O MODIFICARE ÎN LEGEA NR. 303/2004. DEFĂIMARE

O MODIFICARE ÎN LEGEA NR. 303/2004. DEFĂIMARE

Din 18 octombrie 2018,  art. 5 alin. (2) al Legii nr. 303/2004 a fost modificat prin Legea nr. 242/2018[1],  astfel:  „(2)Judecătorii și procurorii sunt obligați să se abțină de la orice activitate legată de actul de justiție în cazuri care presupun existența unui conflict între interesele lor și interesul public de înfăptuire a justiției sau de apărare a intereselor generale ale societății.”
Textul anterior dispunea că „(2)Judecătorii și procurorii sunt obligați să se abțină de la orice activitate legată de actul de justiție în cazuri care presupun existența unui conflict între interesele lor și interesul public de înfăptuire a justiției sau de apărare a intereselor generale ale societății, cu excepția cazurilor în care conflictul de interese a fost adus la cunoștință, în scris, colegiului de conducere al instanței sau conducătorului parchetului și s-a considerat că existența conflictului de interese nu afectează îndeplinirea imparțială a atribuțiilor de serviciu.” Deci în orice situație magistrații trebuie să se abțină[2].

Dar  mai important este de subliniat formularea art. 9: (2) Judecătorii și procurorii sunt obligați ca în exercitarea atribuțiilor să se abțină de la exprimarea sau manifestarea, în orice mod, a convingerilor lor politice (text anterior).

În noua formulare,  (2) Judecătorii și procurorii sunt obligați ca, în exercitarea atribuțiilor, să se abțină de la manifestarea sau exprimarea defăimătoare, în orice mod, la adresa celorlalte puteri ale statului – legislativă și executivă. Cu alte cuvinte,  magistrații își pot exprima,  în orice mod, convingerile   politice . Ei nu pot defăima prin referire la celelalte două puteri,  în ansamblu. Prin defăimare se înțelege ,  generic,  afirmarea sau imputarea unor fapte determinate sau nu privitoare la sfera de activitate a unor instituții ( și până la ong-uri) ,  de natură a aduce atingere unei bune reputații,  indirect autorității acestora. Textul exclude „defăimarea”[3] particulară la adresa unei anume   persoane,  fie ea funcționând sau nu în legislativ sau  executiv. Considerăm textul inaplicabil în situația unui reprezentant al acestor puteri,  acționând în virtutea funcțiilor,  competentei sale sau în numele acestor puteri,  dacă făptuitorul cunoștea sau nu această situație oficială. Avem una dintre primele dezincriminări postdecembristă,  rămânând ultrajul,  cu forma cea mai firavă a amenințării.

Protejarea vieții private trebuie pusă în balanță cu libertatea de exprimare garantată în art. 10 din Convenția europeană a drepturilor omului. Libertatea de exprimare reprezintă unul dintre fundamentele esențiale ale unei societăți democratice. în această societate, presa joacă un rol esențial: ea nu trebuie să depășească anumite limite, mai ales în ceea ce privește protejarea reputației și a drepturilor altor persoane; totuși, ea are obligația de a comunica informații și idei cu privire la chestiuni de interes general[4].

11/7/2018

dciuncan@gmail.com


[1] Legea nr. 242 din 12 octombrie 2018 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor şi procurorilor, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 868 din   15 octombrie 2018, modificată prin Ordonanţa  de urgenţă nr. 92 din 15 octombrie 2018 pentru modificarea şi completarea unor acte normative în domeniul justiției, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 874 din   16 octombrie 2018

[2] Judecătorii și procurorii nu își pot exprima public opinia cu privire la procese aflate în curs de desfășurare sau asupra unor cauze cu care a fost sesizat parchetul (art.10 alin.1, neafectat). Judecătorii și procurorii nu pot participa la emisiuni audiovizuale  cu caracter politic. Din formularea art.11 alin.(1),neafectat, trebuie să citim interdicția participării la orice manifestare publică cu cele mai minime nuanțe politice, chiar printr-o simplă tăcere și chiar printr-o poziție neutră: legea interzice simpla prezență, căci și aceasta afectează personalitatea magistratului, și, se înțelege angajând însăși instituția, vezi Doamne !

[3] Ca noțiune,   Defăimarea țării sau a națiunii, era întâlnită, ca formulare, în art. 2361 al Codul penal   publicat în Buletinul Oficial al României, Partea I, nr. 79-79 bis din 21 iunie 1968, republicat în Buletinul Oficial al României, Partea I, nr. 55-56 din 23 aprilie 1973 și în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 65 din 16 aprilie 1997, a fost modificat prin: Legea nr. 143/2000; Legea nr. 197/2000; Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 207/2000, aprobată cu modificări prin Legea nr. 456/2001; Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 10/2001, aprobată cu modificări prin Legea nr. 20/2002; Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 89/2001, aprobată cu modificări prin Legea nr. 61/2002; Legea nr. 456/2001; Legea nr. 20/2002; Legea nr. 61/2002; Legea nr. 169/2002;Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 58/2002; Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 93 din 20 iunie 2002; Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 143 din 24 octombrie 2002; Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 109 din 16 noiembrie 2004; Legea nr. 85 din 7 aprilie 2005; Legea nr. 160 din 30 mai 2005; Legea nr. 247 din 19 iulie 2005; Legea nr. 278 din 4 iulie 2006 publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 601 din 12 iulie 2006, Ordonanța de urgență nr. 60, din 6 septembrie 2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 764 din 7 septembrie 2006; Legea nr. 58 din 19 martie 2008, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 228 din 25 martie 2008; Ordonanța de urgență nr. 198 din 4 decembrie 2008, publicată  în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  824 din 8 decembrie 2008. Art. 2361 a fost abrogat prin Legea nr. 278/2006. Art. 237. – Defăimarea unei organizații, fusese abrogat prin Decretul – lege nr. 1/1989.

[4] https://legeaz.net/noul-cod-civil/art-73-dreptul-la-propria-imagine-respectul-vietii-private-si-al-demnitatii-persoanei-umane-respectul-datorat-fiintei-umane-si-drepturilor-ei-inerente.

MODIFICAREA ȘI COMPLETAREA CODULUI DE PROCEDURĂ PENALĂ. Art. 453 alin. (1) lit. g)

Deliberarea poartă asupra existenței faptei și vinovăției inculpatului, asupra stabilirii pedepsei (art. 393 alin.2),  toți membrii completului de judecată spunându-și părerea, avându-se în vedere probele administrate[1] .

La deliberare iau parte numai[2] membrii completului în fața căruia a avut loc dezbaterea (art. 392 alin.1), hotărârea[3] trebuind să fie rezultatul acordului membrilor completului de judecată asupra soluțiilor date chestiunilor supuse deliberării (art. 394 alin 1).

Dacă în cursul deliberării instanța apreciază că o anumită împrejurare trebuie lămurită și este necesară reluarea cercetării judecătorești sau a dezbaterilor, repune cauza pe rol (art. 395 alin.  1 modificat prin Legea nr. 255/2013).

Rezultatul deliberării se consemnează într-o minută, care trebuie să aibă conținutul prevăzut pentru dispozitivul hotărârii[4]. Minuta se semnează de membrii completului de judecată.  Unul dintre cele două exemplare originale    se atașează la dosarul cauzei, iar celălalt se depune, spre conservare, la dosarul de minute al instanței (art. 400).

Mai trebuie să amintim că,  potrivit art. 402,  în partea introductivă a hotărârii sunt cuprinse mențiunile prevăzute la art. 370 alin. (4),  printre care avem (la lit. c) numele și prenumele judecătorilor, procurorului[5] și grefierului, numele și prenumele părților, avocaților și ale celorlalte persoane care participă în proces și care au fost prezente la judecată, precum și ale celor care au lipsit, cu arătarea calității lor procesuale și cu mențiunea privitoare la îndeplinirea procedurii ( lit. d) a art. 370 alin. 4)[6].

Președintele completului de judecată, asistat de grefier. pronunță minuta hotărârii.

Hotărârea se redactează de unul dintre judecătorii care au participat la soluționarea cauzei și se semnează de toți membrii completului și de grefier (art. 406 alin. 2).

Ține de domeniul evidenței faptul că dispozitivul hotărârii trebuie să fie conform cu minuta. Neîndeplinirea operațiunii de redactare se soluționează administrativ,  întârzierea neridicând probleme deosebite  de aplicare a legii de  procedură.

În caz de împiedicare a unuia dintre membrii completului de judecată de a semna, hotărârea se semnează în locul acestuia de președintele completului. Dacă și președintele completului este împiedicat a semna, hotărârea se semnează de președintele instanței, în toate cazurile făcându-se mențiune pe hotărâre despre cauza care a determinat împiedicarea (art. 406 alin. 4).

Cu ocazia dezbaterilor parlamentare fusese făcută o propunere de modificare a alineatului 4 al art. 406, în sensul ca „în caz de împiedicarea vreunuia dintre membrii completului de judecată de a semna, cauza se repune pe rol și se reiau dezbaterile. Când împiedicarea îl privește pe grefier, hotărârea se semnează de grefierul-șef. În toate cazurile se face mențiune pe hotărâre despre cauza care a determinat împiedicarea.”[7]

La articolul 453 alineatul (1), după litera f) se introduc două noi litere, lit. g) și h) cu următorul cuprins: „g) neredactarea și/sau nesemnarea hotărârii de condamnare de judecătorul care a participat la soluționarea cauzei;

h) Curtea Europeană a Drepturilor Omului a constatat o încălcare a drepturilor sau libertăților fundamentale datorată unei hotărâri judecătorești, iar consecințele grave ale acestei încălcări continuă să se producă.”[8]

Legea nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 486 din 15 iulie 2010, cu modificările și completările ulterioare, se modifică și se completează după cum urmează:

La articolul 453 alineatul (1), după litera f) se introduc trei noi litere, lit. g) – i), cu următorul cuprins: „g) neredactarea și / sau nesemnarea hotărârii de condamnare de judecătorul care a participat la soluționarea cauzei;

h) Curtea Europeană a Drepturilor Omului a constatat o încălcare a drepturilor sau libertăților fundamentale datorată unei hotărâri judecătorești, iar consecințele grave ale acestei încălcări continuă să se producă;

i) un judecător sau un procuror a fost sancționat disciplinar definitiv pentru exercitarea funcției cu rea-credință sau gravă neglijență, dacă aceste împrejurări au influențat soluția pronunțată în cauză.”[9]

La articolul 453, alineatele (3) și (4) se modifică și vor avea următorul cuprins: „(3) Cazurile prevăzute la alin. (1) lit. a), g) și h) pot fi invocate ca motive de revizuire în favoarea persoanei condamnate, a celei față de care s-a dispus renunțarea la aplicarea pedepsei ori amânarea aplicării pedepsei. Cazul prevăzut la alin. (1) lit. f) poate fi invocat ca motiv de revizuire în favoarea persoanei condamnate ori a celei față de care s-a aplicat o măsură educativă, a celei față de care s-a dispus renunțarea la aplicarea pedepsei ori amânarea aplicării pedepsei.

(4) Cazul prevăzut la alin. (1) lit. a) constituie motiv de revizuire dacă pe baza faptelor sau împrejurărilor noi se poate dovedi netemeinicia hotărârii de condamnare, de renunțare la aplicarea pedepsei, de amânare a aplicării pedepsei ori de încetare a procesului penal sau de achitare, iar cazurile prevăzute la alin. (1) lit. b) – d) și f) constituie motive de revizuire dacă au dus la pronunțarea unei hotărâri nelegale sau netemeinice;”[10].

Proiectul P.S.D. – ALDE – U.D.M.R.  de modificare a Codului de procedură penală a fost adoptat cu 175 de voturi „pentru”, 78 „împotrivă” și o abținere.

P.N.L.  și U.S.R.  au anunțat că   vor contesta Proiectul de modificare a Codului de procedură penală, adoptat de Camera Deputaților. la Curtea Constituțională.

Deputatul U.S.R.  Stelian Ion afirma că această modificare a art. 453 ,  prin introducerea unei noi litere g),  i-ar permite liderului P.S.D., Liviu Dragnea, să ceară repunerea în instanță a dosarului „Referendumul”, în care a fost condamnat la doi ani de închisoare cu suspendare, după ce judecătorul care a soluționat cauza, Livia Stanciu, nu a redactat și semnat motivarea deciziei[11].

În observațiile formulate  la nivel de  C.S.M.[12] se arată că introducerea lit. g) la art. 453 nu e justificată,  cazul propus neținând seama de specificul revizuirii,  drept cale extraordinară de atac prin care sunt constatate și înlăturate erorile de judecată intervenite în rezolvarea cauzelor penale[13].

Art. 453 din Codul de procedură penală în vigoare arată   cazurile de revizuire:

„(1)Revizuirea hotărârilor judecătorești definitive, cu privire la latura penală, poate fi cerută când:

a) s-au descoperit fapte sau împrejurări ce nu au fost cunoscute la soluționarea cauzei și care dovedesc netemeinicia hotărârii pronunțate în cauză;

b) hotărârea a cărei revizuire se cere s-a întemeiat pe declarația unui martor, opinia unui expert sau pe situațiile învederate de un interpret, care a săvârșit infracțiunea de mărturie mincinoasă în cauza a cărei revizuire se cere, influențând astfel soluția pronunțată;

c) un înscris care a servit ca temei al hotărârii a cărei revizuire se cere a fost declarat fals în cursul judecății sau după pronunțarea hotărârii, împrejurare care a influențat soluția pronunțată în cauză;

d) un membru al completului de judecată, procurorul ori persoana care a efectuat acte de urmărire penală a comis o infracțiune în legătură cu cauza a cărei revizuire se cere, împrejurare care a influențat soluția pronunțată în cauză;

e) când două sau mai multe hotărâri judecătorești definitive nu se pot concilia;

f) hotărârea s-a întemeiat pe o prevedere legală care, după ce hotărârea a devenit definitivă, a fost declarată neconstituțională ca urmare a admiterii unei excepții de neconstituționalitate ridicate în acea cauză, în situația în care consecințele încălcării dispoziției constituționale continuă să se producă și nu pot fi remediate decât prin revizuirea hotărârii pronunțate[14].

(4) Cazul prevăzut la alin. (1) lit. a)[15] constituie motiv de revizuire dacă pe baza faptelor sau împrejurărilor noi se poate dovedi netemeinicia hotărârii de condamnare, de renunțare la aplicarea pedepsei, de amânare a aplicării pedepsei ori de încetare a procesului penal, iar cazurile prevăzute la alin. (1) lit. b)-d) și f) constituie motive de revizuire dacă au dus la pronunțarea unei hotărâri nelegale sau netemeinice”.

Având caracterul unei căi de atac de fapt, prin care sunt constatate și înlăturate erorile judiciare în rezolvarea cauzelor penale, revizuirea privește numai hotărârile definitive prin care a fost soluționat fondul cauzei. În acest sens, în practica instanțelor judecătorești s-a stabilit că pot fi atacate pe calea revizuirii numai hotărârile definitive prin care s-a soluționat fondul cauzei prin condamnare, achitare sau încetarea procesului penal. La acestea se adaugă – mai nou – soluțiile de renunțare la aplicarea pedepsei sau de amânare a aplicării pedepsei, întrucât și în cazul acestora instanța constată, dincolo de orice îndoială rezonabilă, că fapta există, constituie infracțiune și a fost săvârșită de inculpat, potrivit art. 396 alin. (3) și (4) din Codul de procedură penală.[16]

În art. 395 din Codul de procedură penală este reglementată  Reluarea cercetării judecătorești sau a dezbaterilor, arătându-se că (1) dacă în cursul deliberării instanța apreciază că o anumită împrejurare trebuie lămurită și este necesară reluarea cercetării judecătorești sau a dezbaterilor, repune cauza pe rol.

Examinând o excepție de neconstituționalitate[17], Curtea Constituțională  constată că activitatea desfășurată în ciclul ordinar al procesului penal – dacă a fost legală și temeinică – trebuie să se finalizeze cu pronunțarea unei hotărâri definitive,  aceasta având autoritate de lucru judecat, în care faptele reținute exprimă adevărul, iar legea penală și cea civilă au fost aplicate corect.

Practica a învederat însă și cazuri de hotărâri definitive care au soluționat cauzele penale cu grave erori de fapt și de drept. Legiuitorul a avut în vedere o asemenea ipoteză, rațiune pentru care a instituit căile de atac extraordinare ca mijloace procesual penale de desființare a hotărârilor cu autoritate de lucru judecat care nu corespund legii și adevărului. Având în vedere faptul că instituirea unor astfel de mijloace procesuale aduce atingere autorității de lucru judecat, așadar stabilității hotărârilor judecătorești definitive, care este menită a da încredere în activitatea justiției, cazurile și condițiile de exercitare a căilor extraordinare de atac trebuie să fie strict reglementate de legiuitor, în vederea restabilirii ordinii de drept.

Calea extraordinară de atac care permite instanței penale să revină asupra propriei sale hotărâri este revizuirea, aceasta având caracterul unei căi de atac de fapt, prin care sunt constatate și înlăturate erorile de judecată intervenite în rezolvarea cauzelor penale. Cererea de revizuire se formulează în temeiul unor fapte sau împrejurări ce nu au fost cunoscute de instanță la soluționarea cauzei, fiind descoperite ulterior, care fac dovada că hotărârea definitivă se întemeiază pe o eroare judiciară.

Finalitatea revizuirii constă în înlăturarea erorii judiciare, iar funcția procesuală a instituției se concentrează în înlesnirea descoperirii, adunarea și deducerea în fața justiției a unui material probator cu totul inedit sau cel puțin necunoscut instanței, care să permită constatarea erorii judiciare și înlăturarea ei.

Cu privire la înțelesul expresiei „fapte sau împrejurări”, în literatura de specialitate, ca și în practica judiciară, s-a considerat că aceasta se referă la probele propriu-zise, ca elemente de fapt cu caracter informativ,  situație sau stare care, în mod autonom sau în coroborare cu alte probe, poate duce la dovedirea netemeiniciei hotărârii. Faptele sau împrejurările noi trebuie să conducă la o soluție opusă celei pronunțate prin hotărârea a cărei revizuire se cere. Dacă prin faptele sau împrejurările noi nu se tinde la dovedirea netemeiniciei hotărârii de condamnare, de renunțare la aplicarea pedepsei, de amânare a aplicării pedepsei ori de încetare a procesului penal, ci numai la dovedirea anumitor elemente care implică însă menținerea respectivei soluții, faptele sau împrejurările noi nu constituie motiv de revizuire[18].

Liberul acces la justiție presupune accesul la mijloacele procedurale prin care justiția se înfăptuiește. Este adevărat că regulile de desfășurare a procesului în fața instanțelor judecătorești sunt de competența exclusivă a legiuitorului, așa cum rezultă din prevederile art.126 alin.(2) din Constituție – text potrivit căruia „Competența instanțelor judecătorești și procedura de judecată sunt prevăzute numai prin lege” – și din cele ale art.129 din Legea fundamentală, în conformitate cu care „Împotriva hotărârilor judecătorești, părțile interesate și Ministerul Public pot exercita căile de atac, în condițiile legii”. Astfel, principiul liberului acces la justiție presupune posibilitatea neîngrădită a celor interesați de a utiliza aceste proceduri în formele și în modalitățile instituite de lege, însă numai cu respectarea regulii consacrate de art.21 alin.(2) din Constituție, potrivit căreia nicio lege nu poate îngrădi accesul la justiție, ceea ce semnifică faptul că legiuitorul nu poate exclude de la exercițiul drepturilor procesuale pe care le-a instituit nicio categorie sau grup social[19].

Din reglementările de ansamblu cuprinse în art.393-406 din Codul de procedură penală rezultă că soluționarea cererii de revizuire parcurge două etape, respectiv cea a admiterii în principiu, atunci când aceasta îndeplinește condițiile cerute de lege, și aceea a rejudecării cauzei după admiterea în principiu.

Din conținutul prevederilor menționate rezultă caracterul de cale extraordinară de atac al revizuirii, prin folosirea căreia se pot înlătura erorile judiciare comise cu privire la faptele reținute printr-o hotărâre judecătorească definitivă, datorită necunoașterii de către instanță a unor împrejurări de care depindea adoptarea unei hotărâri conforme cu legea și adevărul.

Această fază a admiterii în principiu privește examinarea admisibilității exercitării unui drept, iar nu o judecată asupra temeiniciei solicitării ce face obiectul exercitării acelui drept[20].

Prin erori materiale se înțeleg erorile în activitatea de consemnare, într-un act procedural,  instrumentum, a constatărilor organului judiciar ce rezultă din alte acte ale dosarului. Prin erori evidente se înțelege acea diferență de necontestat dintre ceea ce rezultă din conținutul materialului din dosar și ceea ce s-a consemnat în actul ce conține eroarea, ce poate fi stabilită prin simpla comparație între acestea, fără a fi necesară o operațiune de evaluare, interpretare sau judecată.

Ne aflăm în prezența unei erori de judecată în situația în care instanța de fond a omis să se pronunțe asupra uneia dintre infracțiunile reținute în sarcina inculpatului, nefiind posibilă remedierea acesteia uzând de procedura îndreptării erorilor materiale.

În civil, în ceea ce privește lămurirea hotărârii judecătorești, legea procesual civilă prevede că această procedură se aplică în cazul în care sunt necesare lămuriri privind înțelesul, întinderea și aplicarea dispozitivului hotărârii ori dacă acesta cuprinde dispoziții contradictorii. Așadar, se are în vedere caracterul neclar sau contradictoriu al mențiunilor din dispozitivul hotărârii respective. Partea interesată poate solicita instanței de judecată care a pronunțat hotărârea să lămurească dispozitivul acesteia sau să înlăture dispozițiile potrivnice[21].

În practica instanțelor de judecată s-a arătat că prin această procedură nu poate fi modificat dispozitivul hotărârii, ci doar acesta se clarifică pentru a se asigura posibilitatea punerii în executare, ori se înlătură dispozițiile care, eventual, se contrazic. Prin urmare, această procedură este pusă la dispoziția părții interesate atunci când, din culpa instanței de judecată, dispozitivul hotărârii nu este suficient de clar, ceea ce poate determina dificultăți la executare.

Spre deosebire de procedura îndreptării hotărârii (care poate fi efectuată și din oficiu), lămurirea hotărârii poate fi dispusă numai la cererea părții interesate. Ca atare, instanța de judecată nu poate dispune completarea, din oficiu, a propriei hotărâri, ci doar la cererea uneia dintre părțile din proces.

Procedura completării hotărârii judecătorești civile are în vedere situația în care instanța a omis să soluționeze toate capetele de cerere cu care a fost învestită (principale sau accesorii) ori a omis să se pronunțe asupra unei cereri anexe sau incidentale, deși partea nu a renunțat la judecata acestora.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului  consideră că dreptul la un proces echitabil a fost încălcat din cauza neredactării de către judecătorul care a condus procesul  și din cauza lipsei măsurilor adecvate care să compenseze această deficiență[22] .

Obligația de motivare contribuie la încrederea publicului în decizia adoptată[23],  “neredactarea putând fi remediată, de exemplu, printr-o audiere în fața unui alt judecător”[24].

C.E.D.O. reiterează faptul că  motivarea deciziei  asigură buna administrare a justiției și împiedică arbitrariul[25].

În practică,  ne putem întâlni cu mai multe ipoteze:

- minuta este semnată,  procedural,  de toți membrii completului, dar, ulterior,   judecătorul care a soluționat cauza, nu a mai redactat hotărârea;

- minuta este semnată,  procedural,  de toți membrii completului (în fața căruia a avut loc dezbaterea),  dar ,  ulterior,   judecătorul (care a soluționat cauza), nu a  mai semnat hotărârea;

- minuta  nu este semnată,  procedural,  de toți membrii completului (în fața căruia a avut loc dezbaterea);

- minuta sau hotărârea este semnată de un alt judecător decât cel care a făcut parte din completul care a judecat cauza;

- hotărârea este redactată de un alt judecător;

- hotărârea este semnată de un alt judecător decât președintele completului,  respectiv,  președintele instanței (atunci când legea impune aceasta).

Judecata se realizează de către instanță, în complete legal constituite (art.3 alin.7 C.pr. pen.). Instanța judecă în complet de judecată, a cărui compunere este cea prevăzută de lege (Art.354 alin.1).

Încălcarea dispozițiilor privind compunerea completului de judecată determină întotdeauna aplicarea nulității (absolute – art. 281 lit. a), existând o încălcare a unor norme care au un caracter esențial în desfășurarea procesului penal.

Nulitatea absolută (la care vătămarea procesuală este prezumată iuris et de iure)  se constată din oficiu sau la cerere. Aceasta determină întotdeauna anularea actelor procesuale și procedurale efectuate cu încălcarea dispozițiilor prevăzute de lege[26].

Actele îndeplinite ulterior actului care a fost declarat nul sunt,  la rândul lor,  lovite de nulitate.

Încălcarea dispozițiilor legale privind compunerea completului de judecată poate fi invocată în orice stare a procesului.

În toate ipotezele anvizajate suntem în prezența unui caz de nulitate absolută,  ce trebuie tratat ca atare.

Completul de judecată trebuie să rămână același în tot cursul judecării cauzei. Când acest lucru nu este posibil, completul se poate schimba până la începerea dezbaterilor.

După începerea dezbaterilor, orice schimbare intervenită în compunerea completului atrage reluarea dezbaterilor.

De regulă,  excepția de nulitate se va formula ca o excepție de nelegalitate procesuală,  ceea ce înseamnă că ridicarea ei nu presupune și o luare în discuție a problemelor care constituie fondul cauzei[27].

Absolut teoretic,  s-ar putea ridica problema existenței unui eventual caz de revizuire,  atunci când  un judecător al completului care a judecat cauza nu mai semnează,  el fiind și președinte al completului și președinte al instanței, ca atare împiedicat să semneze, să își îndeplinească obligația de a semna în calitate de președinte al instanței din diferite cauze (deces,  demisie, dizabilitate,  paralizie temporară,  fractură de stres,  lăuzie etc.). Potrivit legilor de organizare judecătorească actuale și viitoare,  există,  automat,  întotdeauna,  desemnat un alt președinte de instanță,  care îl înlocuiește de drept.

Remedierea este forma de restabilire a legalității caracteristică pentru regularizarea actelor procesuale/procedurale lovite de nulitate relativă; ea presupune, de principiu, menținerea actului viciat în condițiile recondiționării juridice prin rectificare,  completare sau chiar modificare; reluarea procesului se poate produce doar în cazul în care s-au produs vătămări de natură a face imposibilă restabilirea legalității[28].

Dacă suntem în prezența unor omisiuni privitoare la compunerea instanței,  a căror realitate este posibil a se verifica atât referitor la judecată,   cât și la luarea hotărârii,  nu va opera constatarea nulității – de exemplu,  o realitate ce se poate constata prin consultarea încheierilor de ședință,  respectiv a semnăturilor minutei. Chiar lipsa încheierii se poate remedia pe baza altor acte la dosar,  cum ar fi notele grefierului. Articolul  304 din Codul de procedură penală anterior[29] spunea că în cursul ședinței de judecată grefierul ia note cu privire la desfășurarea procesului. Procurorul și părțile pot cere citirea notelor și vizarea lor de către președinte[30].

Pronunțarea unei hotărâri legale sau temeinice nu poate fi rediscutată decât în situația apariției unei realității care să privească situația avută în vedere cu ocazia judecății primare. Având ca finalitate înlăturarea efectelor erorilor judiciare prin desființarea unei hotărâri definitive, revizuirea este de natură să aducă o serioasă atingere puterii lucrului judecat; interese sociale majore ar impune ca împărțirea justiției să se facă numai cu respectarea adevărului,  trecându-se atunci când este cazul peste exigențele autorității lucrului judecat[31]. Preponderența care se acordă aflării adevărului nu înseamnă însă și desconsiderarea intereselor ocrotite prin prezumția de lucru judecat; de aceea reglementarea instituției revizuirii trebuie făcută cu mare prudență pentru a nu degenera justiția, pentru a se evita ca atingerile aduse puterii lucrului judecat să se facă cu prea mare ușurință.  Nu poate fi admis ca porțile instituției să fie atât de larg deschise încât interese străine  să fie tentate de a repune mereu în discuție cauze definitiv judecate. Accesul nelimitat la revizuire ar transforma o cale extraordinară de atac într-una obișnuită,  incompatibilă cu un stat de drept. dciuncan@gmail.com

7/7/2018


[1] V. și art. 374 alin. 7 C. pr. pen., modificat prin O. U. G.  nr. 18/2016.

[2] În sensul de doar aceiași.

[3] Prin care instanța penală soluționează fondul cauzei.

[4] Întocmirea minutei este obligatorie în cazurile în care judecătorul sau instanța dispune asupra măsurilor preventive și în alte cazuri expres prevăzute de lege (art. 400 alin. 2).

[5] În hotărârile instanțelor militare trebuie să se indice și gradul militar al membrilor completului de judecată și al procurorului.

[6] Când s-a redactat o încheiere de ședință, potrivit dispozițiilor art. 370, partea introductivă se limitează numai la următoarele mențiuni: denumirea instanței care a judecat cauza, data pronunțării hotărârii, locul unde a fost judecată cauza, precum și numele și prenumele membrilor completului de judecată, ale procurorului și ale grefierului, făcându-se mențiune că datele celelalte au fost trecute în încheierea de ședință.

[7] Raportul Comisiei speciale a Camerei Deputaților și Senatului pentru sistematizarea, unificarea și asigurarea stabilității legislative în domeniul justiției, Raport asupra proiectului de Lege pentru modificarea și completarea Legii nr.135/2010 privind Codul de procedură penală, cu modificările și completările ulterioare, precum și pentru modificarea și completarea Legii nr. 304/2004 privind organizarea judiciară (PLx.373/2018)  pe site-ul Camerei Deputaților. Anexa nr. 1 la Raportul nr. 4c-32/528/18.06.2018.  Modificarea propusă (L239/18. 04. 2018,  la Senat) a fost eliminată de Comisie.

[8] Nr. crt. 103. PL-x nr. 373/2018. Proiect de Lege pentru modificarea și completarea Legii nr.135/2010 privind Codul de procedură penală, precum și pentru modificarea și completarea Legii nr.304/2004 privind organizarea judiciară. Prezenta lege transpune în legislația națională Directiva 2014/42/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 3 aprilie 2014 privind înghețarea și confiscarea instrumentelor și produselor infracțiunilor săvârșite în Uniunea Europeană, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene seria L nr. 127 din 29 aprilie 2014, precum și Directiva 2016/343/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 9 martie 2016 privind consolidarea anumitor aspecte ale prezumției de nevinovăție și a dreptului de a fi prezent la proces în cadrul procedurilor penale, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene seria L nr. 65 din 11 martie 2016

[9] Nr. crt. 245.

[10] Nr. crt. 246. http://www.cdep.ro/pls/proiecte/docs/2018/pr373. Proiectul PSD – ALDE – UDMR de modificare a Codului de procedură penală a fost adoptat cu 175 de voturi „pentru”, 78 „împotrivă” și o abținere.

[11] https://www.news.ro/politic-intern/proiectul-de-modificare-a-codului-de-procedura-penala-adoptat-de-camera-deputatilor-pnl-si-usr-au-anuntat-ca-il-vor-contesta-la-ccr-dan-barna-usr-de

[12] Minuta Comisiei nr. I „Legislație și cooperare internațională”, C.S.M.,

https://media.stiripesurse.ro/other/201806/media-152958497468255500.pdf

[13] Ibidem. A se vedea,  de exemplu,   și  Noul   Cod  de procedură penală,   pedeapsă pentru lupta anticorupție,  f. a., „Reporter global”, nr. 3,  22-28 iunie 2018,  pp. 40 sqq din ediția printată.

[14] Literă modificată prin Ordonanța de urgență nr. 18/2016.

[15] Curtea Constituțională admite excepția de neconstituționalitate ridicată de Ionuț Brătilă și Floarea Brătilă în Dosarul nr. 24.598/4/2015 al Judecătoriei Sectorului 4 București – Secția penală și constată că dispozițiile art. 453 alin. (3) din Codul de procedură penală sunt neconstituționale cu privire la cazul de revizuire prevăzut la alin. (1) lit. a).

[16] N. Volonciu ș.a., Noul Cod de procedură penală comentat,  Ed.Hamangiu, 2015.

[17] Decizia nr.2 din 17 ianuarie 2017 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.453 alin.(3) și (4) teza întâi și ale art.457 alin.(2) din Codul de procedură penală.  Publicată în Monitorul Oficial nr.324 din 5 mai 2017,  §§ 17 sqq.

[18] V.  Decizia Plenului Curții Constituționale nr.1 din 8 februarie 1994, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.69 din 16 martie 1994.

[19] Decizia nr.2 din 17 ianuarie 2017,  cit. supra.  V. și  Decizia Plenului Curții Constituționale nr.1 din 8 februarie 1994 și Decizia nr.540 din 12 iulie 2016, § 22.

[20] Înalta Curte de Casație și Justiție,  Secțiile Unite, Decizia nr. LX (60) din 24 septembrie 2007,  Dosar nr. 31/2007,  publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 574 din 30 iulie 2008.

[21] Legea cere ca hotărârea să fie pronunțată de către judecătorii în fața cărora au avut loc dezbaterile de fond, cerință care vizează atât dispozitivul întocmit cu ocazia pronunțării (conform art. 258 din Codul de procedură civilă), cât și hotărârea redactată ulterior, care trebuie semnată de același complet de judecată (potrivit art. 261 alin. 1 pct. 8 din Codul de procedură civilă).Având în vedere că nu este permis ca un complet de judecată să pronunțe hotărârea și altul să o redacteze și să o semneze, sancțiunea aplicabilă este constatarea nulității hotărârii astfel pronunțate, în baza art. 304 pct. 2 din Codul de procedură civilă (Decizia nr. 3211 din 20 noiembrie 2001 – Secția a IV-a civilă) Detalii la : https://legeaz.net/spete-civil/hotarare-judecatoreasca-redactare-semnare-motivare-decizie-3211-2001. V și G.C. Frențiu, D.L. Baldean, Noul Cod de procedură civilă comentat și adnotat. Ed.  Hamangiu,   2013,. În ipoteza în care, ulterior pronunțării soluției, dar anterior redactării motivării, intervine decesul judecătorului unic care a pronunțat hotărârea ori acesta se afla într-o stare care îl împiedică o perioadă îndelungată să redacteze hotărârea ,   datorită faptului ca hotărârea trebuie redactată de judecătorul care a pronunțat soluția, motivarea nu va putea fi încredințată altor judecători ai instanței, “considerăm ca s-ar impune soluția repunerii cauzei pe rol, repartizarea aleatorie a dosarului, conform art. 95 alin. (2) din Regulamentul de ordine interioara al instanțelor judecătorești, ce constituie regula generală în materie de repartizare, și rejudecarea cauzei” (pp. 642-643). http://www.legal-land.ro/cod-procedura-civila

[22] Cauza Cerovšek și Božičnik v Slovenia, 7 martie 2017, §48,  http://hudoc.echr.coe.int .

[23] Cauza Taxquet v Belgiei [GC], nr. 926/05, § 91, CEDO 2010

[24] Cauza Kyprianou v Ciprului [GC], nr. 73797/01, §§ 119 și 130-133, C.E.D.O. 2005 XIII

[25] V și Cauza Lhermitte v Belgia [GC], nr. 34238/09, Hotărârea din 29 noiembrie 2016, § 67 . Remus Jurj-Tudoran, Respectarea dreptului la un proces echitabil redactarea hotărârii judecătorești de către un judecător care nu participat la proces, http://revistaprolege.ro/respectarea-dreptului-la-un-proces-echitabil-redactarea-hotararii-judecatoresti-de-catre-un-judecator-care-nu-participat-la-proces, 25 octombrie 2017

[26] Curtea Constituțională,  Decizia nr. 840 din 8 decembrie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 120 din 16 februarie 2016, §§ 19 și 20.

[27] Narcis Giurgiu,  Cauzele de nulitate în procesul penal, Ed. Științifică,  București,  1974,  p. 167.

[28] Ibidem,  p.181.

[29]După o lungă dezbatere, ;în stilul acelor vremi, publicat în Buletinul Oficial nr. 145 din 12 noiembrie 1968,  în vigoare de la 1 ianuarie 1969.

[30] Trib. Suprem, S.pen, dec.nr.3763 /1972, în Culegere de decizii,   1972, pp. 444 sqq.

[31] Virgil Rămureanu,  Revizuirea,  în „Căile extraordinare de atac în procesul penal” de D. V. Mihăescu, V. Rămureanu, Ed. Științifică,  București,  1970,  pp. 107 sqq.

EROAREA JUDICIARĂ ÎN EXERCITAREA FUNCȚIEI DE MAGISTRAT CU REA-CREDINȚĂ SAU GRAVĂ NEGLIJENȚĂ

EROAREA JUDICIARĂ ÎN EXERCITAREA FUNCȚIEI DE MAGISTRAT CU REA-CREDINȚĂ SAU GRAVĂ NEGLIJENȚĂ

Condiționând efectele juridice ale unei fapte, o persoană răspunde numai pentru faptele săvârșite cu intenție sau din culpă,  dacă prin lege nu se prevede altfel.

Potrivit art. 16 (2) din Codul civil[1],  fapta este săvârșită cu intenție când autorul prevede rezultatul faptei sale și fie urmărește producerea lui prin intermediul faptei, fie, deși nu îl urmărește, acceptă posibilitatea producerii acestui rezultat.

Fapta[2] este săvârșită din culpă când autorul fie prevede rezultatul faptei sale, dar nu îl acceptă, socotind fără temei că nu se va produce, fie nu prevede rezultatul faptei, deși trebuia să îl prevadă. Culpa este gravă atunci când autorul a acționat cu o neglijență sau imprudență pe care nici persoana cea mai lipsită de dibăcie[3] nu ar fi manifestat-o față de propriile interese (alin. 3).

În literatura juridică civilă vinovăția este definită ca fiind „atitudinea psihică pe care autorul a avut-o la momentul săvârșirii faptei ilicite sau, mai exact, la momentul imediat anterior săvârșirii acesteia, față de faptă și urmările acesteia. Fapta ilicită, ca manifestare exterioară, presupune ca antecedent un proces psihic complex, de conștiință și de voință, proces care se sfârșește prin a se manifesta în exterior, a se obiectiva sub forma acțiunii ori inacțiunii ilicite” [4]

Vinovăția în reglementarea noului Cod civil are aceeași accepțiune ca în dreptul penal. Astfel, unificarea terminologică ce se propunea în literatura juridică anterioară  a avut ecou. Cu toate acestea, trebuie precizat că „nu există o identitate perfectă de sferă a cazurilor de vinovăție penală cu cea a cazurilor de vinovăție civilă; că sfera vinovăției civile este mai largă decât sfera cazurilor de vinovăție penală; că sfera vinovăției civile înglobează toate cazurile de vinovăție penală – când fapta ilicită a cauzat prejudicii –, dar, dincolo de aceste cazuri, poate reține vinovăția autorului, chiar dacă această vinovăție este «pur civilă», fără a se suprapune cu cea penală” [5].

Producerea de urmări păgubitoare sunt consecința unei lipse de diligențe sau rezultatul unor acțiuni dolosive. În aprecierea culpei,  doctrina avea în vedere o culpă considerată in abstracto,  avându-se în vedere tipul abstract al unui homo diligens, apreciindu-se comportamentul unui om rezonabil. Se pune întrebarea ce ar fi făcut o altă persoană în împrejurări identice,   ca un om normal,  prudent,  om mijlociu,  avându-se în vedere comportamentul unui bun gospodar[6].

O parte a doctrinei franceze se străduia  să întocmească o listă a obligațiilor a căror violare ar constitui în mod sigur ca fiind o  culpă, metodă ineficientă,  incompletă din start,  ceea ce contează fiind totuși atitudinea subiectivă a făptuitorului[7]. Judecătorul se întreabă,  în realitate,  cum ar fi procedat el însuși în împrejurări asemănătoare[8].

Referitor la persoana juridică de drept public,  funcționarul  răspundere pentru culpa serviciului,   pentru proasta organizare într-o activitate defectuoasă,  angajând mai întâi o responsabilitate administrativă. Doctrina franceză,  urmând jurisprudența, a avut tendința de a  impune o limitare a răspunderii,  de une certaine gravité de la faute[9].

Mergând mai departe,  trebuie să mai amintim discuțiile legate de teoria abuzului de drept. La romani numai actul ilicit era sancționat,   exercițiul firesc al dreptului nu putea da ocazia de reparare a unui prejudiciu[10].  Exercițiul excesiv al dreptului însemna fără drept (iniuria),  deci o  culpă. Dreptul încetează unde începe abuzul.  Actul fără utilitate este anormal,  dezvoltându-se ideea de exercitate a unei funcții sociale a dreptului. Un drept-funcție trebuie să activeze limitativ în ideea unei destinații economice și sociale. O culpă personală a unui funcționar într-o administrație se detașează de o culpă a serviciului,  existând un cumul . Dacă un parlamentar nu răspunde pentru injurii,  un judecător poate răspunde ,  de exemplu,  pentru părtinire.

Teza omului abstract mijlociu oferă o ipostază imprecisă în raportul subiectiv/obiectiv,  la fel în codurile europene criteriile de apreciere ale culpei fiind tot atât de imprecise[11]. Codul nostru civil anterior nu dădea o definiție propriu-zisă a culpei,  concepută ca o noțiune relativă,  aprecierea ei fiind lăsată la aprecierea judecătorului,  drept o chestiune de fapt[12] . În doctrina mai veche răspunderea se aprecia după tipul abstract al bunului proprietar, deci a unui om cu capacitate și diligența mijlocie,[13] răspunderea delictuală,  apreciată in abstracto,  relativ la o activitate exercitată cu prudență,  cu destulă băgare de seamă,   cu o diligență sporită pentru a nu vătăma drepturile altuia Orice faptă a omului, care cauzează altuia prejudiciu, obligând pe acela din a cărui  (cea mai mică) greșeală s-a ocazionat, a-l repara[14] .

În materie medicală,  îngrijirea trebuie să fie conștiincioasă,  atentă și,  sub rezerva împrejurărilor excepționale,  conform datelor oferite de știință,  considerându-se că există o culpă calificată atunci când este vorba de diagnostic sau tratament. La fel era cazul răspunderii profesionale a avocatului și a notarului. Răspunderea și pentru o culpă foarte ușoară ar duce la paralizarea activității profesionale. Doctrina vorbea deci  nu de aplicarea regulii clasice a răspunderii pentru cea mai ușoară culpă,  tribunalele desemnând o culpă flagrantă sau cel puțin caracterizată[15].

Spre deosebire de legea penală,  cârmuită de principiul legalității pedepselor – nullum crimen,  nulla poena,  sine lege, răspunderea civilă este stabilită prin largi dispoziții de principiu,  concepute în termeni generali,  îndestulător de mlădioși pentru a permite o interpretare extensivă[16].

Potrivit art. 1349 din noul Cod civil,  (1) orice persoană are îndatorirea să respecte regulile de conduită pe care legea sau obiceiul locului le impune și să nu aducă atingere, prin acțiunile ori inacțiunile sale, drepturilor sau intereselor legitime ale altor persoane.

Cel care, având discernământ, încalcă această îndatorire răspunde de toate prejudiciile cauzate, fiind obligat să le repare integral (alin. 2). Obligația despăgubirii nu este niciodată un efect al voinței debitorului,  ci numai un efect al legii,  care sancționează fapta cauzatoare de prejudicii[17]

Subliniem că,  potrivit art. 1355 C. Civ. ,  (1) nu se poate exclude sau limita, prin convenții sau acte unilaterale, răspunderea pentru prejudiciul material cauzat altuia printr-o faptă săvârșită cu intenție sau din culpă gravă.

Sunt valabile clauzele care exclud răspunderea pentru prejudiciile cauzate, printr-o simplă imprudență sau neglijență, bunurilor victimei (alin. 2).

Răspunderea pentru prejudiciile cauzate integrității fizice sau psihice ori sănătății nu poate fi înlăturată ori diminuată decât în condițiile legii (alin. 3).

Declarația de acceptare a riscului producerii unui prejudiciu nu constituie, prin ea însăși, renunțarea victimei la dreptul de a obține plata despăgubirilor (alin. 4 al art. 1355).

Un anunț care exclude sau limitează răspunderea contractuală, indiferent dacă este adus ori nu la cunoștința publicului, nu are niciun efect decât dacă acela care îl invocă face dovada că cel prejudiciat cunoștea existența anunțului la momentul încheierii contractului (alin. 1,  art.  1356,   Anunțuri privitoare la răspundere ).

Printr-un anunț nu poate fi exclusă sau limitată răspunderea delictuală pentru prejudiciile cauzate victimei. Un asemenea anunț poate avea însă valoarea semnalării unui pericol, fiind aplicabile, după împrejurări, dispozițiile art. 1.371 alin. (1).

Pentru a stabili vinovăția autorului faptei ilicite, art. 1358 C. civ. face trimitere la două criterii de apreciere, unul obiectiv, extern, care vizează împrejurările, condițiile în care s-a produs dauna, și un altul de natură subiectivă, care ține de pregătirea, de instruirea celui care a săvârșit fapta prejudiciabilă, respectiv dacă este vorba de un profesionist în exercitarea unei activități pentru care se cere o anumită pregătire[18].

Se va ține seama de împrejurările în care s-a produs prejudiciul, străine de persoana autorului faptei (Art. 1358,   Criterii particulare de apreciere a vinovăției).

Mai amintim că dreptul de regres,  reglementat în art. 1384 presupune că (1) acel care răspunde pentru fapta altuia se poate întoarce împotriva aceluia care a cauzat prejudiciul, cu excepția cazului în care acesta din urmă nu este răspunzător pentru prejudiciul cauzat.

Când cel care răspunde pentru fapta altuia este statul, Ministerul Finanțelor Publice se va întoarce în mod obligatoriu, pe cale judiciară, împotriva aceluia care a cauzat prejudiciul, în măsura în care acesta din urmă este răspunzător, potrivit legii speciale, pentru producerea acelui prejudiciu (alin. 2).

