscut, în special în contextul alineatelor c) și e) ale articolului 5 § 1, că celeritatea cu care jurisdicțiile naționale înlocuiesc o măsură preventivă sub formă de arest, care a expirat sau a fost considerată deficientă, constituie un alt factor pertinent pentru a aprecia dacă detenția unei persoane poate fi sau nu considerată ca arbitrară (Mooren, § 80)

La Cour est consciente des contraintes d’une enquête pénale et ne nie pas la complexité de la procédure engagée en l’espèce tenant à la nécessité d’une stratégie unitaire mise en œuvre par un seul procureur et au moyen d’actes accomplis en une seule journée, dans une affaire de grande envergure impliquant un nombre important de personnes. De même, elle ne conteste pas que la corruption constitue un fléau endémique qui sape la confiance des citoyens dans leurs institutions et elle conçoit que les autorités nationales fassent preuve de fermeté à l’égard des responsables. Cependant, la lutte contre ce fléau ne saurait justifier, en matière de liberté, le recours à l’arbitraire et l’existence de zones de non-droit dans les lieux où il y a privation de liberté[22].

Întrebarea care trebuie pusă este aceea dacă o persoană a fost lipsit de libertate „potrivit căilor legale“ în sensul art.5 § 1 .  Termenii „potrivit căilor legale“ din această dispoziţie fac trimitere, în mod esenţial, la legislaţia naţională şi consacră obligaţia de a respecta normele de fond, precum şi cele de procedură. Deşi le revine, în primul rând, autorităţilor naţionale, în special instanţelor, sarcina de a interpreta şi de a aplica dreptul intern, situaţia este diferită atunci când nerespectarea acestuia poate atrage după sine o încălcare a convenţiei. Acesta este situaţia, în special, a cauzelor al căror obiect îl constituie art. 5 § 1, iar Curtea europeană trebuie astfel să exercite un anumit control pentru a examina dacă dreptul intern a fost respectat ( Baranowski c.   Poloniei , nr. 28.358/95, pct. 50, CEDO 2000-III). Mai exact, este esenţial, în materie de lipsire de libertate, ca dreptul intern să definească clar condiţiile de detenţie şi ca legea să fie previzibilă în aplicarea sa ( Zervudacki c.   Franţei , nr. 73.947/01, pct. 43, 27 iulie 2006).

Curtea observă, într-o cauză,  în primul rând, că reclamantul a fost citat la P.N.A.   pentru a da o declaraţie în cadrul unei proceduri penale, fără să i se ofere alte precizări cu privire la obiectul declaraţiei. Legislaţia naţională în materie impunea ca citaţia să precizeze calitatea în care o persoană este citată, precum şi obiectul cauzei (a se vedea art. 176 din Codul de procedură penală). Rezultă că reclamantul nu ştia că era citat în calitate de martor sau învinuit. În această privinţă, Curtea reaminteşte că, deşi nu se exclude posibilitatea autorităţilor de a folosi în mod legitim anumite stratageme, de exemplu, pentru a dejuca mai eficient activităţile infracţionale, în schimb, un comportament al administraţiei care încearcă să ofere încredere unor persoane în vederea arestării lor nu este scutit de critici în raport cu principiile generale formulate explicit sau implicit de convenţie ( Čonka c. Belgiei , nr. 51.564/99, pct. 41, CEDO 2002-I).  În continuare, Curtea observă că Guvernul susţine că reclamantul a fost reţinut la sediul parchetului în interesul unei bune administrări a justiţiei, deoarece audierea sau confruntările cu diverse persoane prezente s-ar fi putut dovedi necesare în orice moment, ţinând seama de circumstanţele cauzei. În această privinţă, se bazează pe declaraţia procurorului VD din 17 ianuarie 2011, potrivit căreia reclamantul şi colegii săi au fost citaţi la parchet în calitate de „făptuitori“ („presupuşi autori ai faptelor“ sau „suspecţi“, într-un stadiu anterior începerii urmăririi penale).   Curtea observă că reclamantul nu avea calitate oficială de învinuit la momentul primei declaraţii, dată pe coală albă, pe care i se solicitase să o dea încă de la intrarea în sediul P.N.A.  Potrivit versiunii faptelor prezentate de Guvern, în jurul orei 12, când s-a terminat de scris declaraţiile, procurorul a revenit în sală şi a informat că, în cazul respectiv, a fost începută urmărirea penală cei prezenţi, inclusiv reclamantul, aveau dreptul să aleagă un avocat sau, în caz contrar, li se va repartiza unul din oficiu.   Curtea observă că, la momentul primei sale declaraţii, reclamantul nu avea cunoştinţă de statutul său juridic şi de garanţiile subsecvente. Chiar dacă, în aceste condiţii, se îndoieşte de compatibilitatea dintre art. 5 § 1 din convenţie şi situaţia reclamantului în primele 3 ore petrecute la sediul parchetului, Curtea nu intenţionează să se pronunţe asupra acestei chestiuni din moment ce este evident că cel puţin începând cu ora 12 statutul penal al reclamantului s-a clarificat, în urma începerii urmăririi penale. Începând din acel moment, reclamantul a avut incontestabil calitatea de învinuit, astfel încât legalitatea lipsirii sale de libertate trebuie examinată cu începere din acel moment, din perspectiva art.5 § 1.

În dreptul român, exista numai două măsuri preventive privative de libertate: reţinerea şi arestarea preventivă. Pentru a decide una sau alta, este necesar să existe probe sau indicii temeinice (preuves ou indices raisonnables) că fapta interzisă a fost săvârşită [art. 143 alin.(1) 58], adică date din care rezultă presupunerea rezonabilă că persoana faţă de care se efectuează urmărirea penală a săvârşit fapta imputată [art.143 alin.  (3) din Codul de procedură penală]. Însă niciuna dintre aceste măsuri nu a fost luată împotriva reclamantului la 16 iulie 2003 înainte de ora 22.

Curtea este conştientă de constrângerile unei anchete penale şi nu neagă complexitatea procedurii declanşate în speţă având de a face cu necesitatea unei strategii unitare puse în aplicare de către procuror şi prin intermediul unor acte realizate într-o singură zi, într-o cauză de mare amploare, care implică un număr semnificativ de persoane.

Având în vedere cele de mai sus, Curtea consideră că, cel puţin începând cu ora 12, procurorul avea bănuieli suficient de solide, susceptibile să justifice lipsirea de libertate a reclamantului (de soupçons suffisamment solides susceptibles de justifier la privation de liberté) în legătură cu ancheta, şi că dreptul român prevedea măsurile necesare în acest sens, şi anume reţinerea sau arestarea preventivă.  În consecinţă, Curtea consideră că lipsirea de libertate căreia ia căzut victimă reclamantul în data de 16 iulie 2003, cel puţin între orele 12 şi 22, nu avea temei legal în dreptul intern şi că, prin urmare, constituie o încălcare a art.5[23].

Măsura reţinerii poate fi luată de procuror ori de organul de cercetare penală faţă de învinuit sau inculpat, numai după ascultarea acestuia în prezenţa apărătorului, dacă sunt probe sau indicii temeinice că a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală [art.  143 alin.  (1) din Codul anterior de procedură penală]. Prin probe, în sensul  dat de Codul de procedură penală anterior (art.  63-64) se înțeleg elementele de fapt care provin dintr-unul dintre mijloacele de probă prevăzute de lege;  pentru indicii temeinice s-a dat explicația în art.  681 din vechiul Cod de procedură penală, prin existența unor date din care rezultă presupunerea rezonabilă ca persoana față de care se efectuează acte premergătoare sau acte de urmărire penală a săvârșit fapta; așadar, în sensul legii, sunt indicii temeinice elementele de fapt care provin din alte izvoare decât din mijloace legale de probă, cum ar fi o plângere, un denunț, un raport informative, surprinderea apropierea locului faptei etc. Noua formulare a indiciilor temeinice  pune accentul pe o presupunere “rezonabilă” că învinuitul a săvârșit fapta, ceea ce implică o atenție sporită în apaliza datelor existente în cauză în ce privește sursa lor de încredere ce li se poate acorda[24] .

Conceptul de „acuzație” trebuie înțeles în sensul Convenției. Prin urmare, acesta poate fi definit drept „notificarea oficială, din partea autorității competente, privind suspiciunea referitoare la comiterea unei fapte penale”, definiție care depinde, de asemenea, de existența sau absența unor „repercusiuni importante asupra situației (suspectului)” (Hotărârea din 27 februarie 1980 pronunțată în Cauza Deweer c. Belgiei, § 46; Hotărârea din 15 iulie 1982 pronunțată în Cauza Eckle c. Germaniei, § 73).

Măsura controlului judiciar este una neprivativă de libertate, care poate fi dispusă de procuror, de judecătorul de cameră preliminară sau de instanța de judecată și care presupune îndeplinirea unor condiții expres reglementate referitoare la existența unor probe sau indicii temeinice din care să rezulte suspiciunea rezonabilă că persoana în cauză a săvârșit o infracțiune și că aplicarea măsurii este necesară pentru buna desfășurare a procesului penal sau pentru a-l împiedica pe suspect sau inculpat să comită noi infracțiuni sau să se sustragă de la urmărirea penală sau de la judecată.

Concluzia este că procesul penal presupune  existenţa unor condiții expres reglementate prin lege, referitoare la existența unor probe sau indicii temeinice din care să rezulte suspiciunea rezonabilă că persoana în cauză v/a săvârși/t o infracțiune  sau se/va sustrage    de la urmărirea penală sau de la judecată. Reţinerea sau arestarea unei persoane nu trebuie impusă niciodată cu scopul de a o determina să-şi recunoască vina sau să dea declaraţii împotriva altor persoane sau pentru a obţine fapte sau informaţii, care ar putea constitui drept bază pentru bănuiala rezonabilă împotriva acesteia.

25 mai 2015


[1] Sub excepţia de neconstituţionalitate arătată de Curtea Constituţională,  prin decizia nr.   712/2014

[2] Grande Chambre, Affaire Creanga c. Roumanie, (Requête no 29226/03), Arrêt, 23 février 2012.

[3]Al.Puiu,  Lectia profesorului Birsan despre “suspiciunile rezonabile” – Fostul judecator roman la CEDO, la seminarul “Jurisprudenta CEDO in materia procedurilor penale”, organizat de Zamfirescu Racoti & Partners

http://www.luju.ro/dezvaluiri/evenimente/lectia-profesorului-birsan-despre-suspiciunile-rezonabile

[4] Terry v. Ohio , 392 US 1, 27 (1968)

[5] Vincent Berger,  Jurisprudenta Curtii Europene a Drepturilor Omului, ed.  a 5-a, IRDO, 2005, p.  125,   Cauza  Jiga c. României,   §75, Cauza Ninescu c. Republicii Moldova, (Cererea nr. 47306/07),  Hotărîre, 15 iulie 2014, Definitivă la 15.11.2014 §§ 48-65.

[6] În Cauza Terry v. Ohio , 392 US 1, 27 (1968), the US Supreme Court ruled that a person can be stopped and briefly detained by a police officer based on a reasonable suspicion of involvement in a punishable crime.

[7] Idem, http://en.m.wikipedia.org/wiki/Reasonable_suspicion.,

[8] Dar nu și pentru contrabandă cu droguri Ybarra v. Illinois , 444 US 85, 91 (1979).

[9] The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized.

[10] In United States criminal law , probable cause is the standard by which persons acting under the color of law has the grounds to obtain a warrant for, or as an exception to the warrant requirements for, making an arrest or conducting a personal or property search, etc. when criminal charges are being considered.

[11]Hiibel  v.Sixth Judicial District Court of Nevada , 542 US 177 (2004). some states (eg, Colorado require that a person detained provide additional information (Colo. Rev. Stat. §16-3-103, US Const. modifică. IVVNev. Rev. Stat. § 171.123 (3), www. lexisnexis legal resurses

[12] http://en.m.wikipedia.org/wiki/Reasonable_suspicion.,

[13] Idem. În acest sens, O’Connor v. Ortega , 480 US 709 (1987), Statele Unite v. Flores-Montano , 541 US 149 (2004), Statele Unite v. Montoya De Hernandez , 473 US 531 (1985), Statele Unite ale Americii v. Arvizu , 534 US 266 (2002), Illinois v. Caballes , 543 US 405, 411 (2005), Michigan Departamentul de Poliție de stat v. Sitz , 496 US 444 (1990) etc.

[14] Sau care urma a fi săvârşită. http://www.ehow.com/facts_5003941_definitions-cause-vs_-reasonable-suspicion.

[15] S’agissant des « raisons plausibles de soupçonner », qui sont évoquées à l’article 5 § 1 c) de la Convention, la Cour rappelle que l’absence d’inculpation et de renvoi en jugement n’implique pas nécessairement qu’une privation de liberté ne poursuit pas un objectif conforme à l’article 5 § 1 c). L’existence d’un tel but doit s’envisager indépendamment de sa réalisation et l’alinéa c) de l’article 5 § 1 ne présuppose pas que la police ait rassemblé des preuves suffisantes pour porter des accusations, soit au moment de l’arrestation, soit pendant la garde à vue (arrêts Erdagöz c. Turquie du 22 octobre 1997, Recueil 1997-VI, p. 2314, § 51, et Brogan et autres c. Royaume-Uni du 29 novembre 1988, série A n° 145-B, pp. 29-30, § 53).

Pour que des soupçons soient plausibles, il doit exister des faits ou renseignements propres à persuader un observateur objectif que l’individu en cause peut avoir accompli l’infraction (arrêts Erdagöz précité, p. 2314, § 51 in fine, et Fox, Campbell et Hartley c. Royaume-Uni du 30 août 1990, série A n° 182, pp. 16-17, § 32).

[16] Similar unei cause probabile (probable cause) în dreptul american.

[17] La persistance de raisons plausibles de soupçonner la personne arrêtée d’avoir commis une infraction est une condition sine qua non de la régularité du maintien en détention. Par ailleurs, au bout d’un certain temps, elle ne suffit plus. La Cour doit dans ce cas établir si les autres motifs adoptés par les autorités judiciaires continuent à légitimer la privation de liberté. Quand ceux-ci se révèlent « pertinents » et « suffisants », elle cherche de surcroît si les autorités nationales compétentes ont apporté une « diligence particulière » à la poursuite de la procédure (voir notamment, mutatis mutandis, les arrêts Contrada c. Italie du 24 août 1998, Recueil 1998-V, p. 2185, § 54, et I.A. c. France du 23 septembre 1998, Recueil 1998-VII, pp. 2978-2979, § 102). Pour décider de prolonger la détention provisoire, elles invoquèrent le danger d’altération des preuves et la dangerosité des prévenus, outre la complexité de l’affaire et les nécessités de l’instruction, notamment la nécessité de mener des enquêtes bancaires très complexes.

La Cour rappelle que la liste des exceptions au droit à la liberté figurant à l’article 5 § 1 revêt un caractère exhaustif et que seule une interprétation étroite cadre avec le but de cette disposition : assurer que nul ne soit arbitrairement privé de sa liberté (voir, notamment, les arrêts Giulia Manzoni c. Italie du 1er juillet 1997, Recueil 1997-IV, p. 1191, § 25, et Quinn c. France du 22 mars 1995, série A n° 311, pp. 17-18, § 42).

S’il est vrai que la détention justifiée au sens de l’article 5 § 1 c) prend fin « le jour où il est statué sur le bien-fondé de l’accusation » (paragraphe 147 ci-dessus), et que, par conséquent, la détention d’un individu après son acquittement ne saurait plus être couverte par ladite disposition, la Cour accepte qu’« un certain délai pour l’exécution d’une décision de mise en liberté est souvent inévitable, encore qu’il doive être réduit au minimum » (arrêt Giulia Manzoni précité, p. 1191, § 25 in fine).

La Cour observe cependant qu’en l’occurrence le retard dans la libération du requérant n’a été provoqué que partiellement par la nécessité d’accomplir les formalités administratives liées à la remise en liberté. En effet, la prorogation de la détention de l’intéressé entre minuit vingt-cinq et le matin du 13 novembre 1993 fut provoquée par l’absence de l’employé du bureau de matricule. Ce n’est qu’au retour de ce fonctionnaire que l’on put vérifier si le requérant devait être détenu pour une autre cause et que furent commencées les autres formalités administratives nécessaires à la remise en liberté. Cauza Tripăduș c. Republicii Moldova (Cererea nr. 34382/07), Hotărîre, 2 aprilie 2014, Definitivă, 22.07.2014,  § 104.    În speță, Curtea observă că reclamantul a fost reținut în temeiul informațiilor obținute în rezultatul „măsurilor de investigații” efectuate de organele de urmărire penală.   Curtea notează că aceste informații au fost coroborate cu plîngerea penală a lui S.F (§105.).

[18] Recomandări Sir George Baker, enumărate într-un raport publicat în aprilie 1984 (Command Paper, Cmnd. 9222), § 280.  , cit.  apud http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-153908#{“fulltext”:["suspiciune rezonabilă.

[19] Cauza Fox, Campbell și Hartley v Marea Britanie ,  12244/86 12245/86 12383/86 ,   Hotărâre ,    (Camera)   ,  30/08/1990. Dovezile din auzite (zvonuri) pot justifica suspiciunile rezonabile, dar nu sunt suficiente pentru o întemeia o inculpare.  18. Competenţele de arestare şi de detenţie definite în articolul 11 din legea din 1978 constituiau la origine un element al sistemului detenţiei provizorie, instituite prin legea din 1973 pentru a înlocui internarea (hotărârea Irlanda c. Marii Britanii, Seria A, nr.25, pp. 38-39, § 88). Dar art.  l 11 (din legea din 1978) nu prevedea nimic dintre garanţiile art.  5 şi chiar nu necesită prezenţa unei infracţiuni.

[20] Suspiciunile rezonabile nu sunt în sine suficiente pentru un constitui un început de probă (prima facie case). Cauza Ignatenco c. Moldovei, (Cererea nr. 36988/07 ), Hotărâre, 8 februarie 2011,  Definitiva, §§ 58-59. Curtea observă că reclamantul a fost arestat în baza „informaţiei de investigare”, . Curtea de asemenea observă că această „informaţie de investigare” a fost confirmată de plângerea cu caracter penal  care ar fi suficientă pentru a justifica arestarea reclamantului în baza legislaţiei naţionale.

[21] Cauza Cebotari c. Moldovei, (Cererea nr. 35615/06), Hotărâre, 13 noiembrie 2007.  În speță, Curtea observă că, la 8 august 2007, judecătorul de instrucție al Judecătoriei Buiucani mun. Chișinău a dispus prelungirea duratei termenului arestării la domiciliu în privința reclamantului pînă la 28 august 2007, orele 11.55 (paragraful 26 supra). Această încheiere a judecătorului de instrucție nu a fost contestată și a constituit un temei legal pentru arestarea la domiciliu a reclamantului în perioada 23 – 28 august 2007, orele 11.55. 57.  Curtea relevă că demersul procurorului privind prelungirea duratei termenului măsurii preventive a fost depus la 22 august 2007, în termenul prevăzut de lege (paragraful 28 supra) și că ședința de judecată în fața judecătorului de instrucție a demarat la 28 august 2007, la ora 10.00 (paragraful 29 supra), adică pînă la expirarea termenului stabilit în încheierea precedentă privind prelungirea termenului măsurii preventive. De asemenea, Curtea notează că pe parcursul celor cinci ore menționate, reclamantul era obligat să participe, de altfel, el a participat, la ședința de judecată care a avut loc la Judecătoria Buiucani mun. Chișinău. În lumina celor de mai sus, Curtea consideră că privarea de libertate a reclamantului la 28 august 2007, între orele 11.55 și 17.00 nu a avut un caracter arbitrar. Prin urmare, acest capăt de cerere, de asemenea, este vădit nefondat. Astfel, acesta trebuie să fie respins ca inadmisibil, în conformitate cu articolul 35 §§ 3 și 4 din Convenție (§58  ).

[22] Grande Chambre, Affaire Creanga c. Roumanie, (Requête No 29226/03), Arrêt, 23 février 2012,§ 108

[23] Idem §108

[24] Gr. Gr. Theodoru, Tratat de drept procesual penal, Editura Hamangiu, 2007, pp. 431-432 , http://dorin.ciuncan.com /wp

SUSPICIUNE REZONABILĂ

Codul de procedură penală, adoptat prin Legea nr. 135 din 1 iulie 2010, cu modificările ulterioare, a renunţat la terminologia de indicii temeinice în favoarea sintagmei de suspiciune rezonabilă. Astfel, noţiunea se regăseşte în redactarea: art. 61 când unele organe de constatare încheie acte  de costatare ; a art.71,  când   imparţialitatea judecătorilor instanţei este afectată ;     art. 124 alin.2, în  cazurile speciale de audiere a martorului ; art. 125, în cazul în care viaţa, integritatea corporală, libertatea, bunurile sau activitatea profesională a martorului ori a unui membru de familie al acestuia ar putea fi puse în pericol; art. 139 alin.(1) lit.a) dispune supravegherea tehnică,  cu privire la pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni ; art. 140  alin.2, în procedura de emitere a mandatului de supraveghere tehnică ; art. 147 alin.1 lit.a) la reţinerea, predarea şi percheziţionarea trimiterilor poştale,  cu privire la pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni;   art. 148  alin.1 lit.a) – Utilizarea investigatorilor sub acoperire sau cu identitate reală şi a colaboratorilor   cu privire la pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni   pentru care legea prevede pedeapsa închisorii de 7 ani sau mai mare ori dacă persoană este implicată în activităţi infracţionale ce au legătură cu aceste infracţiuni ; art. 150 alin.1 lit.a) , participarea autorizată la anumite activităţi   cu privire la pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni   pentru care legea prevede pedeapsa închisorii de 7 ani sau mai mare ori dacă   persoană este implicată în activităţi infracţionale care au legătură  cu aceste  infracţiuni dacă  măsura este necesară şi proporţională cu restrângerea drepturilor şi libertăţilor fundamentale, date fiind particularităţile cauzei, importanţa informaţiilor sau a probelor ce urmează a fi obţinute ori gravitatea infracţiunii, iar  probele nu ar putea fi obţinute în alt mod sau obţinerea lor ar presupune dificultăţi deosebite ce ar prejudicia ancheta ori un pericol pentru siguranţa persoanelor sau a unor bunuri de valoare ;  art. 152, obţinerea datelor generate sau prelucrate de către furnizorii de reţele publice de comunicaţii electronice sau furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului, altele decât conţinutul comunicaţiilor, şi reţinute de către aceştia, cu privire la săvârşirea unei infracţiuni şi există temeiuri pentru a se crede că datele solicitate constituie probe, pentru categoriile de infracţiuni prevăzute de legea privind reţinerea datelor generate sau prelucrate de furnizorii de reţele publice de comunicaţii electronice şi de furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului ; art. 154, conservarea datelor informatice cu privire la pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni, în scopul strângerii de probe ori identificării făptuitorului, suspectului sau a inculpatului,, în cazul în care există pericolul pierderii sau modificării acestora ; art. 157 – cazurile şi condiţiile în care se poate dispune percheziţia domiciliară  cu privire la săvârşirea unei infracţiuni de către o persoană ori la deţinerea unor obiecte sau înscrisuri ce au legătură cu o infracţiune şi se presupune că percheziţia poate conduce la descoperirea şi strângerea probelor cu privire la această infracţiune, la conservarea urmelor săvârşirii infracţiunii sau la prinderea suspectului ori inculpatului ; art. 158 alin.2 lit.b) – procedura de emitere a mandatului de percheziţie domiciliară cu indicarea probelor ori a datelor   cu privire la săvârşirea unei infracţiuni sau cu privire la deţinerea obiectelor ori înscrisurilor ce au legătură cu o infracţiune; art. 159 – efectuarea percheziţiei domiciliare în legătură cu fapta pentru care se efectuează urmărirea penală. Obiectele sau înscrisurile a căror circulaţie ori deţinere este interzisă sau în privinţa cărora există suspiciunea că pot avea o legătură cu săvârşirea unei infracţiuni pentru care acţiunea penală se pune în mişcare din oficiu se ridică întotdeauna ;  art. 165 alin.2 – cazurile şi condiţiile în care se efectuează percheziţia corporală dacă prin efectuarea unei percheziţii corporale vor fi descoperite urme ale infracţiunii, corpuri delicte ori alte obiecte ce prezintă importanţă pentru aflarea adevărului în cauză ; art. 170 – predarea obiectelor, înscrisurilor sau a datelor informatice cu privire la pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni şi sunt temeiuri de a se crede că un obiect ori un înscris poate servi ca mijloc de probă în cauză, organul de urmărire penală sau instanţa de judecată poate dispune persoanei fizice sau juridice în posesia căreia se află să le prezinte şi să le predea, sub luare de dovadă ;  art. 185 – autopsia medico-legală dacă decesul a fost cauzat direct sau indirect printr-o infracţiune ori în legătură cu comiterea unei infracţiuni ; art. 202 – scopul, condiţiile generale de aplicare şi categoriile măsurilor preventive dacă o persoană a săvârşit o infracţiune şi dacă sunt necesare în scopul asigurării bunei desfăşurări a procesului penal, al împiedicării sustragerii suspectului ori a inculpatului de la urmărirea penală sau de la judecată ori al prevenirii săvârşirii unei alte infracţiuni ; art. 215 – conţinutul controlului judiciar  şi art. 217 – conţinutul cauţiunii,  dacă s-a săvârşit cu intenţie o nouă infracţiune pentru care s-a dispus punerea în mişcare a acţiunii penale împotriva sa[1] ;  art. 218 alin.3 – condiţiile generale de luare a măsurii arestului la domiciliu dacă s-a săvârşit o infracţiune asupra unui membru de familie şi cu privire la inculpatul care a fost anterior condamnat definitiv pentru infracţiunea de evadare ;  art. 221 alin. (11) – conţinutul măsurii arestului la domiciliu dacă a săvârşit cu intenţie o nouă infracţiune pentru care s-a dispus punerea în mişcare a acţiunii penale ; art. 223 alin.1 şi 2 – condiţiile şi cazurile de aplicare a măsurii arestării preventive numai dacă din probe rezultă   că inculpatul a săvârşit o infracţiune în anumite situaţii,mai ales,dacă, după punerea în mişcare a acţiunii penale împotriva sa, inculpatul a săvârşit cu intenţie o nouă infracţiune sau pregăteşte săvârşirea unei noi infracţiuni. De asemenea, dacă din probe rezultă   că acesta a săvârşit o infracţiune   pentru care legea prevede pedeapsa închisorii de 5 ani ori mai mare şi, pe baza evaluării gravităţii faptei, a modului şi a circumstanţelor de comitere a acesteia, a anturajului şi a mediului din care acesta provine, a antecedentelor penale şi a altor împrejurări privitoare la persoana acestuia, se constată că privarea sa de libertate este necesară pentru înlăturarea unei stări de pericol pentru ordinea publică ;   art. 293 alin. (2) – constatarea infracţiunii flagrante şi în cazul în care sunt  prezente urme cum că s-ar fi săvârşit infracţiunea sau făptuitorul este surprins aproape de locul comiterii infracţiunii cu arme, instrumente sau orice alte obiecte de natură a-l presupune participant la infracţiune ;   art. 326 – trimiterea cauzei la un alt parchet, dacă activitatea de urmărire penală este afectată din pricina împrejurărilor cauzei sau calităţii părţilor ori a subiecţilor procesuali principali ori există pericolul de tulburare a ordinii publice ;   art. 493 – măsurile preventive , dacă există motive temeinice care justifică suspiciunea rezonabilă că persoana juridică a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală şi numai pentru a se asigura buna desfăşurare a procesului penal.

Suspectul este persoana cu privire la care, din datele şi probele existente în cauză, rezultă bănuiala rezonabilă că a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală, având toate drepturile prevăzute de lege pentru inculpat (art.77, rap.la art.78).

Dar mai este folosită şi forma de indicii temeinice în art. 153 alin. (1) – obţinerea de date privind situaţia financiară a unei persoane cu privire la săvârşirea unei infracţiuni şi există temeiuri pentru a se crede că datele solicitate constituie probe ; art. 202 – scopul, condiţiile generale de aplicare şi categoriile măsurilor preventive ce pot fi dispuse dacă există probe sau indicii temeinice din care rezultă suspiciunea rezonabilă că o persoană a săvârşit o infracţiune şi dacă sunt necesare în scopul asigurării bunei desfăşurări a procesului penal, al împiedicării sustragerii suspectului ori a inculpatului de la urmărirea penală sau de la judecată ori al prevenirii săvârşirii unei alte infracţiuni ; art. 231 – executarea mandatului de arestare preventivă emis în lipsa inculpatului , dacă există indicii temeinice din care să rezulte bănuiala rezonabilă că persoana din mandat se află în domiciliul sau reşedinţa respectivă ; art. 266 – Executarea mandatului de aducere dacă există indicii că se află cel căutat, în cazul în care acesta refuză să coopereze, împiedică executarea mandatului sau pentru orice alt motiv temeinic justificat şi proporţional cu scopul urmărit ; art. 305 – Începerea urmăririi penale când din datele şi probele existente în cauză rezultă indicii rezonabile că o anumită persoană a săvârşit fapta pentru care s-a început urmărirea penală.

Asupra temeiniciei oricărei acuzaţii în materie penală îndreptate împotriva unei persoane, în procedura penală, se uzita doar forma indicii temeinice.  În sensul art. 681 din vechiul Cod procedură penală, există indicii temeinice atunci când, din examinarea datelor aflate la dosar, se desprinde insistent presupunerea rezonabilă că învinuitul a săvârşit fapta pentru care este urmărit.

Noţiunea de „presupunere rezonabilă” trebuie raportată la sensul dat în jurisprudenţa CEDO sintagmei de „suspiciune rezonabilă” respectiv, existenţa unor date, informaţii care să convingă un observator obiectiv şi imparţial că este posibil ca o persoană să fi săvârşit o infracţiune.

În interpretarea art.5 §  1 lit.  c) CEDH se  susţine că ,   în afară de diferenţe de ordin  formal, semantic, ar exista şi deosebiri esenţiale,  de fond,  de ordin juridic în interpretarea  sintagmei de raisons plausibles, soupçons plausibles[2] , reasonable suspicion, suspiciune rezonabilă, bănuială logică, bănuială rezonabilă, motive verosimile, motive temeinice, justificate,  motive  raţionale[3], indicii reyonabile, cauză probabilă[4].

În toate cazurile observăm că este vorba de raportare la existenţa unor date, informaţii care să convingă un observator obiectiv şi imparţial că este posibil ca o persoană să fi săvârşit o infracţiune.

În jurisprudența sa,  Curtea a dezvoltat patru rațiuni fundamentale acceptabile pentru detenția provizorie a unui  acuzat suspectat de a fi comis o infracțiune :

  • pericol de fugă (Stögmuller c. Autriche, arrêt du 10 novembre 1969, série A no 9, § 15) Stögmüller a subliniat în mod întemeiat că, în perioada primei sale de eliberare provizorie (21 aprilie 1958 până la 25 august 1961), a făcut mai multe vizite în străinătate şi întotdeauna s-a întors în Austria. Ar fi fost suficientă măsura de a i se ridica pașaportul. În aceste condiţii, Curtea constată că, cel puţin de la această dată, pericolul de fugă nu a fost suficient pentru a justifica menţinerea în detenţie ;
  • riscul ca acuzatul, odată pus în liberate, împiedică administrarea justiției   (Wemhoff c. Allemagne, 27 juin 1968, § 14, série A no 7) dacă ar exista pericolul de a intra în comunicare cu persoane care ar putea fi implicate; Wemhoff este puternic suspectat de incitare la abuzul de încredere (Anstiftung zur Untreue, art.   266 şi 48 din Codul penal german): client al Băncii August-Thyssen din Berlin, ar fi determinat pe unii angajaţi  să deturneze sume mari de bani, existând pericolul că ar  încearcă să distrugă probele  (art.  112 din Codul german de procedură penală), implicând persoane care nu sunt cunoscute de autorităţi;
    • comiterea unei noi infracțiuni (Matzenetter c. Autriche, arrêt du 10 novembre 1969, série A no 10, § 9);
    • tulburarea ordinii publice (Letellier C. Franței, 26 juin 1991, § 51, série A no 207 et Hendriks c. Pays-Bas (déc.), no 43701/04, 5 juillet 2007.  Condamnată în final la trei ani închisoare pentru complicitate la asasinat, dna Letellier a acuzat încălcarea art.  5 § 3 din Convenție.  Curtea recunoaște că un risc de presiune asupra martorilor poate să fi existat la început însă consideră că el s-a diminuat și chiar a dispărut de-alungul timpului.  Riscul sustragerii petiționarei nu se poate aprecia numai pe baza gravității pedepsei la care se expune;  el trebuie analizat în funcție de ansamblul de elemente pertinente proprii, dar riscul  de fugă trebuie argumentat.  Prin gravitatea lor deosebită și prin reacția  publicului la săvârșirea faptei, anumite infracțiuni pot să suscite o tulburare socială de natură să justifice o detenție provizorie, dar acest element nu ar putea fi apreciat ca pertinent și suficient decât dacă se arată în mod real, concret  că ordinea publică este efectiv amenințată.  Continuarea detenției nu poate servi pentru a anticipa o pedeapsă privativă de libetate[5].

