Cerința procedurilor de “contradictorialitate” prevăzute de articolul 6 implică oportunitatea de a cunoaște și a comenta la proces observațiile făcute sau dovezile prezentate de cealaltă parte litigantă. Dovydas Vitkauskas Grigoriy Dikov Dovydas Vitkauskas Grigoriy Dikov , Respectarea dreptului la un proces echitabil în temeiul Convenției Europene a Drepturilor Omului Ghid informativ despre protecția drepturilor omului realizat de Consiliul Europei , Strasbourg, 2012, https://rm.coe.int
„Contradictorialitatea” presupune că materialul în cauză sau probele sunt puse la dispoziția părților (Ruiz Mateos c. Spaniei). Această înțelegere nu necesită crearea unor sisteme complet contradictorii (sau, în sfera penală, sisteme de acuzare) în prezentarea de probe și manipulare de dovezi, similare celor existente în țările de drept comun. Capacitatea sistemelor juridice de contradictorialitate și a celor inchizitoriale poate coexista în conformitate cu diverse standarde prevăzute de articolul 6, unele aspecte specifice ale sistemelor inchizitoriale – de exemplu, luând în considerație capacitatea limitată a părților de a cita martori la proces – au generat încălcarea principiului “echității” (Vidal, §§32-35). În timp ce normele privind admisibilitatea probelor sunt stabilite prin legislația națională și evaluarea probelor intră în competența instanțelor naționale, natura probelor admise și modalitate prin care sunt analizate de către instanțele judecătorești naționale este relevantă în temeiul articolului 6 (Schenk) . Accesul la materialele de natură “vitală” pentru soluționarea cauzei trebuie să fie acordat (McMichael c. Regatului Unit, §§78-82); accesul la probe mai puțin importante poate fi restricționat.
Într-un proces penal, cerința procedurilor în “contradictoriu” (adversaire) în temeiul articolului 6 §1 de obicei se suprapune cu drepturile la apărare în temeiul articolului 6 §3, cum ar fi dreptul de a interoga martorii. Pretinsele încălcări ale acestor prevederi sunt, de obicei, examinate împreună (Bricmont c. Belgiei, §§76-93).
O cerință mai specifică pentru procedurile în “contradictoriu” într-un proces penal impune prezentarea de dovezi care dovedesc nevinovăția sau încriminează învinuitul în fața apărării; cu toate acestea, dreptul la divulgare nu este absolut și poate fi limitat pentru a proteja o metodă secretă de urmărire penală sau identitatea unui agent sau martor (Edwards c. Regatului Unit, §§33-39).
Utilizarea materialelor confidențiale poate fi inevitabilă, de exemplu, în cazul în care este în joc securitatea națională sau măsurile de anti-terorism (Khan, §§34-40).
Pentru a respecta prevederile articolulului 6, problema privind non-divulgarea acestora trebuie să fie: a) tratată în fața instanțelor naționale la fiecare nivel de competență, b) se fie recunoscută de către instanțele judecătorești naționale prin intermediul exercițiului de echilibrare între interesul public și interesul organelor de apărare – și numai în cazul în care este strict necesară (Rowe și Davis).
Dificultăți cauzate de organele apărării prin nedivulgarea materialelor trebuie să fie suficient echilibrate de procedurile realizate de către autoritățile judiciare (Fitt c. Regatului Unit, §45-46). Aceste proceduri pot implica prezentarea în fața apărării a unui rezumat al dovezilor confidențiale (Botmeh și Alami c. Regatului Unit, §§42-45).
Refuzul solicitării de a face observații în cadrul procedurilor “civile” care au fost luate în considerație la revizuirea cauzei de către instanța constituțională (Ruiz-Mateos). Lipsa accesului reclamanților la rapoartele sociale, examinate de către instanțele judecătorești, care s-au dovedit a fi “vitale” în contextul procedurilor de îngrijire a copilului (McMichael). Judecătorul a negat posibilitatea de a examina probele confidențiale în scopul de a aproba non-divulgarea sa, în pofida faptului că acest lucru ar putea fi remediat în recurs (Dowsett c. Regatului Unit).
Nerespectarea judecătorilor de recurs de a examina probele de confidențialitate fără divulgarea acestora (Rowe și Davis). Distrugerea înainte de proces a originalelor care constituie bonuri de plată pretinse a fi frauduloase – copiile certificate ale cărora au servit drept “element important al probelor” împotriva reclamantului. Nerespectarea de către judecător de a solicita cel puțin divulgarea parțială a materialelor care ar fi putut pune la îndoială legalitatea relațiilor declarate împotriva reclamantului (Mirilashvili vs Rusiei).
Partea semnificativă din dosar clasificată “strict secret” de către un procuror, organele de apărare fiind în imposibilitatea de a revizui materialele altfel decât analizând registrul și fără posibilitate de a face copii sau note (Matyjek vs Poloniei). Cerința procedurilor de “contradictorialitate” prevăzute de articolul 6, prin urmare, presupune o analiză a calității procedurii interne – cum ar fi capacitatea de apărare în argumentarea împotriva non-divulgării atât în fața primei instanțe cât și în fața celor de recurs (Rowe și Davis) și obligația instanțelor judecătorești naționale de a efectua un exercițiu de echilibrare – dar nu o examinare a caracterului adecvat al deciziei pronunțată de instanțele judecătorești naționale privind confidențialitatea, deoarece însăși Curtea nu este în măsură să decidă cu privire la stricta necesitate fără a fi luat cunoștință de materialul secret în cauză (Fitt). În același timp, evaluarea strict necesară a confidențialității – alăturată restricțiilor stabilite pentru utilizarea altor forme de probe secrete, cum ar fi martorii anonimi (Doorson vs Olandei, §§66-83) – sugerează faptul că orice non – divulgare va fi compatibilă doar cu cerința “contradictorialității” atât timp cât acel element de probă nu este folosit într-o măsură decisivă la condamnare (Doorson) sau nu constituie o probă esențială în acel caz (Georgios Papageorgiou vs Greciei, §§35-40). 21
În cazul în care dezvăluirea completă a materialului folosit împotriva pârâtului este imposibilă (de exemplu, în cazul în care acesta contravine grav cu interesul public, cum ar fi în contextul luptei împotriva terorismului), dreptul la apărare poate fi contrabalansat prin numirea unui avocat special, împuternicit de a reprezenta inculpatul însă fără a-i comunica acestuia elementele “secrete” ale materialului pe care organele de urmărire intenționează să le rețină. Cel puțin unele informații de bază despre materialele incriminatoare ar trebui să fie puse la dispoziția atât avocatului cât și acuzatului.
Cu cât sunt mai importante dovezile secrete în stabilirea condamnării, cu atât este mult mai probabil ca divulgarea de probe să fie solicitată în temeiul articolulului 6 (Fitt). Nedivulgarea nu va fi acceptată în temeiul articolului 6 – chiar dacă instanțele naționale au revizuit în mod corespunzător – în cazul în care aceasta poate împiedica pârâții de la obținerea unui rezultat pozitiv spre care tind, cum ar fi tehnica Entrapment (Edwards și Lewis vs Regatului Unit, hotărârea Camerei din 2003, §§49-59).
Nedivulgarea probelor examinate de către judecătorii procesului și cei de recurs și care în principiu nu constituie o parte a cazului de urmărire penală (Fitt). Divulgarea parțială a materialelor secrete avocatului special în cadrul procedurilor legate de terorism, în cazul în care materialul accesibil apărării a fost suficient de detaliat pentru a permite reclamanților să se apere în mod eficient (A. și alții vs Regatului Unit [CG]). (Dovydas Vitkauskas Grigoriy Dikov Dovydas Vitkauskas Grigoriy Dikov , Respectarea dreptului la un proces echitabil în temeiul Convenției Europene a Drepturilor Omului Ghid informativ despre protecția drepturilor omului realizat de Consiliul Europei , Strasbourg, 2012, https://rm.coe.int )
În cauza Botmeh și Alami vs Regatului Unit, Curtea Europeană a Drepturilor Omului (Secția a patra), la 15 mai 2007, a decis că nu a fost încălcat art. 6 din Convenție prin neprezentarea unor probe secrete. (Dorin Ciuncan, Neprezentarea unor probe relevante, probe secrete, analiza ex parte de probe care nu au fost prezentate judecătorilor, dreptul la un proces echitabil, 27/11/2011, https://dorin.ciuncan.com)
În Common law, procurorul are obligația de a desecretiza orice probe care au avut sau pot avea un efect asupra acuzațiilor aduse. Această obligație se extinde la orice declarație anterioară, scrisă sau orală, a unui martor al acuzării care este contrară probelor oferite de respectivul martor la proces și la afirmațiile oricăror martori potențial favorabili apărării (§ 20).
În decembrie 1981, Procurorul general a emis linii directoare care nu aveau forță de lege, în ceea ce privește excepțiile de la obligația prevăzută de Common law de a prezentare pentru apărare dovada unei posibile asistențe acordate [(1982)74 Crim App 302 – “Linii directoare”]. Conform Liniilor directoare, obligația de desecretizare era supusă unei puteri discreționare pentru avocatul acuzării de a ascunde probe relevante în cazul în care intra în una dintre categoriile stabilite la pct. 6. Una dintre aceste categorii (6[iv)]) era cea a documentelor “sensibile”, pentru care, din această cauză, nu era în interesul public să fie desecretizate. “Documentele sensibile” , printre altele, vizează chestiuni legate de securitatea națională (Cauza Botmeh și Alami , § 21 ).
Principala cauza privind desecretizarea, la momentul procesului reclamanților, o reprezenta hotărârea curții de apel în cauza R. împotriva Keane [(1994) 1 WLR 746]. Pronunțându-se în cauză, Președintele Înaltei Curți (Lord Chief Justice) a afirmat că acuzarea trebuia să prezinte judecătorului doar acele documente pe care le considera ca probe, dar pe care nu dorea să le facă publice din motive de imunitate pentru interes public. Probele “materiale” erau definite ca probele care puteau fi văzute, “la o apreciere sensibilă din partea acuzării: (1) ca relevante sau posibil relevante pentru o chestiune în cauză; (2) ca invocând sau putând invoca o nouă chestiune, a cărei existență nu este evidentă din proba pe care acuzarea propune să o folosească; (3) ca adresând o perspectivă reală (spre deosebire de ireal) de a oferi un indiciu cu privire la probele care se încadrează la (1) sau (2)”.
După ce judecătorul intră în posesia probelor, acesta trebuie să obțină un echilibru între interesul public în nedesecretizare și importanța documentelor pentru chestiunile de interes, sau care pot fi de interes, pentru acuzat. Dacă probele disputate pot dovedi nevinovăția inculpatului sau pot evita o eroare judiciară, echilibrul s-a manifestat în mod ferm în favoarea desecretizării lor. Atunci când, pe de o parte, probele în cauză nu îi sunt utile acuzatului, ci, în fapt, acuzării, echilibrul se manifestă în mod evident în favoarea nedesecretizării.
25. The leading case on disclosure at the time of the applicants’ trials was the judgment of the Court of Appeal in R. v. Keane ([1994] 1 WLR 746). The Lord Chief Justice, giving the judgment of the court, held that the prosecution should put before the judge only those documents which it regarded as material but wished to withhold on grounds of public interest immunity. “Material” evidence was defined as evidence which could be seen, “on a sensible appraisal by the prosecution: (1) to be relevant or possibly relevant to an issue in the case; (2) to raise or possibly raise a new issue whose existence is not apparent from the evidence which the prosecution proposes to use; (3) to hold out a real (as opposed to fanciful) prospect of providing a lead on evidence which goes to (1) or (2)”.
26. Once the judge was seized of the material, he or she had to perform the balancing exercise between the public interest in non-disclosure and the importance of the documents to the issues of interest, or likely to be of interest, to the accused. If the disputed material might prove the defendant’s innocence or avoid a miscarriage of justice, the balance came down firmly in favour of disclosing it. Where, on the other hand, the material in question would not be of assistance to the accused, but would in fact assist the prosecution, the balance was likely to be in favour of non-disclosure.
Ulterior, cerințele de desecretizare au fost stabilite într-o structură statutară. Conform Actului privind procedura și ancheta penală (Criminal Procedure and Investigations Act ) din 1996, care a intrat imediat în vigoare în Anglia și Wales, după obținerea Avizului regal din 4 iulie 1996, acuzarea trebuie să realizeze “desecretizarea principală” a tuturor probelor nedescretizate anterior care, în opinia procurorului, pot compromite cauza pentru acuzare.
În argumentele reclamanților, jurisprudența Curții a stabilit că procedura ex parte, adoptată de dreptul intern englez, era o abatere considerabilă de la principiile justiției adverse inter partes, care trebuiau însoțite de garanții care asigurau drepturile apărării; și, în plus, curtea de apel nu își putea permite aceleași protecții împotriva lipsei de echitate, precum judecătorul. În consecință, atunci când probe relevante au fost ascunse din motive de imunitate în interes public fără a fi întâi prezentate judecătorului, are loc o încălcare a art. 6 care nu poate fi remediată prin desfășurarea unei audieri ex parte în apel. În plus, conform jurisprudenței Curții, judecătorul era puternic implicat în caz și avea datoria de a revizui propriile hotărâri referitoare la desecretizare pe măsură ce anumite chestiuni apăreau pe parcursul procedurii. Acesta a avut o viziune de ansamblu a probelor și a argumentelor prezentate de părți instanței. Pe de altă parte, curtea de apel se limita la analiza transcrierilor rezumatelor și selecta elemente de probă. Prin urmare, în ceea ce privește o cerere ex parte, curtea de apel depindea de avocatul acuzării pentru a identifica chestiunile cu potențială relevanță într-o mai mare măsură decât judecătorul atunci când analiza o cerere ex parte înainte și în timpul procedurii. În absența unui avocat special numit pentru a proteja interesele persoanei acuzate, procedura ex parte în fața curții de apel nu a fost suficient compatibilă cu cerințele procedurii adverse și ale egalității armelor, nici nu include garanții adecvate pentru reclamanți (Cauza Botmeh și Alami, § 32).
32. In the applicants’ submission, the Court’s case-law established that the ex parte procedure adopted by English domestic law was a substantial departure from the principles of inter partes adversarial justice, which had to be accompanied by guarantees which secured the rights of the defence; and further, that the Court of Appeal was not in a position to afford the same safeguards against unfairness as the trial judge. Accordingly, where relevant evidence had been withheld on public interest immunity grounds without first having been placed before the trial judge, there would be a breach of Article 6 which could not be remedied by the conduct of the ex parte hearing on appeal. Again, according to the Court’s case-law, the trial judge was intimately involved in the case, and was under a duty to review his rulings on disclosure as issues emerged during the trial. He had an overview of the evidence and of the arguments advanced by the parties to the jury. The Court of Appeal, on the other hand, was confined to a consideration of transcripts of the summing-up and selected parts of the evidence. On an ex parte application, the Court of Appeal was, therefore, dependent upon prosecution counsel to identify the issues of potential relevance to a far greater extent than was the trial judge when considering an ex parte application before and during the trial. In the absence of a specially appointed advocate to protect the interests of the accused, the ex parte procedure before the Court of Appeal did not sufficiently comply with the requirements of adversarial proceedings and equality of arms, nor incorporate adequate safeguards for the applicants.
Cu privire la fond, Curtea reamintește că garanțiile de la art. 6 § 3 sunt aspecte specifice ale dreptului la un proces echitabil prevăzut la § 1 (v , Edwards vs Regatului Unit, hotărârea din 25 noiembrie 1992, seria A nr. 247-B, § 33).
În cauza Rowe și Davis, Curtea a stabilit o încălcare a art. 6 § 1 în temeiul faptului că anumite probe, care puteau fi folosite pentru a submina credibilitatea martorilor cheie ai acuzării, au fost ascunse de acuzare atât apărării, cât și judecătorului din prima instanță, nedesecretizarea lor din motive de imunitate în interes public fiind ulterior dispusă de curtea de apel în urma unei audieri ex parte. Curtea nu a considerat că această procedură în fața instanței de apel era suficientă pentru a repara lipsa de echitate a procesului, cauzată de absența oricărei cercetări amănunțite a informației nedivulgate de judecător. Spre deosebire de acesta din urmă, care a asistat la depozițiile martorilor și cunoștea foarte bine toate probele și chestiunile din cauză, judecătorii curții de apel depindeau, în înțelegerea lor, de posibila relevanță a probelor nedivulgate în transcrierile audierilor Crown Court și de prezentarea chestiunilor de către avocatul acuzării.
În Dowsett împotriva Regatului Unit, nr. 39482/98, CEDO 2003-VII, din proprie inițiativă, acuzarea a decis nedivulgarea probelor materiale apărării la proces. O parte din aceste probe au fost ulterior divulgate înainte de audierea în apel, dar Curtea a stabilit încălcarea art. 6 § 1 din cauză că o serie de probe materiale erau în continuare ascunse pe motiv de imunitate în interes public și nu au fost nici măcar prezentate curții de apel într-o procedură ex parte.
Din contră, nu a fost identificată nicio încălcare în Jasper împotriva Regatului Unit (GC), nr. 27052/95 sau în Fitt împotriva Regatului Unit (GC), nr. 29777/96, ambele CEDO 2000-II, unde acuzarea a prezentat toate probele materiale pe care dorea să le ascundă în fața judecătorului, ex parte, pentru ca acesta să se pronunțe cu privire la desecretizare. În Edwards, și I.J.L., G.M.R. și A.K.P. vs Regatului Unit, nr. 29522/95, 30056/96, 30574/96, CEDO 2000-IX, cerințele art. 6 § 1 au fost respectate din cauză că, în fiecare caz, deși acuzarea a ascuns probe materiale în primă instanță, a avut loc o desecretizare completă înaintea audierii în apel, iar curtea de apel a putut evalua impactul nedesecretizării anterioare în lumina argumentelor complete și informate ale apărării (Cauza Botmeh și Alami , § 41).
În Cauza Botmeh și Alami, înainte și pe parcursul procesului reclamanților, Serviciile Secrete ale Regatului Unit (United Kingdom Security Service ) dispuneau de probe de la un “agent sursă” conform cărora o organizație teroristă, fără legătură cu reclamanții, încerca să obțină informații cu privire la posibilitatea organizării unui atentat cu bombă la Ambasada Israelului. Informațiile corelate primite după atentatul cu bombă indicau că, în fapt, nu fusese opera unei organizații teroriste. Documentul care conținea această informație (“primul document”) nu a fost prezentat procurorilor care au condus procesul împotriva reclamanților, și că, prin urmare, nu a fost prezentat de acuzare judecătorului pentru ca acesta să se pronunțe cu privire la necesitatea desecretizării sale. Unul dintre celelalte două documente care proveneau din aceeași sursă care, totuși, nu se refereau la informația din primul document, a fost prezentat judecătorului pe parcursul audierii de desecretizare (Cauza Botmeh și Alami , § 42).
Probele nedesecretizate au fost inițial analizate de curtea de Apel într-o audiere ex parte, anterior acordării permisiunii de a introduce apel. La începutul audierii apelului pe fond, curtea de apel, într-o componență diferită, a audiat inter partes argumentele referitoare la procedura care trebuia urmată în vederea pronunțării unei sentințe cu privire la pretenția Coroanei de imunitate în interes public, înainte de a decide să examineze probele într-o audiere ex parte. Reclamanții nu au fost reprezentați pe parcursul acestei audieri nici de propriul avocat, nici de un avocat special numit și verificat (v , Edwards și Lewis împotriva Regatului Unit [GC], nr. 39647/98 și 40461/98, pct. 43-45, CEDO 2004-X). Cu toate acestea, în urma audierii privind desecretizarea și cu mult înainte de audierea reluată în apel, curtea de apel a divulgat reclamanților un rezumat al informațiilor incluse în primul document, precum și o listă a evenimentelor care au dus la faptul că probele nedesecretizate nu au fost prezentate judecătorului. În hotărârea sa din 1 noiembrie 2001, curtea de apel a observat faptul că, cu excepția probelor care au fost prezentate reclamanților în rezumat, nu a fost prezentat niciun element semnificativ în fața instanțelor, care să nu fi fost prezentat judecătorului. Reclamanților li s-a oferit ocazia completă de a prezenta argumente cu privire la probele care au fost desecretizate în rezumat și cu privire la semnificația acestora pentru chestiunile ridicate de prezenta cauză. Pe baza argumentelor prezentate, curtea de apel a stabilit că reclamanții nu au făcut obiectul niciunei nedreptăți prin faptul că nu li s-a permis accesul la probele nedesecretizate în cauză, având în vedere că probele nu adăugau nimic semnificativ celor desecretizate la proces și că apărarea nu a făcut nicio încercare, la proces, să profite, prin prezentarea lor sub orice formă în fața juraților, a probelor similare care au fost desecretizate la proces.
43. The undisclosed material was first considered by the Court of Appeal in an ex parte hearing prior to the grant of leave to appeal. At the commencement of the hearing of the substantive appeal, the Court of Appeal, in a different composition, heard inter partes submissions on the procedure to be followed in ruling on the Crown’s claim for public interest immunity, before deciding to examine the material in an ex parte hearing. The applicants were not represented during this hearing, either by their own counsel or by a specially appointed, security-cleared, counsel (see Edwards and Lewis v. the United Kingdom ([GC], nos. 39647/98 and 40461/98, §§ 43-45, ECHR 2004-X). However, following the disclosure hearing and well in advance of the resumed appeal hearing, the Court of Appeal disclosed to the applicants a summary of the information contained in the first document, as well as an account of the events which had resulted in the fact that the undisclosed material had not been placed before the trial judge. In its judgment of 1 November 2001, the Court of Appeal observed that, save for the material which was given to the applicants in summary form, there was nothing of significance before the court which had not been before the trial judge (see paragraph 18 above). The applicants were given a full opportunity to make submissions on the material which had been disclosed in summary form and on its significance to the issues raised by the case. On the basis of the submissions made, the Court of Appeal concluded that no injustice had been done to the applicants by not having access to the undisclosed matter at trial, since the matter added nothing of significance to what was disclosed at trial and since no attempt had been made by the defence at trial to exploit, by adducing it in any form before the jury, the similar material which had been disclosed at trial.
Având în vedere măsura în care probele ascunse au fost desecretizate reclamanților de către curtea de apel, faptul că instanța a putut considera impactul noilor probe asupra siguranței condamnării reclamanților în lumina argumentelor detaliate oferite de avocatul apărării și a faptului că, în opinia instanței, probele nedesecretizate nu adăugau nimic semnificativ elementelor deja desecretizate la proces, Curtea consideră că această cauză este foarte similară cauzelor Jasper și Fitt, Edwards și I.J.L., G.M.R. și A.K.P. și cauzelor Rowe și Davis, Atlan sau Dowsett și că neprezentarea probelor nedesecretizate în fața judecătorului a fost, în anumite circumstanțe ale cauzei, remediată de procedura ulterioară în fața curții de apel.
Prin urmare, în speță, nu a fost încălcat art. 6 din Convenție ( CEDO, Secția a patra, Hotărârea din 7 iunie 2007 în Cauza Botmeh și Alami vs Regatului Unit, Definitivă la 7 septembrie 2007, [Cererea nr. 15187/03], http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197,trad csm1909,www.ier.ro,vezi șiEdwards vs Regatului Unit, Hotărârea din 25 noiembrie 1992, Rowe și Davis vs Regatului Unit [GC], nr. 28901/95, CEDO 2000-II, Atlan vs Regatului Unit, nr. 36533/97, 19 iunie 2001, Edwards și Lewis vs Regatului Unit [GC], nr. 39647/98 și 40461/98, pct. 43-45, CEDO 2004-X ). .
Nu a fost încălcat art. 6 din Convenție, întrucât probele secrete au fost prezentate unui judecător, care deși în mod necontradictoriu, a apreciat asuprainteresului public pentru clasificare, considerându-le ca fiind probe nesemnificative, neconcludente în judecata cauzei, depășirea procedurii legale fiind remediată în recurs.
În Codul de procedură penală există dispoziții privind nepublicitatea ședinței de judecată. Dacă judecarea în ședință publică ar putea aduce atingere unor interese de stat, moralei, demnității sau vieții intime a unei persoane, intereselor minorilor sau ale justiției, instanța, la cererea procurorului, a părților ori din oficiu, poate declara ședință nepublică pentru tot cursul sau pentru o anumită parte a judecării cauzei (alin. 3 al art. 352 din Codul de procedură penală al României din 1 iulie 2010, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 486 din 15 iulie 2010).
Instanța poate de asemenea să declare ședință nepublică la cererea unui martor, dacă prin audierea sa în ședință publică s-ar aduce atingere siguranței ori demnității sau vieții intime a acestuia sau a membrilor familiei sale, ori la cererea procurorului, a persoanei vătămate sau a părților, în cazul în care o audiere în public ar pune în pericol confidențialitatea unor informații.
În timpul cât ședința este nepublică, nu sunt admise în sala de ședință decât părțile, persoana vătămată, reprezentanții acestora, avocații și celelalte persoane a căror prezență este autorizată de instanță.
În tot timpul cât judecata se desfășoară în ședință nepublică, dosarul cauzei nu este public. Părțile, persoana vătămată, reprezentanții acestora, avocații și experții desemnați în cauză au dreptul de a lua cunoștință de actele dosarului.
Președintele completului are îndatorirea de a aduce la cunoștința persoanelor ce participă la judecata desfășurată în ședință nepublică obligația de a păstra confidențialitatea informațiilor obținute pe parcursul procesului. Încălcarea acestei obligații poate fi sancționată cu amendă judiciară de la 1.000 lei la 10.000 lei, cu excepția situațiilor în care această divulgare nu constituie infracțiune.
Pe durata judecății, instanța poate interzice publicarea și difuzarea, prin mijloace scrise sau audiovizuale, de texte, desene, fotografii sau imagini de natură a dezvălui identitatea persoanei vătămate, a părții civile, a părții responsabile civilmente sau a martorilor.
Toate actele dosarului, cu excepția celor clasificate, potrivit legii, sunt publice, cu respectarea protecției datelor cu caracter personal și a vieții private a subiecților procesuali (alin. 10).
Dacă autoritatea emitentă nu declasifică total sau parțial ori nu permite accesul la informațiile clasificate apărătorului inculpatului, acestea pot servi la aflarea adevărului numai în măsura în care sunt coroborate cu fapte și împrejurări ce rezultă din ansamblul probelor existente în cauză.
Formulările nu sunt la adăpost de orice critică, fiind de natură a ridica mai multe probleme în aplicare.
Dosarul cauzei nu este public (cf alin. 7), dar toate actele – probe sunt obligatoriu depuse la dosar, care a fost înregistrat la administrația instanței. Lipsa reglementării situației anterioare nu însemnă ca actele clasificate, în totalitatea lor, ar lipsi din opis.
Este utilă definirea intereselor de stat, și explicarea modului în care s-ar putea aduce atingere acestora, sau a caracterului esențial al unor informații utile pentru soluționarea cauzei, pentru evitarea exceselor.
În cazul existenței unor acte clasificate, se presupune existența lor ab initio la dosar, situație în care deja este tardivă secretizarea lor acum, și respectiv doar pentru o anumită parte a judecării cauzei. Înțelegem că suntem în prezența unor desecretizări ulterioare, ședința devenind publică.
Pe durata judecății, instanța poate interzice publicarea și difuzarea, prin mijloace scrise sau audiovizuale, dar pentru perioada anterioară dispozițiile procedurale trebuie căutate în altă parte, dar în nici un caz într-un act cu valoarea unui simplu regulament de organizare a registraturii. Instanța poate interzice publicarea sau difuzarea, dacă nu s-a produs încă; pentru că publicarea și/sau difuzarea pot fi separate, acțiuni cu subiecți distincți.
Alineatul 11 trebuie citit că, în cazul în care informațiile clasificate cuprinse în dosar sunt esențiale pentru soluționarea cauzei, instanța solicită, din oficiu, de urgență, după caz, declasificarea totală, declasificarea parțială sau trecerea într-un alt grad de clasificare și permiterea accesului la acestea de către apărătorul inculpatului. Apărătorul inculpatului nu are de unde să știe de valoarea esențială a informațiilor pentru construirea apărării.
Dacă autoritatea emitentă nu declasifică total sau parțial ori nu permite accesul la informațiile clasificate (și deci nedeclasificate) apărătorului inculpatului, acestea pot servi la aflarea adevărului numai în măsura în care sunt coroborate cu fapte și împrejurări ce rezultă din ansamblul probelor existente în cauză. Se înțelege că procurorul nu are nici un rol.
Articolul 6 § 1 CEDO prevede că organele procuraturii trebuie să prezinte apărării toate probele materiale aflate în posesia lor, atât pentru, cât și împotriva acuzatului (v , mutatis mutandis, Rowe și Davis, § 60, Natunen vs Finlanda, §39).
It is a fundamental aspect of the right to a fair trial that criminal proceedings, including the elements of such proceedings which relate to procedure, should be adversarial and that there should be equality of arms between the prosecution and defence. The right to an adversarial trial means, in a criminal case, that both prosecution and defence must be given the opportunity to have knowledge of and comment on the observations filed and the evidence adduced by the other party. In addition Article 6 § 1 requires that the prosecution authorities disclose to the defence all material evidence in their possession for or against the accused .
Exigența egalității armelor, în sensul unui echilibru just între părți, implică obligația de a oferi fiecărei părți o posibilitate rezonabilă de a-și prezenta cauza – inclusiv probele – în condiții care să nu o plaseze într-o situație de dezavantaj net în comparație cu adversarul său (C.E.D.H. , Cameră, hot. din 27 octombrie 1993, Dombo Beheer B.V. vs Olanda).
Dreptul la divulgarea probelor relevante nu este un drept absolut. În orice procedură penală ar putea exista interese concurente, cum ar fi securitatea națională sau necesitatea de a proteja martori la un risc de represalii sau pentru a păstra metodele secrete de investigare a infracțiunilor, lucruri care trebuie să fie cântărite în raport cu drepturile celui acuzat, dar , în această fază, numai de un judecător.
Credem că, pentru a fi respectat art. 6 CEDO, procurorul ar trebui să aibă obligația de a prezenta probe clasificate unui judecător anterior fondului.
Asupra legalității actului de trimitere în judecată și probelor pe care se bazează acesta, precum și a legalității soluțiilor de netrimitere în judecată se pronunță judecătorul de cameră preliminară, în condițiile legii.
Separarea funcțiilor judiciare este reglementă în art. 3 din Codul nou de procedură penală.
Deci, instanța de fond – așa cum arată locul reglementării – nu este aceea care să solicite ea, din oficiu, de urgență, după caz, declasificarea totală, declasificarea parțială sau trecerea într-un alt grad de clasificare și permiterea accesului la acestea de către apărătorul inculpatului. Problema informațiilor esențiale clasificate ar trebui deja soluționată când se trece la judecata în fond. Nu au cum să mai existe informații esențiale clasificate în dosarul fondului. Dar oare judecătorul de cameră preliminară nu atinge fondul în acest fel? Nu știu unde să-mi mai pun inelul, aș veni fără el, dar ah ce situație îngrozitoare ! – Pablo Neruda dixit.
Apărătorul inculpatului nu are de unde să știe de valoarea esențială a informațiilor pentru construirea apărării.
Dacă autoritatea emitentă nu declasifică total sau parțial ori nu permite accesul la informațiile clasificate apărătorului inculpatului, acestea nu pot servi la aflarea adevărului pentru că nu pot fi nici măcar invocate ca atare, ele nu există, ele nu au cum să fie coroborate cu fapte și împrejurări ce rezultă din ansamblul probelor existente în cauză. De aceea, procurorul trebuie să își bazeze rechizitoriul numai pe ceea ce s-ar putea dovedi util unei soluții. Și este foarte greu !
De la început, înainte de faza de judecată, procurorul nu trebuie să alcătuiască dosarul depunând informații clasificate – care, prin definiție, nu sunt publice – și nu pot fi deci nici esențiale pentru soluționarea cauzei. Organul de urmărire penală trebuie să folosească toate tehnicile speciale de supraveghere sau cercetare permise de lege ( de exemplu, art. 138 sqq din Codul de procedură penală ) în scopul strângerii de probe legale în cadrul procesului penal.
Se constată în ultima vreme o tendință din ce în ce mai mare, în practica instanțelor de contencios administrativ, ca una dintre părți să solicite judecătorului (un fel de) „secretizare” a probelor de la dosar. „Am încercat să găsim un temei de drept al unei astfel de cereri însă, din păcate, nu am reușit. ”(Alina Zorzoană, Confidențializare, anonimizare, secretizare și alte bazaconii, 4 octombrie 2021, https://www.juridice.ro/
O așa-zisă instituție nouă, am putea spune, pentru că titulatura folosită merge de la „confidențializare” până la „anonimizare”. Cel puțin la nivel declarativ, solicitantul susține că ar fi prejudiciat prin depunerea la dosar a unor înscrisuri. În realitate însă, s-a constatat că înscrisurile respective reprezentau nu mai mult decât cele ce stau la baza emiterii unui act administrativ( Art. 13 din Legea nr.554/2004 a contenciosului administrativ instituie chiar obligația autorității emitente de a depune întreaga documentație.) Pe de altă parte, exced prezentei teme de discuție, înscrisurile din sfera secretelor de stat/de serviciu ce fac obiectul unei reglementări speciale[ Legea nr.182/2002 privind protecția informațiilor clasificate, cu modificările și completările ulterioare, (Monitorul Oficial nr. 248 din 12 aprilie 2002), accesul la acestea fiind condiționat de deținerea certificatului ORNISS. Accesul la informații secrete de stat este permis, cu respectarea principiului necesitații de a cunoaște, numai persoanelor care dețin certificat de securitate sau autorizație de acces, valabile pentru nivelul de secretizare al informațiilor necesare îndeplinirii atribuțiilor de serviciu. Pentru detalii HG nr. 585/2002, pentru aprobarea Standardelor naționale de protecție a informațiilor clasificate în România, cu modificările și completările ulterioare, (Monitorul Oficial nr. 485 din 5 iulie 2002 și http://www.orniss.ro/ro/proceduri.html), inclusiv de către judecătorii ce instrumentează dosarul.
Termenul de ”confidențializare” este specific Regulamentului nr. 679/2016 privind protecția persoanelor fizice în ceea ce privește prelucrarea datelor cu caracter personal și privind libera circulație a acestor date și de abrogare a Directivei 95/46/CE[ Art. 17 și art. 21 din Regulament reglementează dreptul la ștergerea datelor („dreptul de a fi uitat”) și dreptul de opoziție (la prelucrarea datelor), stabilind condițiile de exercitare ale acestora prin prisma unor limitări, nefiind însă drepturi absolute.
Prin confidențializare, se urmărește ascunderea unor date. Are sens, evident, din perspectiva protecției datelor cu caracter personal, însă ce scop ar putea avea cineva care dorește confidențializarea unor înscrisuri depuse la dosar? Evident nu vorbim de date cu caracter personal, pentru că nu acestea fac obiectul unui litigiu de drept administrativ. Vom reveni la deslușirea scopului… mai târziu…
Hotărârea din 18 martie 2014, pronunțată în Cauza Beraru vs României (https://hudoc.echr.coe.int/), prezintă interes din perspectiva faptului că nu poți îngrădi accesul niciunei dintre părți la înscrisuri/informațiile din dosar. Judecătorul trebuie să aibă acces la toate piesele din dosar, fără nicio restricție, pentru a putea pronunța o hotărâre cu luarea în considerare a tuturor elementelor necesare în acest sens.
69. Curtea subliniază că art. 6 § 3 lit. b) din Convenţie asigură oricărei persoane acuzate de o infracţiune dreptul să dispună de timpul şi de înlesnirile necesare pregătirii apărării sale. Mai mult, „înlesnirile” care trebuie asigurate oricărui acuzat includ posibilitatea de a fi informat, pentru pregătirea apărării sale, despre rezultatul cercetărilor efectuate pe parcursul procesului.
70. Curtea reaminteşte că a constatat deja că accesul nerestricţionat la dosarul cauzei şi folosirea nerestricţionată a notiţelor, inclusiv, după caz, posibilitatea de a obţine copii ale documentelor relevante, constituie garanţii importante ale procesului echitabil. Neasigurarea acestui tip de acces a reprezentat, în motivarea Curţii, unul dintre factorii care au determinat constatarea încălcării principiului egalităţii armelor (v Matyjek împotriva Poloniei, nr. 38184/03, pct. 59 şi 63, CEDO 2007‑V, şi Luboch împotriva Poloniei, nr. 37469/05, pct. 64 şi 68, 15 ianuarie 2008).
71. În prezenta cauză, Curtea reţine că avocaţii reclamantului nu au putut obţine acces direct la dosarul cauzei decât într-un stadiu târziu; iniţial, nu li s-a furnizat nicio copie a rechizitoriului (a se vedea supra, pct. 24 şi 40). Mai mult, aceştia nu au putut obţine o copie a transcrierilor interceptărilor telefonice sau o copie înregistrată a convorbirilor telefonice interceptate folosite ca probe în dosar. În această privinţă, avocaţii reclamantului au adresat instanţelor interne numeroase cereri pentru încuviinţarea accesului la dosar. De asemenea, Curtea reţine că lipsa accesului la dosar, care a cauzat dificultăţi pentru pregătirea apărării, a fost tocmai motivul invocat de avocaţii reclamantului pentru a cere renunţarea la mandatul de reprezentare a reclamantului.
Dacă într-adevăr se face dovada unei (presupuse) vătămări, partea (oricare ar fi aceasta) are posibilitatea solicitării ca dosarul cauzei să fie depus și ținut la cutia de valori a instanței, situație în care judecătorul are acces la dosar în integralitatea sa iar buna-credință a solicitantului va triumfa. (Alina Zorzoană, Confidențializare, anonimizare, secretizare și alte bazaconii, 4 octombrie 2021, https://www.juridice.ro)
Deținerea unui dosar secret cu informații despre o persoană constituie o ingerință în viața sa privată. Ascunderea unor informații față de reclamant constituie o ingerință a vieții private a acestuia. Această ingerință era prevăzută de lege și viza un scop legitim, anume protecția securității naționale. Faptul că instanța care a analizat cererea reclamantului a asigurat un control judiciar efectiv cu privire la documentele care au rămas ascunse, cunoscând obiectul lor. De aceea, Curtea a considerat că măsura era necesară într-o societate democratică pentru protecția securității naționale, iar plângerea este vădit nefondată.
La finele anilor 80, reclamantul a trăit în R. D. G. După întoarcerea sa în Olanda, reclamantul a suspectat serviciul de securitate olandez că îl urmărește. Reclamantul a susținut că colegii săi de la universitate l-au acuzat de a fi fost comunist, ceea ce îi afecta perspectivele unei cariere. Reclamantul a cerut Ministerului de Interne să îi comunice informații pe care le conține un eventual dosar al serviciilor de securitate deschis pe numele său. Reclamantul a obținut comunicarea unor documente mai vechi fără nici o valoare importantă. Reclamantul a contestat în van decizia de a nu i se furniza toate documentele conținute în dosar (Art. 8. Viață privată, https://legeaz.net/hotarari-cedo/brinks-contra-olandei-, https://legeaz.net/, CEDO, secția III, decizia Brinks vs Olanda, 5 aprilie 2005, 9940/04)
Impunerea certificatului de securitate (ORNISS) / autorizației de acces la informații clasificate într-un proiect de lege este vădit nelegală, ea „reprezentând practic o mizerie legislativă. ”(Antonie POPESCU,Despre vădita nelegalitate a impunerii certificatului ORNISS pentru avocați, 19 aprilie 2023, https://www.juridice.ro)
După o Hotărâre din 2020 dată chiar împotriva țării noastre, și anume (CEDO Decizia Muhammad și Muhammad vs României), va fi siderată să constate această sfidare a jurisprudenței europene.
À la lumière des informations comparatives dont dispose la Cour concernant quarante États membres, dans une large majorité de ces États, la législation permet de limiter l’accès à des preuves classées secrètes et aux informations confidentielles qui fondent une décision d’expulsion nécessaire pour la protection de la sécurité nationale, même dans le cadre des procédures judiciaires.
80. En ce qui concerne l’étendue des informations factuelles communiquées aux étrangers qui font l’objet d’une procédure d’expulsion pour raisons de sécurité nationale, il apparaît que dans six des États membres étudiés les étrangers concernés sont informés en général de l’intégralité de l’affaire qui est à l’origine de la procédure dont ils font l’objet mais l’accès aux informations classées secrètes peut être restreint. Dans treize États membres, ces étrangers sont informés en termes généraux des faits qui fondent l’expulsion mais les motifs de sécurité nationale qui sous-tendent la décision ne leur sont pas entièrement divulgués. Dans dix‑sept États, ils sont informés de manière générale des faits qui leur sont reprochés, sans que des informations liées à des preuves classées secrètes ne leur soient communiquées.
81. En Arménie, il n’y a pas de limitation du droit d’accès aux documents classés secrets dans le cadre des procédures d’expulsion pour raisons de sécurité nationale. Dans onze États membres, les tribunaux déterminent si et dans quelle mesure les étrangers en cause peuvent accéder aux preuves classées secrètes. Dans douze autres États, les étrangers en question n’ont en principe pas accès aux preuves classées secrètes. Dans certains de ces douze États, un tribunal ou une autre autorité compétente peut néanmoins leur accorder l’accès à des informations classées secrètes dans des circonstances spécifiques. Dans sept États, l’accès à des documents classés secrets peut être restreint par les autorités nationales. Dans deux États, ni le requérant ni son représentant n’ont accès à ce type de documents.
82. Dans vingt-quatre États membres, lorsque l’accès à des documents classés secrets est refusé et que l’étranger concerné n’est pas informé des faits qui lui sont reprochés, les tribunaux doivent mettre en balance les différents intérêts en jeu. Au Royaume-Uni, l’avocat spécial analyse ces intérêts lors de l’examen de la pertinence de la demande de non‑divulgation de documents classés secrets. Dans quatre autres États, les tribunaux peuvent procéder à une telle mise en balance. Dans un cinquième État, les juridictions ont réalisé cette mise en balance dans certaines affaires mais non dans d’autres.
83. Dans treize États, les juridictions nationales ont le pouvoir de vérifier si la classification des documents est justifiée par des motifs de sécurité nationale. Dans seize autre États, elles ne l’ont pas.
84. En Finlande, les tribunaux peuvent déclassifier eux-mêmes des documents s’ils l’estiment nécessaire. Dans sept autres États membres, ils peuvent demander la déclassification de données ou documents classés secrets mais ils ne peuvent pas déclassifier eux-mêmes les informations. Dans quinze États, les tribunaux ne peuvent ni demander la déclassification ni déclassifier eux-mêmes des documents classés secrets.
85. Dans vingt-deux États, les tribunaux peuvent vérifier l’exactitude et la pertinence des informations contenues dans les documents classés secrets qui leur sont soumis. Dans huit autres États, ils n’ont pas ce pouvoir.
86. Dans dix-sept États, les avocats qui représentent un étranger peuvent avoir accès à des documents classés secrets. Dans quinze autres États, ils ne le peuvent pas. Dans certains de ces quinze États, l’avocat peut obtenir une habilitation de sécurité lui donnant le droit d’accéder aux documents classés secrets. Au Royaume-Uni et en Norvège, il y a des « avocats spéciaux ».
87. En Islande, il n’y a pas de base légale permettant d’expulser pour raisons de sécurité nationale un étranger en situation de séjour régulier. Au Liechtenstein, l’éloignement se rapporte uniquement à des affaires pénales de droit commun.
. . . 110. La Fondation Helsinki pour les droits de l’homme et l’Association pour l’intervention juridique (Stowarzyszenie Interwencji Prawnej) considèrent que, indépendamment du fait que le tribunal qui rendra la décision ait ou non accès aux documents classés secrets, les garanties procédurales minimales imposées par l’article 1 du Protocole no 7 ne peuvent pas être assurées si l’étranger qui fait l’objet d’une procédure d’expulsion n’est pas informé de la substance des motifs qui en sont à l’origine. Elles estiment que, pour que la procédure soit conforme à la jurisprudence pertinente de la CJUE ainsi qu’à la législation européenne et aux standards des Nations Unies en matière d’expulsion d’étrangers, il faut que l’étranger, ou le cas échéant son représentant, soit informé des raisons factuelles qui la sous-tendent une décision d’expulsion.
111. Amnesty International est d’avis que les garanties découlant du droit à un procès équitable sont transposables sur le terrain de l’article 1 du Protocole no 7. Ainsi, le respect des principes du contradictoire et de l’égalité des armes, l’obligation pour les tribunaux de motiver leurs décisions et la protection contre l’arbitraire s’opposeraient à l’utilisation dans des procédures judiciaires de documents classés secrets auxquels l’étranger concerné et son représentant n’ont pas accès et en l’absence desquels ils ne peuvent pas utilement préparer la défense de l’intéressé. L’utilisation de tels documents serait encore plus problématique lorsque l’étranger en question allègue au cours de la procédure qu’il risquerait s’il était éloigné du territoire de subir des traitements contraires à l’article 3 de la Convention.
112. Selon la Rapporteure spéciale des Nations unies sur la promotion et la protection des droits de l’homme et des libertés fondamentales dans la lutte anti-terroriste (« la Rapporteure spéciale »), l’utilisation d’éléments de preuve secrets doit demeurer exceptionnelle, que ce soit en matière pénale, en matière civile ou en matière de droit des étrangers, car elle va à l’encontre des principes du libre accès à un tribunal, du caractère contradictoire des procédures judiciaires et de l’égalité des armes. La Rapporteure spéciale estime qu’il faut définir avec précision la notion de « sécurité nationale » afin d’en éviter un emploi abusif, et qu’il incombe aux autorités de prouver qu’une affaire relève de la sécurité nationale. Elle observe que les différents droits nationaux renferment souvent peu de dispositions visant à encadrer l’utilisation d’éléments de preuve classés secrets, et elle considère que le recours à de tels éléments devrait demeurer exceptionnel et que les preuves correspondantes devraient être soumises à des critères de recevabilité très stricts. Elle appelle l’attention de la Cour sur le fait qu’une procédure d’expulsion dirigée contre un individu au motif que des informations secrètes indiquent qu’il pourrait être impliqué dans des activités terroristes ou affilié à un groupe terroriste peut être lourde de conséquences pour l’intéressé, du fait de la catégorisation à laquelle elle l’expose.
. . . 121. Plus récemment, dans l’affaire Ljatifi, précitée, en examinant la compatibilité avec l’article 1 § 1 a) et b) du Protocole no 7 d’une décision d’expulsion fondée sur des motifs liés à la protection de la sécurité nationale, la Cour a résumé ainsi les principes applicables en la matière :
« 35. Dans la mesure où l’ordonnance incriminée reposait sur des considérations de sécurité nationale, la Cour a estimé que l’exigence de prévisibilité n’allait pas jusqu’à obliger les États à adopter des dispositions juridiques énumérant en détail tous les comportements susceptibles de donner lieu à une décision d’expulser une personne pour des raisons de sécurité nationale. Pourtant, même lorsque des impératifs de sécurité nationale entrent en ligne de compte, les principes de légalité et de prééminence du droit applicables dans une société démocratique exigent que toute mesure d’éloignement qui touche aux droits fondamentaux de la personne puisse être soumise à une forme de procédure contradictoire devant un organe ou un tribunal indépendant compétent pour examiner effectivement les motifs de la décision en question et les preuves pertinentes, prévoyant, si nécessaire, des limitations procédurales adéquates quant à l’utilisation d’informations classifiées. Devant cet organe de contrôle, la personne concernée doit pouvoir contester l’affirmation des autorités selon laquelle la sécurité nationale est en jeu. L’appréciation portée par les autorités sur ce qui constitue une menace pour la sécurité nationale a évidemment un poids important, mais l’organe ou le tribunal indépendant doit pouvoir réagir au cas où la mise en avant de cette notion serait dénuée de toute base factuelle raisonnable ou révélerait une interprétation de la « sécurité nationale » illicite ou contraire au bon sens et arbitraire (C.G. et autres c. Bulgarie, précité, § 40). »
127. Dans les affaires examinées jusqu’à présent par la Cour sur le terrain de l’article 1 du Protocole no 7, les requérants n’ont pas été informés des faits concrets qui leur étaient reprochés, ni même du contexte général justifiant l’expulsion, les actes de saisine des instances se limitant à dire qu’il y avait des indices que les personnes mises en cause menaient des activités de nature à mettre en danger la sécurité nationale (voir, par exemple, Lupsa, précité, § 10, Kaushal et autres, précité, § 6, Baltaji, précité, § 9, et Ljatifi, précité § 7). Dans ces affaires, la Cour a exigé qu’au minimum « un organe ou un tribunal indépendant » soit informé des « motifs de la décision en question et des preuves pertinentes », sans pour autant s’être prononcé sur la question de savoir s’il était également nécessaire que les motifs susmentionnés soient communiqués à la personne concernée. Toutefois, la Cour a jugé que l’article 1 du Protocole no 7 implique le droit pour l’étranger concerné de se voir notifier les reproches formulés à son égard (Lupsa, précité, § 59) et elle a toujours sanctionné l’absence de toute information fournie aux intéressés quant aux raisons qui fondaient la décision d’expulsion (ibidem, §§ 40 et 56, Ahmed, précité, § 53, Kaushal et autres, précité, §§ 30 et 48, Baltaji, précité, § 58, et Ljatifi, précité, §§ 36-39).
128. Quant au droit d’avoir accès aux pièces du dossier, il n’a pas, à ce jour, été consacré en tant que tel dans la jurisprudence de la Cour sur le terrain de l’article 1 du Protocole no 7. La Cour a toutefois été amenée à dire que, même lorsque la sécurité nationale était en jeu, une mesure d’éloignement doit être soumise à une forme de procédure contradictoire, prévoyant, si nécessaire, des limitations procédurales adéquates quant à l’utilisation d’informations classifiées (Ljatifi, précité, § 35). De l’avis de la Cour, l’article 1 du Protocole no 7 garantit à l’étranger concerné le droit d’être informé, de préférence par écrit et en tout état de cause d’une manière telle qu’il puisse se défendre de façon effective, du contenu des documents et des informations sur lesquels s’est fondée l’autorité nationale compétente pour décider de l’expulsion, sans préjudice de la possibilité d’apporter, si nécessaire, des restrictions dûment justifiées quant à ce type d’information.
129. Eu égard à ce qui précède, la Cour conclut que l’article 1 du Protocole no 7 exige en principe que les étrangers concernés soient informés des éléments factuels pertinents qui ont conduit l’autorité nationale compétente à considérer qu’ils représentent une menace pour la sécurité nationale et qu’ils aient accès au contenu des documents et des informations du dossier de l’affaire sur lesquels ladite autorité s’est fondée pour décider de leur expulsion.
. . . 131. La Cour a également accepté des restrictions aux droits d’accéder au dossier et d’être informé des faits reprochés dans des affaires portant sur des procédures d’expulsion lorsque la sécurité nationale était en cause (voir, parmi d’autres, Al-Nashif c. Bulgarie, no 50963/99, § 137, 20 juin 2002, concernant les articles 8 et 13 de la Convention, et Ljatifi, précité, § 35, concernant l’article 1 du Protocole no 7). Par ailleurs, la Cour constate que s’agissant de la possibilité de restreindre les droits procéduraux des étrangers sous le coup d’une mesure d’expulsion, la vaste majorité des États membres prévoient expressément dans leur législation interne la possibilité de limiter ces droits lorsque la sécurité nationale est en cause (paragraphe 79 ci‑dessus).
. . . 134. La Cour rappelle qu’elle a déjà jugé, sous l’angle de l’article 6 de la Convention, que même lorsque la sécurité nationale ou l’ordre public étaient en cause, seules étaient légitimes les limitations des droits procéduraux qui n’atteignent pas ceux-ci dans leur substance même (voir, par exemple, Regner, précité, § 148, et, mutatis mutandis, Fayed c. Royaume-Uni, 21 septembre 1994, § 54, série A no 294‑B, et Omar c. France, 29 juillet 1998, § 34, Recueil des arrêts et décisions 1998‑V). En présence de limitations de certains droits procéduraux, elle a fréquemment considéré que les autorités nationales avaient l’obligation d’appliquer des mesures destinées à compenser de manière adéquate les effets de ces limitations sur la situation des intéressés (voir, par exemple, Jasper, précité, § 52, Fitt c. Royaume-Uni [GC], no 29777/96, § 45 avec d’autres références, CEDH 2000-II, et Schatschaschwili c. Allemagne [GC], no 9154/10, § 107, CEDH 2015, quant à l’article 6 de la Convention, et A. et autres, précité, § 218, quant à l’article 5 § 4 de la Convention).
. . . 148. À cet égard, la Cour remarque que les données à sa disposition ne mettent pas en évidence l’existence d’un consensus au niveau européen quant aux types de facteurs susceptibles de compenser les limitations des droits procéduraux des étrangers ou quant à leur portée. En effet, les limitations aux droits d’accès aux documents classé secrets et aux raisons qui fondent une décision d’expulsion sont atténuées à travers des mécanismes variant selon les spécificités de la législation ou de la procédure mise en place dans un pays donné (paragraphes 82-86 ci-dessus).
. . . 152. Revêt aussi de l’importance la question de savoir s’il appartient à une autorité indépendante, juridictionnelle ou autre, de déterminer, dans une affaire donnée, après avoir examiné l’ensemble des preuves classées secrètes, quelles sont les informations factuelles qui peuvent être communiquées aux intéressés sans que la sécurité nationale soit mise en péril et cela dans une phase de la procédure où l’intéressé pourrait encore les contester utilement.
. . . 155. La Cour considérera comme une autre garantie importante les droits dont dispose le représentant de l’étranger concerné dans une affaire donnée. À ce titre, elle s’intéressera par exemple, à l’étendue du droit d’accès au dossier dont dispose le représentant de l’étranger en question, y compris aux documents classés secrets qui ne sont pas accessibles à ce dernier. Ou encore à la question de savoir si, après avoir obtenu un accès à des pièces classées secrètes, la communication entre le représentant et son client a été restreinte ou non (voir, mutatis mutandis, A. et autres, précité, § 220).
162. En l’espèce, la Cour note que les juridictions nationales, en appliquant les dispositions légales pertinentes (paragraphes 51 et 53 ci‑dessus), ont jugé d’emblée que les requérants ne pouvaient pas avoir accès au dossier, au motif que les documents étaient classés secrets (paragraphe 158 ci-dessus). Le droit interne, quant à lui, ne prévoit pas la possibilité pour les juridictions nationales de vérifier d’office si la sauvegarde de la sécurité nationale impose dans une affaire donnée la non‑divulgation du dossier (paragraphes 51 et 53 ci-dessus ; voir, pour une situation contraire, Regner, précité, § 152).
163. Il ne ressort pas non plus des arrêts rendus par les juridictions nationales qu’elles ont procédé en l’espèce à un examen de la nécessité de restreindre les droits procéduraux des requérants et donc de ne pas leur divulguer les documents confidentiels. Les raisons concrètes tirées de la protection de la sécurité nationale qui, de l’avis des autorités, s’opposaient à la divulgation des preuves et des informations classées secrètes à l’égard des requérants n’ont aucunement été explicitées par les juridictions nationales. Qui plus est, lorsque les requérants ont exposé devant la Haute Cour leurs doutes quant au niveau de classification appliqué en l’espèce, aucun éclaircissement n’a été apporté sur ce point par la juridiction de recours (paragraphe 33 ci‑dessus).
. . . 181. Ainsi la cour d’appel n’a-t-elle pas vérifié si les requérants savaient qu’en vertu du droit roumain ils avaient la possibilité, s’ils le souhaitaient, de se faire représenter par un avocat et à quel moment de la procédure une demande de représentation pouvait être faite utilement. De même, alors que la cour d’appel a bien informé les requérants de la limitation de leur droit d’accès au dossier, elle ne leur a fourni aucune information quant à l’existence d’avocats titulaires d’un certificat ORNISS autorisés à avoir accès aux documents classés secrets versés au dossier.
. . . 188. La Cour constate ensuite que devant la Haute Cour, les requérants ont été représentés par deux avocates choisies par eux-mêmes qui n’étaient pas titulaires d’un certificat ORNISS. Reste donc à rechercher si l’assistance assurée par ces avocates en vertu des compétences dont elles disposaient selon le droit interne était suffisante afin d’assurer aux intéressés une défense effective.
189. À cet égard, la Cour prend en compte qu’à défaut d’être titulaires d’un certificat ORNISS, les avocates choisies par les requérants ne pouvaient pas avoir accès aux documents classés secrets versés au dossier. S’agissant de la possibilité pour ces avocates de demander l’ajournement de la procédure de recours afin d’obtenir un certificat ORNISS, la Cour remarque que les délais prévus par la loi interne pour l’obtention d’un tel certificat (paragraphe 52 ci-dessus) dépassaient ceux qui étaient prévus pour le déroulement d’une procédure de déclaration d’un étranger comme personne indésirable (paragraphe 54 ci-dessus). Une demande d’ajournement n’aurait donc pas permis, en principe, aux avocates en question de se procurer un tel certificat pour s’en prévaloir dans le cadre de la procédure de recours. Les exemples de jurisprudence versés au dossier par les parties confortent cette affirmation (paragraphes 65-66 ci-dessus), aucun exemple de pratique permettant d’ajourner la procédure au-delà du délai prévu par le droit interne n’étant contemporain aux faits de l’espèce.
. . . 197. En l’occurrence, le parquet a versé au dossier devant la cour d’appel « un écrit » qui, selon le Gouvernement, détaillait les activités reprochées aux requérants et mentionnait des données et des informations concrètes recueillies par le SRI concernant l’implication des deux requérants dans des activités qui constituaient des menaces à la sécurité nationale (paragraphe 14 ci-dessus). Pour autant, il n’en ressort pas clairement si les juridictions nationales ont effectivement eu accès à l’ensemble des informations classées secrètes qui fondaient la demande d’expulsion ou seulement à cet « écrit ». Bien qu’invité à le faire, le Gouvernement n’a pas éclairci ce point.
198. Qui plus est, lorsque les requérants ont exposé devant la Haute Cour leurs doutes sur la présence dans le dossier des documents classés secrets, aucun éclaircissement n’a été apporté sur ce point par la juridiction de recours (paragraphe 33 ci‑dessus). En outre, celle-ci a refusé d’ordonner la production de la seule preuve demandée par les intéressés en vue de réfuter les allégations selon lesquelles ils finançaient des activités terroristes (paragraphes 38 et 40 ci-dessus). En d’autres termes, aucun élément du dossier ne laisse entrevoir qu’une vérification a bien été réalisée par les juridictions nationales quant à la crédibilité et à la réalité des informations qui lui ont été soumises par le parquet (voir, mutatis mutandis, Raza c. Bulgarie, no 31465/08, § 54, 11 février 2010).
. . . 204. Or, en l’occurrence, la Cour note que les requérants n’ont reçu que des informations très générales sur la qualification juridique des faits retenus contre eux, sans qu’aucun de leurs comportements concrets susceptibles de mettre en danger la sécurité nationale ne transparaisse du dossier. De même, aucune information ne leur a été fournie quant au déroulement des moments clés de la procédure et quant à la possibilité d’avoir accès aux preuves classifiées du dossier par le biais d’un avocat titulaire d’un certificat ORNISS.
205. Quant à l’étendue du contrôle opéré par une autorité indépendante, la Cour considère que le seul fait que la décision d’expulsion a été prise par des hautes autorités judiciaires indépendantes, sans qu’il puisse être constaté qu’elles ont exercé concrètement les pouvoirs que la loi roumaine leur conférait, n’est pas de nature à pouvoir compenser les restrictions subies par les intéressés dans l’exercice de leurs droits procéduraux.
206. En conclusion, eu égard à la procédure dans son ensemble et tout en tenant compte de la marge d’appréciation dont disposent les États en la matière, la Cour estime que les restrictions subies par les requérants dans la jouissance des droits qu’ils tirent de l’article 1 du Protocole no 7 n’ont pas été compensées dans la procédure interne de manière à préserver la substance même de ces droits.
207. Partant, il y a eu violation de l’article 1 du Protocole no 7 à la Convention.
Restrângerile cu care s-au confruntat reclamanții în exercitarea drepturilor lor întemeiate pe dispozițiile art. 1 din Protocolul nr. 7 la Convenția Europeană a Drepturilor Omului nu au fost compensate în procedura internă astfel încât sa fie menținută esența acestor drepturi. GRANDE CHAMBRE, AFFAIRE MUHAMMAD ET MUHAMMAD vs ROUMANIE, ARRÊT, 15 octobre 2020
În loc să se respecte principiul european al egalității armelor într-un proces și avocatul să primească liber acces la informații clasificate în baza obligației legale de păstrare a secretului profesional – întocmai precum magistrații și parlamentarii au încă din 2007 –, un proiect de lege criticabil augmentează această discriminare și va determina impardonabila excludere a unui avocat dintr-un dosar cu zise-informații clasificate (și se știe că secretizarea este deseori abuzivă pentru a ascunde diverse încălcări ale legii), ca să vină un altul care are autorizație de la serviciul secret.
În 2009, când subteranele judiciare au încercat aceeași manevră timp de câțiva ani în dosarele Decembrie ‘89 și Iunie ‘90, ca să tăinuiască probe, fără a putea spune procurorii militari cine le-a clasificat, în urma demersurilor la CtEDO, prin adoptarea Hotărârii Guvernului nr. 184/2010 privind declasificarea unor informații secrete de stat emise de Ministerul Apărării Naționale, s-a găsit soluția legislativă a declasificării celor mai multe piese din dosar, aceasta fiind soluția justă, pentru că nu există Justiție secretă și nici probe secrete față de părțile din dosar într-un proces echitabil, civil sau penal ori în contenciosul administrativ. În nota de fundamentare a actului normativ s-a precizat că: „Inițierea prezentului proiect (…) este impusă de solicitarea formulată de instituțiile abilitate ale statului implicate în judecarea dosarului 97/P/1990 – ‘Dosarul Revoluției din 1989’ – și este susținută de faptul că dezvăluirea informațiilor nu mai poate prejudicia siguranța națională, apărarea țării, ordinea publică ori interesele persoanelor de drept public sau privat.”
Preconizata impunere generalizată a certificatului ORNISS pentru avocați aduce avocatura într-o relație de subordonare și monitorizare față de o entitate executivă, aflată sub controlul unui serviciu secret, este un pericol public pentru democrație și drepturile omului – nu numai pentru cetățenii justițiabili –, o manevră netransparentă care nu poate fi trecută cu vederea și care se va solda cu reacții la nivel național și European.
Asemenea norme ar fi neconforme cu Constituția precum și cu CEDO și ar sfida jurisprudența CEDO de până în prezent, inclusiv în cauzele Rotaru c. României, Dumitru Popescu (II) c. României, Asociația „21 Decembrie 1989”, Mărieș (I), Vlase și alții c. României, țara noastră fiind în continuare sub monitorizarea Consiliului Europei pentru tergiversarea aplicării măsurilor structurale de reformă în justiție și serviciile secrete, impuse ca urmare a ultimei decizii enumerate, un răspuns față de această situație, reclamată de noi, fiindu-ne trimis luna trecută de Agentul Guvernamental al României la CEDO. Se pare că și Guvernul și Parlamentul ignoră aceste obligații prevăzute de art. 31 din Legea nr. 590/2003 și de art. 46 din CEDO, din moment ce se vine cu asemenea propuneri legislative disprețuitoare pentru democrație și statul de drept în Uniunea Europeană. (Antonie Popescu,Despre vădita nelegalitate a impunerii certificatului ORNISS pentru avocați, 19 aprilie 2023, https://www.juridice.ro)
Separat, o reglementare privind securitatea națională nu se (va) suprapune procedurii penale, nu are a completa codul cu nimic, ea având cu totul și cu totul un alt rol. A nu se aștepta vreo completare/lămurire de la legea SRI.
Acţiunea penală are ca obiect tragerea la răspundere penală a persoanelor care au săvârşit infracţiuni (Art. 14 alin. 1 C. pr. pen.).
Acţiunea penală se pune în mişcare şi se exercită atunci când există probe din care rezultă presupunerea rezonabilă că o persoană a săvârşit o infracţiune (că există probe din care rezultă că o persoană a săvârşit o infracţiune – art. 309 alin. 1) şi nu există cazuri care împiedică punerea în mişcare sau exercitarea acesteia.
Unul dintre cazurile care împiedică punerea în mişcare şi exercitarea acţiunii penale este prevăzut în Art. 16 alin. (1) lit. a). Acţiunea penală nu poate fi pusă în mişcare, iar când a fost pusă în mişcare nu mai poate fi exercitată dacă: fapta nu există.
Cazul este incident atât atunci când nu s-a produs nicio schimbare în realitatea obiectivă (fapta nu a produs modificări fizice în lumea înconjurătoare – I. Neagu, Drept procesual penal. Tratat, p. 234), cât şi atunci când nu există conduita pe care norma de incriminare o descrie verbum regens. Cazul de împiedicare a acţiunii penale rămâne incident şi atunci când există o anume conduită, dar ea nu este cea prevăzută ca element material al infracţiunii.
În prezent, trăsăturile esenţiale ale infracţiunii sunt prevederea faptei de legea penală (tipicitatea), caracterul nejustificat (cauzele justificative) şi caracterul imputabil (cauzele de neimputabilitate).
Prin norma de incriminare se stabileşte un model abstract al faptei. Pentru a fi relevante penal, faptele trebuie să corespundă descrierii sau modelului abstract din norma de incriminare, adică trebuie să fie tipice. Tipicitatea este tocmai această corespondenţă, concordanţă între trăsăturile faptei concrete şi modelul abstract (tip) prevăzut de norma de incriminare. Tipicitatea apare, aşadar, în trăsătura esenţială a prevederii faptei de legea penală.
Referitor la prevederea faptei de legea penală, ca trăsătură esenţială a infracţiunii, aceasta este, în primul rând, o expresie a principiului legalităţii incriminării, prevăzut atât la nivel constituţional – art. 23 alin. (12), cât şi la nivel convenţional – art. 7 § 1. Astfel, prevederea faptei de legea penală presupune existenţa unui model legal de incriminare care să descrie fapta interzisă sau ordonată, existenţa unei fapte concrete şi tipicitatea (corespondenţa dintre trăsăturile acesteia, ale faptei concrete, şi cele ale modelului legal de incriminare). Cazul de împiedicare a punerii în mişcare a acţiunii penale consacrat de art. 16 alin. (1) lit. b) C. pr. pen., respectiv “fapta nu este prevăzută de legea penală”, se reţine atunci când nu există concordanţă (tipicitate) între fapta concretă comisă şi modelul legal de incriminare prevăzut de legea penală.
Noţiunea de tipicitate se referă atât la elementele obiective, cât şi la elemente subiective din structura normei de incriminare. Ambele sunt elemente prin prisma cărora se analizează concordanţa între modelul descris de legiuitor în norma de incriminare şi fapta concret săvârşită. Pentru a interveni răspunderea penală trebuie să existe o concordanţă între trăsăturile faptei concrete şi trăsăturile modelului abstract prevăzut de norma de incriminare, adică, cu alte cuvinte, când au fost realizate toate elementele constitutive ale infracţiunii. Absenţa oricărui element constitutiv al infracţiunii lipseşte acţiunea penală de temeiul său de drept, putându-se afirma că lipsa de corespondenţă între trăsăturile faptei concrete şi trăsăturile modelului abstract prevăzut de norma de incriminare determină neprevederea faptei de către legea penală.
Temeiul de achitare prevăzut de art. 10 alin. 1 lit. d) din Codul de procedură penală din 1968 (faptei îi lipseşte unul din elementele constitutive ale infracţiunii) se regăseşte în actuala reglementare în dispoziţiile art. 16 alin. (1) lit. b) C. pr. pen. Curtea Constituțională, Decizia nr. 631 din 11 noiembrie 2014 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 3, art. 4 alin. (2) şi art. 10 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 255/2013 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii procesual penale, precum şi a dispoziţiilor art. 13 alin. (1), art. 16 alin. (1), art. 396 alin. (5) şi art. 552 alin. (1) din Codul de procedură penală,§§40-42, M. Of. nr. 77 din 29 ianuarie 2015
În cazul în care nu se poate reţine comiterea elementului material al infracţiunii de trafic de influeţă sau existenţa unei condiţii esenţiale ataşate acestui element material, se impune achitarea în temeiul art. 16 alin. (1) lit. a) C. pr. pen.. Există o diferenţă semnificativă între o faptă suficient de bine caracterizată din perspectiva normei penale de incriminare, care constă în comiterea elementului material, dar căreia îi lipseşte un element constitutiv sau o condiţie de tipicitate, caz în care achitarea se dispune în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. pr. pen., faţă de o acţiune care este întru-totul legală şi faţă de care nu se poate reţine comiterea elementului material sau existenţa unei condiţii esenţiale ataşate acestui element material şi nu sunt întrunite nici unele din elementele constitutive, caz în care achitarea se dispune în temeiul art. 16 alin. (1) lit. a) C. pr. pen. ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE Completurile de 5 judecători,Decizia nr. 48 din 26 mai 2023
În baza art. 396 alin. (1) şi (5) C. pr. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. a) din C. pr. pen. l-a achitat pe inculpatul C. pentru săvârşirea infracţiunii de participaţie improprie la evaziune fiscală în formă continuată, prevăzute de art. 31 alin. (2) C. pen. (1969) raportat la art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (1969) şi art. 5 alin. (1) C. pen., întrucât fapta nu există.