Dacă prejudiciul a fost cauzat de mai multe persoane, cel care, fiind răspunzător pentru fapta uneia dintre ele, a plătit despăgubirea se poate întoarce și împotriva celorlalte persoane care au contribuit la cauzarea prejudiciului sau, dacă va fi cazul, împotriva celor care răspund pentru acestea. În toate cazurile, regresul va fi limitat la ceea ce excede partea ce revine persoanei pentru care se răspunde și nu poate depăși partea din despăgubire ce revine fiecăreia dintre persoanele împotriva cărora se exercită regresul (alin. 3).

În toate cazurile, cel care exercită regresul nu poate recupera partea din despăgubire care corespunde propriei sale contribuții la cauzarea prejudiciului (alin. 4 al art. 1384 C. civ. ).
Legea nr. 303 din 28 iunie 2004,  publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 576 din 29 iunie 2004 și modificată prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 124/2004[19], aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 71/2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 300 din 11 aprilie 2005,  a fost republicată în temeiul art. XII al titlului XVII din Legea nr. 247/2005 privind reforma în domeniile proprietății și justiției, precum și unele măsuri adiacente, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 653 din 22 iulie 2005, dându-se textelor o noua numerotare[20].

Titlul IV reglementează răspunderea judecătorilor și procurorilor . Potrivit art. 94, aceștia răspund civil, disciplinar și penal, în condițiile legii.

În Capitolul I al Titlului IV din Legea nr. 303/2004 se stabilesc regulile generale aplicabile în cazul răspunderii judecătorilor sau procurorilor,  adăugându-se că statul răspunde, în condițiile legii, pentru prejudiciile cauzate prin erori judiciare, ceea ce nu înlătură răspunderea judecătorilor sau procurorilor care și-au exercitat funcția cu rea-credință sau cu gravă neglijență. Curtea Constituțională  constată că principala critică de neconstituționalitate privește imposibilitatea justițiabililor de a se îndrepta împotriva judecătorilor, “în mod direct”, “pe cale civilă”, pentru repararea prejudiciilor materiale și morale suferite. Or, sub acest aspect, Curtea s-a pronunțat, de exemplu, prin Decizia nr. 1.052 din 13 noiembrie 2007[21], constatând că răspunderea magistraților stabilită în condițiile legii nu înlătură răspunderea acestora pentru exercitarea funcției cu rea-credință sau gravă neglijență, precum și că răspunderea statului nu mai este limitată doar la erorile judiciare săvârșite în materie penală, ci privește toate erorile judiciare, indiferent de natura cauzelor în care au fost săvârșite, lărgindu-se astfel garanția constituțională a acestei răspunderi. De asemenea, de exemplu, prin Decizia nr. 633 din 24 noiembrie 2005[22], Curtea a observat că prevederile constituționale cuprinse în art. 52 alin. (3) consacră principiul răspunderii obiective a statului în asemenea împrejurări[23].

Răspunderea statului este stabilită în condițiile legii și nu înlătură răspunderea judecătorilor și procurorilor care și-au exercitat funcția cu rea-credință sau gravă neglijență.

Răspunderea magistraților,  stabilită în condițiile legii,  nu înlătură răspunderea acestora pentru exercitarea funcției cu rea-credință sau gravă neglijență, iar răspunderea statului nu este limitată doar la erorile judiciare săvârșite în materie penală, ci privește toate erorile judiciare, indiferent de natura cauzelor în care au fost săvârșite, lărgindu-se astfel garanția constituțională a acestei răspunderi[24]. Curtea Constituțională  a observat că problema erorilor judiciare se ridică în principal sub aspectul reparațiilor pe care societatea este datoare să le acorde celui care a suferit în mod injust de pe urma erorilor comise în sistemul judiciar, prevederile constituționale cuprinse în art. 52 alin. (3) consacrând principiul răspunderii obiective a statului în asemenea împrejurări[25].

Cazurile în care persoana vătămată are dreptul la repararea prejudiciilor cauzate prin erori judiciare săvârșite în procese penale sunt stabilite de Codul de procedura penală (art. 96).

Capitolul VI  din Titlul IV – Proceduri speciale – al Părții speciale a Codului de procedură penală  reglementează procedura reparării pagubei materiale sau a daunei morale în caz de eroare judiciară sau în caz de privare nelegală de libertate ori în alte cazuri.

Persoana care a fost condamnată definitiv, indiferent dacă pedeapsa aplicată sau măsura educativă privativă de libertate a fost sau nu pusă în executare, are dreptul la repararea de către stat a pagubei suferite în cazul în care, în urma rejudecării cauzei, după anularea sau desființarea hotărârii de condamnare pentru un fapt nou sau recent descoperit care dovedește că s-a produs o eroare judiciară, s-a pronunțat o hotărâre definitivă de achitare.  Aceste dispoziții se aplică și în cazul redeschiderii procesului penal cu privire la condamnatul judecat în lipsă, dacă după rejudecare s-a pronunțat o hotărâre definitivă de achitare. Aceștia nu vor fi însă îndreptățite să ceară repararea de către stat a pagubei suferite dacă, prin declarații mincinoase ori în orice alt fel, au determinat condamnarea, în afara cazurilor în care au fost obligate să procedeze astfel. De asemenea,  nu este îndreptățită la repararea pagubei nici persoana condamnată căreia îi este imputabilă în tot sau în parte nedescoperirea în timp util a faptului necunoscut sau recent descoperit (Art. 538 C. pr. pen.  - Dreptul la repararea pagubei în caz de eroare judiciară).

Are dreptul la repararea pagubei și persoana care, în cursul procesului penal, a fost privată nelegal de libertate. Privarea nelegală de libertate trebuie să fie stabilită, după caz, prin ordonanță a procurorului, prin încheierea definitivă a judecătorului de drepturi și libertăți sau a judecătorului de cameră preliminară, precum și prin încheierea definitivă sau hotărârea definitivă a instanței de judecată învestită cu judecarea cauzei (  Art. 539 – Dreptul la repararea pagubei în cazul privării nelegale de libertate).

La stabilirea întinderii reparației se ține seama de durata privării nelegale de libertate, precum și de consecințele produse asupra persoanei, asupra familiei celui privat de libertate ori asupra celui aflat în situația de a cere repararea pagubei în caz de eroare judiciară.

În toate cazurile reparația va fi suportată de stat, prin Ministerul Finanțelor Publice (  cf  art. 540 C. pr. pen.   - Felul și întinderea reparației).

Acțiunea pentru repararea pagubei poate fi pornită de persoana îndreptățită, iar după moartea acesteia poate fi continuată sau pornită de către persoanele care se aflau în întreținerea sa la data decesului. Ea  poate fi introdusă în termen de 6 luni de la data rămânerii definitive a hotărârii instanței de judecată, precum și a ordonanței sau încheierilor organelor judiciare, prin care s-a constatat eroarea judiciară, respectiv privarea nelegală de libertate. Pentru obținerea reparării pagubei, persoana îndreptățită se poate adresa tribunalului în a cărei circumscripție domiciliază, chemând în judecată civilă statul, care este citat prin Ministerul Finanțelor Publice.   Acțiunea este scutită de taxa judiciară de timbru (Art. 541 – Acțiunea pentru repararea pagubei). Personal nu văd motivul limitării acestui termen, deși codul poate avea în vedere situații de repunere în termen.

În cazul în care repararea pagubei a fost acordată direct de o instanță, precum și în situația în care statul român a fost condamnat de către o instanță internațională pentru vreunul dintre cazurile de eroare judiciară sau de privare nelegală de libertate, acțiunea în regres pentru recuperarea sumei achitate poate fi îndreptată ulterior  împotriva magistratului care, cu rea-credință sau din culpă gravă, a provocat situația generatoare de daune sau împotriva instituției la care acesta este asigurat pentru despăgubiri în caz de prejudicii provocate în exercițiul profesiunii.

Asigurarea malpraxis a fost creată pentru a-i proteja pe cei  ce desfășoară o activitate ce ar putea afecta alte persoane și are drept scop acoperirea prejudiciilor pe care aceștia le pot cauza din culpă, datorită unor erori, din cunoștințe profesionale insuficiente sau din neglijență în exercitarea profesiei [26]. În practica asigurărilor nu poate exista o garantare pentru ceea ce în penal desemnăm prin sintagma „rea-credință”. Argumentarea constă în ideea de acoperire a riscului statistic,  întâmplător. De aceea, textul trebuie citit ca referindu-se doar  la asigurarea culpei.

Codul de procedură penală  repetă faptul că Statul trebuie să dovedească în cadrul acțiunii în regres, prin ordonanța procurorului sau hotărâre penală definitivă, că cel asigurat pentru despăgubiri în exercițiul profesiunii a produs cu rea-credință sau din culpă gravă profesională eroarea judiciară sau privarea nelegală de libertate cauzatoare de prejudicii ( Art. 542 – Acțiunea în regres) . Textul trebuie citit ca desemnând acțiunea în regres a statului împotriva magistratului, asigurat sau nu, ori a instituției care l-a asigurat pe  magistrat pentru despăgubiri în exercițiul profesiunii, dacă a produs pagube din culpă gravă, și neapărat, culpa să fi fost o culpă gravă profesională, ca eveniment asigurat. Conchidem că legea de procedură cere întotdeauna ca temei al răspunderii civile pentru magistrat, existența unei rele credințe sau  măcar a unei culpe grave  profesionale.

Nu poate fi antrenată răspunderea civilă sau disciplinară a unui judecător pentru modul de interpretare a legii, apreciere a faptelor sau evaluare a probelor, cu excepția cazurilor de rea-credință și gravă neglijență. Principiul este statuat în Recomandarea CM/Rec (2010)12 a Comitetului Miniștrilor către statele membre cu privire la judecători: independența, eficiența și responsabilitățile, adoptată de Comitetul Miniștrilor în 17 noiembrie 2010,la cea de-a 1098-a întâlnire a delegaților miniștrilor[27].

Dreptul persoanei vătămate la repararea prejudiciilor materiale cauzate prin erorile judiciare săvârșite în alte procese decât cele penale nu se va putea exercita decât în cazul în care s-a stabilit, în prealabil, printr-o hotărâre definitivă, răspunderea penală sau disciplinară, după caz, a judecătorului sau procurorului pentru o fapta săvârșită în cursul judecății procesului (și dacă aceasta fapta este de natură să determine o eroare judiciară).

Curtea Constituțională  constată că dispozițiile art. 96 alin. (4) din Legea nr. 303/2004 – raportate la aceleași prevederi constituționale ca și cele invocate în cauza de față – au mai făcut obiect al controlului de constituționalitate, Curtea pronunțându-se prin Decizia nr. 182/2008[28]. Cu acel prilej, Curtea a statuat că, potrivit art. 52 alin. (3) din Constituție, statul răspunde patrimonial pentru prejudiciile cauzate prin erori judiciare, răspundere stabilită în condițiile legii și care nu înlătură răspunderea magistraților care și-au exercitat funcția cu rea-credință sau gravă neglijență. Totodată, la revizuirea Constituției din 2003, această răspundere a statului nu a mai fost limitată doar la erorile judiciare săvârșite în materie penală, ci privește în prezent toate erorile judiciare, indiferent de natura cauzelor în care au fost săvârșite, lărgindu-se astfel garanția constituțională a acestei răspunderi. De asemenea, potrivit art. 52 alin. (2) din Legea fundamentală, statul răspunde în condițiile legii, legiuitorul reglementând, prin art. 96 alin. (4) din Legea nr. 303/2004, cerințele în care se stabilește această răspundere, printre care se află și aceea a existenței unei hotărâri definitive de stabilire a răspunderii penale sau disciplinare a judecătorului sau procurorului. Astfel, dispozițiile criticate stabilesc modalitățile și condițiile în care angajarea acestei răspunderi urmează a se face prin acordarea și plata despăgubirilor cuvenite. În ceea ce privește critica de neconstituționalitate raportată la prevederile art. 16 alin. (1) din Constituție, Curtea a constatat că și aceasta este neîntemeiată, deoarece textul de lege atacat se aplică în egală măsură tuturor persoanelor la care se referă ipoteza normei prevăzute de acest text[29].

Curtea Constituțională s-a mai pronunțat asupra constituționalității aceluiași text de lege, în raport de aceleași prevederi din Legea fundamentală[30],  constatând   că dispozițiile art. 96 alin. (4) din Legea nr. 303/2004 sunt constituționale.

În ce privește eroarea judiciară din procesele penale, dispozițiile legale criticate - art. 96 alin. (3) din Legea nr. 303/2004 – au făcut trimitere la dispozițiile din Codul de procedură penală, iar în ce privește eroarea judiciară ce a izvorât din alte procese, aceleași norme - art. 96 alin. (4) din Legea nr. 303/2004 – au instituit dreptul persoanei vătămate la repararea prejudiciului după ce în prealabil a fost pronunțată o hotărâre definitivă (penală sau disciplinară) împotriva judecătorului sau procurorului pentru o faptă săvârșită în cursul judecării procesului cu condiția ca aceasta să fi fost de natură să determine eroarea. Este firesc să fie așa, deoarece numai în procesele penale eroarea judiciară reprezintă o evidență în măsura în care, după condamnarea definitivă prin hotărâre, s-a pronunțat o nouă hotărâre definitivă de achitare[31].

Capitolul IV – Răspunderea civilă , din Titlul II – Izvoarele obligațiilor al Cărții a V-a – Despre obligații a Codului civil reglementează Condițiile răspunderii:  Cel care cauzează altuia un prejudiciu printr-o faptă ilicită, săvârșită cu vinovăție, este obligat să îl repare. Autorul prejudiciului răspunde pentru cea mai ușoară culpă (Art. 1357). Față de răspunderea reglementată în Legea nr. 303/2004, Codul civil statornicește principiul răspunderii nelimitate pentru fapta proprie. În cazul răspunderii comitenților pentru prepuși,  comitentul este obligat să repare prejudiciul cauzat de prepușii săi ori de câte ori fapta săvârșită de aceștia are legătură cu atribuțiile sau cu scopul funcțiilor încredințate.

Este comitent cel care, ( în virtutea unui contract sau) în temeiul legii, exercită direcția, supravegherea și controlul asupra celui care îndeplinește anumite funcții sau însărcinări în interesul său ori al altuia.

Comitentul nu răspunde dacă dovedește că victima cunoștea sau, după împrejurări, putea să cunoască, la data săvârșirii faptei prejudiciabile, că prepusul a acționat fără nicio legătură cu atribuțiile sau cu scopul funcțiilor încredințate (Art. 1373 C. civ. ).

Art. 1384 din cod reglementează dreptul de regres, astfel încât cel care răspunde pentru fapta altuia se poate întoarce împotriva aceluia care a cauzat prejudiciul, cu excepția cazului în care acesta din urmă nu este răspunzător pentru prejudiciul cauzat.

Când cel care răspunde pentru fapta altuia este statul, Ministerul Finanțelor Publice se va întoarce în mod obligatoriu, pe cale judiciară, împotriva aceluia care a cauzat prejudiciul, în măsura în care acesta din urmă este răspunzător, limitat,  potrivit legii speciale, pentru producerea acelui prejudiciu. În cazul nostru, legea specială este Legea nr. 303/2004, care limitează răspunderea magistratului.  Obligația statului de a răspunde civil este totală,  înscrisă în art. 1357 din Codul civil.

Dacă prejudiciul a fost cauzat de mai multe persoane, cel care, fiind răspunzător pentru fapta uneia dintre ele, a plătit despăgubirea se poate întoarce și împotriva celorlalte persoane care au contribuit la cauzarea prejudiciului sau, dacă va fi cazul, împotriva celor care răspund pentru acestea. În toate cazurile, regresul va fi limitat la ceea ce depășește partea ce revine persoanei pentru care se răspunde și nu poate depăși partea din despăgubire ce revine fiecăreia dintre persoanele împotriva cărora se exercită regresul.

În toate cazurile, cel care exercită regresul nu poate recupera partea din despăgubire care corespunde propriei sale contribuții la cauzarea prejudiciului.

Prin Decizia nr. 1.307 din 2 decembrie 2008[32], Curtea Constituțională a reținut că răspunderea magistraților este stabilită în condițiile legii speciale, în timp ce  răspunderea statului nu mai este limitată doar la erorile judiciare săvârșite în materie penală, și privește toate erorile judiciare[33].

Într-un  caz , nemulțumirea autorului excepției izvorăște din aceea că un procuror a emis un rechizitoriu care nu s-a fundamentat pe fapte care să întrunească elementele constitutive ale vreunor infracțiuni. Pentru a fi pusă în discuție o eventuală reparare de prejudicii, ar trebui să existe o eroare judiciară în materie penală. Or, eroarea judiciară constă atât potrivit dispozițiilor art. 504 C. pr. pen.  din 1968 (actualul art. 538 ), într-o condamnare definitivă și pentru care, în urma rejudecării, s-a pronunțat o hotărâre definitivă de achitare. Prin urmare, nu poate fi pus semnul egalității între un rechizitoriu care doar dispune trimiterea în judecată și o hotărâre definitivă de condamnare, deoarece, potrivit dispozițiilor art. 23 alin. (11) din Constituție, “Până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești de condamnare, persoana este considerată nevinovată”, prezumție care nu poate fi înlăturată de existența unui act de trimitere în judecată, care, de altfel, poate fi supus cenzurii, partea interesată având posibilitatea “de a arăta judecătorului în ce constă nelegalitatea comisă”[34].

Curtea Constituțională  constată că poate exista o eroare judiciară, dar nu fundamentată pe tipul de eroare din procesele penale. Astfel, în măsura în care un procuror își exercită atribuțiile specifice cu rea-credință sau gravă neglijență, acesta poate fi răspunzător disciplinar în condițiile art. 99 lit. t) din Legea nr. 303/2004, putând fi sesizată  Inspecția Judiciară din cadrul Consiliului Superior al Magistraturii, întrucât potrivit art. 991 din aceeași lege “există rea-credință atunci când judecătorul sau procurorul încalcă cu știință normele de drept material ori procesual, urmărind sau acceptând vătămarea unei persoane”, și “există gravă neglijență atunci când judecătorul sau procurorul nesocotește din culpă, în mod grav, neîndoielnic și nescuzabil, normele de drept material ori procesual.” Prin urmare, în acord cu dispozițiile art. 134 alin. (2) din Constituție, competența de a se pronunța în domeniul răspunderii disciplinare a judecătorilor și procurorilor și de a identifica în concret existența unei erori judiciare în alte cauze decât cele penale revine în exclusivitate Consiliului Superior al Magistraturii care, în astfel de situații, îndeplinește rol de instanță de judecată, Curții Constituționale nefiindu-i atribuită o astfel de posibilitate. Totodată, în măsura în care, în exercitarea atribuțiilor specifice, un magistrat săvârșește o infracțiune, atunci hotărârea penală de condamnare a acestuia poate constitui temei al acțiunii directe împotriva statului pentru prejudiciile cauzate unei persoane prin acea faptă dacă s-a stabilit că fapta comisă a fost de natură să determine o eroare judiciară. Prin urmare, și acest tip de fapte generatoare de prejudicii poate intra sub incidența erorii judiciare, fiind vorba așadar de răspunderea statului în condițiile instituite de art. 96 alin. (4) din Legea nr. 303/2004, iar identificarea erorii judiciare în astfel de situații reprezintă atributul exclusiv al instanțelor de drept comun, ținând de specificitatea fiecărui caz în parte.  În consecință, nu poate fi primită critica referitoare la încălcarea art. 16 alin. (1) din Constituție, deoarece, pe de o parte, situația juridică a cetățenilor care au fost vătămați printr-o eroare judiciară nu este identică cu cea a celor care au fost vătămați de conduita magistraților în alte cazuri decât cele la care se referă art. 96 din Legea nr. 303/2004 și, pe de altă parte, spre deosebire de faptele ilicite cauzatoare de prejudicii săvârșite de alți cetățeni (de exemplu, răspunderea medicului pentru culpa medicală) care pot fi chemați direct în judecată, pentru magistrați, Constituția, și nu legea, consacrând principiul răspunderii directe a statului, a instituit cu titlu de excepție răspunderea subsidiară a acestora[35].

Jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului dezvoltată pe marginea noțiunii de eroare judiciară consacrată de art. 3 din Protocolul nr. 7 la Convenție relevă faptul că aceasta este, ca regulă generală, asociată materiei penale și decurge din ideea de eroare de fapt săvârșită de instanța care, fiind chemată să se pronunțe asupra temeiului unei acuzații penale, pronunță condamnarea unei persoane nevinovate.   Referindu-se la noțiunea de “eroare judiciară”, instanța europeană a statuat că simpla considerare a faptului că investigația în cazul reclamantului era “incompletă și părtinitoare” nu poate,  prin ea însăși, în absența erorilor judiciare sau a unor încălcări serioase a procedurilor judecătorești, a unor abuzuri de putere ori a unor erori evidente în aplicarea dreptului material sau a oricărui alt motiv important ce rezultă din interesul justiției, să indice prezența unei erori judiciare în procedura anterioară. De aceea, s-a statuat că ceea ce prevalează cu privire la eroarea judiciară comisă de către instanțele inferioare, adică a greșelilor din administrarea justiției, constă în imposibilitatea neutralizării sau corectării sale în alt fel[36].

De altfel, referindu-se la principiul răspunderii statului cu privire la încălcarea normelor Uniunii Europene prin hotărâri judecătorești, Curtea de la Luxemburg a statuat că persoanele particulare trebuie să aibă posibilitatea de a obține în fața unei instanțe naționale repararea prejudiciului cauzat prin încălcarea drepturilor lor în urma unei hotărâri, cu condiția ca aceasta să fie pronunțată în fața unei instanțe de ultim grad de jurisdicție, iar încălcarea să fie suficient de gravă. Această din urmă condiție se apreciază în funcție de nivelul de claritate și precizie al normei, de caracterul intenționat al încălcării și de împrejurarea că eroarea nu poate fi scuzabilă[37] . Or, în prezenta cauză supusă cenzurii Curții Constituționale, emiterea incorectă a unui rechizitoriu putea fi neutralizată de către instanțele de judecată competente să se pronunțe asupra dezlegării pricinii, fapt care, de altfel, s-a întâmplat; deci nu poate fi pusă în discuție existența hotărâri judecătorești vătămătoare.

În consecință, o încălcare gravă a unei norme de drept de către un judecător prin care a produs o eroare judiciară trebuie mai întâi constatată de o instanță națională în condițiile unui proces echitabil, ca efect al antrenării răspunderii statului, stat care, la rândul său, are o acțiune în regres împotriva judecătorului, dacă se stabilește, tot în cadrul unui proces echitabil, că acesta este cel care a încălcat norma de drept cu gravă neglijență sau rea-credință[38].

Nu este îndreptățită la repararea pagubei persoana care, în cursul procesului, a contribuit în orice mod la săvârșirea erorii judiciare de către judecător sau procuror.

Am îndrăzni o părere personală: dreptul la repararea pagubei există chiar dacă persoana, în cursul procesului, a contribuit în orice mod la săvârșirea erorii judiciare de către judecător sau procuror; ceea ce credem noi că va exista este o limitare a întinderii cuantumului prejudiciului, deci a pagubei, ce trebuie cantonată corespunzător gradului de vinovăție a fiecăruia, nefiind vorba, în principiu, de a exonerare totală de răspundere.  Textul ar trebui să se refere la “a determina”, și nu la “a contribui”. Poate fi vorba de o exonerare de răspundere determinată de o faptă exclusivă, și de o limitare a cuantumului răspunderii pe măsura gradului de vină a fiecăruia la producerea prejudiciului.

În cazul în care victima a contribuit cu intenție sau din culpă la cauzarea ori la mărirea prejudiciului sau nu le-a evitat, în tot sau în parte, deși putea să o facă, – cu valoare de principiu -  cel chemat să răspundă va fi ținut numai pentru partea de prejudiciu pe care a pricinuit-o. Aceste dispoziții  se aplică și în cazul în care la cauzarea prejudiciului au contribuit atât fapta săvârșită de autor, cu intenție sau din culpă, cât și forța majoră, cazul fortuit ori fapta terțului pentru care autorul nu este obligat să răspundă ( spune art. 1371 C. civ., care  reglementează  Vinovăția comună. Pluralitatea de cauze).

Pentru repararea prejudiciului, persoana vătămată se poate îndrepta cu acțiune numai împotriva statului, reprezentat prin Ministerul Finanțelor Publice.

Nici cu această limitare nu am îndrăzni să fim de acord. Nu văd de ce  un reclamant nu ar avea beneficiul de discuțiune. Potrivit acestui text de lege aș chema la directă răspundere solidară, atât a Ministerului Finanțelor Publice, cât și a magistratului. Este latitudinea ministerului să arate directul vinovat și răspunzător. Nu vedem de ce indivizibilitatea ar  fi stipulată , întrucât obiectul obligației este,  prin natura sa, susceptibil de divizare materială sau intelectuală. Limitativ, Ministerul Finanțelor Publice, fiind singurul desemnat direct prin lege, nu vedem de ce nu ar chema în garanție în același proces, și pe magistrat. După ce prejudiciul  [având un singur obiect, una res vertitur ] a fost acoperit  integral de stat în temeiul  [acestei legi,  ce ni se pare că stipulează expres solidaritatea] hotărârii irevocabile date, statul se poate îndrepta cu o acțiune în despăgubiri împotriva judecătorului sau procurorului care, cu rea-credință sau gravă neglijență, a săvârșit eroarea judiciară cauzatoare de prejudicii. Credem că statul este obligat a se  îndrepta cu o acțiune în despăgubiri împotriva judecătorului sau procurorului care, cu rea-credință sau gravă neglijență, a săvârșit eroarea judiciară cauzatoare de prejudicii.  Această târzie acțiune nu profită statului (sed non ad argentum obligationem), și nu îndeamnă pe magistrat la prudență. Este pur și simplu superfluă. Este evident că statul răspunde pentru tot, obiectiv,  iar magistratul limitat, numai pentru intenție sau culpă gravă profesională.

Curtea[39] constată că este vorba de o răspundere care nu este bazată pe culpă, fiind fundamentată pe rolul statului de garant al activității autorității judecătorești, însă este condiționată de existența unei hotărâri definitive de atragere a răspunderii penale sau de sancționare disciplinară a judecătorului sau a procurorului, pentru o faptă săvârșită în cursul judecării procesului, și care a fost de natură a determina eroarea judiciară, condiție reglementată de textul de lege criticat. Existența hotărârii definitive de constatare a răspunderii penale sau disciplinare a judecătorului pentru o faptă săvârșită în cursul judecății procesului este o condiție prealabilă pentru exercitarea dreptului la despăgubiri din partea statului pentru prejudiciile materiale cauzate prin erori judiciare. După acoperirea prejudiciului de către stat, acesta din urmă poate[40] formula acțiunea în regres împotriva magistratului, în măsura în care respectiva eroare judiciară a fost cauzată de exercitarea cu rea-credință sau gravă neglijență a funcției, caz în care intervine răspunderea civilă a judecătorului sau procurorului, în raport cu statul.

Curtea reține că, în vederea protejării independenței judecătorului și a evitării supunerii activității acestuia unor presiuni nejustificate, în cazul reparării prejudiciilor cauzate prin erori judiciare nu poate fi angajată răspunderea personală și directă a judecătorului pentru fapte săvârșite în exercițiul funcției publice, în aceste situații intervenind răspunderea statului, în virtutea rolului acestuia de garant al activității autorității judecătorești. Așadar, răspunderea judecătorului sau procurorului care și-a exercitat funcția cu rea-credință sau gravă neglijență este subsidiară răspunderii statului și indirectă, statul având drept de regres împotriva magistraților, care se exercită ulterior acțiunii în despăgubiri formulate de parte. De altfel, raportarea criticilor de neconstituționalitate la dispozițiile constituționale referitoare la accesul liber la justiție, formulate cu privire la acțiunea în despăgubiri pe care partea îndreptățită o poate formula împotriva statului, este neîntemeiată. În acest sens, Curtea reține că exercițiul niciunui drept fundamental recunoscut de Constituție sau de tratatele internaționale privind drepturile omului nu trebuie absolutizat, astfel încât instituirea prin lege a unor condiții procesuale de valorificare a respectivului drept, cum este, în speță, obținerea unei hotărâri de angajare a răspunderii penale sau disciplinare a magistratului care a determinat eroarea judiciară, prealabile dreptului la acțiune pentru repararea prejudiciului produs prin eroarea judiciară, nu este incompatibilă cu exigențele constituționale care se circumscriu principiului liberului acces la justiție. În acord cu jurisprudența Curții Constituționale, condiționarea dreptului la acțiune pentru repararea prejudiciului produs prin eroarea judiciară de pronunțarea unei hotărâri prealabile prin care să se atragă răspunderea penală sau disciplinară a magistratului nu constituie o încălcare a principiului constituțional al liberului acces la justiție, ci reprezintă, dimpotrivă, o normă favorabilă persoanei îndreptățite la repararea prejudiciului, contribuind la valorificarea dreptului la despăgubire, prin ușurarea sarcinii probei în cadrul acțiunii pentru repararea prejudiciului. În cursul judecării acțiunii în pretenții formulate împotriva statului, persoana îndreptățită la repararea prejudiciului este ținută să probeze numai existența unei erori judiciare, fără a mai proba existența faptei săvârșite de judecător sau procuror în cursul judecării procesului sau vinovăția acestuia, aceste aspecte fiind stabilite în mod definitiv prin hotărârea prealabilă de constatare a răspunderii penale sau disciplinare a magistratului[41].

În materia acțiunii în repararea pagubei cauzate printr-o faptă ilicită, art. 8 alin. (1) din Decretul nr. 167/1958[42], respectiv art. 2.528 din Codul civil, reglementează începutul cursului prescripției extinctive ca fiind acela al datei la care cel prejudiciat a cunoscut sau trebuia să cunoască atât prejudiciul, cât și pe cel care răspunde de producerea lui. Astfel, în prezenta cauză, momentul de la care începe să curgă termenul de prescripție de un an reglementat de art. 96 alin. (8) din Legea nr. 303/2004, nu poate fi decât acela al rămânerii definitive a hotărârii de stabilire a răspunderii penale sau de constatare a răspunderii disciplinare a judecătorului sau procurorului, moment în care, în mod obiectiv, este stabilită atât existența faptei prejudiciabile, cât și vinovăția autorului acesteia. Prin urmare, începutul termenului de prescripție a dreptului la acțiune este întotdeauna ulterior obținerii hotărârii judecătorești prealabile exercitării dreptului la acțiune pentru repararea prejudiciului, astfel încât susținerile autoarei excepției referitoare la încălcarea dreptului constituțional la un proces echitabil, prin imposibilitatea obținerii unei hotărâri de angajare a răspunderii magistratului înaintea împlinirii termenului de prescripție a dreptului la acțiune pentru repararea prejudiciului, sunt lipsite de obiect[43].

Curtea a stabilit că, “în ceea ce privește critica de neconstituționalitate raportată la prevederile art. 16 alin. (1) din Constituție, aceasta este neîntemeiată, deoarece textul de lege atacat se aplică în egală măsură tuturor persoanelor la care se referă ipoteza normei prevăzute de acest text[44].

Exercitarea dreptului la despăgubiri din partea statului pentru prejudiciile materiale cauzate prin erori judiciare  este condiționată de existența unei hotărâri judecătorești prealabile prin care să se fi angajat răspunderea penală sau disciplinară a judecătorului pentru o faptă săvârșită în cursul judecății procesului și dacă această faptă este de natură să determine o eroare judiciară[45].

Capitolul II al Legii nr. 303/2004 reglementează Răspunderea disciplinară a judecătorilor și procurorilor[46].

Magistrații răspund disciplinar pentru abaterile de la îndatoririle de serviciu, precum și pentru faptele care afectează prestigiul justiției.

Constituie abateri disciplinare:

a) manifestările care aduc atingere onoarei sau probității profesionale ori prestigiului justiției, săvârșite în exercitarea sau în afara exercitării atribuțiilor de serviciu;

b) încălcarea prevederilor legale referitoare la incompatibilități și interdicții privind judecătorii și procurorii;

c) atitudinile nedemne în timpul exercitării atribuțiilor de serviciu față de colegi, celălalt personal al instanței sau al parchetului în care funcționează, inspectori judiciari, avocați, experți, martori, justițiabili ori reprezentanții altor instituții;

d) desfășurarea de activități publice cu caracter politic sau manifestarea convingerilor politice în exercitarea atribuțiilor de serviciu;

e) refuzul nejustificat de a primi la dosar cererile, concluziile, memoriile sau actele depuse de părțile din proces;

f) refuzul nejustificat de a îndeplini o îndatorire de serviciu;

g) nerespectarea de către procuror a dispozițiilor procurorului ierarhic superior, date în scris și în conformitate cu legea;

h) nerespectarea în mod repetat și din motive imputabile a dispozițiilor legale privitoare la soluționarea cu celeritate a cauzelor ori întârzierea repetată în efectuarea lucrărilor, din motive imputabile;

i) nerespectarea îndatoririi de a se abține atunci când judecătorul sau procurorul știe că există una din cauzele prevăzute de lege pentru abținerea sa, precum și formularea de cereri repetate și nejustificate de abținere în aceeași cauză, care are ca efect tergiversarea judecății;

j) nerespectarea secretului deliberării sau a confidențialității lucrărilor care au acest caracter, precum și a altor informații de aceeași natură de care a luat cunoștință în exercitarea funcției, cu excepția celor de interes public, în condițiile legii;

k) absențe nemotivate de la serviciu, în mod repetat sau care afectează în mod direct activitatea instanței ori a parchetului;

l) imixtiunea în activitatea altui judecător sau procuror;

m) nerespectarea în mod nejustificat a dispozițiilor ori deciziilor cu caracter administrativ dispuse în conformitate cu legea de conducătorul instanței sau al parchetului ori a altor obligații cu caracter administrativ prevăzute de lege sau regulamente;

n) folosirea funcției deținute pentru a obține un tratament favorabil din partea autorităților sau intervențiile pentru soluționarea unor cereri, pretinderea ori acceptarea rezolvării intereselor personale sau ale membrilor familiei ori ale altor persoane, altfel decât în limita cadrului legal reglementat pentru toți cetățenii;

o) nerespectarea în mod grav sau repetat a dispozițiilor privind distribuirea aleatorie a cauzelor;

p) obstrucționarea activității de inspecție a inspectorilor judiciari, prin orice mijloace;

q) participarea directă sau prin persoane interpuse la jocurile de tip piramidal, jocuri de noroc sau sisteme de investiții pentru care nu este asigurată transparența fondurilor;

r) lipsa totală a motivării hotărârilor judecătorești sau a actelor judiciare ale procurorului, în condițiile legii;

s) utilizarea unor expresii inadecvate în cuprinsul hotărârilor judecătorești sau al actelor judiciare ale procurorului ori motivarea în mod vădit contrară raționamentului juridic, de natură să afecteze prestigiul justiției sau demnitatea funcției de magistrat;

ș) nerespectarea deciziilor Curții Constituționale ori a deciziilor pronunțate de Înalta Curte de Casație și Justiție în soluționarea recursurilor în interesul legii;

t) exercitarea funcției cu rea-credință sau gravă neglijență.

Legea nr. 24 din 17 ianuarie 2012 a introdus prin pct. 4 al art. I un nou articol, 991 care stipulează că există rea-credință atunci când judecătorul sau procurorul încalcă cu știință normele de drept material ori procesual, urmărind sau acceptând vătămarea unei persoane.  Există gravă neglijență atunci când judecătorul sau procurorul nesocotește din culpă, în mod grav, neîndoielnic și nescuzabil, normele de drept material ori procesual.

Sancțiunile disciplinare care se  pot aplica judecătorilor și procurorilor de secțiile Consiliului Superior al Magistraturii[47], proporțional cu gravitatea abaterilor, sunt:

a) avertismentul;

b) diminuarea indemnizației de încadrare lunare brute cu până la 20% pe o perioadă de până la 6 luni;

c) mutarea disciplinară pentru o perioadă de până la un an la o altă instanță sau la un alt parchet, situate în circumscripția altei curți de apel ori în circumscripția altui parchet de pe lângă o curte de apel;

d) suspendarea din funcție pe o perioadă de până la 6 luni;

e) excluderea din magistratură [48].

Capitolul Responsabilitate și proceduri disciplinare  din Recomandarea CM/Rec (2010)12 a Comitetului Miniștrilor către statele membre cu privire la judecători: independența, eficiența și responsabilitățile este deosebit de succint:

66. Nu poate fi antrenată răspunderea civilă sau disciplinară a unui judecător pentru modul de interpretare a legii, apreciere a faptelor sau evaluare a probelor, cu excepția cazurilor de rea-credință și gravă neglijență.

67. Numai statul, în caz că a plătit o compensație, poate să încerce să stabilească răspunderea civilă a unui judecător, prin acțiune în justiție.

68. Nu poate fi antrenată răspunderea penală a unui judecător pentru modul de interpretare a legii, apreciere a faptelor sau evaluare a probelor, cu excepția cazurilor de rea-credință.

69. Procedurile disciplinare pot fi demarate în cazul în care judecătorii nu reușesc să își îndeplinească obligațiile într-o manieră eficientă și adecvată. Aceste proceduri ar trebui să fie efectuate de către o autoritate independentă sau o instanță judecătorească, cu toate garanțiile unui proces echitabil și care să îi asigure judecătorului dreptul de a contesta decizia și sancțiunea. Sancțiunile disciplinare trebuie să fie proporționale cu abaterea comisă.

70. Judecătorii nu trebuie să fie responsabili personal în cazul în care decizia lor este infirmată sau modificată într-o cale de atac.

71. Atunci când nu exercită funcții judiciare, judecătorii sunt responsabili civil, penal sau administrativ potrivit dreptului comun[49].

Această recomandare este valabilă și pentru magistrații-procurori sau magistrații asistenți.

Într-o formă votată de legiuitor se prevede:

- Art. I pct. 156 [cu referire la art. 96]: “Art. 96. – (1) Statul răspunde patrimonial pentru prejudiciile cauzate prin erorile judiciare.

(2) Eroarea judiciară atrage răspunderea judecătorilor și procurorilor doar în ipoteza în care și-au exercitat funcția cu rea-credință sau gravă neglijență.

(3) Există eroare judiciară atunci când, în înfăptuirea actului de justiție, se determină o desfășurare greșită a unei proceduri judiciare și prin aceasta se produce o vătămare a drepturilor ori intereselor legitime ale unei persoane.

(4) Există rea-credință atunci când judecătorul sau procurorul, în exercitarea funcției, cu știință, prin încălcarea Convenției pentru apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților fundamentale, a drepturilor și libertăților fundamentale prevăzute de Constituția României, ori a normelor de drept material sau procesual, a determinat o eroare judiciară.

(5) Există gravă neglijentă atunci când judecătorul sau procurorul, în exercitarea funcției, din culpă, nesocotește normele de drept material ori procesual, determinând o eroare judiciară.

(6) Nu este îndreptățită la repararea pagubei persoana care, în cursul procesului, a contribuit în orice mod la săvârșirea erorii judiciare de către judecător sau procuror.

(7) Pentru repararea prejudiciului produs printr-o eroare judiciară, persoana vătămată se poate îndrepta cu acțiune numai împotriva statului, reprezentat prin Ministerul Finanțelor Publice, în condițiile legii, la tribunalul în cărui circumscripție își are domiciliul sau sediul, după caz. Plata de către stat a sumelor datorate cu titlu de despăgubire se efectuează în termen de maximum un an de la data comunicării hotărârii judecătorești definitive.

(8) După ce prejudiciul cauzat de o eroare judiciară a fost acoperit de stat, Ministerul Finanțelor Publice se întoarce în mod obligatoriu, pe cale judiciară împotriva judecătorului sau procurorului care a determinat eroarea judiciară. Competența de judecată, în primă instanță, revine Curții de Apel București, dispozițiile Codului de procedură civilă fiind pe deplin aplicabile.

(9) Termenul de prescripție a dreptului la acțiune al statului, prevăzut la alin. (8) este de un an, de la data când a fost achitat integral prejudiciul.

(10) Consiliul Superior al Magistraturii poate stabili condiții, termene și proceduri pentru asigurarea profesională obligatorie a judecătorilor și procurorilor. Asigurarea obligatorie nu poate să întârzie, să diminueze sau să înlăture răspunderea pentru eroarea judiciară determinată de rea-credință sau gravă neglijență.”;

Cu privire la criticile aduse art. I pct. 156 [referitor la art. 96] din lege, Curtea Constituțională constată că în materie penală, dreptul persoanei vătămate la repararea prejudiciilor cauzate prin erori judiciare săvârșite în procesele penale este reglementat, în prezent, de Codul de procedură penală[50]. Potrivit art. 538 alin. (1) și (2) C. pr. pen., persoana care a fost condamnată definitiv, indiferent dacă pedeapsa aplicată sau măsura educativă privativă de libertate a fost sau nu pusă în executare, are dreptul la repararea de către stat a pagubei suferite în cazul în care, în urma rejudecării cauzei, după anularea sau desființarea hotărârii de condamnare pentru un fapt nou sau recent descoperit care dovedește că s-a produs o eroare judiciară, s-a pronunțat o hotărâre definitivă de achitare. De asemenea, dreptul la repararea de către stat a pagubei subzistă și în cazul redeschiderii procesului penal cu privire la condamnatul judecat în lipsă, dacă după rejudecare s-a pronunțat o hotărâre definitivă de achitare. Totodată, art. 539 alin. (1) C. pr. pen.  prevede că are dreptul la repararea pagubei și persoana care, în cursul procesului penal, a fost privată nelegal de libertate.

În cazul în care repararea pagubei a fost acordată în urma admiterii acțiunii pentru repararea pagubei, precum și în situația în care statul român a fost condamnat de către o instanță internațională pentru vreunul dintre cazurile prevăzute la art. 538 și 539, acțiunea în regres pentru recuperarea sumei achitate poate fi îndreptată împotriva persoanei care, cu rea-credință sau din culpă gravă, a provocat situația generatoare de daune sau împotriva instituției la care aceasta este asigurată pentru despăgubiri în caz de prejudicii provocate în exercițiul profesiunii. Statul trebuie să dovedească în cadrul acțiunii în regres, prin ordonanța procurorului sau hotărâre penală definitivă, că “cel asigurat” a produs cu rea-credință sau din culpă gravă profesională eroarea judiciară sau privarea nelegală de libertate cauzatoare de prejudicii (§210).

Eroarea judiciară nu se circumscrie numai la materia penală, ci poate privi și alte materii (civilă/administrativă), persoanele afectate de aceasta având aceeași îndreptățire la repararea prejudiciului suferit. Din perspectiva apărării drepturilor și libertăților fundamentele garantate prin Constituție nu se poate face nicio distincție după cum eroarea judiciară a fost comisă în materie penală sau extrapenală, din contră, subzistă aceeași obligație a statului la repararea consecințelor acesteia. Raportat la eroarea judiciară în materie extrapenală, Curtea constată că, în prezent, răspunderea civilă a statului și, cea subsidiară, a judecătorului/procurorului poate fi antrenată numai dacă în prealabil a fost angajată răspunderea penală sau disciplinară a judecătorului/procurorului. Cu alte cuvinte, nu poate exista răspundere civilă pentru eroare judiciară, fără răspunderea penală/disciplinară a judecătorului/procurorului. Această soluție legislativă este constituțională în sine[51] ,  fără a exclude, însă, și posibilitatea reglementării altor soluții legislative cu privire la condițiile angajării răspunderii civile a statului și cu privire la procedura angajării răspunderii civile a judecătorului/procurorului. În acest sens se observă că textul constituțional al art. 52 alin. (3) nu condiționează răspunderea civilă de răspunderea penală/disciplinară a judecătorului, ceea ce înseamnă că a lăsat în marja de apreciere a legiuitorului configurarea unei soluții legislative care să facă aplicabile prevederile art. 52 alin. (3) din Constituție. Actuala soluție legislativă, astfel cum s-a arătat, este constituțională în sine, dar nu exclusivă. Prin urmare, este de competența exclusivă a legiuitorului să reglementeze sfera răspunderii statului, pentru a garanta într-un mod mai complet cetățeanul pentru erorile judiciare săvârșite, și procedura prin care statul se poate îndrepta împotriva judecătorului/procurorului (§213).

Astfel, textul actual al art. 96 alin. (4) din Legea nr. 303/2004 asigură, în materie extrapenală, o răspundere limitată a statului cu privire la erorile judiciare, în sensul că acesta va indemniza persoana vătămată numai dacă, în prealabil, a fost stabilită răspunderea penală sau disciplinară a judecătorului/procurorului. Întrucât numai fapta pentru care a fost angajată răspunderea penală sau disciplinară a judecătorului/procurorului este de natură să determine o eroare judiciară, rezultă că, în lipsa acestei din urmă răspunderi constatate ca atare, nu există o faptă generatoare a unei erori judiciare care să poată fi “reparată” prin indemnizarea persoanei vătămate de către stat.

Noi îndrăznim a afirma că este obligatorie despăgubirea pentru prejudiciu existent,   independent de rezolvarea litigiului apărut sau rezolvat (sau nu) în relația stat/magistrat,  așa cum, de altfel ,  se arată în continuare.

În noua redactare a legii, răspunderea civilă a statului pentru eroare judiciară nu mai este legată de angajarea răspunderii penale sau disciplinare a judecătorului, ci strict de ideea de eroare judiciară. Cu alte cuvinte, indemnizarea de către stat pentru eroare judiciară nu este condiționată de săvârșirea unei fapte de către judecător/procuror pentru care acesta a răspuns penal/disciplinar. Se realizează, astfel, o distincție, pe de o parte, între răspunderea civilă a statului și cea a judecătorului/procurorului și, pe de altă parte, între răspunderea penală/disciplinară a judecătorului/procurorului. Din modul de redactare a noului text normativ se înțelege că statul va indemniza persoanele vătămate dacă s-a produs o eroare judiciară, indiferent de conduita magistratului în cauză; practic, răspunderea civilă a statului este îndepărtată de sfera răspunderii penale/disciplinare a judecătorului/procurorului. Prin urmare, răspunderea statului devine o răspundere directă și obiectivă, nefiind condiționată de  poziția subiectivă pe care judecătorul/procurorul a avut-o pe parcursul procesului (§215) [constatată ca atare].