Suspiciune rezonabilă (Reasonable suspicion) este un standard legal de probă în dreptul american, care este mai puţin decât aşa-numita cauză probabilă (probable cause) , standardul pentru arestări și mandate juridice, dar mai mult decât o suspiciune incipientă și neparticularizată  sau o simplă  bănuială (hunch)[6]; trebuie să se bazeze pe ” fapte specifice și articulabile ” (specific and articulable facts), ” luate împreună cu concluzii raționale din aceste fapte ” (taken together with rational inferences from those facts)[7], ducând în mod rezonabil la o concluzie că o persoană a fost sau este pe cale să se angajeze în activități criminale; aceasta depinde de totalitatea circumstanțelor; în cazul în care poliția are în plus suspiciune rezonabilă că o persoană oprită este înarmată si prezintă un pericol public, ea poate controla persoana dacă deţine arme[8].

In Terry v. OhioCurtea Supremă a SUA a decis că o persoană poate fi oprită și reținută scurt timp de către un ofițer de poliție bazat pe o suspiciune rezonabilă,  de implicare într-o infracțiune. Dacă ofițerul are suspiciuni rezonabile, el poate efectua o căutare în îmbrăcămintea exterioară a persoanei pentru arme. O astfel de detenție nu încalcă al Patrulea Amendament (Fourth Amendment to the United States Constitution[9]), care interzice căutări nerezonabile și sechestru (unreasonable searches and seizures), chiar de scurtă durată. Suspiciunea rezonabilă singură NU oferă motive pentru arestare; cu toate acestea, o arestare se poate face în cazul în care faptele descoperite în timpul detenției duc la o  cauza probabilă[10] că suspectul a comis o crimă.

In cauza Hiibel v A Şasea Curte Districtuală din Nevada s-a stabilit de asemenea, că un stat poate impune, prin lege, ca o persoană să se identifice în faţa unui ofițer de poliţie în timpul unei opriri de investigaţie[11].

Servciul US Customs poate face căutări de rutină la frontiera (inclusiv vama aeroportului), şi fără o suspiciune rezonabilă (without a warrant or probable cause.). Aceasta include chiar și căutări complexe, cum ar fi demontarea rezervorului de benzină al  unui automobil[12] . Cu toate acestea, există câteva tipuri mai intruzive de căutări, cum ar fi cavitatea corpului unui suspect înghițitor al unui balon (cu droguri) , dar care necesita o suspiciune rezonabilă[13]

O scurtă oprire non-privativă de libertate  a traficului (a traffic stop) trebuie să fie susținută (cel puţin) de suspiciune rezonabilă sau (mai mult, chiar) de o cauză probabilă. Anchetatorul trebuie să cântărească totalitatea circumstanțelor pentru a stabili dacă există suficiente fapte obiective pentru a crea suspiciuni rezonabile că șoferul, de exemplu,  este angajat în activități criminale.  În cazul în care conducătorul auto comite o încălcare de trafic, aceasta constituie, în general, suspiciune rezonabilă pentru poliţist de a opri vehiculul. Ofițerul de poliţie poate reține apoi șoferului și pasagerii vehiculului pentru suficient timp în  a confirma  suspiciunile sale.

În consecinţă, în dreptul american, suspiciunea rezonabilă este un pas mai puţin decât o cauză probabilă. La suspiciune rezonabilă, se pare că o infracțiune poate să fi fost comisă. Situația escaladează la cauza probabilă atunci când devine evident –  cel mai probabil - că o infracțiune a fost comisă[14].

Drepturile şi libertăţile cetăţenilor sunt interpretate şi aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, cu pactele şi cu celelalte tratate la care România este parte, având prioritate reglementările internaţionale, cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile.

În dreptul nostru procesual, noi trebuie să ne raportăm, indiferent de formulările folosite, la Convenţia Europeană pentru Drepturile Omului. În originalul în limba engleză, în art.  5 § 1 lit.  c) se foloseşte sintagma de reasonable suspicion:

“Article 5 – Right to liberty and security

1. Everyone has the right to liberty and security of person. No one shall be deprived of his liberty save in the following cases and in accordance with a procedure prescribed by law:

…(c)  the lawful arrest or detention of a person effected for the purpose of bringing him before the competent legal authority on reasonable suspicion of having committed an offence …;

În textul franţuzesc se vorbeşte de des raisons plausibles:

l’article 5 § 1 de la Convention « 1. Toute personne a droit à la liberté et à la sûreté. Nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans les cas suivants et selon les voies légales : (…)

…c) s’il a été arrêté et détenu en vue d’être conduit devant l’autorité judiciaire compétente, lorsqu’il y a des raisons plausibles de soupçonner qu’il a commis une infraction ou qu’il y a des motifs raisonnables de croire à la nécessité de l’empêcher de commettre une infraction ou de s’enfuir après l’accomplissement de celle-ci ; (…) »
Convenţia Europeană pentru Drepturile Omului amintește că existența „motivelor verosimile de a bănui”  săvîrșirea unei infracțiuni presupune existența unor fapte și informații care să convingă un observator obiectiv că persoana în cauză ar fi putut să săvîrșească o infracțiune (Erdagöz c. Turciei, 22 octombrie 1997, § 51, Culegere de hotărîri și decizii 1997‑VI[15], și Fox, Campbell și Hartley c. Regatului Unit, 30 august 1990, § 32, seria A nr. 182). Aprecierea ca fiind „verosimil” depinde de ansamblul circumstanțelor cauzei (Fox, Campbell și Hartley). Curtea europeană reamintește că lit. c) a art.  5 § 1 din Convenție nu cere ca organele de urmărire penală să acumuleze suficiente dovezi pentru a putea înainta o acuzare la momentul reținerii. Astfel, faptele care dau naștere acestor suspiciuni nu trebuie să fie de aceeași forță precum cele necesare pentru a justifica condamnarea sau pentru punerea sub acuzare, aspecte[16] ce intervin la o fază ulterioară a procesului penal (Murray c. Regatului Unit, 28 octombrie 1994, § 55, seria A nr. 300‑A, și Korkmaz și alții c. Turciei, nr.  35979/97, § 26, 21 martie 2006).

În acest sens, Curtea reamintește că în cauza Labita c. Italiei (MC, nr. 26772/95, § 159, CEDO 2000‑IV) a fost statuat că declarațiile unui informator (pentito) pot sta, în faza inițială, la baza detenției unui bănuit[17].

Întorcându-ne la situaţia din Marea Britanie,  pe bună dreptate, Curtea admite că arestarea şi detenția fiecăruia dintre cei trei inculpat, în cauză,  se întemeia pe suspiciuni de bona fide, cum că aceştia ar fi teroriști și ca ei fuseseră  interogați în timpul detenției cu privire la actele concrete de terorism pentru care au fost suspectați. Cu toate acestea, în opinia majorității acestă ultima circumstanță confirma o date în plus ca polițiștii aveau faţă de ei suspiciuni autentice, reale, chiar dacă aceste suspiciuni nu  echivalau cu o suspiciune rezonabilă, în sensul art.5 CEDH .  „Rezonabilitatea” suspiciunilor pe care trebuie să se bazeze o arestare constituie un element esenţial al protecţiei oferite de articolul 5 § 1 c) contra privărilor arbitrare de libertate. În raportul său adresat la vremea respectivă Parlamentului britanic, sir George Baker a subliniat caracterul „subiectiv” al criteriului utilizat potrivit articolului 11 din legea engleză, dar el a considerat că acolo unde legea cere prezenţa suspiciunilor rezonabile, se fixează un criteriu obiectiv, care însă trebuie să fie verificat de instanţe[18].  În acord cu Guvernul şi Comisia, Curtea estimă că existenţa suspiciunilor rezonabile presupune prezenţa unor fapte sau date susceptibile să convingă un observator obiectiv că persoana în cauză ar fi putut comite infracţiunea (Fox, Campbell și Hartley § 32).

Cu toate acestea, necesitatea de a combate criminalitatea teroristă nu ar putea justifica extinderea noţiunii de „rezonabilitate” până la atingerea în substanţă a garanţiei asigurate de articolul 5 § 1 c) (art. 5-1-c) (a se vedea mutatis mutandis , hotărârea Brogan şi alţii, Seria A, nr. 145-B, p. 32-33, § 59). Potrivit poziţiei Guvernului, dificultăţile inerente cercetării şi urmăririi infracţiunilor legate de terorismul în Irlanda de Nord împiedică aprecierea întotdeauna, potrivit aceloraşi criterii obligatorii pentru infracţiunile de tip clasic,  a „rezonabilităţii” suspiciunilor care motivează atare arestări.  Potrivit opiniei majoritare a Comisiei, Guvernul nu a furnizat nici o precizare de natură să admită concluzia că suspiciunile contra reclamanţilor,  la momentul reţinerii lor,  erau „rezonabile” în sensul articolului 5 § 1 c) sau că arestarea lor nu rezulta numai din suspiciuni oneste cerute de legislaţia nord-irlandeză. Guvernul a răspuns că nu poate divulga elementele foarte delicate pe care s-au bazat aceste suspiciuni, fără a le dezvălui originea şi a crea un risc pentru viaţa şi securitatea terţilor (§ 33).

În mod cert, nu se admite aplicarea articolului 5 § 1 c) într-un mod de natură să provoace dificultăţi excesive autorităţilor poliţieneşti în combaterea prin măsuri adecvate a terorismului organizat (a se vedea mutatis mutandis , hotărârea Klass şi alţii din 6 septembrie 1978, Seria A, nr. 28, pp.27 şi 30-31, §§ 58 şi 68). Prin urmare, statelor nu li se poate cere stabilirea rezonabilităţii suspiciunilor care ar motiva arestarea unui prezumat terorist, dezvăluind sursele confidenţiale ale informaţiilor în suportul acesteia sau chiar faptele care ar contribui la descoperea sau identificarea acelora. Cu toate acestea, Curtea trebuie să poată determina dacă substanţa garanţiei oferite de articolul 5 § 1 c) nu a fost afectată. În consecinţă, Guvernului reclamat îi aparţine obligaţia de a furniza cel puţin unele fapte sau informaţii de natură să convingă Curtea că existau motive rezonabile de a suspecta persoana arestată de comiterea infracţiunii. Condamnările care fuseseră aplicate anterior dlui Fox şi dnei Campbell ca urmare a actelor teroriste legate de I.R.A. puteau consolida suspiciunile asociindu-le cu infracţiunile teroriste, dacă nu constituiau bază exclusivă a suspiciunilor care ar justifica arestarea lor şapte ani mai târziu, în 1986. Faptul că toţi reclamanţii au fost interogaţi în timpul detenţiei lor cu privire la acte concrete de terorism, confirmă o dată în plus că poliţia îi suspecta în mod real de implicare în asemenea acte, dar nu convinge un observator obiectiv că reclamanţii ar fi putut comite aceste acte. În ceea ce le priveşte, elementele precitate nu au fost suficiente pentru a constata existenţa suspiciunilor rezonabile. Dat fiind faptul că Guvernul nu a furnizat alte indicii care ar întemeia suspiciunile contra reclamanţilor, explicaţiile sale nu întrunesc condiţiile minimale ale articolului 5 § 1 c) în materia rezonabilităţii suspiciunilor care ar motiva arestarea unui individ (§ 34).

. Reclamanţii au afirmat, în schimb, că nu au fost arestaţi şi deţinuţi în temeiul unor motive „rezonabile” susceptibile de ai face suspectaţi de vreo infracţiune. Articolul 11 § 1 din legea britanică din anul 1978 autoriza „orice agent de poliţie să aresteze fără mandat orice persoană pe care o bănuieşte de terorism”. În opinia lor, acest articol este în sine contrar articolului 5 § 1 c) ,  prin faptul că nu prevedea nici o condiţie a rezonabilităţii. În conformitate cu articolul 11 § 1 din legea din 1978, pentru o arestare legală sunt suficiente prezenţa suspiciunilor oneste, potrivit interpretării date de Camera Lorzilor în cauza McKee c. Chief Constable for Northern Ireland .

Curtea a estimat că a existat o încălcare a articolului 5 § 1[19].

Într-o altă cauză, Curtea reaminteşte că o bănuială rezonabilă că a fost săvârşită o infracţiune presupune existenţa faptelor sau a informaţiilor care ar convinge un observator obiectiv că persoana în cauză ar fi putut săvârşi infracţiunea (Erdagöz v. Turkey, 22 octombrie 1997, § 51, Reports of Judgments and Decisions 1997‑VI; Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom hotărârea din 30 august 1990, Seria A nr. 182, pp. 16-17, § 32). Totuşi, ceea ce poate fi considerat „rezonabil” va depinde de toate circumstanţele unei anumite cauze ( se spusese în Fox, Campbell and Hartley, § 32). De asemenea Curtea reiterează că faptele care creează suspiciunea nu trebuie să fie de acelaşi grad ca cele necesare pentru a justifica o condamnare, sau chiar pentru înaintarea învinuirii,  care reprezintă următorul pas al procesului de urmărire penală (a se vedea Brogan and Others v. the United Kingdom, hotărârea din 29 noiembrie 1988, Seria A nr. 145-B, p. 29, § 53, şi Murray v. the United Kingdom, hotărârea din 28 octombrie 1994, Seria A nr. 300-A, p. 27, § 55).

Curtea a constatat în O’Hara v. the United Kingdom, nr. 37555/97, ECHR 2001‑X că informațiile comunicate în cadrul unui briefing al poliției, potrivit cărora informatorii l-au identificat pe reclamant ca fiind una dintre persoanele bănuite de participare la săvîrșirea unui anumit act terorist, au fost suficiente pentru a da naștere unor temeiuri verosimile de a bănui că reclamantul a săvîrșit o infracțiune. Avînd în vedere cele expuse mai sus, Curtea consideră că în cauză au existat informații suficiente pentru a da naștere unor motive verosimile de a se bănui că reclamantul a săvîrșit infracțiunea  [20].

Curtea reiterează că, pentru ca o reţinere, în baza unei bănuieli rezonabile (reasonable suspicion), să fie justificată în sensul articolului 5 § 1 lit.c), nu este necesar ca poliţia să fi obţinut probe suficiente pentru a aduce acuzaţii fie la momentul reţinerii, fie în timp ce reclamantul se află în custodie (a se vedea Brogan and Others v. the United Kingdom, hotărâre din 29 noiembrie 1988, Seria A nr. 145-B, pp. 29-30, § 53). De asemenea, nu este necesar ca persoana deţinută să fie, eventual, acuzată sau adusă în faţa unei instanţe. Scopul urmărit prin reţinerea pentru interogare este desfăşurarea unei urmăriri penale prin care să fie confirmate sau infirmate bănuielile care constituie temei pentru arestare (by confirming or dispelling suspicions which provide the grounds for detention , a se vedea Murray v. the United Kingdom, hotărâre din 28 octombrie 1994, Seria A nr. 300-A, p. 27, § 55). Totuşi, cerinţa ca bănuiala să se bazeze pe motive rezonabile formează o parte esenţială a garanţiilor împotriva arestării şi detenţiei arbitrare (the suspicion must be based on reasonable grounds forms an essential part of the safeguard against arbitrary arrest and detention). Faptul că o bănuială este presupusă cu bună-credinţă este insuficient. Cuvintele bănuială rezonabilă presupun existenţa faptelor sau a informaţiilor care ar convinge un observator obiectiv că persoana în cauză ar fi putut săvârşi infracţiunea (reamintind Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom, hotărârea din 30 august 1990, Seria A nr. 182, p. 16-17, § 32). Curtea subliniază în această privinţă că, în lipsa unei bănuieli rezonabile, reţinerea sau arestarea unei persoane nu trebuie impusă niciodată cu scopul de a o determina să-şi recunoască vina sau să dea declaraţii împotriva altor persoane sau pentru a obţine fapte sau informaţii, care ar putea constitui drept bază pentru bănuiala rezonabilă împotriva acesteia (may serve to ground a reasonable suspicion against him. § 48 )

Curtea reaminteşte că restrângerea dreptului la libertate impusă în temeiul articolului 5 § 1 (c) trebuie justificată prin scopul acestei prevederi. În această cauză, Guvernul nu a convins Curtea că a existat o bănuială rezonabilă precum că reclamantul a săvârşit o infracţiune şi, prin urmare, nu a existat o justificare pentru reţinerea şi arestarea acestuia. Curtea nu poate decât să conchidă că scopul real al urmăririi penale şi a reţinerii şi arestării reclamantului a fost de a exercita presiune asupra acestuia Prin urmare, ea constată că restrângerea dreptului reclamantului la liberate a fost aplicată cu un alt scop decât cel prevăzut în articolul 5 § 1 lit.  c). Din aceste considerente, a avut loc o violare a art.  18 al Convenţiei combinat cu art.   5 § 1[21].

Curtea Europeană a Drepturilor Omului notează, într-o cauză, că, avînd în vedere efectele și modalitățile de executare, arestarea la domiciliu aplicată în privința reclamantului reprezintă o privare de libertate în sensul articolului 5 din Convenție, și, prin urmare, acesta este aplicabil (N.C. c. Italiei, nr. 24952/94, § 33, 11 ianuarie 2001, Nikolova c. Bulgariei (nr. 2), nr. 40896/98, §§ 60 și 74, 30 septembrie 2004, și Danov c. Bulgariei, nr. 56796/00, §§ 61 și 80, 26 octombrie 2006).    Curtea reamintește că durata unei detenții este în principiu „legală” în sensul articolului 5 § 1 din Convenție dacă ea este bazată pe o hotărîre judecătorească (Mooren c. Germaniei [MC], nr. 11364/03, § 74, 9 iulie 2009). În acest sens, Curtea reamintește că a fost recunoscut, în special în contextul alineatelor c) și e) ale articolului 5 § 1, că celeritatea cu care jurisdicțiile naționale înlocuiesc o măsură preventivă sub formă de arest, care a expirat sau a fost considerată deficientă, constituie un alt factor pertinent pentru a aprecia dacă detenția unei persoane poate fi sau nu considerată ca arbitrară (Mooren, § 80)

La Cour est consciente des contraintes d’une enquête pénale et ne nie pas la complexité de la procédure engagée en l’espèce tenant à la nécessité d’une stratégie unitaire mise en œuvre par un seul procureur et au moyen d’actes accomplis en une seule journée, dans une affaire de grande envergure impliquant un nombre important de personnes. De même, elle ne conteste pas que la corruption constitue un fléau endémique qui sape la confiance des citoyens dans leurs institutions et elle conçoit que les autorités nationales fassent preuve de fermeté à l’égard des responsables. Cependant, la lutte contre ce fléau ne saurait justifier, en matière de liberté, le recours à l’arbitraire et l’existence de zones de non-droit dans les lieux où il y a privation de liberté[22].

Întrebarea care trebuie pusă este aceea dacă o persoană a fost lipsit de libertate „potrivit căilor legale“ în sensul art.5 § 1 .  Termenii „potrivit căilor legale“ din această dispoziţie fac trimitere, în mod esenţial, la legislaţia naţională şi consacră obligaţia de a respecta normele de fond, precum şi cele de procedură. Deşi le revine, în primul rând, autorităţilor naţionale, în special instanţelor, sarcina de a interpreta şi de a aplica dreptul intern, situaţia este diferită atunci când nerespectarea acestuia poate atrage după sine o încălcare a convenţiei. Acesta este situaţia, în special, a cauzelor al căror obiect îl constituie art. 5 § 1, iar Curtea europeană trebuie astfel să exercite un anumit control pentru a examina dacă dreptul intern a fost respectat ( Baranowski c.   Poloniei , nr. 28.358/95, pct. 50, CEDO 2000-III). Mai exact, este esenţial, în materie de lipsire de libertate, ca dreptul intern să definească clar condiţiile de detenţie şi ca legea să fie previzibilă în aplicarea sa ( Zervudacki c.   Franţei , nr. 73.947/01, pct. 43, 27 iulie 2006).

Curtea observă, într-o cauză,  în primul rând, că reclamantul a fost citat la P.N.A.   pentru a da o declaraţie în cadrul unei proceduri penale, fără să i se ofere alte precizări cu privire la obiectul declaraţiei. Legislaţia naţională în materie impunea ca citaţia să precizeze calitatea în care o persoană este citată, precum şi obiectul cauzei (a se vedea art. 176 din Codul de procedură penală). Rezultă că reclamantul nu ştia că era citat în calitate de martor sau învinuit. În această privinţă, Curtea reaminteşte că, deşi nu se exclude posibilitatea autorităţilor de a folosi în mod legitim anumite stratageme, de exemplu, pentru a dejuca mai eficient activităţile infracţionale, în schimb, un comportament al administraţiei care încearcă să ofere încredere unor persoane în vederea arestării lor nu este scutit de critici în raport cu principiile generale formulate explicit sau implicit de convenţie ( Čonka c. Belgiei , nr. 51.564/99, pct. 41, CEDO 2002-I).  În continuare, Curtea observă că Guvernul susţine că reclamantul a fost reţinut la sediul parchetului în interesul unei bune administrări a justiţiei, deoarece audierea sau confruntările cu diverse persoane prezente s-ar fi putut dovedi necesare în orice moment, ţinând seama de circumstanţele cauzei. În această privinţă, se bazează pe declaraţia procurorului VD din 17 ianuarie 2011, potrivit căreia reclamantul şi colegii săi au fost citaţi la parchet în calitate de „făptuitori“ („presupuşi autori ai faptelor“ sau „suspecţi“, într-un stadiu anterior începerii urmăririi penale).   Curtea observă că reclamantul nu avea calitate oficială de învinuit la momentul primei declaraţii, dată pe coală albă, pe care i se solicitase să o dea încă de la intrarea în sediul P.N.A.  Potrivit versiunii faptelor prezentate de Guvern, în jurul orei 12, când s-a terminat de scris declaraţiile, procurorul a revenit în sală şi a informat că, în cazul respectiv, a fost începută urmărirea penală cei prezenţi, inclusiv reclamantul, aveau dreptul să aleagă un avocat sau, în caz contrar, li se va repartiza unul din oficiu.   Curtea observă că, la momentul primei sale declaraţii, reclamantul nu avea cunoştinţă de statutul său juridic şi de garanţiile subsecvente. Chiar dacă, în aceste condiţii, se îndoieşte de compatibilitatea dintre art. 5 § 1 din convenţie şi situaţia reclamantului în primele 3 ore petrecute la sediul parchetului, Curtea nu intenţionează să se pronunţe asupra acestei chestiuni din moment ce este evident că cel puţin începând cu ora 12 statutul penal al reclamantului s-a clarificat, în urma începerii urmăririi penale. Începând din acel moment, reclamantul a avut incontestabil calitatea de învinuit, astfel încât legalitatea lipsirii sale de libertate trebuie examinată cu începere din acel moment, din perspectiva art.5 § 1.

În dreptul român, exista numai două măsuri preventive privative de libertate: reţinerea şi arestarea preventivă. Pentru a decide una sau alta, este necesar să existe probe sau indicii temeinice (preuves ou indices raisonnables) că fapta interzisă a fost săvârşită [art. 143 alin.(1) 58], adică date din care rezultă presupunerea rezonabilă că persoana faţă de care se efectuează urmărirea penală a săvârşit fapta imputată [art.143 alin.  (3) din Codul de procedură penală]. Însă niciuna dintre aceste măsuri nu a fost luată împotriva reclamantului la 16 iulie 2003 înainte de ora 22.

Curtea este conştientă de constrângerile unei anchete penale şi nu neagă complexitatea procedurii declanşate în speţă având de a face cu necesitatea unei strategii unitare puse în aplicare de către procuror şi prin intermediul unor acte realizate într-o singură zi, într-o cauză de mare amploare, care implică un număr semnificativ de persoane.

Având în vedere cele de mai sus, Curtea consideră că, cel puţin începând cu ora 12, procurorul avea bănuieli suficient de solide, susceptibile să justifice lipsirea de libertate a reclamantului (de soupçons suffisamment solides susceptibles de justifier la privation de liberté) în legătură cu ancheta, şi că dreptul român prevedea măsurile necesare în acest sens, şi anume reţinerea sau arestarea preventivă.  În consecinţă, Curtea consideră că lipsirea de libertate căreia ia căzut victimă reclamantul în data de 16 iulie 2003, cel puţin între orele 12 şi 22, nu avea temei legal în dreptul intern şi că, prin urmare, constituie o încălcare a art.5[23].

                

Măsura reţinerii poate fi luată de procuror ori de organul de cercetare penală faţă de învinuit sau inculpat, numai după ascultarea acestuia în prezenţa apărătorului, dacă sunt probe sau indicii temeinice că a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală [art.  143 alin.  (1) din Codul anterior de procedură penală]. Prin probe, în sensul  dat de Codul de procedură penală anterior (art.  63-64) se înțeleg elementele de fapt care provin dintr-unul dintre mijloacele de probă prevăzute de lege;  pentru indicii temeinice s-a dat explicația în art.  681 din vechiul Cod de procedură penală, prin existența unor date din care rezultă presupunerea rezonabilă ca persoana față de care se efectuează acte premergătoare sau acte de urmărire penală a săvârșit fapta; așadar, în sensul legii, sunt indicii temeinice elementele de fapt care provin din alte izvoare decât din mijloace legale de probă, cum ar fi o plângere, un denunț, un raport informative, surprinderea apropierea locului faptei etc. Noua formulare a indiciilor temeinice  pune accentul pe o presupunere “rezonabilă” că învinuitul a săvârșit fapta, ceea ce implică o atenție sporită în apaliza datelor existente în cauză în ce privește sursa lor de încredere ce li se poate acorda[24] .

Conceptul de „acuzație” trebuie înțeles în sensul Convenției. Prin urmare, acesta poate fi definit drept „notificarea oficială, din partea autorității competente, privind suspiciunea referitoare la comiterea unei fapte penale”, definiție care depinde, de asemenea, de existența sau absența unor „repercusiuni importante asupra situației (suspectului)” (Hotărârea din 27 februarie 1980 pronunțată în Cauza Deweer c. Belgiei, § 46; Hotărârea din 15 iulie 1982 pronunțată în Cauza Eckle c. Germaniei, § 73).

Măsura controlului judiciar este una neprivativă de libertate, care poate fi dispusă de procuror, de judecătorul de cameră preliminară sau de instanța de judecată și care presupune îndeplinirea unor condiții expres reglementate referitoare la existența unor probe sau indicii temeinice din care să rezulte suspiciunea rezonabilă că persoana în cauză a săvârșit o infracțiune și că aplicarea măsurii este necesară pentru buna desfășurare a procesului penal sau pentru a-l împiedica pe suspect sau inculpat să comită noi infracțiuni sau să se sustragă de la urmărirea penală sau de la judecată.

Concluzia este că procesul penal presupune  existenţa unor condiții expres reglementate prin lege, referitoare la existența unor probe sau indicii temeinice din care să rezulte suspiciunea rezonabilă că persoana în cauză v/a săvârși/t o infracțiune  sau se/va sustrage    de la urmărirea penală sau de la judecată. Reţinerea sau arestarea unei persoane nu trebuie impusă niciodată cu scopul de a o determina să-şi recunoască vina sau să dea declaraţii împotriva altor persoane sau pentru a obţine fapte sau informaţii, care ar putea constitui drept bază pentru bănuiala rezonabilă împotriva acesteia.

25 mai 2015


[1] Sub excepţia de neconstituţionalitate arătată de Curtea Constituţională,  prin decizia nr.   712/2014

[2] Grande Chambre, Affaire Creanga c. Roumanie, (Requête no 29226/03), Arrêt, 23 février 2012.

[3]Al.Puiu,  Lectia profesorului Birsan despre “suspiciunile rezonabile” – Fostul judecator roman la CEDO, la seminarul “Jurisprudenta CEDO in materia procedurilor penale”, organizat de Zamfirescu Racoti & Partners

http://www.luju.ro/dezvaluiri/evenimente/lectia-profesorului-birsan-despre-suspiciunile-rezonabile

[4] Terry v. Ohio , 392 US 1, 27 (1968)

[5] Vincent Berger,  Jurisprudenta Curtii Europene a Drepturilor Omului, ed.  a 5-a, IRDO, 2005, p.  125,   Cauza  Jiga c. României,   §75, Cauza Ninescu c. Republicii Moldova, (Cererea nr. 47306/07),  Hotărîre, 15 iulie 2014, Definitivă la 15.11.2014 §§ 48-65.

[6] În Cauza Terry v. Ohio , 392 US 1, 27 (1968), the US Supreme Court ruled that a person can be stopped and briefly detained by a police officer based on a reasonable suspicion of involvement in a punishable crime.

[7] Idem, http://en.m.wikipedia.org/wiki/Reasonable_suspicion.,

[8] Dar nu și pentru contrabandă cu droguri Ybarra v. Illinois , 444 US 85, 91 (1979).

[9] The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized.

[10] In United States criminal law , probable cause is the standard by which persons acting under the color of law has the grounds to obtain a warrant for, or as an exception to the warrant requirements for, making an arrest or conducting a personal or property search, etc. when criminal charges are being considered.

[11]Hiibel  v.Sixth Judicial District Court of Nevada , 542 US 177 (2004). some states (eg, Colorado require that a person detained provide additional information (Colo. Rev. Stat. §16-3-103, US Const. modifică. IVVNev. Rev. Stat. § 171.123 (3), www. lexisnexis legal resurses

[12] http://en.m.wikipedia.org/wiki/Reasonable_suspicion.,

[13] Idem. În acest sens, O’Connor v. Ortega , 480 US 709 (1987), Statele Unite v. Flores-Montano , 541 US 149 (2004), Statele Unite v. Montoya De Hernandez , 473 US 531 (1985), Statele Unite ale Americii v. Arvizu , 534 US 266 (2002), Illinois v. Caballes , 543 US 405, 411 (2005), Michigan Departamentul de Poliție de stat v. Sitz , 496 US 444 (1990) etc.

[14] Sau care urma a fi săvârşită. http://www.ehow.com/facts_5003941_definitions-cause-vs_-reasonable-suspicion.

[15] S’agissant des « raisons plausibles de soupçonner », qui sont évoquées à l’article 5 § 1 c) de la Convention, la Cour rappelle que l’absence d’inculpation et de renvoi en jugement n’implique pas nécessairement qu’une privation de liberté ne poursuit pas un objectif conforme à l’article 5 § 1 c). L’existence d’un tel but doit s’envisager indépendamment de sa réalisation et l’alinéa c) de l’article 5 § 1 ne présuppose pas que la police ait rassemblé des preuves suffisantes pour porter des accusations, soit au moment de l’arrestation, soit pendant la garde à vue (arrêts Erdagöz c. Turquie du 22 octobre 1997, Recueil 1997-VI, p. 2314, § 51, et Brogan et autres c. Royaume-Uni du 29 novembre 1988, série A n° 145-B, pp. 29-30, § 53).

Pour que des soupçons soient plausibles, il doit exister des faits ou renseignements propres à persuader un observateur objectif que l’individu en cause peut avoir accompli l’infraction (arrêts Erdagöz précité, p. 2314, § 51 in fine, et Fox, Campbell et Hartley c. Royaume-Uni du 30 août 1990, série A n° 182, pp. 16-17, § 32).

[16] Similar unei cause probabile (probable cause) în dreptul american.

[17] La persistance de raisons plausibles de soupçonner la personne arrêtée d’avoir commis une infraction est une condition sine qua non de la régularité du maintien en détention. Par ailleurs, au bout d’un certain temps, elle ne suffit plus. La Cour doit dans ce cas établir si les autres motifs adoptés par les autorités judiciaires continuent à légitimer la privation de liberté. Quand ceux-ci se révèlent « pertinents » et « suffisants », elle cherche de surcroît si les autorités nationales compétentes ont apporté une « diligence particulière » à la poursuite de la procédure (voir notamment, mutatis mutandis, les arrêts Contrada c. Italie du 24 août 1998, Recueil 1998-V, p. 2185, § 54, et I.A. c. France du 23 septembre 1998, Recueil 1998-VII, pp. 2978-2979, § 102). Pour décider de prolonger la détention provisoire, elles invoquèrent le danger d’altération des preuves et la dangerosité des prévenus, outre la complexité de l’affaire et les nécessités de l’instruction, notamment la nécessité de mener des enquêtes bancaires très complexes.

La Cour rappelle que la liste des exceptions au droit à la liberté figurant à l’article 5 § 1 revêt un caractère exhaustif et que seule une interprétation étroite cadre avec le but de cette disposition : assurer que nul ne soit arbitrairement privé de sa liberté (voir, notamment, les arrêts Giulia Manzoni c. Italie du 1er juillet 1997, Recueil 1997-IV, p. 1191, § 25, et Quinn c. France du 22 mars 1995, série A n° 311, pp. 17-18, § 42).

S’il est vrai que la détention justifiée au sens de l’article 5 § 1 c) prend fin « le jour où il est statué sur le bien-fondé de l’accusation » (paragraphe 147 ci-dessus), et que, par conséquent, la détention d’un individu après son acquittement ne saurait plus être couverte par ladite disposition, la Cour accepte qu’« un certain délai pour l’exécution d’une décision de mise en liberté est souvent inévitable, encore qu’il doive être réduit au minimum » (arrêt Giulia Manzoni précité, p. 1191, § 25 in fine).

La Cour observe cependant qu’en l’occurrence le retard dans la libération du requérant n’a été provoqué que partiellement par la nécessité d’accomplir les formalités administratives liées à la remise en liberté. En effet, la prorogation de la détention de l’intéressé entre minuit vingt-cinq et le matin du 13 novembre 1993 fut provoquée par l’absence de l’employé du bureau de matricule. Ce n’est qu’au retour de ce fonctionnaire que l’on put vérifier si le requérant devait être détenu pour une autre cause et que furent commencées les autres formalités administratives nécessaires à la remise en liberté. Cauza Tripăduș c. Republicii Moldova (Cererea nr. 34382/07), Hotărîre, 2 aprilie 2014, Definitivă, 22.07.2014,  § 104.    În speță, Curtea observă că reclamantul a fost reținut în temeiul informațiilor obținute în rezultatul „măsurilor de investigații” efectuate de organele de urmărire penală.   Curtea notează că aceste informații au fost coroborate cu plîngerea penală a lui S.F (§105.).

