Elementele constitutive ale abuzului de drept constau în săvârșirea în principal cu vinovăție, în subsidiar, fără vinovăție, de către o persoană a unei fapte vătămătoare situației altei persoane sau ordinii de drept, ca urmare a modului de concepere sau de exercitare a folosinței unui drept legitim, în pofida regulilor bunei-credințe și pentru obținerea unei satisfacții sau cu neobservarea insatisfacției produse terțului.
Art. 15 din Codul civil care arată că: „Niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv și nerezonabil, contrar bunei-credințe”.
Exercitarea unui drept va fi considerată abuzivă atunci când dreptul nu este utilizat în vederea realizării finalității sale, ci cu intenția de a vătăma o altă persoană sau contrar bunei-credințe.Art. 1353 prevede că „cel care cauzează un prejudiciu prin exercițiul drepturilor sale nu este obligat să-l repare, cu excepția cazului în care acesta este exercitat abuziv” .
Se va considera exercitare abuzivă neutilizarea dreptului în realizarea scopului său, intenționând a vătăma altă persoană sau încălcând principiul bunei-credințe.
Din punct de vedere constitutiv, prima ipoteză a exercitării dreptului – în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul – conține reflectarea relei-credințe în exercitarea dreptului, ca urmare a inserării exprese a existenței unui scop îndreptat către vătămarea sau păgubirea altuia.
Reaua-credință presupune intenția de a prevedea rezultatul păgubitor urmărind sau acceptând producerea lui .
Cel ce se face vinovat de abuz de drept va putea fi obligat de instanță, în temeiul principiilor generale ale răspunderii civile, la repararea prejudiciului în forma pe care judecătorul o va aprecia potrivită în raport cu circumstanțele concrete ale cauzei deduse judecății (culpa). Av, Vlad Stan https://www.budusan.com/articole/abuzul-de-drept
Conform art 14 C. civ., orice persoană fizică sau persoană juridică trebuie să își exercite drepturile și să își execute obligațiile civile cu bună-credință, în acord cu ordinea publică și bunele moravuri.
Noțiunea de abuz de drept presupune exercitarea drepturilor civile cu rea-credință, prin nesocotirea scopului economic și social pentru care au fost recunoscute, cu nesocotirea atât a legii cât și a moralei și cu depășirea limitelor sale.
Abuzul de drept există și cu privire la drepturile procesuale, atunci când titularul unui drept procesual (drept de a formula o anumită cerere de chemare în judecată), formulează acea acțiune cu rea-credință, contrar scopului în vederea căruia a fost recunoscut de lege acel drept, uneori pur șicanator. https://avocatcretu.ro/abuzul-de-drept/
În cauza Clément-Bayard din 1915, în care, pentru prima dată, s-a reținut, în mod explicit, noțiunea de abuz de drept de către o instanță judecătorească, s-a sancționat proprietarul al cărui teren se învecina (Coquerel) cu o zonă destinată decolării și aterizării baloanelor dirijabile, întrucât a fixat pe proprietatea sa stâlpi din fier care puteau împiedica decolarea , http://www.droitconstitutionnel.org/congresmtp/textes1/ECK.pdf, Roxana Cristina Mândruțiu https://www.juridice.ro/355487/abuzul-de-drept-si-abuzul-de-putere-r.html,12 ianuarie 2015
Tribunalul a considerat că aceste acțiuni reprezentau un abuz de drept. Deși Coquerel avea dreptul de a construi pe terenul său, scopul actului său era unul intenționat vătămător, ceea ce contravine principiului utilizării rezonabile și echitabile a proprietății. Hotărârea a stabilit că proprietarii nu pot abuza de drepturi lor pentru a dauna în mod deliberat vecinilor.
Codul civil, fără să dea o definiție abuzului de drept, stabilește două criterii alternative după care exercițiul unui drept subiectiv poate fi catalogat ca abuziv.
Primul criteriu legal se referă la scopul în care este exercitat dreptul subiectiv. Deși este vorba despre o limită internă, de natură strict juridică, scopul dreptului se exteriorizează odată cu exercițiul său. (Paul Vasilescu , Drept civil. Obligații, Editura Hamangiu, București, 2012, p. 627 )
Trebuie să fie întrunite următoarele condiții cumulative: exercitarea dreptului subiectiv prin deturnare de la scopul acestuia; vinovăția; un prejudiciu .
Al doilea criteriu, stabilește ca exercițiul dreptului subiectiv să fie făcut „într-un mod excesiv și nerezonabil, contrar bunei-credințe.”
Un asemenea exercițiu al unui drept nu este decât o altă formă de expresie pentru reaua-credință, care împinge limitele de manifestare a dreptului dincolo de scopul său juridic, forțare fără sprijin rațional Paul Vasilescu . ibidem.
Noțiunea de abuz de drept este un standard ce trebuie aplicat în orice ramură de drept, nu atât pentru că asigură protecția unei situații economice, politice sau sociale, ci pentru că este o exigență dictată de ideea de justiție, de echitate sau de altă dimensiune morală. (R. Dworkin , Prendre le droits au sérieux, P.U.F., 1995, p. 80 citat de Laurent Eck – Controverses Constitutionnelles et abus de droit, p. 24, Roxana Cristina Mândruțiu, loc. cit. )
În anul 1986, președintele Franței, Francois Mitterrand, a refuzat să semneze ordonanțele referitoare la privatizarea întreprinderilor, la delimitarea circumscripțiilor electorale și cele referitoare la reglementarea timpului de muncă, bazându-se, în principal, pe ambiguitatea primului alineat al art. 13 din Constituția Franței care prevede că „Președintele Republicii semnează ordonanțele și decretele dezbătute în cadrul Consiliului de Miniștri.”
Guvernul Chirac a inițiat un program de privatizare a unor întreprinderi de stat, în conformitate cu viziunea economică liberală a partidului său. François Mitterrand s-a opus aceste măsuri, considerând că ele contravin intereselor naționale. Acest episod a ilustrat tensiunile inerente sistemului de coabitare în Franța, în care președintele și premierul proveneau din tabele politice diferite. În contextul constituției Franței, președintele are autoritatea de a refuza promulgarea anumitor măsuri legislative, dar refuzul său poate fi contestat prin mijloace juridice sau politice.
O parte a doctrinarilor francezi au apreciat că textul constituțional a impus o obligație în sarcina Președintelui de a semna ordonanțele și decretele, neîndeplinirea acestei îndrituiri traducându-se într-o violare (încălcare) a Constituției. O altă parte a doctrinei de specialitate a interpretat textul constituțional în sensul instituirii unui drept, Președintele având opțiunea de a semna sau de a refuza semnarea ordonanțelor și decretelor dezbătute în cadrul Consiliului de Miniștri. Doctrinarii francezi au identificat prezența elementelor abuzului de drept în conduita președintelui Mitterrand:
- Dreptul a fost exercitat în vederea vătămării/păgubirii unor terțe persoane. Președintele Mitterrand și-a exercitat dreptul conferit de art. 13 din Constituție în mod discreționar, procedura ordonanțelor fiind blocată, criteriul privind existența unei pagube fiind îndeplinit.
- Dreptul a fost exercitat cu depășirea limitelor sale economice, politice, sociale. S-a reținut că, deși se admite că Președintele are o putere discreționară, aceasta nu înseamnă că poate refuza semnarea ordonanțelor pentru orice motiv. Șeful statului nu poate refuza semnarea unei ordonanțe invocând motive juridice, în contradicție cu Constituția sau cu interpretarea dată de Consiliul Constituțional cu autoritate de lucru judecat
În cazul abuzului de putere una din părțile raportului juridic se află într-o poziție de inferioritate față de cealaltă ( P. Ancel, C. Didry, L’abus de droit: une notion sans histoire? L’apparition de la notion d’abus de droit en droit français au début du XXe siècle, L’abus de droit, comparaisons franco-suisses, Publications de l’Université de Saint-Etienne, 2001,Roxana Cristina Mândruțiu https://www.juridice.ro/355487/abuzul-de-drept-si-abuzul-de-putere-r.html,12 ianuarie 2015 V și Gheorghe Piperea , Introducere în Dreptul contractelor profesionale, Editura C.H.Beck, 2011, p. 147-149.
Dorin Ciuncan, Răspunderea parlamentarilor. Răspunderea membrilor guvernului. Procedură. Abuzul de putere, https://dorin.ciuncan.com/ abuz)
Constituind o faptă ilicită, abuzul de drept în materia dreptului civil antrenează, în condițiile legii, răspunderea civilă delictuală . Abuzul de drept reprezintă o formă de manifestare a delictului civil, iar răspunderea civilă se soluționează după regulile acestuia, presupunând întrunirea cumulativă a condițiilor derivate din interpretarea art. 1357 alin. (1) C.civ.
Condițiile abuzului de drept și ale răspunderii pe care o angajează sunt: existența unui drept subiectiv; săvârșirea unei fapte ilicite prin exercitarea sau neexercitarea abuzivă a dreptului subiectiv; prejudiciul patrimonial sau moral; existența unui raport de cauzalitate; vinovăția (https://legalbadger.org/legal/drept-civil/abuzul-de-drept/ dciuncan, Un prag valoric al pagubei, o anumită intensitate a vătămării – abuzul în serviciu, https://dorin.ciuncan.com)
Codul de procedură penală, Art. 283 alin. (4) lit. n) dispune ca „Următoarele abateri săvârșite în cursul procesului penal se sancționează cu amendă judiciară de la 500 lei la 5.000 lei: […] n) abuzul de drept constând în exercitarea cu rea-credință a drepturilor procesuale și procedurale de către părți, reprezentanții legali ai acestora ori consilierii juridici;“.
Legiuitorul a identificat o serie de cazuri de neîndeplinire a obligațiilor procesuale sau de îndeplinire a lor cu nerespectarea exigențelor legale, între care se regăsește și abuzul de drept, constând în exercitarea cu rea-credință a drepturilor procesuale și procedurale. Abuzul de drept procesual a fost introdus în Codul de procedură penală din 1968 prin Legea nr. 202/2010 privind unele măsuri pentru accelerarea soluționării proceselor, M. Of, nr. 714 din 26 octombrie 2010. Potrivit teoriei abuzului de drept, orice drept trebuie exercitat numai în conformitate cu menirea sa naturală și în limitele sale normale, adică în armonie cu starea contemporană a relațiilor și a uzurilor sale. Uzul dreptului în limitele menționate îl protejează pe titular împotriva oricărei responsabilități pentru prejudiciile pe care le-ar putea determina, pe când exercitarea de o manieră anormală, prin deturnarea dreptului de la menirea sa firească/obișnuită, constituie abuz de drept.22. Abuzul de drept procesual presupune atât un element subiectiv, cât și unul obiectiv. Elementul subiectiv constă în exercitarea cu rea-credință (mala fides) a dreptului procesual, în scop de șicană, fără justificarea unui interes special și legitim, ci numai cu intenția de a aduce atingere drepturilor părții adverse, fie prin limitarea ori întârzierea acestuia în procesul de valorificare a drepturilor sau a mijloacelor de apărare, fie prin exercitarea de presiuni, în vederea renunțării la susțineri ori pentru a conduce la compromisuri. De asemenea, elementul obiectiv constă în deturnarea dreptului procedural de la scopul/finalitatea pentru care a fost recunoscut de lege, actul abuziv negăsindu-și o motivare legitimă. În plus, în procesul penal, elementul subiectiv poate privi nu numai vătămarea intereselor părții adverse, ci și ale societății, care sunt reprezentate de către Ministerul Public, ci și împiedicarea organelor judiciare de la aflarea adevărului în cauză. În acest sens, potrivit art. 10 alin. (6) C.pr.pen. , „dreptul la apărare trebuie exercitat cu bună-credință, potrivit scopului pentru care a fost recunoscut de lege“.23. Legiuitorul a reglementat abuzul de drept în strânsă legătură cu noțiunea de bună-credință (bona-fides). Față de dispozițiile art. 15 din Codul civil și art. 12 din Codul de procedură civilă, săvârșește un abuz de drept cel care exercită un drept subiectiv într-un mod excesiv și nerezonabil, contrar bunei-credințe. De această dată, însuși legiuitorul Codului civil a făcut referire la buna-credință, prevăzând că „orice persoană fizică sau persoană juridică trebuie să își exercite drepturile și să își execute obligațiile civile cu bună-credință, în acord cu ordinea publică și cu bunele moravuri“ (art. 14 din Codul civil). Existența bunei-credințe va constitui un element important de apreciere privind săvârșirea unui abuz de drept și în alte materii (cum ar fi cea penală), în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziții contrare – v art. 2 alin. (2) din Codul de procedură civilă. Acolo unde există bună credință nu poate fi abuz de drept, iar, în măsura în care dreptul este exercitat cu rea-credință, prin deturnarea acestuia de la scopul economic și social în vederea căruia a fost recunoscut și, respectiv, prin încălcarea drepturilor unei alte persoane, acesta nu mai poate beneficia de protecție juridică.24. Cât privește abaterea judiciară, ce constă în exercitarea cu rea-credință a drepturilor procesuale și procedurale, în procesul penal, asemeni celui civil, drepturile procesuale trebuie exercitate cu bună-credință, potrivit scopului în vederea căruia au fost recunoscute de lege și fără a se încălca drepturile procesuale ale altei părți.
Exercitarea cu rea-credință a unui drept procesual sau procedural poate avea consecințe negative prin perturbarea bunei desfășurări a procesului, prin prejudicierea unui drept procesual al altuia sau într-o altă modalitate. Situații frecvente în practică, în care se exercită cu rea-credință drepturile procesuale, sunt, spre exemplu, cele privind formularea de cereri identice, repetate la un interval scurt de timp după respingerea cererii anterioare sau rezilierea contractului de asistență juridică în diferite momente procesuale, când partea are interes în amânarea pe orice cale a procesului – cum ar fi împiedicarea instanței de a judeca o propunere de prelungire a măsurii arestării preventive. Potrivit art. 284 C.pr.pen. , persoana amendată poate cere anularea sau reducerea amenzii în termen de 10 zile de la comunicarea ordonanței ori a încheierii judecătorului de drepturi și libertăți/judecătorului de cameră preliminară/instanței de judecată, iar cererea va fi soluționată de un alt judecător de drepturi și libertăți, respectiv de un alt judecător de cameră preliminară ori de un alt complet, prin încheiere. Dacă se constată că persoana amendată justifică de ce nu a putut îndeplini obligația sa, se va dispune anularea amenzii, iar dacă se apreciază că împrejurările invocate de cel amendat ar fi putut fi înlăturate printr-o comportare mai diligentă, amenda va fi redusă în consecință, conform art. 284 alin. (3) C.pr.pen. .
Conținutul normativ este suficient de clar, precis și previzibil în așa fel încât destinatarul acestora să-și poată adapta conduita la exigențele impuse de legiuitor. Aceste prevederi nu reprezintă altceva decât o reflectare a exigențelor constituționale referitoare la obligația exercitării drepturilor și libertăților cu bună-credință, care este prezumată de însuși faptul că, prin indicarea unei conduite de urmat, orice alte variante sunt excluse. De aceea, abuzul de drept poate fi considerat un veritabil antonim juridic al bunei-credințe, a cărei dimensiune socială a fost inclusă în cuprinsul normei constituționale de referință, prin îndatorirea de a nu încălca drepturile și libertățile celorlalți (neminem laedere). Curtea Constituțională Decizia nr. 675 din 6 noiembrie 2018 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 283 alin. (4) lit. n) și art. 284 C.pr.pen. , M. Of. nr. 1116 din 29 decembrie 2018, v D. Ciuncan Abuzul în serviciu și Curtea Constituțională, https://dorin.ciuncan.com/diverse/abuzul-in-serviciu și curtea , D. Ciuncan , Decredibilizarea curții constituționale – o anume percepție publică https://dorin.ciuncan.com/carti/decredibilizarea-curtii-constitutionale/
Potrivit art. 297 C. pen. , Abuzul în serviciu este (1)Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act prevăzut de o lege, o ordonanță a Guvernului, o ordonanță de urgență a Guvernului sau de un alt act normativ care, la data adoptării, avea putere de lege ori îl îndeplinește cu încălcarea unei dispoziții cuprinse într-un astfel de act normativ, cauzând astfel o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice, se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.
(2)Cu aceeași pedeapsă se sancționează și fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, îngrădește exercitarea unui drept al unei persoane ori creează pentru aceasta o situație de inferioritate pe temei de rasă, naționalitate, origine etnică, limbă, religie, sex, orientare sexuală, apartenență politică, avere, vârstă, dizabilitate, boală cronică necontagioasă sau infecție HIV/SIDA.
Legea nr. 365 din 15 septembrie 2004 pentru ratificarea Convenției Națiunilor Unite împotriva corupției, adoptată la New York la 31 octombrie 2003 Monitorul Oficial Nr. 903 din 5 octombrie 2004, delimitează în Art. 2 – Terminologie- a) prin agent public se înțelege: (i) orice persoană care deține un mandat legislativ, executiv, administrativ sau judiciar al unui stat parte, care a fost numită ori aleasă, cu titlu permanent sau temporar, care este remunerată ori neremunerată, și oricare ar fi nivelul său ierarhic; (ii) orice persoană care exercită o funcție publică, inclusiv pentru un organism public sau o întreprindere publică, ori care prestează un serviciu public, așa cum acești termeni sunt definiți în dreptul intern al statului parte și aplicați în domeniul pertinent al dreptului acestui stat; (iii) orice persoană definită ca “agent public” în dreptul intern al unui stat parte. Totuși, în scopurile anumitor măsuri specifice prevăzute în cap. II al prezentei convenții, prin agent public se poate înțelege orice persoană care exercită o funcție publică sau care prestează un serviciu public, așa cum acești termeni sunt definiți în dreptul intern al statului parte și aplicați în domeniul pertinent al dreptului acestui stat;
La Art. 19 – Abuzul de funcții – Fiecare stat parte are în vedere să adopte măsurile legislative și alte măsuri care se dovedesc a fi necesare pentru a atribui caracterul de infracțiune, în cazul în care actele au fost săvârșite cu intenție, faptei unui agent public de a abuza de funcțiile sau de postul său, adică de a îndeplini ori de a se abține să îndeplinească, în exercițiul funcțiilor sale, un act cu încălcarea legii, cu scopul de a obține un folos necuvenit pentru sine sau pentru altă persoană sau entitate.
Fapta săvârșită cu intenție a unui agent public de a abuza de funcțiile sau de postul său, adică de a îndeplini ori de a se abține să îndeplinească, în exercițiul funcțiilor sale, un act cu încălcarea legii, cu scopul de a obține un folos necuvenit pentru sine sau pentru altă persoană sau entitate
Noțiunile de funcționar public și funcționar sunt de nivelul legii și deci intră în competența exclusivă a legiuitorului atât definirea acestor noțiuni, cât și stabilirea răspunderii penale pentru infracțiunile săvârșite de persoanele cu această calitate ( Curtea Constituțională, decizia nr. 257 din 20 septembrie 2001 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 147 alin. 2 și art. 258 C. pen. , M. Of, nr. 842 din 28 decembrie 2001. Idem, Curtea Constituțională, decizia nr. 152 din 10 mai 2001, M. Of, nr. 463 din 14 august 2001, decizia Curții Constituționale nr. 35 din 27 aprilie 1994, rămasă definitivă ca urmare a Deciziei nr. 108 din 8 noiembrie 1994, M. Of. nr. 339 din 7 decembrie 1994).
Infracțiuni de serviciu pot fi comise de alte persoane. Dispozițiile art. 297 privitoare la funcționarii publici se aplică în mod corespunzător și faptelor săvârșite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute în art. 175 alin. (2) sau în cadrul oricărei persoane juridice (art. 308 alin. (1) NCP).
Or, funcționar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație:
a) exercită atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătorești;
b) exercită o funcție de demnitate publică sau o funcție publică de orice natură;
c) exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat ori al unei persoane juridice declarate ca fiind de utilitate publică, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.
De asemenea, este considerată funcționar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public (art. 175 NCP).
Dar interpretarea literală arată că poate fi subiect activ al infracțiunii de abuz în serviciu și o altă persoană, constituind infracțiune și faptele săvârșite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice care, la rândul ei, exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public sau în cadrul oricărei persoane juridice. Față de textul anterior, formularea este ușor încărcată, dar și ceva mai limitativ. Oricum, sensul trebuie să fie același.
Interpretarea rațională este în sensul art. 258 alin.(1) C. pen. (Legea nr.15/1968),- care se limita la un salariat -, dar extinsă la orice persoană, fizică sau juridică care exercită o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane(fizice sau juridice), care, la rândul său, exercita un serviciu de interes public. Drassich împotriva Italiei, nr. 25575/04, § 39, 11 decembrie 2007).
Prima instanță a constatat că pentru a se realiza conținutul constitutiv al infracțiunii de abuz în serviciu, este necesară existența cumulativă a unei situații premisă și întrunirii elementelor privind conținutul constitutiv, impunându-se, deci existența, ca premisă, a unui serviciu competent să efectueze acte de natura acelora care condiționează abuzul, iar conținutul constitutiv trebuie să fie dat de manifestări obiective și atitudini subiective ale subiectului activ.
Cu privire la elementul material al laturii obiective prima instanță a arătat că acesta poate consta din acțiune sau inacțiune, respectiv îndeplinirea defectuoasă sau din neîndeplinirea unui act care intra în atribuțiile de serviciu ale subiectului activ, manifestările trebuind să îmbrace, ca urmare imediată, cauzarea unei tulburări însemnate bunului mers al funcționării unui organ, instituție de stat sau unei alte unități din cele la care se referă art. 145 C. pen., sau o pagubă în patrimoniul acesteia de peste 200.000 RON în cazul formei calificate a infracțiunii.
Referitor la latura subiectivă a infracțiunii de abuz în serviciu, s-a menționat că legea impune ca fapta să fie comisă cu intenție, fie directă, fie indirectă. Î.C.C.J. , Completul de 5 judecători, Dosar nr. 822/1/2012, Decizia nr. 125 din 25 aprilie 2012 v și D. Ciuncan, Abuz în serviciu. Persoana juridică. Participație, https://dorin.ciuncan.com, Infracțiuni de corupție și de serviciu comise de alte persoane, https://dorin.ciuncan.com
Făcând trimitere la dispozițiile legale aplicabile în materie de lichidare judiciară și după ce a examinat dosarul privind falimentul societății M., curtea de apel a hotărât că reclamanta, în calitatea sa de sindic, încălcase procedura, depășind competențele lichidatorului, profitând de puterea sa de a dispune eventual înlocuirea acestuia. Astfel, aceasta a luat act de faptul că, la momentul vânzării societății M., nu fusese dispusă nicio expertiză pentru evaluarea bunurilor sale, că votul adunării creditorilor nu fusese solicitat, că obiecțiile față de tranzacție nu fuseseră examinate și că vânzarea fusese efectuată imediat după tranzacție și nu după douăzeci de zile de la data publicării. În ceea ce privește infracțiunea de abuz în serviciu, Curtea supremă a reținut încălcarea de către reclamantă a normelor legale aplicabile în materie de vânzare a bunurilor unei societăți în faliment. Aceasta a concluzionat că instanța care s-a pronunțat pe fond examinase elementele invocate de reclamantă, interpretase în mod corect declarațiile martorilor și analizase corect probele, precum și că „nu era necesară o nouă administrare a acestor probe”. CEDO Secția a treia Hotărârea din 2 februarie 2010 Cauza Mariana Marinescu împotriva României
Incriminarea unor fapte absorbite în noțiunea generică de „abuz în serviciu” a fost făcută de legiuitorul român prin Codul penal din 1864. Astfel, această reglementare incrimina în art.147 și art.158 „abuzul de putere în contra particularilor” și „abuzul de autoritate în contra lucrului public”. De asemenea, Codul penal din 1936, publicat în Monitorul Oficial al României, nr.65 din 18 martie 1936, incrimina, în Secțiunea V, abuzul de putere – art.245, abuzul de autoritate – art.246 și excesul de putere – art.247. Codul penal român din 1969, republicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.65 din 16 aprilie 1997, incrimina abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor – art.246, abuzul în serviciu prin îngrădirea unor drepturi – art.247 și abuzul în serviciu contra intereselor publice – art.298. Curtea observă că, în prezent, în art.297 C. pen. , cu denumirea marginală „abuzul în serviciu”, legiuitorul a unificat într-o singură incriminare faptele de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, de abuz în serviciu contra intereselor publice și de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, fapte prevăzute în texte diferite (art.246, art.247 și art.248) în Codul penal din 1969.
Jurisprudența Curții Constituționale este constantă. Curtea a respins excepțiile de neconstituționalitate privind prevederile art. 248 și art. 2481 C. pen. printr-o serie de decizii, și anume Decizia nr. 294 din 8 iulie 2003, M.Of.nr. 571 din 8 august 2003, Decizia nr. 255 din 14 martie 2006, M.Of.nr. 300 din 4 aprilie 2006, și Decizia nr. 299 din 29 martie 2007, M.Of.nr. 279 din 26 aprilie 2007 Decizia 832/2007 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 248 și art. 248^1 C.pen.
Infracţiunea de abuz in serviciu contra intereselor publice, prevăzute la art. 248 C.pen. (cu precizare ca in art. 2481 se prevede o varianta agravanta a aceleiași infracțiuni, caracterizata prin producerea de consecințe deosebit de grave), este o infracțiune de serviciu si nu una contra patrimoniului, așa cum pare a rezulta din argumentele prezentate de autorul excepției de neconstituţionalitate, cat si din opinia instanței de judecata. Conform textului de lege menționat, aceasta infracțiune este fapta funcționarului public (in sensul art. 147 alin. 1C.pen. ) sau a oricărui alt funcționar (in sensul art. 147 alin. 2 C.pen. , deoarece, conform dispozițiilor art. 258 din același cod, dispozițiile art. 248 si, desigur, si ale art. 248 1 C.pen. se aplica si celorlalți funcționari, dar reducând-se maximul pedepsei cu o treime) care, în exercițiul atribuțiilor sale de serviciu, cu știința, nu îndeplineşte un act ori li îndeplineşte in mod defectuos si prin aceasta cauzează o tulburare inseamnata bunului mers al unui organ sau al unei instituții de stat ori al unei alte unități din cele la care se refera art. 145 (sau, in cazul funcționarului, al unei alte persoane juridice decât cele la care se refera art. 145) sau o paguba patrimoniului acesteia (ori, in cazul funcționarului, o paguba patrimoniului persoanei juridice in serviciul căreia își exercita însărcinarea).
Valoarea sociala apărata, in principal, prin incriminarea si sancționarea abuzului in serviciu contra intereselor publice este bunul mers al activității persoanelor juridice de drept public, indicate in art. 145 C.pen. , dar si bunul mers al activității altor persoane juridice de drept public, indicate in art. 145 C.pen. , dar si bunul mers al activității altor persoane juridice decât acestea. In primul caz, subiectul nemijlocit al infracțiunii este funcționarul public, in cel de-al doilea, un funcționar, iar stabilirea faptului ca abuzul s-a săvârșit de către un funcționar public, deci in cadrul unei persoane juridice in cadrul unei persoane juridice de drept privat, este de competenta organelor judiciare.
In ambele cazuri, existenta infracțiunii de abuz in serviciu contra intereselor publice este condiționata de producerea de către funcționarul public, respectiv de către funcționar, fie a unei tulburări îndemnate a bunului mers al unei unități la care se refera art. 145 C.pen. , fie a unei pagube aduse persoanei juridice de drept public, respectiv persoanei juridice de drept privat. Una dintre aceste urmări este suficienta.
Sancționarea mai ușoară, conform prevederilor art. 258 C.pen. , a abuzului săvârșit de funcționar, in raport cu acela săvârșit de funcționarul public, se explica nu prin faptul ca, in acest din urma caz, s-ar aduce o paguba patrimoniul public, paguba care nici nu este obligatorie pentru existenta infracțiunii, in timp ce, in cazul abuzului comis de un funcționar, paguba s-ar aduce proprietății private, ci prin faptul ca abuzul săvârșit de un funcționar public, deci in cadrul unei persoane juridice de drept public, prezinta un pericol social mai grav datorita importantei activității unei autorități sau instituții publice, ori altei persoane juridice de drept public. Tulburarea însemnata a bunului mers al unui organ sau al unei instituții de stat are de regula, consecințe sociale negative mai mari decât tulburarea bunului mers al unei societăți comerciale.
Sancționarea abuzului in serviciu comis de un funcționar in temeiul art. 248 C.pen. , si nu pe baza Legii nr. 31/1990, astfel cum susține autorul excepției de neconstituţionalitate, nu poate fi considerata neconstituționala, aceasta fiind o opțiune de politica legislativa de competenta exclusiva a Parlamentului, opțiune care nu poate fi cenzurata de Curtea Constituţională.
Dispozițiile art. 248 si 2481 C.pen. nu contravin vreunei dispoziţii constituționale, iar dispozițiile art. 145 din același cod nu constituie o piedica in aplicarea corecta a sus-menționatelor dispoziţii privitoare la infracţiunea de abuz in serviciu contra intereselor publice.
Critica adusa dispozițiilor art. 145 C.pen. este neîntemeiata. Prin aceste dispoziţii legiuitorul nu si-a propus sa explice noțiunile de proprietate publica ci sa explice înțelesul noțiunii public, raportata nu numai la proprietate, clar si la noțiunile: autorități, instituții, servicii de interes public si altele. De aceea dispozițiile art. 145 C.pen. nu contravin prevederilor art. 41 alin. (2) sau ale art. 135 alin. (2) din Constituție. De altfel, așa cum s-a arătat, deosebirea dintre proprietatea publica si proprietatea privata nu prezinta interes pentru calificarea faptei prevăzute de legea penal ca infracțiune de abuz in serviciu contra intereselor publice. Decizia 178/1998 referitoare la excepția de neconstituţionalitate a dispozițiilor art. 145, 147, 248 si 248 1 C.pen.
Abuzulîn serviciu în varianta asimilată, reglementată de art. 297 alin. (2) C. pen., constă în fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, îngrădește exercitarea unui drept al unei persoane ori creează pentru aceasta o situație de inferioritate pe temei de rasă, naționalitate, origine etnică, limbă, religie, sex, orientare sexuală, apartenență politică, avere, vârstă, dizabilitate, boală cronică necontagioasă sau infecție HIV/SIDA. Întrucât textul art. 297 alin. (2) C. pen. prevede două acțiuni care pot alternativ să constituie elementul material al infracțiunii, rezultă două modalități normative posibile pentru săvârșirea faptei, dintre care prima constă în îngrădirea exercitării dreptului unei persoane, iar a doua rezidă în crearea pentru o persoană a unei situații de inferioritate. În afară de aceste modalități normative – și în raport cu fiecare dintre ele – pot exista numeroase modalități faptice, determinate de împrejurările concrete ale fiecărei fapte, și anume loc, timp, mijloace de săvârșire, natura dreptului îngrădit, felul mobilului, relațiile dintre subiecți etc.
Pentru a constitui infracțiunea prevăzută în art. 297 alin. (2) C. pen., fapta trebuie să fie săvârșită cu vinovăție sub forma intenției directe, ceea ce înseamnă că făptuitorul își dă seama că acțiunea sau inacțiunea sa este lipsită de îndreptățire și prevede că prin aceasta se cauzează victimei o vătămare, rezultat pe care îl și urmărește. Intenția indirectă este exclusă de faptul că în conținutul laturii subiective a acestei variante asimilate a infracțiunii de abuz în serviciu intră ca o cerință esențială un anumit mobil, care califică vinovăția. Astfel, pentru a constitui infracțiunea prevăzută în art. 297 alin. (2) C. pen., acțiunea prin care s-a cauzat o lezare a dreptului unei persoane – prin îngrădirea exercitării dreptului respectiv ori prin crearea pentru aceasta a unei situații de inferioritate – trebuie să fie săvârșită “pe temei de rasă, naționalitate, origine etnică, limbă, religie, sex, orientare sexuală, apartenență politică, avere, vârstă, dizabilitate, boală cronică necontagioasă sau infecție HIV/SIDA”. Cu alte cuvinte, pentru existența acestei infracțiuni se cere ca autorul faptei să fi fost determinat de un anumit mobil. În timp ce la varianta-tip a infracțiunii mobilul constituie un element de fapt, util doar pentru individualizarea pedepselor, în cazul abuzului în serviciu în modalitatea asimilată reglementată de art. 297 alin. (2) C. pen., mobilul constituie o cerință esențială a laturii subiective, fiind un element component al infracțiunii. Dacă cerința esențială lipsește, fapta poate constitui eventual infracțiunea de abuz în serviciu în varianta-tip prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen..