În prezent, în materie penală, există tot o răspundere civilă obiectivă a statului pentru eroare judiciară săvârșită în condițiile art. 538 și 539 din Codul de procedură penală, care se mențin și în noua reglementare; acestor situații, în materie penală, noul text, lărgind definiția erorii judiciare și nelimitând-o numai la cele 2 articole din Codul de procedură penală antereferite, le-a adăugat în mod implicit și alte cazuri, pentru care statul va răspunde civil. În materie extrapenală, noua reglementare se desprinde de paradigma actualului art. 96, în sensul că introduce răspunderea civilă obiectivă pentru eroarea judiciară. O asemenea reglementare normativă și opțiunea pentru aceasta țin de alegerea și voința corpului legiuitor. Totuși, definirea erorii judiciare trebuie să fie clară, precisă și previzibilă [cu privire la cerințele de calitate a legii, a se vedea Decizia Curții Constituționale nr. 1 din 10 ianuarie 2014] și să stabilească justul raport care trebuie să existe între o eroare judiciară și o greșeală de judecată. Pentru că, în caz contrar, s-ar ajunge la situația în care orice greșeală, cât de mică sau neînsemnată, va fi calificată drept eroare judiciară, întrucât, în principiu, este susceptibilă să producă o vătămare, iar statul va fi pasibil a răspunde civil. Constituția prevede că statul răspunde pentru erori judiciare, noțiune care presupune o abatere de o anumită gravitate de la interpretarea și aplicarea normelor legale, indiferent că sunt de procedură sau substanțiale, dar care produc consecințe grave asupra drepturilor și libertăților fundamentale. Dacă în privința drepturilor absolute orice abatere produce consecințe grave, în privința altor categorii de drepturi fundamentale, legiuitorul trebuie sa circumscrie condițiile care, întrunite fiind, denotă o încălcare de o gravitate ridicată, aptă/capabilă să producă, la rândul ei, o vătămare de o anumită intensitate. Prin urmare, legiuitorul trebuie să dea o definiție acestei noțiuni care să reflecte caracterul său de abatere neobișnuită de la modul uzual de desfășurare a procedurilor judiciare sau de aplicare a normelor de drept substanțial, raportându-se, astfel, la greșeli manifeste, indubitabile, incontestabile, crase, grosiere, absurde sau care au provocat concluzii faptice sau juridice ilogice sau iraționale. Se evită, astfel, de exemplu, și situația calificării jurisprudenței neunitare sau a revirimentului jurisprudențial drept eroare judiciară. Este, de asemenea, de observat că simplele interpretări judiciare eronate sunt susceptibile a fi corectate în mod exclusiv prin intermediul căilor ordinare/extraordinare de atac, ele neconstituindu-se în erori judiciare în sensul art. 52 alin. (3) din Constituție (§216).

Totodată, legiuitorul trebuie să aibă în vedere faptul că noțiunea de eroare judiciară, astfel cum este normativizată în art. 52 alin. (3) din Constituție, este o noțiune autonomă, ea trebuind interpretată atât în litera, cât și în spiritul Constituției[52] . Ea aduce în discuție caracterul defectuos al funcționării serviciului justiției, astfel încât, în definirea ei, trebuie să se țină cont, pe lângă intensitatea abaterii anterior relevate, de două elemente, respectiv: dezlegarea unei situații litigioase contrar realității faptice/juridice, precum și neregularitatea manifestă în privința desfășurării procedurii, care nu a fost remediată în cursul acesteia, ambele legate de ideea de vătămare a drepturilor și libertăților fundamentale. Cu cuvinte, eroarea judiciară nu trebuie să fie privită numai prin prisma pronunțării unei hotărâri judecătorești greșite, contrare realității, ci și din perspectiva modului de desfășurare a procedurii (lipsa de celeritate, amânări nejustificate, redactarea cu întârziere a hotărârii). Această ultimă componentă este importantă pentru modul în care decurge procedura de judecată, mod care în sine poate provoca prejudicii iremediabile; prin urmare, chiar dacă o parte își valorifică/își apără cu succes dreptul său subiectiv dedus judecății, ea poate suferi prejudicii mai însemnate decât chiar câștigul obținut în urma finalizării favorabile a procesului [spre exemplu, o întindere în timp excesivă a procedurii].

În continuare, Curtea mai reține că o abatere neobișnuită/crasă de la modul uzual de desfășurare a procedurilor judiciare sau de aplicare a normelor de drept substanțial, neremediată în căile de atac sau în procedurile prevăzute de lege, trebuie să aibă drept consecință o vătămare a drepturilor și libertăților fundamentale ale persoanei pentru a putea fi calificată drept eroare judiciară (§218).

Se constată că definiția erorii judiciare cuprinsă în art. I pct. 156 [cu referire la art. 96 alin. (3)] din lege este mult prea generică. Este evident că printr-o greșită desfășurare a unei proceduri judiciare, chiar remediată în cadrul procedurii de judecată, per se se produce o vătămare a drepturilor/intereselor legitime ale unei persoane. Or, o asemenea definiție normativă nu se subsumează conceptului de eroare judiciară. Practic, din definiția dată erorii judiciare, prin textul art. I pct. 156 [cu referire la art. 96 alin. (3)] din lege, statul va răspunde pentru orice neconformitate procedurală, indiferent de natura sau intensitatea acesteia (§219).

În continuare, se reține că în vederea angajării răspunderii statului pentru o eroare judiciară, aceasta trebuie să fie constatată ca atare. Din textul de lege rezultă că alin. (7) reglementează o acțiune în răspundere civilă delictuală în care se stabilește eroarea judiciară [adică a faptei ilicite, cu excepția ipotezelor art. 538 și art. 539 din Codul de procedură penală, unde eroarea a fost deja stabilită], paguba propriu-zisă [vătămarea produsă urmează a fi reparată prin indemnizarea corespunzătoare a persoanei vătămate] și relația de cauzalitate între fapta ilicită și prejudiciu. În noua paradigmă legislativă se poate acorda judecătorului/procurorului și dreptul de a interveni chiar în această procedură.

Noi ne putem întreba dacă poate fi vorba de un intervenient în nume propriu?

După repararea prejudiciului în această manieră, statul, potrivit Constituției, are o acțiune în regres împotriva judecătorului/procurorului, dacă acesta și-a exercitat funcția cu rea-credință sau gravă neglijență. Astfel, statul este cel care, în cadrul acțiunii în regres, trebuie să dovedească faptul că magistratul și-a exercitat funcția cu rea-credință sau gravă neglijență[53].  Sub aspectul instituirii competenței de judecată a Curții de Apel București în privința acțiunii în regres a statului, alin. (8), nou conceput, nu este contrar art. 52 alin. (3) sau art. 134 din Constituție. Așa cum s-a arătat, în cauză, nu este vorba despre o acțiune disciplinară, ci de una în răspundere civilă, astfel încât acțiunea statului împotriva judecătorului/procurorului nu este condiționată de tragerea mai întâi la răspundere disciplinară a judecătorului (competență care ar reveni, în exclusivitate Consiliului Superior al Magistraturii). Chiar dacă exercitarea funcției cu rea-credință sau gravă neglijență constituie abatere disciplinară, între cele două forme de răspundere disciplinară/civilă nu există o legătură intrinsecă pentru ca, în mod obligatoriu, să rezulte o intercondiționare între ele. Nefiind în discuție răspunderea disciplinară a judecătorului, nu se poate angaja competența Consiliului Superior al Magistraturii sau cea a Înaltei Curți de Casație și Justiție, pentru acțiunile formulate împotriva hotărârilor Consiliului Superior al Magistraturii.

Se mai reține că reglementarea competenței de judecată a instanțelor judecătorești este de competența legiuitorului, Curtea neputând interveni decât dacă acesta contrazice în mod expres textul Constituției. Or, raportat la art. 52 alin. (3) din Constituție, se constată că acesta nu fixează nicio condiție în acest sens. Mai mult, fiind vorba de o răspundere civilă delictuală, nu se poate pune problema aplicării art. 134 alin. (3) din Constituție, respectiv competența rezervată Înaltei Curți de Casație și Justiție în materie disciplinară (§222 ).

Cu privire la caracterul obligatoriu al introducerii acțiunii în regres, Curtea, prin Decizia nr. 80 din 16 februarie 2014, § 174, a statuat că, “deși sintagma propusă a fi introdusă pare a viza indicarea titularului dreptului de regres în cazul prejudiciilor cauzate prin orice eroare judiciară care a fost rezultatul exercitării funcției cu rea-credință sau gravă neglijență, în realitate, din cauza modului său de formulare, obligă statul să își exercite dreptul de regres. Caracterul imperativ al sintagmei propuse a fi introdusă în corpul art. 52 alin. (3) din Constituție poate duce la situații inadmisibile, în care statul va promova în mod automat acțiunea în regres ori de câte ori acoperă un prejudiciu cauzat printr-o eroare judiciară, fără a mai avea un drept de apreciere asupra faptului dacă magistratul și-a exercitat funcția cu rea-credință sau gravă neglijență, solicitând, astfel, în mod mecanic intervenția instanței judecătorești. De aceea, conținutul normativ propus ar trebui să aibă în vedere, eventual, posibilitatea statului de a exercita dreptul de regres în condițiile legii”.

Raportat la cauza dedusă judecății, Curtea constată că din modul de formulare a textului de lege nu reiese faptul că acesta trebuie coroborat cu alineatul (2), în sensul că acest caracter obligatoriu al acțiunii în regres se referă la ipotezele în care există rea-credință sau gravă neglijență [ care abia va urma a se stabili?!]. Or, statul trebuie să realizeze o primă evaluare și nu să introducă mecanic o asemenea acțiune. Astfel, statul, prin reprezentanții săi, va trebui să formuleze acțiuni în regres numai dacă în urma evaluării realizate la nivelul acestuia [adică în prealabil,  administrativist ?!] se apreciază că există  gravă neglijență sau rea-credință.

Existența unei  grave neglijențe sau a relei-credințe nu credem că poate fi constatată decât juridicește. Instanța va stabili ea întinderea prejudiciului,  care se poate constata a fi mai mare sau mai mic decât despăgubirea acordată de stat.

Dacă statul, prin reprezentanții săi, exercită acțiunea în regres, prin neluarea în considerare a prevederilor alineatului (2), s-ar ajunge la translatarea acțiunii în răspundere civilă obiectivă promovată împotriva statului la acțiunea în regres promovată împotriva magistratului. Ar rezulta că magistratul ar fi chemat în judecată ori de câte ori statul “pierde” un proces în condițiile art. 96 alin. (7), în temeiul răspunderii civile obiective. Or, deși acțiunea de regres are în vedere răspunderea civilă subiectivă, caracterul obligatoriu al acțiunii statului, astfel cum aceasta este reglementată, nu lasă nicio marjă de apreciere în privința acestuia pentru a discerne dacă sunt îndeplinite criteriile prevăzute pentru angajarea răspunderii civile subiective a judecătorilor/ procurorilor (§224).

Chiar dacă eroarea judiciară este definită corect și va viza erorile crase [sic!] în interpretarea și aplicarea normelor de drept procesual și material, odată ce statul a răspuns pentru prejudiciul creat, nu este răsturnată prezumția de exercitare de către magistrat a funcției cu bună-credință și în acord cu exigențele profesionale. Numai în măsura în care rezultă serioase dubii cu privire la acestea, statul poate exercita acțiunea în regres. Prin urmare, revine statului obligația de a realiza o procedură de filtraj în vederea formulării acțiunii în regres și de a-și prezenta dovezile/probele în legătură cu poziția personală și subiectivă avută de către magistratul respectiv în judecarea cauzei. Așadar, sarcina probei revine statului, iar prezumțiile anterioare, simple, prin natura lor, pot fi răsturnate numai ca urmare a intervenirii unei hotărâri judecătorești de soluționare a acțiunii în regres (§ 225)..

Cu privire la problema determinării relei-credințe sau a gravei neglijențe, Curtea constată că definițiile oferite la alin. (4) și (5) sunt de natură să altereze sensul acestor termeni, ceea ce duce, în mod direct, la afectarea art. 52 alin. (3) din Constituție, îndepărtându-se, în mod discutabil, de la elementele definitorii ale relei-credințe și ale gravei neglijențe, astfel cum acestea sunt reglementate în conținutul normativ al art. 991 din Legea nr. 303/2004, care prevede:

“(1) Există rea-credință atunci când judecătorul sau procurorul încalcă cu știință normele de drept material ori procesual, urmărind sau acceptând vătămarea unei persoane.

(2) Există gravă neglijență atunci când judecătorul sau procurorul nesocotește din culpă, în mod grav, neîndoielnic și nescuzabil, normele de drept material ori procesual”.

Avizul Comisiei de la Veneția nr. 847/2016 privind dreptul de regres al statului împotriva judecătorilor a fost adoptat, la cea de-a 107-a sa reuniune plenară din 10-11 iunie 2016. Normativizând expres, ca standard de referință, dispozițiile Convenției pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, legiuitorul ar fi trebuit să indice și actele Uniunii Europene[54] . De asemenea, în definirea gravei neglijențe trebuia indicată intensitatea culpei, și nu orice culpă să determine grava neglijență, astfel cum apare în textul de lege supus analizei; cu privire la categoriile de norme încălcate trebuiau indicate identic ca la definirea relei-credințe. În ambele cazuri, sintagma “determinând o eroare judiciară” nu este corespunzătoare, întrucât reaua-credință nu se definește prin faptul că a determinat o eroare judiciară, ci aceasta este un rezultat al exercitării funcției cu rea-credință. Aceeași observație este valabilă în privința gravei neglijențe. Curtea subliniază că este de competența legiuitorului reglementarea sferei de cuprindere a noțiunii de eroare judiciară, fiind la aprecierea sa normativizarea situațiilor și ipotezelor în care statul va răspunde civil pentru erorile comise în desfășurarea actului de justiție, cu indemnizarea corespunzătoare a persoanelor prejudiciate din fondurile sale. Corelativ acestui drept de apreciere al legiuitorului, acesta trebuie să realizeze o necesară coroborare a unei asemenea opțiuni legislative cu prevederile art. 52 alin. (3) din Constituție, în componenta sa referitoare la răspunderea magistraților, în sensul de a stabili, în mod riguros, că răspunderea civilă a acestora este angajată numai în condițiile în care și-au exercitat prerogativele funcției lor cu rea-credință sau gravă neglijență, ceea ce evidențiază că nu există o suprapunere între cele două răspunderi – a statului, respectiv a magistratului – și că răspunderea statului nu angajează, în mod implicit, răspunderea magistratului. O asemenea delimitare între cele două tipuri de răspundere se impune tocmai pentru a evita crearea unui sentiment de temere a magistratului în a-și exercita atribuțiile sale constituționale și legale (§ 227).

De asemenea se constată că definirea relei-credințe și a gravei neglijențe este realizată într-un mod care aduce în discuție, în mod corect, atât încălcarea normelor de drept material, cât și a celor de drept procesual; în schimb, eroarea judiciară, așa cum este definită în alin. (3) al art. 96 din lege, este raportată numai la desfășurarea greșită a unei proceduri judiciare, ceea ce înseamnă că sfera sa materială de cuprindere este mai redusă decât în privința relei-credințe sau a gravei neglijențe. În acest context normativ se reține că eroarea judiciară poate fi comisă și prin cele două modalități, drept pentru care poate fi calificata drept noțiunea gen, iar modalitățile de realizare a erorii judiciare, fiind specii ale acesteia, trebuie să i se subsumeze. În cazul de față, Curtea constată o deficiență în definirea erorii judiciare, care pare a nu cuprinde încălcarea normelor de drept material (§ 228).

Având în vedere cele expuse, legiuitorul trebuie să coreleze alin. (3) cu alin. (4) și (5) ale art. 96 din lege, în sensul dezvoltării corespunzătoare a noțiunii de eroare judiciară (§ 229).

Având în vedere cele de mai sus, se constată că art. I pct. 156 [cu referire la art. 96 alin. (3)-(5) și (8) teza întâi] din lege încalcă art. 1 alin. (5) și art. 52 alin. (3) din Constituție. Totodată, se reține că art. I pct. 156 [cu referire la art. 96 alin. (1), (2) și (6), (7), (8) teza a doua, alin. (9) și (10)] din lege nu încalcă art. 1 alin. (5) și art. 52 alin. (3) din Constituție (§ 230)[55].

Cu privire la criticile de neconstituționalitate aduse art. I pct. 152 [cu referire la art. 96 alin. (3), (4), (7), alin. (8) teza întâi și alin. (11) teza întâi] din lege, Curtea Constituțională  observă că definiția erorii judiciare prevăzută la art. 96 alin. (3) și (4) din lege valorifică două considerente cuprinse în §§ 216 și 217 ale Deciziei nr.45 din 30 ianuarie 2018, însă este de observat că, deși preiau literal considerentele respective, ele nu corespund unei opere de legiferare. Curtea nu poate să se substituie legiuitorului în sensul de a oferi expresia normativă exactă a erorii judiciare, în schimb, îi poate stabili elementele structurale, astfel cum a procedat în decizia antereferită. Legiuitorului îi revine, în schimb, obligația de a stabili, din punct de vedere normativ, ipotezele pe care le consideră a fi erori judiciare. Astfel, Curtea stabilește criterii/exigențe/valențe de natură constituțională în funcție de care legiuitorul trebuie să edicteze legile, însă nu are ea însăși misiunea de a formula texte de lege, această competență revenind, în exclusivitate, legiuitorului (§ 149)[56].

Curtea constată că legiuitorul nu s-a preocupat să dea o valoare normativă corespunzătoare considerentelor din decizia Curții Constituționale, ci s-a mărginit să le preia tale quale în cuprinsul legii. Or, în realitate, legiuitorul trebuia să dea o expresie normativă elementelor/împrejurărilor/situațiilor care pot fi încadrate în noțiunea de eroare judiciară pentru a stabili criterii clare și univoce, până la urmă, instanțelor judecătorești chemate să aplice și să interpreteze lege. Mai mult, un text căruia îi lipsesc claritatea, precizia, acuratețea și caracterul univoc va deveni lipsit de eficiență în procesul de aplicare a legii, existența sa normativă, deși incontestabilă, neputând, prin urmare, duce la nașterea unor noi raporturi juridice (§150).

Curtea a subliniat că eroarea judiciară “aduce în discuție caracterul defectuos al funcționării serviciului justiției, astfel încât, în definirea ei, trebuie să se țină cont, pe lângă intensitatea abaterii anterior relevate, de două elemente, respectiv: dezlegarea unei situații litigioase contrar realității faptice/juridice, precum și neregularitatea manifestă în privința desfășurării procedurii, care nu a fost remediată în cursul acesteia, ambele legate de ideea de vătămare a drepturilor și libertăților fundamentale” [§ 217]. Prin urmare, legiuitorului îi revine rolul de a defini eroarea judiciară de o manieră care să indice, în mod clar și indubitabil, ipotezele în care există eroarea judiciară. Astfel, dacă art. 538 și 539 C. pr. pen. indică aceste situații în mod clar și fără tăgadă, legiuitorul trebuie la rândul său să stabilească celelalte situații pe care le consideră că se subsumează erorii judiciare. O asemenea clarificare și individualizare legală ar da coerență instituției răspunderii magistratului (§151).

Curtea mai reține că legea este adoptată pentru a fi aplicată, și nu pentru a conține principii generale pentru ca, ulterior, să se adopte o altă reglementare care să le concretizeze; de aceea, o lege cuprinde atât principii generale, cât și reglementări specifice care pun în aplicare aceste principii. Aceasta ar trebui să fie și abordarea legiuitorului cu privire la eroarea judiciară (§152).

Referirile din forma propusă pentru art. 96 alin. (4) din Legea nr. 303/2004 la Codul de procedură penală, Codul civil și Codul de procedură civilă sunt la fel de generale, neputându-se cunoaște care dintre încălcările normelor de drept material sau procesual produc vătămări grave ale drepturilor/libertăților persoanei. În acest context, legiuitorul trebuie să detalieze cu privire la normele care pot da naștere unor asemenea vătămări și să stabilească nivelul de intensitate al încălcării pentru a evita reluarea judecării unei cauze, soluționate printr-o hotărâre judecătorească definitivă. În caz contrar, s-ar aduce atingere autorității lucrului judecat și, implicit, securității raporturilor juridice element component al securității juridice prevăzut de art. 1 alin. (5) din Constituție (§153).

Curtea constată că legiuitorul are competența constituțională de a identifica și normativiza acele încălcări ale normelor de drept material sau procesual care se circumscriu noțiunii de eroare judiciară, cu respectarea Deciziei nr. 45 din 30 ianuarie 2018. În aceste condiții, legiuitorul trebuie să adopte o reglementare care, pe de o parte, să acopere toate domeniile dreptului, alegerea sa neputând viza, în mod selectiv, unul sau altul dintre aceste domenii, astfel cum pare a rezulta din noua formulă redacțională a art. 96 alin. (4) din Legea nr. 303/2004, iar, pe de altă parte, să releve o îndepărtare deosebit de gravă de la exigențele legii, însoțită de o anumită gravitate/intensitate a încălcării astfel realizate. Nu în ultimul rând, Curtea subliniază faptul că răspunderea patrimonială pentru eroarea judiciară incumbă în primul rând statului, care se poate îndrepta numai împotriva magistratului care și-a exercitat funcția cu rea-credință sau gravă neglijență pentru a-și recupera sumele de bani deja plătite, răspunderea patrimonială a acestuia fiind, așadar, una subsidiară și indirectă. Pentru toate celelalte cazuri, răspunderea patrimonială va reveni în exclusivitate statului (§154).

Prin urmare, în lipsa elementelor de circumstanțiere, precizie și detaliere menționate, legea ar rămâne la un nivel științific, abstract, fără legătură cu realitatea juridică, ceea ce nu este de dorit. Rezultă că, în privința art. I pct. 152 [cu referire la art. 96 alin. (3) și (4)], legiuitorul nu a respectat art. 1 alin. (5) și art. 147 alin. (2) din Constituție (§155).

În critica de neconstituționalitate se mai arată că revenirea la definițiile date relei-credințe și gravei neglijențe în forma în vigoare a Legii nr. 303/2004 este contrară Deciziei nr. 45 din 30 ianuarie 2018, decizie care impunea corectarea acestora. Or, în realitate, Curtea, la § 226 al deciziei, a apreciat caracterul complet și conținutul normativ al acestor definiții, astfel că revenirea la acestea nu pune în discuție încălcarea deciziei antereferite. Prin urmare, sub acest aspect, nu a fost încălcat art. 147 alin. (2) din Constituție (§156).

Curtea reține că art. I pct. 152 [cu referire la art. 96 alin. (7)] din lege este constituțional. În acest sens, se constată că, într-adevăr, o normă de trimitere la un text care nu face parte din dreptul pozitiv nu poate fi acceptată. Însă, în același timp, trebuie observat că, în cazul de față, trimiterea reglementată prin art. I pct. 152 [cu referire la art. 96 alin. (7)], este operată în sens de corelare a două legi, care se află atât într-o relație de complementaritate, cât și în aceeași procedură parlamentară de modificare. Instituirea Comisiei speciale comune pentru a elabora modificări și completări la legile justiției a avut în vedere criteriul coerenței, completitudinii și unității actului legislativ, specific acestor categorii de comisii [a se vedea Decizia nr. 828 din 13 decembrie 2017, §55], astfel că trimiterile operate între aceste acte normative supuse analizei comisiei pot și trebuie să fie acceptate. Altminteri, s-ar ajunge fie la repetări inutile în cadrul acestor acte normative, fie la o lipsă de corelare între ele. În consecință, trimiterea operată la art. 741 din Legea nr. 317/2004, lege care se află, de asemenea, în procedura controlului a priori de constituționalitate, nu încalcă, la acest moment temporal, art. 1 alin. (5) din Constituție. Desigur, în măsura în care legea la care se trimite nu va fi adoptată concomitent cu prezenta lege, norma de trimitere rămâne fără obiect, putând afecta constituționalitatea întregii construcții normative a art. 96 din Legea nr. 303/2004 (§157).

Cu privire la criticile de neconstituționalitate ce privesc art. I pct. 152 [cu referire la art. 96 alin. (8) teza întâi] nu este încălcat art. 125 din Constituție, independența judecătorului nefiind cu nimic afectată în condițiile în care o entitate administrativă, pe baza unei proceduri proprii și în urma raportului Inspecției Judiciare, apreciază că este necesară declanșarea acțiunii în regres. Raportul Inspecției Judiciare, fără a fi conform, este un element de reper pentru funcționarii Ministerului Finanțelor Publice în aprecierea introducerii acțiunii în regres, remediindu-se, astfel, situația semnalată prin Decizia nr. 45 din 30 ianuarie 2018 referitoare la lipsa unui mecanism de filtru pentru exercitarea acțiunii în regres și la necesitatea evitării introducerii mecanice de către Ministerul Finanțelor Publice a acestei acțiuni în regres. Fiind consultativ, raportul Inspecției Judiciare, pe de o parte, nu poate fi atacat în justiție, iar, pe de altă parte, nu produce el însuși efecte juridice, tocmai pentru că nu ține de competența autorității judecătorești decizia de exercitare a acțiunii în regres a magistratului, în schimb, soluționarea acțiunii astfel declanșate este de competența instanțelor judecătorești. Nu este de competența puterii judecătorești să aprecieze când este oportună sau nu declanșarea unei acțiuni în regres, ci a administrației, revenindu-i acesteia din urmă competența de a stabili la nivel infralegal o procedură care să îi permită o evaluare a relei-credințe sau gravei-neglijențe a judecătorului/procurorului, în condițiile în care statul a fost deja “condamnat” pentru eroare judiciară. Prin urmare, pe calea acestei evaluări se evită introducerea mecanică a acțiunilor în regres ori de câte ori s-a constatat o eroare judiciară, chiar în lipsa relei-credințe sau gravei-neglijențe a judecătorului/procurorului (§158).

Cu privire la criticile de neconstituționalitate ce privesc art. I pct. 152 [cu referire la art. 96 alin. (11) teza întâi] din lege, Curtea constată că, fiind vorba despre un aspect care privește detalierea unor elemente ale încheierii contractului de asigurare profesională, Consiliul Superior al Magistraturii, în temeiul art. 133 alin. (1) din Constituție, ca reprezentant al corpului profesional, are competența de a stabili printr-un act administrativ condițiile, termenele și procedurile necesare pentru asigurarea obligatorie a judecătorilor și procurorilor. Este de la sine înțeles că nu va putea deroga de la lege, astfel că revine judecătorului/procurorului obligația de a plăti integral polița de asigurare astfel încheiată. Prin urmare, nu se încalcă art. 133 din Constituție, iar art. 134 din Constituție nu are incidență în cauză, nefiind vorba de o atribuție acordată Consiliului Superior al Magistraturii în sensul exercitării sale în mod continuu, ci de o obligație de a elabora și adopta un act administrativ în sensul celor dispuse de lege (§159).

Cu majoritate de voturi, Curtea Constituțională 2. Respinge, ca neîntemeiată, obiecția de neconstituționalitate formulată și constată că dispozițiile art. I pct. 152 [cu referire la art. 96 alin. (7), alin. (8) teza întâi și alin. (11) teza întâi] din Legea pentru modificarea și completarea Legii nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, precum și a legii în ansamblul său sunt constituționale în raport cu criticile formulate. 3. Admite obiecția de neconstituționalitate formulată și constată că dispozițiile art. I pct. 152 [cu referire la art. 96 alin. (3) și (4)] din Legea pentru modificarea și completarea Legii nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor sunt neconstituționale[57].

Revenind asupra formulărilor, după intervenția Curții Constituționale,   Comisia specială pentru modificarea legilor justiției, a redefinit eroarea judiciară[58]. Astfel, în redefinirea erorii judiciare, noua formulare este:

„S-a dispus în cadrul procesului efectuarea de acte procesuale cu încălcarea evidentă a dispozițiilor legale de drept material și procesual, prin care au fost încălcate grav drepturile, libertățile și interesele legitime ale persoanei, producându-se o vătămare care nu a putut fi remediată printr-o cale de atac ordinară sau extraordinară. S-a pronunțat o hotărâre judecătorească definitivă în mod evident contrară legii sau situației de fapt care rezultă din probele administrate în cauză, precum și atunci când, prin încălcarea clară și incontestabilă a situației de fapt sau a normelor juridice aplicabile au fost afectate grav drepturile, libertățile și interesele legitime ale persoanei, vătămare care nu a putut fi remediată printr-o cale de atac ordinară sau extraordinară”.

Termenii „flagrant” și „în mod vădit” au fost modificate cu „evident” și a fost introdus termenul „grav”. Să sperăm în noi formulări!

În concluzie,

Nu poate fi antrenată răspunderea civilă sau disciplinară a unui judecător pentru modul de interpretare a legii, apreciere a faptelor sau evaluare a probelor, cu excepția cazurilor de rea-credință și gravă neglijență.

”Termenul  culpă  este una dintre acele expresii care nu au nimic cu adevărat juridic,  care sunt împrumutate limbii curente și care solicită mai degrabă imaginația,  decât rațiunea”[59].

Chiar dacă reglementarea poate fi îmbunătățită, consideram că ea este suficient de clară, întreagă și lămuritoare. Așa, de exemplu, exercitarea funcției cu rea-credință sau gravă neglijență poate fi uneori abatere disciplinară , dar acest fapt nu împiedică antrenarea răspunderii speciale.

Spre deosebire de legea penală,  cârmuită de principiul legalității pedepselor – nullum crimen,  nulla poena,  sine lege, răspunderea civilă este stabilită prin largi dispoziții de principiu,  concepute în termeni generali,  îndestulător de mlădioși pentru a permite o interpretare extensivă. Singurul lucru ce se impune este o aplicare în spiritul legii.

O încercare de a cantona limitele răspunderii magistraților cât mai exhaustiv imaginabil,  devine,  în  civil, cel puțin penibilă și de neexplicat în valori juridice,

Orice fel de presiune asupra legiuitorului excede cadrul administrativ, trecând în sfera presiunilor,  influențelor politice[60].

6/4/2018

dciuncan@gmail.com

dorin ciuncan. com


[1] Codul civil, Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, republicată în M. Of.  nr. 505 din 15 iulie 2011, a intrat în vigoare la data de 1 octombrie 2011, în temeiul art. 220 alin. (1) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, M.Of. nr. 409 din 10 iunie 2011

[2] În Codul civil anterior,  prin faptă se putea înțelege și doar intenția (Omul este responsabil nu numai de prejudiciul ce a cauzat prin fapta sa, dar și de acela ce a cauzat prin neglijența sau prin imprudența sa),  după cum putem vorbi și de o culpă intențională (dolul)

[3] Afară de cazul în care sunt relevante pentru elementele stabilite de reprezentat, buna sau reaua-credință, cunoașterea sau necunoașterea unei anumite împrejurări se apreciază în persoana reprezentantului (art. 1300 C. civ. ). În Codul civil se vorbește despre  reaua-credință în 33 de articole.

[4] C. Stătescu, C. Bîrsan, Drept Civil. Teoria generală a obligațiilor ,  pp. 195-196.  O faptă este ilicită când încalcă ordinea juridică ( cu privire la diferite nuanțe în definirea noțiunii de ilicit,  vezi M. Eliescu,  p. 145,   nota de subsol 21

[5], C. Stătescu, C. Bîrsan, op. cit., p.  209,   Madalina Afrasinei ,  Comentarii, în Colectiv, Noul Cod civil – comentarii, doctrină, jurisprudentă , Ed. Hamangiu,  2013,  https://idrept.ro/. Eroarea comună și invincibilă nu se prezumă (art. 17 C. cvi. ). Prin excepție de la regulă, titularul aparent al unui drept sau al unei calități juridice poate încheia acte juridice care să producă efecte ca și cum ar fi valabile, dacă a creat aparența comună și invincibilă potrivit căreia calitățile sale corespund realității (error communis facit ius). Vezi și M. Eliescu, Răspunderea civilă delictuală, Ed. Academiei, Bucureşti, 1972, p. 7.

[5] http:// just. ro

[6] Ion M. Anghel, Culpa, în “Răspunderea civilă” de I. M. Anghel, Fr. Deak, Marin F. Popa, Editura Științifică,București,1970, pp. 107 sqq.

[7] Henri,  L on Mazeaud, Traité théoretique et pratique de la responsabilité civile delictuelle et contractuelle,  ed. III,  Sirey,  Paris,  1938,  pp. 488 sqq , cit.  apud M. Anghel,  p. 155-156. Henri și  L on Mazeaud au dezvoltat concepția culpă-eroare de conduită,  pe care nu ar fi comis-o o persoană avizată,  plasată în aceleași circumstanțe exterioare ca și autorul daunei (În același sens,  Gabriel Marty,  Pierre Raynaud, Droit civil vol. I,  Sirey,  1962 p. 387)

[8] Henri,  L on Mazeaud, A. Tunc, , Traité théoretique et pratique de la responsabilité civile delictuelle et contractuelle,  ed. VI,  1965,  p. 375.

[9] Marcel Planiol, Georges Ripert, Traité élémentaire de droit civil ,  t. 2e, L. G. D. J. , Paris, 2e ed. ,  1947,  p. 334,  sub nr.   974,  Personnes morales de droit public. Consiliul de Stat a admis că există o obligație de reparație în sarcina persoanei publice pentru acte fără culpă dacă sunt de natură a cauza persoanelor particulare prejudicii excepționale.

[10] Nullus videtur dolo facere,qui suo iure utitur (Dideste,50,17,frag.55 ).

[11] M. Anghel,  op. cit., p. 138. Petre Anca, Faptele ilicite, în Tudor R. Popescu,  Petre Anca, ”Teoria generală a obligațiilor”, Ed. Științifică, București, 1968,  p. 185. De lege ferenda,  Tudor R. Popescu,  Petre Anca constată  că , încă de la acea vreme, dreptul se îndreaptă spre un sistem în care  culpa este legal prezumată.

[12] Ibidem.

[13] ”Diligența obișnuită ” era socotită o expresie prea vagă. Formulările sunt ”lipsite de înțeles, [. ..] tot atât de imprecise și tot atât de greu de definit” (Henri,  L on Mazeaud, A. Tunc, op. cit. ,  p.455,  apud Petre Anca loc. cit. p. 185). Subl. ns. – D. C.

[14] Art. 998 C. civ., cu referire și la  art. 767, 1014, 1162, 1198, 1435, 1483, 1902. Cf actual Art. 1381, Obiectul reparației – (1)Orice prejudiciu dă dreptul la reparație. O răspundere specială a magistraților o apropie de o răspundere materială,  administrativă,  și mai puțin delictuală; ne putem îndrepta chiar mai curând spre instituția asigurărilor,  precum a medicilor pentru mal praxis,  deși noțiunea de greșeală nu este întrutotul absentă nici în acest domeniu. .

[15] Gabriel Marty,  Pierre Raynaud, Droit civil,  vol. I,  Sirey,  1962,   p. 409,  cit. apud M. Anghel,  op. cit., p. 133. Contractul ar fi fost absurd să impună o vindecare în orice caz,  dar obligă medicul de donner les soins convenables et appropriés a son état,  arăta Marcel Planiol în Traité élémentaire de droit civil ,  t. 2e, L. G. D. J. , Paris,  1947, p. 329,  sub nr. 961,  Responsabilité du médecin

[16] M. Eliescu, Răspunderea civilă delictuală, p. 33. O încercare de a cantona limitele răspunderii magistraților cât mai exhaustiv imaginabil,  devine,  în  civil, cel puțin penibilă și de neexplicat în valori juridice, .

[17]Petre Anca, Faptele ilicite, în Tudor R. Popescu,  Petre Anca, ”Teoria generală a obligațiilor”, Ed. Științifică, București, 1968,  p. 161. Condamnarea faptei prejudiciabile, legată indisolubil de culpabilitatea autorului sau a persoanei responsabile civilmente, a devenit o idee neadecvată condițiilor societății moderne (L.R. Boilă, Răspunderea civilă delictuală obiectivă, Ed. C.H. Beck, București, 2008, p. 513).

[18] V și I.C.C.J., S. civ. şi de propr. int., dec. nr. 4067/2004 ,  www.scj.ro

[19] M. Of.  nr. 1.168 din 9 decembrie 2004,

[20] http:// just. ro Textul Legii nr. 303/2004, republicată în M. Of.  nr. 826 din 13 septembrie 2005, a fost actualizat în baza actelor normative modificatoare, publicate în Monitorul Oficial până la 16 ianuarie 2009: – O. U. G.  nr. 148/2005; – Legea nr. 29/2006; – O. U. G.   nr. 50/2006; – Legea nr. 356/2006; – Decizia Curții Constituționale nr. 866/2006; – O. U. G.   nr. 100/2007; – Legea nr. 97/2008; – O. U. G.  nr. 46/2008; – O. U. G.  nr. 195/2008; – O. U. G.  nr. 230/2008, declarată neconstituțională prin Decizia Curții Constituționale nr. 82/2009; – Decizia Curții Constituționale nr. 82/2009.

[21] M. Of.  nr. 869 din 19 decembrie 2007

[22] M. Of.  nr. 1.138 din 15 decembrie 2005

[23] Curtea Constituțională , dec. nr. 1.307 din 2 decembrie 2008, M. Of. nr. 886 din 29 decembrie 2008

[24] Curtea Constituțională , dec. nr. 543 din 9 aprilie 2009, M. Of. nr. 499 din 20 iulie 2009.  Eroarea este o reprezentare inexactă a realității,  putându-se vorbi și despre interpretarea adevăratului înțeles al unei norme legale.

[25] De exemplu, dec.  nr. 633 din 24 noiembrie 2005,   nr. 1.138 din 15 decembrie 2005,  dec. nr. 1.528 din 17 noiembrie 2009 , M. Of.  nr. 85 din 9 februarie 2010

[26] https://www.vivendis.ro. Nu se acordă despăgubiri pentru prejudicii produse de asigurat sau de către persoanele de care acesta răspunde potrivit legii, cu intenție sau ca urmare a încălcării grave a reglementarilor privind exercitarea profesiei, a obligațiilor asumate în condițiile practicării profesiei pentru care, în conformitate cu prevederile legale, nu este autorizat/abilitat. Deasemenea, nu se acordă despăgubiri pentru comiterea unor fapte incriminate ca infracțiuni săvârșite cu intenție, sau pentru producerea unor prejudicii în timp ce se afla sub influenta –voluntară, am adăuga noi – băuturilor alcoolice, drogurilor sau substanțelor excitante de orice fel.

Adina A.Stancu , R.Savaliuc, Din puțul gândirii. Procurorul General al României e de acord cu răspunderea magistraților, dar zice ca asigurarea de “malpraxis” sa fie suportata de stat, ca in cazul avocaților si medicilor! Numai ca avocați și medicii și-o plătesc singuri! http://www.luju.ro/magistrati/parchete, 28 noiembrie 2011. “Exista rea credință atunci când judecătorul sau procurorul încalcă, cu știință, normele de drept urmărind sau acceptând posibilitatea prejudicierii unei persoane” . Așa cum, grava neglijență se constată dacă: “Judecătorul sau procurorul nesocotește din culpă, în mod grav și nescuzabil, normele de drept material sau procesual” (sursa: Proiectul C. S. M. ) http://stirileprotv.ro/

Mai rămâne o singura problema de rezolvat. De unde luam bani pentru liniștea magistraților? Oare de la Finanțe? “Daca ei vor accepta punctul nostru de vedere și ne vor prevedea în buget asemenea sume, putem discuta de o aplicare efectivă a dispozițiilor. Daca nu, vom avea o reglementare legislativa la începutul anului și după o rectificare la mijlocul anului viitor putem discuta si despre o punere in practica”, a declarat Alina Bica, fost secretar de stat la Ministerul Justiției. Ministerul Justiției trebui sa afle si ce companie de asigurări ar putea fi interesata sa plătească daune pentru erorile judecătorilor. Magistrații, trași la răspundere pentru malpraxis? http://stirileprotv.ro/

[27] www.csm1909.ro/csm

[28] M. Of.  nr. 255 din 1 aprilie 2008

[29] Curtea Constituțională , dec. nr. 889 din 16 iunie 2009 , M. Of. nr. 567 din 14 august 2009, dec. nr. 1.052 din 13 noiembrie 2007, M. Of. nr.  nr. 869 din 19 decembrie 2007, și dec. nr. 182 din 26 februarie 2008, M. Of. nr.  nr. 255 din 1 aprilie 2008

[30] Prin mai multe decizii, ca de exemplu dec.  nr. 1.052 din 13 noiembrie 2007, M. Of. nr.  nr. 869 din 19 decembrie 2007, dec.  nr. 182 din 26 februarie 2008, M. Of. nr.  nr. 255 din 1 aprilie 2008, și dec nr. 1.406 din 16 decembrie 2008, M. Of. nr.  nr. 167 din 17 martie 2009

[31] Curtea Constituțională , dec. nr. 1269/2009, M. Of. nr. 755 din 5 noiembrie 2009

[32] M. Of. nr.  nr. 886 din 29 decembrie 2008

[33] Curtea Constituțională, dec. nr. 996 din 30 iunie 2009, M. Of. nr. 575 din 18 august 2009

[34] Curtea Constituțională,  dec. nr. 412 din 7 aprilie 2011, M. Of.  nr. 393 din 3 iunie 2011

[35] Curtea Constituțională dec. nr. 263 din 23 aprilie 2015 , M. Of.  nr. 415 din 11 iunie 2015

[36] CEDO ,  Hotărârea din 21 iunie 2011, pronunțată în Cauza Giuran c României, § 32 (In a number of cases the Court, while addressing the notion of “a fundamental defect”, has stressed that merely considering that the investigation in the applicant’s case was “incomplete and one-sided” or led to an “erroneous” acquittal cannot in itself, in the absence of judicial errors or serious breaches of court procedure, abuses of power, manifest errors in the application of substantive law or any other weighty reasons stemming from the interests of justice, indicate the presence of a fundamental defect in the previous proceedings), § 40 (The quashing of the final judgment in the instant case was the only means of indemnifying the convicted person for the mistakes in the administration of justice.)

[37] CEDO ,  Hotărârea din 30 septembrie 2003, Cauza C-224/01 – Kobler c Austriei §§ 36, 51, 53, 55

[38] Curtea Constituțională, dec. nr. 263 din 23 aprilie 2015  M. Of. nr. 415 din 11 iunie 2015
[39] Curtea Constituțională, dec. nr. 633 din 24 noiembrie 2005, M. Of. nr. 1.138 din 15 decembrie 2005

[40] Spune curtea, citând textul de lege!

[41] În acest sens,  Curtea Constituțională s-a mai pronunțat și prin Decizia nr. 633 din 24 noiembrie 2005.

[42] republicat în Buletinul Oficial nr. 11 din 15 iulie 1960

[43] Dec.  nr. 60 din 11 februarie 2014 , M. Of. nr. 279 din 16 aprilie 2014

[44] Dec.  nr. 1.052 din 13 noiembrie 2007, M. Of. nr.  nr. 869 din 19 decembrie 2007,  într-o excepție  invocată într-o cauză având ca obiect apelul declarat împotriva Sentinței civile nr. 37 din 28 februarie 2013, pronunțată de Tribunalul Gorj

[45] Curtea Constituțională, dec. nr. 445 din 29 octombrie 2013 , M. Of. nr. 716 din 21 noiembrie 2013. Vezi și Curtea Constituțională , dec. nr. 182 din 26 februarie 2oo8, M. Of. nr. 255 din 1 aprilie 2008.

[46] M. Of.  nr. 51 din 23 ianuarie 2012. Art. 99 a fost modificat prin pct. 3 al art. I din Legea nr. 24 / 2012

[47] . Consiliile judiciare sunt organisme independente, stabilite prin lege sau prin constituție, care să garanteze independența puterii judecătorești și a judecătorilor individual și care să promoveze astfel funcționarea eficientă a sistemului judiciar Recomandarea CM/Rec(2010)12 a Comitetului Miniștrilor către statele membre
cu privire la judecători: independența, eficiența și responsabilitățile,  adoptată de Comitetul Miniștrilor în 17 Noiembrie 2010,la cea de-a 1098-a întâlnire a delegaților miniștrilor, www.csm1909.ro/csm

[48] În perioada 2005 – 2012 au fost sancționați disciplinar de către CSM un număr de 75 de judecători și 37 de procurori;  de asemenea, au fost trimiși în judecată un număr de 57 de magistrați, dintre care au fost condamnați definitiv 26 de judecători și procurori pentru săvârșirea unor infracțiuni de corupție. https://cristidanilet.files.wordpress.com. Art. 100 a fost modificat prin pct. 5 al art. I din Legea nr. 24/2012

[49] Recomandarea CM/Rec(2010)12

[50] Decizia nr. 45 din 30 ianuarie 2018 referitoare la obiecția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. I pct. 2 [cu referire la art. 2 alin. (3) teza a treia]; pct. 7 [cu referire la art. 5 alin. (1) tezele penultimă și ultimă și alin. (2) teza a doua]; pct. 9 [cu referire la art. 7 alin. (5) și (7)]; pct. 12 [cu referire la art. 9 alin. (3)]; pct. 44; pct. 53 [cu referire la art. 39 alin. (3) și (5)]; pct. 54 [cu referire la art. 40 alin. (4)]; pct. 69 [cu referire la art. 49 alin. (1)]; pct. 77 [cu referire la art. 52 alin. (3)]; pct. 87 [cu referire la art. 53 alin. (1), (2), (7), (8), (9) teza întâi și (10)]; pct. 88 [cu referire la art. 54 alin. (3)]; pct. 97 [cu referire la art. 58 alin. (1) sintagmele "ori la alte autorități publice, în orice funcții, inclusiv cele de demnitate publică numite" și "precum și la instituții ale Uniunii Europene sau organizații internaționale, la solicitarea Ministerului Justiției"]; pct. 108 [cu referire la art. 62 alin. (12) și (13)]; pct. 109 [cu referire la art. 62 alin. (3) sintagma "nu îi sunt aplicabile dispozițiile referitoare la interdicțiile și incompatibilitățile prevăzute la art. 5 și art. 8" prin raportare la art. 62 alin. (13)]; pct. 112 [cu referire la art. 622, 623 și 624]; pct. 134 [cu referire la art. 73 alin. (2)]; pct. 143 [cu referire la art. 82 alin. (2) sintagma "funcția de ministru al justiției"]) pct. 144 [cu referire la art. 82 alin. (21) și (22)]; pct. 146 [cu referire la art. 82 alin. (51) și (52)]; pct. 153 [cu referire la art. 851 sintagma "funcția de ministru al justiției"]; pct. 156 [cu referire la art. 96]; pct. 157 [cu referire la art. 99 lit. r)]; pct. 160 [cu referire la art. 100 alin. (1) lit. d1)]; pct. 161 [cu referire la art. 100 alin. (2)] și pct. 163 [cu referire la art. 109 alin. (1) teza întâi și art. 114] din Legea pentru modificarea și completarea Legii nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, precum și legea în ansamblul său.