[18] Recomandări Sir George Baker, enumărate într-un raport publicat în aprilie 1984 (Command Paper, Cmnd. 9222), § 280.  , cit.  apud http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-153908#{“fulltext”:["suspiciune rezonabilă.

[19] Cauza Fox, Campbell și Hartley v Marea Britanie ,  12244/86 12245/86 12383/86 ,   Hotărâre ,    (Camera)   ,  30/08/1990. Dovezile din auzite (zvonuri) pot justifica suspiciunile rezonabile, dar nu sunt suficiente pentru o întemeia o inculpare.  18. Competenţele de arestare şi de detenţie definite în articolul 11 din legea din 1978 constituiau la origine un element al sistemului detenţiei provizorie, instituite prin legea din 1973 pentru a înlocui internarea (hotărârea Irlanda c. Marii Britanii, Seria A, nr.25, pp. 38-39, § 88). Dar art.  l 11 (din legea din 1978) nu prevedea nimic dintre garanţiile art.  5 şi chiar nu necesită prezenţa unei infracţiuni.

[20] Suspiciunile rezonabile nu sunt în sine suficiente pentru un constitui un început de probă (prima facie case). Cauza Ignatenco c. Moldovei, (Cererea nr. 36988/07 ), Hotărâre, 8 februarie 2011,  Definitiva, §§ 58-59. Curtea observă că reclamantul a fost arestat în baza „informaţiei de investigare”, . Curtea de asemenea observă că această „informaţie de investigare” a fost confirmată de plângerea cu caracter penal  care ar fi suficientă pentru a justifica arestarea reclamantului în baza legislaţiei naţionale.

[21] Cauza Cebotari c. Moldovei, (Cererea nr. 35615/06), Hotărâre, 13 noiembrie 2007.  În speță, Curtea observă că, la 8 august 2007, judecătorul de instrucție al Judecătoriei Buiucani mun. Chișinău a dispus prelungirea duratei termenului arestării la domiciliu în privința reclamantului pînă la 28 august 2007, orele 11.55 (paragraful 26 supra). Această încheiere a judecătorului de instrucție nu a fost contestată și a constituit un temei legal pentru arestarea la domiciliu a reclamantului în perioada 23 – 28 august 2007, orele 11.55. 57.  Curtea relevă că demersul procurorului privind prelungirea duratei termenului măsurii preventive a fost depus la 22 august 2007, în termenul prevăzut de lege (paragraful 28 supra) și că ședința de judecată în fața judecătorului de instrucție a demarat la 28 august 2007, la ora 10.00 (paragraful 29 supra), adică pînă la expirarea termenului stabilit în încheierea precedentă privind prelungirea termenului măsurii preventive. De asemenea, Curtea notează că pe parcursul celor cinci ore menționate, reclamantul era obligat să participe, de altfel, el a participat, la ședința de judecată care a avut loc la Judecătoria Buiucani mun. Chișinău. În lumina celor de mai sus, Curtea consideră că privarea de libertate a reclamantului la 28 august 2007, între orele 11.55 și 17.00 nu a avut un caracter arbitrar. Prin urmare, acest capăt de cerere, de asemenea, este vădit nefondat. Astfel, acesta trebuie să fie respins ca inadmisibil, în conformitate cu articolul 35 §§ 3 și 4 din Convenție (§58  ).

[22] Grande Chambre, Affaire Creanga c. Roumanie, (Requête No 29226/03), Arrêt, 23 février 2012,§ 108

[23] Idem §108

[24] Gr. Gr. Theodoru, Tratat de drept procesual penal, Editura Hamangiu, 2007, pp. 431-432 , http://dorin.ciuncan.com /wp

EFECTUAREA DE OPERAŢIUNI FINANCIARE, CA ACTE DE COMERŢ

EFECTUAREA DE OPERAŢIUNI FINANCIARE, CA ACTE DE COMERŢ

Potrivit art. 12 lit.  a) din Legea nr. 78 din 8 mai 2000, pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie[1], este pedepsită cu închisoarea de la 1 la 5 ani, ca infracţiune asimilată infracţiunilor de corupţie, dacă este săvârşită în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite,   fapta  care constă în efectuarea de operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană ori încheierea de tranzacţii financiare, utilizând informaţiile obţinute în virtutea funcţiei, atribuţiei sau însărcinării sale.

Efectuarea de operaţiuni financiare nu este acelaşi lucru cu orice îndeplinire a vreunei însărcinări, intermedieri ori înlesnirea efectuării unor operaţiuni comerciale sau financiare ori participare cu capital[2] , dacă nu suntem în prezenţa condiţiei de îndeplinire de acte de comerţ.

Curtea Constituţională a respins o critică vizând încălcarea principiului libertăţii economice consacrate de art. 45 din Constituţie, deoarece dispoziţiile legale atacate pe calea excepţiei de neconstituţionalitate au ca finalitate, între altele, tocmai asigurarea respectării principiilor economiei de piaţă şi a libertăţii economice, prin prohibirea efectuării de operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, de către persoane care, în virtutea funcţiilor pe care le deţin, au acces la pârghii economice şi la informaţii de natură să le confere avantaje faţă de ceilalţi participanţi la circuitul economic.

Este nefondată şi susţinerea în sensul că prin dispoziţiile legale atacate se încalcă principiul egalităţii în drepturi prevăzut de art. 16 din Constituţie, dat fiind că persoanele care se pot încadra în categoria subiectului activ al infracţiunii prevăzute de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 sunt circumstanţiate, prin textul legii, de condiţii diferite de cele în care se află ceilalţi comercianţi, şi anume îndeplinesc funcţii incompatibile, prin natura lor, cu actele de comerţ[3].

Referitor la operaţiunile comerciale sau financiare delimităm operaţiuni de interpunere în schimb sau în circulaţie; opreratiunile valutare,de schimb valutar, licitatiile sau operatiunile in afara acestora, operaţiuni  de organizare a producţiei; operatiuni financiare in executia de casa; operaţiuni conexe acestora, dar şi  mandatul, gajul,  operaţiunile de bursă, operaţiunile de consignaţie.

Mai amintim de Hotărârea nr. 656 din 6 octombrie 1997, privind aprobarea Clasificării activităţilor din economia naţională – CAEN[4] , care enumeră tranzacţii financiare (cumpărări, vânzări.  Închirieri, subînchirieri, activităţi auxiliare),  activităţi ale holdingurilor, operaţiuni cu  fonduri mutuale şi alte entităţi financiare similare, activităţi de intermedieri  , financiare, leasing financiar,   alte activităţi de creditare  , alte intermedieri financiare , activităţi de asigurări, reasigurări şi ale fondurilor private de                          pensii ,  administrarea pieţelor financiare , intermedierilor financiare  , comision, agenţie, activităţi de contabilitate şi activităţi de administrare a fondurilor,   audit financiar; consultanţă, management toate acestea ca operaţiuni financiare etc.

Se socotesc, de asemenea, ca fapte de comerţ orice contracte şi obligaţii dacă aparţin unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau dacă nu rezultă contrariul din însuşi actul[5].

Operaţiunile bancare pot fi clasificate în mai multe categorii:

-                      operaţiuni pasive, de depozite la vedere şi la termen, în cont, cu numerar şi cu titluri,

-                      operaţiuni active, da acordare de credite,

-                      operaţiuni accesorii, de cumpărare, custodie administrare de active monetare, transferuri, clearing şi ale operaţiuni de virament, primirea de titluri în gaj sau în păstrare şi

-                      operaţiuni conexe, cum ar fi operaţiuni valutare, cu metale preţioase cu alte valori cu grad mare de lichiditate, plasamente, comerţul cu titluri, consultingul, garanţii, mandatări sau alte activităţi care pot fi legal asumate pe cont propriu sau în contul clienţilor[6].

Deci, din punct de vedere penal, prin operaţiuni comerciale se înţeleg faptele şi actele de comerţ în cel mai larg sens[7].

Raporturile juridice financiare pot fi grupate, în funcţie de particularităţile obiectului lor, în raporturi bugetare, raporturi fiscale, raporturi de credit public, raporturi privind emisiunea şi circulaţia bănească şi raporturi valutare[8].

Operaţiunile financiare pot privi impozitarea profitului, impozitele asupra tranzacţiilor, celelalte impozite şi taxe, operaţiunile valutare, licitaţii sau operaţiuni în afara acestora etc.

Obligaţiile legale în materia impozitelor de consumaţie (TVA sau accize) privesc organizarea şi conducerea evidenţei contabile, potrivit normelor legale, care să permită determinarea sumei impozabile, efectuarea înregistrărilor operaţiunilor impozabile ca element strict necesar determinărilor, facturări, decontări, precum şi controlul fiscal.

Dacă fapta constă în încălcarea unor atribuţii generice, ea nu atrage răspunderea prepusului. Dacă fapta constă în încălcarea unor dispoziţii exprese ale comitentului, am putea vorbi de o răspundere civilă, pentru un delict civil, la latitudinea acestuia. Dacă fapta constă în neîndeplinirea unui act ori în îndeplinirea în mod defectuos a unei atribuţii de serviciu public de către un funcţionar public, sau simplu funcţionar[9] aflat în exerciţiul acelei funcţiuni publice şi dacă, prin aceasta, cauzează o pagubă sau o vătămare a drepturilor sau  intereselor legale ale unei persoane  ea trebuie privită ca un abuz în serviciu .

Este posibil ca faptele unui comerciant (contracte si obligaţii ale unui comerciant ), pot fi exceptate de la regimul comercial,atunci când   sunt de natura civila sau daca contrariul nu rezulta din însuşi actul. Aşadar actelor subiective de comerţ legiuitorul le atribuie un caracter comercial numai daca sunt efectuate de comercianţi.

Dacă   modalitatea de îndeplinire a vreunei însărcinări ne duce cu gândul la o gestiune ilicită de afaceri[10], efectuarea unor operaţiuni comerciale sau financiare se raportează la acte de intermediere sau de înlesnire a acestora, ca forme de participaţie penală, de favorizare sau tăinuire.

Gestiunea de afaceri presupune atât fapte materiale, cât şi acte juridice în folosul gerantului. Dar, de fapt, îndeplinirea vreunei însărcinări presupune mai totdeauna un acord de voinţă, chiar greu de probat, ceea ce schimbă datele problemei într-un mandat (tacit). Spunem că gestiunea este ilicită nu pentru că ar fi împotriva gerantului, ci pentru că persoana nu are dreptul să facă acte de comerţ, fiind în îndeplinirea unei funcţii, însărcinări etc. incompatibile. Fapta atrage răspunderea delictuală şi pentru că de cele mai multe ori este vorba de o conivenţă infracţională, culpa fiind şi de partea agentului economic.

Înlesnirea efectuării unor operaţiuni constă în acte de sprijinire a operaţiunilor, cu o contribuţie materială, care ajută realizarea faptei agentului economic, prin sprijinirea cauzalităţii fizice sau chiar printr-o contribuţie imaterială, doar morală, de natură a ajuta la realizarea laturii subiective, psihice a operaţiunilor agentului economic privat.

Constituie o contribuţie materială crearea condiţiilor favorabile săvârşirii operaţiunilor comerciale sau financiare, efectuarea de acte pentru înlăturarea unor obstacole materiale în vederea acţiunii principale, contribuţia trebuind să fie efectivă. Se consideră efectivă contribuţia materială dată, chiar dacă ea nu a fost folosită la săvârşirea faptei, fiindcă orice contribuţie materială are indirect şi rolul de contribuţie morală, prin aceea că a întărit hotărârea autorului de a săvârşi fapta. Fără o contribuţie materială, tentativa de complicitate nu are cum să fie pedepsită. În acest sens credem că trebuie citit art. 15 din Legea nr. 78/2000[11].

Un oficial public este în conflict de interese atunci când, în virtutea funcției publice pe care o ocupă ia o decizie sau participă la luarea unei decizii cu privire la care are și un interes personal. Recomandarea 10/2000 a Comitetului de Miniștri al Consiliului Europei include o definiție a conflictului de interese pentru funcționarii publici în articolul 13: Conflictul de interese apare atunci când funcționarul public are un interes personal care influențează sau pare să influențeze îndeplinirea atribuțiilor sale oficiale cu imparțialitate și obiectivitate. Interesele private ale funcționarului public pot include un beneficiu pentru sine sau pentru familia sa, pentru rudele sale apropiate, pentru prieteni, pentru persoane sau organizații cu care funcționarul public a avut relații politice sau de afaceri. Interesul personal se poate referi și la orice datorii pe care funcționarul public le are față de persoanele enumerate mai sus[12] .

Articolul  301(1) C.  pen.  incriminează  conflictul de interese ca fiind fapta funcţionarului public[13] care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obţinut, direct sau indirect, un folos patrimonial, pentru sine, pentru soţul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de foloase de orice natură, se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică.

Alineatul (2) exclude   cazul emiterii, aprobării sau adoptării actelor normative.

Acţiunea (inacţiunea) făptuitorului în cazul art.12 trebuie să constituie sine qua non un contraechivalent al conduitei sale lipsite de probitate în desfăşurarea competenţei acordate. Reciproca acesteia fapte trebuie să îmbrace caracterul unei plăţi sau a unei răsplătiri în vederea efectuării unui anume act perfect determinat, şi nu în general, după cum lipsa raportului de legătură, de retribuire poate caracteriza o altă infracţiune, cum ar fi, de exemplu, un abuz în serviciu în contra intereselor persoanelor, respectiv, a intereselor publice.

Banii sau celelalte foloase primite, pretinse ori promise trebuie să fie necuvenite, adică legal nedatorate, să aibă caracter de retribuţie, întrucât invocarea unui alt titlu atrage calificarea de abuz în serviciu [14].

Acţiunea (inacţiunea) făptuitorului trebuie să constituie sine qua non un contraechivalent al conduitei sale lipsite de probitate. Reciproca acesteia trebuie să aibă caracterul unei plăţi sau a unei răsplătiri în vederea efectuării unui anume act perfect determinat, şi nu în general. Chiar dacă legea permite un avantaj patrimonial indirect, acesta trebuie să profite tot făptuitorului, deşi în chip mediat. Fără existenţa unei asemenea proporţii, fapta nu este caracterizată penal (daruri ocazionale, expresia unor sentimente de recunoştinţă ori respect personal – cf art. 4 alin. (1) din lege), după cum lipsa raportului de legătură, de retribuire poate caracteriza o altă infracţiune, cum ar fi, de exemplu, un abuz în serviciu.

Atunci când legea vorbeşte de foloase necuvenite ea se referă la sensul de drept comun al sintagmei, în accepţiunea dreptului penal român; iar aceste foloase pot fi directe sau indirecte, dar fără a se renunţa la caracterul de plată a prestaţiei funcţionarului. Sensul de folos „indirect” se referă la persoane interpuse, dar tot în ideea exact a recompensării actului făptuitorului, cum ar fi un dar făcut soţiei funcţionarului şi nerestituit[15], reparaţii, zugrăveli, efectuarea de lucrări în favoarea făptuitorului sau acoliţilor săi, aceştia putând fi o rudă, un prieten sau chiar o persoană juridică indicate de făptuitor. Cel ce îndreaptă spre aceştia folosul necuvenit este făptuitorul din voinţa sa, şi nu plătitorul favorului care trebuie să fie mereu altul decât beneficiarul plăţii necuvenite. La rândul său, această persoană va beneficia întotdeauna de celelalte avantaje astfel cumpărate în contrapartidă.

Grupul Multidisciplinar privind Corupţia (G. M. C.),  înfiinţat în iunie 1994 de către Comitetului Miniştrilor al Consiliului Europei,  a adoptat provizoriu următoarea definiţie: „Corupţia  cuprinde comisioanele oculte şi toate celelalte conduite care implică persoane învestite cu funcţii publice sau private, care şi-au încălcat obligaţiile care decurg din calitatea lor de funcţionar public, de angajat privat, de agent independent sau dintr-o altă relaţie de acest gen, în vederea obţinerii de avantaje ilicite, indiferent de ce natură, pentru sine sau pentru alţii.”[16]

Sensul de folos „indirect” se referă la persoane interpuse, dar tot în ideea exact a recompensării actului făptuitorului, cum ar fi un dar făcut soţiei funcţionarului şi nerestituit[17], reparaţii, zugrăveli, efectuarea de lucrări în favoarea făptuitorului sau acoliţilor săi, aceştia putând fi o rudă, un prieten sau chiar o persoană juridică. Cel ce îndreaptă spre aceştia folosul necuvenit este făptuitorul din voinţa sa, şi nu plătitorul favorului care trebuie să fie mereu altul decât beneficiarul plăţii necuvenite. La rândul său, această persoană va beneficia întotdeauna de celelalte avantaje astfel cumpărate în contrapartidă.

Convenţia Naţiunilor Unite împotriva corupţiei din 31 octombrie 2003 impune statelor incriminarea unei largi game de acte de corupţie, chiar dacă acestea nu sunt considerate ca drept delicte în baza dreptului intern. Astfel, Convenţia cheamă statele să incrimineze ca fapte de corupţie deturnarea fondurilor publice, spălarea produselor actelor de corupţie şi obstrucţionarea justiţiei.

Capitolul III al Convenţiei ONU determină caracteristicile corupţiei săvârşite referitor la agenţi publici naţionali (art. 15), agenţi publici străini şi funcţionari ai organizaţiilor internaţionale publice (art. 16), ca fiind fapta săvârşită cu intenţie, de a promite, de a oferi sau de a acorda funcţionarului public, direct sau indirect, un folos pentru sine sau pentru altul pentru a îndeplini sau nu un act în exerciţiul funcţiilor sale oficiale.

Convenţia referitoare la protecţia intereselor financiare ale C.E. şi protocoalele adiţionale[18],  cheamă statele să ia măsuri eficace împotriva deturnării fondurilor comunitare.

În protocolul anexă este definită corupţia pasivă ca fiind fapta săvârşită cu intenţie de către un funcţionar, direct sau indirect, de a pretinde sau a primi foloase de orice natură pentru sine sau pentru altul sau de a nu le refuza, pentru a îndeplini sau nu, într-un mod contrar îndatoririlor sale oficiale, un act în exerciţiul acestei funcţii şi care putând aduce atingerea intereselor financiare comunitare.

Mai apoi, în articolul următor (art. 3) se defineşte corupţia activă ca fiind fapta săvârşită cu intenţie, constând în promisiunea sau în darea, direct sau indirect, a unui avantaj, de orice natură, unui funcţionar, pentru sine sau pentru altul, în scopul de a îndeplini sau nu într-un mod contrar îndatoririle sale de serviciu, aducând prin aceasta atingere intereselor financiare comunitare.

În acord cu întreaga doctrină, prin expresia ”pentru altul” legiuitorul a înțeles să incrimineze și o destinație colaterală, deviată a foloaselor, de exemplu, un dar făcut soției funcționarului, subiect al infracțiunii, și nerestituit[19]. Întotdeauna există această relație de cauzalitate, există o contraprestație, o recompensare personală, ca un contraechivalent al conduitei sale, o plată proprie, și nu un folos căpătat de un terț.

Sintagma “pentru sine sau pentru altul” este folosită în art.  207 – Şantajul ( vezi şi  Curtea Constituţională, Decizia nr.73 din 7 martie 2002, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 257 din 17 aprilie 2002), art.  213 -Proxenetismul, art. 244 – Înşelăciunea, ( vezi şi  Curtea Constituţională, Decizia nr.173 din 4 noiembrie 1999, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 624 din 21 decembrie 1999, Curtea Constituţională, Decizia nr.50 din 14 februarie 2002, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 144 din 25 februarie 2002),  art. 245  - Înşelăciunea privind asigurările,    art. 247 – Exploatarea patrimonială a unei persoane vulnerabile ( unde se constituie sau se transmite, pentru sine sau pentru altul, adică oricui,  un drept real ori de creanţă de valoare vădit disproporţionată),    art. 249 – Frauda informatică,    art. 326 – Falsul în declaraţii.

Conflictul de interese (fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obţinut, direct sau indirect, un folos patrimonial, pentru sine, pentru soţul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de foloase de orice natură) definește un  cadru separat și limitat al acestei sintagme, ca nou incriminare introdusă prin Legea nr, 278/2006 (echivalentul noului art.  301). Noua limitare nu a schimbat sensul general acordat sintagmei.

Ca atare, în consens cu toată doctrina de până astăzi, dacă prin direct/indirect faptele se limitau la un interpus,  la o activitate de intermediere, pentru sine sau pentru altul desemnează, logic, un folos/retribuție necuvenite legate de persoana subiectului activ al infracțiunii – de ex. pentru soțul său ori pentru o rudă sau prieten și chiar pentru o asociație, se înțelege, legată în orice fel, raportată la subiectul activ[20] Introducerea  conflictului de interese nu avea cum să modifice reglementarea anterioară.

Potrivit art.79 al Legii 161/19.04.2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei[21] , funcţionarul public este în conflict de interese dacă se află în una dintre următoarele situaţii:

a) este chemat să rezolve cereri, să ia decizii sau să participe la luarea deciziilor cu privire la persoane fizice şi juridice cu care are relaţii cu caracter patrimonial;

b) participă în cadrul aceleiaşi comisii, constituite conform legii, cu funcţionari publici care au calitatea de soţ sau rudă de gradul I;

c) interesele sale patrimoniale, ale soţului sau rudelor sale de gradul I pot influenţa deciziile pe care trebuie să le ia în exercitarea funcţiei publice.

În cazul existenţei unui conflict de interese, funcţionarul public este obligat să se abţină de la rezolvarea cererii, luarea deciziei sau participarea la luarea unei decizii şi să-l informeze de îndată pe şeful ierarhic căruia îi este subordonat direct. Acesta este obligat să ia măsurile care se impun pentru exercitarea cu imparţialitate a funcţiei publice, în termen de cel mult 3 zile de la data luării la cunoştinţă .

Incompatibilităţile privind demnităţile publice şi funcţiile publice sunt cele reglementate de Constituţie, de legea aplicabilă autorităţii sau instituţiei publice în care persoanele ce exercită o demnitate publică sau o funcţie publică îşi desfăşoară activitatea, precum şi de dispoziţiile prezentului titlu (Art. 80 al legii).

Răspunderea membrilor organelor persoanei juridice este reglementată prin art. 220  din Codul civil .

Acţiunea în răspundere împotriva administratorilor, cenzorilor, directorilor şi a altor persoane care au acţionat în calitate de membri ai organelor persoanei juridice, pentru prejudiciile cauzate persoanei juridice de către aceştia prin încălcarea îndatoririlor stabilite în sarcina lor, aparţine, în numele persoanei juridice, organului de conducere competent, care va decide cu majoritatea cerută de lege, iar în lipsă, cu majoritatea cerută de prevederile statutare.


[1] Publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 219 din 18 mai 2000, modificată prin  L. nr. 187 din 24.10.2012 , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  757 din 12.11.2012 şi prin L. nr. 255 din 19.07.2013 , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 515 din 14.08.2013.

[2] Cf art.  11 din lege.

[3] Curtea Constituţională, DECIZIA nr. 454 din 28 octombrie 2004 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.   29 din 10 ianuarie 2005, idem, DECIZIA nr. 1.443 din 4 noiembrie 2010 , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 20 din 10 ianuarie 2011, DECIZIA Nr. 888 din 16 octombrie 2007 , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 770 din 14 noiembrie 2007

[4] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 301 din 05 noiembrie 1997, modificată prin O. nr. 337 din 20.04.2007 publicat în M.Of. nr. 293 din 03.05.2007, Rectificarea publicată în M. Of. Nr. 403 din 29.05.2008.

[5] I. Turcu, Dreptul afacerilor, Editura Chemarea, Iaşi, 1992, p. 15; referitor la distincţia fapte, acte sau operaţiuni de comerţ, vezi şi R. Petrescu, Drept comercial român, Editura Oscar Print, Bucureşti, 1996, p. 22.

[6] I. Turcu, Operaţiuni şi contracte bancare, Lumina Lex, Bucureşti,,Bucureşti,, Bucureşti, 1994, p. 84

[7] Subliniem totuşi utilizarea unui sens restrâns al noţiunii:operaţiuni de bancă şi de schimb, operaţiunile de mijlocire (în afacerile comerciale), operaţiuni cambiale, operaţiuni maritime. Contul curent şi cecul se prezumă a nu fi considerate ca fapte de comerţ (în ceea ce îi priveşte pe necomercianţi), cu excepţia situaţiilor când ele au o cauză comercială. Mai trebuie să spunem că deosebirea dintre un fapt de comerţ şi unul civil constă în caracterul de speculă care trebuie să existe la baza oricărui act de comerţ, precum şi în specialitatea comerţului. Cu privire la definirea comerciantului a se vedea şi R. Petrescu,op. cit, p. 64.

[8] I. Condor, Drept financiar, R.A. „Monitorul Oficial”, Bucureşti, 1994, p. 54.

[9] Sau  persoane care exercită, permanent sau temporar, cu sau fără remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciu comandat (cf art.308 C.pen,).

[10] Ca fapt juridic licit, cf art.  1330 C.  civ.  Gestionarul gerant acţionează cu diligenţa unui bun proprietar, ca şi cum ar administra propriile bunuri; în civil poate ajunge să răspundă chiar pentru cea mai uşoară culpă (art.  1338 C.  civ.  ).

[11] V. Dongoroz, Participaţia, în „Explicaţii teoretice…”, vol. I, Partea generală, Editura Academiei, Bucureşti, 1969, p. 206.

[12] Recommendation No. R (2000) 10 of the Committee of Ministers to Member states on codes of conduct for public officials,     https://wcd.coe.int, Ghid privind incompatibilitatile si conflictele de interese , www.romaniacurata.ro.

[13] Sau orice  persoană care exercită, permanent sau temporar, cu sau fără remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciu comandat (cf art.308 C.pen,).

[14] Există opinia că fapta va constituie abuz dacă motivarea destinaţiei şi chiar destinaţia efectivă nu va fi în folos propriu, ci al unităţii (D. Ciuncan, Criterii distinctive la unele infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul, în „R.R.D.” nr. 1/1987, p. 43). Argumentul este acela al lipsei laturii subiective. În acelaşi sens, O. Loghin, T. Toader, Drept penal român, Ed. Şansa, Bucureşti, ed. 1996, p. 336.

[15] Persoana interpusă poate fi, după caz, complice sau instigator. S. Kahane, Infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul, în „Explicaţii teoretice ale Codului penal român”, vol. IV, Partea specială, de V. Dongoroz ş.a., Ed. Academiei, Bucureşti, 1972, p. 149. În afara îndatoririlor de serviciu, o faptă – care altminteri ar fi o luare de mită -, poate primi încadrarea juridică de trafic de influenţă sau înşelăciune etc.

[16] D.Ciuncan, Prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție (Legea nr.78/2000),  Ed.  Universul Juridic, București, 2009, pp.368 sqq. Exista opinia că fapta  constituia abuz dacă motivarea destinaţiei şi chiar destinaţia efectivă nu va fi în folos propriu, ci al unităţii, persoanei juridice , deşi „un altul” (D. Ciuncan, Criterii distinctive la unele infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul, în „R.R.D.” nr. 1/1987, p. 43). Vezi  şi Curtea Supremă de Justiţie, Secţia penală, Decizia nr.965 din 26 februarie 2003 (Dosar nr. 4770/2000), în D. Ciuncan, Jurisprudenţă şi doctrină penală în materia corupţiei, p. 500 sqq.

[17] Persoana interpusă poate fi, în acest caz, complice sau instigator. S. Kahane, Infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul, în „Explicaţii teoretice ale Codului penal român, ”, vol. IV, Partea specială, de V. Dongoroz ş. a.,  Ed.  Academiei, Bucureşti, 1972, p. 149. În afara îndatoririlor de serviciu o faptă, care altminteri ar fi o luare de mită, poate primi încadrarea juridică de trafic de influenţă sau înşelăciune etc.

[18] Publicată în Journal officiel des Communautes europeennes, 27 noiembrie 1995, nr. C.316/49 sqq.

[19] S. Kahane, Infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul, în „Explicaţii teoretice ale Codului penal român, ”, vol. IV, ed.a.II-a,  Ed.  Academiei,  Ed.  All Beck, București, 2003, p. 130.

[20] S. Kahane, în Explicații teoretice, vol. IV, 1972,  p. 155, Gh. Dărîngă, D. Lucinescu, în “Codul penal, comentat și adnotat“ , Partea specială, vol. II, 1977, p. 102 C. Duvac, în Gh. Diaconescu, Tratat de drept penal, Parte specială, C. H. Beck, 2009, p. 478, D. Ciuncan, Prevenirea, descoperirea și saqncționarea faptelor de corupție, Universul  Juridic, 2009, p. 294). Caracterul de necuvenit vine de la caracterul de retribuție pentru funcționar, de folos necuvenit ( S. Kahane, în Explicații teoretice, vol. IV, 1972,  p. 154,  Boroi, Drept penal, p. 375,  Laura Codruța Lascu, Corupția și crima organizată, Alma Mater, 2002, p. 76, D. Ciuncan, Prevenirea, p. 266 etc.,etc.

[21] , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 279 din 21 aprilie 2003, Legea nr. 161 din 19 aprilie 2003, modificată prin   L. nr. 187 din 24.10.2012 Publicată în M.Of. nr. 757 din 12.11.2012, L. nr. 255 din 19.07.2013 Publicată în M.Of. nr. 515 din 14.08.2013

SUPRAVEGHEREA TEHNICĂ

SUPRAVEGHEREA TEHNICĂ

În art. 139  din Codul de procedură penală, adoptat prin Legea nr. 135 din 1 iulie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  486 din 15 iulie 2010,  modificat prin  O.U.G. nr. 3 din 5 februarie 2014 , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  98/07.02.2014 este reglementată, ca metodă specială ,  supravegherea tehnică.

Aceasta este dispusă de judecătorul de drepturi şi libertăţi[1] – ca magistrat independent – atunci când sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii:

- există o suspiciune rezonabilă cu privire la pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni contra securităţii naţionale prevăzute de Codul penal şi de legi speciale, precum şi în cazul infracţiunilor de trafic de droguri, de trafic de arme, de trafic de persoane, acte de terorism, de spălare a banilor, de falsificare de monede ori alte valori, de falsificare de instrumente de plată electronică, contra patrimoniului, de şantaj, de viol, de lipsire de libertate, de evaziune fiscală, în cazul infracţiunilor de corupţie şi al infracţiunilor asimilate infracţiunilor de corupţie, infracţiunilor împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene, al infracţiunilor care se săvârşesc prin sisteme informatice sau mijloace de comunicaţii electronice ori în cazul altor infracţiuni pentru care legea prevede pedeapsa închisorii de 5 ani sau mai mare;

- măsura să fie proporţională cu restrângerea drepturilor şi libertăţilor fundamentale, date fiind particularităţile cauzei, importanţa informaţiilor ori a probelor ce urmează a fi obţinute sau gravitatea infracţiunii;

- probele nu ar putea fi obţinute în alt mod sau obţinerea lor ar presupune dificultăţi deosebite ce ar prejudicia ancheta ori există un pericol pentru siguranţa persoanelor sau a unor bunuri de valoare.

Supravegherea tehnică poate fi luată în cursul urmăririi penale, pe o durată de cel mult 30 de zile, la cererea procurorului, de judecătorul de drepturi şi libertăţi de la instanţa căreia i-ar reveni competenţa să judece cauza în primă instanţă sau de la instanţa corespunzătoare în grad acesteia în a cărei circumscripţie se află sediul parchetului din care face parte procurorul care a formulat cererea[2].

Cererea prin care se solicită încuviinţarea supravegherii tehnice se soluţionează în aceeaşi zi, în camera de consiliu, fără citarea părţilor, dar cu participarea obligatorie a procurorului.

Încheierea prin care judecătorul de drepturi şi libertăţi se pronunţă asupra măsurilor de supraveghere tehnică nu este supusă căilor de atac.

La cererea motivată a persoanei vătămate, procurorul poate solicita judecătorului autorizarea interceptării comunicaţiilor ori înregistrării acestora, precum şi a oricăror tipuri de comunicări efectuate de aceasta prin orice mijloc de comunicare, indiferent de natura infracţiunii ce formează obiectul cercetării (Art. 140).

Procurorul poate autoriza, pe o durată de maximum 48 de ore, măsurile de supraveghere tehnică atunci când:

a) există urgenţă, iar obţinerea mandatului de supraveghere tehnică în condiţiile art. 140 ar conduce la o întârziere substanţială a cercetărilor, la pierderea, alterarea sau distrugerea probelor ori ar pune în pericol siguranţa persoanei vătămate, a martorului sau membrilor familiilor acestora; şi

b) sunt îndeplinite condiţiile arătate mai sus ( art. 141).

Procurorul pune în executare supravegherea tehnică ori poate dispune ca aceasta să fie efectuată de organul de cercetare penală sau de lucrători specializaţi din cadrul poliţiei ori de alte organe specializate ale statului.

Furnizorii de reţele publice de comunicaţii electronice sau furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului sau de orice tip de comunicare ori de servicii financiare sunt obligaţi să colaboreze cu organele de urmărire penală, cu autorităţile prevăzute la alin. (1), în limitele competenţelor acestora, pentru punerea în executare a mandatului de supraveghere tehnică (Art. 142).