16. Art. 247 din Codul penal din 1969 prevedea inițial, sub denumirea marginală de “Abuzul în serviciu prin îngrădirea unor drepturi”, infracțiunea cu următorul cuprins: “Îngrădirea, de către un funcționar public, a folosinței sau a exercițiului drepturilor vreunui cetățean, ori crearea pentru acesta a unor situații de inferioritate pe temei de naționalitate, rasă, sex sau religie, se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 5 ani”. Prin art. I § 59 din Legea nr. 278/2006 pentru modificarea și completarea Codului penal, precum și pentru modificarea și completarea altor legi (M.Of.nr. 601 din 12 iulie 2006), conținutul incriminării din art. 247 din Codul penal din 1969 a fost modificat, prin introducerea unor noi temeiuri de discriminare, după cum urmează: “Îngrădirea, de către un funcționar public, a folosinței sau a exercițiului drepturilor unei persoane ori crearea pentru aceasta a unei situații de inferioritate pe temei de rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, gen, orientare sexuală, opinie, apartenență politică, convingeri, avere, origine socială, vârstă, dizabilitate, boală cronică necontagioasă sau infecție HIV/SIDA, se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 5 ani”.
Susținerile autoarei excepției – potrivit cărora eliminarea referirilor la “opinie” și “convingeri” din enumerarea criteriilor de discriminare prevăzute de art. 297 alin. (2) C. pen. semnifică dezincriminarea faptei de abuz în serviciu în modalitatea normativă referitoare la crearea pentru o persoană a unei situații de inferioritate pe temei de opinie sau convingeri – constituie o problemă de interpretare și de aplicare a legii.
Susținerile autoarei excepției referitoare la dezincriminare ar însemna că protecția valorii ocrotite – și anume, relațiile sociale privind tratarea de către funcționarii publici în mod egal, fără discriminări pe motiv de opinie sau convingeri, a tuturor persoanelor – ar fi scoasă de sub incidența penalului și trecută în sfera răspunderii civile delictuale. Or, Constituția nu stabilește mijloacele juridice prin care trebuie realizată ocrotirea valorilor sociale, acestea fiind lăsate la aprecierea legiuitorului, având în vedere că politica penală a statului poate avea diverse imperative și priorități în diferite perioade de timp, determinate de frecvența, gravitatea și consecințele faptelor antisociale. În raport cu acestea, legiuitorul alege mijloacele juridice prin care urmărește protecția diferitelor categorii de relații sociale, ceea ce înseamnă că, în funcție de gradul de pericol social, poate considera că anumite fapte trebuie incriminate și combătute prin aplicarea de sancțiuni de drept penal, iar altele nu, fără a se aduce însă vreo atingere principiului egalității în drepturi consacrat de art. 16 din Constituție. Aceasta este o problemă de oportunitate și de justificare practică, atâta vreme cât legislația în vigoare în alte ramuri ale dreptului asigură mijloacele necesare pentru combaterea și sancționarea faptelor ce aduc atingere anumitor valori sociale, în cazul de față – Ordonanța Guvernului nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare (reM.Of.nr. 166 din 7 martie 2014).
Dispozițiile art. 297 alin. (2) C. pen. reprezintă opțiunea legiuitorului și au fost adoptate de Parlament potrivit politicii sale penale, în considerarea rolului său constituțional de unică autoritate legiuitoare a țării, prevăzut la art. 61 alin. (1) din Legea fundamentală. Prin adoptarea acestor norme, Parlamentul s-a plasat în interiorul marjei sale de apreciere, respectând principiul egalității în drepturi a cetățenilor (Decizia nr. 25 din 6 martie 1996, M.Of.nr. 324 din 4 decembrie 1996, Decizia nr. 683 din 19 noiembrie 2014, M.Of.nr. 47 din 20 ianuarie 2015, paragrafele 16 și 17, Decizia nr. 54 din 24 februarie 2015, M.Of.nr. 257 din 17 aprilie 2015, § 20, și Decizia nr. 156 din 17 martie 2015, M.Of.nr. 303 din 4 mai 2015, § 13).
Autoarea excepției nu formulează critici sau argumente noi față de cele deja susținute cu privire la art. 16 din Legea fundamentală. Textul convențional invocat interzice discriminarea oricărei persoane de către o autoritate publică, între altele, pe motiv de opinii politice sau de orice alte opinii. Curtea apreciază că sunt relevante cele reținute mai sus cu privire la principiul egalității în drepturi consacrat de Constituție. Dispozițiile art. 1 din Protocolul nr. 12 la Convenție nu obligă statele semnatare ale Convenției să plaseze comportamentele discriminatorii pe temei de opinie sau convingere în sfera ilicitului penal, ci, în acest domeniu, statele semnatare beneficiază de o anumită marjă de apreciere cu privire la mijloacele juridice prin care asigură îndeplinirea respectivelor prevederi convenționale.
Referitor la invocarea dispozițiilor art. 21 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene prin raportare la prevederile art. 20 din Constituția României, Curtea constată că aceasta este incorectă. Astfel, Carta, potrivit art. 6 alin. 1 din Versiunea consolidată a Tratatului privind Uniunea Europeană, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene seria C nr. 84 din 30 martie 2010, are aceeași valoare juridică cu cea a Tratatului privind Uniunea Europeană și a Tratatului privind funcționarea Uniunii Europene, care, în înțelesul art. 148 din Constituția României, reprezintă tratatele constitutive ale Uniunii Europene. Așadar, în sistemul constituțional românesc, Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene nu intră sub incidența art. 20 din Constituție, care se referă la tratatele internaționale privind drepturile omului, astfel încât autorul excepției ar fi trebuit să invoce normele cuprinse în Cartă prin raportare la art. 148 din Legea fundamentală (Decizia nr. 206 din 6 martie 2012, M.Of.nr. 254 din 17 aprilie 2012). Cu privire la prevederile invocate din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, Curtea reține că acestea, în principiu, sunt aplicabile în controlul de constituționalitate în măsura în care asigură, garantează și dezvoltă prevederile constituționale în materia drepturilor fundamentale, cu alte cuvinte, în măsura în care nivelul lor de protecție este cel puțin la nivelul normelor constituționale în domeniul drepturilor omului (Decizia nr. 1.237 din 6 octombrie 2010, M.Of.nr. 785 din 24 noiembrie 2010, și Decizia nr. 1.479 din 8 noiembrie 2011, M.Of.nr. 59 din 25 ianuarie 2012). În speță, se constată că prevederile art. 21 din Cartă se referă la interzicerea discriminării de orice fel, bazată, printre altele, pe motive precum religia sau convingerile, respectiv opiniile politice sau de orice altă natură. Considerentele reținute mai sus abordează aceste aspecte, fiind, în consecință, valabile și cu privire la dispozițiile art. 21 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, dispoziții care nu obligă statele membre să plaseze comportamentele discriminatorii pe temei de opinie sau convingeri în sfera ilicitului penal, existând o anumită marjă de apreciere cu privire la mijloacele juridice utilizate. Decizia 783/2016 [R] referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 297 alin. (2) C.pen.
Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție constituie o reglementare specială, derogatorie de la dreptul comun, care instituie măsuri de prevenire, 18 descoperire și sancționare a faptelor de corupție și se aplică unei categorii de persoane clar circumstanțiate de legiuitor încă din primul articol al legii. Dispoziția cuprinsă în art.132 din acest act normativ reprezintă, astfel cum prevede și titlul secțiunii din care acesta face parte, o infracțiune asimilată celor de corupție, prin modul în care a fost incriminată constituind o formă specială a infracțiunii de abuz în serviciu. (v și D. Ciuncan, Abuz în serviciu. Comparații, „R.D.P.” 1/2001, p.76)
Art.19, Convenția Națiunilor Unite împotriva corupției, adoptată la New York la 31 octombrie 2003, ratificată de România prin Legea nr.365/2004, M. Of, nr.903 din 5 octombrie 2004, recomandă statelor părți să aibă în vedere adoptarea măsurilor legislative și a altor măsuri care se dovedesc a fi necesare pentru a atribui caracterul de infracțiune, în cazul în care actele au fost săvârșite cu intenție, faptei unui agent public de a abuza de funcțiile sau de postul său, adică de a îndeplini ori de a se abține să îndeplinească, în exercițiul funcțiilor sale, un act cu încălcarea legii, cu scopul de a obține un folos necuvenit pentru sine sau pentru altă persoană sau entitate.
Analizând claritatea și previzibilitatea unor norme ce incriminau abuzul în serviciu, CEDO a reținut că dispozițiile de drept penal în cauză, precum și interpretarea acestora, erau moștenite din fostul sistem legal sovietic. Astfel, autoritățile naționale s-au confruntat cu sarcina dificilă a aplicării acestor norme legale în noul context al economiei de piață (Hotărârea din 25 iunie 2009 pronunțată în Cauza Liviu împotriva Estoniei, §.97). Traian Băsescu (http://www.ziuaconstanta.ro) spune că, în Codul penal românesc, „abuzul în serviciu este greșit și arbitrar definit”, http://adevarul.ro/news., citându-sehotărâreaCEDO în cauzaLiivik c. Estonia din 25 iunie 2009, când s-a făcut referire la art. 161 C. pen. estonian (Kriminaalkoodeks), în care se aplicase “the general sense of justice”, ca nefiind sufficiently accessible and foreseeable.
Art.7 § 1 CEDH, care consacră principiul legalității incriminării și pedepsei (nullum crimen, nulla poena sine lege), pe lângă interzicerea, în mod special, a extinderii conținutului infracțiunilor existente asupra unor fapte care, anterior, nu constituiau infracțiuni, prevede și principiul potrivit căruia legea penală nu trebuie interpretată și aplicată extensiv în defavoarea acuzatului, de exemplu, prin analogie. Rezultă, astfel, că legea trebuie să definească în mod clar infracțiunile și pedepsele aplicabile, această cerință fiind îndeplinită atunci când un justițiabil are posibilitatea de a cunoaște, din însuși textul normei juridice pertinente, la nevoie cu ajutorul interpretării acesteia de către instanțe și în urma obținerii unei asistențe judiciare adecvate, care sunt actele și omisiunile ce pot angaja răspunderea sa penală și care este pedeapsa pe care o riscă în virtutea acestora [Hotărârea din 15 noiembrie 1996, pronunțată în Cauza Cantoni împotriva Franței, § 29; Hotărârea din 22 iunie 2000, pronunțată în Cauza Coeme și alții împotriva Belgiei, § 145; Hotărârea din 7 februarie 2002, pronunțată în Cauza E.K. împotriva Turciei, § 51; Hotărârea din 29 martie 2006, pronunțată în Cauza Achour împotriva Franței, § 41 și 42; Hotărârea din 24 mai 2007, pronunțată în Cauza Dragotoniu și Militaru-Pidhorni împotriva României, § 33 și 34; Hotărârea din 12 februarie 2008, pronunțată în Cauza Kafkaris împotriva Ciprului, § 140; Hotărârea din 20 ianuarie 2009, pronunțată în Cauza Sud Fondi SRL și alții împotriva Italiei, § 107 și 108; Hotărârea din 17 septembrie 2009, pronunțată în Cauza Scoppola împotriva Italiei (nr.2), § 93, 94 și 99; Hotărârea din 21 octombrie 2013, pronunțată în Cauza Del Rio Prada împotriva Spaniei, § 78, 79 și 91]. CEDO a constatat că semnificația noțiunii de previzibilitate depinde într-o mare măsură de conținutul textului despre care este vorba și de domeniul pe care îl acoperă, precum și de numărul și de calitatea destinatarilor săi. Principiul previzibilității legii nu se opune ideii ca persoana în cauză să fie determinată să recurgă la îndrumări clarificatoare pentru a putea evalua, într-o măsură rezonabilă în circumstanțele cauzei, consecințele ce ar putea rezulta dintr-o anumită faptă. Este, în special, cazul profesioniștilor, care sunt obligați să dea dovadă de o mare prudență în exercitarea profesiei lor, motiv pentru care se așteaptă din partea lor să acorde o atenție specială evaluării riscurilor pe care aceasta le prezintă (Hotărârea din 15 noiembrie 1996, pronunțată în Cauza Cantoni împotriva Franței, § 35; Hotărârea din 24 mai 2007, pronunțată în Cauza Dragotoniu și Militaru-Pidhorni împotriva României, § 35; Hotărârea din 20 ianuarie 2009, pronunțată în Cauza Sud Fondi SRL și alții împotriva Italiei, § 109).
Curtea de la Strasbourg a reținut că formularea acestora nu poate prezenta o precizie absolută. Una dintre tehnicile standard de reglementare constă în recurgerea mai degrabă la categorii generale decât la liste exhaustive. Astfel, numeroase legi folosesc, prin forța lucrurilor, formule mai mult sau mai puțin vagi, a căror interpretare și aplicare depind de practică. Oricât de clar ar fi redactată o normă juridică, în orice sistem de drept, există un element inevitabil de interpretare judiciară, inclusiv într-o normă de drept penal. Nevoia de elucidare a punctelor neclare și de adaptare la circumstanțele schimbătoare va exista întotdeauna. Deși certitudinea în redactarea unei legi este un lucru dorit, aceasta ar putea antrena o rigiditate excesivă, or, legea trebuie să fie capabilă să se adapteze schimbărilor de situație. Rolul decizional conferit instanțelor urmărește tocmai înlăturarea dubiilor ce persistă cu ocazia interpretării normelor, dezvoltarea progresivă a dreptului penal prin intermediul jurisprudenței ca izvor de drept fiind o componentă necesară și bine înrădăcinată în tradiția legală a statelor membre. Prin urmare, art.7 § 1 din Convenție nu poate fi interpretat ca interzicând clarificarea graduală a regulilor răspunderii penale pe calea interpretării judiciare de la un caz la altul, cu condiția ca rezultatul să fie coerent cu substanța infracțiunii și să fie în mod rezonabil previzibil (Hotărârea din 22 noiembrie 1995, pronunțată în Cauza S.W. împotriva Regatului Unit, § 36). Cele statuate de CEDO în legătură cu principiul clarității și previzibilității legii au fost înglobate de instanța de contencios constituțional în propria jurisprudență (v , de exemplu, Decizia nr.717 din 29 octombrie 2015, M. Of, nr.216 din 23 martie 2016).
Curtea urmează să analizeze în ce măsură sintagma „îndeplinește în mod defectuos” respectă standardul de claritate și predictibilitate cerut de Legea fundamentală și de Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale. potrivit art.8 alin.(4) din Legea nr.24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, „forma și estetica exprimării nu trebuie să prejudicieze stilul juridic, precizia și claritatea dispozițiilor”, iar, potrivit art.36 alin.(1) din același act normativ, „actele normative trebuie redactate într-un limbaj și stil juridic specific normativ, concis, sobru, clar și precis, care să excludă orice echivoc, cu respectarea strictă a regulilor gramaticale și de ortografie”. în elaborarea actelor normative, organul legislativ trebuie să se asigure că folosirea termenilor se realizează într-un mod riguros, într-un limbaj și stil juridic, care este prin excelență un limbaj specializat și instituționalizat. Precizia și claritatea limbajului folosit în domeniul juridic se obține din analizarea și utilizarea cât mai adecvată a termenilor și expresiilor ținând seama de semnificația lor în mod curent, precum și de respectarea cerințelor gramaticale și de ortografie, realizându-se asigurarea unității terminologice a stilului juridic. Deși legiuitorul poate opera cu termeni de drept comun, aceștia trebuie folosiți adecvat domeniului respectiv, numai în acest mod putându-se ajunge la respectarea unei unități terminologice a stilului juridic.
Termenul „defectuos” este folosit de legiuitor și în alte acte normative, de exemplu art.25 lit. e) din Legea nr.296/2004 22 privind Codul consumului, M. Of, nr.224 din 24 martie 2008 sau art.182 alin.(1) din Legea nr.85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, M. Of, nr.466 din 25 iunie 2014. Folosirea acestui termen în aceste acte normative a fost făcută de legiuitor fie în corelație cu acțiunea concretă specifică obiectului de activitate ( v Legea nr.296/2004), fie prin precizarea că defectuozitatea se analizează în legătură cu o obligație legală ( v Legea nr.85/2014).
O noțiune legală poate avea un conținut și înțeles autonom diferit de la o lege la alta, cu condiția ca legea care utilizează termenul respectiv să îl și definească. În caz contrar, destinatarul normei este acela care va stabili înțelesul acelei noțiuni, de la caz la caz, printr-o apreciere care nu poate fi decât una subiectivă și, în consecință, discreționară ( v în acest sens Decizia nr.390 din 2 iulie 2014, M. Of, nr.532 din 17 iulie 2014, § 31).
Fapta incriminată trebuie să fie săvârșită în exercitarea atribuțiilor de serviciu. Neîndeplinirea unui act și îndeplinirea defectuoasă a unui act reprezintă modalități de realizare a elementului material al laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu. Acestea sunt elemente care contribuie la configurarea infracțiunii de abuz în serviciu. Privitor la îndatoririle legate de o anumită funcție sau de un anumit loc de muncă, există un complex de norme, unele cuprinse în acte normative cu caracter general, privind îndatoririle angajaților în genere, altele, în acte normative cu caracter special. Îndeplinirea unei atribuții de serviciu implică manifestarea de voință din partea persoanei în cauză, care se concretizează în acțiunile efective ale acesteia și care are ca scop ducerea la bun sfârșit/realizarea obligației prescrise. Realizarea acestui demers se raportează atât la un standard subiectiv/intern al persoanei care exercită atribuția de serviciu cât și la un standard obiectiv. Standardul subiectiv ține de forul intern al persoanei respective, iar măsura în care acesta este atins ține de autoevaluarea acțiunilor întreprinse. Standardul obiectiv are ca element de referință principal normativul actului care reglementează atribuția de serviciu respectivă.
Deși cele două standarde coexistă, standardul subiectiv nu poate exceda standardului obiectiv, în analiza modalității de executare a unei atribuții de serviciu acesta din urmă fiind prioritar. Întrucât standardul obiectiv este determinat și circumscris prescripției normative, reglementarea atribuțiilor de serviciu și a modalității de exercitare a acestora determină sfera de cuprindere a acestui standard. Acesta nu poate, fără a încălca principiul previzibilității, să aibă o sferă de cuprindere mai largă decât prescripția normativă în domeniu. Pe cale de consecință, unei persoane nu i se poate imputa încălcarea standardului obiectiv prin constatarea neîndeplinirii de către aceasta a unor prescripții implicite, nedeterminabile la nivel normativ. Chiar dacă anumite acțiuni, ce însoțesc exercitarea unei atribuții de serviciu, se pot baza pe o anumită uzanță/cutumă, aceasta nu se poate circumscrie, fără încălcarea principiului legalității incriminării, standardului obiectiv ce trebuie avut în vedere în determinarea faptei penale.
În primul rând, legiuitorului îi revine obligația, ca, în actul de legiferare, indiferent de domeniul în care își exercită această competență constituțională, să dea dovadă de o atenție sporită în respectarea principiului clarității și previzibilității legii. Pe de altă parte, organelor judiciare, în misiunea de interpretare și aplicare a legii și de stabilire a defectuozității îndeplinirii atribuției de serviciu, le revine obligația de a aplica standardul obiectiv, astfel cum acesta a fost stabilit prin prescripția normativă.
Deși propriu folosirii în alte domenii, termenul „defectuos” nu poate fi privit ca un termen adecvat folosirii în domeniul penal, cu atât mai mult cu cât legiuitorul nu a circumscris existența acestui element al conținutului constitutiv al infracțiunii de abuz în serviciu de îndeplinirea anumitor criterii. Cu alte cuvinte, legiuitorul nu a operat o circumstanțiere expresă în sensul precizării elementelor față de care defectuozitatea trebuie analizată. Doctrina a apreciat că prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” se înțelege îndeplinirea făcută altfel decât se cuvenea să fie efectuată, defectuozitatea în îndeplinire putând privi conținutul, forma sau întinderea îndeplinirii, momentul efectuării, condițiile de efectuare etc. Jurisprudența a receptat cele reliefate în doctrină, fără a stabili însă criteriile ce trebuie avute în vedere la stabilirea defectuozității îndeplinirii atribuțiilor de serviciu, aceasta rezumându-se, în general, la a arăta că subiecții activi ai infracțiunii au îndeplinit în mod defectuos atribuții de serviciu, fie prin raportare la dispozițiile legii, fie prin raportare la mențiuni regăsite în hotărâri de guvern, ordine ale miniștrilor, regulamente de organizare și funcționare, coduri deontologice sau fișe ale postului.
Termenul „defectuos” nu este definit în Codul penal și nici nu este precizat elementul în legătură cu care defectuozitatea este analizată, ceea ce determină lipsa de claritate și previzibilitate a acestuia. Această lipsă de claritate, precizie și previzibilitate a sintagmei „îndeplinește în mod defectuos” din cadrul dispozițiilor criticate creează premisa aplicării acestora ca rezultat al unor interpretări sau aprecieri arbitrare.
Persoana care are calitatea de funcționar în sensul legii penale trebuie să poată determina, fără echivoc care este comportamentul ce poate avea semnificație penală, Curtea constată că sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul dispozițiilor 25 art.246 alin.(1) C. pen. din 1969 și ale art.297 alin.(1) C. pen. nu poate fi interpretată decât în sensul că îndeplinirea atribuției de serviciu se realizează „prin încălcarea legii”. Aceasta este singura interpretare care poate determina compatibilitatea normelor penale criticate cu dispozițiile constituționale referitoare la claritatea și previzibilitatea legii (v mutatis mutandis Decizia nr.336 din 30 aprilie 2015, M. Of, nr.342 din 19 mai 2015, § 48). Art.19 din Convenția Națiunilor Unite împotriva corupției menționează expres că, pentru a exista infracțiunea de „abuz în funcție”, agentul public trebuie să îndeplinească ori să se abțină să îndeplinească, în exercițiul funcțiilor sale, un act cu încălcarea legii.
Raportarea la prescripția normativă trebuie realizată și în ipoteza analizei neîndeplinirii unui act, cu atât mai mult cu cât, în domeniul penal, o inacțiune dobândește semnificație ilicită, doar dacă aceasta reprezintă o încălcare a unei prevederi legale exprese care obligă la un anumit comportament într-o situație determinată.
Dispozițiile art.246 alin.(1) C. pen. din 1969 și cele ale art.297 alin.(1) C. pen. încalcă prevederile constituționale ale art.1 alin.(5), întrucât sintagma „îndeplinește în mod defectuos” nu prevede în mod expres elementul în legătură cu care defectuozitatea este analizată.
În stabilirea săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu, organele judiciare au în vedere, pe lângă prescripțiile normative ale legii și încălcarea anumitor obligații prevăzute prin hotărâri de Guvern; încălcarea anumitor ordine de zi pe unitate care prevedeau expres activitățile pe care trebuia să le execute militarii; încălcarea eticii și a deontologiei profesionale.
Raportarea organelor judiciare la o sferă normativă largă care cuprinde, pe lângă legi și ordonanțe ale Guvernului, și acte de nivel inferior acestora cum ar fi hotărâri de guvern, ordine, coduri etice și deontologice, regulamente de organizare internă, fișa postului au influență asupra laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu prin extinderea acesteia la acțiuni sau inacțiuni ce definesc elementul material al laturii obiective a infracțiunii, dar care nu sunt prevăzute în acte normative de reglementare primară.
Practica judiciară s-a întemeiat pe dispozițiile art.246 și art.248 C. pen. din 1969, precum și cele ale art.297 C. pen. , care folosesc o exprimare generală, fără a arăta în mod limitativ acțiunile sau omisiunile prin care se săvârșește această infracțiune. Chiar dacă, din punct de vedere practic, o astfel de enumerare limitativă nu este posibilă prin dispozițiile care incriminează abuzul în serviciu, având în vedere consecința pe care reglementarea unei atribuții de serviciu o are în materia incriminării penale a acestei fapte, Neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuții de serviciu reglementate expres prin legislația primară – legi și ordonanțe ale Guvernului. Aceasta deoarece adoptarea unor acte de reglementare secundară care vin să detalieze legislația primară se realizează doar în limitele și potrivit normelor care le ordonă.
Prin Decizia nr.146 din 25 martie 2004, M. Of, nr.416 din 10 mai 2004, a reținut că acesta are mai multe înțelesuri în funcție de distincția ce operează între criteriul formal sau organic și cel material. Potrivit primului criteriu, legea se caracterizează ca fiind un act al autorității legiuitoare, ea identificându-se prin organul chemat să o adopte și prin procedura ce trebuie respectată în acest scop. Această concluzie rezultă din coroborarea dispozițiilor art.61 alin.(1) teza a doua din Constituție, conform cărora „Parlamentul este [ … ] unica autoritate legiuitoare a țării”, cu prevederile art.76, 77 și 78, potrivit cărora legea adoptată de Parlament este supusă promulgării de 28 către Președintele României și intră în vigoare la trei zile după publicarea ei în Monitorul Oficial al României, Partea I, dacă în conținutul său nu este prevăzută o altă dată ulterioară. Criteriul material are în vedere conținutul reglementării, definindu-se în considerarea obiectului normei, respectiv a naturii relațiilor sociale reglementate. Elaborând astfel de acte normative, organul administrativ exercită o competență prin atribuire care, prin natura ei, intră în sfera de competență legislativă a Parlamentului. Prin urmare, ordonanța nu reprezintă o lege în sens formal, ci un act administrativ de domeniul legii, asimilat acesteia prin efectele pe care le produce, respectând sub acest aspect criteriul material. În consecință, întrucât un act juridic normativ, în general, se definește atât prin formă, cât și prin conținut, legea în sens larg, deci cuprinzând și actele asimilate, este rezultatul combinării criteriului formal cu cel material.
Ordonanțele și ordonanțele de urgență ale Guvernului, sub aspect material, conțin norme de reglementare primară, având o forță juridică asimilată cu a legii. Potrivit art.115 alin.(3) din Legea fundamentală, „dacă legea de abilitare o cere, ordonanțele se supun aprobării Parlamentului, potrivit procedurii legislative”, iar potrivit alin.(7) al aceluiași articol ordonanțele de urgență „cu care Parlamentul a fost sesizat se aprobă sau se resping printr-o lege (…)”.
În cazul în care neîndeplinirea ori defectuozitatea îndeplinirii unui act nu s-ar raporta la atribuții de serviciu prevăzute într-un act normativ cu putere de lege s-ar ajunge la situația ca în cazul infracțiunii de abuz în serviciu elementul material al acesteia să fie configurat atât de legiuitor, Parlament sau Guvern, cât și de alte organe, inclusiv persoane juridice de drept privat, în cazul fișei postului, ceea ce nu este de acceptat în sistemul juridic de drept penal. Curtea reține că, deși legislația primară poate fi detaliată prin intermediul adoptării unor acte de reglementare secundară, potrivit art.4 alin.(3) din Legea nr.24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, actele normative date în executarea legilor și a ordonanțelor Guvernului se emit doar în limitele și potrivit normelor care le ordonă.
În materie penală, principiul legalității incriminării, „nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege”, impune ca numai legiuitorul primar să poată stabili conduita pe care destinatarul legii este obligat să o respecte, în caz contrar aceștia supunându-se sancțiunii penale. Dispozițiile criticate încalcă prevederile art.1 alin.(4) și (5) din Constituție prin faptul că permit configurarea elementului material al laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu prin activitatea altor organe, altele decât Parlament – prin adoptarea legii, în temeiul art.73 alin.(1) din Constituție -, sau Guvern – prin adoptarea de ordonanțe și ordonanțe de urgență, în temeiul delegării legislative prevăzute de art.115 din Constituție. Dispozițiile art.246 alin.(1) C. pen. din 1969 și ale art.297 alin.(1) C. pen. sunt constituționale în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește prin încălcarea legii”.
Parlamentul este liber să decidă cu privire la politica penală a statului, în virtutea prevederilor art.61 alin.(1) din Constituție în calitate de unică autoritate legiuitoare a țării. Totodată, Curtea a reținut că nu are competența de a se implica în domeniul legiferării și al politicii penale a statului, orice atitudine contrară constituind o imixtiune în competența acestei autorități constituționale ( v Decizia nr.629 din 4 noiembrie 2014, M. Of, nr.932 din 21 decembrie 2014). În acest domeniu, legiuitorul se bucură de o marjă de apreciere destul de întinsă, având în vedere că acesta se află într-o poziție care îi permite să aprecieze, în funcție de o serie de criterii, necesitatea unei anumite politici penale. Deși, în principiu, Parlamentul se bucură de o competență exclusivă în reglementarea măsurilor ce țin de politica penală a statului, această competență nu este absolută în sensul excluderii exercitării controlului de constituționalitate asupra măsurilor adoptate. Incriminarea/dezincriminarea unor fapte ori reconfigurarea elementelor constitutive ale unei infracțiuni, țin de marja de apreciere a legiuitorului, marjă care nu este absolută, ea fiind limitată de principiile, valorile și exigențele constituționale. Legiuitorul trebuie să dozeze folosirea mijloacelor penale în funcție de valoarea socială ocrotită, Curtea putând cenzura opțiunea legiuitorului numai dacă aceasta contravine principiilor și exigențelor constituționale (v , în acest sens, Decizia nr.824 din 3 decembrie 2015, M. Of, nr.122 din 17 februarie 2016). Potrivit art. 1 alin. (5) din Legea fundamentală, respectarea Constituției este obligatorie, de unde rezultă că Parlamentul nu-și poate exercita competența de incriminare și de dezincriminare a unor fapte antisociale, decât cu respectarea normelor și principiilor consacrate prin Constituție (Decizia nr.2 din 15 ianuarie 2014, M. Of, nr.71 din 29 ianuarie 2014).
În exercitarea competenței sale constituționale de a legifera în cadrul politicii penale, legiuitorul are dreptul, dar și obligația de a apăra anumite valori sociale, unele dintre acestea identificându-se cu valorile protejate de Constituție (dreptul la viață și la integritate fizică și psihică – art.22; dreptul de vot – art.36; dreptul la ocrotirea sănătății – art.34, etc.), prin incriminarea faptelor care aduc atingere acestora (în acest sens v Decizia 31 nr.62 din 18 ianuarie 2007, M. Of, nr.104 din 12 februarie 2007 și Decizia nr.2 din 15 ianuarie 2014, precitată).
În exercitarea competenței de legiferare în materie penală, legiuitorul trebuie să țină seama de principiul potrivit căruia incriminarea unei fapte ca infracțiune trebuie să intervină ca ultim resort în protejarea unei valori sociale, ghidându-se după principiul „ultima ratio ”. Ultima ratio are semnificația comună de procedeu sau metodă ultimă sau finală folosită pentru a atinge scopul urmărit. Acest principiu nu trebuie interpretat ca având semnificația că legea penală trebuie privită ca ultimă măsură aplicată din perspectivă cronologică, ci trebuie interpretat ca având semnificația că legea penală este singura în măsură să atingă scopul urmărit, alte măsuri de ordin civil, administrativ, etc. fiind improprii în realizarea acestui deziderat.
În sens larg, scopul urmărit de legiuitor prin legislația penală este acela de a apăra ordinea de drept, iar, în sens restrâns, este acela de a apăra valori sociale, identificate de legiuitor în partea specială a Codului penal, acest scop fiind, în principiu, legitim. Totodată, măsurile adoptate de legiuitor pentru atingerea scopului urmărit trebuie să fie adecvate, necesare și să respecte un just echilibru între interesul public și cel individual. Din perspectiva principiului ultima ratio în materie penală, nu este suficient să se constate că faptele incriminate aduc atingere valorii sociale ocrotite, ci această atingere trebuie să prezinte un anumit grad de intensitate, de gravitate, care să justifice sancțiunea penală.