În baza art. 396 alin. (1) şi (5) din C. pr. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. a) C. pr. pen. a achitat-o pe inculpata F. pentru săvârşirea infracţiunii de participaţie improprie la evaziune fiscală în formă continuată, prevăzute de art. 31 alin. (2) C. pen. (1969) raportat la art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (1969) şi art. 5 alin. (1) C. pen., întrucât fapta nu există.
În raport de cele arătate mai sus, instanţa de fond a constatat că în cauză nu s-a făcut dovada, dincolo de orice îndoială rezonabilă, în accepţiunea dispoziţiilor art. 396 alin. (2) C. pr. pen., că operaţiunile comerciale pretins desfăşurate de către S.C. ar fi avut caracter real, pentru a exista pentru subiectul activ al aceleiaşi infracţiuni obligaţia evidenţierii lor în documentele legale cu relevanţă fiscală.
Din acest ultim punct de vedere, raportat la acţiunea care formează elementul material al laturii obiective a aceleiaşi infracţiuni, subiectul activ, deşi unul circumstanţiat, poate fi atât o persoană fizică sau juridică cu atribuţii financiar contabile, ale cărei obligaţii privind respectarea reglementărilor în materie sau, după caz, organizarea şi conducerea contabilităţii sunt instituite în sarcina sa prin lege sau contract, precum şi orice persoană în privinţa căreia s-ar dovedi că a exercitat, în fapt, conducerea activităţii contabile a societăţii, chiar şi în lipsa unor dispoziţii legale sau contractuale în acest sens; această din urmă teză a fost avută în vedere de acuzare, de vreme ce nici inculpatul C., nici inculpatul E. nu au avut vreo calitate în S.C., iar inculpata F. întocmit documentele primare (facturi, chitanţe, etc.), declaraţiile fiscale şi balanţa de verificare în numele şi pe seama S.C, la solicitarea primilor, şi nu în baza unui contract încheiat cu reprezentantul aceleiaşi societăţi.
Faţă de acestea, a constatat că fapta de evaziune fiscală imputată inculpaţilor C., E. şi F., în diferite forme ale participaţiei penale (autorat, respectiv, complicitate) nu există, fiind incident cazul care împiedică punerea în mişcare şi continuarea exercitării acţiunii penale prevăzut de art. 16 alin. (1) lit. a) C. pr. pen.
– temeiul corect al soluţiilor de achitare pentru infracţiunile de participaţie improprie la infracţiunea de abuz în serviciu săvârşită în dauna Ministerului Educaţiei, Cercetării, Tineretului şi Sportului şi de instigare la complicitate la abuz în serviciu în raport cu G. şi H. în dauna Ministerului Sănătăţii este art. 16 alin. (1) lit. a) C. pr. pen., nu art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. pr. pen., cum a reţinut instanţa de fond; Pentru faptele anterior expuse, instanţa de fond a dispus achitarea inculpatului H. întemeiată pe dispoziţiile art. 16 alin. (1) lit. a) teza I C. pr. pen., reţinând că acuzarea:
– nu a adus minime precizări referitoare la atribuţiile de serviciu reglementate expres prin legislaţia primară şi care ar fi fost neîndeplinite sau îndeplinite în mod defectuos de către funcţionarului public H.,
– după cum nu a adus astfel de precizări nici prin raportare la legislaţia secundară, în raport de care prima instanţă să facă propria evaluare asupra defectuozităţii în îndeplinirea unui act, ca element de tipicitate a infracţiunii de abuz în serviciu şi a măsurii în care eventualele dispoziţii din acte infralegale a căror încălcare ar fi fost imputată funcţionarului public preiau/transpun, detaliază sau explicitează norme exprese şi neechivoce din legi, ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă ale Guvernului.
Din acest ultim punct de vedere, raportat la acţiunea care formează elementul material al laturii obiective a aceleiaşi infracţiuni, subiectul activ, deşi unul circumstanţiat, poate fi atât o persoană fizică sau juridică cu atribuţii financiar contabile, ale cărei obligaţii privind respectarea reglementărilor în materie sau, după caz, organizarea şi conducerea contabilităţii sunt instituite în sarcina sa prin lege sau contract, precum şi orice persoană în privinţa căreia s-ar dovedi că a exercitat, în fapt, conducerea activităţii contabile a societăţii, chiar şi în lipsa unor dispoziţii legale sau contractuale în acest sens; această din urmă teză a fost avută în vedere de acuzare, de vreme ce nici inculpatul C., nici inculpatul E. nu au avut vreo calitate în S.C., iar inculpata F. întocmit documentele primare (facturi, chitanţe, etc.), declaraţiile fiscale şi balanţa de verificare în numele şi pe seama S.C., la solicitarea primilor, şi nu în baza unui contract încheiat cu reprezentantul aceleiaşi societăţi.
Faţă de acestea, a constatat că fapta de evaziune fiscală imputată inculpaţilor C., E. şi F., în diferite forme ale participaţiei penale (autorat, respectiv, complicitate) nu există, fiind incident cazul care împiedică punerea în mişcare şi continuarea exercitării acţiunii penale prevăzut de art. 16 alin. (1) lit. a) C. pr. pen.
Pentru faptele anterior expuse, instanţa de fond a dispus achitarea inculpatului H. întemeiată pe dispoziţiile art. 16 alin. (1) lit. a) teza I C. pr. pen., reţinând că acuzarea:
– nu a adus minime precizări referitoare la atribuţiile de serviciu reglementate expres prin legislaţia primară şi care ar fi fost neîndeplinite sau îndeplinite în mod defectuos de către funcţionarului public H.,
– după cum nu a adus astfel de precizări nici prin raportare la legislaţia secundară, în raport de care prima instanţă să facă propria evaluare asupra defectuozităţii în îndeplinirea unui act, ca element de tipicitate a infracţiunii de abuz în serviciu şi a măsurii în care eventualele dispoziţii din acte infralegale a căror încălcare ar fi fost imputată funcţionarului public preiau/transpun, detaliază sau explicitează norme exprese şi neechivoce din legi, ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă ale Guvernului.
În raport de cele arătate mai sus, instanţa de fond a constatat că în cauză nu s-a făcut dovada, dincolo de orice îndoială rezonabilă, în accepţiunea dispoziţiilor art. 396 alin. (2) C. pr. pen., că operaţiunile comerciale pretins desfăşurate ar fi avut caracter real, pentru a exista pentru subiectul activ al aceleiaşi infracţiuni obligaţia evidenţierii lor în documentele legale cu relevanţă fiscală.
Din acest ultim punct de vedere, raportat la acţiunea care formează elementul material al laturii obiective a aceleiaşi infracţiuni, subiectul activ, deşi unul circumstanţiat, poate fi atât o persoană fizică sau juridică cu atribuţii financiar contabile, ale cărei obligaţii privind respectarea reglementărilor în materie sau, după caz, organizarea şi conducerea contabilităţii sunt instituite în sarcina sa prin lege sau contract, precum şi orice persoană în privinţa căreia s-ar dovedi că a exercitat, în fapt, conducerea activităţii contabile a societăţii, chiar şi în lipsa unor dispoziţii legale sau contractuale în acest sens; această din urmă teză a fost avută în vedere de acuzare, de vreme ce nici inculpatul C., nici inculpatul E. nu au avut vreo calitate în S.C., iar inculpata F. întocmit documentele primare (facturi, chitanţe, etc.), declaraţiile fiscale şi balanţa de verificare în numele şi pe seama S.C., la solicitarea primilor, şi nu în baza unui contract încheiat cu reprezentantul aceleiaşi societăţi.
Faţă de acestea, a constatat că fapta de evaziune fiscală imputată inculpaţilor C., E. şi F., în diferite forme ale participaţiei penale (autorat, respectiv, complicitate) nu există, fiind incident cazul care împiedică punerea în mişcare şi continuarea exercitării acţiunii penale prevăzut de art. 16 alin. (1) lit. a) C. pr. pen.
A subliniat şi că, în raport de prevederile art. 371C. pr. pen. referitoare la obiectul judecăţii, nu poate avea în vedere poziţia Ministerului Public avută în completarea acuzaţiilor aduse inculpaţilor C., E. şi F. prin însuşi actul de sesizare a instanţei, a cărui regularitate a fost verificată cu caracter de autoritate de lucru judecat în procedura de cameră preliminară. După cum reconfigurarea împrejurărilor faptice imputate în sensul considerării aceloraşi operaţiuni comerciale ca fiind fictive şi nu reale, iar contribuţia la pretinsa prejudiciere a bugetului de stat prin intermediul S.C. ca fiind un act de ajutorare la săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală prin intermediul societăţilor beneficiare ale facturilor fiscale astfel emise, ar avea drept consecinţă schimbarea atât a cauzei acuzaţiilor (adică faptele materiale de care sunt acuzaţi şi pe care se bazează acuzaţia), cât şi a naturii lor (adică încadrarea juridică a faptelor în cauză), ceea ce nu poate fi admis fără nesocotirea gravă a dreptului la apărare al aceloraşi inculpaţi.
În subsidiar, a subliniat că, admiţând că aceleaşi operaţiuni comerciale derulate între S.C. ar fi avut caracter real, existând pentru inculpaţi obligaţia evidenţierii lor, acestea au fost declarate fiscal, împrejurare nu doar susţinută în acuzare, dar şi confirmată de expertiza financiar contabilă efectuată în cursul cercetării judecătoreşti, astfel încât organele fiscale au posibilitatea de a constata şi verifica operaţiunile de vânzare efectuate, veniturile realizate şi sursa acestora, precum şi de a stabili felul obligaţiilor fiscale, cuantumul taxelor şi impozitelor datorate bugetului consolidat al statului, fapta imputată inculpaţilor C., E. şi F. nefiind prevăzută de legea penală, devenind incident cazul care împiedică punerea în mişcare şi continuarea exercitării acţiunii penale prevăzut de art. 16 alin. (1) lit. b) C. pr. pen. ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE Secţia Penală Decizia nr. 130/A din 28 martie 2023
Referitor la discuţiile înregistrate ambiental, Curtea a constatat că, înregistrarea nu confirmă acuzaţiile formulate în prezenta cauză şi are legătură, în cea mai mare parte, cu o faptă care nu constituie obiectul judecăţii, întrucât se referă, în mod explicit, la aceeaşi faptă (primirea de bani, de către inculpata A., prin intermediul martorilor RR. şi NN., de la I., în vederea pronunţării faţă de acesta a unei soluţii de condamnare la o pedeapsă cu suspendarea executării, astfel cum a declarat martora B., dar toate persoanele pretins implicate, inclusiv I., au negat), pentru care pr. urorul nu a formulat nicio acuzaţie prin rechizitoriu, încadrându-se în categoria celor pentru care s-a dispus, în temeiul art. 16 alin. (1) lit. a) C. pr. pen., clasarea cauzei .
Referitor la cea de a doua discuţie înregistrată ambiental, Curtea a reţinut, de asemenea, că nu dovedeşte, fără echivoc, săvârşirea de către inculpată a faptelor analizate.
Astfel, s-a reţinut, că, în realitate, discuţia respectivă se concentrează pe fapta prezentată la pct. I (privindu – i pe W., din N.), iar referirile la faptele în discuţie sunt doar tangenţiale, fără a fi identificate replici clare, din care să rezulte, dincolo de orice îndoială rezonabilă, comiterea acestora de către inculpată.
Pentru toate motivele anterior menţionate, Curtea a reţinut, cu privire la faptele analizate, următoarele:
– nu s-a dovedit, în afara oricărui dubiu, existând îndoieli serioase, care îi profită acesteia, conform art. 4 alin. (2) şi art. 103 alin. (2) teza a II-a C. pr. pen., că inculpata A. ar fi săvârşit vreuna din acele fapte, constând, potrivit obiectului judecăţii (în limitele impuse de acuzaţiile formulate prin rechizitoriu), în primirea de bani, prin intermediul martorei B., pentru înlocuirea măsurii arestării preventive cu măsura obligării de a nu părăsi localitatea (cu privire la H., I., J. şi K.) şi, respectiv, pentru pronunţarea, pe fondul cauzei, a unei soluţii de condamnare la pedepse cu suspendarea executării (cu privire la L., J. şi K.).
– nu este exclus ca martora B. să fi primit, conform afirmaţiilor făcute chiar de ea în declaraţiile sale, sume de bani, de la sau pentru cel puţin unele din persoanele anterior nominalizate, traficându-şi influenţa, inclusiv prin intermediul naşului său, G., dar nu există probe sigure că aceasta ar fi dat, măcar o parte din acele sume de bani, inculpatei A., context în care Curtea a remarcat faptul că, spre deosebire de fapta constatată la pct. I, niciuna din persoanele respective, nu a solicitat vreodată restituirea vreunei sume de bani, deşi, în final, inculpaţii din cauza soluţionată de inculpata judecător au fost condamnaţi la pedepse cu executare în regim de detenţie, o astfel de solicitare nefiind făcută nici măcar de martorii denunţători M. şi H., care, după redeschiderea urmăririi penale, nu şi-au mai susţinut denunţurile, nefiind interesaţi nici de recuperarea banilor, într-un cuantum consistent, despre care se susţine că i-ar fi dat martorei B..
Prin urmare, pentru ambele fapte reţinute, Curtea a apreciat că se impune achitarea inculpatei A., în temeiul art. 16 alin. (1) lit. c) C. pr. pen.
În ceea ce o priveşte pe inculpată, aceasta reiterând, parţial, apărările formulate în faţa instanţei de fond, a criticat, în cuprinsul motivelor scrise de apel, sentinţa atacată pentru greşita condamnare, sub aspectul infracţiunii de luare de mită privind modul de soluţionare a dosarului nr. x/2009 al Tribunalului Bucureşti (fapta din 02 februarie 2010, descrisă în partea I a rechizitoriului), solicitând pronunţarea unei soluţii de achitare întemeiată pe dispoziţiile art. 396 alin. (5) C. pr. pen., raportat la art. 16 alin. (1) lit. a) C. pr. pen., întrucât fapta nu există.
În acest sens, a arătat că, potrivit materialului probator administrat la dosar, nu s-a putut stabili cu exactitate care a fost suma de bani primită de B. şi nici în câte împrejurări au fost daţi aceşti bani, dacă banii au fost restituiţi sau nu de către denunţătoare, precum şi modalitatea de obţinere a sumei de către martora BB..
Totodată, sentinţa primei instanţe a fost criticată şi sub aspectul greşitei reţineri a temeiului achitării pentru două dintre infracţiunile de luare de mită, respectiv lipsa dovezilor privind comiterea faptei (art. 16 alin. (1) lit. c) C. pr. pen.), în condiţiile în care, cele două infracţiuni pentru care inculpata a fost achitată şi care au legătură cu modul de soluţionare a dosarului nr. x/2009 al Tribunalului Bucureşti, nu există. ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE Secţia Penală Decizia nr. 119/A din 16 martie 2023
Într-o cauză, instanţa de fond a observat că inculpaţilor E. şi G. le sunt aplicabile dispozițiile art. 367 alin. (1) şi (2) C. pen., întrucât infracţiunea de evaziune fiscală care intră în scopul grupului infracţional organizat, este sancţionată de lege cu închisoare mai mare de 10 ani, având în vedere că pentru cei doi inculpaţi sunt aplicabile dispoziţiile legale referitoare la art. 9 alin. (1) lit. b) şi alin. (3), respectiv 2 din Legea nr. 241/2005 în varianta modificată în luna martie 2013 care a prevăzut sancţiuni penale mai aspre, pedepsele depăşind pragul de 10 ani închisoare, având în vedere data la care s-au epuizat activităţile infracţionale privind evaziunea fiscală, 30 aprilie 2013.
A apreciat că prevederile legale de mai sus nu sunt aplicabile şi inculpatului H., căruia i se vor reţine dispoziţiile legale ale art. 9 alin. (1) lit. b) şi alin. (2) din Legea nr. 241/2005 în varianta dinainte de această modificare legislativă, fiind aplicabile în această situaţie dispozițiile art. 5C. pen. privind legea mai favorabilă, având în vedere că activitatea infracţională a acestuia s-a efectuat în perioada 2011-2012, astfel că în situaţia acestui inculpat pedeapsa pentru evaziune fiscală, infracţiunea scop, nu depăşeşte 10 ani închisoare, urmând a i se reţine varianta infracţiunii prevăzute de art. 367 alin. (1) C. pen., aşa cum de altfel a fost schimbată încadrarea juridică a faptei prin încheierea penală a Curţii de Apel Timişoara.
În acest context, a apreciat că solicitarea inculpatului E. de achitare pentru această infracţiune în temeiul art. 16 alin. (1) lit. a) şi lit. b) teza I C. pr. pen., apare ca fiind nefondată, fiind întrunite toate condiţiile legale pentru a fi reţinută infracţiunea prevăzute de art. 367 alin. (1) şi (2) C. pen., grupul infracţional fiind constituit şi funcţionând în condiţiile descrise de art. 367 alin. (6) C. pen., cu un scop precis, săvârşirea de către membrii acestui grup a infracţiunii de evaziune fiscală prin cele două societăţi comerciale, având finalitatea ca E. să beneficieze de produsul infracţiunilor de evaziune fiscală, fiind întrunite elementele de tipicitate ale acestei infracţiuni, programul infracţional fiind unul precis şi urmărit de inculpatul E., iar durata funcţionării acestui grup a fost suficientă pentru a se produce bugetului de stat un prejudiciu substanţial.
Referitor la solicitarea de achitare în baza art. 16 alin. (1) lit. b) C. pr. pen. formulată de inculpatul G., instanţa de fond a constatat că această solicitare este nefondată în contextul în care acest inculpat a fost implicat pe deplin în toată activitatea infracţională, iar apărarea sa că nu a cunoscut activităţile desfăşurate prin S.C. K. S.R.L. nu poate fi reţinută în condiţiile în care a semnat actele acestei societăţi comerciale, acţionând şi pe linia transportului de autoturisme second-hand, cunoscând mecanismul derulării activităţilor în cauză, din declaraţia martorului MM. rezultând că inculpatul G. avea cunoştinţă de activităţile derulate în cadrul societăţii comerciale pe care o administra în drept. ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE Secţia Penală Decizia nr. 106/A din 13 martie 2023
Analizând fapta suspectei G., judecătorul de cameră preliminară a constatat că divulgarea acelor informaţii ce aveau caracter nepublic nu a afectat activitatea Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Galaţi, neexistând date că o astfel de perturbare a avut loc, aceste aspecte presupunând imposibilitatea desfăşurării activităţilor normale ale unităţii de parchet. Or, s-a apreciat ca fiind evident că prin divulgarea acelor date cu privire la o plângere penală formulată nu a fost afectată activitatea Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Galaţi.
În ceea ce priveşte eventuala afectare a intereselor persoanelor care au formulat plângerea penală, judecătorul de cameră preliminară a apreciat că interesul persoanelor vătămate era tragerea la răspundere penală a inculpatei A. Or, era evident că aceasta urma să ia la cunoştinţă de mai mult decât număr dosar, nume părţi şi nume pr. uror, mai exact, de întregul dosar, având în vedere că plângerea penală o viza.
Aşadar, faptul că activitatea suspectei G. nu a condus la afectarea intereselor sau activităţii unei persoane reiese chiar din motivarea procurorului de caz, arătându-se în ceea ce o priveşte că,,…astfel, divulgarea acestor informaţii, chiar dacă nu erau publice, nu a influenţat în mod efectiv ancheta, iar valoarea informaţiilor furnizate, fiind puţine şi fără multă relevanţă pentru dosarul ce s-a alcătuit ulterior, a fost relativ redusă”.
De altfel, chiar procurorul de caz a reţinut că fapta suspectei de a divulga acele informaţii nu au afectat nici interesele semnatarilor plângerii şi nici instituţia parchetului, în condiţiile în care ancheta nu a fost influenţată, iar informaţiile furnizate au fost puţine şi fără relevanţă pentru cauză.
Având în vedere aceste aspecte, raportat la situaţia de fapt şi la probele enunţate, judecătorul de cameră preliminară a constatat că fapta reţinută în sarcina suspectei G. nu este prevăzută de legea penală, fapta acesteia putând constitui cel mult o abatere disciplinară.
Având în vedere dispoziţiile prevăzute de art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. pr. pen., deoarece fapta ce a fost comisă de către suspecta G. nu este prevăzută de legea penală, soluţia care se impune este, potrivit art. 17 alin. (1) C. pr. pen. cea de clasare, iar nu de renunţare la urmărire penală motivată de lipsa interesului public în urmărirea faptei.
Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 318 alin. (15) teza a doua C. pr. pen., raportat la art. 318 alin. (1)-(6) C. pr. pen., judecătorul de cameră preliminară a respins cererea de confirmare a renunţării la urmărire penală formulată de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Iaşi şi în temeiul art. 318 alin. (15) lit. b) C. pr. pen. a desfiinţat soluţia de renunţare la urmărire penală dispusă prin rechizitoriu, dată în dosarul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Iaşi cu privire la suspecta G. şi în temeiul art. 17 alin. (1) raportat la art. 16 alin. (1) lit. a) teza I C. pr. pen., a dispus clasarea cauzei, întrucât fapta nu este prevăzută de legea penală.
Deşi încheierea judecătorului de cameră preliminară pronunţată în cauza privind pe G. nu are autoritate de lucru judecat vis-a-vis de prezenta cauză, Curtea pe baza unui raţionament similar a ajuns la concluzia că fapta inculpatei de a solicita, prin intermediul şoferului instituţiei, contabilei Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Galaţi, martora G., o veche cunoştinţă a sa, informaţii legate de dosarul penal înregistrat ca urmare a plângerii redactate şi semnate de cei patru auditori publici externi ai Camerei de Conturi Galaţi, numiţii B., C., E. şi F., nu este prevăzută de legea penală.
Astfel, s-a reţinut că divulgarea acelor informaţii ce aveau caracter nepublic (informaţii privind o plângere penală formulată, ce au fost divulgate către persoana vizată de acea plângere) nu a fost de natură a afecta activitatea Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Galaţi, neexistând date că o astfel de perturbare a avut loc, aceste aspecte presupunând imposibilitatea desfăşurării activităţilor normale ale unităţii de parchet.
Raportat la aceste considerente, s-a impus achitarea inculpatei A., pentru infracţiunea de instigare la divulgarea informaţiilor secrete de serviciu sau nepublice prevăzută de art. 47C. pen. raportat la art. 304 alin. (2) C. pen., în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. pr. pen.
Criticile inculpatei privind lipsa elementelor de tipicitate ale infracţiunii prevăzute de art. 226 alin. (1), (5) C. pen.
Înalta Curte apreciază aceste critici ca fiind nefondate, constatând că prima instanţă a arătat motivele pentru care a stabilit că sunt întrunite elementele de tipicitate ale infracţiunii prevăzute de art. 226 alin. (1), (5) C. pen., argumentând, pe baza opiniilor exprimate în doctrină, concluziile rezultate în urma interpretării textului de lege referitor la înregistrarea audio a unei convorbiri private.
Incriminarea din art. 226C. pen. are în vedere protejarea vieţii private a persoanei, respectiv dreptul acesteia de a-şi desfăşura viaţa privată şi de a nu fi expusă fără voia sa percepţiei unei alte persoane sau publicului.
Art. 226 alin. (5) C. pen. protejează viaţa privată, prin împiedicarea plasării, fără drept, de mijloace tehnice de înregistrare audio sau video, în scopul săvârşirii faptelor prevăzute în alin. (1).
Din interpretarea gramaticală a textului de lege, Înalta Curte constată că cerinţa esenţială ataşată laturii obiective sau verbum regens vizează plasarea, fără drept, de mijloace tehnice de înregistrare audio, în scopul înregistrării unei convorbiri private.
Elementul material nu este condiţionat de obţinerea unui rezultat în sensul stocării pe un anumit suport a convorbirii private, fiind suficient ca mijlocul tehnic de înregistrare audio să fie plasat, fără drept, în acest scop. În speţă, inculpata a plasat reportofonul în biroul persoanei vătămate B. în scopul de a înregistra convorbirea privată dintre acesta şi celelalte persoane vătămate.
Caracterul privat al convorbirii rezultă din aspecte ce privesc atât persoanele participante acceptate, dar şi locul în care s-a purtat convorbirea – biroul persoanei vătămate B. în care îşi desfăşura activitatea singur, chiar dacă se afla în sediul unei instituţii publice, persoanele vătămate aveau dreptul la protejarea oricărei convorbiri în privinţa căreia erau singurele care puteau să hotărască cine poate să o audă sau cine poate participa la aceasta.
Nu există niciun motiv pentru a exclude din domeniul de incidenţă al noţiunii de viaţă privată activităţile profesionale, în condiţiile în care la locul de muncă majoritatea oamenilor iau şi păstrează un contact cu lumea exterioară. De multe ori, este dificil de trasat o linie de demarcaţie între viaţa profesională şi cea personală a persoanei sau de distins între un act profesional şi unul privat. De aceea, art. 8 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului oferă protecţia unei persoane nu doar în cercul său intim, ci şi în timpul şi pe parcursul activităţii sale profesionale (Curtea E.D.O., cauza Niemietz c. Germaniei, 16 decembrie 1992).
Prin urmare, în mod corect prima instanţă a stabilit că fapta dedusă judecăţii există, constituie infracţiune şi a fost săvârşită de către inculpata A. cu forma de vinovăţie cerută de lege. ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE Secţia Penală Decizia nr. 92/A din 01 martie 2023
Temeiul prevăzut de art. 16 alin. (1) lit. a) C. pr. pen. presupune fie inexistenţa vreunei fapte, a vreunei modificări în realitatea înconjurătoare, fie situaţia în care faptele reţinute în sarcina nu pot primi nicio conotaţie penală întrucât acestea nu ar fi descrise de verbum regens, adică nu este prevăzută în cuprinsul normei ca element material al infracţiunii.
Astfel, raportând cazul de împiedicare a continuării acţiunii penale “fapta nu există” la argumentele folosite în fundamentarea solicitării de achitare de către inculpat, Curtea a observat că doar primul dintre acestea tinde, în realitate, la reţinerea art. 16 alin. (1) lit. a) C. pr. pen. – inexistenţa pretinderii. Celelalte argumente nu privesc chestiuni de fapt, ci de drept, în înţelesul prevăzut în art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. pr. pen., fapta nu este prevăzută de legea penală, întrucât acest caz de împiedicare a continuării acţiunii penale se poate reţine atunci când nu există concordanţă (tipicitate) între fapta concretă comisă şi modelul legal de incriminare prevăzut de legea penală.
În raport de baza factuală reţinută, în condiţiile în care pe baza mijloacelor de probă administrate a fost dovedit un comportament al inculpatului A., acesta fiind implicat în antecedenţa cauzală a încheierii contractelor de asistenţă juridică . . . , Curtea a reţinut că o faptă din partea acestuia a existat şi aceasta poate primi o conotaţie penală în raport de conţinutul constitutiv al infracţiunii de trafic de influenţă prevăzută de art. 291C. pen.. Aşadar, este nefondată solicitarea de achitare în baza art. 16 alin. (1) lit. a) C. pr. pen.
Elementele de tipicitate ale faptei săvârşite de către inculpatul A. se impun a fi analizate în legătură cu comportamentul exhibat de acesta în faţa martorei C., întrucât la momentul întâlnirii cu aceasta persoană a fost săvârşită fapta de trafic de influenţă. Alte activităţi ale inculpatului, anterioare şi ulterioare înţelegerii cu martora C., cum ar fi întâlnirile cu inculpatul B. unde s-a încercat convingerea acestuia să încheie un contract de asistenţă juridică, contactarea numitului F. pentru ca acesta să determine pe inculpatul B. să accepte încheierea contractului de asistenţă juridică cu casa de avocatură propusă şi în termenii indicaţi de către inculpatul A., au doar caracter secundar în economia analizei tipicităţii comportamentului infracţional, fără importanţă juridică din perspectiva săvârşirii infracţiunii de trafic de influenţă pentru care inculpatul a fost trimis în judecată, venind doar să o circumstanţieze în mod negativ.
Or, Curtea a observat că la momentul întâlnirii cu martora C., inculpatul A. este cel care a pretins foloase cumpărătorului de influenţă pentru a-l determina pe funcţionarul public, directorul CET inculpatul B., să facă un act care intra în atribuţiile sale de serviciu (un contract de asistenţă juridică de tip abonament cu societatea de avocaţi a denunţătoarei). Interesul inculpatului a fost nelegitim, în urma manoperelor folosite acesta beneficiind de jumătate din preţul contractului pentru acoperirea propriilor datorii către martorul I., acţiuni ce intră în conflict cu interesele sociale, publice, astfel cum acestea sunt prevăzute în art. 291 alin. (1) C. pen.
În cadrul aceleaşi întâlniri a remis martorei C. numărul persoanei cu care urma să fie încheiat contractul din partea CET, devoalând identitatea funcţionarului public – inculpatul B., director general. De asemenea, inculpatul A. a dictat conţinutul contractului în privinţa clauzelor esenţiale, aspect evident din împrejurarea că ulterior nu şi-a dat acceptul cu privire la modificarea obiectului principal referitor la cuantumul onorariului care urma să fie încasat de către SCA “D.”.
Întrucât martora C. a luat cunoştinţă de conţinutul cererii inculpatului A., cerere care a fost formulată explicit, astfel că în mod evident se poate vorbi de modalitatea de “pretindere”. “Primirea” a fost realizată în condiţiile în care folosul a fost înmânat unui apropiat al inculpatului A., fie martora J., fie o altă persoană astfel cum a fost reţinut mai sus, atât această persoană, cât şi cumpărătorii de influenţă care ofereau banii (martorii V ), stabilind detaliile faptului remiterii şi cunoşteau că aceasta reprezintă recompensa serviciului de influenţă promis.
Raportat la influenţa – reală sau presupusă – pe care subiectul activ al infracţiunii o are sau lasă să se înţeleagă că o are asupra funcţionarului, Curtea a subliniat că aceasta nu este o condiţie impusă elementului material, ci constituie mijlocul prin care se săvârşeşte elementul material al laturii obiective.
Influenţa asupra unui funcţionar înseamnă ca persoana să aibă trecere sau să se bucure în mod real de încrederea unui funcţionar ori să fie în raporturi bune cu acesta. Din această perspectivă nu se poate nega existenţa unui istoric îndelungat al colaborării cu partea civilă CET şi cu inculpatul B., situaţie care rezultă din numărul foarte mare de contracte încheiate cu societăţile de avocatură în a căror activitate era implicat inculpatul A. şi respectul pe care chiar inculpatul B. a indicat că i-l purta .
Promisiunea inculpatului A. referitoare la încheierea contractului de asistenţă juridică prin intermediul directorului general al acestei societăţi, cu care martora C. a fost trimisă să discute, nu avea valoarea unei simple afirmaţii formale, ci venea din partea unui senator, pe fondul a numeroase contracte încheiate cu CET în trecut – inculpatul însuşi prezentând societăţile sale de avocatură ca principali furnizori de servicii ale societăţii, relaţia dintre cei doi inculpaţi fiind, cel puţin, una bazată pe lungi raporturi comerciale de colaborare. Ceea ce prezintă relevanţă este faptul că prin afirmaţiile inculpatului şi modul în care acesta s-a comportat, martora care a cumpărat influenţa a fost convinsă de realitatea faptului că un contract va fi încheiat, fiind evident pentru aceasta că inculpatul A. are capacitatea de a determina comportamentul inculpatului B. în sensul indicat, câtă vreme şi sumele de bani urmau să fie remise doar ca urmare a încasărilor realizate în baza contractelor de asistenţă.
Astfel, Curtea, pe baza elementelor factuale reţinute, a concluzionat că oferta lansată de inculpatul A. s-a caracterizat prin: seriozitatea şi realitatea ei, nu a avut un caracter evaziv ori general, ci s-a referit în mod concret la unul din actele pe care funcţionarul trebuia să-l efectueze în exerciţiul atribuţiilor de serviciu; a fost neechivocă şi fermă în sensul obţinerii actului şi satisfacerea interesului pe care îl aveau atât inculpatul cât şi cumpărătoarea de influenţă; a fost cuantificabilă, completă şi precisă în sensul că a inclus preţul influenţei, jumătate din fiecare factură emisă în desfăşurarea contractului; nu s-a rezumat la o simplă intenţie, inculpatul A. punând cele două persoane în legătură, cu mesajul clar pentru cumpărătorul de influenţă că acel contract se va încheia doar în forma indicată de inculpat sub aspectul preţului, însă în termeni vagi în ceea ce priveşte serviciile care urmau a fi prestate.
Este adevărat, astfel cum a afirmat inculpatul A., că nu constituie infracţiune dacă influenţa este afirmată de infractor după ce funcţionarul, în cadrul atribuţiilor sale legale, îndeplinise deja actul. Însă situaţia de fapt a relevat împrejurarea că iniţiativa de a fi încheiat contractul de asistenţă juridică i-a aparţinut inculpatul A. şi a fost pusă în aplicare prin stabilirea celor două întâlniri cu funcţionarul public, dar şi cu identificarea cumpărătorilor de influenţă, persoane care până la punerea în mişcare a mecanismului infracţional de către inculpat, nu îşi manifestaseră voinţa de a încheia un contract. ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE Secţia Penală Decizia nr. 90/A/ din 1 martie 2023
Într-o cauză, Procurorul a menţionat că se remarcă deja: coincidenţa persoanelor implicate, cu precizarea clară a rolului jucat de D. S.R.L. şi G. S.A., coincidenţa sumei de 3. 100. 000 euro, a sursei sale, a modului în care a fost mascată plata sa, a traseului prin care a ajuns de la cel care a dat mita la cel care a primit-o. Totodată, la diverse alte file ale rechizitoriului se explică de ce a fost încheiat contractul de asociere în participaţiune. S-a arătat că una şi aceeaşi sumă de 3100000 euro, primită la acelaşi momente şi prin aceeaşi metodă nu poate constitui, atât o mită, cât şi un venit taxabil. În consecinţă, atât timp cât a existat o urmărire penală cu privire la provenienţa şi destinaţia sumei, referitor la circumstanţele transferului acestei sume, la natura sa infracţională în baza unei înţelegeri specifice infracţiunilor de dare-luare de mită, care se întemeiază pe verificări ce dau un sens cel puţin credibil fragmentului de situaţie de fapt sesizat de Comisariatul Central al Gărzii Financiare, cât timp pe baza acestei urmăriri aceleaşi persoane sunt judecate pentru aceeaşi situaţie de fapt, sub o altă încadrare juridică, se constată că în prezenta cauză lipseşte o condiţie prevăzută de lege şi care este necesară pentru punerea în mişcare a acţiunii penale (art. 16 alin. (1) lit. e) C. pr. pen.).
Soluţia de clasare s-a dispus şi cu privire la prezumtiva infracţiune de spălare de bani sesizată de Comisariatul Central al Gărzii Financiare. În consecinţă, la data sesizării nu existase (art. 16 alin. (1) lit. a) C. pr. pen.) o spălare a sumei, ceea ce explică de ce Comisariatul Central al Gărzii Financiare nu a putut să descrie o situaţie de fapt care să corespundă textului art. 23 alin. b) din Legea nr. 656/2002 (în forma în vigoare la acel moment). Trebuie menţionat că spălarea de bani are ca situaţie preexistenta unei alte infracţiuni, anume cea din care provin valorile spălate, iar încheierea contractului de asociere în participaţiune a fost evident anterioară momentului la care trebuia emis primul decont al asocierii, celui la care a fost primită prima tranşă a sumei globale şi, în general, oricărui alt moment la care organul fiscal ar putea considera că a început în cauză obligaţia de a evidenţia în actele contabile suma de euro, deoarece obligaţia înregistrării ei ca venit nu putea apare decât după încheierea actului juridic apreciat ca dându-i caracteristica de venit.
Comisariatul Central al Gărzii Financiare conştientizează faptul că nu descoperise comiterea unor fapte de tipul celor sesizate (evaziune fiscală), ci săvârşirea unor infracţiuni de dare-luare de mită. Această conştientizare a fost deja confirmată cu caracter definitiv prin decizia penală nr. 236/A din 28 iunie 2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia Penală, pronunţată în dosarul nr. x/2013.
Soluţia de clasare a fost menţinută prin ordonanţa dată de prim procurorul adjunct al Parchetului de pe lângă Tribunalul Bucureşti, fiind respinsă plângerea formulată de ANAF. ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE Secţia Penală Încheierea nr. 623 din 25 noiembrie 2021
Prima instanţă a constatat că, în cauză, fie faptele pentru care s-a desfăşurat urmărirea penală nu există, întrucât întregul material probator analizat probează că acţiunile investigate nu se circumscriu ipotezelor ilicite prevăzute de verbum regens (art. 16 alin. (1) lit. a) C. pr. pen..), fie că are aplicabilitate principiul in dubio pro reo (art. 16 alin. (1) lit. c) C. pr. pen..) sau fapta nu a fost săvârşită cu forma de vinovăţie prevăzută de lege (art. 16 alin. (1) lit. b) teza a II a C. pr. pen..), după distincţiile pe care le-a relevat în cuprinsul hotărârii atacate:
Astfel, s-a reţinut că săvârşirea presupuselor infracţiuni de abuz în serviciu nu au niciun fel de susţinere în materialul probator al cauzei, lipsind datele şi informaţiile care să ateste existenţa vreunor conduite încadrabile activităţilor incriminate prin dispoziţiile art. 297 alin. (1) C. pen.
Înalta Curte a reţinut că alocarea fondurilor către unităţile administrativ teritoriale de la nivel judeţean, pentru elaborarea strategiilor impuse de H.G. nr. 246/2006 pentru aprobarea Strategiei naţionale privind accelerarea dezvoltării serviciilor comunitare de utilităţi publice, de H.G. nr. 1006/2001 pentru aprobarea Strategiei Guvernului privind accelerarea reformei în administraţia publică reformarea administraţiei publice locale sau de Legea nr. 315/2004 privind dezvoltarea regională din România, în baza cărora s-au întocmit planurile de dezvoltare rurală la nivel naţional sau regional nu poate fi considerat ilicit penal/infracţional şi se circumscrie activităţii Consiliului Judeţean de coordonare a activităţii consiliilor comunale, în vederea realizării serviciilor publice de interes judeţean şi dezvoltării economice-sociale a judeţului.
În concluzie, Înalta Curte a constatat că în cauză nu a fost probată existenţa elementului material al laturii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu, prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 297 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. (34 de acte materiale) şi art. 5 alin. (1) C. pen., reţinută în sarcina inculpatului A. şi nici existenţa unor acte de complicitate la infracţiunea de abuz în serviciu, prevăzută de art. 48 alin. (1) C. pen., raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 297 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen., reţinută în sarcina inculpatului B., astfel că este incident cazul de stingere a acţiunii penale prevăzut de art. 16 alin. (1) lit. a) C. pr. pen.
Instanţa a constatat că nu este probată existenţa unei conivenţe infracţionale între cele două reprezentante TT. şi factorii decizionali la nivel local (primarii) cu care, raporturile au fost strict contractuale ori la nivel judeţean (preşedinte al Consiliului Judeţean A.) şi nici între cele două inculpate şi inculpatul B., cu care au avut relaţii de serviciu ori chiar de subordonare.
Ajutorul dat inculpaţilor la săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu este susţinut în actul de sesizare pe baza unor prezumţii, respectiv pe baza numărului contractelor încheiate într-o perioada scurtă şi a unui aşa-zis caracter criticabil al lucrărilor, elemente care nu sunt şi suficiente pentru răsturnarea prezumţiei de nevinovăţie.
În consecinţă, instanţa a constatat inexistenţa unor acte de ajutor la săvârşirea vreunei fapte penale. Activităţile desfăşurate de cele două inculpate, în limitele şi în considerarea obligaţiilor contractuale licite, nu pot fi evaluate ca un ajutor ilicit dat primarilor comunelor, cu atât mai mult cu cât, faţă de aceştia s-a reţinut soluţia achitării întrucât fapta nu există. Şi în cazul inculpatelor D. şi C. s-a reţinut o soluţie de stingere a acţiunii penale, în temeiul art. 16 alin. (1) lit. a) din C. pr. pen. Nefiind dovedită existenţa elementului material al laturii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu, prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) din C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 5 alin. (1) C. pen., reţinută în sarcina inculpatului A. şi nici existenţa unor acte de complicitate la infracţiunea de abuz în serviciu, prevăzută de art. 48 alin. (1) C. pen., raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 297 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. (34 de acte materiale), reţinută în sarcina inculpatului B., se constată că în mod corect, instanţa de fond a dispus, în temeiul art. 16 alin. (1) lit. a) din C. pr. pen., achitarea celor doi inculpaţi.
Înalta Curte – Completul de 5 Judecători reţine că în cazul unei fapte care presupune o formă de participaţie accesorie, acuzaţia faţă de instigator, respectiv complice, trebuie să releve elementele determinării sau ajutorului dat autorului pentru ca fapta acestuia să fie infracţiune. Însă, dacă elementele actului de conduită al autorului, nu caracterizează ilicitul penal, în consecinţă nici instigatorul sau complicele nu poate fi condamnat. De altfel, astfel cum a reţinut şi instanţa de fond, în cazul primarilor, inculpaţi în prezenta cauză, nu a fost dovedită existenţa conduitei descrise ca verbum regens în cazul infracţiunii de abuz în serviciu. În consecinţă, nefiind probată existenţa faptei de abuz în serviciu în sarcina inculpaţilor primari, în legătură cu încheierea contractelor de prestări servicii, nu se probează nici existenţa infracţiunii de abuz în serviciu în sarcina inculpaţilor A. şi B..
Completul de 5 Judecători al Înaltei Curţi constată că se impunea soluţia de achitare pronunţată de prima instanţă, întemeiată pe dispoziţiile art. 16 alin. (1) lit. a) C. pr. pen., pentru instigare la infracţiunea de abuz în serviciu, prevăzută de art. 47C. pen., raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 297 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 5 alin. (1) C. pen., reţinută în sarcina inculpatului A., respectiv pentru complicitate morală mijlocită (în forma complicităţii la instigare) la infracţiunea de abuz în serviciu, prevăzută de art. 48 alin. (1) C. pen., raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 297 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 5 alin. (1) C. pen. , reţinută în sarcina inculpatului B..
Înalta Curte – Completul de 5 Judecători constată că nu sunt întrunite în cauză, condiţiile cumulative prevăzute de art. 48 alin. (1) C. pen. pentru reţinerea participaţiei penale sub forma complicităţii la comiterea infracţiunii prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 5 alin. (1) C. pen., având în vedere că din probele administrate nu rezultă existenţa unor acţiuni de înlesnire sau de ajutorare a primarilor şi viceprimarilor în comiterea unei infracţiuni. De altfel, în condiţiile în care pentru primarii, viceprimarii în sarcina cărora a fost reţinută infracţiunea de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit prevăzută de art. 132 din Legea 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 5 alin. (1) C. pen. şi pentru care este incident cazul de stingere a acţiunii penale prevăzute de art. 16 alin. (1) lit. a) C. pr. pen., rezultă că aspectele şi probele care determină soluţia de achitare faţă de autorii acestei infracţiuni, sunt incidente şi în cazul inculpatelor C. şi D.. ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE Completurile de 5 judecători Decizia nr. 31 din data de 24 aprilie 2023
Inculpatul A. a susţinut că fapta ce i se impută lipseşte în materialitatea sa, acesta procedând exclusiv la semnarea unui act adiţional prin care s-a rectificat o eroare materială intervenită în redactarea oficială a unui act, a cărui existenţă a fost confirmată prin probele administrate în cauză şi la încheierea căruia nu a luat parte. În speţă, pe lângă inexistenţa elementului material, se impune a se constata şi că nu sunt întrunite elementele de tipicitate necesare.
Sub un prim aspect, inculpatul, prin motivele de apel a susţinut că nu i se poate imputa încălcarea vreunor norme primare care să reglementeze vreo atribuţie de serviciu sau modalitatea de exercitare a unei atribuţii de serviciu.
Conform art. 25 alin. (3) C. pr. pen., instanţa, chiar dacă nu există constituire de parte civilă, se pronunţă cu privire la desfiinţarea totală sau parţială a unui înscris sau la restabilirea situaţiei anterioare săvârşirii infracţiunii. În considerarea acestui text de lege, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie- Completul de 5 Judecători, în majoritate, constatând că semnarea de către inculpat a actului adiţional reprezintă elementul material al infracţiunii, va desfiinţa înscrisul intitulat act adiţional 9 la contractul de locaţiune încheiat între Ministerul Educaţiei Naţionale şi Fundaţia B.. Desfiinţarea înscrisului (suportul material) rezultat al conduitei ilicite a inculpatului are ca scop restabilirea, de către organele judiciare, a ordinii încălcate prin comiterea infracţiunii de abuz în serviciu fiind, totodată, o sancţiune prin care se împiedică folosirea acestuia ca instrument doveditor, probant, al presupusei înţelegerii survenite între părţile actului juridic. ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE Completurile de 5 judecători Decizia nr. 30 din 3 aprilie 2023
Orice faptă care există obiectiv şi a fost săvârşită de către o persoană responsabilă penal poate atrage răspunderea penală doar în măsura în care sunt realizate condiţiile de tipicitate ale infracţiunii, respectiv atunci când există o corespondenţă deplină între trăsăturile faptei concrete şi modelul abstract prevăzut în norma de incriminare.
Prevederea faptei în legea penală (tipicitatea) este cerinţa ca fapta săvârşită de o persoană să corespundă întocmai tiparului sau modelului existent în norma de incriminare, fiind necesar să existe o corespondenţă pe planul elementelor de factură obiectivă (acţiune, urmare, calitatea subiectului activ sau pasiv etc.) şi a celor de natură subiectivă (forma de vinovăţie), cu menţiunea că trăsătura tipicităţii vizează numai concordanţa dintre elementele obiective ale faptei săvârşite cu cerinţele obiective stabilite în norma de incriminare. Această cerinţă este îndeplinită exclusiv în cazurile când suprapunerea între fapta comisă şi norma substanţială este deplină, respectiv au fost realizate toate elementele constitutive ale infracţiunii.
În toate situaţiile în care, concordanţa dintre elementele obiective ale faptei săvârşite cu cerinţele obiective stabilite în norma de incriminare nu există, deci nu este îndeplinită condiţia tipicităţii, temeiul achitării este cel prevăzut de art. 16 lit. b) teza I C. pr. pen. şi nu cel prevăzute de art. 16 alin. (1) lit. a) C. pr. pen. care trebuie interpretat în sensul că fapta nu există în materialitatea sa respectiv că nu s-a comis niciun act de conduită umană exterioară care să fi produs vreo modificare în realitatea obiectivă.
Noţiunea de inexistenţă a faptei, în accepţiunea art. 16 alin. (1) lit. a) C. pr. pen., se rezumă la inexistenţa acţiunii sau inacţiunii care constituie elementul material al textului de incriminare, şi nu situaţia în care o acţiune sau inacţiune există, dar excede elementului material al infracţiunii. Astfel, dispoziţiile art. 16 alin. (1) lit. a) C. pr. pen. nu sunt aplicabile în ipoteza în care se constată că inculpatul a desfăşurat activitatea reţinută în rechizitoriu dar în împrejurări care nu realizează celelalte condiţii impuse de textul incriminator, sub aspectul laturii obiective.
Achitarea în baza art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. pr. pen. se impune în cazurile în care acţiunea sau inacţiunea cercetată există şi face parte din elementul material al infracţiunii, dar nu este întrunită o cerinţă esenţială care întregeşte elementul material al laturii obiective a infracţiunii.
Înalta Curte constată că s-a probat că inculpaţii au fost implicaţi, conform atribuţiilor de serviciu, în realizarea procedurii administrative care s-a finalizat cu perfectarea contractului de schimb de terenuri autentificat şi că aceste atribuţii de serviciu s-au îndeplinit cu respectarea dispoziţiilor legale în raport de situaţia de fapt ce a rezultat din materialul probator, nefiind îndeplinite astfel condiţiile de tipicitate ale infracţiunii de abuz în serviciu. Totodată, s-a reţinut că modul în care s-a derulat procedura administrativă nu a fost determinat de vreo înţelegere frauduloasă dintre inculpaţi în scopul de a se creea un folos necuvenit inculpatului F..
În consecinţă, au existat acţiuni ale inculpaţilor dar acestea exced elementului material al infracţiunii, fapt pentru care se impune achitarea inculpaţilor în baza art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. pr. pen. ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE Secţia Penală, Decizia nr. 183/A din 17 mai 2023
Referitor la fapta inculpatului A. de a constitui un grup infracţional organizat împreună cu inculpaţii B. şi SC C. S.R.L., al cărui scop a fost săvârşirea unor infracţiuni îndreptate împotriva patrimoniului Oraşului N , dar şi a unor infracţiuni de spălare a banilor, s-a apreciat că nu există, deoarece, cu ocazia analizei situaţiei de fapt, nu era îndeplinită condiţia numărului membrilor care constituie grupul. În consecinţă, în baza art. 396 alin. (5) din C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. a) C. pr. pen., instanța l-a achitat pe inculpatul A. pentru săvârşirea infracţiunii de constituire a unui grup infracţional organizat prevăzută art. 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003 cu aplicarea art. 5C. pen. (faptă anul 2011).
S-a considerat că fapta inculpatului A., care în calitate de primar a efectuat mai multe plăţi către SS., nu există, deoarece, finanţarea echipei de fotbal a fost legală. În consecinţă, în baza art. 396 alin. (5) C. pr. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. a) C. proc. pen., instanţa l-a achitat pe inculpatul A. pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu în formă continuată prevăzută de art. 132 Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 309C. pen. şi a art. 35 alin. (1) C. pen. S-a apreciat că fapta inculpatei S.C. C. S.R.L. de a constitui un grup infracţional organizat împreună cu inculpaţii A. şi B., al cărui scop a fost săvârşirea unor infracţiuni îndreptate împotriva patrimoniului Oraşului, dar şi a unor infracţiuni de spălare a banilor, nu există, motiv pentru care, în baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. a) C. pr. pen., inculpata S.C. C. S.R.L. a fost achitată pentru săvârşirea infracţiunii de constituire a unui grup infracţional organizat prevăzută art. 367 alin. (1) şi (2) C. pen. cu aplicarea art. 5C. pen. (faptă anul 2011).
Instanţa a apreciat că fapta inculpatei D. de a primi prin intermediul fiicei sale, QQ., de la inculpatul A., un teren în suprafaţă de 500 m.p., în legătură cu îndeplinirea unor acte contrare îndatoririlor de serviciu care decurgeau din funcţia de judecător în cadrul Judecătoriei, primirea fiind disimulată prin încheierea unui contract de vânzare cumpărare între S.C. PP., al cărei asociat unic este făptuitorul A. iar administrator sora acestuia, RR., nu există. În consecinţă, în baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. a) C. proc. pen., inculpata D. a fost achitată pentru săvârşirea infracţiunii de luare de mită prevăzută de art. 7 lit. b) din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 254 alin. (1) C. pen. din 1969 cu aplicarea art. 5C. pen. (faptă 19.10.2010).
Referitor la situaţia inculpatului G., instanţa a constatat că fapta reţinută în sarcina acestuia, constând în aceea că, a transferat din conturile SS., despre care cunoştea că provenea din săvârşirea unor infracţiuni de abuz în serviciu de către inculpatul A., către societăţi de tip fantomă, sub acoperirea unor operaţiuni comerciale legale, în scopul ascunderii originii ilicite a sumelor respective, nu există, deoarece nu există o infracţiune predicat din care să provină banii. S-a apreciat că nu sunt întrunite elementele de tipicitate nici pentru o altă infracţiune, eventual delapidare sau abuz în serviciu, care să fie reţinută în sarcina inculpatului. În consecinţă, în baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. a) C. pr. pen., inculpatul G. a fost achitat pentru săvârşirea infracţiunii de spălarea banilor prevăzută de art. 29 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 656/2002 cu aplicarea art. 5 din C. pen. (faptă din perioada 22.05.2012-03.07.2013).
Procurorul a apreciat că temeiul achitării, art. 16 lit. a) C. proc. pen. este greşit, acesta fiind contrar chiar argumentelor de achitare a instanţei de fond. Greşita achitare a inculpatului G., în temeiul art. 396 alin. (5) C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. a) C. proc. pen., pentru săvârşirea infracţiunii de spălarea banilor, prevăzute de art. 29 alin. (1) lit. a) Legea nr. 656/2002 cu aplicarea art. 5C. pen. Astfel, s-a apreciat că este nefondată susţinerea instanţei cu privire la învinuirea adusă inculpatului G. întrucât infracţiunea de spălare a banilor poate avea o existenţă autonomă nefiind necesară existenţa unei condamnări anterioare sau concomitente pentru infracţiunea predicat. Rezultă fără îndoială faptul că sumele virate către societăţile fantomă enumerate nu au avut o origine licită. A arătat că nu se poate susţine că prin desfăşurarea de activităţi independente, în realizarea propriului interes legitim, fără nicio intenţie de a frauda, inculpata a realizat acte de participaţie penală sub forma complicităţii. A apreciat că nu se poate susţine că activitatea sa a fost una pregătitoare şi premergătoare actelor materiale care definesc infracţiunea de abuz în serviciu, în condiţiile în care nu există nicio dovadă că inculpata a cunoscut sau ar fi putut cunoaşte ce anume fapte/infracţiuni se vor săvârşi în viitor şi pentru că nu este arătată nicio legătură cu persoana inculpatului A. sau alt funcţionar al Primăriei N, astfel încât să se poată constata dacă inculpata a cunoscut sau ar fi putut cunoaşte natura atribuţiilor de serviciu care urmau a fi încălcate sau îndeplinite în mod defectuos.
Inculpata a desfăşurat activităţile necesare şi a efectuat demersurile legale pentru a satisfice un interes personal legitim, anume reconstituirea dreptului de proprietate asupra unor suprafeţe de teren moştenite de la autori deposedaţi pe nedrept, fără nicio intenţie de a frauda. A susţinut că nu s-a dovedit existenţa şi nu a existat conivenţa în legătură cu vreo faptă penală şi în legătură cu un eventual ajutor în vederea comiterii unei fapte penale. A apreciat că acuzaţiile, astfel cum au fost preluate de prima instanţă, nu sunt întemeiate şi au fost formulate în contra tuturor probelor cauzei, cu încălcarea prezumţiei de nevinovăţie şi a principiului in dubio pro reo.
Înalta Curte apreciază că, în mod corect, prima instanţă i-a achitat pe inculpaţi, însă nu va reţine argumentul că au existat doar voinţele a două persoane, ale inculpaţilor A. şi a inculpatului B., ci are în vedere faptul că nu sunt întrunite condiţiile prevăzute de lege pentru existenţa unui grup infrcţional organizat din perspectiva scopului grupului, duratei de timp, structurii pe paliere orizontale şi verticale.
Asocierile criminale sunt fapte de pluralitate constituită de infractori constând în alcătuirea unei grupări de persoane în vederea săvârşirii uneia sau mai multor infracţiuni. Pluralitatea de infractori presupune pluralitate de persoane, unitate de infracţiune, cooperare materială şi cooperare subiectivă implicând un efort comun al mai multor persoane materializat în producerea unui rezultat ilicit unic. Pluralitatea evidenţiază caracterul indivizibil al contribuţiei tuturor făptuitorilor la săvârşirea infracţiunii. În cazul pluralităţii constituite, răspunderea participanţilor derivă din apartenenţa lor la un grup infracţional organizat al cărui scop este săvârşirea uneia sau mai multor fapte penale, chiar dacă acestea nu au fost săvârşite. Normele de incriminare sunt delicta sui-generis deoarece sancţionează o activitate pregătitoare în raport cu infracţiunea care reprezintă scopul asocierii. Raţiunea incriminării actelor pregătitoare se fundamentează pe pericolul social sporit care este independent de pericolul infracţiunii care reprezintă scopul constituirii pluralităţii, un pericol care izvorăşte din însăşi existenţa grupului criminal. Acest pericol este definit în norma de incriminare sub forma unor cerinţe esenţiale pentru existenţa infracţiunii, respectiv: colaborarea a cel puţin trei persoane, existenţa grupului o perioadă îndelungată sau nedefinită de timp, stabilirea rolului şi sarcinilor pentru fiecare participant, grupul să acţioneze în mod coordonat după un plan de organizare în scopul săvârşirii cel puţin a unei infracţiuni.
Acţiunea de constituire presupune asocierea efectivă a trei sau mai multe persoane, prin acord de voinţă, pentru a organiza un grup care să pregătească şi să pună în aplicare planul săvârşirii uneia sau mai multor infracţiuni. Pentru a fi considerat un grup infracţional organizat este necesară existenţa unei minime organizări – reguli de organizare, stabilirea unei ierarhii, repartizarea rolurilor şi a responsabilităţilor, precum şi stabilitate în timp, proiectarea unui program infracţional.
O faptă concretă poate să atragă răspunderea penală dacă poate fi încadrată în tiparul stabilit de norma de incriminare. Premisa esenţială pentru examenul de tipicitate o constituie identificarea elementelor prin prisma cărora se va analiza concordanţa dintre fapta comisă de inculpat şi modelul descris de legiuitor în norma de incriminare. Or, în speţă, instanţa de apel constată că inculpaţii A., S.C. C. S.R.L., B., F., E. nu au avut roluri bine definite, nu a existat o delimitare precisă a sarcinilor între aceştia şi o executare pe baza unui mod de operare complex, bine structurat.
Pentru existenţa infracţiunii se cere ca pluralitatea să fie constituită dintr-un grup structurat, format din trei sau mai multe persoane, care să aibă o existenţă în timp şi care să-şi propună săvârşirea de infracţiuni. Asocierii inculpaţilor din prezenta cauză îi lipseşte o structură ierarhică, dar şi o reprezentare generală a faptelor ce urmau a fi săvârşite. Comiterea fiecărei fapte a fost determinată de împrejurări distincte, care au avut legătură cu inculpatul A.. Hotărârea de a săvârşi infracţiuni a fost luată de fiecare dată, în împrejurări din activitatea desfăşurată de inculpatul A. în calitate de primar al oraşului, respectiv, în funcţie de momentul emiterii fiecărui titlu de proprietate. Inculpaţii nu aveau cum să cunoască faptul că, în viitor, vor fi formulate cereri de emitere a celor cinci titluri de proprietate, şi, implicit, nu puteau concepe un mod de operare bine structurat, nu puteau să stabilească repartizarea rolurilor şi a responsabilităţilor. Procedurile de emitere a titlurilor de proprietate s-au desfăşurat în perioade diferite, iar la vânzarea-cumpărarea succesivă a terenurilor pentru care au fost emise titluri de proprietate au participat, pe lângă inculpaţi, şi alte persoane, unele fiind de bună credinţă. Nu a fost o acţiune organizată a inculpaţilor, deoarece fiecare a avut legătură cu titluri de proprietate diferite. Astfel, inculpata E. a săvârşit infracţiunea de complicitate la abuz în serviciu privitor doar la procedura de emitere a titlului de proprietate nr. x/14.03.2011, iar inculpaţii S.C. C. S.R.L., B., F. au comis infracţiunea de spălare a banilor, participând la tranzacţii ce au avut ca obiect suprafeţe de teren înscrise în titlul de proprietate .
Inculpatul A. este cel care a fost implicat în emiterea celor cinci titluri de proprietate şi le-a propus celorlalţi inculpaţi să comită infracţiuni, dar, fără să existe o organizare a grupului, reguli de acţionare, o ierarhie a membrilor şi repartizare a rolurilor, nu există infracţiunea de constituirea unui grup infracţional organizat, ci fiecare dintre inculpaţi va răspunde pentru infracţiunea săvârşită, respectiv: inculpatul A., pentru abuz în serviciu în formă calificată şi continuată, inculpata E., pentru complicitate la la abuz în serviciu, inculpaţii B., S.C. C. S.R.L., F., pentru infracţiunea de spălare a banilor.
În concluziile formulate de procurorul de şedinţă în timpul dezbaterilor s-a arătat că se poate discuta despre săvârşirea unor acţiuni ilicite în relaţia de colaborare dintre Consiliul Local N şi SS., având în vedere că fondurile virate de Consiliul Local N nu au fost verificate cu privire la modul în care au fost folosite, aşa cum prevăd dispoziţiile legale, întrucât din declaraţiile martorilor rezultă vag că banii au fost cheltuiţi pe cazări şi pe deplasări, fără a se indica în concret cât au reprezentat aceste sume. Astfel, inculpatul G. a săvârşit infracţiunea de spălare a banilor, având în vedere că a transferat din conturile SS. bani, despre care ştia că provin din săvârşirea unei fapte ilicite.
Înalta Curte constată că acest motiv de apel este nefondat pentru următoarele motive:
Infracţiunea de spălare a banilor are un caracter corelativ derivat, presupunând preexistenţa unei infracţiuni predicat (premisă, principală, primară) din care sunt extrase fonduri ilicite (bani sau bunuri mobile ori imobile), ajungându-se la disimularea originii ilicite a acestora prin intermediul unor operaţiuni complexe juridice, economice sau financiare.
Sub aspectul laturii subiective, infracţiunea prevăzută în art. 29 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 656/2002 se comite cu vinovăţie sub forma intenţiei directe, calificată prin scopul ascunderii sau disimulării originii ilicite a bunurilor provenite din infracţiunea premisă, ceea ce înseamnă că autorul prevede rezultatul socialmente periculos al faptei sale şi urmăreşte producerea lui prin comiterea acesteia.
În ce priveşte calificarea formei de vinovăţie specifică infracţiunii de spălare a banilor, relevantă este sintagma folosită de legiuitor în cuprinsul normei de incriminare şi care se referă la cunoaşterea de către autor a faptului că bunurile provin din săvârşirea de infracţiuni, ceea ce înseamnă că reprezentarea mentală a subiectului activ cu privire la acest aspect constituie o condiţie sine qua non pentru săvârşirea infracţiunii prevăzută în art. 29 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 656/2002.
Potrivit alin. (4) al aceluiaşi articol “cunoaşterea provenienţei bunurilor sau scopul urmărit poate fi dedusă/dedus din circumstanţele faptice obiective”.
Conform jurisprudenţei instanţei supreme, nu este necesar ca subiectul activ (când nu este el însuşi autorul faptei principale) să cunoască cu exactitate natura, circumstanţele temporale, locul şi calificarea în drept a infracţiunii din care provine bunul supus spălării şi nici identitatea autorilor sau participanţilor la aceasta ori dacă răspund penal sau nu pentru infracţiunea comisă, fiind suficient ca, în momentul operaţiunii de spălare a fondurilor ilicite (bani sau bunuri mobile ori imobile), să aibă reprezentarea că acestea provin din săvârşirea de infracţiuni (Decizia nr. 89/A/2016).
Organele judiciare sunt obligate să dovedească dincolo de orice dubiu că bunurile sau banii provin dintr-o faptă prevăzută de legea penală, deci care îndeplineşte condiţiile de tipicitate instituite de o anumită normă de incriminare, neavând relevanţă dacă autorul infracţiunii primare a fost sau nu identificat sau condamnat ori dacă există în privinţa lui o cauză de neimputabilitate (constrângerea fizică/morală, minoritatea, iresponsabilitate), de nepedepsire sau care înlătură răspunderea sa penală (amnistia, prescripţia, lipsa/retragerea plângerii prealabile, împăcarea). Altfel spus, infracţiunea de spălare a banilor poate subzista în lipsa sancţionării penale a autorului infracţiunii primare (cu excepţia situaţiei în care se stabileşte că fapta imputată acestuia nu există sau nu are caracter penal), deci inclusiv în ipoteza unei soluţii de clasare determinată de împlinirea termenului de prescripţie a răspunderii penale pentru infracţiunea principală, însă numai dacă se constată că fapta premisă realizează elementele unei infracţiuni, fiind, astfel, exclusă cu certitudine provenienţa legală a bunurilor.
Raportând aceste consideraţii teoretice la speţa de faţă, instanţa de apel apreciază că, în mod corect, s-a stabilit de către judecătorul fondului că fapta reţinută în sarcina inculpatului G. nu există, deoarece nu există infracţiunea predicat din care să provină banii. Infracţiunea prevăzută în art. 29 din Legea nr. 656/2002 poate declanşa mecanismul tragerii la răspundere penală în mod independent, fără condiţionarea existenţei unei condamnări pentru infracţiunea predicat, însă constatarea de către organul judiciar a elementelor infracţiunii generatoare de fonduri ilicite constituie o condiţie necesară. În acest sens, infracţiunea de spălare a banilor poate subzista chiar dacă autorul infracţiunii primare nu este sancţionat penal fie datorită faptului că nu a putut fi identificat, fie ca urmare a incidenţei unei cauze justificative sau de neimputabilitate ori a unei cauze care înlătură răspunderea penală. Însă această ipoteză nu este întâlnită în speţă, deoarece procurorul, în actul de sesizare, a menţionat în mod expres infracţiunea predicat şi autorul acesteia, infracţiune pentru care s-a dispus achitarea în baza art. 16 alin. (1) lit. a) din C. pr. pen., caz în care nu poate exista infracţiunea de spălare de bani.
Instanţa de apel constată că, în mod corect, judecătorul fondului a apreciat că nu poate schimba încadrarea juridică a faptei din infracţiunea de spălare de bani în infracţiunea de abuz în serviciu ori de delapidare deoarece, pe de-o parte, procurorul nu a făcut cercetări cu privire la aceste infracţiuni, inculpatul fiind acuzat de o faptă total diferită, iar, pe de altă parte, din probele administrate în faza urmăririi penale şi în faţa instanţelor nu rezultă că inculpatul G. a fost implicat în negocierea contractelor în baza cărora s-au facturat serviciile fictive de către cele trei societăţi, că ar fi ştiut că nu s-au prestat serviciile ori că le-ar fi cunoscut pe cei care au administrat sau care au restras numerar, banii din conturile S.C. C, S.C. D.. şi S.C. E S.R.L.
Referitor la concluziile procurorului de şedinţă în sensul că inculpatul G. ştia că banii provin din săvârşirea unei fapte ilicite – fondurile virate de Consiliul Local N nu au fost verificate cu privire la modul în care au fost folosite, Înalta Curte constată că se solicită reţinerea unor aspecte care conturează o altă situaţie de fapt, şi care nu constituie elemente intrinseci acuzaţiei iniţiale aduse inculpatului prin actul de sesizare, astfel încât nu poate avea în vedere această ipoteză deoarece procurorul a încercat, în timpul dezbaterilor în faţa instanţei de apel, după epuizarea probatoriului, să justifice provenienţa banilor dintr-o bază factuală diferită faţă de cea reţinută în rechizitoriu, ce nu poate fi suport pentru infracţiunea de spălare de bani.
Potrivit art. 371C. pr. pen., “judecata se mărgineşte la faptele şi persoanele arătate în actul de sesizare a instanţei”, dispoziţie legală din care rezultă că obiectul judecăţii este stabilit de dispozitivul rechizitoriului, în acest sens trebuind să fie interpretată sintagma “(…) arătate în actul de sesizare a instanţei” din art. 371. Dispoziţia legală enunţată dă efect principiului separării funcţiilor judiciare, potrivit dispoziţiilor art. 3C. pr. pen., a cărui respectare obligă instanţa să nu se abată de la judecata cauzei în cadrul trasat la ieşirea din camera preliminară, oferind totodată garanţiile procesuale specifice şi respectând drepturile părţilor şi ale subiecţilor procesuali aşa încât procesul penal în ansamblul său să aibă un caracter echitabil şi să se judece într-un termen rezonabil, lăsând la aprecierea procurorului exerciţiul acţiunii publice cu privire la eventuale alte fapte corelative conflictului de drept penal adus în faţa instanţei de judecată.
Rechizitoriul constituie actul de sesizare a instanţei de judecată, se limitează la fapta şi persona cu privire la care s-a efectuat urmărirea penală şi cuprinde în mod corespunzător dispoziţia de trimitere în judecată, cu menţiunea că se poate lua în considerare numai acea faptă care este descrisă într-o manieră susceptibilă să producă consecinţe juridice, mai exact să învestească instanţa, condiţie care este îndeplinită doar dacă fapta arătată în rechizitoriu este însoţită de precizarea încadrării juridice şi de dispoziţia de trimitere în judecată. Sub acest aspect, se impune ca analiza de temeinicie şi legalitate a acuzaţiilor de către instanţă să vizeze un control exclusiv al faptelor descrise în fapt şi în drept, care se regăsesc în dispoziţia de trimitere în judecată din cuprinsul rechizitoriului, iar nu să dea eficienţă altor eventuale fapte despre care organul de urmărire penală a luat act, însă au fost lăsate în umbră pe parcursul urmăririi penale şi nu au făcut obiectul unor veritabile cercetări.
Din perspectiva asigurării dreptului la apărare al inculpatului, obiectul judecăţii constituie o garanţie efectivă. Câtă vreme conflictul de drept penal dedus în faţa instanţei de judecată este încadrat într-un ansamblu limitat de faptele şi persoanele arătate în actul prin care a fost sesizată aceasta, inculpatul îşi poate contura în mod previzibil şi rezonabil atât apărările cât şi aşteptările în ceea ce priveşte pedeapsa ce eventual i se va aplica pentru faptele pe care le-a săvârşit.
În raport de aspectele prezentate, rezultă că obiectul judecăţii este conturat în cuprinsul rechizitoriului, ceea ce înseamnă că orice restructurare a acestuia, în timpul fazei procesuale a judecăţii, este vădit nelegală şi contravine principiului separării funcţiilor judiciare, cu delimitarea atribuţiilor specifice instanţei, respectiv organului de urmărire penală şi totodată dreptului la apărare şi la un proces echitabil.