Orice persoană autorizată care realizează activităţi de supraveghere tehnică, în baza prezentei legi, are posibilitatea de a asigura semnarea electronică a datelor rezultate din activităţile de supraveghere tehnică, utilizând o semnătură electronică extinsă bazată pe un certificat calificat eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat.

Orice persoană autorizată care transmite date rezultate din activităţile de supraveghere tehnică, în baza prezentei legi, are posibilitatea să semneze datele transmise, utilizând şi o semnătură electronică extinsă bazată pe un certificat calificat eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat şi care permite identificarea neambiguă a persoanei autorizate, aceasta asumându-şi astfel responsabilitatea în ceea ce priveşte integritatea datelor transmise.

Orice persoană autorizată care primeşte date rezultate din activităţile de supraveghere tehnică, în baza prezentei legi, are posibilitatea să verifice integritatea datelor primite şi să certifice această integritate prin semnarea datelor, utilizând o semnătură electronică extinsă bazată pe un certificat calificat eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat şi care permite identificarea neambiguă a persoanei autorizate.

Fiecare persoană care certifică datele sub semnătură electronică răspunde potrivit legii pentru securitatea şi integritatea acestor date (Art. 1421 , introdus prin Legea nr. 255/2013 de la data de 1 februarie 2014)

În dosarul „Rompetrol” s-a decis că interceptarea convorbirilor în au avut bază legală, pentru că faptele comise de acesta afectau securitatea naţională.

Anterior, în procesul cu S.R.I.,  o instanţă civilă a acordat despăgubiri pentru interceptări ilegale.  Magistraţii au constatat că decizia irevocabilă a instanţei civile, prin care s-a stabilit despăgubirea lui D.   P.   pe motiv că ar fi fost interceptat ilegal, este greşită. „Contrar apărărilor formulate de intimaţii inculpaţi în cauză, care au invocat nelegalitatea interceptărilor şi au solicitat excluderea lor, Curtea constată … că interceptarea convorbirilor telefonice purtate de inculpatul P.   D.  C.   a fost autorizată în baza ordonanţei nr. 002034 din 31.10.2003, emisă de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Cabinet Procuror General, mandat solicitat în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 51/1991 privind siguranţa naţională a României şi hotărârii 0034/2004 a Consiliului Suprem de Apărare a Ţării”, se arată în motivarea instanţei[3] .

Solicitând daune morale pentru interceptarea ilegala a convorbirilor telefonice în perioada 2003-2004, cererea a fost admisă[4]

Instanţa  a reţinut, în esenţă, existenţa „faptei” de ascultare a convorbirilor telefonice purtate de la posturi telefonice private sau afectarea vieţii private, săvârşită „cu încălcarea art.3 din Legea 51/1991”.

În schimb, în 2014, judecătorii de la Curtea de Apel Bucureşti au stabilit că „Interceptările au avut bază legală” , în condiţiile în care faptele comise de omul de afaceri în legătură cu Creanţa Libia şi cu procesul de privatizare şi postprivatizare a Petromidia (cu privire la care cercetările au fost disjunse) sunt de natură a aduce atingere siguranţei naţionale a statului, astfel că nu se poate reţine încălcarea articolului 3 din Legea 51/1991.

Interceptarea convorbirilor telefonice ale inculpatului P.   D.   C.   a avut bază legală, fiind respectate prevederile procesual penale existente la momentul constatării infracţiunilor, „chiar în condiţiile în care instanţa de contencios european a reţinut lipsa de previzibilitate a Legii 51/1991 privind siguranţa naţională a României, a fost validată, la acea dată, prin decizia Curţii Constituţionale nr.766/16.01.2007, publicată în Monitorul Oficial nr.25 din 16.05.2007, în sensul că măsurile de supraveghere în cazurile reglementate de Legea 51/1991 rămân supuse procedurii impuse de art. 13 din legea specială, care nu au fost abrogate implicit şi nici modificate”.

Este vorba de decizia nr. 766 din 7 noiembrie 2006 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 10, art. 11 alin. 1 lit. d), art. 13 şi 15 din Legea nr. 51/1991 privind siguranţa naţională a României şi art. 24 alin. (4) din Legea nr. 182/2002 privind protecţia informaţiilor clasificate, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 25 din 16 ianuarie 2007.

În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate autorii acesteia arată că perioada de interceptare a convorbirilor lor telefonice a fost plasată între anii 2001 – 2004, intrând sub incidenţa unor norme procesual penale diferite. În exercitarea dreptului lor la apărare, inculpaţii au solicitat instanţei de judecată în apel să se pronunţe asupra legalităţii interceptării convorbirilor şi să dispună efectuarea unei expertize tehnice. Acest lucru nu a fost însă posibil, deoarece prevederile Legii nr. 51/1991 şi ale Legii nr. 182/2002 împiedică instanţa de judecată să declasifice autorizaţia emisă de procuror, aceasta intrând, potrivit art. 17 lit. f) şi g) din Legea nr. 182/2002, în categoria informaţiilor secret de stat cu nivelul de secretizare strict secret.

Autorii excepţiei mai arată că prin dispoziţiile legale contestate se încalcă şi principiul separaţiei puterilor în stat atât timp cât puterea executivă poate îngrădi chiar şi judecătorului accesul la informaţii necesare şi utile înfăptuirii justiţiei şi poate refuza declasificarea anumitor documente care, în opinia inculpaţilor, au fost în mod abuziv cartate ca documente clasificate secret de stat.

Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a II-a penală şi pentru cauze cu minori şi familie susţine că excepţia de neconstituţionalitate este întemeiată pentru următoarele considerente: Până la modificarea Codului de procedură penală prin Legea nr. 281/2003 înregistrările audio sau video se efectuau – potrivit art. 911 din acest cod – în baza unei autorizări motivate a unui procuror anume desemnat de prim-procurorul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel, în timp ce interceptarea comunicaţiilor în situaţiile ce constituie ameninţări la adresa siguranţei naţionale a României se efectua în baza unui mandat emis de procuror în condiţiile art. 13 din Legea nr. 51/1991 privind siguranţa naţională a României. Conform art. 10 din Legea nr. 51/1991, activitatea de informaţii pentru realizarea siguranţei naţionale are însă caracter de secret de stat, iar accesul la astfel de informaţii este permis numai anumitor persoane, după o procedură de verificare a acestora de către Oficiul Registrului Naţional al Informaţiilor Secrete de Stat (O.R.N.I.S.S.).

Rezultă, aşadar, că, în timp ce autorizaţiile emise de procuror în condiţiile Codului de procedură penală erau depuse la dosarul cauzei, fiind accesibile instanţei de judecată şi părţilor, mandatele emise de procuror în baza Legii nr. 51/1991 au caracter de secret de stat, ceea ce face practic imposibilă cenzurarea lor de către instanţa de judecată, nefiind accesibile nici acesteia şi nici părţilor.

Pentru aceste considerente, instanţa de judecată apreciază că art. 10 din Legea nr. 51/1991 încalcă art. 16 alin. (1) şi (2) şi art. 124 alin. (2) din Constituţie, existând o inegalitate în privinţa evaluării înregistrărilor audio între persoanele cercetate pentru infracţiuni ce atrag incidenţa Codului de procedură penală şi persoanele cercetate în condiţiile Legii nr. 51/1991. Această diferenţiere are implicaţii în ce priveşte dreptul la apărare şi la un proces echitabil al părţilor în procesul penal, întrucât poate conduce la o conduită abuzivă a autorităţilor statului, materializată prin interceptarea unor convorbiri telefonice, urmată de folosirea acestora ca mijloace de probă, fără a exista un mandat emis potrivit legii, situaţie ce nu poate fi verificată şi, deci, cenzurată de instanţa învestită cu soluţionarea cauzei.

În ce priveşte art. 13 din Legea nr. 51/1991, instanţa de judecată arată că, în pofida modificărilor aduse Codului de procedură penală, textul legal criticat permite şi în prezent ca, în cazul unor ameninţări la adresa siguranţei naţionale a României, interceptarea comunicaţiilor să se facă în baza unui mandat emis de procuror, ceea ce este de natură a aduce atingere art. 26 şi 28 din Constituţie.

Referitor la art. 15 din Legea nr. 51/1991 care permite în anumite situaţii şi pentru o perioadă limitată să se procedeze la interceptarea comunicaţiilor fără autorizarea prevăzută de lege, instanţa de judecată apreciază că prin această dispoziţie legală se eludează cadrul legal prevăzut de Codul de procedură penală în privinţa interceptărilor şi înregistrărilor audio şi video, inclusiv a garanţiilor oferite în această materie.

În sfârşit, instanţa de judecată opinează că dispoziţiile art. 24 alin. (4) din Legea nr. 182/2002 încalcă prevederile constituţionale ale art. 1 alin. (4), art. 21 alin. (3) şi art. 24, în măsura în care declasificarea vizează informaţii ce sunt necesare ca mijloace de probă ori ca acte procedurale într-un proces penal.

Potrivit art. 30 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, încheierea de sesizare a fost comunicată preşedinţilor celor două Camere ale Parlamentului, Guvernului şi Avocatului Poporului, pentru a-şi exprima punctele de vedere asupra excepţiei de neconstituţionalitate.

Guvernul apreciază că excepţia de neconstituţionalitate este întemeiată pentru următoarele considerente:

Prevederile art. 10, art. 11 alin. 1 lit. d) din Legea nr. 51/1991 şi ale art. 24 alin. (4) din Legea nr. 182/2002 sunt contrare art. 21 alin. (3) şi art. 24, art. 16 alin. (1) şi art. 1 alin. (4) din Constituţie, precum şi art. 6 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, întrucât limitează ori restrâng sistematic accesul instanţelor de judecată şi al părţilor interesate la mandatul emis de procuror, ca urmare a clasificării acestuia ca document secret de stat.

Procedura de interceptare a comunicaţiilor prevăzută de art. 13 din Legea nr. 51/1991 contravine art. 26 şi 28 din Constituţie, deoarece, din perspectiva interpretării acestor drepturi fundamentale prin prisma jurisprudenţei CEDO, conţine o serie de garanţii esenţiale de natură să limiteze la nivel minim amploarea ingerinţei autorităţilor publice în sfera vieţii private a indivizilor. Astfel, durata de valabilitate a mandatului este deosebit de lungă (6 luni) şi poate fi prelungită pe un termen nedefinit “în cazuri excepţionale”, legea neprevăzând nici în ce condiţii sunt notificate persoanele care au făcut obiectul interceptărilor. Totodată, legea nu conţine dispoziţii referitoare la certificarea înregistrărilor obţinute prin măsuri de supraveghere, modul în care sunt consemnate în procesele-verbale de înregistrare şi nicio procedură prin care să fie separate înregistrările ce conţin elemente pertinente pentru apărarea siguranţei naţionale de acele înregistrări ce nu au acest caracter. De asemenea, nu se prevede nici care este regimul informaţiilor obţinute întâmplător cu privire la terţe persoane care nu au făcut obiectul mandatului de interceptare, nici nu sunt stabilite limite referitoare la vechimea informaţiilor deţinute de serviciile secrete şi la durata de păstrare a acestora.

În sfârşit, art. 13 din Legea nr. 51/1991 nu prevede în ce condiţii informaţiile obţinute ca urmare a interceptărilor autorizate potrivit textului criticat pot fi utilizate ca mijloace de probă în procese penale, nu reglementează posibilitatea persoanelor interesate de a avea acces la textul interceptărilor sau de a solicita motivat consultarea integralităţii înregistrărilor atunci când considerente ce ţin de apărarea siguranţei naţionale au făcut ca ele să nu fie consemnate în procesele-verbale şi nu oferă posibilitatea solicitării unei expertize referitoare la suportul înregistrării.

Curtea nu poate reţine existenţa unei discriminări în aplicarea legii rezultând din faptul că în cazul autorilor excepţiei de neconstituţionalitate au fost obţinute probe prin interceptarea unor convorbiri telefonice în condiţiile Legii nr. 51/1991 privind siguranţa naţională a României, în timp ce în alte cazuri interceptarea convorbirilor telefonice în scopul obţinerii de probe judiciare are loc pe baza prevederilor Codului de procedură penală. Justificarea diferenţei de reglementare a mijloacelor de obţinere a probelor rezidă în obiectul special al Legii nr. 51/1991 şi nu încalcă în niciun fel prevederile Constituţiei.

Probele administrate – indiferent de procedura legală urmată – vor fi evaluate uniform de instanţa de judecată, cu respectarea contradictorialităţii şi a tuturor celorlalte garanţii prevăzute de Codul de procedură penală. Faptul că o probă a fost obţinută de organul de urmărire penală în condiţiile prevăzute de Legea nr. 51/1991 nu îl împiedică pe judecător să constate, când este cazul, că această probă este neconcludentă întrucât nu corespunde realităţii sau nu face dovada faptului ori a împrejurării în legătură cu care a fost administrată. Nu există o ierarhie a probelor în funcţie de procedura legală după care au fost administrate, astfel că judecătorul are obligaţia să examineze şi să aprecieze toate probele cu aceeaşi măsură şi după aceleaşi criterii.

În aceeaşi ordine de idei, Curtea reţine că examinarea excepţiei în lumina Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale nu este de natură să conducă la altă concluzie, deoarece convenţia nu tratează regimul probelor, admisibilitatea acestora fiind reglementată de dreptul intern.

Nu poate fi reţinută nici obiecţia că instanţa de judecată nu are acces la cunoaşterea mandatului de interceptare a convorbirilor telefonice emis de procuror, Legea nr. 182/2002 privind protecţia informaţiilor clasificate prevăzând procedura de urmat în acest scop. Eventualele dificultăţi care pot apărea în această privinţă ţin de aplicarea legii, şi nu de constituţionalitatea ei, iar rezolvarea nu intră în competenţa Curţii Constituţionale. În orice caz, accesul dificil la mandatul de interceptare a convorbirilor telefonice emis în scopul şi după regulile cuprinse în Legea nr. 51/1991 privind siguranţa naţională a României nu poate fi apreciat ca o împiedicare a instanţei şi a părţilor de a cunoaşte, dezbate şi evalua înseşi probele administrate, care sunt depuse de către organul de urmărire penală la dosar.

Nu se poate reţine neconstituţionalitatea art. 15 din Legea nr. 51/1991, care prevede un caz excepţional de efectuare de interceptări ale convorbirilor telefonice fără autorizaţie – pe o perioadă de 48 de ore -, reglementarea având suport în dispoziţiile art. 53 din Constituţie.

În sfârşit, Curtea constată că, prin prevederile art. 24 alin. (4) din Legea nr. 182/2002, nu se încalcă principiul separaţiei puterilor în stat, deoarece declasificarea informaţiilor secrete de stat este, prin natura sa, o activitate administrativă, de resortul Guvernului, şi nu o activitate judiciară.

Asupra constituţionalităţii dispoziţiilor art. 10 şi 11 din Legea nr. 51/1991 s-a mai pronunţat prin Decizia nr. 37 din 29 ianuarie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 183 din 3 martie 2004. Cu acel prilej s-a respins ca neîntemeiată excepţia  de neconstituţionalitate.

Curtea Constituţională arată că nu se poate reţine nici neconstituţionalitatea prevederilor legale atacate care atribuie PROCURORULUI competenţa de a emite mandate de interceptare a convorbirilor telefonice în condiţiile Legii nr. 51/1991, întrucât acestea sunt dispoziţii de procedură, pe care legiuitorul este liber să le adopte în baza art. 126 alin. (2) din Constituţie, iar, pe de altă parte, nicio altă normă constituţională nu împiedică stabilirea unei asemenea competenţe în sarcina procurorului, care, potrivit art. 131 şi art. 132 din Legea fundamentală, este magistrat independent, reprezentând interesele generale ale societăţii şi desfăşurându-şi activitatea pe baza principiilor imparţialităţii şi legalităţii.

Curtea Constituţională respinge excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor   art. 13 şi 15 din Legea nr. 51/1991 privind siguranţa naţională a României[5] .

Curtea Constituţională nu a ţinut seama de existenţa art.  X din Legea nr.  281/2003 și se pare că nici guvernul nu a pomenit de art. X din Legea nr. 281/2003…

Revenind la speţă, subliniem că interceptarea convorbirilor telefonice purtate de inculpatul P.   D.  C. era ulterioară 2003/2004.  Or, dacă hotărârea Consiliului Suprem de Apărare a Ţării, era secretă (0034/2004) ea nu putea fi nici măcar pomenită într-o instanță, fără a fi desecretizată.

Judecătorii au arătat că „ interceptarea convorbirilor telefonice efectuate în baza art. 13 din Legea 51/1991 privind siguranţa naţională a României nu poate fi privită de Curte ca un mijloc de probă nelegal obţinut cu consecinţa că proba nu poate fi folosită în procesul penal. ”,   „s-au constatat elemente de fapt care, în opinia Curţii, au fost de natură să confirme, o dată în plus, existenţa faptelor astfel cum rezultă, dincolo de orice îndoială, din toate celelalte probe administrate”.  Instanţa a menţionat că inculpaţii nu au contestat elementele de fapt din conţinutul discuţiilor prezentate, “ci au reacţionat identic, invocând încălcarea drepturilor cetăţeneşti şi faptul că interceptările sunt nelegale”[6].

Existând dovada unei probleme de drept care  a fost soluţionată în mod diferit prin hotărâri judecătoreşti definitive, ar putea apare necesitatea admisibilităţii intervenţiei unui recurs în interesul legii (conform Art. 472   din Noul Cod de procedură penală ).

Potrivit art. 471 C. pr. pen. ,  pentru a se asigura interpretarea şi aplicarea unitară a legii de către toate instanţele judecătoreşti, procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, din oficiu sau la cererea ministrului justiţiei, colegiul de conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie sau colegiile de conducere ale curţilor de apel, precum şi Avocatul Poporului au îndatorirea să ceară Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie să se pronunţe asupra chestiunilor de drept care au fost soluţionate diferit de instanţele judecătoreşti.

Cererea trebuie să cuprindă soluţiile diferite date problemei de drept şi motivarea acestora, jurisprudenţa Curţii Constituţionale, a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, a Curţii Europene a Drepturilor Omului sau, după caz, a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, opiniile exprimate în doctrină relevante în domeniu, precum şi soluţia ce se propune a fi pronunţată în recursul în interesul legii.

Noi trebuie să vorbim de Codul de procedură penală anterior, aplicabil  până la data de 1 februarie 2014, care a fost înlocuit de Codul de procedură penală din 1 iulie 2010. potrivit art. 103 şi 108 din Legea nr. 255/2013.

Mai înainte, prin Legea nr. 141 din 5 noiembrie 1996, pentru modificarea şi completarea Codului  de procedură penală , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  289 din 14 noiembrie 1996, în Capitolul II, după Secţiunea V s-a introdus Secţiunea V1, denumită Înregistrările audio sau video.

Iniţial, înregistrările pe bandă magnetică ale unor convorbiri efectuate cu autorizarea motivată a procurorului desemnat de prim-procurorul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel, în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege, dacă sunt date sau indicii temeinice privind pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni pentru care urmărirea penală se face din oficiu, iar interceptarea este utilă, pentru aflarea adevărului, pot servi ca mijloace de probă, dacă din conţinutul convorbirilor înregistrate rezultă fapte sau împrejurări de natură să contribuie la aflarea adevărului.

Autorizarea procurorului se dă pentru durata necesară înregistrării, până la cel mult 30 de zile, în afară de cazul în care legea dispune altfel. Autorizarea poate fi prelungită în aceleaşi condiţii, pentru motive temeinic justificate, fiecare prelungire neputând depăşi 30 de zile.

Conform Legii nr. 281 din 24 iunie 2003, interceptările şi înregistrările pe bandă magnetică sau pe orice alt tip de suport ale unor convorbiri ori comunicări se vor efectua cu autorizarea motivată a instanţei, la cererea procurorului, în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege, dacă sunt date sau indicii temeinice privind pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni pentru care urmărirea penală se efectuează din oficiu, iar interceptarea şi înregistrarea se impun pentru aflarea adevărului. Autorizaţia se dă de către preşedintele instanţei căreia i-ar reveni competenţa să judece cauza în primă instanţă, în camera de consiliu. Interceptarea şi înregistrarea convorbirilor se impun pentru aflarea adevărului, atunci când stabilirea situaţiei de fapt sau identificarea făptuitorului nu poate fi realizată în baza altor probe.

Prin  Legea nr. 356 din 21 iulie 2006 (pct. 47),   în vigoare din 6 septembrie 2006 , interceptarea şi înregistrarea convorbirilor sau comunicărilor efectuate prin telefon ori prin orice mijloc electronic de comunicare se realizează cu autorizarea motivată a judecătorului, la cererea procurorului care efectuează sau supraveghează urmărirea penală, în condiţiile prevăzute de lege, dacă sunt date ori indicii temeinice privind pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni pentru care urmărirea penală se efectuează din oficiu, iar interceptarea şi înregistrarea se impun pentru stabilirea situaţiei de fapt ori pentru că identificarea sau localizarea participanţilor nu poate fi făcută prin alte mijloace ori cercetarea ar fi mult întârziată.

Conform Ordonanţei de urgenta nr. 60 din 6 septembrie 2006  (pct. 1), în vigoare  din 7 septembrie 2006, interceptarea şi înregistrarea convorbirilor sau comunicărilor efectuate prin telefon ori prin orice mijloc electronic de comunicare se realizează cu autorizarea motivată a judecătorului, la cererea procurorului care efectuează sau supraveghează urmărirea penală, în condiţiile prevăzute de lege, dacă sunt date ori indicii temeinice privind pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni pentru care urmărirea penală se efectua, în oficiu, iar interceptarea şi înregistrarea se impun pentru stabilirea situaţiei de fapt ori pentru că identificarea sau localizarea participanţilor nu poate fi făcută prin alte mijloace ori cercetarea ar fi mult întârziată.

Dar art. X din Legea nr. 281 din 24 iunie 2003 privind modificarea şi completarea Codului de procedură penală şi a unor legi speciale[7] adăuga : Ori de câte ori alte legi[8] prevăd dispoziţii referitoare la dispunerea de către procuror a luării, menţinerii, revocării ori încetării măsurii arestării preventive, a liberării provizorii şi a obligării de a nu părăsi localitatea, a măsurilor de siguranţă prevăzute în art. 113 şi 114 din Codul penal, a interceptării şi înregistrării convorbirilor, a percheziţiilor, a reţinerii şi predării corespondenţei şi a obiectelor trimise de învinuit sau de inculpat ori adresate acestuia, se aplică, în mod corespunzător, dispoziţiile prevăzute în art. I din prezenta lege.

Amintim din art. I al legii: interceptările şi înregistrările unor convorbiri ori comunicări se vor efectua cu autorizarea motivată a instanţei, la cererea procurorului, în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege, dacă sunt date sau indicii temeinice privind pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni pentru care urmărirea penală se efectuează din oficiu, iar interceptarea şi înregistrarea se impun pentru aflarea adevărului. Autorizaţia se dă de către preşedintele instanţei căreia i-ar reveni competenţa să judece cauza în primă instanţă, în camera de consiliu. Interceptarea şi înregistrarea convorbirilor se impun pentru aflarea adevărului, atunci când stabilirea situaţiei de fapt sau identificarea făptuitorului nu poate fi realizată în baza altor probe.

Interceptarea şi înregistrarea convorbirilor sau comunicărilor pot fi autorizate în cazul infracţiunilor contra siguranţei naţionale prevăzute de Codul penal şi de alte legi speciale, precum şi în cazul infracţiunilor de trafic de stupefiante, trafic de arme, trafic de persoane, acte de terorism, spălare a banilor, falsificare de monede sau alte valori, în cazul infracţiunilor prevăzute de Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie ori al unor alte infracţiuni grave care nu pot fi descoperite sau ai căror făptuitori nu pot fi identificaţi prin alte mijloace ori în cazul infracţiunilor care se săvârşesc prin mijloace de comunicare telefonică sau prin alte mijloace de telecomunicaţii.

Este vorba de modificarea codului de procedură penală, dar şi a tuturor legilor care afectează un proces penal, potrivit codului român de procedură penală.

Există în legislaţie dispoziţii referitoare la dispunerea de către procuror a interceptării şi înregistrării convorbirilor.  Astfel,  în art.  184 din  Legea nr. 302 din 28 iunie 2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală[9],  în art.  20 din Legea nr. 535 din 25 noiembrie 2004 privind prevenirea şi combaterea terorismului[10], şi în Legea nr.  51 din 29 Iulie 1991.    

Astfel, în vederea soluţionării unei cauze penale, autorităţile judiciare ale statului solicitant sau autorităţile competente astfel desemnate de către statul solicitant pot adresa autorităţilor române o cerere de asistenţă judiciară având ca obiect interceptarea telecomunicaţiilor şi transmiterea lor imediată către statul solicitat sau interceptarea înregistrării şi a transmiterii ulterioare a înregistrării telecomunicaţiilor către statul solicitant, în cazul în care persoana urmărită:

a) se află pe teritoriul statului solicitant şi acesta are nevoie de asistenţă tehnică pentru a putea intercepta comunicaţiile de la ţintă;

b) se află pe teritoriul statului român, în cazul în care comunicaţiile dinspre ţintă pot fi interceptate în statul român;

c) se află pe teritoriul unui stat terţ care a fost informat şi dacă statul solicitant are nevoie de asistenţă tehnică pentru interceptarea comunicărilor de la ţintă.

Cererile prezentate în aplicarea prezentului articol trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:

a) să indice şi să confirme emiterea unui ordin sau a unui mandat de interceptare şi înregistrare, în cadrul unui proces penal;

b) să conţină informaţii care să permită identificarea ţintei interceptării;

c) să indice faptele penale care fac obiectul anchetei penale;

d) să menţioneze durata interceptării;

e) dacă este posibil, să conţină suficiente date tehnice, în special numărul de conectare la reţea, pentru a permite prelucrarea cererii ( Art. 184 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 302 din 28 iunie 2004).

Articolul  20 din Legea nr. 535 din 25 noiembrie 2004[11] , dispune că ameninţările la adresa securităţii naţionale a României, prevăzute la art. 3 din Legea nr. 51/1991 privind siguranţa naţională a României, inclusiv faptele de terorism prevăzute în prezenta lege, constituie temeiul legal pentru a se propune procurorului de către organele de stat cu atribuţii în domeniul securităţii naţionale, în cazuri justificate, să solicite autorizarea efectuării unor activităţi în scopul culegerii de informaţii, constând în: interceptarea şi înregistrarea comunicaţiilor, căutarea unor informaţii, documente sau înscrisuri pentru a căror obţinere este necesar accesul într-un loc, la un obiect sau deschiderea unui obiect; ridicarea şi repunerea la loc a unui obiect sau document, examinarea lui, extragerea informaţiilor pe care acesta le conţine, cât şi înregistrarea, copierea sau obţinerea de extrase prin orice procedee; instalarea de obiecte, întreţinerea şi ridicarea acestora din locurile în care au fost depuse.

Conform   pct. 1 din Legea nr. 255 din 19 iulie 2013 în vigoare din 1 februarie 2014, art. 20 dispune că ameninţările la adresa securităţii naţionale a României în ceea ce priveşte infracţiunile prevăzute în prezenta lege constituie temeiul legal pentru organele de stat cu atribuţii în domeniul securităţii naţionale să solicite autorizarea efectuării unor activităţi specifice culegerii de informaţii, potrivit procedurii prevăzute în Legea nr. 51/1991 privind siguranţa naţională a României, care se aplică în mod corespunzător.

Art. 13 din Legea nr. 51/1991[12], abrogat ulterior prin  Legea nr. 255/2013 prevedea că: “Situaţiile prevăzute de art. 3 constituie temei legal pentru a se solicita procurorului, în cazuri justificate, cu respectarea prevederilor Codului de procedură penală, autorizarea efectuării unor acte, în scopul culegerii de informaţii, constând în: interceptarea comunicaţiilor, căutarea unor informaţii, documente sau înscrisuri pentru a căror obţinere este necesar accesul într-un loc, la un obiect sau deschiderea unui obiect; ridicarea şi repunerea la loc a unui obiect sau document, examinarea lui, extragerea informaţiilor pe care acestea le conţin, cât şi înregistrarea, copierea sau obţinerea de extrase prin orice procedee; instalarea de obiecte, întreţinerea şi ridicarea acestora din locurile în care au fost depuse.

Cererea de autorizare se formulează în scris şi trebuie să cuprindă: date sau indicii din care să rezulte existenţa uneia din ameninţările la adresa siguranţei naţionale prevăzute de art. 3 pentru a cărei prevenire, descoperire sau contracarare este necesară emiterea mandatului; categoriile de activităţi pentru a căror desfăşurare trebuie emis mandatul; identitatea persoanei ale cărei comunicaţii trebuie interceptate, dacă este cunoscută, sau a persoanei care deţine informaţiile, documentele ori obiectele ce trebuie obţinute; descrierea generală, dacă şi când este posibil, a locului unde urmează a fi executate activităţile autorizate; durata de valabilitate a mandatului solicitat.

Actul de autorizare se emite la cererea organelor cu atribuţii în domeniul siguranţei naţionale, de către procurori anume desemnaţi de procurorul general al României.

În cazul în care procurorul constată că cererea este justificată, emite un mandat care trebuie să conţină: aprobarea pentru categoriile de comunicaţii care pot fi interceptate, categoriile de informaţii, documente sau obiecte care pot fi obţinute; identitatea persoanei, dacă este cunoscută, ale cărei comunicaţii trebuie interceptate ori care se află în posesia datelor informaţiilor, documentelor sau obiectelor ce trebuie obţinute; organul împuternicit cu executarea; descrierea generală a locului în care urmează a fi executat mandatul; durata de valabilitate a mandatului.

Durata de valabilitate a mandatului nu poate depăşi 6 luni. În cazurile întemeiate, procurorul general poate prelungi, la cerere, durata mandatului, fără a se putea depăşi, de fiecare dată, 3 luni.

Orice cetăţean care se consideră vătămat în mod nejustificat prin activităţile care fac obiectul mandatului prevăzut în alin. 1 – 4 se poate adresa cu plângere procurorului anume desemnat, ierarhic superior procurorului care a emis mandatul.”

Potrivit art. 16 din lege, mijloacele de obţinere a informaţiilor necesare securităţii naţionale nu trebuie să lezeze, în nici un fel, drepturile sau libertăţile fundamentale ale cetăţenilor, viaţa particulară, onoarea sau reputaţia lor, ori să îi supună la îngrădiri ilegale.

Legea nr. 255 din 19 iulie 2013 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii procesual penal[13], prevede, printre altele, în  art. 29 că Legea nr. 51/1991 privind siguranţa naţională a României, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 163 din 7 august 1991, cu modificările ulterioare, se modifică şi se completează după cum urmează:

1. Titlul legii se modifică şi va avea următorul cuprins:

“LEGE privind securitatea naţională a României”

2. În tot cuprinsul legii, sintagma “siguranţă naţională” se înlocuieşte cu sintagma “securitate naţională”.

3. După articolul 12 se introduc zece noi articole, articolele 121 – 1210, cu următorul cuprins:

4. Articolele 13 – 15 se abrogă.

Articolul  122 a fost introdus prin L. nr. 255/2013 din data de 1 februarie 2014 . Activităţile specifice culegerii de informaţii care presupun restrângerea exerciţiului unor drepturi sau libertăţi fundamentale ale omului se efectuează numai în situaţiile în care:

a) nu există alte posibilităţi ori sunt posibilităţi limitate pentru cunoaşterea, prevenirea sau contracararea riscurilor ori ameninţărilor la adresa securităţii naţionale;

b) acestea sunt necesare şi proporţionale, date fiind circumstanţele situaţiei concrete;

c) a fost obţinută autorizaţia prevăzută de lege.

Activităţile specifice  pot consta în:

a) interceptarea şi înregistrarea comunicaţiilor electronice, efectuate sub orice formă;

b) căutarea unor informaţii, documente sau înscrisuri pentru a căror obţinere este necesar accesul într-un loc, la un obiect ori deschiderea unui obiect;

c) ridicarea şi repunerea la loc a unui obiect sau document, examinarea lui, extragerea informaţiilor pe care acesta le conţine, precum şi înregistrarea, copierea sau obţinerea de extrase prin orice procedee;

d) instalarea de obiecte, întreţinerea şi ridicarea acestora din locurile în care au fost depuse, supravegherea prin fotografiere, filmare sau prin alte mijloace tehnice ori constatări personale, efectuate sistematic în locuri publice sau efectuate în orice mod în locuri private;

e) localizarea, urmărirea şi obţinerea de informaţii prin GPS sau prin alte mijloace tehnice de supraveghere;

f) interceptarea trimiterilor poştale, ridicarea şi repunerea la loc a acestora, examinarea lor, extragerea informaţiilor pe care acestea le conţin, precum şi înregistrarea, copierea sau obţinerea de extrase prin orice procedee;

g) obţinerea de informaţii privind tranzacţiile financiare sau datele financiare ale unei persoane, în condiţiile legii.

Propunerea de autorizare a unor activităţi specifice din cele prevăzute la art. 122 alin. 2 se formulează în scris şi … se înaintează procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi este examinată sub aspectul legalităţii şi temeiniciei, în termen de 24 de ore de la înregistrare ori de îndată în cazurile urgente, de procurori anume desemnaţi de acesta.

Dacă apreciază că propunerea este nejustificată, procurorul o respinge prin ordonanţă motivată, comunicând aceasta de îndată organului care a formulat-o.