Acest principiu este receptat în jurisprudența curților constituționale, precum și în cuprinsul unor documente ale Comisiei europene pentru democrație prin drept (Comisia de la Veneția) sau ale altor entități. Curtea Constituțională a Lituaniei a reținut că principiul constituțional al statului de drept ar fi încălcat în cazul în care răspunderea juridică a fost stabilită în lege pentru o astfel de faptă care nu este periculoasă pentru societate, și prin urmare nu trebuie sancționată, respectiv o sancțiune strictă (răspunderea juridică) a fost stabilită în lege pentru o faptă care este contrară legii, și a cărei sancțiune sau pedeapsă impusă celui care a săvârșit-o este în mod evident prea mare, disproporționată (inadecvată) cu încălcarea comisă și, prin urmare, injustă (Decizia din 10 noiembrie 2005, pronunțată în Cazul nr.01/04). Tribunalul Constituțional din Portugalia a reținut, în esență, că într-un stat democratic bazat pe domnia legii, trebuie să se acorde atenție principiului constituțional potrivit căruia legea penală trebuie să fie utilizată numai pentru a proteja bunurile și valorile juridice care merită în mod clar o protecție penală (POR-2012-1-008, Codices). De asemenea, Curtea Constituțională a Ungariei a reținut că rolul sistemului sancționator de drept penal ca o măsură ultima ratio înseamnă, fără îndoială, că acesta trebuie aplicat în cazul în care măsurile reglementate prin intermediul altor ramuri de drept se dovedesc insuficiente. Cu toate acestea, Curtea Constituțională nu ia în considerare starea sistemului juridic în vigoare, ci ia în considerare și potențialul său de dezvoltare. Reglementarea incompletă a sistemului de sancțiuni juridice disponibile nu este un argument acceptabil în sine pentru a declara un anumit comportament ca infracțiune; restrângerea penală a drepturilor fundamentale constituționale nu este nici necesară, nici proporțională dacă este fundamentată pe astfel de motive [Decizia nr.18/2004. (V.25.)].
La solicitarea Comisiei pentru afaceri juridice și drepturile omului din cadrul Adunării Parlamentare a Consiliului 33 Europei, Comisia de la Veneția a adoptat Raportul asupra relației dintre responsabilitatea ministerială politică și cea penală, adoptat la cea de-a 94-a ședință plenară (8-9 martie 2013). În cadrul acestui raport, Comisia de la Veneția a considerat că << prevederile penale care interzic „abuzul în serviciu”, „folosirea inadecvată a puterilor” și „abuz de putere” sau infracțiuni similare se găsesc în numeroase sisteme juridice europene, iar Comisia de la Veneția recunoaște că poate exista necesitatea pentru asemenea clauze generale […]. În același timp, Comisia subliniază că asemenea prevederi penale generale sunt foarte problematice, atât cu privire la cerințele calitative ale art.7 al CEDO, cât și la alte cerințe fundamentale conform principiului statutului de drept, precum previzibilitatea și securitatea juridică, și relevă, de asemenea, că acestea sunt în mod special vulnerabile la manevre politice abuzive. Comisia de la Veneția consideră că prevederile penale naționale cu privire la „abuzul în serviciu”, „abuz de putere” și expresii similare trebuie interpretate în sens restrâns și aplicate la un nivel înalt, astfel încât să poată fi invocate numai în cazuri în care fapta este de natură gravă, cum ar fi, spre exemplu, infracțiuni grave împotriva proceselor democratice naționale, încălcarea drepturilor fundamentale, subminarea imparțialității administrației publice . Mai mult, trebuie impuse criterii suplimentare cum ar fi, spre exemplu, cerința existenței intenției sau neglijenței grave. Pentru cazurile de „abuz în serviciu” sau „abuz de putere” care implică interese economice, poate fi considerată adecvată cerința unei intenții de câștig personal, fie pentru persoana în cauză sau, de exemplu, pentru un partid politic. În măsura în care prevederile penale de „abuz în serviciu” și „abuz de putere” sunt invocate împotriva miniștrilor pentru acțiuni care sunt în principal de natură politică, atunci acest fapt trebuie făcut ca ultimă soluție (ultima ratio ). Mai mult, nivelul sancțiunilor trebuie să fie proporțional cu infracțiunea comisă și să nu fie influențat de considerente și dezacorduri politice. Comisia de la Veneția apreciază că responsabilitatea de a nu folosi eronat prevederile privind „abuzul în serviciu” împotriva foștilor sau actualilor miniștri pentru motive politice ține atât de sistemul politic, cât și de procurorul general și instanțele de judecată, indiferent dacă ministrul este acuzat conform unor reguli speciale de acuzare sau unor proceduri penale ordinare>>.
Sfera subiecților activi care pot săvârși infracțiunea de abuz în serviciu se circumscrie dispozițiilor art.175 C. pen. , aceasta fiind determinată de persoanele care au calitatea de funcționari publici în sensul legii penale. Potrivit art.308 alin.(1) C. pen. , „dispozițiile art.297 privitoare la funcționarii publici se aplică în mod corespunzător și faptelor săvârșite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art.175 alin.(2) ori în cadrul oricărei persoane juridice”.
Infracțiunea de abuz în serviciu este o infracțiune de rezultat, urmarea imediată a săvârșirii acestei fapte fiind cauzarea unei pagube ori a unei vătămări a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice. Legiuitorul nu a reglementat un prag valoric al pagubei și nici o anumită intensitate a vătămării, ceea ce determină instanța de contencios constituțional să concluzioneze că, indiferent de valoarea pagubei sau intensitatea vătămării rezultate din comiterea faptei, aceasta din urmă, dacă sunt îndeplinite și celelalte elemente constitutive, poate fi o infracțiune de abuz în serviciu.
În prezent, orice acțiune sau inacțiune a persoanei care se circumscrie calităților cerute subiectului activ, indiferent de gravitatea faptei săvârșite, poate intra în sfera normei de incriminare. Această constatare determină Curtea să aibă rezerve în a aprecia că aceasta a fost voința legiuitorului când a incriminat fapta de abuz în serviciu. Aceasta cu atât mai mult cu cât Curtea constată că legiuitorul a identificat și reglementat la nivel legislativ extrapenal pârghiile necesare înlăturării consecințelor unor fapte care, deși, potrivit reglementării actuale se pot circumscrie săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu, nu prezintă gradul de intensitate necesar aplicării unei pedepse penale.
Potrivit art.247 alin.(2) din Legea nr.53/2003 – Codul muncii, republicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.345 din 18 mai 2011, „abaterea disciplinară este o faptă în legătură cu munca și care constă într-o acțiune sau inacțiune săvârșită cu vinovăție de către salariat, prin care acesta a încălcat normele legale, regulamentul intern, contractul individual de muncă sau contractul colectiv de muncă aplicabil, ordinele și dispozițiile legale ale conducătorilor ierarhici”. Potrivit Legii nr.554/2004 a contenciosului administrativ, „orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, de către o autoritate publică, printr-un act administrativ sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri, se poate adresa instanței de contencios administrativ competente, pentru anularea actului, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim și repararea pagubei ce i-a fost cauzată”. De asemenea, potrivit art.1349 alin.(1) și (2) din Codul civil, care reglementează răspunderea delictuală, „orice persoană are îndatorirea să respecte regulile de conduită pe care legea sau obiceiul locului le impune și să nu aducă atingere, prin acțiunile ori inacțiunile sale, drepturilor sau intereselor legitime ale altor persoane. Cel care, având discernământ, încalcă această îndatorire răspunde de toate prejudiciile cauzate, fiind obligat să le repare integral”.
Analizând comparativ reglementarea infracțiunii de abuz în serviciu cu dispozițiile legale expuse mai sus, ce instituie alte forme ale răspunderii decât cea penală, Curtea reține că, deși nu sunt identice, acestea se aseamănă într-o măsură care determină posibilitatea ca în cazul săvârșirii unei fapte să poată fi incidentă atât răspunderea penală, cât și alte forme de răspundere extrapenală, cum este cea disciplinară, administrativă sau civilă. Aceasta este posibil, având în vedere, că astfel cum s-a arătat, legiuitorul nu a precizat necesitatea existenței unei anumite valori a pagubei sau a unei anumite intensități a vătămării rezultate din comiterea faptei.
Noțiunea de „act”, folosită de legiuitor în cuprinsul reglementării infracțiunii de abuz în serviciu, nu este circumstanțiată la o anumită natură a acestuia. Această noțiune poate fi interpretată fie în sensul de act material realizat de o persoană, fie de act juridic normativ, definit ca izvorul de drept creat de organe ale autorității publice, învestite cu competențe normative (Parlament, Guvern, organe administrative locale), fie ca act al puterii judecătorești. Modalitatea de interpretare a noțiunii de „act” poate determina o aplicare a legii care, într-o anumită măsură, interferează cu proceduri judiciare reglementate de legiuitor în mod expres printr-o legislație distinctă celei penale, cum ar fi procedura excepției de nelegalitate sau procedura căilor de atac împotriva hotărârilor judecătorești.
Sarcina aplicării principiului ultima ratio revine, pe de-o parte, legiuitorului, iar, pe de altă parte, organelor judiciare chemate să aplice legea. Responsabilitatea de a reglementa și aplica, în acord cu principiul anterior menționat, prevederile privind „abuzul în serviciu”, ține atât de autoritatea legiuitoare primară/delegată (Parlament/Guvern), cât și de organele judiciare – ministerul public și instanțele judecătorești -, indiferent dacă subiectul activ este acuzat conform unor reguli speciale de acuzare sau unor proceduri penale ordinare.
Dispozițiile art.246 și art.248 din vechea reglementare cuprindeau sintagma „cu știință”, în vreme ce noile dispoziții nu mai specifică expres în cuprinsul lor care este forma de vinovăție cerută. Însă, potrivit dispozițiilor art.16 alin.(6) C. pen. , „Fapta constând într-o acțiune sau inacțiune constituie infracțiune când este săvârșită cu intenție. Fapta comisă din culpă constituie infracțiune numai când legea o prevede în mod expres”. Atunci când intenția legiuitorului este aceea de a sancționa faptele săvârșite cu forma de vinovăție a culpei, acesta este obligat să specifice, în mod expres acest lucru în cuprinsul infracțiunii. Încălcarea din culpă de către un funcționar public a unei îndatoriri de serviciu, prin neîndeplinirea acesteia sau prin îndeplinirea ei defectuoasă, dacă prin aceasta se cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice constituie infracțiunea de neglijență în serviciu reglementată în art.298 C. pen. , iar nu infracțiunea de abuz în serviciu. Este opțiunea legiuitorului să incrimineze săvârșirea faptei de abuz în serviciu atât cu intenție directă, cât și cu intenție indirectă, fără ca în acest fel să se încalce prevederile constituționale ale art.1 alin.(5).
Noțiunea de „act” din cadrul dispoziției criticate se circumscrie sferei atribuțiilor de serviciu/îndatoririlor pe care funcționarul public, în accepțiunea art.175 C. pen. , le are potrivit legii, în accepțiunea dată de instanța de contencios constituțional prin prezenta decizie.
Nu poate fi reținută nici critica potrivit căreia în cuprinsul dispozițiilor art.297 C. pen. nu se menționează dacă „actul” care trebuie îndeplinit se circumscrie unui act licit sau ilicit. „Actul” la care face referire textul de lege criticat se circumscrie sferei atribuțiilor de serviciu pe care funcționarul public le are. Astfel, situația premisă este cea a obligației îndeplinirii unui act licit, atribuția de serviciu/îndatorirea pe care funcționarul public o are în sarcina sa neputând fi caracterizată decât prin liceitate. Situația premisă în structura infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor constă în prealabila existență a unui serviciu având competența de a efectua acte de felul aceluia care ocazionează săvârșirea abuzului. În cadrul acestui serviciu care constituie situația premisă își exercită atribuțiile funcționarul care comite abuzul.
Infracțiunea de abuz în serviciu este o infracțiune de rezultat, astfel încât consumarea ei este legată de producerea uneia dintre urmările prevăzute de dispozițiile art.297 C. pen. , și anume cauzarea unei pagube sau vătămarea drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice. Referitor la expresia „vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice”, criticată de autorii excepției ca fiind lipsită de claritate, sintagma „interes legitim” nu este definită în Codul penal. În doctrină, s-a arătat că prin expresia „vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice” se înțelege lezarea sau prejudicierea morală, fizică sau materială, adusă intereselor legale ale unor asemenea persoane. Vătămarea drepturilor ori a intereselor legale ale unei persoane presupune știrbirea efectivă a drepturilor și intereselor legitime, în orice fel: neacordarea acestora, împiedicarea valorificării lor etc., de către funcționarul care are atribuții de serviciu în ceea ce privește realizarea drepturilor și intereselor respective. Potrivit Dicționarului explicativ al limbii române, „interes” reprezintă acțiunea pentru satisfacerea anumitor nevoi, acțiunea de a acoperi unele trebuințe, folos, profit. Interesul este legal dacă acesta este ocrotit sau garantat printr-o dispoziție normativă. De asemenea, paguba cauzată persoanei fizice sau juridice trebuie să fie certă, efectivă, bine determinată, întrucât și în raport de acest criteriu se apreciază dacă fapta prezintă, sau nu, un anumit grad de pericol social.
„Vătămarea drepturilor și intereselor legitime” presupune afectarea, lezarea unei persoane fizice sau juridice în dorința/preocuparea acesteia de a-și satisface un drept/interes ocrotit de lege. S-a reținut că vătămarea intereselor legale ale unei persoane presupune orice încălcare, orice atingere, fie ea fizică, morală sau materială, adusă intereselor protejate de Constituție și de legile în vigoare, potrivit cu Declarația Universală asupra Drepturilor Omului. Așadar, gama intereselor (dorința de a satisface anumite nevoi, de preocuparea de a obține un avantaj etc.) la care face referire textul legal este foarte largă, ea incluzând toate posibilitățile de manifestare ale persoanei potrivit cu interesele generale ale societății pe care legea i le recunoaște și garantează. Este totuși necesar ca fapta să prezinte o anumită gravitate. În caz contrar, neexistând gradul de pericol social al unei infracțiuni, fapta atrage, după caz, numai răspunderea administrativă sau disciplinară.
Prin interes public, în sens penal se înțelege un drept recunoscut de lege reflectând o necesitate socială ce impune instituirea de activități de servicii de utilitate colectivă de către autoritățile publice prin mijloace de drept administrativ, în organizarea unor servicii la nivel statal, răspunzând unor nevoi comunitare, sau uzului public, în serviciul statului și al societății civile.
Noi considerăm referirea la instituții ca inutilă, aceste entități operând în regim de autorități publice, de autorități autonome ale administrației locale sau în regim de regii autonome sau de societăți comerciale Cu privire la domeniul public ( v L.Giurgiu, Domeniul public, Editura tehnică, București, 1997, p. 69 sqq. Cu privire la serviciile publice v A. Iorgovan, Tratat de drept administrativ, Nemira, București 1996, p.103 și p.106.)
În ceea ce privește folosul obținut din săvârșirea infracțiunii, acesta presupune orice avantaje patrimoniale, bunuri, comisioane, împrumuturi, premii, prestații de servicii în mod gratuit, angajarea, promovarea în serviciu, dar și avantaje nepatrimoniale, cu condiția ca acestea să fie legal nedatorate. Expresia „pentru sine sau pentru altul” se referă la destinația foloaselor, prin sintagma „pentru altul” legiuitorul înțelegând să incrimineze și o destinație colaterală, deviată a foloaselor obținute din săvârșirea acestei infracțiuni de către funcționarul public. Nu are relevanță existența unei relații de rudenie/prietenie între funcționarul public și persoana care a dobândit avantajul, esențială fiind dobândirea de către o persoană (funcționar public sau terț) a unui folos necuvenit.
Noțiunea de folos necuvenit nu se identifică cu cea de pagubă materială și totodată că, uneori, aceasta se poate converti într-un folos necuvenit, însă, și în acest ultim caz obținerea unui folos necuvenit își menține caracterul de condiție referitoare la urmarea imediată a infracțiunii de abuz în serviciu prevăzută în art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 C. pen. . Deosebit de infracțiunile de corupție, infracțiunea reglementată de art. 132 din Legea nr. 78/2000 este o infracțiune de rezultat, urmarea imediată constând atât în urmarea caracteristică infracțiunii prevăzute de art. 297 C. pen. , cât și din urmarea imediată reglementată prin art. 132din Legea nr. 78/2000.Urmarea imediată a infracțiunii reglementate prin art. 297 C. pen. în varianta tip și atenuată constă în cauzarea unei pagube ori a unei vătămări a intereselor legale ale persoanei. Paguba reprezintă o pierdere de natură patrimonială, cuantificabilă. În varianta agravată urmarea imediată constă în producerea unor consecințe deosebit de grave astfel cum sunt definite prin art. 183 C. pen. .Pentru întregirea laturii obiective a infracțiunii prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000 este necesar să se producă urmarea specifică, alături de cea prevăzută de art. 297 C. pen. , și anume obținerea de către funcționarul public, pentru sine sau pentru altul, a unui folos necuvenit. Prima teză a art. 13 alin. (1) lit. a) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 43/2002 reglementează un criteriu general de determinare a competenței Direcției Naționale Anticorupție, și anume paguba materială, criteriu aplicabil numai infracțiunilor prevăzute de Legea nr. 78/2000, a căror urmare imediată constă într-o pagubă materială, cuantificabilă, cu excepția celor reglementate prin art. 181-185 din legea precitată pentru care, așa cum am evidențiat, Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 43/2002, prin art. 13 alin. (2), stabilește că sunt în competența structurii specializate, indiferent de valoarea pagubei. Infracțiunea prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000, atunci când urmarea imediată, caracteristică infracțiunii prevăzute de art. 297 C. pen. , constă într-o pagubă materială, dar și în situația în care folosul obținut este echivalent cu sumele stabilite drept prejudiciu, este caracterizată ca fiind o infracțiune de rezultat, astfel încât în stabilirea competenței Direcției Naționale Anticorupție va fi incident criteriul general reglementat prin art. 13 alin. (1) lit. a) prima teză din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 43/2002.În considerarea tuturor argumentelor prezentate, concluzia care se impune este aceea că în categoria infracțiunilor de corupție nu poate fi inclusă infracțiunea prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 ca infracțiune asimilată infracțiunilor de corupție și totodată că noțiunea de „folos necuvenit“ nu poate fi asociată cu expresia „valoarea sumei sau a bunului care formează obiectul infracțiunii de corupție“. Totodată, caracteristica infracțiunii prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000 de a fi o infracțiune de rezultat determină doar incidența criteriului prevăzut de art. 13 alin. (1) lit. a) prima teză din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 43/2002, în stabilirea competenței. În situația în care infracțiunea de abuz în serviciu prevăzută în art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 C. pen. a cauzat o pagubă materială mai mică sau egală cu echivalentul în lei a 200.000 euro, comisă de o persoană a cărei calitate nu determină incidența dispozițiilor art. 13 alin. (1) lit. b) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 43/2002, este de competența parchetului nespecializat, iar nu a Direcției Naționale Anticorupție. Î. C. C. J. Completul pentru soluționarea recursului în interesul legii, Decizia nr. 26 din 15 noiembrie 2021referitoare la interpretarea și aplicarea unitară a dispozițiilor art. 13 alin. (1) lit. a) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 43/2002 privind Direcția Națională Anticorupție M. Of. nr. 142 din 11 februarie 2022
Potrivit jurisprudenței CEDO, art.7 § 1 CEDH , care consacră principiul legalității incriminării și pedepsei (nullum crimen, nulla poena sine lege), pe lângă interzicerea, în mod special, a extinderii 19 conținutului infracțiunilor existente asupra unor fapte care, anterior, nu constituiau infracțiuni, prevede și principiul potrivit căruia legea penală nu trebuie interpretată și aplicată extensiv în defavoarea acuzatului, de exemplu, prin analogie. Rezultă, astfel, că legea trebuie să definească în mod clar infracțiunile și pedepsele aplicabile, această cerință fiind îndeplinită atunci când un justițiabil are posibilitatea de a cunoaște, din însuși textul normei juridice pertinente, la nevoie cu ajutorul interpretării acesteia de către instanțe și în urma obținerii unei asistențe judiciare adecvate, care sunt actele și omisiunile ce pot angaja răspunderea sa penală și care este pedeapsa pe care o riscă în virtutea acestora [Hotărârea din 15 noiembrie 1996, pronunțată în Cauza Cantoni împotriva Franței, § 29; Hotărârea din 22 iunie 2000, pronunțată în Cauza Coeme și alții împotriva Belgiei, § 145; Hotărârea din 7 februarie 2002, pronunțată în Cauza E.K. împotriva Turciei, § 51; Hotărârea din 29 martie 2006, pronunțată în Cauza Achour împotriva Franței, § 41 și 42; Hotărârea din 24 mai 2007, pronunțată în Cauza Dragotoniu și Militaru-Pidhorni împotriva României, § 33 și 34; Hotărârea din 12 februarie 2008, pronunțată în Cauza Kafkaris împotriva Ciprului, § 140; Hotărârea din 20 ianuarie 2009, pronunțată în Cauza Sud Fondi SRL și alții împotriva Italiei, § 107 și 108; Hotărârea din 17 septembrie 2009, pronunțată în Cauza Scoppola împotriva Italiei (nr.2), § 93, 94 și 99; Hotărârea din 21 octombrie 2013, pronunțată în Cauza Del Rio Prada împotriva Spaniei, § 78, 79 și 91]. CEDO a constatat că semnificația noțiunii de previzibilitate depinde într-o mare măsură de conținutul textului despre care este vorba și de domeniul pe care îl acoperă, precum și de numărul și de calitatea destinatarilor săi. Principiul previzibilității legii nu se opune ideii ca persoana în cauză să fie determinată să recurgă la îndrumări clarificatoare pentru a putea evalua, într-o măsură rezonabilă în circumstanțele cauzei, consecințele ce ar putea rezulta dintr-o anumită faptă. Este, în special, cazul profesioniștilor, care sunt obligați să dea dovadă de o mare prudență în exercitarea profesiei lor, motiv pentru care se așteaptă din partea lor să acorde o atenție specială evaluării riscurilor pe care aceasta le prezintă (Hotărârea din 15 noiembrie 1996, pronunțată în Cauza Cantoni împotriva Franței, § 35; Hotărârea din 24 mai 2007, pronunțată în Cauza Dragotoniu și Militaru-Pidhorni împotriva României, § 35; Hotărârea din 20 ianuarie 2009, pronunțată în Cauza Sud Fondi SRL și alții împotriva Italiei, § 109).
Curtea de la Strasbourg a reținut că formularea principiului aplicabilității generale a legilor nu poate prezenta o precizie absolută. Una dintre tehnicile standard de reglementare constă în recurgerea mai degrabă la categorii generale decât la liste exhaustive. Astfel, numeroase legi folosesc, prin forța lucrurilor, formule mai mult sau mai puțin vagi, a căror interpretare și aplicare depind de practică. Oricât de clar ar fi redactată o normă juridică, în orice sistem de drept, există un element inevitabil de interpretare judiciară, inclusiv într-o normă de drept penal. Nevoia de elucidare a punctelor neclare și de adaptare la circumstanțele schimbătoare va exista întotdeauna. Deși certitudinea în redactarea unei legi este un lucru dorit, aceasta ar putea antrena o rigiditate excesivă, or, legea trebuie să fie capabilă să se adapteze schimbărilor de situație. Rolul decizional conferit instanțelor urmărește tocmai înlăturarea dubiilor ce persistă cu ocazia interpretării normelor, dezvoltarea progresivă a dreptului penal prin intermediul jurisprudenței ca izvor de drept fiind o componentă necesară și bine înrădăcinată în tradiția legală a statelor membre. Prin urmare, art.7 § 1 din Convenție nu poate fi interpretat ca interzicând clarificarea graduală a regulilor răspunderii penale pe calea interpretării judiciare de la un caz la altul, cu condiția ca rezultatul să fie coerent cu substanța infracțiunii și să fie în mod rezonabil previzibil (Hotărârea din 22 noiembrie 1995, pronunțată în Cauza S.W. împotriva Regatului Unit, § 36). Cele statuate de CEDO în legătură cu principiul clarității și previzibilității legii au fost înglobate de instanța de contencios constituțional în propria jurisprudență (v , de exemplu, Decizia nr.717 din 29 octombrie 2015, M. Of, nr.216 din 23 martie 2016).
În stabilirea săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu, organele judiciare au în vedere, pe lângă prescripțiile normative ale legii și încălcarea anumitor obligații prevăzute prin hotărâri de Guvern; încălcarea anumitor ordine de zi pe unitate care prevedeau expres activitățile pe care trebuia să le execute militarii; încălcarea eticii și a deontologiei profesionale. Atribuțiile de serviciu, ca o componentă a stabilirii, derulării și încetării raporturilor de muncă sunt caracterizate prin varietate, acestea rezultând din acte normative, instrucțiuni sau dispoziții ale organelor competente (fișa postului), altele decât reglementările penale în vigoare.
Raportarea organelor judiciare la o sferă normativă largă care cuprinde, pe lângă legi și ordonanțe ale Guvernului, și acte de nivel inferior acestora cum ar fi hotărâri de guvern, ordine, coduri etice și deontologice, regulamente de organizare internă, fișa postului au influență asupra laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu prin extinderea acesteia la acțiuni sau inacțiuni ce definesc elementul material al laturii obiective a infracțiunii, dar care nu sunt prevăzute în acte normative de reglementare primară.
Practica judiciară s-a întemeiat pe dispozițiile art.246 și art.248 C. pen. din 1969, precum și cele ale art.297 C. pen. , care folosesc o exprimare generală, fără a arăta în mod limitativ acțiunile sau omisiunile prin care se săvârșește această infracțiune. Chiar dacă, din punct de vedere practic, o astfel de enumerare limitativă nu este posibilă prin dispozițiile care incriminează abuzul în serviciu, având în vedere consecința pe care reglementarea unei atribuții de serviciu o are în materia incriminării penale a acestei fapte, neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuții de serviciu reglementate expres prin legislația primară – legi și ordonanțe ale Guvernului. Aceasta deoarece adoptarea unor acte de reglementare secundară care vin să detalieze legislația primară se realizează doar în limitele și potrivit normelor care le ordonă.
Ilicitul penal este cea mai gravă formă de încălcare a unor valori sociale, iar consecințele aplicării legii penale sunt dintre cele mai grave, astfel că stabilirea unor garanții împotriva arbitrariului prin reglementarea de către legiuitor a unor norme clare și predictibile este obligatorie. Comportamentul interzis trebuie impus de către legiuitor chiar prin lege (înțeleasă ca act formal adoptat de Parlament, în temeiul art.73 alin.(1) din Constituție, precum și ca act material, cu putere de lege, emis de Guvern, în temeiul delegării legislative prevăzute de art.115 din Constituție, respectiv ordonanțe și ordonanțe de urgență ale Guvernului) neputând fi dedus, eventual, din raționamente ale judecătorului de natură să substituie normele juridice. În acest sens, instanța de contencios constituțional a reținut că, în sistemul continental, jurisprudența nu constituie izvor de drept așa încât înțelesul unei norme să poată fi clarificat pe această cale, deoarece, într-un asemenea caz, judecătorul ar deveni legiuitor (Decizia nr.23 din 20 ianuarie 2016, M. Of, nr.240 din 31 martie 2016, § 16).
În materie penală, principiul legalității incriminării, „nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege”, impune ca numai legiuitorul primar să poată stabili conduita pe care destinatarul legii este obligat să o respecte, în caz contrar aceștia supunându-se sancțiunii penale.
Dispozițiile criticate încalcă prevederile art.1 alin.(4) și (5) din Constituție prin faptul că permit configurarea elementului material al laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu prin activitatea altor organe, altele decât Parlament – prin adoptarea legii, în temeiul art.73 alin.(1) din Constituție -, sau Guvern – prin adoptarea de ordonanțe și ordonanțe de urgență, în temeiul delegării legislative prevăzute de art.115 din Constituție. Dispozițiile art.246 alin.(1) C. pen. din 1969 și ale art.297 alin.(1) C. pen. sunt constituționale în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește prin încălcarea legii”.
Adunarea Parlamentară a Consiliului Europei, reținând cele expuse în Raportul Comisiei de la Veneția, a adoptat, în data de 28 iunie 2013, la cea de-a 27-a întâlnire, Rezoluția nr.1950(2013), în care: <<îndeamnă majoritățile aflate la putere din statele membre să se abțină de a abuza de sistemul de justiție penală pentru persecutarea oponenților politici; invită organismele legislative ale acelor state ale căror reglementări penale includ încă dispoziții generale referitoare la „abuzul în serviciu” să ia în considerare abrogarea sau reformularea unor astfel de dispoziții, în scopul de a limita domeniul lor de aplicare, în conformitate cu recomandările Comisiei de la Veneția; invită autoritățile competente ale acelor state membre ale căror Constituții prevăd proceduri speciale de punere sub acuzare pentru răspunderea penală ministerială de a se asigura că acestea sunt interpretate și aplicate cu gradul de precauție și de reținere recomandate de Comisia de la Veneția>>. European Commission for Democracy through Law (Venice Commission) Report on The Relationship between Political and Criminal Ministerial Responsibility adopted by The Venice Commission at its 94th Plenary Session (Venice, 8-9 March 2013) https://www.venice.coe.int/webforms/documents
În terminologia franceză, este o distincție între actes détachables (fără legătură cu exercitarea funcțiilor ministeriale) și actes rattachables (acte penale comise în calitate publică). Acastă categorie ar include, de exemplu, acordarea ilegală sau reținerea de permisiuni, luarea de mită, corupția în general și infracțiunile legate de nedezvăluirea contribuțiilor politice, deturnarea de fonduri publice în scopuri private, dar poate include și violența îndreptată asupra adversarilor politici.§ 29 din raport.
Procedurile de punere sub acuzare sau alte acuzații penale nu ar trebui folosite împotriva oponenților politici din motive politice, ci ar trebui invocate doar în acele cazuri puține și extraordinare în care ministrul este suspectat de o încălcare clară a legii. § 77 din raport.
Comisia de la Veneția consideră că provocarea de bază este să se asigure că aceste instituții nu sunt utilizate abuziv de către guvern (sau alți actori) împotriva politicilor politice. adversarii in scopuri politice. Este important ca procurorul și judecătorii să înțeleagă și să respecte distincția dintre infracțiunile politice și penale, precum și considerațiile speciale care se aplică exercitării ministeriale a puterii publice. § 85 din raport.
Miniștrii din multe țări sunt supuși unor prevederi foarte largi și vagi privind sancțiunile penale pentru „abuz în serviciu”, „abuz de putere”, „exces. de autoritate” sau expresii similare. Astfel de prevederi se aplică în mod obișnuit tuturor funcționarilor publici, atât funcționarilor publici, cât și miniștrilor numiți politic și adjuncților Aceștia pot fi deosebit de expuși utilizării abuzive de către oponenții politici în scopuri politice. § 99 din raport.
În Comunicarea Comisiei către Parlamentul European, Consiliu, Comitetul Economic și Social și Comitetul Regiunilor către o politică a Uniunii Europene în materie penală: asigurarea punerii în aplicare eficace a politicilor Uniunii Europene prin intermediul dreptului penal, COM/2011/0573, la pct.2.2.1. – Necesitate și proporționalitate – dreptul penal ca măsură de ultimă instanță (ultima ratio ) – se precizează că „anchetele și sancțiunile penale pot avea un impact semnificativ asupra drepturilor cetățenilor și au un efect stigmatizant. Prin urmare, dreptul penal trebuie să rămână întotdeauna o măsură la care se recurge în ultimă instanță. Prin urmare, legiuitorul trebuie să analizeze dacă alte măsuri decât cele de drept penal, de exemplu regimuri de sancțiuni de natură administrativă sau civilă, nu ar putea asigura în mod suficient aplicarea politicii și dacă dreptul penal ar putea aborda problemele mai eficace.”