Acuzaţia în materie penală presupune atât descrierea situaţiei de fapt cât şi caracterizarea în drept de natură a contura consecinţele actului infracţional şi limitele în care ar putea interveni tragerea la răspundere penală.
Înalta Curte constată că acest motiv de apel este nefondat pentru următoarele motive:
Prezumţia de nevinovăţie se reflectă în modul de desfăşurare a procesului penal, astfel încât, pe întreaga durată a acestuia, trebuie să fie respectate mai multe cerinţe: vinovăţia se stabileşte în cadrul procesului, cu respectarea tuturor drepturilor şi garanţiilor procesuale ale participanţilor, simpla acuzaţie neînsemnând şi stabilirea vinovăţiei; sarcina probei revine celui care formulează acuzaţia, interpretarea probelor făcându-se în fiecare etapă a procesului penal, iar concluziile unui organ judiciar nu sunt obligatorii şi definitive pentru următoarea fază a procesului.
Singurul fapt cert stabilit prin mijloacele de probă este încheierea contractului de vânzare-cumpărare autentificat de BNP
.Deşi acuzarea a susţinut că preţul contractului a fost foarte mic în raport cu valoarea terenului, probele administrate în cursul cercetării judecătoreşti demonstrează contrariul. Astfel, raportul de expertiză întocmit de experta W., concluzionează că valoarea suprafeţei ce a făcut obiectul contractului de vânzare cumpărare era de 5 euro pe metru pătrat, preţ apropiat sumei de 10614,40 RON. Totodată, din contractele de vânzare cumpărare încheiate de S.C. PP. cu mai multe persoane, rezultă că loturi similare, din aceeaşi parcelă, au fost vândute cu aceleaşi preţuri.
Având în vedere dispoziţiile art. 396 alin. (8) C. pr. pen., Înalta Curte, constatând că nu sunt incidente cazurile prevăzute la art. 16 alin. (1) lit. a) -d) din acelaşi act normativ, pentru infracţiunea de abuz în serviciu, respectiv complicitate la abuz în serviciu, săvârşită de inculpaţii A., D., respectiv E. şi pentru infracţiunea de spălarea banilor săvârşită de inculpaţii F., B. şi S.C. C. S.R.L., va pronunţa încetarea procesului penal. ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE Secţia Penală Decizia nr. 237/A din 21 iulie 2023
Mai amintim, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a observă că art. 197 din Codul penal român nu menţionează nicio cerinţă de rezistenţă fizică din partea victimei şi defineşte violul într-un mod care nu diferă semnificativ de formularea existentă în legile altor state membre ( M.C. împotriva Bulgariei., în speță existau dovezi de rezistenţă fizică.).
În concluzie, dacă există acţiuni ale inculpatului, în materialitatea faptelor, dar acestea exced elementului material al infracţiunii, se impune achitarea inculpaţilor în baza art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. pr. pen., și nu a art. 16 alin. (1) lit. a) C. pr. pen,
În raportul său din noiembrie 2018[1] , Comisia Europeană a îndemnat instituțiile-cheie din România să își demonstreze angajamentul ferm față de independența sistemului judiciar și lupta împotriva corupției, care sunt pietre de temelie indispensabile, și să acționeze pentru a restabili capacitatea garanțiilor naționale și a sistemului de control și echilibru de a interveni atunci când există riscul unui regres.
În timp, atât Parlamentul European, cât și Consiliul au susținut acest punct de vedere. Parlamentul European a emis o rezoluție în care invocă necesitatea cooperării și riscurile la 1 În urma În Concluziile sale din decembrie 2018, Consiliul a solicitat în mod expres României să pună în aplicare recomandările suplimentare[2] .
Raportul M.C.V. al anului 2019 face un bilanț al evoluției situației din luna noiembrie 2018 până în prezent. În această perioadă, Comisia a fost nevoită să își expună în mai multe rânduri preocupările legate de respectarea statului de drept și mai ales de reversibilitatea progreselor înregistrate în anii precedenți. O bună parte din această perioadă, autoritățile române s-au arătat puțin sau deloc dispuse să pună în aplicare recomandările suplimentare incluse în raportul din noiembrie 2018 sau recomandările formulate de Comisia de la Veneția și de Grupul de state împotriva corupției din cadrul Consiliului Europei[3].
Eforturile celor care au încercat să inverseze tendința de involuție, printre care s-au numărat nu numai politicieni, ci și organizații ale societății civile și magistrați, au fost menite eșecului[4].
În absența unor instituții puternice, inclusiv a unei justiții independente, câștigarea unor alegeri, de exemplu, poate fi văzută ca o oportunitate de patronaj și de corupție[5].
Din interiorul sistemului, putem aprecia că eforturile luptei anticorupție au fost relativ constante, lucru evidențiat de jurisprudență, apreciind pozitiv – dacă ni se permite – munca desfășurată de colectivul instituției specializate. Ceea ce va trebui să remarcăm în cele ce urmează este influența politicului, cu cele mai variate interese[6], asupra participanților la jocul justiției, cu mijloace mai mult sau mai puțin legale.
Intrând discret în altă dimensiune. filmul intersectează realitatea cu ficțiunea Cine iubește cinematograful înțelege perfect unde bate Woody Allen. Ficțiunea e de multe ori mai reala decât realitatea sau, în orice caz, preferabila ei. Pentru un artist, granița dintre cele doua zone e oricum destul de friabila. se exprima prin filtrul orizontului nostru de așteptare. în ultima instanță, sunt niște proiecții ale personajului principal, niște produse ale imaginației lui/noastre[7]. Visul lui Woody Allen naște o comedie despre un tânăr îndrăgostit de Paris și despre iluzia generală că, dacă ne schimbăm viața, schimbarea va fi cu siguranță în bine. “Midnight in Paris” este o evadare din prezent,
Mesajul induce ideea că omul, prin definiție, a fost, este, și va fi mereu nemulțumit. Indiferent în ce secol s-a născut , mereu i se va părea mai frumos, secolul precedent lui. Așa ca, concluzia pe care ar trebui sa o tragem de aici este că trebuie sa ne bucuram de secolul în care ne aflam, sa ne bucuram de avantajele existente …iar restul va veni de la sine.
Pendularea periodică între prezent și trecut îi permite lui Woody Allen să compare spiritul liber și înflăcărat al vremurilor trecute cu pragmatismul și snobismul vremurilor contemporane, stabilindu-și puncte de reper solide în lumea modernă. Unii ar vrea să se confrunte cu epoca interbelică, privită ca cei mai frumoși ani. Întotdeauna trecutul merită trăit. Dar nu oricum!
Vorbind despre Libertatea de a alege, promovată astăzi de doctrina liberală, Patriarhul Kirill al Moscovei și al Întregii Rusii, a spus în octombrie 2017, la ședința solemnă a Sinodului BOR: Astăzi păcatul devine normă, pentru că în societatea de consum se pierde noțiunea de legătură între libertate și responsabilitate[8].
“Fenomenul corupției este considerat a fi una dintre cele mai grave amenințări cu privire la instituțiile statului de drept, democrație, drepturile omului, echitatea și justiția socială, cu efecte negative asupra activității autorităților și instituțiilor publice și asupra funcționării economiei de piață. Corupția se constituie într-un obstacol al dezvoltării economice a statului și compromite stabilitatea instituțiilor democratice și fundamentul moral al societății. În consecință, în ultima perioadă, politica penală declarată a statului a fost aceea de a intensifica eforturile în scopul adoptării unor acte normative în materia combaterii corupției, care, printre altele, să prevadă incriminarea coordonată a tuturor infracțiunilor de corupție la toate nivelurile autorităților și instituțiilor statului. “[9]
Corupția constituie o amenințare pentru democrație, pentru supremația dreptului, echității sociale și a justiției, erodând principiile unei administrații eficiente, subminând economia de piață și punând în pericol stabilitatea instituțiilor statale.
Corupția poate fi privită și ca fiind „ o problemă de securitate națională”, însă „nu este deloc exclus ca principiile de înfăptuire a justiției să fi fost sacrificate, într-o societate în care unii magistrați încalcă cu bună-știință obligațiile impuse de lege”[10]
Marin Mrčela, președintele GRECO, a declarat că “nicio țară nu este imună la corupție. Toate tarile, indiferent de poziția lor pe indexul de percepție, sunt obligate să ia măsuri concrete pentru a preveni și combate corupția”. “Corupția are consecințe devastatoare pentru drepturile omului, pentru democrație și statul de drept. Statele membre au făcut progrese pentru a adopta măsuri prin care să prevină și să combată corupția, însă multe altele rămân de făcut. Recomandările GRECO nu sunt opționale. Guvernele, parlamentarii și alte autorități naționale trebuie să își arate angajamentul în lupta împotriva corupției prin implementarea deplină a recomandărilor GRECO”, a declarat Thorbjørn Jagland, secretarul general la Consiliul Europei[11].
Corupția de mare amploare (sau consumul resurselor în detrimentul unor altor grupuri) este văzută de J. Goldstone drept prădarea statului[12], simptom al unui stat eșuat.
Percepția este aceea că fenomenul corupției în România a ajuns în cea mai gravă formă, cunoscută în literatura de specialitate drept „capturarea, captația statului”. Este vorba despre instituții care funcționează în favoarea unor grupuri de interese care au legătură cu politicul, afacerile (prin lipsa concurenței) și media. Grupări oligarhice manipulează elaborarea politicilor , ajungând până la a modela noile reguli ale jocului social în propriul avantaj substanțial[13].
În orice regim, chiar și în cel totalitar, grupurile informale sunt organizate pentru a proteja interese și afaceri. Complicitatea dintre unele grupuri politice și de afaceri este cheia succesului economic în societățile în tranziție. Acolo unde societatea civilă este relativ slabă, iar statul, captiv al grupurilor oligarhice, este lipsit de autoritate – chiar dacă formal controlează resursele -, politica nu mai asigură tuturor aceleași mijloace de influență, ci avantajează grupurile de putere economică[14]. „Întregul stat e captiv ( și asta nu doar din epoca Dragnea-Dăncilă) politizării, incompetenței, disprețului față de oameni, lipsei de conștiință”[15] (subl. ns. –D. C. ).
Problema corupției este ontologică. Interacțiunea dintre oameni se bazează pe afecțiune și interese, asta nu este o problemă și nu devine corupție decât atunci când se încalcă niște reguli care încearcă să transforme un conglomerat de haite de oameni într-o societate civilizată, în care cooperarea să fie mai extinsă decât cea de nivel de trib și de proximitate[16].
Pentru a asigura o monitorizare eficientă a fenomenului la nivelul întregii țări, trebuie să realizăm o abordare complexă multifactorială, utilizând în acest scop capacitatea și competențele tuturor structurilor de stat cu atribuții în prevenirea și combaterea corupției.
Dar să nu uităm că avem un stat supradimensionat, cu puternice legături oneroase între politic și economic[17], în care rațiunea de a exista a birocrației nu constă în realizarea serviciului public, ci obținerea de profit excedentar. Respectarea legii nu va putea fi impusă de o singură structură judiciară, dinamica luptei anticorupție trebuie să vizeze componenta acțională, operativă și nu numai aspectele de ordin teoretic evaluativ . Corupția constituie o amenințare pentru democrație, pentru supremația dreptului, echității sociale și a justiției.
Grupurile de putere, clientelele politice, sunt produsul acestor ani de tranziție care controlează oligarhic resursele și reprezintă tot atâtea grupuri de presiune. În orice regim, chiar și în cel totalitar, grupurile informale sunt organizate pentru a proteja interese și afaceri. Complicitatea dintre unele grupuri politice și de afaceri este cheia succesului economic în societățile în tranziție.
Grupurile de interese , denumite și grupuri de susținere , grupuri de acțiune (în diferite grade de structurare și moduri de organizare) sunt organizații care caută să influențeze, să modifice politicile guvernelor, (ar putea îmbunătăți și influența elaborarea cadrului legislativ: legea educației, legea salarizării, făcând lobby pe politici de mediu, advocacy etc.) dar nu caută să guverneze și, prin aceasta, distingem, în esență, între partidele politice (pe care le pot susține) și grupurile de susținere[18]. Sistemul legislativ devine interesat atunci când se pune problema controlului sursei de finanțare, pe sub care se pot strecura interese ilegitime.
În Legea de modificare a O. G. nr. 26/2000 cu privire la asociații și fundații , după art. 48 se introduce un nou art. 481,potrivit căruia asociații și fundațiile și federațiile au obligația de a publica, până la data de 31 iulie, respectiv până la data de 31 ianuarie, în Monitorul Oficial Partea a IV-a, declarația de venituri și cheltuieli pentru semestrul precedent.
Între timp, Ordonanța nr. 18/2018 privind reglementarea unor măsuri în domeniul inspecției economico-financiare efectuate de Ministerul Finanțelor Publice și pentru completarea unor acte normative, publicată în M.Of. 755 din 31 august 2018, dispune ca, după articolul 11 din Legea nr. 32/1994 privind sponsorizarea, ( M. Of. nr. 129 din 25 mai 1994, cu modificările și completările ulterioare), se introduce un nou articol, art. 111, cu următorul cuprins: “Art. 111.– Controlul modului de respectare a utilizării mijloacelor financiare și a bunurilor materiale primite de beneficiarii sponsorizărilor și mecenatelor, în scopul pentru care au fost transferate prin actele prevăzute la art. 1, se efectuează de către Ministerul Finanțelor Publice prin aparatul de inspecție economico-financiară, așa cum este definit la art. 3 alin. (1) din Normele metodologice privind înființarea, organizarea și funcționarea inspecției economico-financiare, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 101/2012.”
Potrivit art. II al ordonanței, controlul modului de respectare a utilizării fondurilor primite de beneficiarii sumelor redirecționate în baza titlului IV din Legea nr. 227/2015 privind Codul fiscal, cu modificările și completările ulterioare, în scopul pentru care au fost înființați sau funcționează, se efectuează de către Ministerul Finanțelor Publice prin aparatul de inspecție economico- financiară, așa cum este definit la art. 3 alin. (1) din Normele metodologice privind înființarea, organizarea și funcționarea inspecției economico-financiare, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 101/2012.
În art. III se spune că după art. 48 din Ordonanța Guvernului nr. 26/2000 cu privire la asociații și fundații[19], se introduce un nou articol, art. 481, cu următorul cuprins: Art. 481. – Controlul privind fundamentarea, acordarea și justificarea sumelor primite de la bugetul general consolidat al statului în condițiile prezentei ordonanțe se efectuează de către Ministerul Finanțelor Publice prin aparatul de inspecție economico-financiară, așa cum este definit la art. 3 alin. (1) din Normele metodologice privind înființarea, organizarea și funcționarea inspecției economico-financiare, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 101/2012.”
Corporatismul a apărut ca sistem ideologic de reprezentare a grupurilor de interese și de influențare în procesul de elaborare a politicilor, susținându-se necesitatea existenței unui model autoritar/totalitar de luare a deciziei.
Analiza corporatismului societal, a neocorporatismului, se concentrează asupra capacității grupurilor de a influența politicile publice de la nivelul societății înspre nivelul guvernamental, în care se integrează. Elaborarea de jos în sus a politicilor reprezintă o modalitate de control a structurii politice guvernamentale de către grupuri sociale[20], substituindu-se unui proces democratic deschis, în monopol al reprezentării sociale, de interes public general.
Acolo unde societatea civilă este relativ slabă, iar statul, captiv al grupurilor oligarhice, este lipsit de autoritate – chiar dacă formal controlează resursele -, politica nu mai asigură tuturor aceleași mijloace de influență, ci avantajează grupurile de putere economică [21] . Grupurile de putere, clientelele politice, sunt produsul acestor ani de tranziție care controlează oligarhic resursele și reprezintă tot atâtea grupuri de presiune.
Complicitatea dintre unele grupuri politice și de afaceri este cheia succesului economic în societățile în tranziție. Acolo unde societatea civilă este relativ slabă, iar statul, captiv al grupurilor oligarhice, este lipsit de autoritate – chiar dacă formal controlează resursele -, politica nu mai asigură tuturor aceleași mijloace de influență, ci avantajează grupurile de putere economică1 . Iar când statul este capturat, simplele articole din legi nu sunt de ajuns, pentru că pur și simplu statul nu funcționează pentru a le aplica nediscriminatoriu1 . Întreprinderile folosesc traficul de influență pentru a bloca orice reformă care ar risca să le elimine avantajele. Captația statului devine nu numai un simptom, dar în același timp și cauză fundamentală a unei guvernări proaste.
Iar când statul este capturat, simplele articole din legi nu sunt de ajuns, pentru că pur Iar când statul este capturat, simplele articole din legi nu sunt de ajuns, pentru că pur și simplu statul nu funcționează pentru a le aplica nediscriminatoriu[22]. Experiența românească din ultimul deceniu demonstrează că majoritatea acțiunilor anticorupție s-au concretizat, în principal, în măsuri de combatere, punitive, al căror efect nu a fost nici pe departe cel scontat, după cumse arată în Programul național de prevenire a corupției elaborat de Guvernul României[23] .
Corupția, în sens larg, ca și corupția penală, în special, ține de abuzul de putere și de incorectitudinea în luarea unei decizii la nivel public.
În esență, corupția reprezintă utilizarea abuzivă a puterii publice[24] în scopul obținerii, pentru sine ori pentru altul, a unui câștig necuvenit implicând:
– abuzul de putere în exercitarea atribuțiilor de serviciu;
– anomia;
– frauda (înșelăciunea și prejudicierea unei alte persoane sau entități);
– utilizarea fondurilor ilicite în finanțarea partidelor politice și a campaniilor electorale;
– favoritismul;
– instituirea unui mecanism arbitrar de exercitare a puterii în domeniul privatizării sau al achizițiilor publice;
– conflictul de interese (prin angajarea în tranzacții sau dobândirea unei poziții ori a unui interes comercial care nu este compatibil cu rolul și îndatoririle oficiale).
Ceea ce percepem noi sunt doar condițiile de manifestare ale fenomenului, și nu cauza însăși.
Dezbaterile despre corupție orientează eforturile către rolul central al statului în sancționarea actelor de corupție[25].
Dar, puniția, oricât de utilă este doar o componentă a sistemului antifraudă întrucât nepedepsirea transformă fapta într-una acceptată – nu legitimă, dar social acceptată (ca preț).
Asprimea sancțiunii nu a dus niciodată la eliminarea sau restrângerea fenomenului infracțional, oricât de vast ar fi aparatul represiv.
În loc să ne îndreptăm spre cauze, disimulăm , mai mult sau mai puțin conștient, prin discurs.
Majoritatea oamenilor care privesc factorii de decizie prin obiectivul mass-mediei au tendința să caute cine este bun și cine este rău, în loc să caute care sunt grupurile de interese și puterile implicate[26]
Există pericolul de a ocoli obiectivul real al acțiunii, în combaterea adversarului, în promovarea unor grupuri de interese.
O falsă țintă este concentrarea politică a acțiunilor, deplasându-le de la corupători la corupți. Procurorul devine astfel, un instrument al corupătorului în conflictul său cu funcționarul corupt care nu i – a dat satisfacție. Slaba posibilitate a probării faptei penale îndeamnă pe cel comod în utilizarea autodenunțului – cel mai imoral act cu care, legal, procurorul operează (și o portiță prin care se poate strecura corupția înspre justiție).
Pentru noi, de esența fenomenului nu este elementul periferic, așa cum îl definim noi, ci starea și nivelul de dezvoltare socială.
S-a afirmat că toate societățile post – comuniste au trebuit să accepte corupția ca fiind cel puțin tolerată, dacă nu chiar legitimă, cel mai răspândit sistem fiind al statului captură. Exemplele date erau ale privatizării Skodei sau Sidex, (s-ar mai putea adăuga Bancorex s.a.). Se ajungea astfel la a statua asupra unui fenomen inexorabil al corupție ca mecanism esențial și indispensabil al privatizării. Se ajungea astfel a decreta caracterul obligatoriu, justificat, al corupției în societatea românească, pentru că, vezi Doamne, orice societate este nevoită să-l accepte ca pe un dat.
Prăbușirea Bancorex nu a fost singulară, perioada 1992-1999 fiind de altfel o etapă de devalizare a băncilor românești, aflate în cea mai mare parte în proprietatea statului. Înțelegerile dintre politicieni, conducătorii de bănci, șefii companiilor de stat și nou-formata clasă de capitaliști au avut ca efect pe lângă dezastrul Bancorex, și alte găuri pentru stat prin Banca Agricolă, Dacia Felix, Bankcoop, Banca Internațională a Religiilor, Banca Româno-Turcă, Banca Română de Scont, Banca de Investiții și Dezvoltare, cele două din urmă controlate de omul de afaceri Sorin Ovidiu Vântu.
Prăbușirea Bancorex a lăsat în urmă o pagubă de peste 2 miliarde de dolari, adică circa 6% din PIB-ul României la acea vreme și a dus sistemul bancar în prag de colaps. Vinovații nu au fost găsiți nici măcar în ziua de astăzi, la aproape 20 de ani de la faliment, iar factura Bancorex este plătită de noi toți printr-o infrastructură deficitară din toate punctele de vedere.
Recuperarea creanțelor trenează de două decenii, sumele recuperate până acum fiind derizorii. Statul ar fi trebuit să recupereze circa 1,1 miliarde de dolari de la 647 de firme care au luat credite de la Bancorex și pe care nu le-au mai rambursat niciodată.
De altfel, creditele garantate de cele mai multe ori cu garanții fictive sau cu o valoare mult peste cea reală acordate în mod preferențial au fost cauza principală a prăbușirii Bancorex. Peste 5.000 de persoane cu conexiuni politice au beneficiat de credite preferențiale de la Bancorex în valoare totală de circa 70 milioane de dolari[27] .
Deși din punct de vedere legal nu a intrat în faliment, Bancorex este asociată cu falimentul, în condițiile în care creditele sale neperformante – găurile rele- au fost preluate de Autoritatea de Valorificare a Activelor Bancare, în timp ce activele sănătoase au fost transferate B. C. R. , încă în proprietatea statului, la finalul anului 1999.
Eroarea de raționament constă în aceea că o analiză științifică trebuie să plece de la regimul legal al proprietății.
Mai înainte de a privatiza trebuia să restituim inintegrum proprietatea. Mai întâi trebuia restabilit dreptul de proprietate, nu redistribuit.
[1]COM(2018) 851 final , https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/progress-report-romania-2018-com-2018- com-2018-851ro.pdf
[2] În concluziile sale din 12 decembrie 2018, Consiliul solicitase României „să restabilească ritmul pozitiv al reformelor și să acționeze prompt, în special în ceea ce privește recomandările-cheie suplimentare formulate de Comisie referitor la independența sistemului judiciar și reforma sistemului judiciar, combaterea corupției la toate nivelurile, precum și referitor la alte aspecte privind integritatea subliniate în raport” (https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/2018-st15187 en.pdf ).
[3] În special, Avizul nr. 924/2018 al Comisiei de la Veneția privind modificările aduse legilor justiției și Avizul nr. 930/2018 al Comisiei de la Veneția privind modificările aduse Codului penal și Codului de procedură penală. GRECO AdHocRep (2018) privind modificările aduse legilor justiției. Grupul de state împotriva corupției (GRECO) a fost instituit în 1999 de către Consiliul Europei pentru a monitoriza conformarea cu standardele anticorupție ale organizației.
[5] Lawrence Freedman, Viitorul războiului. O istorie, Litera, București, 2019, pp. 293-294
[6] Accentul excesiv pus pe scop cu neglijarea caracterului mijloacelor, transformă, printr-un fenomen pervers, mijloacele în scop și astfel o activitate utilă devine contraproductivă.( Dr. Martin Mendelski, 15 ani de luptă anticorupție în România, creștere, abatere și accelerare, https://ro.scribd.com/, 15 Years of Anti-Corruption in Romania: Augmentation, Aberration and Acceleration , https://www.academia.edu)
[9] Curtea Constituțională, Dec. nr. 2 din 15 ianuarie 2014. V Opinion No. 930 / 2018 CDL-AD(2018)021 Or. Engl. EUROPEAN COMMISSION FOR DEMOCRACY THROUGH LAW (VENICE COMMISSION) ROMANIA OPINION ON AMENDMENTS TO THE CRIMINAL CODE AND THE CRIMINAL PROCEDURE CODE adopted by the Venice Commission at its 116th Plenary Session (Venice, 19-20 October 2018), https://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-AD(2018)021-e. V și Sesizare de neconstituționalitate asupra Legii pentru modificarea și completarea Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, precum și a Legii nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, 10 mai 2019, www. presidency. ro, Departamentul Comunicare Publică
[10] Camelia Bogdan, într-un interviu pentru „Newsweek România”, nr.62/1919, p. 7
[12] Exemple: Sri Lanka, Rusia, Nicaragua, Venezuela, Brazilia, Filipine, Sudan, Sudanul de Sud, Eritreea, Zimbabwe, Africa de Sud, Coreea de Nord, Arabia Saudită, Jack Goldstone ,, Pathways to State FailureManagementul conflictelor și știința păcii , 2008, vol. 25, nr. 4, pp. 285-296, jgoldsto@gmu.edu
[13] J. Hellman, D. Kaufmann, La captation de l’État dans les économies en transition: un défi à relever, în „Finance and Development”, FMI , septembrie 2001, pp. 31-35 (the notion of state capture is increasingly becoming part of the lexicon in prominent organizations , including Transparency International and the International Monetary Fund, ttps://www.sastatecapture.org.za/site/); Cristian Ghinea, Rufele corupției trebuie spălate în public, în „Dilema veche”, nr. 82, 12-18 august 2005. Dorin Ciuncan, Criminologia corupției- o etiologie, studiu privind cauzele care generează și condițiile care favorizează corupția , D. N. A. , 2 0 0 6. Rapoartele indică faptul că fenomenul corupției afectează mai multe nivele: mecanismele deciziei politice şi guvernamentale; administrația centrală şi locală, în mod particular instituțiile din domeniul justiției şi controlului economic şi administrativ, ca şi nivelul instituțional în general, în administrație, cu implicații asupra activităților economice şi sociale. (Rapoartele OECD-2002, Raportul de țară al FMI/2002-254, Raportul Băncii Mondiale-Transition 2002, Raportul Economist Intelligence Unit, Raportul „Transparency International-2002”, Raportul Freedom House, Raportul Heritage Index of Economic Freedom 2003, Raportul de țară al Comisiei Europene pentru România, Raportul Parlamentului European, Raportul BERD- Transition Report 2002, Raportul GRECO, Rapoartele lunare de avertizare UNDP/SAR, Raportul Institutului Open Society pentru 2002, Financial Times/USAID-2002, Raportul Departamentului de Stat/US Trade Representative, Deutsche Bank Research-EU Enlargement Monitor 2002, Raportul „Climatul economic în România 2001”- sondaj efectuat de GTZ în rândul investitorilor germani, Raportul „Un climat investițional pentru aderarea la Uniunea Europeană”- elaborat de Consiliul Investitorilor Străini, Guvernul României, Combaterea Corupției În România, Măsuri pentru accelerarea aplicării strategiei naționale, Bucureşti, 12 decembrie 2002 etc.). V și http://dorin.ciuncan.com/carti/studiu-privind-cauzele-care-genereaza-si-a-conditiilor-care-favorizeaza-coruptia,2011
[14] Răzvan Brăileanu, Analize economice și politice, Grupuri de interese/grupuri mafiote, în
revista „22”, anul XIV (806) (16 august -22 august 2005), Cristian Pîrvulescu, Structurile de putere – țintă grupurilor oculte, ibidem. Dorin Ciuncan, Corupția politică prin abuzul de resurse publice,
[19] M. Of. nr. 39 din 31 ianuarie 2000, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 246/2005, cu modificările și completările ulterioare https://lege5.ro
[20] Șerban Cekez, Grupurile de interese și politicile publice, Polirom, 2010, pp. 168 sqq. Pentru relațiile corporatiste dintre grupurile de interese și guvern, v pp. 155 sqq
[21] Răzvan Brăileanu, loc. cit. Cristian Pîrvulescu, ibidem
[22] Cristian Ghinea, Când corupții chiar există, „ Dilema Veche” din 25 noiembrie 2004. Autorul greșește însă acolo unde vede instituții extraordinare, în loc de instituții speciale, așa cum este fostul Departament Național Anticorupție.
[23] Hotărârea Guvernului nr. 1065 din 25 octombrie 2001, M. Of. nr. 728 din 15 noiembrie 2001, Dorin Ciuncan, Studiu privind cauzele care generează și condițiile care favorizează corupția, http://dorin.ciuncan.com/carti/studiu
[24] „abuz ilegal de putere publică pentru obținerea unui beneficiu (sau profit) privat” ( Jensch Chr. Andvig, Odd-Helge Fjeldstad ş.a., Research on Corruption. A Policy Oriented Survey. Raport din dec. 2000 al comisiei NORAD, p. 11, cit. apud Şerban Lanescu, Corupția ca fenomen social, „Revista Română de Sociologie”, serie nouă, anul XII, nr. 5–6/2001, p. 617–623
[26] Ray Dalio, Principii, Act și Politon, București, 2018, p.119.( Este important „să te asiguri că nici o persoană nu este mai puternică decât sistemul”, p.121).
Curtea Europeană a Drepturilor Omului reamintește că art. 6 § 1 din Convenție garantează oricărei persoane dreptul ca o instanță să se pronunțe asupra oricărei contestații referitoare la drepturile și obligațiile sale cu caracter civil. Articolul consfințește astfel „dreptul la o instanță“, cu privire la care dreptul de acces, și anume dreptul de a sesiza instanța în materie civilă, nu constituie decât unul dintre aspecte.
Din practica națională reiese că, la data evenimentelor, autoritățile competente își încălcau în mod repetat obligația ce le revenea de a răspunde la cererile de restituire sau de despăgubire în termenul legal de 60 de zile. Problema sistemică ce a împiedicat funcționarea procedurii instituite prin Legea nr. 10/2001 le-a pus pe persoanele interesate în imposibilitatea de a supune deciziile administrative controlului jurisdicțional prevăzut de lege.
În ceea ce privește posibilitatea de a sancționa întârzierea autorităților administrative în analizarea cererilor, Curtea observă că, prin decizia din data de 19 martie 2007, Secțiile Unite ale Înaltei Curți de Casație și Justiție au hotărât ca, în lipsa unui răspuns din partea autorităților administrative în termenul legal, instanțele să fie abilitate să statueze în locul lor asupra fondului cererilor și să dispună, dacă este cazul, restituirea bunurilor. Acest recurs a devenit efectiv la data de 12 noiembrie 2007, la data publicării sale în Monitorul Oficial (Faimblat, § 42).
În lumina considerentelor de mai sus, Curtea concluzionează că, înainte ca recursul introdus prin decizia din 19 martie 2007 a Secțiilor Unite ale Înaltei Curți de Casație și Justiție să devină efectiv, doamnele Atanasiu și Poenaru s-au aflat în imposibilitatea de a solicita în fața instanțelor interne restituirea apartamentului în litigiu (§121 ).
Curtea admite că, în contextul complex și sensibil din punct de vedere social, însoțit de consecințele economice serioase ale tranziției României către un regim democratic și ale reparației nedreptăților trecutului, este posibil ca implementarea cadrului legislativ să fi întâmpinat dificultăți și să fi înregistrat întârzieri[1].
Cu toate acestea, lipsa de răspuns al autorităților administrative la cererile de restituire introduse în temeiul legilor nr. 112/1995 și nr. 10/2001, la care se adaugă lipsa, în perioada a unei căi de atac, le-a făcut pe doamnele Atanasiu și Poenaru să sufere o sarcină disproporționată, aducând astfel atingere substanței înseși a dreptului lor de acces la o instanță.
Rezultă că a avut loc încălcarea art. 6 § 1 din Convenție în ceea ce le privește pe doamnele Atanasiu și Poenaru (§124 ).
Curtea reamintește că un reclamant nu poate pretinde o încălcare a art. 1 din Protocolul nr. 1 decât în măsura în care hotărârile pe care le critică se referă la „bunurile“ sale în sensul acestei prevederi. Noțiunea „bunuri“ poate cuprinde atât „bunuri actuale“, cât și valori patrimoniale, inclusiv creanțe, în baza cărora un reclamant poate pretinde că are cel puțin o „speranță legitimă“ de a obține beneficiul efectiv al unui drept de proprietate[2].
Curtea reamintește, de asemenea, că art. 1 din Protocolul nr. 1 nu poate fi interpretat în sensul că ar impune statelor contractante o obligație generală de a restitui bunurile ce le-au fost transferate înainte să ratifice Convenția (Jantner c Slovaciei, nr. 39.050/97, § 34, 4 martie 2003).
În schimb, atunci când un stat contractant, după ce a ratificat Convenția, inclusiv Protocolul nr. 1, adoptă o legislație care prevede restituirea totală sau parțială a bunurilor confiscate într-un regim anterior, se poate considera că acea legislație generează un nou drept de proprietate apărat de art. 1 din Protocolul nr. 1 în beneficiul persoanelor care întrunesc condițiile de restituire[3].
Dacă interesul patrimonial în cauză este de ordinul creanței, el nu poate fi considerat o „valoare patrimonială“ decât dacă are o bază suficientă în dreptul intern, de exemplu atunci când este confirmat printr-o jurisprudență bine stabilită a instanțelor (Kopecký, § 52).
Curții îi este suficient să constate, ținând cont de sensul autonom al noțiunii „bunuri“ și de criteriile reținute în jurisprudența Curții, că existența unui „bun actual“ în patrimoniul unei persoane este în afara oricărui dubiu dacă, printr-o hotărâre definitivă și executorie, instanțele i-au recunoscut acesteia calitatea de proprietar și dacă în dispozitivul hotărârii ele au dispus în mod expres restituirea bunului. În acest context, refuzul administrației de a se conforma acestei hotărâri constituie o ingerință în dreptul la respectarea bunurilor, care ține de prima frază a primului alineat al art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenție ( v , mutatis mutandis, Păduraru §§ 65 și 75).
Curtea constată că, de la intrarea în vigoare a legilor nr. 1/2000 și nr. 10/2001 și mai ales a Legii nr. 247/2005, dreptul intern prevede un mecanism care trebuie să conducă fie la restituirea bunului, fie la acordarea unei despăgubiri.
Prin urmare, Curtea apreciază că transformarea într-o „valoare patrimonială“, în sensul art. 1 din Protocolul nr. 1, a interesului patrimonial ce rezultă din simpla constatare a ilegalității naționalizării este condiționată de întrunirea de către partea interesată a cerințelor legale în cadrul procedurilor prevăzute de legile de reparație și de epuizarea căilor de atac prevăzute de aceste legi.
În speță, Curtea observă că nicio instanță sau autoritate administrativă internă nu le-a recunoscut doamnelor Atanasiu și Poenaru în mod definitiv un drept de a li se restitui apartamentul în litigiu. Hotărârile invocate de reclamante , deși toate constată că naționalizarea întregului imobil a fost ilegală, nu constituie un titlu executoriu pentru restituirea acestui apartament.
Rezultă că acest apartament nu reprezintă un „bun actual“ în sensul art. 1 din Protocolul nr. 1, de care reclamantele s-ar putea prevala.
Totuși, dacă constatarea judiciară a naționalizării abuzive a imobilului nu atrage după sine în mod automat un drept de restituire a bunului, Curtea observă că ea dă dreptul la o despăgubire din moment ce din hotărârile instanțelor interne ce au dobândit autoritate de lucru judecat reiese că condițiile legale impuse pentru a beneficia de măsurile de reparație, și anume naționalizarea ilegală a bunului și dovada calității de moștenitor a fostului proprietar, erau întrunite. Curtea acordă importanță și faptului că Primăria București refuză încă să se conformeze deciziei irevocabile a Înaltei Curți de Casație și Justiție din data de 18 aprilie 2005, fără a oferi o justificare valabilă.
Prin urmare, trebuie concluzionat că, în ciuda faptului că primăria nu a emis până în prezent o decizie, reclamantele sunt cel puțin beneficiarele unui drept de a fi despăgubite. Având în vedere hotărârile judecătorești interne, care reprezintă, în sensul hotărârilor anterioare ale Curții, „o jurisprudență bine stabilită a instanțelor“, această creanță constituie un „interes patrimonial“ suficient de bine stabilit în dreptul intern și care ține de noțiunea „bun“ la care se referă art. 1 din Protocolul nr. 1 ( v , mutatis mutandis, Kopecký, § 52).
Curtea Europeană a Drepturilor Omului consideră necesar să reamintească în primul rând principiile care se desprind din jurisprudența sa în materie.
Privarea de un drept de proprietate[4] sau de un alt drept real constituie, în principiu, un act instantaneu și nu creează o situație continuă de „privare de drept“ [Malhous c Republicii Cehe (dec.) [MC], nr. 33.071/96, CEDO 2000-XII].
Așa cum art. 1 din Protocolul nr. 1 nu garantează un drept de a dobândi bunuri, el nu le impune statelor contractante nicio restricție cu privire la libertatea lor de a stabili domeniul de aplicare a legilor pe care le pot adopta în materie de restituire a bunurilor și de a alege condițiile în care acceptă să restituie drepturile de proprietate persoanelor deposedate[5] .
În schimb, art. 1 din Protocolul nr. 1 cere ca ingerința autorității publice în exercitarea dreptului la respectarea bunurilor să fie legală (Fostul rege al Greciei și alții c Greciei [MC], nr. 25.701/94, § 79, CEDO 2000-XII, și Iatridis c Greciei [MC], nr. 31.107/96, § 58, CEDO 1999-II). Principiul legalității presupune și existența unor norme de drept intern suficient de accesibile, precise și previzibile în aplicarea lor (Beyeler c Italiei [MC], nr. 33.202/96, §§ 109-110, CEDO 2000-I).
În plus, orice ingerință în exercitarea unui drept sau a unei libertăți recunoscute de Convenție trebuie să urmărească un scop legitim. De asemenea, în cauzele care presupun o obligație pozitivă, trebuie să existe o justificare legitimă pentru inacțiunea statului. Principiul „justului echilibru“, inerent însuși art. 1 din Protocolul nr. 1, presupune existența unui interes general al comunității. Datorită unei cunoașteri directe a societății lor și a nevoilor acesteia, autoritățile naționale sunt, în principiu, mai bine plasate decât judecătorul internațional pentru a determina ceea ce este de „utilitate publică“. În mecanismul de protecție instituit de Convenție, acestora le revine, așadar, obligația de a se pronunța primele asupra existenței unei probleme de interes general ce justifică măsuri aplicabile în domeniul exercitării dreptului de proprietate, inclusiv măsuri ce presupun privări și restituiri de bunuri. Prin urmare, ele se bucură aici de o anumită marjă de apreciere, ca în alte domenii asupra cărora se extind garanțiile Convenției. În plus, noțiunea „utilitate publică“ este amplă prin natura sa. În mod special, decizia de a adopta legi referitoare la privarea de proprietate sau care prevăd o despăgubire din fonduri publice pentru bunuri expropriate presupune, de obicei, analiza unor chestiuni politice, economice și sociale. Considerând că este normal ca legislatorul să dispună de o largă marjă în politica sa economică și socială, Curtea a declarat că respectă modul în care acesta concepe imperativele „utilității publice“, cu excepția cazului în care judecata sa se dovedește a fi vădit lipsită de temei rezonabil (James și alții c Regatului Unit, 21 februarie 1986, § 46, seria A nr. 98, Fostul rege al Greciei și alții, § 87, și Broniowski, § 149).
Atât atingerea adusă respectării bunurilor, cât și abținerea de la acțiune trebuie să păstreze un just echilibru între cerințele interesului general al comunității și imperativele apărării drepturilor fundamentale ale individului. În mod special, trebuie să existe un raport rezonabil de proporționalitate între mijloacele utilizate și scopul urmărit prin orice măsură aplicată de stat, inclusiv măsurile care privează o persoană de proprietatea sa. În fiecare cauză ce presupune pretinsa încălcare a acestei prevederi, Curtea trebuie să verifice dacă, din cauza acțiunii sau inacțiunii statului, persoana în cauză a fost nevoită să suporte o sarcină disproporționată și excesivă (Sporrong și Lönnroth c Suediei, 23 septembrie 1982, § 73, seria A nr. 52).
Pentru a aprecia conformitatea conduitei statului cu art. 1 din Protocolul nr. 1, Curtea trebuie să se dedice unei analize globale a diferitelor interese în cauză, ținând cont că scopul Convenției este să protejeze drepturi „concrete și efective“. Ea trebuie să meargă dincolo de aparențe și să cerceteze realitatea situației litigioase. Această apreciere poate să se refere nu numai la modalitățile de despăgubire aplicabile – dacă situația este similară cu o privare de libertate – ci și la conduita părților, inclusiv la mijloacele utilizate de stat și la punerea lor în aplicare. În acest sens, trebuie subliniat că incertitudinea – fie ea legislativă, administrativă sau legată de practicile aplicate de autorități – este un factor ce trebuie luat în considerare pentru a aprecia conduita statului. Într-adevăr, atunci când în cauză este o chestiune de interes general, puterile publice sunt obligate să reacționeze în timp util, în mod corect și cu cea mai mare coerență[6]În cauzele referitoare la măsuri de reparație într-un context de reformă politică și economică, Curtea a stabilit că principiile menționate mai sus sunt valabile, de asemenea, în situația unor modificări fundamentale ale sistemului unei țări, precum cele pe care le reprezintă tranziția de la un regim totalitar la o formă democratică de guvernare și reforma structurii politice, juridice și economice a statului, fenomene ce conduc inevitabil la adoptarea unor legi economice și sociale pe scară largă (Broniowski, § 149).
În materie de restituire de proprietăți, o legislație de mare anvergură, mai ales dacă execută un program de reformă economică și socială, nu poate asigura o dreptate completă în fața varietății de situații în care se află numeroasele persoane în cauză. Este în primul rând obligația autorităților interne, în special a Parlamentului, de a cântări avantajele și dezavantajele inerente diferitelor soluții dintre care să se poată alege, știut fiind faptul că este vorba de o alegere politică[7] .
Curtea a recunoscut deja că punerea în balanță a drepturilor în cauză și a câștigurilor și pierderilor diferitelor persoane afectate de procesul de transformare a economiei și a sistemului juridic al statului constituie un exercițiu de o dificultate deosebită.
În aceste circumstanțe, autoritățile naționale trebuie să beneficieze de o largă marjă de apreciere, nu numai pentru a alege măsurile care să reglementeze raporturile de proprietate din țară, ci și pentru a avea la dispoziție timpul necesar pentru punerea lor în aplicare.
Totuși, această marjă, oricât de mare ar fi ea, nu este nelimitată, iar exercitarea puterii discreționare a statului, chiar și în cadrul celei mai complexe reforme a statului, nu poate determina consecințe incompatibile cu normele stabilite prin Convenție (Broniowski, § 182).
Conform art. 1 din Protocolul nr. 1, statul are dreptul de a expropria bunuri – inclusiv orice drepturi la despăgubire consfințite de lege – și de a reduce, chiar foarte mult, nivelul despăgubirilor prin mijloace legislative. Ceea ce prevede art. 1 din Protocolul nr. 1 este ca valoarea despăgubirii acordate pentru o privare de proprietate operată de stat să fie „în mod rezonabil în raport“ cu valoarea bunului. O lipsă totală de despăgubire nu poate fi considerată ca fiind compatibilă cu art. 1 din Protocolul nr. 1 decât în cazuri excepționale (Broniowski, § 186).
Articolul 1 din Protocolul nr. 1 nu garantează un drept la o compensație integrală în orice circumstanțe, o compensație numai parțială nefăcând privarea de proprietate nelegitimă eo ipso în toate cazurile. În mod special, niște obiective legitime „de utilitate publică“, precum cele care urmăresc măsuri de reformă economică sau de dreptate socială pot milita pentru o rambursare mai mică decât valoarea de piață integrală[8]. Astfel, Curtea a admis în mod explicit în cauzele Broniowski și Wolkenberg că reforma radicală a sistemului politic și economic din Polonia, precum și situația finanțelor sale puteau să justifice limitări draconice la despăgubirea repatriaților de dincolo de Bug [Broniowski, § 183, și Wolkenberg și alții c Poloniei (dec.), nr. 50.003/99, § 63, CEDO 2007-XIV].
În plus, din jurisprudența sa reiese clar că, în situația în care Curtea a putut să considere că legile de restituire puse în aplicare pentru a atenua consecințele încălcărilor masive ale drepturilor de proprietate, cauzate, de exemplu, de regimurile comuniste, urmăreau un scop legitim, aceasta a considerat totuși necesar să facă în așa fel încât atenuarea încălcărilor din trecut să nu creeze noi nedreptăți disproporționate (v, de exemplu, Pincová și Pinc c Republicii Cehe, nr. 36.548/97, § 58, CEDO 2002-VIII).
Curtea observă în primul rând că, punând în aplicare o legislație specială de restituire și de despăgubire, statul român a optat – spre deosebire de alte state care au suferit o schimbare similară de regim politic în 1989 – pentru principiul despăgubirii integrale pentru privările de proprietate care au avut loc în perioada regimului comunist. Astfel, pentru privări de proprietate suferite acum circa 60 de ani, cum este cazul reclamantelor, legislația română prevede, în lipsa unei posibilități de restituire, acordarea unei despăgubiri într-un cuantum egal cu valoarea de piață pe care bunul naționalizat ar avea-o astăzi.
Curtea face trimitere la jurisprudența referitoare la încălcările dreptului la respectarea bunurilor persoanelor îndreptățite să primească o reparație pentru imobilele a căror restituire nu mai este posibilă (v, în special, Străin ; Matache și alții c României, nr. 38.113/02, 19 octombrie 2006; Viașu, și Katz).
Curtea reamintește în mod special faptul că, în cauza Viașu (hotărârea §§ 59-60), a apreciat că o decizie administrativă a autorității locale competente prin care i se recunoaște părții interesate un drept la reparație este suficientă pentru a crea un „interes patrimonial“ apărat de art. 1 din Protocolul nr. 1 și că, prin urmare, neexecutarea unei astfel de decizii constituie o ingerință în sensul primei fraze din primul alineat al acestui articol[9].
De asemenea, neexecutarea unei decizii administrative care recunoaște dreptul la o despăgubire într-un cuantum pe care aceasta îl stabilește reprezintă o ingerință în sensul primei fraze din primul alineat al acestui articol (Elias c României, nr. 32.800/02, § 21, 12 mai 2009).
Cu atât mai mult, neexecutarea unei hotărâri judecătorești ce recunoaște un drept la despăgubire, chiar dacă suma nu a fost stabilită, constituie o ingerință în dreptul de proprietate în sensul primei fraze din primul alineat al art. 1 din Protocolul nr. 1 (Deneș și alții c României, nr. 25.862/03, §§ 46-47, 3 martie 2009).
Curtea a ajuns la constatarea încălcării dreptului de proprietate al reclamantului în Cauza Viașu, ținând cont de ineficiența sistemului de restituire și în special de întârzierea înregistrată în procedura de plată a despăgubirii.
În mod special, Curtea a constatat că părților interesate nu le era oferită nicio garanție în ceea ce privește durata sau rezultatul procedurii în fața Comisiei Centrale. Ea a observat în plus că Fondul „Proprietatea“ nu funcționează într-o manieră care să permită acordarea efectivă a unei despăgubiri tuturor beneficiarilor legilor de reparație care aleseseră să primească acțiuni ( v , printre altele, Viașu, §§ 71-72, și Matache și alții, § 42). Astfel, această inacțiune a statului nu era justificată în mod legitim prin urmărirea unui scop de interes public, în conformitate cu principiile enunțate mai sus.
În speță, Curtea observă în ceea ce le privește pe doamnele Atanasiu și Poenaru că, în ciuda faptului că ele au obținut, prin mai multe hotărâri judecătorești rămase definitive , o constatare a ilegalității privării lor de proprietate și că, prin decizia rămasă definitivă din data de 18 aprilie 2005, autoritatea administrativă locală a fost obligată să pronunțe o decizie asupra cererii lor, aceste hotărâri nu au fost puse în executare nici până astăzi.
Curtea mai observă, în ceea ce o privește pe doamna Solon, că în ciuda faptului că a obținut, la data de 30 martie 2006, o hotărâre judecătorească definitivă ce stabilea cuantumul despăgubirii și că, ulterior, la data de 24 martie 2009, o decizie administrativă a confirmat acest drept, aceste decizii nu au fost încă executate.
Guvernul invocă în principal numărul mare de cereri de despăgubire similare celor introduse de reclamante, lucru care a condus la îngreunarea procedurilor administrative, la prelungirea termenelor de soluționare și de plată, precum și la o sarcină bugetară importantă.
Curtea se vede, așadar, confruntată cu cauze dificile, ce relevă o complexitate politică, istorică și faptică ținând de o problemă ce ar fi trebuit să fie rezolvată de toate autoritățile care au răspunderea deplină de a găsi o soluție adecvată. Această realitate trebuie să ghideze Curtea în interpretarea și în aplicarea Convenției, care nu trebuie să fie nici rigide, nici opace față de circumstanțele faptice concrete.
Motivele de ordin faptic avansate de Guvern nu pot fi puse la îndoială. Totuși, Curtea apreciază că aceste constatări nu au fost în mod suficient însoțite de măsuri legislative și administrative capabile să ofere tuturor părților interesate în procesul de restituire o soluție coerentă, previzibilă și proporțională cu scopurile de interes public urmărite.
În ceea ce privește planul de acțiune prezentat de Guvern, Curtea observă că nu a fost trimis Comitetului Miniștrilor decât la începutul anului 2010. Deși acesta propune câteva soluții interesate, acestea nu sunt însoțite încă de un calendar de adoptare .
Referitor la recentele progrese înregistrate în ceea ce privește Fondul „Proprietatea“, invocate de Guvern, Curtea observă că, la ora actuală, din cei peste 68.000 de creditori înregistrați la Comisia Centrală numai circa 3.500 au beneficiat de transformarea creanței în acțiuni la acest fond, a căror tranzacționare nu este încă posibilă pe piața bursieră.
După ce a analizat în lumina principiilor enunțate în jurisprudența sa toate elementele aflate în posesia sa, Curtea consideră că Guvernul nu a expus niciun fapt sau argument care să poată justifica inefectivitatea dreptului reclamantelor la despăgubire.
Curtea apreciază că, în speță, faptul că reclamantele nu au primit încă o despăgubire și nu au nicio garanție cu privire la data la care o vor putea primi le-a impus o sarcină disproporționată și excesivă, incompatibilă cu dreptul la respectarea bunurilor lor, garantat de art. 1 din Protocolul nr. 1.
Prin urmare, în speță a avut loc încălcarea acestei prevederi.
Curtea reamintește că, în conformitate cu art. 46, înaltele părți contractante se angajează să se conformeze hotărârilor definitive pronunțate de Curte în litigiile în care ele sunt parte, Comitetul Miniștrilor fiind însărcinat să supravegheze executarea acestor hotărâri. De aici rezultă, în special, că, atunci când Curtea constată o încălcare, statul pârât are obligația juridică nu numai de a le plăti părților interesate sumele alocate ca reparație echitabilă de art. 41, dar și să aleagă, sub controlul Comitetului Miniștrilor, măsurile generale și/sau, dacă este cazul, individuale, ce trebuie integrate în ordinea sa juridică internă pentru a pune capăt încălcării constatate de Curte și pentru a-i înlătura pe cât posibil consecințele.
Statul pârât rămâne liber, sub controlul Comitetului Miniștrilor, să aleagă mijloacele prin care să îndeplinească obligația sa juridică în privința art. 46 din Convenție, în măsura în care aceste mijloace sunt compatibile cu concluziile cuprinse în hotărârea Curții[10] .
Hotărând că o anumită cauză trebuie tratată conform „procedurii hotărârii-pilot“, Curtea caută să faciliteze repararea cea mai rapidă și cea mai efectivă posibilă a unei disfuncționalități ce afectează protecția dreptului convențional în cauză în ordinea juridică internă. Unul dintre factorii luați în considerare de Curte atunci când a conceput și a implementat această procedură este amenințarea tot mai mare pe care o reprezintă pentru sistemul Convenției numărul mare de cauze repetitive, dintre care unele rezultă din aceeași problemă structurală sau sistemică.
Procedura hotărârii-pilot are, înainte de toate, scopul de a ajuta statele contractante să își îndeplinească rolul ce le revine în sistemul Convenției, rezolvând acest tip de probleme la nivel național, recunoscându-le astfel persoanelor în cauză drepturile și libertățile definite în Convenție, așa cum prevede art. 1, oferindu-le un remediu mai rapid, ușurând în același timp sarcina Curții[11] .
Procedura hotărârii-pilot presupune că aprecierea de către Curte a situației denunțate într-o astfel de cauză să se extindă în mod necesar dincolo de interesele reclamantului despre care este vorba. Ea îi impune Curții să identifice, pe cât posibil, cauzele problemei structurale și să analizeze cauza din perspectiva măsurilor generale ce trebuie luate în interesul celorlalte persoane eventual afectate[12] .
Curtea observă că, spre deosebire de cauzele Broniowski și Hutten-Czapska, în care deficiențele din ordinea juridică internă au fost identificate pentru prima dată, Curtea se pronunță în cauzele de față după mai multe hotărâri în care a constatat deja încălcarea art. 6 § 1 din Convenție și art. 1 din Protocolul nr. 1 din cauza deficiențelor sistemului român de despăgubire sau de restituire[13]
Curtea constată că din cauzele de față rezultă că ineficiența mecanismului de despăgubire sau de restituire continuă să fie o problemă recurentă și pe scară largă în România. Această situație persistă în ciuda adoptării hotărârilor Viașu, Faimblat și Katz, în care Curtea i-a indicat Guvernului că se impun măsuri generale pentru a permite realizarea efectivă și rapidă a dreptului la restituire.
După adoptarea acestor hotărâri, numărul constatărilor de încălcare a Convenției din acest punct de vedere a crescut neîncetat și pe rolul Curții se află alte câteva sute de cereri similare. Ele ar putea da naștere pe viitor unor noi hotărâri care constată încălcarea Convenției. Acesta nu este numai un factor agravant în ceea ce privește răspunderea statului față de Convenție din cauza unei situații trecute sau actuale, ci și o amenințare pentru eficiența viitoare a dispozitivului de control implementat de Convenție[14] .
Față ce această situație, Curtea apreciază că prezentele cauze se pretează la aplicarea procedurii hotărârii- pilot, așa cum este definită în hotărârile Broniowski, Hutten-Czapska, precum și în hotărârile Bourdov (nr. 2), §§ 129-130, Yuriy Nikolayevich Ivanov, § 81, și Olaru și alții, § 59.
Hotărârile deja pronunțate permit identificarea anumitor cauze ale disfuncționalităților din legislația și din practica administrativă care, adăugate la dificultățile expuse de Guvern, au afectat și pot încă să afecteze în viitor un număr mare de persoane .
Printre aceste cauze, cea mai importantă pare să fie extinderea treptată a aplicării legilor de reparație aproape asupra tuturor bunurilor imobile naționalizate, la care se adaugă lipsa unei plafonări a despăgubirilor.
Complexitatea prevederilor legislative și schimbările ce le-au fost aduse s-au tradus printr-o practică judiciară neconstantă și au generat o incertitudine juridică generală în ceea ce privește interpretarea noțiunilor esențiale referitoare la drepturile foștilor proprietari, ale statului și ale terților dobânditori ai bunurilor imobile naționalizate (Păduraru, §§ 94 și următoarele).
Curtea observă că, în fața multitudinii procedurilor de restituire, autoritățile interne au reacționat prin adoptarea Legii nr. 247/2005 care a stabilit o procedură administrativă de despăgubire comună tuturor bunurilor imobile revendicate.
Această unificare, care merge în direcția bună prin faptul că implementează proceduri simplificate, ar fi eficientă dacă autoritățile competente, și în special Comisia Centrală, ar fi dotate cu mijloace umane și materiale corespunzătoare nivelului sarcinilor ce trebuie îndeplinite.
În acest sens, Curtea ia notă de faptul că, fiind confruntată încă de la înființarea sa cu un volum important de lucru, Comisia Centrală a examinat dosarele în ordine aleatorie. Deși criteriul de examinare a fost modificat, în luna mai 2010, dintr-un total de 68.355 de dosare înregistrate la Comisie, numai în 21.260 dintre ele s-au emis decizii de acordare a unui „titlu de despăgubire“ și mai puțin de 4.000 de plăți au fost efectuate .
Lipsa unor termene pentru analizarea dosarelor de către Comisia Centrală constituie un alt punct slab al mecanismului intern de despăgubire, care a fost deja identificat de Curte în hotărârea Faimblat și a fost recunoscut de Înalta Curte de Casație și Justiție. Aceasta din urmă a criticat lipsa de diligență a Comisiei Centrale și a obligat-o pe aceasta să analizeze dosarele într-un „termen rezonabil“ .
Totuși, în lipsa unui termen legal constrângător, Curtea apreciază că obligația riscă să fie teoretică și iluzorie și că dreptul de acces la o instanță pentru a denunța întârzierea acumulată în fața Comisiei Centrale amenință să fie golit de conținutul său.
În fine, Curtea ia notă de sarcina foarte importantă pe care legislația în materie de bunuri imobile naționalizate o impune bugetului de stat și referitor la care Guvernul recunoaște că este dificil de suportat. Cu toate acestea, Curtea este surprinsă de lentoarea cu care înaintează procedura de cotare la bursă a Fondului „Proprietatea“, deși această cotare a fost prevăzută încă din anul 2005, iar lansarea tranzacțiilor ar fi de natură să orienteze o parte din beneficiarii „titlurilor de despăgubire“ spre piața bursieră, ceea ce ar scădea presiunea bugetară.
Având în vedere acumularea de disfuncționalități ale mecanismului de restituire sau de despăgubire, ce persistă după adoptarea hotărârilor Viașu, Faimblat și Katz, Curtea apreciază că este imperativ ca statul să ia de urgență măsuri cu caracter general, care să poată conduce la realizarea efectivă a dreptului la restituire sau la despăgubire, păstrând un just echilibru între diferitele interese în cauză.
În ceea ce privește măsurile destinate garantării eficienței mecanismului stabilit prin Convenție, Curtea atrage atenția asupra Rezoluției Res(2004)3 și a Recomandării Rec(2004)6 ale Comitetului Miniștrilor al Consiliului Europei, adoptate la data de 12 mai 2004 .
Deși, în principiu, nu îi revine Curții să definească remediile adecvate pentru ca statul pârât să se poată achita de obligațiile sale decurgând din art. 46 din Convenție, pentru a acorda sprijinul pe care îl solicită statul pârât, ea trebuie să sugereze, cu titlu pur orientativ, tipul de măsuri pe care statul român le-ar putea lua pentru a pune capăt situației structurale constatate.
Așa cum a arătat deja Curtea în Hotărârea Viașu statul pârât trebuie, înainte de toate, să înlăture orice obstacol din calea exercitării efective a dreptului numeroaselor persoane afectate de situația considerată de Curte a fi contrară Convenției, așa cum este cazul reclamantelor, sau, în caz contrar, să ofere un remediu adecvat[15] .
Statul pârât trebuie, așadar, să garanteze prin măsuri legale și administrative adecvate respectarea dreptului de proprietate al tuturor persoanelor aflate într-o situație similară celei a reclamantelor, ținând cont de principiile enunțate în jurisprudența Curții cu privire la aplicarea art. 1 din Protocolul nr. 1 . Aceste obiective ar putea fi atinse, de exemplu, prin modificarea mecanismului de restituire actual, cu privire la care Curtea a constatat anumite lipsuri, și prin implementarea urgentă a unor proceduri simplificate și eficiente, întemeiate pe măsuri legislative și pe o practică judiciară și administrativă coerentă, care să poată menține un just echilibru între diferitele interese în cauză (Viașu, § 83).
Punerea în balanță a drepturilor în cauză și a câștigurilor și pierderilor diferitelor persoane afectate de procesul de transformare a economiei și a sistemului juridic al statului constituie un exercițiu de o dificultate deosebită, presupunând intervenția diverselor autorități interne. Prin urmare, Curtea apreciază că statului pârât trebuie să i se lase o marjă largă de apreciere pentru a alege măsurile destinate să garanteze respectarea drepturilor patrimoniale sau să reglementeze raporturile de proprietate din țară și pentru punerea lor în aplicare .
Curtea ia act cu interes de propunerea avansată de Guvern în planul său de acțiune ce vizează stabilirea unor termene constrângătoare pentru toate etapele administrative. O astfel de măsură, cu condiția să fie realistă și dublată de un control jurisdicțional efectiv, ar putea avea un impact pozitiv asupra eficienței mecanismului de despăgubire.
În același timp, Curtea apreciază că alte exemple de bune practici și de măsuri de modificare legislativă, ce respectă principiile impuse de Convenție și de protocoalele sale, oferite de alte state semnatare ale Convenției, ar putea constitui o sursă de inspirație pentru guvernul pârât (v, în special, cauzele Broniowski și Wolkenberg). Astfel, refacerea totală a legislației, care să conducă la reguli de procedură clare și simplificate, ar face sistemul de despăgubire mai previzibil în aplicarea sa, spre deosebire de sistemul actual, ale cărui prevederi sunt dispersate în mai multe legi, ordonanțe și hotărâri. Plafonarea despăgubirilor și eșalonarea lor pe o perioadă mai lungă ar putea să reprezinte, de asemenea, măsuri capabile să păstreze un just echilibru între interesele foștilor proprietari și interesul general al colectivității.
Ținând cont de numărul mare de persoane vizate și de consecințele importante ale unui astfel de dispozitiv, al cărui impact asupra întregii țări este considerabil, autoritățile naționale rămân suverane pentru a alege, sub controlul Comitetului Miniștrilor, măsurile generale ce trebuie integrate în ordinea juridică internă pentru a pune capăt încălcărilor constatate de Curte.
Curtea reamintește că procedura hotărârii-pilot are menirea de a permite ca remediul cel mai rapid posibil să fie oferit la nivel național tuturor persoanelor afectate de problema structurală identificată prin hotărârea-pilot. Astfel, în hotărârea- pilot se poate decide amânarea tuturor cererilor similare în esență pentru perioada de timp necesară punerii în aplicare a măsurilor cu caracter general menite să rezolve respectiva problemă structurală[16] .
În acest sens, Curtea a considerat necesar, în unele dintre hotărârile sale pilot anterioare, să adopte o abordare diferențiată în funcție de momentul introducerii cererilor în fața sa, și anume după sau înainte de pronunțarea acestor hotărâri [Bourdov (nr. 2), §§ 143-146, și Olaru și alții, § 60].
Pentru prima categorie, Curtea a apreciat că reclamanții ar putea fi invitați să formuleze capetele de cerere, în primul rând, în fața autorităților naționale. În ceea ce privește a doua categorie, aceasta a considerat că ar fi nedrept să li se ceară reclamanților să sesizeze din nou autoritățile naționale cu capetele de cerere respective, ținând cont de faptul că sufereau deja de mai mulți ani consecințele încălcării drepturilor lor garantate prin Convenție.
În toate cazurile, analiza cauzelor similare a fost amânată, în așteptarea punerii în aplicare a măsurilor cu caracter general, pentru un an[17] .
Având în vedere numărul foarte mare de cereri îndreptate împotriva României, referitoare la același tip de contencios, Curtea hotărăște să suspende pentru o perioadă de 18 luni, începând de la data rămânerii definitive a prezentei hotărâri, analiza tuturor cererilor rezultate din aceeași problematică generală, în așteptarea adoptării de către autoritățile române a unor măsuri capabile să ofere un remediu adecvat tuturor persoanelor afectate de legile de reparație.
Decizia de suspendare nu afectează posibilitatea Curții de a declara inadmisibilă orice cauză de acest tip sau de a lua act de o soluționare amiabilă la care vor fi ajuns eventual părțile, în aplicarea art. 37 sau art. 39 din Convenție [18][19].
Pe lista celor mai bogați oameni din România și pe listele similare din alte state foste comuniste[20], majoritatea sunt oameni cu conexiuni în fostul regim comunist, conexiuni fie de partid, fie de servicii secrete. La începutul anilor 90, când piața s-a deschis, ei au avut puterea, informațiile, legăturile pentru a pune mâna pe capitalul de stat. „Acești oameni […] au preluat pur și simplu acea proprietate de stat și, în plus, au obținut foarte ușor credite din bănci de stat, controlate de colegi de-ai lor de partid.”
Captura statului apare, în cazul nostru, într-o etapă ulterioară privatizării (drept premisă), viciind sistemul.
O concluzie valoroasă a unei asemenea abordări constă totuși în recunoașterea caracterului ilegitim al sistemului corupt. Această deducție este umbrită totuși de justificarea caracterului inexorabil al corupției post–comuniste. Credem că este un fals fatalism, dacă nu se transformă într-un mesaj politic.
Piața însăși ar trebui să rezolve conflictul, chiar dacă sistemul rămâne viciat ab initio. În principiu, dreptul de decizie trecând din mâinile comenzii politice, prin descentralizare, în mâna invizibilă a pieței ar trebui să fie soluția ideală.
Cu prilejul Zilei Internaționale a Anticorupției, la 9 decembrie 2018, Președintele României, Klaus Iohannis, a spus, în mesajul său: “Corupția este o boală care macină democrația și ține captivi milioane de oameni în sărăcie. Un NU hotărât corupției trebuie să devină dintr-un slogan, un mod de a fi!”[21].
Asistăm însă la o perpetuare a unui mecanism corupător. Un exemplu este, în această etapă ulterioară de evoluție, acordarea la nivel normativ a ajutoarelor, creditelor nerambursabile, a subvențiilor, fără a legifera mai întâi un criteriu obiectiv, universal valabil, în care fiecare agent economic, indiferent forma capitalului, să aibă o poziție de plecare egală. Astfel, criteriul concurențial al pieței fiind ocolit, ilegimitatea sistemului juridic poate naște corupția. Acesta este actualul stadiu al evoluției societății românești.
În consecință, fără definirea corupției ca fenomen social, orice demers al procurorului, al justiției în genere, este sortit a fi derizoriu prin limitarea sa la, cel mult, corupția mică și mijlocie.
Banca Mondială estimează la peste 1000 de miliarde de dolari (adică 3% din PIB-ul mondial) suma anuală la care se ridică mita, în statele dezvoltate și în cele în curs de dezvoltare[22]
In luna octombrie 2016, Organizația Internațională de Standardizare (ISO) a lansat primul standard internațional pentru Sisteme de Management Anticorupție care își propune să ajute organizațiile să lupte contra acestui risc în cadrul activităților lor, “ISO 37001:2016 – Sisteme de management anticorupție. Cerințe și recomandări de implementare”.
„Corupția este un risc economic important în numeroase state și sectoare. În multe cazuri, se consideră că ea „facilitează afacerile”. O conștientizare a pagubelor provocate de această practică pentru țări, organizații și indivizi pledează în favoarea unei acțiuni eficace pentru a stârpi acest fenomen”.[23]
Principalele cauze care determină și facilitează actele de corupție în România sunt lipsa de voință politică, slăbiciunea instituțiilor statului, birocrația excesivă, dar și tradiția noastră, ușor ajungând să cuprindă întreaga societate[24].
Prin termenul public, se înțelege tot ceea ce privește autoritățile publice, instituțiile publice, instituțiile sau alte persoane juridice de interes public, administrarea, folosirea sau exploatarea bunurilor proprietate publică, serviciile de interes public, precum și bunurile de orice fel care, potrivit legii, sunt desemnate, nominalizate, arătate ca fiind de interes public.
Aceasta înseamnă că activitățile civile sau comerciale nu reprezintă o activitate de interes public decât în măsura în care activitatea societăților comerciale este declarată potrivit legii ca interesând un interes public, întrucât prin definiție, societățile comerciale nu sunt persoane juridice de interes public.
Serviciul public este entitatea stabilită și controlată de stat ori de instituția publică-locală destinată să satisfacă un interes public. Mijloacele financiare vin din patrimoniul administrației publice [25] ,în timp ce funcționarea unui serviciu public are loc în regim privat.
În principiu, toate bunurile destinate folosinței publice fac parte din domeniul public[26] , dar stabilirea regimului juridic al fiecărui bun urmează să se facă avându-se în vedere natura și destinația acestuia[27] .
Interesul public implică afectarea bunului la un serviciu public sau la orice activitate care satisface nevoile comunității fără a presupune accesul nemijlocit al acestora la utilizarea bunului conform destinației menționate.
Potrivit art. 135, alin. 5 din Constituția României, bunurile proprietate publică ce aparțin statului (bogățiile subsolului, căile de comunicație, marea teritoriala etc.) pot fi concesionate, închiriate sau date în administrare regiilor autonome, în condițiile legii.
Concesiunea publică este o formă contractuală de exercitare a dreptului de proprietate publică[28].
Concesionarea se face în baza unui contract prin care o persoană, numita concedent, transmite pentru o perioadă determinată, de cel mult 49 de ani, unei alte persoane, numita concesionar, care acționează pe riscul și pe răspunderea sa, dreptul și obligația de exploatare a unui bun, a unei activități sau a unui serviciu public, în schimbul unei redevențe[29]
Doctrina românească , în special de după 1866 , manifestă rezerve în ceea ce privește reglementarea acestei instituții[30] .