Dacă se apreciază că propunerea este întemeiată şi sunt întrunite condiţiile prevăzute de lege, procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie sau înlocuitorul de drept al acestuia solicită în scris preşedintelui Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie autorizarea activităţilor propuse.

Solicitarea este examinată, de urgenţă, în camera de consiliu, de unul din judecătorii anume desemnaţi de preşedintele Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie (Art. 123 introdus prin L. nr. 255/2013.  După republicare a devenit art.  14).

Durata de valabilitate a autorizării activităţilor este cea necesară pentru desfăşurarea acestora, dar nu mai mult de 6 luni. Autorizarea poate fi prelungită în aceleaşi condiţii, pentru motive temeinic justificate, fiecare prelungire neputând depăşi 3 luni. Durata maximă a autorizărilor cu privire la aceleaşi date şi informaţii din care să rezulte existenţa unei ameninţări la adresa securităţii naţionale este de doi ani. Activităţile specifice încetează înainte de expirarea duratei pentru care au fost autorizate, îndată ce au încetat motivele care le-au justificat.

Prin securitatea naţională a României se înţelege starea de legalitate, de echilibru şi de stabilitate socială, economică şi politică necesară existenţei şi dezvoltării statului naţional român ca stat suveran, unitar, independent şi indivizibil, menţinerii ordinii de drept, precum şi a climatului de exercitare neîngrădită a drepturilor, libertăţilor şi îndatoririlor fundamentale ale cetăţenilor, potrivit principiilor şi normelor democratice statornicite prin Constituţie (Art. 1).

În baza  art. 15, propunerea de autorizare a unor activităţi specifice se înaintează procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi este examinată sub aspectul legalităţii şi temeiniciei, în termen de 24 de ore de la înregistrare ori de îndată în cazurile urgente, de procurori anume desemnaţi de acesta.

Dacă apreciază că propunerea este nejustificată, procurorul o respinge prin ordonanţă motivată, comunicând aceasta de îndată organului care a formulat-o.

Dacă se apreciază că propunerea este întemeiată şi sunt întrunite condiţiile prevăzute de lege, procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie sau înlocuitorul de drept al acestuia solicită în scris preşedintelui Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie autorizarea activităţilor propuse.

Solicitarea este examinată, de urgenţă, în camera de consiliu de unul din judecătorii anume desemnaţi de preşedintele Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

În consecinţă, art. X din Legea nr. 281 din 24 iunie 2003 impune şi  modificarea expresă, nenominală a dispoziţiilor celor trei legi amintite.    Ulterioara modificare expresă nominală nu exclude nicio normă referitoare la dispunerea de către procuror a  interceptării şi înregistrării convorbirilor, ci o confirmă.

Prin Sentinţa civila nr. 709 din 11 mai 2007, Tribunalul Bucureşti a statuat:Cu referire speciala la Legea nr. 51/1991 , Curtea Europeana a Drepturilor Omului a reţinut în Hotărârea pronuntata în cauza Dumitru Popescu contra României ca acest act normativ nu îndeplineşte cerinţele de previzibilitate în discuţie, întrucât nu prezintă garanţiile necesare prevenirii arbitrariului şi abuzului de drept. în acest sens, s-a reţinut ca interceptarea convorbirilor telefonice se face în temeiul acestei legi cu autorizarea procurorului (cum este cazul în speţa, potrivit celor reţinute mai sus), iar procurorul român nu îndeplineşte cerinţa independentei fata de executiv (Hotărârile Vasilescu şi Pantea contra României), după cum în procedura reglementata de lege nu exista niciun control a priori al autorizaţiei emise de procuror de către o autoritate independenta, mai ales ca persoanele care fac obiectul unei interceptări nu sunt informate, în sistemul legii speciale. De asemenea, s-a reţinut ca nu exista niciun control a priori al temeiniciei interceptărilor convorbirilor telefonice de către o autoritate independenta şi imparţiala, de vreme ce posibilitatea reglementata de art. 16 din legea de sesizare a comisiilor de apărare şi de ordine publica din cadrul Parlamentului (acest control fiind apreciat ca pur teoretic şi lipsit de sancţiune) nu suplineşte absenta totala a controlului asupra interceptărilor. CEDO a reţinut şi schimbarea legislativa intervenita în dispoziţiile Codului de procedura penala prin Legile nr.281/2003 şi nr.356/2006, dar a notat şi poziţia Curţii Constituţionale române exprimata în decizia pronuntata de aceasta la 16.01.2007, în sensul ca masurile de supraveghere în cazurile reglementate de Legea nr.51/1991 rămân supuse procedurii cuprinse în art.13 din legea speciala, care nu au fost abrogate implicit şi nici modificate.

In consecinţa acestor argumente (si a altora, specifice pricinii, dar nerelevante în speţa), CEDO a reţinut ca legea în discuţie nu prezintă un grad minimal de protecţie contra arbitrarului, încălcând astfel art.8 din Convenţie.

Tribunalul retine dispoziţiile art.20 din Constituţia României, în temeiul cărora jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului are o aplicare directa în dreptul intern, chiar Curtea Constituţionala reţinând ca “interpretarea instanţei de contencios european, în virtutea principiului subsidiarităţii, se impune şi fata de instanţa de contencios constituţional naţional”.

Prin urmare, în considerarea aderării României la Convenţia Europeana a Drepturilor Omului prin Legea nr.30/18.06.1994, interpretarea CEDO reţinuta mai sus este obligatorie pentru instanţa naţionala, în detrimentul legii interne, astfel incot se considera ca apărarea paratei (n.r. – SRI) în sensul ca măsura era justificată de legea internă nu poate fi reţinută. Acesta este motivul pentru care instanţa apreciază ca fapta paratei imbrica un caracter ilicit în sensul invocat de reclamantul P.  D.  C.  , fiind totodată săvârşită cu vinovăţie, care nu poate fi exclusa prin simpla invocare a legii ca temei al interceptării comunicaţiilor reclamantului.

Va fi reţinuta existenta prejudiciului moral pretins, ce rezulta chiar din incalcarea dreptului la viata intima şi privata protejat de art.8 din Convenţie, după cum va fi reţinuta şi legătura directa de cauzalitate dintre fapta ilicita a paratei şi prejudiciul suferit de reclamant”.

Prin Decizia civilă nr. 1/09.02.2009 , Curtea de Apel Bucureşti arată că: “In speţă, prima instanţa a reţinut în mod corect ca fapta Serviciului Român de Informaţii, constând în ascultarea convorbirilor telefonice purtate de la posturi telefonice private sau afectate vieţii private a apelantului P.   D.  C.  , dar şi ascultarea convorbirilor purtate de acest reclamant prin intermediul posturilor telefonice din reţeaua companiei private SC Rompetrol SA, săvârşita cu incalcarea art.3 din Legea nr.51/1991, constituie o imixtiune grava în viata privata a persoanei, incalca secretul corespondentei şi al celorlalte mijloace de comunicare şi lezează drepturile subiective civile statuate de art.26 şi 28 din Constituţia României, consacrate, de asemenea, şi de Convenţia Europeana a Drepturilor Omului. (…)

Legislaţia română în materia siguranţei naţională a României, care nu suferise modificări până la apariţia Legii nr. 535/2004 privind prevenirea şi combaterea terorismului (cu referire expresa la dispoziţiile art.13 din Legea nr.51/1991) contravine Convenţiei Europene a Drepturilor Omului în ce priveşte respectarea secretului corespondentei (în care se include şi convorbirile telefonice), nefiind de natura a conferi garanţii suficiente împotriva oricărei ingerinţe arbitrare a puterii publice în exercitarea acestui drept. Astfel, legea în cauza aduce restricţii secretului comunicaţiilor, permite o supraveghere secreta, fără obligaţia de a informa pe cel interesat. în afara de aceasta, legislaţia exclude exercitarea controlului asupra mandatelor emise de procuror şi nu oferă garanţii prevenirii arbitrariului şi abuzului de drept.

Sub pretextul existentei unei ameninţări la adresa siguranţei naţionale, au fost înregistrate convorbirile telefonice ale reclamantului P.  D.  C. pentru o perioada extrem de lunga (1 an şi 3 luni), pentru ca ulterior datele obţinute sa fie folosite împotriva sa în procese penale ce au exclusiv ca obiect săvârşirea unor infracţiuni de drept comun, fără ca vreo instanţa de judecata sa poată cenzura legalitatea administrării unor asemenea mijloace de proba.

Astfel, ca urmare a ascultărilor telefonice ilegal efectuate de către instituţia publica în cauza, Serviciul Român de Informaţii a obţinut şi a deţinut informaţii cu privire la viata privata a reclamantului P.   D.   C.  , date cu privire la activităţi de natura politica, profesionala sau de afaceri, nicidecum, pana la momentul formulării prezentei acţiuni, cu referiri la siguranţa naţionala a României.

Măsura luată de Serviciul Român de Informaţii, şi anume interceptarea convorbirilor telefonice ale reclamantului P.  D.  C.  , în condiţiile în care existau indicii în acest sens, trebuia sa fie justificata/probata ulterior prin obţinerea unor date care sa vizeze atingerea adusa siguranţei naţionale a României, iar nu sa fie adoptata pentru o perioada lunga de timp, în încercarea de a se realiza scopul pentru care au fost emise mandatele. (…) Ingerinţa autorităţii statale, în cauza a paratului Serviciul Român de Informaţii, în exerciţiul dreptului la corespondenta al reclamantului P.  D.  C.   consta, în cauza, în interceptarea pe orice cale, a convorbirilor acestuia, deşi procedura de obţinere şi eliberare a mandatului în temeiul Legii nr.51/1991 nu oferă nicio protecţie juridica celui urmărit. (…) Ca atare, legea nr.51/1991, întrucât contravenea normelor internaţionale în ceea ce priveşte respectarea secretului corespondentei (in care se include şi convorbirile telefonice), trebuia înlăturata de la aplicare. (…) Aşadar, întrucât interceptarea corespondentei constituie o ingerinţa foarte grava în dreptul persoanei şi doar motive foarte serioase, bazate pe o bănuiala verosimila, ca persoana este implicata în activităti criminale serioase, ar trebui puse la baza autorizării.

In considerarea acestor argumente, Curtea constata ca legislaţia româna nu prevede o protecţie adecvata împotriva abuzului puterii de stat în domeniul interceptării convorbirilor telefonice, astfel incot ingerinţa în dreptul reclamantului P.  D.  C.  “nu era prevazuta de lege”, în sensul Convenţiei, articolul 8 fiind încălcat.

Chiar simpla existenta a legislaţiei interne privind interceptările implica, pentru cei care intra sub incidenta sa, un pericol de supraveghere, care afectează libertatea de comunicare intre utilizatorii serviciilor de telecomunicaţii si, prin urmare, constituie o ingerinţa din partea unei autorităţi publice în exercitarea dreptului la respectarea corespondentei”.

Prin Decizia civila nr. 1475 din 18 februarie 2011, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a statuat: concluzia instanţei de apel conform căreia interceptarea convorbirilor telefonice ale reclamantului P.  D.  C. , în lipsa preexistentei oricăror date sau indicii referitoare la existenta unei ameninţări la adresa siguranţei naţionale, reprezintă o fapta ilicita, săvârşită chiar cu incalcarea legii naţionale este corecta atât în ceea ce priveşte perioada anului 2003, cat şi perioada anului 2004, prevederile art.13 alin.2 referitoare la cuprinsul cererii de autorizare din Legea nr.51/1995 rămânând neschimbate şi după modificarea Codului de procedura penala prin Legea nr.281/2003.

In acest context, împrejurarea ca durata mare a interceptărilor, 1 an şi 3 luni, ar fi fost sau nu permisă de lege nu mai are relevanţă din punctul de vedere al caracterului ilicit al faptei – din moment ce a lipsit situaţia premisă a acestora – ci doar din perspectiva gravitaţii acesteia, avuta în vedere la stabilirea cuantumului despăgubirilor. (…) în realitate, simpla interceptare a convorbirilor telefonice a unei persoane este cauzatoare de prejudiciu moral, pentru ca reprezintă un amestec, o intruziune, o ingerinţa în viata privata a acesteia. Conform Art. 8 din CEDO, obligaţia autorităţilor publice este de a nu exercita vreun amestec în viata privata, inclusiv în corespondenta unei persoane. Amestecul este permis numai ca excepţie, cu respectarea conditiilor şi garanţiilor din paragraful (2) al art. 8. Chiar daca aceste conditii şi garanţii sunt respectate, efectul prejudiciabil asupra vieţii private a persoanei se produce oricum, numai ca autoritatea publica este exonerata de răspundere. Or, în speţa, s-a reţinut ca interceptările au fost nelegale, ceea înseamnă ca autoritatea care se face culpabilă – adică SRI – trebuie să fie obligată la repararea prejudiciului”.

În Cauza Calmanovici  c  României[14], Curtea Europeană a Drepturilor Omului a arătat că, fiind cuprinse în noţiunile de “viaţă privată” şi “corespondenţă” în sensul art. 8 § 1,   interceptarea convorbirilor telefonice, memorarea datelor astfel obţinute şi eventuala lor utilizare în cadrul urmăririi penale îndreptate împotriva reclamantului reprezintă o “ingerinţă a unei autorităţi publice” în exercitarea dreptului pe care îl garanta art. 8 (vezi, printre altele, hotărârile Malone  c  Regatului Unit din 2 august 1984, seria A nr. 82, p. 30, § 64; Kruslin  c  Franţei şi Huvig  c  Franţei din 24 aprilie 1990, seria A nr. 176-A şi 176-B, p. 20, § 26, şi p. 52, § 25, Halford  c  Regatului Unit din 25 iunie 1997, Culegere 1997-III, pp. 1016 – 1017, § 48).

Expresia “prevăzută de lege” presupune nu numai respectarea dreptului intern, ci se referă şi la calitatea legii, care trebuie să fie compatibilă cu principiul supremaţiei dreptului (Khan  c Regatului Unit, nr. 35.394/97, § 26, CEDO 2000-V). În contextul supravegherii secrete exercitate de autorităţile publice, dreptul intern trebuie să ofere o protecţie împotriva ingerinţei arbitrare în exercitarea dreptului unui individ protejat prin art. 8. Mai mult decât atât, legea trebuie să utilizeze termeni suficient de clari pentru a le indica indivizilor în mod suficient în ce circumstanţe şi în ce condiţii abilitează autorităţile publice să ia astfel de măsuri secrete [Malone, § 67; Weber şi Saravia  c  Germaniei (dec.), nr. 54.934/00, § 93, CEDO 2006-...]. Dacă nu putem niciodată, indiferent care ar fi sistemul, să îndepărtăm complet eventualitatea acţiunii ilegale a unui funcţionar necinstit, neglijent sau cu exces de zel, atunci probabilitatea unei astfel de acţiuni şi garanţiile oferite pentru a se proteja împotriva sa sunt cele care contează în scopul controlului efectuat de Curte în speţă (Klass şi alţii  c  Germaniei, Hotărârea din 6 septembrie 1978, seria A nr. 28, § 59).

În speţă, Curtea observă că părţile sunt ambele de acord cu faptul că temeiul legal al ingerinţei era constituit de art. 911 – 914 din Codul de procedură penală, reclamantul contestând caracterul “previzibil” al prevederilor legale în discuţie şi, în special, lipsa, la data evenimentelor, a unor garanţii suficiente împotriva arbitrarului.

Curtea a analizat anterior prevederile legale în materie de interceptare a convorbirilor telefonice în vigoare în România înainte de modificarea Codului de procedură penală  prin Legea nr. 281/2003 într-o cauză în care a constatat că analiza detaliată a cerinţelor legislaţiei româneşti aplicabile şi a obstacolelor de fapt întâlnite eventual de orice persoană care se consideră lezată printr-o măsură de interceptare a convorbirilor sale dezvăluie insuficienţe incompatibile cu gradul minim de protecţie cerut de supremaţia dreptului într-o societate democratică (Dumitru Popescu, § 69 în fine şi următoarele). Cu toate acestea, este important să observăm că, în cauza de faţă, analiza Curţii s-a referit în acelaşi timp la prevederile relevante din Legea nr. 51/1991 privind siguranţa naţională, punerea sub ascultare în speţă fiind întemeiată pe art. 13 din această lege şi pe articolele menţionate mai sus din Codul de procedură penală , care constituiau dreptul comun în materie şi completau Legea nr. 51/1991. Prin urmare, Curtea consideră necesar în speţă să analizeze mai jos existenţa garanţiilor impuse de articolul 8 § 2 din Convenţie exclusiv în lumina art. 911 – 914 din Codul de procedură penală anterior (§120).

Ca măsuri de protecţie minime, necesare pentru a evita abuzurile, care trebuie să figureze în lege, jurisprudenţa Curţii menţionează: definirea categoriilor de persoane susceptibile să fie puse sub ascultare judiciară; natura infracţiunilor care o pot ocaziona; stabilirea unei limite pentru durata executării măsurii; condiţiile de întocmire a proceselor-verbale de sinteză care consemnează conversaţiile interceptate; măsurile de precauţie ce trebuie luate pentru a comunica înregistrările efectuate, intacte şi complete, în vederea eventualului control de către judecător şi de către apărare; circumstanţele în care poate sau trebuie să se facă ştergerea sau distrugerea benzilor respective, în special după o neîncepere a urmăririi sau după o punere în libertate (Valenzuela Contreras  c  Spaniei, Hotărârea din 30 iulie 1998, Culegere 1998-V, § 46 în fine, p. 1925). De asemenea, trebuie luate în considerare şi alte garanţii, precum cea care prevede că măsura trebuie să fie autorizată şi că punerea sa în aplicare trebuie să fie controlată de către o autoritate independentă, în special de către un magistrat (Kruslin, § 34, şi Dumitru Popescu, § 70 – 77).

Curtea observă mai întâi că, la data evenimentelor, procurorul competent putea autoriza interceptarea şi înregistrarea convorbirilor telefonice dacă, în prezenţa unor indicii convingătoare privind pregătirea sau comiterea unei infracţiuni pentru care are loc o urmărire penală ex officio, această măsură părea “utilă” aflării adevărului (art. 911 din Codul de procedură penală).

Îndeosebi, Curtea observă că măsura în discuţie era de competenţa exclusivă a procurorului şi că, în speţă, procurorul care autorizase interceptarea convorbirilor telefonice utilizate ulterior ca mijloace de probă a redactat şi rechizitoriul de trimitere în judecată a reclamantului. Era vorba, în mod cert, de o măsură care aducea o gravă atingere dreptului la respectarea vieţii private a particularilor şi care era lăsată la discreţia procurorului. Or, Curtea reaminteşte că a constatat deja lipsa de independenţă a procurorilor români care, acţionând în calitate de magistraţi ai Ministerului Public, nu îndeplineau cerinţa de independenţă faţă de Executiv (Dumitru Popescu, § 71).

Curtea mai reaminteşte că a constatat absenţa, la data evenimentelor, a oricărui control a priori al autorizaţiei procurorului din partea unui judecător sau a unei alte autorităţi independente, precum şi a oricărui control a posteriori a temeiniciei autorizaţiei respective (Dumitru Popescu, , §§ 72 – 76).

Prin urmare, a avut loc încălcarea art. 8 din Convenţie (§126).

În Cauza Dumitru Popescu (§61), Curtea constată faptul că plângerea reclamantului se referă, pe de o parte, la încălcarea prevederilor legale din dreptul naţional în materia interceptărilor telefonice, în absenţa unei autorizaţii eliberate de procuror pe numele său, iar pe de altă parte vizează inexistenţa unei baze legale cuprinzătoare în dreptul român, pentru a se putea proceda la ascultarea convorbirilor telefonice, în absenţa unei legi care să ofere suficiente garanţii împotriva arbitrarului  (a se vedea, printre altele, hotărârile Malone  c  Regatului Unit din 2 august 1984, seria A nr. 82, p. 30, § 64; Kruslin  c  Franţei şi Huvig  c  Franţei din 24 aprilie 1990, seria A nr. 176-A şi 176-B, p. 20, § 26, şi p. 52, § 25, Halford  c  Regatului Unit din 25 iunie 1997, Culegere de hotărâri şi decizii 1997-III, p. 1016 – 1017, § 48; Aalmoes şi alţi 112  c  Olandei (dec.), nr. 16.269/02, 25 noiembrie 2004).

În speţă, dacă nu se contestă faptul că a avut loc o ingerinţă în dreptul reclamantului la respectarea vieţii private, părţile nu sunt de acord în ceea ce priveşte temeiul său legal: potrivit reclamantului, ar fi vorba de dispoziţiile Legii nr. 14/1992 privind organizarea Serviciului Român de Informaţii, considerată deja de Curte ca fiind incompatibilă cu art. 8 § 2 din Convenţie în Cauza Rotaru  c  României ([MC], nr. 28.341/95, §§ 61 – 63, CEDO 2000-V), în timp ce, în opinia Guvernului, ar fi vorba de Legea nr. 51/1991 privind siguranţa naţională (§62).

Curtea admite, potrivit exemplului Guvernului, că acele constatări pe care le-a formulat în cauza Rotaru, citată de reclamant, nu sunt direct aplicabile în cauza de faţă. Într-adevăr, obiectul litigiului prezentat Curţii în cauza respectivă nu se referea la măsuri de supraveghere secretă autorizate de parchet în temeiul Legii nr. 51/1991 privind siguranţa naţională, ci la păstrarea şi utilizarea de către Serviciul Român de Informaţii a datelor obţinute de fostele organe de securitate ale statului, referitoare la viaţa privată a domnului Rotaru, precum şi la imposibilitatea acestuia de a le combate (Rotaru, §§ 61 – 63).

Presupunând că ingerinţa în viaţa privată a reclamantului ar fi avut un astfel de temei în dreptul intern, pentru ca aceasta să nu ducă la încălcarea art. 8, este necesar să fi fost respectate condiţiile prevăzute de legea naţională pentru autorizarea ascultărilor telefonice de către serviciile speciale şi, în acest caz, să fi existat în lege suficiente garanţii pentru ca autorităţile să nu poată lua măsuri arbitrare care să aducă atingere dreptului reclamantului la respectarea vieţii private. Prin urmare, Curtea va analiza fiecare dintre aceste cerinţe (§65).

Din probele administrate la dosar nu reiese în mod clar dacă procurorul a emis o autorizaţie pentru a permite explicit ascultarea convorbirilor reclamantului, aşa cum prevede în mod expres art. 13 din Legea nr. 51/1991, sau dacă interceptările în litigiu au fost efectuate din întâmplare în cadrul interceptărilor ce au fost autorizate pentru convorbirile unei persoane de origine arabă, J.A.A. Potrivit observaţiilor iniţiale ale Guvernului, ar fi vorba mai degrabă de această ultimă ipoteză, la care subscrie reclamantul, contestând că ar fi existat o autorizaţie care să-l vizeze personal. Acest argument pare să fie contrazis de motivarea deciziilor Curţii Militare de Apel şi Curţii Supreme de Justiţie, care indică faptul că ar fi existat, în dosarul instanţei, un mandat emis de Parchetul de pe lângă Curtea Supremă de Justiţie, ce autoriza interceptarea convorbirilor domnului P.  . Pe de altă parte, Guvernul se referă, de asemenea, în observaţiile sale complementare, la un mandat de interceptare pe care procurorul l-ar fi emis la o dată ulterioară primelor interceptări ale convorbirilor reclamantului şi care l-ar fi vizat personal de această dată  (§66).

În orice caz, existenţa sau inexistenţa unei astfel de autorizaţii nu constituie un element decisiv deoarece, presupunând chiar că aceasta ar fi existat şi că cerinţele dreptului intern în materie de interceptare a convorbirilor telefonice ar fi fost respectate, rămâne de analizat dacă legea însăşi – în redactarea de la data faptelor – era susceptibilă să-l protejeze pe reclamant împotriva arbitrarului autorităţilor, prevăzând garanţii suficiente într-un domeniu atât de sensibil cum este dreptul la respectarea vieţii private.

Curtea admite – după exemplul Guvernului – că prezenta cauză prezintă similitudini cu Cauza Klass  c  Germaniei (Hotărârea din 6 septembrie 1978, seria A nr. 28), în măsura în care ingerinţa în dreptul la respectarea vieţii private a reclamantului viza şi apărarea siguranţei naţionale. În această materie, Curtea a admis că existenţa unor dispoziţii legale atribuind competenţe de supraveghere secretă a corespondenţei şi a telecomunicaţiilor, putea, într-o situaţie excepţională, să se dovedească necesară într-o societate democratică şi că legiuitorul naţional se bucura de o anumită putere discreţionară, care nu era însă nelimitată (Klass, § 49 în fine).

Este adevărat că, în timp ce cauza Klass, a oferit prilejul constatării neîncălcării art. 8, motivat de faptul că legea germană privind siguranţa naţională (Legea “G10″) cuprindea garanţii adecvate şi suficiente pentru a proteja indivizii de eventualele abuzuri ale autorităţilor (a se vedea, în acelaşi sens, şi Weber şi Saravia, § 137), Curtea nu este convinsă că în cauza de faţă este vorba de aceeaşi situaţie. Într-adevăr, analiza detaliată a cerinţelor legislaţiei române aplicabile şi a impedimentelor de fapt eventual întâlnite de orice persoană care se consideră lezată de o măsură de interceptare a comunicaţiilor sale reliefează absenţa unor garanţii adecvate, situaţie care este incompatibilă cu gradul minim de protecţie impus de preeminenţa dreptului într-o societate democratică.

În caz de ameninţare la adresa siguranţei naţionale, convorbirile telefonice puteau fi interceptate, în temeiul art. 13 din Legea nr. 51/1991, de către serviciile speciale ale Serviciului Român de Informaţii pentru o durată de 6 luni, cu simpla autorizare a procurorului (§ 41  ). Acesta avea dreptul, la cererea serviciilor speciale, să prelungească ulterior durata interceptărilor pentru termene de câte 3 luni, consecutiv, fără ca legea să prevadă vreo limită temporală (a se vedea, per a contrario, hotărârile Klass, §§ 51 – 52, Prado Bugallo c Spaniei, nr. 58.496/00, § 29, 18 februarie 2003, şi Valenzuela Contreras c Spaniei, Culegerea 1998-V, § 60).

În acest caz era vorba, în mod cert, de măsuri ce încalcă grav dreptul la respectarea vieţii private a particularilor, lăsate la discreţia procurorului. Or, Curtea a statuat deja că procurorii români, acţionând în calitate de magistraţi ai ministerului public, nu îndeplineau cerinţa de a fi independenţi faţă de puterea executivă (Vasilescu  c  României, hotărârea din 22 mai 1998, Culegerea 1998 III, p. 1075, §§ 40, 41, Pantea  c  României, nr. 33.343/96, §§ 238 – 239, CEDO 2003-VI).

Autorizaţia procurorului de a proceda la interceptarea convorbirilor nu era  susceptibilă, la data faptelor, de vreun control a priori din partea unui judecător sau a unei autorităţi independente, fie că era vorba de un control din oficiu sau la cererea părţii în cauză; din lectura dispoziţiilor naţionale în vigoare reiese faptul că persoanele ce făceau obiectul interceptărilor propriilor convorbiri nu erau, de altfel, informate în niciun moment cu privire la acest aspect, iar legea nu prevedea nicio posibilitate de a introduce un recurs în faţa unei instanţe (a se vedea, per a contrario, Kruslin § 34).

Articolul 911 – 5 din Codul de procedură penală anterior nu obliga nici serviciile secrete, nici procurorul să depună la dosarul instanţei sesizate cu o acuzaţie penală documentaţia pe care acestea s-au bazat atunci când au solicitat şi, respectiv, au autorizat interceptarea convorbirilor, aşa cum a arătat în mod expres reclamantul în excepţia sa de neconstituţionalitate a art. 911 – 5 din CPP .

Or, aceste lacune ale legii par să fi condus, în speţă, la o imposibilitate pentru instanţele sesizate cu acuzaţia penală îndreptată împotriva reclamantului de a verifica temeinicia autorizaţiei emise de parchet; astfel, aceste instanţe s-au limitat la a controla respectarea condiţiilor de formă în ceea ce priveşte interceptările propriu-zise, procesele-verbale şi transcrierile convorbirilor interceptate (§ 76).

În opinia Curţii, simpla posibilitate pentru un particular – prevăzută de art. 16 în fine din Legea nr. 51/1991 – de a sesiza comisiile pentru apărare şi ordine publică ale celor două camere ale Parlamentului naţional nu ar putea compensa lipsa oricărui control a priori sau a posteriori al interceptărilor de către o autoritate judiciară independentă şi imparţială. Aşa cum era reglementat de lege, controlul exercitat de puterea legislativă părea mai degrabă teoretic şi, în orice caz, lipsit de efect practic pentru individ, în măsura în care o persoană pusă sub ascultare nu era încunoştinţată de existenţa unor astfel de măsuri secrete în privinţa sa. Mai mult, legea nu prevedea nicio sancţiune sau măsură pe care comisiile parlamentare ar fi putut să le ia în caz de încălcare a legii de către autorităţile ce au efectuat sau au autorizat interceptările (a se vedea, per a contrario, Klass §§ 53 şi 55).

Curtea constată că, în prezent, Codul de procedură penală  cuprinde numeroase garanţii în materie de interceptare şi transcriere a convorbirilor, de arhivare a datelor pertinente şi de distrugere a celor nerelevante; acest lucru este certificat de Legile nr. 281/2003 şi 356/2006 privind modificarea   Codului de procedură penală, care impun ca operaţiunile de interceptare şi înregistrare a comunicaţiilor efectuate prin telefon sau prin orice alt mijloc electronic să fie realizate în baza unei autorizaţii motivate, dată de un judecător ( § 82 ).

Curtea remercă faptul că,  în pofida modificărilor aduse  Codului de procedură penală  prin Legile nr. 281/2003 şi 356/2006, măsurile de supraveghere în cazul unor potenţiale ameninţări la adresa siguranţei naţionale par să poată fi dispuse în prezent şi de parchet, conform procedurii prevăzute de art. 13 din Legea nr. 51/1991, prevedere care nu a fost abrogată până în prezent. Acest lucru este confirmat de  decizia Curţii Constituţionale nr. 766 din 7 noiembrie 2006, prin care judecătorul constituţional, sesizat de o instanţă naţională ce susţinea tocmai neconstituţionalitatea art. 13, motivat de faptul că acesta permitea eludarea garanţiilor prevăzute de Codul de procedură penală  în materie de interceptare a comunicaţiilor, a invocat caracterul special al Legii nr. 51/1991, pentru a justifica aplicarea sa în cazul unor fapte ulterioare intrării în vigoare a noii proceduri prevăzute de Codul de procedură penală.

În concluzie, Curtea consideră că reclamantul nu s-a bucurat de gradul minim de protecţie împotriva arbitrarului, impus de art. 8 din Convenţie ( Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Secţia a III-a,  Cauza Dumitru Popescu  c   României , nr. 2,  Hotărârea din 26 aprilie 2007[15] .

În Cauza Răducu  c  României[16], Curtea reaminteşte că, în contextul supravegherii secrete exercitate de autorităţile publice, dreptul intern trebuie să ofere protecţie împotriva ingerinţei arbitrare în exercitarea dreptului unei persoane protejat de art. 8 (Malone,  , § 67 şi Klass şi alţii  c  Germaniei, hotărâre din 6 septembrie 1978, seria A nr. 28, § 59).

În speţă,   părţile convin asupra faptului că temeiul legal al ingerinţei îl constituie art. 911 – 914 C. proc. pen. Curtea reaminteşte că a examinat deja aceste dispoziţii legale, aplicabile în materie de interceptare a convorbirilor telefonice în România înainte de modificarea Codului de procedură penală prin Legea nr. 281/2003, într-o cauză în care a constatat că examinarea minuţioasă a acestora arăta deficienţe incompatibile cu gradul minim de protecţie impus de supremaţia dreptului într-o societate democratică (Calmanovici §§ 121 – 126). Curtea observă că guvernul nu a oferit niciun element care să conducă la o concluzie diferită în prezenta cauză.

Curtea observă, de asemenea, că noul cadru legislativ impus de Legea nr. 281/2003 care prevede numeroase garanţii în materie de interceptare şi de transcriere a convorbirilor, de arhivare a datelor relevante şi de distrugere a celor care nu sunt relevante (Dumitru Popescu, §§ 45 – 46 şi 82), ulterior faptelor în cauză, nu poate influenţa concluzia Curţii în prezenta cauză.     Prin urmare, a fost încălcat art. 8 din Convenţie (§94).

Dacă, în cauză, autorizarea s-ar fi dat (de procuror) anterior Legii nr.  281/2003, (și nu în baza ordonanţei nr. 002034 din 31.10.2003, ca în realitate) ea trebuia prelungită conform procedurii penale și a art.  13 din Legea nr.  51/1991 , modificat (prin Legea nr.  281), de  instanță.   după iunie 2003. Și prin  pct. 47 din Legea nr. 356 din 21 iulie 2006 în vigoare din   6 septembrie 2006 , interceptarea şi înregistrarea convorbirilor sau comunicărilor efectuate prin telefon ori prin orice mijloc electronic de comunicare se realizează cu autorizarea motivată a judecătorului. 

Mai ar fi o variantă de interpretare, pe care o prezentăm şi ca lege ferenda.

Modificarea adusă prin art.  X din Legea nr.   281/2003  priveşte doar activitatea judiciară, şi nu şi aceea extrajudiciară , privind strict securitatea naţională, fără implicaţii penale, procesuale. Dealtfel, în această situaţie, prevenind abuzurile,  controlul independent, deşi nu ar veni de la o instanţă, – căci nu vorbim de o urmărire penală -  ar exista, venind din partea CSAT, organism administrativ exterior[17].