În ceea ce privește impredictibilitatea dispoziției legale sub aspectul formei de vinovăție cerute pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu, dispozițiile art.246 și art.248 din vechea reglementare cuprindeau sintagma „cu știință”, în vreme ce noile dispoziții nu mai specifică expres în cuprinsul lor care este forma de vinovăție cerută. Însă, potrivit dispozițiilor art.16 alin.(6) C. pen. , „Fapta constând într-o acțiune sau inacțiune constituie infracțiune când este săvârșită cu intenție. Fapta comisă din culpă constituie infracțiune numai când legea o prevede în mod expres”. Cu alte cuvinte, atunci când intenția legiuitorului este aceea de a sancționa faptele săvârșite cu forma de vinovăție a culpei, acesta este obligat să specifice, în mod expres acest lucru în cuprinsul infracțiunii. Încălcarea din culpă de către un funcționar public a unei îndatoriri de serviciu, prin neîndeplinirea acesteia sau prin îndeplinirea ei defectuoasă, dacă prin aceasta se cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice constituie infracțiunea de neglijență în serviciu reglementată în art.298 C. pen. , iar nu infracțiunea de abuz în serviciu. Este opțiunea legiuitorului să incrimineze săvârșirea faptei de abuz în serviciu atât cu intenție directă, cât și cu intenție indirectă, fără ca în acest fel să se încalce prevederile constituționale ale art.1 alin.(5). 39
Termenul „act” este folosit în cadrul infracțiunii în cauză în înțelesul de operație care trebuie efectuată de funcționar (sau alt salariat) potrivit solicitării făcute de o persoană și conform atribuțiilor sale de serviciu. Solicitarea adresată serviciului respectiv poate privi constatarea unui act juridic, ori întocmirea sau confirmarea unui înscris privind un act juridic; ori efectuarea unei constatări cu efecte juridice sau executarea unei hotărâri și alte operații date în competența unui serviciu. Astfel, noțiunea de „act” se circumscrie sferei atribuțiilor de serviciu/îndatoririlor pe care funcționarul public, în accepțiunea art.175 C. pen. , le are potrivit legii, în accepțiunea dată de instanța de contencios constituțional prin prezenta decizie.
Nu poate fi reținută nici critica potrivit căreia în cuprinsul dispozițiilor art.297 C. pen. nu se menționează dacă „actul” care trebuie îndeplinit se circumscrie unui act licit sau ilicit. „Actul” se circumscrie sferei atribuțiilor de serviciu pe care funcționarul public le are. Astfel, situația premisă este cea a obligației îndeplinirii unui act licit, atribuția de serviciu/îndatorirea pe care funcționarul public o are în sarcina sa neputând fi caracterizată decât prin liceitate. Situația premisă în structura infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor constă în prealabila existență a unui serviciu având competența de a efectua acte de felul aceluia care ocazionează săvârșirea abuzului. În cadrul acestui serviciu care constituie situația premisă își exercită atribuțiile funcționarul care comite abuzul.
Prin Decizia nr.82 din 20 septembrie 1995, M. Of. nr.58 din 19 martie 1996, s-a statuat că trimiterea de la un text de lege la altul, în cadrul aceluiași act normativ sau din alt act normativ, este un procedeu frecvent utilizat în scopul realizării economiei de mijloace. Pentru a nu se repeta de fiecare dată, legiuitorul poate face trimitere la o altă prevedere legală, în care sunt stabilite expres anumite prescripții normative. Efectul dispoziției de trimitere constă în încorporarea ideală a prevederilor la care se face trimiterea în conținutul normei care face trimitere.
Decizia nr. 20 din 29 septembrie 2014 a Înaltei Curți de Casație și Justiție – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, M. Of, nr. 766 din 22 octombrie 2014, prin care, stabilindu-se că expertul tehnic judiciar este funcționar public în conformitate cu dispozițiile art. 175 alin. (2) teza I C. pen., a arătat că, în vechea codificare penală generală, respectiv art. 147, „prin funcționar public și funcționar se avea în vedere o paletă foarte largă de persoane, de la demnitari ce exercită atribuții ale puterii executive, legislative și judecătorești până la salariații care prestează o activitate pentru și sub autoritatea persoanelor juridice de drept privat”, subliniindu-se, sub acest aspect, că „din perspectiva legii penale, pentru a avea calitatea de funcționar public, este necesară îndeplinirea unei singure condiții, și anume persoana, titulară a funcției, să aibă o însărcinare în serviciul unei autorități publice, instituții publice sau altei persoane juridice de interes public”, fără să intereseze natura însărcinării, dacă aceasta este permanentă sau temporară, titlul sau modul în care a fost învestită, numită sau aleasă și nici dacă este remunerată sau nu. Așadar, potrivit art. 147 din Codul penal de la 1969, “legiuitorul a optat pentru soluția atribuirii conceptului de «funcționar public» oricărei persoane care îndeplinește o activitate pentru un serviciu public, de orice natură”.
Totodată, explicând înțelesul dispozițiilor art. 175 alin. (2) C. pen., instanța supremă a menționat, printre altele, că se includ în categoria funcționarilor publici asimilați și „particularii care primesc gestiunea unui serviciu public național sau local, economic sau sociocultural, devenind, astfel, de utilitate publică. Este vorba despre subiecți care își desfășoară activitatea în cadrul persoanelor juridice de drept privat cu scop lucrativ: societăți comerciale care, prin intermediul contractelor administrative, valorifică, în interesul colectivității, naționale sau locale, după caz, bunurile și serviciile publice”.
Decizia nr. 26 din 3 decembrie 2014 a Înaltei Curți de Casație și Justiție – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, M. Of, nr. 24 din 13 ianuarie 2015, care a statuat că medicul angajat cu contract de muncă într-o unitate spitalicească din sistemul public de sănătate are calitatea de funcționar public în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a C. pen.
Configurând sensul noțiunii de „funcție publică”, Înalta Curte a arătat că aceasta „reprezintă ansamblul atribuțiilor și responsabilităților stabilite de autoritatea sau instituția publică, în temeiul legii, în scopul realizării competențelor sale”, iar „interesul public” este „acel interes care implică garantarea și respectarea de către instituțiile și autoritățile publice a drepturilor, libertăților și intereselor legitime ale cetățenilor, recunoscute de Constituție, legislația internă și tratatele internaționale la care România este parte”, cele două concepte aflându-se în strânsă corelație, din moment ce ambele urmăresc satisfacerea unor trebuințe de interes general, în baza prerogativelor constituționale care fac să prevaleze interesul public față de cel privat.
Referindu-se, totodată, la noțiunea de „serviciu public”, instanța supremă a arătat că aceasta „desemnează fie o formă de activitate prestată în folosul interesului public, fie o subdiviziune a unei instituții din administrația internă împărțită pe secții, servicii etc.”, din categoria serviciilor de interes public făcând parte „acele entități care, prin activitatea pe care o desfășoară, sunt chemate să satisfacă anumite interese generale ale membrilor societății”.
Decizia nr. 7 din 3 aprilie 2017 a Înaltei Curți de Casație și Justiție – Completul competent să judece recursul în interesul legii, M. Of, nr. 476 din 23 iunie 2017, prin care a fost respins, ca inadmisibil, recursul în interesul legii declarat de Avocatul Poporului privind interpretarea și aplicarea unitară a dispozițiilor art. 147 raportat la dispozițiile art. 145 din Codul penal din 1969, în sensul de a stabili dacă funcționarul bancar angajat într-o societate bancară pe acțiuni (C.B. – S.A.), care aparțin în proporție de 100% statului român, se încadrează în categoria funcționarilor publici.
Sesizarea ce face obiectul cererii nu îndeplinește premisa caracterului „actual” al problemei de drept, din moment ce dispozițiile legale a căror interpretare se solicită – art. 147 alin. 1 și art. 145 din Codul penal de la 1969 – au fost abrogate prin art. 250 din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, act normativ care, în art. 175 alin. (1) lit. c), redefinește respectivele noțiuni și tranșează fără echivoc chestiunea de drept. A mai constatat neîndeplinită și condiția existenței unei jurisprudențe neunitare la nivel național, având în vedere că autorul sesizării nu a făcut dovada unei rezolvări diferite a problemei de drept supuse interpretării.
Decizia nr. 18 din 30 mai 2017 a Înaltei Curți de Casație și Justiție – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, M. Of, nr. 545 din 11 iulie 2017, prin care s-a stabilit că, în sensul legii penale, funcționarul bancar, angajat al unei societăți bancare cu capital integral privat, autorizată și aflată sub supravegherea Băncii Naționale a României, este funcționar public, în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (2) C. pen.
Analizând îndeplinirea primei cerințe instituite de textul de lege menționat pentru întrunirea calității de funcționar public, respectiv exercitarea de către persoana în discuție a unui serviciu de interes public, instanța supremă a arătat că o asemenea examinare, care vizează sfera atribuțiilor persoanei, trebuie făcută prin raportare la „definiția dată serviciului public în dreptul administrativ, prin art. 2 alin. (1) lit. m) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, potrivit căreia reprezintă activitatea organizată sau, după caz, autorizată de o autoritate publică, în scopul satisfacerii unui interes legitim public”, presupunând, astfel, „verificarea împrejurării dacă, prin realizarea serviciului prestat, se urmărește satisfacerea unui interes general și dacă se relevă, în mod direct sau indirect, o autoritate publică”. „Noțiunea de serviciu public desemnează fie o formă de activitate prestată în folosul interesului public, fie o subdiviziune a unei instituții din administrația internă împărțită pe secții, servicii etc.”, din categoria serviciilor de interes public făcând parte „acele entități care, prin activitatea pe care o desfășoară, sunt chemate să satisfacă anumite interese generale ale membrilor societății”.
Raportându-se la considerentele deciziilor nr. 20 din 29 septembrie 2014 și nr. 26 din 3 decembrie 2014 ale Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, precum și la cele ale Deciziei nr. XIII/2006 a Secțiilor Unite ale instanței supreme, Înalta Curte a statuat că banca (instituția de credit) cu capital integral privat desfășoară o activitate de interes public, și anume activitatea bancară, ce este definită în cuprinsul dispozițiilor art. 7 alin. (1) § 1 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 99/2006 ca reprezentând „atragerea de depozite sau alte fonduri rambursabile de la public și acordarea de credite în cont propriu.” Astfel, natura activității desfășurate de băncile (instituțiile de credit) cu capital integral privat depășește sfera interesului particular și se situează în sfera interesului public, fiind incluse în cadrul persoanelor juridice care exercită un serviciu de interes public, aspect ce își găsește și o consacrare legislativă în art. 34 alin. (2) din Legea contabilității nr. 82/1991, republicată, potrivit căruia „În înțelesul prezentei legi, prin persoane juridice de interes public se înțelege: () instituțiile de credit ()”.
Pe baza naturii activității desfășurate, „banca (instituția de credit) cu capital integral privat reprezintă o persoană juridică abilitată să exercite un serviciu de interes public”.
. Decizia nr. 2 din 15 ianuarie 2014, M. Of, nr. 71 din 29 ianuarie 2014, prin care s-a admis obiecția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. I § 5 și art. II § 3 din Legea pentru modificarea și completarea unor acte normative și a articolului unic din Legea pentru modificarea art. 2531 C. pen., constându-și că acestea sunt neconstituționale.
„Semnificația noțiunii de funcționar public din dreptul penal nu este echivalentă cu cea de funcționar din dreptul administrativ”, iar „noțiunile de «funcționar public» și de «funcționar» au un înțeles mai larg decât acela din dreptul administrativ, datorită atât caracterului relațiilor sociale apărate prin incriminarea unor fapte socialmente periculoase, cât și faptului că exigențele de apărare a avutului și de promovare a intereselor colectivității impun o cât mai bună ocrotire prin mijloacele dreptului penal”.
Totodată, s-a stabilit că noțiunea de „autorități publice” are în sfera sa de cuprindere, potrivit titlului III din Constituția României, republicată, „pe lângă organele administrației publice (centrale de specialitate și locale), și Parlamentul, Președintele României, Guvernul, precum și autoritatea judecătorească (instanțele judecătorești, Ministerul Public și Consiliul Superior al Magistraturii)”.
Decizia nr. 11 din 14 ianuarie 2016, M. Of, nr. 245 din 1 aprilie 2016, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 175 alin. (1) lit. c) C. pen., în cuprinsul căreia instanța de contencios constituțional a subliniat că, prin delimitarea sferei funcționarilor publici, legiuitorul nu a avut în vedere „ocrotirea superioară a unei anumite forme de proprietate privată, ci amplitudinea socială a activității pe care aceștia o desfășoară, utilizând mijloace penale în funcție de aceste criterii. În acest sens este primordial interesul general al societății, interes care se circumscrie în mod evident domeniilor în care statul exercită prerogative de orice natură, în speță fiind vorba despre calitatea acestuia de acționar, majoritar sau exclusiv, în cadrul regiilor autonome, al unor operatori economici sau al altor persoane juridice”.
„Din punctul de vedere al importanței sociale a activităților desfășurate de către persoanele angajate în cadrul persoanelor juridice enumerate la art. 175 alin. (1) lit. c) C. pen., precum și al importanței sociale a obiectului de activitate al acestora – aspecte avute în vedere de legiuitor în reglementarea diferitelor categorii de funcționari publici în sensul legii penale, precum și a infracțiunilor de corupție sau de serviciu ce au ca subiect activ persoane având această calitate – acestea nu se află în situații juridice identice cu persoanele fizice care își desfășoară activitatea în cadrul persoanei juridice cu capital majoritar sau integral privat”.
Decizia nr. 489 din 30 iunie 2016, M. Of, nr. 661 din 29 august 2016, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 291 alin. (1) C. pen. și ale art. 308 alin. (1) C. pen. cu referire la sintagma „ori în cadrul oricărei persoane juridice” raportat la art. 291 alin. (1) C. pen., în ale cărei considerente instanța de contencios constituțional a arătat că, pentru ca o persoană să facă parte din categoria funcționarilor publici asimilați, reglementată de art. 175 alin. (2) C. pen., „este necesară întrunirea, în mod cumulativ, a două cerințe obligatorii: să exercite un serviciu de interes public și să fie învestită cu îndeplinirea respectivului serviciu public de către o autoritate publică sau să exercite serviciul de interes public sub controlul ori supravegherea unei autorități publice. Analiza îndeplinirii primei cerințe, care vizează sfera atribuțiilor persoanei, se face ținând seama de definiția dată serviciului de interes public în doctrina de drept administrativ. Altfel spus, trebuie observat dacă, prin realizarea serviciului, se urmărește satisfacerea unor nevoi de interes general și dacă se relevă, în mod direct sau indirect, o autoritate publică”. „Noțiunea de «serviciu public» desemnează fie o formă de activitate prestată în folosul interesului public, fie o subdiviziune a unei instituții din administrația internă împărțită pe secții, servicii etc. Din categoria serviciilor de interes public fac parte acele entități care, prin activitatea pe care o desfășoară, sunt chemate să satisfacă anumite interese generale ale membrilor societății”.
Decizia nr. 790 din 15 decembrie 2016, M. Of, nr. 168 din 8 martie 2017, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 308 alin. (1) C. pen. cu referire la sintagma „ori în cadrul oricărei persoane juridice” raportat la art. 292 alin. (1) C. pen..
„Subiectul pasiv secundar al infracțiunii de cumpărare de influență, pentru săvârșirea căreia autoarea excepției a fost trimisă în judecată, sunt membrii Comisiei de reanaliză din cadrul E.On Iași, având calitatea de funcționari în cadrul unei companii al cărei obiect de activitate constă în prestarea unui serviciu de interes public – activitate de interes general în domeniul energiei electrice -, fiind autorizată și monitorizată de o autoritate publică, respectiv de Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, în condițiile Legii energiei electrice și a gazelor naturale nr. 123/2012″.
În concret, problema de drept referitoare la încadrarea în categoria funcționarilor publici, reglementată de art. 175 alin. (2) C. pen., a funcționarului bancar, angajat al unei societăți bancare cu capital integral privat, autorizată și aflată sub supravegherea Băncii Naționale a României, a format obiectul examinării Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al instanței supreme, acesta statuând, prin Decizia nr. 18 din 30 mai 2017, M. Of, nr. 545 din 11 iulie 2017, că, în sensul legii penale, persoana menționată este funcționar public, în accepțiunea dispozițiilor legale invocate.
Funcționarul public este acea persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu și indiferent cum a fost învestită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei autorități publice, instituții publice ori a unei instituții sau a altei persoane juridice de interes public sau care privește administrarea, folosirea ori exploatarea bunurilor proprietate publică, serviciile de interes public, precum și bunurile de orice fel care, potrivit legii, sunt de interes public.
Cu privire la îndeplinirea de către funcționarul bancar a condiției exercitării unui serviciu de interes public, au fost preluate, în Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 18 din 30 mai 2017, considerente din cuprinsul Deciziei nr. 26 din 3 decembrie 2014 a Înaltei Curți de Casație și Justiție – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, potrivit cărora „noțiunea de «funcție publică» se află în corelație cu noțiunea de «interes public», ambele urmărind satisfacerea trebuințelor de interes general, în baza prerogativelor constituționale, care fac să prevaleze interesul public față de cel privat, astfel că funcționarul public își desfășoară activitatea în scopul realizării interesului public și, ca atare, în exercitarea funcției, acesta are îndatorirea de a considera interesul public mai presus de interesul personal”, precum și pasaje din Decizia nr. 20 din 29 septembrie 2014 a aceluiași complet al instanței supreme, prin care s-a stabilit că „sunt incluși (în categoria funcționarilor publici asimilați, potrivit art. 175 alin. (2) C. pen.) particularii care primesc gestiunea unui serviciu public național sau local, economic sau sociocultural, devenind astfel de utilitate publică. Este vorba despre subiecți care își desfășoară activitatea în cadrul persoanelor juridice de drept privat cu scop lucrativ: societăți comerciale care, prin intermediul contractelor administrative, valorifică, în interesul colectivității, naționale sau locale, după caz, bunurile și serviciile publice”. băncile (instituțiile de credit) cu capital integral privat desfășoară o activitate de interes public, și anume activitatea bancară, ce constă, potrivit art. 7 alin. (1) § 1 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 99/2006, în atragerea de depozite sau alte fonduri rambursabile de la public și acordarea de credite în cont propriu, natura activității desfășurate depășind sfera interesului particular și situându-se în sfera interesului public, motiv pentru care acestea sunt „incluse în cadrul persoanelor juridice care exercită un serviciu de interes public”. Sub același aspect, s-a făcut trimitere și la cele stabilite prin Decizia nr. XIII/2006 a Înaltei Curți de Casație și Justiție – Secțiile Unite, pronunțată într-un recurs în interesul legii, în sensul că „activitatea bancară, deși se realizează de persoane juridice de drept privat, prezintă un incontestabil interes public”, precum și la dispozițiile art. 34 alin. (2) din Legea contabilității nr. 82/1991, care consacră legislativ recunoașterea băncilor ca fiind entități de interes public, prevăzând că prin persoane juridice de interes public se înțeleg inclusiv instituțiile de credit.
În cuprinsul Deciziei nr. 18 din 30 mai 2017, fără a distinge în funcție de natura capitalului băncilor, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al instanței supreme, făcând referire la dispozițiile legale incidente în materie (ce își găsesc corespondent și în actele normative relevante în domeniu, în vigoare la data faptelor reținute în sarcina celor două inculpate trimise în judecată în cauza în care au fost ridicate problemele de drept ce formează obiectul sesizării de față), a subliniat rolul Băncii Naționale a României, ca autoritate publică competentă, de a asigura controlul ori supravegherea instituțiilor de credit, persoane juridice române, sens în care s-a arătat, în esență, că cele din urmă pot funcționa numai pe baza autorizației date de aceasta și se supun regulamentelor și ordinelor emise de Banca Națională a României, având obligația să permită personalului Băncii și auditorilor independenți care efectuează inspecția să le examineze evidențele, conturile și operațiunile și să furnizeze toate documentele și informațiile legate de administrarea, controlul intern și operațiunile efectuate, iar, în cazul în care constată nereguli, în funcție de gravitatea acestora, poate aplica sancțiuni, inclusiv retragerea autorizației băncii.
Prin considerentele Deciziei nr. 18 din 30 mai 2017 a Înaltei Curți de Casație și Justiție – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, au fost stabilite criteriile necesare pentru a se aprecia cu privire la interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 145 și art. 147 alin. 1 din Codul penal de la 1969 cu referire la persoanele juridice de drept privat – societăți bancare cu capital de stat și, respectiv, la funcționarii bancari, angajați ai unor asemenea entități, repere care vizează, în principal, specificul serviciului de interes public efectuat de acestea și natura lor de persoane juridice de interes public.
Ca atare, decizia menționată nu conturează doar criteriile pe baza cărora instanța de trimitere poate stabili dacă persoana juridică de drept privat – societate cu activitate financiar bancară cu capital de stat este o unitate la care se referă art. 145 C. pen. de la 1969, iar angajații acesteia au calitatea de funcționari publici, potrivit art. 147 alin. 1 din Codul penal anterior, ci oferă însăși soluția acestor probleme de drept ce formează obiectul sesizării în prezenta cauză. Or, a statua printr-o nouă hotărâre prealabilă asupra chestiunilor ridicate de instanța de trimitere echivalează cu reanalizarea și expunerea, în termeni substanțial similari, a argumentelor ce au condus la dezlegarea dată deja problemei de drept printr-o decizie anterioară a instanței supreme, ceea ce contravine unei cerințe de admisibilitate expres prevăzute de art. 475 C.pr.pen. Decizie nr. 22/2017 din 14-sept-2017, Inalta Curte de Casatie si Justitie
Î.C.C.J. Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, în Decizia nr. 26 din 3 decembrie 2014, M. Of, nr. 24 din 13 ianuarie 2015, a arătat că noțiunea de „funcție publică” se află în corelație cu noțiunea de „interes public”, ambele urmărind satisfacerea trebuințelor de interes general, în baza prerogativelor constituționale, care fac să prevaleze interesul public față de cel privat, astfel că funcționarul public își desfășoară activitatea în scopul realizării interesului public și, ca atare, în exercitarea funcției, acesta are îndatorirea de a considera interesul public mai presus de interesul personal.
În același sens, Decizia nr. 20 din 29 septembrie 2014 a Înaltei Curți de Casație și Justiție – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, M. Of, nr. 766 din 22 octombrie 2014, a stabilit că: „sunt incluși (în categoria funcționarilor publici asimilați, potrivit art. 175 alin. (2) C. pen.) […] particularii care primesc gestiunea unui serviciu public național sau local, economic sau sociocultural, devenind, astfel, de utilitate publică. Este vorba despre subiecți care își desfășoară activitatea în cadrul persoanelor juridice de drept privat cu scop lucrativ: societăți comerciale care, prin intermediul contractelor administrative, valorifică, în interesul colectivității, naționale sau locale, după caz, bunurile și serviciile publice”.
Cu referire la cea de a doua condiție, care privește relația persoanei ce realizează serviciul public cu autoritățile publice, aceasta este îndeplinită alternativ, dacă învestirea pentru îndeplinirea serviciului s-a făcut de către o autoritate publică sau dacă activitatea persoanei este supusă controlului ori supravegherii unei autorități publice, indiferent de modalitatea de învestire.
Condiția prevăzută de art. 175 alin. (2) C. pen. este îndeplinită numai atunci când o autoritate publică poate învesti sau supraveghea/controla activitatea persoanei care exercită un serviciu public. Practic, funcționarul public trebuie să aibă o legătură cu autoritatea statală și, așa cum se menționează expres în Expunerea de motive la noul Cod penal, art. 175 alin. (2) „vizează acele persoane care, deși nu sunt propriu-zis funcționari, exercită atribute de autoritate publică ce le-au fost delegate printr-un act al autorității statale competente și sunt supuse controlului acesteia, ceea ce justifică asimilarea lor cu funcționarii”.
În Expunerea de motive a noului Cod penal, reflectată în considerentele Deciziei nr. 26 din 3 decembrie 2014 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curți de Casație și Justiție, legiuitorul oferă două exemple de persoane care se încadrează în dispozițiile art. 175 alin. (2) C. pen., și anume: notarii publici (Legea notarilor publici și a activității notariale nr. 36/1995) și executorii judecătorești (Legea nr. 188/2000 privind executorii judecătorești). Referindu-se la această categorie de persoane asimilate funcționarilor publici, legiuitorul precizează că „deși aceste persoane nu sunt propriu-zis funcționari publici, ele exercită atribute de autoritate publică, ce le-au fost delegate printr-un act al autorității statale competente și sunt supuse controlului acesteia.”
În considerentele aceleiași Decizii nr. 26 din 3 decembrie 2014 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, cu privire la medic, s-a relevat că angajarea acestuia nu echivalează cu o învestire de către autoritățile publice pentru a exercita un serviciu de interes public. Actul de angajare, ca bază a raportului dintre medic și unitatea sanitară de stat, (…) nu poate fi considerat un act de învestire de către autoritățile publice, un act de delegare al unui atribut de autoritate publică.
În accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (2) C. pen., controlul ori supravegherea autorităților publice cu privire la îndeplinirea unui serviciu de interes public implică existența unor dispoziții legale care să concretizeze controlul ori supravegherea autorității publice.
În același sens sunt și dispozițiile deciziilor Curții Constituționale a României nr. 790 din 15 decembrie 2016, M. Of, nr. 168 din 8 martie 2017 și nr. 489 din 30 iunie 2016, M. Of, nr. 661 din 29 august 2016, în cadrul cărora s-a analizat incidența dispozițiilor art. 175 alin. (2) C. pen., reținându-se că, pentru ca o persoană să fie considerată funcționar public în sensul textului de lege menționat, este suficient să își desfășoare activitatea în cadrul unei persoane juridice al cărei obiect de activitate constă în prestarea unui serviciu de interes public și care este supusă controlului și supravegherii unei autorități publice, nefiind necesar ca pentru fiecare dintre aceste persoane să fie menționate, în cuprinsul actului normativ, dispoziții exprese prin care se exercită controlul sau supravegherea.
Noțiunea de autoritate publică este definită de dispozițiile art. 240 din Legea nr. 187/2012 de punere în aplicare a noului Cod penal – Dispoziții interpretative -, cu referire la condițiile răspunderii penale a persoanei juridice (art. 135 C. pen.), articol care prevede: „În aplicarea dispozițiilor art. 135 C. pen. prin autorități publice se înțelege autoritățile prevăzute în mod expres în titlul III, precum și la art. 140 și 142 din Constituția României, republicată”.
În titlul III intitulat „Autoritățile publice”, Constituția prevede Parlamentul (capitolul I), Președintele României (capitolul II), Guvernul (capitolul III), Administrația publică (capitolul V), Autoritatea judecătorească (capitolul VI). Administrația publică cuprinde la rândul său administrația publică centrală de specialitate (secțiunea 1), în care se includ autoritățile administrative autonome și administrația publică locală (secțiunea 2). Autoritățile administrației publice, conform doctrinei dreptului administrativ, sunt acele structuri organizaționale cu personalitate de drept public, ce se înființează și funcționează potrivit Constituției și legii, pentru organizarea executării și executarea în concret a legii. Prin sintagma „autorități publice” se înțelege totalitatea formelor structurale chemate să exercite prerogative de putere publică atât la nivelul statului, cât și la nivelul comunităților locale.
Din interpretarea art. 116 din Constituția României rezultă că, în sistemul constituțional românesc, administrația centrală de specialitate este formată din două mari categorii de organe: organe centrale de specialitate subordonate, în care se includ, pe lângă ministere și alte organe centrale, și organe centrale de specialitate autonome, care nu se află în raporturi de subordonare față de alte autorități publice.
Autoritățile administrative autonome au un statut specific care le deosebește de ministere și de celelalte organe centrale de specialitate subordonate Guvernului sau ministerelor, deosebirile derivând din modul de înființare care impune o lege organică și modul de desemnare al conducătorilor. Așadar, în România există două categorii de autorități centrale autonome: unele de rang constituțional, create de legiuitorul constituant, și altele create prin lege organică. Din prima categorie fac parte Avocatul Poporului (art. 58-60), Consiliul Suprem de Apărare al Țării (art. 119), Curtea de Conturi (art. 140), Consiliul Economic și Social (art. 141). Din cea de a doua categorie pot fi enumerate: Consiliul Concurenței, Consiliul Național al Audiovizualului, Comisia de Supraveghere a Asigurărilor, Autoritatea de Supraveghere Fiscală ori Banca Națională a României.
În legătură cu Legea nr. 312/2015 este de menționat că a transpus Directiva 2014/59/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 15 mai 2014 de instituire a unui cadru pentru redresarea și rezoluția instituțiilor de credit și a firmelor de investiții și de modificare a Directivei 82/891/CEE a Consiliului și a directivelor 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE și 2013/36/UE ale Parlamentului European și ale Consiliului, precum și a Regulamentelor (UE) nr 1093/2010 și (UE) nr. 648/2012 ale Parlamentului European și ale Consiliului, consacrând expres împrejurarea că Banca Națională a României este autoritate de rezoluție pentru instituțiile de credit. Or, conform art. 3 alin. (2) din Directiva 2014/59/UE a Parlamentului European și a Consiliului, autoritatea de rezoluție este o autoritate publică administrativă sau autorități învestite cu competențe administrative publice.
Banca Națională a României reprezintă o autoritate publică, în sensul art. 175 alin. (2) C. pen., putând exercita controlul sau supravegherea cu privire la îndeplinirea unui serviciu de interes public.
Î.C.C.J. – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală va admite sesizarea formulată de Curtea de Apel București – Secția I penală în Dosarul nr. 61.261/3/2010, prin care se solicită pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarei chestiuni de drept: „Dacă, în sensul legii penale, funcționarul bancar, angajat al unei societăți bancare cu capital integral privat, autorizată și aflată sub supravegherea Băncii Naționale a României, este funcționar public, în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (2) C. pen..”
În sensul legii penale, funcționarul bancar, angajat al unei societăți bancare cu capital integral privat, autorizată și aflată sub supravegherea Băncii Naționale a României, este funcționar public, în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (2) C. pen. Î.C.C.J. Decizie nr. 18/2017 din 30-mai-2017
Prin Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, M. Of, nr. 517 din 8 iulie 2016, instanța constituțională a admis excepția de neconstituționalitate și a constatat că dispozițiile art. 246 C. pen. și ale art. 297 alin. (1) C. pen. sunt constituționale în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește prin încălcarea legii”. De asemenea, Curtea a respins, ca neîntemeiată, excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, constatând că acestea sunt constituționale în raport cu criticile formulate la acea dată. Ca urmare a deciziei pronunțate, dispozițiile art. 246 din Codul penal din 1969 și ale art. 297 alin. (1) C. pen. au rămas în vigoare și continuă să producă efecte juridice în interpretarea pe care Curtea a constatat-o ca fiind conformă Legii fundamentale.
Codul penal român din 1969, republicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 65 din 16 aprilie 1997, incrimina abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor – art. 246, abuzul în serviciu prin îngrădirea unor drepturi – art. 247 și abuzul în serviciu contra intereselor publice – art. 248. În prezent, în art. 297 C. pen., cu denumirea marginală „Abuzul în serviciu”, legiuitorul a unificat într-o singură incriminare faptele de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, de abuz în serviciu contra intereselor publice și de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, fapte prevăzute în texte diferite, menționate anterior.
Prin Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate și a constatat că dispozițiile art. 246 din Codul penal din 1969 și ale art. 297 alin. (1) C. pen. sunt constituționale în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește prin încălcarea legii”. De asemenea,
Cu toate că Parlamentul se bucură de o competență exclusivă în reglementarea măsurilor ce țin de politica penală a statului, această competență nu este absolută în sensul excluderii exercitării controlului de constituționalitate asupra măsurilor adoptate. Incriminarea/dezincriminarea unor fapte ori reconfigurarea elementelor constitutive ale unei infracțiuni țin de marja de apreciere a legiuitorului, marjă care nu este absolută, ea fiind limitată de principiile, valorile și exigențele constituționale. Legiuitorul trebuie să dozeze folosirea mijloacelor penale în funcție de valoarea socială ocrotită, Curtea putând cenzura opțiunea legiuitorului numai dacă aceasta contravine principiilor și exigențelor constituționale (v, în acest sens, Decizia nr. 824 din 3 decembrie 2015, M. Of, nr. 122 din 17 februarie 2016). Potrivit art. 1 alin. (5) din Legea fundamentală, respectarea Constituției este obligatorie, de unde rezultă că Parlamentul nu își poate exercita competența de incriminare și de dezincriminare a unor fapte antisociale decât cu respectarea normelor și principiilor consacrate prin Constituție (Decizia nr. 2 din 15 ianuarie 2014, M. Of, nr. 71 din 29 ianuarie 2014).