[51] A se vedea Decizia nr. 263 din 23 aprilie 2015, M.Of. nr. 415 din 11 iunie 2015.

[52] A se vedea, cu privire la interpretarea textelor constituționale și Decizia Curții Constituționale nr. 22 din 17 ianuarie 2012, M.Of. nr. 160 din 9 martie 2012.

[53] Decizia Curții Constituționale nr. 80 din 16 februarie 2014,  M. Of.  nr. 246 din 7 aprilie 2014, § 173).

[54] Jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, cu referire specială la Hotărârea din 30 septembrie 2003, pronunțată în Cauza C-224/01 Kobler v Austriei, Hotărârea din 13 iunie 2006, pronunțată în Cauza C-173/03 Traghetti del Mediterraneo SpA v Italiei, și Hotărârea din 24 noiembrie 2011, pronunțată în Cauza C-379/10 Comisia v Italiei

[55] Decizia nr. 45 din 30 ianuarie 2018 Curtea 2. Respinge, ca neîntemeiată, obiecția de neconstituționalitate formulată și constată că dispozițiile art. I pct. 156 [cu referire la art. 96 alin. (1), (2), (6). (7), (8) teza a doua, alin. (9) și (10)],sunt constituționale.   3. Admite obiecția de neconstituționalitate formulată și constată că dispozițiile pct. 156 [cu referire la art. 96 alin. (3)-(5) și (8) teza întâi din Legea pentru modificarea și completarea Legii nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor] sunt neconstituționale.

[56] Decizia nr. 252 din 19 aprilie 2018 referitoare la obiecția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. I pct. 7 [cu referire la art. 5 alin. (1) lit. a)-d)]; pct. 9 [cu referire la art. 7 alin. (1)-(7) și (9)]; pct. 29 [cu referire la art. 19 alin. (6)]; pct. 40 [cu referire la eliminarea art. 28 alin. (4)]; pct. 42 [cu referire la art. 30]; pct. 43 [cu referire la art. 31 alin. (3)]; pct. 55 [cu referire la art. 40 alin. (1)]; art. I pct. 57 [cu referire la art. 421 alin. (2)]; pct. 62 [cu referire la eliminarea art. 461 alin. (2)]; pct. 74 [cu referire la eliminarea art. 50 alin. (6)]; pct. 78 [cu referire la art. 52 alin. (1)]; pct. 88 [cu referire la art. 53 alin. (1) și la eliminarea art. 53 alin. (9) și (10)]; pct. 94 [cu referire la art. 56]; pct. 99 [cu referire la art. 58 alin. (12)]; pct. 110 [cu referire la art. 62 alin. (3)]; pct. 135 [cu referire la art. 75 alin. (2)] și pct. 152 [cu referire la art. 96 alin. (3), (4), (7), alin. (8) teza întâi și alin. (11) teza întâi] din Legea pentru modificarea și completarea Legii nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, precum și ale legii, în ansamblul său

[57] DECIZIA nr. 252 din 19 aprilie 2018

[58] https://www.digi24.ro/…/legea-privind-statutul-magistratilor-admisa, 22.05.2018,  https://revista22.ro/…/statutul-magistrailor-modificat-a-treia-oar-n-comisia-iordache. Vezi și Pl-x nr. 418/2017 Propunere legislativă pentru modificarea și completarea Legii nr.303/2004

[59] Henri,  L on Mazeaud, ,  p. 450,  cit. apud Petre Anca,  p. 185

[60] Statutul judecătorilor și procurorilor, dorin ciuncan.com, 19/11/2016

Permalink

DOSARELE REVOLUȚIEI. INFRACȚIUNI CONTRA UMANITĂȚII

Procurori ai Secției parchetelor militare din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție au efectuat mai multe acte de urmărire penală în cauza denumită ca fiind „Dosarele Revoluției”. Prin ordonanța din 1 noiembrie 2016,  procurorii militari au dispus extinderea urmăririi penale, in rem, sub aspectul infracțiunii contra umanității, prevăzută în art. 439 alin. 1 lit. a), g), i) și k) C. pen.,  cu aplicarea art. 5 C. pen.

Din actele dosarului rezultă că pentru păstrarea puterii, prin acțiunile desfășurate și măsurile dispuse, noua conducere politică și militară instaurată după data de 22 decembrie 1989 a determinat uciderea, rănirea prin împușcare,  vătămarea integrității fizice și psihice, respectiv lipsirea de libertate a unui număr mare de persoane, fapte care se circumscriu condițiilor de tipicitate ale infracțiunii contra umanității prevăzută în  art. 439 alin. 1 lit. a), g), i) și k) C. pen.,  cu aplicarea art. 5 C. pen.

Situația premisă a infracțiunii contra umanității referitoare la existența unui atac generalizat rezultă din numărul mare de localități în care au avut loc incidente armate cu consecințele menționate anterior. Din modul în care s-a produs acest atac reiese existența unui plan după care s-a acționat, plan care a urmărit crearea unei stări de confuzie în rândul forțelor armate, prin divizarea conducerii Ministerului Apărării Naționale și difuzarea unor ordine, rapoarte și informații false, scoaterea în stradă și înarmarea populației, respectiv crearea aparenței unui „război civil” în care să se confrunte unități înarmate aparținând Ministerului Apărării Naționale și Ministerului de Interne sau aceluiași minister, în scopul preluării puterii și legitimării noilor lideri. În realizarea acestui plan s-a apelat la Televiziunea Română care a transmis comunicate alarmiste și uneori false, la tăierea legăturilor telefonice și aducerea la conducerea ministerelor de forță a unor foste cadre militare loiale noii conduceri politico-militare, cu consecința generării unui „război” psihologic și mediatic care a condus la producerea a numeroase victime.

În cauză, cercetările continuă cu privire la toate faptele care au făcut obiectul dosarului nr. 11/P/2014, inclusiv cu privire la faptele comise după data de 22 decembrie 1989 pe întreg teritoriul țării, conform dispozițiilor reținute în încheierea de confirmare a redeschiderii urmăririi penale în cauză[1].

Pentru îndeplinirea dispozițiilor reținute din încheierea de confirmare a redeschiderii urmăririi penale în cauză, precum și a obiectivelor fixate de procurori la momentul extinderii urmăririi penale sub aspectul infracțiunii contra umanității (1 noiembrie 2016), a fost administrat un probatoriu complex, implicând audierea a numeroși martori; colaborarea cu  istorici, scriitori și jurnaliști; verificarea și exploatarea arhivelor militare și civile, precum și fișarea, scanarea, analizarea și valorificarea vastei arhive a Senatului României care a stat la baza elaborării Raportului Comisiei Senatoriale privind Revoluția Română din Decembrie 1989 (28.730 file); s-a realizat o clarificare cu privire la situația internă și  internațională deosebit de complexă existentă la finalul anului 1989; a fost stabilită componența comandamentului politico-militar care a preluat, în timp foarte scurt, după fuga președintelui în exercițiu,  puterea totală în România, concluzionându-se, fără echivoc, faptul că în decembrie 1989 nu a existat vid de putere.  S-a realizat edificarea parțială referitoare la declanșarea și executarea diversiunii militare începând cu seara zilei de 22 decembrie 1989.

Este cert faptul că diversiunea a existat, s-a manifestat complex pe mai multe planuri, fiind cauza principală a numeroaselor decese, vătămări corporale și distrugeri survenite.

Probatoriul administrat a reliefat mecanismele dezinformărilor constante, având consecințe deosebit de grave, lansate prin intermediul TVR, Radiodifuziunii și mijloacelor militare de comunicații, astfel fiind instaurată la nivel național bine cunoscuta psihoză teroristă; de asemenea, se conturează modalitatea prin care au fost transmise o serie de ordine militare diversioniste, cu consecințe deosebit de grave.

A fost clarificată succesiunea evenimentelor petrecute la UM 01417 Târgoviște, locația unde s-a aflat cuplul Ceaușescu începând cu după-amiaza zilei de 22 decembrie 1989. Probele au evidențiat existența unei constante diversiuni exercitate asupra cadrelor de comandă ale acestei unități militare, precum și existența unor ordine venite de la vârful ierarhiei militare privind eliminarea fizică a cuplului Ceaușescu; au fost clarificate circumstanțele și împrejurările privind pregătirea judecării în regim de urgență a fostului președinte și a soției acestuia,  judecarea propriu-zisă, motivațiile reale care au stat la baza acestei acțiuni și, mai  apoi, executarea soților Ceaușescu.

Parchetul  precizează faptul că, după anul 1989, probe importante, de natură să stabilească adevărul privind Revoluția, au fost distruse sau alterate, ceea ce face dificilă stabilirea, cu claritate, a unui raport de cauzalitate între anumite conduite, acțiuni sau inacțiuni și consecințele deosebit de grave ale evenimentelor din decembrie 1989[2].

Procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție a adresat Președintelui României o solicitare de exercitare a prerogativelor constituționale și legale privind cererea de urmărire penală în legătură cu săvârșirea infracțiunii contra umanității, prevăzută în art. 439 alin. (1) lit. a), g), i) și k) C. pen.  cu aplicarea art. 5 C. pen. ,   față de: Iliescu Ion, membru și președinte al Consiliului Frontului Salvării Naționale (din 22 decembrie 1989), organism care de facto a exercitat puterea executivă și legislativă centrală, comportându-se ca un Guvern până la apariția Decretului-Lege nr. 2 din 27 decembrie 1989, când președintele consiliului a primit rolul unui șef de stat, iar atribuțiile legislative ale consiliului au fost separate de cele executive, ce necesită autorizare pentru intervalul 22-27 decembrie 1989; Roman Petre, membru al Consiliului Frontului Salvării Naționale, din 22 decembrie 1989, numit oficial prim-ministru al Guvernului României prin Decretul nr. 1 din 26 decembrie 1989, ce necesită autorizare pentru perioada 22-31 decembrie 1989,  și Voiculescu Gelu-Voican, membru al Consiliului Frontului Salvării Naționale din 22 decembrie 1989, numit oficial viceprim-ministru al Guvernului României prin Decretul nr. 5 din 28 decembrie 1989, ce necesită autorizare pentru perioada în perioada 22-31 decembrie 1989.

Solicitarea procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție se întemeiază pe prevederile constituționale și legale (art. 109 alin. 2 din Constituția României, respectiv art. 12 și 19 din Legea nr. 115/1999), precum și pe Decizia Curții Constituționale nr. 270 din 10 martie 2008[3].

Procurorii militari ai Secției Parchetelor Militare din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție au dispus efectuarea în continuare a urmăririi penale sub aspectul săvârșirii infracțiunii contra umanității față de suspecții  general locotenent (r) Rus Iosif, la data săvârșirii faptelor, comandant al Aviației Militare și membru al Consiliului  Militar Superior;  amiral (r)  Dumitrescu Emil.

În aceeași cauză, s-a dispus extinderea și efectuarea în continuare a urmăririi penale sub aspectul săvârșirii infracțiunii contra umanității față de suspectul Ion  Iliescu, la data săvârșirii faptelor, membru și președinte al Consiliului Frontului Salvării Naționale (CFSN) pentru fapte comise în intervalul 27 – 31 decembrie 1989,  pentru care nu este necesară îndeplinirea unei condiții prealabile de autorizare.

În această perioadă, C. F. S. N.  a acționat ca un veritabil Guvern, membrii acestuia fiind asimilați unor miniștri, aspect detaliat pe larg în Precizările Ministerului Public în data de 13 aprilie 2018. Astfel,  conform dispozițiilor art.109 alin. 2 din Constituția României, art. 12 din Legea nr. 115/1999 privind responsabilitatea ministerială, republicată,  și art. 2941 Cod procedură penală, doar Președintele României are dreptul să autorizeze efectuarea urmăririi penale a foștilor membrii ai Guvernului României. În vederea edificării cu privire la natura juridică a C. F. S. N. și a caracterului juridic al actelor emise de acest organism, principalele facultăți de drept din țară (Cluj – Napoca, București și Iași) au concluzionat că „deși cadrul legal de funcționare al C. F. S. N.  a fost definitiv conturat abia în data de 27 decembrie 1989, prin Decretul-Lege nr. 2, din punct de vedere faptic C. F. S. N.  a acționat în perioada 22-27 decembrie 1989 ca un veritabil Guvern, învestit prin susținerea populară existentă la momentul respectiv” ( subl. mpublic).

Din probatoriul administrat în cauză,   rezultă că[4] în calitate de comandant al Aviației Militare și membru al Consiliului  Militar Superior, gl. lt. (r) Iosif Rus a dat ordine cu caracter diversionist (subl. mpublic). Astfel, în seara zilei de 22 decembrie 1989, din proprie inițiativă și fără drept, acesta a insistat în emiterea unui ordin prin care a solicitat ca în sprijinul micro garnizoanei Aeroportului Internațional Otopeni să fie trimisă o subunitate a trupelor de Securitate. Acest ordin, dat de o persoană ce nu avea dreptul să intervină în organizarea pazei și apărării Aeroportului Otopeni (cu plan propriu de apărare), a produs o ruptură informațională și de comunicare între forțele angrenate în paza și apărarea acestui obiectiv, constituind sursa unei grave confuzii, factori esențiali ce au creat premisele focului fratricid între militarii M. Ap. N.  și cei ai trupelor de Securitate sosite în sprijin. Fără acest ordin, neregulamentar și inutil, nu ar fi fost posibilă tragedia survenită în dimineața zilei de 23 decembrie 1989, în urma căreia au decedat 48 de persoane (40 militari) și alte 15 au fost rănite ( subl. mpublic). Totodată, față de gl. lt. (r) Iosif Rus există probe care demonstrează că, la data de 23 decembrie 1989, acesta a dat ordin ca elicopterelor de la Regimentul 61 Elicoptere Boteni să le fie schimbate, prin revopsire, cocardele tricolore de pe fuzelaj și înlocuite cu alte însemne, de alt format geometric. În condițiile în care gl. lt. (r) Iosif Rus a ordonat, în mai multe rânduri, ca aparatele de zbor amintite să efectueze diverse misiuni deasupra Capitalei (TVR, Cimitirul Ghencea etc.) și în alte zone, cu scopul combaterii presupușilor teroriști, au fost generate confuzii și suspiciuni întemeiate la nivelul militarilor dispuși la sol pentru paza diverselor obiective, situație care a dus la deschiderea focului fratricid și creșterea în intensitate a psihozei teroriste. De menționat că toate afirmațiile făcute cu privire la existența elementelor teroriste s-au dovedit ulterior a fi false.

Din același probatoriu, rezultă suspiciuni rezonabile referitoare la activitatea cpt. rang I Emil (Cico) Dumitrescu, cu privire la care s-a stabilit că, în ținută militară, a lansat personal prin intermediul TVR (începând cu 22 decembrie 1989, orele 14.25) informații false, cu caracter diversionist, ce au avut drept efect instaurarea la nivelul întregii țări a psihozei fenomenului terorist, cu consecințele grave arătate mai sus, respectiv pierderi de vieți omenești, vătămări corporale și lipsirea de libertate a numeroase persoane pe teritoriul României (subl. mpublic). Același militar a făcut parte din comandamentul militar existent în TVR, iar din această poziție a desfășurat activități ce au avut drept efect intensificarea psihozei cu privirea la activitatea elementelor teroriste.

Ca inițiator și coordonator al comandamentului unic de conducere (organism politico-militar) iar, mai apoi, în  calitate de președinte al C. F. S. N.  (care și-a subordonat Consiliul Militar Superior), Iliescu Ion „a acceptat și oficializat măsuri cu caracter militar, dintre care unele au avut un evident caracter diversionist. Prin exercitarea autorității depline, Iliescu Ion ar fi putut interveni pentru stoparea fenomenului diversionist, însă nu a acționat în acest sens” (subl. mpublic). Psihoza teroristă ce a atins cote paroxistice în rândurile militarilor și civililor înarmați, coroborată cu multe ordine militare ce au prezentat caracter diversionist (deplasări de trupe ale unor unități militare, ordonate în general pe timpul nopții), au avut drept rezultat numeroase situații de foc fratricid și de deschidere a focului asupra  unor persoane ce nu desfășurau activități potrivnice mișcării revoluționare[5].

Pe de altă parte,  Ion Iliescu reiterează buna credință a celor care au încercat să „dea un sens și direcție schimbării”, atunci când „o revoltă populară a născut un vid de putere”[6].

Cum poți să propagi o revoluție mai rapid decât transmițând-o la televizor? Acesta a fost răspunsul găsit în `89. Astăzi mai avem Facebook-ul și Twitter (pentru vreo altă  primăvară arabă)!

La noi, puterea a alunecat din balcon, dar nu a ajuns la masele din piață. Deși entuziasmate,  mulțimile nu aveau cum să se organizeze deosebit de rapid. Puterea a trecut în mâinile unei mici grupări de actori politici al căror unic capital era o mai bună organizare.

Yuval Noah Harari este profesor de istorie universală  în cadrul Departamentului de istorie al Universității Ebraice din Ierusalim.  Cartea care l-a făcut celebru este „Sapiens. Scurtă istorie”, tradusă în peste patruzeci de limbi,  printre care și în românește (Polirom,  2017). Într-o altă lucrare[7], „turnată în scenarii logice,  dar și în  mirări îngrijorătoare”[8],  se arată că Revoluția Română a fost deturnată de autoproclamatul F.S.N.,  care,  în realitate,  era o perdea de fum pentru aripa moderată a partidului comunist. Frontul era alcătuit din foști membri de partid de nivel mediu și condus de un membru al C.C.  al P.C.R.,  fost șef al departamentului de propagandă. Ei s-au reinventat ca politicieni democrați, folosindu-și experiența îndelungată și rețeaua de acoliți în preluarea  controlului asupra țării și în însușirea resurselor economice. Noua elită este alcătuită din foștii comuniști și familiile lor.   Masele care și-au riscat viața la Timișoara și București nu aveau cum  să știe „cum să coopereze și cum să creeze o organizare eficientă ca să-și urmărească propriile interese”[9]. Istoricul  definește fenomenul ca definind o cooperare flexibilă,  în cadrul unor rețele mai eficiente.

Crima împotriva umanității este un concept care apare în practica judiciară ca o alternativă la utilizarea termenului de genocid. Motivul este existența unor cerințe de probațiune mult mai ușoare, în condițiile în care există anumite suprapuneri a sferelor celor două infracțiuni[10].

Crimele contra umanității, indiferent dacă sunt comise în timp de război sau în timp de pace, așa cum sunt definite în Statutul Tribunalului Militar Internațional de la Nürnberg din 8 august 1945 și confirmate prin rezoluțiile Adunării Generale a Organizației Națiunilor Unite 3 (I) și 95 (I) din 13 februarie 1946 și 11 decembrie 1946, sunt imprescriptibile.[11].

Șeful Secției Parchetelor Militare din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Dan Voinea spune că „într-adevăr, acuzații nu pot fi judecați după altă legislație decât cea în vigoare la vremea respectivă, decât dacă avocații lor apreciază că cea actuală este mai blândă, altfel vor cere revenirea la vechiul C. pen. . Cum de genocid nu poate fi vorba, rămâne articolul legat de tratamente neomenoase în care s-ar încadra, cred eu, faptele comise la mineriadă. Numai că, știți cum e, dacă sunt cinci juriști într-o cameră, fiecare poate avea altă opinie vizavi de acest fapt, deci nu mă pot pronunța categoric”[12].

Articolul  7  C.E.D.H.  arată că: „1. Nimeni nu poate fi condamnat pentru o acțiune sau o omisiune care, în momentul în care a fost săvârșită, nu constituia o infracțiune, potrivit dreptului național sau internațional. De asemenea, nu se poate aplica o pedeapsă mai severă decât aceea care era aplicabilă în momentul săvârșirii infracțiunii. 2. Prezentul articol nu va aduce atingere judecării și pedepsirii unei persoane vinovate de o acțiune sau de o omisiune care, în momentul săvârșirii sale, era considerată infracțiune potrivit principiilor generale de drept recunoscute de națiunile civilizate.”

Noțiunea de „drept” („law”) utilizată la art. 7 corespunde celei de „lege” care figurează în alte articole ale Convenției și cuprinde dreptul scris și nescris, implicând condiții calitative, printre care cele privind accesibilitatea și previzibilitatea. În ceea ce privește previzibilitatea, Curtea reamintește că, oricât de clar ar fi redactat textul unei dispoziții legale, în orice sistem juridic, inclusiv dreptul penal, inevitabil există un element de interpretare judecătorească. Întotdeauna va exista necesitatea de elucidare a aspectelor îndoielnice și de adaptare la schimbările de situație. De altfel, în tradiția juridică a anumitor state părți la Convenție este consacrat faptul că jurisprudența, ca sursă de drept, contribuie în mod necesar la evoluția progresivă a dreptului penal. Art. 7 din Convenție nu poate fi interpretat ca interzicând clarificarea graduală a normelor privind răspunderea penală prin interpretarea judecătorească a fiecărei cauze în parte, cu condiția ca rezultatul să fie concordant cu substanța infracțiunii și previzibil în mod rezonabil[13] .

În temeiul art. 7 din Convenție, într-o cauză,   reclamanții s-au plâns de faptul că li s-a aplicat o lege penală mai severă decât cea care era aplicabilă în momentul săvârșirii infracțiunilor pentru care au fost găsiți vinovați[14].

Curtea reamintește, în primul rând, că nu are sarcina de a examina in abstracto aspectul de a stabili dacă aplicarea retroactivă a Codului din 2003 în cauzele privind crime de război este, în sine, incompatibilă cu art. 7 din Convenție. Principiile generale referitoare la art. 7 au fost reamintite   în cauza Kononov v  Letoniei[15]: „Garanția consacrată la art. 7, element esențial al statului de drept, ocupă un loc primordial în sistemul de protecție al Convenției, astfel cum o atestă faptul că art. 15 nu autorizează nicio derogare în caz de război sau alt pericol public. Astfel cum decurge din obiectul și scopul său, acesta trebuie să fie interpretat și aplicat astfel încât să fie asigurată o protecție efectivă împotriva urmăririi penale, condamnărilor și sancțiunilor arbitrare. Prin urmare, art. 7 nu se limitează la a interzice aplicarea retroactivă a dreptului penal în defavoarea acuzatului: acesta consacră totodată, la modul mai general, principiul legalității infracțiunilor și a pedepselor (nullum crimen, nulla poena sine lege) și cel care dispune să nu se aplice legea penală în mod extensiv în detrimentul acuzatului, mai ales prin analogie. Rezultă că o infracțiune trebuie să fie definită clar de lege. Această condiție este îndeplinită în cazul în care justițiabilul poate știi, pornind de la textul dispoziției relevante și, dacă este necesar, prin intermediul interpretării acesteia de către instanțe, ce acte și omisiuni angajează răspunderea sa penală. Se apreciase că actele săvârșite de reclamanți în cauză constituiau infracțiuni în temeiul „principiilor generale de drept recunoscute de națiunile civilizate” și că, în consecință, norma privind neretroactivitatea pedepselor nu se aplică în speță. Acesta subliniază, de asemenea, că, deși  a fost aplicat Codul din 2003, pedepsele reclamanților intră atât în sfera de aplicare a Codului din 1976, cât și în cea a Codului anterior,   din 2003[16]. Citând decizia Karmo v Bulgariei[17], Guvernul bosniac susține că versiunea Codului penal din 2003 era mai favorabilă în privința reclamanților decât cea a Codului penal din 1976, pentru că  nu prevedea pedeapsa cu moartea; argumentează că aceeași opinie a fost exprimată și de Curtea Constituțională a Bosniei și Herțegovina în speță .  Deși Codul din 2003 nu a fost mai favorabil în privința reclamanților, era totuși justificată aplicarea sa în speță.

În primul rând, art. 7 § 2 din Convenție prevedea o excepție de la principiul neretroactivității infracțiunilor și pedepselor enunțat la art. 7 § 1[18] și o aplică.

Cu alte cuvinte, conform Guvernului bosniac, dacă o acțiune constituia o infracțiune la momentul săvârșirii sale, atât în temeiul „principiilor generale de drept recunoscute de națiunile civilizate”, cât și conform dreptului național, ar putea fi impusă o pedeapsă mai severă decât cea aplicabilă în dreptul național la momentul faptelor. Or,- se afirmă – era clar că actele săvârșite de reclamanți în cauză constituiau infracțiuni în temeiul „principiilor generale de drept recunoscute de națiunile civilizate”. Prin urmare, principiul privind neretroactivitatea pedepselor nu își găsește locul.

În al doilea rând, interesul justiției impune ca în cauză să nu se țină seama de principiul neretroactivității[19] .  În fapt, Guvernul consideră că acest principiu nu trebuie să fie aplicat cu rigiditate, anumite situații istorice impunând aplicarea mai flexibilă a acestuia, astfel încât să nu se aducă atingere principiului echității. În cauzele privind crime de război, camere de apel au aplicat Codul din 1976 în cinci cauze și Codul din 2003 în șaisprezece cauze[20].

În speța românească,   nu este vorba de prescripție[21] sau de crime de război,  de Iugoslavia sau de Ruanda. Articolul  439 din C. pen.  reglementează  Infracțiunile contra umanității:

(1) Săvârșirea, în cadrul unui atac generalizat sau sistematic, lansat împotriva unei populații civile, a uneia dintre următoarele fapte:

a) uciderea unor persoane;

b) supunerea unei populații sau părți a acesteia, în scopul de a o distruge în tot sau în parte, la condiții de viață menite să determine distrugerea fizică, totală sau parțială, a acesteia;

c)  sclavia sau traficul de ființe umane, în special de femei sau copii;

d) deportarea sau transferarea forțată, cu încălcarea regulilor generale de drept internațional, a unor persoane aflate în mod legal pe un anumit teritoriu, prin expulzarea acestora spre un alt stat sau spre un alt teritoriu ori prin folosirea altor măsuri de constrângere;

e) torturarea unei persoane aflate sub paza făptuitorului sau asupra căreia acesta exercită controlul în orice alt mod, cauzându-i vătămări fizice sau psihice, ori suferințe fizice sau psihice grave, ce depășesc consecințele sancțiunilor admise de către dreptul internațional;

f) violul sau agresiunea sexuală, constrângerea la prostituție, sterilizarea forțată sau detenția ilegală a unei femei rămase gravidă în mod forțat, în scopul modificării compoziției etnice a unei populații;

g) vătămarea integrității fizice sau psihice a unor persoane;

h) provocarea dispariției forțate a unei persoane, în scopul de a o sustrage de sub protecția legii pentru o perioadă îndelungată, prin răpire, arestare sau deținere, la ordinul unui stat sau al unei organizații politice ori cu autorizarea, sprijinul sau asentimentul acestora, urmate de refuzul de a admite că această persoană este privată de libertate sau de a furniza informații reale privind soarta care îi este rezervată ori locul unde se află, de îndată ce aceste informații au fost solicitate;

i) întemnițarea sau altă formă de privare gravă de libertate, cu încălcarea regulilor generale de drept internațional;

j) persecutarea unui grup sau a unei colectivități determinate, prin privare de drepturile fundamentale ale omului sau prin restrângerea gravă a exercitării acestor drepturi, pe motive de ordin politic, rasial, național, etnic, cultural, religios, sexual ori în funcție de alte criterii recunoscute ca inadmisibile în dreptul internațional;

k) alte asemenea fapte inumane ce cauzează suferințe mari sau vătămări ale integrității fizice sau psihice,

se pedepsește cu detențiune pe viață sau cu închisoare de la 15 la 25 de ani și interzicerea exercitării unor drepturi.

(2) Cu aceeași pedeapsă se sancționează faptele prevăzute în alin. (1), săvârșite în cadrul unui regim instituționalizat de oprimare sistematică și de dominare a unui grup rasial asupra altuia, cu intenția de a menține acest regim.

Referitor la criteriul gradului de organizare a acțiunilor atacului, observăm că este vorba de  atac generalizat sau sistematic, îndreptat împotriva unei populații civile[22]; scopul   distrugerii, referirea la condiții de viață menite să determine distrugerea   acesteia  îl găsim doar sub lit. b); încălcarea regulilor generale de drept internațional ori folosirea altor măsuri de constrângere doar sub lit. d); depășirea consecințelor,   sancțiunilor admise de către dreptul internațional,  formulată ca atare,  doar la lit. e); scopul modificării compoziției etnice a unei populații la lit. f); vătămarea integrității   unor persoane apare,   separat,   sub lit. g); scopul de a   sustrage   persoane de sub protecția legii pentru o perioadă îndelungată,  la lit. h); încălcarea regulilor generale de drept internațional apare din nou și  la lit. i);  distincția grup sau   colectivitate determinate o întâlnim sub lit. j); privarea drepturile fundamentale ale omului sau   restrângerea (gravă) a exercitării acestor drepturi este incriminată sub lit. j); motive de ordin politic, rasial, național, etnic, cultural, religios, sexual ori în funcție de alte criterii întâlnim pomenite sub aceeași lit. j);  iar la lit. k),   înglobăm orice fapte ,   acțiune sau   omisiune care, în momentul săvârșirii sale, sunt considerate infracțiune potrivit principiilor generale de drept recunoscute de națiunile civilizate. Exemplificările literelor a) la j) se subsumează,  de fapt, privării populației de  drepturile fundamentale ale omului.[23]

Toate asemenea fapte sunt săvârșite (1) cu intenție (chiar eventuală) şi (2) în cunoștință de cauză[24], (3) în cadrul unui atac generalizat sau sistematic, (4) lansat împotriva unei populații civile,   adică necombatante[25].

Acțiunile atacului trebuie să urmeze un plan,  o metodă,  să fie ordonate,  organizate,   ca parte a unor activități generalizate conștient,  urmând un scop bine determinat.

Unele probe descrise în acuzațiile parchetului sunt exterioare sau co/laterale,  iar scopul urmărit în decembrie `89 presupunea,  cel puțin drept circumstanță atenuantă,  schimbarea unui regim politic,  într-o primă fază. Scopuri ulterioare fazei incipient democratice sunt subsumate acaparării puterii.

Analiza juridică nu îndepărtează de la convingerea unei corecte și convingătoare încadrări juridice,  dar plecând de la reglementările internaționale în domeniu,  de la care pleacă legea internă.

Potrivit art.  5 din Statut [26],   competenta Curții Penale Internaționale este limitată la crimele cele mai grave care privesc ansamblul comunității internaționale,  printre care și  crimele împotriva umanității.

Oricare stat parte poate deferi procurorului Curții o fapta în care una sau mai multe crime ce sunt de competenta Curții par sa fi fost comise şi sa roage procurorul sa ancheteze aceasta fapta pentru a stabili dacă una sau mai multe persoane identificate ar trebui sa fie acuzate pentru aceste crime.  Statul care procedează la trimitere indică pe cât posibil circumstanțele pertinente ale cauzei şi prezintă documentele justificative de care dispune (art. 14), putându-se deschide o anchetă din proprie inițiativă a  procurorului Curții [27].

Statutul se aplica tuturor în mod egal, fără nici o distincție, bazată pe calitatea oficială. În special, calitatea oficială de șef de stat sau de guvern, de membru al guvernului sau al parlamentului, de reprezentant ales ori de agent al unui stat nu exonerează în nici un caz de răspundere penală, potrivit prezentului statut, şi nici nu constituie ca atare un motiv de reducere a pedepsei (art. 27 din Statut)

Imunitățile sau regulile de procedura speciale care pot fi legate de calitatea oficială a unei persoane, în baza dreptului intern şi a dreptului internațional, nu împiedică Curtea sa își exercite competența față de această persoană.

Crimele ce țin de competenta Curții nu se prescriu (conform art. 29), dar
nimeni nu răspunde penal, în baza   Statutului CPI, pentru un comportament anterior intrării în vigoare a acestuia. Dacă dreptul aplicabil unei cauze este modificat înainte de judecarea definitivă, se aplica dreptul cel mai favorabil persoanei care face obiectul unei anchete, urmăriri sau al unei condamnări ( art. 24 din Statut).

Credem că această regulă se aplică națiunilor civilizate, oricât de (cel puțin) imorale sau criminale sunt  acțiunile desfășurate și măsurile dispuse de noua conducere politică și militară instaurată după data de 22 decembrie 1989.

dciuncan@gmail.com

1 Mai 2018


[1] Comunicat  8  februarie 2017,  http://www.mpublic.ro

[2] Comunicat 18 decembrie 2017 ,  http://www.mpublic.ro

[3] Comunicat 2 aprilie 2018 http://www.mpublic.ro

[4] Precizări privind  solicitarea adresată președintelui României în vederea exercitării prerogativelor constituționale și legale în cauza intitulată generic „Dosarul Revoluției”, 21 aprilie 2018,    http://www.mpublic.ro

[5] Comunicat , 17 aprilie 2018 ,  http://www.mpublic.ro

[6] http://www.ziare.com

[7] Yuval Noah Harari,  Homo deus. Scurtă istorie a viitorului, Polirom, 2018.

[8] Florin Saiu,  După ce-a inventat divinitatea,  omul se pregătește să devină zeu,  Evenimentul istoric nr. 3,  20 aprilie-24 mai 2018,  p. 64.

[9] Yuval Noah Harari,  Ibidem, pp. 124-125.

[10] A se vedea și Versavia Brudaru,  Infracțiuni de genocid și contra umanității, în G. Antoniu,  T. Toader (coordonatori),  „ Explicațiile noului Cod penal”, Universul Juridic,  2016,  vol. V,  pp. 345 sqq

[11] https://ro.wikipedia

[12] http://inpolitics.ro/un-mister-si-totusi-pentru-ce-anume-sunt-anchetati, http://sokant.ro, sau,  printre alții,   Magda Colgiu, Ion Iliescu nu poate fi acuzat de infracțiuni contra umanitățiihttps://www.cotidianul.ro,18 aprilie 2018.

[13] Cauza Streletz, Kessler și Krenz v Germaniei (MC), nr. 34044/96, 35532/97 și 44801/98, § 50: Secondly, the Court reiterates the fundamental principles laid down in its case-law on Article 7 of the Convention, particularly in S.W. v. the United Kingdom and C.R. v. the United Kingdom (judgments of 22 November 1995, Series A no. 335-B, pp. 41-42, §§ 34-36, and Series A no. 335-C, pp. 68-69, §§ 32-34, respectively):

“The guarantee enshrined in Article 7, which is an essential element of the rule of law, occupies a prominent place in the Convention system of protection, as is underlined by the fact that no derogation from it is permissible under Article 15 in time of war or other public emergency. It should be construed and applied, as follows from its object and purpose, in such a way as to provide effective safeguards against arbitrary prosecution, conviction and punishment.

Accordingly, as the Court held in its Kokkinakis v. Greece judgment of 25 May 1993 (Series A no. 260-A, p. 22, § 52), Article 7 is not confined to prohibiting the retrospective application of the criminal law to an accused’s disadvantage: it also embodies, more generally, the principle that only the law can define a crime and prescribe a penalty (nullum crimen, nulla poena sine lege) and the principle that the criminal law must not be extensively construed to an accused’s detriment, for instance by analogy. From these principles it follows that an offence must be clearly defined in the law. In its aforementioned judgment the Court added that this requirement is satisfied where the individual can know from the wording of the relevant provision and, if need be, with the assistance of the courts’ interpretation of it, what acts and omissions will make him criminally liable. The Court thus indicated that when speaking of ‘law’ Article 7 alludes to the very same concept as that to which the Convention refers elsewhere when using that term, a concept which comprises written as well as unwritten law and implies qualitative requirements, notably those of accessibility and foreseeability (see … the Tolstoy Miloslavsky v. the United Kingdom judgment of 13 July 1995, Series A no. 316-B, pp. 71-72, § 37).

However clearly drafted a legal provision may be, in any system of law, including criminal law, there is an inevitable element of judicial interpretation. There will always be a need for elucidation of doubtful points and for adaptation to changing circumstances. Indeed, in … the … Convention States, the progressive development of the criminal law through judicial law-making is a well entrenched and necessary part of legal tradition. Article 7 of the Convention cannot be read as outlawing the gradual clarification of the rules of criminal liability through judicial interpretation from case to case, provided that the resultant development is consistent with the essence of the offence and could reasonably be foreseen.”

A se vedea și CEDO 2001-II, K.-H.W. v Germaniei (MC), nr. 37201/97, § 85: en vertu de l’article 82 § 1, n° 4, du code pénal de la RDA de 1968, le délai de prescription pour les faits appelant une peine allant jusqu’à dix ans d’emprisonnement, comme ce fut le cas pour l’homicide volontaire, était de quinze ans (paragraphe 25 ci-dessus). Mais l’article 84 du même code stipulait que « les crimes contre la paix ou contre l’humanité ou ceux commis contre les droits de l’homme (…) ne sont pas soumis aux règles de prescription énoncées dans la présente loi » (paragraphe 26 ci-dessus). Cette disposition, qui assurait l’imprescriptibilité de certaines catégories de crimes, dont les violations des droits de l’homme, était déjà en vigueur au moment de l’acte incriminé. De même, le droit à la vie faisait-il déjà partie, à cette même époque, des droits de l’homme, aux violations desquels l’article 84 du code pénal de la RDA assurait l’imprescriptibilité, même si la consécration conventionnelle de ce droit par la RDA n’est intervenue qu’en 1974. Or la Cour a conclu en l’espèce à une violation par le requérant des droits de l’homme (paragraphe 105 ci-dessus). Ainsi, même si le requérant avait invoqué la prescription, cet argument n’aurait pas pu être retenu.

[14] Cu privire la pretinsa încălcare a art. 7 din Convenția CEDO, Marea Cameră, Hotărârea din 18 iulie 2013, Cauza Maktouf şi Damjanović v Bosniei şi Herţegovina (Cererile nr. 2312/08 şi 34179/08),§§ 54 ,  62-66: referitor la neretroactivitate,   se consideră că acest principiu nu trebuie să fie aplicat cu rigiditate, anumite situații istorice impunând  aplicarea mai flexibilă a acestuia, astfel încât să nu se aducă atingere principiului echității.

[15] CEDO 2010 (MC), nr. 36376/04, § 185 : din lucrările preparatorii ale Convenției rezultă că art. 7 § 2 are scopul de a preciza că acest articol nu afectează legile care, în circumstanțele excepționale ale sfârșitului celui de-al Doilea Război Mondial au fost adoptate pentru a pedepsi, printre altele, crimele de război; prin urmare, acesta nu vizează nici o condamnare juridică sau morală a acestor legi (X. c. Belgiei, nr. 268/57, decizia Comisiei din 20 iulie 1957, Anuarul 1, p. 241). În orice caz, Curtea notează că definiția crimelor de război care figurează în Statutul TMI de la Nürnberg era privită ca o expresie codificată a legilor și obiceiurilor internaționale de război așa cum erau interpretate în 1939 .

[16] Se face trimitere la Observațiile finale privind al doilea raport periodic din Bosnia și Herțegovina ale Comitetului pentru drepturile omului al Organizației Națiunilor Unite (CCPR/C/BIH/CO/1).

[17] nr. 76965/01, 9 februarie 2006

[18] în sprijinul acestei teze, Guvernul bosniac a citat decizia Naletilić v Croației, nr. 51891/99, CEDO 2000-V

[19] în această privință, Guvernul face trimitere la hotărârile S.W. și Streletz, Kessler și Krenz și la obligația prevăzută de dreptul național umanitar de a pedepsi în mod corespunzător autorii crimelor de război.

[20] Guvernul bozniac dezaprobă abordarea adoptată în cele cinci cauze menționate și consideră că ar fi trebuit ca în toate cauzele privind crime de război să fie aplicat Codul din 2003 de către Curtea de Stat .

[21] În dreptul nostru,  (1) Prescripția înlătură răspunderea penală.

(2) Prescripția nu înlătură răspunderea penală în cazul:

a) infracțiunilor de genocid, contra umanității și de război, indiferent de data la care au fost comise;

b) infracțiunilor prevăzute la art. 188 și 189 și al infracțiunilor intenționate urmate de moartea victimei.

(3) Prescripția nu înlătură răspunderea penală nici în cazul infracțiunilor prevăzute la alin. (2) lit. b) pentru care nu s-a împlinit termenul de prescripție, generală sau specială, la data intrării în vigoare a acestei dispoziții.

Art. 153 este modificat,  respectiv, completat prin Legea 27/2012.

[22] Convenţia de la Geneva din 12 august 1949 privitoare la protecția persoanelor civile în timp de război, ratificată prin Decretul nr. 183/1954 (B. Of. nr. 25 din 21 mai 1954).

[23] Restrângerea (gravă) a exercitării   drepturilor.

[24] “A cunoaște” şi “în cunoștință de cauză” se interpretează în consecință.

[25] Se pare că s-ar putea adăuga membrii forțelor armate care au depus armele şi persoanele care au fost scoase în afara luptei din orice cauză.

[26] Statutul din 17 iulie 1998 de la Roma al Curții Penale Internaționale,  publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 211 din 28 martie 2002. România a semnat Statutul la data de 7 iulie 1999 şi l-a ratificat prin Legea nr. 111 din 28 martie 2002.

[27] Biroul procurorului acționează independent ca organ distinct în cadrul Curții.

Permalink

ÎNFĂPTUIREA JUSTIȚIEI. EGALITATEA ÎN DREPTURI. ACCESUL LIBER LA JUSTIȚIE. DREPTUL LA UN PROCES ECHITABIL

În ziua de 18 ianuarie 2018, Plenul Curții Constituționale  a constatat,  cu majoritate de voturi,  că sintagma „instanța solicită” cu raportare la sintagma „permiterea accesului la cele clasificate de către apărătorul inculpatului” din cuprinsul dispoziţiilor art.352 alin.(11) C. pr. pen. este neconstituţională; Curtea a constatat că sintagma „autoritatea emitentă” din cuprinsul dispoziţiilor art.352 alin.(12) C. pr. pen. este, de asemenea,   neconstituţională. Curtea Constituțională a constatat că dispoziţiile art.102 alin.(3) C. pr. pen. sunt constituţionale în măsura în care, prin sintagma „excluderea probei”, din cuprinsul lor, se înţelege şi eliminarea mijloacelor de probă din dosarul cauzei[1].

Articolul 352 alin.(11) și alin.(12) C. pr. pen.[2] prevede că: „(11) În cazul în care informaţiile clasificate cuprinse în dosar sunt esenţiale pentru soluţionarea cauzei, instanţa solicită, de urgenţă, după caz, declasificarea totală, declasificarea parţială sau trecerea într-un alt grad de clasificare şi permiterea accesului la acestea de către apărătorul inculpatului.

(12) Dacă autoritatea emitentă nu declasifică total sau parţial ori nu permite accesul la informaţiile clasificate apărătorului inculpatului, acestea pot servi la aflarea adevărului numai în măsura în care sunt coroborate cu fapte şi împrejurări ce rezultă din ansamblul probelor existente în cauză.”

În motivarea soluției pronunțate, Curtea a reținut că soluția legislativă criticată condiționează folosirea informațiilor clasificate, calificate de judecător ca fiind esențiale pentru soluționarea procesului penal și cu privire la care apreciază incidența dreptului de informare a inculpatului, deci pe care judecătorul le califică drept probe în dosarul cauzei, de permisiunea autorității publice care a clasificat informația (autoritatea emitentă) de a acorda accesul la aceste informații.

Or, protecția informațiilor clasificate nu poate avea caracter prioritar față de dreptul la informare al acuzatului și față de garanțiile dreptului la un proces echitabil ale tuturor părților din procesul penal, decât în condiții expres și limitativ prevăzute de lege. Restrângerea dreptului la informare poate avea loc doar atunci când are la bază un scop real și justificat de protecția unui interes legitim privind drepturile și libertățile fundamentale ale cetățenilor sau siguranța națională, iar decizia de refuz a accesului la informațiile clasificate trebuie să aparțină întotdeauna unui judecător.

Dealtfel, Curtea a reținut că însăși Directiva 2012/13/UE privind dreptul la informare în cadrul procedurilor penale prevede, la art.7 alin.(4), că:  „Statele membre se asigură că, în conformitate cu dispozițiile dreptului intern, decizia prin care se refuză accesul la anumite materiale [n.n., clasificate] în conformitate cu prezentul alineat este luată de o autoritate judiciară sau poate face, cel puțin, obiectul controlului judiciar”.

Pe cale de consecință, Curtea a constatat că dispozițiile art.352 alin. (11) și (12) C. pr. pen. , în redactarea actuală, contravin dreptului la un proces echitabil, prevăzut de art.21 alin.(3) din Constituție, precum și principiului unicităţii, imparţialităţii şi al egalităţii justiţiei pentru toţi, prevăzut de art.16 alin.(1) și (2) și de art.124 alin.(2) din Constituție.

Articolul  102 alin.(3) C. pr. pen.  prevede că: „Nulitatea actului prin care s-a dispus sau autorizat administrarea unei probe ori prin care aceasta a fost administrată determină excluderea probei”.

Curtea a reţinut că accesul permanent al judecătorului învestit cu soluţionarea cauzei penale la mijloacele materiale de probă declarate nule (nulitate absolută sau relativă) nu poate avea ca efect decât o readucere în atenţia judecătorului, respectiv o reîmprospătare a memoriei acestuia cu informaţii care pot fi de natură a-i spori convingerile referitoare la vinovăţia/nevinovăţia inculpatului, dar pe care nu le poate folosi, în mod legal, în soluţionarea cauzei. Aşa fiind, excluderea juridică a probelor obţinute în mod nelegal şi declarate nule în procesul penal, în lipsa înlăturării acestora din dosarele penale, este insuficientă pentru o garantare efectivă a prezumţiei de nevinovăţie a inculpatului şi a dreptului la un proces echitabil al acestuia.