Articolul 537 din Codul civil dispune că uzufructuarul se folosește asemenea întocmai ca proprietarul de minele, pietrăriile și nisipurile ce sunt în explotațiune la deschiderea dreptului de uzufruct. Dacă însă se atinge de o explotațiune, care nu s-ar putea face fără o concesiune, uzufructuarul nu se va putea bucura de ea fără a dobândi mai întâiu învoirea guvernului.
Potrivit articolului 1414 , se consideră ca o locațiune orice concesiune temporară a unui imobil drept o prestațiune anuală, ori sub ce titlu ar fi făcută.
O asemenea concesiune nu trece către cesionar nici o proprietate, chiar când s-ar fi stipulat contrariul ( ceea ce va fi fără nici un efect ). Articolul 1414 , fără echivalent în Codul civil francez, își are sorgintea în Codul Calimach , respectiv, în Codul Caragea .
Codul comercial, modificat și completat prin Legea nr. 99/1999, O.U.G. nr. 138/2000, O.U.G. nr. 290/2000, O.U.G. nr. 59/2001, are o reglementare fundamentală despre asociațiunea în participațiune (art. 251-256).
Asociațiunea în participațiune are loc atunci când un comerciant sau o societate comerciala acorda uneia sau mai multor persoane ori societăți o participațiune e în beneficiile și pierderile uneia sau mai multor operațiuni, sau chiar asupra întregului comerț (art. 251). Ea poate sa aibă loc asemenea și pentru operațiunile comerciale făcute de către necomercianți (potrivit distincției dintre acte obiective sau subiective).
Asociațiunea în participațiune nu constituie, în privința celor de al treilea, o ființă juridică distinctă de persoana interesaților, fiind deci scutită de formalitățile stabilite pentru societăți, dar trebuie sa fie probată prin act scris, convențiunile parților determinând forma, întinderea și condițiunile asociațiunei. Participanții nu au nici un drept de proprietate asupra lucrurilor puse în asociațiune, chiar daca au fost procurate de dânșii, și nici cei de al treilea nu au nici un drept și nu se obligă decât către acela cu care au contractat. Cu toate acestea, întrucât privește raporturile lor între dânșii, asociații pot să stipuleze ca lucrurile ce au adus să li se restituie în natura, având dreptul, în caz când restituțiunea nu s-ar putea face, la reparațiunea daunelor suferite. Afara de aceste cazuri, drepturile asociaților se mărginesc în a li se da cont de lucrurile ce au pus în asociațiune și de beneficii și pierderi (art. 254). După cum vom vedea, instituția revine astăzi în actualitate (Legea nr. 45 din 20 martie 2009).
Instituția concesiunii este complexă și are multiple implicații, atât în plan politico-statal, cât și social, fiind definită drept o ocupare temporară a domeniului public, o operațiune de înstrăinare, caracterizată prin faptul ca este revocabila , răscumpărabila și nu este perpetua.
În doctrina românească actuală , Antonie Iorgovan[31] arată că prin contractul de concesiune, o parte – cedentul – transmite altei parți – concesionarul – spre administrare rentabilă , pe un termen determinat, în schimbul unei redevențe, o activitate economica, un serviciu public, o subunitate productivă sau un teren proprietate de stat. Concesionarea serviciilor publice reprezintă un mod prin care administrația armonizează interesul general al comunității locale cu interesul particular al operatorului serviciului public, persoana privată.
În perioada interbelică, sediul principal al materiei concesionarii l-a constituit Legea pentru organizarea și administrarea pe baze comerciale a întreprinderilor și avuțiilor publice , precum și Legea contabilității publice. Potrivit primului act normativ, art. 1, toate întreprinderile , instituțiile, exploatările și așezămintele publice (sau serviciile din care sunt compuse) care nu au atribuții exclusiv administrative, precum și toate bunurile și drepturile care fac parte din domeniul public sau privat al statului, unitarilor administrative-teritoriale sau din domeniul oricăror altor instituții de utilitate publica, aflate sub controlul acestora, se vor organiza în una din următoarele forme: arendare sau închiriere; concesiune; regie publica sau regie mixta; regie comerciala; regie cooperativa; o combinație între aceste sisteme.
Conform aceleiași legi, durata concesiunii pentru bunurile domeniului public nu putea fi mai mare de 30 de ani, iar pentru bunurile aparținând domeniului privat al statului, unitarilor administrativ-teritoriale sau instituțiilor aflate sub controlul acestora, durata concesiunii era de 50 de ani ( art. 25 lit. c).
Pierre Delvolvé[32] definește concesiunea ca fiind “ o convenție prin care o persoană publică însărcinează cu prestarea unui serviciu public o întreprindere privată care asigură finanțarea lucrărilor, exploatarea lor și care este remunerată din redevențele percepute . ”
Gilles Lebreton[33]consideră concesiunea serviciului public un act administrativ prin care o persoană publică, numită concedent încredințează unei persoană privată, numită concesionar , gestiunea serviciului public pe riscul său , recunoscându-i dreptul de a percepe redevența de la beneficiarii serviciului.
Legea nr. 219/1998 privind regimul concesiunii[34] și Regulamentul privind organizarea licitațiilor pentru achiziții publice de bunuri și servicii [35]. Au conturat conceptual contractul de concesiune, stipulând ca operațiunea de concesionare se face în baza unui contract prin care o persoana, numita concedent, transmite pentru o perioada determinata, de cel mult 49 de ani, unei alte persoane numita concesionar, care acționează pe riscul și pe răspunderea sa, dreptul și obligația de exploatare a , unui bun, a unei activități sau a unui serviciu public, în schimbul unei redevențe.
În prezent, dreptul comun în materie de concesiuni îl constituie Ordonanță de urgență nr. 54 din 28 iunie 2006,privind regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică[36].
Există însă și alte acte normative ce conțin reglementari referitoare la concesionarea bunurilor proprietate publică, astfel, potrivit art. 12 din Legea nr. 219/1998 privind proprietatea publica și regimul juridic al acesteia, bunurile pot fi concesionate, iar art. 125 din Legea administrației publice locale nr. 215/2001 dispune ca bunurile care fac parte din domeniul public sau privat de interes local sau județean pot fi concesionate. De asemenea, sunt și alte reglementari speciale, privind concesionarea unor bunuri, activități economice ori servicii publice, conținute de Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării construcțiilor și unele masuri pentru realizarea locuințelor, Legea nr. 84/1992 privind regimul zonelor libere , O.G. nr. 16/2002 privind contractele de parteneriat public – privat, Legea petrolului nr. 238/2004 , Legea gazelor nr. 351/2004 etc.
Casația a avut a se pronunța asupra influenței evoluției legislative în materia contractului de concesiune . Într-o cauză[37], la data încheierii contractului de concesiune de către părți Legea nr. 219/1998 în varianta în vigoare de la acea dată, permitea părților de a insera în contractul lor o clauză compromisorie, ceea ce semnifica o abilitare legală pentru entitatea administrației publice locale de a recurge la arbitrajul privat comercial.
Evoluția legislativă în materia contractului de concesiune, calificarea sa ca un contract administrativ supus jurisdicției contenciosului administrativ și abrogarea expresă a Legii nr. 219/1998 prin Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006 intrată în vigoare la 30 iunie 2006, impun concluzia că, la data sesizării tribunalului arbitral cu cererea de arbitrare – 6 iulie 2006 – (după intrarea în vigoare a Legii nr. 554/2004 și a O.U.G. nr. 34/2006) clauza compromisorie devenise inoperantă, nemaiexistând fundamentul legal pentru ca entitatea administrației publice locale să recurgă la o justiție privată.
Arbitrabilitatea fiind condiție esențială de valabilitate a clauzei compromisorii , o chestiune de ordine publică, legea nouă care statuează și reglementează asemenea materie sub aspectul competenței, excluzând jurisdicția privată, se aplică tuturor cauzelor ivite după intrarea ei în vigoare, în acest sens fiind și dispozițiile tranzitorii evocate în cuprinsul acestor considerente cu mențiunea că pentru drepturile pe care părțile le pot avea după natura contractului convenit (altele decât cele referitoare la ordinea publică și legile de competență) se aplică legea în vigoare sub imperiul căreia s-a încheiat contractul.
Prin hotărârea nr. 10 pronunțată la data de 27 decembrie 2006 de Curtea de Arbitraj Comercial din cadrul Camerei de Comerț, Industrie și Agricultură Dâmbovița, tribunalul arbitral învestit cu soluționarea cererii de arbitrare formulată de reclamanta SC R.L.C. SA în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Local al Municipiului, a admis în parte cererea reclamantei și a obligat pârâtul să plătească reclamantei suma reprezentând contravaloare rate lunare pentru reabilitare, modernizare și extindere SIP, sumă datorată în baza obligațiilor asumate de părți prin contract. Pârâtul a mai fost obligat și la plata de majorări, calculate la facturile neachitate. Totodată, prin aceiași hotărâre, tribunalul arbitral a respins cererea reclamantei de acordare a daunelor egale cu dobânzile bancare plătite de aceasta pentru creditul contractat în vederea executării contractului, precum și cererea reconvențională formulată de pârâta cu privire la rezilierea contractului , ca netimbrată, dispunând restituirea ei.
Împotriva acestei hotărâri, Consiliul Local al Municipiului a formulat acțiune în anulare, solicitând desființarea ei pentru motivele prevăzute de art. 364 lit. a), b) și i ) C. pr. civ. , susținând că litigiul nu era susceptibil de soluționare pe calea arbitrajului, convenția arbitrală fiind nulă și inoperantă.
Prin sentința nr. 85 din data de 23 mai 2007 Curtea de Apel Ploiești – Secția comercială de contencios administrativ și fiscal a respins ca nefondată acțiunea în anulare formulată de Consiliul Local al Municipiului.
Examinând motivele de anulare invocate, Curtea de apel apreciază că nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 64 lit. a), b) și i) C. pr. civ. , litigiul ivit între părți fiind unul patrimonial, soluționat corect și legal de Tribunalul arbitral în baza clauzei compromisorii înserată în contract , clauză validă și operantă.
Reclamanta a declarat în termen legal, recurs împotriva sentinței pronunțate de Curtea de Apel Ploiești solicitând modificarea hotărârii, în sensul admiterii acțiunii în anulare arbitrală formulată și desființării hotărârii Tribunalului arbitral cu trimiterea cauzei la Curtea de Apel Ploiești pentru soluționarea în fond a litigiului.
Recursul a fost apreciat ca fiind fondat, preliminar examinării criticilor de nelegalitate invocate, Curtea apreciind cu privire la obiectul contractului dedus judecății, dispozițiile legale aplicabile și modificările succesive pe care acestea le conțin, aspecte peremptorii în opinia Curții, în soluționarea prezentului recurs.
Obiectul contractului încheiat la data de 15 august 2005 între reclamantă Consiliul Local al Municipiului l-a constituit concesionarea serviciului de iluminat public (SIP) din municipiu, constând în activități de operare propriu-zisă gestiune, administrare, exploatare, întreținere, precum și finanțare și realizare a investițiilor din infrastructura aferentă serviciului de iluminat public, durata contractului fiind de 10 ani, cu posibilitatea prelungirii pentru o perioadă egală cu cel mult jumătate din durata sa inițială.
Potrivit mențiunilor din preambulul contractului, acesta era supus, din punct de vedere al regimului juridic, reglementărilor cuprinse în Legea nr. 219/1998 privind regimul concesiunilor .
Articolul 30 alin. (2) din Legea nr. 219 /1998, astfel cum a fost modificat prin art. IV pct. 13 din Legea nr. 528/2004, în vigoare la data semnării contractului, prevedea posibilitatea părților de a stipula în contract, o clauză compromisorie pentru soluționarea eventualelor litigii izvorâte din executarea contractului de concesiune, atribuind competența de soluționare a litigiilor instanțelor arbitrale .
Legea nr. 219/1998 privind regimul concesiunilor, cu modificările și completările ulterioare, precum și actele normative emise în aplicarea acesteia au fost abrogate expres prin Ordonanța de urgență nr. 34/2006 , care a intrat în vigoare la data de 30 iunie 2006 , cu excepțiile prevăzute la art. 307 (2) din cuprinsul său.
Conform art. 3 din secțiunea a 2-a din ordonanță, contractul de concesiune de servicii este definit ca fiind contractul care are aceleași caracteristici cu contractul de servicii cu deosebirea că în contra partidă serviciilor prestate concesionarul primește din partea autorității contractante dreptul de a exploata serviciile sau acest drept însoțit de plata unei sume de bani.
Cu privire la soluționarea litigiilor apărute după încheierea contractului, – art. 286 Secțiunea a 9-a – din ordonanță stabilește competența numai în favoarea instanței de judecată potrivit Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările ulterioare.
Mai trebuie precizat, cu referire la dispozițiile Legii nr. 554/2004, Legea contenciosului administrativ și care a intrat în vigoare la 5 ianuarie 2005, că potrivit art. 2 lit. c din lege, sunt asimilate actelor administrative, în sensul legii, și contractele încheiate de autoritățile publice care au ca obiect executarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor publice, achiziții publice, competența de soluționare a litigiilor legate de aplicarea și executarea contractului administrativ aparținând instanței de contencios administrativ (art. 8 alin. 2 din lege).
În sfârșit , se arată în hotărâre, potrivit dispozițiilor tranzitorii cuprinse în art. 27 din Legea nr. 554/2004, cauzele aflate pe rolul instanțelor la data intrării în vigoare a legii vor continua să se judece potrivit legii aplicabile în momentul sesizării instanței; în același sens, art. 97 din Ordonanța de Urgență nr. 34/2006, Capitolul XI – Dispoziții tranzitorii finale – prevede că în măsura în care ordonanța de urgență nu dispune altfel, sunt aplicabile dispozițiile dreptului comun.
În acest sens, Curtea amintește dispozițiile art. 725 alin. 1 C. pr. civ. cuprinsă în Cartea VII și care constituie dreptul comun în materia conflictelor în timp a legilor de procedură consacrând principiul aplicării imediate a legii noi de procedură.
Normele tranzitorii cuprinse în Legea nr. 554/2004 și O.U.G. nr. 34/2006 nu contravin celor statuate de art. 725 alin. 2 Cod procedură civilă conform căruia numai procesele în curs de judecată la data schimbării competenței instanței legale învestite vor continua să fie judecate de acele instanțe, și prin urmare își găsesc deplina aplicare în cauză.
După noi, în cauză nu am fi aplicat principiul legii noi de procedură, dând preeminență legii datei contractului, cauza antamând probleme de fond, și abia mai apoi, de procedură.
Prezentăm, în continuare, evoluția instituției. Legea nr. 15 din 7 august 1990 privind reorganizarea unităților economice de stat ca regii autonome și societăți comerciale[38] stabilea că prin hotărâre a guvernului, la propunerea ministrului de stat pentru industrie și comerț, activități economice, servicii publice, unități de producție ale unor regii autonome și terenuri proprietate de stat pot face obiectul unor concesiuni (art. 25).
Inițial, legea dispune că examinarea și acceptarea ofertelor prezentate la licitație se efectuează de către Agenția Națională pentru Privatizare. Concesiunea se acordă numai pe bază de licitație publică și cu condiția ca prin concesionare să se asigure statului un venit fix anual, cel puțin egal cu media beneficiilor nete realizate prin exploatarea, în ultimii 5 ani, a obiectului concesiunii, ori a unor obiecte similare. (textul a fost abrogat prin articolul 42 din Legea nr. 219/1998 ).
Bunurile din domeniul public sunt inalienabile, insesizabile și imprescriptibile, nu pot fi înstrăinate; ele pot fi date numai în administrare, concesionate sau închiriate, în condițiile legii; nu pot fi supuse executării silite și asupra lor nu se pot constitui garanții reale; nu pot fi dobândite de către alte persoane prin uzucapiune sau prin efectul posesiei de bună-credință asupra bunurilor mobile.
Actele juridice încheiate cu încălcarea regimului juridic al bunurilor din domeniul public sunt lovite de nulitate absolută (art. 11).
Referitor la proprietatea publică și la regimul juridic al acesteia, considerăm că se impune cu necesitate ca terminologia utilizată în Legea nr. 213/1998, cu modificările și completările ulterioare, să fie conformă cu prevederile art. 136 din Constituția României, revizuită, având în vedere diversitatea opiniilor doctrinare exprimate în legătură cu această problemă (domeniu public – proprietate publică, domeniu privat – proprietate privată). Problema a apărut în contextul în care s-a încercat ca, printr-un artificiu juridic, unele bunuri aparținând statului sau unităților administrativ – teritoriale să intre în circuitul civil, apărând astfel domeniul privat al statului, bunurile care îl formează având același caracter juridice cu bunurile aflate în proprietate privată.
Deoarece actuala reglementare lasă loc unei largi interpretări și deschide calea unor abuzuri, apreciem că este necesară definirea modului în care se face declararea de uz sau interes public al unor bunuri.
Trebuie menționat că, potrivit art. 44 alin. (3) din Constituția revizuită, „nimeni nu poate fi expropriat decât pentru o cauză de utilitate publică, stabilită potrivit legii, cu dreaptă și prealabilă despăgubire”, iar potrivit art. 5 din Legea nr. 33/1994, „utilitatea publică se declară pentru lucrări de interes național sau de interes local.”
În același timp, în considerarea unor scopuri limitativ enumerate de Legea nr. 132/1997, cu modificările și completările ulterioare, „rechiziția de bunuri și prestările de servicii reprezintă măsura cu caracter excepțional prin care organele autorității publice împuternicite prin lege, obligă agenții economici, instituțiile publice, precum și alte persoane juridice și fizice la cedarea temporară a unor bunuri mobile sau imobile” (art. 1).
Așa fiind, declararea de uz sau interes public a unor bunuri ar părea a fi o a treia modalitate de limitare a exercițiului dreptului de proprietate privată (dar este, în sine, tot o expropriere), ceea ce nu este exact. Această modalitate are un caracter total și definitiv, cu deosebirea că nu este prevăzută în mod expres modalitatea de despăgubire față de proprietar. În același timp, lipsesc și prevederi clare privind posibilitatea proprietarului de a se opune trecerii bunului său în proprietate publică, în timp ce exproprierea are loc prin intervenția instanței judecătorești, iar nu ope legis.
De aceea, considerăm necesar să se prevadă criteriile în baza cărora urmează a se face declararea de uz sau interes public a unor bunuri; totodată, legea proprietății publice trebuie să fie modificată în sensul dispunerii ca declararea de uz sau interes public a unui bun să se facă pe cale judecătorească, iar despăgubirea să fie realizată la prețul pieței din momentul introducerii acțiunii în fața instanței.
În ceea privește posibilitatea trecerii unor bunuri din patrimoniul unor societăți comerciale la care statul sau o unitate administrativ – teritorială este acționar în domeniul public, suntem de părere că actuala formulare este de natură să creeze unele confuzii în aplicarea sa, deoarece nu se precizează:
– modalitatea juridică concretă prin care se va face trecerea în domeniul public a respectivelor bunuri;
– dacă acordul adunării generale a asociaților este prealabil sau nu;
– dacă statul sau unitatea administrativ – teritorială are calitatea de acționar unic sau majoritar.
Considerăm oportun ca transmiterea în administrare și aprobarea închirierii unui bun proprietate publică să se facă în același timp, printr-un singur act de decizie, astfel încât punerea în valoare a bunului în cauză să se poată face mult mai eficient, ori ca această transmitere să se facă prin intermediul unui act de decizie de nivel inferior.
Având în vedere faptul că Guvernul reprezintă autoritatea executivă, el nu poate efectua decât acte de administrare asupra domeniului public. Luând în considerare acest aspect, toate actele de dispoziție, incluzând aici darea în administrare, acordarea de ajutoare de stat, fonduri nerambursabile, transferuri de proprietăți, primirea de donații cu sarcini, trecerea bunurilor din domeniul public în domeniul privat (intrând astfel în circuitul civil), nu pot fi efectuate decât în condițiile legii organice care reglementează proprietatea publică. Prevederea legală conform căreia „hotărârea de trecere a bunurilor din domeniul public în domeniul privat poate fi atacată, în condițiile legii, la instanța de contencios administrativ competentă în a cărei rază teritorială se află bunul” devine inaplicabilă, în condițiile în care statul rămâne titularul dreptului real asupra bunului respectiv. Pentru același motiv, un guvern nu poate avea competența de a primi donații cu sarcină.
Menționăm aici faptul că dispozițiile art. 73 alin. (3) lit. m) din Constituție acordă numai Parlamentului dreptul de a stabili regimul juridic general al proprietății. În acest sens, legea care reglementează regimul juridic al proprietății publice trebuie să stabilească criteriile în baza cărora un bun aparține proprietății publice, precum și condițiile în care bunul își pierde aceste caracteristici; în lipsa unor asemenea reglementări, orice acte de dispoziție asupra bunurilor din domeniul public sunt de competența strictă a Parlamentului, cu atât mai mult cu cât bunurile proprietate publică sunt inalienabile. Un bun aparținând domeniului public nu poate pur și simplu, printr-o hotărâre de Guvern , să iasă din domeniul public și să treacă în domeniul privat, în acest caz nemaiexistând nici o justificare pentru care bunul intrase anterior în proprietatea publică. Este necesară cel puțin o motivare, urmată de o licitație/atribuire după criterii concurențiale. Ceea ce vrem să subliniem ține de esența și de caracterele juridice ale dreptului de proprietate publică, iar o exercitare abuzivă a uneia dintre modalitățile specifice de exercitare a acestui drept (darea în administrare, închirierea, concesionarea, darea în folosință gratuită) ar subjuga interesul public unor interese contrare principiului supremației statului de drept.
Legea nr. 213/1998, cu modificările și completările ulterioare, trebuie, în mod necesar, să fie completată cu prevederi care să nu lase loc de abuzuri și să consfințească regimul juridic al proprietății publice reglementat de Constituție.
În ceea ce privește evaluarea bunurilor proprietate publică, se impune respectarea standardelor internaționale de contabilitate:
– determinarea valorii de utilitate poate fi necesară doar în efectuarea operațiunilor patrimoniale;
– pot fi utilizate, în acest scop, valoarea nominală, valoarea de intrare, ca valori contabile;
– trebuie ca, inițial, să fie stabilită valoarea de piață (de către un auditor exterior deținătorului bunului, un evaluator autorizat, în formularea din anul 2003), iar abia după această operațiune se poate trece bunul din domeniul public în domeniul privat sau poate fi dat în administrare, concesionat ori închiriat.
În ceea ce privește inventarierea bunurilor care sunt proprietate publică, suntem de părere că este necesar să se urmeze o procedură unitară, indiferent de titularul dreptului de proprietate.
Potrivit actualei reglementări se înțelege că bunurile proprietate publică a statului au acest regim juridic prin simplul efect al întocmirii inventarului, în timp ce pentru bunurile proprietate publică locală confirmarea acestui regim juridic urmează a se face prin hotărâre a Guvernului (art. 20 și 21 din lege).
Lipsa unui statut clar al proprietății a favorizat extinderea corupției într-o perioadă în care România se afla în plin proces de tranziție, în loc de restabilirea dreptului de proprietate având loc o redistribuire a avuției naționale, ceea ce a determinat, în cele din urmă, și condamnarea României la Curtea Europeană a Drepturilor Omului în numeroase cauze intentate de persoane fizice române cărora le-a fost încălcat dreptul la respectarea bunurilor prevăzut în Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale. Potrivit art. 1 – Protecția proprietății- din primul protocol adițional la Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, ratificată prin Legea nr. 30 din 18 mai 1994 (articol amendat conform Protocolului nr. 11), orice persoană fizică sau juridică are dreptul la respectarea bunurilor sale și nimeni nu poate fi lipsit de proprietatea sa decât pentru cauză de utilitate publică și în condițiile prevăzute de lege și de principiile generale ale dreptului internațional.
De exemplu, în cauza Porțeanu c României[40] Curtea Europeană a Drepturilor Omului – S. a II-a, a hotărât că statul român trebuie să restituie reclamantei imobilului în cauză; în lipsa unei asemenea restituiri, statul trebuie să plătească reclamantei, în termen de 3 luni, 60.000 € cu titlu de prejudiciu material, plus orice sumă putând fi datorată cu titlu de impozit, convertită în lei la cursul aplicabil la data plății; începând de la data expirării termenului menționat până la momentul efectuării plății, această sumă va fi majorată cu o dobândă simplă de întârziere egală cu dobânda minimă pentru împrumut practicată de Banca Centrală Europeană, valabilă în această perioadă, la aceasta adăugându-se o majorare de 3 puncte procentuale.
Condamnări similare au fost pronunțate prin Hotărârile nr. 3/2005, în cauza Iacob c României, nr. 26/2005, în cauza Costin c României, nr. 21/2005, în cauza Străin ș.a. c României etc. etc.
Modul în care s-a încercat a se rezolva problema privatizării și a statutului proprietății a creat spații pentru cei care doreau să obțină, prin acest proces, cele mai diferite avantaje personale[41]
Se impune identificarea celor mai potrivite modalități pentru ca terminologia utilizată în Legea nr. 213/1998 să fie conformă cu prevederile art. 136 din Constituția României, având în vedere diversitatea opiniilor doctrinare exprimate în legătură cu această problemă (domeniu public – proprietate publică, domeniu privat – proprietate privată). Problema a apărut în contextul în care s-a încercat ca, printr-un artificiu juridic, unele bunuri aparținând statului sau unităților administrativ – teritoriale să intre în circuitul civil, apărând astfel domeniul privat al statului, bunurile care îl formează având aceleași caractere juridice cu cele aflate în proprietatea privată.
Sugerăm definirea modului în care se face declararea de uz sau interes public a unor bunuri, deoarece actuala reglementare lasă loc unei largi interpretări și deschide calea unor abuzuri.
Trebuie menționat că, potrivit art. 44 alin. (3) din Constituția revizuită, “nimeni nu poate fi expropriat decât pentru o cauză de utilitate publică, stabilită potrivit legii, cu dreaptă și prealabilă despăgubire”, iar potrivit art. 5 din Legea nr. 33/1994 “utilitatea publică se declară pentru lucrări de interes național sau de interes local.”
În același timp, în considerarea unor scopuri limitativ enumerate de Legea nr. 132/1997, “rechiziția de bunuri și prestările de servicii reprezintă măsura excepțională prin care organele autorității publice împuternicite prin lege, obligă agenții economici, instituțiile publice, precum și alte persoane juridice și fizice la cedarea temporară a unor bunuri mobile sau imobile” (art. 1).
Prin urmare, potrivit acestor două acte normative și în conformitate cu dispozițiile constituționale, în prezent statul poate restrânge exercițiul dreptului de proprietate privată în două moduri:
pe calea exproprierii, restrângerea fiind totală și definitivă;
pe calea rechiziției, restrângerea fiind parțială și temporară, devenind totală și definitivă doar prin excepție și numai pentru bunuri consumptibile și perisabile.
Așa fiind, declararea de uz sau interes public a unor bunuri ar părea a fi o a treia modalitate de limitare a exercițiului dreptului de proprietate privată (dar este, în sine, tot o expropriere), ceea ce nu este exact. Această modalitate are un caracter total și definitiv, cu deosebirea că nu este prevăzută în mod expres modalitatea de despăgubire față de proprietar. În același timp, lipsesc și prevederi clare privind posibilitatea proprietarului de a se opune trecerii bunului său în proprietate publică, în timp ce exproprierea are loc prin intervenția instanței judecătorești, iar nu ope legis.
În considerarea celor expuse, considerăm necesar ca în textul legii să se prevadă criteriile în baza cărora urmează a se face declararea de uz sau interes public a unor bunuri; totodată, propunem ca legea să fie modificată în sensul dispunerii ca declararea de uz sau interes public să se facă pe cale judecătorească, iar despăgubirea să fie realizată la prețul pieței din momentul introducerii acțiunii în fața instanței.
Având în vedere faptul că Guvernul reprezintă autoritatea executivă, el nu poate efectua decât acte de administrare asupra domeniului public. Luând în considerare acest aspect, toate actele de dispoziție, incluzând aici darea în administrare, acordarea de ajutoare de stat, fonduri nerambursabile, transferuri de proprietăți, primirea de donații cu sarcini, trecerea bunurilor din domeniul public în domeniul privat (intrând astfel în circuitul civil), nu pot fi efectuate decât în condițiile legii organice care reglementează proprietatea publică. Prevederea conform căreia „hotărârea de trecere a bunurilor din domeniul public în domeniul privat poate fi atacată, în condițiile legii, la instanța de contencios administrativ competentă în a cărei rază teritorială se află bunul” devine inaplicabilă, în condițiile în care statul rămâne titularul dreptului real asupra bunului respectiv.
Menționăm aici faptul că dispozițiile art. 73 alin. (3) lit. m) din Constituție acordă numai Parlamentului dreptul de a stabili regimul juridic general al proprietății. În acest sens, legea care reglementează regimul juridic al proprietății publice trebuie să stabilească criteriile în baza cărora un bun aparține proprietății publice, precum și condițiile în care bunul își pierde aceste caracteristici; în lipsa unor asemenea reglementări, orice acte de dispoziție asupra bunurilor din domeniul public sunt de competența strictă a Parlamentului, cu atât mai mult cu cât bunurile proprietate publică sunt inalienabile. Un bun aparținând domeniului public nu poate pur și simplu, printr-o hotărâre de Guvern, să iasă din domeniul public și să intre în domeniul privat, în acest caz nemaiexistând nici o justificare pentru care bunul intrase anterior în proprietatea publică. Este necesară cel puțin o motivare, urmată de o licitație. Ceea ce vrem să subliniem ține de esența și de caracterele juridice ale dreptului de proprietate publică, iar o exercitare abuzivă a unuia dintre modalitățile specifice de exercitare a acestui drept (darea în administrare, închirierea, concesionarea, darea în folosință gratuită), ar subjuga interesul public unor interese contrare principiului supremației statului de drept.
Legea nr. 213/1998 trebuie, în mod necesar, să fie completată cu prevederi care să nu lase loc de abuzuri și să consfințească regimul juridic al proprietății publice reglementat de Constituție.
În ceea ce privește evaluarea bunurilor proprietate publică, apreciem că se impune respectarea standardelor internaționale de contabilitate:
– determinarea valorii de utilitate poate fi necesară doar în efectuarea operațiunilor patrimoniale;
– pot fi utilizate, în acest scop, valoarea nominală, valoarea de intrare, ca valori contabile;
– trebuie ca, inițial, să fie stabilită valoarea de piață (de către un auditor exterior deținătorului bunului, un evaluator autorizat, în formularea din anul 2003), iar abia după această operațiune se poate trece bunul din domeniul public în domeniul privat, sau poate fi dat în administrare, concesionat ori închiriat.
Legea nr. 219/1998 a concesiunii[42], conturează conceptual de concesiune stipulând că operațiunea de concesionare se face în baza unui contract prin care o persoană, numită concedent, transmite pentru o perioada determinată, de cel mult 49 de ani, unei alte persoane, numită concesionar, care acționează pe riscul și pe răspunderea sa, dreptul și obligația de exploatare a unui bun, a unei activități sau a unui serviciu public, în schimbul unei redevențe.
Legea dispunea că avea loc un contract în baza căruia o persoană, numită concedent, transmite pentru o perioadă determinată, de cel mult 49 de ani, unei alte persoane, numită concesionar, care acționează pe riscul și pe răspunderea sa, dreptul și obligația de exploatare a unui bun, a unei activități sau a unui serviciu public, în schimbul unei redevențe.
Nu pot face obiectul concesiunii bunurile, activitățile sau serviciile publice în privința cărora nu există autorități de reglementare, ale căror avize sunt obligatorii în ceea ce privește prețurile sau tarifele practicate de concesionari (art. 2).
Guvernul, consiliile județene sau locale pot aproba prin hotărâre concesionarea altor bunuri, activități sau servicii aparținând proprietății private a statului, care nu sunt prevăzute la art. 2.
Forma finală a textului, înainte de abrogare, reglementa și organiza atribuirii concesiunii de activități, servicii și bunuri, după cum urmează:
– activități și servicii publice de interes național sau local, în schimbul unei redevențe;
– alte servicii, în schimbul unei remunerații;
– bunuri proprietate publică ori privată a statului, județului, orașului sau comunei, în schimbul unei redevențe, cu excepția concesiunii de lucrări, așa cum este ea reglementată de Ordonanța Guvernului nr. 16/2002 privind contractele de parteneriat public-privat,[43]
Atribuirea concesiunii de activități și servicii publice de interes național și local și de bunuri prevăzute la art. 1 lit. a) și c) se face în baza unui contract prin care o persoană, denumită concedent, transmite pentru o perioadă determinată, de cel mult 49 de ani, unei alte persoane, denumită concesionar, care acționează pe riscul și pe răspunderea sa, dreptul și obligația de exploatare sau de efectuare a unei activități ori a unui serviciu public de interes național sau local ori a unui bun în schimbul unei redevențe.
Atribuirea concesiunii de servicii prevăzute la art. 1 lit. b) se face în baza unui contract prin care o autoritate publică, denumită concedent, transmite pentru o perioadă determinată, de cel mult 49 de ani, unui investitor privat, denumit concesionar, care acționează pe riscul și pe răspunderea sa, dreptul și obligația de a presta servicii în numele său, remunerarea pentru serviciile prestate constând fie din sumele obținute din dreptul de exploatare a serviciilor, fie din acest drept însoțit, în completare, de remunerație (art. 11, introdus prin art. IV pct. 2 din Legea nr. 528/2004).
Principiile care stau la baza selectării ofertanților și a încheierii contractelor de concesiune sunt:
– transparența, respectiv punerea la dispoziție tuturor celor interesați a informațiilor referitoare la aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de concesiune;
– tratamentul egal pentru toți ofertanții, însemnând că toate criteriile de selecție și de atribuire a contractului de concesiune se aplică într-o manieră nediscriminatorie;
– proporționalitatea, respectiv ca orice măsură cerută de către autoritatea publică să fie necesară și corespunzătoare naturii contractului;
– nediscriminarea, respectiv acceptarea de către autoritatea publică a serviciilor oferite de candidații de altă naționalitate, în condițiile prevăzute în acordurile și convențiile la care România este parte;
– libera concurență, respectiv asigurarea condițiilor pentru ca orice candidat, indiferent de naționalitate, să aibă dreptul de a deveni concesionar în condițiile legii, ale convențiilor și acordurilor internaționale la care România este parte (art. 12,introdus prin art. IV pct. 2 din Legea nr. 528/2004.).
Nu pot face obiectul concesiunii bunurile, activitățile sau serviciile publice în privința cărora nu există autorități de reglementare, ale căror avize sunt obligatorii în ceea ce privește prețurile sau tarifele practicate de concesionari.
Prevederile Legii nr. 219/1998 nu se aplică contractelor de proiectare, finanțare, construcție, exploatare, întreținere și transfer pentru orice bun public care se încheie potrivit procedurilor prevăzute în Ordonanța Guvernului nr. 16/2002, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 470/2002, cu modificările și completările ulterioare (art. 2).
Contractul de parteneriat public-privat pentru concesiunea de lucrări este un contract având ca obiect execuția sau, după caz, atât proiectarea, cât și execuția uneia sau mai multor lucrări de construcții, așa cum sunt acestea cuprinse în clasificările statistice oficiale, ori execuția prin orice mijloace a oricărei combinații a acestor lucrări de construcții, care corespunde cerințelor autorității contractante și care conduce la un rezultat menit să îndeplinească, prin el însuși, o funcție tehnico-economică. În contrapartida lucrărilor executate contractantul, în calitate de concesionar, primește dreptul de a exploata rezultatul lucrărilor, în totalitate sau în parte, drept la care se poate adăuga, după caz, plata unei sume (art. 11).
Publicitatea nu este obligatorie dacă contractul de concesiune de lucrări îndeplinește condițiile prevăzute de art. 11 alin. (1) lit. a) și d) și de art. 12 lit. a) – f) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 60/2001, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 212/2002, cu modificările ulterioare.
Investitorii care s-au grupat în vederea obținerii contractului de concesiune de lucrări sau investitorii afiliați nu sunt considerați terți. Investitorul afiliat este investitorul asupra căruia concesionarul poate exercita o influență determinantă, direct ori indirect, sau investitorul care poate exercita o influență determinantă asupra concesionarului, sau orice investitor care, la fel ca și concesionarul, este influențați determinant de către un alt investitor ca urmare a participației deținute de acesta din urmă în cadrul lor. Influența determinantă a unui investitor asupra altuia este prezumată atunci când, direct sau indirect, acesta:
a) deține majoritatea capitalului social al investitorului controlat;
b) controlează majoritatea voturilor aferente acțiunilor emise de investitorul controlat;
c) are capacitatea de a desemna mai mult de jumătate din personalul de administrare, de management și de control al investitorului controlat.
Potrivit art. IV din Legea nr. 528/2004 , Legea nr. 219/1998 privind regimul concesiunilor se modifică și se completează amintindu-se faptul că serviciile publice sunt acele servicii, altele decât cele care constituie monopol de stat, stabilite prin legi speciale, și pot fi servicii publice de interes național sau servicii publice de interes local (art. 11).
Având în vedere necesitatea adoptării unor măsuri urgente pentru elaborarea și promovarea unei noi legislații în domeniul achizițiilor publice, în contextul angajamentelor asumate de România în cadrul capitolului 1 “Libera circulație a mărfurilor” și al recomandărilor Comisiei Europene, Guvernul României a adoptat Ordonanță de urgență nr. 34 din 19 aprilie 2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii[45] .
Ordonanța de urgență reglementează procedurile de atribuire a contractului de achiziție publică, a contractului de concesiune de lucrări publice și a contractului de concesiune de servicii, precum și modalitățile de soluționare a contestațiilor formulate împotriva actelor emise în legătură cu aceste proceduri, scopul ei constituindu-l: promovarea concurenței între operatorii economici; garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici; asigurarea transparenței și integrității procesului de achiziție publică; asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autoritățile contractante.
Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt: nediscriminarea; tratamentul egal; recunoașterea reciprocă; transparența; proporționalitatea; eficiența utilizării fondurilor publice; asumarea răspunderii.
Prin contract de concesiune de lucrări publice se înțelege contractul care are aceleași caracteristici ca și contractul de lucrări, cu deosebirea că în contrapartida lucrărilor executate contractantul, în calitate de concesionar, primește din partea autorității contractante, în calitate de concedent, dreptul de a exploata rezultatul lucrărilor pe o perioadă determinată sau acest drept însoțit de plata unei sume de bani prestabilite;
Contractul de concesiune de servicii este contractul care are aceleași caracteristici ca și contractul de servicii, cu deosebirea că în contrapartida serviciilor prestate contractantul, în calitate de concesionar, primește din partea autorității contractante, în calitate de concedent, dreptul de a exploata serviciile pe o perioadă determinată sau acest drept însoțit de plata unei sume de bani prestabilite;
Ordonanța de urgență nu se aplică în cazul în care contractul de concesiune:
a) este atribuit într-una dintre situațiile prevăzute la art. 12-14;
b) se atribuie de către o autoritate contractantă ce desfășoară între activitățile sale una sau mai multe dintre activitățile relevante prevăzute la art. 232-241, în cazul în care contractul de concesiune are ca obiect efectuarea respectivelor activități; sau
c) are ca scop concesionarea bunurilor publice, dar numai în cazul în care, prin obiectul respectivului contract, autoritatea contractantă nu urmărește dobândirea execuției unei lucrări sau a unui serviciu, fapt care ar încadra contractul respectiv fie în categoria contractelor de achiziție publică, fie în categoria contractelor de concesiune a căror atribuire este reglementată de prezenta ordonanță de urgență (art. 220).
Ea nu se aplică atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale care nu au fost incluse în contractul de concesiune inițial, dar care datorită unor circumstanțe neprevăzute au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:
a) atribuirea să fie făcută contractantului inițial;
b) lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale nu pot fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;
c) valoarea cumulată a contractelor atribuite pentru lucrări și servicii suplimentare/adiționale nu depășește 50% din valoarea contractului inițial.
Prin contract sectorial se înțelege contractul de achiziție publică care se atribuie în scopul efectuării unei activități relevante în sectoarele de utilitate publică, domeniu de aplicare fiind apă; energie; transport; poștă (art. 229).
Potrivit art. 241 , modificat prin O.U.G. nr. 94/2007, se consideră activități relevante și acele activități care presupun exploatarea unui areal geografic în scopul prospectării sau extracției de petrol brut, gaze naturale, cărbuni sau alți combustibili solizi sau al punerii la dispoziția transportatorilor care operează pe căi aeriene, maritime sau fluviale a aeroporturilor, a porturilor maritime/fluviale sau a altor terminale de rețea de transport.
Ca excepții specifice , ordonanța de urgență nu se aplică pentru contractele sectoriale care sunt atribuite cu scopul de a se achiziționa:
– produse care urmează să fie revândute sau închiriate unor terțe părți, în condițiile în care autoritatea contractantă nu beneficiază de un drept special sau exclusiv în acest sens, iar alte persoane au și ele dreptul de a vinde sau de a închiria produse similare în aceleași condiții ca și autoritatea contractantă;
– produse, servicii sau lucrări destinate efectuării unor activități relevante într-un stat terț Uniunii Europene, în condițiile în care în efectuarea respectivelor activități nu intervine utilizarea fizică a unei rețele sau a unui areal geografic din Comunitatea Europeană.
Referitor la exercitarea controlului și soluționarea litigiilor privind concesionarea , articolul 64 din Ordonanța de urgență nr. 54/2006, modificat prin pct. 10 din Legea nr. 22/2007 arată că persoana care consideră că un contract a fost calificat drept contract de concesiune de bunuri proprietate publică, cu nerespectarea prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, poate solicita punctul de vedere al Autorității Naționale pentru Achizițiilor Publice.
Legea nr. 290/2002 a fost abrogată prin art. 56 din Legea nr. 45 /2009 , cu excepția prevederilor art. 7 alin. (1) și ale art. 8 alin. (3).
Suprafețele de teren agricol prevăzute în anexele la lege sunt bunuri proprietate publică a statului, iar clădirile și întregul inventar sunt bunuri proprietate publică și privată a statului, după caz, și se dau în administrarea instituțiilor și unităților de cercetare-dezvoltare de drept public care le dețin în prezent și a celor care se reorganizează și care desfășoară activitatea de cercetare-dezvoltare, pe toată durata existenței acestora și a păstrării obiectului de activitate.
Terenurile date în administrarea instituțiilor și unităților de cercetare-dezvoltare de drept public sunt inalienabile, insesizabile, imprescriptibile și nu pot fi scoase din proprietatea publică și din administrarea unităților de cercetare-dezvoltare din agricultură și silvicultură decât prin lege, exceptând terenurile cu destinație agricolă retrocedate ASAS, conform prevederilor Legii nr. 247/2005 (art. 6 alin. 3).
Terenurile și clădirile aflate în administrarea/proprietatea unităților și instituțiilor de drept public de cercetare-dezvoltare și în proprietatea ASAS se înscriu în cărțile funciare sau în cărțile de publicitate imobiliară, după caz, cu scutirea de la plata taxelor pentru aceste servicii.
Terenurile date în administrarea instituțiilor publice, destinate activității de cercetare-dezvoltare, prevăzute în anexele la prezenta lege, nu pot face obiectul niciunei compensări ca rezultat al solicitărilor de reconstituire a dreptului de proprietate, exceptând terenurile prevăzute la art. 6 alin. (3).
Parteneriatul public-privat din domeniul agricol și silvic din unitățile de cercetare-dezvoltare și din unitățile de învățământ agricol și silvic este reglementat în capitolul VI al legii, art. 45-47.
Unitățile și instituțiile de cercetare-dezvoltare, precum și instituțiile de învățământ agricol și silvic își pot realiza obiectivele de investiții specifice și valorificarea rezultatelor cercetării acestora, în condițiile reglementate de Codul comercial cu privire la asocierea în participațiune și de Ordonanța Guvernului nr. 57/2002 privind cercetarea științifică și dezvoltarea tehnologică, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 324/2003, cu modificările și completările ulterioare, pe terenurile pe care le au în administrare, potrivit legii.
Asocierea în participațiune se realizează între unitatea și instituția de cercetare-dezvoltare sau instituția de învățământ și companii naționale, societăți comerciale, societăți agricole, asociații profesionale sau grupuri de producători agricoli, din țară sau străinătate.
Scoaterea terenurilor din circuitul agricol și silvic pentru realizarea de lucrări de investiții, în condițiile arătate mai sus este scutită de taxe și impozite.
Terenurile aflate în administrarea unităților și instituțiilor de cercetare-dezvoltare din domeniul agricol și cele aflate în administrarea universităților de științe agricole și silvice, de medicină veterinară și a celor cu profil silvic rămân în continuare în administrarea acestora.
Drepturile și obligațiile unităților de cercetare-dezvoltare, precum și ale societăților comerciale care se reorganizează în condițiile prezentei legi trec asupra instituțiilor nou-înființate (art. 49).
După două sute de ani, utilitatea codului civil napoleonian nu poate fi tăgăduită. Cauza rezidă în faptul că, principial, soluțiile sale răspund necesității societății bazate pe economia de piață. Mai mult ca oricând, era nevoie, poate, mai întâi, de un nou cod comercial, iar nu civil.
[1] v, mutatis mutandis, Broniowski c Polonia [MC], nr. 31.443/96, § 162, CEDO 2004-V
[2] Gratzinger și Gratzingerova c Republicii Cehe (dec.) [MC], nr. 39.794/98, § 69, CEDO 2002-VII
[3] Kopecký c Slovaciei [MC], nr. 44.912/98, § 35, CEDO 2004-IX
[4] Dat fiind importanța proprietății și a roadelor ei pentru putere, birocrația partidului [comunist] nu poate renunța la întinderea acesteia și asupra celor mai mărunte mijoace de producție – Milovan Djilas, Noua clasă, o analiză a sistemului comunist, 1958, Rausen Bros. Publishers , New York., pp. 56-57 (ed. rom. )
[5] Van derMussele c Belgiei, 23 noiembrie 1983, § 48, seria A nr. 70; Slivenko c Letoniei (dec.) , MC, nr. 48.321/99, § 121, CEDO 2002-II, și Jantner, § 34 .
[6] Vasilescu c României, 22 mai 1998, § 51, Culegere de hotărâri și decizii 1998-III
[7] V James și alții, §§ 68-69, și, mutatis mutandis, Olaru și alții c Moldovei, nr. 476/07, 22.539/05, 17.911/08 și 13.136/07, § 55, 28 iulie 2009
[8] James și alții, § 54; Lithgow și alții c Marii Britanii, 8 iulie 1986, § 120, seria A nr. 102, și Scordino c Italiei (nr. 1) MC , nr. 36813/97, §§ 95 sqq, CEDO 2006-V
[9] V și Marin și Gheorghe Rădulescu c României, nr. 15.851/06, §§ 20-22, 27 mai 2010
[10] Scozzari și Giunta c Italiei [MC], nr. 39.221/98 și 41.963/98, § 249, CEDO 2000-VIII, Christine Goodwin c Regatului Unit [MC], nr. 28.957/95, § 120, CEDO 2002-VI, Lukenda c Sloveniei, nr. 23.032/02, § 94, CEDO 2005-X, și S. și Marper c Regatului Unit [MC], nr. 30.562/04 și 30.566/04, § 134, 4 decembrie 2008
[11] Broniowski c Poloniei (soluționare amiabilă) [MC], nr. 31.443/96, § 35, CEDO 2005-IX, și Hutten-Czapska c Poloniei [MC], nr. 35.014/97, §§ 231-234, CEDO 2006-VIII
[12] Wolkenberg și alții, § 35, și, mutatis mutandis, Olaru și alții, § 54 .
[13] V în același sens, Bourdov c Rusiei (nr. 2), nr. 33.509/04, §§ 129, CEDO 2009-…, Yuriy Nikolayevich Ivanov c Ucrainei, nr. 40.450/04, § 83, CEDO 2009].
[16] Yuriy Nikolayevich Ivanov, § 95, Broniowski, § 198, și Xenides-Arestis c Turciei, nr. 46.347/99, § 50, 22 decembrie 2005
[17] Bourdov (nr. 2), § 143, Yuriy Nikolayevich Ivanov, § 96, și Olaru și alții, § 61 sau pentru 6 luni (Suljagić c Bosniei-Herțegovina, nr. 27.912/02, § 65, 3 noiembrie 2009).
[18] Bourdov (nr. 2), §§ 144-146, și Olaru și alții, § 61. CEDO, Hotărârea din 12 octombrie 2010 în Cauza Maria Atanasiu și alții c România, M. Of. nr. 778 din 22 noiembrie 2010, Cererile nr. 30.767/05 şi 33.800/06. C.E.D.O. hotărăşte: a) ca statul pârât să le plătească împreună reclamantelor Maria Atanasiu şi Ileana Iuliana Poenaru, în termen de 3 luni de la data rămânerii definitive a prezentei hotărâri conform art. 44 § 2 din Convenție, suma de 65.000 EUR (şaizeci şi cinci mii euro), pentru toate prejudiciile, plus orice sumă ce ar putea fi datorată cu titlu de impozit, ce va fi convertită în moneda națională a statului pârât la cursul de schimb valabil la data plății; b) ca statul pârât să îi plătească reclamantei Ileana Florica Solon, în termen de 3 luni de la data rămânerii definitive a prezentei hotărâri conform art. 44 § 2 din Convenție, următoarele sume, ce vor fi convertite în moneda națională a statului pârât la cursul de schimb valabil la data plății: 115.000 € (una sută cincisprezece mii € ), pentru toate prejudiciile, plus orice sumă ce ar putea fi datorată cu titlu de impozit.
[20]Melania Cincea, Istoricul Adam Burakowski: „În Decembrie 89 a fost un amestec de trei curente: revoluție, lovitură de stat şi influența factorilor externi”,https://timpolis.ro/istoricul-adam-burakowski-in-decembrie-89,, 3 aprilie 2017. În această epocă a domniei mediocrității, ce putea fi mai rău decât afirmarea unor minți mai informate, având și vânt din pupa : domnia șantajului ?!
[23] Neil Stansbury, președinte al comitetului de proiect ISO/PC 278, https://www.asro.ro/aparut-iso-37001-sisteme-de-management-anticoruptie, 24 martie 2017
[24] Avocat Mona-Lisa Neagu, într-o conferință, organismul de certificare RINA, a consemnat Răzvan Botea, Ce spun avocații despre corupție, www. zfcorporate. ro, 5 februarie 2019
[25] P. Negulescu, Tratat de drept administrativ, vol. I, București 1934, p. 113; I.V.Brisc, Avut public și privat, „Dreptul” nr. 6/1997, p. 78; L. Giurgiu, Domeniul public, repere juridice, 1997, Ed. Tehnică , p. 203; M. Oşoreanu, Teoria generală a serviciului public, „Studii de drept românesc” nr. 3/1994, p. 219-226; A. Sebeni, Contractul de concesiune, „Dreptul” nr. 8/1999, p. 3
[26] C.S.J., S.cont.adm., dec. 152 din 28 februarie 1994
[27] C.S.J., S.cont.adm., dec. 393 din 18 mai 1994
[28] Ordonanță de urgență nr. 54 din 28/06/2006, privind regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică, M. Of. nr. 30 iunie 2006, modificată prin Legea nr. 22/2007 M. Of. nr. 35 din 18/01/2007
[29] A. Sebeni, Contractul de concesiune, „Dreptul” nr. 8/1999
[30] Pentru istorie, V A. Iorgovan, Tratat de drept administrativ, vol. II, Biblioteca Juridica Nemira, 1966, pp. 87 sqq. ).
[31] Antonie Iorgovan , Tratat de drept administrativ, vol. II, Biblioteca Juridica Nemira, 1966, pp. 87 sqq.
[32] Pierre Delvolvé , Le droit administratif, 6e éd. Dalloz, 2012, https://www.amazon.fr/droit-administratif
[34] Abrogată de Ordonanta de urgență nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii (M.Of. nr. 418 din 15 mai 2006). V și Hotarirea 109/2005 pentru aprobarea conținutului-cadru al caietului de sarcini al concesiunii serviciului public privind distribuția energiei electrice (M.Of. nr. 182 din 2 martie 2005), Legea 528/2004 pentru modificarea şi completarea Ordonanței Guvernului nr. 16/2002 privind contractele de parteneriat public-privat, precum și a Legii nr. 219/1998 privind regimul concesiunilor (M.Of. nr. 1153 din 7 decembrie 2004), Hotarirea 1720/2004 pentru aprobarea conținutului-cadru al caietului de sarcini al concesiunii serviciului public privind distribuția gazelor naturale şi a contractului-cadru de concesiune a serviciului public privind distribuția gazelor naturale (M.Of. nr. 1018 din 04-noi-2004), Curtea Constituțională , Dec. nr. 136/2001 privind exceptia de neconstitutionalitate a dispozitiilor art. 40 din Legea nr. 219/1998 privind regimul concesiunilor (M.Of. nr. 647 din 16 octombrie 2001)
[40] Hotărârea din 16 februarie 2006, definitivă la 16 mai 2006, M. Of. nr. 783 din 15 septembrie 2006
[41] S. Fusea, D. Ciuncan, Privatizarea în România. Aspecte tehnice-consecințe juridice, Universul Juridic, 2008
[42] Legea nr. 219/1998 din 25 noiembrie 1998 privind regimul concesiunilor, M. Of. nr. 459 din 30 noiembrie 1998 a fost completată și modificată prin Legea nr. 528/2004, Legea nr. 528/2004 și prin Decretul nr. 405/1998. Ulterior, actul normativ a fost abrogat prin Ordonanță de urgență nr. 34/2006.
[43] aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 470/2002, cu modificările și completările ulterioare (art. 1, modificat prin art. IV pct. 1 din Legea nr. 528/2004).
[44] Publicat în Monitorul Oficial, Partea I nr. 1153 din 07/12/2004
Sunt enumerate ca drepturi reale: dreptul de proprietate ; dreptul de superficie; dreptul de uzufruct; dreptul de uz; dreptul de abitație; dreptul de servitute; dreptul de administrare; dreptul de concesiune; dreptul de folosință; drepturile reale de garanție; lăsându-se loc și pentru alte drepturi cărora legea le recunoaște acest caracter (art. 568 din proiect).
Sunt obiect al proprietății private toate bunurile de uz sau de interes privat aparținând persoanelor fizice, persoanelor juridice de drept privat sau de drept public, inclusiv bunurile care alcătuiesc domeniul privat al statului și al unităților administrativ-teritoriale.
Bunurile statului și ale unităților administrativ-teritoriale care, prin natura lor sau prin declarația legii, sunt de uz sau de interes public formează obiectul proprietății publice, însă numai dacă au fost legal dobândite de către acestea.
Dacă prin lege nu se prevede altfel, dispozițiile aplicabile dreptului de proprietate privată se aplică și dreptului de proprietate publică, însă numai în măsura în care sunt compatibile cu acesta din urmă (art. 571 din proiect).
Drepturile reale corespunzătoare proprietății publice sunt dreptul de administrare, dreptul de concesiune și dreptul de folosință cu titlu gratuit (art. 881).
Concesionarul are dreptul și, în același timp, obligația de exploatare a bunului, în schimbul unei redevențe și pentru o durată determinată, cu respectarea condițiilor prevăzute de lege și a contractului de concesiune (art. 886).
Concesionarul poate efectua orice acte materiale sau juridice necesare pentru a asigura exploatarea bunului. Cu toate acestea, sub sancțiunea nulității absolute, concesionarul nu poate înstrăina și nici greva bunul dat în concesiune sau, după caz, bunurile destinate sau rezultate din realizarea concesiunii și care trebuie, potrivit legii sau actului constitutiv, să fie predate concedentului la încetarea, din orice motive, a concesiunii.
Fructele, precum și, în limitele prevăzute de lege și în actul de constituire, productele bunului concesionat revin concesionarului.
În toate cazurile, exercitarea dreptului de concesiune este supusă controlului din partea concedentului, în condițiile legii și ale contractului de concesiune (art. 887) , apărarea în justiție a dreptului de concesiune revenind concesionarului (art. 888 alin. (1) din proiect).
Revăzând cele de mai sus, concluzia noastră este că, cu toată fluctuația existentă în legislația de domeniu, a fost și este în continuare posibilă o formă contractuală de exercitare a dreptului de proprietate publică.
Având în vedere:
– publicarea în Monitorul Oficial al României, Partea I, cu nr. 390, 391, 392 și 393 din data de 23 mai 2016, a Legii nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, a Legii nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, cu modificările și completările ulterioare, a Legii nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii, cu modificările și completările ulterioare, și a Legii nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, acte normative care abrogă Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare, precum și orice alte prevederi contrare cuprinse în orice alte acte;
– prevederile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziții publice în domeniile apărării și securității, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 195/2012, prevederi care conțin referiri la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare;
– transpunerea Directivei 2009/81/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 13 iulie 2009 privind coordonarea procedurilor privind atribuirea anumitor contracte de lucrări, de furnizare de bunuri și de prestare de servicii de către autoritățile sau entitățile contractante în domeniile apărării și securității și de modificare a Directivelor 2004/17/CE și 2004/18/CE, efectuată prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziții publice în domeniile apărării și securității, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 195/2012;
– obligația aplicării prevederilor Regulamentului (UE) 2017/2.367 al Comisiei din 18 decembrie 2017, de modificare a Directivei 2009/81/CE a Parlamentului European și a Consiliului în ceea ce privește pragurile de aplicare pentru procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice;
– prevederile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 13/2015 privind înființarea, organizarea și funcționarea Agenției Naționale pentru Achiziții Publice, aprobată prin Legea nr. 244/2015, cu modificările și completările ulterioare;
– necesitatea asigurării aplicării efective a prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 114/2011, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr.195/2012, în condițiile intrării în vigoare a Legii nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, a Legii nr. 99/2016, cu modificările și completările ulterioare, a Legii nr. 100/2016, cu modificările și completările ulterioare, și a Legii nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare;
– necesitatea clarificării unor aspecte privind achizițiile în domeniul apărării care se realizează prin invocarea art. 346 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene;
– punctul (16) § 2 din preambulul la Directiva 2009/81/CE, în care este precizat faptul că definirea intereselor esențiale de securitate intră în responsabilitatea exclusivă a statelor membre;
– importanța strategică majoră a acestor achiziții, dar și necesitatea strictei interpretări și aplicări a prevederilor art. 346 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, fapt de natură să impună aprobarea acestor achiziții prin hotărâre a Guvernului;
– necesitatea asigurării predictibilității și ritmicității necesare pentru finanțarea unor programe majore de achiziții care implică protecția intereselor esențiale de securitate ale României;
– iminenta inițiere în perioada imediat următoare a unor achiziții majore, care se circumscriu intereselor esențiale de securitate ale țării,
întrucât, în anumite situații, achizițiile cu valoarea egală sau mai mare decât echivalentul în lei a 100.000.000 euro au ca obiect achiziții strategice urgente și produse complexe, cu ciclu lung de fabricație de peste 2 ani, este necesară reglementarea expresă a faptului că autoritatea contractantă nu va iniția procedura de atribuire aferentă în cazul în care Parlamentul, prin comisiile de apărare, ordine publică și siguranță națională, respinge în termenul prevăzut de lege solicitarea de a aproba inițierea respectivei proceduri.
În considerarea faptului că aspectele menționate vizează interesul național în atribuirea anumitor contracte de achiziții publice în domeniile apărării și securității și constituie situații de urgență a căror reglementare nu poate fi amânată, în condițiile în care țara noastră se găsește în prezent într-un mediu de securitate caracterizat de evoluții complexe și amenințări convenționale și neconvenționale care impun întărirea capabilităților operaționale naționale în regim de urgență,
Guvernul României a adoptat Ordonanța de urgență nr. 55 din 28 iunie 2018 pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziții publice în domeniile apărării și securității
Ca atare, articolul 1, alineatul (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 114/2011 privind atribuirea anumitor contracte de achiziții publice în domeniile apărării și securității, M. Of. nr. 932 din 29 decembrie 2011, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 195/2012, se modifică și se completează după cum urmează:
“(2) În domeniul specific al securității nonmilitare, prezenta ordonanță de urgență se aplică achizițiilor care au caracteristici similare cu cele ale achizițiilor din domeniul apărării și care prezintă un caracter la fel de sensibil. Aceste condiții pot fi îndeplinite în special în domeniile în care forțele militare și cele nonmilitare îndeplinesc aceleași misiuni și/sau în cazul în care obiectivul achizițiilor este de a proteja securitatea Uniunii Europene și/sau a statului român în interiorul ori în afara granițelor acestuia împotriva unor amenințări grave provenite de la entități nonmilitare și/sau neguvernamentale. Acest domeniu poate include, spre exemplu, protecția frontierelor, activități de poliție și misiuni de gestionare a crizelor, precum și protecția infrastructurilor critice în sectoare de utilitate publică, în condițiile legii.”[1]
Având în vedere necesitatea îndeplinirii prevederilor din Programul de guvernare 2018-2020, aprobat prin Hotărârea Parlamentului României nr. 1/2018 privind acordarea încrederii Guvernului, cu privire la obiectivele de creștere economică și de consolidare a sustenabilității fiscal-bugetare prin majorarea semnificativă a investițiilor,
ținând cont de angajamentul de a se demara proiecte de investiții publice cu impact semnificativ în economie și de a stimula investițiile private,
în conformitate cu Programul de guvernare, perioada 2018-2020 va fi una în care se va pune accent pe creșterea investițiilor, atât cele finanțate din buget sau prin accelerarea absorbției de fonduri europene, cât și prin stimularea investițiilor private. Consolidarea macroeconomică se va putea realiza printr-o combinație de politici fiscal-bugetar-monetare astfel încât, pe fondul păstrării echilibrelor macroeconomice, să se poată obține creșterea nivelul de bunăstare.
Având în vedere faptul că stimularea investițiilor private se propune a se realiza prin două modalități intersectoriale și cu implicarea activă a statului, respectiv prin amplificarea proiectelor în parteneriat public privat și prin ajutoare de stat acordate de Guvern, care pot afecta echilibrele bugetare dacă nu sunt implementate foarte rapid, pentru a deveni vizibile efectele macroeconomice și bugetare de runda a doua,
în considerarea faptului că aceste elemente vizează interesul general public și constituie situații de urgență și extraordinare a căror reglementare nu poate fi amânată, Guvernul României adoptă Ordonanță de Urgență nr. 39 din 10 mai 2018 privind parteneriatul public-privat[2] , care reglementează încheierea, derularea și încetarea parteneriatului public-privat.
Parteneriatul public-privat are ca obiect realizarea sau, după caz, reabilitarea și/sau extinderea unui bun sau a unor bunuri care vor aparține patrimoniului partenerului public și/sau operarea unui serviciu public, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență.
Ea se aplică de către partenerul public pentru implementarea unui proiect, în cazul în care studiul de fundamentare a proiectului demonstrează, pe lângă elementele principale prevăzute la art. 19, faptul că mai mult de jumătate din veniturile care urmează să fie obținute de către societatea de proiect din utilizarea bunului/bunurilor sau operarea serviciului public ce formează obiectul proiectului provin din plăți efectuate de către partenerul public sau de către alte entități publice în beneficiul partenerului public.
Mecanismul parteneriatului public-privat este caracterizat de următoarele elemente principale:
a)cooperarea dintre partenerul public și partenerul privat, în vederea implementării unui proiect public;
b)durata relativ lungă de derulare a raporturilor contractuale, de peste 5 ani, care să permită partenerului privat recuperarea investiției și realizarea unui profit rezonabil;
c)finanțarea proiectului, în principal din fonduri private și, după caz, prin punerea în comun a fondurilor private cu fonduri publice;
d)atingerea scopului urmărit de partenerul public și partenerul privat;
e)distribuirea riscurilor între partenerul public și partenerul privat, în funcție de capacitatea fiecărei părți contractante de a evalua, gestiona și controla un anumit risc.
Potrivit art. 4, alin. (1)Formele de parteneriat public-privat sunt următoarele:
a)parteneriatul public-privat contractual – parteneriatul public-privat realizat în temeiul unui contract încheiat între partenerul public, partenerul privat și o societate nouă al cărei capital social este deținut integral de partenerul privat care va acționa ca societate de proiect;
b)parteneriatul public-privat instituțional – parteneriatul public-privat realizat în temeiul unui contract încheiat între partenerul public și partenerul privat, prin care se constituie de către partenerul public și partenerul privat o societate nouă, care va acționa ca societate de proiect și care, ulterior înregistrării în registrul societăților, dobândește calitatea de parte la contractul de parteneriat public-privat respectiv.
Având în vedere:
– importanța deosebită a fondurilor structurale în ansamblul economiei naționale, precum și efectele negative asupra potențialului de dezvoltare a economiei naționale generate de un nivel redus al absorbției fondurilor structurale,
– Acordul de parteneriat cu România pentru perioada de programare financiară 2014-2020, aprobat prin Decizia Comisiei Europene nr. C (2014) 5.515 din 6 august 2014, denumit în continuare Acordul de parteneriat, stabilește condiționalitățile orizontale ex-ante care trebuie îndeplinite de Guvernul României în legătură cu utilizarea fondurilor structurale aferente perioadei de programare financiară 2014-2020, fonduri structurale în valoare de aproximativ 43 miliarde de euro;
– importanța domeniului achizițiilor publice, reflectată în condiționalitățile ex-ante stabilite prin Acordul de parteneriat, precum și faptul că una dintre aceste condiționalități vizează înființarea unei unități de achiziții centralizate prin intermediul căreia autoritățile contractante care acționează la nivel central achiziționează anumite categorii de produse și servicii;
– înființarea unei unități de achiziții centralizate prin intermediul căreia autoritățile contractante care acționează la nivel central achiziționează anumite categorii de produse și servicii este prevăzută ca direcție de acțiune în Strategia națională în domeniul achizițiilor publice, aprobată prin Hotărârea Guvernului nr. 901/2015privind aprobarea Strategiei naționale în domeniul achizițiilor publice;
– înființarea unității de achiziții centralizate era prevăzută a fi realizată până la data de 31 decembrie 2016, precum și solicitările Comisiei Europene privind înființarea și operaționalizarea unității de achiziții centralizate, pentru acest aspect fiind necesară adoptarea unor măsuri de ordin legislativ;
– prevederile art. 19 din Regulamentul (UE) nr. 1.303/2013 al Parlamentului European și al Consiliului din 17 decembrie 2013 de stabilire a unor dispoziții comune privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european, Fondul de coeziune, Fondul european agricol pentru dezvoltare rurală și Fondul european pentru pescuit și afaceri maritime, precum și de stabilire a unor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european, Fondul de coeziune și Fondul european pentru pescuit și afaceri maritime și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului;
– prevederile Regulamentului (UE) nr. 1.299/2013 al Parlamentului European și al Consiliului din 17 decembrie 2013 privind dispoziții specifice pentru sprijinul din partea Fondului european de dezvoltare regională pentru obiectivul de cooperare teritorială europeană, Regulamentului (CE) nr. 1.080/2006 al Parlamentului European și al Consiliului din 5 iulie 2006 privind Fondul European de Dezvoltare Regională și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1.783/1999, Regulamentului (UE) nr. 232/2014 al Parlamentului European și al Consiliului din 11 martie 2014 de instituire a unui instrument european de vecinătate, Regulamentului de punere în aplicare (UE) nr. 897/2014 al Comisiei din 18 august 2014 de stabilire a unor dispoziții specifice privind punerea în aplicare a programelor de cooperare transfrontalieră finanțate în temeiul Regulamentului (UE) nr. 232/2014 al Parlamentului European și al Consiliului de instituire a unui instrument european de vecinătate, precum și prevederile Regulamentului (UE) nr. 231/2014 al Parlamentului European și al Consiliului din 11 martie 2014 de instituire a unui instrument de asistență pentru preaderare (IPA II);
– absorbția fondurilor structurale conform Acordului de parteneriat, în valoare de aproximativ 43 de miliarde de euro, reprezintă un interes public prioritar, dată fiind importanța acestora în ansamblul economiei naționale și efectele absorbției fondurilor structurale asupra potențialului de dezvoltare a economiei naționale;
– nerespectarea prevederilor Acordului de parteneriat, prin neîndeplinirea condiționalităților ex-ante prevăzute în cuprinsul său, inclusiv în ceea ce privește dezvoltarea și implementarea Strategiei naționale de achiziții publice, aprobată prin Hotărârea Guvernului nr. 901/2015, poate conduce la afectarea finanțării din fonduri structurale în cadrul programelor europene finanțate din fonduri europene alocate în exercițiul financiar 2014-2020 a unor proiecte de interes public și la corecții financiare, fiind astfel afectată în mod semnificativ îndeplinirea obiectivelor de absorbție a fondurilor structurale, cu impact deosebit asupra dezvoltării economiei naționale;
ținând cont de faptul că, în prezent, contrar prevederilor Acordului de parteneriat, nu este înființată o unitate de achiziții centralizate prin intermediul căreia autoritățile contractante care acționează la nivel central achiziționează anumite categorii de produse și servicii, situație care poate duce la consecințele menționate, prezentând astfel caracter de situație extraordinară și care, pentru a evita o atingere gravă și iminentă a interesului public legat de absorbția fondurilor structurale, trebuie soluționată în cel mai scurt timp posibil prin emiterea în condiții de urgență a actului normativ primar necesar pentru înființarea unității de achiziții centralizate,
în considerarea faptului că aspectele menționate vizează interesul general public și constituie situații extraordinare a căror reglementare nu poate fi amânată, Guvernul României adoptă Ordonanță de Urgență nr. 46 din 31 mai 2018 privind înființarea, organizarea și funcționarea Oficiului Național pentru Achiziții Centralizate, ca unitate de achiziții centralizate în sensul prevederilor art. 3 alin. (1) lit. bbb) din Legea nr.98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare.