În exercitarea competenței de legiferare în materie penală, legiuitorul trebuie să țină seama de principiul potrivit căruia incriminarea unei fapte trebuie să intervină ca ultim resort în protejarea unei valori sociale, ghidându-se după principiul „ultima ratio “. Cu alte cuvinte, Curtea a apreciat că, în materie penală, acest principiu trebuie interpretat ca având semnificația că legea penală este singura în măsură să atingă scopul urmărit (alte măsuri de ordin civil, administrativ etc. fiind improprii în realizarea acestui deziderat), iar nu ca având semnificația că legea penală trebuie privită ca ultimă măsură aplicată din perspectivă cronologică. Mai mult, măsurile adoptate de legiuitor pentru atingerea scopului urmărit trebuie să fie adecvate, necesare și să respecte un just echilibru între interesul public și cel individual. Curtea a reținut că din perspectiva principiului „ultima ratio ” în materie penală nu este suficient să se constate că faptele incriminate aduc atingere valorii sociale ocrotite, ci această atingere trebuie să prezinte un anumit grad de intensitate, de gravitate, care să justifice sancțiunea penală.
Acest principiu este receptat în jurisprudența curților constituționale (Curtea Constituțională a Lituaniei, Tribunalul Constituțional din Portugalia, Curtea Constituțională a Ungariei), precum și în cuprinsul unor documente ale Comisiei europene pentru democrație prin drept (Comisia de la Veneția) sau ale altor entități. Astfel, Curtea a reținut că, la solicitarea Comisiei pentru afaceri juridice și drepturile omului din cadrul Adunării Parlamentare a Consiliului Europei, Comisia de la Veneția a adoptat Raportul privind relația dintre răspunderea politică și răspunderea penală a membrilor Guvernului, adoptat la cea de-a 94-a sesiune plenară (Veneția, 8-9 martie 2013). Curtea a constatat că, în cadrul acestui raport, Comisia de la Veneția a considerat că „prevederile penale care interzic «abuzul în serviciu», «folosirea inadecvată a puterilor» și «abuz de putere» sau infracțiuni similare se găsesc în numeroase sisteme juridice europene, iar Comisia de la Veneția recunoaște că poate exista necesitatea pentru asemenea clauze generale […]. În același timp, Comisia subliniază că asemenea prevederi penale generale sunt foarte problematice, atât cu privire la cerințele calitative ale art. 7 al CEDO, cât și la alte cerințe fundamentale conform principiului statului de drept, precum previzibilitatea și securitatea juridică, și relevă, de asemenea, că acestea sunt în mod special vulnerabile la manevre politice abuzive. Comisia de la Veneția consideră că prevederile penale naționale cu privire la «abuzul în serviciu», «abuz de putere» și expresii similare trebuie interpretate în sens restrâns și aplicate la un nivel înalt, astfel încât să poată fi invocate numai în cazuri în care fapta este de natură gravă, cum ar fi, spre exemplu, infracțiuni grave împotriva proceselor democratice naționale, încălcarea drepturilor fundamentale, subminarea imparțialității administrației publice ș.a.m.d. […]. Mai mult, trebuie impuse criterii suplimentare cum ar fi, spre exemplu, cerința existenței intenției sau neglijenței grave. Pentru cazurile de «abuz în serviciu» sau «abuz de putere» care implică interese economice poate fi considerată adecvată cerința unei intenții de câștig personal, fie pentru persoana în cauză sau, de exemplu, pentru un partid politic. […] în măsura în care prevederile penale de «abuz în serviciu» și «abuz de putere» sunt invocate împotriva miniștrilor pentru acțiuni care sunt în principal de natură politică, atunci acest fapt trebuie făcut ca ultimă soluție (ultima ratio ). Mai mult, nivelul sancțiunilor trebuie să fie proporțional cu infracțiunea comisă și să nu fie influențat de considerente și dezacorduri politice. Comisia de la Veneția apreciază că responsabilitatea de a nu folosi eronat prevederile privind «abuzul în serviciu» împotriva foștilor sau actualilor miniștri pentru motive politice ține atât de sistemul politic, cât și de procurorul general și instanțele de judecată, indiferent dacă ministrul este acuzat conform unor reguli speciale de acuzare sau unor proceduri penale ordinare”. Adunarea Parlamentară a Consiliului Europei, reținând cele expuse în Raportul Comisiei de la Veneția, a adoptat, în data de 28 iunie 2013, la cea de-a 27-a întâlnire, Rezoluția nr. 1950 (2013), în care: „îndeamnă majoritățile aflate la putere din statele membre să se abțină de a abuza de sistemul de justiție penală pentru persecutarea oponenților politici; invită organismele legislative ale acelor state ale căror reglementări penale includ încă dispoziții generale referitoare la «abuzul în serviciu» să ia în considerare abrogarea sau reformularea unor astfel de dispoziții, în scopul de a limita domeniul lor de aplicare, în conformitate cu recomandările Comisiei de la Veneția; invită autoritățile competente ale acelor state membre ale căror Constituții prevăd proceduri speciale de punere sub acuzare pentru răspunderea penală ministerială de a se asigura că acestea sunt interpretate și aplicate cu gradul de precauție și de reținere recomandate de Comisia de la Veneția”.
În Comunicarea Comisiei către Parlamentul European, Consiliu, Comitetul Economic și Social și Comitetul Regiunilor către o politică a Uniunii Europene în materie penală: asigurarea punerii în aplicare eficace a politicilor Uniunii Europene prin intermediul dreptului penal, COM/2011/0573, la § 2.2.1 – Necesitate și proporționalitate – dreptul penal ca măsură de ultimă instanță (ultima ratio ) – se precizează că „anchetele și sancțiunile penale pot avea un impact semnificativ asupra drepturilor cetățenilor și au un efect stigmatizant. Prin urmare, dreptul penal trebuie să rămână întotdeauna o măsură la care se recurge în ultimă instanță. Prin urmare, legiuitorul trebuie să analizeze dacă alte măsuri decât cele de drept penal, de exemplu regimuri de sancțiuni de natură administrativă sau civilă, nu ar putea asigura în mod suficient aplicarea politicii și dacă dreptul penal ar putea aborda problemele mai eficace.”
Potrivit dispozițiilor art. 147 alin. (4) din Constituție, deciziile pronunțate de Curtea Constituțională sunt general obligatorii și au putere numai pentru viitor, având aceleași efecte pentru toate autoritățile publice și toate subiectele individuale de drept. Decizia prin care Curtea Constituțională, în exercitarea controlului concret, a posteriori, admite sesizarea de neconstituționalitate este obligatorie și produce efecte erga omnes, determinând obligația legiuitorului, potrivit art. 147 alin. (1) din Constituție, de a pune de acord prevederile neconstituționale cu dispozițiile Legii fundamentale. Termenul în care trebuie îndeplinită obligația constituțională este de 45 de zile, consecința nerespectării sale fiind încetarea efectelor juridice a dispozițiilor din legile sau ordonanțele constatate ca fiind neconstituționale în vigoare la data efectuării controlului și suspendate de drept pe durata termenului constituțional.
În acord cu jurisprudența sa, spre exemplu, Decizia Plenului Curții Constituționale nr. 1 din 17 ianuarie 1995, M. Of, nr. 16 din 26 ianuarie 1995, sau Decizia nr. 414 din 14 aprilie 2010, M. Of, nr. 291 din 4 mai 2010, autoritatea de lucru judecat ce însoțește actele jurisdicționale, deci și deciziile Curții Constituționale, se atașează nu numai dispozitivului, ci și considerentelor pe care se sprijină acesta. Soluția este aceeași și pentru efectul general obligatoriu al deciziilor Curții Constituționale. Prin sintagma considerente pe care dispozitivul deciziei Curții se sprijină se înțelege ansamblul unitar de argumente, care prezentate într-o succesiune logică realizează raționamentul juridic pe care se întemeiază soluția pronunțată de Curte. Astfel, argumente autonome, de sine-stătătoare, sau argumente multiple, coroborate, pot determina o construcție logico-juridică după structura premisă-demonstrație-concluzie. Cu alte cuvinte, considerentele unei decizii a Curții Constituționale cuprind analiza comparativă dintre textul legal criticat și norma constituțională, procesul logic pornind de la situația premisă (care implică, pe de o parte, analiza textului legal, și, pe de altă parte, analiza textului constituțional), realizând legături corelante, inferențiale (analiza raportului dintre cele două norme) din care derivă o concluzie, consecința analizei (soluția pronunțată de Curte). Această structură este una unitară, coerentă, întregul ansamblu argumentativ constituind fundamentul concluziei finale, astfel încât nu poate fi acceptată teza potrivit căreia în conținutul unei decizii a Curții ar putea exista considerente independente de raționamentul juridic care converge la soluția pronunțată și implicit care nu ar împrumuta caracterul obligatoriu al dispozitivului actului jurisdicțional. Prin urmare, întrucât toate considerentele din cuprinsul unei decizii sprijină dispozitivul acesteia, Curtea constată că autoritatea de lucru judecat și caracterul obligatoriu al soluției se răsfrânge asupra tuturor considerentelor deciziei.
Încă din data de 8 iulie 2016, data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, a deciziei Curții Constituționale nr. 405 din 15 iunie 2016, în sarcina legiuitorului primar sau delegat s-a născut obligația de a reglementa valoarea pagubei și gravitatea vătămării rezultate din comiterea faptei de „abuz în serviciu”, cu aplicarea principiului „ultima ratio “, astfel cum acesta a fost dezvoltat în doctrină și jurisprudență (inclusiv cea a Curții Constituționale). Dezvoltând raționamentul juridic pe care s-a întemeiat soluția pronunțată în decizia menționată, Curtea a considerat că delimitarea dintre diferitele forme de răspundere juridică și răspunderea penală nu poate avea drept unic criteriu tipul actului normativ încălcat în exercitarea atribuțiilor de serviciu, respectiv un act de reglementare primară (lege sau ordonanță a Guvernului) sau un act normativ administrativ, ci, dimpotrivă, reținând posibilitatea ca în cazul săvârșirii unei fapte prin încălcarea unei legi sau ordonanțe a Guvernului să poată fi incidentă atât răspunderea penală, cât și alte forme de răspundere extrapenală, cum este cea disciplinară, administrativă sau civilă, Curtea a reținut, drept criteriu suplimentar, gradul de intensitate necesar aplicării unei pedepse penale, respectiv necesitatea existenței unei anumite valori a pagubei sau a unei anumite gravități a vătămării a drepturilor sau intereselor legitime rezultate din comiterea faptei.
Incriminarea/dezincriminarea unor fapte ori reconfigurarea elementelor constitutive ale unei infracțiuni țin de marja de apreciere a legiuitorului, marjă care nu este absolută, ea fiind limitată de principiile, valorile și exigențele constituționale. Prin reglementarea protecției penale doar a faptelor care produc anumite consecințe, legiuitorul trebuie să se plaseze în interiorul acestei marje, întrucât nicio dispoziție constituțională nu obligă explicit/implicit la stabilirea unui standard de referință care să determine în mod automat incriminarea penală a oricărei vătămări aduse unei valori consacrate constituțional sau legal. În acest sens, prin Decizia nr. 683 din 19 noiembrie 2014, M. Of, nr. 47 din 20 ianuarie 2015, cu privire la soluția legislativă care a instituit pragul de peste 90 de zile de spitalizare ale victimei unui accident de circulație soldat cu vătămări corporale care atrage incidența legii penale, cu consecința dezincriminării faptelor care au generat vătămări care au necesitat îngrijiri medicale sub acest prag, Curtea a reținut că „legiuitorul are îndreptățirea de a plasa protecția constituțională a valorii care nu intră sub incidența penalului, în sfera răspunderii civile delictuale”, deci, implicit, Curtea a acceptat teza potrivit căreia incidența răspunderii penale este condiționată de o anumită gravitate a faptei sau de un anumit nivel de afectare a valorii protejate prin norma penală.
Lipsa unor circumstanțieri cu privire la determinarea unui anumit cuantum al pagubei ori a unei anume gravități a vătămării drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice face dificilă și, uneori, imposibilă, delimitarea răspunderii penale de celelalte forme de răspundere juridică, cu consecința deschiderii procedurilor de cercetare penală, trimitere în judecată și condamnare a persoanelor care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice, indiferent de valoarea pagubei sau de intensitatea vătămării. Dispozițiile penale în vigoare sunt formulate în sens larg și în termeni vagi, ce determină un grad sporit de impredictibilitate, aspect problematic din perspectiva art. 7 CEDH, precum și a altor cerințe fundamentale ale principiului statului de drept, această redactare constituind premisa unor interpretări și aplicări arbitrare/aleatorii. O asemenea omisiune are relevanță constituțională în cauza de față [ v și Decizia nr. 503 din 20 aprilie 2010, Decizia nr. 107 din 27 februarie 2014 sau Decizia nr. 308 din 12 mai 2016, § 41, prin care Curtea a statuat că „omisiunea și imprecizia legislativă sunt cele care generează încălcarea dreptului fundamental pretins a fi încălcat”] pentru că afectează drepturi și libertăți fundamentale ale persoanei împotriva căreia se formulează o astfel acuzație penală. În aceste condiții, Curtea, fiind ținută de obligația de a interpreta o dispoziție legală în sensul de a produce efecte și pentru a da, astfel, un sens constituțional acesteia [ v în acest sens Decizia nr. 223 din 13 martie 2012], consideră necesară instituirea unui prag al pagubei și circumstanțierea vătămării produse prin comiterea faptei, elemente în funcție de care să se aprecieze incidența sau nu a legii penale.
Dată fiind natura omisiunii legislative relevate, Curtea Constituțională nu are competența de a complini acest viciu normativ, întrucât și-ar depăși atribuțiile legale, acționând în sfera exclusivă de competență a legiuitorului primar sau delegat. Pe cale de consecință, ținând seama de dispozițiile constituționale ale art. 142 alin. (1), potrivit cărora „Curtea Constituțională este garantul supremației Constituției“, și de cele ale art. 1 alin. (5), potrivit cărora, „în România, respectarea […] legilor este obligatorie”, Curtea subliniază că legiuitorul are obligația de a reglementa pragul valoric al pagubei și intensitatea vătămării dreptului sau interesului legitim rezultate din comiterea faptei în cuprinsul normelor penale referitoare la infracțiunea de abuz în serviciu, pasivitatea acestuia fiind de natură să determine apariția unor situații de incoerență și instabilitate, contrare principiului securității raporturilor juridice în componenta sa referitoare la claritatea și previzibilitatea legii.
Curtea urmează să respingă, ca inadmisibilă, excepția de neconstituționalitate care vizează lipsa unui prag al pagubei și a circumstanțierii vătămării produse prin comiterea faptei de abuz în serviciu.
În legislația penală, în raport cu elementele componente, pot exista norme complete și norme incomplete, acestora din urmă lipsindu-le fie dispoziția, fie sancțiunea, fie elemente ale acestora, pe care le împrumută din conținutul altor norme. În legătură cu normele de trimitere, Curtea, prin Decizia nr. 82 din 20 septembrie 1995, M. Of, nr. 58 din 19 martie 1996, a statuat că trimiterea de la un text de lege la altul, în cadrul aceluiași act normativ sau din alt act normativ, este un procedeu frecvent utilizat în scopul realizării economiei de mijloace. Pentru a nu se repeta de fiecare dată, legiuitorul poate face trimitere la o altă prevedere legală, în care sunt stabilite expres anumite prescripții normative. Efectul dispoziției de trimitere constă în încorporarea ideală a prevederilor la care se face trimiterea în conținutul normei care face trimitere. Se produce astfel o împlinire a conținutului ideal al normei care face trimiterea cu prescripțiile celuilalt text. În lipsa unei atare operații, legiuitorul ar fi încadrat, evident, acest text în forma scrisă a textului care face trimitere. Astfel, potrivit art. 5 din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, M. Of, nr. 757 din 12 noiembrie 2012, „atunci când o normă penală face trimitere la o altă normă determinată, de la care împrumută unul sau mai multe elemente, modificarea normei completatoare atrage și modificarea normei incomplete”.
Analiza întrunirii elementelor constitutive ale infracțiunii prevăzute de dispozițiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 trebuie să se raporteze la dispozițiile art. 246, art. 248 din Codul penal din 1969 și ale art. 297 alin. (1) C. pen., astfel cum acestea au fost reconfigurate prin Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016 și prin prezenta decizie, dispoziția criticată fiind o normă incompletă, de trimitere. Decizia 392/2017 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 248 C. pen. din 1969, ale art. 297 alin. (1) C. pen. și ale art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție
Prin Decizia nr. 392 din 6 iunie 2017, § 53, Curtea a reținut că, încă din data de 8 iulie 2016, data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, a Deciziei Curții Constituționale nr. 405 din 15 iunie 2016, în sarcina legiuitorului primar sau delegat s-a născut obligația de a reglementa valoarea pagubei și gravitatea vătămării rezultate din comiterea faptei de „abuz în serviciu”, cu aplicarea principiului ultima ratio , astfel cum acesta a fost dezvoltat în doctrină și jurisprudență (inclusiv cea a Curții Constituționale). Dezvoltând raționamentul juridic pe care s-a întemeiat soluția pronunțată în decizia citată, Curtea a considerat că delimitarea dintre diferitele forme de răspundere juridică și răspunderea penală nu poate avea drept unic criteriu tipul actului normativ încălcat în exercitarea atribuțiilor de serviciu, respectiv un act de reglementare primară (lege sau ordonanță a Guvernului) sau un act normativ administrativ, ci, dimpotrivă, reținând posibilitatea ca în cazul săvârșirii unei fapte prin încălcarea unei legi sau ordonanțe a Guvernului să poată fi incidente atât răspunderea penală, cât și alte forme de răspundere extrapenală, cum este cea disciplinară, administrativă sau civilă, Curtea a reținut drept criteriu suplimentar gradul de intensitate necesar aplicării unei pedepse penale, respectiv necesitatea existenței unei anumite valori a pagubei sau a unei anumite gravități a vătămării drepturilor sau intereselor legitime rezultate din comiterea faptei.
Nu este pentru prima dată când stabilește o astfel de legătură între gravitatea faptei și incidența răspunderii penale. În jurisprudența sa, instanța de control constituțional a statuat că incriminarea/dezincriminarea unor fapte ori reconfigurarea elementelor constitutive ale unei infracțiuni ține de marja de apreciere a legiuitorului, marjă care nu este absolută, ea fiind limitată de principiile, valorile și exigențele constituționale. Prin reglementarea protecției penale doar a faptelor care produc anumite consecințe, legiuitorul trebuie să se plaseze în interiorul acestei marje, întrucât nicio dispoziție constituțională nu obligă explicit/implicit la stabilirea unui standard de referință care să determine în mod automat incriminarea penală a oricărei vătămări aduse unei valori consacrate constituțional sau legal. În acest sens, prin Decizia nr. 683 din 19 noiembrie 2014, M. Of, nr. 47 din 20 ianuarie 2015, cu privire la soluția legislativă care a instituit pragul de peste 90 de zile de spitalizare a victimei unui accident de circulație soldat cu vătămări corporale care atrage incidența legii penale, cu consecința dezincriminării faptelor care au generat vătămări care au necesitat îngrijiri medicale sub acest prag, Curtea a reținut că „legiuitorul are îndreptățirea de a plasa protecția constituțională a valorii care nu intră sub incidența penalului, în sfera răspunderii civile delictuale”, deci, implicit, Curtea a acceptat teza potrivit căreia incidența răspunderii penale este condiționată de o anumită gravitate a faptei sau de un anumit nivel de afectare a valorii protejate prin norma penală.
Lipsa unor circumstanțieri cu privire la determinarea unui anumit cuantum al pagubei ori a unei anume gravități a vătămării drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice face dificilă și, uneori, imposibilă delimitarea răspunderii penale de celelalte forme de răspundere juridică, cu consecința deschiderii procedurilor de cercetare penală, trimitere în judecată și condamnare a persoanelor care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau a intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice, indiferent de valoarea pagubei sau de intensitatea vătămării. Dispozițiile penale în vigoare sunt formulate în sens larg și în termeni vagi, ce determină un grad sporit de impredictibilitate, aspect problematic din perspectiva art. 7 CEDH, precum și a altor cerințe fundamentale ale principiului statului de drept, această redactare constituind premisa unor interpretări și aplicări arbitrare/aleatorii. Curtea a constatat, astfel, că asemenea omisiune are relevanță constituțională în cauză [ v și Decizia nr. 503 din 20 aprilie 2010, M. Of, nr. 353 din 28 mai 2010, Decizia nr. 107 din 27 februarie 2014, M. Of, nr. 318 din 30 aprilie 2014, sau Decizia nr. 308 din 12 mai 2016, M. Of, nr. 585 din 2 august 2016, § 41, prin care Curtea a statuat că „omisiunea și imprecizia legislativă sunt cele care generează încălcarea dreptului fundamental pretins a fi încălcat”] pentru că afectează drepturi și libertăți fundamentale ale persoanei împotriva căreia se formulează o astfel acuzație penală. În aceste condiții, Curtea, fiind ținută de obligația de a interpreta o dispoziție legală în sensul de a produce efecte și pentru a da, astfel, un sens constituțional acesteia ( v în acest sens Decizia nr. 223 din 13 martie 2012, M. Of, nr. 256 din 18 aprilie 2012), a considerat necesare instituirea unui prag al pagubei și circumstanțierea vătămării produse prin comiterea faptei, elemente în funcție de care să se aprecieze incidența sau nu a legii penale (Decizia nr. 392 din 6 iunie 2017, § 55).
Dreptul la neautoincriminare vizează și buna administrare a justiției și aflarea adevărului prin prevenirea erorilor judiciare, astfel că obținerea unei declarații, prin utilizarea unor mijloace coercitive, cu încălcarea dreptului menționat naște o îndoială legitimă referitor la fiabilitatea declarației, aspect incompatibil cu dreptul la un proces echitabil. „Protejând acuzatul împotriva unei constrângeri abuzive din partea autorităților, aceste imunități contribuie la evitarea erorilor judiciare și la garantarea rezultatului urmărit de art. 6″ (Hotărârea din 25 ianuarie 1996, pronunțată în Cauza John Murray împotriva Regatului Unit, § 45; Hotărârea din 29 noiembrie 1996, pronunțată în Cauza Saunders împotriva Regatului Unit, § 68; Hotărârea din 3 mai 2001, pronunțată în Cauza J.B împotriva Elveției, § 17; Hotărârea din 5 noiembrie 2002, pronunțată în Cauza Allan împotriva Regatului Unit). De altfel, din întreaga jurisprudență, anterior citată, Curtea observă că instanța europeană instituie o dublă rațiune a dreptului la tăcere și la neautoincriminare. Pe de o parte, se are în vedere protejarea suspectului/acuzatului/martorului împotriva abuzului de putere al autorităților judiciare care, în lipsa acestor garanții, ar putea proceda la obținerea de probe autoincriminatoare, iar, pe de altă parte, se are în vedere justa soluționare a cauzelor, prin evitarea posibilelor erori judiciare care ar apărea ca urmare a constrângerii suspectului/acuzatului/martorului de a se autoincrimina.
Normele procesual penale ale art. 118 sunt contrare și dispozițiilor constituționale ale art. 24 alin. (1). Referitor la dreptul la apărare, instanța de control constituțional a statuat, în jurisprudența sa, că acesta este în serviciul efectivității realizării dreptului constituțional al cetățenilor de a se adresa justiției pentru apărarea drepturilor, libertăților și intereselor lor legitime (Decizia nr. 64 din 2 iunie 1994, M. Of, nr. 177 din 12 iulie 1994). De asemenea, Curtea a calificat art. 24 din Constituție ca fiind o garanție a dreptului la un proces echitabil (Decizia nr. 462 din 17 septembrie 2014, M. Of, nr. 775 din 24 octombrie 2014, § 51, Decizia nr. 111 din 3 martie 2016, M. Of, nr. 373 din 16 mai 2016, § 23, și Decizia nr. 248 din 16 aprilie 2019, M. Of, nr. 494 din 19 iunie 2019, § 29).
Art. 118 C. pr. pen. nu instituie garanții suficiente pentru martor, de vreme ce acesta poate fi pus în situația să contribuie indirect la propria incriminare, în dezacord cu respectarea prezumției de nevinovăție, de care orice persoană beneficiază potrivit art. 23 alin. (11) din Legea fundamentală și art. 6 § 2 CEDH, și, totodată, impietează asupra justei soluționări a cauzei, contrar dreptului la un proces echitabil, consacrat constituțional în art. 21 alin. (3) și convențional în art. 6 § 1, inclusiv prin încălcarea dreptului la apărare al martorului.
Până la adoptarea soluției legislative corespunzătoare, ca o consecință a prezentei decizii de admitere a excepției de neconstituționalitate, având în vedere și dispozițiile art. 147 alin. (4) din Legea fundamentală, Curtea reține că, în vederea asigurării dreptului la tăcere și neautoincriminare al martorului, organele judiciare urmează să aplice în mod direct dispozițiile art. 21 alin. (3), art. 24 alin. (1) și art. 23 alin. (11) din Constituție (v, cu privire la aplicarea directă a Constituției, Decizia nr. 486 din 2 decembrie 1997, M. Of, nr. 105 din 6 martie 1998, Decizia nr. 186 din 18 noiembrie 1999, M. Of, nr. 213 din 16 mai 2000, Decizia nr. 774 din 10 noiembrie 2015, M. Of, nr. 8 din 6 ianuarie 2016, Decizia nr. 895 din 17 decembrie 2015, M. Of, nr. 84 din 4 februarie 2016, Decizia nr. 24 din 20 ianuarie 2016, M. Of, nr. 276 din 12 aprilie 2016, § 34, Decizia nr. 794 din 15 decembrie 2016, M. Of, nr. 1.029 din 21 decembrie 2016, § 37, Decizia nr. 321 din 9 mai 2017, M. Of, nr. 580 din 20 iulie 2017, § 28). Decizia 236 din 2 iunie 2020 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 246 și art. 248 C. pen. din 1969, ale art. 297 alin. (1) C. pen. , ale art. 114 alin. (2) și ale art. 118 C.pr.pen. , precum și ale art. 13^2 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție
Potrivit art. 15 C. pen., infracțiunea este fapta prevăzută de legea penală, săvârșită cu vinovăție, nejustificată și imputabilă persoanei care a săvârșit-o, aceasta fiind singurul temei al răspunderii penale. Curtea reține că în doctrină s-a arătat că, din punct de vedere material, infracțiunea constituie o activitate care uneori implică o desfășurare atât în timp, cât și în spațiu, adică o succesiune de mai multe acțiuni ce tind către producerea unei modificări în lumea externă – urmările infracționale. Între momentul în care în psihicul infractorului se schițează ideea comiterii infracțiunii și acela în care are loc consumarea acesteia pot exista mai multe etape ale lui iter criminis.
Tentativa este forma de infracțiune care se situează în faza de executare a infracțiunii, între începutul executării acțiunii ce constituie elementul material al laturii obiective și producerea rezultatului socialmente periculos. În acest sens, dispozițiile art. 32 alin. (1) C. pen. prevăd că “tentativa constă în punerea în executare a intenției de a săvârși infracțiunea, executare care a fost însă întreruptă sau nu și-a produs efectul”. Din perspectiva răspunderii penale, tentativa este privită tot ca o formă a infracțiunii, deoarece rezultatul nu se va produce fie datorită întreruperii actului de executare, fie datorită altor împrejurări, când actul de executare a fost efectuat în întregime.
Ca și în cazul infracțiunii consumate, pentru a putea fi constatată existența formei tentate a infracțiunii, este nevoie de îndeplinirea anumitor condiții care decurg din dispozițiile legale în materie. Prima condiție se referă la existența unei hotărâri de a săvârși infracțiunea, astfel cum reiese din prima teză a alin. (1) al art. 32 C. pen., care prevede că tentativa constă în punerea în executare “a intenției de a săvârși infracțiunea”. Din aceleași dispoziții legale reiese că o a doua condiție ce trebuie îndeplinită este cea referitoare la punerea în executare a hotărârii infracționale, textul legal precizând că “tentativa constă în punerea în executare” a intenției de a săvârși infracțiunea. Astfel, tentativa este caracterizată de începerea punerii în executare a hotărârii infracționale, adică de realizarea acțiunii ce constituie elementul material al laturii obiective. În ceea ce privește a treia condiție, aceasta se referă fie la întreruperea executării, cu consecința neproducerii rezultatului, fie la executarea până la capăt a rezoluției infracționale, dar la o neproducere a rezultatului. Neproducerea rezultatului se circumscrie liniei de demarcație între infracțiunea consumată și infracțiunea în formă tentată (tentativa la infracțiune).
În doctrină s-a apreciat că tentativa poate fi clasificată, după criteriul gradului de realizare a acțiunii, în tentativă întreruptă (simplă, neterminată, imperfectă) și tentativă terminată (perfectă, completă), iar după criteriul cauzelor care determină neproducerea rezultatului, în tentativă proprie și tentativă improprie. Tentativa întreruptă se caracterizează prin punerea în executare a hotărârii de a săvârși infracțiunea, executare care se întrerupe și rezultatul nu se produce. Tentativa terminată constă în punerea în executare a hotărârii de a săvârși o infracțiune, executare care a fost dusă până la capăt, iar rezultatul nu se produce. Tentativa improprie se caracterizează prin punerea în executare a hotărârii de a săvârși infracțiunea, executare care este realizată în întregime, dar producerea rezultatului nu a fost posibilă din cauza insuficienței sau defectuozității mijloacelor folosite ori din cauza împrejurării că în timpul când s-au săvârșit actele de executare obiectul lipsea de la locul unde făptuitorul credea că se află. În fine, se reține tentativa proprie, atunci când, sub aspectul mijloacelor folosite de făptuitor și al obiectului material, existau toate condițiile pentru ca executarea începută să poată fi terminată și rezultatul să se producă, dar acesta nu s-a produs.
Tentativa nu este posibilă în ceea ce privește toate infracțiunile fie din cauza elementului subiectiv, fie a celui material. Astfel, este unanim acceptat faptul că, din perspectiva elementului subiectiv, tentativa nu este posibilă la infracțiunile ce se săvârșesc din culpă și la cele praeterintenționate, iar, din perspectiva elementului material, tentativa nu este posibilă la infracțiunile ce presupun o inacțiune, la cele ce presupun o executare promptă și la cele de obicei. Din perspectiva incriminării și sancționării tentativei, Curtea constată că, potrivit art. 33 alin. (1) C. pen., „tentativa se pedepsește numai când legea prevede în mod expres aceasta”.
Legea nr. 78/2000, în varianta inițială, M.Of.nr. 219 din 18 mai 2000, cuprindea în secțiunea a 3-a a capitolului III, cu denumirea marginală “Infracțiuni asimilate infracțiunilor de corupție”, articolele 10-16, pedepsirea tentativei la infracțiunile prevăzute de această secțiune fiind reglementată în art. 15. Ulterior, articolul 132 a fost introdus în cuprinsul secțiunii a 3-a a capitolului III din Legea nr. 78/2000 prin articolul unic § 1 din Legea nr. 521/2004 privind modificarea și completarea Legii nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, M.Of.nr. 1.123 din 29 noiembrie 2004. Dispozițiile art. 132 au fost modificate prin art. 79 § 9 din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, M.Of.nr. 757 din 12 noiembrie 2012, motivat de faptul că, în prezent, în art. 297 C. pen., cu denumirea marginală “abuzul în serviciu“, legiuitorul a unificat într-o singură incriminare faptele de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, de abuz în serviciu contra intereselor publice și de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, fapte prevăzute în texte diferite (art. 246, 247 și 248) în Codul penal din 1969.