În consecinţă, Curtea a constatat încălcarea art.21 alin. (3) şi a art.23 alin.(11) din Constituţie.

1. – Potrivit art. 124 – Înfăptuirea justiţiei din Constutuție[3],  (1) Justiţia se înfăptuieşte în numele legii.  (2) Justiţia este unică, imparţială şi egală pentru toţi. (3) Judecătorii sunt independenţi şi se supun numai legii.

Imparțialitatea magistratului, ca garanție a dreptului la un proces echitabil, consacrat de art. 6 §  1 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale[4], poate fi apreciată într-un dublu sens: un demers subiectiv, ce tinde a determina convingerea personală a unui judecător într-o cauză anume, ceea ce semnifică așa-numita imparțialitate subiectivă, și un demers obiectiv, cu scopul de a determina dacă acesta a oferit garanții suficiente pentru a exclude orice îndoială legitimă în privința sa, ceea ce semnifică așa-numita imparțialitate obiectivă[5]. Curtea de la Strasbourg arată că imparțialitatea subiectivă este prezumată până la proba contrară[6].  În schimb, aprecierea obiectivă a imparțialității constă în a analiza dacă, independent de conduita personală a judecătorului, anumite împrejurări care pot fi verificate dau naștere unor suspiciuni de lipsă de imparțialitate[7].

2. -  Articolul   21 (3) – Accesul liber la justiţie din Constituție arată că   Părţile au dreptul la un proces echitabil şi la soluţionarea cauzelor într-un termen rezonabil.

Examinarea echitabilă a cauzei necesită asigurarea respectării unor principii procedurale fundamentale, precum contradictorialitatea, dreptul la apărare, egalitatea.[8]

Articolul   6 §1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului statuează că orice persoană are dreptul la judecarea în mod echitabil, în mod public și într-un termen rezonabil a cauzei sale, de către o instanță independentă și imparțială, instituită de lege, care va hotărî fie asupra încălcării drepturilor și obligațiilor sale cu caracter civil, fie asupra temeiniciei oricărei acuzații în materie penală îndreptate împotriva sa. Hotărârea trebuie să fie pronunțată în mod public, dar accesul în sala de ședințe poate fi interzis presei și publicului pe întreaga durată a procesului sau a unei părți a acestuia în interesul moralității,   al ordinii publice ori al securității naționale într-o societate democratică, atunci când interesele minorilor sau protecția vieții private a părților la proces o impun, sau în măsura considerată absolut necesară de către instanță atunci când, în împrejurări speciale, publicitatea ar fi de natură să aducă atingere intereselor justiției.

Liberul acces la justiție presupune accesul la toate mijloacele procedurale prin care se înfăptuiește actul de justiție. S-a considerat că legiuitorul are competența exclusivă de a stabili regulile de desfășurare a procesului în fața instanțelor judecătorești, astfel cum rezultă din art.126 alin.(2) din Constituție[9]. Curtea a reținut că liberul acces la justiție este pe deplin respectat ori de câte ori partea interesată, în vederea valorificării unui drept sau interes legitim, a putut să se adreseze cel puțin o singură dată unei instanțe naționale[10].   Pe de altă parte, potrivit art.6 §  1 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, orice persoană are dreptul la judecarea în mod echitabil a cauzei sale, de către o instanță independentă și imparțială, care va hotărî asupra încălcării drepturilor și obligațiilor sale cu caracter civil. Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat în jurisprudența sa, cu titlu general, că art.6 §  1 din Convenție garantează oricărei persoane dreptul de a aduce în fața unei instanțe orice pretenție referitoare la drepturi și obligații cu caracter civil[11] . De asemenea, în Hotărârea din 26 ianuarie 2006, pronunțată în Cauza Lungoci v României, §  36, M. Of. nr.588 din 7 iulie 2006, s-a arătat că accesul liber la justiție implică prin natura sa o reglementare din partea statului și poate fi supus unor limitări, atât timp cât nu este atinsă substanța dreptului[12].

S-a statuat[13] că judecarea plângerii ori a contestației fără participarea părților, subiecților procesuali principali și procurorului contravine dreptului la un proces echitabil în componentele sale referitoare la contradictorialitate și oralitate, întrucât norma legală nu permite comunicarea către aceștia a documentelor care sunt de natură să influențeze decizia judecătorului și nu prevede posibilitatea de a discuta în mod efectiv observațiile depuse în fața instanței. Din perspectiva dreptului la un proces echitabil, este suficient să se asigure posibilitatea participării părților la dezbateri, judecătorul putând decide asupra finalizării procedurii în Camera preliminară și fără participarea lor atâta timp cât acestea au fost legal citate. De asemenea, câtă vreme probele reprezintă chintesența oricărui proces penal, iar organul de urmărire penală strânge și administrează probe atât în favoarea, cât și în defavoarea inculpatului, atunci este evident că procedura desfășurată în aceste situații are o influență directă asupra desfășurării și echității procedurii ulterioare, inclusiv asupra procesului propriu-zis, cu atât mai mult cu cât, potrivit art.341 alin.(11) C. pr. pen. , „Probele care au fost excluse nu pot fi avute în vedere la judecarea în fond a cauzei”, fiind necesară participarea procurorului. Totodată, Curtea constată că, în cadrul procesului penal, spre deosebire de părți, procurorul îndeplinește un rol constituțional consacrat prin art.131 alin.(1) din Legea fundamentală, potrivit căruia: „În activitatea judiciară, Ministerul Public reprezintă interesele generale ale societății și apără ordinea de drept, precum și drepturile și libertățile cetățenilor”. Acest fapt nu trebuie înțeles ca un drept subiectiv propriu al procurorului, pentru că el, în virtutea rolului mai sus arătat, este o autoritate competentă să instrumenteze și să soluționeze cauza respectivă, exercitându-și atribuțiile în lumina exigențelor constituționale anterior enunțate. Spre deosebire de art.2781 alin.(5) C. pr. pen. din 1968, potrivit căruia prezența procurorului era obligatorie, în prezenta reglementare,   neparticiparea obligatorie a procurorului ar plasa rolul Ministerului Public într-o zonă inferioară de cea enunțată de prevederea constituțională. De aceea, câtă vreme procedura din Camera preliminară poate duce la începerea judecății și deci la formularea unei acuzații în materie penală cu consecințe evidente ce țin de drepturile și libertățile cetățenilor, Curtea constată că, în vederea atingerii acestor obiective de ordine publică, este insuficientă numai citarea procurorului, sens în care se impune și participarea obligatorie a sa în cadrul procedurii.

Legiuitorul are posibilitatea să impună anumite condiţii de formă, ţinând de natura şi de exigenţele administrării justiţiei, fără însă ca aceste condiţionări să aducă atingere substanţei dreptului sau să îl lipsească de efectivitate. În sensul considerentelor expuse mai sus, Curtea Constituţională are în vedere şi jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului care a statuat că scopul Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale este „să apere nu drepturi teoretice sau iluzorii, ci concrete şi efective” [14] . Într-o cauză similară celei deduse controlului de constituţionalitate, Curtea de la Strasbourg a statuat prin Hotărârea din 9 noiembrie 2004, pronunţată în cazul Saez Maeso v Spaniei, că a existat o violare a art.6 §  1 din Convenţie, atunci când normele referitoare la formele ce trebuie respectate pentru introducerea unui recurs şi aplicarea lor îi împiedică pe justiţiabili să se prevaleze de căile de atac disponibile. În considerentele hotărârii,   Curtea a precizat că, deşi accesul la o instanţă de judecată nu este un drept absolut, ci este susceptibil de limitări, în special în ceea ce priveşte condiţiile de admisibilitate a unei căi de atac, totuşi aceste limitări nu trebuie să restrângă accesul deschis unui justiţiabil de o asemenea manieră sau până la un asemenea punct încât dreptul să fie atins în însăşi substanţa lui[15].

Curtea Europeană a Drepturilor Omului, prin Hotărârea din 21 februarie 1975, pronunţată în Cauza Golder contra Regatului Unit al Marii Britanii şi Irlandei de Nord, relevă importanţa deosebită pe care această instanţă o atribuie principiului liberului acces la justiţie pentru însăşi existenţa unei societăţi democratice. Astfel, acestei hotărâri îi poate fi atribuit un dublu merit: pe de o parte, acela de a fi tranşat problema privind sfera de aplicabilitate a art.6 § 1 din Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, în sensul în care acesta reglementează nu numai condiţiile necesare desfăşurării unui proces echitabil, ci şi dreptul de a accede la un astfel de proces pentru apărarea drepturilor prevăzute de lege, iar pe de altă parte, acela de a fi subliniat importanţa exercitării unui asemenea drept în contextul unei societăţi democratice şi al unui stat de drept. Aşa cum s-a subliniat în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, simpla sa consacrare legală, chiar şi la nivelul suprem, prin Constituţie, nu este de natură a asigura şi o eficacitate reală a acestuia, atât timp cât, în practică, exercitarea sa întâmpină obstacole. Accesul la justiţie trebuie să fie asigurat, în consecinţă, în mod efectiv şi eficace. În sensul considerentelor expuse mai sus, în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că scopul Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale este „să apere nu drepturi teoretice sau iluzorii, ci concrete şi efective”[16]. Totodată, principiul accesului liber la justiţie implică şi adoptarea de către legiuitor a unor reguli de procedură clare, care să cuprindă cu precizie condiţiile şi termenele în care justiţiabilii îşi pot exercita drepturile lor procesuale. În acest sens, prin Hotărârea din 29 martie 2000 pronunţată în Cauza Rotaru v României, Curtea Europeană a Drepturilor Omului reaminteşte că o normă este „previzibilă” numai atunci când este redactată cu suficientă precizie, în aşa fel încât să permită oricărei persoane să îşi corecteze conduita, iar prin Hotărârea din 26 aprilie 1979 pronunţată în Cauza Sunday Times v Regatului Unit, aceeaşi Curte a decis că „cetăţeanul trebuie să dispună de informaţii suficiente asupra normelor juridice aplicabile într-un caz dat şi să fie capabil să prevadă, într-o măsură rezonabilă, consecinţele care pot apărea dintr-un act determinat. Pe scurt, legea trebuie să fie, în acelaşi timp, accesibilă şi previzibilă”.[17]

3. -  Potrivit  art. 16 – Egalitatea în drepturi din Constituție,   (1) Cetăţenii sunt egali în faţa legii şi a autorităţilor publice, fără privilegii şi fără discriminări.

Cu privire la incidența art.16 alin.(1) din Constituție, Curtea reține că, potrivit jurisprudenței sale, principiul egalității în drepturi presupune instituirea unui tratament egal pentru situații care, în funcție de scopul urmărit, nu sunt diferite[18]. De asemenea, potrivit jurisprudenței constante a Curții Constituționale, situațiile în care se află anumite categorii de persoane trebuie să difere în esență pentru a se justifica deosebirea de tratament juridic, iar această deosebire de tratament trebuie să se bazeze pe un criteriu obiectiv și rațional[19]. Așadar, Curtea reține că nesocotirea principiului egalității în drepturi are drept consecință neconstituționalitatea privilegiului sau a discriminării care a determinat, din punct de vedere normativ, încălcarea principiului. În acest sens, Curtea constată că, potrivit jurisprudenței sale, discriminarea se bazează pe noțiunea de excludere de la un drept[20], iar remediul constituțional specific, în cazul constatării neconstituționalității discriminării, îl reprezintă acordarea sau accesul la beneficiul dreptului[21]. În schimb, privilegiul se definește ca un avantaj sau favoare nejustificată acordată unei persoane/categorii de persoane; în acest caz, neconstituționalitatea privilegiului nu echivalează cu acordarea beneficiului acestuia tuturor persoanelor/categoriilor de persoane, ci cu eliminarea sa, respectiv cu eliminarea privilegiului nejustificat acordat. Așadar, Curtea reține că sintagma „fără privilegii și fără discriminări” din cuprinsul art.16 alin.(1) din Constituție privește două ipoteze normative distincte, iar incidența uneia sau alteia dintre acestea implică, în mod necesar, sancțiuni de drept constituțional diferite[22].

Curtea reaminteşte,  în această privinţă,  că este vital pentru buna funcţionare a mecanismului recursului individual instituit prin art. 34 din Convenţie ca statele să furnizeze toate facilităţile necesare pentru a permite examinarea serioasă şi efectivă a cererilor[23]. Faptul că un guvern se abţine, fără să dea o explicaţie satisfăcătoare, de la furnizarea informaţiilor de care dispune, poate conduce Curtea la anumite concluzii privind temeinicia alegaţiilor reclamanţilor. De asemenea, poate oferi o impresie negativă a măsurii în care statul pârât îşi respectă obligaţiile care îi revin în temeiul art. 38 din Convenţie.[24]

Într-o cauză vizând țara noastră,  Curtea Europeană a Drepturilor Omului  observă că Guvernul României nu i-a transmis copia integrală a dosarului penal privind o condamnare penală, pe care o solicitase. Curtea acordă o importanţă deosebită înscrisurilor din dosar pentru stabilirea faptelor specifice prezentei cereri.

Guvernul nu a negat că se află în posesia dosarului integral, dar a trimis Curţii doar o parte a acestuia. Guvernul a invocat caracterul strict secret al înscrisurilor, care “nu puteau fi dezvăluite publicului”, nici măcar unei organizaţii internaţionale. Curtea reaminteşte însă că, prin ratificarea Convenţiei, statele au acceptat, în condiţiile art. 38 din Convenţie, să furnizeze toate facilităţile necesare pentru a permite examinarea serioasă şi efectivă a cererilor[25]. Această obligaţie implică instituirea oricărei proceduri necesare pentru o comunicare fără restricţii şi pentru schimbul de documente cu Curtea. În aceste condiţii, Guvernul nu se poate limita la invocarea caracterului prezumtiv secret al înscrisurilor solicitate[26].

Mai mult, Curtea observă că reprezentaţii  reclamantului au putut lua cunoştinţă de înscrisurile clasificate strict secrete în cursul procedurii penale interne, însă le-a fost imposibil să facă public conţinutul lor din cauza angajamentelor de confidenţialitate pe care “au fost obligaţi să le semneze”. Aceasta arată că informaţiile din înscrisurile respective nu se numără printre cele la care accesul este interzis oricărei persoane cu excepţia serviciului de informaţii sau a funcţionarilor de rang înalt.

Într-o altă cauză, reiese din nota SRI prezentată de Guvern că acesta din urmă avea el însuşi dreptul de a decide, după caz, declasificarea înscrisurilor respective, însă nu a făcut acest lucru şi, în orice caz, nu şi-a motivat refuzul sau nu a explicat de ce nu intenţiona să procedeze în acest sens. De altfel, acesta nu a avut în vedere să solicite, în temeiul art. 33 § 2 şi 3 din Regulamentul Curţii, confidenţialitatea înscrisurilor respective sau să transmită un rezumat al elementelor factuale importante. De asemenea, Guvernul nu a prezentat argumente sau elemente în sprijinul ideii că, pentru examinarea capetelor de cerere formulate de reclamanţi, cuprinsul documentelor respective „nu este decisiv” (subl. ns. – D. C. ).

Informaţiile din înscrisurile respective nu se numără printre cele la care accesul este interzis oricărei persoane cu excepţia Serviciului de informaţii sau a funcţionarilor de rang înalt[27]. Pe de altă parte, reiese din nota SRI prezentată de Guvern că acesta din urmă avea el însuşi dreptul de a decide, după caz, declasificarea înscrisurilor respective, însă nu a făcut acest lucru şi, în orice caz, nu şi-a motivat refuzul sau nu a explicat de ce nu intenţiona să procedeze astfel.

În prezenta cauză, trebuie să se constate că instanţele au refuzat să verifice dacă respectiva clasificare „strict secret” părea justificată având în vedere eventualele date culese de SRI şi să răspundă la întrebarea dacă interesul menţinerii confidenţialităţii informaţiilor prevala faţă de interesul public de a lua cunoştinţă de pretinsele interceptări fără drept. În opinia Curţii, instanţele interne nu au urmărit să examineze cauza sub toate aspectele, limitându-se la a constata doar existenţa actelor de autorizare impuse prin lege. Or, apărarea reclamantului implica două aspecte, şi anume, pe de o parte, „inexistenţa actelor de autorizare” şi, pe de altă parte, absenţa unor circumstanţe care să constituie o ameninţare la adresa siguranţei naţionale şi să justifice pretinsa interceptare a convorbirilor telefonice ale unui mare număr de oameni politici, jurnalişti şi membri ai societăţii civile.

În plus, Guvernul  României nu a prezentat Curţii documente relevante şi convingătoare pentru a justifica clasificarea „strict secret” a informaţiilor divulgate de reclamant; în fapt, acesta a refuzat să pună la dispoziţie întregul dosar penal intern, care include cererile SRI şi actele de autorizare emise de procuror. În aceste condiţii, Curtea nu se poate baza decât pe copii ale documentelor furnizate de reclamanţi cu privire la interceptarea convorbirilor telefonice. Or, din aceste documente reiese că atât cererea SRI, cât şi actul de autorizare emis de procuror în privinţa sa nu conţineau nicio motivare.

Curtea reaminteşte că admisibilitatea probelor intră în primul rând sub incidenţa normelor de drept intern şi că, în principiu, este sarcina instanţelor naţionale să evalueze mijloacele de probă adunate de acestea. Misiunea încredinţată, prin Convenţie, Curţii nu este aceea de a se pronunţa dacă anumite probe au fost admise în conformitate cu legea, ci de a verifica dacă procedura considerată în ansamblul său, inclusiv modalitatea de prezentare a mijloacelor de probă, a avut un caracter echitabil[28] .

În plus, dreptul la un proces echitabil, garantat de art. 6 § 1 din Convenţie, înglobează, printre altele, dreptul părţilor în proces de a prezenta observaţiile pe care le consideră relevante pentru cauza lor. Întrucât Convenţia nu vizează garantarea unor drepturi teoretice sau iluzorii, ci a unor drepturi concrete şi efective[29], acest drept nu poate fi considerat efectiv decât dacă aceste observaţii sunt cu adevărat „înţelese”, adică examinate cu atenţie de instanţa sesizată. Altfel spus, art. 6 implică în special în sarcina „instanţei” obligaţia de a efectua o examinare efectivă a motivelor, argumentelor şi probelor propuse de părţi, cu excepţia cazului în care se apreciază relevanţa acestora[30].

În concluzie, a fost încălcat art. 6 § 1 din Convenţie.[31]

Într-o altă speţă[32], de aceeași factură, printr-o ordonanţă a Parchetului, reclamantul a fost declarat indezirabil pe teritoriul României, i s-a interzis şederea pentru o perioadă determinată şi a fost expulzat pe motiv că Serviciul Român de Informaţii avea „informaţii suficiente şi grave conform cărora desfăşura activităţi de natură să pună în pericol siguranţa naţională“. În urma contestaţiei reclamantului, ordonanţa parchetului a fost confirmată prin hotărârea Curţii de Apel Bucureşti. În ceea ce priveşte afirmaţia Guvernului potrivit căreia motivul principal al expulzării reclamantului era săvârşirea mai multor infracţiuni pe teritoriul României, Curtea constată că, astfel cum reiese din ordonanţa din 21 februarie 2005, singurul motiv invocat de procurorul de la Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Bucureşti pentru a justifica expulzarea şi interdicţia de acces pe teritoriul românesc al reclamantului era pericolul pe care acesta din urmă îl reprezenta pentru siguranţa naţională. În acest context, Curtea concluzionează, în mod contrar afirmaţiilor Guvernului pârât, că argumentul potrivit căruia condamnarea reclamantului reprezenta motivul expulzării acestuia nu poate fi reţinut.

Desigur, este adevărat că noţiunea de „siguranţă naţională“ nu poate face obiectul unei definiţii exhaustive, putând avea un sens larg, cu o mare marjă de apreciere lăsată la dispoziţia executivului[33]. Totuşi, aceasta nu poate depăşi limitele sensului propriu al termenului[34]. Presupunând că motivul invocat de Guvern se află, de asemenea, la baza măsurii adoptate împotriva reclamantului, Curtea nu înţelege cum este posibil ca infracţiunile de fals şi uz de fals, declararea unei identităţi false şi nerespectarea normelor de export şi import, săvârşite de reclamant în 1997 şi urmate de o graţiere, să aducă atingere, 6 ani mai târziu, în 2005, siguranţei naţionale şi interesului public, astfel încât să justifice luarea unei asemenea măsuri împotriva sa[35]. Curtea reaminteşte principiul în temeiul căruia orice persoană care face obiectul unei măsuri întemeiate pe motive de siguranţă naţională trebuie să aibă garanţii împotriva caracterului arbitrar. Aceasta trebuie, mai ales, să aibă posibilitatea de a solicita controlul măsurii în litigiu de către un organ independent şi imparţial, competent să analizeze toate problemele pertinente de fapt şi de drept, pentru a se pronunţa cu privire la legalitatea măsurii şi pentru a sancţiona un eventual abuz al autorităţilor. În faţa acestui organ de control, persoana în cauză trebuie să beneficieze de o procedură contradictorie pentru a-şi putea prezenta punctul de vedere şi a contesta argumentele autorităţilor[36] .

În afară de aceasta, Curtea subliniază că, printr-o ordonanţă a parchetului, reclamantul a fost declarat indezirabil pe teritoriul României, i s-a interzis accesul pe teritoriul românesc şi a fost expulzat pe motiv că S. R. I.  avea „informaţii suficiente şi grave conform cărora desfăşura activităţi de natură să pună în pericol securitatea naţională“, fără alte precizări. De asemenea, Curtea observă că reclamantul a primit o copie a ordonanţei parchetului în ziua expulzării sale în Italia. Totuşi, Curtea observă că respectiva comunicare trimisă reclamantului nu conţinea nicio trimitere la faptele imputate şi avea un caracter pur formal.  Prin urmare, Curtea poate doar să constate că autorităţile nu i-au oferit reclamantului niciun indiciu privind faptele care îi erau imputate.

În consecinţă, deşi expulzarea reclamantului a avut loc în temeiul executării unei hotărâri luate conform legii, Curtea apreciază că autorităţile interne nu au respectat garanţiile de care reclamantul trebuia să beneficieze în temeiul art. 1 §  1 lit. a) şi b) din Protocolul nr. 7.

Curtea reaminteşte că orice dispoziţie a Convenţiei sau a protocoalelor sale trebuie să fie interpretată astfel încât să garanteze drepturi concrete şi efective, şi nu teoretice şi iluzorii, şi consideră, având în vedere controlul pur formal exercitat de curtea de apel în speţă, că reclamantul nu a putut cu adevărat să solicite examinarea cazului său şi nici să invoce motivele ce pledau împotriva expulzării sale[37].

Curtea Europeană a Drepturilor Omului  a acceptat că regulile de confidențialitate se aplicau în mod general și că nu exista un motiv de principiu pentru care acestea nu erau aplicabile atunci când membri ai personalului serviciului secret erau urmăriți pentru comiterea unor infracțiuni legate de munca acestora. Problema pentru Curte a fost modul în care a afectat interdicția divulgării secrete a informațiilor drepturile suspectului la apărare, atât în legătură cu comunicările sale cu avocații lui, cât și cu privire la procedurile din fața instanței. Avocatul General din Olanda s-a angajat să nu urmărească reclamantul pentru încălcarea obligației sale de confidențialitate dacă această încălcare era justificată de drepturile sale la apărare, așa cum sunt garantate ele de articolul 6 din Convenție. Acest fapt a plasat sarcina deciziei la reclamant, fără ca el să beneficieze de sfatul apărătorului, cu privire la dezvăluirea faptelor care nu erau prezentate în dosarul cauzei, riscând, dacă făcea asta, să fie urmărit ulterior, Avocatul General păstrându-și discreția deplină în această privință. Curtea a considerat că nu se putea presupune în cazul unei persoane acuzate de comiterea unei infracțiuni grave că este aptă să cântărească, fără consultanță din partea unui specialist, beneficiile dezvăluirii complete a elementelor cazului ei către avocat, riscând, în acest sens, urmărirea penală.

În aceste circumstanțe, echitatea procedurilor a fost compromisă în mod iremediabil de ingerința în comunicarea dintre reclamant și apărătorul său[38].

Curtea a recunoscut deja că utilizarea de informaţii confidenţiale putea să se dovedească inevitabilă în cauzele în care securitatea naţională era în joc, precizând în acelaşi timp că acest lucru nu însemna că autorităţile naţionale erau scutite de controlul efectiv din partea instanţelor interne atunci când afirmau că o cauză privea securitatea naţională şi terorismul.  În faţa acestui organ de control, persoana în cauză trebuie să beneficieze de o procedură contradictorie pentru a-şi putea prezenta punctul de vedere şi a contesta argumentele autorităţilor .  S-a constatat deja existenţa în anumite ţări a unor tehnici care permit să se concilieze, pe de o parte, preocupările legitime de securitate cu privire la tipul şi sursele informaţiilor şi, pe de altă parte, necesitatea de a acorda pe deplin justiţiabilului beneficiul normelor de procedură[39].

Într-o cauză soluționată în fața instanțelor naționale,  toate convorbirile au fost interceptate în baza mandatului de interceptare din 1 aprilie 2009 emis de Înalta Curte de Casație și Justiție în baza legii siguranţei naţionale, mandat care, s-a susţinut în rechizitoriu, ar fi fost declasificat la data de 28 iulie 2009 ca urmare a solicitării de declasifîcare formulate de D.N.A. – Serviciul Teritorial Cluj.

În fapt, această declasificare sau orice altă solicitare propriu-zisă în acest sens, nu a existat, aşa cum rezultă din corespondenţa dintre Curtea de Apel Cluj, pe de o parte,   şi D.N.A. – ST Cluj, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi SRI Bistriţa,   pe de altă parte.

În acest sens, răspunsurile autorităţilor la solicitarea Curţii de a comunica acest mandat în forma declasificată, care se susţinea că există, odată cu dispoziţia de declasificare, au fost contradictorii.

Astfel, D.N.A. – S.T. Cluj a răspuns că nu le deţine,  iar pentru obţinerea formei declasificate “este necesară adresarea unei solicitări în acest sens către Înalta Curte de Casație și Justiție, Compartimentul de Informaţii Clasificate”,   iar D.N.A. deţine doar notele rezultate în urma declasificării, sens în care instanţei i-au fost remise, cu titlu de exemplu, două astfel de note care poartă menţiunea (respectiv ştampila) „Declasificat“ ( din  dosarul instanţei).

De cealaltă parte, Înalta Curte de Casație și Justiție a răspuns instanţei (fila 148, vol. II, din dosarul  instanţei) că „mandatul de interceptare,   evidenţa, procesarea şi transmiterea acestuia s-au făcut cu respectarea Legii nr. 182/2002 privind protecţia informaţiilor clasificate şi ale H.G. nr. 585/2002”, urmând ca instanţa, dacă apreciază necesar, să emită o solicitare de declasificare.

În final, S.R.I. a răspuns că nu poate da curs cererii Curţii de Apel Cluj de a pune la dispoziţia sa mandatul în cauză, întrucât „legea interzice redifuzarea documentelor clasificate, fără acordul emitentului”,  iar în data de 28 iulie 2009 (contrar celor susţinute de parchet) „nu s-a emis nicio dispoziţie de declasificare propriu-zisă”, doar S.R.I. a întocmit o simplă adresă de înaintare a materialelor ce au constat în comunicaţiile telefonice şi ambientale purtate de inculpata M.A.V. (dosarul instanţei)[40].

Din succesiunea actelor de urmărire penală se poate constata că toate concluziile acuzării şi deducţiile logice din rechizitoriu se bazează aproape exclusiv pe înregistrări audio, video ambientale sau telefonice (deci sub imperiul mandatului de interceptare, emis în baza legii siguranţei naţionale, anterior oricărei sesizări din oficiu şi „aparent nedeclasificat”). Din acest motiv, din conţinutul acelor convorbiri telefonice, Curtea a luat în considerare la pronunţarea hotărârii doar acele aspecte necontestate de către inculpaţi şi care se coroborează şi cu restul probelor administrate în cauză.

În procesul penal, probele sunt elemente de fapt care, datorită relevanței lor informative, servesc la aflarea adevărului și la justa soluționare a cauzei penale. Mijloacele de probă sunt instrumentele prin care pot fi constatate elementele de fapt care servesc ca probă în cadrul procesului penal, iar procedeele probatorii (care nu constituie o categorie a mijloacelor de probă) sunt moduri de a proceda în folosirea mijloacelor de probă.

Ca orice alte probe, și informațiile din domeniul siguranței naționale nu pot fi administrate în procesul penal decât prin intermediul unor mijloace de probă, dintre cele prevăzute la art. 64 C. pr. pen.

Într-o altă speță[41], încă din timpul urmăririi penale, pentru a se asigura compatibilitatea dintre publicitatea procedurilor penale și secretul specific domeniului siguranței naționale, s-a procedat la declasificarea parțială a mandatelor emise de Înalta Curte de Casație și Justiție în conformitate cu dispozițiile Legii nr. 51/1991 și au fost comunicate organului de urmărire penală, măsură pe care Înalta Curte o apreciază ca fiind necesară, dar și suficientă.

Obligația tuturor autorităților, inclusiv a celor cu atribuții în domeniul siguranței naționale, de a pune la dispoziția organelor de urmărire penală toate informațiile ce pot constitui probe în procesul penal, indiferent de mijlocul prin care acestea au fost obținute, a fost instituită de legiuitorul român, nu numai prin norme cu caracter special, ci și prin norme cu caracter general.

În acest sens, așa cum Înalta Curte a   arătat în practica sa[42], sunt prevederile art. 65 alin. (2) C. proc. pen. în conformitate cu care,  la cererea organului de urmărire penală sau a instanței de judecată, orice persoană care cunoaște vreo probă sau deține vreun mijloc de probă este obligată să le aducă la cunoștință sau să le înfățișeze.

În cazul interceptării și înregistrării comunicațiilor, mijlocul de probă este suportul magnetic sau optic pe care s-a stocat convorbirea ori comunicarea înregistrată (împreună cu nota cuprinzând transcrierea acesteia).

Chiar dacă suntem în prezența procedeului informativ din domeniul siguranței naționale și nu a celui probator din materie procesual penală, un atare mijloc de probă este permis în procesul penal în virtutea dispozițiilor art. 916 alin. (2) teza finală C. pr. pen. (conform cărora orice alte înregistrări pot constitui mijloace de probă, dacă nu sunt interzise de lege).

Actul de constatare în care se consemnează derularea actelor de supraveghere tehnică indicate de art. 20 din Legea nr. 535/2004 are, în acest caz, numai valoarea unui înscris doveditor al legalității și modului în care s-a realizat activitatea de supraveghere tehnică, ca operațiune prin care s-a obținut proba, necesitatea și utilitatea sa, fiind subsumate cerințelor ce rezultă din interpretarea,   per a contrario, a dispozițiilor art. 64 alin. (2) C. pr. pen.

4. – Articolul  83  C. pr. pen. determină Drepturile inculpatului. În cursul procesului penal, inculpatul are:

a)              dreptul de a nu da nicio declaraţie pe parcursul procesului penal, atrăgându-i-se atenţia că dacă refuză să dea declaraţii nu va suferi nicio consecinţă defavorabilă, iar dacă va da declaraţii acestea vor putea fi folosite ca mijloace de probă împotriva sa;

a1) dreptul de a fi informat cu privire la fapta pentru care este cercetat şi încadrarea juridică a acesteia (cf.  art. 102, pct.  47,  Legea nr. 255/2013);

b) dreptul de a consulta dosarul, în condiţiile legii;

c) dreptul de a avea un avocat ales, iar dacă nu îşi desemnează unul, în cazurile de asistenţă obligatorie, dreptul de a i se desemna un avocat din oficiu;

d) dreptul de a propune administrarea de probe în condiţiile prevăzute de lege, de a ridica excepţii şi de a pune concluzii;

e) dreptul de a formula orice alte cereri ce ţin de soluţionarea laturii penale şi civile a cauzei;

f) dreptul de a beneficia în mod gratuit de un interpret atunci când nu înţelege, nu se exprimă bine sau nu poate comunica în limba română;

g) dreptul de a apela la un mediator, în cazurile permise de lege;

g1) dreptul de a fi informat cu privire la drepturile sale ( cf.  art. 102 pct. 48,  Legea nr. 255/2013);

h) alte drepturi prevăzute de lege.

Accesul nerestricționat la dosarul cauzei constituie o garanție fundamentală a unui proces echitabil.[43]

Deşi art. 6 din Convenţie garantează dreptul la un proces echitabil, acesta nu prevede nicio normă privind admisibilitatea probelor ca atare, aspect care trebuie să fie reglementat în principal prin legislaţia naţională.[44]

Curtea nu are rolul de a stabili, ca principiu, dacă anumite tipuri de mijloace de probă – de exemplu, probe obţinute nelegal – pot fi admisibile. Curtea a constatat deja, în cadrul circumstanţelor specifice ale unei anumite cauze, că faptul că instanţele interne au utilizat ca mijloc de probă exclusiv transcrieri ale unor convorbiri telefonice obţinute nelegal nu contravenea cerinţelor de echitate consacrate la art. 6 din Convenţie[45].

La stabilirea caracterului echitabil al procesului în ansamblu, trebuie să se ţină seama dacă s-a respectat dreptul la apărare. Trebuie să se examineze în special dacă reclamantului i s-a acordat posibilitatea de a contesta autenticitatea probelor şi de a se opune utilizării lor.

În cauză, Curtea este conştientă că utilizarea casetelor audio poate să ridice, în primul rând, o problemă în temeiul art. 8 din Convenţie. Deși reclamantul nu a formulat o astfel de cerere,   cu toate acestea, atunci când se efectuează o analiză în temeiul art. 6, trebuie să se ţină seama de constatările Curţii în temeiul art. 8, din hotărârea Dumitru Popescu împotriva României (nr. 2), cu privire la fondul dispoziţiilor româneşti relevante referitoare la supravegherea convorbirilor telefonice, în vigoare la momentul respectiv. Curtea a declarat că, la momentul procesului, dreptul aplicabil nu oferea suficiente garanţii împotriva ingerinţei arbitrare în viaţa privată a reclamantului.  S-a stabilit, între altele, că autorizaţia prealabilă de supraveghere a convorbirilor telefonice a fost eliberată de un procuror şi nu de o instanţă independentă şi imparţială.

Curtea reiterează că probele nu au valoare prestabilită în cadrul procedurii penale a statului pârât. Instanţele au libertatea de a interpreta probele în contextul cauzei şi în lumina tuturor celorlalte mijloace de probă prezentate în faţa acestora (a se vedea Dumitru Popescu,  pct. 110).

Curtea observă că înregistrările au jucat un rol important în seria de probe apreciate de instanţe. Astfel, la începutul procedurii, instanţa de prim grad a considerat că era absolut necesar un raport de expertiză tehnică privind înregistrările şi a dispus întocmirea unui astfel de raport. Mai mult, instanţa de prim grad şi-a întemeiat raţionamentul pe transcrierile înregistrărilor, concluzionând că acestea „nu lasă loc de prea multe îndoieli” în ceea ce priveşte vinovăţia inculpatului, deşi admitea totodată că declaraţiile date de co-inculpaţi nu erau pe deplin fiabile deoarece se putea „considera [...] că au o [...] doză de subiectivitate” .

În ciuda importanţei înregistrărilor în aprecierea probelor, instanţa de prim grad şi-a schimbat poziţia iniţială privind necesitatea întocmirii unui raport de expertiză tehnică pentru a se stabili autenticitatea înregistrărilor. La sfârşitul procesului, a considerat că raportul era inutil şi şi-a revizuit decizia privind propunerea acestei probe.

În plus, deşi înainte de pronunţarea hotărârii,   I.N.E.C. a prezentat un raport de expertiză tehnică în care se preciza că existau îndoieli cu privire la autenticitatea înregistrărilor, instanţa de prim grad s-a bazat pe transcrieri în loc să redeschidă procedura pentru a le permite părţilor să prezinte observaţii cu privire la raport.

Curtea subliniază că instanţele interne nu numai că şi-au întemeiat hotărârile pe înregistrări cu o autenticitate contestată, dar nici nu au răspuns la argumentele reclamantului conform cărora nu i-au fost prezentate transcrierile şi, prin urmare, nu le cunoştea conţinutul.

Deşi avea competenţă să verifice toate aspectele cauzei atât în fapt, cât şi în drept, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nu a efectuat o nouă cercetare judecătorească asupra probelor disponibile şi a argumentelor de fapt şi de drept formulate de părţi. Atât Curtea de Apel Bucureşti, cât şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nu au făcut decât să reitereze constatările procurorului şi nu au cercetat plângerile formulate în mod repetat de către pârâţi în legătură cu neregularităţile din cursul procesului.

Curtea a concluzionat că procesul în litigiu, în ansamblu, nu a respectat cerinţele unui proces echitabil,   că a fost încălcat art. 6 § 1 coroborat cu art. 6 § 3 lit. b), c) şi d) din Convenţie.

5. – Articolul   94 C. pr. pen. tratează despre Consultarea dosarului.[46]

(1) Avocatul părţilor şi al subiecţilor procesuali principali are dreptul de a solicita consultarea dosarului pe tot parcursul procesului penal. Acest drept nu poate fi exercitat, nici restrâns în mod abuziv (cf  art. 102, pct.  56  din Legea nr. 255/2013).

(2) Consultarea dosarului presupune dreptul de a studia actele acestuia, dreptul de a nota date sau informaţii din dosar, precum şi de a obţine fotocopii pe cheltuiala clientului.

(3) În cursul urmăririi penale, procurorul stabileşte data şi durata consultării într-un termen rezonabil. Acest drept poate fi delegat organului de cercetare penală (cf art. 102 pct. 56 din Legea nr. 255/2013).

(4) În cursul urmăririi penale, procurorul poate restricţiona motivat consultarea dosarului, dacă prin aceasta s-ar putea aduce atingere bunei desfăşurări a urmăririi penale. După punerea în mişcare a acţiunii penale, restricţionarea se poate dispune pentru cel mult 10 zile (cf art. 102 pct. 56 din Legea nr.  255/2013).

(5) În cursul urmăririi penale, avocatul are obligaţia de a păstra confidenţialitatea sau secretul datelor şi actelor de care a luat cunoştinţă cu ocazia consultării dosarului.

(6) În toate cazurile, avocatului nu îi poate fi restricţionat dreptul de a consulta declaraţiile părţii sau ale subiectului procesual principal pe care îl asistă ori îl reprezintă.

(7) În vederea pregătirii apărării, avocatul inculpatului are dreptul de a lua cunoştinţă de întreg materialul dosarului de urmărire penală în procedurile desfăşurate în faţa judecătorului de drepturi şi libertăţi privind măsurile privative sau restrictive de drepturi, la care avocatul participă.

(8) Dispoziţiile prezentului articol se aplică în mod corespunzător cu privire la dreptul părţilor şi al subiecţilor procesuali principali de a consulta dosarul (cf. art. 102 pct. 57 din  Legea nr. 255/2013).

Articolul 352 alin.(11) și alin.(12) C. pr. pen. face vorbire despre informaţiile clasificate cuprinse în dosar. Nu vedem despre ce informații poate fi vorba.

În finalizarea dosarului,  toate probele se supun discuției părților. Dacă a simțit nevoia să le invoce, părerea noastră este că procurorul nu avea dreptul a le comunica altora,   clasificate (avocat/inculpat/chiar judecător). Nu înțelegem de ce organul de urmărire penală nu a solicitat el desecretizarea, pentru a le putea utiliza în rechizitoriu.

Dacă datele clasificate ar putea fi esenţiale pentru soluţionarea cauzei, organul de urmărire penală trebuia să se îngrijească să solicite desecretizarea lor și – conținând elemente de fapt incriminatorii – să le prezinte părților și apoi să le înainteze cu dosarul cauzei, din care fac parte integral.

Dacă în timpul cercetării judecătorești, ca probe noi, apar și datele clasificate, ce  ar putea fi esenţiale pentru soluţionarea cauzei, judecătorul trebuia, de urgenţă, să se îngrijească să solicite desecretizarea lor, pentru a permite părților accesul public la acele informații.

În nicio altă situație  acestea nu pot exista la dosar (sau pe lângă,  alăturat acestuia,  comunicat,  pomenit doar instanței) și nu  pot servi la aflarea adevărului, chiar și  numai în măsura în care sunt coroborate cu fapte şi împrejurări ce rezultă din ansamblul probelor existente în cauză.

Publicitatea procedurii organelor judiciare îl protejează pe justițiabil împotriva unei justiții secrete care ar scăpa oricărui control[47].

6. – Articolul  102 C. pr. pen.  exclude  probele obţinute în mod nelegal: (1) Probele obţinute prin tortură[48], precum şi probele derivate din acestea nu pot fi folosite în cadrul procesului penal.

(2) Probele obţinute în mod nelegal nu pot fi folosite în procesul penal.

(3) Nulitatea actului prin care s-a dispus sau autorizat administrarea unei probe ori prin care aceasta a fost administrată determină excluderea probei (cf.  art. 102 pct.  61 din Legea nr. 225/2013).

(4) Probele derivate se exclud dacă au fost obţinute în mod direct din probele obţinute în mod nelegal şi nu puteau fi obţinute în alt mod (cf.  art. 102 pct.  62. din Legea nr. 225/2013).

Din formularea ce ni se pare totuși eliptică, ar rezulta că excluderea probei ar fi întotdeauna ulterioară constatării – obligatorii –  a nulității,  ceea ce este insuficient în înlăturarea unor informații clasificate despre care s-ar face vorbire în proces (de la început).

Dacă au ajuns cumva în instanță,  înseamnă că nu au fost anterior prezentate/discutate în apărare !

De la început, înainte de faza de judecată, procurorul nu are cum, nu trebuie să alcătuiască dosarul depunând/alăturând informaţii clasificate – care, prin definiție, nu sunt publice –  și nici măcar nu pot fi (pomenite) deci nu au cum să fie esenţiale pentru soluţionarea cauzei. Conținând dovezi “esențiale”, de ce procurorul,  prevalându-se de dispozițiile 352 C. pr. pen.,  au lăsat abia acum ca  instanţa să solicite, (și încă) de urgenţă,   declasificarea. Cum a aflat instanța de informații clasificate,  și din ce dosar?

Organul de urmărire penală trebuie să folosească toate tehnicile speciale de supraveghere sau cercetare permise de lege ( de exemplu, art. 138 -153 din Codul nou de procedură penală ) în scopul strângerii de probe legale în cadrul procesului penal[49],  întrucât doar acestea pot fi utile procesului!

Dorin Ciuncan

http://dorin.ciuncan.com/

13 februarie 2018

BIBLIOGRAFIE

  • Vincent Berger,  Jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, ed. a 5-a,  IRDO,  2005
  • Aurel Ciobanu,  Petruț Ciobanu,  Teodor Manea,  Noul Cod de procedură penală adnotat, Rosetti International,  2015
  • Jean Pradel, Droit pénal comparé,  Dalloz, 4 ed., 2016
  • Jean-Francois Renucci, Tratat de drept european al drepturilor omului, Editura Hamangiu,  2009
  • Frédéric Sudre,  Jean-Pierre Marguénaud,  Joël Andriantsimbazovina,  Adeline Gouttenoire,  Michel Levinet,  Marile hotărâri ale Curții Europene a Drepturilor Omului ,  Rosetti International,  2011
  • Tudorel Toader,  Marieta Safta,  Constituția României,  ediția 2015,  Editura Hamangiu
  • John Hughes-Wilson, On Intelligence, Serviciile secrete, ed. rom., Meteor Publishing, 2017

http://dorin.ciuncan.com/

http://portal.just.ro

http://www.scj.ro

https://e-justice.europa.eu

https://hudoc.echr.coe.int

https://idrept.ro/

https://juridice.ro

https://lege5.ro

http://www.legex.ro

https://www.ccr.ro/jurisprudenta

https://www.juridice.ro

https://www.luju.ro

https://www.ujmag.ro


[1] Compartimentul Relații externe, relații cu presa şi protocol al Curții Constituționale,
https://www.ccr.ro/noutati/COMUNICAT-DE-PRES-280.

[2] Legea nr. 135/2010,  M. Of.  nr. 486 din 15 iulie 2010, cu modificările și completările ulterioare.

[3] M. Of.  nr.  767 din 31 octombrie 2003.  Modificată şi completată prin Legea de revizuire a Constituţiei României nr. 429/2003,  M. Of.  nr. 758 din 29 octombrie 2003, republicată de Consiliul Legislativ, în temeiul art. 152 din Constituţie, cu reactualizarea denumirilor şi dându-se textelor o nouă numerotare (art. 152 a devenit, în forma republicată, art. 156). Legea de revizuire a Constituţiei României nr. 429/2003 a fost aprobată prin referendumul naţional din 18 – 19 octombrie 2003 şi a intrat în vigoare la data de 29 octombrie 2003, data publicării în Monitorul Oficial nr. 758 din 29 octombrie 2003 a Hotărârii Curţii Constituţionale nr. 3 din 22 octombrie 2003 pentru confirmarea rezultatului referendumului naţional din 18 – 19 octombrie 2003 privind Legea de revizuire a Constituţiei României. Constituţia României, în forma iniţială, a fost adoptată în şedinţa Adunării Constituante din 21 noiembrie 1991,  M. Of.  nr. 233 din 21 noiembrie 1991,   şi a intrat în vigoare în urma aprobării ei prin referendumul naţional din 8 decembrie 1991.

[4] Legea nr. 30/1994 privind ratificarea Convenției pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale și a protocoalelor adiționale la această convenție,  M. Of.  nr. 135 din 31 mai 1994.

[5] Prin Hotărârea din 1 octombrie 1982, pronunțată în Cauza Piersack  v   Belgiei, §  30.

[6] Hotărârea din 24 mai 1989, pronunțată în Cauza Hauschildt  v   Danemarcei, § 47.

[7] Vezi și Hotărârea din 5 decembrie 2005, pronunțată în Cauza Kyprianou  v   Ciprului, §  121, respectiv Curtea Constituțională,  Decizia nr. 333/2014 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 15 alin. (3) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2008 privind ajutorul public judiciar în materie civilă,   M. Of.  nr. 533 din 17 iulie 2014.