Dar,  în această interpretare, nu am avea cum să folosim interceptările în procesul penal, pentru că nu au caracter procesual penal legal, nefiind autorizate sub regimul dreptului procesual penal; s-ar putea  folosi doar indirect[18] informaţii obţinute pe această cale.

Serviciul tehnic al D.  N.  A.   trebuie să acţioneze numai în condiţiile prestabilite de   Codul de procedură penală, ca organ de punere în executare a autorizării  supravegherii tehnice.

Aducerea înregistrărilor în parchet sau în instanţă ar contraveni  legislaţiei secretului de stat.  Dealtfel, întreaga activitate nu  trebuie desfăşurată în calitate de organe de cercetare specială, pentru că activitatea organelor  de cercetare specială se desfăşoară , evident, în raport de exigenţele codului de procedură penală[19].

În acest fel ar trebui citit art. 11 alin. 1 lit. d) din Legea nr. 51/1991: “Informaţii din domeniul siguranţei naţionale pot fi comunicate:

[...] d) organelor de urmărire penală, când informaţiile privesc săvârşirea unei infracţiuni.”

Secretul se răsfrânge  şi asupra organelor de urmărire penală – dar altele decât cele speciale -, căci odată dobândite cauzei trebuiesc comunicate şi celorlalte părţi[20], putând fi folosite ca atare în instanţă şi de către acestea; am fi într-un impas; doar caracterul de şedinţă secretă nu ar acoperi încălcarea legii secretului de stat, datele din dosar devenind oricum publice[21].

Dealtfel,  Senatul a adoptat ,  în calitate de Cameră decizională, proiectul de lege privind securitatea cibernetică a României,  prin care se constituie Sistemul  Național de Securitate Cibernetică .

Într-un comunicat remis presei, Partidul Național Liberal cere Curții Constituționale a României să constate neconstituționalitatea Legii privind securitatea cibernetică a țării[22].

PNL susține că Legea privind securitatea cibernetică a României este neconstituțională deoarece încalcă principiul legalității ,  drept fundamental pentru buna funcționare a statului de drept.

În sesizarea depusă   se arată că textul actului normativ nu respectă prevederi din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative.

Prin această lege ,  deținătorii de infrastructuri cibernetice   vor trebui să se supună unor constrângeri generate de   instituții ale   sistemului național de securitate al țării  .   Potrivit PNL, Legea privind securitatea cibernetică a României are probleme fundamentale de concepție, propunând o serie de măsuri cu efect limitativ asupra dreptului la viață privată în zona digitală și încalcă reglementările europene discutate pe subiectul securității informației.

“Prin această lege în mod mascat se restrâng drepturi și libertăți ale cetățeanului prin permiterea accesului la infrastructură cibernetică și la datele conținute în baza unei simple motivări comunicate de instituțiile abilitate și nominalizate prin lege fără existența unei aprobări judecătorești, conform Codului de procedura penală și cerințelor adoptate de Curtea Constituțională prin Deciziile 440/2014 și 461/2014. Legea încalcă dispozițiile art. 148, alin (2) și următoarele din Constituția României, prin netranspunerea corectă reglementărilor comunitare în materie”.

Examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea Constituţională[23] admite excepţia de neconstituţionalitate ridicată de Judecătoria Constanţa – Secţia penală, din oficiu, în Dosarul nr. 11.972/212/2014 şi de Judecătoria Târgovişte, din oficiu, în Dosarul nr. 4.753/315/2014 şi constată că dispoziţiile Legii nr. 82/2012 privind reţinerea datelor generate sau prelucrate de furnizorii de reţele publice de comunicaţii electronice şi de furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului, precum şi pentru modificarea şi completarea Legii nr. 506/2004 privind prelucrarea datelor cu caracter personal şi protecţia vieţii private în sectorul comunicaţiilor electronice sunt neconstituţionale. Totodată, Curtea constată că prevederile art. 152 din Codul de procedură penală sunt constituţionale .

Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a arătat  că măsurile dispuse prin Directiva 2006/24/CE, transpusă în legislaţia naţională prin  Legea nr. 82/2012  ,  reprezintă o ingerinţă în drepturile garantate prin art. 7 şi art. 8 din Cartă, care nu respectă principiul proporţionalităţii între măsurile luate şi interesul public ocrotit.

S-a constatat[24] că păstrarea datelor în scopul asigurării eventualului acces al autorităţilor naţionale competente la acestea, astfel cum este prevăzută de dispoziţiile Directivei 2006/24/CE, priveşte în mod direct şi specific viaţa privată şi, în consecinţă, drepturile garantate prin art. 7 din Cartă şi că o astfel de stocare a datelor încalcă şi prevederile art. 8 din Cartă, întrucât constituie o prelucrare a unor date cu caracter personal, în sensul acestui articol, şi trebuie să îndeplinească cerinţele de protecţie a datelor care decurg din articolul menţionat ( §  29).

În sensul încălcării prevederilor art. 7 şi art. 8 din Cartă, instanţa europeană a concluzionat că obligaţia impusă prin art. 3 şi art. 6 din Directiva 2006/24/CE furnizorilor de servicii de comunicaţii electronice accesibile publicului sau de reţele de comunicaţii publice de a păstra pentru o anumită perioadă date referitoare la viaţa privată a unei persoane şi la comunicaţiile sale, precum cele prevăzute la art. 5 din această directivă constituie per se o ingerinţă în drepturile garantate prin art. 7 din Cartă ( §  34). S-a constatat, totodată, că aceeaşi obligaţie constituie o ingerinţă în dreptul fundamental la protecţia datelor cu caracter personal garantat la art. 8 din Cartă, întrucât prevede o prelucrare a datelor cu caracter personal ( §  36).

Persoanele ale căror date au fost păstrate trebuie să beneficieze de garanţii suficiente care să asigure o protecţie eficientă împotriva abuzurilor şi a oricărui acces sau utilizări ilicite (§ 54).

Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a mai reţinut  că Directiva 2006/24/CE  s-ar aplica chiar şi acelora în privinţa cărora nu există în prealabil indicii că ar putea avea vreo legătură, chiar indirectă sau îndepărtată, cu săvârşirea unor infracţiuni grave ( §  31).

S-a mai reţinut că Directiva 2006/24/CE nu prevede   că accesul autorităţilor naţionale la datele stocate nu este condiţionat de controlul prealabil efectuat de către o instanţă sau de o entitate administrativă independentă.

Pentru motivele arătate, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a hotărât că legiuitorul Uniunii a încălcat, prin dispoziţiile Directivei 2006/24/CE, principiul proporţionalităţii, această directivă contravenind prevederilor art. 7, art. 8 şi art. 52 alin. (1) din Cartă ( §  69).

Pe de altă parte, se constată că Legea nr. 82/2012 a fost adoptată de Parlament ca urmare a pronunţării de către instanţa constituţională a Deciziei nr. 1.258 din 8 octombrie 2009[25], prin care s-a constatat că dispoziţiile Legii nr. 298/2008 privind reţinerea datelor generate sau prelucrate de furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului sau de reţele publice de comunicaţii, precum şi pentru modificarea Legii nr. 506/2004 privind prelucrarea datelor cu caracter personal şi protecţia vieţii private în sectorul comunicaţiilor electronice sunt neconstituţionale, Legea nr. 298/2008 reprezentând prima transpunere în legislaţia naţională a Directivei 2006/24/CE.

Prin Decizia nr. 1.258 din 8 octombrie 2009, Curtea a reţinut că art. 1 alin. (2) din Legea nr. 298/2008 include în categoria datelor de trafic şi localizare a persoanelor fizice şi juridice şi “datele conexe necesare pentru identificarea abonatului sau a utilizatorului înregistrat”, fără însă a defini în mod expres ce se înţelege prin sintagma “date conexe”. S-a arătat că lipsa unei reglementări legale precise, care să determine cu exactitate sfera acelor date necesare identificării persoanelor fizice sau juridice utilizatoare, deschide posibilitatea unor abuzuri în activitatea de reţinere, prelucrare şi utilizare a datelor stocate de furnizorii serviciilor de comunicaţii electronice destinate publicului sau de reţele publice de comunicaţii şi că limitarea exerciţiului dreptului la viaţă intimă şi la secretul corespondenţei şi a libertăţii de exprimare, de asemenea, trebuie să aibă loc într-o manieră clară, previzibilă şi lipsită de echivoc, astfel încât să fie îndepărtată, pe cât posibil, eventualitatea arbitrarului sau a abuzului autorităţilor în acest domeniu.

De asemenea, Curtea Constituţională a observat aceeaşi manieră ambiguă de redactare, neconformă cu normele de tehnică legislativă, a dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 298/2008, potrivit cărora, “În scopul prevenirii şi contracarării ameninţărilor la adresa securităţii naţionale, organele de stat cu atribuţii în acest domeniu pot avea acces, în condiţiile stabilite prin actele normative ce reglementează activitatea de realizare a securităţii naţionale, la datele reţinute de furnizorii de servicii şi reţele publice de comunicaţii electronice”. ( § 41).

În ceea ce priveşte posibilitatea organelor de stat cu atribuţii în domeniul prevenirii şi contracarării ameninţărilor la adresa securităţii naţionale de a avea acces la datele reţinute de furnizorii de servicii şi reţele publice de comunicaţii electronice, prevăzută la art. 20 din Legea nr. 298/2008, Curtea constată că dreptul acestor organe de stat de a avea acces la datele reţinute se regăseşte în cuprinsul art. 16 alin. (1) din Legea nr. 82/2012, potrivit căruia “Furnizorii de reţele publice de comunicaţii electronice şi furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului au obligaţia ca, la solicitarea organelor de urmărire penală, a instanţelor de judecată şi a organelor de stat cu atribuţii în domeniul securităţii naţionale, formulată în aplicarea dispoziţiilor Codului de procedură penală, precum şi a celor din legile speciale în materie, să transmită acestora, în cel mult 48 de ore de la data solicitării, datele reţinute potrivit prezentei legi”, text ce reglementează o situaţie asemănătoare cu cea prevăzută de legea veche (§51).

Procedând la efectuarea controlului de constituţionalitate al Legii nr. 82/2012, Curtea constată că prevederile art. 26, art. 28 şi art. 30 din Constituţie reglementează dreptul la viaţă intimă, familială şi privată, secretul corespondenţei, precum şi libertatea de exprimare, condiţii în care obiectul de reglementare al legii criticate intră în sfera de protecţie a acestor texte constituţionale. Legea criticată, antamând probleme ce ţin de protecţia drepturilor constituţionale invocate, reprezintă o intervenţie legislativă în sfera acestora, motivată chiar de scopul acestei legi, care coincide, la nivel naţional, cu cel al Directivei 2006/24/CE şi constă în prevenirea, descoperirea şi cercetarea infracţiunilor grave de către organele de urmărire penală, instanţele de judecată şi organele de stat cu atribuţii în domeniul siguranţei naţionale, scop pe deplin realizat prin legea supusă controlului de constituţionalitate (§53).

Analizând dispoziţiile Legii nr. 82/2012, precum şi considerentele de principiu cuprinse în Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din 8 aprilie 2014, prin care Directiva 2006/24/CE a fost declarată nevalidă, şi în Decizia Curţii Constituţionale nr. 1.258 din 8 octombrie 2009, Curtea reţine că acestea sunt aplicabile, în principiu, şi Legii nr. 82/2012.

Solicitările de acces la datele reţinute în vederea utilizării lor în scopul prevăzut de lege, formulate de către organele de stat cu atribuţii în domeniul securităţii naţionale, nu sunt supuse autorizării sau aprobării instanţei judecătoreşti, lipsind astfel garanţia unei protecţii eficiente a datelor păstrate împotriva riscurilor de abuz precum şi împotriva oricărui acces şi a oricărei utilizări ilicite a acestor date. Această împrejurare este de natură a constitui o ingerinţă în drepturile fundamentale la viaţă intimă, familială şi privată şi a secretului corespondenţei şi, prin urmare, contravine dispoziţiilor constituţionale care consacră şi protejează aceste drepturi (§63)..

Din analiza “legilor speciale în materie”, la care art. 16 alin. (1) din Legea nr. 82/2012 face trimitere, Curtea constată că organele de stat cu atribuţii în domeniul securităţii naţionale pot accesa şi folosi datele stocate fără a fi nevoie de autorizarea instanţei de judecată. Astfel, Legea nr. 51/1991 privind securitatea naţională a României, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 190 din 18 martie 2014, stabileşte, la art. 8, organele de stat cu atribuţii în domeniul securităţii naţionale, acestea fiind Serviciul Român de Informaţii, Serviciul de Informaţii Externe şi Serviciul de Protecţie şi Pază, iar la art. 9 prevede că Ministerul Apărării Naţionale, Ministerul Afacerilor Interne şi Ministerul Justiţiei îşi organizează structuri de informaţii cu atribuţii specifice domeniilor lor de activitate. Curtea mai constată că, potrivit art. 13 lit. e) din lege, organele cu atribuţii în domeniul securităţii naţionale pot, în condiţiile existenţei unor ameninţări la adresa siguranţei naţionale a României, astfel cum sunt definite acestea la art. 3 din Legea nr. 51/1991, să solicite obţinerea datelor generate sau prelucrate de către furnizorii de reţele publice, de comunicaţii electronice ori furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului, altele decât conţinutul acestora, şi reţinute de către aceştia potrivit legii, fără ca acest articol ori art. 14 din lege să prevadă că această solicitare trebuie să fie autorizată de către judecător.

Curtea reţine, de asemenea, că, potrivit art. 9 din Legea nr. 14/1992 privind organizarea şi funcţionarea Serviciului Român de Informaţii, “În vederea stabilirii existenţei ameninţărilor la adresa securităţii naţionale, prevăzute la art. 3 din Legea nr. 51/1991 privind siguranţa naţională a României, cu modificările ulterioare, serviciile de informaţii pot efectua, cu respectarea legii, verificări prin: [...] e) obţinerea datelor generate sau prelucrate de către furnizorii de reţele publice de comunicaţii electronice sau furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului, altele decât conţinutul acestora, şi reţinute de către aceştia potrivit legii.” Dar, la fel ca şi prevederile Legii nr. 82/2012 şi ale Legii nr. 51/1991, nici dispoziţiile Legii nr. 14/1992 nu prevăd obligaţia acestui serviciu de informaţii de a obţine autorizarea judecătorului pentru a avea acces la datele stocate.

Totodată, Curtea reţine că Legea nr. 1/1998 privind organizarea şi funcţionarea Serviciului de Informaţii Externe, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 511 din 18 octombrie 2000, prevede la art. 10 alin. (1) că “Serviciul de Informaţii Externe este autorizat să folosească persoane juridice sub acoperire, înfiinţate în condiţiile legii, să utilizeze metode specifice, să creeze şi să deţină mijloace adecvate pentru obţinerea, verificarea, protecţia, evaluarea, valorificarea şi stocarea datelor şi informaţiilor referitoare la siguranţa naţională”, iar, conform alin. (3) al aceluiaşi articol, “Folosirea mijloacelor de obţinere, verificare şi valorificare a datelor şi a informaţiilor nu trebuie să lezeze în niciun fel drepturile sau libertăţile fundamentale ale cetăţenilor, viaţa particulară, onoarea sau reputaţia lor ori să îi supună la îngrădiri ilegale”. De asemenea, potrivit art. 11 al Legii nr. 1/1998, “Serviciul de Informaţii Externe are dreptul, în condiţiile prevăzute de lege, să solicite şi să obţină de la autorităţile publice române, agenţi economici, alte persoane juridice, precum şi de la persoane fizice informaţii, date sau documente necesare îndeplinirii atribuţiilor sale”. Prin urmare, Curtea constată că Legea nr. 1/1998 nu reglementează în mod distinct accesul Serviciului de Informaţii Externe la datele reţinute de furnizorii de reţele publice de comunicaţii electronice şi furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului, acest acces fiind însă reglementat de art. 13 din Legea nr. 51/1991, fără a fi condiţionat deci de autorizarea prealabilă a unei instanţe judecătoreşti (§66).

Or, lipsa unor astfel de autorizări a fost criticată, printre altele, şi de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene prin Hotărârea din 8 aprilie 2014, această lipsă echivalând cu insuficienţa garanţiilor procesuale necesare ocrotirii dreptului la viaţa privată şi a celorlalte drepturi consacrate de art. 7 din Carta drepturilor şi libertăţilor fundamentale şi a dreptului fundamental la protecţia datelor cu caracter personal, consacrat de art. 8 din Cartă ( §  67).

Referitor la critica de neconstituţionalitate formulată cu privire la prevederile art. 152 din Codul de procedură penală acest text care reglementează una din metodele speciale de supraveghere sau cercetare prevăzute de titlul IV capitolul IV din Codul de procedură penală este cel care asigură controlul judecătoresc asupra activităţilor reglementate de lege, constituind tocmai garanţia procedurală a dreptului la viaţa intimă, familială şi privată, prevăzut la art. 26 din Constituţie, invocat în susţinerea excepţiei de neconstituţionalitate. Este evident că, în condiţiile inexistenţei unei legi care să reglementeze procedura reţinerii şi stocării datelor, art. 152 din Codul de procedură penală rămâne fără aplicabilitate practică, dar această împrejurare nu se constituie într-un viciu de neconstituţionalitate, textul urmând a deveni incident imediat ce este adoptată o nouă lege referitoare la reţinerea datelor.

Aşa fiind, Curtea apreciază că dispoziţiile art. 152 din Codul de procedură penală nu încalcă prevederile Constituţiei, astfel încât critica având acest obiect urmează a fi respinsă ca neîntemeiată.

În consecinţă, reglementarea legală poate fi susceptibilă de a genera abuzuri în activitatea practică. Fără standarde corespunzătoare de asigurare a nivelului de securitate şi confidenţialitate care să poată fi controlate efectiv,   legea poate fi folosită antrenând  contradicţii iremediabile în aplicarea practică.


[1] Sandra Grădinaru, Supravegherea tehnică  în Noul Cod de procedură penală , Editura C.  H.  Beck, Bucureşti, 2014, pp.  42-43.

[2] Compară cu  CEDO, cauzele Kruslin c Franţa, hotărârea din 4 aprilie 1990 sau Huvig c Franţa, hotărârea din 24 aprilie 1990, la www.coe.

[3] Potrivit Mediafax,  M.  Stoica, Condamanări cu executare în dosarul „Rompetrol” .

[4] Prin sentinţa civilă nr.709 din 11.05.2007 pronuntata în dosarul nr.12770/3/2006 de Tribunalul Bucuresti Sectia IV Civila definitivă prin respingerea apelului (cu opinie separată) şi irevocabila, prin decizia nr.1745 din 18.02.2011 a ICCJ Sectia Civila şi de Proprietate Intelectuala

[5] Curtea Constituţională, Decizia nr. 37 din 29 ianuarie 2004 , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  183 din 3 martie 2004

[6] Anca Lupescu, C.   Lupasteanu , Mediafax, 28 noiembrie 2014; V.M. ,     HotNews.ro ; A.   Puiu   luju.ro , 1 decembrie 2014 etc.

[7] Publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr.  468 din 1 iulie 2003, modificată prin Legea nr. 85 din 25 iunie 2014, publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr.  466 din 25 iunie 2014

[8] Vezi şi N.Volonciu, Ana Barbu,  Codul de procedură penală comentat, art.  62-135, Probele şi mijloacele de probă, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2007, p.139-140;D.L.  Julean, Drept procesual penal, Parte generală,  Editura Universităţii de Vest, Timişoara, 2010,   p.  262; un alt sens  , Sandra Grădinaru, Supravegherea tehnică  în Noul Cod de procedură penală , Editura C.  H.  Beck, Bucureşti, 2014, pp.  84 sqq.

[9] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  377 din 31 mai 2011, modificată prin Legea nr. 300 din 15 noiembrie 2013 , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 72 din 11 decembrie 2013,

[10] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.161 din 8 decembrie 2004, modificată prin  Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012 , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  757 din 12 noiembrie 2012, Legea nr. 255 din 19 iulie 2013, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  515 din 14  august 2013

[11] Legea nr. 535 din 25 noiembrie 2004 privind prevenirea şi combaterea terorismului, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.161 din 8 decembrie 2004,  modificată prin  Legea nr. 187 din 24  octombrie 2012 , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  757 din 12 noiembrie 2012, Legea nr. 255 din 19 iulie  2013 , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  515 din 14 august 2013

[12] Legea nr. 51 din 29 Iulie 1991 privind securitatea naţională a României a fost , republicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 190 din 18 martie 2014,  în temeiul art. 107 alin. (3) din Legea nr. 255/2013 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii procesual penale, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 515 din 14 august 2013, cu modificările ulterioare, dându-se textelor o nouă numerotare.   Legea nr. 51/1991 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 163 din 7 august 1991, şi a mai fost modificată prin Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 757 din 12 noiembrie 2012, rectificată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 117 din 1 martie 2013, cu modificările ulterioare. O ultimă modificare este conţinută în Legea nr. 255 din 19 iulie 2013

[13] Publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 515 din 14 august 2013

[14] Hotărârea din 1 iulie 2008 , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  283 din 30 aprilie 2009, (Cererea nr. 42.250/02)

[15] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  830 din 5 decembrie 2007.

[16] CEDO, Secţia a treia, Hotărârea din 21 aprilie 2009, www.  CSM 1909.

[17] Ca entitate administrativă independent, de care aminteşte Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din 8 aprilie 2014, pronunţată în cauzele conexate C-293/12 – Digital Rights Ireland Ltd împotriva Minister for Communications, Marine and Natural Resources şi alţii – şi C-594/12 – Kärntner Landesregierung şi alţii.

[18] Vezi şi Sandra Grădinaru, Supravegherea tehnică  în Noul Cod de procedură penală , Editura C.  H.  Beck, Bucureşti, 2014,p.  91.  Cum ar putea fi acte de constatare, -înaintate de îndată- secrete de stat,  în condiţiile în care atât iniţiativa, cât şi decizia finală în ce priveşte declasificarea aparţin unor instituţii din afara puterii judecătoreşti, se limitează dreptul la un proces echitabil şi dreptul la apărare, cu consecinţe directe şi asupra înfăptuirii actului de justiţie, ce constituie esenţa şi menirea puterii judecătoreşti?

[19] ICCJ, S.pen.,decizia nr.948 din 12 martie 2010, la www.scj.ro.

[20] Despre dreptul la informare ,vezi, Directiva 13/2012/UE.

[21] Există şi părerea unei excepţii, ca o confirmare a actului îndeplinit fără autorizaţie, conform art.19 di Legea nr.51/1991, la Gh.Mateuţ, În legătură cu noua reglementare privind înregistrările audio sau video în probaţiunea penală, în „Dreptul”nr.  8/1997, p.73. Nu aceasta este soluţia încălcării principiilor legalităţii şi al egalităţii armelor.

[22] Iulia Carciog, editor: Antonia Niță,  PNL cere CCR să constate neconstituționalitatea Legii privind securitatea cibernetică, http://www.agerpres.ro , 23 decembrie 2014,

[23] Curtea Constituţională, Decizia nr. 440 din 8 iulie 2014, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor Legii nr. 82/2012 privind reţinerea datelor generate sau prelucrate de furnizorii de reţele publice de comunicaţii electronice şi de furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului, precum şi pentru modificarea şi completarea Legii nr. 506/2004 privind prelucrarea datelor cu caracter personal şi protecţia vieţii private în sectorul comunicaţiilor electronice şi ale art. 152 din Codul de procedură penală , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 653 din 4 septembrie 2014.   În acelaşi sens, Decizia nr. 461 din 16 septembrie 2014 asupra obiecţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor Legii pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 111/2011 privind comunicaţiile electronice, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  775 din 24 octombrie 2014.

[24] Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din 8 aprilie 2014, pronunţată în cauzele conexate C-293/12 – Digital Rights Ireland Ltd împotriva Minister for Communications, Marine and Natural Resources şi alţii – şi C-594/12 – Kärntner Landesregierung şi alţii. Prin hotărârea menţionată instanţa europeană a constatat că directiva analizată încalcă dispoziţiile art. 7, art. 8 şi art. 52 alin. (1) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene.

[25] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 798 din 23 noiembrie 2009.

TRAFICUL DE INFLUENŢĂ

TRAFICUL  DE  INFLUENŢĂ

DNA a început luni, 20 octombrie 2014, urmărirea penala împotriva deputatului PSD V.  H.   si a senatorului PSD D.  S. , pentru trafic de influenţă[1].  

De asemenea, in aceleaşi interceptări, multe ambientale,  cei doi vorbesc despre o posibila iniţiere a unei legi de amnistie si graţiere, senatorul precizând ca este obligatoriu acest lucru, dar si despre abrogarea art. 13 din Legea 78/2000.

In data de 17.10.2014, despre V.  H., membru al Comitetului Executiv Naţional al PSD, lider al grupului parlamentar PSD din Camera Deputaţilor si vicepreşedinte al Camerei Deputaţilor, se afirmă că şi-a folosit influenţa faţă de un membru al aceluiaşi partid politic, în scopul de a-l determina să iniţieze o propunere legislativă privind amnistia şsi graţierea unor pedepse. Astfel pe parcursul unei întâlniri, cei doi au discutat în detaliu acuzaţiile aduse lui V. H.  în legătură cu reconstituirea unor suprafeţe de fond forestier, despre condiţiile de incriminare a acestor fapte şi despre riscul de a fi condamnat.

Pentru a evita ca o eventuala condamnare să fie pusă în executare, V.  H.   i-a cerut lui D.  S.   să îl asigure că va fi adoptată o lege de amnistie şi graţiere, solicitare pe care acesta a acceptat-o.

Din cuprinsul discuţiei, rezulta ca propunerea legislativa urmarea protejarea unor persoane  împrejurare care ar calica folosul ca necuvenit

In acelaşi context, D.  S.   a acceptat promisiunea lui V.  H.  că îl va sprijini sa obţină funcţia de preşedinte al partidului, în dauna contracandidaţilor  , pentru a-l determina pe ministrul justiţiei să iniţieze un proiect de lege având ca obiect abrogarea art. 13 din Legea nr. 78/2000.

Articolul  13 din Legea nr.78/2000 prevede că fapta persoanei care îndeplineşte o funcţie de conducere într-un partid, într-un sindicat sau patronat ori în cadrul unei persoane juridice fără scop patrimonial, de a folosi influenţa ori autoritatea sa în scopul obţinerii pentru sine ori pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite, se pedepseşte cu închisoare de la unu la 5 ani.

Incriminarea este  doar o particularizare a faptei de trafic de influenţă , sancţionată în art. 291  din Noul Cod penal sau  de cumpărare de influenţă incriminată în art.  292, întrucât pretinderea, primirea ori acceptarea promisiunii de bani sau alte foloase, direct sau indirect, pentru sine sau pentru altul, săvârşită de către o persoană care are influenţă sau lasă să se creadă că are influenţă asupra unui funcţionar public şi care promite că îl va determina pe acesta să îndeplinească, să nu îndeplinească, să urgenteze ori să întârzie îndeplinirea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau să îndeplinească un act contrar acestor îndatoriri, se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani ( Art. 291 alin.  1).

Promisiunea, oferirea sau darea de bani ori alte foloase, pentru sine sau pentru altul, direct ori indirect, unei persoane care are influenţă sau lasă să se creadă că are influenţă asupra unui funcţionar public, pentru a-l determina pe acesta să îndeplinească, să nu îndeplinească, să urgenteze ori să întârzie îndeplinirea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau să îndeplinească un act contrar acestor îndatoriri, se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi. ( Art. 292 alin.  1).

Prin funcţionar public se înţelege, în sensul legii penale, persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie:

a) exercită atribuţii şi responsabilităţi, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătoreşti;

b) exercită o funcţie de demnitate publică sau o funcţie publică de orice natură;

c) exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuţii legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia; de asemenea, este considerată funcţionar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autorităţile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public ( Art. 175 NCP ).

Legiuitorul a încercat să acopere întreaga zonă a valorilor ocrotite public de orice natură ar fi ele.

Obiectul juridic special al infracţiunii de trafic de influenţă îl constituie relaţiile sociale a căror formare şi dezvoltare se întemeiază pe încrederea şi prestigiul de care trebuie să se bucure orice persoană care exercită o însărcinare în serviciul unei persoane juridice.

În schimb, obiectul juridic special al infracţiunii de înşelăciune îl constituie relaţiile sociale privind strict patrimoniul unor persoane (fizice sau juridice) relaţii care iau naştere şi se desfăşoară pe baza bunei-credinţe a subiecţilor acestor raporturi, a încrederii ce şi-o acordă reciproc între ei fără a implica în mod real poziţia unor unităţi sau persoane juridice terţe (ca subiecte pasive subsidiare) de către ambii participanţi sau cel puţin de către subiectul activ al inducerii în eroare.

În cazul infracţiunii de trafic de influenţă subiectul pasiv este persoana juridică, iar în subsidiar funcţionarul determinat în a cărui atribuţie de serviciu intră îndeplinirea unui act anumit sau un funcţionar care poate fi determinat prin precizarea actului pentru a cărei îndeplinire urmează a se exercita influenţa: chiar dacă nu a fost indicat expres subiectul pasiv subsidiar este suficientă determinarea actului, a sferei de atribuţii unui funcţionar anume, singurul care are asemenea atribuţii, şi deci făcându-se posibilă indicarea (chiar mediată) a funcţionarului.

Interesul cumpărătorului de trafic intră în conflict cu interesele sociale, “publice”; în lipsa unui interes real, legitim sau chiar nelegitim, fapta va constitui o înşelăciune sau, eventual, un şantaj, în funcţie de manoperele folosite, respectiv de metodele folosite de autor în scopul obţinerii folosului material injust[2].

Primirea unor foloase, dar nu pentru a determina un funcţionar să facă ori să nu facă un act ce intră în atribuţiile sale de serviciu, ci într-un scop licit, constituie temei pentru achitare în baza art. 10 alin. (1) lit. d C. pr. pen., din lipsa unui element constitutiv al infracţiunii, iar nu în temeiul art. 10 alin. (1) lit.a), pentru inexistenţa faptei, de vreme ce fapta, primirea de foloase, există în materialitatea ei, dar nu întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii[3].

Nu constituie infracţiunea de trafic influenţa afirmată de infractor asupra unor activităţi ce intră în sfera atribuţiilor legale ale altor organe[4], sau după ce funcţionarul, în cadrul atribuţiilor sale legale, îndeplinise deja actul[5].

În asemenea situaţii, faptele pot constitui infracţiunea de înşelăciune, dacă cumpărătorul de trafic nu a avut cunoştinţă de neconcordanţa dintre relatările traficantului şi realitate, şi deci a fost indus în eroare (şi a suferit un prejudiciu)[6].

Ne apropiem astfel de elementul determinant de delimitare a celor două infracţiuni, şi anume crearea unei stări de pericol pentru activitatea persoanei juridice în serviciul căreia se află subiectul pasiv subsidiar (vizat de traficant indicat nominal sau determinat implicit), stare de pericol ce constă în atingerea adusă prin expunerea reputaţiei şi corectitudinii anumitor funcţionari şi a unor persoane juridice determinate la neîncredere şi suspiciuni[7].

Ori de câte ori se constată că o persoană care are influenţa sau lasă să se creadă că are influenţă asupra unui funcţionar primeşte ori pretinde foloase sau acceptă promisiuni pentru a-l determina pe acel funcţionar să facă ori să nu facă un act ce intră în atribuţiile sale de serviciu, vom fi în prezenţa cel puţin a unui trafic de influenţă.

Spunem, cel puţin, întrucât traficul influenţei poate coexista cu alte infracţiuni, în concurs.

Astfel, în cazul în care traficantul cumpără favoarea unui funcţionar pentru îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu, el se face vinovat şi de infracţiunea de dare de mită[8].

Activitatea inculpatului întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de luare de mită, şi nu ale celei de trafic de influenţă dacă solicitarea de acordare a creditului, fără garanţii, i-a fost adresată direct inculpatului, în calitatea sa de vicepreşedinte al băncii şi de preşedinte al Comitetului de credit şi risc, calităţi în care i-au permis să dispună persoanelor din subordine, întocmirea urgentă a tuturor actelor în felul în care s-a procedat şi obţinerea rapidă a creditului. Aceste calităţi ale inculpatului conţin, în structura atribuţiilor sale şi prerogative de control, ceea ce explică şi justifică reţinerea formei calificate a infracţiunii de luare de mită[9].

Interesul cumpărătorului de trafic intră în conflict cu interesele sociale, “publice”; în lipsa unui interes real, legitim sau chiar nelegitim, fapta va constitui o înşelăciune sau, eventual, un şantaj, în funcţie de manoperele folosite, respectiv de metodele folosite de autor în scopul obţinerii folosului material injust[10] .

Dacă traficantul intervine efectiv pe lângă funcţionar pentru a-l determina la o acţiune ilicită, ne aflăm în faţa unui concurs între un trafic de influenţă şi o instigare la infracţiunea de abuz în serviciu[11].

De asemenea, traficul de influenţă trebuie sancţionat în concurs cu infracţiunea de înşelăciune dacă traficarea reprezintă un mijloc de amăgire pentru o inducere în eroare[12].

După cum arătam, infracţiunea aduce atingere unor  activităţi de interes public, fără a defini interesul decât prin trimitere la alte texte .

Prin termenul public se înţelege tot ce priveşte autorităţile publice, instituţiile publice sau alte persoane juridice care administrează sau exploatează bunurile proprietate publică (Art. 176 NCP).