În momentul introducerii dispozițiilor art. 132 în cuprinsul Legii nr. 78/2000, legiuitorul a analizat ansamblul legislativ, iar prin nemodificarea dispozițiilor art. 15, în sensul excluderii de la sancționare a tentativei infracțiunii nou-introduse, a avut în vedere o aplicare a acestora în ceea ce privește toate infracțiunile din secțiunea a 3-a a capitolului III al Legii nr. 78/2000, deci și în ceea ce privește infracțiunea prevăzută de art. 132.
În ceea ce privește Legea nr. 78/2000, Curtea reține că prin Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, M.Of.nr. 517 din 8 iulie 2016, § 42, a statuat că acest act normativ constituie o reglementare specială, derogatorie de la dreptul comun, care instituie măsuri de prevenire, descoperire și sancționare a faptelor de corupție și se aplică unei categorii de persoane clar circumstanțiate de legiuitor încă din primul articol al legii. Curtea a constatat că infracțiunea prevăzută de dispozițiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 reprezintă, astfel cum prevede și titlul secțiunii din care face parte, o infracțiune asimilată celor de corupție, prin modul în care a fost incriminată constituind o formă specială a infracțiunii de abuz în serviciu, care are o variantă tip prevăzută de dispozițiile art. 297 C. pen.23. În contextul celor reținute prin Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, precitată, § 42, Curtea observă că, prin Decizia nr. 1 din 19 ianuarie 2015, M.Of.nr. 105 din 10 februarie 2015, Înalta Curte de Casație și Justiție – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a stabilit că dispozițiile art. 308 C. pen. reprezintă o variantă atenuată a infracțiunii de delapidare prevăzute de art. 295 C. pen.. Având în vedere aceste aspecte, Curtea, aplicând mutatis mutandis raționamentul juridic reținut de instanța supremă și în ceea ce privește infracțiunea de abuz în serviciu, reține că dispozițiile art. 308 C. pen. reprezintă o variantă atenuată și a infracțiunii prevăzute de art. 297 C. pen.. În egală măsură, Curtea apreciază că dispozițiile art. 309 C. pen. reprezintă o variantă agravată a infracțiunii de abuz în serviciu.
Infracțiunea prevăzută de dispozițiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 nu se circumscrie nici variantei atenuate, nici celei agravate a infracțiunii de abuz în serviciu.
Norma penală specială are o structură dihotomică, fiind alcătuită din dispoziție și sancțiune. Dispoziția are în vedere interzicerea sau impunerea unei anumite acțiuni sau inacțiuni, iar sancțiunea constă în pedeapsa ce urmează a se aplica în cazul nerespectării dispoziției. Cu alte cuvinte, dispoziția normei penale este reprezentată de regula de conduită pe care legiuitorul o cere a fi respectată destinatarilor legii penale, fiind exprimată prin descrierea acțiunii sau inacțiunii incriminate.
. După conținutul normelor se face distincția între norme juridice penale complete (unitare) și norme penale divizate. Primele dintre acestea sunt reprezentate de acele norme care, în conținutul lor, au prevăzute integral atât dispoziția, cât și sancțiunea. Normele penale divizate sunt acele norme din conținutul cărora lipsește fie dispoziția sau o parte din aceasta, fie sancțiunea, elemente care se regăsesc în alte texte ale aceluiași act normativ ori în acte normative distincte. Din categoria normelor penale divizate fac parte și normele penale de trimitere, și cele de referire, acestea fiind norme incomplete sub aspectul dispoziției sau sancțiunii, care necesită completarea lor cu elemente din alte norme. Astfel, prin tehnica trimiterii la o altă reglementare, între cele două norme juridice (cea completă și cea incompletă, de trimitere) se realizează o strânsă legătură în plan normativ, norma completă devenind suportul juridic al celei de trimitere.
Potrivit art. 5 alin. (1) din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, M.Of.nr. 757 din 12 noiembrie 2012, “atunci când o normă penală face trimitere la o altă normă determinată, de la care împrumută unul sau mai multe elemente, modificarea normei completatoare atrage și modificarea normei incomplete”. Astfel, în noua concepție a legiuitorului, norma de trimitere nu mai are un caracter independent față de norma de la care a împrumutat elementul completator, astfel că norma juridică de trimitere nu mai este aptă de a funcționa independent, ci doar în strânsă legătură cu norma completă, la care face trimitere și care conține elementul împrumutat (pentru aceeași concluzie a se vedea Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, precitată, § 88).
Norma prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen. reprezintă o normă completă, în structura sa putând fi identificate atât dispoziția – nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește prin încălcarea legii (a se vedea Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, precitată) -, cât și sancțiunea – pedeapsa închisorii de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică. Spre deosebire de art. 297 alin. (1) C. pen., art. 132 din Legea nr. 78/2000 conține o trimitere la infracțiunea de abuz în serviciu, adăugându-se de către legiuitor o circumstanțiere specială, acea a obținerii de către funcționarul public, pentru sine ori pentru altul, a unui folos necuvenit. Așa fiind, Curtea observă că dispozițiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 nu conțin în cuprinsul lor dispoziția necesară existenței unei norme penale complete, iar în ceea ce privește sancțiunea acestea fac referire la limitele speciale ale pedepsei pentru infracțiunea de abuz în serviciu, care se majorează cu o treime. În cuprinsul dispozițiilor art. 132 din Legea nr. 78/2000 legiuitorul nu a descris o faptă distinctă, cu o configurație proprie, ci a făcut trimitere la dispoziția și pedeapsa cuprinsă în art. 297 C. pen.31. Reglementarea cuprinsă în art. 297 C. pen. întregește conținutul normei de trimitere, reprezentată de art. 132 din Legea nr. 78/2000, prima dispoziție legală devenind suportul juridic al celei de-a doua. Infracțiunea prevăzută de dispozițiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 prezintă trăsăturile constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu la care se adaugă condiția referitoare la obținerea de către funcționarul public, pentru sine ori pentru altul, a unui folos necuvenit. Concluzia ce se impune, din economia modului de reglementare a dispozițiilor art. 132 din Legea nr. 78/2000, este aceea că pentru a deveni aplicabile aceste dispoziții este necesar să se constate mai întâi că faptele săvârșite întrunesc toate elementele de structură ale conținutului variantei-tip descrise de art. 297 C. pen..
În ceea ce privește infracțiunea prevăzută de art. 248 din Codul penal din 1969, în doctrină s-a arătat că aceasta se consumă în varianta constând într-o acțiune în momentul în care se realizează îndeplinirea în mod defectuos a actului și se produce urmarea periculoasă a faptei, iar atunci când elementul material constă într-o inacțiune în momentul expirării termenului în care trebuie efectuat actul având ca urmare fie o tulburare însemnată a bunului mers al unității, fie o pagubă cauzată patrimoniului acesteia. Astfel, literatura de specialitate a arătat că fapta de abuz în serviciu este susceptibilă de acte pregătitoare și tentativă în modalitatea constând într-o acțiune.
Infracțiunea de abuz în serviciu este susceptibilă de tentativă, situație care ar putea sta la baza sancționării tentativei și în cazul infracțiunii prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000, Curtea urmează să își îndrepte atenția asupra mai multor aspecte.
Potrivit dispozițiilor art. 17 C. pen., sunt susceptibile de a fi săvârșite prin inacțiune numai infracțiunile comisive care presupun producerea unui rezultat material explicit în norma de incriminare. Cu toate acestea, doctrina a relevat faptul că nu toate infracțiunile comisive care presupun producerea unui rezultat se pot considera săvârșite și prin omisiune. În acest sens s-a precizat că infracțiunile comisive care pot fi săvârșite prin omisiune sunt acele infracțiuni de rezultat, adică cele care produc un rezultat material, la care omisiunea echivalentă acțiunii nu este expres prevăzută în norma de incriminare.
Dispoziția ce reglementează varianta-tip a infracțiunii de abuz în serviciu prevede expres omisiunea echivalentă acțiunii – neîndeplinirea unui act – ca modalitate distinctă de săvârșire a acestei infracțiuni. Astfel, concluzia care se impune este că în varianta comisivă infracțiunea de abuz în serviciu nu poate fi săvârșită printr-o omisiune.
Dispozițiile art. 15 din Legea nr. 78/2000 prevăd că tentativa la infracțiunea prevăzută în art. 132 din același act normativ se pedepsește, fără a se face nicio distincție în funcție de modalitățile de săvârșire a infracțiunii de abuz în serviciu. Astfel, Curtea reține că, potrivit principiului ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, atunci când legiuitorul nu face el singur distincția între anumite elemente avute în vedere în momentul legiferării, interpretul nu poate realiza această distincție (în același sens, Decizia nr. 355 din 4 aprilie 2007, M.Of.nr. 318 din 11 mai 2007; Decizia nr. 305 din 12 mai 2016, M.Of.nr. 485 din 29 iunie 2016). Principiul anterior menționat este aplicabil indiferent de caracterul normei supuse interpretării sau de materia în care aceasta a fost adoptată. În acest sens, în practica judiciară s-a reținut că “acolo unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă, chiar dacă este în discuție o zonă normativă specială (…). Astfel, (…), formulării generale a textului îi corespunde o aplicare în aceeași măsură generală, neputând fi introduse distincții dacă legea nu le încorporează” (Decizia nr. 10 din 18 iunie 2012, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție – Completul competent să judece recursul în interesul legii, M.Of.nr. 495 din 19 iulie 2012).
În egală măsură, interpretarea unei dispoziții de lege trebuie întotdeauna să plece de la premisa că aceasta a fost adoptată în scopul aplicării ei. Unul dintre principiile fundamentale ale interpretării normelor juridice este acela potrivit căruia actus interpretandus est potius ut valeat quam ut pereat, ceea ce semnifică faptul că o normă juridică trebuie interpretată în sensul care să permită aplicarea ei, și nu în acela în care să o înlăture (Decizia nr. 470 din 22 septembrie 2005, M.Of.nr. 996 din 10 noiembrie 2005).
Acest fapt presupune că legiuitorul, adoptând dispozițiile art. 15 din Legea nr. 78/2000, a apreciat că se impune o sancționare a tentativei la infracțiunea anterior menționată, chiar și în modalitatea ce presupune o inacțiune a subiectului activ. Așa fiind, aplicând cele două principii anterior menționate, concluzia care se impune este că legiuitorul, prin modul de reglementare a dispozițiilor art. 15 din Legea nr. 78/2000, a urmărit o incriminare și o sancționare a infracțiunii prevăzute de art. 132 din același act normativ în forma tentată, atât pentru modalitatea săvârșirii printr-o acțiune, cât și în modalitatea săvârșirii acesteia printr-o inacțiune.
Este unanim admis faptul că există infracțiuni care, fie din cauza elementului subiectiv, fie din cauza celui material, nu pot fi săvârșite în forma tentativei, una dintre acestea fiind și infracțiunea ce presupune o inacțiune. Or, prin sancționarea tentativei la infracțiunea prevăzută de dispozițiile art. 132 din Legea nr. 78/2000, chiar și în modalitatea ce presupune o inacțiune a subiectului activ, legiuitorul a permis organului judiciar să analizeze, în fapt, un element subiectiv, neexteriorizat, al persoanei în cauză, ceea ce creează premisele realizării unei aprecieri subiective și, în consecință, discreționare. Altfel, prin modul de reglementare se ajunge la situația în care un adevăr unanim admis, acela al imposibilității comiterii unei tentative în cazul unei infracțiuni săvârșite în modalitatea inacțiunii, este contrazis prin prescripția normativă.
Al doilea aspect analizat pornește de la premisa că pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000 este necesară consumarea infracțiunii de abuz în serviciu în varianta-tip și obținerea de către funcționarul public, pentru sine ori pentru altul, a unui folos necuvenit. Curtea va analiza în ce măsură, față de modul de reglementare al acesteia și față de formularea dată de legiuitor art. 15 din Legea nr. 78/2000, infracțiunea prevăzută de art. 132 din același act normativ este susceptibilă de tentativă, urmând să distingă trei ipoteze.
Plecând de la ideea de bază că infracțiunea art. 132 din Legea nr. 78/2000 presupune ca situație premisă infracțiunea consumată de abuz în serviciu în varianta-tip, Curtea apreciază că, în ipoteza în care fapta a privit îndeplinirea cu încălcarea legii a actului de serviciu, dar paguba sau vătămarea drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice nu s-a produs, nu ne putem afla în situația verificării existenței eventualului folos necuvenit. Situația descrisă constituie o tentativă la infracțiunea de abuz în serviciu, în varianta-tip prevăzută de art. 297 C. pen., tentativă care însă nu se pedepsește.
Cea de-a doua ipoteză supusă analizei este aceea a consumării infracțiunii de abuz în serviciu în varianta-tip, respectiv se reține încălcarea legii prin actul îndeplinit în exercitarea atribuțiilor de serviciu și cauzarea pagubei sau a vătămării drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice, dar nu se obține folosul necuvenit. Legiuitorul, prin norma criticată, pune pe același plan săvârșirea tentativei, din perspectiva infracțiunii prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu fapta în formă consumată, din perspectiva infracțiunii de abuz în serviciu în varianta-tip, prevăzută de art. 297 C. pen.
A treia ipoteză este aceea a consumării infracțiunii de abuz în serviciu în varianta-tip, precum și obținerea folosului necuvenit, condiție prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000. Curtea observă că în această situație ne găsim însă în fața săvârșirii infracțiunii prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000 în varianta consumată.
Dispozițiile art. 15 din Legea nr. 78/2000 au în vedere sancționarea tentativei la infracțiunile prevăzute în art. 10, 11, 12, 13, 131 și 132 din același act normativ. Prin dispozițiile art. 10-13 din Legea nr. 78/2000, legiuitorul a incriminat săvârșirea unor infracțiuni calificate prin scop, astfel cum se precizează în înseși textele legale. În acest sens, legiuitorul menționează că infracțiunea este săvârșită „în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite” (art. 10, art. 12, art. 13) sau „dacă fapta este de natură a-i aduce direct sau indirect un folos necuvenit” (art. 11). Aceasta presupune că oricare dintre acțiunile ce formează elementul material al infracțiunii se realizează în scopul prevăzut de lege, în acest caz fapta comițându-se numai cu intenție directă, calificată prin scopul urmărit. Curtea constată că literatura de specialitate a reținut că tentativa este posibilă la toate faptele din această categorie.
Infracțiunile prevăzute în art. 10-13 din Legea nr. 78/2000 sunt norme juridice penale complete (unitare), în structura acestora putând fi identificate atât dispoziția, cât și sancțiunea. Astfel, analiza existenței infracțiunii în forma consumată ori în cea tentată nu presupune coroborarea acestor norme cu alte dispoziții de drept penal prin care sunt reglementate variante-tip ale acestor infracțiuni.
Spre deosebire de aceste infracțiuni, cea cuprinsă în art. 132 din Legea nr. 78/2000, pe de o parte, reprezintă o infracțiune de rezultat, nefiind calificată prin scop, iar, pe de altă parte, presupune existența unei condiții – obținerea de către funcționarul public, pentru sine ori pentru altul, a unui folos necuvenit – a cărei îndeplinire, dacă și celelalte elemente constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu, în varianta tip, sunt îndeplinite, determină constatarea săvârșirii infracțiunii prevăzute de acesta, în forma consumată.
Deși legiuitorul a reglementat pedepsirea formei tentate, tocmai prin modul în care este reglementată infracțiunea prevăzută de dispozițiile art. 132 din Legea nr. 78/2000, forma tentată a acestei infracțiuni se identifică întotdeauna cu infracțiunea consumată de abuz în serviciu, în varianta-tip, prevăzută de art. 297 C. pen.50. Această situație juridică pune probleme din perspectiva clarității și previzibilității legii și implicit a aplicării dispozițiilor de lege criticate. Astfel, aceeași faptă poate fi considerată atât varianta tentată a unei infracțiuni, cât și varianta consumată a altei infracțiuni, cu consecințe diferite în planul tratamentului sancționator și al competenței materiale a organelor judiciare, deoarece norma legală permite ca persoanei ce a săvârșit fapta respectivă să îi poată fi aplicate fie prevederile ce reglementează varianta-tip a infracțiunii de abuz în serviciu, fie prevederile ce reglementează infracțiunea prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 33 alin. (2) C. pen.51. Această modalitate de reglementare, care permite autorităților să aplice legea penală într-o manieră subiectivă, lăsând acestora posibilitatea alegerii normei legale pentru aplicarea sa la un caz concret, contravine prevederilor constituționale ale art. 1 alin. (5), sub aspectul respectării principiului legalității. Curtea apreciază că și în situația în care persoana în cauză ar fi obținut consiliere juridică în această privință nu ar fi putut cunoaște pedeapsa aplicabilă faptei săvârșite, în condițiile în care această faptă poate constitui, potrivit legii, atât varianta-tip a unei infracțiuni, cât și forma tentată a altei infracțiuni. Acest fapt determină imposibilitatea persoanei în cauză de a-și adapta conduita la prescripția normativă.
Curtea reține că în jurisprudența sa, de exemplu prin Decizia nr. 363 din 7 mai 2015, M.Of.nr. 495 din 6 iulie 2015, a statuat cu valoare de principiu că dispozițiile art. 23 alin. (12) din Constituție impun garanția reglementării prin lege a incriminării faptelor și stabilirea sancțiunii corespunzătoare și, în mod implicit, obligația în sarcina legiuitorului de a adopta legi care să respecte cerințele de calitate ale acestora, care se circumscriu principiului legalității prevăzut la art. 1 alin. (5)din Constituție. Având în vedere jurisprudența proprie [de exemplu, Decizia nr. 259 din 5 mai 2016, M.Of.nr. 629 din 17 august 2016, § 18; Decizia nr. 363 din 7 mai 2015, M.Of.nr. 495 din 6 iulie 2015, paragrafele 17 și 18] și cea a Curții Europene a Drepturilor Omului [de exemplu, Hotărârea din 15 noiembrie 1996, pronunțată în Cauza Cantoni împotriva Franței, § 29; Hotărârea din 24 mai 2007, pronunțată în Cauza Dragotoniu și Militaru-Pidhorni împotriva României, paragrafele 33 și 34; Hotărârea din 12 februarie 2008, pronunțată în Cauza Kafkaris împotriva Ciprului, § 140; Hotărârea din 20 ianuarie 2009, pronunțată în Cauza Sud Fondi SRL și alții împotriva Italiei, paragrafele 107 și 108] referitoare la condițiile pe care o lege trebuie să le îndeplinească pentru a fi conformă Constituției și Convenției, Curtea a statuat că o lege îndeplinește condițiile calitative impuse atât de Constituție, cât și de Convenție, numai dacă norma este enunțată cu suficientă precizie pentru a permite cetățeanului să își adapteze conduita în funcție de aceasta, astfel încât, apelând la nevoie la consiliere de specialitate în materie, el să fie capabil să prevadă, într-o măsură rezonabilă, față de circumstanțele speței, consecințele care ar putea rezulta dintr-o anumită faptă și să își corecteze conduitaPoate să fie dificil să se redacteze legi de o precizie totală și că o anumită suplețe poate chiar să se dovedească de dorit, suplețe care nu trebuie să afecteze însă previzibilitatea legii.
Atingerea de către stat a unor obiective, chiar și atunci când acestea sunt de interes general și necesare, nu se poate face decât cu respectarea Constituției, care, potrivit art. 1 alin. (5), este obligatorie. Astfel nu se poate pretinde unui subiect de drept să respecte o lege care nu este clară, precisă, previzibilă și accesibilă, întrucât acesta nu își poate adapta conduita în funcție de ipoteza normativă a legii; tocmai de aceea, autoritatea legiuitoare, Parlamentul sau Guvernul, după caz, are obligația de a edicta norme care să respecte trăsăturile mai sus arătate (Decizia nr. 363 din 7 mai 2015, M.Of.nr. 495 din 6 iulie 2015, § 31). Decizia 458/2017 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 15 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, raportate la art. 13^2 din același act normativ, cu referire la infracțiunea de abuz în serviciu
Sub aspectul infracțiunilor de abuz în serviciu reținute în sarcina inculpatei P.R., instanța va reține că abuzul în serviciu este reglementat ca infracțiune în noul Cod penal în art. 297. În raport cu vechiul Cod penal (1968), rezultă că prin noua reglementare se realizează doar o simplificare a incriminării, căci infracțiunea prevăzută în art. 297 C. pen. este prevăzută într-o variantă tip, corespondentă abuzului în serviciu contra intereselor persoanelor (art. 246 C. pen. 1968) și, respectiv, contra intereselor publice (art. 248 C. pen. 1968), și o variantă asimilată, corespondentă abuzului în serviciu prin îngrădirea unor drepturi (art. 247 C. pen. 1968).
Din punct de vedere al acțiunilor/inacțiunilor incriminate, se constată că varianta tip a abuzului în serviciu preia întocmai conținutul normelor de incriminare corespondente C. pen. din 1968, astfel că, în continuare, este incriminată penal fapta funcționarului public care în exercitarea atribuțiilor de serviciu nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare expres circumstanțiată de norma penală. Noua reglementare a menținut, astfel, dispozițiile relative la subiectul activ al infracțiunii, care în continuare rămâne calificat, prin calitatea de funcționar public, în sensul dispozițiilor art. 175 C. pen., respectiv persoana asimilată funcționarului public sau o persoană care exercită o însărcinare în cadrul unei persoane juridice, în sensul art. 308 C. pen.
Unica modificare de conținut privește urmarea imediată a acțiunii/inacțiunii prin care se realizează elementul material al infracțiunii, în sensul că în noua reglementare sunt vizate doar două urmări, în loc de trei [respectiv o vătămare a intereselor legale ale unei persoane (art. 246 C. pen. l968) sau o pagubă adusă patrimoniului unui organ sau instituție de stat ori a unei alte unități dintre cele la care se referă art. 145 C. pen. 1968], legiuitorul eliminând din noua reglementare urmarea imediată constând în tulburarea însemnată adusă bunului mers al unui organ sau instituție de stat ori a unei alte unități dintre cele la care se referă art. 145 C. pen. 1968.
Observând construcția normei cuprinse în art. 297 C. pen., instanța reține că elementul material al infracțiunii absoarbe, deopotrivă, inacțiuni – nu îndeplinește un act – și acțiuni – îndeplinește un act în mod defectuos. Doctrina a fixat conținutul celor două sintagme, pornind de la definiția legală a infracțiunii și luând în considerare jurisprudența consacrată în aplicarea textului, care are, așa cum am arătat, o viață foarte îndelungată în dreptul penal.
Neîndeplinirea unui act poate fi totală sau parțială și presupune: omiterea, neefectuarea unui act care trebuia să fie îndeplinit în virtutea îndatoririlor de serviciu, adică a unui act a cărui îndeplinire cădea în sarcina funcționarului (subiecților normei) ori care sunt inerente acelui serviciu; lăsarea în nelucrare a unui act început și care trebuia să fie desăvârșit; refuzul nejustificat de a da urmare ordinelor sau cererilor primite; rămânerea în pasivitate contrară îndatoririlor de serviciu, în timp ce sintagma „în mod defectuos” presupune „îndeplinirea actului altfel decât se cuvenea să fie efectuat din punct de vedere al conținutului, formei, întinderii, îndeplinirii, momentului efectuării sale ori condițiilor de efectuare a actului…”.
Expresiile utilizate de normă sunt expresii sintetice care includ situații precum: violarea sau nerespectarea obligațiilor impuse prin dispoziții legale, depășirea atribuțiilor de serviciu, folosirea abuzivă a atribuțiilor de serviciu. Utilizarea unor astfel de expresii sintetice corespund limbajului legii, caracterizat de generalitate. Însăși CEDO a admis că „datorită caracterului de generalitate al legilor, redactarea acestora nu poate avea o precizie absolută, astfel că în orice sistem de drept, inclusiv în dreptul penal, există în mod inevitabil elemente de interpretare judiciară, prin care sunt elucidate neclaritățile legislative”.
Una dintre tehnicile tip de reglementare constă în a recurge mai degrabă la categorii generale decât la exemplificări exhaustive/enumerări de acțiuni/inacțiuni care constituie fapte penale, astfel că numeroase legi utilizează prin forța lucrurilor formule mai mult sau mai puțin precise, în scopul evitării unei rigidități excesive și al adaptării la noile situații sociale care se pot ivi, motiv pentru care „interpretarea și aplicarea unor asemenea dispoziții depind de practica autorităților jurisprudențiale”. CEDO, în jurisprudența sa, relativă la aplicarea art. 7 din Convenție, care consacră principiul legalității incriminării și pedepsei, a arătat că cuvântul „drept” folosit în art. 7 par. 1 din Convenție corespunde celui de lege, care se regăsește și în alte dispoziții ale Convenției, el cuprinzând atât normele de drept „de origine legislativă”, cât și pe cele jurisprudențiale. Într-un astfel de context, se reține că în jurisprudența sa, relativă la aplicarea art. 7 din Convenție, Curtea Europeană este pusă în situația de a evalua cerințele de accesibilitate și de previzibilitate, ca aspecte ce vizează calitatea legii, analizează nu doar textul de lege reclamat ca pretins contrar exigențelor de claritate, previzibilitate, accesibilitate, ci și jurisprudența consolidată în aplicarea respectivei norme, în cadrul statului reclamat.
Deși în sarcina inculpatei P.R. s-a reținut că infracțiunea de abuz în serviciu, prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (l) C. pen. cu aplicarea art. 5 C. pen., ar consta în aceea că, în cursul anului 2010, fiind învestită cu soluționarea dosarului civil, și-ar fi încălcat atribuțiile de serviciu stabilite prin art. 4 alin. (1) din Legea nr. 303/2004, pronunțând o soluție vădit contrară actelor normative incidente, obligând abuziv autoritatea publică locală să vândă terenuri anterior concesionate la prețuri determinate altfel decât prevedeau aceste acte normative, prin care au fost obținute foloase necuvenite de către reclamanți și a fost păgubit bugetul unității administrativ-teritoriale S. Instanța reține că o asemenea faptă nu poate antrena tragerea la răspundere penală a magistratului judecător pentru o infracțiune de serviciu. Așa cum în mod constant s-a reținut în jurisprudența instanțelor de control judiciar, „nu se poate stabili că hotărârea judecătorească sau soluția în sine reprezintă o îndeplinire defectuoasă a atribuțiilor de serviciu de către magistratul judecător care a pronunțat respectiva hotărâre/soluție, întrucât, în caz contrar, s-ar ajunge la încălcarea dispozițiilor art. 124 alin. (3) și a dispozițiilor art. 129 din Constituția României, coroborat cu art. 16 și 17 din Legea nr. 303/2004 republicată, efectuându-se implicit un control judiciar al hotărârilor judecătorești de către instanța penală, adică într-un alt cadru decât cel al căilor de atac prevăzute de lege.” (decizia nr. 3/P/2008 a Curții de Apel Constanța).
În același sens este și Recomandarea CM/Rec(2010)12 a Comitetului Miniștrilor către statele membre cu privire la judecători: independența, eficiența și responsabilitățile (adoptată de Comitetul Miniștrilor în 17 noiembrie 2010, la cea de-a 1098-a întâlnire a delegaților miniștrilor). Conform Capitolului II din Anexa I a acestor recomandări – Independența externă:
Independența externă a judecătorilor nu este o prerogativă sau un privilegiu acordat în interesul personal al judecătorilor, ci în interesul Statului de drept și al persoanelor care solicită și așteaptă o justiție imparțială. Independenta judecătorilor trebuie să fie considerată ca o garanție a libertății, a respectării drepturilor omului și a aplicării imparțiale a legii. Imparțialitatea și independența judecătorilor sunt esențiale pentru a garanta egalitatea părților în fața instanțelor.
Sub rezerva respectării independenței lor, judecătorii și sistemul judiciar trebuie să mențină relații de muncă constructive atât cu instituțiile și autoritățile publice implicate în gestionarea și administrarea instanțelor, cât și cu profesioniștii ale căror atribuții sunt legate de activitatea judecătorilor, pentru a permite o justiție efectivă și eficientă.
Trebuie luate toate măsurile necesare pentru a respecta, proteja și promova independența și imparțialitatea judecătorilor.
Legea trebuie să prevadă sancțiuni împotriva persoanelor care încearcă să influențeze judecătorii într-un mod nepotrivit. C. Apel Ploiești, sent. pen. nr. 167 din 20 decembrie 2017
V și Adrian Chirvase , Răspunderea penală a judecătorului pentru abuz în serviciu, Universul Juridic Premium nr. 4/2019 8 aprilie 2019
Potrivit dispozițiilor art. 63 alin. (3) C. pr. pen., soluția pronunțată de magistrat, pe baza probelor administrate, reflectă modul în care acesta le-a apreciat în urma examinării lor și nu trebuie să conducă obligatoriu la concluzia săvârșirii vreunei fapte prevăzute de legea penală.
În speță, intimații magistrați judecători au pronunțat o hotărâre, în concordanță cu probatoriile administrate, cu respectarea dispozițiilor legale.
Simpla împrejurare că petentul este nemulțumit de soluția adoptată într-o cauză nu constituie motiv pentru antrenarea răspunderii penale a magistraților care au emis-o, atâta timp cât, din actele premergătoare urmării penale nu a rezultat că aceștia ar fi săvârșit o infracțiune în legătură cu îndeplinirea activității de jurisdicție sau că și-ar fi îndeplinit, în mod defectuos atribuțiile de serviciu, soluțiile pronunțate de magistrațiijudecători putând fi supuse controlului prin intermediul căilor de atac. Î. C. C. J. Decizie nr. 392/2011 din 19-sept-2011, Decizie nr. 384/2011 din 19-sept-2011, Decizie nr. 198/2011 din 28-mar-2011, decizie nr. 380/2011 din 19-sept-2011
Susținerile subiective și nedovedite ale petentului nu pot constitui temei pentru tragerea la răspundere penală a intimaților, faptele reclamate neexistând în materialitatea lor, soluția dispusă de procuror fiind legală și temeinică.
Analizând hotărârea primei instanțe se constată că aceasta, cu respectarea dispozițiilor art. 2781 alin. (7) C. pr. pen., a dat o evaluarea proprie justă materialului dosarului, rezoluției atacate și plângerii petentului, soluția pronunțată fiind legală, temeinică și riguros motivată. Decizie nr. 338/2011 din 20-iun-2011, Inalta Curte de Casatie si Justitie, Decizie nr. 21/2011 din 24 ianuarie 2011, Decizie nr. 213/2011 din 28 martie 2011, Decizie nr. 47/2011 din 24 ianuarie 2011etc.
În ce privește activitatea magistraților, atribuțiile lor de serviciu se circumscriu soluționării cauzelor cu care sunt investiți, respectiv interpretării și aplicării dispozițiilor legale, în acord cu principiile dreptului substanțial și ale celui procedural, eventualele erori apărute în acest proces de interpretare și aplicare a legii neechivalând cu o exercitare abuzivă a atribuțiilor de serviciu, în sensul legii penale, ele putând fi îndreptate în urma exercitării căilor de atac prevăzute de lege în fiecare caz în parte, aceasta fiind de altfel și justificarea existenței lor. (…) Instanțele și parchetele sunt suverane în a aprecia atât probatoriul administrat în cauză cât și textele de lege care sunt aplicabile, dându-le interpretarea pe care o consideră corespunzătoare iar soluțiile pronunțate de acestea nu pot conduce prin ele însele la reținerea unor infracțiuni de abuz în serviciu; răspunderea penală a magistraților poate fi pusă în discuție numai în situațiile în care aceștia și-au exercitat funcția cu rea-credință, au cunoscut caracterul vădit abuziv al acțiunilor lor, urmărind sau acceptând vătămarea intereselor legale ale unei persoane. . sentința penală nr. 157/2010 a Înaltei Curți de Casație și Justiție Cristinel Ghigheci , Abuz în serviciu comis de judecători, https://revista.universuljuridic.ro, 1 septembrie 2019
Instanța supremă, în cazul cercetării magistraților judecători pentru infracțiuni de serviciu (abuz în serviciu), a atestat că măsurile dispuse în dosarele instrumentate pot fi cenzurate în contextul acestui gen de infracțiuni. Astfel într-o cauză recentă, în raport cu măsura dispusă într-un dosar civil, a fost analizată existența scopului infracțional susținut de acuzare, prin raportare la soluțiile pronunțate de același judecător în alte cauze vizând aplicarea aceluiași text de lege (Î.C.C.J. , sentința 1055 din 29 noiembrie 2016, Dosar nr. x/1/2014, p.158). În această cauză au fost audiați ca martori colegi judecători ai inculpaților care au statuat asupra consecințelor juridice ale măsurii criticate de acuzare .