[8] Decizia   nr. 231 din 16 decembrie 1999 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 405 alin. 2 C. pr. pen.,   M. Of.  nr.  131 din 28 martie 2000, http://www.legex.ro.

[9] Curtea Constituțională, Decizia nr.1 din 8 februarie 1994,  M. Of.  nr.69 din 16 martie 1994. În acelaşi sens, Curtea Constituţională, Decizia nr. 92/1996,  M. Of.  nr.  297/1996, Decizia nr. 16/1999,  M. Of.  nr.  136/1999 şi nr. 69/1994. Vezi și http://dorin.ciuncan.com/documentare/dreptul-la-un-proces-echitabil.

[10] Decizia nr.71 din 15 ianuarie 2009,  M. Of.  nr.49 din 27 ianuarie 2009), Decizia nr.663 din 11 noiembrie 2014 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.339 – 348 C. pr. pen.  M. Of.  nr.52 din 22.01.2015

[11] A se vedea Hotărârea din 21 februarie 1975, pronunțată în Cauza Golder  v   Marii Britanii, §  36, și Hotărârea din 20 decembrie 2011, pronunțată în Cauza Dokic  v   Serbiei, §  35.

[12] Decizia nr.17 din 21 ianuarie 2015 asupra obiecției de neconstituționalitate a dispozițiilor Legii privind securitatea cibernetică a României,    M. Of.  nr.79 din 30.01.2015, § 78.

[13] Decizia nr.599 din 21 octombrie 2014 și Decizia nr.641 din 11 noiembrie 2014.

[14] Cazul Airey v  Irlandei, 1979, şi Cazul Artico v Italiei, 1980. Principiul egalității armelor se aplică tuturor fazelor procedurii (Lamy v Belgia,  30 martie 1983).

[15] Decizia nr.176 din 24 martie 2005 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art.3021 alin.1 lit.a) din Codul de procedură civilă,    M. Of.  nr.356 din 27.04.2005.

[16] În acest sens fiind Hotărârea din 12 iulie 2001, pronunţată în Cauza Prinţul Hans-Adam II de Liechtenstein  v   Germaniei şi Hotărârea-pilot din 12 octombrie 2010 pronunţată în Cauza Maria Atanasiu şi alţii  v   României.

[17] Decizia nr.670 din 18 mai 2011 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art.25 alin. (4) şi ale art.26 din Legea nr.230/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea asociaţiilor de proprietari,    M. Of.  nr.421 din 16 iunie 2011.

[18] Decizia nr.1 din 8 februarie 1994,  M. Of.  nr.69 din 16 martie 1994.

[19] A se vedea, în acest sens, cu titlu exemplificativ, Decizia nr.86 din 27 februarie 2003,  M. Of.  nr.207 din 31 martie 2003, Decizia nr.476 din 8 iunie 2006,  M. Of.  nr.599 din 11 iulie 2006, Decizia nr.573 din 3 mai 2011,  M. Of.  nr.363 din 25 mai 2011, Decizia nr.366 din 25 iunie 2014,  M. Of.  nr.644 din 2 septembrie 2014.

[20] Decizia Curții Constituționale nr.62 din 21 octombrie 1993,  M. Of.  nr.49 din 25 februarie 1994.

[21] A se vedea, în acest sens, Decizia nr.685 din 28 iunie 2012,  M. Of.  nr.470 din 11 iulie 2012, Decizia nr.164 din 12 martie 2013,  M. Of.  nr.296 din 23 mai 2013, sau Decizia nr. 681 din 13 noiembrie 2014,  M. Of.  nr.889 din 8 decembrie 2014.

[22] Decizia nr.755 din 16 decembrie 2014 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.20 alin.(1) teza privitoare la antecontracte din Legea nr.17/2014 privind unele măsuri de reglementare a vânzării-cumpărării terenurilor agricole situate în extravilan și de modificare a Legii nr.268/2001 privind privatizarea societăților comerciale ce dețin în administrare terenuri proprietate publică și privată a statului cu destinație agricolă și înființarea Agenției Domeniilor Statului,    M. Of.  nr.101 din 09.02.2015,  § 23.

[23] Tanrıkulu  v   Turciei (MC), nr. 23763/94, pct. 70, CEDO 1999-IV.

[24] Timurtaş  v   Turciei, nr. 23531/94, pct. 66 şi 70, CEDO 2000-VI, § 71.

[25] Secţia a treia,  Cauza Bucur şi Toma  v   României,  Cererea nr. 40238/02,    8 ianuarie 2013,  § 72. Orice agenție birocratică ce deține un monopol asupra unei surse secrete își poate garanta sieși,  invariabil,  accesul la politicieni,  influență,  putere și resurse,  în permanentă luptă pentru avantaj politic (John Hughes-Wilson, On Intelligence, Serviciile secrete, ed. rom.  Meteor Publishing, 2017, p. 275).

[26] Nolan şi K.  v   Rusiei, nr. 2512/04,   12 februarie 2009,  § 56.

[27] Ibidem.

[28] Cu referire la  Van Mechelen şi alţii  v   Ţărilor de Jos, 23 aprilie 1997, pct. 50, Culegere de hotărâri şi decizii 1997–III.

[29] Artico  v   Italiei, 13 mai 1980, pct. 33, seria A nr. 3.

[30] Perez  v   Franţei (MC), nr. 47287/99, pct. 80, CEDO 2004–I, şi Van de Hurk  v   Ţărilor de Jos, 19 aprilie 1994, seria A nr. 288.

[31] Secţia a treia,  Cauza Bucur şi Toma  v   României, Cererea nr. 40238/02, Hotărâre 8 ianuarie 2013,  §§ 110-130.

[32] CEDO, Secţia a treia, Hotărârea din 15 februarie 2011,  în Cauza Geleri  v   României,  Cererea nr. 33.118/05,   M. Of.  nr. 404 din 18 iunie 2012.

[33] A se vedea Hewitt şi Harman  v   Regatului Unit, nr. 20.317/92, decizia Comisiei, 1 septembrie 1993, nepublicată, şi Christie  v   Regatului Unit, nr. 21.482/93, decizia Comisiei, 27 iunie 1994, Decizii şi rapoarte 78-A, p. 119 şi 134.

[34] A se vedea Asociaţia pentru integrare şi drepturile omului şi Ekimdzhiev  v   Bulgariei, nr. 62.540/00, 28 iunie 2007,  § 84.

[35] A se vedea, mutatis mutandis, C.G.  v   Bulgariei, nr. 1.365/07, 24 iulie 2008, § 43.

[36] Al-Nashif  v   Bulgariei, nr. 50.963/99,   20 iunie 2002,  §§ 123-124.

[37] A se vedea, mutatis mutandis, Lupşa  v   României,  şi Hotărârea din 12 octombrie 2006 în Cauza Kaya  v   României (Cererea nr. 33.970/05),  § 60.  În speţă, ca şi în Cauza Lupşa  v   României,  printr-o ordonanţă a parchetului reclamantul a fost declarat indezirabil pe teritoriul românesc, i s-a interzis şederea pentru o perioadă de 15 ani şi a fost expulzat pe motiv că SRI avea „informaţii suficiente şi serioase conform cărora el desfăşura activităţi de natură să pună în pericol securitatea naţională” (§ 39). Curtea Europeană a Drepturilor Omului constată că nu a fost iniţiată urmărirea penală  v   reclamantului pe motiv că ar fi participat la comiterea vreunei infracţiuni în România sau în altă ţară. Exceptând motivul general mai sus menţionat, autorităţile nu au furnizat reclamantului nicio altă precizare (§ 40).

[38] M v. Olanda - 2156/10 §§ 32 sqq, Hotărârea din 25 iulie 2017 [Secția a III-a]. Procuratura națională pentru lupta  împotriva   terorismului a confirmat că documentele conținute în dosarul cauzei penale erau, de fapt, copii ale documentelor pe care aceasta urmărea să le prezinte, iar reclamantul „nu a contestat acest fap”. Celelalte informații disponibile erau suficiente pentru apărare și pentru autoritățile naționale în vederea efectuării unei analize serioase privind natura informațiilor din documente. Vezi și Kuopila v Finlanda,  27 aprilie 2000,  referitor la date necomunicate  apărării,  de către poliție.

[39] Secţia a treia,  Cauza Al-Agha  v   României (Cererea nr. 40933/02), 12 ianuarie 2010. §§ 43. 103 sqq.  Legea nr. 56 din 13 martie 2007 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 194/2002,  M. Of.  nr. 201 din 26 martie 2007 şi intrată în vigoare la 29 martie 2007, prevede, la art. 83, că măsura pentru declararea ca indezirabil se dispune de Curtea de Apel Bucureşti, la sesizarea procurorului. Datele şi informaţiile în baza cărora se propune declararea ca indezirabil pentru raţiuni de securitate naţională se pun la dispoziţia instanţei de judecată. Curtea de Apel Bucureşti pronunţă hotărârea definitivă în camera de consiliu. Instanţa de judecată aduce la cunoştinţă străinului faptele care stau la baza sesizării, cu respectarea prevederilor actelor normative care reglementează regimul activităţilor referitoare la siguranţa naţională şi protejarea informaţiilor clasificate. Dispoziţiile relevante ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 194/2002 privind regimul străinilor în România,  M. Of.  din 27 decembrie 2002 şi intrată în vigoare la 26 ianuarie 2003, care a abrogat Legea nr. 123/2001, astfel cum erau redactate atunci când erau în vigoare, prevedeau următoarele: Art. 84 alin. (2): „2. Comunicarea datelor şi informaţiilor care constituie motivele ce au stat la baza deciziei de declarare ca indezirabil pentru raţiuni de siguranţă naţională se poate face numai în condiţiile stabilite şi către destinatarii în mod expres prevăzuţi de actele normative care reglementează regimul activităţilor referitoare la siguranţa naţională şi protejarea informaţiilor clasificate. Asemenea date şi informaţii nu pot fi, sub nicio formă, direct sau indirect, aduse la cunoştinţa străinului declarat indezirabil.”(subl. ns. – D. C. )

[40] ICCJ, S. pen. ,  Decizia nr. 90 din 12 martie 2015.

[41] ICCJ, S. pen., Decizia nr. 264 din 24 ianuarie 2014.

[42] ICCJ,  Completul de 5 judecători, Decizia nr. 86/2013,  Dos.  nr. 6312/1/2012.

[43] ECHR. Fourth Section,  Case of Matyjek v. Poland, (Application no. 38184/03),

Judgment,  24 April 2007,  §§ 59,  63; Fourth Section,  Case of Luboch v. Poland, (Application no. 37469/05), Judgment,  15 January 2008,  §§ 64 sqq.

[44] CEDO,  Hotărârea din 18 martie 2014 în Cauza Beraru  v   României

(Cererea nr. 40107/04),  §§ 72 sqq. https://hudoc.echr.coe.int; a se vedea Brualla Gómez de la Torre  v   Spaniei, 19 decembrie 1997, pct. 31, Culegere 1997‑VIII, şi García Ruiz  v   Spaniei (MC), nr. 30544/96, pct. 28, CEDO 1999‑I]; Dumitru Popescu  v   României (nr. 2) (nr. 71525/01,  26 aprilie 2007).

[45] A se vedea, între alte hotărâri, Khan  v   Regatului Unit, nr. 35394/97, pct. 34, CEDO 2000‑V; P.G. şi J.H.  v   Regatului Unit, nr. 44787/98, pct. 76, CEDO 2001‑IX; probe obținute ilegal,  admisibilitate,   la Schenck v Elveția,  12 iulie 1988.

[46] Vezi și Ordinul MAI nr. 64/2015 privind stabilirea unor măsuri organizatorice în scopul asigurării exercitării dreptului de a consulta dosarul penal,  M. Of.  nr.  nr. 500 din 7 iulie 2015.

[47] Court (Plenary),  Case of Golder v. The United Kingdom, (Application no. 4451/70),

Judgment,  21 February 1975 ,  § 26,  cu Separate opinion of Judge Zekia; Case of Pretto and Others v. Italy (Application no. 7984/77), Judgment,  8 December 1983. Năzuim spre „un ideal de justiție adevărată, care respectă drepturile omului” (Jean Pradel, Droit penal compare,  Dalloz,  2016,  nr. 132).

[48] În 1628,  în urma asasinării lui George Villiers,  primul duce de Buckingham,  cererea Consiliului de Coroană de torturare a lui John Felton a fost respinsă de Înalte Curte. Judecătorii au considerat în unanimitate că utilizarea ei este „contrară legilor Angliei”, concepție confirmată în anul 2005, tortura și roadele ei nu pot fi folosite în tribunal. John Hughes-Wilson, On Intelligence, Serviciile secrete, ed. rom., Meteor Publishing, 2017. Cu toate acestea, judecătorii au emis un avertisment, adăugând că informațiile  astfel obținute ar putea fi folosite, socotindu-se că „ar fi absurd să se ignore informația despre o bombă care ticăie din cauza faptului că a fost procurată utilizând tortura”(p. 131, ed. rom. ).

[49] http://dorin.ciuncan.com/documentare/dreptul-la-un-proces-echitabil, septembrie 27th, 2013.

EVAZIUNEA FISCALĂ ORGANIZATĂ

EVAZIUNEA  FISCALĂ  ORGANIZATĂ (art.8 alin.2,Legea nr.241/2005)

Un funcționar public, așa cum este definit în sens penal, poate fi subiect al infracțiunii de evaziune fiscală dacă întrunește și calitatea de contribuabil. De exemplu, îndeplinește o funcție publică la R.A., societate cu capital major de stat etc. (art. 175 lit. b, c din Codul penal),   la o societate de interes public (art. 175 alin. 2), nefinanțată de la buget, sau e administrator, lichidator (ICCJ, dec.20/2014).

O problemă ce se poate ridica este calitatea sa de autor/complice/participant la infracțiunea de evaziune fiscală a persoanei juridice, când același funcționar public îndeplinește orice atribuție legată de realizarea obiectului de activitate al persoanei juridice.

O altă problemă este  legată de Legea nr. 241/2005 art.8 alin. (2). Nu mai există infracțiunea de asociere.., dar există infracțiunea de constituire de grup infracțional (art. 367 din Codul penal). Credem că este posibil să aplicăm art. 8 alin. (2) numai dacă procurorul dovedește că s-a acționat ca o structură organizată, cu trei sau mai mulți  participanți, cu roluri determinate (ierarhia trebuie dovedită).

Evaziunea fiscală reprezintă ascunderea bunului ori a sursei impozabile sau taxabile, omisiunea evidențierii, în actele contabile ori în alte documente legale, a operațiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate, evidențierea, în actele contabile sau în alte documente legale, a cheltuielilor care nu au la bază operațiuni reale ori evidențierea altor operațiuni fictive, alterarea, distrugerea sau ascunderea de acte contabile, memorii ale aparatelor de taxat ori de marcat electronice fiscale sau de alte mijloace de stocare a datelor, executarea de evidențe contabile duble, folosindu-se înscrisuri sau alte mijloace de stocare a datelor, sustragerea de la efectuarea verificărilor financiare, fiscale sau vamale, prin nedeclararea, declararea fictivă ori declararea inexactă cu privire la sediile persoanelor verificate, precum și substituirea, degradarea sau înstrăinarea de către debitor ori de către terțe persoane a bunurilor sechestrate în conformitate cu prevederile Codului de procedură fiscală și ale Codului de procedură penală, dacă toate aceste fapte au fost săvârșite în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligațiilor fiscale.

Fără existența scopului, fără tentația sustragerii de la plata datoriilor fiscale, nu se poate reține o infracțiune. Latura subiectivă a infracțiunilor trebuie probată, neputând fi prezumată. În cazul săvârșirii unei infracțiuni de evaziune fiscală prevăzute în art. 8 și în art. 9 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale (M. Of. nr. 672 din 27 iulie 2005), dacă în cursul urmăririi penale sau al judecății, până la primul termen de judecată, inculpatul acoperă integral pretențiile părții civile, limitele prevăzute de lege pentru fapta săvârșită se reduc la jumătate[1].

Legea nr. 241 din 15 iulie 2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale[2] instituie măsuri de prevenire și combatere a infracțiunilor de evaziune fiscală și a unor infracțiuni aflate în legătură cu acestea.

Potrivit art. 8,  constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 3 ani la 10 ani și interzicerea unor drepturi stabilirea cu rea-credință de către contribuabil a impozitelor, taxelor sau contribuțiilor, având ca rezultat obținerea, fără drept, a unor sume de bani cu titlu de rambursări sau restituiri de la bugetul general consolidat ori compensări datorate bugetului general consolidat (1).

Constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 5 ani la 15 ani și interzicerea unor drepturi asocierea în vederea săvârșirii faptei prevăzute la alin. (1). ( art. 8 alin. 2)

Tentativa faptelor prevăzute la alin. (1) și (2) se pedepsește. (3)

În înțelesul legii, prin buget general consolidat se înțelege ansamblul tuturor bugetelor publice, componente ale sistemului bugetar, agregate și consolidate pentru a forma un întreg,  contribuabil fiind orice persoană fizică ori juridică sau orice altă entitate fără personalitate juridică care datorează impozite, taxe, contribuții și alte sume bugetului general consolidat  (art. 2).

Pe de altă parte,  în sensul dreptului penal,  funcționar public este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație:

a) exercită atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătorești;

b) exercită o funcție de demnitate publică sau o funcție publică de orice natură;

c) exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat ori al unei persoane juridice declarate ca fiind de utilitate publică, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.

De asemenea, este considerată funcționar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public (art. 175 alin. 2 din Codul penal ).

În conformitate cu dispozițiile art. 2 lit. a) din Convenția Națiunilor Unite împotriva corupției, prin agent public se înțelege: „(i) orice persoana care deține un mandat legislativ, executiv, administrativ sau judiciar al unui stat parte, care a fost numită ori aleasă, cu titlu permanent sau temporar, care este remunerată ori neremunerată, și oricare ar fi nivelul sau ierarhic.”[3]

Potrivit Legii nr. 15/1990[4], regiile autonome se organizează și funcționează în ramurile strategice ale economiei naționale – industria de armament, energetică, exploatarea minelor și a gazelor naturale, poștă și transporturi feroviare –, precum și în unele domenii aparținând altor ramuri stabilite de guvern, pe bază de gestiune economică și autonomie financiară.

Conducerea regiei autonome,  persoană juridică la care statul român deține mai mult de jumătate sau tot capitalul social subscris și vărsat,  revine consiliului de administrație, compus din 7-15 persoane, dintre care una este directorul sau directorul general al regiei.

Persoanele care exercită în cadrul unei regii autonome, cu capital integral sau majoritar de stat, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia au calitatea de funcționari publici, în temeiul art. 175 alin. (1) teza I Cod penal.

Potrivit art. 1 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, persoanele fizice și persoanele juridice, în vederea desfășurării de activități cu scop lucrativ, se pot asocia și pot constitui societăți cu personalitate juridică, cu respectarea dispozițiilor prezentei legi.

Persoanele care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără remunerație, au atribuții în cadrul unei societăți cu capital integral sau majoritar de stat, legate de realizarea obiectului de activitate al acelei societăți, în baza dispozițiilor art. 175 alin. (2) lit. e) teza a III-a din Codul penal ,   sunt funcționari publici.

În temeiul acestor dispoziții, este funcționar public asimilat din punct de vedere al răspunderii penale,  printre alții,   persoana care exercită oricare dintre următoarele servicii de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice: expert contabil și contabil autorizat, profesie reglementată prin O.G. nr. 65/1994 privind organizarea activității de expertiză contabilă și a contabililor autorizați[5]; notar public, profesie reglementată prin Legea nr. 36/1995 a notarilor publici și a activității notariale[6]; auditor financiar, profesie reglementată prin O.u.G. nr. 75/1999 privind activitatea de audit financiar[7]; consilier proprietate industrială, profesie reglementată prin O.G. nr. 66/2000 privind organizarea și exercitarea profesiei de consilier în proprietatea industrială[8]; expert criminalist, profesie reglementată prin O.G. nr. 75/2000 privind autorizarea experților criminaliști[9]; executor judecătoresc, profesie reglementată prin Legea nr. 188/2000 privind executorii judecătorești[10]; urbanist, profesie reglementată prin Legea nr. 350/2001 privind  amenajarea teritoriului și urbanismului[11]; detectiv particular, profesie reglementată prin Legea nr. 329/2003 privind exercitarea profesiei de detectiv particular[12];  expert tehnic judiciar, profesie reglementată prin O.G. nr. 2/2000 privind organizarea activității de expertiză tehnică judiciară și extrajudiciară[13] etc.

Curtea Constituțională,   prin Decizia nr. 2 din 15 ianuarie 2014, prin care au fost declarate neconstituționale dispozițiile art. I pct. 5 și art. II pct. 3 din Legea pentru modificarea și completarea unor acte normative și articolul unic din Legea pentru modificarea art. 2531 din Codul penal,   arată că „semnificația noțiunii de funcționar public din dreptul penal nu este echivalentă cu cea de funcționar din dreptul administrativ, potrivit legii penale, noțiunile de funcționar public și de funcționar au un înțeles mai larg decât acela din dreptul administrativ, datorită atât caracterului relațiilor sociale apărate prin incriminarea unor fapte socialmente periculoase, cât și faptului că exigențele de apărare a avutului și de promovare a intereselor colectivității impun o cât mai bună ocrotire prin mijloacele dreptului penal. 

În Expunerea de motive a noului Cod penal, legiuitorul oferă două exemple de persoane care se încadrează în dispozițiile art. 175 alin. (2) din Codul penal, și anume notarii publici (Legea notarilor publici și a activității notariale nr. 36/1995) și executorii judecătorești (Legea nr. 188/2000 privind executorii judecătorești).

Referindu-se la această categorie de persoane asimilate funcționarilor publici, legiuitorul precizează că, „deși aceste persoane nu sunt propriu-zis funcționari publici, ele exercită atribute de autoritate publică ce le-au fost delegate printr-un act al autorității statale competente și sunt supuse controlului acesteia”.

Înalta Curte de Casație și Justiție — Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, prin Decizia nr. 20 din 29 septembrie 2014, a stabilit că „expertul tehnic judiciar este funcționar public în conformitate cu dispozițiile art. 175 alin. (2) teza întâi din Codul penal”.  Îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 175 alin. (2) din Codul penal se analizează pentru fiecare categorie profesională în concret, pornind de la normele legale speciale ce îi reglementează statutul.

Prevederile art. 175 alin. (1) lit. c) din Codul penal au în vedere o categorie distinctă de persoane, și anume persoanele care își desfășoară activitatea în domeniul economic, în cadrul unor persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat.

Intră în această categorie salariații care își desfășoară activitatea într-o funcție de conducere sau de execuție în cadrul regiilor autonome naționale sau locale, societăților naționale sau companiilor naționale, dar și cei care desfășoară o activitate în cadrul asociațiilor și fundațiilor, persoane juridice de drept privat fără scop lucrativ.

Este necesară întrunirea, în mod cumulativ, a două cerințe obligatorii: să exercite un serviciu de interes public și să fie învestită cu îndeplinirea respectivului serviciu public de către o autoritate publică sau să exercite serviciul de interes public sub controlul ori supravegherea unei autorități publice.

Un  serviciu de interes public satisface nevoi de interes general.

Indiferent de modalitatea de învestire[14],  se înțelege fie acordarea calității din care derivă obligația de a realiza respectivul serviciu de către o autoritate publică ,   fie încredințarea realizării serviciului de interes public printr-o decizie a autorității (numirea de către instanța judecătorească a administratorului și lichidatorului judiciar în cadrul procedurii insolvenței ori a expertului tehnic judiciar).

Sunt incluși, așadar, particularii care primesc gestiunea unui serviciu public,   fiind vorba despre subiecți care își desfășoară activitatea în cadrul persoanelor juridice de drept privat cu scop lucrativ: societăți comerciale care, prin intermediul contractelor administrative, valorifică, în interesul colectivității, naționale sau locale, după caz, bunurile și serviciile publice.

Pe de altă parte, unele dintre persoanele care exercită profesii liberale sunt considerate funcționari publici, în condițiile art. 175 alin. (2) teza a doua din Codul penal, atunci când, deși funcționează în baza unei legi speciale și nu sunt finanțate de la bugetul de stat, exercită un serviciu de interes public și sunt supuse controlului sau supravegherii unei autorități publice.

Formularea este deosebit de vagă,  întrucât despre oricine se poate spune că este supravegheată/controlată de o autoritate.

Trebuie să vorbim despre  necesitatea unei  abilitări speciale a autorităților publice. În acest sens,  se constată că profesiile liberale se organizează și se exercită numai în condițiile legii, ale statutului profesiei și codului deontologic și au statutul unor funcții autonome, care se exercită în birouri sau cabinete ori în cadrul asociațiilor profesionale înființate potrivit legii. Îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 175 alin. (2) din Codul penal trebuie analizată pentru fiecare categorie profesională în concret, pornind de la normele speciale ce îi reglementează statutul[15].

Persoanele juridice pot fi trase la răspundere pentru fapte penale săvârșite în numele lor de orice persoană, care acționează fie individual, fie în calitate de membru al unui organ al respectivei persoane juridice, ce exercită o funcție de conducere în cadrul acelei persoane în baza unui mandat de reprezentare sau a  unei autorizări de a lua decizii în numele persoanei juridice sau de a exercita un control în cadrul persoanei juridice.   Pe lângă aceasta, o persoană juridică poate fi trasă la răspundere atunci când lipsa de supraveghere sau de control a constituit premisa săvârșirii infracțiunilor  în numele respectivei persoane juridice, de către o persoană fizică aflată sub autoritatea sa.

Aceste dispoziții de principiu sunt enumerate în art.  9 și 10 ale Propunerii de decizie-cadru nr.  664/2001 a Consiliului Uniunii Europene privind lupta contra rasismului și xenofobiei[16].

Articolul   135 din Codul penal reglementează  condițiile răspunderii penale a persoanei juridice. Persoana juridică, cu excepția statului și a autorităților publice, răspunde penal pentru infracțiunile săvârșite în realizarea obiectului de activitate sau în interesul ori în numele persoanei juridice.

Și persoanele juridice străine răspund penal potrivit legii penale române [17].

Instituțiile publice nu răspund penal pentru infracțiunile săvârșite în exercitarea unei activități ce nu poate face obiectul domeniului privat ( art. 135 alin. 2).

Răspunderea penală a persoanei juridice nu exclude răspunderea penală a persoanei fizice care a contribuit la săvârșirea aceleiași fapte ( art. 135 alin. 3).

Articolul  240 din titlul III , capitolul I (Legea 187/2012) ,   pentru art. 135 din partea I , titlul VI , capitolul I din Codul penal prevede că,  în aplicarea dispozițiilor art. 135 din Codul penal, prin autorități publice se înțelege autoritățile prevăzute în mod expres în titlul III, precum și la art. 140 și 142 din Constituția României, republicată.

Persoanele juridice,  indiferent dacă sunt de drept public sau de drept privat trebuie să aibă o organizare de sine stătătoare și un patrimoniu propriu, afectat realizării unui anumit scop licit și moral, în acord cu interesul general.

Conform art. 219 C. civ., „(1) Faptele licite sau ilicite săvârșite de organele persoanei juridice obligă însăși persoana juridică, însă numai dacă ele au legătură cu atribuțiile sau cu scopul funcțiilor încredințate. (2) Faptele ilicite atrag și răspunderea personală și solidară a celor care le-au săvârșit, atât față de persoana juridică, cât și față de terți”.

Potrivit art. 220 alin. (1) C. civ., „Acțiunea în răspundere împotriva administratorilor, cenzorilor, directorilor și a altor persoane care au acționat în calitate de membri ai organelor persoanei juridice, pentru prejudiciile cauzate persoanei juridice de către aceștia prin încălcarea îndatoririlor stabilite în sarcina lor, aparține, în numele persoanei juridice, organului de conducere competent, care va decide cu majoritatea cerută de lege, iar în lipsă, cu majoritatea cerută de prevederile statutare”.

Răspunderea penală a persoanei juridice este directă și personală, eventualul drept de regres al persoanei juridice împotriva prepusului său excedează raportul juridic penal de conflict[18],  antrenând doar alte forme de răspundere  (răspunderea civilă delictuală).

În cazul societăților, societăților cooperative, societăților agricole, organizațiilor cooperatiste, grupurilor de interes economic, grupurilor europene de interes economic, companiilor naționale și regiilor autonome, personalitatea juridică este dobândită, de regulă, începând cu data înmatriculării în registrul comerțului.

Potrivit art. 8 alin. (1) din O.G. nr. 26/2000[19]cu privire la asociații și fundații, asociațiile și fundațiile dobândesc personalitate juridică din momentul înscrierii în Registrul asociațiilor și fundațiilor.

Legea nr. 26/1990, privind registrul comerțului ,  republicată și actualizată  prin Legea 152/2015 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul înregistrării în registrul comerțului statuează că, înainte de începerea activității economice, au obligația sa ceara înmatricularea sau, după caz, înregistrarea în registrul comerțului următoarele persoane fizice sau juridice: persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale, societățile comerciale, companiile naționale și societățile naționale, regiile autonome, grupurile de interes economic, societățile cooperative, organizațiile cooperatiste, societățile europene, societățile cooperative europene și grupurile europene de interes economic cu sediul principal în România, precum și alte persoane fizice și juridice prevăzute de lege (Art. 1 alin. 1) .

Mai amintim că, potrivit art. 221 C. civ., dacă „prin lege nu se dispune altfel, persoanele juridice de drept public sunt obligate pentru faptele licite sau ilicite ale organele lor, în aceleași condiții ca persoanele juridice de drept privat”.

Faptele licite sau ilicite săvârșite de organele persoanei juridice obligă însăși persoana juridică, însă numai dacă ele au legătură cu atribuțiile sau cu scopul funcțiilor încredințate. (Persoanele juridice de drept public sunt răspunzătoare de faptele licite sau ilicite săvârșite de organele lor, în aceleași condiții ca persoanele juridice de drept privat).    Faptele ilicite atrag și răspunderea personală și solidară a celor care le-au săvârșit, atât față de persoana juridică, cât și față de terți.

Acțiunea în răspundere împotriva administratorilor, cenzorilor, directorilor și altor persoane care au acționat în calitate de membri ai organelor persoanei juridice, pentru prejudiciile cauzate persoanei juridice de către aceștia prin încălcarea îndatoririlor stabilite în sarcina lor, aparține, în numele persoanei juridice, organului de conducere competent care va decide cu majoritatea cerută de lege, iar în lipsă, cu majoritatea cerută de prevederile statutare.   Hotărârea poate fi luată chiar dacă problema răspunderii acestor persoane   nu figurează pe ordinea de zi.

Dacă s-a hotărât introducerea acțiunii în răspundere împotriva administratorilor, mandatul acestora încetează de drept și organul de conducere competent va proceda la înlocuirea lor.   În cazul în care acțiunea se introduce împotriva directorilor, aceștia sunt suspendați de drept din funcție până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești.

Am subliniat și în altă parte[20] câteva critici la adresa reglementării penale. .

-                   Nu credem suficientă pomenirea echivalenței persoanei juridice cu persoana fizică.

-                     Fapta penală trebuie să fi fost săvârșită fie  individual, fie în calitate de membru al unui organ al respectivei persoane juridice.

-                     Acesta trebuie să  exercite o funcție de conducere ,

-                     în cadrul acelei persoane,

-                      în baza unui mandat de reprezentare sau a  unei autorizări de a lua decizii,

-                     în numele persoanei juridice sau

-                      exercitând controlul în cadrul persoanei juridice; sau

-                      putând fi antrenată o răspundere obiectivă atunci când lipsa de supraveghere sau de control a constituit premisa săvârșirii infracțiunilor ,  în numele respectivei persoane juridice, de către o persoană fizică

-                     aflată sub autoritatea sa.

-                     Limitele răspunderii presupun întotdeauna și antrenarea răspunderii persoanei fizice. Dacă nu există fapta persoanei fizice este evident că nu vom antrena nici răspunderea persoanei juridice. Săvârșirea oricărei infracțiuni există numai în realizarea obiectului de activitate/în interesul/în numele persoanei juridice

-                      Persoana juridică nu răspunde întotdeauna când  faptele sunt săvârșite „în legătură cu” persoana juridică .

-                      La asociatul unic nu are loc lichidarea, ci transmiterea patrimoniului în acela al persoanei fizice.

-                     Vor trebui reglementate condițiile procedurale ale citării  și ale audierii persoanei juridice. Aici trebuie să facem trimitere la  normele  ce reglementează participarea intervenienților,  respectiv, ale terților de bună-credință.  Dacă există un asociat unic citarea trebuie să urmeze regulile citării învinuitului sau ale inculpatului.

-                     Suspendarea temporară nu este limitată temporar.

-                      Limitarea desfășurării uneia sau mai multor activități nu este temporară, ci numai definitivă.

-                     Dizolvarea trebuie înregistrată în registrul comerțului doar pe baza încheierii judecătorului delegat sau direct. Data dizolvării, a  interzicerii operațiunilor, este data hotărârii. De asemenea,  sunt necesare,  pentru opozabilitate terților,  publicarea măsurilor dispuse în Monitorul Oficial, pe socoteala societății.

-                     Legea nu reglementa posibilitatea penală a unor măsuri provizorii, chiar în fața existenței unui pericol social vădit, constant, prezent. Acestea ar putea privi întreruperea unor operațiuni, suspendarea lichidării, interzicerea tranzacționării, depunerea unor cauțiuni, aplicarea sechestrului de către un judecător.

-                     Acțiunea penală este antrenată doar dacă există la data sesizării o persoană juridică, după cum personalitatea juridică se păstrează până la terminarea lichidării. Între timp,  administratorii continuă mandatul până la preluarea funcției de către lichidatori.

-                     O sancțiune echivalând cu moartea civilă se putea aplica de altcineva decât un judecător.

-                     Formulările vagi denotau anomia unei stări ce se poate îndrepta spre haos.

Infracțiunea de abuz în serviciu, fiind cu subiect calificat, poate fi comisă numai de către un funcționar public  (întotdeauna,  persoană fizică),  ca autor.

În schimb. infracțiunea prevăzută în art. 3 din Legea nr. 241/2005, având subiect activ circumstanțiat poate fi comisă de un contribuabil, indiferent că este persoană fizică sau persoană juridică.

Potrivit art. 135 C. pen., pentru antrenarea răspunderii penale a persoanelor juridice, este necesar ca infracțiunile să fie săvârșite ca organ, prepus sau reprezentant al persoanei juridice, învestit în mod oficial (legal sau convențional),  în realizarea obiectului de activitate sau în interesul ori în numele persoanei juridice.

În actuala reglementare,  persoana juridică răspunde penal ca pentru o răspundere proprie.  Legiuitorul penal nu s-a încurcat cu distincțiile civiliste – obiectiv-subiectiv-garanție etc., fiind suficient ca fapta penală să fie săvârșită  în folosul sau interesul persoanei juridice.

Conform art. 1373 alin. (2) C. civ.: „Este comitent cel care, în virtutea unui contract sau în temeiul legii, exercită direcția, supravegherea și controlul asupra celui care îndeplinește anumite funcții sau însărcinări în interesul său ori al altuia”.

Orice infracțiune este comisă în contra intereselor legale,  prin definiție,  în contra obiectului legal de activitate.

O infracțiune se consideră că este comisă în interesul persoanei juridice în toate cazurile în care folosul – material sau moral – obținut prin infracțiune revine, în totul sau în parte, persoanei juridice, deși infracțiunea nu este comisă în realizarea obiectului de activitate,   și chiar dacă beneficiul se îndreaptă spre o persoană fizică.

Într-o speță,   în opinia instanței de ultim control judiciar, activitatea infracțională desfășurată de inculpat pe o perioadă relativ mare de timp (2 ani), prin care s-a adus o atingere însemnată valorilor sociale apărate de lege, numărul de acte materiale comise, consecințele produse, constând în procurarea unor importante foloase materiale pentru A.F.G.C.A.F., județul V, al cărei membru și președinte era, precum și calitatea în care acesta a săvârșit infracțiunea, folosindu-se de funcția publică încredințată în scopul satisfacerii unor interese personale, confirmă concluzia că faptele săvârșite de apelant prezintă, în concret, gradul de pericol social al infracțiunii pentru care a fost trimis în judecată, acțiunile ilicite reținute în sarcina acestuia, prin atingerea importantă adusă valorilor sociale ocrotite de lege și prin conținutul lor concret, justificând, în raport cu aspectele anterior menționate, aplicarea unei pedepse penale, iar nu a unei sancțiuni cu caracter administrativ, conform dispozițiilor art. 91 C. pen. (1969)[21].

În sens penal,  vinovăția persoanei juridice este identică cu vinovăția persoanei fizice[22] ,  forma de vinovăție fiind egală.

Nu se poate concepe o voință separată,  căci altfel,  avem două persoane fizice,  iar răspunderea ar fi proprie și personală (fizică). Deja am vorbi,  separat, de o răspundere a persoanei juridice (fără a  exclude[23] răspunderea penală a persoanei fizice care a contribuit la săvârșirea aceleiași fapte – alin. 3 al art. 135 din Codul penal) ,  alături de o altă răspundere a unei terțe persoane (fizice),  cu o formă proprie și  separată de vinovăție.

În doctrină s-a remarcat că “stabilirea răspunderii penale a persoanei juridice presupune în toate cazurile raportarea la una sau mai multe persoane fizice care au realizat elementul material al faptei prevăzute de legea penală. Fără o asemenea raportare, angajarea răspunderii penale a persoanei juridice ar fi arbitrară”. Deși răspunderea penală a persoanei juridice poate fi antrenată fără reținerea răspunderii penale a cel puțin unei persoane fizice, de fiecare dată aspectul subiectiv trebuie să poată fi imputat unor persoane fizice[24]. Alăturându-ne acestei poziții,  considerăm,  mai mult,  că întotdeauna este determinabilă calitatea   și identitatea celui care a adoptat rezoluția infracțională (în cazul organelor colective, de pildă).

Răspunderea penală a persoanei fizice și cea a persoanei juridice sunt separate.

Referitor la infracțiunile reținute în sarcina persoanelor juridice, doctrina anului 2013 a enumerat un număr de 60 de dosare, dintre care cele mai multe sunt de evaziune fiscală (11), înșelăciune (5), vătămare corporală din culpă (5), deturnare de fonduri (5),  infracțiuni prevăzute de Legea nr. 319/2006 (5), infracțiuni prevăzute de Legea nr. 8/1996 (3), infracțiuni prevăzute de Legea cecului (2), furt calificat (2), infracțiuni prevăzute de Legea nr. 78/2000 (2), spălare de bani (2), celelalte infracțiuni fiind contrafacere de marcă, infracțiuni prevăzute de Codul muncii, concurență neloială, distrugere, infracțiuni la Legea insolvenței, trafic de droguri, delapidare, desfășurarea de activități de pază sau protecție fără licență, desfășurarea fără licență sau autorizație a activităților privind jocurile de noroc, livrarea de produse de protecție a plantelor neautorizate, sprijinire a unui grup infracțional organizat etc.[25]

În art. 367 din Codul penal este reglementată  constituirea unui grup infracțional organizat   ca făcând parte din Capitolul I - Infracțiuni contra ordinii și liniștii publice al Titlului VIII - Infracțiuni care aduc atingere unor relații privind conviețuirea socială.

Inițierea sau constituirea unui grup infracțional organizat, aderarea sau sprijinirea, sub orice formă, a unui astfel de grup se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani și interzicerea exercitării unor drepturi (1).

Când infracțiunea care intră în scopul grupului infracțional organizat este sancționată de lege cu pedeapsa detențiunii pe viață sau cu închisoarea mai mare de 10 ani, pedeapsa este închisoarea de la 3 la 10 ani și interzicerea exercitării unor drepturi. (2)

Dacă faptele prevăzute în alin. (1) și alin. (2) au fost urmate de săvârșirea unei infracțiuni, se aplică regulile privind concursul de infracțiuni. (3)

Nu se pedepsesc persoanele care au comis faptele prevăzute în alin. (1) și alin. (2), dacă denunță autorităților grupul infracțional organizat, înainte ca acesta să fi fost descoperit și să se fi început săvârșirea vreuneia dintre infracțiunile care intră în scopul grupului. (4)

Dacă persoana care a săvârșit una dintre faptele prevăzute în alin. (1)-(3) înlesnește, în cursul urmăririi penale, aflarea adevărului și tragerea la răspundere penală a unuia sau mai multor membri ai unui grup infracțional organizat, limitele speciale ale pedepsei se reduc la jumătate. (5)

Prin grup infracțional organizat se înțelege grupul structurat, format din trei sau mai multe persoane, constituit pentru o anumită perioadă de timp și pentru a acționa în mod coordonat în scopul comiterii uneia sau mai multor infracțiuni. (6)

Într-o veche jurisprudență,  s-a arătat că dacă mai multe persoane – dintre care una voia să se răzbune pe un dușman al său, care se afla într-un grup – au luat hotărârea de a lovi pe cei ce alcătuiau acel grup și au realizat în comun hotărârea lor, fapta săvârșită constituind numai infracțiunea de vătămare corporală, prevăzută de art. 181 C. pen., în raport de rezultatul produs, iar nu și aceea de asociere pentru săvârșirea de infracțiuni, prevăzută de art. 322 C. pen.; infracțiunea prevăzută de acest ultim text presupune o întovărășire de oarecare durată, în vederea realizării unui scop infracțional comun, iar nu o simplă înțelegere întâmplătoare și spontană, ca cea din speță[26].

Datorită scopului diferit al grupului infracțional organizat există o deosebire între conținutul constitutiv al infracțiunii incriminate în art. 7 din Legea nr. 39/2003 și infracțiunea de constituire a unui grup infracțional organizat din noul Cod penal.

Prin adoptarea noul cod s-a produs abrogarea unor texte de incriminare din legislația specială, ca urmare a cuprinderii acestora în Partea specială a noului Cod penal, pentru evitarea paralelismelor de reglementare. Pot fi menționate,  printre acestea,  articolele 7 – 10 și 13 din Legea nr. 39/2003 privind prevenirea și combaterea criminalității organizate, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 50 din 29 ianuarie 2003, sau art. 9 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 219 din 18 mai 2000, cu modificările și completările ulterioare, art. 15 alin.2 din Legea nr. 678/2000, art. 10 teza I din Legea nr. 143/2000, pentru că ipotezele reglementate de legile speciale se regăsesc în incriminarea din art. 367 din Codul penal[27].

Inițial, art. 8 al Legii nr. 39 din 21 ianuarie 2003 privind prevenirea și combaterea criminalității organizate[28] dispunea că inițierea sau constituirea ori aderarea sau sprijinirea sub orice formă a unui grup, în vederea săvârșirii de infracțiuni, care nu este, potrivit prezentei legi, un grup infracțional organizat, se pedepsește, după caz, potrivit art. 167 sau 323 din Codul penal.

Textul    art. 7 din capitolul III a fost abrogat prin art. 126, punctul 2. din titlul II din Legea 187/2012[29],   la data  1 februarie 2014.

Se poate prezuma că modificarea legislativă a dus implicit  la implicații și asupra  art.  8 alin. 2.

Nu mai avem infracțiunea de asociere, ci  constituirea unui grup infracțional organizat (art. 367 din Codul penal).

Să zicem,  prin absurd,   că am avea infracțiunea de asociere ,  dar unde este ea  definită, cel puțin ar fi măcar neconstituțională,  ca vagă,  pentru că nu avem definire de asociere.

Ca și sub vechea reglementare,  am considerat întotdeauna[30] că forma de asociere presupune un nivel elaborat – și nu o simplă – participație (ca un banal coautorat, o complicitate).

În concluzie,  asocierea în vederea săvârșirii faptei de stabilire cu rea-credință de către contribuabil a impozitelor, taxelor sau contribuțiilor, având ca rezultat obținerea, fără drept, a unor sume de bani cu titlu de rambursări sau restituiri de la bugetul general consolidat ori compensări datorate bugetului general consolidat,  săvârșită de o persoană juridică și o persoană fizică ce a contribuit la săvârșirea aceleiași fapte,   se poate încadra  în  art. 8 alin. (1) din Legea nr. 241/2005  și în art. 367 din Codul penal,  în concurs.  .

d.ciuncan@gmail.com


[1] D.  Ciuncan,  Dicționar de procedură penală,  Universul Juridic,  București,  2015,  pp. 274-275.

[2] Promulgată prin Decretul nr. 627/2005.

[3] Cu privire la Cadrul legal intern cu privire la răspunderea penală a funcționarilor publici şi a funcționarilor,  vezi și Curtea Constituțională , Decizia nr.2 din 15 ianuarie 2014 cu privire la obiecția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.I pct.5 şi art.II pct.3 din Legea pentru modificarea şi completarea unor acte normative şi a articolului unic din Legea pentru modificarea art.2531 din Codul penal

[4] Publicată în M. Of. nr. 98 din 8 august 1990.

[5] Republicată în M. Of. nr. 13 din 8 ianuarie 2008.

[6] Republicată în M. Of. nr. 444 din 18 iunie 2014.

[7] Publicată în M. Of. nr. 256 din 4 iunie 1999 și republicată în M. Of. nr. 598 din 22 august 2003, cu modificările și completările ulterioare.

[8] Publicată în M. Of. nr. 395 din 23 august 2000 și republicată în M. Of. nr. 1019 din 21 decembrie 2006.

[9] Publicată în M. Of. nr. 407 din 29 august 2000, cu modificările și completările ulterioare.

[10] Publicată în M. Of. nr. 559 din 10 noiembrie 2000 și republicată în M. Of. nr. 738 din 20 octombrie 2011.

[11] Publicată în M. Of. nr. 373 din 10 iulie 2001, cu modificările și completările ulterioare.

11 Republicată în M. Of. nr. 178 din 12 martie 2014.

[13] Publicată în M. Of. nr. 26 din 25 ianuarie 2000, cu modificările și completările ulterioare. A se vedea, în acest sens, ICCJ, decizia nr. 20 din 29 septembrie 2014,  publicată în M. Of. nr. 766 din 22 octombrie 2014.