Oficiul este instituție publică cu personalitate juridică, în subordinea Ministerului Finanțelor Publice, finanțată integral de la bugetul de stat prin bugetul Ministerului Finanțelor Publice.
Având în vedere:
– necesitatea adoptării unor măsuri urgente pentru perfecționarea și flexibilizarea sistemului achizițiilor publice, în caz contrar existând riscul diminuării gradului de cheltuire a fondurilor alocate, inclusiv a fondurilor europene, consecința cea mai gravă în acest caz reprezentând-o amânarea/întârzierea implementării unor proiecte de investiții majore, cu impact social și economic la nivel național sau local;
– perioada lungă pe care o presupune procedura parlamentară, precum și faptul că legile pentru care se aduc modificările din prezenta ordonanță de urgență au fost adoptate în procedură de urgență, iar în procesul de adoptare au fost introduse o serie de elemente noi care necesită o corelare urgentă a anumitor prevederi cu textul actului normativ în ansamblu, situație constatată din aplicarea practică a acestora;
– importanța deosebită a fondurilor structurale în ansamblul economiei naționale, precum și efectele negative asupra potențialului de dezvoltare a economiei naționale generate de un nivel redus al absorbției fondurilor structurale;
– faptul că Acordul de parteneriat al României pentru perioada de programare financiară 2014-2020, aprobat prin Decizia Comisiei Europene nr. C (2014) 5.515 din 6 august 2014, stabilește condiționalitățile orizontale ex-ante care trebuie îndeplinite de Guvernul României în legătură cu utilizarea, în special prin efectuarea de achiziții publice, a fondurilor structurale aferente perioadei de programare financiară 2014-2020, fonduri structurale în valoare de aproximativ 43 miliarde de euro;
– prevederile art. 19 din Regulamentul (UE) nr. 1.303/2013 al Parlamentului European și al Consiliului din 17 decembrie 2013 de stabilire a unor dispoziții comune privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european, Fondul de coeziune, Fondul european agricol pentru dezvoltare rurală și Fondul european pentru pescuit și afaceri maritime, precum și de stabilirea unor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european, Fondul de coeziune și Fondul european pentru pescuit și afaceri maritime și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului;
– faptul că absorbția fondurilor structurale conform Acordului de parteneriat, în valoare de aproximativ 43 de miliarde de euro, reprezintă un interes public prioritar, dată fiind importanța acestora în ansamblul economiei naționale și efectele absorbției fondurilor structurale asupra potențialului de dezvoltare a economiei naționale;
– faptul că nerespectarea prevederilor Acordului de parteneriat, prin neîndeplinirea condiționalităților ex-ante prevăzute în cuprinsul său, inclusiv în ceea ce privește dezvoltarea și implementarea Strategiei naționale de achiziții publice, prevăzută de Hotărârea Guvernului nr. 901/2015 privind aprobarea Strategiei naționale în domeniul achizițiilor publice, poate conduce la afectarea finanțării din fonduri structurale în cadrul programelor europene finanțate din fonduri europene alocate în exercițiul financiar 2014-2020 a unor proiecte de interes public și la corecții financiare, fiind astfel afectată în mod semnificativ îndeplinirea obiectivelor de absorbție a fondurilor structurale, cu impact deosebit asupra dezvoltării economiei naționale,
în considerarea faptului că aspectele sus-menționate vizează interesul general public și constituie situații de urgență a căror reglementare nu poate fi amânată,
Guvernul României adoptă Ordonanța de Urgență nr. 45 din 24 mai 2018 pentru modificarea și completarea unor acte normative cu impact asupra sistemului achizițiilor publice , cum ar fi Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, M. Of. nr. 390 din 23 mai 2016
Având în vedere necesitatea adoptării unor măsuri urgente pentru perfecționarea și flexibilizarea sistemului achizițiilor publice, în caz contrar existând riscul diminuării gradului de cheltuire a fondurilor alocate, inclusiv a fondurilor europene, consecința cea mai gravă în acest caz reprezentând-o amânarea/întârzierea implementării unor proiecte de investiții majore, cu impact social și economic la nivel național sau local, ținând cont de faptul că începând cu 1 februarie 2017 salariul de bază minim brut pe țară garantat în plată a fost crescut, fapt ce are un impact semnificativ în derularea contractelor de achiziție publică/sectorială, existând riscul neducerii la îndeplinire a contractelor semnate și reluarea procedurii de atribuire, luând în considerare perioada lungă pe care o presupune procedura parlamentară, precum și faptul că legile pentru care se aduc modificările din prezenta ordonanță de urgență au fost adoptate în procedură de urgență, iar în procesul de adoptare au fost introduse o serie de elemente noi care necesită o corelare urgentă a anumitor prevederi cu textul actului normativ în ansamblu, situație constatată din aplicarea practică a acestora, în considerarea faptului că aspectele sus-menționate vizează interesul general public și constituie situații de urgență a căror reglementare nu poate fi amânată, Guvernul României adoptă Ordonanța de Urgență nr. 107 din 20 decembrie 2017 pentru modificarea și completarea unor acte normative cu impact în domeniul achizițiilor publice, cum ar fi Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, M. Of. nr. 390 din 23 mai 2016, cu modificările și completările ulterioare, se modifică și se completează
Ordonanța de urgență nr. 98 din 14 decembrie 2017 privind funcția de control ex ante al procesului de atribuire a contractelor/acordurilor-cadru de achiziție publică, a contractelor/acordurilor-cadru sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii reglementează modul de realizare a controlului ex ante al procesului de atribuire a contractelor/acordurilor-cadru de achiziție publică, a contractelor/acordurilor-cadru sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii și, respectiv, a modificărilor acestor contracte/acorduri-cadru.
Având în vedere:
– că absorbția fondurilor structurale conform Acordului de parteneriat, în valoare de aproximativ 43 de miliarde de euro, reprezintă un interes public prioritar, dată fiind importanța acestora în ansamblul economiei naționale și efectele absorbției fondurilor structurale asupra potențialului de dezvoltare a economiei naționale;
– faptul că Acordul de parteneriat al României pentru perioada de programare financiară 2014-2020, aprobat prin Decizia Comisiei Europene nr. C (2014) 5.515 din 6 august 2014, stabilește condiționalitățile orizontale ex ante care trebuie îndeplinite de Guvernul României în legătură cu utilizarea fondurilor structurale aferente perioadei de programare financiară 2014-2020;
– importanța domeniului achizițiilor publice, reflectată în condiționalitățile ex ante stabilite prin Acordul de parteneriat, precum și faptul că una dintre aceste condiționalități vizează reforma controlului ex ante;
– că reforma controlului ex ante era prevăzută a fi realizată până la data de 31 decembrie 2016, în conformitate cu prevederile Hotărârii Guvernului nr. 901/2015privind aprobarea Strategiei naționale în domeniul achizițiilor publice în perioada 2015-2020, și ținând cont de observațiile Comisiei Europene referitoare la neîndeplinirea condiționalităților ex ante în acest sens, așa cum rezultă din scrisoare acesteia nr. Ares (2017)3866477-02/08/2017;
– faptul că, în conformitate cu prevederile art. 19 alin. (5) și art. 142 alin. (1) lit. e) din Regulamentul (UE) nr. 1.303/2013 al Parlamentului European și al Consiliului din 17 decembrie 2013 de stabilire a unor dispoziții comune privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european, Fondul de coeziune, Fondul european agricol pentru dezvoltare rurală și Fondul european pentru pescuit și afaceri maritime, precum și de stabilire a unor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european, Fondul de coeziune și Fondul european pentru pescuit și afaceri maritime și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului, nefinalizarea unor acțiuni menite să ducă la îndeplinirea unei condiționalități ex ante constituie un motiv de suspendare a plăților pentru unele priorități ale programelor în cauză care sunt afectate;
– că orice întârziere în adoptarea cadrului legal aferent reformei controlului ex ante, cu efect în neîndeplinirea condiționalităților ex ante, conduce la apariția riscului de dezangajare a unor sume importante din fondurile structurale și de investiții alocate României prin Acordul de parteneriat și, implicit, pierderea acestei surse de finanțare, deoarece sumele respective se realocă țărilor membre UE, având în vedere prevederile Regulamentul (UE) nr. 1.303/2013;
– faptul că necesitatea implementării acestei reforme, pentru a evita consecințele menționate în paragrafele anterioare, are caracter de situație extraordinară, fiind menită a conduce la evitarea unei atingeri grave și iminente a interesului public legat de absorbția fondurilor structurale,
este necesară emiterea în condiții de urgență a actului normativ primar necesar pentru reformarea funcției de control ex ante al procesului de atribuire a contractelor/acordurilor-cadru de achiziție publică, a contractelor/acordurilor-cadru sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii și pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul achizițiilor publice.
Ordonanța de Urgență nr. 58 din 19 septembrie 2016 pentru modificarea și completarea unor acte normative cu impact asupra domeniului achizițiilor publice[3] are în vedere Dosarul EU Pilot 6107/14/MARK, prin care Comisia Europeană semnalează neconformitatea dispozițiilor art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înființării și dezvoltării întreprinderilor mici și mijlocii, cu modificările și completările ulterioare, cu prevederile europene în domeniul achizițiilor publice, respectiv Directiva 2004/18/CE și Directiva 2004/17/CE, considerând ca aceste dispoziții creează o discriminare pozitivă, în favoarea I.M.M.-urilor, fiind astfel afectate atât principiile liberei circulații a mărfurilor și al libertății de a presta servicii, principii prevăzute de Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, cât și principiile tratamentului egal și al nediscriminării prevăzute de art. 2 din Directiva 2004/18/CE, modificarea indirectă a Legii serviciilor comunitare de utilități publice nr. 51/2006, republicată, cu modificările și completările ulterioare, prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 13/2008 pentru modificarea și completarea Legii serviciilor comunitare de utilități publice nr. 51/2006 și a Legii serviciului de alimentare cu apă și de canalizare nr. 241/2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 204/2012, în sensul eliminării obligației aplicării dispozițiilor legislației privind achizițiile publice, în cazul atribuirii contractelor de delegare a gestiunii serviciilor de utilități publice prevăzuse la art. 1 din Legea nr. 51/2006, republicată, cu modificările și completările ulterioare, prin care se aduce atingere prevederilor art. 26 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, încălcându-se astfel respectarea prevederilor directivelor 2004/18/CE și 2004/17/CE, publicarea în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 390, 391, 392 și 393 din 23 mai 2016 a Legii nr. 98/2016 privind achizițiile publice, a Legii nr. 99/2016privind achizițiile sectoriale, a Legii nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii și a Legii nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, acte normative care abrogă Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare, și care sunt în vigoare din data de 26 mai 2016, faptul că nerespectarea prevederilor Acordului de parteneriat încheiat între Guvernul României și Comisia Europeană la 6 august 2014, în ceea ce privește dezvoltarea și implementarea Strategiei naționale de achiziții publice, prevăzută de Hotărârea Guvernului nr. 901/2015 privind aprobarea Strategiei naționale în domeniul achizițiilor publice, va conduce la afectarea finanțării din fonduri structurale a unor proiecte de interes public și la corecții financiare, printre altele, alineatul (2) al articolului 16 din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înființării și dezvoltării întreprinderilor mici și mijlocii, M. Of. nr. 681 din 29 iulie 2004, cu modificările și completările ulterioare, se abrogă.
Legea nr. 101 din 19 mai 2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor[4]reglementează remediile, căile de atac și procedura de soluționare a acestora, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune, precum și organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor. Ea se aplică și cererilor având ca obiect acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum și celor privind executarea, anularea, rezoluțiunea, rezilierea sau denunțarea unilaterală a contractelor.
Scopul legii îl constituie asigurarea, la nivel național, a unor mecanisme și proceduri efective, rapide și eficiente de sesizare și remediere a neregulilor, care să garanteze respectarea dispozițiilor legale privind atribuirea contractelor.
Legea nr. 100 din 19 mai 2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii [5] reglementează modul de atribuire a contractelor de concesiune de lucrări și a contractelor de concesiune de servicii, regimul juridic aplicabil acestor contracte, precum și anumite aspecte specifice în legătură cu executarea acestora.
Scopul prezentei legi îl constituie:
a) promovarea concurenței între operatorii economici;
b) utilizarea resurselor în condiții de eficiență, economicitate și eficacitate;
c) asigurarea integrității procedurii de atribuire a contractelor de concesiune de lucrări și de concesiune de servicii;
d) asigurarea cadrului legal pentru atribuirea contractelor de concesiune de lucrări și de concesiune de servicii[6].
Principiile care stau la baza atribuirii contractelor de concesiune de lucrări și de concesiune de servicii sunt:
a) nediscriminarea;
b) tratamentul egal;
c) recunoașterea reciprocă;
d) transparența;
e) proporționalitatea;
f) asumarea răspunderii.
Legea nu aduce atingere responsabilității autorităților centrale, județene și locale de a decide cel mai bun mod de a administra executarea lucrărilor sau prestarea serviciilor, pentru a asigura un nivel ridicat al calității, siguranței și accesibilității, egalitatea de tratament și promovarea accesului universal la serviciile publice, precum și a drepturilor utilizatorilor cu privire la acestea, în conformitate cu prevederile legale aplicabile.
Ea nu se aplică serviciilor de interes general fără caracter economic.
Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale[7] reglementează modul de realizare de către entitățile contractante a achizițiilor sectoriale, procedurile de atribuire a contractelor sectoriale și de organizare a concursurilor de soluții, instrumentele și tehnicile specifice care pot fi utilizate pentru atribuirea contractelor sectoriale, precum și anumite aspecte specifice în legătură cu executarea contractelor sectoriale.
Domeniul de aplicare a prezentei legi nu include serviciile de interes general fără caracter economic.
Dar chintesența materiei se află în Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice – versiune actualizată la 4 iunie 2018 Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice[1] pe care am analizat-o cu un alt prilej[2]
În urma administrării unui vast ansamblu probator a rezultat că faptele comise de inculpatul L.G. prin promisiunea dării sumei de 50.000 euro și oferirea efectivă a 20.000 euro inculpatului C.S.G., arhitect șef în cadrul Primăriei municipiului B. , în schimbul exercitării influenței acestuia asupra secretarului municipiului B, P.N.O. fapte prevăzute de art. 61 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 37 lit. b) C. pen.; constând în darea prin intermediul inculpatului C.S.G. a unor bijuterii din aur în valoare de 11.287 RON către P.N.O. și în promisiunea dării sumei de 100.000 euro către același funcționar public; de a da, prin intermediul învinuitului A.A.C., suma de 700 euro învinuitului G.C., pentru ca acesta, în virtutea atribuțiilor de serviciu deținute în calitate de șef al Serviciului juridic contencios din cadrul Primăriei municipiului B și membru în comisia de analiză a notificărilor depuse în baza Legii nr. 10/2001 să soluționeze, notificarea formulată la Legea nr. 10/2001 de F.C.1, F.C. și F.V., pe lângă ceilalți funcționari competenți, cu prioritate și prin acordarea de măsuri reparatorii prin echivalent, constând în compensare cu terenuri aflate în poziții centrale din municipiul B. , în condițiile art. 1 alin. (2) și (3) din Legea nr. 10/2001, faptele fiind săvârșite în stare de recidivă post executorie și de art. 255 alin. (1) C. pen. cu referire la art. 6 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art 41 alin. (2) C. pen. și art. 37 lit. b) C. pen., ambele cu aplicarea art. 33 lit. a) C. pen.
Fapta comisă de inculpatul C.S.G. constând în ajutorul dat inculpatului L.G. prin preluarea de la acesta a unor bijuterii de aur în valoare de 11.287 RON și darea lor către secretarul municipiului B, P.N.O., întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de complicitate la dare de mită, faptă fiind prevăzută de art. 26 C. pen. raportat la art. 255 alin. (1) C. pen. cu referire la art. 6 din Legea nr. 78/2000.
Fapta comisă de inculpata G.N., constând în promisiunea dării sumei de 200.000 euro secretarului municipiului B, P.N.O. în scopul soluționării notificării formulate de F.C., F.V. și F.C.1, în sensul celor mai sus arătate, promisiune repetată ulterior față de acest funcționar în schimbul neatacării cu recurs a dispozițiilor de restituire și în promisiunea dării sumei de 1.000.000 euro către același funcționar public, în scopul soluționării cu celeritate și în sensul dispunerii restituirii în natură ori prin compensare cu alte terenuri a notificărilor formulate de A.E. și A.C., precum și în scopul ca P.N.O. să blocheze comunicarea dispozițiilor de restituire către notificatori astfel încât să permită inculpatei controlul asupra vânzării ulterioare a imobilelor restituite și specularea unor profituri personale întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de infracțiuni de dare de mită prevăzută de art. 255 alin. (1) C. pen. cu referire la art. 6 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.
Fapta inculpatului S.R. constând în promisiunea dării sumei de un milion de euro lui P.N.O., secretarul municipiului B. , în scopul soluționării cu celeritate și în sensul dispunerii restituirii în natură ori prin compensare cu alte terenuri a notificărilor formulate de A.E. și A.C., precum și în scopul ca P.N.O. să blocheze comunicarea dispozițiilor de restituire către notificatori astfel încât să permită inculpatului controlul asupra vânzării ulterioare a imobilelor restituite și specularea unor profituri personale, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de dare de mită prevăzută de art. 255 alin. (1) C. pen. cu referire la art. 6 din Legea nr. 78/2000, săvârșită în coautorat cu G.N.
Fapta inculpatului A.A.C. constând în ajutorul dat inculpatului L.G. prin remiterea către inculpatul G.C. a sumei de 700 euro în numele inculpatului, în scopul mai sus arătat, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de complicitate la dare de mită, prevăzute de art. 26 C. pen. raportat la art. 255 alin. (1) C. pen. cu referire la art. 6 din Legea nr. 78/2000
Verificând materialul probator administrat în cauză prin prisma apărărilor formulate de inculpatul C.S.G., Înalta Curte de Casație și Justiție constată că este nefondată susținerea inculpatului că faptei îi lipsește latura subiectivă și că a fost comisă o eroare gravă de fapt.
Pentru a constitui caz de casare, eroarea de fapt trebuie să fie gravă, adică pe de o parte să fi influențat asupra soluției cauzei iar pe de altă parte să fie vădită, neîndoielnică.
Eroarea gravă de fapt nu privește dreptul de apreciere a probelor ci discordanța între cele reținute de instanță și conținutul real al probelor prin ignorarea unor aspecte evidente, care au avut drept consecință pronunțarea altei soluții decât cea pe care materialul probator o susține.
Este greu de crezut că arhitectul șef al unui municipiu poate avea, printre alte preocupări și activități de comercializare a unor bijuterii ce aparțin tocmai unei persoane care era interesată în rezolvarea unor probleme foarte importante în cadrul Primăriei B. , ori rezultă din probele dosarului, că tocmai inculpatul C.S.G. i-a făcut intrarea acestuia la denunțător, aspect recunoscut chiar din inculpatul C.S.G.
Rezultă indubitabil că inculpatul A.A.C. a remis către denunțătorul G.C., șef al Serviciului juridic contencios din cadrul Primăriei B. , suma de 700 euro pentru ca acesta să asigure soluționarea notificării familiei F. conform intereselor inculpatului L.G.
Reține Înalta Curte că atât inculpatul C.S.G. cât și inculpatul A.A.C. nu pot da o explicație credibilă relațiilor cu inculpatul L.G., relații care, prin prisma funcțiilor importante pe care le dețineau în cadrul Primăriei mun. B. , nici nu trebuiau să existe decât din punct de vedere strict profesional.
Din probele dosarului rezultă mai presus de orice dubiu că inculpatul L.G. se face vinovat de comiterea infracțiunilor de dare de mită în formă continuată prevăzute de art. 255 alin. (1) C. pen. cu referire la art. 6 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. și art. 37 lit. b) C. pen. și cumpărare de influență prevăzute de art. 61 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 37 lit. b) C. pen., constând în aceea că inculpatul a încercat să cumpere bunăvoința unor factori de decizie din cadrul Primăriei mun. B. prin oferirea unor sume de bani și bijuterii din aur prin intermediul inculpaților C.S.G. și A.A.C.
Din probele administrate în cauză rezultă că inculpatul L.G. a încercat să-și rezolve toate problemele legate de notificarea formulată în baza Legii nr. 10/2001 de F.C.1, F.C. și F.V., el împreună cu soția sa dobândind drepturile asupra imobilelor situate în B. , în baza contractului de cesiune de drepturi litigioase încheiat cu cedenții sus-menționați, numai prin coruperea funcționarilor din cadrul primăriei astfel încât toate apărările formulate de inculpatul L.G. în sensul că a fost constrâns să de acele sume de bani și bijuterii nu au suport în materialul probator administrat în cauză.
Împrejurarea că interceptarea convorbirilor telefonice s-a desfășurat înainte de începerea urmăririi penale nu poate conduce la concluzia că acestea sunt nelegale întrucât legiuitorul nu condiționează emiterea autorizației de interceptare de începerea urmăririi penale așa cum o face în cazul percheziției (art. 100 C. pr. pen.).
Declarațiile denunțătorului, înregistrarea convorbirilor video și audio, declarațiile inculpaților sunt probe evidente de vinovăție care au stat la baza stabilirii situației factuale în sensul că inculpata G.N. a promis darea sumei de 200.000 euro secretarului mun. B. – P.N.O. în scopul soluționării favorabile a notificării formulate de F.C., F.V. și F.C.1 și în promisiunea dării sumei de 1.000.000 euro către același funcționar public în scopul soluționării cu celeritate și a dispunerii restituirii în natură ori prin compensare cu alte terenuri a notificărilor formulate de A.E. și A.C. precum și în scopul ca P.N.O. să blocheze comunicarea dispozițiilor de restituire către notificatori astfel încât să permită inculpatei controlul asupra valorificării ulterioare a imobilelor restituite și specularea unor profituri personale.
Situația de fapt reținută în sarcina acestui inculpat rezultă cu prisosință din conținutul probelor administrate în cauză și constă în aceea că inculpatul S.R. a promis suma de 1.000.000 euro lui P.N.O. în scopul soluționării cu celeritate a cererilor de restituire în natură ori prin compensare cu alte terenuri formulată de A.E. și A.C. precum și în scopul ca P.N.O. să blocheze comunicarea dispozițiilor de restituire pentru a putea controla vânzarea ulterioară în scopul obținerii unui avantaj material.
Față de toate argumentele prezentate, apreciază Înalta Curte că soluția dispusă de instanța de fond în privința inculpatului S.R. este legală și temeinică, în deplină concordanță cu probele administrate în cauză, atitudinea manifestată de inculpat, de nerecunoaștere a faptei fiind doar o încercare a acestuia de a fi absolvit de răspundere penală.
Criticile formulate deopotrivă de parchet și inculpați din perspectiva cazului de casare prevăzute de art. 3859 pct. 14 C. pr. pen. nu sunt întemeiate.
Înalta Curte apreciază că pedepsele aplicate inculpaților C.S.G. și A.A.C. au fost bine individualizate atât sub aspectul cuantumului cât și a modalității de executare astfel încât nu se impune nici înăsprirea regimului sancționator conform solicitării Parchetului și nici stabilirea unor pedepse mai blânde conform solicitării inculpaților[3].
Prin Ordinul Prefectului nr. 146 din 24 iulie 2001 a fost trecută în proprietatea privată a municipiului B. , la categoria izlaz, suprafața de 33 ha arabil, care anterior se afla în administrarea SC S.B.Z. SA B. , în baza art. 44 din Legea nr. 18/1991, iar prin procesul verbal nr. 15625 din 19 noiembrie 2001 s-a procedat la punerea în aplicare a ordinului prefectului.
Deși în Ordinul Prefectului se menționa că terenul era în administrarea SC S.B.Z. SA B. , în procesul verbal de predare primire a terenului este menționat că predarea s-a făcut de către Stațiunea de Cercetare și Producție Legumicolă (SCPL) la data de 19 noiembrie 2001. Acest proces verbal a fost avizat de primarul municipiului B. , B.C., de directorul general al O.J.C.G.C. B. , V.S., și de S.E. din partea Filialei B. a ADS.
Faptul că predarea s-a făcut de către SCPL B. și nu de SC S.B.Z. SA se explică conform adresei nr. 676 din 09 mai 2007 a O.C.P.I. B. prin aceea în perioada ce a trecut de la emiterea Ordinului Prefectului până la predarea efectivă terenul fusese dat în administrarea S.C.P.L. B. , întrucât ADS – ul care din data de 27 august 2001 devenise acționar la S.C. S.B.Z. S.A., nu putea administra legal acest teren. De altfel, în procesul verbal s-a menționat că terenul este cel din schița anexată cu suprafața ce se face obiectul ordinului prefectului 146/2001 .
Petenții susțin că Ordinul Prefectului este nelegal întrucât a schimbat în mod nereal încadrarea categoriei de teren, în aceea de pășuni și izlazuri, amplasamentul terenului este incert, iar în condițiile în care o parte din acesta a fost folosit pentru cultivarea legumelor și producerea semințelor, nici nu putea face obiectul reconstituirii dreptului de proprietate, conform art. 35 alin. (2) din Legea nr. 18/1991.
Petenții au atacat în instanță Ordinul Prefectului nr. 146/2001, acțiunea acestora fiind respinsă ca lipsită de interes prin sentința nr. 8565 din 19 septembrie 2008 a Judecătoriei Brașov, rămasă definitivă prin decizia nr. 491/R din 6 mai 2009 a Tribunalului Brașov.
În anii 2002,2004 și 2005, SC C.H.M. SRL București, SC E.X.P. SRL B. și SC C. SA B. au solicitat Consiliului local al municipiului B. suprafețe de teren în vederea încheierii unor contracte de asociere în participațiune cu municipalitatea.
Proiectele au fost aprobate, s-au încheiat contracte de asociere în participațiune și, pentru primele două societăți comerciale, s-au încheiat și contractele de vânzare-cumpărare.
Proiectul propus de SC C. SA B. a fost aprobat de consiliul local prin vot secret, adoptat cu majoritate absolută de voturi, fiind emisă HCL nr. 87 din 28 aprilie 2005.
Acest act a fost atacat de Instituția Prefectului invocându-se nelegalitatea sa, dar acțiunea a fost respinsă în primă instanță prin sentința nr. 232 din 27 iunie 2005 a Tribunalului Buzău, S. comercială și de contencios administrativ, sentința devenind irevocabilă prin neapelare. După finalizarea acțiunii a fost încheiat contractul de asociere în participațiune 16064/5113 din 05 octombrie 2005.
Prin HCL 213 din 28 decembrie 2006 a fost completat acest contract în sensul mandatarii primarului municipiului B. , B.C. de a vinde terenurile aferente locuințelor contractate, la un preț de 16 Euro/mp stabilit prin raport de evaluare. Această HCL s-a adoptat pentru a facilita obținerea de credite de către persoanele fizice sau juridice care au perfectat contracte de construire. Ulterior, s-a început construcția locuințelor, din care s-au finalizat 90 iar alte 90 sunt în curs de finalizare.
Ulterior, primarul municipiului B. a încheiat ante-contractul nr. 6730 din 13 octombrie 2006 cu SC C. S.A., în vederea achiziționării unei case în cartierul construit ca urmare a contractului de asociere în participațiune.
Toate cele trei contracte de asociere în participațiune/vânzare-cumpărare au ca obiect suprafețele de teren ce au trecut în proprietatea privată a municipiului B. prin Ordinul Prefectului anterior menționat.
După prezentarea și examinarea cererilor formulate de petenți în vederea reconstituirii dreptului de proprietate, Parchetul a concluzionat că în cauză nu se poate stabili că la emiterea Ordinului nr. 146/2001 de către fostul prefect al județului B. , precum și cu ocazia punerii în executare a acestui ordin, respectiv cu ocazia predării terenurilor către municipiul B. , au fost comise ilegalități, iar cererile depuse de petenți în vederea reconstituirii dreptului de proprietate se aflau înregistrate la Comisia Locală Mărăcineni de Aplicare a Legilor Fondului Funciar, fără a exista vreo dovadă că s-a urmărit încadrarea suprafețelor de teren în altă categorie, în scopul de a evita retrocedarea acestora.
În consecință, în cauză s-a dispus neînceperea urmării penale față de făptuitorii I.V., B.C., V.S., S.E., D.G. sub aspectul săvârșirii infracțiunii prevăzute de art. 248 C. pen. raportat la art. 2481 C. pen. în temeiul art. 10 lit. d) C. pr. pen. întrucât lipsește latura obiectivă și subiectivă a infracțiunii.
În ceea ce privește subevaluarea de către primarul municipiului B. , B.C., prin proiectele de hotărâri de consiliu local pe care le – a inițiat, a terenurilor care au făcut obiectul contractelor de asociere în participațiune încheiate între municipiul B. și firmele SC C.H.M. SRL, SC C. S.A. și SC E.X.P. SRL, raportat la prețurile practicate pe piață comunicate de Camera Notarilor Publici pentru categoria de teren arabil intravilan din perioada respectivă nu se poate aprecia ca acestea au fost subevaluate. Astfel prețul/mp de teren arabil intravilan în august 2004 era de 13,l RON/mp, iar terenul vândut către SC E.X.P. S.R.L. la data de 15 iunie 2004 a avut un preț de 13,165 RON/mp; prețul/mp de teren arabil intravilan în iulie 2005 era de 18 RON/mp, iar terenul vândut către SC C.H.M. SRL în noiembrie 2005 a avut un preț de 85,503 RON/mp.
În ceea ce privește prețul de vânzare al terenurilor ce au făcut obiectul contractului de asociere în participațiune cu SC C. S.A. acestea au fost stabilite prin raport de evaluare la un preț mediu de 16 EURO/mp, respectiv 56,1 RON/mp la nivelul lunii septembrie 2005, conform HCL nr. 213 din 28 decembrie 2006, dar terenurile au fost vândute pe parcursul construirii locuințelor, respectiv în perioada anilor 2007 – 2009, prețul stabilit pentru vânzarea terenurilor către persoanele fizice/juridice care au achiziționat locuințele având în vedere și scopul social urmărit al contractului respectiv construirea de locuințe pentru tineri.
Având în vedere cele expuse mai sus, în cauză s-a dispus neînceperea urmăririi penale față de numitul B.C. și membrii Consiliilor locale B. din perioada 2002 – 2004, 2004 – 2006 sub aspectul săvârșirii infracțiunii prevăzute de art. 10 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu modificările și completările ulterioare în temeiul art. 10 lit. d) C. pr. pen. întrucât lipsește latura obiectivă a infracțiunii.
În ceea ce privește contractul de asociere în participațiune cu SC C. S.A. s-a solicitat efectuarea de cercetări față de B.C. și sub aspectul săvârșirii infracțiunii prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu modificările și completările ulterioare constând în aceea că acesta a fost direct interesat în cauză, întrucât a beneficiat de o locuință în cartierul construit ca urmare a contractului de asociere în participațiune.
Prin înscrisul nr. 2420 din 17 mai 2006, numitul B.C. și – a exprimat opțiunea de a încheia un contract de prestări servicii cu SC C. S.A. având ca obiect construirea unei locuințe, iar ulterior a semnat cu această firmă ante – contractul de vânzare cumpărare nr. 4477 din 09 august 2006 având ca obiect construirea unei locuințe în valoare de 114.235 EURO.
Este adevărat că în momentul inițierii proiectului HCL 213 din 28 decembrie 2006, de către primarul municipiului B. , având ca obiect mandatarea primarului municipiului B. , de a vinde terenurile aferente locuințelor contractate, la un preț de 16 Euro/mp stabilit prin raport de evaluare, acesta era direct interesat în cauză, dar având în vedere faptul că hotărârea a fost aprobată prin votul Consiliului Local și că nu există o prevedere legală care să oblige autoritățile locale la reevaluarea terenurilor pe parcursul punerii în executare a unor hotărâri de consiliu local, în cauză s-a dispus neînceperea urmăririi penale față de numitul B.C. sub aspectul săvârșirii infracțiunii prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu modificările și completările ulterioare, în temeiul art. 10 lit. d) C. pr. pen., întrucât lipsește latura obiectivă a infracțiunii, respectiv nu au fost stabilite încălcări ale atribuțiilor de serviciu cu ocazia inițierii proiectului de hotărâre de consiliu local.
Prin completarea din data de 3 noiembrie 2008 la plângerea formulată inițial, petenții au solicitat și efectuarea de cercetări privind scoaterea definitivă din circuitul agricol a terenului situat în extravilanul municipiul B. , teren ce a făcut obiectul contractelor de asociere în participațiune și ulterior vânzare cumpărare încheiate între municipiul B. și SC E.X.P. SRL, prin avizul comun nr. 17/2004 emis de Ministerul Agriculturii Alimentației și Pădurilor, Ministerul Administrației și Internelor și Oficiul Național de Cadastru și Geodezie.
Cu ocazia verificărilor efectuate în cauză nu au fost evidențiate nereguli cu privire la emiterea acestui aviz, dar mențiunea din plângere cu privire la categoria de teren este greșită, terenul fiind arabil intravilan, nu extravilan cum se precizează în plângere.
În ceea ce privește refuzul autorităților de a reconstitui dreptul de proprietate pe vechiul amplasament, se constată faptul că deși au existat mai multe hotărâri ale Comisiilor Județene, acestea nu au fost atacate și, mai mult decât atât, până în anul 2006, când au fost depuse rapoartele de expertiză extrajudiciară, petenții nu au făcut dovada vechiului amplasament. Este adevărat că vechiul amplasament al terenului pentru care au solicitat reconstituirea dreptului de proprietate petenții, conform rapoartelor de expertiză extrajudiciară depuse la dosar se află parțial pe terenul ce a format obiectul Ordinului Prefectului nr. 146/2001, dar la momentul emiterii ordinului prefectului, cât și la data semnării contractelor de asociere în participațiune și ulterior a contractelor de vânzare cumpărare, nu se cunoștea acest fapt, în cauză neputându-se stabili o legătură de cauzalitate între hotărârile Comisiei județene de stabilire a drepturilor de proprietate privată asupra terenurilor prin acordarea de despăgubiri și hotărârile Consiliului local B. privind valorificarea terenurilor solicitate de petenți, întrucât la acea dată amplasamentul terenurilor nu era cert, iar petenții nu au formulat notificări pentru aceste terenuri, mai mult decât atât, în cererile formulate petenții menționau faptul că terenurile fuseseră situate pe raza comunei M. , ceea ce a condus la trimiterea cererilor către Comisia locală M.
Comisia locală B. nu era competentă să se pronunțe asupra cererilor formulate de petenți, întrucât terenurile erau situate pe raza a două localități.
Ulterior, petenții au formulat acțiuni încercând să sisteze construcția de locuințe pe terenul ce a făcut obiectul asocierii în participațiune cu SC C. S.A., dar aceste acțiuni au fost respinse.
Având în vedere cele expuse mai sus, în cauza s-a dispus neînceperea urmăririi penale față de C.I. primar al comunei Mărăcineni și membrii Comisiilor locale Mărăcineni de stabilire a drepturilor de proprietate privată asupra terenurilor, a membrilor Comisiei județene de stabilire a drepturilor de proprietate privată asupra terenurilor precum și a numiților: B.C., P.C., D.G., C.V. și a celorlalți membrii ai Comisiei locale de stabilire a drepturilor de proprietate privată asupra terenurilor B. , sub aspectul săvârșirii infracțiunii prevăzute de art. 246 C. pen. raportat la art. 2481 C. pen., în temeiul art. 10 lit. d) C. pr. pen.
Plângerea penală a fost formulată și împotriva lui D.T.; întrucât singura referire la acesta este funcția deținută anterior, aceea de fost președinte al C.A.P. B. , fără a se specifica în mod concret pentru ce fapte se formulează plângerea, în cauză s-a considerat că nu se poate pronunța o soluție față de această persoană.
Prin sesizarea din 27 septembrie 2007, formulată de A.P., acesta a solicitat efectuarea de cercetări față de D.D., consilier județean și D.C., privind modul în care aceștia au achiziționat 30 ha teren pădure pe raza municipiului B. , din care 10,33 ha revendicate de petent, de la numitele K.A., B.A. și B.E.M.
Verificările efectuate în cauză au condus la constatarea că atât punerea în posesie cu aceste terenuri, cât și emiterea avizelor de mediu și a ordinelor privind scoaterea definitivă a terenurilor din circuitul civil s-au făcut în urma unor hotărâri judecătorești.
Făptuitorul D.D. nu a făcut parte din Comisia județeană de fond funciar și în cauză nu există dovezi că s-au exercitat presiuni pentru emiterea actelor administrative arătate mai sus.
Pentru aceste motive, s-a dispus neînceperea urmăririi penale față de D.D. sub aspectul săvârșirii infracțiunii prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 2481 C. pen. și față de D.C. sub aspectul săvârșirii infracțiunii prevăzute de art. 26 raportat la art. 2481 C. pen., în temeiul art. 10 lit. a) C. pr. pen.
Soluția de netrimitere în judecată dată de procuror a fost menținută în urma verificării ei, potrivit dispozițiilor art. 278 C. pr. pen., de către procurorul șef adjunct al Secției de combatere a infracțiunilor conexe infracțiunilor de corupție din cadrul Direcției Naționale Anticorupție care, prin rezoluția nr. 235/II/2/2009 din 30 iulie 2009 a respins ca neîntemeiată plângerea formulată de petenții P.A. și L.R.D.
Împotriva rezoluției de neîncepere a urmăririi penale nr. 25/P/2007 din 26 iunie 2009 a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Direcția Națională Anticorupție, în termen legal, au formulat plângere la instanță, în conformitate cu dispozițiile art. 2781 C. pr. pen. , persoanele vătămate P.A. și L.R.D., prin mandatar T.D.
Criticile de nelegalitate și netemeinicie formulate de petiționari, atât prin memoriile depuse, cât și prin concluziile apărătorilor aleși, au fost arătate în practicaua și expozitivul hotărârii.
Înalta Curte constată că plângerea petiționarilor este întemeiată.
Invocarea de către procuror a cazurilor de împiedicare a punerii în mișcare a acțiunii penale prevăzute de art. 10 lit. a) și d) C. pr. pen. s-a făcut prematur, mai înainte de a se fi efectuat toate verificările necesare dispunerii unei soluții de neîncepere a urmăririi penale.
Pentru soluționarea prezentei cauze trebuie să se urmărească succesiunea în timp a celor trei legi ale reconstituirii ( Legea nr. 18/1991, Legea nr. 1/2000 și Legea nr. 247/2005) și să se stabilească sub imperiul căreia dintre ele au solicitat petenții reconstituirea, având în vedere că primul act normativ stabilea că de regulă reconstituirea se face pe fostele amplasamente, în timp de următoarele două stabileau că reconstituirea dreptului asupra terenurilor situate în intravilan se face pe fostele amplasamente.
Premisa esențială de la care decurge soluția în cauză este stabilirea fără echivoc a faptului dacă petenții au indicat de la început, în cererile lor, și au dovedit pe bază de acte amplasamente ale terenurilor solicitate, la ce dată și sub imperiul cărei legi de reconstituire și în fața cărei comisii locale de fond funciar.
Totodată, trebuie stabilit dacă a fost indicată vreodată vreo nulitate din partea Prefecturii ori a primarilor din cele două localități unde s-a făcut reconstituirea, potrivit dispozițiilor art. III din Legea nr. 190/1997.
Cercetările ce se vor efectua trebuie să stabilească dacă și ce terenuri deținea Agenția Domeniilor Statului pe amplasamentele invocate de petenți. Această situație este necesar a se stabili pentru a se verifica ipoteza potrivit căreia Comisia locală de fond funciar al cărei președinte este primarul a știut care sunt amplasamentele petenților (indicate și dovedite cu acte în susținerea lor), dar a preferat, cu știință, să treacă solicitările acestora pe Anexa de despăgubiri sau pe Anexa de atribuire în natură de la Agenția Domeniilor Statului; În acest caz, există reaua – credință a celor care i – au pus în posesie pe petenți pe alte amplasamente care aparțineau fie unității administrativ – teritoriale, fie statului, urmând a se stabili vinovăția reprezentanților administrației publice locale (comisii locale și județene de fond funciar).
În legătură cu Ordinul Prefectului nr. 146 din 24 iulie 2001, este necesar să se verifice – pe localitățile în care s-a solicitat reconstituirea dreptului de către petenți – a modului în care au fost reconstituite izlazurile comunale la nivelul anului 1991 și în perioada următoare.
Oficiul de Cadastru și Publicitate Imobiliară al județului B. trebuie să comunice de unde provin suprafețele reconstituite ca izlaz comunal.
Pentru a se stabili buna sau reaua – credință a reprezentanților autorității publice – ca element constitutiv esențial al infracțiunilor de serviciu cercetate – trebuie să se verifice dacă, chiar și în situația existenței Ordinului Prefectului și a reconstituirii suprafeței de izlaz pe o localitate, probându-se însă existența amplasamentelor terenurilor petenților în cadrul acestui izlaz, s-a solicitat de către aceștia sau de către primar, Consiliului local, să diminueze suprafața de izlaz și să reconstituie dreptul cetățenilor în fizic; știut fiind că există o practică a autorităților administrației publice locale de a diminua suprafețe de islaz prin hotărâri ale Consiliului local pentru ca terenurile să fie vândute, concesionate sau închiriate unor investitori, cu atât mai mult se poate face același lucru pentru foștii proprietari.
În consecință, trebuie verificat și dacă, la nivelul localităților în discuție s-a diminuat izlazul pentru a se face concesiuni, vânzări, etc, pentru că, în caz afirmativ, aceeași operațiune trebuia făcută și pentru petiționarii care au făcut dovada amplasamentelor terenurilor pe acest izlaz.
În legătură cu afirmația din rezoluția procurorului de neîncepere a urmăririi penale cu privire la neîndeplinirea elementelor constitutive ale infracțiunii prevăzute de art. 248 raportat la art. 2481 C. pen. în sensul că în cauză nu există vreo dovadă că s-ar fi urmărit încadrarea suprafețelor de teren în altă categorie, în scopul de a se evita retrocedarea acestora (f.7/13), trebuie arătat că în conformitate cu dispozițiile legale și pentru constatarea existenței unei încălcări a acestora, nu categoria terenurilor este importantă, ci verificarea și stabilirea împrejurării dacă în Ordinul Prefectului era cuprins și amplasamentul recunoscut de petenți.
De asemenea, în legătură cu afirmația din cuprinsul rezoluției potrivit căreia Comisia locală a propus atribuirea suprafeței de teren de 24,66 ha în fizic din rezerva Agenției Domeniilor Statului sau din rezerva Comisiei județene de fond funciar, trebuie arătat faptul că o astfel de rezervă a Comisiei județene nu există și nu a existat vreodată.
Comisia județeană de fond funciar validează sau nu o propunere a comisiei locale în sensul trecerii petentului pe o anexă sau alta a legilor reconstituirii; ea nu deține terenuri, acestea fiind doar în rezerva statului, administrată de Agenția Domeniilor.
Prin urmare, o astfel de propunere de soluționare a cererii petenților este în afara realității și a dispozițiilor legale.
În legătură cu Hotărârile Consiliului local de asociere în participațiune și de vânzare-cumpărare a unor suprafețe de teren, trebuie verificat și stabilit dacă au fost trecute prin ședințele Consiliului local municipal și aprobate cu majoritatea calificată cerută de Legea nr. 215/2001.
În legătură cu HCL nr. 87 din 28 aprilie 2005, în rezoluția procurorului se reține că acest act a fost atacat de Instituția Prefectului în instanță, invocându-se nelegalitatea sa, dar acțiunea a fost respinsă în primă instanță, iar sentința nr. 232 din 27 iunie 2005 a Tribunalului Buzău, S. comercială și de contencios administrativ, a devenit irevocabilă prin neapelare .
Înalta Curte constată necesar să se verifice de ce nu s-a exercitat calea de atac împotriva acestei Hotărâri a Consiliului local, cine este persoana care avea atribuții de serviciu în acest sens și care este motivul pentru care nu și le – a îndeplinit, dacă au existat influențe, ingerințe și din partea cui pentru a nu fi exercitat apelul.
Se va verifica dacă primarul B.C., reprezentanții SC C. SA B. , alte persoane din Consiliul local municipal sau din Prefectură, în mod direct sau prin interpuși au acționat în sensul împiedicării exercitării căii de atac împotriva HCL nr. 87 din 28 aprilie 2005.
Vor fi verificate atribuțiile de serviciu ale primarului B.C., sub aspectul existenței unor incompatibilități/conflicte de interese, în dubla sa calitate de solicitant – beneficiar al prestărilor de serviciu din partea SC C.S. SA și de decident ori persoană mandatată pentru încheierea unor contracte de vânzare-cumpărare cu aceeași firmă.
Având în vedere că primarul nu votează în Consiliul local pentru adoptarea hotărârilor, se va verifica dacă el a influențat votul consilierilor în sensul aprobării vânzării terenului pentru construcția de locuințe pentru SC C.S. SA, dacă aceștia au cunoscut faptul că B.C. urma să fie beneficiarul unei locuințe construite de această firmă și și – au cenzurat manifestarea de voință în acord cu interesul acestuia.
Înalta Curte constată că verificările făcute în legătură cu D.D. și D.C. sunt incomplete, astfel că nu există niciun motiv pentru a se invoca inexistența faptei ca temei al soluției de neîncepere a urmăririi penale.
Cercetările ce se vor efectua trebuie să stabilească dacă, la nivelul Consiliului județean B. , au existat informații în legătură cu interesul unor societăți comerciale (în speță SC D. SRL) pentru achiziționarea de terenuri în zona B. (dacă au existat cereri, solicitări/oferte de asociere în participațiune, prospecțiuni de posibilități/intenții, etc), dacă ele au făcut obiectul unor discuții, ședințe, informări în cadrul Consiliului, când anume, și dacă D.D., consilier județean, a avut cunoștință sau acces la ele.
Se va stabili în ce împrejurări D.D. a ajuns să fie împuternicit de B.E.M., K.A. și B.A. să le reprezinte interesele în legătură cu eliberarea titlurilor de proprietate ale sus – numiților, punerea în posesie și vânzarea terenurilor din comuna P C , cine l-a recomandat/impus mandantelor și în care moment anume.
B.E.M. arată că nu l-a cunoscut pe D.D. și nici nu l-a remunerat pe acesta pentru serviciile făcute.
Se impune a se stabili care a fost interesul mandatarului în acest scop și dacă acest interes a fost legat de încălcarea unora din atribuțiile sale de serviciu, în calitatea deținută de consilier județean.
În vederea stabilirii faptelor arătate în precedent, procurorul va ridica și va verifica înscrisurile necesare, va audia persoanele care pot oferi informațiile necesare stabilirii situației de fapt complete și conforme adevărului, va verifica atribuțiile de serviciu ale persoanelor cercetate și modul în care ele au fost ori nu îndeplinite și în ce scop.
Pentru aceste motive, Înalta Curte va admite plângerea petenților și, desființând rezoluția Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Direcția Națională Anticorupție – S. de Combatere a Infracțiunilor Conexe Infracțiunilor de Corupție nr. 25/P/2007 din 26 iunie 2009, va trimite cauza la procuror în vederea începerii urmării penale în cauză[4].
S-a apreciat că țara noastră este foarte serios afectată de corupție, problema devenind endemică, sistemică[5]. Prezentându-și concluziile, raportorul pentru România, Pierre Moscovici, a remarcat că Bucureștiul a făcut progrese substanțiale pe calea integrării europene și și-a exprimat încrederea că aceste progrese vor continua, astfel încât România să poată adera la UE în 2007. În același timp, a insistat asupra multelor probleme rămase în suspensie, care împiedică buna funcționare a societății românești: îngrădirea libertății presei și a libertății de exprimare, „corupția endemică”, insuficienta dezvoltare a administrației publice.
Secretarul de stat american, Mike Pompeo, a prezentat la 13 martie 2019 raportul anual al Departamentului de Stat privind situația drepturilor omului în lume. Referitor la România, raportul constată corupția „endemică” a oficialităților. Sistemul judiciar a luat măsuri pentru anchetarea și condamnarea oficialilor care au comis abuzuri, dar multe astfel de cazuri s-au încheiat cu achitări[6].
De altfel, corupția generalizată a fost invocată, ca un laitmotiv, de toți vorbitorii la dezbaterile de la Strasbourg, fie ei parlamentari europeni, fie reprezentanți ai Consiliului European sau ai Comisiei. Erik Meyer, din partea Stângii Unite, le-a amintit colegilor săi că „România are o îndelungată tradiție de guvernare nedemocratică și autoritară”[7].
Fenomenul corupției este cvasiinstituționalizat, astfel încât nu se poate combate pur și simplu, oricâte instituții noi s-ar înființa. De aceea, premisa de la care trebuie să se plece constă în obținerea unei stabilități economice, a consolidării unei economii funcționale de piață, în democratizarea întregii vieți sociale; mecanismul va funcționa prin influența asupra mediului în care se manifestă corupția.
Chiar dacă nu avem date statistice, criminologice, în acest sens, relația dintre creșterea reală a criminalității, violenței și sentimentul de insecuritate a publicului este evidentă. Chiar dacă propunerile bazate pe „știința” criminologilor s-ar dovedi departe de a fi un succes, concluzia noastră este, mai întâi de toate, că politizarea combaterii corupției poate constitui o eroare. Transformarea științei într-o slujnică potențială a subiectivismului face un deserviciu înseși premisei.
Fenomenul corupției este identificat ca reprezentând o problemă nu pe baza unor dovezi clare și directe care să poată atesta existența acestuia, ci pe baza cadrului juridic inadecvat, a anumitor deficiențe legislative care ar putea avea ca efect producerea actelor de corupție.
Una dintre principalele cauze ale prezenței și perpetuării corupției (în justiție) este lipsa unui cadru legislativ coerent și stabil, magistrații fiind confruntați cu un volum foarte mare de dosare în care sunt incidente prevederile mai multor legi, conținând dispoziții confuze și chiar contradictorii, neclare și fără rigoare juridică, ceea ce determina adoptarea unor soluții controversate, criticabile.
Cine sunt corupții? În Europa Centrală și de Est, capitalismul este construit pe ruinele socialismului, de sus în jos, de către o parte a fostelor cadre comuniste. Aici, postcomunismul este un sistem de relații sociale instabile acționând în ultimă instanță în sensul introducerii mecanismelor pieței. Într-un astfel de sistem, cei care exercită autoritatea și puterea efectivă sunt alții decât proprietarii reali, inițiali.
Postcomunismul beneficiază de un nivel înalt de acumulări de capital realizate în perioada socialistă, noua clasă operând redistribuirea proprietății centralizate, neavând intenția restabilirii dreptului de proprietate, a restituirii proprietăților.
O parte substanțială a nomenclaturii politice a devenit proprietară prin încetinirea procesului de restituire a proprietăților sau a drepturilor de proprietate.
Prin decizia civilă nr. 1210 din 26 septembrie 2011 pronunțată de Tribunalul Suceava, S. civilă, în Dosar nr. x/334/2010, definitivă și irevocabilă, a fost admis recursul declarat de petentul B. împotriva sentinței civile nr 1328 din 26 noiembrie 2010 a Judecătoriei Vatra Dornei, a fost modificată în totalitate sentința civilă anterior menționată, în sensul că a fost admisă acțiunea, anulată Hotărârea Comisiei Județene pentru stabilirea dreptului de proprietate privată asupra terenurilor Suceava nr. 425 din 21 iulie 2010 și s-a dispus reconstituirea dreptului de proprietate în favoarea reclamantului cu privire la suprafața de 2.292,9 ha teren cu vegetație forestieră situat pe raza M. Broșteni, în suprafață de 1.520,2 ha și în suprafață de 772,7 ha. În considerentele deciziei pronunțate, instanța de recurs a apreciat că actul de proprietate invocat de reclamantul B., ca temei al reconstituirii dreptului de proprietate pentru suprafața de 2.300 ha teren cu vegetație forestieră situat pe raza M. Broșteni, jud. Suceava, respectiv Actul de donație din 13 aprilie 1037 autentificat de Tribunalul Ilfov – S. Notariat, este valabil și îndeplinește toate condițiile de pertinență, verosimilitate, autenticitate și concludență prevăzute de art. 6 din Legea nr. 1/2000.
Cu privire la data introducerii cererii, aceeași instanță de control judiciar, a menținut cele stabilite de prima instanță, în sensul că cererea de reconstituire a dreptului de proprietate după autorul deposedat N. a fost formulată în termenul legal, respectiv la data de 30 noiembrie 2005, și că prin prezentarea cererii unei instituții publice, respectiv Primăria Broșteni și prin înregistrarea în Registrul special de aplicare a legilor fondului funciar Broșteni, sub nr. 116 din 30 noiembrie 2005, făcându-se pe înscris mențiune despre data prezentării, certificată ulterior de ștampilă, înscrisul a căpătat astfel dată certă, conform art. 1882 C. civ. Aceasta în condițiile în care atât Comisia Județeană Suceava pentru stabilirea dreptului de proprietate privată asupra terenurilor, cât și RN K. SA, L. Suceava, în calitate de intimate în cauza respectivă, au invocat că cererea de reconstituire a dreptului de proprietate nu a fost depusă în termenul prevăzut de art. 33 din Legea nr. 1/2000, respectiv până la data de 30 noiembrie 2005 inclusiv.
În legătură cu acest teren cu vegetație forestieră se impune precizarea că făcea parte din I. Broșteni, ce în integralitatea sa a fost revendicat de P. prin Cererea din 30 septembrie 2005, prin care solicita „moșia, în nume propriu, ca dobânditor al drepturilor succesorale ale R. suprafața de 39.885,38 ha din care 34.000 ha sunt păduri”, cerere înregistrată din 10 octombrie 2005 la Primăria orașului Broșteni. Prin Hotărârea nr. 350 din 01 martie 2007 a Comisiei Județene Suceava pentru stabilirea dreptului de proprietate privată asupra terenurilor a fost respinsă cererea P. prin care solicita „reconstituirea dreptului de proprietate pentru suprafața de 39.885,38 ha din care 34.000 ha sunt păduri, situată pe raza orașului Broșteni și pe raza comunei Crucea.
Cert în cauză este că înscrisul avut în atenție de instanța civilă – ce a avut ca finalitate obținerea deciziei civile mai sus menționate, respectiv Decizia nr. 1210/2011 – adică actul de proprietate invocat ca temei al reconstituirii dreptului de proprietate pentru suprafața de 2.300 ha teren cu vegetație forestieră situat pe raza M. Broșteni, jud. Suceava, intitulat Copie după Actul de donație din 13 aprilie 1937 autentificat de Tribunalul Ilfov – S. Notariat, este un act ce nu reflectă realitatea, fiind vorba de un act plăsmuit.
Pe de altă parte, Înalta Curte reține și faptul că nu a existat o solicitare scrisă de reconstituire a dreptului de proprietate după autorul deposedat N. formulată în termenul legal, respectiv la data de 30 noiembrie 2005.
În susținerea faptului că actul de donație menționat, de care s-a uzitat pentru reconstituirea dreptului de proprietate asupra terenului pădure în discuție, nu reflectă realitatea, facem trimitere la proba esențială ce demonstrează acest lucru, respectiv actul de donație în original ce se regăsește la Arhivele Naționale.
De altfel, una dintre apărările centrale ale apelantului inculpat A. a vizat lipsa de cunoaștere a caracterului fals al documentului respectiv, împrejurarea fiind prezumtiv confirmată de multitudinea de persoane, cu pregătire juridică sau fără, ce au avut acest act în posesie și care nu au sesizat că ar fi vorba despre un act fals, și prin urmare, și pentru inculpatul A. putea să creeze același caracter de autenticitate cum crea și pentru toate celelalte persoane – referire în acest sens făcând la membrii Comisiei locale de fond funciar, la funcționarii M. Broșteni, funcționarii Comisiei județene de fond funciar Suceava și L. Suceava.
Mai mult, a arătat că din dosarul de urmărire penală reiese faptul că angajații acestei din urmă instituții s-au prezentat la Arhivele Naționale și au studiat dosarul cauzei, existând documente depuse de aceștia în întâmpinarea formulată la Judecătoria Vatra Dornei și care poartă mențiunea Arhivelor Naționale, fiind imposibil de acceptat ca un jurist să meargă în Arhivele Naționale și să nu observe conținutul acestuia. A mai arătat că actul s-a aflat în posesia Regiei naționale a Pădurilor RN K. SA ce a dat un aviz urmare a solicitării în acest sens de L., afirmând că verificând actele din dosarul de reconstituire a dreptului de proprietate se constată că acesta corespunde realității și se poate proceda la validarea cererii. A mai învederat că actul s-a aflat și în posesia Inspectoratului Teritorial de Regim Silvic și Vânătoare Suceava, iar notarul public P.P. a realizat copii legalizate, Judecătoria Vatra Dornei în complet de un judecător a analizat acest aspect și a reținut că actul a fost întocmit cu încălcarea legilor de fond funciar, dar nu că acesta a fost fals. A pledat așadar în sensul că există o lipsă de intenție vădită, neavând convingerea că s-a cunoscut că actul este fals.
În acest context, pentru elucidarea chestiunilor de ordin material, în ceea ce privește caracterul autentic al actului de donație ce s-a aflat în posesia inculpatului și pe care l-a folosit în aceste proceduri, instanța de apel a întreprins demersuri proprii rezultând aspecte de necombătut, respectiv originalul actului, despre care s-a constatat că nu cuprinde corpul de pădure, acesta fiind înaintat spre vedere, prin reprezentant al Arhivelor Naționale, în cadrul cercetării judecătorești întreprinse în faza de apel – ședința de judecată din 3 noiembrie 2017.
Așadar, copia documentului, alături de copia procesului verbal de autentificare din 13 aprilie 1937 și a planului de situație a terenului situat în comuna Băneasa, jud. Ilfov, donat d-lui Col. N., au fost depuse la dosar, din lecturarea acestora se poate lesne observa că nu are în conținut inserată vreo mențiune cu privire la donația celor 2.300 ha pădure. După col. N. a existat un singur act de donație din 1937 și privea doar un teren din Băneasa.
După cum s-a menționat, apărarea centrală a inculpatului apelant A. este aceea că nu avea cunoștință că actul este fals, însă instanța de apel consideră că acesta a cunoscut că înscrisul respectiv, în care apare inclusă și parcela de teren pădure, nu conține date reale și ca atare nu reflecta realitatea.
Este real că instanța fondului își argumentează în principal punctul de vedere prin împrejurarea că susținerile inculpatului A. sunt contrazise de depozițiile inculpatului B., care a declarat expres că a predat inculpatului A. actul de donație din 1937 ce cuprindea doar terenul de la Băneasa.
Însă, aparte de declarațiile inculpatului B., date în cursul urmăririi penale în perioada martie-iunie 2012, din actele și lucrările dosarului rezultă cât se poate de evident că documentul în cauză a fost înmânat personal inculpatului A., la solicitările sale repetate, începând cu luna martie 2010, de către S. – Arhivele Naționale – Serviciul Arhive Naționale Istorice Centrale, astfel cum rezultă din adresa din 27 ianuarie 2014 și documentația aferentă în acest sens .
Iar pentru o prezentare cât se poate de concretă și dovedită a împrejurării că A. avea cunoștință că actul este fals, precum și că de acest aspect știa cu mult timp înainte de martie 2010, instanța de apel apreciază că se impune o analiză detaliată a faptului că nu a existat o solicitare scrisă de reconstituire a dreptului de proprietate după autorul deposedat N. formulată în termenul legal, respectiv la data de 30 noiembrie 2005.
Astfel, până în toamna anului 2009 nu a fost întreprins niciun demers concret prin care să fie revendicate suprafețe de teren, în numele inculpatului B., la Primăria orașului Broșteni, jud. Suceava, câtă vreme din „Situația privind analizarea cererilor depuse în baza Legii nr. 247/2005″, întocmită de inculpata C. – secretar al Primăriei orașului Broșteni și transmisă Instituției prefectului se atestă că la data de 13 ianuarie 2006 numărul total de cereri depuse la Comisia locală Broșteni este de 115, aspect reconfirmat ulterior și la data de 21 ianuarie 2010, termenul pentru depunerea cererilor prevăzute de Legea nr. 247/2005 și O.U.G. nr. 127/2005 expirase la 30 noiembrie 2005, astfel că nerespectarea acestui termen atrăgea de drept decăderea din dreptul de a uza de procedura administrativă prevăzută de lege, în vederea reconstituirii dreptului de proprietate privata asupra terenurilor, iar ultima întrunire a Comisiei locale de aplicare a legilor de fond funciar Broșteni avusese loc la data de 13 martie 2007, neexistând consemnate alte întruniri până în luna martie 2010, fiind greu de crezut că o atare cerere ce viza o suprafață mare de teren pădure, ca cea în discuție, nu ar fi fost adusă la cunoștința membrilor comisiei și supusă analizei acestora timp de aproximativ 5 ani de zile.
Prevalarea de către apelant, pentru a arăta că această cerere a fost depusă la termen, precizând că, în aceeași ședință de Comisie locală de Fond funciar, desfășurată în martie 2010, se mai iau în discuție și alte două cereri, cereri care nu sunt respinse ca tardive, deși nr. 117 și 118 sunt ulterioare cererii nr. 116, în contextul administrativ sus menționat, apare neavenită.
Așadar, susținerile inculpatului A. referitoare la faptul că nu a cunoscut că actul de donație nu reflectă realitatea și că cererea de reconstituire a dreptului de proprietate asupra terenului pădure a fost depusă în termenul legal, nu pot fi avute în vedere, pentru argumentele expuse mai sus, iar referitor la varianta prezentată de acesta, relativ la anul în care l-a cunoscut pe inculpatul B., respectiv anul 2005, aceasta nu poate fi reținută fiind contrazisă – dincolo de declarațiile inculpatului B. date în calitate de învinuit în cursul urmăririi penale – din care reiese anul și contextul în care l-a cunoscut pe inculpatul A. – de notarul public U.U., care în declarațiile date în cauză, inclusiv în faza procesuală a apelului, confirmă cele relatate anterior, arătând că este cea care, motivat de faptul că B. dorea să vândă drepturile succesorale, a intermediat prin martorul Pavel Daniel întâlnirea dintre B. și A. în luna iunie 2006, depoziții ce sunt în deplină concordanță cu cele ale martorului Pavel Daniel și cu înscrisurile depuse ca punct de referință în acest sens, iar pe de altă parte cu declarația dată de A., în calitate de martor în Dosarul civil nr. x/334/2010 al Judecătoriei Vatra Dornei, în care prezintă o cu totul altă variantă sau, chiar de declarația acestui inculpat prezentată în fața instanței de apel.
Prin comparație, prevalarea de către apelant de declarațiile martorei D.D.D., ce a arătat că a transmis un folder cu documente în 2005, cât și pe declarațiile martorilor E.E.E., F.F.F., G.G.G., angajați în construcția imobilului pe care îl edifica în cursul anului 2005 A., supunând atenției instanței analiza pozelor făcute cu această ocazie, fiind un imobil în construcție care, cu certitudine, dat fiind procesul verbal de finalizare a lucrărilor și din contractul încheiat în ianuarie 2006, nu ar putea plasa acest moment al cunoașterii dintre ei – A. și B. – în vara anului 2006, neputând fi plasat decât în vara anului 2005 – apar simple supoziții.
Până și subiectiv, inculpatul apelant a arătat că l-a cunoscut pe B. în anul 2005, luna iulie, iar notificarea de la Broșteni a fost depusă la primărie, împreună fiind cu B., cu totul surprinzător, chiar la sfârșitul intervalului legal de depunere de asemenea cereri, adică în luna noiembrie 2005, în datele de 29 sau 30, deși revendicarea viza o suprafață imensă de pădure, de o valoare deosebită.
Totodată, Înalta Curte reține ca fiind relevant faptul că, deși prin Hotărârea nr. 350 din 1 martie 2007 a Comisiei Județene Suceava pentru stabilirea dreptului de proprietate privată asupra terenurilor a fost respinsă cererea P. prin care solicita „reconstituirea dreptului de proprietate pentru suprafața de 39.885,38 ha din care 34.000 ha sunt păduri, situată pe raza orașului Broșteni și pe raza comunei Crucea, iar la primăria Broșteni avusese loc la data de 13 martie 2007 o ședință a Comisiei locale de fond funciar, nu a fost adus la cunoștința membrilor comisiei împrejurarea că ar mai exista și o altă cerere de reconstituire a dreptului de proprietate, fiind greu de crezut că o atare cerere ce viza o suprafață mare de teren împădurit, dacă ar fi fost depusă în termen legal, în anul 2005, ar fi rămas în nelucrare pentru un interval de timp mai mult decât semnificativ, de 5 ani de zile.
Un alt aspect ce vine în sprijinul argumentației în sensul că inculpatul A. a cunoscut caracterul fictiv al acelei mențiuni privind pădurea, din actul de donație, este și faptul că inculpatul s-a aflat în posesia tuturor actelor ce-i fuseseră date de către B., inclusiv a acelor acte din care rezulta că generalul N., pretinsul autor de la care se obținuse pădurea, era doar un asociat cu 5% acțiuni la exploatarea forestieră Broșteni, alături de R. și, din nici un alt act ulterior, nu rezulta faptul că exploatarea respectivă fusese dizolvată iar activul împărțit în natură între acționari.
Prin urmare, toată starea de fapt reținută de prima instanță este corectă și va fi reținută ca atare și de instanța de apel.
Înalta Curte, ca instanță de apel va reține însă că rezolvarea juridică adoptată de prima instanță comportă discuții atât sub aspectul legalității cât și al temeiniciei după cum urmează:
Cu privire la inculpatul B. – existența unor acte medicale ce confirmă lipsa actuală a discernământului impunea achitarea în temeiul art. 16 alin. (1) lit. d) C. pr. pen. raportat la art. 28 C. pen. – existența iresponsabilității.
Chiar dacă expertiza medico-legală efectuată în cauză nu a putut statua în mod expres împrejurarea că, la data comiterii faptelor, inculpatul B. nu avea discernământul faptelor sale și al consecințelor lor, totuși în conformitate cu dispozițiile art. 99 alin. (2) C. pr. pen., în situația existenței unor acte medicale ce atestă preexistența bolii psihice a acestuia, dinainte de data comiterii faptelor, se impunea ca acest dubiu să profite inculpatului.
Ca atare, urmează a se admite apelul inculpatului B. împotriva sentința penală nr. 37 din 28 mai 2015, pronunțată de Curtea de Apel Suceava, S. penală și pentru cauze cu minori, în Dosarul nr. x/39/2012, a se înlătura greșita condamnare a acestui inculpat și, în baza 396 alin. (5) C. pr. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. d) C. pr. pen. și art. 28 C. pen. a se dispune achitarea sa pentru comiterea infracțiunilor de:
– complicitate la înșelăciune, prevăzute de art. 48 C. pen. raportat la art. 244 alin. (1), (2) C. pen. cu aplicarea art. 5 C. pen., prin recalificarea infracțiunii prevăzute de art. 26 C. pen. din 1969 raportat la art. 215 alin. (1), (2) și (5) C. pen. din 1969.
– fals în declarații, prevăzute de art. 326 C. pen. cu aplicare art. 5 C. pen., prin recalificarea infracțiunii prevăzute de art. 292 C. pen. din 1969.
Referitor la inculpatul A., Înalta Curte ca instanță de apel reține că faptele acestuia constând în aceea că, în perioada 2009-2011, în scopul dobândirii pentru sine, în mod injust, a unui teren cu vegetație forestieră în suprafață de 2300 ha situat pe raza M. Broșteni, județul Suceava, cu intenție, a determinat pe inculpații D. – primar și președinte al Comisiei pentru stabilirea dreptului de proprietate asupra terenurilor Broșteni și C. secretar al Primăriei orașului Broșteni și secretar al Comisiei pentru stabilirea dreptului de proprietate asupra terenurilor Broșteni (care aveau atribuții legale în aplicarea Legii nr. 247/2005) să înregistreze și să ia în discuție în cadrul ședinței Comisiei din 02 martie 2010 ca fiind depusă în termen, solicitarea de reconstituire a dreptului de proprietate pentru o suprafața de 2300 ha teren pe raza M. Broșteni, deși termenul de depunere pentru astfel de cereri, conform Legii nr. 247/2005 și O.U.G. nr. 127/2005, expirase la data de 30 noiembrie 2005; inculpații D. și C. și-au încălcat atribuțiile de serviciu și au atribuit numere fictive solicitărilor care astfel apar ca fiind depuse în termen având numerele de înregistrare din 30 noiembrie 2005 – în Registrul special de înregistrare a cererilor la legile fondului funciar și din 29 mai 2006 – în Registrul general de intrări/ieșiri al Primăriei orașului Broșteni, jud. Suceava, iar ulterior au luat în discuție cererea în cadrul ședinței comisiei din 02 martie 2010 și au înaintat-o Comisiei județene Suceava spre validare împreună cu Anexa 37; întrunesc, atât sub aspectul laturii obiective, cât și a celei subiective elementele constitutive ale infracțiunii de instigare la abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzute de art. 47 C. pen. raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu modificările și completările ulterioare.