Credem că prin interes public, în sensul art. 176, ( fost art.  145) C. pen., se înţelege un drept recunoscut de lege reflectând o necesitate socială ce impune instituirea de activităţi de servicii de utilitate colectivă de către autorităţile publice prin mijloace de drept administrativ, în organizarea unor servicii la nivel statal, răspunzând unor nevoi comunitare, sau uzului public, în serviciul statului şi al societăţii civile.

Considerăm referirea la instituţii ca inutilă, aceste entităţi operând în regim de autorităţi publice, de autorităţi autonome ale administraţiei locale sau în regim de regii autonome sau de societăţi comerciale[13].

În consecinţă, interesul public priveşte orice persoană juridică, altele decât societăţile comerciale în relaţii civile sau comerciale.

Discuţia are importanţă dacă observăm că obiectul intervenţiei, interesul real al cumpărătorului influenţei priveşte un funcţionar, public sau privat[14].

Trebuie să interpretăm întotdeauna ca existând o singură accepţie legală,  chiar dacă uneori se face trimitere la bunuri proprietate publică (art.  176) iar alteori la interes public (art.  175). Sensul penal urmărit de legiuitor constă în ocrotirea umor valori publice.

Considerăm că soluţia unei evidente necorelări între “ocrotirea interesului public” şi “orice funcţionar” constă în ideea enunţată mai sus: nu orice intervenţie, chiar remuneratorie, este ilicită. Discreditarea funcţionarilor care acţionează în interes public poate privi nu numai pe funcţionarul unei autorităţi publice, ci şi pe orice persoana care exercită într-o societăţi comerciale un serviciu de interes public (care acţionează întotdeauna ca un mandatar al patronului), fiind supusă,   cel puţin unei supravegheri sau unui control administrativ ; condiţia suficientă este aceea a existenţei unui serviciu de interes public şi a unei persoane, remunerate sau nu,  care exercită o însărcinare (cel puţin delegată, desemnată nominal, generic responsabilă) în cadrul serviciului.

Pe de altă parte, este posibil ca un funcţionar al unei persoane juridice de drept privat să fie subiectul unei traficări a funcţiei: este cazul actelor ce dobândesc regim de acte publice.

Astfel, actele comerciale întocmite în vederea impozitării, vămuirii, înaintate (sau care trebuiesc ulterior prezentate) unei autorităţi publice pot fi obiect al traficului funcţiei (de exemplu, prin falsificări)[15].

De asemenea, actele de dreptul muncii încheiate de funcţionarul privat pot privi administraţii publice, cum ar fi cele în domeniul protecţiei sociale, al asigurărilor sociale etc. (de exemplu, se trafichează întocmirea unui act de asistenţă, de fals de pensii, de alocaţii, de şomaj etc.).

Acesta este sensul larg al interesului public care trebuie să se aibă în vedere la corecta încadrare juridică a unor manopere frauduloase.

Prevederile  codului penal referitoare la incriminarea infracţiunilor de corupţie se aplică şi funcţionarilor străini sau în legătură cu aceştia, dacă, prin tratatele internaţionale la care România este parte, nu se dispune altfel,  şi anume:

a) funcţionarilor sau persoanelor care îşi desfăşoară activitatea pe baza unui contract de muncă ori altor persoane care exercită atribuţii similare în cadrul unei organizaţii publice internaţionale la care România este parte;

b) membrilor adunărilor parlamentare ale organizaţiilor internaţionale la care România este parte;

c)  funcţionarilor sau persoanelor care îşi desfăşoară activitatea pe baza unui contract de muncă ori altor persoane care exercită atribuţii similare, în cadrul Uniunii Europene;

d) persoanelor care exercită funcţii juridice în cadrul instanţelor internaţionale a căror competenţă este acceptată de România, precum şi funcţionarilor de la grefele acestor instanţe;

e) funcţionarilor unui stat străin;

f) membrilor adunărilor parlamentare sau administrative ale unui stat străin;

g) juraţilor din cadrul unor instanţe străine (Art. 294 C.pen.)

La lit. a) şi c) se face trimitere la orice persoane  chiar nesalariate, care exercită atribuţii similare funcţionarilor din  cadrul instituţiilor Uniunii Europene.  În schimb.  legea penală se limitează la orice funcţionar al oricărui  stat străin, deci nu trimite la orice salariat (în sens de persoană cu contract de muncă).

Dar art. 308 din Codul penal adaugă faptul că dispoziţiile art. 289 – 292, 295, 297 – 301 şi 304 privitoare la funcţionarii publici se aplică în mod corespunzător şi faptelor săvârşite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice.

Într-o speţă s-a statuat că pentru existenţa infracţiunii de trafic de influenţă este necesară numai precizarea actului pentru a cărui îndeplinire urmează a se exercita influenţa făptuitorului iar, şi nu, implicarea persoanei asupra căreia influenţa urmează a fi exercitată, aşa cum se susţine în motivele de recurs. Deci, prin determinarea actului este determinată, implicit, şi persoana care îl va îndeplini, ca urmare a realei sau pretinsei influenţe a făptuitorului, şi anume funcţionarul sau alt salariat în a cărui atribuţie de serviciu intră îndeplinirea acelui act[16].

O altă instanţă a statuat că, la înşelăciune, cel ce dă banii este de bună-credinţă, iar infracţiunea de trafic de influenţă se deosebeşte de cea de înşelăciune prin obiectul său juridic care este alcătuit (relaţii sociale) categoria acelora de serviciu sau în legătură cu serviciul, în timp ce înşelăciunea vizează, exclusiv patrimoniul. În cazul infracţiunii de înşelăciune persoana care dă banii sau bunurile este de bună-credinţă, fiind indusă în eroare de către autor, pe când în cazul traficului de influenţă cel care dă banii sau bunurile este de rea-credinţă şi urmăreşte ca autorul să determine pe un funcţionar să facă sau să nu facă un act ce intră în atribuţiile sale de serviciu[17].

Pentru existenţa infracţiunii de trafic de influenţă instanţa supremă a statuat că nu este necesară nominalizarea funcţionarului asupra căruia traficantul are influenţă, fiind suficient ca el să se refere la pretinsa sau reala influenţă ce o are asupra funcţionarilor dintr-un serviciu în competenţa căruia intră rezolvarea solicitării traficului de influenţă[18].

Aceeaşi concluzie este exprimată de Înalta Curte şi într-o altă speţă, susţinând că, pentru existenţa cerinţei ca făptuitorul să invoce influenţa pe care o are asupra unui funcţionar, nu este necesar ca el să precizeze numele şi atribuţia specifică a acestuia; pentru existenţa infracţiunii este suficientă indicarea funcţiei şi autorităţii, respectiv a instituţiei având competenţa de a îndeplini un act în legătură cu atribuţiile de serviciu în discuţie.

Primirea de bani, cu promisiunea de a influenţa ofiţeri de poliţie spre a se obţine liberarea unui arestat sau pentru netrimiterea în judecată a învinuitului, satisface cerinţa prevăzută în fostul art. 257 C.pen., ca fapta să se refere la atribuţiile de serviciu ale funcţionarului asupra căruia făptuitorul pretinde că are influenţă, deoarece poliţistul, deşi nu are atribuţia de a revoca arestarea ori să soluţioneze cauza, poate acţiona în efectuarea cercetărilor în aşa fel încât să determine luarea unei atare măsuri sau adoptarea unei anumite soluţii de către procuror[19].

Într-o altă speţă se susţine că deosebirea între infracţiunile de trafic de influenţă şi înşelăciune constă în aceea că persoana înşelată este de bună-credinţă, fiind indusă în eroare de către făptuitor, câtă vreme beneficiarul traficului de influenţă urmăreşte obţinerea, cu rea-credinţă, a satisfacerii unui interes prin coruperea sau influenţarea în alt mod a unui funcţionar.

Această din urmă infracţiune subzistă şi în cazul în care făptuitorul se prevalează de un nume fictiv al funcţionarului asupra căruia pretinde a avea influenţă, fiind suficient să menţioneze atribuţiile acestuia de natură a fi apte să rezolve interesele celui care solicită intervenţia[20].

O altă instanţă a statuat că modul concret în care a acţionat inculpatul, uşurinţa cu care a indus în eroare pe partea vătămată, făcând-o să creadă tot timpul că are influenţă asupra judecătorului, dovedeşte abilitate în ceea ce prevede săvârşirea acestui gen de infracţiuni (înşelăciune). În acelaşi timp, instanţa a ţinut seama şi de atitudinea nesinceră pe care recurentul a avut-o în timpul procesului penal, susţinând că a primit banii pentru serviciile pe care le-a făcut părţii vătămate (a dus-o la arhiva tribunalului şi i-a prezentat diverşi avocaţi) susţinere care a fost contrazisă de probele administrate în cauză[21].

În consecinţă, în lumina celor de mai sus, chiar dacă pe fond procurorul a realizat o bună diferenţiere între fapta penală de trafic de influenţă şi cea de înşelăciune, fiind în prezenţa unei unice rezoluţii infracţionale, în continuare suntem nevoiţi să analizăm care este soluţia ce ar fi trebuit, în opinia noastră, să fi fost pronunţată.

La sfârşitul lunii august 2002, făptuitorul B.  A.  N. , agent de poliţie, a pretins şi a primit suma de 1500 euro de la reclamantul B.  I.  M.  pentru a-i înmatricula un autoturism VW Passat cu număr străin de înmatriculare care nu îndeplinea condiţiile tehnice, fiind fără dotări Euro 3, pentru a putea fi înmatriculat.

Făptuitorul s-a angajat în schimbul primirii sumei de bani să-i înmatriculeze autoturismul prin recarosare, iar la începutul lunii septembrie 2002, făptuitorul chiar i-a predat în acest sens actele de înmatriculare ale autoturismului, respectiv cartea de identitate, certificat de înmatriculare şi tăbliţe cu număr de înmatriculare respectiv. .

După înmatricularea autoturismului în condiţiile respective, reclamantul l-a înstrăinat unei cunoştinţe, care în luna noiembrie 2002 a pierdut actele respective, cele care au fost procura te de făptuitor, iar când noul proprietar s-a prezentat la Biroul Poliţiei Rutiere pentru a declara pierderea sau dispariţia lor, acestuia i s-a comunicat în mod oficial că autoturismul VW Passat cu  acel număr    nu figurează înmatriculat în România.

Agentul  de poliţie B.  A.  N.    l-a indus în eroare că îi va înmatricula autoturismul prin recarosare, iar în realitate i-a procurat acte de înmatriculare false, pricinuindu-i astfel o pagubă de 1.500 euro.

În cauză s-a pus în discuţie problema încadrării juridice a faptei comise de B.  A. N. , respectiv dacă  sunt elemente constitutive ale infracţiunii de trafic de influenţă prevăzute în fostul art. 257 C.pen., sau dacă fapta acestuia realizează doar conţinutul infracţiunii de înşelăciune  prevăzute în fostul art. 215 C.pen.

Discuţia are importanţă dacă observăm că obiectul intervenţiei, interesul real al cumpărătorului influenţei priveşte un funcţionar, public sau privat[22].

Prin recursul în interesul legii, declarat de procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, se învederează că instanţele judecătoreşti s-au pronunţat în mod diferit cu privire la încadrarea juridică a faptei unei persoane de a pretinde, primi sau accepta bani ori alte foloase, în vederea remiterii acestora unui funcţionar, asupra căruia pretinde că are influenţă, pentru a-l determina să facă sau să nu facă un act ce intră în atribuţiile sale de serviciu.

Astfel, se susţine că unele instanţe au considerat că o asemenea faptă constituie infracţiunea de trafic de influenţă prevăzută în art. 257 din Codul penal, iar alte instanţe au încadrat atari fapte în infracţiunea de înşelăciune prevăzută în art. 215 din acelaşi cod.

S-a relevat, în acest sens, că principalul criteriu de distincţie dintre cele două infracţiuni ar trebui să-l constituie caracterul influenţei ce o poate exercita autorul faptei asupra funcţionarului vizat de trafic, o atare influenţă neputând fi decât fie reală, fie posibilă şi credibilă, fără de care prestigiul acelui funcţionar nu ar fi afectat, iar încadrarea faptei în art. 257 din Codul penal nu s-ar justifica.

În fine, s-a argumentat că expresiei “pentru altul”, la care se referă atât art. 215 alin. 1 din Codul penal, cât şi art. 257 alin. 1 din acelaşi cod, nu are relevanţa ce i s-a atribuit de unele instanţe, pentru a diferenţia infracţiunea de înşelăciune de aceea de trafic de influenţă, câtă vreme în noţiunea “pentru altul” poate fi inclus şi funcţionarul faţă de care făptuitorul are sau pretinde că ar avea influenţă.

S-a mai subliniat că trebuie avut în vedere că, în timp ce obiectul juridic al infracţiunii de trafic de influenţă îl constituie încrederea în prestigiul şi integritatea funcţionarului aflat în serviciul unei persoane juridice, obiectul juridic al infracţiunii de înşelăciune constă doar în buna-credinţă ce trebuie să existe în cadrul relaţiilor sociale ce privesc patrimoniul.

Or, se susţine că din moment ce cumpărătorul de influenţă urmăreşte realizarea unui anumit interes, legal sau ilicit, în schimbul folosului pe care îl asigură persoanei care are influenţă sau lasă să se creadă că are influenţă asupra funcţionarului pe care pretinde că îl va determina să facă ori să nu facă un anumit act din sfera atribuţiilor sale de serviciu, nu se poate considera că ar fi prejudiciat prin fapta respectivă câtă vreme el şi-a micşorat de bunăvoie patrimoniul în schimbul serviciului dorit sau acceptat.

Ca urmare, prin recursul în interesul legii s-a cerut să se stabilească deosebirea dintre infracţiunea de trafic de influenţă şi aceea de înşelăciune în raport cu aceste criterii de distincţie.

Examinându-se recursul în interesul legii, în raport cu situaţiile invocate şi aspectele de practică judiciară la care se face referire, se constată următoarele:

Potrivit art. 257 alin. 1 din Codul penal, infracţiunea de trafic de influenţă constă în “primirea ori pretinderea de bani sau alte foloase ori acceptarea de promisiuni, de daruri, direct sau indirect, pentru sine ori pentru altul, săvârşită de către o persoană care are influenţă sau lasă să se creadă că are influenţă asupra unui funcţionar pentru a-l determina să facă ori să nu facă un act ce intră în atribuţiile sale de serviciu …”.

Spre deosebire de această infracţiune, infracţiunea de înşelăciune, astfel cum este reglementată în cuprinsul art. 215 alin. 1 din Codul penal, constă în “inducerea în eroare a unei persoane, prin prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase sau ca mincinoasă a unei fapte adevărate, în scopul de a obţine pentru sine sau pentru altul un folos material injust şi dacă s-a pricinuit o pagubă …”.

Aşa cum rezultă din prevederile menţionate, între cele două infracţiuni există deosebiri esenţiale, atât cu privire la obiectul juridic şi latura obiectivă a acestora, cât mai ales referitor la trăsăturile specifice ce caracterizează latura lor subiectivă.

Or, aceste deosebiri, ce particularizează modul de săvârşire a celor două infracţiuni, situaţiile relevate prin recursul în interesul legii nu subliniază dificultăţi de interpretare a dispoziţiilor art. 257 alin. 1 din Codul penal în comparaţie cu cele înscrise în art. 215 alin. 1 din acelaşi cod, atunci când fapta concretă se referă la oferire sau acceptare de a da bani ori alte foloase în schimbul unor acte promise de o persoană cu reală sau presupusă influenţă asupra unui funcţionar cu atribuţii de serviciu în sfera cărora intră şi posibilitatea de a îndeplini acele acte.

Mai mult, soluţiile invocate în sprijinul sesizării cu recurs în interesul legii nu conţin elemente de comparare care să justifice cerinţa de a se da dezlegare într-o problemă de încadrare juridică diferită dată de instanţe cu privire la speţe identice, hotărârile la care s-a făcut referire în anexele privind fapte săvârşite în condiţii diferite, care, evident, nu ar justifica aceeaşi încadrare juridică.

Aşa fiind şi cum, în raport cu dispoziţiile art. 4142 alin. 1 din Codul de procedură penală, se poate cere Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, prin exercitarea căii extraordinare de atac a recursului în interesul legii, să se pronunţe numai asupra chestiunilor de drept care au primit o soluţionare neunitară din partea instanţelor judecătoreşti, iar nu şi atunci când soluţiile evocate privesc situaţii-premisă diferite, se constată că nu sunt întrunite condiţiile pentru a se adopta o soluţie în interesul legii cu privire la încadrarea juridică a faptei la care se referă sesizarea.

În consecinţă, Secţiile Unite au respins recursul în interesul legii declarat de procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie cu privire la încadrarea juridică a faptei persoanei de a pretinde, primi sau accepta bani ori alte foloase, în vederea remiterii acestora unui funcţionar asupra căruia pretinde că are sau lasă să se creadă că are influenţă, pentru a-l determina să facă ori să nu facă un act ce intră în atribuţiile sale de serviciu, în infracţiunea de trafic de influenţă prevăzută de art. 257 din Codul penal şi nu de înşelăciune prevăzută de art. 215 din Codul penal[23].     

Din examinarea probelor administrate în cauză, Curtea, prin Decizia nr.1 din 7 ianuarie 2002, nu a reţinut că inculpatul ar fi primit un calculator în schimbul exercitării de influenţe asupra primarului, ci în limita atribuţiilor ce-i reveneau în calitate de consilier municipal şi că nu există legătură între acel demers şi primirea folosului.

Dar, acceptarea dovedită a calculatorului, chiar cu titlu de împrumut, nu justifică soluţia primei instanţe, menţinută de instanţa de recurs ca urmare a casării deciziei de condamnare pronunţată în apel, de achitare pentru motivul că fapta imputată nu există.

În adevăr, obţinerea calculatorului în astfel de condiţii, chiar dacă nu constituie infracţiunea de trafic de influenţă, deoarece lipseşte intenţia infracţională ce caracterizează latura subiectivă a infracţiunii prevăzute în art. 257 C. pen., impune concluzia că, totuşi, fapta există, dar nu întruneşte, sub aspectul laturii subiective, elementele constitutive ale unei infracţiuni, fiind incidente prevederile art. 10 alin. (1) lit. d C. pr. pen.

Europarlamentarul P.S.D., fost ministru de externe, face subiectul unei anchete a Parlamentului European, după ce reporteri ai The Sunday Times, care pretindeau ca sunt lobbyisti, au convins mai mulţi europarlamentari să introducă un amendament în Comisia pentru Afaceri Juridice a Parlamentului European, la o lege care prevedea scurtarea perioadei de restituire a unui depozit bancar de la patru săptămâni la o săptămână, Directiva europeană cu privire la fondurile de garantare a depozitelor(94/19/EC), contra unei sume ce putea ajunge până la 100.000 de euro pe an. Românul a fost unul dintre cei trei europarlamentari care au acceptat oferta falşilor lobbyisti.

Parlamentul European a anunțat, duminică, deschiderea unei anchete privind acuzațiile de corupție aduse împotriva a trei europarlamentari, printre care și românul.

După ce amendamentul a fost depus, românul le-a trimis un e-mail falșilor lobbyiști ce au pretins că sunt reprezentanţii unei firme de lobby, numită Tyler Jones, care promova interesele unui grup de bănci cu mesajul: “Doar ca să ştiţi ca amendamentul pe care îl vreţi a fost depus la timp”. Ulterior, europarlamentarul român a trimis companiei de lobby o factură de 12.000 de euro pentru “servicii de consultanţă”.

“Este un contract legal. Avem dreptul să fim membri în aceste advisory boards, avem dreptul să funcţionăm în calitate de consultanţi politici, cu singura obligaţie de a nu transfera informații confidenţiale”, a spus europarlamentarul[24] .

“Deci, au cerut sa depun un amendament și eu nu am făcut lucrul acesta. Dar, după aceea mi-am spus că, totuși, ținând cont de faptul că eu sunt consultant al acestei firme și că nu este cazul să acţionez pentru ea și în numele ei, ci doar să îi dau sfaturi în legătură cu eventuale politici de promovat, am refuzat să depun acest amendament”, a detaliat europarlamentarul.

Actuala directivă conține un termen de 30 de zile[25].

Luarea de mită reprezintă fapta funcţionarului care, direct sau indirect, pretinde ori primeşte bani sau alte foloase care nu i se cuvin ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase sau nu o respinge, în scopul de a îndeplini, a nu îndeplini ori a întârzia îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu sau în scopul de a face un act contrar acestor îndatoriri.

Aici nu avem un lobby, să zicem că avem un contract de consultanţă.  Un contract de consultanţă în formă legală poate fi cu o cauză ilicită (vezi  art. 948 C. civ.  ), fiind deci nul (fără efect). Noţiunea de cauză a obligaţiei trebuie luată în sensul de finalitate,de scop (ilicit), în lipsa căruia debitorul nu s-ar fi obligat, el situându-se anterior (quia), chiar dacă efectele se produc ulterior (ut). Un asemenea folos (contractual)devine folos necuvenit,în sensul legii  penale.

Trebuie totuși să amintim: în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  659 din 15 septembrie 2011 au fost publicate Normele Metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Potrivit normelor, sistemele şi indicatorii de fraudă ce trebuie avuţi în vedere, în baza principiului bunelor practici, în scopul identificării indiciilor privind o posibilă fraudă, în situaţiile în care evaluarea riscurilor indică un risc de fraudă ridicat, sunt prevăzuţi în Anexa nr. 1, – sisteme şi indicatori de fraudă.

Această anexă conţine informaţii cuprinse în documentul de lucru elaborat de Comisia Europeană “Notă informativă privind indicatorii de fraudă pentru FEDR, FSE şi FC”[26].

La pct. 4.3 se prezintă, pe baza unui caz real, un sistem de fraudare când  serviciile ce erau însoţite de contracte de consultanţă detaliate, cu facturile şi rapoartele aferente. Aspectele acoperite erau relevante pentru operaţiunile contractantului şi ofereau recomandări adecvate privind eficientizarea anumitor activităţi. Contractantul a pus în aplicare majoritatea recomandărilor. Contractele aplicabile conţineau toate explicaţiile necesare, iar onorariile au fost considerate rezonabile.

Cu toate acestea, serviciile unora dintre societăţile contractate nu fuseseră utilizate anterior. Contractele nu descriau serviciile care urmau a fi furnizate de către societăţi, dar prezentau în detaliu persoanele care urmau să ofere serviciile şi onorariile pe oră percepute. CV-urile persoanelor nu erau disponibile. Onorariile societăţilor noi erau mai ridicate. Reprezentanţii societăţii nu au putut explica onorariile mai mari sau natura serviciilor care urmau să fie oferite.

În plus, facturile emise de aceste societăţi pentru serviciile suplimentare prestate nu descriau caracteristicile acestora, menţionând doar numărul contractului. Costurile erau reprezentate sub formă de sumă forfetară, fără o defalcare în funcţie de orele lucrate, tariful orar, cheltuielile de călătorie sau alte cheltuieli. Nu existau rapoarte de călătorie sau rapoarte de sinteză. Nu existau informaţii suplimentare privind aceste societăţi; angajatorul nu a putut oferi decât asigurări verbale privind serviciile furnizate.

În sfârşit, adresa de corespondenţă de pe facturi era o căsuţă poştală, iar societăţile nu apăreau în lista abonaţilor telefonici.

Ca  indicatori de fraudă sunt enumerate situații în care:

- nu există acorduri sau contracte încheiate oficial; cu toate acestea, se plătesc sume mari pentru “servicii prestate”, pe baza unor facturi conţinând date insuficiente;

- există acorduri sau contracte oficiale, dar acestea sunt vagi în ceea ce priveşte serviciile care urmează a fi prestate, şi nu există facturi detaliate, rapoarte de călătorie sau studii care să justifice cheltuielile;

- serviciile plătite au fost utilizate pentru obţinerea, distribuirea sau utilizarea unor informaţii ori date protejate prin legi sau regulamente;

- serviciile plătite aveau scopul de a influenţa în mod ilegal conţinutul unei cereri, evaluarea unei propuneri sau estimări de preţ, selecţia de surse pentru atribuirea de contracte ori negocierea unui contract, a unei modificări sau a unei revendicări. Nu este important dacă atribuirea se face de către contractantul principal ori un subcontractant de la orice nivel;

- serviciile plătite au fost obţinute sau efectuate prin încălcarea unui statut ori a unui regulament care interzice practicile antreprenoriale neloiale sau conflictele de interese.

În concluzie, dacă legiuitorul va fi suficient de motivat, va adopta, printre multe alte iniţiative, și un proiect privind lobby-ul.

Diferenţa dintre lobby și trafic este dată de desfășurarea transparentă a unei activităţi

-          comerciale, nu civile,

-          cu aplicarea reglementărilor comerciale,

-          și fiscale,

-          exceptând un conflict de interese.

În consens cu toată doctrina de până astăzi, dacă prin direct/indirect faptele se limitau la un interpus,  la o activitate de intermediere, pentru sine sau pentru altul desemnează, logic, un folos/retribuţie/recompensă necuvenite legate de persoana subiectului activ al infracțiunii – de exemplu,  pentru soţul său ori pentru o rudă sau prieten și chiar pentru o asociaţie, se înțelege, legată în orice fel, raportată la subiectul activ [27] . Caracterul de necuvenit vine de la caracterul de remuneraţie, de folos necuvenit [28] . Introducerea  conflictului de interese nu avea cum să modifice reglementarea anterioară.

Dar să mergem și mai înainte. Sursa era vechiul cod penal promulgat cu Înaltul Decret Regal nr.  471 din 17 martie 1936[29] . ”Lui sau altuia”, folos sau remuneraţie (art. 252 alin. 1) era inclus și  într-o agravantă (de la unu la 3 ani, față de cadru, de la 6 luni la 2 ani), dacă culpabilul primea vreun dar, folos sau remuneraţie, iar originea textului ţ era codul penal italian : ”lui sau altuia, bani sau alte lucruri, ca retribuţie pentru intervenția sa. ” (art. 346)[30] .

Cu ocazia dezbaterilor prilejuite de elaborarea codului din 1936 s-a ridicat problema intermediarilor, salariaţi, avocaţi, mandatai etc.  S-a răspuns atunci că exerciţiul normal, obişnuit al  unei profesii nu intră în elementul constitutiv al infracţiunii; legea  sancţionând  doar prevalarea, invocarea la autorităţi de o influenţă, reală sau închipuită, presupusă.  Ceea ce caracterizează infracţiunea este influenţa ilegală,  invocată de subiectul  activ în afara cadrului profesional normal[31].

Banii, valorile sau orice alte bunuri primite sunt supuse confiscării, iar când acestea nu se mai găsesc, se dispune confiscarea prin echivalent (Art.291 alin.2)

Făptuitorul nu se pedepseşte dacă denunţă fapta mai înainte ca organul de urmărire penală să fi fost sesizat cu privire la aceasta.

Banii, valorile sau orice alte bunuri se restituie persoanei care le-a dat, dacă au fost date după denunţul prevăzut în alin. (2).

Banii, valorile sau orice alte bunuri date sau oferite sunt supuse confiscării, iar dacă acestea nu se mai găsesc, se dispune confiscarea prin echivalent (Art.292 alin.2-4)

Trimiterea la confiscare ca măsură de siguranţă se va considera făcută şi la confiscarea extinsă, în baza art. IV şi art. V din Legea nr. 63/2012.

Banii, valorile sau orice alte bunuri primite de făptuitor se confiscă, în natură sau prin echivalent bănesc, după caz, şi nu se restituie beneficiarilor traficului de influenţă care denunţă autorităţii fapta mai înainte ca organul de urmărire penală să fi fost sesizat. În raport cu prevederile menţionate, decizia de îndrumare nr. 3/1973 nu poate constitui un temei pentru neconfiscarea valorilor şi restituirea lor persoanei care le-a dat[32].

Denunţătorul, în cazul infracţiunii de trafic de influenţă, prevăzută de art. 257 alin. (1) din Codul penal, raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000, nu are în procesul penal calitatea de parte vătămată sau de parte civilă, în înţelesul dat prin dispoziţiile art. 24 Cod procedură penală; el este, în realitate, autorul unei fapte prevăzute de legea penală respectiv a faptei încriminată prin dispoziţiile art. 61 din Legea nr. 78/2000 (modificată prin Legea nr. 116/2003) – care, potrivit alineatului 2 al aceluiaşi articol, exonerat de răspundere penală, deoarece a denunţat fapta de trafic de influenţă înainte ca organele de urmărire penală să fi fost sesizate pentru acea faptă.

Din aceeaşi raţiune, legiuitorul a prevăzut, prin dispoziţiile alineatului 4 al art. 61 din aceeaşi lege, obligaţia autorului traficului de influenţă de a restitui denunţătorului banii, valorile sau bunurile date pentru cumpărarea influenţei, obligaţie care nu are însă caracterul unei reparări a pagubei cauzate prin infracţiune, în sensul art. 14 C.pr.pen..

Pe de altă parte, chiar dacă s-ar admite că denunţătorului – care a fost legal citat şi care s-a prezentat la judecată – i s-a atribuit o calitate procesuală greşită, acest fapt nu echivalează cu judecarea cauzei „în lipsa unei părţi nelegal citate” astfel cum prevăd dispoziţiile art. 379 alin. (2) Cod procedură penală, şi nu poate constitui motiv pentru desfiinţarea hotărârii apelate şi trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă, reţinându-se împrejurarea că în considerentele şi în dispozitivul hotărârii apelate, prima instanţă, atunci când se referă la restituirea sumelor de bani către denunţător, îl denumeşte pe acesta, în mod impropriu, „parte vătămată” sau „parte civilă’ (denumire sub care a fost citat şi la judecata în apel) nu are nici o relevanţă asupra calităţii procesuale reale a denunţătorului şi nu a influenţat în nici un fel judecata[33].

Potrivit art. 61 din Legea nr. 78/2000, în cazul infracţiunii de cumpărare de influenţă, banii, valorile sau orice alte bunuri se restituie făptuitorului care denunţă autorităţii fapta mai înainte ca organul de urmărire să fi fost sesizat pentru acea faptă. Conform art. 163 alin. (1) C. pr. pen., măsurile asigurătorii se iau în cursul procesului penal de procuror sau de instanţa de judecată şi constau în indisponibilizarea, prin instituirea unui sechestru, a bunurilor mobile şi imobile, în vederea confiscării speciale, a reparării pagubei produse prin infracţiune, precum şi pentru garantarea executării pedepsei amenzii. Cum inculpata a produs prin infracţiunea săvârşită de ea o pagubă martorelor V.A., V.V. şi M.N. iar acestea au denunţat autorităţii fapta lor mai înainte ca organul de urmărire să fi fost sesizat pentru acea faptă, este justificată înfiinţarea sechestrului asigurător asupra bunurilor inculpatei, arătându-se că nu prezintă importanţă, sub aspectul valabilităţii măsurii asigurătorii, împrejurarea că bunul sechestrat este proprietate comună, câtă vreme inculpata este coproprietar[34].


[1] psnews.ro

[2] A se vedea, de exemplu, T. S., s. pen.  , dec. nr.  2287/1970, în C. D.  , p. 412 şi în „R. R. D.”  nr. 9/1970, p. 159; D. Ciuncan, Traficul de influenţă şi înşelăciunea, în „R. D. P. ”nr. 3/1998, p. 30.

[3] Curtea Supremă de Justiţie, Completul de 9 judecători, Decizia nr.1 din 7 ianuarie 2002

[4] A se vedea, de exemplu; TS, Col. pen., dec. nr. 40/1970, în C. D. , p. 381; T. reg. Suceava, dec. pen. nr.  1379/1965, în „J. N.” nr. 10/1965, p. 165.

Este necesar ca funcţionarul  (pe lângă care inculpatul are sau lasă să se înţeleagă că ar avea influenţă) să fie competent a rezolva favorabil pretenţiile celui care solicită intervenţia (C. Apel Constanţa, dec. pen. nr. 160/1996, în „Dreptul” nr. 6/1997, p. 128 şi dec. nr.  129/1996, cit. supra).

[5] Trib. reg. Banat, dec. pen. nr.  2034/1963, în „ J. N.” nr. 1/1965, p. 172; Chiar dacă nu este menţionat numele funcţionarului, fiind suficient să fie determinabil ( T. S. , s. pen. , dec. nr. 19/1973, în „R. R. D.”  nr. 2/1974 ;  T. J. Ilfov, dec. nr. 60/1969, în „R. R. D.”  nr. 4/1969, p. 185;C. Apel Braşov, dec. pen. nr. 15/A/1996, cit. apud Th. Mrejeru ş. a. , Infracţiunile de corupţie, , All Beck, 2000, p. 226).   Dacă  fapta s-a săvârşit după  îndeplinirea actului putem avea o înşelăciune (O. Loghin, T. Toader, Drept penal român, Partea specială, ed. a IV-a, Şansa, 2001, p. 414; Th. Mrejeru ş. a. , Infracţiunile de corupţie,  p. 35). C. S. J. , s. pen. , prin dec. nr. 2670/1999, cit. apud Th. Mrejeru ş. a. , Infracţiunile de corupţie, p. 230, a reţinut concursul dacă numai unii funcţionari au fost nominalizaţi. La înşelăciune,  cel ce dă este de bună-credinţă, în eroare (C. S. J. , s. pen.,dec. nr. 5438/2001, în “Dreptul”nr. 4/2003, p. 204).

[6] T. reg. Maramureş, dec. pen. nr.  253/1962, în „J.N. ”, nr. 8/1963, p. 170.