[14] Vasile Dobrinoiu, Ilie Pascu, Mihai Adrian Hotca, Ioan Chiș, Mirela Gorunescu, Costică Păun, Norel Neagu, Maxim Dobrinoiu, Mircea Constantin Sinescu, Noul Cod penal comentat. Partea specială,   ediția a III-a revăzută și adăugită, Universul Juridic,  2016

[15] Vezi și https://legeaz.net/monitorul-oficial .

[16] Publicată în J.  O.   nr.  75 E din 26 martie 2002, pp.  269-273.

[17] D. M. Costin, Răspunderea persoanei juridice în dreptul penal român, Universul Juridic, 2010, p. 273.

[18] I. Poenaru, Problemele legislației în domeniul contravențiilor, Editura Lumina Lex, București, 1998, pp. 55-56.

[19] Publicată în M. Of. nr. 39 din 31 ianuarie 2000.

[20] Răspunderea penală a persoanei juridice,  http://dorin.ciuncan.com/documentare/raspunderea-penala-a-persoanei-juridice/.G.Antoniu, Răspunderea penală a persoanei juridice, „Revista de drept penal” nr.  1/1996,  A se vedea și Elisabeta Drăguț, Gheorghe Vintilă, Sancțiunile aplicabile persoanei juridice în lumina noului cod penal, Comunicări ştiințifice „Noul cod penal. Reformă în legislație”,Universitatea dinCraiova, Editura Universitaria Craiova, 2006, Craiova; G. Mărgărit, Conceptul de răspundere penală a persoanei juridice în noul Cod penal, Dreptul” nr. 2/2005, p.  103;  Florin Streteanu,Radu Chiriță, Răspunderea penală a persoanei juridice, ediția 2, Editura C.H.Beck, București, 2007.

[21] ICCJ, S. pen., dec. nr. 217/A din 16 iulie 2014http://www.scj.ro/1093/Detalii-jurisprudenta, Înalta Curte arată că una dintre trăsăturile răspunderii civile delictuale constă în caracterul solidar al acesteia în caz de coparticipare la săvârșirea faptei ilicite, sens în care art. 1003 din vechiul C. civ. (aplicabil în speță conform art. 223 raportat art. 3 și 5 din Legea nr. 71/2011 de punere în aplicare a Legii nr. 278/2009 privind noul C. civ.) stabilea că, în situația în care delictul sau cvasi-delictul este imputabil mai multor persoane, acestea sunt ținute solidar pentru despăgubire (principiu preluat și de actualul C. civ. în art. 1382). Pentru a putea fi, însă, angajată răspunderea civilă delictuală a unei persoane se cer a fi îndeplinite mai multe condiții, respectiv comiterea unei fapte ilicite, producerea unui prejudiciu, existența unei legături de cauzalitate între fapta ilicită și prejudiciu, precum și existența vinovăției. În cauză, se constată că, deși în sarcina inculpatului L.N. nu s-a reținut săvârșirea vreunei fapte ilicite cauzatoare de prejudicii în dauna părții civile A.P.I.A., acesta nefiind trimis în judecată și condamnat pentru infracțiunea prev. de art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 (prin rechizitoriu dispunându-se scoaterea sa de sub urmărire penală pentru respectiva infracțiune), în mod nelegal a fost obligat de instanța fondului, în solidar cu inculpații B.A. și A.F.G.C.A.F. (trimiși în judecată și condamnați pentru infracțiunea prev. de art. 18 alin. (1) din Legea nr. 78/2000), la plata de despăgubiri civile către instituția menționată, cu toate că, în persoana acestui inculpat nu erau întrunite, așa cum s-a arătat, condițiile răspunderii civile delictuale. Pe de altă parte, analizând criticile formulate de apelanta parte civilă A.P.I.A. ce vizează, de asemenea, greșita soluționare a laturii civile, Înalta Curte arată că unul dintre principiile generale care guvernează repararea pagubei cauzate prin fapta ilicită este acela al acoperirii ei integrale, ceea ce presupune ca autorul prejudiciului să repare nu doar paguba efectivă, ci și beneficiul nerealizat de victimă ca urmare a comiterii faptei, modalitate prin care se asigură, practic, restabilirea situației anterioare a acesteia. În speță, A.P.I.A. s-a constituit parte civilă inițial cu suma de 166.431,59 RON reprezentând contravaloarea subvențiilor pe suprafață obținute ilegal de A.F.G.C.A.F., sumă ce, ulterior, a fost diminuată la 160.565,19 RON, solicitând, totodată, obligarea inculpaților la plata dobânzilor și penalităților aferente creanței principale, calculate de la data formulării pretențiilor civile până la data efectuării plății integrale, conform legislației în vigoare, respectiv art. 12 alin. (1) din O.U.G. nr. 125/2006.Ignorând, însă, aceste dispoziții legale, potrivit cărora sumele necuvenite acordate sub formă de sprijin se recuperează cu aplicarea dobânzilor și penalităților prevăzute de legislația în vigoare, curtea de apel i-a obligat pe inculpați, aferent debitului principal, la plata dobânzii legale (dar fără a arăta data de la care urmează a se calcula aceasta), încălcând principiul reparării integrale a prejudiciului și pronunțând, astfel, o hotărâre nelegală. Potrivit art. 118 raportat la art. 111 C. pen. (1969), măsura confiscării speciale constă în trecerea silită și gratuită în proprietatea statului a anumitor lucruri ce aparțin persoanei care a săvârșit o faptă prevăzută de legea penală și a căror deținere în continuare de către făptuitor – datorită naturii lor ori legăturii cu comiterea faptei – ar prezenta pericolul săvârșirii unor noi fapte prevăzute de legea penală.Ca și celelalte măsuri de siguranță prevăzute de art. 113 – 117 C. pen. (1969), confiscarea specială reprezintă o sancțiune de drept penal, o măsură de constrângere ce se aplică ca urmare a comiterii unor fapte interzise de legea penală, neavând un caracter reparator sau restitutiv precum sancțiunile cu caracter civil constând în restabilirea situației anterioare prin restituirea lucrurilor, repararea pagubei prin echivalent, desființarea unor înscrisuri ș.a. Ca urmare, având caracterul unei sancțiuni de drept penal, iar nu a unei despăgubiri civile, confiscarea specială exclude posibilitatea unei obligații solidare în cazul săvârșirii infracțiunii de către mai multe persoane împreună, în această situație impunându-se confiscarea de la fiecare participant a bunurilor corespunzătoare folosului efectiv obținut prin comiterea faptei prevăzute de legea penală. Față de cele expuse și având în vedere că măsura confiscării speciale reprezintă, astfel cum s-a arătat, o sancțiune de drept penal cu caracter preventiv și strict personal, căreia nu i se aplică dispozițiile legii civile referitoare la solidaritate, se constată, așa cum a susținut și Parchetul, că, prin confiscarea de la cei trei inculpați, în solidar, a contravalorii în RON a sumei de 43.569,5 euro, la cursul B.N.R. la data plății, prima instanță a făcut o greșită aplicare a dispozițiilor art. 19 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 118 alin. (1) lit. d) C. pen. (1969), fiecare dintre acuzați neputând face obiectul confiscării speciale decât în limita sumei de bani dobândite prin săvârșirea infracțiunii. În consecință, numai sub aceste aspecte, Înalta Curte, în temeiul art. 421 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., va admite apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție-Direcția Națională Anticorupție – Serviciul Teritorial Iași, de partea civilă Agenția de Plăți și Intervenție pentru Agricultură și de inculpatul L.N., va desființa în parte hotărârea atacată și, rejudecând, va dispune obligarea în solidar a inculpaților B.A. și A.F.G.C.A.F. Județul V la plata sumei de 160.565,19 RON către parte civilă A.P.I.A., la care se adaugă dobânzi și penalități începând cu data constituirii de parte civilă (12 februarie 2013) și până la achitarea integrală a debitului, precum și confiscarea de la fiecare dintre cei trei inculpați a contravalorii în RON a sumei de câte 14.523,16 euro la cursul BNR la data plății.

[22] M. Basarab, V. Pașca, Gh. Mateuț, C. Butiuc, Codul penal comentat. Partea generală, vol. I, Ed. Hamangiu, București, pp. 126-127.

[23] În doctrină s-a discutat referitor la   stabilirea existenței condițiilor răspunderii penale a persoanei juridice, în lipsa raportării la o persoană fizică  (Anca Jurma, Persoana juridică – subiect activ al răspunderii penale, p. 148. Vezi și  Anca Jurma ,  Răspunderea penală a persoanei juridice, „Revista de drept penal” nr.1/2003 , p.99)

[24] Vasile Dobrinoiu, ș. a. ibidem

[25] Andra-Roxana Trandafir (Ilie) ,  Șapte ani de răspundere penală a persoanei juridice în România, 40 de hotărâri definitive, 29 octombrie 2013,  https://www.juridice.ro.

[26]Trib. Suprem,  dec. nr.  2635 din 3 mai 1971. „R.R.D.” nr. 9/1971, p. 163. Credem că este posibil art. 41 alin. 2 din vechiul cod (pentru unitate de rezoluție la infracțiunea scop),   alături de 323 C.pen. dacă există un program care să preconizeze săvârșirea de infracțiuni, dacă gruparea are o organizare și o disciplină proprii reieșind dintr-o concepție unică de conducere și o structură ierarhică,  o rețea. (D. Ciuncan, Unele considerații privind săvârșirea infracțiunilor de mai multe persoane, în „Revista română de drept”, nr. 6/1983, pp. 34 sqq., p.  34). Pentru jurisprudența mai veche,   vezi și dorinciuncan.com.

[27] Expunere de motive la Legea pentru punerea în aplicare a Codului penal și pentru modificarea și completarea unor acte normative care cuprind dispoziții penale.

[28] Promulgată prin Decretul 53/2003.

[29] Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal

promulgată prin Decretul 655/2012.

[30] D. Ciuncan, Unele considerații privind săvârșirea infracțiunilor de mai multe persoane, în „Revista română de drept”, nr. 6/1983, pp. 34 sqq. Dorin Ciuncan, Jurisprudență și doctrină penală în materia corupției,  Editura Lumina Lex,  București,  2004,  sub voce Asociere pentru săvârșirea de infracțiuni.

INSPECȚIA JUDICIARĂ

INSPECȚIA JUDICIARĂ

„Sunt propuneri de fond și nu de formă, pe care le considerăm firești, necesare și normale, de natură să asigure buna funcționare între cele trei puteri ale statului, de natură a eficientiza și credibiliza actul de justiție[1]

În legătură cu modificările ce urmează a fi aduse legilor Justiției, prezentate în cursul zilei de 23 august 2017, de către domnul Tudorel Toader, ministrul Justiției, s-a afirmat că se preconizează organizarea  Inspecției Judiciare, ca structură cu personalitate juridică în cadrul Ministerului Justiției, cu sediul în municipiul București.

Trecerea Inspecției Judiciare în subordinea ministrului Justiției a fost semnalată ca fiind nepotrivită,  cu argumentul că șeful administrației juridice este numit politic[2] .

Astăzi, Inspecția Judiciară funcționează ca structură autonomă în cadrul Consiliului Superior al Magistraturii și acționează potrivit principiului independenței operaționale (Art. 1 alin. 1).

Scopul Inspecției Judiciare este acela de a contribui la îmbunătățirea calității actului de justiție, a eficienței și eficacității sistemului judiciar, prin intermediul unor verificări independente și de evaluare a activității acestuia[3].

Activitatea Inspecției Judiciare se desfășoară în conformitate cu legea.

Verificările efectuate de Inspecția Judiciară se desfășoară cu respectarea principiilor independenței judecătorilor și procurorilor, supunerii lor numai legii, precum și autorității de lucru judecat ( art. 3 din regulament).

Domeniile specifice de activitate cu privire la care se exercită controlul se stabilesc după consultarea inspectorilor judiciari ori la propunerea oricăruia dintre titularii acțiunii disciplinare

În cadrul Direcției de inspecție judiciară pentru judecători funcționează inspectorii judiciari care au fost selectați dintre judecători (art. 16 alin. 1).

Inspectorii judiciari din cadrul Direcției de inspecție judiciară pentru judecători efectuează verificări sau controale dispuse de Plenul Consiliului Superior al Magistraturii, Secția pentru judecători a Consiliului Superior al Magistraturii sau de inspectorul-șef al Inspecției Judiciare, în condițiile legii (Art. 18 alin. 4 din regulament).

În exercitarea atribuțiilor de verificare a aspectelor care vizează activitatea și conduita judecătorilor, inclusiv a celor care sunt membri ai Consiliului Superior al Magistraturii și inspectori judiciari, a magistraților asistenți de la Înalta Curte de Casație și Justiție, precum și în procedura disciplinară, inspectorii judiciari emit rezoluții sau întocmesc note, rapoarte și referate.

În exercitarea celorlalte atribuții, inspectorii judiciari întocmesc rapoarte de inspecție, note și referate ( art. 19).

Procedurile aplicabile fiecăreia dintre atribuțiile inspectorilor judiciari sunt cele prevăzute de legi și alte acte normative, precum și de Regulamentul privind normele pentru efectuarea lucrărilor de inspecție de către Inspecția Judiciară.

Activitatea Inspecției Judiciare se desfășoară în conformitate cu legea.

Activitatea Inspecției Judiciare are drept scop:

a) îmbunătățirea performanței organizaționale a instanțelor și parchetelor și aplicarea unitară a normelor procedurale, prin formularea de propuneri adecvate, pe baza datelor rezultate din verificările efectuate, și furnizarea unor informații obiective instituțiilor implicate în gestionarea sistemului judiciar;  responsabilizarea magistraților, prin identificarea situațiilor sau cazurilor care atrag răspunderea disciplinară a judecătorilor și procurorilor, inclusiv a celor care au calitatea de membru al Consiliului Superior al Magistraturii, și a magistraților-asistenți de la Înalta Curte de Casație și Justiție ori care constituie încălcări ale normelor Codului deontologic al judecătorilor și procurorilor, aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 328/2005;  propunerea măsurilor adecvate, ca urmare a verificării situațiilor în care se invocă încălcarea reputației profesionale, a imparțialității și independenței judecătorilor și procurorilor, precum și a independenței sistemului judiciar;  identificarea vulnerabilităților din sistemul judiciar, înlăturarea disfuncționalităților și prevenirea riscurilor în activitatea instanțelor și parchetelor.

Verificările efectuate de Inspecția Judiciară se desfășoară conform dispozițiilor art. 46 alin. (2), art. 64 alin. (2) și art. 67 alin. (2) din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, republicată, cu modificările și completările ulterioare, cu respectarea principiilor independenței judecătorilor și procurorilor, supunerii lor numai legii, precum și autorității de lucru judecat.

Controlul exercitat de Inspecția Judiciară nu poate pune în discuție soluția pronunțată prin hotărârile judecătorești supuse căilor de atac prevăzute de lege și nici soluțiile adoptate de procurori, care pot fi verificate numai în cadrul și limitele date de principiul controlului ierarhic sau de instanțele de judecată.

Inspectorii judiciari din cadrul Direcției de inspecție judiciară pentru procurori au atribuții care vizează activitatea[4] și conduita procurorilor, inclusiv a celor care sunt membri ai Consiliului Superior al Magistraturii și inspectori judiciari, respectiv:

a) efectuarea de verificări, ca urmare a sesizărilor din oficiu sau a celor adresate Inspecției Judiciare, în legătură cu activitatea sau conduita necorespunzătoare ori în legătură cu încălcarea obligațiilor profesionale, dispunerea și efectuarea cercetării disciplinare, în vederea exercitării acțiunii disciplinare;

b) susținerea cererilor și acțiunilor disciplinare promovate de Inspecția Judiciară în fața secțiilor Consiliului Superior al Magistraturii;

c) susținerea căilor de atac declarate împotriva hotărârilor pronunțate de secțiile Consiliului Superior al Magistraturii, în condițiile legii;

d) efectuarea de verificări privind încălcarea normelor de conduită reglementate de Codul deontologic al judecătorilor și procurorilor, aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 328/2005;

e) efectuarea de verificări privind condiția bunei reputații pentru procurorii în funcție;

f) efectuarea de verificări privind conduita, deontologia și integritatea procurorilor care candidează la funcția de judecător la Înalta Curte de Casație și Justiție;
Modificări (1)

g) efectuarea de verificări în vederea soluționării cererilor privind apărarea reputației profesionale și a independenței procurorilor sau a independenței sistemului judiciar;

h) efectuarea de verificări privind îndeplinirea condiției de bună reputație și a altor aspecte relevante din activitatea procurorilor care candidează la funcția de inspector judiciar.

Inspectorii judiciari din cadrul Direcției de inspecție judiciară pentru procurori îndeplinesc atribuții de analiză și control, constând în  efectuarea de verificări la parchete în legătură cu respectarea normelor procedurale privind primirea și înregistrarea lucrărilor, repartizarea dosarelor pe criterii obiective, continuitatea în lucrările repartizate și independența procurorilor, respectarea termenelor, redactarea și comunicarea actelor procedurale,  privind eficiența managerială și modul de îndeplinire a atribuțiilor ce decurg din legi și regulamente, pentru asigurarea bunei funcționări a parchetului, a calității corespunzătoare a serviciului,  respectiv,   pentru revocarea din funcțiile de conducere a procurorilor, pentru motivul prevăzut la art. 51 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 303/2004.

Inspectorii judiciari din cadrul Direcției de inspecție judiciară pentru procurori au atribuții privind analiza și evaluarea datelor rezultate din verificările efectuate, identificarea vulnerabilităților sau dezechilibrelor, a cauzelor acestora și propunerea soluțiilor optime aplicabile în scopul eliminării riscurilor și disfuncționalităților din sistemul judiciar.

Inspectorii judiciari din cadrul Direcției de inspecție judiciară pentru procurori efectuează verificări sau controale, în condițiile legii.

Normele legale în vigoare de la 29 noiembrie 2012[5] stabilesc cadrul metodologic de desfășurare a activităților de analiză, verificare și control efectuate de Inspecția Judiciară, în scopul definirii și aplicării unitare a procedurilor privind efectuarea lucrărilor de inspecție.

Atribuțiile de analiză, verificare și control exercitate de inspectorii judiciari, conform dispozițiilor art. 74 din Legea nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii, republicată, sunt structurate în două categorii:

a) atribuții privind activitatea și conduita judecătorilor și procurorilor, inclusiv a celor care sunt membri ai Consiliului Superior al Magistraturii sau inspectori judiciari, precum și a magistraților-asistenți de la Înalta Curte de Casație și Justiție;

b) atribuții de control privind activitatea instanțelor/parchetelor.

Atribuțiile inspectorilor judiciari în legătură cu activitatea și conduita magistraților constau în:

a) verificarea sesizărilor adresate Inspecției Judiciare sau a sesizărilor din oficiu în legătură cu activitatea sau conduita necorespunzătoare a judecătorilor și procurorilor, inclusiv a celor care sunt membri ai Consiliului Superior al Magistraturii sau inspectori judiciari, precum și a magistraților-asistenți de la Înalta Curte de Casație și Justiție, conform dispozițiilor art. 74 alin. (1) lit. e) și art. 71 alin. (2) din Legea nr. 317/2004, republicată;

b) în materie disciplinară, dispunerea și efectuarea cercetării disciplinare, în vederea exercitării acțiunii disciplinare față de judecători, procurori, inclusiv față de cei care sunt membri ai Consiliului Superior al Magistraturii sau inspectori judiciari, și magistrați-asistenți ai Înaltei Curți de Casație și Justiție, potrivit dispozițiilor art. 74 alin. (1) lit. a) și art. 71 alin. (2) din Legea nr. 317/2004, republicată;

c) efectuarea verificărilor privind încălcarea normelor de conduită reglementate de Codul deontologic al judecătorilor și procurorilor, aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 328/2005, conform dispozițiilor art. 361 din Regulamentul de organizare și funcționare a Consiliului Superior al Magistraturii, aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 326/2005, cu modificările și completările ulterioare;

d) efectuarea verificărilor privind condiția bunei reputații pentru judecătorii și procurorii în funcție, potrivit dispozițiilor art. 74 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 317/2004, republicată;

e) efectuarea verificărilor privind conduita, deontologia și integritatea candidaților la funcția de judecător la Înalta Curte de Casație și Justiție, conform prevederilor art. 9 pct. 16 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea concursului de promovare în funcția de judecător la Înalta Curte de Casație și Justiție, aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 74/2012, cu modificările ulterioare;

f) efectuarea verificărilor pentru soluționarea cererilor privind apărarea reputației profesionale și a independenței judecătorilor și procurorilor, potrivit dispozițiilor art. 74 alin. (1) lit. g) și art. 30 din Legea nr. 317/2004, republicată;

g) efectuarea verificărilor privind îndeplinirea condiției de bună reputație a candidaților la funcția de inspector judiciar, conform prevederilor Hotărârii Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 801/2012 pentru aprobarea Regulamentului privind organizarea și desfășurarea concursului pentru numirea în funcție a inspectorilor judiciari.

Atribuțiile de control ale inspectorilor judiciari privind activitatea instanțelor și parchetelor constau în:

a) efectuarea de verificări la instanțele de judecată în legătură cu respectarea normelor procedurale privind primirea cererilor, repartizarea aleatorie a dosarelor, stabilirea termenelor, continuitatea completului de judecată, pronunțarea, redactarea și comunicarea hotărârilor, înaintarea dosarelor la instanțele competente, punerea în executare a hotărârilor penale și civile, conform dispozițiilor art. 74 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 317/2004, republicată;

b) efectuarea de verificări la parchete în legătură cu respectarea normelor procedurale privind primirea și înregistrarea lucrărilor, repartizarea dosarelor pe criterii obiective, continuitatea în lucrările repartizate și independența procurorilor, respectarea termenelor, redactarea și comunicarea actelor procedurale, potrivit dispozițiilor art. 74 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 317/2004, republicată;

c) efectuarea de verificări privind eficiența managerială și modul de îndeplinire a atribuțiilor ce decurg din legi și regulamente, pentru asigurarea bunei funcționări a instanței și a parchetului, a calității corespunzătoare a serviciului, conform prevederilor art. 74 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 317/2004, republicată;

d) efectuarea verificărilor prevăzute de art. 211 alin. (1) din Regulamentul de organizare și funcționare a Consiliului Superior al Magistraturii, aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 326/2005,  pentru revocarea din funcțiile de conducere a judecătorilor și procurorilor, pentru motivele prevăzute de art. 51 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 303/2004 .

Ministerul Justiției este organ de specialitate al administrației publice centrale, cu personalitate juridică, în subordinea Guvernului.

Ministerul contribuite la buna funcționare a sistemului judiciar și la asigurarea condițiilor înfăptuirii justiției ca serviciu public, apărarea ordinii de drept și a drepturilor și libertăților cetățenești[6].

În realizarea scopurilor sale fundamentale, Ministerul cooperează instituțional cu celelalte ministere, cu Administrația Prezidențială și Parlamentul, cu Consiliul Superior al Magistraturii , cu organizațiile neguvernamentale, cu Ministerul Public  și exercită autoritatea prevăzută la art. 132 alin. (1) din Constituția României, republicată.

În realizarea scopurilor sale fundamentale , Ministerul are funcțiile și îndeplinește atribuțiile prevăzute de lege.

Ministerul   elaborează politicile publice, strategiile și planurile de acțiune în domeniul justiției, al prevenirii și combaterii corupției și formelor grave de criminalitate, inclusiv în concordanță cu obiectivele programului de guvernare,   reglementează cadrul normativ și instituțional al sistemului judiciar și al înfăptuirii justiției ca serviciu public; coordonează și controlează aplicarea unitară și respectarea normelor legale privind organizarea și funcționarea instituțiilor care se află în subordinea sau în coordonarea sa; asigură autoritatea prevăzută la art. 132 alin. (1) din Constituția României, republicată, potrivit legilor de organizare a sistemului judiciar și a înfăptuirii justiției ca serviciu public;

Ministerul Justiției veghează la respectarea ordinii de drept și a drepturilor și libertăților cetățenești, prin mijloacele și procedurile puse la dispoziție prin prezenta hotărâre sau prin alte reglementări;

Printre altele, Ministerul are ca atribuții  exercitarea competențelor prevăzute de Constituție și de alte reglementări cu privire la organizarea sistemului judiciar și buna funcționare a justiției ca serviciu public și  pentru asigurarea exercitării autorității prevăzute la art. 132 alin. (1) din Constituția României, republicată.

Elaborarea proiectelor de acte normative care au legătură cu domeniul său de activitate urmărește evoluția legislației, în sfera de competență, din punctul de vedere al constituționalității, al tehnicii legislative și al compatibilității cu acquis-ul comunitar și tratatele și convențiile internaționale, ori alte documente juridice cu caracter internațional la care România este parte

Ministerul îndeplinește orice alte atribuții stabilite prin lege sau prin hotărâri ale Guvernului, precum și însărcinările încredințate de Guvern sau de primul-ministru.

Pe durata îndeplinirii funcției, personalul de specialitate juridică din Ministerul Justiției, din Ministerul Public, din Consiliul Superior al Magistraturii, din Institutul Național de Criminologie și din Institutul Național al Magistraturii este asimilat judecătorilor și procurorilor în ceea ce privește drepturile și îndatoririle,   dispozițiile Legii nr. 303/2004[7] aplicându-se în mod corespunzător (art. 87).

Organizarea judiciară se instituie având ca finalitate asigurarea respectării drepturilor și a libertăților fundamentale ale persoanei prevăzute, în principal, în următoarele documente: Carta internațională a drepturilor omului, Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, Convenția Organizației Națiunilor Unite asupra drepturilor copilului și Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene, precum și pentru garantarea respectării Constituției și a legilor țării. Organizarea judiciară are, de asemenea, ca obiectiv de bază asigurarea respectării dreptului la un proces echitabil și judecarea proceselor de către instanțe judecătorești în mod imparțial și independent de orice influențe extranee.

Ministerul Justiției asigură buna organizare și administrare a justiției ca serviciu public[8].

Controlul constă în verificarea eficienței manageriale, a modului în care procurorii își îndeplinesc atribuțiile de serviciu și în care se desfășoară raporturile de serviciu cu justițiabilii și cu celelalte persoane implicate în lucrările de competența parchetelor. Controlul nu poate viza măsurile dispuse de procuror în cursul urmăririi penale și soluțiile adoptate.

Ministrul justiției poate să ceară procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție sau, după caz, procurorului șef D. N. A.  informări asupra activității parchetelor și să dea îndrumări scrise cu privire la măsurile ce trebuie luate pentru prevenirea și combaterea eficientă a criminalității (Articolul 69).

Ministrul justiției, când consideră necesar, din proprie inițiativă sau la cererea Consiliului Superior al Magistraturii, exercită controlul asupra procurorilor, prin procurori anume desemnați de procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție sau, după caz, de procurorul șef al D. N. A.  ori de ministrul justiției.

Membrii CSM trebuie să se suspende din magistratură”. Se propune ca Membrii CSM să desfășoare activitate permanentă, și nu să exercite activitatea de judecător sau procuror[9].

În prezent, se poate opta între a se suspenda sau nu din activitatea de magistrat !  Aceeași poziție privește astăzi și pe membrii inspecției judiciare. Având activitatea de magistrat suspendată,  funcționând – independent – în cadrul M. J. , inspectorul judiciar va fi “asimilat judecătorilor și procurorilor în ceea ce privește drepturile și îndatoririle,   dispozițiile Legii nr. 303/2004[10] aplicându-se în mod corespunzător (art. 87)”.

dorinciuncan.com

8/23/2017


[1] http://www.just.ro/principalele-modificari-propuse-la-legile-justitiei-legea-nr-3032004-legea-nr-3042004-si-legea-nr-3172004. În legătură cu propunerile de modificare a legilor 303/2004, 304/2004, 317/2004, anunțate de către ministrul Justiției, Președintelui României, domnul Klaus Iohannis consideră că propunerile prezentate se constituie într-un atac asupra statului de drept, independenței și bunei funcționări a Justiției, precum și împotriva luptei anticorupție. http://www.presidency.ro/ro/media/comunicate-de-presa , 23 august 2017

[2] Punct de vedere PICCJ privind modificările aduse legilor Justiției, 23 august 2017,  http://mpublic.ro. În Comunicat, se precizează că, în ceea ce privește  procurorii, Inspecția Judiciară a fost cel mult în subordinea procurorului general, niciodată sub tutela ministrului Justiției. Inspecția judiciara, care ii cercetează disciplinar pe judecători și procurori, trece la Ministerul Justiției, tot ca pe vremea lui Stănoiu, când inspecția era folosita ca instrument politic, făcut dosare la comanda si pentru șantajarea magistratilor. http://www.hotnews.ro/stiri-esential-21966783-monica-macovei-toader-uns-ministru-distruga-justitia

[3] Regulamentul de organizare și funcționare a Inspecției Judiciare,  28/09/2012, Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 692 din 9 octombrie 2012

[4] Când procurorul constată că un act sau o măsură procesuală a organului de cercetare penală nu este dată cu respectarea dispozițiilor legale sau este neîntemeiată, o infirmă motivat, din oficiu sau la plângerea persoanei interesate. Aceste dispoziții se aplică şi în cazul verificării efectuate de către procurorul ierarhic superior cu privire la actele procurorului ierarhic inferior (art. 304 din  Codul nou de procedură penală).

[5] Regulamentul privind normele pentru efectuarea lucrărilor de inspecție de către Inspecția Judiciară din 15.11.2012. Hotărârea nr. 1027/2012 pentru aprobarea Regulamentului privind normele pentru efectuarea lucrărilor de inspecție de către Inspecția Judiciară

[6] Art. 2,   Hotărârea nr. 652 din 27 mai 2009 privind organizarea şi funcționarea Ministerului Justiției,  actualizată.  În temeiul art. 108 din Constituția României, republicată, al art. 40 alin. (1) din Legea nr. 90/2001 privind organizarea şi funcționarea Guvernului României şi a ministerelor, cu modificările şi completările ulterioare, şi al art. 19 alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 221/2008 pentru stabilirea unor măsuri de reorganizare în cadrul administrației publice centrale, cu modificările ulterioare, v și art. I din Hotărârea nr. 508 din 16 mai 2012 publicată în Monitorul Oficial nr. 332 din 16 mai 2012,  art. I din Hotărârea nr. 328 din 27 aprilie 2016 publicată în Monitorul Oficial nr. 361 din 11 mai 2016,  Hotărârea nr. 935 din 1 septembrie 2010, publicată în Monitorul Oficial nr. 654 din 22 septembrie 2010,  Hotărârea nr. 574 din 30 iulie 2013, publicată în Monitorul Oficial nr. 501 din 8 august 2013.

[7] Legea nr. 303 din 28 iunie 2004 privind statutul judecătorilor şi procurorilor a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 576 din 29 iunie 2004 şi a mai fost modificată prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 124/2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.168 din 9 decembrie 2004, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 71/2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 300 din 11 aprilie 2005. Republicată în temeiul art. XII al titlului XVII din Legea nr. 247/2005 privind reforma în domeniile proprietății şi justiției, precum şi unele măsuri adiacente, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 653 din 22 iulie 2005.

[8] Articolul 5 Legea nr. 304 din 28 iunie 2004 privind organizarea judiciară. Publicat în  Monitorul Oficial nr. 827 din 13 septembrie 2005. Republicată în temeiul art. XIV al titlului XVI din Legea nr. 247/2005privind reforma în domeniile proprietății şi justiției, precum şi unele măsuri adiacente, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 653 din 22 iulie 2005,Legea nr. 304/2004 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 576 din 29 iunie 2004 şi a mai fost modificată prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 124/2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.168 din 9 decembrie 2004, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 71/2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 300 din 11 aprilie 2005.

[9] PowerPoint-conferința-de-presă. Subl.ns.-D.C.

[10] Legea nr. 303 din 28 iunie 2004 privind statutul judecătorilor şi procurorilor a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 576 din 29 iunie 2004 şi a mai fost modificată prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 124/2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.168 din 9 decembrie 2004, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 71/2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 300 din 11 aprilie 2005. Republicată în temeiul art. XII al titlului XVII din Legea nr. 247/2005 privind reforma în domeniile proprietății şi justiției, precum şi unele măsuri adiacente, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 653 din 22 iulie 2005.

[1] Regulamentul privind normele pentru efectuarea lucrărilor de inspecție de către Inspecția Judiciară din 15.11.2012. Hotărârea nr. 1027/2012 pentru aprobarea Regulamentului privind normele pentru efectuarea lucrărilor de inspecție de către Inspecția Judiciară

INFRACȚIUNEA DE COMPROMITERE A INTERESELOR JUSTIȚIEI

INFRACȚIUNEA DE COMPROMITERE A INTERESELOR JUSTIȚIEI

Potrivit art. 277 din Codul penal,  (1)Divulgarea, fără drept, de informații confidențiale privind data, timpul, locul, modul sau mijloacele prin care urmează să se administreze o probă, de către un magistrat sau un alt funcționar public care a luat cunoștință de acestea în virtutea funcției, dacă prin aceasta poate fi îngreunată sau împiedicată urmărirea penală, se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă.

(2)Dezvăluirea, fără drept, de mijloace de probă sau de înscrisuri oficiale dintr-o cauză penală, înainte de a se dispune o soluție de netrimitere în judecată ori de soluționare definitivă a cauzei, de către un funcționar public care a luat cunoștință de acestea în virtutea funcției, se pedepsește cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă.

(3)Dezvăluirea, fără drept, de informații dintr-o cauză penală, de către un martor, expert sau interpret, atunci când această interdicție este impusă de legea de procedură penală, se pedepsește cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă.

(4)Nu constituie infracțiune fapta prin care sunt divulgate ori dezvăluite acte sau activități vădit ilegale comise de autorități într-o cauză penală.

Direcția Națională Anticorupție a sesizat procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție pentru a aprecia asupra necesității sesizării din oficiu cu privire la săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 277 Cod penal, respectiv compromiterea intereselor justiției, în legătură cu împrejurarea că, în conținutul unui comunicat dat publicității la data de 1 august 2017, Ministerul pentru Relația cu Parlamentul a inserat date nepublice din cadrul unei anchete penale, de natură să afecteze buna desfășurare a acesteia. Concret, în comunicat se oferă date despre obiectul percheziției și se fac referiri la calitatea persoanelor audiate și la natura probelor.

După ce presa a cerut precizări de la Guvern, în legătură cu perchezițiile efectuate, Ministerul pentru Relația cu Parlamentul a precizat într-un comunicat de presă că, luni, 31 iulie ,  procurorii DNA au făcut percheziții în patru birouri din cadrul Ministerului pentru Relația cu Parlamentul, într-un dosar privind concursurile pentru ocuparea unor funcții de consilier 1 ,  respectiv , consilier 2,  organizate în aceeași zi. „Mai mulți procurori și ofițeri de poliție judiciară din cadrul DNA București au efectuat percheziții, în baza unui mandat de percheziție domiciliară emis de către Înalta Curte de Casație și Justiție – Secția Penală”.

Direcția Națională Anticorupție arată într-un comunicat că datele furnizate de Ministerul pentru Relația cu Parlamentul în legătură cu descinderea de ieri a procurorilor afectează desfășurarea anchetei. Potrivit DNA, aceste informații erau „date nepublice din cadrul unei anchete penale” care afectează desfășurarea acesteia. Procurorii spun că oficialii ministerului nu ar fi trebuit să precizeze care a fost obiectul perchezițiilor, cine au fost persoanele audiate și ce probe au fost ridicate. Se afirmă că dezvăluirea acestor informații se încadrează la  art. 277 Cod penal.

Datele din anchetă au fost devoalate de instituția guvernamentală în condițiile în care, anterior, Direcția Națională Anticorupție – unitatea de parchet competentă să efectueze ancheta a emis un comunicat din care rezulta că stadiul anchetei impune limite stricte de comunicare publică[1] .

Reglementarea infracțiunilor contra înfăptuirii justiției a cunoscut modificări importante, afirmându-se că sunt impuse de noile realități ale unei societăți democratice în cadrul căreia dreptatea este ridicată la rang de valoare supremă (art. 1 alin. 3 din Constituție), având ca obiectiv asigurarea legalității, independenței, imparțialității și fermității în procesul de înfăptuire a actului de justiție, prin sancționarea penală a faptelor de natură să influențeze grav, să ignore ori să submineze autoritatea justiției [2].

Pornind de la aceste rațiuni au fost identificate și incriminate o serie de fapte evidențiate și în practica judiciară, care pot afecta semnificativ activitatea de înfăptuire a justiției precum: obstrucționarea justiției, influențarea declarațiilor, vendeta, presiuni asupra justiției, compromiterea intereselor justiției, sfidarea instanței, asistența și reprezentarea neloială precum sau neexecutarea sancțiunilor penale .

Reglementarea acestei noi infracțiuni urmărește în primul rând creșterea gradului de exigență față de funcționarii publici

  • care își desfășoară activitatea în domeniul administrării justiției
  • în legătură cu modul de gestionare a unor date și informații
  • pe care le obțin în cursul unui proces penal,
  • care pot influența semnificativ aflarea adevărului ori dreptul la un proces echitabil
  • al persoanei cercetate sau judecate.

S-a mai afirmat că practica judiciară a dovedit fără echivoc că reglementările actuale nepenale sunt insuficiente și ineficiente astfel că folosirea mijloacelor penale pentru atingerea scopului urmărit este justificată și apare ca singura soluție viabilă[3].

În același timp, în scopul de a întări garanțiile privind dreptul la un proces echitabil și în special prezumția de nevinovăție, consacrate în art. 6 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, a fost incriminată fapta de dezvăluire, fără drept, de mijloace de probă sau de înscrisuri oficiale dintr-o cauză penală înainte de a se dispune o soluție de netrimitere în judecată ori de soluționarea definitivă a cauzei, de către un funcționar public care a luat cunoștință de acestea în virtutea funcției. Potrivit Convenției, statele semnatare au, pe lângă obligația negativă de a se abține de la orice încălcare a drepturilor în afara limitelor permise, și obligația pozitivă de a lua măsurile necesare să asigure garantarea acestor drepturi împotriva încălcării lor de către orice altă persoană astfel că încălcarea prezumției de nevinovăție angajează responsabilitatea statului în cazul încălcării oricăreia dintre cele două obligații arătate. Prin această reglementare se urmărește împiedicarea funcționarilor publici să prezinte public mijloace de probă (declarații de martori, expertize, înregistrări audio-video, procese verbale de redare a conținutului unor convorbiri înregistrate etc.) dintr-un proces penal în curs de desfășurare în scopul de a nu transforma prezumția de nevinovăție într-o prezumție provizorie de vinovăție până la soluționarea cauzei. În plus, aprecierea unei probe, indiferent de conținutul acesteia, poate duce adesea la concluzii eronate atâta timp cât nu este evaluată în raport de întregul probator al dosarului pentru a-i stabili astfel legalitatea, relevanța și forța probatorie (de pildă o interceptare telefonică din conținutul căreia rezultă cu certitudine comiterea unei infracțiuni poate fi declarată nelegală dacă pe parcursul procesului se dovedește că nu a fost autorizată sau că este falsificată; o mărturie care ulterior este dovedită ca fiind mincinoasă etc.) dar odată adusă la cunoștința publicului, o probă aparent incriminatoare, va induce în mod inevitabil ideea de vinovăție, iar uneori aceasta nu mai poate fi schimbată nici măcar prin prezentarea verdictului oficial de nevinovăție constatat de autoritățile judiciare.

Preocuparea pentru protejarea prezumției de nevinovăție prin mijloace penale se observă și în legislațiile occidentale, reglementări similare fiind în art. 226-13 și 434-7-2 din codul penal francez, art. 379 bis din codul penal italian, art. 466 din codul penal spaniol, art. 371 din codul penal portughez, art. 293 din codul penal elvețian și Capitolul 20 din codul penal suedez[4].

În doctrină, s-a susținut că această incriminare este un exces de represiune nejustificat nici de solicitările doctrinei, nici de ale jurisprudenței[5]

Autorul al acestei infracțiuni este calificat în toate variantele de incriminare. Astfel, potrivit variantei tip, subiect activ este un magistrat sau un alt funcționar public[6] care a luat cunoștință de informațiile confidențiale în virtutea funcției, având atribuții în legătură cu soluționarea unei cauze penale și care dobândește informațiile în virtutea funcției desfășurate (judecător, procuror, organ de cercetare al poliției judiciare, organ de cercetare penală special etc.).

Divulgarea presupune darea în vileag, destăinuirea, dezvăluirea, transmiterea prin orice mijloace de informații confidențiale prin care urmează să se administreze o probă. Informațiile confidențiale presupun numai acele informații care pot împiedica sau îngreuna administrarea unei probe (de pildă, divulgarea identității unui suspect ale cărui mijloace de comunicație sunt interceptate, dezvăluirea unei operațiuni sub acoperire preconizată ori aflată în desfășurare, divulgarea datelor din conținutul unei autorizații de percheziție care nu a fost încă efectuată, dezvăluirea de informații privind data și locul în care urmează să se realizeze o prindere în flagrant etc.).

De asemenea, informațiile trebuie să privească data, timpul (spre exemplu, ziua și ora administrării probei), locul, modul sau mijloacele prin care urmează să se administreze o probă (prin percheziție domiciliară sau în sistem informatic, folosind interceptări, investigatori sub acoperire etc.).

Dacă cel care transmite informațiile confidențiale acționează în temeiul unui drept, fapta nu va constitui infracțiune (spre exemplu, purtătorul de cuvânt al organului judiciar furnizează informații în limitele mandatului conferit în cadrul unei conferințe de presă).

Dacă divulgarea informațiilor confidențiale se face în vederea ajutării făptuitorului de a se sustrage de la urmărire penală sau judecată, fapta constituie infracțiunea de favorizare a făptuitorului, iar nu compromiterea intereselor justiției.

Potrivit art. 277 alin. (4) C. pen., nu constituie infracțiune fapta prin care sunt divulgate ori dezvăluite acte sau activități vădit ilegale comise de autorități într-o cauză penală.

Prin introducerea acestei cauze justificative s-a urmărit să nu se permită ascunderea sub motivarea protejării intereselor justiției a unor manifestări contrare acestor interese comise de autorități, considerent pentru care divulgarea ori dezvăluirea de acte sau activități ilegale comise de autorități într-o cauză penală nu intră în sfera ilicitului penal. Condiția pentru incidența acestei cauze justificative este ca ilegalitatea să fie vădită, evidentă pentru toată lumea. O astfel de faptă nu numai că nu compromite interesele justiției, ci chiar servește la realizarea acesteia și, în consecință, nu poate constitui infracțiune[7].

Efectele unui asemenea demers sunt de natură a soluționa compromiterea intereselor justiției!

dciuncan@gmail.com


[1] http://www.digi24.ro/stiri,  1. 8.2017,  comunicat nr. 746/VIII/3 din data de 1 august 2017. Potrivit unor surse citate de Hotnews, printre numele aflate în vizorul procurorilor este și cel al unei jurnaliste.

[2] P. Dungan, O nouă incriminare – compromiterea intereselor justiției, în “Dreptul” nr. 8/2010, pp. 77-78.

[3] [3] Expunere de motive,   Lege pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, § 60,    http://www.cdep.ro/proiecte/2011

[4] Expunere de motive,   § 71,  http://www.cdep.ro/proiecte/2011

[5] G. Antoniu, Observații cu privire la anteproiectul unui al doilea nou Cod penal, în “R. D. P. ” nr. 1/2008, p. 24.

[6] În înțelesul pe care această noțiune îl are conform art. 175 în NCP. Curtea Constituțională a arătat că, din coroborarea dispozițiilor cuprinse în cele două alineate ale art. 147 Cod penal rezultă astfel că are calitatea de „funcționar” atât persoana care este „funcționar public” în accepțiunea prevederilor din primul alineat al acestui articol, cât şi orice salariat care exercită o însărcinare în serviciul unei alte persoane juridice decât „autoritățile publice, instituțiile sau alte persoane juridice de interes public”, la care se referă art. 145 Cod penal. (Curtea Constituțională, decizia nr. 130 din 16 noiembrie 1994, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 169 din 2 august 1995. Curtea Constituțională, decizia nr. 256 din 5 decembrie 2000, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 5 din 5 ianuarie 2001 etc. )

[7] Vasile Dobrinoiu ș. a. , Noul Cod Penal comentat, Partea specială, ed.  a III-a . Universul Juridic. 2016. V și I.-C. Marcu, O noutate absolută în legislația României – infracțiunea de compromitere a intereselor justiției, în “CDP” nr. 3/2010, p. 58; M. Oprea, Infracțiuni contra înfăptuirii justiției, Editura Universul Juridic, București, 2015.

Un prag valoric al pagubei, o anumită intensitate a vătămării – abuzul în serviciu

Legiuitorul nu a reglementat un prag valoric al pagubei și nici o anumită intensitate a vătămării, ceea ce determină instanța de contencios constituțional[1] să concluzioneze că, indiferent de valoarea pagubei sau intensitatea vătămării rezultate din comiterea faptei, aceasta din urmă, dacă sunt îndeplinite și celelalte elemente constitutive, poate fi o infracțiune de abuz în serviciu; Curtea a reținut că, în prezent, orice acțiune sau inacțiune a persoanei care se circumscrie calităților cerute subiectului activ, indiferent de gravitatea faptei săvârșite, poate intra în sfera normei de incriminare. Această constatare determină Curtea să aibă rezerve în a aprecia că aceasta a fost voința legiuitorului când a incriminat fapta de abuz în serviciu. Aceasta cu atât mai mult cu cât Curtea constată că legiuitorul a identificat și reglementat la nivel legislativ extrapenal pârghiile necesare înlăturării consecințelor unor fapte care, deși, potrivit reglementării actuale se pot circumscrie săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu, nu prezintă gradul de intensitate necesar aplicării unei pedepse penale (§ 76 din decizia nr. 405).

Ca atare,  instanța de contencios constituțional obligă reconfigurarea gradul de intensitate al vătămării (urmării imediate).

S-a observat [2] că Decizia nr. 405/2016 impune stabilirea unui prag valoric pentru pagubele produse prin fapta abuzivă, precizarea unui anumit grad de intensitate a vătămării și, implicit, reevaluarea sancțiunilor penale aplicabile.