Aparte de criticile în plan faptic invocate de apelantul inculpat A. – și care nu au putut fi reținute – în ceea ce privește nelegalitatea soluției fondului s-a susținut că sunt aplicabile, cu privire la fapta de instigare la abuz în serviciu, și dispozițiile Deciziei nr. 405/2016 a Curții Constituționale, întrucât una din condițiile instigării este de a se referi la fapta principală prevăzută de legea penală și comisă de funcționar; s-a considerat că instigarea la abuz în serviciu nu poate exista întrucât este fără dubiu faptul că pe tot parcursul urmării penale parchetul se referă, atunci când constată săvârșirea acestei fapte, la încălcarea unor atribuții de serviciu prevăzute într-o Hotărâre de Guvern, act inferior legii sau Ordonanțelor Guvernului și din această perspectivă, fapta nu poate fi reținută.
Totodată, a precizat că, a se invoca la momentul concluziilor finale din apel, prin notele scrise ale parchetului că, de fapt, nu ar fi vorba despre atribuții prevăzute într-o Hotărâre de Guvern, ci în Legea nr. 1/2000, nu poate fi primit, făcând trimitere în acest sens la Decizia nr. 474/A/2016 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, prin care, raportat la speța dedusă judecății în cauza respectivă, s-a reținut că, în conformitate cu dispozițiile art. 371 C. pen., judecata se mărginește la fapta și persoanele arătate în actul de sesizare; prin urmare, textul de lege nu permite modificarea acuzației, nici sub aspectul faptelor ce i se impută inculpatului și nici cu privire la descriere, pe parcursul derulării cauzei. Sub aspectul descrierii faptei inculpatului trimis în judecată pentru o infracțiune de abuz în serviciu – a arătat Înalta Curte de Casație și Justiție – că acuzația este completă numai în ipoteza în care în actul de sesizare se precizează atât acțiunea sau inacțiunea, cât și textul legal încălcat, precum și faptul că pe parcursul judecății nu se poate schimba acuzația sub nici unul din cele două elemente, întrucât s-ar aduce atingere dreptului la un proces echitabil.
În speță, este de reținut că la termenul de judecată din 19 martie 2013, în temeiul art. 300 C. pr. pen. din 1968, prima instanță a verificat regularitatea actului de sesizare și s-a pronunțat motivat asupra excepțiilor invocate în scris și susținute de inculpata E., relativ la neregularitatea actului de sesizare și efectuarea tuturor actelor de urmărire penală în Dosarul penal nr. x/P/2012, implicit și asupra rechizitoriului, constatând că celelalte aspecte învederate vizau fondul cauzei, precum și a celor invocate de inculpatul F., referitoare la nulitatea urmăririi penale în temeiul art. 197 alin. (2) raportat la art. 322 alin. (1), (2) C. pr. pen. și neregularitatea actului de sesizare. Problematici juridice vizând neregularități ale actului de sesizare și legala notificare a acuzației penale adusă inculpaților nu pot fi constatate în cauză.
Totodată Înalta Curte constată că aspectele la care face referire Decizia nr. 474/A/2016 a Înaltei Curții de Casație și Justiție nu se regăsesc și în prezenta cauză deoarece, în speță, nu este vorba de o completare a stării de fapt cu acțiuni sau inacțiuni noi și trimiterea la textele de lege corespunzătoare ci de o precizare mai exactă a legislației primare încălcate, în raport de starea de fapt reținută, chestiune posibilă chiar și în faza de apel, în condițiile în care, este adevărat, rechizitoriul avusese în vedere numai legislația secundară emisă în baza celei primare.
Prin urmare inculpații au cunoscut încă de la început natura acuzațiilor ce li se aduc, care sunt faptele imputate și ce norme de legislație secundară au încălcat, precizarea procurorului fiind doar în sensul de a indica care este și norma primară în dezvoltarea căreia a intervenit norma secundară reținută a fi încălcată de către aceștia.
Ori, încălcarea unei norme secundare atrage de plano și încălcarea normei legislative primare dacă norma secundară este emisă doar în baza celei principale, așa cum este și cazul în speța de față.
Pe de altă parte, instanța de fond s-a aplecat cu minuțiozitate – cu trimiteri la conținutul actului de sesizare – asupra chestiunilor privind încălcarea de către funcționari a unor atribuții de serviciu prevăzute într-o lege și, din această perspectivă, hotărârea atacată este la adăpost de orice critici.
În ceea ce privește celelalte fapte ale inculpatului A., Înalta Curte reține că acesta a prezentat și s-a folosit, în dovedirea dreptului invocat, atât la Comisia Locală de fond funciar Broșteni, cât și la Comisia Județeană pentru stabilirea dreptului de proprietate asupra terenurilor Suceava, dar și la instanțele civile de înscrisul oficial, intitulat Copie (certificată) după „Actul de donație autentificat la Tribunalul Ilfov S. notariat din 1937”, înscris despre care știa că nu reflectă realitatea, a prezentat înscrisul falsificat și expertului tehnic G. în luna decembrie 2009, fiind folosit de expert pentru întocmirea Raportului de expertiză din 11 decembrie 2009 și, totodată, a prezentat la data de 17 mai 2010 în vederea autentificării la B.N.P., P.P. din mun. Suceava un set de 27 documente, legalizate de notar conform încheierilor nr. 2180-2196, printre acestea fiind autentificate și Copia actului de donație contrafăcut împreună cu Procesul verbal din 1937.
Ulterior a depus toate documentele autentificate la dosarul aflat la Comisia județeană pentru stabilirea dreptului de proprietate asupra terenurilor Suceava – toate aceste fapte întrunesc așadar elementele infracțiunilor de uz de fals, în formă continuată, prevăzute de art. 323 C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen.; participație improprie la fals intelectual, în formă continuată, prevăzute de art. 52 alin. (3) C. pen. raportat la art. 321 C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen., astfel cum au fost reținute și de instanța de fond.
Referitor la prezentarea înscrisului contrafăcut către expertul tehnic G., în luna decembrie 2009, și folosirea acestui înscris pentru întocmirea Raportului de expertiză din 11 decembrie 2009, raport ce a fost depus în original la Dosarul civil nr. x/334/2010 al Judecătoriei Vatra Dornei – constatată ca faptă de participație improprie la săvârșirea infracțiunii de fals intelectual – Înalta Curte nu a reținut susținerile apărării în sensul că, în speță, nu ar putea să existe infracțiunea respectivă, deoarece acest expert nu a fost desemnat de către o instanță sau un organ de urmărire penală, pentru a fi considerat expert judiciar și, astfel, în mod implicit funcționar public.
În conformitate cu dispozițiile art. 4 alin. (5) din Titlul XIII al Legii nr. 247/2005, expertizele extrajudiciare prezentate de părți în cadrul proceselor funciare au aceiași valoare probantă ca și expertizele ordonate de instanța de judecată, cu condiția să fie efectuate de un expert tehnic autorizat de Ministerul Justiției.
Prin urmare, însăși legea conferă rapoartelor de expertiză extrajudiciară în materie funciară caracterul unor înscrisuri oficiale, punându-le pe același plan cu expertizele judiciare, iar în speță se constată îndeplinirea celor două condiții prevăzute de lege în acest sens, respectiv. Întocmirea de către un expert autorizat de Ministerul Justiției și folosirea raportului în fața instanței în cadrul unui proces civil având ca obiect fond funciar.
De menționat însă că raportul întocmit de expert tehnic G. nu constată un aspect neadevărat, însă concluziile la care ajunge sunt false întrucât pleacă de la premisă falsă și anume faptul că actul de donație în care apare inserat trupul de pădure D-P în suprafață de 2.300 ha pădure ca fiind donat de R. lui N., ar fi unul real.
În ceea ce privește însă infracțiunea de înșelăciune – în sensul că inculpatul A. a obținut în urma acestor demersuri și manopere frauduloase o hotărâre judecătorească neconformă cu realitatea faptică și juridică, respectiv Decizia civilă nr. 1210 din 26 septembrie 2011 a Tribunalului Suceava, S. civilă, nu se poate constata juridic faptul că o instanță de judecată a fost înșelată.
Instanța de apel face referiri la practica judiciară constantă în materie, care arată că obiectul juridic reglementat de lege pentru înșelăciune nu poate fi încălcat printr-o astfel de activitate concretă, judecătorii neputând suferi un prejudiciu prin săvârșirea faptei respective (cu titlu de exemplu, Decizia nr. 449/A/2015 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție sau, sentința penală nr. 51 din 24 februarie 2009 a Curții de Apel București).
Așadar, prezentarea mincinoasă a unor aspecte de fapt ori de drept în fața unei autorități judiciare iese din sfera acestor relații protejate prin incriminarea înșelăciunii, putând fi eventual proteguită în cadrul strict al unor infracțiuni contra înfăptuirii justiției, ceea ce nu s-a pus în discuție în cauză. Folosirea înscrisurilor falsificate în fața instanțelor este o activitate subsumată infracțiunii de fals sau uz de fals iar nu infracțiunii de înșelăciune.
În consecință, fapta nu este prevăzută de legea penală, neputând fi săvârșită cu privire la membrii completului de judecată, al cărui patrimoniu nu a fost afectat prin săvârșirea acestei fapte de pretinsă înșelăciune, astfel că, în baza art. 396 alin. (5) C. pr. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. pr. pen. instanța de apel urmează să achite pe inculpatul A. pentru săvârșirea infracțiunii de înșelăciune, prevăzute de art. 244 alin. (1) și (2) C. pen. cu aplicare art. 5 C. pen., prin recalificarea infracțiunii prevăzute de art. 215 alin. (1), (2) și (5) C. pen. din 1969.
Cu evidență, în același plan juridic fiind, în baza art. 396 alin. (5) C. pr. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. pr. pen. urmează a achita și pe inculpata E. pentru săvârșirea infracțiunii de complicitate la înșelăciune prevăzute de art. 48 C. pen. raportat la art. 244 alin. (1) și (2) C. pen., cu aplicarea art. 5 C. pen., prin recalificarea infracțiunii prevăzute de art. 26 C. pen. din 1969 raportat la art. 215 alin. (1), (2) și (5) C. pen. din 1969.
Pornind de la situația că există o hotărâre definitivă a Tribunalului Suceava, respectiv Decizia civilă nr. 1210 din 26 septembrie 2011, prin care s-a dispus reconstituirea dreptului de proprietate, de către inculpații apelanți s-a învederat și faptul că nu există o punere în posesie utilă și efectivă în favoarea inculpatului B.. S-a apreciat astfel că infracțiunea de abuz în serviciu este o infracțiune de rezultat, existența sa fiind determinată de paguba cauzată, ce trebuie să fie efectivă și concretă. În consecință, cu privire la infracțiunea de abuz în serviciu s-a solicitat achitarea în temeiul art. 396 alin. (5) C. pr. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. a) C. pr. pen., întrucât prin exercitarea activităților profesionale de către funcționari nu s-a cauzat niciun prejudiciu statului, în condițiile în care terenul forestier ce face obiectul cauzei nu a ieșit niciodată din administrarea L. Suceava, aceasta administrând, folosind și exploatând în permanență și în prezent, întreaga suprafață de pădure.
Or, instanța de apel reține că, atâta timp cât în urma manoperelor menționate s-a obținut rezultatul scontat – reconstituirea dreptului de proprietate asupra terenului de 2.292,9 ha cu vegetație forestieră în favoarea lui B., terenul făcând parte din I. Broșteni, infracțiunea de abuz în serviciu în forma „cauzării unei vătămări a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane” s-a consumat, statul român nemaifiind proprietar de drept al acestei suprafețe de teren – estimat teoretic la valoarea de 5.081.639 de euro (2.973.581 lei).
În ceea ce o privește pe inculpata C., faptele sale, descrise anterior, întrunesc, atât sub aspectul laturii obiective, cât și a celei subiective elementele constitutive ale infracțiunilor de: abuz în serviciu, prevăzute de art. 297 alin. (1) C. pen. raportat la art. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 și fals intelectual, în formă continuată, prevăzute de art. 321 C. pen. cu aplicare art. 35 alin. (1) C. pen., ambele cu aplicare art. 5 și art. 38 alin. (1) C. pen., așa cum a statuat și prima instanță.
Deși inculpata C. s-a considerat nevinovată, acesta în realitate recunoaște că ea este cea care a înregistrat cererea 116 în registrul special, mai exact toate cererile de la nr. 108 la nr. 120 de pe pagina din registru sunt scrise de ea, aspect de altfel confirmat și de concluziile raportului de expertiză criminalistică nr. 190 din 14 noiembrie 2014 efectuat în cauză (conform cărora rezultă că mențiunile manuscris de pe prima pagină a cererii din 30 noiembrie 2005 și din cadrul înregistrărilor de la fila 42 a registrului Primăriei Broșteni au fost efectuate de către aceeași persoană).
Cu toate că inculpata V a încercat să explice motivul pentru care cererea respectivă nu a fost discutată la nivelul Comisiei locale de fond funciar Broșteni, respectiv că fie s-a așteptat a se afla modul de soluționare la instanța civilă a cererii de retrocedare a terenului pădure formulată de P., fie dosarul nu era complet, acesta nu poate oferi nicio explicație de ce în intervalul decembrie 2007 – 2 martie 2010 nu a fost analizată acea cerere, ori de ce dosarul în cauză nu a fost completat.
În plus, după cum a arătat și organul de urmărire penală și instanța de fond, printr-o situație întocmită la începutul anului 2006 – „Situația privind analizarea cererilor depuse în baza Legii nr. 247/2005″ – transmisă Instituției prefectului și întocmită chiar de inculpată, se atestă că numărul maxim de cereri depuse la Comisia locală Broșteni este de 115.
În ceea ce privește faptele inculpatului D., raportat la starea de fapt și considerentele arătate anterior instanța de apel constată că acestea întrunesc atât sub aspectul laturii obiective, cât și a celei subiective elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu, prevăzute de art. 297 alin. (1) C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000, astfel cum a statuat și instanța de fond.
Privitor la aspectele invocate în apărare de către inculpatul apelant D., relativ la faptul că nu ar fi cunoscut situația reală a cererilor formulate în baza Legii nr. 247/2005 pe numele inculpatului B., întrucât această atribuție de serviciu ar fi revenit secretarului de primărie, și că a aflat de existența cererii din 30 noiembrie 2005 cu prilejul redactării adresei din 07 iunie 2010 necunoscând că aceasta este identică ca și conținut cu cererea din 29 mai 2006, pe lângă faptul că sunt contrazise de probatoriul la care s-a făcut referire mai sus, demonstrează și faptul că în calitate de președinte al Comisiei de fond funciar și-a încălcat cu știință atribuțiile de serviciu dispunând punerea pe ordinea de zi, analizarea și validarea unui dosar inexistent în contextul în care la ședința din 02 martie 2010 au avut loc discuții contradictorii cu privire la existența cererii și data depunerii acesteia.
Referitor la faptele inculpatei E., s-a explicitat anterior că, în baza art. 396 alin. (5) C. pr. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. pr. pen. se impune achitarea pentru săvârșirea infracțiunii de complicitate la înșelăciune prevăzute de art. 48 C. pen. raportat la art. 244 alin. (1) și (2) C. pen., cu aplicarea art. 5 C. pen., prin recalificarea infracțiunii prevăzute de art. 26 C. pen. din 1969 raportat la art. 215 alin. (1), (2) și (5) C. pen. din 1969.
Cu privire la infracțiunile de fals în înscrisuri sub semnătură privată și falsul în declarații, inculpata apelantă a precizat că este adevărat că a depus mai multe cereri la Primăria Broșteni, însoțite de împuterniciri avocațiale, în baza contractului de asistență juridică din anul 2009, neformulând și nedepunând însă în numele lui B. nicio cerere în afara mandatului acordat și activităților specifice profesiei de avocat, orice demers efectuat fiind în baza mandatului acestuia. Privitor la actele prezentate de către inculpatul B., a arătat că era convinsă că sunt autentice, purtând ștampila Arhivelor Naționale, neintrând în atribuțiile avocatului să facă verificări personale cu privire la autenticitatea acestor înscrisuri. Având în vedere și faptul că au fost autentificate copii de pe aceste înscrisuri de către un notar, a arătat că mențiunea pe care a făcut-o pe o copie de pe același înscris pentru conformitate, nu poate pune în discuție săvârșirea cu intenție a infracțiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată.
Totodată inculpata a mai susținut și faptul că l-a cunoscut pe inculpatul B. în cursul anul 2005 și că, la solicitarea acestuia, a acceptat să redacteze anumite cereri pe care i le-a înmânat, dar nu a întocmit un contract de asistență juridică și nici nu știe ce a făcut inculpatul cu acele cereri.
Instanța de apel reține că, ceea ce se impută inculpatei este tocmai acest aspect – că a acceptat să redacteze în calitate de avocat cereri în numele inculpatului B., în baza împuternicirii avocațiale din 19 noiembrie 2009 (fie și în contextul în care toate ar fi nedatate, dar semnate și având impresiunea ștampilei SCA, O., respectiv cereri cu conținut identic, identificate ca fiind înregistrate la Primăria orașului Broșteni, din 30 noiembrie 2005 și din 29 mai 2006, precum și o altă cerere din 25 noiembrie 2009, cu conținut similar primelor două, singurele diferențe constând în mențiuni referitoare la o așa zisă revenire la cererea formulată de B. în baza Legii nr. 247/2005 fără însă a se indica vreun număr de înregistrare la Comisia locală de fond funciar Broșteni și fără a se menționa ca și înscris care face dovada calității persoanei îndreptățite la reconstituire Actul de donație din 1937.
Înalta Curte constată că nu poate reține apărarea inculpatei în sensul că, într-adevăr, acele cereri ar fi fost redactate în anul 2005 întrucât, pe de o parte, este nejustificată redactarea unor cereri ca provenind din partea societății de avocatură SCA, O. fără să existe un contract de asistență juridică încheiat în acest sens iar pe de altă parte, în cuprinsul acelor cereri ca adresă a solicitantului a fost trecut domiciliul din orașul Sinaia, deși acesta, până la data de 11 martie 2008, figura cu domiciliul stabil în mun. București. Aceste aspecte îndreptățesc instanța de apel să considere că redactarea cererilor respective nu a avut loc la data pe care o pretinde inculpata și că, cel mai probabil, au fost făcute în cursul anului 2009, după încheierea contractului de asistență juridică din 2009.
Cu toate acestea, contrar concluziilor organului de urmărire penală și primei instanțe Înalta Curte constată că nu poate fi reținută infracțiunea de fals în înscrisuri sub semnătură privată în formă continuată și că, fapta inculpatei nu este prevăzută de legea penală.
Astfel, pe de o parte conținutul unei cereri adresate unui organ administrativ ori jurisdicțional nu poate fi considerat niciodată ca fiind „fals” chiar dacă cele solicitate nu sunt întemeiate. O cerere este doar o cerere. Ea nu atestă și nici nu confirmă aspecte de fapt ori de drept ci doar face trimitere la ele, fiind sarcina organului respectiv (administrativ ori jurisdicțional) să verifice temeinicia sau nu a celor solicitate.
O cerere poate dobândi caracter fictiv numai dacă este plăsmuită în numele altei persoane ori dacă este antedatată. Ori, în speță, s-a constatat că toate acele cereri ce apar cu impresiunea societății de avocați SCA, O., la care s-au făcut referire mai sus, nu au fost datate de inculpata E.
Acele cereri au dobândit caracter fictiv nu prin existența lor materială ci prin antedatarea lor ca urmare a menționării unui număr de înregistrare, operațiune făcută de alte persoane și nu de inculpata E.
În consecință, în baza art. 396 alin. (5) C. pr. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. pr. pen. urmează a fi achitată inculpata E. și pentru săvârșirea infracțiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată, prevăzute de art. 322 C. pen., cu aplicarea art. 5 C. pen., prin recalificarea infracțiunii prevăzute de art. 290 C. pen. din 1969.
Cu privire însă la adeverința din 2010, eliberată de societatea de avocați a inculpatei, la solicitarea inculpatului B., din care rezultă că cererea inițială a reconstituirii dreptului de proprietate a fost redactată în 2005, deja lucrurile se prezintă altfel. De această dată inculpata nu a redactat o simplă cerere ci a atestat o împrejurare necorespunzătoare adevărului, cunoscând faptul că adeverința respectivă va fi folosită în cadrul unui proces civil. Or, după cum s-a arătat anterior, inclusiv la detalierea faptelor comise de inculpatul A., respectiva cerere în niciun caz nu fusese întocmită în anul 2005.
În plus, inculpata susține, inclusiv în apel, că cererile înregistrate din 30 noiembrie 2005 și din 29 mai 2006 sunt redactate ulterior, în 2009-2010, dar nu poate oferi nici o explicație în legătură cu faptul că deși cele două înscrisuri poartă semnătura sa, în calitate de avocat, și impresiunea ștampilei Cabinet de avocat E., nu sunt datate.
Analizând considerentele Deciziei civile nr. 1210/2011 a Tribunalului Suceava, este de constatat că această adeverință a reprezentat o probă sau un considerent avut în vedere la respingerea excepției privind tardivitatea formulării cererii de reconstituire a dreptului de proprietate, astfel aceasta producând consecințe juridice.
Această faptă întrunește așadar, atât sub aspectul laturii obiective, cât și a celei subiective elementele constitutive ale infracțiunii de fals în declarații, prevăzute de art. 326 C. pen.
Privitor la faptele inculpatului F., astfel cum au fost descrise pe larg anterior, instanța de apel constată că starea de fapt este stabilită în baza probelor administrate iar încadrarea juridică este corect reținută.
Implicarea sa în demersurile întreprinse de inculpatul A. având ca obiectiv final obținerea dreptului de proprietate asupra terenului de 2.300 ha teren pădure reiese și din faptul că documentul având atribuit nr. de înregistrare din 30 noiembrie 2005 (cerere ce apare ca fiind formulată de inculpatul A. și prin care solicita Comisiei de fond funciar să fie înștiințat despre modul de soluționare a cererii de retrocedare formulată de numitul B. după autorul N. a suprafeței de 2300 ha teren cu vegetație forestieră situată pe raza com. B, datată 29 noiembrie 2005) pe care, la data de 28 martie 2012, inculpatul C. l-a predat personal procurorului de caz, este identic cu cel găsit în memoria stick-ului USB – sigilat cu sigiliu Parchetului Național Anticorupție ridicat din biroul inculpatului F. (urmare a efectuării percheziției domiciliare la sediul Primăriei B).
Totodată și originalul cererii înregistrate din 30 noiembrie 2005 – cerere ce a declanșat toată această procedură de restituire – a fost găsită cu ocazia percheziției efectuate în anul 2012, în birul inculpatului F. deși, în mod normal, ar fi trebuie să se găsească la dosarul de fond funciar.
Analizând hotărârea atacată, Înalta Curte constată că, în raport de soluția de achitare în totalitate ce se impune a fi dată față de inculpatul B. și de achitare parțială a inculpatei E., susținerea B.B.B. de majorare a pedepselor este nejustificată.
Apelul B.B.B. este însă întemeiat cu privire la inculpatul D.
Astfel, pe de o parte, conform celor arătate mai sus, fără ajutorul esențial pe care acest inculpat, prin încălcarea atribuțiilor de serviciu, l-a dat inculpatului A., nu s-ar fi ajuns la această situație.
De aceea, fără a majora cuantumul pedepselor aplicate, în ceea ce privește regimul de individualizare a executării pedepsei, instanța de apel se va raporta la circumstanțele învederate în apelul procurorului vizând aceste chestiuni.
Astfel, sancțiunea se impune a fi cu executare efectivă, întrucât acesta, în calitate de primar al Primăriei Broșteni, a fost coordonatorul activității infracționale a celorlalți doi coinculpați, funcționari publici și, totodată, este importantă funcția deținută de inculpat la data săvârșirii faptei de abuz în serviciu, precum și suprafața foarte mare a terenului cu vegetație forestieră care a făcut obiectul acțiunilor ilicite ale inculpaților.
Ca atare, din punct de vedere procedural, se va admite apelul B.B.B., se vor înlătura dispozițiile privind suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei aplicate inculpatului D., urmând ca acesta să execute pedeapsa principală rezultantă în regim de detenție.
În privința inculpatei C. instanța de apel consideră că se impune o reașezare a pedepselor aplicate acestei inculpate în sensul reducerii lor, ținând cont, pe de o parte, de contribuția mult mai mică în ansamblul faptelor infracționale iar pe de altă parte de vârsta înaintată a acestei.
Astfel, se vor reduce pedepsele aplicate inculpatei C. de la 3 ani închisoare la 2 (doi) ani și 8 luni închisoare pentru infracțiunea de art. 297 alin. (1) C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 5 C. pen. și de la 1 an și 3 luni închisoare la 1 (un) an închisoare pentru infracțiunea prevăzute de art. 321 C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) și art. 5 C. pen.
Referitor la inculpatul A., după efectuarea descontopirii și achitarea cu privire la infracțiunea de înșelăciune, instanța de apel va menține pedepsele aplicate de prima instanță, care sunt corect individualizate, urmând doar ca, în baza dispozițiilor art. 38 alin. (1) și art. 39 alin. (1) lit. b) C. pen. și art. 5 C. pen., acesta să execute pedeapsa cea mai grea de 3 (trei) ani închisoare la care se adaugă un spor de 1/3 din totalul celorlalte pedepse stabilite, respectiv 1 (un) an închisoare, pedeapsa finală de executat fiind de 4 (patru) ani închisoare.
Față de inculpata E. instanța de apel urmează să stabilească pentru infracțiunea rămasă – de fals în declarații, prevăzute de art. 326 C. pen., cu aplicarea art. 5 C. pen. – o pedeapsă de 3 luni închisoare.
[2] Dorin Ciuncan, Dreptul penal al afacerilor, probleme teoretice, aspecte practice, Universul Juridic, 2012, pp. 30 sqq
[3] I. C. C. J. , S. Pen. , Dec. nr. 3571 din 15 noiembrie 2013 , http://www.scj.ro/1093/Detalii-jurisprudenta
[4] I. C. C. J. , S. Pen., Sentința nr. 13 din 11 ianuarie 2011, http://www.scj.ro/1093/Detalii-jurisprudent
[5] Dorin Ciuncan ibidem. Raportul Pierre Moscovici asupra integrării României în Uniunea Europeană, adoptat la 23 noiembrie 2005, de către Comisia de Afaceri Externe a Parlamentului Uniunii Europene.
[6]https://www.g4media.ro/raportul-departamentului-de-stat-al-sua. Insuficiența personalului, a spațiului fizic şi a tehnologiei din sistemul judiciar împiedică în continuare celeritatea şi eficiența actelor de justiție, iar ca urmare durata proceselor este excesivă
Raportul periodic a consemnat că fenomenul corupției este o problemă extinsă şi de sistem, care subminează justiția, economia şi încrederea populației în Guvern – http://abuzuri.hypermart.net/.
Rapoartele indică faptul că fenomenul corupției afectează mai multe nivele: mecanismele deciziei politice şi guvernamentale; administrația centrală și locală, în mod particular instituțiile din domeniul justiției şi controlului economic şi administrativ, ca și nivelul instituțional în general, în administrație, cu implicații asupra activităților economice și sociale. (Rapoartele OECD-2002, Raportul de țară al FMI/2002-254, Raportul Băncii Mondiale-Transition 2002, Raportul Economist Intelligence Unit, Raportul „Transparency International-2002”, Raportul Freedom House, Raportul Heritage Index of Economic Freedom 2003, Raportul de țară al Comisiei Europene pentru România, Raportul Parlamentului European, Raportul BERD- Transition Report 2002, Raportul GRECO, Rapoartele lunare de avertizare UNDP/SAR, Raportul Institutului Open Society pentru 2002, Financial Times/USAID-2002, Raportul Departamentului de Stat/US Trade Representative, Deutsche Bank Research-EU Enlargement Monitor 2002, Raportul „Climatul economic în România 2001”- sondaj efectuat de GTZ în rândul investitorilor germani, Raportul „Un climat investițional pentru aderarea la Uniunea Europeană”- elaborat de Consiliul Investitorilor Străini, Guvernul României, Combaterea Corupției În România, Măsuri pentru accelerarea aplicării strategiei naționale, Bucureşti, 12 decembrie 2002 etc.).
Considerând că scopul preventiv educativ al procesului penal va fi atins și fără o condamnare efectivă și constatând că sunt îndeplinite și toate celelalte condiții prevăzute de art. 83 C. pen., se va dispune amânarea aplicării pedepsei pe durata unui termen de supraveghere de 2 ani, calculat de la data rămânerii definitive a prezentei hotărâri.
Referitor la inculpatul F., pedepsele aplicate acestuia sunt corect individualizate, atât sub aspectul cuantumului cât și al modalității de executare și nu se impune reformarea lor iar apelul inculpatului urmează a fi respins ca nefondat.
Sub aspectul laturii civile a cauzei, se constată că Statul Român, prin reprezentantul său legal, B.B.B., a formulat la data de 11 iulie 2012, cerere de constituire parte civilă, în temeiul art. 15 C. pr. pen. din 1969, solicitând în principal, în baza art. 14 alin. (3) lit. a) C. pr. pen. anterior, admiterea acțiunii civile în sensul restituirii bunului în natură și restabilirea situației anterioare săvârșirii infracțiunii, prin revenirea bunului în proprietatea publică a statului și anularea actului juridic produs al infracțiunii (hotărârea judecătorească prin care bunul a fost scos din domeniul public al statului), iar în subsidiar, în baza art. 14 alin. (3) lit. b) C. pr. pen. anterior, în măsura în care la data soluționării acțiunii civile, repararea pagubei în natură nu este posibilă, obligarea persoanelor vinovate la plata sumei de 10.435.100 de euro, reprezentând contravaloarea bunului imobil și a masei lemnoase aferente acestuia, prejudiciu stabilit prin raportul de evaluare din 20 februarie 2012, întocmit în cursul urmăririi penale de ing. V.V. Totodată, partea civilă a solicitat instituirea unor măsuri asigurătorii, potrivit art. 163 și urm. C. pr. pen. anterior, în vederea reparării prejudiciului cauzat. Solicitările au fost reiterate în calea de atac a apelului promovată de această parte civilă . .
Înalta Curte ca instanță de apel își însușește pe deplin punctul de vedere al instanței de fond în sensul că restabilirea situației anterioare săvârșirii infracțiunii nu este posibilă în prezenta cauză, instanța penală nefiind competentă să desființeze o hotărâre civilă definitivă, partea interesată având la dispoziție căile extraordinare de atac stipulate de legea procesual civilă, respectiv revizuirea întemeiată pe dispozițiile art. 509 alin. (1) pct. 3 C. pr. civ.
În consecință, formula de rezolvare în această variantă a laturii civile de către prima instanță fiind una corectă, reiterarea solicitărilor de către partea civilă și în apel nu poate fi primită, fapt pentru care se va respinge, ca nefondat apelul, declarat de partea civilă Statul Român prin H.H.H. Suceava împotriva sentința penală nr. 37 din 28 mai 2015, pronunțată de Curtea de Apel Suceava, S. penală și pentru cauze cu minori, în Dosarul nr. x/39/2012[1].
Capitaliști și întreprinzători sunt mulți dintre cei pe care presa îi numește baroni locali[2], adică clienți sau membri ai PSD. Filozoful Mihai Șora susține că ”este limpede pentru orice om cinstit și destupat la minte că PSD nu funcționează ca un partid politic, ci ca un grup infracțional organizat (la centru și în teritoriu), un grup pus pe căpătuială, pe tâlhărirea unei țări întregi”[3].
Avem în primul deceniu de după `89 „experiența socială a unei transformări utopice, un fel de inginerie socială de construcție a capitalismului și economiei de piață”[4]
Experiența construirii capitalismului în aceste condiții dă naștere unui nou tip de capitalism „fără capitaliști“. Strategia privind tranziția de la socialism la capitalism adoptată de elitele tehnocrat-intelectuale este condusă de o așa-zisă intelligentia, care, fără a putea fi considerată o clasă socială de – sine – stătătoare, reunește burghezia economică (proprietarii bunurilor materiale) și burghezia culturală (proprietarii cunoștințelor și bunurilor culturale).
La capătul tranziției postcomuniste ne vom găsi într-o ordine economică și politică în care „foștii demnitari comuniști vor controla și privatiza resursele publice în beneficiul personal”[5]
În primii ani de postcomunism, elita managerial-tehnocrată a fostului stat socialist, ai cărei membri ocupaseră funcții manageriale de nivel mediu, a fost cea care a dat la o parte facțiunea birocratică a clasei conducătoare comuniste, fiind însă forțată să negocieze cu intelectualitatea mai mult sau mai puțin disidentă; pentru că nu pot guverna singuri, ei sunt nevoiți să atragă membrii noii elite formatoare de opinie. Lucrețiu Pătrășcanu prefera o maximă atribuită generalului Nicolae Rădescu: Cel ce vrea să facă politică trebuie să se deprindă să înghită în fiecare dimineață, câte o șopârlă vie[6]
Tehnocrații și managerii aflați la conducerea societății creează relații de proprietate proprii pentru a menține controlul economic asupra proprietății.
Caracteristic acestui proces este și faptul că rolul capitalului cultural (educația, moravurile) este mai puțin important decât al capitalului economic (proprietatea deținută) sau decât al celui social (relațiile sociale).
Câștigătorii tranziției sunt indivizi de vârstă medie, educați, mai ales cu pregătire în domeniul ingineresc și economic. Dintre aceștia, marii învingători sunt membrii facțiunii tehnocrate a fostei elite birocratice comuniste, în special cei care fuseseră promovați în funcții în anii ‘80, când competența tehnică devenise prioritară în raport cu loialitatea față de vechea gardă comunistă[7].
Ei sunt managerii de bănci, managerii de fonduri de investiții, experții din asigurări, audit, bursă, experții care lucrează în agențiile financiare străine și internaționale, capabili să dea ceea ce s-a denumit ca „inginerii financiare”, lovituri la limita legii și folosind anomia.
Există interesul multiplicării relațiilor de proprietate, transferând datorii către stat, ascunzând datoriile, rostogolind capitalul sau sustrăgând venit prin firme căpușă („subcontractoare“)[8].
Încălcarea liberei concurențe (mergând până la stabilirea unor prețuri de monopol) și o redistribuție subterană a veniturilor sunt posibile în condițiile menținerii și utilizării vechilor relații pentru a fi protejate interesele proprii de constrângerile fiscului.
O epurare puternică ar presupune ca o altă elită să fie disponibilă. Or, în absența unei elite de înlocuire profesionalizată, comunitatea structurată, societatea civilă organizată este aceea care trebuie să se impună.
În faza următoare, contradicția fundamentală apare între elita postcomunistă și capitalul internațional, în încercările blocului național de a menține posturile de comandă din economie, pericolul pentru societate constând în fuziunea unor elemente autohtone cu criminalitatea transfrontalieră.
Sursele corupției trebuie căutate la nivelul proprietății.
Decelăm trei sectoare importante, care privesc:
a) restabilirea dreptului de proprietate și restituirea proprietăților antebelice în natură sau prin despăgubire, dar în esență prin reconstituire,
b) utilizarea pârghiilor administrative pentru efectuarea de acte de acte de dispoziție asupra proprietății, redistribuirea avuției naționale prin procesul de privatizare,
c) repartizarea curentă a veniturilor publice către populație prin sistemul de impozitare/scutiri/eșalonări și ajutoare de stat sau sociale.
Nu numai motivația este puternică, dar ocaziile abundă. La nivelul Parlamentului, fenomenul a fost perceput limitat; s-a arătat că aceste cauze instituționale ale corupției le găsim în structura și funcționarea instituțiilor statului. Este curios că, deși asistăm la o tendință evidentă de descentralizare pe termen mediu, ceea ce este un lucru bun, remarcăm însă și presiuni de concentrare și centralizare a deciziei, care încalcă principiul separației între cei care stabilesc regulile de joc și cei care joacă, iar acest lucru se întâmplă, practic, în cazul aceleiași puteri în stat. Marea majoritate a ministerelor a devenit ceea ce era și înainte: veritabili agenți economici sau adevărate companii naționale. În subordinea, în coordonarea și sub autoritatea acestora sunt trecute liste întregi de societăți comerciale, companii naționale, regii autonome, agenții etc., cu finanțare încrucișată de la buget și extrabugetară și patronând achiziții, importuri, distribuție, producție, servicii de o anvergură pe măsura a ceea ce înseamnă comenzi de stat.
Fenomenul corupției a devenit în România interpartinic sau/și transpartinic, persoane din cadrul unui partid ce s-a aflat la putere, implicate în mari cazuri de corupție, sunt protejate de alte persoane cu demnități aflate la putere, protejându-se în mod reciproc[9].
A doua concluzie ar fi aceea că deși se clamează independența organismelor chemate să lupte împotriva corupției ele se află sub controlul total al unor puternice grupuri de interese.
De aici decurge a treia concluzie, respectiv aceea că autoritățile abilitate în combaterea corupției sunt, în realitate, dependente, și nicidecum independente de „puterea aflată la putere”, care în mod public clamează interesul, dar care în realitate nu este interesată în eradicarea și combaterea efectivă a acestui flagel, pentru că o astfel de finalitate ar lipsi-o de mari surse de venituri. Singurul interesat în întronarea adevărului, a dreptății și responsabilității sociale, în eradicarea corupției, este poporul român, principalul păgubit al cancerului numit corupție[10] .
Privatizarea în condițiile post-comuniste s-a făcut în situația unei democrații incipiente, în care autorii erau membrii vechii categorii sociale aflați la pârghiile instituțiilor de putere, față în față cu o categorie defavorizată a unor de vechi proprietari sau de descendenți ai acestora, abia strânși în forme organizatorice ale unor vechi partide istorice ce abia se remontau. Fiecare membru al categoriei vechilor proprietari s-a văzut individual în fața aparatului de justiție nereformat. Era o luptă pur personală, în care era firesc să se manifeste o slăbiciune de voință, de care au profitat cumpărători veroși de drepturi – încă – litigioase.
Privatizările s-au făcut apoi invocându-se presiuni externe, legate de intrarea în Uniunea Europeană și NATO. România s-a trezit, pe nesimțite, dezindustrializată[11].
Corupția a fost văzută ca un mecanism esențial și indispensabil al privatizării post-comuniste în toate țările care au trecut de la economia centralizată de stat la cea de piață. În literatură este dat exemplul privatizării uzinelor Skoda achiziționate de către Volkswagen sau al Sidex de către Mittal; numai caracterul internațional al afacerii a împiedicat etichetarea acesteia drept corupție. În general, tipul de influență politică și financiară internațională a fost un exemplu clasic de state capture – de corupție și nu privatizare prin piață [12]. S-a afirmat faptul ca fără corupție, economia nu poate funcționa. În acest fel se poate justifica orice furt de proprietate.
În lipsa unor reglementări vitale pentru legitimitatea procesului, în țara noastră a avut loc privatizarea prin cleptocrație[13]
Corupția „vine din trecutul postbelic al României, poate mai demult, când această țară era socotită una din cele mai corupte din Europa, din cauza insuficienței cadrului legislativ, vulnerabilității elitelor conducătoare, obișnuințelor fanariote”[14]
Corupția în forma state-capture nu reprezintă decât echivalentul în materie de capital social și relațional al corporației multinaționale în materie de capital financiar și tehnologic[15] , dar lupta anticorupție. . . s-a ferit încă de la început să interfereze cu interesele de afaceri și de acumulare de capital global. Se dă exemplu actorii locali ai unor Microsoft sau Bechtel[16]
Se afirmă că fenomenul corupției extinse reprezintă, de fapt, un mit istoric care trebuie “demontat”[17]. Nivelul corupției din țara noastră este mai mare decât cel din țările scandinave, dar nu există nicio dovadă că state precum Italia sau Grecia, pentru a rămâne la nivelul Uniunii Europene, ar fi mai puțin corupte. Observația autorului este judicioasă atunci când subliniază faptul că nu atât oamenii sunt corupți, ci sistemul în care aceștia trăiesc. Corupția este un fenomen extins în România, dar este departe de a constitui o trăsătură excepțională a unui popor anume. În practică, această luptă împotriva corupției a însemnat, de fapt, protejarea intereselor capitalului global în dauna relațiilor locale preexistente[18].
Prin procesul verbal din data de 20 noiembrie 2008, Direcția Națională Anticorupție – Serviciul Teritorial Oradea s-a sesizat din oficiu, în urma publicării unor articole publicate în mass-media, cu privire la existența unor indicii referitoare la săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, în formă calificată, faptă prevăzută de art. 248 C. pen. raportat la art. 2481 C. pen. cu referire la art. 13 alin. (12) din O.U.G. nr. 43/2002, prin care s-a cauzat un prejudiciu de peste un milion de euro.
La data de 01 aprilie 2009, reprezentanții Companiei Naționale de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România SA București au depus o plângere penală la Direcția Națională Anticorupție – Serviciul Teritorial Oradea, prin care s-a solicitat efectuarea de cercetări penale pentru identificarea persoanelor care se fac vinovate de înstrăinarea imobilelor aparținând companiei cu încălcarea prevederilor legale, stabilirea prejudiciului cauzat prin comiterea faptei, cu mențiunea de constituire de parte civilă împotriva tuturor persoanelor implicate.
Ulterior, prin adresa din 31 mai 2010, Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România SA București s-a constituit parte civilă în procesul penal cu suma de 3.187.600 euro, reprezentând cuantumul prejudiciului cauzat prin vânzarea proprietăților companiei, fără respectarea prevederilor legale, precum și cu suma de 544.388 RON, reprezentând cuantumul redevenței achitate în avans de către Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România SA – Direcția Regională de Drumuri și Poduri Cluj și rămasă nerecuperată.
Fapta inculpatului D.D.G. care, în calitatea lui de funcționar public și în exercitarea atribuțiilor de serviciu, prin îndeplinirea în mod defectuos a acestor sarcini, a cauzat o pagubă în patrimoniul Companiei Naționale de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu referire la art. 248 C. pen. și art. 2481 C. pen., iar fapta inculpatei I.N.A. de a ajuta pe inculpat să valorifice ilegal activele imobiliare în cauză, fiind implicată în această procedură, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de complicitate la infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzută de art. 26 C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu referire la art. 248 C. pen. și art. 2481 C. pen. De asemenea, fapta inculpatului D.D.G. care a întocmit în fals hotărârea nr. 9 din data de 29 iulie 2008 a consiliului de administrație, cu prilejul întocmirii acesteia, trecând eronat în cuprinsul acesteia împrejurări necorespunzătoare adevărului și a folosit această hotărâre, punând-o la dispoziția comisiei de licitație, pentru a crea aparența legalității înstrăinării frauduloase a imobilelor, în vederea realizării scopului urmărit prin infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de fals intelectual, prevăzută de art. 289 C. pen. cu aplicarea art. 17 lit. c) din Legea nr. 78/2000 și uz de fals, prevăzută de art. 291 C. pen. cu aplicarea art. 17 lit. c) C. pen.
Din actele dosarului rezultă că, inculpatul D.D.G., în data de 22 mai 2007, a fost numit în funcția de director general adjunct al Companiei Naționale de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România SA București, având în responsabilitate Direcția Generală de Proiecte, iar în data de 18 aprilie 2008, a fost numit director general și președinte al consiliului de administrație din cadrul Companiei Naționale de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România SA București. În perioada 22 mai 2007 – 18 aprilie 2008, inculpatul D.D.G. a acționat ca președinte de fapt al consiliului de administrație, înlocuindu-l pe fostul director general G.M.
În perioada martie 2008 – iulie 2008, inculpatul D.D.G. a introdus în mod repetat pe ordinea de zi a ședințelor consiliului de administrație al companiei puncte referitoare la înstrăinarea unor active imobiliare din patrimoniul companiei, respectiv un teren situat în localitatea Oradea, patru case situate în localitatea Cluj-Napoca și un canton situat în localitatea Feleac, județul Cluj.
În luna octombrie 2007, inculpatul a participat la luarea unei decizii de efectuare a unei plăți de către companie către societatea comercială SC V. Budapesta – Sucursala Oradea, întocmind în acest sens „Lista obiectivelor de investiții finanțate de la bugetul de stat pe luna octombrie 2007” și „Nota de fundamentare privind plățile ce se vor efectua în luna octombrie 2007 – Investiții”, decizie materializată prin emiterea ordinului de plată din data de 31 octombrie 2007, iar în aceeași perioadă, în aceeași calitate, inculpatul a dispus efectuarea unui număr de trei plăți către societatea comercială SC V. Budapesta – Sucursala Oradea, emițând în acest sens ordinele de plată .
Or simplu fapt că s-a complăcut într-o situație, ce teoretic ar fi trebuit să conducă declanșarea unor minime verificări nu înlătură răspunderea penală și nici nu poate fi admis neimplicarea acestuia în sensul arătat.
Față de toate aceste aspecte, și cu privire la această infracțiune, Înalta Curte apreciază ca neîntemeiate apărările, sens în care urmează a le respinge ca neîntemeiate.
Criticile formulate atât de apelanta parte civilă C.N.A.D.N.R. , apelanții inculpați pe latură civilă cât și de parchet vor fi analizate cumulate cu particularitățile specifice fiecărei critici.
Circumscris unui prim motiv de apel parchetul a apreciat că latura civilă a cauzei a fost soluționată în mod nelegal de prima instanță întrucât nu s-a dispus obligarea în mod solidar a inculpaților D.D.G. și I.N.A. la plata sumei de 544.388 RON și în strânsă legătură cu acesta a invocat un al doilea motiv de apel unde a arătat că acesta vizează greșita înlăturare în analiza probatoriului a raportului de constatare tehnico-științifică întocmit de specialistul din cadrul D.N.A. iar legat de acest aspect a susținut greșita reținere în cauză a raportului întocmit de doamna expert M.C., cu consecințe în latura civilă a cauzei, față de argumentele expuse în scris în motivele de apel, sens în care a apreciat că ar fi trebuit să fie avut în vedere în stabilirea prejudiciului raportul de constatare tehnico-științifică întocmit de Direcția Națională Anticorupție, analiza științifică având la bază comparabile ce țin de valorificarea unor terenuri în zonă.
Dincolo de aspectele legate de solicitarea de achitare a inculpaților cu consecința directă a înlăturării obligației de plată a despăgubirilor civile, aspect care în raport de argumentele arătate cu prilejul analizării vinovăției celor doi inculpați nu pot produce efecte, inculpații au mai învederat și faptul că instanța de fond a acordat mai mult decât s-a cerut, o așa zisă plus petita, care de asemenea din punctul de vedere al Înaltei Curți este nefondată.
Analiza criticilor formulate pe cuantumul despăgubirilor civile reliefează faptul că, pe de o parte, părțile se află în eroare cu privire la suma cu care partea civilă s-a constituit inițial parte civilă, pentru că soluționarea laturii civile trebuie analizată de la momentul constituirii de parte civilă și nu de la data la care s-a formulat apel și s-au depus la dosarul cauzei motivele de apel; ori sub acest aspect se constată, potrivit înscrisului inițial de constituire de parte civilă, aflat în dosarul de urmărire penală; că sumele inițiale solicitate și care ulterior în mod corect au fost cenzurate de către instanța fondului s-au circumscris unui prejudiciu estimat la 3.187.600 euro și 544.388,00 RON reprezentând prejudiciul suferit de companie prin vânzarea imobilelor fără aprobarea consiliului de administrație, precum și taxa de redevență achitată de DRDP Cluj în mod ilegal.
Pornind de la această sumă cu care partea civilă C.N.A.D.N.R. s-a constituit parte civilă instanța fondului a cenzurat obligația de plată a inculpaților în urma administrării de probe tehnice, iar solicitarea părții civile depusă la dosarul cauzei cu titlu de apel și respective motive de apel, reprezintă pretențiile civile ale acesteia prin raportare la constituirea inițială de parte civilă în raport de ceea ce i s-a acordat și nicidecum o susținere a criticilor inculpatei I.N.A., în sensul că i s-a acordat mai mult decât s-a cerut.
Practic, suma solicitată de partea civilă C.N.A.D.N.R. , nu are valoarea unei prime solicitări de despăgubiri ci are valoarea unei solicitări suplimentare de despăgubiri, prin raportare la cât a solicitat inițial și cât i s-a acordat astfel că ne aflăm în prezența unor critici neîntemeiate, nesusținute și care nu pot fi valorificate în sensul celor solicitate de inculpată prin apărător.
Critica parchetului ce vizează greșita înlăturare în analiza probatoriului a raportului de constatare tehnico-științifică întocmit de specialistul din cadrul D.N.A. și strict legat de acest aspect greșita reținere în cauză a raportului întocmit de doamna expert M.C., cu consecințe în latura civilă a cauzei este în opinia Înaltei Curți, total neîntemeiată.
Este neechivoc că instanța fondului a dat valoarea cuvenită dispozițiilor procedural penale în materie care sunt de strictă și imediată aplicare și care prevăd că după intrarea în vigoare a noului C. pr. pen. conținutul dispozițiilor art. 172 alin. (12) C. pr. pen., nu lasă loc de interpretări, valoarea probatorie a unei expertize judiciare este superioară prin raportare la forța probantă a unui raport de constatare întocmit de un specialist, iar simpla contestare a raportului obligă organul judiciar să dispună efectuarea unei expertize.
În considerarea acestor obligații expres prevăzute de lege, ce nu lasă loc de interpretări, instanța fondului a valorizat eficient în virtutea respectării dreptului la un proces echitabil cererile părților, și în virtutea rolului său activ pe care și l-a exercitat pe deplin, a coroborat probele științifice administrate în cauză iar suma finală ce a generat obligația de plată a inculpaților este cea care se desprinde din întreaga economie a actelor dosarului, pentru că rolul judecătorului este de a corobora și interpreta probele în spiritul aflării adevărului, iar metoda de calcul folosită la stabilirea prejudiciului, este așa cum corect s-a stabilit rezultatul interpretării calculelor la care s-a ajuns atât prin expertiza judiciară dispusă în cauză cât și cea extrajudiciară depusă de inculpați, sens în care criticile formulate pe aceste considerente sunt nefondate.
Așadar, Înalta Curte apreciază că, expertiza care a fost dispusă în faza de cercetare judecătorească, are o forță probatorie deosebită și este din punct de vedere probator cea mai relevantă și în măsura să răspundă exigențelor soluționării corecte a laturii civile.
Apelul parchetului și al părții civile C.N.A.D.N.R. este însă fondat sub aspectul modului nelegal la care inculpații au fost obligați să plătească despăgubirile civile către partea civilă, despăgubiri care așa cum s-a arătat au fost corect cuantificate.
În analiza modului folosit de către instanța de fond în momentul în care s-a disparat obligația de plată solidară a inculpaților se argumentează că excluderea inculpatei I.N.A. de la plata în solidar cu inculpatul D.D.G. a sumei datorată cu titlu de taxa de redevență survine urmare a faptului că inculpata I.N.A., a avut doar reprezentarea vânzării celor trei imobile, nu și a faptului că se transmite și dreptul de superficie asupra terenurilor aferente.
Înalta Curte, pe acest aspect apreciază că interpretarea instanței de fond este una nelegală prin raportare strictă la regulile care reglementează participația penală și a consecințelor clare care le generează această situație juridică pe planul răspunderii civile.
În planul răspunderii penale, regulile sunt acelea că, în caz de participație inculpații vor fi obligați în solidar la plata despăgubirilor civile, deoarece au comis fapta împreună.
În plan civil regulile sunt de asemenea clare și prevăd că, atunci când delictul sau cvasidelictul este imputabil mai multor persoane, acestea sunt ținute solidar pentru despăgubire. În raport cu prevederile art. 998 și art. 1003 C. civ., răspunderea civilă a celor doi inculpați este integrală și solidară, fiecare dintre ei putând fi urmărit de partea civilă pentru recuperarea întregii sume, iar nu a unor cote părți.
Înalta Curte apreciază că este cert și neechivoc că inculpații D.D.G., I.N.A. au comis fapta în participație, sub forma autoratului și respectiv complicitate la autorat, iar consecința imediată este aceea că unitatea de faptă determină și solidaritatea în ceea ce privește repararea prejudiciului, din punct de vedere al laturii civile. Așa fiind, coinculpații urmează a fi obligați în solidar la plata sumei echivalând întreg prejudiciul și nu disparat cum greșit a dispus instanța de fond, astfel că apelul parchetului și al părții civile pentru argumentele expuse urmează a fi admis.
Analiza motivului de apel al parchetului ce vizează netemeinicia hotărârii și în latura penală a cauzei prin prisma reținerii în favoarea inculpaților a circumstanței atenuante prevăzută de art. 74 lit. a) vechiul C. pen., sens în care a solicitat doar înlăturarea acesteia și aceasta motivate de faptul că instanța nu a valorificat această circumstanță, pe care a reținut-o greșit, câtă vreme pedepsele aplicate sunt situate la limita minimă a textului de încriminare, este în opinia Înaltei Curți nefondat.
Înaintea analizării criteriilor ce au stat la baza individualizării pedepselor aplicate inculpaților, Înalta Curte, constată că parchetul s-a aflat în eroare în momentul în care a susținut faptul că reținerea în favoarea acestora a circumstanței atenuante prevăzute de art. 74 lit. a) vechiul C. pen. nu a produs nici un efect, întrucât pedepsele aplicate sunt situate la limita minimă a textului de încriminare și nu sub acest minim.
Inculpații au fost trimiși în judecată și condamnați printre altele, sau mai exact s-a reținut în sarcina acestora ca și infracțiune principală infracțiune de abuz în serviciu în formă calificată prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu referire la art. 248 C. pen. și art. 2481 C. pen. cu referire la inculpatul D.D.G. și complicitate la infracțiunea de abuz în serviciu în formă calificată prevăzută de art. 26 C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu referire la art. 248 C. pen. și art. 2481 C. pen. cu referire la inculpata I.N.A.
Analiza pedepselor corespunzător textelor de lege în baza cărora au fost condamnați inculpații reliefează că pentru aceste infracțiuni limita minimă a textului de încriminare pornește de la o pedeapsă cuantificată la 5 ani închisoare.
Așadar aplicarea circumstanțelor atenuante aplicate inculpaților au avut ca efect reducerea pedepselor sub această limită minimă a textului de incriminare și nu la limita sa așa cum se susține de parchet, astfel că ne aflăm în prezența unor pedepse legal individualizate prin aplicarea unui cuantum ce derivă din aplicarea corectă a regulilor și efectelor ce le generează aplicarea unor astfel de circumstanțe atenuante și nu se impune înlăturarea acestora.
Înalta Curte constată că circumstanța atenuantă prevăzută de art. 74 lit. a) C. pen. nu se mai regăsește în actuala reglementare, astfel că raportat la valoarea juridică a acesteia prin raportare la efectele sale reglementate de art. 76 C. pen., legea veche este legea mai favorabilă.
Înalta Curte va admite apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Direcția Națională Anticorupție – Serviciul Teritorial Oradea și de partea civilă C.N.A.D.N.R. S. A. București împotriva sentinței penale nr. 26/PI din 30 ianuarie 2014 a Curții de Apel Oradea, S. penală și pentru cauze cu minori.
Pentru aceste motive admite apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Direcția Națională Anticorupție – Serviciul Teritorial Oradea și de partea civilă C.N.A.D.N.R. S. A. București împotriva sentinței penale nr. 26/PI din 30 ianuarie 2014 a Curții de Apel Oradea, S. penală și pentru cauze cu minori.
În baza art. 19 și art. 397 C. pr. pen. admite în parte acțiunea civilă formulată de partea civilă C.N.A.D.N.R. S. A. București și în consecință obligă în solidar inculpații D.D.G. și I.N.A. în favoarea acestei părți civile la plata sumelor de 364.644 euro în echivalent la cursul Băncii Naționale a României din data plății și 544.388 RON, reprezentând daune materiale în favoarea aceleiași părți civile[19].
În dosarul privind atribuirea nelegală a unor întinse suprafețe de teren intravilan, plajă și faleză, alături de foști sau actuali angajați ai Primăriei C și ai Oficiului de Cadastru, mandatari și, respectiv, notari publici, fostul primar R. M. a fost condamnat la 9 ani de închisoare prin contopirea pedepselor de 7 ani de închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu, în formă continuată, și de 6 ani închisoare pentru constituirea unui grup infracțional organizat, , cărora li s-a adăugat un spor de doi ani. C. B. a fost condamnat la 5 ani de închisoare pentru complicitate la săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu în formă continuată, la 3 ani de închisoare pentru asociere pentru săvârșirea de infracțiuni, precum și la confiscarea echivalentului în lei al sumei de 957.107 €. C. B. fusese eliberat condiționat dintr-o pedeapsă de 6 ani și 4 luni de închisoare aplicată în anul 2014, de Curtea de Apel București. Curtea de Apel București decisese, în acel dosar, achitarea a 26 de inculpați[20]. Fostul președinte al Consiliului Județean C. , N. C. a fost condamnat la 4 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu în formă continuată, cu un spor de un an.
Referitor la inversarea sarcinii probei, în cazul dispunerii confiscării, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a reținut, în Hotărârea din 23 septembrie 2008, pronunțată în Cauza Grayson și Barnham c Regatului Unit, §46, că „nu era incompatibilă, în principiu sau în practică, cu noțiunea de proces echitabil prevăzut de art.6 din Convenție, plasarea în sarcina reclamanților, odată ce aceștia erau condamnați pentru săvârșirea unei infracțiuni grave de trafic de droguri, a dovedirii faptului că sursa banilor sau bunurilor arătate ca fiind deținute anterior condamnării era legitimă”. De asemenea, prin Decizia din 4 septembrie 2001, pronunțată în Cauza Riela și alții c Italiei, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a constatat că confiscarea constituie o ingerință în dreptul de proprietate al reclamanților, care trebuie a fi considerată o reglementare a folosinței lucrurilor, și nu o privare de proprietate, că dispozițiile Convenției nu interzic prezumțiile de fapt și că reclamanților le-a fost oferită o ocazie adecvată de a-și susține cauza în fața autorităților competente, câtă vreme cauza a fost examinată de către trei instanțe, în urma unor proceduri contradictorii. În plus, instanțele sesizate au examinat faptele într-o modalitate obiectivă, fără să se bazeze pe o simplă bănuială, analizând situația financiară a reclamanților, pentru a concluziona că bunurile confiscate nu puteau fi cumpărate decât grație folosirii unor profituri ilicite. Astfel, ținând cont de marja de apreciere a statelor în ceea ce privește reglementarea folosinței bunurilor în conformitate cu interesul general, în speță în cadrul politicii penale vizând combaterea fenomenului mafiot, Curtea a considerat că ingerința în dreptul de proprietate privată, provocată prin dispunerea măsurii confiscării, nu a fost disproporționată în raport cu scopul vizat. Totodată, prin Hotărârea din 13 noiembrie 2007, pronunțată în Cauza Bocellari și Rizza c Italiei, § 40, Curtea a reținut că „acest gen de procedură urmărește aplicarea confiscării bunurilor și capitalurilor, fapt ce pune direct și substanțial în discuție situația patrimonială a justițiabilului. Raportat la o asemenea miză, nu s-ar putea afirma că acest control public nu este o condiție necesară pentru a garanta respectarea drepturilor celui interesat.”[21]
Profesorul american Michael Mandelbaum[22] definește “marea corupție”, drept folosirea ilegala a puterii statului de către cei care o dețin, transferând masiv, in interes personal, resursele tarii, pentru a se îmbogăți rapid. Ulterior, aceasta bogăție este transformata in baza de putere, , transformând o democrație într-o cleptocrație, membrii săi căutând, in primul rând, sa obțină avantaje personale – materiale, sociale, politice etc. -, pe seama celor in numele cărora guvernează[23] .
“Marea corupție” din România reprezintă cazuri minore “ prin prejudicii în comparație cu corupția transnațională a marilor corporații. Doar că în România corupătorii, mai ales cei mari, nu au fost puși în lumină, încă”[24].
„Viziunea imperială asupra lumii ar putea fi iminentă.” Pe măsură ce înaintăm în secolul XXI, naționalismul pierde rapid teren. Apariția unor probleme globale, prin esența lor, macină legitimitatea care le mai rămâne statelor-națiuni independente. Nici unul dintre acestea „nu poate să ducă o politică economică independentă sau chiar să-și conducă propriile treburi interne în mod autonom, fiind supuse mașinațiunilor pieței globale, amestecului companiilor și organizațiilor nonguvernamentale”. Statele sunt obligate să se conformeze standardelor globale de comportament financiar sau justiție[25].
Corupția, drept patologie locală, constituie o amenințare pentru democrație, pentru supremația dreptului, echității sociale și a justiției, erodând principiile unei administrații eficiente, subminând economia de piață și punând în pericol stabilitatea instituțiilor statale.
Percepția este aceea că fenomenul corupției în România a ajuns în cea mai gravă formă, cunoscută în literatura de specialitate drept „capturarea, captația statului”.
Este vorba despre instituții care funcționează în favoarea unor grupuri de interese care au legătură cu politicul, afacerile (prin lipsa concurenței) și media.
S-a dus vorba că, referindu-se la corupția și hoția din țara noastră, Ilia Ehrenburg, dar și Vîșinski, repetați de comandantul sovietic din Iași, ar fi spus: „Ăștia nu aparțin unei națiuni, ci unei profesii”[26].
Grupurile de putere,clientelele politice sunt produsul acestor ani de tranziție care controlează oligarhic resursele și reprezintă tot atâtea grupuri de presiune.
Percepția este aceea că fenomenul corupției în România a ajuns în cea mai gravă formă, cunoscută în literatura de specialitate drept „capturarea, captația statului”.
Este vorba despre instituții care funcționează în favoarea unor grupuri de interese care au legătură cu politicul, afacerile (prin lipsa concurenței) și media. Grupări oligarhice manipulează elaborarea politicilor, ajungând până la a modela noile reguli ale jocului social pentru
Acolo unde societatea civilă este relativ slabă, iar statul, captiv al grupurilor oligarhice, este lipsit de autoritate – chiar dacă formal controlează resursele -, politica nu mai asigură tuturor aceleași mijloace de influență, ci avantajează grupurile de putere economică[27].
Când statul este capturat, simplele articole din legi nu sunt de ajuns, pentru că pur și simplu statul nu funcționează pentru a le aplica nediscriminatoriu[28]. Întreprinderile folosesc traficul de influență pentru a bloca orice reformă care ar risca să le elimine avantajele. Captația statului devine nu numai un simptom, ci și cauză fundamentală a unei Guvernări proaste[29].
Acum câțiva ani, însușirea de mogul era – dacă nu o meserie –, măcar un fel de omologare socială[30].
Puternice grupuri de presiune își unesc în prezent forțele pentru a împiedica activitatea legislativului de îndată ce acesta din urmă nu mai consideră că interesul general coincide cu cel al marilor interese private. Este vorba când despre lobby-urile agroalimentare care doresc îmblânzirea avertismentelor sanitare de luptă împotriva obezității când despre cadourile oferite generos de grupul Suez parlamentarilor francezi în speranța de a-i sensibiliza, când despre grupurile media care doresc o recoltă publicitară cât mai consistentă, cu ajutorul Parlamentului european[31].
Orice grup de interes – grup social cu interese specifice – se poate transforma în grup de presiune în momentul când utilizează, în direcția executivului sau a parlamentului, presiunea pentru a face să triumfe aspirațiile și revendicările sale[32].
Grupul de presiune caută să-si valorifice interesele în raport cu puterea politică. Ele reprezintă un fenomen foarte extins, cu implicații în viața social-politică, întrucât sunt astfel organizate încât să-si sporească la maximum influenta asupra centrelor de decizie și sunt capabile să-și adapteze tactica la structura sistemului politic existent, prin acțiunea de pressing și consecințele acesteia asupra procesului decizional[33]. Corupția reprezintă forma ilicită de presiune pe care o pot folosi reprezentanții acestor grupuri de interes. Alături de șantaj, trafic de influență, corupția reprezintă forme oculte de presiune asupra oamenilor politici. Ea se referă la cointeresarea reprezentanților Puterii prin cererea de a le oferi informații despre o problemă sau alta [34].
Pericolul constă în apariția unei legislații diferențiale, în acordarea unor privilegii , ca o practică curentă și, în mod obișnuit, acceptată. Activitatea intereselor de grup economic se vor transfera în procesul politic[35]. Vom reveni asupra acestei probleme!
În perioada tranziției, „fostele elite comuniste (inclusiv lucrătorii din Securitate) au încercat (și mulți au și reușit) să-și transforme fostele resurse și poziții de putere în capital economic”[36]. „Au intrat în lumea afacerilor” ca „forță de elită”[37]. Vârfurile instituției „se pricopsiseră binișor”, „și-au putut vedea de afaceri” scrie Ion Cristoiu[38].
Premise exterioare actului de justiție. Captația statului. Privatizarea întreprinderilor de stat le-a permis elitelor deținătoare de informații privilegiate și de relații avantajoase să-și convertească drepturile de proprietate de facto limitate […] în drepturi de jure cu un grad mai mare de inalienabilitate”[39]. Se vorbește despre transformarea pe căi prădalnice a nomenclaturiștilor în proprietari[40]. Procesul de privatizare a fost văzut deseori în presă ca o sursă de corupție la toate nivelurile. Modul în care s-a făcut privatizarea unor societăți a ridicat și continuă să ridice semne de întrebare. În această categorie intră privatizarea unor societăți precum Romtelecom, Petrom Oltchim , CFR Marfă [41]etc.
Cu toate acestea, în pofida nenumăratelor articole de presă, până în prezent nu există cazuri importante în care să se fi dovedit fraude comise de funcționarii statului însărcinați cu privatizarea[42].
Cel puțin se resimte “existența unor tensiuni din rândul companiilor de stat, care participă și ele la tranzacțiile de pe bursă”[43]. Problemele cele mai mari sunt în sfera “întârzierilor pe care le cauzează această situație și care vor avea efecte mai târziu. Este vorba aici de programul de privatizări și de calendarul de liberalizare a pieței, care afectează în mare măsură mediul privat” din sectorul energetic[44].
În loc de restabilire a dreptului de proprietate, după 1989, în România a avut loc o redistribuire a proprietății.
Teoretic, transferul proprietății în cadrul procesului de privatizare necesită formularea de către instituțiile publice implicate a unei propuneri de a contracta, reprezentând primul pas pentru formarea acordului de voință.
Corelat cu metodele de privatizare aplicate de entitățile cu rol în privatizare, analizarea caracterului ofertei de vânzare implică o abordare diferențiată. Incidentele create de conținutul și termenul ofertei de vânzare au condus la modificări continue a legislației în domeniu. Astfel, dacă într-o primă redactare a Ordonanței de urgență nr. 88/1997[45] inițierea procesului de vânzare acțiuni, prin oricare dintre metode, era realizată printr-o ofertă irevocabilă, valabilă cel puțin 30 de zile, dar nu mai mult de 180 de zile, ulterior normele de privatizare au suportat serioase nuanțări.
Problema care suscită, din punct de vedere juridic, un real interes este conținutul și caracterul ofertei de vânzare prin care entitățile mandatate de stat realizează transferul către economia privată a unor bunuri pe care le au în administrare[46].
Corupția și comportamentele prădalnice ale foștilor demnitari și ale membrilor clanurilor lor au avut „o evoluție galopantă, iar regimul politic din România a prezentat tendințe semiautoritare”[47].
Pe parcursul anilor ’ 90, au existat presiuni externe de schimbare (FMI, alți parteneri externi și ai multinaționalelor) schimbări ce au avut un caracter superficial, de formă sau -mai grav- au servit unor interese private (ale unor înalți funcționari publici, lucrători din serviciile secrete, politicieni autohtoni și companii străine )[48].
Tranziția în țările postcomuniste a determinat o redistribuire extrem de rapidă a veniturilor[49]. Ea a creat inegalități economice facilitate de birocrați ce își asumă importante roluri politice. În fața unei economii corupte, cleptocratice, guvernele vor deveni din ce în ce mai slabe, urmate de rezultatul nefericit al jumătăților de măsură între controlul statului și piața liberală[50]
Arătăm , în continuare, o jurisprudență intens mediatizată[51], mai ales prin prisma deficiențelor procedurale des invocate .
În temeiul art. 421 pct. 2 lit. a) C. pr. pen. admite apelurile formulate de apelantul Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Direcția Națională Anticorupție și de către apelanții inculpații [. ..].
Desființează în parte sentința penală nr. 701/26.09.2013 pronunțată de Tribunalul București în dosarul cu nr. 25497/3/2012 și rejudecând:
1.În temeiul art. 386 alin. 1 C. pr. pen. dispune schimbarea încadrării juridice a faptei reținute prin actul de sesizare al instanței în ceea ce îl privește pe inculpatul V. D. din infracțiunea de spălare a banilor prevăzută de art. 29 alin. 1 lit. c din Legea nr. 656/2002, modificată cu trimitere la art. 17 lit. e din Legea nr. 78/2000, cu referire la art. 10 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin 2 din C. pen. din 1969 în infracțiunea de spălare a banilor prevăzută de art. 29 alin. 1 lit. b) și lit. c) din Legea nr. 656/2002, modificată cu aplicarea art. 35 alin 1 din C. pen. și cu aplicarea art. 5 C.pen.
[. . .] În temeiul dispozițiilor art. 16 alin. 1 lit. f) raportat la art. 17 alin. 2 și la art. 396 alin. 6 din C. pr. pen., încetează procesul penal pornit împotriva inculpatului V. D. pentru infracțiunea prevăzută de art. 13 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art 41 alin 2 din C. pen. din 1969, constatând împlinit termenul de prescripție specială prevăzut de art. 154 alin. 1 lit. d) din C. pen. .