[7] S. Kahane, Infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul, în V. Dongoroz ş.a. Explicaţii teoretice ale Codului penal român, voI. IV, Partea specială, Editura Academiei, Bucureşti, 1972, p.156.

[8] Ibidem, Gh. Dărângă, D. Lucinescu, Comentariu, în Colectiv, Codul penal al R.S.R. comentat şi adnotat, Partea specială voI. 1, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1977, p. 102.

[9] Curtea Supremă de Justiţie, Secţia penală, Decizia nr.442 din 30 ianuarie 2003

[10] A se vedea, de exemplu, T. S., s. pen.  , dec. nr.  2287/1970, în C. D.  , p. 412 şi în „R. R. D.”  nr. 9/1970, p. 159; D. Ciuncan, Traficul de influenţă şi înşelăciunea, în „R. D. P. ”nr. 3/1998, p. 30.

[11] Remiterea unei sume de bani unui funcţionar, din partea unei persoane, pentru ca acestea să îndeplinească un act privitor la îndatoririle sale de serviciu, întruneşte elementele complicităţii la infracţiunea de luare de mită, iar nu ale infracţiunii de trafic de influenţă, întrucât iniţiativa ilicităţii aparţine funcţionarului.(T. S. , s. pen., dec. nr.  1435/1983, în C. D., p. 247-248); a se vedea şi S. Kahane, op.cit., p. 156 pentru abuz.

[12] Ibidem. Peste plata influenţei, pretinde (mincinos) un folos şi pentru funcţionar, amăgirea prin care s-a săvârşit şi traficarea constituind prin ea însăşi o înşelăciune, iar traficul serveşte ca mijloc fraudulos pentru realizarea amăgirii (în concurs).

[13] Cu privire la domeniul public a se vedea L. Giurgiu, Domeniul public, Editura Tehnică, Bucureşti, 1997, p. 69 sqq.

Cu privire la serviciile publice a se vedea A Iorgovan, Tratat de drept administrativ, Nemira, Bucureşti 1996, p. 193 şi p. 106.

[14] În sensul subiectului pasiv subsidiar limitat doar la “organizaţii de stat şi publice” aminteşte V. Dobrinoiu, în Corupţia în dreptul penal român, Atlas Lex, Bucureşti, 1995, p. 310.

[15] Vor constitui falsuri în înscrisuri oficiale contrafacerile sau alterările de timbru sec, ştanţări, compostări, perforări, denumiri de origine, titluri de bancă, menţiuni privind brevetele, orice acte ce produc efecte juridice care privesc autorităţile publice şi sunt depuse la acestea sau sunt întocmite pentru aceste autorităţi (cum ar fi declaraţiile de impozitare, chitanţele fiscale, declaraţiile vamale, actele de protecţie socială sau asigurări sociale etc.). În cazul în care înscrisul pe care îl foloseşte făptuitorul nu este fals , ci mincinos nu se poate reţine infracţiunea de fals. Nu trebuie să se confunde folosirea  de acte scrise mincinoase cu servirea de înscrisuri false.

[16] S.mil., dec. nr. 52 din 18 decembrie 1995.

[17] C.A. Constanţa, dec. pen. nr.  160/1996.

[18] ICCJ, dec.nr. 1040 din 23 aprilie 1998, 4/1999, 67, Bul. jud. p.479 şi în Dreptul nr. 10/1999, p. 162.

[19] Completul de 9 judecători, dec. nr. 15 din 5.02.2001, în „Curierul judiciar” nr. 3/2002, p. 101.

[20] ICCJ, dec.nr. 5438 din 7.12.2001, în „Curierul judiciar” nr. 11/2002 p. 85.

[21] ICCJ, dec.nr.  728 din 13 februarie 2003 (dosar nr. 3130/2002), aflată pe site-ul www.scj.ro

[22] În sensul subiectului pasiv subsidiar limitat doar la “organizaţii de stat şi publice” aminteşte V. Dobrinoiu, în Corupţia în dreptul penal român, Atlas Lex, Bucureşti, 1995, p. 310.

[23] Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţiile Unite, Decizia nr. XXXV, din 7 mai 2007,  Dosar nr. 9/2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  764 din 12 noiembrie 2007

[24] Mediafax.

[25] Ana Ilie , Ziare.com, 20 martie 2011.

[26] COCOF 09/0003/00-RO; http://dorin.ciuncan.com

[27] S. Kahane, în Explicații teoretice, vol. IV, 1972,  p. 155, Gh. Dărîngă, D. Lucinescu, în Codul penal, comentat și adnotat,Partea specială, vol. II, 1977, p. 102 C. Duvac, în Gh. Diaconescu, Tratat de drept penal, Parte specială, C. H. Beck, 2009, p. 478, D. Ciuncan, Prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, Univers juridic, 2009, p. 294

[28] S. Kahane, în Explicații teoretice, vol. IV, 1972,  p. 154,  Boroi, Drept penal, p. 375,  Laura Codruța Lascu, Corupţia și crima organizată, Alma Mater, 2002, p. 76, D. Ciuncan, Prevenirea, p. 266

[29] V. Dongoroz,Despre traficul de influență, ”Curierul judiciar nr. 4/1922, pp. 49 sqq

[30] I. Ionescu Dolj, în “Codul penal Carol al II-lea adnotat“ , de C. Rătescu ş.a.,vol.II, Socec, 1937, p.143 sqq. http://dorin.ciuncan.com

[31] Discuţii parlamentare în “Codul penal Carol al II-lea adnotat“, de C.Rătescu ş.a.,vol.II, p.144.

[32] ICCJ , Completul de 9 judecători, decizia nr.112 din 7 octombrie 2002

[33] Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia penală, Decizia nr.1888 din 28 mai 2008, Dosar nr. 3750/44/2006

[34] Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia penală, Dosar nr. 9052/108/2012, Decizia nr.212/2014 din 22 ianuarie 2014

CONTROLUL JUDICIAR IERARHIC ÎN MINISTERUL PUBLIC

CONTROLUL JUDICIAR IERARHIC ÎN MINISTERUL PUBLIC

Regimul constituţional al procesului penal este definit, între altele, prin normele şi principiile Legii fundamentale privind separaţia puterilor, obligativitatea respectării Constituţiei şi a legilor ţării şi consacrarea dreptăţii ca valoare supremă a statului de drept. 

Rolul Ministerului Public, stabilit prin art. 131 alin. (1) din Constituţie, este acela de a reprezenta, în activitatea judiciară, interesele generale ale societăţii.

Ministerul Public este conceput ca un sistem piramidal, în care măsurile de aplicare a legii adoptate de procurorul ierarhic superior sunt obligatorii pentru procurorii din subordine, definindu-se  principiul exercitării ierarhice a controlului în cadrul Ministerului Public.

Potrivit art 132 alin. (1) din Constituţia României, “procurorii îşi desfăşoară activitatea potrivit principiului legalităţii, al imparţialităţii şi al controlului ierarhic”.

Principiul imparţialităţii, pe care se întemeiază activitatea procurorilor, decurge din apartenenţa acstora  la autoritatea judecătorească . Aplicarea principiului legalităţii în activitatea procurorilor impune ca  exercitarea atribuţiilor prevăzute de lege să urmeze în mod obligatoriu dispoziţiile legii, fără posibilitatea de a acţiona întemeindu-se pe criterii de oportunitate, în adoptarea unor sau  în alegerea procedurilor.

Ca o garanţie a respectării de către procurori a acestor principii în activitatea lor, Constituţia a consacrat principiul unităţii de acţiune a membrilor Ministerului Public, sub forma controlului ierarhic.

În exercitarea atribuţiilor de autoritate publică, prin aplicarea principiului controlului ierarhic, se asigură îndeplinirea funcţiei procurorilor de reprezentare a intereselor întregii societăţi.

Procedura din cursul urmăririi penale este nepublică şi necontradictorie.  Prin instituirea controlului judecătoresc în faza de urmărire penală se desfiinţează, în fapt, controlul ierarhic – apreciază Curtea Constituţională –  şi se transferă atribuţia de control în sarcina instanţelor judecătoreşti, în afara competenţei fireşti a acestora – prevăzută în art. 6 alin. (1) din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale şi în legile interne – de a soluţiona cererile persoanelor fizice în cazurile de încălcare a drepturilor subiective şi a intereselor legitime ale acestora.

Atacând el însuşi în justiţie măsura de infirmare a soluţiei adoptate într-o cauză, de către procurorul ierarhic superior,  procurorul autor al soluţiei infirmate nu îşi apără un drept subiectiv propriu, pentru că el nu este parte în cauza pe care o soluţionează, ci autoritate competentă să instrumenteze şi să soluţioneze cauza.

Menţinerea controlului ierarhic în limitele care rezultă din textul Constituţiei, adică în cadrul ierarhiei Ministerului Public, nu ştirbeşte cu nimic drepturile subiective ale părţilor din cauză,  în condiţiile în care legea le permite să atace direct în justiţie orice act şi orice măsură adoptate de procuror.

Plângerea împotriva măsurilor luate sau a actelor efectuate de procuror ori efectuate pe baza dispoziţiilor date de acesta se rezolvă de prim-procurorul parchetului sau, după caz, de procurorul general al parchetului de pe lângă curtea de apel ori de procurorul şef de secţie al parchetului.

În cazul când măsurile şi actele sunt ale prim-procurorului, ale procurorului general al parchetului de pe lângă curtea de apel, ale procurorului şef de secţie al parchetului ori au fost luate sau efectuate pe baza dispoziţiilor date de către aceştia, plângerea se rezolvă de procurorul ierarhic superior.

Aceste dispoziţiile se aplică în mod corespunzător atunci când ierarhia funcţiilor într-o structură a parchetului e stabilită prin lege specială (alin.3 al art.339  din Noul Cod de procedură penală).

Noul Cod de procedură penală are ca scop esenţial să răspundă imperativelor funcţionării unei justiţii moderne, adaptate aşteptărilor sociale, precum şi necesităţii creşterii calităţii acestui serviciu public.

După cum se arată în Tezele prealabile privind elaborarea proiectului Codului de procedură penală[1], se păstrează caracterul predominant continental european, dar ca noutate, introduce multe elemente de tip adversial, adaptate corespunzător la propriul nostru sistem legislativ.

În privinţa participanţilor în procesul penal, se aduc câteva modificări substanţiale. Astfel, în cadrul organelor judiciare, alături de instanţele judecătoreşti şi organele de urmărire penală, au fost cuprinşi: judecătorul de drepturi şi libertăţi şi judecătorul de cameră preliminară, care vor avea atribuţii specifice în materia drepturilor şi libertăţilor suspectului sau inculpatului, respectiv în verificarea legalităţii administrării probelor în faza de urmărire penală şi a legalităţii sesizării instanţei de judecată de către procuror.

În cursul urmăririi penale, judecătorul de drepturi şi libertăţi soluţionează, cererile, propunerile, plângerile, contestaţiile sau orice alte sesizări privind:

a) măsurile preventive;

b) măsurile asigurătorii;

c) măsurile de siguranţă cu caracter provizoriu;

d) actele procurorului, în cazurile expres prevăzute de lege;

e) încuviinţarea percheziţiilor, a folosirii metodelor şi tehnicilor speciale de supraveghere sau cercetare ori a altor procedee probatorii potrivit legii;

f) procedura audierii anticipate;

g) alte situaţii expres prevăzute de lege.

Persoana a cărei plângere împotriva soluţiei de clasare sau renunţare la urmărirea penală, dispusă prin ordonanţă sau rechizitoriu, a fost respinsă conform art. 339 poate face plângere la judecătorul de cameră preliminară de la instanţa căreia i-ar reveni, potrivit legii, competenţa să judece cauza în primă instanţă.

Prin noul cod, au fost definite părţile în procesul penal (inculpatul, partea civilă şi partea responsabilă civilmente), cu drepturile şi obligaţiile acestora.    Alături de părţi, printre participanţii la procesul penal figurează şi subiecţii procesuali principali (suspectul şi persoana vătămată), precum şi alţi subiecţi procesuali (martorul, expertul, interpretul, agentul procedural, organele speciale de constatare etc.)[2].

Cu prilejul examinării prevederii cuprinse în art. 64 alin. (3) din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, modificat prin Ordonanţa de urgenţă  nr. 60/2006,  prin care se instituie controlul judecătoresc asupra măsurii de infirmare a soluţiei adoptate de procuror, la cererea procurorului care a adoptat soluţia infirmată, Curtea Constituţională a constatat că o modificare a legii în acest sens  contravine principiului controlului ierarhic consacrat prin art. 132 alin. (1) din Constituţie[3]. Contravenind textului constituţional, o asemenea dispoziţie nu se justifică prin nici o altă normă din Legea fundamentală sau din actele normative internaţionale privind apărarea drepturilor omului, la care România este parte.

Noul Cod de procedură penală a clarificat o serie de probleme practice, dar au rămas vechi controverse, pe lângă faptul că au apărut noi întrebări.

Referitor la infirmarea actelor procesuale sau procedurale, Noul Cod de procedură penală arată că atunci când procurorul constată că un act sau o măsură procesuală a organului de cercetare penală nu este dată cu respectarea dispoziţiilor legale sau este neîntemeiată, o infirmă motivat, din oficiu sau la plângerea persoanei interesate.

Aceste norme se aplică şi în cazul verificării efectuate de către procurorul ierarhic superior cu privire la actele procurorului ierarhic inferior (art. 304 alin.  2 Ncpp).

Mai amintim dispoziţiile privind  preluarea cauzelor de la alte parchete (art. 325) şi  cele privind trimiterea cauzei la un alt parchet (art. 326 ).

Astfel, procurorii din cadrul parchetului ierarhic superior pot prelua, în vederea efectuării sau supravegherii urmăririi penale, cauze de competenţa parchetelor ierarhic inferioare, prin dispoziţia motivată a conducătorului parchetului ierarhic superior.

Aceste dispoziţii se aplică în mod corespunzător şi când legea prevede o altă subordonare ierarhică.

De asemenea, când există o suspiciune rezonabilă că activitatea de urmărire penală este afectată din pricina împrejurărilor cauzei sau calităţii părţilor ori a subiecţilor procesuali principali ori există pericolul de tulburare a ordinii publice, procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, la cererea părţilor, a unui subiect procesual principal sau din oficiu, poate trimite cauza la un parchet egal în grad, dispoziţiile art. 73 şi 74 fiind aplicabile în mod corespunzător.

Organizarea judiciară urmăreşte ca finalitate asigurarea respectării drepturilor şi a libertăţilor fundamentale ale persoanei prevăzute, în principal, în următoarele documente: Carta internaţională a drepturilor omului, Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, Convenţia Organizaţiei Naţiunilor Unite asupra drepturilor copilului şi Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene, precum şi pentru garantarea respectării Constituţiei şi a legilor ţării.

Organizarea judiciară are, de asemenea, ca obiectiv de bază asigurarea respectării dreptului la un proces echitabil şi judecarea proceselor de către instanţe judecătoreşti în mod imparţial şi independent de orice influenţe extranee.

Titlul III din Legea nr. 304 din 28 iunie 2004 privind organizarea judiciară[4] reglementează Ministerul Public.

Ministerul Public îşi exercită atribuţiile în temeiul legii şi este condus de procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.

Procurorii îşi desfăşoară activitatea potrivit principiilor legalităţii, imparţialităţii şi controlului ierarhic, sub autoritatea ministrului justiţiei, în condiţiile legii.

Procurorii îşi exercită funcţiile în conformitate cu legea, respectă şi protejează demnitatea umană şi apără drepturile persoanei.

Parchetele sunt independente în relaţiile cu instanţele judecătoreşti, precum şi cu celelalte autorităţi publice.

Prima formă a art. 64 din Legea nr. 304 arăta că dispoziţiile procurorului ierarhic superior, date în scris şi în conformitate cu legea, sunt obligatorii pentru procurorii din subordine.

În soluţiile dispuse, procurorul este independent, în condiţiile prevăzute de lege. Procurorul poate contesta la Consiliul Superior al Magistraturii, în cadrul procedurii de verificare a conduitei judecătorilor şi procurorilor, intervenţia procurorului ierarhic superior, în orice formă, în efectuarea urmăririi penale sau în adoptarea soluţiei.

Soluţiile adoptate de procuror pot fi infirmate motivat de către procurorul ierarhic superior, când sunt apreciate ca fiind nelegale. Măsura infirmării este supusă controlului instanţei competente să judece cauza în fond, la cererea procurorului care a adoptat soluţia.

Lucrările repartizate pot fi trecute altui procuror numai în cazul suspendării sau al încetării calităţii acestuia, potrivit legii, ori, în absenţa sa, dacă există cauze obiective care justifică urgenţa şi care împiedică rechemarea sa. Procurorul poate contesta la Consiliul Superior al Magistraturii, în cadrul procedurii de verificare a conduitei judecătorilor şi procurorilor, măsura dispusă de procurorul ierarhic superior.

Dispoziţia cuprinsă în fraza a doua a alin. (3) a fost declarată ca fiind neconstituţională (Decizia Curţii Constituţionale nr. 345/2006).

O altă modificare a fost adusă prin Ordonanţa de urgenta nr. 50 din 28 iunie 2006.

Art. 64 – (1) Dispoziţiile procurorului ierarhic superior, date în scris şi în conformitate cu legea, sunt obligatorii pentru procurorii din subordine.

(2) În soluţiile dispuse, procurorul este independent, în condiţiile prevăzute de lege. Procurorul poate contesta la Consiliul Superior al Magistraturii, în cadrul procedurii de verificare a conduitei judecătorilor şi procurorilor, intervenţia procurorului ierarhic superior, în orice formă, în efectuarea urmăririi penale sau în adoptarea soluţiei.

(3) Soluţiile adoptate de procuror pot fi infirmate motivat de către conducătorul parchetului, când sunt apreciate ca fiind nelegale. Soluţiile adoptate de conducătorii parchetelor pot fi infirmate, motivat, de conducătorul parchetului ierarhic superior.

(4) Lucrările repartizate unui procuror pot fi trecute altui procuror în următoarele situaţii:

a) suspendarea sau încetarea calităţii de procuror, potrivit legii;

b) în absenţa sa, dacă există cauze obiective care justifică urgenţa şi care împiedică rechemarea sa;

c) lăsarea cauzei în nelucrare în mod nejustificat mai mult de 30 de zile.

(5) Procurorul poate contesta la Consiliul Superior al Magistraturii, în cadrul procedurii de verificare a conduitei judecătorilor şi procurorilor, măsura dispusă, potrivit alin. (4), de conducătorul parchetului.

Potrivit art. V al Ordonanţei de urgenta nr. 60 din 6 septembrie 2006[5] ,

Art. 64 – (1) Dispoziţiile procurorului ierarhic superior, date în scris şi în conformitate cu legea, sunt obligatorii pentru procurorii din subordine.

(2) În soluţiile dispuse, procurorul este independent, în condiţiile prevăzute de lege. Procurorul poate contesta la Consiliul Superior al Magistraturii, în cadrul procedurii de verificare a conduitei judecătorilor şi procurorilor, intervenţia procurorului ierarhic superior, în orice formă, în efectuarea urmăririi penale sau în adoptarea soluţiei.

(3) Soluţiile adoptate de procuror pot fi infirmate motivat de către procurorul ierarhic superior, când sunt apreciate ca fiind nelegale.

(4) Lucrările repartizate unui procuror pot fi trecute altui procuror în următoarele situaţii:

a) suspendarea sau încetarea calităţii de procuror, potrivit legii;

b) în absenţa sa, dacă există cauze obiective care justifică urgenţa şi care împiedică rechemarea sa;

c) lăsarea cauzei în nelucrare în mod nejustificat mai mult de 30 de zile.

(5) Procurorul poate contesta la Consiliul Superior al Magistraturii, în cadrul procedurii de verificare a conduitei judecătorilor şi procurorilor, măsura dispusă, potrivit alin. (4), de procurorul ierarhic superior.

Art. 65 din Legea nr.  304/2004 republicată dispune că (1) procurorii din fiecare parchet sunt subordonaţi conducătorului parchetului respectiv.

(2) Conducătorul unui parchet este subordonat conducătorului parchetului ierarhic superior din aceeaşi circumscripţie.

(3) Controlul exercitat de procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, de procurorul şef al Direcţiei Naţionale Anticorupţie sau de procurorul general al parchetului de pe lângă curtea de apel asupra procurorilor din subordine se poate realiza direct sau prin procurori anume desemnaţi

Observăm că  Noul Cod de procedură penală face vorbire de infirmarea unui act sau a unei  măsuri procesuale care nu este dată cu respectarea dispoziţiilor legale sau este neîntemeiată. Adăugând posibilitatea infirmării pentru cazuri de netemeinicie.

De asemenea, Legea nr.  304 permite  un control administrativ (procedura de verificare a conduitei) din partea Consiliului Superior al Magistraturii pentru lucrările trecute altui procuror (în anume situaţii arătate limitativ sub lit.  a-c). Întrucât nu putem vorbi întotdeauna de o abrogare tacită, credem necesară modificarea expresă a legii.

Articolul 20 din Legea nr. 508 din 17 noiembrie 2004 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea în cadrul Ministerului Public a Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism dispunea, în prima formă, că   (1) rechizitoriile întocmite de procurorii din cadrul serviciilor şi birourilor teritoriale ale Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism sunt confirmate de procurorii şefi ai acestor servicii ori birouri.

(2) Rechizitoriile întocmite de procurorii şefi ai birourilor teritoriale sunt confirmate de procurorii şefi ai serviciilor teritoriale.

(3) Rechizitoriile întocmite de procurorii şefi ai serviciilor teritoriale, precum şi de procurorii din cadrul structurii centrale a Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism sunt confirmate de procurorul-şef al Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism.

Potrivit  Ordonanţei de urgenta nr. 7 din 10 februarie 2005 , art. 20 dispunea că (1) rechizitoriile întocmite de procurorii din cadrul serviciilor şi birourilor teritoriale ale Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism sunt confirmate de procurorii şefi ai acestor servicii ori birouri.

(2) Rechizitoriile întocmite de procurorii şefi ai birourilor teritoriale sunt confirmate de procurorii şefi ai serviciilor teritoriale.

(3) Rechizitoriile întocmite de procurorii şefi ai serviciilor teritoriale, precum şi de procurorii din cadrul structurii centrale a Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism sunt confirmate de procurorul-şef al Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism.

(4) Conflictul de competenţă ivit între structurile din cadrul Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism se soluţionează de către procurorul şef al direcţiei.

(5) Conflictul de competenţă ivit între Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism şi celelalte structuri din cadrul Ministerului Public se soluţionează de către procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.

Ulterior, prin  Legea nr. 356 din 21 iulie 2006 au fost abrogate alin. (1) – (3).

(4) Conflictul de competenţă ivit între structurile din cadrul Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism se soluţionează de către procurorul şef al direcţiei.

(5) Conflictul de competenţă ivit între Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism şi celelalte structuri din cadrul Ministerului Public se soluţionează de către procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.

Conform Ordonanţei de urgenta nr. 60 din 6 septembrie 2006, (art. 20 – 1) rechizitoriile întocmite de procurorii din cadrul serviciilor şi birourilor teritoriale ale Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism sunt verificate de procurorii-şefi ai acestor servicii ori birouri.

(2) Rechizitoriile întocmite de procurorii-şefi ai birourilor teritoriale sunt verificate de procurorii-şefi ai serviciilor teritoriale.

(3) Rechizitoriile întocmite de procurorii-şefi ai serviciilor teritoriale, precum şi de procurorii din cadrul structurii centrale a Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism sunt verificate conform specializării de procurorii-şefi ai serviciilor. Când rechizitoriile sunt întocmite de procurorii-şefi ai serviciilor din cadrul structurii centrale a Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism, verificarea se face de procurorul-şef al acestei direcţii.

(4) Plângerea împotriva măsurilor luate sau a actelor efectuate de procuror ori efectuate pe baza dispoziţiilor date de acesta se rezolvă de procurorii ierarhici prevăzuţi în alin. (1) – (3).

(5) Conflictul de competenţă ivit între structurile din cadrul Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism se soluţionează de către procurorul-şef al direcţiei.

Ultima formă a art. 20 din Legea nr. 508 din 17 noiembrie 2004 [6] este următoarea: (1) Rechizitoriile întocmite de procurorii din cadrul serviciilor şi birourilor teritoriale ale Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism sunt verificate de procurorii-şefi ai acestor servicii ori birouri.

(2) Rechizitoriile întocmite de procurorii-şefi ai birourilor teritoriale sunt verificate de procurorii-şefi ai serviciilor teritoriale.

(3) Rechizitoriile întocmite de procurorii-şefi ai serviciilor teritoriale, precum şi de procurorii din cadrul structurii centrale a Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism sunt verificate conform specializării de procurorii-şefi ai serviciilor. Când rechizitoriile sunt întocmite de procurorii-şefi ai serviciilor din cadrul structurii centrale a Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism, verificarea se face de procurorul-şef al acestei direcţii.

(4) Plângerea împotriva măsurilor luate sau a actelor efectuate de procuror ori efectuate pe baza dispoziţiilor date de acesta se rezolvă de procurorii ierarhici prevăzuţi în alin. (1) – (3).

(5) Conflictul de competenţă ivit între structurile din cadrul Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism se soluţionează de către procurorul-şef al direcţiei.

Art. 201 – Procurorii din cadrul structurii centrale a Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism pot prelua, în vederea efectuării urmăririi penale, cauze de competenţa structurilor teritoriale ale direcţiei, din dispoziţia motivată a procurorului-şef al Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism

Noul Cod de procedură penală dispune în art.  328, partea finală, că rechizitoriul este verificat sub aspectul legalităţii şi temeiniciei de prim-procurorul parchetului sau, după caz, de procurorul general al parchetului de pe lângă curtea de apel, iar când a fost întocmit de acesta, verificarea se face de procurorul ierarhic superior. Când a fost întocmit de un procuror de la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, rechizitoriul este verificat de procurorul-şef de secţie, iar când a fost întocmit de acesta, verificarea se face de către procurorul general al acestui parchet. În cauzele cu arestaţi, verificarea se face de urgenţă şi înainte de expirarea duratei arestării preventive.

Noul cod nu adânceşte problema limitelor infirmării unor activităţi de urmărire penală, al refacerii unor acte şi a posibilităţii procurorul ierarhic superior de a obliga un procuror de caz la o anumită conduită.  În tăcerea legii, plecăm de la ipoteza unor acte perfect legale şi temeinice din partea şefului; ca atare,  nu vedem cum ar putea refuza procurorul de caz să se conformeze.  Totuşi nu este exclus ca motivat, să fie refuzată dispoziţia superioară.

Aş mai ridica şi problema lucrărilor şi rechizitoriului de care ar răspunde doi procurori; este o situaţie de fapt; răspunderea cade pe singurul procuror care semnează actul.


[1] prevăzute în anexa la Hotărârea Guvernului nr. 829 din 25 iulie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 556 din 14 august 2007.

[2] Ca atare, în sensul legii, procurorul nu este parte sau persoană.

[3] Curtea Constituţională, decizia nr.  345/2006, , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.

[4] Republicată în temeiul art. XIV al titlului XVI din Legea nr. 247/2005 privind reforma în domeniile proprietăţii şi justiţiei, precum şi unele măsuri adiacente, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 653 din 22 iulie 2005, dându-se textelor o nouă numerotare.

Legea nr. 304/2004 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 576 din 29 iunie 2004 şi a mai fost modificată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 124/2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.168 din 9 decembrie 2004, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 71/2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 300 din 11 aprilie 2005. Ultima modificare a fost adusă prin O.U.G. nr. 3 din 5.2.2014, publicată în M.Of. nr. 98 din 7.2.2014

[5] , Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 764 din 7 septembrie 2006

[6] Ultima modificare, prin O.U.G. nr. 3 din 5.2.2014,  publicată în M.Of. nr. 98 din 7.2.2014

AVOCAT

AVOCAT

Hotărâre a Consiliului Uniunii Avocaţilor din România. Respingerea cererii unui jurist, de primire, fără examen, este legală, întrucât nu s-a încălcat un drept recunoscut de lege.

C.S.J., S. cont. adm., dec. nr. 83/1997, 4/1997, 202

- Refuzul U.A.R. a reprimirii în barou vatămă într-un drept recunoscut de lege

C.S.J. , S. cont. adm., dec. nr. 1744/1996, în „Pro lege” nr. 4/1997, 224

- După promovarea examenului pentru intrarea în avocatură s-a refuzat înscrierea în barou astfel încât se poate discuta dacă s-a produs un prejudiciu.

C.S.J., S. cont. adm., dec. nr. 329/1997, 1/1998, 120

- Uniunea avocaţilor este un organ cu funcţii administrative îndeplinind un serviciu public supusă contenciosului administrativ.

C.S.J., S. cont. adm. dec. nr. 450/1997 în „Pro lege” nr. 2/1998, 241

Acte administraţie

C.S.J., s. cont. adm., dec. nr. 277/1992; 294/1992, în 1/1995, 190-191

(AVOCAT.CERERE DE REPRIMIRE ÎN AVOCATURĂ. SCHIMBAREA OBIECTULUI CERERII DE CĂTRE INSTANŢĂ. NELEGALITATE)

C.S.J., S. cont. adm., dec. nr. nr. 2537 din 25 septembrie 2000, Bul. Jud., 501

(CONDAMNARE PENALĂ. NUMIRE ÎN AVOCATURĂ. ANULAREA NUMIRII. NELEGALITATE)

C.S.J., S. cont. adm., dec. nr. 666 din 28 februarie 2000, Bul. Jud., 504

(DREPTUL DE A CERE PUBLICAREA ŞI CONSULTAREA TABLOULUI AVOCAŢILOR BAROULUI)

C.S.J., S. cont. adm., dec. nr. 3307 din 15 noiembrie 2000, Bul. Jud., 506

(DREPTUL DE PRIMIRE ÎN PROFESIE. CONDITII )

C.S.J., S. cont. adm., dec. nr. 176 din 20 ianuarie 2000, Bul. Jud.,507

(SCUTIRE DE EXAMEN. DOCTOR ÎN DREPT)

C.S.J., S. cont. adm., dec. nr. 1848 din 23 mai 2000, Bul. Jud., 512

(PROCUROR. PENSIONARE.CERERE DE REINVESTIRE CA AVOCAT. ADMISIBILITATE)

C.S.J., S. cont. adm., dec. nr. 584 din 21 februarie 2000, Bul. Jud., 515

(UNIUNEA AVOCAŢILOR DIN ROMÂNIA. REFUZ DE PRIMIREA UNEI PERSOANE ÎN PROFESIA DE AVOCAT CU SCUTIRE DE EXAMEN. INVOCAREA CARACTERULUI SUPLETIV AL DISPOZIŢIILOR ART.4 ALIN.2 DIN LEGEA NR.51/1995. NELEGALITATEA REFUZULUI. PERSOANĂ VĂTĂMATĂ ÎN DREPTURILE SALE PREVĂZUTE DE LEGE)

C.S.J., S. cont. adm. dec. nr.590 din 6 martie 1998 în „Pro lege” nr.4/1998

(APĂRĂTOR ALES DE INCULPAŢI CU INTERESE CONTRARE)

Instanţa nu poate cenzura obţiunea lor. Instanţa are obligaţia şi posibilitatea de a ţine seama de contraorientarea de interese ale părţilor numai în cazul desemnării apărătorului din oficiu, care nu poate fi acelaşi pentru părţile aflate în această situaţie.

1893/1997, în Bul. Jud, p.371

Notă: Reglementări ilegale în statutul profesiei la Ş. Beligrădeanu, în „Dreptul” nr. 1/1996, p. 56 şi urm.;

- Protecţia penală în „R.D.P.” nr. 3/1996, p.48;

- C. Băbălău, Infracţiuni la Legea avocaturii, „Dreptul” nr. 3/1997, p.103;

- Acte autentificări, I. Popa, „Dreptul” nr. 3/1997, 96;

- Mihaela Elena Răchită Burza, Exercitarea profesiei, „Dreptul” nr. 6/1996, p.24;

- Gh. Mateuţ, Apărătorul subiect al procesului penal, 5/1996, 6/1996, p.33;

- V. Dabu, Poliţişti, procurori şi judecători, 191;

- T. Medeanu, Patrimoniu public, „Pro lege” nr. 4/1997, p. 46.

- V. Paşca, Daniela Lămăşanu, Înscrisurile certificate de avocat şi valoarea lor juridică; „Dreptul” nr. 4/1999, p. 77.

- I. Betinio Diamant, Vasile Lunceanu; Corneliu Turianu, Limitele reprezentării judiciare convenţionale – reprezentarea prin avocat, „Dreptul” nr. 9/2001, p. 117.

- B. Diamant, Drepturile avocaţilor stagiari, „Dreptul” nr. 8/1999, p.86

- C. A. Zamfirescu, Reforma legislativă în combarea corupţiei. Incidenţa asupra legislaţiei referiotare la organizarea şi funcţionarea profesiei de avocat, „Avocatul” nr. 1/2003, p. 3

- Gh. Florea, Avocat român – avocat european, „Avocatul” nr. 1/2003, p. 13

Vezi: Arestare preventivă; Asistenţă juridică; Drept de apărare; Luare de mită; Trafic de influenţă.

AVOCAT. RAPORTURI CONFIDENŢIALE

Dreptul învinuitului sau inculpatului de a comunica în mod confidenţial cu avocatul său, fără interceptare este un element al cerinţelor de bază ale unui proces echitabil conform art. 6 par. 3 CEDH.

CEDH, Secţia a III – cameră, cauza Brennan vs. UK, hot. din 16 octombrie 2001

Pagina 1 din 6312345102030...Ultima »