De asemenea, Înalta Curte a constatat că „.Nemulțumirea cu privire la pronunțarea unei soluții, fără descrierea unor circumstanțe din care să rezulte suspiciuni cu privire la condițiile în care acea soluție a fost adoptată, respectiv incidența unor fapte penale care să fi precedat soluția sau să fi fost concomitente cu aceasta, nu pot conduce la altă soluție decât cea prevăzută de art. 16 alin. (1) lit. a) C. pr. pen., fapta nu există. Potrivit art. 124 alin. (3), art. 132 alin. (1) din Constituție și Legii nr. 303/2004, judecătorii și procurorii își desfășoară activitatea potrivit principiului legalității, soluționând dosarele cu care sunt învestiți prin pronunțarea soluțiilor pe care le consideră legale și temeinice, în raport de probele administrate. Activitatea judiciară are ca principiu fundamental independența magistraților care contribuie la înfăptuirea actului de justiției și aceasta se manifestă în posibilitatea conferită acestora de a soluționa cauza potrivit propriei conștiințe, respectiv prin impunerea propriului mod de interpretare a mijloacelor de probă administrate, fără necesitatea de a se supune unui algoritm special instituit în acest sens. În consecință, în lipsa indicării unor circumstanțe ilicite de adoptare a soluției sau unui mod contrar cu legea de administrare a probelor, urmărite de către judecători și procurori în administrarea probelor, nu va exista ilicit penal.
În îndeplinirea atribuțiilor de serviciu, magistrații (judecători și procurori) trebuie să aplice legea la anumite situații de fapt date. Această activitate presupune un proces amplu, care cuprinde mai multe etape, respectiv de stabilire pe baza de probe a situației de fapt supusă actului de justiție, de interpretare a dispozițiilor legale și, în final, de identificare și aplicare a dispoziției legale la cazul concret.
Toate actele procurorilor sunt supuse controlului procurorului ierarhic superior, soluțiile fiind supuse și controlului instanței de judecată, iar măsurile dispuse și hotărârile pronunțate de instanțele de judecată sunt supuse controlului instanței superioare, prin intermediul căilor de atac prevăzute de lege. În fiecare dintre aceste etape, orice persoană interesată poate formula critici cu privire la legalitatea și temeinicia soluției atacate, acesta fiind așadar singurul cadru prevăzut de lege în care poate fi analizată legalitatea și temeinicia soluțiilor date de magistrați.
În plus, trebuie evidențiat faptul că în cadrul unei cercetări penale desfășurată față de un magistrat sub aspectul săvârșirii unei infracțiuni în legătură cu serviciul nu se poate analiza legalitatea și temeinicia măsurilor dispuse sau soluțiilor date de acesta. Organul de urmărire penală nu are atribuții de control al soluțiilor pronunțate de magistrați, dacă nu apar indicii privind săvârșirea de infracțiuni și este vorba doar de desfășurarea unei activități normale de judecată. Sesizarea sa cu o plângere penală îndreptată împotriva unui magistrat nu este de natură a-l învesti cu atribuții de control al soluțiilor pronunțate, dacă circumstanțele adoptării soluțiilor respective, astfel cum sunt descrise de petent, nu probează indicii privind existența ilicitului penal, întrucât scopul cercetării penale nu îl constituie analiza legalității și temeiniciei unei soluții – acest rol revenind exclusiv organelor de control judiciar competente, prevăzute de lege – ci identificarea, dincolo de această soluție, a unui act de conduită al magistratului contrar atribuțiilor de serviciu, act care să se înscrie în verbum regens indicat în norma de incriminare, și care, uneori, poate avea influențe asupra unei soluții pronunțate de acesta. (Î.C.C.J. S.pen. , Încheierea nr. 71 din 14 februarie 2017, Dosar nr. x/2/2016).
Înalta Curte a constatat, printr-o altă decizie de speță, că „. Împrejurarea că petenții au fost nemulțumiți de soluțiile emise ori pronunțate de magistrații învestiți (judecătorii de la instanțele de judecată și procurorul de caz ori procurorul ierarhic superior), nu poate să conducă la concluzia că au fost săvârșite infracțiunile sesizate, atât timp cât aceștia au acționat în cadrul atribuțiilor de serviciu, cu bună credință și în considerarea principiului legalității. În acest ultim sens, magistrații au determinat judicios cadrul legal, au acționat în limita competențelor conferite de legislația aplicabilă, identificând și evaluând pertinent instituțiile incidente și utile soluționării cauzei.” (Î.C.C.J. , Încheierea nr. 223 din 12 aprilie 2017, Dosar nr. x/39/2016, pag. 10).
„Magistrații nu pot fi trași la răspundere penală pentru hotărârile luate în exercitarea atribuțiilor prevăzute de lege, decât dacă se constată că exercitarea funcției, inclusiv nerespectarea normelor de procedură, cu rea credință sau din gravă neglijență.”(Î.C.C.J. , Decizia nr. 1293 din 24 aprilie 2012).
Art. 272 al Legii nr. 303/3022 spune că (1) Există rea-credință atunci când judecătorul sau procurorul încalcă cu știință normele de drept material ori procesual, urmărind sau acceptând vătămarea unei persoane.
(2)Există gravă neglijență atunci când judecătorul sau procurorul nesocotește din culpă, în mod grav, neîndoielnic și nescuzabil, normele de drept material ori procesual.
(3)În scopul determinării cazurilor în care se nesocotesc din culpă, în mod grav, neîndoielnic și nescuzabil, normele de drept material ori procesual se vor lua în considerare gradul de claritate și precizie a normelor încălcate, noutatea și dificultatea problemei de drept prin raportare la jurisprudența și doctrina în materie, gravitatea nerespectării, precum și alte circumstanțe profesionale obiective.
De asemenea, s-a afirmat că nu se poate constat un ilicit atunci când „. nu există indicii care să conducă la concluzia că măsurile și soluțiile dispuse de intimat (n.n. magistrat procuror), în exercitarea atribuțiilor de serviciu specifice, ar fi contrare vreunei dispoziții legale cu incidență în cauza respectivă.” (Î.C.C.J. , Decizia nr. 245 din 4 martie 2013).
Magistrații „nu se fac vinovați de săvârșirea vreunei fapte de natură penală, aceștia exercitându-și atribuțiile de serviciu în mod legal.” (Î.C.C.J. , sentința nr. 629 din 10 iunie 2013).
„ Simplele afirmații, nesusținute de probe nu pot conduce la concluzia că intimații se fac vinovați de săvârșirea vreunei fapte penale, instanța de judecată, exercitându-și atribuțiile în mod activ în vederea aflării adevărului, astfel cum prevăd dispozițiile art. 287 C. pr. pen., iar simpla nemulțumire a petiționarului nu poate conduce la tragerea la răspundere penală a magistraților. nu s-a făcut dovada că magistrații judecători au acționat cu intenție directă, cu scopul de a cauza vreo vătămare intereselor legale ale petiționarului, prin neîndeplinirea îndatoririlor de serviciu sau prin îndeplinirea lor abuzivă cu ocazia soluționării cauzei, ci și-au format convingerea pe baza probelor administrate în cauză. ”(Î.C.C.J. , sentința nr. 634 din 10 iunie 2013, invocată în apărare).
În jurisprudența sa, Înalta Curte a mai arătat că „Soluționând cauza în care petentul a fost parte și adoptând soluții care – întâmplător – l-au nemulțumit, intimații nu au făcut altceva decât să îndeplinească activități și acte date în competența lor prin lege, să dispună soluții potrivit convingerii lor obiective și nepărtinitoare, motivate prin prisma dispozițiilor legale aplicabile în cauză, apreciind complet și just probele administrate, motiv pentru care în sarcina lor nu se poate reține săvârșirea vreunei fapte penale.” (Î.C.C.J. , sentința nr. 594 din 29 mai 2013; nr. 415 din 17 aprilie 2013).
Intimații procurori și-au desfășurat activitatea potrivit principiului legalității, al imparțialității și al controlului ierarhic, procurorii fiind independenți în soluțiile dispuse împotriva acestor soluții, cei interesați au dreptul legal de a uza de căile legale de atac, acesta fiind singurul cadru prevăzut de lege în care poate fi analizată legalitatea și temeinicia lor.
Cât privește activitatea intimaților judecători, acești magistrați sunt independenți și se supun numai legii, soluțiile lor exprimând convingerea creată, în strânsă legătură cu respectarea dispozițiilor legale.
Înalta Curte reține că materializarea opiniei intimaților în soluțiile dispuse este rezultatul aplicării normelor legale în raport de situația de fapt și de probele din dosarul cauzei. Dacă s-ar admite faptul că împotriva magistraților care au pronunțat o soluție se poate face plângere penală, ar însemna că se instituie noi căi de atac, neprevăzute de lege, ceea ce este inadmisibil.
În consecință, Înalta Curte constată că nu există indicii care să conducă la concluzia că măsurile și soluțiile dispuse de către intimați, în exercitarea atribuțiilor de serviciu specifice, ar fi contrare vreunei dispoziții legale cu incidență în cauza respectivă.” (Î.C.C.J. , sentința nr. 481 din 30 aprilie 2013; nr. 1044 din 25 noiembrie 2013; nr. 863 din 8 octombrie 2013).
Nemulțumirea petentei cu privire la soluțiile adoptate de magistrații procurori sau judecători., nu conduce la antrenarea răspunderii penale a acestora atâta vreme cât nu există date sau indicii că au săvârșit infracțiuni în legătură cu îndeplinirea atribuțiilor de serviciu.
În urma verificărilor efectuate de organul de urmărire penală, nu s-au confirmat acuzațiile formulate de petentă în plângerea penală, nu s-a constatat existența acelui minim de date care să permită organului de urmărire penală să considere că s-au săvârșit în mod cert faptele pentru care aceasta s-a plâns, iar soluția pronunțată de procuror, pe baza probelor existente la dosar reflectă modul în care acesta le-a apreciat în urma examinării lor, astfel cum prevăd dispozițiile art. 63 alin. (2) C. pr. pen. (Î.C.C.J. , sentința nr. 452 din 25 aprilie 2013).
Înalta Curte, în Complet de 9 judecători, a arătat: „În ce privește activitatea magistraților, atribuțiile lor de serviciu se circumscriu soluționării cauzelor cu care sunt investiți, respectiv interpretării și aplicării dispozițiilor legale, în acord cu principiile dreptului substanțial și ale celui procedural, eventualele erori apărute în acest proces de interpretare și aplicare a legii neechivalând cu o exercitare abuzivă a atribuțiilor de serviciu, în sensul legii penale, ele putând fi îndreptate în urma exercitării căilor de atac prevăzute de lege în fiecare caz în parte, aceasta fiind de altfel și justificarea existenței lor.
În acest context, s-a constatat că nemulțumirile părților dintr-un proces cu referire la modul concret de soluționare a cauzei trebuie să îmbrace forma căilor de atac în limitele recunoscute de lege, neputându-se obține o suplimentare a gradelor de jurisdicție prin promovarea unei plângeri penale împotriva magistratului (magistraților) care au soluționat cauza, instanțele și parchetele fiind suverane în a aprecia atât probatoriul administrat în cauză, cât și textele de lege care sunt aplicabile, dându-le interpretarea pe care o consideră corespunzătoare, iar soluțiile pronunțate de acestea nu echivalează cu exercitarea atribuțiilor ce le revin potrivit legii magistraților și prin urmare nu pot conduce prin ele însele, la reținerea unor infracțiuni de abuz în serviciu; răspunderea penală a magistraților poate fi pusă în discuție, cu referire la infracțiunea analizată, numai în situațiile în care aceștia și-au exercitat funcția cu rea-credință, adică au cunoscut caracterul vădit al acțiunilor lor, urmărind sau acceptând vătămarea intereselor legale ale unei persoane. În cauza dedusă judecății petentul, nemulțumit fiind de soluțiile pronunțate de instanțe și concluziile formulate de procurori în cazurile în care a avut calitatea de parte a formulat împotriva acestora plângere penală.
Din verificarea actelor dosarului se constată că în mod just procurorul, în baza verificărilor efectuate potrivit art. 224 C. pr. pen., în etapa actelor premergătoare, a apreciat că faptele reclamate nu există în materialitatea lor, spre a fi posibilă angajarea răspunderii penale a persoanelor indicate în plângere. Aceasta deoarece activitatea de jurisdicție desfășurată de magistrați potrivit prerogativelor funcțiilor deținute, nu poate, prin ea însăși, să constituie infracțiune.
Intimații magistrați s-au limitat la exercitarea legală a atribuțiilor de serviciu, circumscriindu-se strict acestora, împrejurarea că hotărârea pronunțată sau concluziile procurorului de ședință au nemulțumit partea neputând constitui decât, eventual, temei pentru declararea căilor de atac prevăzute de legea procesuală, a căror parcurgere nu poate fi înlocuită de formularea unei plângeri penale, aceasta fiind o instituție juridică distinctă, cu finalitate diferită.” (Î.C.C.J. , Completul de 9 judecători, Dosar penal nr. x/din 27 aprilie 2011, , decizie invocată în apărare, fila 47, vol.1, dosar apel).
„A proceda la verificarea actelor întocmite de magistrat în cauză și a formula aprecieri în legătură cu legalitatea soluțiilor pronunțate, în afara cadrului menționat și în lipsa oricăror indicii din care să rezulte reaua-credință în instrumentarea dosarului, ar echivala cu o imixtiune nejustificată în activitatea jurisdicțională și ar aduce atingere independenței magistratului în adoptarea soluției. Întrucât în cauză lipsesc indiciile din care să rezulte încălcări cu rea credință ale atribuțiilor de serviciu ale procurorului, acesta desfășurându-și activitatea în limitele prerogativelor conferite de lege, Curtea a constatat că în mod corect a fost adoptată o soluție de neîncepere a urmăririi penale, întemeiată pe prevederile art. 10 lit. a) C. pr. pen., în ceea ce privește infracțiunea prevăzută de art. 246 C. pen.” (Î.C.C.J. S.pen. , Dosar penal nr. x/2011 din 14 februarie, decizie invocată în apărare, fila 51, vol. 1, dosar apel).
„Săvârșirea, pe baza unui plan prestabilit, a unor fapte constând în formularea și înregistrarea unor acțiuni fictive în justiție și soluționarea acestora de către judecător în absența părților, fără înștiințarea acestora, cu finalitatea pronunțării unor hotărâri judecătorești, generează urmarea specifică infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor: pe de o parte, s-a produs urmarea corespunzătoare obiectului juridic generic, și anume lezarea bunului mers al unei instanțe judecătorești, implicit, afectarea prestigiului justiției, pe de altă parte, s-a produs și vătămarea intereselor legitime ale persoanelor în numele cărora au fost intentate acțiunile civile și care au figurat fictiv în calitate de reclamanți în aceste procese pe care nu le-au generat, precum și vătămarea celui care putea pretinde anumite drepturi legitime cu privire la imobilul în legătură cu care s-a pronunțat, în condițiile mai sus menționate, o hotărâre judecătorească în constatarea dreptului de proprietate al unei alte persoane.” (Î.C.C.J. , S.pen. , Decizia penală, 140/A din 17 aprilie 2015, Dosar nr. x/42/2012).
Jurisprudența instanței Curții de Apel București în care funcționau inculpatele nu este și nu putea fi contrară celei constante, sens în care se vor evoca următoarele hotărâri:
„Pentru existența infracțiunii de abuz în serviciu este necesar ca magistratul să-și exercite abuziv atribuțiile de serviciu, fie printr-o inacțiune – neîndeplinirea unui act, fie printr-o acțiune – îndeplinirea defectuoasă a unui act, care trebuie să aibă ca urmare vătămarea intereselor legale ale unei persoane.
În virtutea pregătirii sale profesionale și a statutului său de independență, magistratul, judecător sau procuror, este unica autoritate investită de lege, să conducă procesul, să decidă cu privire la raporturile juridice deduse judecății, a mijloacelor de probă administrate, a normelor juridice aplicabile, să stabilească adevărul și să pronunțe soluția, iar părțile interesate în proces au dreptul și obligația de a contribui la stabilirea adevărului și înfăptuirea dreptății în cauză.
Rezultă că interpretarea și evaluarea probelor administrate este atributul exclusiv al magistratului, iar împotriva unor hotărâri considerate ca nelegale și netemeinice, atât dispozițiile constituționale cât și cele procedurale prevăd posibilitatea exercitării unor căi ordinare sau extraordinare de atac.”(Curtea de Apel București, sentința penală nr. 59 din 16 februarie 2012 pronunțată în Dosarul nr. x/2/2011);
„Pentru existența infracțiunii de abuz în serviciu și a altor infracțiuni legate de serviciu, este necesar ca magistratul să-și exercite abuziv atribuțiile de serviciu, fie printr-o inacțiune – neîndeplinirea unui act, fie printr-o acțiune – îndeplinirea defectuoasă a unui act, acțiune care să depășească limitele prevăzute de lege privind atribuțiile jurisdicționale, fiind vorba în sens larg despre o exercitare cu rea-credință a funcției deținute.” (Curtea de Apel București, sentința penală nr. 10/F din 16 ianuarie 2012 pronunțată în Dosarul nr. x/2/2011);
„Pentru existența infracțiunii de abuz în serviciu este necesar ca magistratul să-și exercite abuziv atribuțiile de serviciu, fie printr-o inacțiune – neîndeplinirea unui act, fie printr-o acțiune – îndeplinirea defectuoasă a unui act, care trebuie să aibă ca urmare vătămarea intereselor legale ale unei persoane, iar pentru existența infracțiunii de favorizarea infractorului, trebuie să se facă dovada ajutorului dat unui infractor pentru a-i asigura folosul sau produsul infracțiunii ori pentru a îngreuna sau zădărnici urmărirea penală, judecata sau executarea pedepsei. Interpretarea și evaluarea probelor este atributul exclusiv al magistratului, iar împotriva unor măsuri considerate ca nelegale și netemeinice, atât dispozițiile constituționale cât și cele procedurale prevăd posibilitatea exercitării unor căi ordinare sau extraordinare de atac, nu de a formula plângere penală. Emiterea sau pronunțarea unei soluții, în detrimentul uneia dintre părți, nu echivalează cu o îndeplinire defectuoasă a îndatoririlor de serviciu, și nici nu se circumscrie conținutului constitutiv al vreunei alte fapte prevăzute de legea penală.” (Curtea de Apel București, sentința penală nr. 21 din 24 ianuarie 2012 pronunțată în Dosarul nr. x/2/2011);
„Răspunderea penală a magistraților poate fi pusă în discuție, numai în situațiile în care aceștia și-au exercitat funcția cu rea-credință, adică au cunoscut caracterul vădit nelegal al acțiunilor lor, urmărind sau acceptând vătămarea intereselor legale ale unei persoane, situație premisă care însă nu se regăsește în speța de față.
Drept pentru care, întrucât, din actele premergătoare efectuate nu au rezultat date sau indicii care să conducă la concluzia existenței în materialitatea lor a faptelor sesizate de petent, în mod corect, s-a dispus o soluție de neîncepere a urmăririi penale față de magistratul judecător cercetat.” (Curtea de Apel București, sentința penală nr. 114 din 14 martie 2013 pronunțată în Dosarul nr. x/2/2012);
Toată jurisprudența evocată atestă că magistrații pot fi subiecți activi ai infracțiunilor de serviciu, au făcut obiectul cercetării penale pentru astfel de infracțiuni, ceea ce se verifică în acest gen de cauze fiind respectarea principiului legalității în emiterea actelor procesuale ori procedurale și buna credință în evaluare.
Apărarea a invocat și o decizie de speță în care s-a respins cererea de redeschidere a urmăririi penale, iar plângerea exercitată împotriva acestei soluții a fost evaluată ca inadmisibilă de instanța supremă, jurisprudență ce nu susține însă poziția apărării în prezenta cauză (Î.C.C.J. , sentința penală nr. 162/2012 din 23 ianuarie 2012).
În finalul secțiunii referitoare la jurisprudența vizând atribuțiile magistratului amintim Decizia 474/A din 5 dec. 2016, Dosar nr. x/32/2014, pronunțată de Î.C.C.J. S.pen. , în care s-a arătat: „Constituie abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, fapta funcționarului public, conform art. 246 C. pen. din 1969 (…) care, în exercițiul atribuțiilor sale de serviciu, cu știință, nu îndeplinește un act ori îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o vătămare intereselor legale ale unei persoane. Articolul sus menționat a fost atacat la Curtea Constituțională, instanța de contencios constituțional pronunțându-se prin Deciziile de respingere nr. 176/2002, nr. 180/2004, nr. 299/2007, nr. 340/2007, nr. 1076/2008, nr. 1085/2008, nr. 160/2009, etc.
Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare (alta decât o pagubă) a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice constituie abuz în serviciu, potrivit art. 297 C. pen.
Prin termenul public, se înțelege tot ceea ce privește autoritățile publice, instituțiile publice, instituțiile sau alte persoane juridice de interes public, administrarea, folosirea sau exploatarea bunurilor proprietate publică, serviciile de interes public, precum și bunurile de orice fel care, potrivit legii, sunt desemnate, nominalizate, arătate ca fiind de interes public.
Este adevărat că intereselor legale ale unei persoane li se poate aduce atingere de către un funcționar public, prin exercitarea abuzivă a atribuțiilor de serviciu. Fapta prin care s-ar produce o astfel de urmare, prezintă pericol social deosebit, în raport cu împrejurarea că este săvârșită tocmai de cel care, dată fiind calitatea sa specială, avea obligația apărării legalității în exercitarea atribuțiilor de serviciu.
Î.C.C.J. a statuat că întrunește elementele constitutive ale unei astfel de infracțiuni, îndeplinirea defectuoasă a atribuțiilor de serviciu, printr-o acțiune sau omisiune, de o gravitate care să releve pericolul social concret al infracțiunii, săvârșită cu intenție și care să fi produs o vătămare a intereselor legale ale petentului.
Pe de altă parte, referitor la infracțiunea de abuz în serviciu comisă de magistrați, practica Înaltei Curți de Casație și Justiție este în sensul că eventualele erori apărute procesul de interpretare și aplicare a legii nu echivalează cu o exercitare abuzivă a atribuțiilor de serviciu, în sensul legii penale, ele putând fi îndreptate în urma exercitării căilor de atac prevăzute de lege (Deciziile Î.C.C.J. nr. 4075/2009, nr. 1741/2010, nr. 1854/2012, etc.).
Instanțele judecătorești sunt suverane în a aprecia, atât probatoriul administrat în cauză, cât și textele de lege care sunt aplicabile, dându-le interpretarea pe care o consideră corespunzătoare, iar soluțiile pronunțate de acestea nu echivalează cu exercitarea abuzivă a atribuțiilor ce le revin, potrivit legii, și nu pot conduce, prin ele însele, la reținerea unor infracțiuni de abuz în serviciu.
Prin urmare, legalitatea și temeinicia hotărârilor judecătorești nu pot fi analizate în cadrul unei cercetări penale.
Cenzurarea unei hotărâri judecătorești, inclusiv în ceea ce privește aprecierea probelor, pe calea unei plângeri penale împotriva judecătorilor, reprezintă o încălcare a principiului independenței puterii judecătorești.
Cu privire la respectarea dispozițiilor procedurale în cauzele civile din speță, Înalta Curte reține că orice hotărâre judecătorească poate fi supusă controlului judiciar exclusiv, prin exercitarea căilor de atac legal prevăzute, orice soluție contrară ducând la încălcarea dispozițiilor legale privind independența judecătorilor.
Chiar în ipoteza în care o soluție ar fi rezultatul interpretării eronate de către magistrat a probelor administrate în cauză ori a unor norme de drept substanțial sau procedural, după caz, pentru a se reține în sarcina magistratului comiterea infracțiunii de abuz în serviciu, este necesar să se dovedească faptul că acesta a acționat cu intenția de a prejudicia una dintre părți.
Într-adevăr, cu referire la critica privitoare la neobservarea condițiilor prevăzute pentru desfășurarea judecății, este de reținut că legea procesual-civilă a recunoscut părților posibilitatea de a provoca un nou examen al procesului, prin exercitarea căilor de atac legal prevăzute.
Drept urmare, protecția judiciară a dreptului subiectiv dedus judecății este extinsă și la căile de atac care, împreună cu normele care reglementează judecata în fond a cauzei, formează sistemul procesului civil.
Acest sistem, același pentru persoane aflate în situații identice, determinat prin norme imperative și având ca finalitate intrarea în puterea lucrului judecat numai a hotărârilor corespunzătoare adevărului și legii, este de natură a răspunde exigențelor noii perspective asupra protecției judiciare a drepturilor subiective, determinată de dispozițiile art. 13 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale.
Drept urmare, orice hotărâre este supusă unei căi de atac, corespunzător dispozițiilor sistemului nostru procedural privitoare la dreptul examinării cauzei în două grade de jurisdicție.
În consecință, hotărârea judecătorească, în sine, nu poate constitui temei al angajării răspunderii penale.
Totodată, pretinsele erori de procedură nu pot fi examinate, contrar principiului legalității căilor de atac, pe această cale.
Este de reținut, în acest sens, că determinarea riguroasă a procedurilor jurisdicționale, de natură a asigura respectarea drepturilor și intereselor legitime ale părților, egalitatea în fața legii și tratamentul juridic nediscriminatoriu pentru toți participanții, asigură finalitatea acestora, în condițiile respectării independenței și autonomiei magistraților care înfăptuiesc actul de justiție și este de esența acestuia.
Astfel, potrivit art. 124 alin. (3) din Constituția României și art. 2 alin. (3) din Legea nr. 303/2022, (3)Judecătorii sunt independenți și se supun numai legii. Judecătorii soluționează cauzele în baza legii, cu respectarea drepturilor procesuale ale părților, fără constrângeri, influențe, presiuni, amenințări sau intervenții directe sau indirecte din partea oricărei persoane sau autorități.
Dacă obiectul plângerii penale l-ar putea constitui soluția pronunțată în cadrul activității de jurisdicție și s-ar putea pretinde că judecătorii răspund penal pentru soluțiile pronunțate, fără relevanță sub aspectul răspunderii penale fiind sub acest aspect, erorile pretins a fi fost săvârșite, principiul constituțional menționat ar fi lipsit de eficiență, iluzoriu, ceea ce apare ca inadmisibil în condițiile statului de drept.
De asemenea, este demn de a fi reținut că, în îndeplinirea atribuțiilor de serviciu, magistrații trebuie să aplice legea la anumite situații de fapt date. Această activitate presupune un proces care cuprinde mai multe etape (stabilirea situației de fapt, interpretarea dispozițiilor legale, identificarea și aplicarea dispozițiilor legale).
Având în vedere acest specific al activității judiciare, care presupune riscul anumitor erori de interpretare și aplicare a legii, s-a instituit un sistem de control ierarhizat, ca o garanție pentru justițiabili față de asemenea erori (instanța de apel/recurs).
A admite altfel, ar însemna că s-ar deschide alte căi de atac, în afara celor ordinare și extraordinare, prevăzute de legislația în vigoare, fapt ce ar crea un vădit dezechilibru în întreg sistemul judiciar.
Eventualele erori apărute în acest proces de interpretare și aplicare a legii nu echivalează cu o exercitare abuzivă a atribuțiilor de serviciu în sensul legii penale, ele putând fi îndreptate în urma exercitării căilor de atac prevăzute de lege, în fiecare caz în parte, aceasta fiind de altfel și justificarea existenței lor.
În acest context, nemulțumirile părților dintr-un proces cu referire la modul concret de soluționare a cauzei sau de administrare a probelor trebuie să îmbrace forma căilor de atac, în limitele recunoscute de lege, neputându-se obține o suplimentare a gradelor de jurisdicție prin promovarea unei plângeri penale împotriva magistratului care a soluționat cauza.
Organul de urmărire penală nu are atribuții de control a soluțiilor pronunțate de magistrat, iar sesizarea sa cu o plângere penală îndreptată împotriva magistratului nu este de natură a schimba atribuțiile organului de urmărire penală, transformându-l într-un organ de control.
Scopul cercetării penale nu este analiza legalității și temeiniciei unei soluții, acest rol revenind exclusiv organelor de control competente prevăzute de lege, ci acela de a identifica, dincolo de această soluție, un act de conduită contrar atribuțiilor de serviciu, un mobil al activității sale, act care să se înscrie în verbum regens indicat de lege, și care, uneori, poate avea influențe asupra unei soluții.
Cenzurarea unei hotărâri judecătorești, inclusiv în ceea ce privește aprecierea probelor, pe calea unei plângeri penale împotriva judecătorului sau a unei sesizări din oficiu a procurorului, reprezintă o încălcare a principiului independenței puterii judecătorești consacrat în numeroase norme interne și internaționale (art. 124 alin. (3) din Constituția României, art. 2 din Recomandarea Comitetului de Miniștri al Consiliului Europei nr. (94/12)/1994).” (Î.C.C.J. , S. pen. , Decizia penală nr. 474/A din 5 decembrie 2016, Dosar nr. x/32/2014, § VI. Considerentele Înaltei Curți asupra infracțiunii de abuz în serviciu).
În același sens pot fi evocate și decizii ale instanței Curții de Apel București în care funcționau inculpatele. „Magistratul chemat să rezolve diferendul astfel ivit (procuror sau după caz judecător) va examina justețea aspectelor sesizate prin prisma elementelor probatorii strânse în cauză, iar pe baza acestora își va forma o convingere fermă asupra temeiniciei acuzațiilor și va da o soluție, care – în mod invariabil – este nefavorabilă pentru cel puțin una dintre părțile aflate în litigiu. Emiterea sau pronunțarea unei soluții în detrimentul uneia dintre părți nu echivalează însă cu un abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi sau cu alte fapte penale cum opinează petentul și nu se circumscrie conținutului constitutiv al nici unei alte fapte prevăzute de legea penală.” (Curtea de Apel București, secția I penală, sentința penală nr. 520 din 13 decembrie 2011, pronunțată în Dosarul nr. x/2/2011);
„Activitatea judecătorului, desfășurată cu ocazia judecării unei cauze și materializată într-o hotărâre judecătorească, nu poate fi cenzurată decât de instanța de control judiciar, ca urmare a exercitării de către părți a căilor ordinare de atac prevăzute de lege și nicidecum de procuror ca urmare a formulării unei plângeri penale de către o persoană nemulțumită de hotărârea pronunțată de un judecător.” (Curtea de Apel București, secția I penală, sentința penală nr. 129 din 30 martie 2012, pronunțată în Dosarul nr. x/2/2012).
„Activitatea jurisdicțională a judecătorului nu poate constitui obiectul unei acțiuni de tragere la răspundere penală, eventualele erori judiciare putând fi îndreptate pe calea exercitării căilor legale de atac, conform dispozițiilor art. 2 alin. (3) din Legea nr. 303/2004 și ale art. 97 alin. (2) din același act normativ.
Din interpretarea sistematică a dispozițiilor art. 97 alin. (2) din Legea nr. 303/2004, art. 17 din Legea nr. 304/2004, art. 1 alin. (4) și art. 129 din Constituția României, rezultă fără echivoc faptul că exercitarea dreptului de sesizare al persoanelor în legătură cu activitatea sau conduita judecătorilor nu poate pune în discuție soluțiile pronunțate prin hotărâri judecătorești.