În temeiul dispozițiilor art. 29 alin. 1 lit. b) și lit. c) din Legea nr. 656/2002, modificată, cu aplicarea art. 35 alin 1 din C. pen. cu aplicarea art. 5 C.pen condamnă pe inculpatul V. D. la pedeapsa de 10 ani închisoare.
[. . . ] 4. În temeiul art. 386 alin. 1 C. pr. pen. respinge ca nefondată cererea de schimbare a încadrării juridice formulată de inculpatul M. G. prin apărător ales din infracțiunea prevăzută de art. 26 C.pen. din 1969 raportat la art. 10 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin. 2 din C.pen. din 1969 și art. 75 lit. a) din C.pen. din 1969 în infracțiunea prevăzută de art. 26 C.pen. din 1969 raportat la art. 10 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 78/2000 și a art. 75 lit. a) din C.pen. din 1969
În temeiul dispozițiilor art 26 din C.pen. din 1969 raportat la 10 alin 1 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art 41 alin 2 din C.pen. din 1969 și art 75 lit. a) din C.pen. din 1969 cu aplicarea art. 5 C. pen. , condamnă pe inculpatul M. G. , la pedeapsa de 8 ani închisoare.
Analizând incidența dispozițiilor legii penale mai favorabile în privința fiecăruia dintre inculpați, Curtea conchide că, în drept, fapta inculpatului V. D. care în perioada 31. 05. 2002-24. 11. 2003, la diferite intervale de timp și în realizarea aceleiași rezoluții infracționale, și-a folosit influența dată de calitatea sa președinte al Partidului [. . . ] asupra inculpaților M. G. , membru al aceluiași partid din anul 1991, director general și membru al A.G.A. și ulterior al C.A. la I. SA București, S. J, administrator al SC”B”SA București (firmă din grupul G la care soția sa îndeplinea , la acea dată, funcția de șef al departamentului juridic) în perioada 01.01.2002 – 28.01.2005, director al Direcției Juridice din cadrul ADS în perioada octombrie 2001-mai 2005, membru AGA (unic) al I SA București în perioada, noiembrie 2003, secretar executiv al aceluiași partid și vicepreședinte al A.V.A.S. din partea acestei formațiuni politice începând cu data de 14.09.2005 și asupra inculpatului P. S. , membru al aceluiași partid și director general executiv al G SA București în scopul de a facilita adjudecarea prin licitație de către SC”G ”SA București, la un preț mult inferior față de valoarea comercială reală și în condiții discriminatorii, netransparente și prin subevaluarea cu intenție a activelor și a titlurilor de participare deținute de societate a pachetului de acțiuni deținut de Agenția Domeniului Statului la SC”I”SA București, întrunește atât sub aspect obiectiv, cât și sub aspect subiectiv elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute de art 13 din Lg 78/2000, cu aplicarea art 41 alin 2 C.pen. din Codul penal din 1969.
Referitor la această infracțiune, Curtea constată că termenul de prescripție specială prevăzut de art. 154 alin. 1 lit. d) din C. pen. calculat de la data finalizării activității infracționale, respectiv de la data de 24.11.2003, s-a împlinit la data de 24.05.2011, motiv pentru care , în temeiul dispozițiilor art 16 alin. 1 lit. f) raportat la art. 17 alin. 2 și la art. 396 alin. 6 din C. pr. pen. va înceta procesul penal pornit împotriva inculpatului V. D. pentru infracțiunea prevăzută de art. 13 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art 41 alin 2 din C. pen. , constatând împlinit termenul de prescripție specială prevăzut de art. 154 alin. 1 lit. d) din C. pen. .
Fapta inculpatului V. D. , constând în aceea de a fi dobândit în nume propriu, în perioada 24.05.2004-14.02.2005, în realizarea aceleiași rezoluții infracționale, prin două operațiuni succesive de majorare a capitalului social al SC I SA București și o operațiune de cesiune de acțiuni, inițial 70,30213 % iar în final a crescut nivelul participației la 92,40955 % din acțiunile acestui emitent și ulterior, le-a donat fiicelor sale în condițiile în care cunoștea că acestea au fost obținute de SC G SA București prin săvârșirea de către reprezentanții legali ai societății, ai A.D.S. și ai societății comerciale vizate, a infracțiunii prevăzute de art. 10 din Legea nr. 78/2000, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de spălare de bani, faptă prevăzută și pedepsită de art. 29 alin. 1 lit. b) și lit. c) din Legea nr. 656/2002, modificată, cu aplicarea art. 35 alin 1 din C. pen. cu aplicarea art. 5 C.pen.
În ceea ce îl privește pe inculpatul V. D. , având în vedere limitele speciale ale infracțiunii pentru care se va dispune condamnarea inculpatului, astfel cum acestea erau anterior datei de 01.02.2014, care a adus odată cu ea Noul Cod Penal și modificarea Legii 656/2002, prin coborârea limitei de pedeapsă pentru infracțiunea de spălare a banilor de la 12 la 10 ani, dar și Legii nr 78/2000 prin abrogarea secțiunii în care erau prevăzute infracțiunile în legătură directă cu infracțiunile de corupție,, Curtea constată că lege penală mai favorabilă în cazul acestuia este noua reglementare penală.
Cu titlu prealabil, achiesând la situația de fapt reținută de prima instanță, în temeiul art. 386 alin. 1 C. pr. pen., Curtea va dispune schimbarea încadrării juridice a faptei reținute prin actul de sesizare al instanței în ceea ce îl privește pe inculpatul V. D. din infracțiunea de spălare a banilor prevăzută de art. 29 alin. 1 lit. c din Legea nr. 656/2002, modificată cu trimitere la art. 17 lit. e din Legea nr. 78/2000, cu referire la art. 10 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin 2 din C. pen. din 1969 în infracțiunea de spălare a banilor prevăzută de art. 29 alin. 1 lit. b) și lit. c) din Legea nr. 656/2002, modificată cu aplicarea art. 35 alin 1 din C. pen. și cu aplicarea art. 5 C.pen. Curtea ia act că inculpatul V. D. a disimulat originea bunurilor provenite din infracțiunea de stabilire, cu intenție, a unei valori diminuate față de valoarea comercială reală a bunurilor aparținând agenților economici la care statul este acționar, comisă în cadrul acțiunii de privatizare în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite – faptă prevăzută și pedepsită de dispozițiile art. 10 alin.1 lit. a) din Legea nr. 78/2000, de către ceilalți inculpați trimiși în judecată în prezenta cauza.
Disimularea a avut loc prin încheierea la data de 26 02 2004 a contractului de împrumut cu dobândă între inculpatul V. D. și SCI SA în baza căruia inculpatul V. D. acordă împrumutatului ( SCI SA) cu titlu de împrumut cu dobândă suma de 17.000.000.000 lei în vederea achitării de către împrumutat a sumelor sale restante către bugetul de stat, termenul scadenței fiind la data de 30.04.2004, când SCI SA trebuia să ramburseze suma împrumutată la care se calculează o dobândă de 20% pe an.
În contractul respectiv s-a inserat, ca și clauză finală, că părțile sunt de acord ca în situația în care împrumutatul nu va restitui întreaga sumă datorată la termen, în condițiile art. 1 si 2 împrumutătorul să poată solicita convertirea creanței ( suma împrumutată plus dobânda acumulată) în acțiuni prin majorarea capitalului social al împrumutatului și să dobândească în nume propriu titlurile de participare ale SC I SA București
Aceasta fapta întrunește si conținutul constitutiv al celei de-a doua variante normative ale infracțiunii de spălare a banilor prevăzute de art 29 alin. 1 lit. b) din Legea nr 656/2002, potrivit cu care constituie infracțiunea de spălare a banilor și se pedepsește cu închisoare de la 3 la 10 ani ascunderea ori disimularea adevăratei naturi a provenienței, a situării, a dispoziției, a circulației sau a proprietății bunurilor ori a drepturilor asupra acestora, cunoscând că bunurile provin din săvârșirea de infracțiuni: or, din analiza contractului de împrumut încheiat intre inculpatul V. D. si SC I SA rezulta ca unicul scop al încheierii acestuia a fost disimularea obținerii bunurilor dobândite prin săvârșirea infracțiunii prevăzute de art 10 din Legea nr 78/2000 , Curtea raportând intenția inculpatului în lumina tuturor circumstanțele de fapt obiective: pe lângă un termen scadent de doar doua luni unei societăți care pretinde ca nu are bani sa-si achite datoriile, Curtea mai observa ca împrumutul urma sa fie acordat în transe, la finalul contractului inculpatul urmând sa dobândească, prin majorarea capitalului social cu suma pretins a fi împrumutata în trei transe. Ultima transa, când s-au virat cea mai mare parte din împrumutul solicitat figura din 29 03 2004, conform raportului de expertiza contabila întocmit în cauza de către SC I SA pentru stabilirea dobânzii cuvenite inculpatului la expirarea termenului de restituire a împrumutului.
Curtea are în vedere că în varianta normativă prevăzută de art. 29 alin 1 lit. b) din Legea nr 656/2002, obiectul material al infracțiunii de spălare a banilor îl constituie bunurile provenind din săvârșirea de infracțiuni, a căror proveniență, situare, dispoziție, circulație, proprietate sau drepturi este ascunsă disimulată de către spălătorul de bani, cunoscând că acestea provin din săvârșirea de infracțiuni.
În cazul variantei normative prevăzute la art. 29 alin. 1 lit. b), spălarea banilor are ca element material fie acțiunea de ascundere, fie acțiunea de disimulare a adevăratei naturi a provenienței, a situării, a dispoziției, a circulației sau a proprietății bunurilor ori a drepturilor asupra acestora, cunoscând că bunurile provin din săvârșirea de infracțiuni.
Atât acțiunea de ascundere, cât și acțiunea de disimulare, vizează, în fapt, un ansamblu de fapte concrete prin care spălătorul de bani urmărește să confere o aparență de legalitate produsului infracțiunilor. Ascunderea sau disimularea în accepțiunile date mai sus se referă atât la bunul material, cât și la drepturile asupra bunului material provenit din infracțiunea principală.
Sintagma „adevăratei naturi” se opune naturii aparente a bunului și are sensul de apartenență reală licită sau ilicită a bunului în cauză la subiectul care a fost deposedat prin infracțiunea primară, adică o ascundere sau disimulare a bunului precum și a titlului care stă la baza adevăratei naturi a bunurilor respective.
Ascunderea adevăratei naturi sau a provenienței bunurilor presupune săvârșirea de acte de natură să denatureze proveniența reală și a drepturilor efective asupra bunului provenit din infracțiunea principală cărora să li se atribuie o identitate falsă aparent legitimă.Prin situare se înțelege denaturarea locului ocupat de bunul respectiv într-o anumită ordine, ierarhie, făcând să se creadă că ocupă un alt loc decât cel real. În ceea ce privește denaturarea dispoziției asupra bunurilor sau asupra naturii drepturilor privind bunurile respective, aceasta are loc ori de câte ori autorul infracțiunii principale ascunde caracterul real al dispoziției date intermediarului de a executa o anumită operațiune financiară lăsând să se creadă că această dispoziție se referea la o operațiune licită. Cu privire la „circulația” bunurilor, se arată că sfera acestei sintagme include actele de denaturare a adevăratei circulații a valorilor ori a drepturilor asupra bunurilor între parteneri la tranzacție, pretinzându-se că această circulație se referă la valori dobândite licit.
Urmărind disimularea originii ilicite a proprietăților și fondurilor murdare, spălătorul de bani D. V. a căutat, astfel să rupă filiera dintre delictul principal, care constituie sursa fondurilor și veniturile obținute din comiterea acestui delict, păstrând controlul permanent al fondurilor în scopul orientării acestora spre destinația dorită care îi va permite să profite într-o manieră cât mai discretă de beneficiile obținute și să le investească în afaceri profitabile.
Ca o consecință a acțiunilor de ascundere și disimulării, prin încheierea contractului de împrumut intre inculpatul D. V. si SC I SA, bunurile provenite din privatizarea ilegala a fostului Institut de Chimie Alimentara au apărut în materialitatea lor într-o altă lumină și cu o altă semnificație în patrimoniul inculpatului D. V. printr-o majorare de capital si o conversie a pretinsului împrumut acordat I în acțiuni, fără nicio legătură cu proveniența lor ilicită, reală.
Sub aspectul urmării imediate juridice, faptele inculpatului cu urmările lor naturale semnalate au adus atingere relațiilor patrimoniale din sectorul financiar, bancar, de credit, etc. denaturând aceste relații prin infuzia de valori provenite din infracțiune.
Pe de altă parte, deși procesul spălării banilor are ca trăsături definitorii complexitatea, sofisticitatea, iar datorită multitudinii de posibilități oferite de sistemul financiar, asistăm la un proces de evoluție a tehnicilor de spălare a banilor în paralel cu modernizarea sistemelor de prevenire a flagelului, nu mai puțin adevărat spălătorii de bani sunt cei care fixează nivelul de complexitate al operațiunilor de spălare: or, în cauza de fata, deși inculpatul le-a transmis fiicelor sale cu titlu gratuit o parte din bunurile dobândite prin privatizarea ilegala a fostului Chimie Alimentară, le-a interzis, totodată, acestora, sa dispună de aceste bunuri în timpul vieții fără acordul sau. Curtea nu a fost investita însă cu acest act material al procesului de spălare a banilor.
În temeiul art. 386 alin. 1 C. pr. pen. , având în vedere că fapta inculpatului V. D. , constând în aceea de a fi dobândit în nume propriu, în perioada 24.05.2004-14.02.2005, în realizarea aceleiași rezoluții infracționale, prin două operațiuni succesive de majorare a capitalului social al SC”I”SA București și o operațiune de cesiune de acțiuni, inițial 70,30213 % iar în final a crescut nivelul participației la 92,40955 % din acțiunile acestui emitent și ulterior, le-a donat fiicelor sale în condițiile în care cunoștea că acestea au fost obținute de SC”G ”SA București prin săvârșirea de către reprezentanții legali ai societății, ai A.D.S. și ai societății comerciale vizate, a infracțiunii prevăzute de art. 10 din Legea nr. 78/2000, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de spălare de bani, faptă prevăzută și pedepsită de art. 29 alin. 1 lit. b) și lit. c) din Legea nr. 656/2002, modificată, cu aplicarea art. 35 alin 1 din C. pen. cu aplicarea art. 5 C.pen, Curtea va respinge ca nefondată cererea de schimbare a încadrării juridice formulată de inculpatul V. D. prin apărător ales din infracțiunea de spălare a banilor prevăzută de art. 29 alin. 1 lit. c din Legea nr. 656/2002, modificată cu trimitere la art. 17 lit. e din Legea nr. 78/2000, cu referire la art. 10 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin 2 din C. pen. din1969 în infracțiunea de tăinuire prevăzută de art. 270 C.pen.
Astfel, potrivit reglementărilor interne în materie, spălarea banilor este fapta persoanei care, cunoscând că un bun provine din săvârșirea de infracțiuni, îl schimbă sau îl transferă, în scopul ascunderii sau al disimulării originii ilicite sau în scopul de a ajuta persoana care a săvârșit infracțiunea din care provin bunurile să se sustragă de la urmărire, judecată sau executarea pedepsei. Constituie infracțiunea de spălare a banilor și ascunderea sau disimularea adevăratei proveniențe, a situării, a dispoziției, a circulației sau a proprietății bunurilor ori a drepturilor asupra acestora, cunoscând că bunurile provin din săvârșirea de infracțiuni, precum și dobândirea, deținerea sau folosirea de bunuri, cunoscând că acestea provin din săvârșirea de infracțiuni.
Împrejurarea că inculpatul a apelat la una din cele mai rudimentare tipologii de spălare a banilor, respectiv împrumutul nereturnat, consacrata poate de cel mai cunoscut spălător de bani din toate timpurile, Mayer Lanski, nu este de natura per se sa îl transforme în tăinuitor, deoarece pe parcursul săvârșirii acestor acte materiale a urmărit, în permanenta, realizarea obiectivelor procesului de spălare a banilor, în scopul optimizării posibilităților de utilizare a bunurilor ilegal obținute în derularea unor viitoare afaceri profitabile. Or, nu toți criminalii financiari resimt nevoia să creeze scheme elaborate în scopul oferirii unei aparențe de legitimitate provenienței fondurilor infracționale
Curtea precizează ca deși în doctrină se încearcă a se inocula teza inutilității incriminării spălării banilor, cu motivarea ca s-ar suprapune pe reglementari existente, iar Inițiatorul Noului Cod penal a încercat dezincriminarea auto-spălării, demonstrând o înțelegere precară a distincției dintre infracțiunea de spălare a banilor și infracțiunea de tăinuire, se cuvine a se reflecta asupra necesității asumării obligațiilor ce incumbă statului român prin adoptarea reglementărilor internaționale la care am făcut referire mai sus, mai ales că România este monitorizată în vederea asigurării respectării standardelor internaționale în materie: avem în vedere, bineînțeles, Recomandările ale FATF, art. 3 din Convenția Națiunilor Unite de la Viena (1988) privind reprimarea traficului ilicit de stupefiante și substanțe psihotrope; art. 6 din Convenția Națiunilor unite împotriva criminalității organizate[53], art. 23 din Convenția Națiunilor Unite împotriva corupției; art. 6 din Convenția Consiliului Europei de la Strasbourg din 08/11/1990 privind spălarea, descoperirea, sechestrarea și confiscarea produselor infracțiuni; art. 9 din Convenția Consiliului Europei de la Varșovia din 16/05/2005 privind spălarea, descoperirea, sechestrarea și confiscarea produselor infracțiunii și finanțarea terorismului.
De altfel, tocmai adoptarea cu ocazia celei de-a 4-a întâlniri a C198-COP, care a avut loc Strasbourg, 12-14 iunie 2012, a celui de-al doilea raport de evaluare a României al Conferinței Părților la Convenția Consiliului Europei privind spălarea, descoperirea, sechestrarea și confiscarea produselor infracțiunii și finanțarea terorismului (CETS 198)[25] a avut drept consecință eliminarea dispoziției din Proiectul de Lege pentru punerea în aplicare a Codului penal și pentru modificarea și completarea unor acte normative care cuprind dispoziții penale care prevedea că art. 23 din Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor, precum și pentru instituirea unor măsuri de prevenire și combatere a finanțării actelor de terorism, M. Of. nr. 904 din 12 decembrie 2002, cu modificările și completările ulterioare, care fusese modificat, inter alia, prin introducerea unui alin.(2), care prevedea că fapta prevăzută în alin.(1) lit. c), respectiv dobândirea, deținerea sau folosirea de bunuri, cunoscând că acestea provin din săvârșirea de infracțiuni nu constituie infracțiune atunci când aceasta a fost săvârșită de către autor sau de către un participant la săvârșirea faptei prevăzute de legea penală din care provine bunul.
De altfel, si în doctrina s-a atras atenția ca nu trebuie pus semnul egalității între consecințele faptelor de spălare a banilor și a celor de tăinuire, iar elementele de distincție intre cele doua infracțiuni exista chiar si după intrarea în vigoare a Codului penal, chiar daca de lege lata infracțiunea de tăinuire a fost trecuta în sfera infracțiunilor contra înfăptuirii justiției si, în plus, s-a suprimat si cerința privind urmărirea obținerii unui profit, fapt ce putea conduce la concluzia ca infracțiunea de tăinuire se săvârșea doar cu intenție directa calificata prin scop.
Or, la incriminarea spălării banilor, s-a avut în vedere ca acest un flagel conduce la deteriorarea întregului sistem financiar-bancar și a sistemului economico-social în ansamblu, din cauza generării de efecte inflaționiste, prin afectarea nivelului ratei dobânzii și a ratei de schimb valutar; descurajează și îndepărtează investitorii cinstiți, datorită pierderii bunei reputații de către instituțiile implicate în scandaluri de spălare a banilor; în acest context, există riscul ca banii spălați să devină „motorul” economiei naționale, impunându-și propriile reguli de tip mafiot . Altfel spus, necesitatea combaterii spălării banilor cunoaște atât o motivație socială, derivând din imperativul combaterii efectelor crimei care tinde să se internaționalizeze și să afecteze relațiile normale dintre membrii comunităților naționale și nu numai, deteriorându-le si generând instabilitate, cât și o motivație economică rezultând din imperativul anihilării atacului pe care spălarea banilor îl exercită asupra principiilor funcționării economiei de piață si a integrității piețelor financiare, prin subminarea instituțiilor financiare si a întregului sistem financiar.
Astfel, obiectul juridic generic al infracțiunii de spălarea banilor nu poate fi desprins de relațiile patrimoniale, deoarece, în esență, prin asemenea fapte sunt denaturate, subminate relațiile de proprietate asupra bunurilor.
Obiectul juridic special al infracțiunii de spălare a banilor îl constituie relațiile sociale patrimoniale pentru a căror normală desfășurare este necesar ca să nu fie disimulată originea ilegală a bunurilor provenite din infracțiuni în scopul împiedicării autorităților să identifice și asigurării infractorilor controlului asupra profiturilor ilegal obținute.
În raport cu acest concept și cu aceste caracterizări, infracțiunea de spălare a banilor face parte, sub raportul clasificării sale de grup, din categoria infracțiunilor patrimoniale.
În mod eronat se consideră de unii autori de studii și opinii de specialitate, cum sunt cele depuse la dosarul cauzei, cădispozițialit. c) a art. 29 din Legea nr. 656/2002 se suprapune cu conținutul infracțiunii de tăinuire, deoarece distincția dintre două texte incriminatoare n-ar trebui să se facă exclusiv prin prisma elementului material al laturii obiective a infracțiunii.
Curtea precizează ca nici argumentul privind neparcurgerea întregului proces de spălare a banilor clasic fragmentat în cele trei faze ( plasare, startificare, integrare) în cazul variantei normative prevăzute de art 29 alin 1 lit. c) din Legea nr 656/2002 (dobândirea, deținerea sau folosirea de bunuri, cunoscând că acestea provin din săvârșirea de infracțiuni) nu subzista la o analiză mai aprofundată a procesului de spălare a banilor, în mod just arătând-se în doctrină că, în realitate, etapele nu pot fi privite izolat. De aceea, organul judiciar este chemat la o abordare sistematică a procesului de spălare. Evident, cele trei faze se pot repeta în cadrul procesului de spălare sau una dintre etape poate fi omisă: spre exemplu, nu exista etapa stratificării atunci când spălătorul de bani achiziționează bunuri de lux și nici de etapa integrării atunci când spălătorul schimbă produsul infracțional în acțiuni. În alte situații, realizarea unei etape din procesul de spălare este determinată de gradul de realizare al etapei precedente, astfel încât demarcațiile existente între diferitele faze dispar, de asemenea, în mod generalizat
Pe cale de consecință, nu se poate accepta teza potrivit căreia distincția între spălarea banilor și tăinuire, nu se justifică, spălarea banilor reprezentând, în fapt, o variantă nouă a infracțiunii de tăinuire, suprapunându-se acesteia și dând naștere unui concurs de norme ce nu poate fi soluționat nici pe baza criteriului specialității, nici pe baza vreunui alt criteriu, prilejuindu-se instanțelor o alegere arbitrară a textului de incriminare și încălcându-se astfel dreptul fundamental la egalitate în fața legii.
Fiind o infracțiune de consecință, infracțiunea de spălare a banilor prezintă incontestabile asemănări cu infracțiunea de tăinuire, denumită în doctrina franceză „infracțiune paralelă și complementară” a acestei incriminări, apărând, din această calificare, o serie de consecințe juridice atunci când trebuie stabilit concursul de infracțiuni între spălarea banilor și infracțiunea predicat.
Și în doctrina franceză s-a discutat pe marginea interesului și a necesității incriminării spălării banilor raportat la infracțiunea de tăinuire existentă, avându-se în vedere că și această infracțiune este una subsecventă și generală, susținându-se uneori că acest text legal este periculos, impracticabil și, de asemenea, dăunător și absurd.
Servind unui interes juridic clar, incriminarea spălării banilor contribuie în mod evident la protecția pieței, însă obiectivul său prioritar rămâne garantarea unei eficacități sporite eforturilor autorităților administrative implicate în detectarea și confiscarea banilor proveniți din activități ilegale, precum și intensificarea colaborării între entitățile financiare raportoare.
Intenția transpunerii în Europa a acestei reglementări a apărut imediat. De altfel, în procesul incriminării în statele europene a spălării banilor s-au observat similitudini între descrierea infracțiunii de spălare a banilor prin Convenția de la Viena (1988) sau prin textele primei Directive a Uniunii Europene pentru prevenirea folosirii sistemului financiar în scopul spălării banilor (1991) și reglementările nord-americane.
Cauzele care au determinat pe legiuitor să abandoneze atitudinea anterioară de dezinteres față de comportarea infractorilor în raport de bunurile obținute prin infracțiune și să incrimineze distinct actele de ascundere, de reciclare a valorilor obținute pe asemenea căi ilicite, chiar dacă sunt comise de însuși autorul infracțiunii și nu de un tăinuitor sau complice au fost multiple.
În primul rând, cantitățile uriașe de bunuri și valori care formează volumul global al circulației economice în societatea contemporană, atât cea legală, cât mai ales cea ilegală, ce oferă posibilitatea îmbogățirii pe căi ilicite, cu efort minim; însă, întrucât valorile ilicite nu pot fi puse în circulație în forma inițială, fără pericolul de a fi descoperită sursa lor, infractorii se preocupă să le transforme în valori curate susceptibile să circule ca orice valoare de proveniență legală.
Dacă nu ar proceda astfel, infractorii s-ar afla în situația fie de a fi grabnic descoperiți și trași la răspundere, fie s-ar vedea nevoiți să țină aceste bunuri ascunse pentru totdeauna, ceea ce ar face inutile eforturile lor de a le fi obținut. Și din partea economiei legale se produce o reacție de respingere a pătrunderii în circuitul economic a valorilor provenite din circuitul economic a valorilor provenite din infracțiuni, mai ales pentru dezechilibrul pe care îl provoacă pe piața monetară și valutară, denaturând tranzacțiile comerciale, financiare și bancare.
Astfel, proliferarea criminalității economico-financiare a impus sporirea permanentă a normelor de incriminare a unor fapte periculoase care subminează dezvoltarea afacerilor într-un climat sănătos: prin incriminarea faptelor de spălare a banilor legiuitorul a urmărit, în subsidiar, eradicarea criminalității gulerelor albe, cât și a criminalității organizate.
După intrarea în vigoare a noului Cod penal, în esență, elementele de asemănare privesc caracterul corelativ care nu știrbește în vreun fel, însă, autonomia celor două infracțiuni, sunt elementele de distincție între cele două incriminări: obiectul material – spălarea banilor poate avea drept obiect material si un imobil (obiectul material al infracțiunii prevăzute în art.29 din Legea nr. 656/2002 este reprezentat de valorile asupra cărora a fost îndreptată fapta incriminată (bani, bunuri, etc.), bunurile putând fi corporale sau necorporale mobile sau imobile), precum si documente care atestă dreptul de proprietate asupra acestuia; în cazul tăinuirii, obiectul material este eminamente un bun mobil; subiectul activ, deoarece tăinuitorul nu poate fi niciodată autorul sau participantul la fapta prevăzută de legea penală din care provine bunul, obiectul juridic special; o altă deosebire importantă între infracțiunea de tăinuire și cea de spălare a banilor constă și în dispariția rezervei existente la regimul sancționator al infracțiunii de tăinuire „fără ca sancțiunea aplicată să poată depăși pedeapsa prevăzută de lege pentru infracțiunea din care provine bunul tăinuit”.
Din coroborarea tuturor mijloace de probă administrate, Curtea a argumentat în mod judicios de ce a reținut că dobândirea în nume propriu a titlurilor de participare ale SC”I. ”SA București de către inculpatul V. constituie infracțiunea de spălare a banilor si nu infracțiunea de tăinuire, distincția intre cele doua infracțiuni urmând să se facă prin prisma laturii subiective: astfel, dacă în cazul de tăinuire inculpatul urmărește sau acceptă să impieteze asupra înfăptuirii justiției, acordând ajutor altei persoane să tăinuiască bunul dobândit prin săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală, în prezenta cauza obiectivul prioritar urmărit și atins de inculpatul D. V. a fost disimularea unor bunuri în scopul de a le introduce în circuitul civil după disimularea provenienței acestora.
[1] I. C. C. J. , S. Pen. , Dec. nr. 407/A din 23 noiembrie 2017, http://www.scj.ro
[2] Epoca haotică a lui Elțîn a fost înlocuită de regimul corupt și autoritar al securiștilor din fostul KGB – siloviki (Edward Lucas, Joc dublu. Spionii,minciunile și mistificările Rusirei în Occident, Humanitas, București, 2018, p. 76). Într-o altă traducere – silovki, oameni puternici, provenind din fostele structuri, Jonathan Hasam, O nouă istorie a serviciilor secrete sovietice, Polirom, 2016, p. 232. Cum accentul cade pe ultima silabă, prima transpunere în limba română este cea corectă. Sociologii ruși au remarcat formarea unei noi elite și încorporarea statului de către serviciile de securitate (Jonathan Hasam, op. cit. p. 233).
[4] Vasile Sebastian Dâncu, Gândirea blocată în religia pieței, „Cultura” nr. 291, 16 septembrie 2010. Mutatis mutandis, Magnații ruși l-au manipulat pe președintele Elțîn și sunt de vină pentru nenorocirile economice ale Rusiei.(Andrei Soldatov, Irina Borogan, Noua „nobilime” . Renașterea statului securist rus și trainica moștenire a KGB, Meteor publishing, 2016, p. 39). La sfârșitul secolului XIX-lea, Helphand punea pe tapet imaginea sumbră a unei crize economice. Referitor la Rusia prevedea pe termen lung„ o țară înfloritoare în sens capotalist” care devenea un concurent al Americii pentru hegemonie pe piața internațională; Europa urma să ajungă între două fronturi ale acestei lupte economice globale – Elisabeth Heresch, Documentele secrete, Parvus, revoluția cumpărată, Planul ocult al revoluției bolșevice, Meteor Publishing, 2018, p. 41. Singurul lucru care ar salva țările europene dintre Est și Vest de supragreutatea unui viitor imperialism rus ar fi, după cum prognozează el, o fuziune europeană (p. 317). „Nu există decât două posibilități:ori fuziunea Europei ori dominația Rusiei” (p. 318)
[5] Cătălin Augustin Stoica, România continuă. Schimbare și adaptare în comunism și postcomunism, Humanitas, 2018, pp.174-175, citând pe Jadwiga Staniszkis, Politcal Capitalism in Poland, „East European Politics and Societics”, nr. 1/1991
[6] Arhivele S.R.I. , vol. 87, f. 25, Declarația Elenei Pătrășcanu, nedatată, apud Lavinia Betea, Lucrețiu Pătrășcanu. Moartea unui lider comunist, ed. a IV-a, revizuită, Curtea Veche, 2018, p. 246
[7] G. Eyal, I. Szelenyi, E. Townsley, Noua elita conducătoare din Europa de Est, Ed. Omega, Bucuresti, 2001; Corneliu Cosmin, Tranziția la vecini. Noua elita conducătoare din Europa de de Est. Capitalism de sus în jos, în „Lumea magazin” nr. 10/2003
[8] V și David Stark, László Bruszt, Traiectorii postsocialiste, Transformarea politicii și a proprietății în Europa Centrală și de Est, Ed. Ziua, 2002; Almos Telegdy, Privatizarea MEBO în România. Procesul de privatizare și rezultatele împroprietăririi, Universitatea de Științe Economice, Budapesta, Universitatea Central-Europeană. Budapeste, 2002, http://www.efesonline.org
[9] Şedința Camerei Deputaților din ziua de 19 octombrie 2004, intervenția Radu Ciuceanu, Monitorul Oficial al României, Partea a II-a, nr. 142 din 26 octombrie 2004. Per ansamblu, „vorbim de un sistem corupt, în care mediocritatea, spoiala și aparența iau locul performanței, efortului și onestității. Clasa politică a facilitat acestă constantă degradare a societății. E modul în care poți controla un sistem” – subl. ns. –D. C. (Cristiana Roșca, Banking londonez, Și ceva în plus, cu un interviu cu Mihai Moșneanu, Global Emerging Markets Illiquid Credit Distribution la JPMorgan Chase în „Business magazin” nr. 680/39, 29 octombrie – 4 noiembrie 2018, pp. 54 sqq. )
[10] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea a II-a, nr. 142 din 26 octombrie 2004
[11] V și Andrei Marga, După globalizare, Meteor Press, 2018, p. 153
[12] Vladimir Pasti, Corupția – dezbatere și realitate, „ Sfera politicii” nr. 106/2004, p. 9. Dorin Ciuncan,
Anticorupția în mediul de afaceri– Conflictul (de interese) de natură constituțională , Ed. Universul Juridic, 2017
[13] Tony Judt, Epoca postbelică, o istorie a Europei după 1945, Litera, 2019, pp. 971-973.
[14] Andrei Marga, op. cit., p. 153. „Lipsește continuu o analiză proprie a corupției, precum au făcut alte țări. De aceea, acțiunile anticorupție se întreprind mai mult sub presiune, fără mari consecințe” în recuperarea pagubelor . Legile „continuă să fie carente, încât nu se pot aștepta decât acțiuni pe jumătate și un amestec de amatorism și de abuzuri” ( p. 154) , și de ar fi numai atât, am adăuga noi!
[15] Radu Baltasiu, Capitalismul românesc și imposibila lui încercare, Scurte considerații despre traseul istoric și cel posibil, în „Sinteza” nr.53/2018, pp.33 sqq, citând și subliniind ideea de la V. Pasti, Noul capitalism românesc, Ed. Polirom, 2006.
[16] Caius Chiorean, interviu cu Florin Poenaru, Lupta capitalului în România, în „Sinteza” nr. 53/2018, pp. 48 sqq
[17] Florin Abraham, Cinci întrebări. Un istoric. Mituri și certitudini, Interviu, „ Evenimentul istoric”, nr. 6, 20 iulie-23 august 2018, pp. 47 sqq.
[18] Florin Poenaru, Locuri comune, cit. apud Caius Chiorean, loc. cit. , p.54
[19] I. C. C. J. , S. Pen.,. Dec. nr. 104/A/din 27 martie 2015. Menține celelalte dispoziții ale sentinței penale nr. 26/PI din 30 ianuarie 2014 a Curții de Apel Oradea, secția penală și pentru cauze cu minori
[20] Dar fără a dispune despăgubiri civile, deși prejudiciul invocat de D. N. A. era de 114 milioane de euro, din care se afirmase că 77,77 milioane de euro ar reprezenta o pagubă în dauna statului și 36,16 milioane de euro în dauna municipiului C.
[21] Curtea Constituțională , Decizia nr.650 din 25 octombrie 2018 referitoare la obiecția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.I pct.2 [cu referire la art.5 alin.(11)—(14)], pct.4 [cu referire la art.17 lit.a)], pct.5 [cu referire la art.35 alin.(1) fraza a doua], pct.6 [cu referire la art.39 alin.(1) lit.b), c) și e)], pct.10 [cu referire la art.64 alin.(1)], pct.11 [cu referire la abrogarea art.64 alin.(6)], pct.13 [cu referire la art.75 alin.(1) lit.d)], pct.14 [cu referire la art.75 alin.(2) lit.d)], pct.15 [cu referire la art.75 alin.(3)], pct.17 [cu referire la abrogarea art.91 alin.(1) lit.c)], pct.20 [cu referire la art.96 alin.(4)], pct.21 [cu referire la art.100], pct.22 [cu referire la art.1121 alin.(1) și (2)], pct.23 [cu referire la art.1121 alin.(21)], pct.24 [cu referire la art.1121 alin.(3)], pct.26 [cu referire la art.154 alin.(1) lit.b) și c)], pct.27 [cu referire la art.155 alin.(2) și (3)], art.I pct.28 [cu referire la art.1591], pct.29 [cu referire la art.173 alin.(2)—(5)], pct.30 [cu referire la abrogarea art.175 alin.(2)], pct.31 [cu referire la art.177 alin.(1) lit.b) și c)], pct.32 [cu referire la art.1871], pct.33 [cu referire la art.189 alin.(1) lit.i)], pct.38 [cu referire la art.257 alin.(4)], pct.39 [cu referire la art.269 alin.(3)], pct.40 [cu referire la art.269 alin.(4)—(6)], pct.41 [cu referire la art.273 alin.(4)], pct.42 [cu referire la art.277 alin.(1)—(3)], pct.43 [cu referire la art.277 alin.(31) și (32)], pct.46 [cu referire la art.290 alin.(3)], pct.47 [cu referire la art.291 alin.(1)], pct.49 [cu referire la art.295 alin.(3)], pct.50 [cu referire la art.297 alin.(1)], pct.51 [cu referire la art.297 alin.(3)], pct.52 [cu referire la abrogarea art.298], pct.53 [cu referire la art.308 alin.(3) și (4)], pct.54 [cu referire la art.309] și pct.62 [cu referire la art.367 alin.(6)], art.II [cu referire la sintagma „probe certe”] și art.III din Legea pentru modificarea și completarea Legii nr.286/2009 privind Codul penal, precum și a Legii nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, precum și a legii în ansamblul său , M. Of. nr.97 din 7 februarie 2019, §404.
[22] V și Thomas L. Friedman, Michael Mandelbaum, Ce am fost: cum au pierdut Statele Unite suprematia in lumea pe care au inventat-o si cum o pot redobindi, Ed. Polirom, 2012
[24] Florin Abraham.Mitul corupției extinse în România,un exces unic în Europa, loc. cit., p.51.
[25] Yuval Noah Harari, Sapiens. Scurta istorie a omenirii, Polirom, 2017, p.178
[26] Pomeniți de Milovan Djilas, în Conversații cu Stalin, Ed. Corint, 2015, pp. 180-181.
[27] Răzvan Brăileanu, Analize economice și politice, Grupuri de interese/grupuri mafiote, în revista „22”, anul XIV (806) (16 august -22 august 2005); Cristian Pirvulescu, Structurile de putere – ținta grupurilor oculte, ibidem.
[28] Cristian Ghinea, Când corupții chiar există, „Dilema Veche”, 25 noiembrie 2004. Autorul greşeşte însă acolo unde vede instituții extraordinare, în loc de instituții speciale, aşa cum este Direcția Națională Anticorupție.
Lucrări privind captația statului: J. Hellman, G. Jones, D. Kaufmann, Seize the State, Seize the Day: State Capture, Corruption, and Influence în Transition Economies, în World Bank „Policy Research Working Paper”. 2444, septembre 2000; L. Moreno Ocampo, State Capture: Who Represents the Poor?, în „WBI Development Outreach”, 2001; J. Hellman, G. Jones, D. Kaufmann, Beyond the ‘Grabbing Hand’ of Government în Transition: Facing Up to ‘State Capture’ by the Corporate Sector, în „Transition”, août 2000; J. Hellman, G. Jones, D. Kaufmann, M. Schankerman, Measuring Governance, Corruption, and State Capture: How Firms and Bureaucrats Shape the Business Environment în Transition Economies, în „World Bank Policy Research Working Paper 2312”, aprilie 2000; Bancă de date privind captația statului, la adresa BEEPS (Business Environment and Enterprise Performance Survey) sau www.worldbank.org. Marcur Olson, Economics Focus, Out of anarchy, „ the Economist”, 19th February 2000, de asemenea, The Logic of Collective Action: Public Goods and the Theory of Groups, Harvard University Press, 1st ed. 1965, 2nd ed. 1971, The Rise and Decline of Nations: Economic Growth, Stagflation, and Social Rigidities, Yale University Press, 1982.
[29] D. Ciuncan, Cauzele care generează și condițiile care favorizează corupția, rezultate din activitatea Direcției Naționale Anticorupție, în Ministerul Public, „Pro lege” nr. 1/2007 (partea I) și „Pro lege” nr. 2/2007 (partea II), pp. 59 sqq. şi, respectiv, pp. 129 sqq. http://dorin.ciuncan.com/carti/studiu-privind-cauzele-care-genereaza-si-a-conditiilor
[30]Roxana Mazilu , Lobby și grupuri de interese: modelul românesc vs. modelul democratic, http://www.cadranpolitic.ro, 2 octombrie 2005; I. Comanescu , Oameni și etichete, Mogulii, mogulaşii şi trepăduşii media, http://dilemaveche.ro, nr-467-24-30-ianuarie-2013
[31] Marie Bénilde, Parlamentari francezi şi europeni sub presiune, Când lobby-urile (des)fac legile, „Le monde diplomatique”, nr. 17/2007. Edward L. Bernays, Cristalizarea opiniei publice, editat de Comunicare.ro, 2003, pp.88 sqq. D. Ciuncan, Corupția în spațiul public, Ed. Universul Juridic, 2014, pp. 177 sqq. şi 181 sqq.
[32] În opinia lui JeanMeynaud, Les groupes de pression, PUF, Paris, 1965.
[33] O. Trăsnea, Probleme de sociologie politică, Ed. Politică, Bucuresti, Maurice Duverger, Party politics and pressure groups , a comparative introduction (Politica de partid și grupuri de presiune, o introducere comparativă), Crowell, New York, 1972, Maurice Duverger, Sociologie politique, PUF, 1966, http://www.scritube.com/stiinta/stiinte-politice
[34] Jean-Marie Denquin, Introduction a la science politique, Hachette, Paris, 1992, pp. 125-12, Roger-Gerard Schwatzenberg, Sociologie politique, Monchrestien, ed. 5-a, Paris, 1998, pp. 540-541, Charles Debbasch, Jean-Marie Pontier, Introduction a la politique, Dalloz, Paris, 1995, p. 378, http://bogdanmandru.wordpress.com/lobby-si-advocacy-grupuri-de-presiune-in-politica.
[35] James M.Buchanan, Gordon Tullock, Calculul consensului, fundamente logice ale democrației constituționale, Ed. Expert, 1995, pp.295 sqq.
[36] Augustin Stoica, România continuă. Schimbare și adaptare în comunism și postcomunism, Humanitas, 2018, p. 185. Marius Oprea, Moștenitării securității, ed. a. II-a, Polirom, 2018, pp. 240 sqq . „Securitatea domină în prezent economia de piață” (p. 244)
[37] Marius Oprea, op. cit. , pp. 243-244. De tema Securității se leagă implicit, tema corupției „ mita și traficul de influență care s-a instalat în România în ultimul deceniu și au cunoscut o mare înflorire pe percursul tranziției”. Fără valoare, astăzi, din punct de vedere juridic, lucrarea este interesantă sub aspectul psihologic atât al subiecților , limitativ, tratați, cât și al aborbării autorului.
[38] Ion Cristoiu, De ce strigau securiștii „Jos Secutitatea”, în De la dosarele Legiunii la dosarele Securității, Ed. Historia, 2006 și De la Fondul Antonescu, la conturile lui Ceaușescu, Ed.Mediafax, 2018, p. 119 „Un argument în plus că în decembrie 1989 lucrurile au fost mult mai complicate decât cred unii”.
[39] Edgar Feige, Underground Activity and Institutional Change Productive, Protective and Predatory Behavior in Transition Economies, în Joan M. Nelson, Charles Tilly Lee Walker (ed. ), „Transforming Post-communist Political Economics” National Academy Press, Washington, D. C. 1997, p. 29, cit. apud Cătălin Augustin Stoica, op. cit.
[40] Jadwiga Staniszkis, Politcal Capitalism in Poland, „East European Politics and Societics”, nr. 1/1991
[41] Preşedintele Traian Băsescu a declarat că a respins privatizarea CFR Marfă pentru că se propunea varianta derulării procesului prin licitație cu strigare, care permite oricui un show televizat, ca în cazul Oltchim, ceea ce i s-a părut “inadmisibil” (Mediafax. ro)
[42]http://ro.wikipedia.org/wiki/Privatizare. Oficiului Participațiilor Statului şi Privatizării în Industrie, a fost inființat prin Ordonanța de Urgentă nr. 88/2001, aprobată prin Legea nr. 552/2001, ca instituție publică cu personalitate juridică în subordinea Ministerului Economiei şi Comerțului, devenind operativ în luna noiembrie, dupa apariția Hotararii de Guvern nr. 869/2001, de aprobare a organizării şi funcționării instituției, modificata și completata prin H.G. nr. 620/2003. La sfârșitul anului 2006 a fost emisă O.U.G. nr. 101/2006 privind reorganizarea Autorității pentru Valorificarea Activelor Statului prin comasarea prin absorbție cu Oficiul Participațiilor Statului și Privatizării în Industrie, iar O.P.S.P.I. a fuzionat prin absorptie cu A.V.A.S. La sfârșitul anului 2008, că urmare a apariției Legii nr. 308/2008 privind respingerea Ordonanței de urgență nr. 101/2006 privind reorganizarea Autorității pentru Valorificarea Activelor Statului (A.V.A.S.) prin comasarea prin absorbție cu Oficiul Participațiilor Statului și Privatizării în Industrie (O.P.S.P.I.), precum și a altor acte normative incidente, O.P.S.P.I. și-a reluat activitatea ca instituție în subordinea Ministerului Economiei, cu atribuții în administrarea și privatizarea operatorilor economici din portofoliu.
În prezent O.P.S.P.I. este instituție publică cu personalitate juridică, în subordinea Ministerului Economiei, funcționează în coordonarea ministrului economiei, exercita, în numele Ministerului Economiei, atribuțiile acestuia de instituție publica implicata în procesul de privatizare din domeniul sau de activitate și derulează, în numele Ministerului Economiei, activitățile legate de exercitarea calității de acționar al statului la societățile și companiile naționale, precum şi la celelalte societăți comerciale din portofoliul acestuia, în limitele competentelor aprobate prin ordin al ministrului economiei şi comerțului (opspi.minind.ro).
[43] Valeria Bogdan, Haos în sectorul energetic, “Q magazine” nr. 149/2013, p. 21. Karin E. K. Dawidson, Conflicts of Interest în the Restitution and Privatisation of Housing since the Fall of Socialism: The Case of Central Timişoara City: A Problem of Democracy? , „Europe-Asia Studies”, Vol. 56, 1 (Jan., 2004):121, cit. apud T. Pitulac, Continuum-ul comunism – post comunism. România urbană în secolul al XXI-lea, în “Sfera politicii” nr. 173/2013, http://www.sferapoliticii.ro/sfera/arhiva
[44] Valeria Bogdan, loc.cit., citând pe I.Lungu, preşedintele Asociației Furnizorilor de Energie Electrică din România.
[46] V și S. Fusea, D. Ciuncan, Privatizarea în România. Aspecte tehnice-consecințe juridice, Ed. Universul Juridic, București, 2008
[47] Peter Gross,Vladimir Tismăneanu, The End of Post Communism in Romania, în „Journal of Democracy”,vol. 16, nr. 1, 2005, cit apud C. A. Stoica, op. cit. p. 188
[49]Joel S. Hellman,Winners Take All: The Politics of Partial Reform in Postcommunist Transitions, „ World Politics”, 50, January 1998, pp. 209, 224. Mai târziu, a adăugat: Reformele sunt de așteptat să înrăutățească lucrurile înainte de a se îmbunătăți. Aceasta prezintă o dilemă clasică de inconsecvență a timpului pentru guvernele reformiste forțate să ceară, pe termen scurt, sacrificii grave din partea publicului pentru simpla promisiune a câștigurilor viitoare.( Winners Take All: The Politics of Partial Reform in Postcommunist Transitions, https://doi.org/, 13 June 2011, https://www.cambridge.org/core/journals/world-politics)
[50] David Priestland, Steagul roșu. O istorie a comunismului, Ed.Litera, București, 2019, p.741. Afaceriștii și foștii oficiali au „confiscat” rapid aceste state ezitante, mituind autoritățile pentru a obține un tratament preferențial (p.740)
[52] Curtea de Apel București – Secția a II-a Penală, Decizia penală nr.888/A din 8 august 2014, Dosar nr. 25497/3/2012 (255/2014)
[53]ratificată de România prin Legea nr. 565/2002, M. Of.nr. 813 din 8 noiembrie 2002.
Or, prin încheierea unui contract în data de 26.02.2004, prin care inculpatul V. D. a împrumutat societatea SC G SA cu suma de 17.000.000.000 ROL, cu o dobândă anuală de 20 % și termen de rambursare 30.04.2004 , contract în care s-a menționat explicit posibilitatea în caz de nerambursare să se solicite conversia creanței (împrumut + dobândă) în acțiuni prin majorarea capitalului social, luând în calcul și termenul extrem de scurt al acestui împrumut, deși SC”G ”SA București dispunea de resursele financiare necesare pentru plata asumată prin contractul de privatizare, datoriilor restante ale societății în valoare totală de 24.520.235.000 ROL astfel cum rezultă din înscrisurile ce atestă situația contabilă a acestei societăți.
Cu privire la acest aspect, inculpatul V. , acționar majoritar și inculpatul P , director al G SA au avut poziții procesuale diferite. Inculpatul V. a arătat că a acordat acest împrumut în nume propriu pentru că G avea alte obligații financiare și nu putea finanța, iar datoriile acesteia către stat erau scadente și era necesar a fi urgent plătite. Inculpatul P a arătat că la acel moment G SA nu se putea împrumuta și mai important pentru că acționarii minoritari nu ar fi fost de acord cu o mărire a capitalului social. Aceste susțineri sunt evident nesincere în condițiile în care G avea la acel moment, așa cum s-a menționat anterior, un disponibil financiar și lichidități mai mult decât suficiente pentru a achita statului datoriile restante ale I. De asemenea, în condițiile în care inculpatul V. era acționar majoritar la SC G SA cu aproximativ 80% din acțiunile acestei societăți, Curtea consideră că opinia acționarilor minoritari ai societății nu putea fi determinantă în ipoteze în care cei doi inculpați ar fi considerat că acordarea acestui împrumut nu era o necesară.
Împrumutul nu a fost rambursat la termenul stabilit, astfel încât prin Hotărârea A.G.E.A. a SC”I.C.A.”SA București din data de 26.05.2004 s-a hotărât majorarea capitalului social cu suma de 17.287.149.000 lei prin încorporarea creanței pe care inculpatul V. D. o avea asupra societății și emisiunea unui număr suplimentar de 5.762.383 acțiuni, urmare a operațiunii de conversie acesta devenind acționar majoritar cu o cotă de participare la capitalul social de 70,30213 % .
Ulterior, prin contractul de cesiune de acțiuni din data de 04.10.2004 , SC”G ”SA București i-a cesionat inculpatului V. D. , contra sumei de 2.400.000.000 lei, 800.000 din acțiunile deținute la SC”I.”SA București, operațiune prin care nivelul participației inculpatului a crescut la 80,06227 %.
Chiar daca inculpații V. și P. au arătat că această operațiune a survenit ca o consecință a nerestituirii împrumutului acordat SC G SA de către inculpatul V. conform contractului încheiat între părți, Curtea constată că există cel puțin două probleme care au existat cu această operațiune, prima fiind aceea că operațiunea nu era necesară datorită faptului că G avea disponibilul financiar pentru a nu fi necesar acest împrumut, iar cea de a doua că prevederile art 10.1 din contractul de privatizare, interziceau explicit, sub sancțiunea nulității absolute a actului de înstrăinare, cesionarea de către cumpărător a unui pachet mai mare de 10 acțiuni fără acordul prealabil al A.D.S. acord care nu a existat conform actelor de la dosar și declarațiilor martorilor angajați ai ADS.
Or, din forma și conținutul contractului, rezultă că inculpatul V. D. a urmărit dobândirea în nume propriu a titlurilor de participare ale SC I SA București, față de obligația asumată prin contractul de privatizare, de plată a datoriilor restante de către societate către creditori si efectuarea unor investiții, obligație care nu a fost respectată, contractul de împrumut fiind încheiat în condițiile în care era previzibil că societatea care avea datorii către diferiți furnizori, nu-l va putea restitui la termenul stabilit și se va realiza clauza finală în sensul convertirii creanței în acțiuni în favoarea inculpatului V.
Astfel, condițiile în care a fost încheiat contractul demonstrează că prin acesta inculpatul a urmărit de fapt, în condițiile în care societatea era falimentară și prin încălcarea prevederilor art. 10.1 din contractul de privatizare care interziceau în mod explicit, sub sancțiunea nulității absolute a actului de înstrăinare, cesionarea de către cumpărător a unui pachet mai mare de 10 acțiuni , fără acordul prealabil al ADS, să devină acționar majoritar ca urmare a operațiune de conversie a datoriei în acțiuni cu o cotă de participare la capitalul social de 70,30213% și să devină acționar majoritar.
Ultimul pas efectuat de inculpatul V. în colaborare cu ceilalți inculpați pentru dobândirea titlurilor de participare ale SC”I.”SA București s-a făcut la data de 14.02.2005 când, urmare a unei operațiuni de majorare de capital în numerar la care a subscris, cu suma de 40.000.000.000 ROL, exclusiv inculpatul V. D. , acesta și-a crescut nivelul participației la 92,40955 % , participație la care a renunțat în anul 2006 când, prin contractul autentificat prin încheierea numărul 1498/06.06.2006, inculpatul a donat, în cote egale, acțiunile deținute la această societate fiicelor sale V. C. . și V. C. – M. . Cu privire la acest transfer cu titlu gratuit în favoarea fiicelor, instanța, ținând cont de limitele investirii, va dispune doar confiscarea produsului infracțiunii, nu si reținerea unei alte variante normative a infracțiunii de spălare a banilor.
Fapta inculpatului P. C. , constând în aceea că a aprobat, în realizarea aceleiași rezoluții infracționale, în calitatea sa de președinte al Consiliului de Administrație al Agenției Domeniilor Statului, (a) declanșarea în ședința din data de 16.07.2003 fără mandat din partea statului român a procesului de privatizare al SC „Institutul ” SA București, stabilind o valoare a pachetului de acțiuni de 94,5 ori mai mică față de valoarea comercială reală a acestuia – de doar 3.045.035.136 ROL (~ 82.220 €) deși valoarea comercială reală a pachetului de acțiuni era de 292.610.883.860 ( ~ 7.900.929 € )- n.n., iar ulterior (b) prin însușirea notei numărul 2805/07.11.2003 continuarea procedurii de privatizare ilegal începute în scopul de a facilita adjudecarea prin licitație a acestuia de către SC “G ” SA București cu doar 3.878.696.250 ROL (~ 104.730 € ) – un preț de 75,5 ori mai mic decât valoarea comercială reală a pachetului de acțiuni, în condiții discriminatorii și netransparente, conform celor precizate în rechizitoriu, modalitate prin care s-a cauzat bugetului de stat un prejudiciu de 288.732.187.609 ROL (~ 7.796.198 € ) întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de stabilire, cu intenție, a unei valori diminuate față de valoarea comercială reală a bunurilor aparținând agenților economici la care statul este acționar comisă în cadrul acțiunii de privatizare în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite – faptă prevăzută și pedepsită de dispozițiile art. 10 alin 1 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin 1 din C. pen. și art. 77 lit. a) din C. pen. și a art. 5 C.pen.
În ceea ce îl privește pe inculpat, având în vedere limitele speciale ale infracțiunii pentru care se va dispune condamnarea inculpatului, astfel cum acestea erau anterior datei de 01.02.2014, care a adus odată cu ea Noul Cod penal și modificarea Legii nr. 78/2000 și ulterior acestui moment, Curtea constată că lege penală mai favorabilă în cazul acestuia este noua reglementare penală.
Având în vedere ca inculpatul P. , a săvârșit, la diferite intervale de timp, în realizarea aceleiași rezoluții infracționale, mai multe acte materiale care întrunesc elementul constitutiv al infracțiunii prevăzute de art 10 alin 1 lit. a) din Legea nr 78/2000, așa cum a reținut Curtea în baza propriului examen analitic asupra situației de fapt, descrise pe larg în cuprinsul acestei decizii, Curtea, în temeiul art. 386 alin. 1 C. pr. pen. , va respinge ca nefondată cererea de schimbare a încadrării juridice formulată de inculpatul P. C. prin apărător ales din infracțiunea prevăzută de art. 10 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin. 2 din C. pen. din 1969 și art. 75 lit. a) din C. pen. în infracțiunea prevăzută de art. 10 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 78/2000 și a art. 77 lit. a) din C. pen.
Fapta inculpatului S , constând în aceea că, împreună cu alte persoane și în realizarea aceleiași rezoluții infracționale, în calitatea sa de membru al A.G.A a SC „ ” SA București (I ) și, respectiv director al Direcției Juridice a Agenției Domeniilor Statului, (1) prin neefectuarea reevaluării elementelor patrimoniale, (2) confirmarea realității și actualității datelor cuprinse în dosarul de prezentare, (3) declanșarea ilegală a procesului de privatizare prin avizarea notei numărul 48061/16.07.2003 și ulterior, prin întocmirea notei numărul 2805/07.11.2003 (4) continuarea procedurii de privatizare ilegal începute – în scopul de a facilita adjudecarea prin licitație a pachetului de acțiuni deținut de A.D.S. de către SC “G ” SA București la un preț mult inferior (de 75,5 ori) față de valoarea comercială reală a acestuia și în condiții discriminatorii, netransparente și prin subevaluarea cu intenție, cu suma totală de 289.507.926.859 ROL, a terenurilor, construcțiilor imobilizărilor corporale și a titlurilor de participare deținute de societate, cauzând bugetului de stat un prejudiciu de 288.732.187.609 ROL (~ 7.796.198 € ) întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de complicitate la stabilirea, cu intenție, a unei valori diminuate față de valoarea comercială reală a bunurilor aparținând agenților economici la care statul este acționar comisă în cadrul acțiunii de privatizare în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite faptă prevăzută și pedepsită de dispozițiile art. 48 din C. pen. raportat la art. 10 alin 1 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin 1 și art 77 lit. a) din C. pen. și cu aplicarea art. 5 C.pen.
În ceea ce îl privește pe inculpat, având în vedere limitele speciale ale infracțiunii pentru care se va dispune condamnarea inculpatului, astfel cum acestea erau anterior datei de 01.02.2014, care a adus odată cu ea noul Cod Penal și modificarea Legii nr. 78/2000 și ulterior acestui moment, Curtea constată că lege penală mai favorabilă în cazul acestuia este noua reglementare penală.
Fapta inculpatului M. G. constând în aceea că a facilitat, împreună cu alte persoane și în realizarea aceleiași rezoluții infracționale, în calitatea sa de director general și președinte al CA al SC „I ” SA București și respectiv, participant în nume propriu, cu ofertă trucată, la licitația organizată în anul 2003 de către A.D.S., prin neefectuarea reevaluării elementelor patrimoniale și confirmarea realității și actualității datelor cuprinse în dosarul de prezentare, bilanțul contabil pe anul 2002 și formularul de calcul a activului net contabil, adjudecarea pachetului de acțiuni de către SC “G ” SA București la un preț mult inferior (de 75,5 ori) față de valoarea comercială reală a acestuia și în condiții discriminatorii, netransparente și prin subevaluarea cu intenție, cu suma totala de 289.507.926.859 ROL, a terenurilor, construcțiilor imobilizărilor corporale și a titlurilor de participare deținute de societate, cauzând bugetului de stat un prejudiciu de 288.732.187.609 ROL (~ 7.796.198 €) întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de complicitate la stabilirea, cu intenție, a unei valori diminuate față de valoarea comercială reală a bunurilor aparținând agenților economici la care statul este acționar comisă în cadrul acțiunii de privatizare în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite – faptă prevăzută și pedepsită de dispozițiile art. 26 C.pen. din 1969 raportat la art. 10 alin 1 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin 1 din C. pen. și art. 77 lit. a) din C. pen. și a art. 5 C.pen.
De asemenea, fapta inculpatului, constând în aceea că, împreună cu alte două persoane, în calitate de membru al Adunării Generale a Acționarilor la SC „I ” SA București, a aprobat ilegal în ședința din data de 17.02.2003, fără a avea mandat în acest sens din partea acționarului unic și în condiții dezavantajoase pentru societatea aflată în perspectiva privatizării, constituirea unui drept de superficie asupra unei suprafețe de 6.917,80 mp din terenul societății, în favoarea SC”G “SA București cauzând un prejudiciu în valoare de 566.921.960 ROL (17.260 USD) întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, faptă prevăzută și pedepsită de dispozițiile art. 248 Cod penal cu aplicarea art 75 lit. a) Cod penal.
În temeiul dispozițiilor art 16 alin. 1 lit. f) raportat la art. 17 alin. 2 și la art. 396 alin. 6 din C. pr. pen. cu aplicarea art. 5 Cod penal, Curtea va înceta procesul penal pornit împotriva inculpatului M. G. pentru infracțiunea prevăzută de art 248 C.pen. din 1969 cu aplicarea art 75 lit. a) din C.pen. din 1969, constatând împlinit termenul de prescripție specială prevăzut de art 124 din C.pen. din 1969.
În temeiul dispozițiilor art. 16 alin. 1 lit. f) raportat la art. 17 alin. 2 și la art. 396 alin. 6 din C. pr. pen. cu aplicarea art. 5 Cod Penal, Curtea va dispune încetarea procesul penal pornit împotriva inculpatului M. G. pentru infracțiunea prevăzută de art. 290 alin. 1 din C.pen. din 1969 constatând împlinit termenul de prescripție specială prevăzut de art. 124 C.pen. din 1969. În ceea ce îl privește pe inculpat, având în vedere limitele speciale ale infracțiunii pentru care se va dispune condamnarea inculpatului, astfel cum acestea erau anterior datei de 01.02.2014, care a adus odată cu ea noul Cod penal și modificarea Legii nr. 78/2000 și ulterior acestui moment, Curtea constată că lege penală mai favorabilă în cazul acestuia este vechea reglementare penală. Astfel, chiar dacă pentru infracțiunea complicitate la stabilirea, cu intenție, a unei valori diminuate față de valoarea comercială reală a bunurilor limitele de pedeapsa au scăzut după data de 01.02.2014, Curtea constată că pentru infracțiunea de abuz în serviciu în noua reglementare penală limite de pedeapsa sunt mult superioare vechii reglementări ceea ce ar atrage și un alt termen de prescripție specială a răspunderii penale care nu ar mai fi împlinit, ceea ce ar agrava situația inculpatului ca urmare a reținerii concursului de infracțiuni.
Având în vedere ca inculpatul M. G. , a săvârșit, la diferite intervale de timp, în realizarea aceleiași rezoluții infracționale, mai multe acte materiale care întrunesc elementul constitutiv al infracțiunii prevăzute de art 10 alin 1 lit. a) din Legea nr 78/2000, așa cum a reținut Curtea în baza propriului examen analitic asupra situației de fapt, descrise pe larg în cuprinsul acestei decizii, Curtea, în temeiul art. 386 alin. 1 C. pr. pen. , va respinge ca nefondată cererea de schimbare a încadrării juridice formulată de inculpatul M. G. prin apărător ales din infracțiunea prevăzută de art. 10 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin. 2 din C. pen. din 1969 și art. 75 lit. a) din C. pen. în infracțiunea prevăzută de art. 10 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 78/2000 și a art. 77 lit. a) C. pen.
Ca și în cauzele Străin și alții, Preda și alții, reclamanții din Cauza Ana Ionescu[1] au obținut deciziile definitive recunoscându-se ilegalitatea confiscării proprietății de către stat și a proprietății legitime cu efect retroactiv asupra acestor proprietăți. În prezent, solicitanții nu au reușit să recupereze posesia proprietăților sau să obțină despăgubiri pentru această privare (27), mecanismul de compensare instituit de legislația internă nu a fost eficace.
Guvernul a susținut că reclamanții ar fi trebuit să urmeze procedurile prevăzute în legile restituției, inclusiv Legea nr. 165/2013[2], că reclamanții nu au epuizat căile de atac interne disponibile și / sau că nu pot pretinde că au o posesie în sensul articolului 1 din Protocolul nr. 1 la Convenție, plângerile lor fiind, prin urmare, incompatibile rationae materiae.
Curtea Europeană a Drepturilor Omului constată faptul că Legea nr. 165 / 2013 nu asigură un remediu eficient pentru acordarea măsurilor reparatorii pentru imobilele preluate abuziv de statul comunist[3].
Așa cum Curtea a statuat în mai multe rânduri, Curtea a impus României o obligație legală de a pune capăt încălcării și de a repara consecințele acesteia, astfel încât să restabilească situația normală[4], după atât de mult timp de la căderea comunismului.
Curtea reiterează că, în cazul lui Preda și alții, a constatat că incapacitatea reclamanților de a-și recupera proprietățile în ciuda hotărârilor judecătorești definitive care le recunoșteau retroactiv drepturile de proprietate constituia o privare în sensul primului paragraf teza a doua din Articolul 1 din Protocolul nr. 1 și că o astfel de privare, combinată cu o lipsă totală de despăgubire, a impus reclamanților o povară disproporționată și excesivă, încălcând dreptul lor la exercitarea pașnică a posesiunilor garantate de articolul 1 din Protocolul nr. 1[5] .
Legea nr. 165/2013 nu a furnizat o cale de atac efectivă pentru situații similare celor din speță[6] , ceea ce permite Curții să constate existența unei încălcări a articolului 1 din Protocolul nr. 1 la Convenție[7].
În continuare a examinat și a respins în repetate rânduri declarațiile Guvernului privind presupusa eficacitate a legilor de restituire, inclusiv Legea nr. 10/2001[8] și Legea nr. 165/2013, în cazurile în care există acte de drept valabile simultan[9].
În împrejurările speței, Curtea consideră că restituirea proprietăților în litigiu ar pune reclamanții, pe cât posibil, într-o situație echivalentă celei în care ar fi existat dacă nu ar fi fost încălcată Articolul 1 din Protocolul nr. 1 (§38 ).
În absența unei astfel de restituiri de către statul pârât, Curtea consideră că statul pârât trebuie să plătească reclamanților, cu titlu de prejudiciu material, o sumă corespunzătoare valorii actuale a proprietăților lor[10] .
În ceea ce privește suma solicitată pentru pierderile de profit sau beneficiile bunurilor reclamanților, Curtea respinge această afirmație. Acordarea unei sume de bani pe această bază ar fi un proces speculativ, dat fiind faptul că profitul obținut din deținerea proprietății depinde de mai mulți factori[11].
Având în vedere informațiile pe care le deține cu privire la prețurile imobiliare de pe piața locală, inclusiv documentele prezentate de părți, precum și jurisprudența constantă în cauzele similare[12], Curtea consideră rezonabilă și echitabilă, în conformitate cu articolul 41, să acorde reclamanților sumele indicate (în tabelul anexat) cu privire la prejudiciul material.[13]
Deși autoritățile române afirmau că Legea nr.165 din 2013 introduce termene stricte și realiste pentru toate etapele administrative, acestea „au lăsat să treacă toate termenele reglementate fără să-și îndeplinească obligațiile” Această hotărâre „reprezintă încă o dovadă că statul român nu înțelege să își respecte obligațiile rezultate din tratatele internaționale la care este parte . Instituțiile care reprezintă statul în materia restituirii proprietăților sau acordării de despăgubiri fac orice este posibil pentru a întârzia momentul plății despăgubirilor sau a diminua cât mai mult cuantumul acestora”, arată Asociația pentru Proprietate Privată într-un comunicat[14].
Cum s-a ajuns aici? Lipsa unui statut clar al proprietății a favorizat extinderea corupției într‑o perioadă în care România se afla în plin proces de tranziție[15]. O problemă majoră a fost redistribuirea „avuției naționale” și acumularea tâlhărească a acesteia. În loc de restabilirea dreptului de proprietate s-a produs o redistribuire a avuției naționale[16].
Această situație a determinat, în cele din urmă, și condamnarea României la Curtea Europeană a Drepturilor Omului în numeroase cauze intentate de persoane fizice române cărora le‑a fost încălcat dreptul la respectarea bunurilor prevăzut în Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale[17].
Situația, departe de a înceta, se perpetuează. Un simplu exemplu: problema proprietății bisericii Române Unită cu Roma, Greco-Catolică de rit bizantin, biserică națională. Este biserică arhiepiscopală majoră, cu autonomie și drepturi similare celor aferente patriarhiilor catolice orientale, conform canonului 151-154 din Codul Canoanelor Bisericilor Orientale. Prin decizia nr. 581/1999[18]Curtea Supremă de Justiție a respins recursul în anulare formulat de Procurorul General al României contra deciziei civile 833/1996 a Curții de Apel Craiova, ca nefondat.
În anul 2005, pentru a asigura practica unitară la nivelul tuturor instanțelor, Înalta Curte de Casație și Justiție a stabilit în mod expres admisibilitatea cererilor de retrocedare, casând sentințele contrare adoptate de instanțele inferioare și trimițând spre rejudecare cauzele vizate, cu respectarea îndrumărilor date de Curte.Lipsa de progres în chestiunea restituirii bisericilor greco-catolice a fost menționată drept „o problemă semnificativă” în raportul Departamentului de Stat al Statelor Unite privind libertatea religioasă, dat publicității în 28 iulie2014[19].
Onoarea a fost întotdeauna o chestiune de bună educație. (Iulian Fota[20])
Procesul de privatizare a fost văzut deseori în presă ca o sursă de corupție la toate nivelurile. Modul în care s-a făcut privatizarea unor societăți a ridicat și continuă să ridice semne de întrebare. În această categorie intră privatizarea unor societăți precum Romtelecom, Sidex, Combinatul Siderurgic Reșița, IPRS Băneasa, Balneoclimaterica Sovata, Petrom etc.