Noi credem că,  dacă se acceptă pragul valoric drept criteriu, de lege ferenda,  în paralel,  legiuitorul ar putea,  cel mai simplu,  eventual,  să opteze și pentru reglementarea unei contravenții echivalente.

Curtea Constituțională nu a declarat neconstituționale dispozițiile de incriminare ale abuzului în serviciu pentru[3] a interveni incidentă aplicarea dispozițiilor art. 147 alin. (1) teza I din Constituție. Nici nu avea cum să facă  să înceteze efectele juridice ale codului,  respectiv ale art. 132 din Legea nr. 78/2000. Instanța nu a devenit un legiuitor pozitiv.  Nu își dorește acest lucru și nici nu avea cum!

În ziua de 6 iunie 2017, Plenul Curții Constituționale a luat în dezbatere excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.248 din Codul penal din 1969, ale art. 297 alin. (1) din Codul penal și ale art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție[4].

În urma deliberărilor, cu majoritate de voturi:

1. A admis excepția de neconstituționalitate și a constatat că dispozițiile art.248 din Codul penal din 1969 sunt constituționale în măsura în care prin sintagma “îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege “îndeplinește prin încălcarea legii“;

2. A respins, ca inadmisibilă, excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.297 alin.(1) din Codul penal;

3. A respins, ca neîntemeiată, excepția de neconstituționalitate și a constatat că dispozițiile art.132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție sunt constituționale în raport cu criticile formulate.

În argumentarea soluției de admitere pronunțate în privința dispozițiilor art.248 din Codul penal din 1969, Curtea a aplicat, mutatis mutandis, considerentele ce au stat la baza pronunțării Deciziei nr.405 din 15 iunie 2016.

Prin urmare, Curtea a reținut că dispozițiile art.248 din Codul penal din 1969 încalcă prevederile art.1 alin.(5) din Constituție, deoarece sintagma „îndeplinește în mod defectuos”, din cuprinsul acestora, nu întrunește condițiile calitative impuse atât de Constituție, cât și de Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, nefiind enunțată cu suficientă precizie pentru a se înțelege la ce dispoziții legale se raportează încălcarea atribuțiilor de serviciu; astfel, Curtea a reținut că defectuozitatea îndeplinirii unui act trebuie stabilită numai prin raportare la legea în domeniu.

Referitor la criticile formulate cu privire la lipsa unui prag valoric sau a intensității vătămării rezultate din comiterea faptei, Curtea a reiterat considerentele Deciziei nr.405 / 2016, prin care a subliniat că revine legiuitorului sarcina de a reglementa valoarea pagubei și gravitatea vătămării rezultate din comiterea faptei de ”abuz în serviciu”, cu aplicarea principiului ultima ratio, aceste circumstanțieri fiind necesare delimitării răspunderii penale de celelalte forme de răspundere juridică.

Totodată, Curtea a reținut că, dată fiind natura omisiunii legislative relevate, instanța constituțională nu are competența de a complini “acest viciu normativ”[5], întrucât și-ar depăși atribuțiile legale, acționând în sfera de competență a legiuitorului primar sau delegat, aceasta fiind singura autoritate care are obligația de a reglementa pragul valoric sau intensitatea vătămării rezultate din comiterea faptei în cuprinsul normelor penale referitoare la infracțiunea de abuz în serviciu.

În ceea ce privește infracțiunea prevăzută de dispozițiile art.132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, Curtea a reținut că aceasta constituie, astfel cum prevede și titlul secțiunii din care face parte, o infracțiune asimilată celor de corupție, prin modul în care a fost incriminată constituind o formă specială a infracțiunii de abuz în serviciu. Prin urmare, incidența infracțiunii prevăzute de dispozițiile art.132 din Legea nr. 78/2000 trebuie să se raporteze la dispozițiile art.246 și art.248 din Codul penal din 1969 și ale art. 297 alin. (1) din Codul penal “astfel cum acestea au fost reconfigurate prin Decizia nr.405 din 15 iunie 2016 și prin prezenta decizie”[6].

Până aici nu se născuse ideea ieșirii din vigoare,   ca atare, a întregii incriminări prevăzute în art. 297 (1),  cu referire la mai vechiul art. 246,  respectiv 248,  anterioare.

Fostul președinte al Curții Constituționale, Augustin Zegrean, afirmă că decizia Curții Constituționale  nu obligă Parlamentul să stabilească un prag pentru abuzul în serviciu. În ciuda speculațiilor în acest sens, abuzul în serviciu nu va fi dezincriminat în intervalul scurs între publicarea deciziei în Monitorul Oficial și modificarea legii în Parlament în sensul introducerii unui prag minim al infracțiunii[7].

Este de nivelul evidenței că nici un parlament nu este niciodată obligat să facă altceva decât ceea ce consideră că este necesar!

“Față de cele statuate, conținutul infracțiunii de abuz în serviciu urmează a fi reconfigurat prin consacrarea unui prag valoric” ,  se arată,  laconic,   în Comunicatul de presă  al justiției,  privind Decizia Curții Constituționale  din data de 6 iunie 2017 referitoare la abuzul în serviciu[8].

În motivare,  Curtea a reținut că, „dată fiind natura omisiunii legislative relevate, instanța constituțională nu are competența de a complini acest viciu normativ, întrucât și-ar depăși atribuțiile legale, acționând în sfera de competență a legiuitorului primar sau delegat, aceasta fiind singura autoritate care are obligația de a reglementa pragul valoric sau intensitatea vătămării rezultate din comiterea faptei în cuprinsul normelor penale referitoare la infracțiunea de abuz în serviciu”.

Ministerul Public consideră că nu poate exista un caracter obligatoriu deoarece dispozitivul actului jurisdicțional în discuție nu se întemeiază, nu se sprijină pe considerente. În opinia parchetului, acestea pot fi considerate doar puncte de vedere de factură doctrinară[9].

Suntem în acord cu opinia dlor de Augustin Lazăr și Ovidiu Predescu. Mai adăugăm însă că toate considerentele  sunt componente definitorii,  întregind însă sensul dispozitivelor. Este evident că nu pot contrazice decizia,  schimbându-i sensul. Prin sintagma considerente pe care dispozitivul deciziei Curții se sprijină se înțelege ansamblul unitar de argumente, care, prezentate într-o succesiune logică realizează raționamentul juridic pe care se întemeiază soluția pronunțată de Curte.

Curtea Constituțională arată,  didactic,   că dispozitivul  deciziei se sprijină pe. . . ,  considerentele sprijină dispozitivul[10].

În cazul nostru,  Curtea nu a declarat textul incriminării ca fiind neconstituțional. Dispozițiile art. 246 din Codul penal din 1969 și ale art. 297 alin. (1) din Codul penal sunt constituționale în măsura în care prin sintagma “îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege “îndeplinește prin încălcarea legii”. Nici măcar sintagma în discuție nu se vrea a fi înlăturată,  ci explicată,  interpretată într-un anumit context.

În același sens,  se pronunță și profesorul Gheorghiță Mateuț[11].

Potrivit  art. 147 (1) din Constituție,  dispozițiile din legile și ordonanțele în vigoare, precum și cele din regulamente, constatate ca fiind neconstituționale, își încetează efectele juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curții Constituționale dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pun de acord prevederile neconstituționale cu dispozițiile Constituției. Pe durata acestui termen, dispozițiile constatate ca fiind neconstituționale sunt suspendate de drept; este lăsat la latitudinea legiuitorului ce variantă va alege – modificare expresă în text sau abrogare tacită .

În lucrare,   avem în vedere doar argumente de uz juridic,  fără a îndrăzni să imaginăm scopuri   politice,  malefice,  nici în sarcina parlamentului,  și nici ale Curții Constituționale . Ne-ar veni ușor să bănuim o dorință  ascunsă a unor persoane de a lipsi de efecte penale art.  248 din vechiul Cod penal,  ca mitior lex. Ne amintim,  ca lege mai favorabilă, de existența unui plafon valoric la incriminarea veche a abuzului în serviciu ,  dar numai sub forma abuzul în serviciu în formă calificată.  Art. 2481 ( Dacă faptele prevăzute în art. 246, 247 și 248 au avut consecințe deosebit de grave, se pedepsesc cu închisoare de la 5 la 15 ani și interzicerea unor drepturi) se  raporta la art. 146  – Consecințe deosebit de grave ( Prin consecințe deosebit de grave se înțelege o pagubă materială mai mare de 200.000 lei[12] sau o perturbare deosebit de gravă a activității, cauzată unei autorități publice sau oricăreia dintre unitățile la care se referă art. 145, ori altei persoane juridice sau fizice).

Curtea Constituțională nu are competența de a obliga Parlamentul să adopte o anume soluție,  atât timp cât dispozițiile unui articol de incriminare nu au fost declarate neconstituționale ,  iar cu atât mai mult este excesivă afirmarea existenței unui viciu normativ”.

Îndrăznim să afirmăm că nu există cu necesitate,  obligația de a reglementa pragul valoric,  legiuitorul putând opta pentru prezentarea unei incriminări a intensității vătămării rezultate din comiterea faptei,  cuantumul pedepsei fiind lăsat ,  perfect legitim, la latitudinea judecătorului[13]. Oricum este excesiv a ne pronunța vis-à-vis de un “viciu normativ”, acolo unde poate fi vorba doar de o subînțeleasă voință parlamentară. În mod explicabil, înțelegem totuși asprimea curții, în fața insistențelor realității politice …

Curtea a statuat că neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuții de serviciu reglementate expres prin legislația primară – legi și ordonanțe ale Guvernului (§ 60 al deciziei 405). Dacă se adoptă varianta unui prag valoric,  nu credem că legislația secundară ar putea atrage o incriminare în cadrul dispozițiilor art. 297 C. pen. ,  ca atare. Credem totuși că încălcarea secundară trebuie privită a infracțiune,  ca atare. Mai departe,  consecința ar fi a unei alt criteriu decât cel valoric.

De ce să nu lăsăm judecătorul să aplice o lege penală. La sancționarea drogurilor nu se simte nevoia unui prag valoric! La sancționarea delapidării nu avea prag; dar iată ca avem sancționarea mai severă pentru săvârșirea faptei cu consecințe grave sau foarte grave; fără prag valoric în mod direct! Oare problema pragului a apărut ca fiind stringent penală sau politică. . .?  Oare Curtea Constituțională nu a căzut într-o capcană de joc politic. . . ?  Să lăsăm judecătorul să aplice,  cum știe el legea,  fără presiunile aduse justiției din alte sfere. . .

Sintagma “pentru sine sau pentru altul” era limitată la sensul unei retribuiri ilegale, și nu al unui profit comercial pentru o anume (cealaltă)parte cocontractantă;  „îndeplinirea defectuoasă a unui act” viza întotdeauna o lege,   până la extinderea solicitată de D. N. A. – și iată cum apare o altă capcană din care trebuie să ne scoată Curtea Constituțională!.

S-a ajuns până acolo încât s-a putut afirma excesiv că “ABUZUL ÎN SERVICIU NU MAI EXISTĂ”:  Pentru a constitui infracțiune,   abuzul în serviciu presupune o vătămare minima, însă neștiind dimensiunea acestei vătămări minime… judecătorii să nu poată condamna ,  neexistând certitudinea că fapta concretă (aceasta incluzând deja prejudiciul) este sau nu incriminată penal… Decizia CCR și omisiunea de a aplica Decizia nr. 405/2016 vor permite ca în toate dosarele să se invoce, ca temei de achitare, neprevederea în legea penală. . . . . [14]

În continuare, în ceea ce privește celelalte critici de neconstituționalitate, Curtea a apreciat că acestea nu pot fi reținute (§ 81).

Paguba cauzată persoanei fizice sau juridice trebuie să fie certă, efectivă, bine determinată, întrucât și în raport cu acest criteriu se apreciază dacă fapta prezintă, sau nu, un anumit grad de pericol social[15].

Curtea apreciază că “vătămare a drepturilor sau intereselor legitime” presupune afectarea, lezarea unei persoane fizice sau juridice în dorința/preocuparea acesteia de a-și satisface un drept/interes ocrotit de lege. S-a reținut că vătămarea intereselor legale ale unei persoane presupune orice încălcare, orice atingere, fie ea fizică, morală sau materială, adusă intereselor protejate de Constituție și de legile în vigoare, potrivit Declarației Universale a Drepturilor Omului. Așadar, gama intereselor (dorința de a satisface anumite nevoi, de preocuparea de a obține un avantaj etc.) la care se face referire este foarte largă, ea incluzând toate posibilitățile de manifestare ale persoanei potrivit cu interesele generale ale societății pe care legea i le recunoaște și garantează.

Este totuși necesar ca fapta să prezinte o anumită gravitate. În caz contrar, neexistând gradul de pericol social al unei infracțiuni, fapta (poate) atrage, după caz, numai răspunderea administrativă sau disciplinară.

După părerea noastră,   sintagma “îndeplinește în mod defectuos” nu putea și nu poate fi interpretată decât în sensul încălcării legii. Orice creație mai mult sau mai puțin singulară era excesivă. Tocmai acest lucru a impus, cu necesitate, intervenția binevenită a Curții Constituționale.

Infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice dacă funcționarul a obținut pentru sine sau pentru altul un avantaj patrimonial sau nepatrimonial, prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 248 C. pen. în vechea reglementare era pedepsită cu închisoarea de la 3 la 15 ani, iar în cazul formei calificate prevăzute în art. 132 din Legea nr. 78/2000,   raportat la 2481 C. pen. anterior,   pedeapsa era de la 5 la 15 ani și interzicerea unor drepturi; în actuala reglementare infracțiunea își are corespondent în prevederile art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 C. pen., pedeapsa fiind de la 3 ani la 9 ani închisoare[16].

În drept, fapta inculpatului A. care, în calitatea sa de inspector principal de poliție, ofițer coordonator de tură în cadrul Inspectoratului Județean de Poliție, Sectorul Poliției de Frontieră Siret, prin încălcarea atribuțiunilor de serviciu, în baza aceleiași rezoluții infracționale, în mod repetat, cu intenție, a permis inculpatelor G., H., I., B., C. și numiților D. și E. să introducă în România o cantitate de pachete de țigări, cu încălcarea dispozițiilor legale (peste plafonul vamal, fără plata accizelor și taxelor vamale), fără a dispune măsuri de confiscare a acestora, asigurându-le posibilitatea de comercializare a țigărilor și dobândirea unor foloase necuvenite, creând statului un prejudiciu constând în contravaloarea taxelor vamale neachitate, aferente acestei cantități de țigări și cauzând perturbarea deosebit de gravă a activității poliției de frontieră întrunește, atât sub aspectul laturii obiective,  cât și a celei subiective, conținutul constitutiv al infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice,  dacă funcționarul a obținut pentru sine sau pentru altul un avantaj patrimonial sau nepatrimonial, prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 2481 C. pen. din 1969 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. din 1969.

Încadrarea juridică a acestei fapte reținute în sarcina inculpatului, în dispozițiile art. 2481 C. pen. din 1969 care reglementează forma calificată a abuzului în serviciu, în vigoare la data săvârșirii faptei este dată de producerea unor consecințe deosebit de grave definite de art. 146 C. pen. din 1969, consecințe care constau în perturbarea deosebit de gravă a activității poliției de frontieră, prin încălcarea în mod repetat a atribuțiilor de serviciu, furnizarea unor date de serviciu menite să împiedice îndeplinirea unor activități de competența acestei instituții publice și care a dus implicit la încurajarea desfășurării unei activității ilegale de amploare vizând traficul cu țigări, a creat o percepție publică negativă asupra posibilității lucrătorilor din cadrul acestei instituții de a asigura respectarea legii. Tulburarea gravă a bunului mers al unității presupune întotdeauna luarea în considerare a specificului respectivei unități și nu presupune în mod obligatoriu producerea unei pagube patrimoniului acesteia, sau eventualitatea unei asemenea urmări. Urmările sunt prevăzute alternativ,   fiind suficient să se producă numai una dintre acestea.

Cu titlu general relativ la operațiunea de stabilire a legii penale mai favorabile, în cazul în care în favoarea unui inculpat au fost reținute circumstanțe atenuante în conformitate cu reglementarea penală anterioară, iar pedeapsa prevăzută de actualele dispoziții legale are un minim special mai mic decât în vechea reglementare, se va verifica dacă aceste circumstanțe au corespondent în textele actuale în materie. Ulterior, se va compara cuantumul pedepsei rezultat prin aplicarea regimului sancționator în acest din urmă caz cu cel rezultat prin aplicarea noilor dispoziții, considerându-se mai favorabilă reglementarea care în ansamblu conduce la o situație mai avantajoasă pentru inculpat și nu în mod necesar legea mai favorabilă prin prisma pedepsei din norma de incriminare. Aceasta întrucât nu este posibilă alegerea legii mai favorabile sub aspectul pedepsei stabilite prin norma de incriminare și aplicarea ulterioară la aceasta a efectului circumstanțelor atenuante prevăzute de cealaltă lege. În situația în care în favoarea inculpatului nu se rețin circumstanțe atenuante, se va analiza dacă aplicarea lor este justificată prin prisma vreuneia dintre actele normative succesive în materie.  Același raționament se va aplica și în cazul circumstanțelor agravante. Ulterior, sfera analizei va fi extinsă și la celelalte instituții de drept penal, inclusiv cele vizând forma continuată a infracțiunii, dar și modalitatea de executare a pedepsei, urmând ca, în mod unitar, să se aplice legea penală care, în ansamblu, este cea mai favorabilă inculpatului.

În subsidiar, apelanții-inculpați au solicitat reținerea în favoarea lor, ca circumstanțe atenuante, a unor împrejurări care nu se mai regăsesc în Codul penal actual, dar și aplicarea unor modalități neprivative de libertate pentru executarea a pedepselor. Conform încadrării faptelor pentru care inculpații au fost trimiși în judecată, și condamnați în primă instanță, faptele au fost încadrate juridic în infracțiuni potrivit legii penale anterioare, respectiv, art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 248 C. pen. anterior, iar nu prin raportare la art. 246 C. pen. din 1969, astfel cum se menționează în decizia Curții Constituționale; de altfel, așa cum se arată în decizia Curții Constituționale când a analizat în ce măsură sintagma „îndeplinește în mod defectuos” respectă standardul de claritate și predictibilitate.  În final, Curtea Constituțională a statuat prin decizia invocată că neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată prin raportare la atribuții de serviciu reglementate prin legislația primară (legi și ordonanțe ale Guvernului),  drept considerente care întregesc dispozitivul (); instanța adaugă -  chiar dacă se acceptă opinia potrivit căreia noua incriminare a faptelor de abuz în serviciu, indiferent de subiectul pasiv, este cea prevăzută de art. 297 C. pen. actual, text examinat de Curtea Constituțională în decizia nr. 406/2016, ceea ce include implicit, pentru identitate de rațiuni juridice, și referirea la art. 248 C. pen. anterior, în prezenta cauză aceasta nu este de natură să aibă ca efect soluția achitării pe temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) C. pr. pen. pentru următoarele argumente: prin decizia 405,  curtea a constatat că, în textul care incriminează infracțiunea de abuz în serviciu, termenul „defectuos” nu este definit de cod, ceea ce atrage imprevizibilitatea acestuia. În consecință, Curtea Constituțională a statuat că numai comportamentul care constă în „încălcarea legislației primare” – adică a legii emise de Parlament, dar și a O.G. și O.U.G. emise de Guvern – poate avea o consecință penală.

Curtea Constituțională a constatat că sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul dispozițiilor art. 246 C. pen. din 1969 și ale art. 297 alin. (1) C. pen. nu poate fi interpretată decât în sensul că îndeplinirea atribuției de serviciu se realizează „prin încălcarea legii”.

Din examinarea deciziei, în acord cu doctrina juridică, Înalta Curte reține că aceasta nu este una de constatare a neconstituționalității textului incriminator, ci una „interpretativă”.

De asemenea, această decizie nu este una de „dezincriminare” a faptelor de abuz în serviciu, deoarece principiul este că numai cel care „incriminează” (adică stabilește că o faptă este infracțiune) poate să „dezincrimineze” (să elimine fapta din categoria infracțiunilor).

În consecință, Decizia nr. 405/2016 a Curții Constituționale a României nu este una de dezincriminare a faptei prevăzute în art. 297 C. pen., ci de interpretare pe viitor a textului incriminator pentru fapte de abuz în serviciu[17].

De asemenea, această decizie de interpretare nu poate fi considerată o lege penală mai favorabilă care să fie aplicată retroactiv.

Fiind o decizie interpretativă, textul incriminator al faptelor de abuz în serviciu este constituțional dacă sintagma contestată se interpretează în sensul menționat în decizia Curții Constituționale.

Or, în cauza dedusă judecății, faptele de abuz în serviciu pentru care inculpații au fost trimiși în judecată, și condamnați de instanța de fond, se referă la încălcări ale „legislației primare” (adică legi, O.G. și O.U.G.), acestea fiind, cu precădere, menționate în rechizitoriu și în sentința atacată. Împrejurarea că atât în rechizitoriu, cât și în sentință se fac trimiteri și la „legislația secundară” nu este de natură a justifica concluzia incidenței deciziei invocate și, corespunzător, soluția achitării în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) C. pr. pen. (dezincriminarea faptelor/faptele nu sunt prevăzute de lege).

În „legislația primară” (legi, O.G., O.U.G.) sunt prevăzute obligații/îndatoriri fundamentale, de esență pentru unele domenii de activitate a autorităților și instituțiilor publice, care revin funcționarilor publici ce își desfășoară activitatea în cadrul acestora și, respectiv, pentru anumite categorii de funcționari publici. Ar fi imposibil ca prin „legislația primară” să se stabilească pentru fiecare funcționar, pentru fiecare funcție ori pentru fiecare angajat, obligațiile de serviciu (aceste funcții fiind de ordinul sutelor ori miilor, cu particularități multiple).

În consecință, arată instanța supremă,  este firesc ca detalierea/concretizarea obligațiilor de serviciu fundamentale prevăzute de „legislația primară” să se realizeze ulterior, în corelație și în conformitate cu legile, O.G. ori O.U.G. respective, prin „legislație secundară” (H.G., ordin al ministrului, norme de aplicare, etc.) sau chiar prin alte acte normative interne (ordine, ordine de serviciu, decizii, norme interne, fișa postului  etc.).

De altfel, este frecvent utilizată în elaborarea legislației metoda prevederii în chiar legea, O.G. ori O.U.G. respectivă, a unui text care prevede expres obligația emiterii unui act normativ subsecvent (unei legislații secundare) prin care să se detalieze, printre altele, obligațiile /îndatoririle de serviciu ori profesionale.

Multitudinea și complexitatea deosebită a aspectelor juridice/legislative/normative impuse autorităților și instituțiilor publice de către autoritățile legiuitoare, printre altele, legate și de circulația persoanelor și mărfurilor, introducerea în țară a bunurilor aflate în bagajele personale ale călătorilor (mai ales a bunurilor/mărfurilor etc. scutite de taxe și accize), atât din perspectiva națională, cât și din perspectiva apartenenței României la Uniunea Europeană, inclusiv sub aspectul acceptării acquis-ul Schengen în perspectiva integrării României în Spațiul Schengen, fac imposibilă obiectiv integrarea acestora în „legislația primară”.

Tocmai din aceste motive, „legislația primară” conține, printre altele, și obligația/îndatorirea de serviciu pentru cele două categorii de funcționari publici (lucrători vamali și polițiști de frontieră) de a cunoaște și respecta obligațiile/îndatoririle de serviciu prevăzute de „legislația secundară” care, așa cum s-a precizat, detaliază/concretizează/explică obligațiile/sarcinile de serviciu și profesionale din „legislația primară”, mecanism legislativ care contribuie la asigurarea clarității și previzibilității normei din „legislația primară”.

În lipsa „legislației secundare”, doar prin examinarea normelor din „legislația primară”, niciun funcționar public nu ar fi în măsură să-și îndeplinească, în concret, atribuțiile-sarcinile-obligațiile-îndatoririle de serviciu specifice unei anumite funcții pe care o îndeplinește.

Or, în prezenta cauză, așa cum s-a menționat, inculpații – funcționari publici (polițiști de frontieră și lucrători vamali) – au încălcat obligații de serviciu sau obligații profesionale / îndatoriri de serviciu prevăzute de „legislația primară” (O.U.G. nr. 10 din 18 martie 2004 privind Statutul personalului vamal, respectiv, O.U.G. nr. 105 din 27 iunie 2001 privind frontiera de stat a României și O.U.G. nr. 104 din 27 iunie 2001 privind organizarea și funcționarea Poliției de Frontieră Române, Legea nr. 86 din 10 aprilie 2006 privind C. vamal al României, iar prin H.G. nr. 707 din 7 iunie 2006 a fost aprobat Regulamentul de aplicare a Codului vamal al României, O.G. din 12 iulie 2001 privind regimul juridic al contravențiilor).

De altfel, constată Înalta Curte, la data faptelor pentru care inculpații au fost trimiși în judecată,   respectivele O.U.G. fuseseră deja aprobate prin legi emise de Parlamentul României (O.U.G. nr. 105/2001 a fost aprobată prin Legea nr. 243/2002, iar prin H.G. nr. 445/2002 au fost aprobate Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 105/2001 privind frontiera de stat a României; O.U.G. nr. 10/2004 a fost aprobată prin Legea nr. 243/2004, iar O.U.G. nr. 104/2001 a fost aprobată prin Legea nr. 81/2002, O.G. nr. 2/2001 a fost aprobată prin Legea nr. 180/2002)[18].

Prin decizia Curții Constituționale nr. 405/2016 nu s-a constatat neconstituționalitatea art. 297 C. pen., ci s-a definit sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din conținutul textului de lege, decizia menționată fiind una de interpretare a normei legale din perspectivă constituțională. Astfel, instanța constituțională poate stabili că o normă este constituțională doar într-o anumită interpretare, toate celelalte posibile interpretări fiind incompatibile cu Constituția, norma juridică fiind salvată fără intervenția legiuitorului.

Prin decizia nr. Decizia nr.392 din 6 iunie 2017[19],  Curtea Constituțională

1. Admite excepția de neconstituționalitate ridicată de Bombonica Prodan în Dosarul nr.2628/1/2016 al Înaltei Curți de Casație și Justiție – Secția penală și constată că dispozițiile art.248 din Codul penal din 1969 sunt constituționale în măsura în care prin sintagma “îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege “îndeplinește prin încălcarea legii”.

2. Respinge, ca inadmisibilă, excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.297 alin.(1) din Codul penal.

3. Respinge, ca neîntemeiată, excepția de neconstituționalitate ridicată și constată că dispozițiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție sunt constituționale în raport cu criticile formulate.

Comportamentul interzis trebuie impus de către legiuitor chiar prin lege [înțeleasă ca act formal adoptat de Parlament, în temeiul art.73 alin.(1) din Constituție, precum și ca act material, cu putere de lege, emis de Guvern, în temeiul delegării legislative prevăzute de art.115 din Constituție, respectiv ordonanțe și ordonanțe de urgență ale Guvernului] neputând fi dedus, eventual, din raționamente ale judecătorului de natură să substituie normele juridice. În acest sens, instanța de contencios constituțional a reținut că, în sistemul continental, jurisprudența nu constituie izvor de drept,   așa încât înțelesul unei norme să poată fi clarificat pe această cale, deoarece, într-un asemenea caz, judecătorul ar deveni legiuitor (§ 61).

O primă remarcă se impune ! Ordonanța de urgență nr. 13 era deci absolut necesară și perfect corectă – ca să nu zicem legală ! Curtea Constituțională  vine din nou să subînțeleagă acest fapt prin clarificările pe care ni se pare că le aduce. De unde tragem consecința că manifestările de stradă încercau să impună o altă concluzie,  urmărindu-se  alte scopuri. Nefiind manifest revendicată de forțe politice,  lovind în gruparea politică majoritară,  ideile neorganizate vizau deci în mod direct programul social-politic ce se desfășura,  mai ales noile reglementări social-salariale de domeniu public,  ce putea reverbera și în privat.

O a doua remarcă. Jurisprudența nu constituie izvor de drept. Considerăm că această configurare a elementului material al laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu nu poate decurge prin activitatea altor organe, fiind de nivelul legii. Așa cum incriminarea folosirii drogurilor nu necesită un prag valoric,  gradul de pericol social impunând întinderea pedepsei “penale”. O cantitate nesemnificativă de stupefiante nu atrage o răspundere administrativă. Izvorul de drept este întotdeauna legea (penală),  și nu jurisprudența.

Curtea a statuat că legiuitorul trebuie să dozeze folosirea mijloacelor penale în funcție de valoarea socială ocrotită, instanța putând cenzura opțiunea legiuitorului numai dacă aceasta contravine principiilor și exigențelor constituționale[20] .

Deocamdată acesta este stadiul evoluției legislative,  impunând astăzi aplicarea ca atare a  textelor Codului penal.

Infracțiunea de abuz în serviciu este o infracțiune de rezultat, urmarea imediată a săvârșirii acestei fapte fiind cauzarea unei pagube ori a unei vătămări a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice. Curtea a constatat că legiuitorul nu a reglementat încă un prag valoric al pagubei și nici o anumită intensitate a vătămării, ceea ce a determinat instanța de contencios constituțional să concluzioneze că, indiferent de valoarea pagubei sau intensitatea vătămării rezultate din comiterea faptei, dacă sunt îndeplinite și celelalte elemente constitutive, fapta poate fi calificată drept infracțiune.  Este obligația justiției de a face aplicarea textului de incriminare în limitele stabilite de principiile de drept penal.

Curtea a formulat rezerve cu privire la modalitatea de exprimare a voinței legiuitorului când a incriminat fapta de abuz în serviciu,  iar Parlamentul este cel ce se va pronunța într-un fel sau altul.

Responsabilitatea de a reglementa și aplica prevederile privind “abuzul în serviciu”, ține atât de autoritatea legiuitoare primară/delegată (Parlament/Guvern), cât și de organele judiciare (Ministerul Public și instanțele judecătorești) ( § 49 al deciziei).

Curtea a reținut, drept criteriu suplimentar, gradul de intensitate necesar aplicării unei pedepse penale, respectiv necesitatea existenței unei anumite valori a pagubei sau a unei anumite gravități a vătămării a drepturilor sau intereselor legitime rezultate din comiterea faptei (§ 53 al deciziei ),  dar nu a declarat neconstituționale dispozițiile art.248 din Codul penal din 1969, ale art.297 alin.(1) din Codul penal și ale art.132 din Legea nr.78/2000.

Dispozițiile penale în vigoare sunt formulate în sens larg și în termeni vagi, ce determină un grad sporit de impredictibilitate, aspect problematic din perspectiva art.7 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, precum și a altor cerințe fundamentale ale principiului statului de drept, această redactare constituind premisa unor interpretări și aplicări[21] arbitrare/aleatorii.

Lipsa unor circumstanțieri cu privire la determinarea unui anumit cuantum al pagubei ori a unei anume gravități a vătămării drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice face dificilă și, uneori[22], imposibilă, delimitarea răspunderii penale de celelalte forme de răspundere juridică, cu consecința deschiderii procedurilor de cercetare penală, trimitere în judecată și condamnare a persoanelor care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice, indiferent de valoarea pagubei sau de intensitatea vătămării (§ 55),  existând și varianta unor renunțări la o urmărire penală.

“Uneori”,  nu înseamnă pentru judecător,   „în toate cazurile”!

Curtea subliniază că legiuitorul are obligația de a reglementa pragul valoric al pagubei și intensitatea vătămării dreptului sau interesului legitim rezultate din comiterea faptei în cuprinsul normelor penale referitoare la infracțiunea de abuz în serviciu, pasivitatea acestuia fiind de natură să determine apariția unor situații de incoerență și instabilitate, contrare principiului securității raporturilor juridice în componenta sa referitoare la claritatea și previzibilitatea legii.

Obiecțiile Curtea Constituțională nasc obligații pentru legiuitor, dar nu fac imaplicabil textul penal[23],  cu limitările Curții.

Pe cale de consecință, ținând seama de dispozițiile constituționale ale art.142 alin.(1), potrivit cărora „Curtea Constituțională este garantul supremației Constituției”, și de cele ale art.1 alin.(5), potrivit cărora, „în România, respectarea [...] legilor este obligatorie”, Curtea subliniază că legiuitorul are obligația de a reglementa pragul valoric al pagubei și intensitatea vătămării dreptului sau interesului legitim rezultate din comiterea faptei în cuprinsul normelor penale referitoare la infracțiunea de abuz în serviciu, pasivitatea acestuia fiind de natură să determine apariția unor situații de incoerență și instabilitate, contrare principiului securității raporturilor juridice în componenta sa referitoare la claritatea și previzibilitatea legii ( § 56).

Întrucât art.147 alin.(1) din  actul fundamental  vorbește de dispozițiile constatate ca fiind neconstituționale, și cum doar acestea își încetează efectele juridice,  pasivitatea este un act de voință manifest al legiuitorului.

În drept,  instanța[24] va reține – printre altele – că fapta inculpatului D.  A. N., care în calitate de primar al municipiului, nu și-a îndeplinit atribuțiile de serviciu conferite de lege legate de autorizarea desfășurării activităților economice, permițând ca magazinul de comercializare a peștelui, proprietatea Episcopiei   U.    – C. O, să funcționeze fără autorizație eliberată de primărie, în perioada 2012 – 2014, inculpatul acceptând că prin omisiunea de a întreprinde, prin aparatul de specialitate, toate demersurile legale pentru a determina reprezentanții magazinului de comercializare a peștelui să obțină autorizația de funcționare și să achite taxa aferentă anilor 2012 și 2013, se creează o pagubă Primăriei municipale, constând în veniturile de care bugetul local a fost privat, în cauză în cuantum de 330 lei, realizează elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu și obținerea unui folos necuvenit pentru altul, prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 297 alin. 1 din Codul penal, cu aplicarea art. 5 Cod penal.

Curtea a expus că în cazul infracțiunii de abuz în serviciu, răspunderea penală se analizează prin raportare la principiul  ultima ratio dezvoltat în considerentele deciziei nr. 405/2016 a Curții Constituționale, răspundere care trebuie să intervină ca ultim resort în protejarea unei valori sociale.

Analizând prin prisma acestui principiu fapta concretă săvârșită de inculpat, Curtea constată că acesta a exercitat într-un mod discreționar prerogativele aferente funcției, fără o minimă raportare la dispozițiile legale care reglementează autorizare funcționării agenților economici, folosindu-se de situația creată pentru satisfacerea unor interese personale, făcând referire în public la prerogativele aferente funcției și la caracterul discreționar al exercitării acestora pentru a determina reprezentanții episcopiei să dea curs propriilor pretenții, elemente care sunt de natură a aduce atingere gravă relațiilor sociale care reglementează buna funcționare și corecta exercitare a funcției publice și a atribuțiilor de serviciu ale funcționarilor publici.

Toate aceste elemente, conduc instanța la a concluziona că fapta inculpatului prezintă o suficientă gravitate pentru a intra în sfera ilicitului penal sub forma infracțiunii de abuz în serviciu prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000.

Criteriile avute în vedere de instanță pentru aplicarea principiului ultima ratio reprezintă și criterii de individualizare a pedepselor aplicate inculpatului D. A.  N., instanța urmând a avea în vedere totodată limitele prevăzute de lege pentru infracțiunea săvârșită (limite reduse la jumătate în cazul D. A. N., ca urmare a aplicării dispozițiilor art. 19 din Legea nr. 682/2002, în raport de înscrisurile existente la dosar), perioada de timp în care s-a săvârșit fapta, (2012-2014), funcția deținută, urmarea produsă, respectiv prejudiciul (redus ca și cuantum) cauzat bugetului local (recuperat ca urmare a plății acestuia de partea responsabilă civilmente)[25].

Într-o altă cauză,  mai recent,  la data de 10 iulie 2017,   Curtea de Apel București[26] constată că legea penală mai favorabilă este Codul penal de la 1968. În temeiul art.396 alin.1 și 2 C. pr. pen. , art.132 din Legea nr.78/2000 rap. la art. 2481 C. pen.  cu aplicarea art.41 alin.2 C. pen.  și art.5 C. pen. , condamnă pe inculpatul M.  R. Ș. la pedeapsa de 4 ani închisoare (punctele „A”, „D”, „E” din rechizitoriu). În baza art. 861 C.pen. dispune suspendarea executării pedepsei aplicate sub supraveghere și stabilește un termen de încercare de 2 ani, conform dispozițiilor art. 862 C. pen. 

Curtea de Apel București a reținut,  în principal,  în sarcina inculpatului doar infracțiunea prevăzută în art. 2481 din vechiul cod (introdus prin Legea nr. 278/2006). Textul corespunde art. 309 - Faptele care au produs consecințe deosebit de graveDacă faptele prevăzute în   art. 297 au produs consecințe deosebit de grave, limitele speciale ale pedepsei prevăzute de lege se majorează cu jumătate.

Redactarea vechiului art. 2481 poate fi privită ca o incriminare de sine stătătoare, față de care Curtea Constituțională nu se pronunțase.

Mai amintim că jurisprudența s-a pronunțat în sensul că existența unui prejudiciu sub pragul de 2.000.000 lei nu duce la o dezincriminare parțială (a formei agravate), prin modificarea cerințelor de tipicitate ca trăsătură esențială a infracțiunii,  ca atare modificarea noțiunii de “consecințe deosebit de grave” în Codul penal nu produce efectele prevăzute de art. 4 din Codul penal și nici pe cele prevăzute de art. 3 alin. (1) din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codului penal și nu conduce la dezincriminarea a  infracțiunii[27] de înșelăciune.

Într-o altă cauză,  prin decizia nr. 12/2015[28], Înalta Curte de Casație și Justiție  a stabilit că în interpretarea dispozițiilor art. 6 alin. (1) din Codul penal, în cazul pedepselor definitive pentru infracțiuni care au produs consecințe deosebit de grave potrivit Codului penal anterior, determinarea maximului special prevăzut de legea nouă se realizează, chiar dacă valoarea prejudiciului este inferioară pragului valoric prevăzut de art. 183 din Codul penal, prin raportare la varianta agravată a infracțiunilor limitativ enumerate în art. 309 din Codul penal.

Amintim că la modificarea, completarea și abrogarea dispoziției la care s-a făcut trimitere, în actul de modificare, completare sau abrogare trebuie avută în vedere situația juridică a normei de trimitere (cf art. 50,  alin. 4 din Legea nr. 24 din 27 martie 2000[29]) privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative).

Parlamentul nu s-a pronunțat încă în mod pozitiv,  printr-o modificare expresă,  nominală a incriminărilor art. 297,  respectiv art. 309 C. pen. , dar,  nefiind declarate neconstituționale per ansamblu,  nu au cum să “își încetează efectele juridice” la 45 de zile.


[1] Curtea Constituțională ,  Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 246 din Codul penal din 1969, ale art. 297 alin. (1) din Codul penal şi ale art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancționarea faptelor de corupție,  M. Of. nr. 517 din data de 8 iulie 2016; Decizia nr.392 din 6 iunie 2017 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.248 din Codul penal din 1969, ale art. 297 alin. (1) din Codul penal şi ale art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancționarea faptelor de corupție ,  M. Of. nr. 504 din 30 iunie 2017

[2] https://juridice.ro,  (de exemplu, Dorin Ilie,   Propuneri de modificare a Codului penal, Codului de procedură penală și altor acte normative)

[3] Caracterul obligatoriu al soluției se răsfrânge asupra tuturor considerentelor deciziei (§ 52 al dec. nr. 392/2017). Un alt sens, opinia la dec.nr.392: “ motivarea soluției de inadmisibilitate trebuia să se limiteze strict la susținerea dispozitivului, având 30 în vedere regimul juridic al cauzelor de inadmisibilitate, precum și specificul efectelor juridice ale deciziilor Curții Constituționale”.Juridic, nu am înțelege de ce se continua!

[4] Decizia nr.392/2017

[5] Pare exprimat prea direct, cam prea dur, ni se pare!

[6] https://www.ccr.ro. Sublinierile aparțin comunicatului.

[7] stiripesurse.ro

[8] just. ro

[9] http://www.mediafax.ro/social/ministerul-public-reglementarea-pragului-valoric-la-abuzul-in-serviciu-nu-e-necesara-sau-oportuna

[10] CCR, dec. nr. 392 din 6 iunie 2017 § 52.

[11] https://www.clujust.ro/mateut-despre-mult-discutatul-prag-la-abuzul-serviciu-nu-trebuie-sa-existe-niciun-prag-e-inadmisibil/ Prejudiciul este rezultatul unui proces de deliberare asupra fondului cauzei, nu poate fi stabilit decât de o instanță, în urma unei judecăți definitive. Nuantăm însă, nu credem că instanța constituțională “și-ar fi depășit competența”. Curtea nu a vrut și nici nu putea să spună altceva propter legem.

[12] “Pagubă materială mai mare de 2. 000.000 lei”. Parcă ne amintim ceva dintr-o mult hulită OUG . Art.2481 din vechiul cod nu a făcut obiectul excepției de neconstituționalitate. Noua reglementare are limite de pedeapsă de la 2 la 7 ani. Potrivit art. 309 - Faptele care au produs consecințe deosebit de grave – Dacă faptele prevăzute în art. 295, art. 297, art. 298, art. 300, art. 303, art. 304, art. 306 sau art. 307 au produs consecințe deosebit de grave, limitele speciale ale pedepsei prevăzute de lege se majorează cu jumătate. A se vedea,   de exemplu,  editorialul lui Liviu Avram,  în partea criticii legii mai favorabile (I-am prins : minciuni de la obraz în decizia Curții Constituționale,  “adevărul” ,  15 iunie 2017,  p. 10).

[13] În același sens, https://www.clujust.ro/mateut

[14] http://m.luju.ro/abuzul-in-serviciu-nu-mai-exista,22 iunie 2017

[15] Se vorbește de un „grad de pericol social”:,  referitor la art. 297,  și nu numai la art. 246 C. pen. ,   în §§ 84,  85 ale deciziei nr.  405. De asemenea,  la aprecierea îndeplinirii condițiilor,  de exemplu,   de luare a măsurii arestului la domiciliu (art. 218 C. pr. pen.)  se   ține seama de gradul de pericol al infracțiunii.

[16] ICCJ,  S.  Pen. ,  Dec.  nr. 4/A din 10 ianuarie 2017

[17] ICCJ,  S.  Pen. ,  Dec.  nr. 4/A din 10 ianuarie 2017

[18] ICCJ,  S.  Pen. ,  Dec.  nr. 4/A din 10 ianuarie 2017 .  Constatăm că decizia este ulterioară datei “de 8 iulie 2016, data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, a deciziei Curții Constituționale nr.405 din 15 iunie 2016”,  dar,  evident,   anterioară  deciziei nr.392  din 6 iunie 2017 (am citat § 53 al acestei ultime hotărâri),

[19] Referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.248 din Codul penal din 1969, ale art.297 alin.(1) din Codul penal şi ale art.132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancționarea faptelor de corupție, M.Of.nr…… cu Opinie concurentă a dnei judecător dr.Livia Doina Stanciu

[20] A se vedea, în acest sens, Decizia nr. 824 din 3 decembrie 2015, M. Of.  nr. 122 din 17 februarie 2016.

[21] Și nu neaplicări.

[22] Deci nu întotdeauna.

[23] Se afirmă că Abuzul în serviciu nu mai există – Avocatul Adrian Toni Neacsu: „Pentru a constitui infracțiune abuzul în serviciu presupune o vătămare minimă, însă nu știm dimensiunea acestei vătămări minime… Judecători nu pot condamna dacă nu au certitudinea ca fapta concretă (aceasta incluzând prejudiciul) este sau nu incriminată penal… Decizia CCR și omisiunea de a aplica Decizia 405/2016 vor permite ca în toate dosarele să se invoce, ca temei de achitare, neprevederea în legea penală”,    22.06.2017 ,   Luju.ro.

[24] Curtea de Apel Oradea, Secția penală şi pentru cauze cu minori,  sent.  pen.  nr.22/p.i. din 9 februarie 2017,  http://www.rolii.ro

[25] În baza art. 289 alin. 1 din Codul penal, cu referire la art. 6 şi art. 7 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 19 din Legea nr. 682/2002, condamnă pe inculpatul D.  A.  N.  pentru săvârşirea infracțiunii luare de mită, la o pedeapsă de  3 ani închisoare.

[26] Sent.pen. nr.148/10 iulie 2017.Evident, această hotărâre nu este definitivă.

[27] De exemplu,  ICCJ, COMPLETUL PENTRU DEZLEGAREA UNOR CHESTIUNI DE DREPT ÎN MATERIE PENALĂ,    dec.  nr. 30 din 19 noiembrie 2015 privind pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea de principiu a următoarei probleme de drept “dacă în situația unei infracțiuni de înșelăciune (dar şi a altor infracțiuni, de pildă, furtul calificat), comise sub imperiul legii anterioare, prin modificarea conținutului noțiunii de «consecințe deosebit de grave» şi existența unui prejudiciu sub pragul de 2.000.000 lei are loc o dezincriminare parțială (a formei agravate), prin modificarea cerințelor de tipicitate ca trăsătură esențială a infracțiunii,  M.Of.nr.14 din data de 8 ianuarie 2016,  Dosar nr. 3.515/1/2015

[28] Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală ,  M. Of. nr. 409 din 10 iunie 2015.

[29] M. Of. 260 din data de 21 aprilie 2010. Republicată în temeiul art. II din Legea nr. 60/2010 privind aprobarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 61/2009 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, M.Of.nr. 215 din 6 aprilie 2010.

Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative a fost republicată în M. Of.  nr. 777 din 25 august 2004 şi ulterior a mai fost modificată şi completată prin: Legea nr. 49/2007 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, M.Of.nr. 194 din 21 martie 2007;  Legea nr. 173/2007 pentru completarea art. 53 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, M.Of.nr. 406 din 18 iunie 2007;  Legea nr. 194/2007 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, M.Of.nr. 453 din 4 iulie 2007;  Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 61/2009 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, M.Of.nr. 390 din 9 iunie 2009.

Pagina 1 din 6612345102030...Ultima »