A concluziona altfel înseamnă a accepta că o hotărâre judecătorească ar putea fi supusă simultan și paralel unui control de legalitate de către o autoritate a statului, alta decât o instanță de judecată, ceea ce nici Constituția, nici legile de organizare judecătorească și Convenția Europeană a Drepturilor Omului nu permit.” (Curtea de Apel București, sentința penală nr. 383 din 03 octombrie 2012, pronunțată în Dosarul nr. x/2/2012);
Aceste ultime (patru) decizii sunt coerente și concordante în ansamblul jurisprudențial, deoarece nu afirmă imunitatea de jurisdicție a magistraților, ci numai că soluțiile pronunțate cu bună credință sunt exceptate evaluării ca abuz în serviciu. Această jurisprudență nu exclude posibilitatea cercetării și ulterior judecării magistraților pentru infracțiuni de serviciu atunci când conduita acestora, grefată pe atribuțiile specifice, este una abuzivă.
Ca urmare, toată jurisprudența evocată în prezenta secțiune conduce la o singură concluzie aceea a posibilității angajării răspunderii penale a magistratului (judecător ori procuror) pentru infracțiunea de abuz în serviciu atunci când conduita acestuia se suprapune peste condițiile de tipicitate ale infracțiunii de serviciu. Această realitate jurisprudențială atestă că magistrații pot fi subiecți activi ai infracțiunilor de serviciu, aceștia de altfel făcând obiectul cercetării penale pentru astfel de infracțiuni. Ceea ce se verifică în acest tip de cauze este respectarea principiului legalității în emiterea actelor procesuale ori procedurale.
Principiul legalității subsumează totalitatea regulilor și normelor procesuale și substanțiale și are consacrare expresă în C. pr. pen. și legile profesiei.
Ceea ce se impută inculpatelor în prezenta cauză, nu este modalitatea de interpretare și aplicare a legii ori evaluarea probatoriului, activități specifice magistratului ori aspectul achiesării la o opinie izolată sau chiar generarea unei noi și singulare opinii pe o problemă de drept sau reluarea unei problematici tranșate în căile ordinare de atac.
În sarcina inculpatelor se reține generarea unui raționament juridic cu aparență de validitate pentru a sprijini o anumită soluție, altfel imposibil de pronunțat. Inculpatele au generat tiparul unui silogism juridic, în care au introdus date străine dosarelor analizate, respectiv au modificat voit baza factuală, definitiv statuată în cauzele privindu-l pe E., pentru a susține incidența principiului ne bis in idem în hotărârea pronunțată, principiu străin judecății în alte condiții. Baza factuală era intrată în puterea lucrului judecat, fiind stabilită prin hotărâri ce închiseseră definitiv urmărirea penală. Ca urmare, baza factuală nu făcea obiectul evaluării, ci constituia „un dat” în cauza judecată de inculpate.
În lipsa generării acestei situații juridice, diferite de cea reală, soluția față de E., nu ar fi avut suport probator, fiind imposibil de pronunțat în baza legii, ci doar în contra sa.
Evocarea identității de bază factuală cu privire la mai multe hotărâri privind aceeași persoană, deși cunoșteau neconformitatea cu realitatea și lipsa de validitate a acestei afirmații și pronunțarea unei hotărâri ce a valorificat aceste date, au generat urmările prevăzute de lege (un ajutor dat condamnatului care ar fi beneficiat de exonerarea de pedeapsă și de răspundere civilă, un prejudiciu material părții civile constând în paralizarea executării silite și recuperării prejudiciului, o prejudiciere a interesului general vizând punerea în executare a pedepselor definitiv aplicate, dar și un prejudiciu de imagine autorității judecătorești).
Conduită ilicită se grefează pe activitățile specifice de judecată, inculpatele fiind magistrați în funcție.
Fără a nega existența erorilor judiciare în realitatea activității de judecată, acestea sunt caracterizate de un alt element subiectiv, diferit de cel imputat inculpatelor. Greșeala sau eroarea de judecată devine abuz atunci când intervine intenția ca formă a vinovăției. Astfel, o explicație verosimilă asupra erorii privitoare la baza factuală ar fi exclus intenția ca formă a vinovăției și prin aceasta ilicitul penal.
Jurisprudența anterioară a atestat calitatea de subiect activ al magistratului (judecător sau procuror) sub aspectul săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu.
Pentru existența elementului material și în legătură cu latura obiectivă a infracțiunii menționate (n.n. abuz în serviciu), rezidă calitatea de funcționar public a subiectului activ (n.n. procuror), în sensul art. 147 C. pen. de la 1969, potrivit căruia orice persoană care exercită temporar sau permanent, cu orice titlu, indiferent cum a fost investită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei unități dintre cele la care se referă art. 145, respectiv autoritățile publice, instituțiile publice, instituțiile sau alte persoane juridice de interes public.
Funcționar public, în art. 175 alin. (1) lit. a) C. pen. în vigoare de la 01 februarie 2014 este și procurorul, în sensul că acesta exercită atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul legii în scopul realizării prerogativelor puterii judecătorești.
Ca atare, inculpatul – procuror – îndeplinește condiția de mai sus, el fiind funcționar public la data săvârșirii faptei. (Î.C.C.J. , sentința penală nr. 484 din 2 iulie 2015; în același sens Î.C.C.J. , Decizia penală nr. 200/A din 3 iunie 2015).
De asemenea instanța supremă a înregistrat cazuistică finalizată cu soluții de condamnare pentru infracțiuni de abuz în serviciu săvârșite de judecători în funcție (Înalta Curte de Casație ți Justiție, S.pen. , Decizia penală nr. 140/A din 17 aprilie 2015, Dosar nr. x/42/2012; Î.C.C.J. S.pen. , Decizia penală nr. 78/A din 9 aprilie 2014) sau soluții de achitare (Î.C.C.J. S.pen., Decizia penală nr. 474/A din 5 decembrie 2016; Î.C.C.J. S.pen., sentința nr. 1055 din 29 noiembrie 2016, nedefinitivă).
Intenția ca element subiectiv al infracțiunii (…) presupune atitudinea subiectivă în raport de care se poate reproșa conduita persoanei acuzate. Răspunderea penală intervine deoarece persoana acuzată și-a folosit capacitatea de înțelegere și prevedere a faptelor în scopul unui rezultat fraudulos. În cazul intenției, atingerea rezultatului fraudulos este chiar sursa actului de conduită. Criteriile de evaluare a vinovăției decurg așadar din comportamentul exterior al persoanei acuzate, de natură să clarifice sensul și scopul acțiunilor întreprinse de aceasta. Motivația actului de conduită este reflectată de modul în care persoana a acționat. (Î.C.C.C. S.pen. , Decizia penală nr. 2040 din 12 iunie 2012, ). În fapt, se reține că inculpatele, în calitate de judecători, au anulat, prin Decizia penală nr. 381 din 22 februarie 2012, în Dosarul nr. x/2/2011 al Curții de Apel București, secția I penală, o condamnarea anterioară intrată în puterea lucrului judecat, cu nesocotirea intenționată a principiului legalității și a altor norme aplicabile, evidențiate anterior, aspect ce, față de situația condamnatului, se concretizează într-un ajutor indubitabil constând în exonerarea de executarea pedepsei. Fapta astfel descrisă întrunește elementele C. pen.
Jurisprudența anterioară la nivelul instanței supreme a statuat în sensul că fapta inculpatei, care în calitatea sa de prim procuror, cu atribuții privind exercitarea controlului ierarhic, în exercitarea acestor atribuții de serviciu, în perioada 2000-2011, a păstrat în Biroul său dosarele penale, soluționate de procurori., care îi fuseseră înaintate în vederea verificării legalității și temeiniciei rechizitoriilor, pentru a semna adresele de comunicare a soluțiilor sau pentru a dispune scăderea și arhivarea acestora, cauzând o vătămare a intereselor legitime ale persoanelor la care se referă dosarele, precum și ale Ministerului Public, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu în formă continuată, faptă prevăzută de art. 248 C. pen. de la 1968 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. de la 1969.
Fapta aceleiași inculpate, care în calitatea sa de prim procuror a zădărnicit urmărirea penală, prin exercitarea în mod defectuos a atribuțiilor de serviciu (neverificarea legalității și temeiniciei rechizitoriilor, ce a avut drept consecință ne înaintarea dosarelor Judecătoriei.), în cazul unor dosare penale găsite în Biroul său la 11 iunie 2011, pentru care s-a împlinit termenul de prescripție a răspunderii penale, sau au fost trimise în judecată, după o perioadă mare de timp, după preluarea cauzei de către Parchetul de pe lângă Curtea de Apel., întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de favorizarea infractorului în formă continuată, prevăzută art. 264 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (Î.C.C.J. S.pen., Decizia penală nr. 200/A din 3 iunie 2015 ).
Revenind la prezenta cauză, în condițiile în care condamnatul se afla deja în situația de a executa pedeapsa definitiv aplicată, admiterea căii extraordinare de atac, în condițiile menționate, a generat un efect cert favorabil constând în exonerarea de pedeapsă, dar și de acoperirea prejudiciului. Fapta astfel descrisă întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de favorizare a infractorului.
Sub aspectul laturii subiective textul prevede intenția directă calificată prin scop, iar, în ipoteza prezentei cauze, scopul vizat este împiedicarea executării unei pedepse definitiv aplicate. Scopul prevăzut de lege a fost realizat și urmărit de inculpate și acestea au avut reprezentarea clară a consecințelor deciziei pronunțate. Inculpatele, magistrați în cadrul instanței de control judiciar, cu vechime îndelungată în profesie, au prefigurat facil efectul deciziei pronunțate și au urmărit producerea acestuia, generând condițiile necesare. C. Ap. București, s. a II-a, sent. pen. nr. 97/F din 19 mai 2016, desființată prin dec. nr. 216/A din 14 iunie 2017 a ÎCCJ, www.scj.ro. https://sintact.ro
Hotărârea de constituire a unei comisii de anchetă având un asemenea obiect de activitate reprezintă o aplicare a dispozițiilor art. 69 alin. (1) din Constituție, respectiv a principiului potrivit căruia parlamentarii sunt în serviciul poporului. Aceștia, beneficiind de legitimarea textului constituțional menționat, trebuie să dea dovadă de aplecare spre discutarea, dezbaterea și rezolvarea problemelor comunității și nicidecum să le ignore. Nicio autoritate sau instituție publică nu poate limita sau nega acest principiu, senatorii și deputații exercitându-și mandatul în conformitate cu interesul superior al comunității și cu respectarea competențelor strict determinate prin Constituție.
În consecință, având în vedere cele de mai sus, precum și dispozițiile Hotărârii Senatului nr. 38/2012, Curtea reține că acestea nu cuprind nicio referire implicită sau expresă la activitatea autorității judecătorești, astfel încât activitatea comisiei de anchetă se circumscrie limitelor constituționale ale art. 111.
De asemenea, în același sens este și nota de fundamentare depusă la proiectul de hotărâre, care arată, în mod expres, că această comisie de anchetă “nu are ca scop anchetarea procurorilor, ci își propune să verifice sesizările cetățenilor și autenticitatea lor”, ceea ce înseamnă că cei invitați să dea relații sunt cetățenii care au fost supuși unor anchete judiciare. În acest fel să dă substanță controlului parlamentar, garanție esențială a principiului fundamental enunțat la art. 61 alin. (1) din Constituție, în conformitate cu care Parlamentul este organul reprezentativ suprem al poporului român.
Sancționarea eventualelor abuzuri ale organelor judiciare în instrumentarea cauzelor aparține de competența Consiliului Superior al Magistraturii, potrivit art. 134 alin. (2) din Constituție, sau instanțelor judecătorești (infracțiuni de serviciu ori în legătură cu serviciul sau care împiedică înfăptuirea justiției), după caz.
Puterea de lucru judecat ce însoțește deciziile Curții Constituționale se atașează nu numai dispozitivului, ci și considerentelor pe care se sprijină acesta. Astfel, atât considerentele, cât și dispozitivul deciziilor Curții Constituționale sunt general obligatorii, potrivit dispozițiilor art. 147 alin. (4) din Constituție și se impun cu aceeași forță tuturor subiectelor de drept (a se vedea, în acest sens, cu titlu exemplificativ, Decizia Plenului Curții Constituționale nr. 1 din 17 ianuarie 1995 privind obligativitatea deciziilor sale pronunțate în cadrul controlului de constituționalitate, M.Of.nr. 16 din 26 ianuarie 1995, Decizia nr. 414 din 14 aprilie 2010, M.Of.
Curtea Constituțională a respins, ca neîntemeiată, sesizarea de neconstituționalitate a Hotărârii Senatului nr. 38/2012 privind înființarea Comisiei de anchetă privind abuzurile semnalate în activitățile desfășurate de autoritățile și instituțiile publice în cazul votului de la referendumul din 29 iulie 2012, formulată de Grupul parlamentar al Partidului Democrat Liberal din Senat, în raport de criticile formulate.
Puterea de lucru judecat ce însoțește deciziile Curții Constituționale se atașează nu numai dispozitivului, ci și considerentelor pe care se sprijină acesta. Astfel, atât considerentele, cât și dispozitivul deciziilor Curții Constituționale sunt general obligatorii, potrivit dispozițiilor art. 147 alin. (4) din Constituție și se impun cu aceeași forță tuturor subiectelor de drept (a se vedea, în acest sens, cu titlu exemplificativ, Decizia Plenului Curții Constituționale nr. 1 din 17 ianuarie 1995 privind obligativitatea deciziilor sale pronunțate în cadrul controlului de constituționalitate, M.Of.nr. 16 din 26 ianuarie 1995, Decizia nr. 414 din 14 aprilie 2010, M.Of.nr.nr. 291 din 4 mai 2010, Decizia nr. 415 din 14 aprilie 2010, M.Of.nr. 294 din 5 mai 2010, Decizia nr. 903 din 6 iulie 2010, M.Of.nr. 584 din 17 august 2010, Decizia nr. 1018 din 19 iulie 2010, M.Of.nr. 511 din 22 iulie 2010, Decizia nr. 766 din 15 iunie 2011, M.Of.nr. 549 din 3 august 2011, Decizia nr. 1.615 din 20 decembrie 2011, M.Of.nr. 99 din 8 februarie 2012, sau Decizia nr. 783 din 26 septembrie 2012, M.Of.nr. 684 din 3 octombrie 2012).
În consecință, Senatul, precum și autoritățile și instituțiile publice aflate sub control parlamentar urmează să respecte întru totul atât considerentele, cât și dispozitivul prezentei decizii.
Curtea Constituțională reamintește importanța principiului constituțional general al comportamentului loial, principiu care derivă din prevederile art. 1 alin. (4) din Constituție și este garantat de alineatul 5 al aceluiași articol constituțional; revine, în principal, autorităților publice sarcina de a-l aplica și respecta în raport cu valorile și principiile Constituției, inclusiv față de principiul consacrat de art. 147 alin. (4) din Constituție referitor la caracterul general obligatoriu al deciziilor instanței constituționale (a se vedea, cu privire la înțelesul principiului comportamentului loial al autorităților publice, Decizia nr. 1.257 din 7 octombrie 2009, M.Of.nr. 758 din 6 noiembrie 2009, Decizia nr. 1.431 din 3 noiembrie 2010, M.Of.nr. 758 din 12 noiembrie 2010, Decizia nr. 51 din 25 ianuarie 2012, M.Of.nr. 90 din 3 februarie 2012, sau Decizia nr. 727 din 9 iulie 2012, M.Of.nr. 477 din 12 iulie 2012). Decizia 924/2012 referitoare la sesizarea de neconstituționalitate a Hotărârii Senatului nr. 38/2012 privind înființarea Comisiei de anchetă privind abuzurile semnalate în activitățile desfășurate de autoritățile și instituțiile publice în cazul votului de la referendumul din 29 iulie 2012
Legiuitorul a identificat o serie de cazuri de neîndeplinire a obligațiilor procesuale sau de îndeplinire a lor cu nerespectarea exigențelor legale, între care se regăsește și abuzul de drept, constând în exercitarea cu rea-credință a drepturilor procesuale și procedurale. Abuzul de drept procesual a fost introdus în Codul de procedură penală din 1968 prin Legea nr. 202/2010 privind unele măsuri pentru accelerarea soluționării proceselor, M.Of.nr. 714 din 26 octombrie 2010. Potrivit teoriei abuzului de drept, orice drept trebuie exercitat numai în conformitate cu menirea sa naturală și în limitele sale normale, adică în armonie cu starea contemporană a relațiilor și a uzurilor sale. Uzul dreptului în limitele menționate îl protejează pe titular împotriva oricărei responsabilități pentru prejudiciile pe care le-ar putea determina, pe când exercitarea de o manieră anormală, prin deturnarea dreptului de la menirea sa firească/obișnuită, constituie abuz de drept.
În procesul penal, asemenea celui civil, drepturile procesuale trebuie exercitate cu bună-credință, potrivit scopului pentru care au fost recunoscute de lege și fără a se încălca drepturile procesuale ale altei părți. Din această perspectivă, exercitarea cu rea-credință a unui drept procesual sau procedural poate avea consecințe negative prin perturbarea bunei desfășurări a procesului, prin prejudicierea unui drept procesual al altuia sau într-o altă modalitate. Situații frecvente în practică, în care se exercită cu rea-credință drepturile procesuale, sunt, spre exemplu, cele privind formularea de cereri identice, repetate la un interval scurt de timp după respingerea cererii anterioare sau rezilierea contractului de asistență juridică în diferite momente procesuale, când partea are interes în amânarea pe orice cale a procesului – cum ar fi împiedicarea instanței de a judeca o propunere de prelungire a măsurii arestării preventive.
Abuzul de drept procesual presupune atât un element subiectiv, care constă în exercitarea cu rea-credință a dreptului procedural, în scop de șicană, fără justificarea unui interes special și legitim, ci numai cu intenția de a-l vătăma pe adversar, pentru a diminua sau întârzia posibilitățile de apărare ori de valorificare a drepturilor acestuia, cât și un element obiectiv, care constă în deturnarea dreptului procedural de la scopul pentru care a fost recunoscut de lege. În plus, în procesul penal, elementul subiectiv poate privi nu numai vătămarea intereselor părții adverse, ci și ale societății, care sunt reprezentate de către Ministerul Public, precum și împiedicarea organelor judiciare de la aflarea adevărului în cauză; în acest sens, potrivit art. 10 alin. (6) C. pr. pen. , „dreptul la apărare trebuie exercitat cu bună-credință, potrivit scopului pentru care a fost recunoscut de lege”. Așa fiind, poate constitui un abuz de drept procesual formularea mai multor cereri succesive de recuzare sau formularea unor cereri probatorii fără o teză probatorie reală, cu singura intenție de a obține amânarea cauzei.
Ca o consecință a abaterii, amenda judiciară are rolul de a disciplina comportamentul procesual al participanților la procedura judiciară și al altor terțe persoane în legătură cu procesul, în scopul intrării în legalitate a acestora și al efectuării corecte și la timp a îndatoririlor ce le revin. Așa fiind, potrivit art. 284 C. pr. pen., persoana amendată poate cere anularea sau reducerea amenzii în termen de 10 zile de la comunicarea ordonanței ori a încheierii judecătorului de drepturi și libertăți/judecătorului de cameră preliminară/instanței de judecată, iar cererea va fi soluționată de un alt judecător de drepturi și libertăți, respectiv de un alt judecător de cameră preliminară ori de un alt complet, prin încheiere. Dacă se constată că persoana amendată justifică de ce nu a putut îndeplini obligația sa, se va dispune anularea amenzii, iar dacă se apreciază că împrejurările invocate de cel amendat ar fi putut fi înlăturate printr-o comportare mai diligentă, amenda va fi redusă în consecință.
Chiar dacă abaterea nu se referă în mod explicit la o neîndeplinire punctuală a unei obligații legale, ea constă totuși într-o obligație generală referitoare la abținerea părții de la a abuza de un drept. Curtea a constatat că nu poate fi primită critica de neconstituționalitate potrivit căreia dispozițiile legale contestate afectează prevederile constituționale ale art. 1 alin. (5), deoarece conținutul normativ este suficient de clar, precis și previzibil, în așa fel încât destinatarul acestora să-și poată adapta conduita la exigențele impuse de legiuitor.
Aceste prevederi nu reprezintă altceva decât o reflectare a exigențelor constituționale referitoare la obligația exercitării drepturilor și libertăților cu bună-credință, care este prezumată de însuși faptul că prin indicarea unei conduite de urmat orice alte variante sunt excluse. De aceea, abuzul de drept poate fi considerat un veritabil antonim juridic al bunei-credințe, a cărei dimensiune socială a fost inclusă în cuprinsul normei constituționale de referință prin îndatorirea de a nu încălca drepturile și libertățile celorlalți. Decizia 245/2023 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 283 alin. (4) lit. n) din Codul de procedură penală
După ce C.C.R. a validat rezultatele primului tur de scrutin, nu există cale de atac împotriva acelei decizii pronunțate de Curte, și nu mai există, pentru că sunt depășite termenele, nicio posibilitate de a contesta rezultatele din primul tur de scrutin”, a declarat Toni Greblă, într-o intervenție la Antena3, citat de news.ro. https://hotnews.ro/rectorul-snspa
În ședința din data de 6 decembrie 2024, Curtea Constituțională, în vederea asigurării corectitudinii și legalității procesului electoral, și-a exercitat atribuția prevăzută de art.146 lit. f) din Constituție și, cu unanimitate de voturi, a hotărât următoarele:
1. În temeiul art.146 lit. f) din Constituție, anulează întregul proces electoral cu privire la alegerea Președintelui României, desfășurat în baza Hotărârii Guvernului nr.756/2024 privind stabilirea datei alegerilor pentru Președintele României din anul 2024 și a Hotărârii Guvernului nr.1061/2024 privind aprobarea Programului calendaristic pentru realizarea acțiunilor necesare pentru alegerea Președintelui României în anul 2024.
2. Procesul electoral pentru alegerea Președintelui României va fi reluat în integralitate, Guvernul urmând să stabilească o nouă dată pentru alegerea Președintelui României, precum și un nou program calendaristic pentru realizarea acțiunilor necesare. https://www.C.C.R. .ro/comunicat-de-presa-6-decembrie-2024
Printr-un comunicat din 11 decembrie: „Academia Română salută deciziile recente luate de către importante instituții ale statului român, legitime și oportune, în fața amenințărilor reale, deosebit de periculoase la adresa democrației românești și a valorilor europene. Statul român, prin instituțiile sale, trebuie să rămână garantul ferm al parcursului nostru european și euroatlantic. În aceste momente dificile, când România și poporul român sunt ținta unui război hibrid de o puternică virulență, în care sunt utilizate mijloace tehnice și psihologice sofisticate, Academia Română adresează din nou societății românești un apel la maturitate, luciditate și discernământ. Este necesar ca întreaga clasă politică și societatea civilă să apere împreună, în mod responsabil, echilibrul și stabilitatea României”.
Paul Dragoș Aligică, membru al Academiei Române, acuză „pătura occidentalistă” din România de „decizionism de natură fascistă” după anularea alegerilor / Academia a salutat decizia C.C.R. drept „legitimă și oportună” Cristian Pantazi , https://www.g4media.ro/acuzatii-fara-precedent, 8 ianuarie 2025. Revoltător: Academia Română salută decizia C.C.R. de anulare a alegerilor prezidențiale, https://www.activenews.ro/stiri,12 decembrie 2024
Hotărârea C.C.R. de anulare a unor alegeri este fără precedent în lumea democratică. Nicăieri în spațiul Uniunii Europene nu s-a mai întâmplat așa ceva. Hotărârea C.C.R. va avea efecte devastatoare asupra democrației prin precedentul pe care l-a creat. După modelul adoptat în „sufrageria din 6 decembrie 2024”, de acum încolo orice notă informativă de la orice serviciu secret va îndreptăți C.C.R. să anuleze alegeri, să respingă candidați și să ia orice alte hotărâri arbitrare din domeniul său de competență. În acest fel, în sistemul jurisdicțional național se instalează liberul arbitru bazat pe note informative de la noua securitate. Cât despre dreptul la un proces echitabil prevăzut de CEDO nici nu mai poate fi vorba. Elena Lasconi, candidată , a calificat decizia drept „ilegală [și] imorală” și a afirmat că „statul român a călcat în picioare democrația” „Klaus Iohannis și cei de la vârful statului român ne datorează explicații” https://www.digi24.ro/stiri/actualitate/politica/elena-lasconi-mesaj-la-o-luna-de-la-anularea-alegerilor-klaus-iohannis-si-cei-de-la-varful-statului-roman- Prin anularea acestor alegeri, supremația inapelabilă a C.C.R. se transformă într-o modalitate perversă prin care serviciile secrete reușesc să se proclame – cu mâna C.C.R. , adică în mod constituțional – conducătorii de facto ai României. Octavian Știreanu https://www.cotidianul.ro/sufrageria-din-6-decembrie/, D. Ciuncan , Decredibilizarea curții constituționale – o anume percepție publică, https://dorin.ciuncan.com/ decredibilizarea
„A fost lovitură de stat!” susține Ion Cristoiu, categoric #LaFinal! https://www.facebook.com
„România a trebuit să anuleze alegerile prezidențiale din cauza unor ingerințe și manipulări electorale atribuite în mod clar Rusiei”, Emmanuel Macron a declarat în fața membrilor corpului diplomatic din Paris https://www.lemonde.fr/politique/article/2025/01/06/emmanuel-macron-accuse-elon-musk-de-soutenir-une-internationale-reactionnaire https://www.digi24.ro/stiri/actualitate/emmanuel-macron-vorbeste-despre-amestecul-rusiei-in-alegerile-din-romania-intr-un-discurs-despre-noua-dezordine-mondiala
Fostului comisar european Thierry Breton afirma că Uniunea Europeană va trebui să facă în Germania ce a făcut și în România, consideră că va trebui aplicată rețeta din România în cazul în care se constată că legea este încălcată și formațiunea anti-sistem AfD câștigă alegerile. „ Tyrannical bihavior”, a comentat Elon Musk https://www.stiripesurse.ro/elon-musk-reactioneaza-din-nou „Cum poate un judecător să anuleze alegerile și să nu fie considerat dictator”, se întreabă miliardarul. https://www.euronews.ro/articole/elon-musk-comenteaza-alegerile-din-romania, https://www.facebook.com/4media.INFO/posts/elon-musk-despre-lovitura-de-stat
Adrian Zuckerman, ambasador al Statelor Unite în România, a salutat, la Antena 3 CNN, decizia C.C.R. de anulare a alegerilor prezidențiale. „România a fost salvată de la un atac masiv din partea unui alt stat, care a fost pregătit de mulți ani, chiar din 2016” chttps://financialintelligence.ro/adrian-zuckerman-romania-a-fost-salvata
O Petiție pentru suspendarea imediată a celor 9 judecători ai Curții Constituționale a României pentru abuz în serviciu și complicitate la o lovitură de stat a fost adresată: Parlamentul României, Președintele României, Consiliul Superior al Magistraturii . . .
https://www.petitieonline.com/suspendarea_celor_9_judecatori_ai_C.C.R. , https://jurnaluldearges.ro/romanii-depun-plangeri-penale-impotriva-deciziei-de-anulare-a-alegerilor-prezidentiale https://ro.scribd.com/doc, 06.01.2025
Independența externă a judecătorilor nu este o prerogativă sau un privilegiu acordat în interesul personal al judecătorilor, ci în interesul Statului de drept și al persoanelor care solicită și așteaptă o justiție imparțială. Independenta judecătorilor trebuie să fie considerată ca o garanție a libertății, a respectării drepturilor omului și a aplicării imparțiale a legii. Imparțialitatea și independența judecătorilor sunt esențiale pentru a garanta egalitatea părților în fața instanțelor.
„Este suficient să mă gândesc la învrăjbirea diverselor categorii sociale care pare a fi perpetuă, la dezbinarea diasporei sau la eterna și păguboasa luptă politică internă, pentru a concluziona că războiul româno-român există și ne distruge încet, dar sigur, precum cancerul. Opinez că totul a început în decembrie 1989, când societatea noastră a fost dezbinată cu rea-intenție în două tabere care au ajuns să se urască de moarte” (Cătălin Ranco Pițu, Ruperea blestemului, Revoluția română din decembrie 1989, Litera, 2024, p. 13).
1/15/2925
BIBLIOGRAFIE
M.Basarab, V. Pașca, Gh. Mateuț , Codul penal comentat. Partea specială. Vol II, Ed. Hamangiu, București, 2008.
G.Bodoroncea, V Cioclei, G. Zlati, Codul penal. Comentariu pe articole, Ediția 3, Ed. C.H. Beck, București, 2020.
V.Cioclei, C Rotaru, A.-R Trandafir, Drept penal. Partea specială II. Curs tematic, Ed. C.H. Beck, București, 2019.
Monica-Marcela Ddinu-Bakos Echitatea in dreptul penal substantial, Universul Juridic, 2018
D. Ciuncan, Criterii distinctive la unele infracțiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul, în Revista română de drept, nr. 1/1987, p. 43.
D. Ciuncan, Răspunderea parlamentarilor. Răspunderea membrilor guvernului. Procedură. Abuzul de putere, https://dorin.ciuncan.com/tag/abuz-in-serviciu/
D. Ciuncan, Infracțiuni de corupție și de serviciu comise de alte persoane, https://dorin.ciuncan.com
D. Ciuncan, Abuzul în serviciu ce se întâmplă dacă nu se declară darurile și donațiilE https://dorin.ciuncan.com/documentare/abuz-in-serviciu/
D. Ciuncan, Abuzul în serviciu https://dorin.ciuncan.com/documentare/abuzul-in-serviciu/
D. Ciuncan, Abuzul în serviciu și Curtea Constituțională, Universul Juridic Premium nr. 7/2017, https://lege5.ro/Gratuit/ge3dqmrrga4a/abuzul-in-serviciu-si-curtea-constitutionala
D. Ciuncan, Statutul judecătorilor și procurorilor, „Pandectele Romane” 12 / 2016
Oana Dima, Traian Băsescu, la Timișoara: „Nu susțin dezincriminarea abuzului în serviciu, ci o formulare predictibilă, care să nu dea posibilități largi de interpretare”, http://timpolis.ro/,20 mai 2016
Vasile Dobrinoiu, ș. a. , Noul Cod Penal comentat. ed. a III-a revazuta si adaugita, Universul Juridic, 2016
V.Dongoroz, I.Fodor, S.Kahane, Explicații teoretice ale Codului penal român: partea specială, vol. 4, Ed. Academiei Române, București, 2003
F. Dragomir, Răspunderea penală a magistratului, Ed. C.H. Beck, București, 2011,
Constantin Duvac, Pluralitatea aparenta de infractiuni. ed. a 2-a, revazuta si adaugita, Universul Juridic, 2016
I. Ionescu-Dolj, Art. 245 (Comentare), în ,,Codul penal Carol al II-lea adnotat. Partea specială”, vol. II, de Const. G. Rătescu ș.a., Ed. Librăriei SOCEC & Co., S.A., București, 1937
Andrei Viorel Iugan, Codul Penal adnotat. Partea speciala. Jurisprudenta nationala 2014-2020 , Universul Juridic, 2020
Petre Lăzăroiu, judecător al Curții Constituționale, Despre abuzul în serviciu: Nu e afectat absolut nimic. Judecătorul trebuie să vadă dacă s-a încălcat legea, încălcat legea, Economica.net, 15 iunie 2016,
Dan Mihai, O „problemuță” legată de decizia Curții Constituționale privind abuzul în serviciu , http://adevarul.ro/, 15 iunie 2016
Iulia-Andra Mureșan, Abuzul în serviciu – aspecte controversate, www.revista.penalmente.ro
G. Paraschiv, Deficiente privind actualul conținut juridic al infracțiunii de abuz în serviciu, în Curierul Judiciar, nr.1/2018, p. 45.
Daniel-Stefan Paraschiv, Ramona-Gabriela Paraschiv, Gavril Paraschiv , Unitatea naturala de infractiune in noul Cod penal , Universul Juridic, 2014
Adrian Severin, Abuz de putere in apărarea „abuzului in serviciu”, 16 iunie 2016 , http://www.luju.ro/.
Laura Stefan, Abuzul în serviciu, înainte și după decizia C.C.R. , 21 iunie 2016, http://revista22.ro .