În anul 2004, Direcția de Relații cu Ministerul Public și Combaterea Corupției din Ministerul Justiției, Asociația Prodemocrația și Institutul Național de Criminologie au elaborat un Raport preliminar de evaluare a integrității și rezistenței la corupție a sistemului judiciar (cu participarea a 3403 de judecători din totalul celor 3422)[21].
În 2016, sondajele au continuat să sugereze o percepție publică puternică a independenței judiciare și a încrederii în sistemul judiciar. Însă, așa cum au arătat și rapoartele M.C.V. anterioare, au existat și reacții la această tendință: atacuri venite din partea politicienilor și a mass-mediei și îndreptate împotriva magistraților și a instituțiilor judiciare[22].
În sinteză, demersul inițiat de Ministerul Justiției a avut ca punct de plecare existența unei percepții publice negative asupra justiției, precum și problemele specifice sesizate în cadrul negocierilor de aderare a României la Uniunea Europeană.
Pe de altă parte, populația percepe ca fiind una dintre adevăratele probleme pe care România o are acum, mult mediatizată corupție din justiție. În mod specific, există referiri la acea componentă a Justiției numită cercetarea penală[23]. S-a afirmat că procurorii „nu sunt acei justițiari care să-ți insufle sentimentul de încredere că ți se poate face dreptate încă din faza cercetării penale”, ei fiind doar niște subordonați (inclusiv procurorul general), „care iau poziția de drepți atunci când sună telefonul cu firul roșu, care dau SUP, NUP sau trimit în judecată după cum o cer interesele puternicilor care-i controlează”. Problemele sunt multe, și ele pleacă în primul rând de la personal: foarte mulți au fost, iar unii chiar mai sunt, afiliați serviciilor secrete, alții sunt șantajabili pentru trecutul lor nebulos profesional sau extraprofesional, unii sunt pur și simplu incompetenți, devenind procurori doar în scopuri foarte exact determinate, iar alții sunt pur și simplu corupți.
Metodele sunt multiple, „și nu s-au schimbat prea mult de perioada comunistă (numai că acum ne-am apropiat periculos de mult de Europa): cercetare abuzivă prin exercitarea de presiuni psihice și – încă – fizice asupra celor cercetați, utilizarea de amenințări și promisiuni pentru obținerea de declarații în sensul dorit de anchetă, provocarea de flagrante, audieri fără apărător, arestările de vineri seara (cine cunoaște Codul de procedură penală știe că este un abuz flagrant), influențarea și intimidarea instanțelor, a martorilor, de multe ori refuzul de a administra probe în apărare la dosarele de urmărire penală, arestări programate și regizate, plimbarea oamenilor șocați cu cătușe la mâini prin fața presei și, de ce nu, a familiei acestora, amenințări asupra familiilor inculpaților, martorilor etc. etc. etc.”
S-a ajuns până acolo încât s-a afirmat că dezastrul din justiție, în special din procuratură și din poliție, este atât de adânc și rădăcinile lui atât de vechi, încât are caracter de marasm, și nu doar corupția este de vină[24].
Un sistem judiciar demoralizat și prost plătit, lipsit de o independență reală, ușurează mult deturnarea, de către oameni corupți, a unei țări tocmai scăpate de sub tiranie[25]; după cum am arătat, deznodământul este cunoscut în literatura consacrată schimbărilor din orice astfel de societate[26] sub denumirea de „stat captiv”[27].
Puternice grupuri de presiune își unesc în prezent forțele pentru a împiedica activitatea legislativului de îndată ce acesta din urmă nu mai consideră că interesul general coincide cu cel al marilor interese private. Este vorba când despre lobby-urile agroalimentare care doresc îmblânzirea avertismentelor sanitare de luptă împotriva obezității când despre cadourile oferite generos de grupul Suez parlamentarilor francezi în speranța de a-i sensibiliza, când despre grupurile media care doresc o recoltă publicitară cât mai consistentă, cu ajutorul Parlamentului european[28].
Concluzia a fost formulată de un magistrat. Forma cea mai periculoasă a pervertirii unei democrații prin neaplicarea legilor este capturarea statului de către așa numitele elite prădătoare. Instituțiile și resursele statului sunt monopolizate de o elită politică și economică care le deturnează în folos propriu, iar interesul cetățeanului este neglijat. Acest fenomen se instalează ușor, profitând de ambiguitatea legislativă sau imaturitatea regimurilor democratice incipiente; odată instalat, fenomenul devine o plagă greu de combătut, pentru că antrenează în joc întreaga clasă politică ce trage foloase de pe urma situației. În acest joc extrem de profitabil, nimeni nu are interesul de a schimba ceva sau de a-i responsabiliza pe cei ce fac uz de poziția lor utilizând resursele statului în interes personal. Se creează o solidaritate transpartinică, dincolo de coloraturile politice, pentru că partidele funcționează drept cluburi de afaceri. Opoziția politică, al cărei rol este acela de a veghea respectarea regulilor de către putere, nu are nici ea interes să spargă regulile jocului, pentru ca aceste reguli o vor avantaja la rându-i atunci când va prelua puterea[29].
Adrian Năstase a analizat pe blogul său evenimentele recente petrecute în august 2018, în Piața Victoriei. În lipsa unor crize sociale ori economice reale cauzele protestelor renăscute în 2018 trebuie căutată în altă parte. Este destul de clar faptul că stilul guvernării din ultimii doi ani a creat o stare de nervozitate sau de frustrare socială, iar unele persoane au dorit să-și manifeste neîncrederea față de coaliția de guvernământ prin participarea la proteste politice, în principalele orașe din România și, uneori, în alte orașe din Uniunea Europeană. Tot la fel de adevărat este că Dreapta politică încearcă să compenseze debilitatea forței lor parlamentare prin stimularea protestelor de stradă, pentru a crea impresia că este mai puternică decât este în realitate. Întotdeauna însă formele de protest ale unei minorități hiperactive și stigmatizarea unei comunități, precum cea a votanților, simpatizanților ori membrilor PSD, determină o „spirală a tăcerii” și creșterea coeziunii interne[30]. Instituțiile publice nu și-au degradat funcționarea într-un ritm atât de rapid încât să fie nevoie de o intervenție publică pentru salvarea lor miraculoasă de către populație.
“Nu pot, în spațiul unui articol de gazetă, să fac inventarul complet al piedicilor care constituie, laolaltă, handicapul unei Opoziții consolidate. Ar trebui vorbit și despre absența unor lideri mai substanțial profilați, charismatici, consecvenți, cu competențe și performanțe dovedite pe termen lung. Ar fi nevoie și de o politică de cadre mai severă, care să excludă umplutura oportunistă, mediocritatea, incultura politică. Partidele nu trebuie să abuzeze nici de omogenitate anonimă, dar nici de împestrițare bezmetică. Un rol important ar trebui să-l joace și presa, nu cu furii partizane, de stadion, ci cu exigența informării corecte, a comportamentului cuviincios, de natură să dea tonul corect oricărei dezbateri politice”[31].
Astăzi, partidele politice, care promiteau cea mai bună selecție a elitelor, par că nu mai pot realiza această aspirație[32].
“Avem o clasă politică veche despre care știm că s-a perindat pe la putere regulat, reușind să facă alianțe care mai de care mai ciudate și mai nepotrivite. Clasa politică la care fac referire nu poate ieși din această logică, iar acești oameni refuză să vadă că România s-a schimbat, că tot contextul european și internațional e diferit și încearcă să păstreze un mod de a face politică în mod defectuos. Le convine captivitatea societății la propriile lor obiective. Sărăcia nu îi deranjează.Ba, dimpotrivă, îi avantajează.Liderul acestei clase politice învechite este PSD, care nu are nicio dorință și nici știința să scoată România din sărăcie” consideră Dacian Cioloș[33]. La replica, corectă, postată pe Facebook, a vicepreședintei PNL Raluca Turcan, am adăuga percepția publică contrară[34]: evoluția salariului minim pe economie a urcat de la 442 lei net ( 540 lei brut) în 2008, la 1162 lei net (1900 lei brut) în zece ani, cu perspectiva declarată de a ajunge la 2050 lei (1263 brut) în anul 2019[35].
Ministerul public, ca ansamblu de atribuții, este autoritatea publică chemată să sprijine activitatea de înfăptuire a justiției de către instanțele judecătorești, reprezentând, în activitatea judiciară, interesele generale ale societății și apărând ordinea de drept, precum și drepturile și libertățile cetățenilor, în care scop, prin procurori constituiți în parchete sub autoritatea ministrului justiției, efectuează urmăriri penale și după caz, o supraveghează, conducând și controlând activitatea de cercetare penală a poliției și a altor organe, sesizează instanțele judecătorești pentru judecarea cauzelor penale, exercitând acțiunea civilă în cazurile prevăzute de lege, participă, în condițiile legii, la judecarea cauzelor de către instanțele judecătorești și supraveghează respectarea legii în activitatea de executare a hotărârilor judecătorești.
Noțiunea de minister public desemnează ansamblul ierarhizat al agenților publici numiți procurori, împuterniciți să facă, în principal, acte cu caracter executiv privind descoperirea încălcărilor legii penale, sesizarea instanțelor și susținerea acuzației în fața acestora[36]. Activitatea Ministerului Public este organizată potrivit principiilor legalității, imparțialității și controlului ierarhic, fiind totodată independent în relațiile cu celelalte autorități publice, exercitându-și atribuțiile numai în temeiul legii și pentru asigurarea respectării acesteia.
Principiul controlului ierarhic reprezintă a treia regulă de bază ce guvernează funcționarea Ministerului Public.
După cum se știe, în cadrul puterilor în stat există mai multe autorități. Astfel, puterea executivă este încredințată Președintelui, Guvernului și administrației publice, după cum puterea judecătorească aparține instanțelor judecătorești, care o exercită cu sprijinul Ministerului Public și al Consiliului Superior al Magistraturii.
Dacă toate aceste trei structuri organizatorice reprezintă autorități judecătorești, nu toate intră sub incidența exigențelor pe care principiul separației puterilor în stat le cere pentru definirea puterii judecătorești[37] .
Activitatea Ministerului Public este prin natura ei o activitate executivă care sprijină instanțele judecătorești în activitatea de înfăptuire a justiției. În doctrină s-a arătat că, în concepția legiuitorului constituant, Ministerul Public a fost gândit ca un organ executiv de nuanțe și accente aparte, de natura Ministerului Public francez, numai că legiuitorul organic, cu privirile mereu în trecut, de a nu mai înfeuda activitatea procurorilor către organele administrative, a realizat un „compromis juridic” sui generis, de natură executivă și judecătorească totodată[38] .Actele procurorului sunt acte efectuate în ideea aplicării legii, sunt deci acte de execuție a legii, acte executive. Chiar și atunci când execută o dispoziție a judecătorului, procurorul execută o dispoziție a legii, desfășurând o activitate tipic executivă.
Constituanta a adoptat soluția constituirii procurorilor într-un corp executiv, sub denumirea de Ministerul Public, organizat sub autoritatea ministrului justiției, nu în cadrul Ministerului Justiției.
Subdiviziunile Ministerului Public sunt parchetele, organizate pe lângă instanțele judecătorești.
Aceasta înseamnă că spiritul Constituției este acela al întăririi poziției sale de independență față de alte autorități, dar al menținerii autorității specifice.
Ministrul justiției exercită controlul, prin procurori inspectori sau procurori delegați asupra activității procurorilor.
Ministerul Public își exercită atribuțiile prin procurori constituiți în parchete. Aceștia sunt subordonați conducătorului acelui parchet, iar acesta la rândul său, este subordonat conducătorului parchetului ierarhic superior din aceeași circumscripție teritorială.
Procurorul ierarhic superior putea să îndeplinească oricare dintre atribuțiile procurorilor în subordine și să suspende ori să infirme actele și dispozițiile acestora, dacă sunt contrare legii[39].
Ori de câte ori Codul de procedură penală sau alte legi speciale fac trimitere la procurorul ierarhic superior în cazul infracțiunilor de competenta Secției pentru investigarea infracțiunilor din justiție, prin acesta se înțelege procurorul șef al secției, inclusiv în cazul soluțiilor dispuse anterior operaționalizării acesteia (art. 881 din Legea nr. 304,modificată prin Ordonanța de urgență nr. 7/2019 ).
Potrivit art. 69 din Legea nr.304/2004[40], ministrul justiției, când consideră necesar, din proprie inițiativă sau la cererea Consiliului Superior al Magistraturii, exercită controlul asupra procurorilor, prin procurori anume desemnați de procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție sau, după caz, de procurorul șef al Direcției Naționale Anticorupție, ori de ministrul justiției.
Controlul constă în verificarea eficienței manageriale, a modului în care procurorii își îndeplinesc atribuțiile de serviciu și în care se desfășoară raporturile de serviciu cu justițiabilii și cu celelalte persoane implicate în lucrările de competența parchetelor. Controlul nu poate viza măsurile dispuse de procuror în cursul urmăririi penale și soluțiile adoptate.
Ministrul justiției poate să ceară procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție sau, după caz, procurorului șef al Direcției Naționale Anticorupție informări asupra activității parchetelor și să dea îndrumări scrise cu privire la măsurile ce trebuie luate pentru prevenirea și combaterea eficientă a criminalității.
Dispozițiile procurorului ierarhic superior date în conformitate cu legea, sunt obligatorii pentru procurorii în subordine[41]. Cu toate acestea, se dispunea în art. 32 alin. ultim al Legii nr. 92/1992, că procurorul este liber să prezinte în instanță concluziile pe care le consideră întemeiate potrivit legii, ținând seama de probele administrate în cauză.
Procurorul conduce și controlează activitatea de cercetare penală a poliției și a altor organe obligate să aducă la îndeplinire dispozițiile sale. Procurorul are oricând dreptul să ceară sprijin agenților forței publice, obligate să execute dispozițiile procurorului.
Ministerul Public efectuează urmărirea penală și, după caz, supravegherea acesteia; în exercitarea acestei atribuții procurorii conduc și controlează activitatea de cercetare penală a poliției și a altor organe, care sunt obligate să ducă la îndeplinire dispozițiile procurorului în condițiile legii.
În îndeplinirea atribuțiilor pe care le au, procurorii se pot înlocui între ei în cadrul aceleiași unități de procuratură. Acest lucru este posibil datorită unui principiu mai vechi care, deși nu este menționat expres de lege, nici nu este infirmat cu nimic de reglementările actuale (adagiul indivizibilității parchetului[42]).
Fixarea sarcinilor ce revin procurorilor se poate face direct prin lege sau prin delegație dată de procurorul șef nemijlocit și direct, pe baza principiului subordonării.
Conform art. 209 alin. (4), este competent să efectueze urmărirea penală și să exercite supravegherea procurorul de la parchetul corespunzător instanței care, potrivit legii, judecă în primă instanță cauza.
Procurorii nu pot invoca o poziție de independență, asemenea judecătorilor, din moment ce activitatea acestora se desfășoară sub control ierarhic și sub autoritatea ministrului justiției[43]
Ministerul Public face parte, potrivit Constituției, din «autoritatea judecătorească». Totuși, el reprezintă o magistratură specială, care nu îndeplinește atribuții de natură jurisdicțională. În sensul prevederilor art.131 alin.(1) din Constituție, procurorii își desfășoară activitatea «sub autoritatea ministrului justiției», organ esențialmente executiv, fiind, pe cale de consecință, ei înșiși agenți ai autorității executive[44]
Parchetul nu constituie un organ unic centralizat în stat, ci este organizat pe lângă instanțe, exercitându-și activitatea sub conducerea ministrului justiției și sub controlul și judiciar al procurorului general, în condițiile expres prevăzute de lege.
Competența procurorului este stabilită prin reguli de procedură[45], și nu administrative, întrucât delegarea de atribuții este reglementată judiciar exclusiv în art. 132 -135 C.pr.pen.
Procurorul este dominus , NU șeful unității sau unitatea de parchet[46].
Cu titlul de exemplu, ținem să subliniem că organizarea și funcționarea instanțelor și a parchetelor este de natură strict administrativă, și nu judiciară[47]. Aceasta este reglementată la nivel de lege organică, potrivit art. 73 alin. (3) lit. l) din Constituția revizuită.
Atribuțiile șefului sunt limitativ prevăzute în procedură, și nu exemplificativ. Competența funcțională nu se poate delega altor persoane.
După 1989, nimeni nu a susținut că procurorul ar fi o instanță, adică un organ cu atribuții jurisdicționale definitive. Au fost destui aceia care au apreciat că denominativul magistrat l-ar transforma automat într-un magistrat independent și imparțial. În sensul controlului ierarhic și al subordonării ierarhice până la îndeplinirea oricărora dintre atribuții, prin preluare ierarhică, s-a pronunțat V. Pătulea[48] . Autorul confundă funcția de control cu aceea de conducere. Controlul ierarhic care se realizează în practică potrivit art. 28 din vechea lege, ar decurge din „ necesitatea subordonării ierarhice” la Carmen Silvia Paraschiv[49], Un text similar găsim la A. Pintea[50]. Era o perioadă de tatonări, ale cărei efecte se văd astăzi. Puterea politică nu va ceda ușor. Este meritul judecătorilor, care se ridică spre demnitate, și mai puțin al procurorilor obedienți[51].
Procurorii, acționând în calitate de reprezentanți ai Ministerului Public, subordonați, mai întâi, procurorului general, apoi ministrului justiției, nu îndeplinesc condiția de independență în raport cu puterea executivă; or, independența față de executiv este inclusă printre garanțiile pe care le presupune noțiunea de „magistrat”, în sensul art.5 § 3 din Convenție[52] ; mai mult, această jurisprudență a Curții Europene a Drepturilor Omului a fost reflectată și în jurisprudența Curții Constituționale
Prin Decizia nr. 646 din 29 noiembrie 2005, Curtea Constituțională a constatat că prerogativele încredințate procurorului de către legiuitor, privind administrarea și aprecierea probelor în cursul urmăririi penale, reprezintă o expresie a rolului Ministerului Public stabilit de prevederile art. 131 din Constituție. Prin aceeași decizie, Curtea a statuat că, potrivit Legii fundamentale, Ministerul Public este o parte componentă a autorității judecătorești, și nu a puterii executive sau a administrației publice și că, în calitatea sa de reprezentant al intereselor generale ale societății și de apărător al ordinii de drept, al drepturilor și libertăților cetățenilor, Ministerului Public, prin procurori, îi revine sarcina ca în faza de urmărire penală să caute, să administreze și să aprecieze probele care servesc la constatarea existenței sau inexistenței infracțiunii, la identificarea persoanei care a săvârșit-o și la cunoașterea tuturor împrejurărilor pentru justa soluționare a cauzei.
Analizând pretinsa încălcare prin art. 262 C.pr.pen. din 1968 a dispozițiilor constituționale referitoare la dreptul la apărare, Curtea a constatat că nu se poate susține că acestea aduc atingere art. 24 din Legea fundamentală, întrucât, în măsura în care partea interesată consideră că procurorul a pronunțat în mod discreționar una dintre soluțiile menționate în textul legal criticat, aceasta are posibilitatea, în cazul emiterii rechizitoriului, de a arăta judecătorului în ce constă nelegalitatea comisă, iar, în cazul dispunerii unei soluții de scoatere de sub urmărire penală sau de încetare a urmăririi penale, pe aceea de a formula, potrivit art. 278 și 2781 C. pr. pen. din 1968, plângere contra actelor procurorului la procurorul ierarhic superior ori la instanța de judecată, după caz[53].
Consiliul Superior al Magistraturii are rolul de garant al independenței „justiției” (art. 1 alin. 1 al Legii nr. 317/2004, ), doar a independenței judecătorilor, deși acest organism colegial este constituit din judecători și procurori.
„Deși lipsit de o independență reală, procurorul este inclus într-un organ colegial, Consiliul Superior al Magistraturii, care are ca principală menire tocmai garantarea independenței justiției, ceea ce este un nonsens”[54].
[1] C.E.D.O. , Fourth Section, Case of Ana Ionescu and Others V. Romania, (Application no. 19788/03 and 18 others, Judgment, 26 February 2019
[2] Legea nr. 165 din 16 mai 2013 privind măsurile pentru finalizarea procesului de restituire, în natură sau prin echivalent, a imobilelor preluate în mod abuziv în perioada regimului comunist în România , M. Of. Nr. 278 din data de 17 mai 2013, promulgată prin Decretul nr. 479/2013
[3] V hotărârea pilot în Cauza Atanasiu si alții c Romaniei , Troisième Section, (Requête no15204/02), ARRÊT, 17 janvier 2008, définitif 17/04/2008
[4] GC), nr.31107 / 96 § 32, CEDO 2000-XI și Guiso-Gallisay c. Italia (satisfacție echitabilă) [GC] ], nr. 58858/00, § 90, 22 decembrie 2009, As the Court has held on a number of occasions, a judgment in which the Court finds a breach imposes on the respondent State a legal obligation to put an end to the breach and make reparation for its consequences in such a way as to restore as far as possible the situation existing before the breach (see Iatridis v. Greece (just satisfaction) [GC], no. 31107/96, § 32, ECHR 2000-XI). The Contracting States that are parties to a case are in principle free to choose the means whereby they will comply with a judgment in which the Court has found a breach. This discretion as to the manner of execution of a judgment reflects the freedom of choice attached to the primary obligation of the Contracting States under the Convention to secure the rights and freedoms guaranteed (Article 1). If the nature of the violation allows of restitutio in integrum it is the duty of the State held liable to effect it, the Court having neither the power nor the practical possibility of doing so itself. If, however, national law does not allow – or allows only partial – reparation to be made for the consequences of the breach, Article 41 empowers the Court to afford the injured party such satisfaction as appears to it to be appropriate (see Brumărescu, cited above).
[5] v Preda și alții, §§ 146, 148-49 . Aceasta a reiterat constatările de mai sus în cazul mai recent și similar al lui Dickmann și Gion , §§ 103, 104
[6] v Hotărârea Affaire Preda et autres c Roumanie, (Requêtes nos9584/02, 33514/02, etc.) ARRÊT 29 avril 2014, Définitif, 29/07/2014, § 146-150 La Cour rappelle avoir conclu, dans maintes affaires soulevant des questions semblables à celles de la présente espèce, à la violation de l’article 1 du Protocole no 1 à la Convention (voir, parmi d’autres, Străin et autres c. Roumanie, no57001/00, §§ 39, 43 et 59, CEDH 2005‑VII, et Porteanu c. Roumanie, no4596/03, §§ 32‑35, 16 février 2006). Elle a notamment jugé que le constat des tribunaux internes quant à l’illégalité de la nationalisation avait pour effet de reconnaître, avec effet rétroactif, l’existence d’un droit de propriété sur le bien en question (voir, parmi d’autres, Brumărescu c. Roumanie [GC], no28342/95, § 70, CEDH 1999‑VII, Strain et autres, précité, §§ 26 et 38, Davidescu c. Roumanie, no 2252/02, § 47, 16 novembre 2006, Popescu et Dimeca c. Roumanie, no17799/03, §§ 22 à 24, 9 décembre 2008, et Mărăcineanu c. Roumanie, no 35591/03, § 17, 9 février 2010). Elle a également conclu, dans le contexte législatif roumain régissant les actions en revendication immobilière et les lois de restitution permettant la vente aux locataires de biens soumis à restitution, que la vente par l’État du bien d’autrui, même lorsqu’elle est antérieure à la confirmation définitive en justice de l’existence de ce bien, s’analysait en une privation d’un bien au sens de la deuxième phrase du premier alinéa de l’article 1 du Protocole no 1. En l’espèce, eu égard au constat du tribunal de première instance de Bucarest du 20 novembre 1998 quant à l’illégalité de l’occupation par l’État de l’immeuble en question, y compris de l’appartement situé au premier étage, et obligeant l’État à le rendre aux requérants, les propriétaires légitimes (paragraphe 37 ci-dessus), la Cour estime que ces derniers disposaient d’un « bien ». La Cour réaffirme qu’une telle privation, résultant d’une mise en échec du droit de propriété des requérants, combinée avec l’absence totale d’indemnisation depuis de nombreuses années, est contraire à l’article 1 du Protocole no 1 (Brumărescu précité, § 79, Străin et autres,précité, §§ 39, 43 et 59, et Reichardt c. Roumanie, no6111/04, § 24, 13 novembre 2008).Elle note que, en l’espèce, le Gouvernement n’a exposé aucun fait ni argument pouvant la conduire à une conclusion différente de celle à laquelle elle a abouti dans les affaires précitées.
Par ailleurs, elle rappelle sa conclusion sur l’absence de voie de recours en droit interne permettant aux victimes d’une telle privation de propriété d’obtenir la jouissance de leur bien ou un dédommagement (paragraphes 124 et 130 ci-dessus). Partant, la Cour conclut qu’il y a eu violation de l’article 1 du Protocole no 1 à la Convention en ce qui concerne le bien de Mme et M. Rodan. V și , Fourth Section, Case of Dickmann and Gion c Romania,(Applications nos. 10346/03 and 10893/04), Judgment,24 October 2017, final, 24/01/2018, §§ 100-102 Î.C.C.J., a confirmat în decizia sa din 20 martie 2017 (În urma unei cereri preliminare de soluționare a problemelor juridice – hotărâre prealabilă pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, I.C.C.J. a pronunțat hotărârea nr. 19 din 20 martie 2017, publicată în Monitorul Oficial din 11 aprilie 2017. Acesta a constatat că, în ceea ce privește bunurile imobile în privința cărora au existat cereri înaintate Curții Europene a Drepturilor Omului la data adoptării Legii nr. 165/2003 a intrat în vigoare, dispozițiile sale au fost relevante numai pentru cererile în care reclamanții au depus cereri de restituire sau despăgubire la nivel național, în conformitate cu legislația specială relevantă ) că mecanismul prevăzut de Legea nr. 165/2013 a fost relevant numai pentru acei reclamanți în fața Curții care au depus, de asemenea, notificări la autoritățile administrative în termenele stabilite de Legea nr. 10/2001 Curtea reiterează că, în cazul Preda și alții, a hotărât că Legea nr. 165/2013 a furnizat un set de căi de atac eficiente pentru diferitele tipuri de circumstanțe, descrise la punctele 134-140 (a se vedea și punctul 10 de mai sus), subliniind în același timp că recursurile cu caracter substanțial sau procedural nu erau disponibile reclamanților aflați într-o situație similară cele din speță (a se vedea Hotărârea Preda și alții, § 124 ).
[7] v Hotărârea din 21 iulie 2005 în cauza Străin și alții c României, (Cererea nr. 57.001/00), Definitivă la 30 noiembrie 2005, §§ 30, 31 și 38: Guvernul consideră că reclamanții nu dispuneau de un „bun” în sensul art. 1 din Protocolul nr. 1, întrucât dreptul lor de proprietate nu fusese recunoscut prin hotărâre judecătorească definitivă, înaintea vânzării bunului unor terți. În acest sens, el invocă cauzele Malhous c Republicii Cehe (decizie) (Cererea nr. 33.071/96, CEDO 2000-XII) și Constandache c României (Cererea nr. 46.312/99, Decizia din 11 iunie 2002). Imobilul respectiv fusese naționalizat în conformitate cu Decretul nr. 92/1950, astfel încât nu se afla în patrimoniul reclamanților în momentul introducerii acțiunii în revendicare imobiliară la Judecătoria Arad, la 27 septembrie 1993. În plus, persoanele interesate au omis să-și înscrie dreptul de proprietate în cartea funciară înainte de vânzarea bunului de către stat. Or, în conformitate cu Decretul-lege nr. 115/1938, pentru unificarea dispozițiilor privitoare la cărțile funciare aplicabilă în Transilvania, o atare omisiune echivalează cu absența dreptului. Curtea observă că reclamanții au introdus o acțiune în revendicare imobiliară pentru a se constata nelegalitatea naționalizării bunului lor și pentru a obține restituirea acestuia. În hotărârea definitivă din 30 iunie 1999, Curtea de Apel Timișoara a stabilit că bunul în cauză fusese naționalizat cu încălcarea Decretului de naționalizare nr. 92/1950, a constatat că reclamanții erau proprietarii legitimi și a dispus restituirea bunului imobil în cvasitotalitatea sa. Totuși Curtea de Apel a refuzat să dispună restituirea apartamentului. Cu toate acestea, dreptul de proprietate recunoscut ca atare – cu efect retroactiv – privind imobilul, inclusiv asupra apartamentului nr. 3, nu era revocabil; de altfel, acesta nu a fost infirmat sau contestat până în prezent. Din acel moment, Curtea consideră că reclamanții aveau un bun, în sensul art. 1 din Protocolul nr. 1
[8] Legea nr. 10 din 8 februarie 2001 privind regimul juridic al unor imobile preluate în mod abuziv în perioada 6 martie 1945 – 22 decembrie 1989 , republicată, M. Of. 798 din de 2 septembrie 2005. Sintagma “despăgubiri acordate în condițiile prevederilor speciale privind regimul stabilirii şi plății despăgubirilor aferente imobilelor preluate în mod abuziv” se înlocuiește cu sintagma “măsuri compensatorii în condițiile legii privind unele măsuri pentru finalizarea procesului de restituire, în natură sau prin echivalent, a imobilelor preluate în mod abuziv, în perioada regimului comunist în România” Orice dispoziție referitoare la evaluarea imobilelor potrivit standardelor internaționale de evaluare şi la măsura reparatorie a compensării cu alte bunuri sau servicii oferite în echivalent, prevăzute în Legea nr. 10/2001, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, se abrogă; (cf Legea nr. 165/2013).
[9] v Hotărârea Strain și alții, §§ 54-56, În speță, Curtea notează că nici o dispoziție a legii interne nu prevede cu claritate și certitudine consecințele vânzării bunului unui particular de către stat unui terț de bună-credință. Mai exact, dreptul intern nu oferă răspuns clar și precis întrebării de a ști dacă și în ce mod poate fi despăgubit proprietarul privat astfel de bunul său. Acțiunea în revendicare atribuie statului-vânzător, care se găsește în imposibilitatea de a restitui bunul, obligația de despăgubire integrală, teoria îmbogățirii fără just temei absolvindu-l pe vânzătorul astfel îmbogățit de orice obligație de despăgubire atunci când îmbogățirea este consecința unui act juridic (în speță, o vânzare). În afară de aceasta, acțiunea în răspundere civilă delictuală nu poate fi angajată în lipsa culpei celui care a cauzat prejudiciul respectiv. În speță, concluzia curții de apel, conform căreia vânzarea era legală, întrucât părțile erau de bună-credință, exclude așadar, în principiu, o răspundere din culpa statului. Curtea constată în primul rând că, la momentul intrării în vigoare a Legii nr. 10/2001, la data de 8 februarie 2001, reclamanții erau deja privați de bunul lor fără a primi vreo despăgubire din luna iunie 1999 și că, în plus, ei sesizaseră Curtea din luna noiembrie 1999. În al doilea rând, ea precizează că art. 1 din Legea nr. 10/2001 acorda dreptul la restituire sau la despăgubire persoanelor deposedate abuziv de bunul lor între 6 martie 1945 și 22 decembrie 1989 . Cu toate acestea, legea nu cuprinde nici o dispoziție specifică privind dreptul la despăgubire, în caz de recunoaștere pe cale judecătorească a caracterului abuziv al privării, atunci când aceasta recunoaștere a intervenit înaintea intrării în vigoare a legii, precum și în cazul în care privarea de proprietate a rezultat din vânzarea bunului intervenită după 22 decembrie 1989, așa cum se prezintă cazul în speță. Presupunând totuși că Legea nr. 10/2001 constituie baza legală pentru o cerere de despăgubire, după cum susține Guvernul, Curtea observă că art. 21 din lege precizează că o viitoare lege va stabili modalitățile, suma și procedurile de despăgubire . Or, până în prezent, nu s-a votat nici o lege de despăgubire. În consecință, Curtea consideră că Legea nr. 10/2001 nu oferă reclamanților posibilitatea de a obține despăgubiri pentru privarea de proprietate în cauză. V și Preda și alții, §§ 133 și 141 și Hotărârea Dickmann și Gion, §§ 72 și 78: Curtea ia act de explicația autorităților potrivit căreia nu s-a putut adopta o decizie din cauza faptului că reclamanta nu a depus documentele relevante în susținerea solicitării sale de acordare a unor măsuri reparatorii pentru bunul în cauză. Curtea consideră că nu există niciun motiv care să justifice o nouă apreciere a acestei chestiuni de către autoritățile administrative, având în vedere că dreptul respectiv a fost deja confirmat de instanțele interne în cadrul unor hotărâri definitive, necontestate până în prezent. Depunerea unei notificări, cu scopul de a obține o nouă evaluare a problemei dreptului la acordarea de măsuri reparatorii, ar fi fost inutilă, având în vedere existența unei hotărâri definitive prin care acest drept fusese recunoscut. Curtea nu înțelege cum procedura menționată anterior ar fi constituit o cale de atac efectivă pentru capetele de cerere formulate de reclamanți, astfel cum susține Guvernul. Prin urmare, Curtea respinge excepția preliminară ridicată de Guvernul pârât cu privire la acest aspect.
[10] v Preda și alții, § 163 163. În cazul în care statul pârât nu efectuează o astfel de restituire în termen de trei luni de la data la care prezenta hotărâre devine definitivă, Curtea decide că va trebui să plătească reclamanților, pentru prejudiciul material, o sumă corespunzătoare de bani. valoarea actuală a proprietății (v și Katz, §§ 41-42).
[11] v Secțiunea a doua, Cauza Buzatu c României, (Cererea nr.34642/97), Hotărâre din 1 iunie 2004 (satisfacție echitabilă), nr 34642/97, § 18, 27 ianuarie 2005 (Prin hotărârea din 19 ianuarie 1996, Curtea Supremă de Justiție a primit recursul în anulare şi a respins acțiunea în revendicare a reclamantei. Curtea a constatat că statul şi-a însuşit imobilele în baza decretului de naționalizare nr.92/1950 şi a judecat că aplicarea acestui decret nu putea să fie controlată de tribunale. În consecință, acestea din urmă, prin hotărârile lor, au impietat asupra puterii legislative.) , și Preda și alții, § 164 164. În ceea ce privește suma solicitată pentru lipsa utilizării apartamentului, Curtea nu poate să speculeze cu privire la posibilitatea de închiriere a apartamentului în cauză și a câștigurilor care ar putea fi obținute din acesta . V și anexa la hotărârea Ana Ionescu and Others c Romania, 26 februarie 2019
[12] v Hotărârea Maria Atanasiu și alții, § 253: Ținând cont de ineficiența sistemului actual de restituire și având în vedere în special vârsta reclamantelor și faptul că acestea au început procedurile administrative acum mai bine de nouă ani, Curtea, fără a specula asupra evoluției pe care o va putea înregistra în viitor mecanismul de despăgubire, consideră rezonabil să le aloce părților interesate o sumă ce ar constitui o soluționare definitivă și completă a cauzelor de față. V și Preda și alții, § 164, și Dickmann și Gion, §§ 113-18)
[13] C.E.D.O. , Fourth Section,Case of Ana Ionescu and Others c Romania, (Application no. 19788/03 and 18 others, Judgment, 26 February 2019,
[15] „Anevoioasă şi nesfârșită tranziție” – L. Boia, De ce este România altfel?, Ed. Humanitas, București, 2012, pp. 90 sqq. Spațiul în care se întinde, triumfătoare, mahalaua (p. 95).
[16] Theophyle/Politeia, „Libertate nu am avut, nici piață liberă şi nici o clasă mijlocie, care poate forma o dreaptă funcțională” (www.fpromania nr. 30/2012). D. Ciuncan, Prevenirea, descoperirea şi sancționarea faptelor de corupție, Legea nr. 78 din 8 mai 2000, ed. a III-a, pp. 169 sqq
[17] Potrivit art. 1 – Protecția proprietății – din primul protocol adițional la Convenția pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăților fundamentale, ratificată prin Legea nr. 30/1994 (articol amendat conform Protocolului nr. 11), „orice persoană fizică sau juridică are dreptul la respectarea bunurilor sale şi nimeni nu poate fi lipsit de proprietatea sa decât pentru cauză de utilitate publică şi în condițiile prevăzute de lege şi de principiile generale ale dreptului internațional”. De exemplu, în cauza Porțeanu c. României (prin hotărârea din 16 februarie 2006, definitivă la 16 mai 2006, publicată în M. Of. nr. 783 din 15 septembrie 2006, C.E.D.O., s. a II‑a, a hotărât că statul român trebuie să restituie reclamantei imobilul în cauză; în lipsa unei asemenea restituiri, statul trebuie să plătească reclamantei, în termen de 3 luni, 60.000 de euro cu titlu de prejudiciu material, plus orice sumă putând fi datorată cu titlu de impozit, convertită în lei la cursul aplicabil la data plății; începând de la data expirării termenului menționat până la momentul efectuării plății, această sumă va fi majorată cu o dobândă simplă de întârziere egală cu dobânda minimă pentru împrumut practicată de Banca Centrală Europeană, valabilă în această perioadă, la aceasta adăugându‑se o majorare de 3 puncte procentuale. Condamnări similare au fost pronunțate prin hotărârile nr. 3/2005, în cauza Iacob c. României, nr. 26/2005, în cauza Costin c. României, nr. 21/2005, în cauza Străin şi alții c. României; mai menționăm hotărârea din 12 octombrie 2006 în cauza Sebastian Taub c. României, publicată în M. Of. nr. 429 din 27 iunie 2007; hotărârea din 24 mai 2007 în cauza Păun c. României, publicată în M. Of. nr. 901 din 31 decembrie 2007; hotărârea din 24 mai 2007 în cauza Aslan c. României, publicată în M. Of. nr. 901 din 31 decembrie 2007; hotărârea din 31 mai 2007 în cauza Brazdă şi Malița c. României, publicată în M. Of. nr. 101 din 8 februarie 2008; hotărârea din 11 octombrie 2007 în cauza Dragoş c. României, publicată în M. Of. nr. 324 din 24 aprilie 2008 etc.
[18] Publicată în Studia Universitatis Babeș-Bolyai – Series Iurisprudentia, nr. 1/2001, pp. 145 sqq. Disputa patrimonială dintre Biserica Greco-Catolică și Biserica Ortodoxă Română, De pe Wikipedia, enciclopedia liberă, accesat la 8 martie 2019
[25] Tom Gallager, Moştenirea lui Vîşinski, în „Averea” 15 decembrie 2005.
[26] Din societățile post- comuniste, spune Gallager.
[27] J. Hellman, G. Jones, D. Kaufmann, Seize the State, Seize the Day: State Capture, Corruption, and Influence în Transition Economies, în „World Bank Policy Research Working Paper” 2444, septembre 2000; L. Moreno Ocampo, State Capture: Who Represents the Poor?, în „WBI Development Outreach”, 2001; J. Hellman, G. Jones, D. Kaufmann, Beyond the ‘Grabbing Hand’ of Government în Transition: Facing Up to ‘State Capture’ by the Corporate Sector, în „Transition”, août 2000; J. Hellman, G. Jones, D. Kaufmann, M. Schankerman, Measuring Governance, Corruption, and State Capture: How Firms and Bureaucrats Shape the Business Environment in Transition Economies, în „World Bank Policy Research Working Paper 2312”, aprilie 2000.
[28] Marie Benilde, Parlamentari francezi şi europeni sub presiune, Când lobby-urile (des)fac legile, în „Le monde diplomatique”, nr. 17/2007.
[29] Horatius Dumbrava, membru fondator al Uniunii Naționale a Judecătorilor din România, judecător la Curtea de Apel Târgu – Mureş, Statul de drept, democrația și independența procurorilor, în „Ziua” nr. 4055 din 9 octombrie 2007.
[30] Năstase analizează violențele din Piața Victoriei: „Dorim o guvernare prin maidane sau revoluții colorate?”, 12 august 2018, http://evz.ro/nastase-protest-psd-revolutie.html
[31]Andrei Pleșu, Ce-i de făcut, http://dilemaveche.ro, https://m.adevarul.ro/news/politica/ce-i-facut
[32] Vasile Dâncu, Capitalismul românesc – o mare neînțelegere, ”Sinteza” nr. 53 /2018, pp. 3 sqq
[34] V și Ministerul muncii, www. zf. ro . După integrarea în Uniunea Europeană, 670 de români au emigrat însă în fiecare zi în alte state membre ale UE (surse: INS,BNR,„Ziarul financiar” 2 noiembrie 2018,p. 6)
[35] Proiect în dezbatere, „ Business magazin” nr. 680 (39 ) 29 octombrie 4 noiembrie 2018, p. 11
[36] Ca simplă parte, la T. Drăganu, Drept constituțional şi instituții politice, Tratat elementar, 2 vol., Lumina Lex, Bucureşti, 1998, pp. 355, 357, 360-361.
[37] Colectiv, Constituția României comentată şi adnotată, R. A. „Monitorul Oficial”, Bucureşti, 1992, p. 277.
[38] M. Ruja, Natura juridică a Ministerului Public, în „Dreptul” nr. 4/1995, p. 47.
[39] V. Rămureanu, Competența penală a organelor judiciare, Ed. Ştiințifică și Enciclopedică, Bucureşti, 1980, p. 330. Prin Ordinul nr. 2.632/C din 30 iulie 2014, publicat în M. Of. nr. 623 din 26 august 2014, ministrul justiției a aprobat Regulamentul de ordine interioară al parchetelor.
[40] Republicată în temeiul art. XIV al titlului XVI din Legea nr. 247/2005 privind reforma în domeniile proprietății şi justiției, precum şi unele măsuri adiacente, publicată în M.Of.nr. 653 din 22 iulie 2005.
Legea nr. 304/2004 a fost publicată în M.Of.nr. 576 din 29 iunie 2004 şi a mai fost modificată prin Ordonanța de urgență nr. 124/2004, publicată în M.Of.nr. 1.168 din 9 decembrie 2004, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 71/2005, publicată în M.Of.nr. 300 din 11 aprilie 2005.
După republicare Legea a fost modificată prin Legea nr. 17 din 11 ianuarie 2006, pentru modificarea şi completarea Legii nr. 567/2004 privind statutul personalului auxiliar de specialitate al instanțelor judecătoreşti şi al parchetelor de pe lângă acestea, publicată în M.Of.nr. 48 din 19 ianuarie 2006, completată şi modificată prin Ordonanță de urgență nr. 50 din 28 iunie 2006, privind unele măsuri pentru asigurarea bunei funcționări a instanțelor judecătoreşti şi parchetelor și pentru prorogarea unor termene, publicată în M.Of.nr. 566 din 30 iunie 2006, prin Legea nr. 356 din 21 iulie 2006, publicată în M.Of.nr. 677 din 7 august 2006, prin Ordonanța de urgență nr. 60, din 6 septembrie 2006, publicată în M.Of.nr. 764 din 7 septembrie 2006, modificată şi completată prin Ordonanța de urgență nr. 100/2007, publicată în M.Of.nr. 684/2007.
A se vedea și Dec. nr. 345 din 18 aprilie 2006, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 64 alin. (3) din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, M.Of.nr. 415 din 15 mai 2006.
[41] Potrivit art. 64 din Legea nr.304/2004, dispozițiile procurorului ierarhic superior, date în scris şi în conformitate cu legea, sunt obligatorii pentru procurorii din subordine. În soluțiile dispuse, procurorul este independent. În temeiul art.64 alin.(5) din lege, procurorul poate contesta la Secția pentru procurori a Consiliului Superior al Magistraturii, în cadrul procedurii de verificare a conduitei procurorilor, măsura dispusă de procurorul ierarhic superior ( V și Dec. nr. 633/2018) .
[42] – V. Dongoroz, în „Explicații ….”, vol. II, p. 64: V. Volonciu, Tratat de procedură penală, Partea generală, Paideia, Bucureşti, 1993, p. 166; I. Neagu, Drept procesual penal, Partea generală, Artprint, p. 104; Gr. Gr. Theodoru, Lucia Moldovan, Drept procesual penal, Bucureşti, Ed. Didactică și Pedagogică, Bucureşti, 1979, p. 54.
[43] Dec. nr.358 din 30 mai 2018, §89. V și Dec. nr. 633 din 12 octombrie 2018 § 290. Curtea Constituțională nu exclude posibilitatea legiuitorului să reglementeze măsuri care să crească gradul de imparțialitate obiectivă a procurorului, dar care „nu poate să afecteze substanța controlului ierarhic, trebuind să mențină un just echilibru între garanțiile legale de imparțialitate obiectivă astfel reglementate şi esența controlului ierarhic”.
[44] Dec. nr.73 din 4 iunie 1996, m. Of.nr.255 din 12 octombrie 1996, sau Dec. nr.259 din 24 septembrie 2002, m. Of.nr.770 din 23 octombrie 2002, Dec. nr. 633 din 12 octombrie 2018 § 287
[45] Repartizarea cauzelor către procurori nu are cum a se face în mod aleatoriu,contravenind principiului constituțional al subordonării ierarhice, statuat la art.132 alin.(1) din Constituție.
[46] Fostul procuror general al P.I.C.C.J. de până în 2012 era desemnat ca procuror general al României, terminologie inexistentă.
[47] Regulamentul privind organizarea și funcționarea administrativă a Înaltei Curți de Casație și Justiție, publicat în M.Of.nr. 876 din 25 septembrie 2004.
[48] În „ Dreptul” nr. 11/2001, pp. 123 sqq și în „ Dreptul” nr. 10/2001.
[49]Drept procesual penal, Lumina Lex, Bucureşti, 2002, p. 83 , citând pe N. Volonciu (Tratat de procedură penală, Partea generală, vol. I, Ed. Paideia, Bucureşti, 1999, p. 164).
[50]Drept procesual penal, Lumina Lex, Bucureşti, ed. 2002, p. 85. în sensul limitării înțelesului doar la atribuții administrative și la atribuții judiciare date expres de lege (cum ar fi confirmări etc.) vezi D. Ciuncan, în „Dreptul” nr. 10/2001. În sensul inexistenței subordonării ierarhice similar indivizibilității parchetului, D. Ciuncan, în „Dreptul” nr.7/1997, p.60 sqq.
[51] Până acum, niciun procuror nu şi-a anunțat intenția de a candida pentru cele două funcții-cheie din C.S.M.. Bogdan Stanescu, Lista celor 10 procurori pe care Băsescu i-ar accepta în fruntea D.N.A. și a Parchetului General ( Mediafax.ro, Gândul.info). În cadrul procedurii, 1.126 de judecători au votat pentru revocarea lui Danileț, iar 324 au votat împotrivă sau s-au abținut, a anunțat, miercuri, Judecătoria Râmnicu Vâlcea, într-un comunicat de presă. Potrivit articolului 55, alineatul 9 din Legea 317/2004, republicată, în termen de 15 zile de la înregistrarea sesizării semnate și motivate de reprezentanții adunărilor generale, Plenul Consiliului Superior al Magistraturii dispune revocarea din funcție a membrului ales. Un membru ales în C.S.M. poate fi revocat la cererea majorității instanțelor pe care le reprezintă, acestea hotărând cu două treimi din rândul judecătorilor în funcție.( Lucia Efrim, Danileț: Dacă motivele revocării din C.S.M. nu corespund legii, voi contesta voința colegilor judecători, Mediafax.ro, 28 ianuarie 2013)
[52] Hotărârea din 22 mai 1998, Cauza Vasilescuc.României, §§ 40 şi 41, Hotărârea din 3 iunie 2003, în Cauza Pantea c. României, §238 V Curtea Constituțională Dec. nr.629 din 8 octombrie 2015, m. Of.nr.868 din 20 noiembrie 2015, § 17, Dec. nr. 633 din 12 octombrie 2018 § 288. Comisia de la Veneția a reiterat că Ministerul Public nu trebuie să fie, în mod necesar, independent, fiind de preferat ca acesta să depindă de Ministerul Justiției (Avizul suplimentar nr.169/2001 privind legea de revizuire a Constituției României, adoptat la cea de-a 52-a sa reuniune plenară din 18-19 octombrie 2002, § 23).
[53] A se vedea și Curtea Constituțională, decizia nr. 82/2014, , M.Of.nr. 260 din 9 aprilie 2014. Curtea constată că prevederile art. 262 pct. 1 lit. a) C. pr. pen. din 1968 nu încalcă nici dispozițiile art. 23 alin. (11) din Constituție referitor la prezumția de nevinovăție, emiterea rechizitoriului neputând avea semnificația unei răsturnări a sarcinii probei. Se subliniază, în acest sens, că prezumția de nevinovăție subzistă până la pronunțarea unei condamnări definitive şi că emiterea actului de trimitere în judecată nu înseamnă răsturnarea acestei prezumții.
[54] Alina Sorinela Macavei, O scurtă analiză juridică asupra actualei crize din justiție, http://www.juridice.ro/238723, 14 ianuarie 2013
Prin urmare, legiuitorul român a apreciat că independența justiției, adică a judecătorilor, este aceeași cu cea a procurorilor, din moment ce a înțeles să realizeze un organism comun, unit sub egida noțiunii de „magistratură”, respectiv Consiliul Superior al Magistraturii, în scopul de a o apăra.
Curtea Europeană a Drepturilor Omului a condamnat România, reținând că „în România, procurorii, acționând în calitate de reprezentanți ai Ministerului Public, subordonați, mai întâi, procurorului general, apoi ministrului justiției, nu îndeplinesc condiția de independență în raport cu puterea executivă (…) independența față de executiv fiind inclusă printre garanțiile pe care le presupune noțiunea de “magistrat” (Hotărârea Pantea c României, § 238, idee exprimată anterior și în Hotărârea Vasilescu c României din 22 mai 1998, care, în § 41, ne amintește că “tribunal”, potrivit art. 6 alin. 1, adică instanță judecătorească în sens generic, este numai un organ care se bucură de plenitudine de jurisdicție, răspunzând unei serii de exigențe, precum independența față de executiv, ca și față de părțile în cauză).
“O astfel de constatare face de prisos orice analiză mai aprofundată, deoarece se afirmă în mod ritos de către instanța europeană că în România procurorul nu este magistrat, deoarece este subordonat executivului, motiv pentru care nu prezintă garanțiile de independență pentru a lua decizii și cu privire la judecători, în cadrul plenului Consiliul Superior al Magistraturii”[1].
Deși ar putea exista o zonă de congruență a intereselor celor două categorii profesionale, rezultând din rolul procurorului de reprezentant al intereselor generale ale societății, a ordinii de drept, precum și a drepturilor și libertăților cetățenilor, acest considerent este insuficient pentru a înlătura argumentul lipsei de independență a acestuia față de executiv.
„Legislația națională nu a fost pusă de acord cu jurisprudența CEDO, iar Consiliul Superior al Magistraturii reflectă prin activitatea sa această inadvertență, neputând funcționa coerent și eficient, în absența unei baze legislative care să asigure întreaga gamă de garanții menită să aducă o independență reală pentru procurori, absolut necesară pentru includerea lor în noțiunea de „magistrat”, astfel cum este definită în jurisprudența Curtea Europeană a Drepturilor Omului”[2].
Într-o cauză, Curtea Europeană a Drepturilor Omului observă că, la momentul petrecerii faptelor, procurorii militari erau ofițeri activi, făcând parte astfel din structura militară, întemeiată pe principiul subordonării ierarhice. Or, această legătură de natură instituțională se traduce, în cauză, printr-o lipsă de independență și imparțialitate a procurorului militar în efectuarea anchetei [3]. Curtea apreciază că această anchetă nu ar putea fi considerată drept eficientă.
O ingerință în dreptul reclamantului la respectarea corespondenței sale încalcă Convenția în cazul în care nu îndeplinește cerințele de la alin. (2) al art. 8.
Curtea reamintește că, în hotărârile Petra c României[4] și Cotlet[5] s-a pronunțat în sensul încălcării art. 8 din Convenție, dat fiind că reglementarea în materie nu prezenta calitățile necesare unei «legi» în sensul art. 8 alin. (2) din Convenție.
Curtea conchide că ingerința în cauză nu era prevăzută de «lege și se pronunță în sensul încălcării art. 8 din Convenție.
Principiul separației puterilor este amintit expres în art. 1 (art. 1 alin. 2 după republicare – al Legii nr. 92/1992[6],). Forma (corectă, constituțională) a alin. 2 din art. 1 ar fi aceea că puterea judecătorească se exercită (numai) prin instanțele judecătorești (cf. art. 125 alin. 1 din Constituție, după care justiția se realizează prin Înalta Curte de Casație și Justiție și prin celelalte instanțe judecătorești stabilite de lege).
Autoritatea publică este instituția, iar puterile statului sunt funcții ale autorității.
Potrivit art. 3 alin. (1) din Legea nr. 303 din 28 iunie 2004, privind statutul judecătorilor și procurorilor[7], Procurorii își desfășoară activitatea potrivit principiului legalității, al imparțialității și al controlului ierarhic, sub autoritatea ministrului justiției[8].
Politizarea este produsul imixtiunii executivului în activitatea instituțiilor judiciare generate de „independența instituțională insuficientă a puterii judecătorești și de lipsa unei culturi bazate pe statul de drept”[9]. Dar lucrul acesta este o stare de fapt, și nu de drept; totul depinde de conjunctură și de nivelul culturii cetățenești,
„Justiția este o responsabilitate a statului”[10], nu trebuie confundată cu acquis-ul comunitar pentru că statul este singurul care are putere să-și organizeze propriile instituții judiciare[11].
Comisia Europeană a sesizat România cu privire la această problemă și a cerut consolidarea garanțiilor de independență prevăzute în Constituție prin stabilirea rapoartelor dintre acestea și Consiliul Superior al Magistraturii[12].
.Independența cerută de Comisia Europeană cuprindea atât planul administrativ și instituțional cât și independența judecătorilor, aspect menționat anterior. Cadrul independenței judiciare are ca „obiectiv de bază asigurarea respectării dreptului la un proces echitabil și judecarea proceselor de către instanțe judecătorești în mod imparțial și independent de orice influențe extranee”. Legea nr. 303/2004 privind statutul magistraților menționează că „Judecătorii sunt independenți, se supun numai legii și trebuie să fie imparțiali și orice persoană, organizație, autoritate sau instituție este datoare să respecte independența judecătorilor” , iar Legea nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii subliniază că acesta „este reprezentant al autorității judecătorești, este garantul independenței justiției, independent și se supune, în activitatea sa, numai legii”.[13]
Comisia Europeană atrage atenția asupra păstrării independentei și stabilității instituțiilor din domeniu.
Comisia Europeană afirmă că, deși unele progrese s-au făcut, România ar trebui să facă mai mult pentru funcționarea statului de drept.
Principalele puncte asupra cărora Comisia face observații:
– “Instrumentarea dosarelor pare sa dureze mult.”
Deși înțelege ca durata poate avea drept cauza necesitatea unei expertize financiare specifice, Comisia arata ca acest lucru creează “problema speciala a contractelor încheiate înainte de pronunțarea unei hotărâri judecătorești cu privire la infracțiune”.
“Exista, de asemenea, mari îndoieli cu privire la eficacitatea organelor de urmărire penală care gestionează aceste cazuri”, mai arată raportul[14].
In concluziile raportului, Comisia cere accelerarea “progreselor în ceea ce privește recomandările sale referitoare la reforma sistemului judiciar, la integritate și la lupta împotriva corupției”
Într-o scrisoare adresată conducerii Direcției Naționale Anticorupție, reprezentanții Grupului Statelor împotriva Corupției (GRECO) și ai Comitetului de experți pentru evaluarea măsurilor de combatere a spălării banilor (MONEYVAL) atrag atenția asupra unor recomandări anterioare, în sensul în care numirea judecătorilor și a procurorilor în funcții de conducere trebuie făcută pe baza unor criterii adecvate, clare și obiective, luând în considerare experiența și rezultatele obținute[15], lucru ce nu este , teoretic, negat de nicio voce politică.
Tot în cadrul europenizării sistemului juridic românesc, tentativele de eliminare a corupției și de consfințire a independenței justiției s-au axat și asupra C.S.M. Strategia Națională Anticorupție 2016-2020 prezentată de Guvern în august 2016 are potențialul de a deveni o politică eficace de prevenire a corupției dacă este pusă în aplicare în mod corespunzător și monitorizată pe teren.
Strategia Națională Anticorupție cere transparentizarea procesului de evaluare a magistraților și elaborarea și publicarea de către C.S.M. a unui raport anual privind activitatea proprie.[16]
În acest domeniu deosebit de delicat,Uniunea Social – Liberală își propune să acționeze, în perioada 2012-2016, pentru creșterea permanentă a calității actului de justiție în raporturile cu cetățenii și a independenței și imparțialității sale. USL va avea în vedere rezolvarea aspectelor deosebit de sensibile legate de găsirea și implementarea acelor mecanisme care să garanteze, în mod real, independența și imparțialitatea justiției, democratizarea acesteia ca parte integrantă a procesului de reabilitare și întărire a statului de drept în România și combaterea corupției.
Realizarea și apoi consolidarea pe baze reale și în raport cu nevoile cetățenilor aunui sistem judiciar independent, imparțial, credibil și eficient, pe principiile transparenței decizionale și a integrității în exercitarea funcțiilor publice reprezintă prioritățile USL pentru perioada 2012-2016.
Plecând de la radiografia stării societății românești, având în vedere Recomandarea 19/2000 a Comitetului de Miniștri al Consiliului Europei, precum și Declarația de la Bordeaux, din 2009, a Consiliului consultativ al procurorilor europeni, Uniunea Social – Liberală considera că trebuie făcuți următorii pași pentru reformarea Justiției, creșterea calității actului de justiție și recredibilizarea activității slujitorilor legii în fața cetățenilor: 1. Oprirea excesului de legiferare, a reglementării normative prin ordonanțe de urgențe, angajarea răspunderii și limitarea ilicitului penal doar la faptele antisociale ce prezintă un anumit grad de periculozitate.
2. Finanțarea autorității judecătorești potrivit exigenței unei funcționări utile și normale, scopului urmărit: o justiție de calitate, în slujba cetățeanului.
3. Unificarea practicii judiciare și creșterea rolului hotărârilor judecătorești în stabilitatea raporturilor juridice.
4. Modificarea legislației privind statutul magistraților astfel încât toate atribuțiile legate de numirea în funcție a judecătorilor și procurorilor și mai ales în funcțiile de conducere să rămână în sfera autorității judecătorești, cu excluderea factorului politic.
etc.
În acest domeniu, USL are în vedere:
consolidarea statutului de independență a puterii judecătorești prin crearea și consolidarea unui corp profesionist de magistrați;
garantarea și asigurarea independenței depline și reale a Consiliului Superior al Magistraturii și întărirea rolului său în cariera magistraților;
creșterea rolului deontologiei profesionale a magistraților;
consolidarea instanțelor specializate (pentru minori și familie; comerciale; de muncă și asigurări sociale; administrativ – fiscale; proprietate intelectuală);
participarea judecătorilor și a procurorilor la luarea deciziilor care privesc organizarea și administrarea instanțelor judecătorești și a parchetelor, precum și la elaborarea bugetelor acestora;
interpretarea și aplicarea unitară a legii pe întreg teritoriul țării;
îmbunătățirea comunicării justiție și justițiabilii / societatea civilă;
consolidarea măsurilor specifice justiției pentru minori;
consolidarea sistemului de reintegrare socială și protecția victimelor;
realizarea unor condiții la standarde europene în penitenciare;
pregătirea permanentă a tuturor sectoarelor sistemului judiciar (magistrați, experți din autoritățile publice) în drept comunitar, participarea la toate structurile comunitare de resort ;
urmărirea permanentă a acquis-ului comunitar și implementarea acestuia în legislația internă;
monitorizarea permanentă a modului de îndeplinire a obligațiilor asumate la nivel european;
consacrarea și consolidarea rolului Ministerului Justiției, doar de administrator al justiției ca serviciu public (O justiție independentă pentru o Românie puternică – Consolidarea integrității și responsabilității sistemului de justiție ).
În iulie 2012, Comisia Europeană a prezentat un Raport al Comisiei către Parlamentul European și Consiliu privind progresele înregistrate de România începând cu 2007 în cadrul Mecanismului de cooperare și de verificare [17].
Referitor la independența sistemului judiciar în raport se exprimă una dintre preocupările majore privind “ dovada clară a exercitării de presiuni asupra instituțiilor judiciare și a lipsei de respect pentru independența sistemului judiciar”.
Comisia a primit numeroase rapoarte privind acte de intimidare sau hărțuire comise împotriva unor persoane care lucrează în instituții judiciare și anticorupție importante, “inclusiv amenințări cu un caracter personal împotriva judecătorilor și a familiilor acestora și campanii mediatice de hărțuire”[18].
Comisia consideră că rezultatele obținute de România în materie de combatere a corupției la nivel înalt au reprezentat unul dintre cele mai importante progrese înregistrate în cadrul M.C.V. .
Comisia remarcă “necesitatea accelerării progreselor în ceea ce privește recomandările sale referitoare la reforma sistemului judiciar, la integritate și la lupta împotriva corupției”. Comisia va monitoriza îndeaproape progresele, în cadrul unui dialog constant cu autoritățile române, iar la sfârșitul anului 2013 va prezenta un raport cu privire la procesul de reformă[19].
În jurisprudența sa referitoare la noțiunea de “magistrat” , Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat că în cazul magistratului abilitat de lege să exercite funcții judiciare nu este exclusă orice subordonare față de alți magistrați[20] Procurorul șef, procurorul ierarhic superior, procurorul superior comun, respectiv, conducătorul parchetului apar, ca entități cu valoare judiciară, în procedura română în texte foarte strict determinate, cum ar fi art. 156, 53, 207, 369, 45 C.pr.pen. Nici un text de procedură nu dă dreptul șefului de a îndeplini, nemotivat, de a se substitui fără nici o justificare în oricare dintre atribuțiile procurorilor în subordine, căci subordonarea este de nivel administrativ, și nu judiciar.
Procurorul ierarhic superior poate să îndeplinească oricare dintre atribuțiile procurorilor în subordine și să suspende ori să infirme actele și dispozițiile acestora, dacă sunt contrare legii (art. 28 alin. 3), iar dispozițiile procurorului ierarhic superior, date în conformitate cu legea, sunt obligatorii pentru procurorii în subordine. Cu toate acestea, procurorul este liber să prezinte în instanță concluziile pe care le consideră întemeiate potrivit legii, ținând seama de probele administrate în cauză ( alin. final). Dispozițiile se referă la activitatea administrativă a instituției parchetului, și nu judiciară.
Dacă am admite repetarea sensului din legea comunistă ar însemna o flagrantă contradicție cu Constituția, care vorbește doar de control. Apreciem că ori de câte ori șeful dorește să îndeplinească vreuna dintre atribuțiile procurorului, trebuie să o facă motivat, bazându-se doar pe un text expres din procedură, invocarea art. 28 alin. 3 din Legea de organizare fiind nu numai insuficientă, dar și abuzivă. Mai mult decât atât, orice măsură care afectează poziția procurorului trebuie comunicată de îndată, imediat și fără întârziere avocatului și părții.
Din punct de vedere judiciar, procurorul nu are șef. Față de ordinul direct al legii, membrii ministerului public sunt datori să îl execute, chiar dacă superiorul lor i-ar opri, pentru că procurorul este organ independent ( de orice alt organ executiv, după cum arată Curtea Europeană a Drepturilor Omului [21]).
Părerea noastră este că opiniile divergente, a amestecului executivului în activitatea de urmărire penală și cealaltă, a independenței parchetelor pleacă ambele de la neînțelegerea – voită sau nu – a poziției Constituției actuale asupra principiilor fundamentale: legalitate, imparțialitate și control ierarhic, sub autoritatea ministrului justiției:
Nici un alt text decât cele de procedură nu limitează activitatea funcțională a procurorului față de alți agenți implicați în acest domeniu; limitele subordonării procurorului față de șeful parchetului sunt strict date de textele de lege; puterea intervenției șefului ierarhic nu poate veni decât de la un text expres de lege; procurorul este singurul stăpân, este dominus al acțiunii publice; intervenția șefului ierarhic trebuie întotdeauna motivată și comunicată în scris celorlalte părți; într-un stat democratic, poziția procurorului este simetric egală cu aceea a avocatului, ambii având același rol, de a apăra, prin mijloace specifice fiecăruia, legea în mod imparțial; funcția de control este una administrativă atunci când se raportează la o subordonare ierarhică; controlul judiciar are alte caractere total distinct de controlul executiv, exercitându-se de un organ jurisdicțional de reformare; organul de control este din afara sistemului parchetelor, cu mențiunile expres arătate în lege.
Dar discuțiile vor continua, direcționat în funcție de interese.
În consecință, independența este – și trebuie să fie – a procurorului, și nu a unui parchet. Lupta pentru o oarecare așa-zisă independență sau autonomie structurală (a vreunui parchet) poate ascunde și mentalitatea unui procuror total obedient. Ministerul public este o noțiune funcțională, nu structurată.
Din formularea clară a textului constituțional nu rezultă un sens mai puțin rigid, sub denumirea de control ierarhic , a principiului subordonării ierarhice, întrucât acesta decurge din principiul legalității, iar limitările sale judiciare sunt tot la nivel – expres – de lege.
Nu este permis a se confunda funcția de conducere generală, managerială cu funcția de control administrativ ( care presupune verificarea, nu anularea, substituirea agentului).
Nu este normal a confunda funcția administrativă cu funcția judiciară ( controlul jurisdicțional reformează, ca drept propriu).
Nu avem de ce amalgama problema naturii funcției, cu natura organului (care poate dobândi abilități jurisdicționale, de exemplu, în cazul procurorului, conform art. 181 alin. final C. pen. ).
Referitor la cerințele de claritate, precizie și previzibilitate ale legii procesual penale, instanța de contencios constituțional a statuat, în mod repetat, în jurisprudența sa, obligația legiuitorului de a edicta norme clare, precise și previzibile. Astfel, prin Decizia nr. 553 din 16 iulie 2015[22], s-a reținut că, în contextul normativ al măsurii arestului preventiv, aceste cerințe influențează, în mod direct și nemijlocit, dreptul persoanei la un proces echitabil, privit ca o garanție, în acest caz, a libertății individuale. În acest sens, s-a reținut că standardul constituțional de protecție a libertății individuale impune ca limitarea acesteia să se realizeze într-un cadru normativ care, pe de o parte, să stabilească expres cazurile de limitare a acestei valori constituționale, iar, pe de altă parte, să prevadă într-un mod clar, precis și previzibil, aceste cazuri.
Apreciem că evoluția ulterioară a instituției procurorului, fără competența unei arestări prelungite, – dar cu valențe sporite asupra unei poliții judiciare întărite, libere de încorsetări și subordonări de factură birocratică,- va duce la creșterea și dezvoltarea importanței sale ca stăpân al acțiunii publice. Dar o subordonare a unor funcții, atribuții nu poate exista decât tot față de alte funcții, atribuții. Ar fi un nonsens o subordonare a unei „activități” față de un „organ” sau invers.
Preeminența dreptului nu poate fi asigurată decât de către autorități care se bucură de autonomie și de independență și care sunt abilitate să aibă inițiative[23] .
Curtea Europeană a Drepturilor Omului apreciază că termenul “magistrat” nu se confundă cu “judecător”, deși acesta trebuie să posede anumite calități, adică să îndeplinească condițiile constituind tot atâtea garanții pentru persoana arestată:
– garanții de independență față de executiv și de părți ceea ce nu exclude orice subordonare față de alți judecători sau magistrați, cu condiția ca aceștia să se bucure de o independență analoagă;
– garanții de procedură, ceea ce implică obligația de a audia personal individul care îi este deferit;
– garanții de fond, ceea ce comportă obligația de a examina circumstanțele constituind argumente pentru sau contra detenției, de a se pronunța potrivit criteriilor juridice asupra existenței noțiunilor care o justifică și, în absența lor, de a dispune persoana în libertate[24] .
În consecință, Autoritatea publică este instituția, iar puterile statului sunt funcții ale autorității.
În privința sistemului judiciar se constată o oarecare îmbunătățire față de perioada anterioară. Ministerul Justiției continuă însă să dispună de o influență semnificativă în ce privește numirile de magistrați și aceasta constituie o problemă care urmează să-și găsească rezolvarea. Sunt așadar necesare noi măsuri pentru îmbunătățirea sistemului judiciar din România.
Inamovibilitatea membrilor ministerului public este prima condițiune a independenței lor, iar această independență este cea mai de seamă chezășie pentru libertățile cetățenești și pentru realizarea unei justiții represive demne și serioase.
Puterea executivă, aproape pretutindeni a persistat și persistă în a-și conserva deschisă o portiță prin care să se strecoare continuu presiunea mâinii sale animată de motive și interese străine justiției. “Dependința ministerului public de puterea executivă, iată portița!”[25] .
UN MAGISTRAT, CHIAR DEPENDENT (PROCUROR) ESTE MAI BUN DECÂT UN FUNCȚIONAR ORDINAR DE A PUNE ÎN GARDĂ AUTORITATEA POLITICĂ, PRIN AUTORITATEA SA MORALĂ, CONTRA EVENTUALELOR EXCESE. Din păcate se pare că nu acesta a fost miezul dezbaterii provocate.
Independența justiției trebuie să fie garantată de către stat și prevăzută în Constituția revizuită. Este datoria tuturor instituțiilor, guvernamentale și a celorlalte, să respecte și să supravegheze independența justiției.
Magistrații vor decide asupra chestiunilor aduse în fața lor în mod imparțial, pe baza analizei faptelor și în acord cu legea, fără nici o restricție și fără a fi obiectul influențelor, incitărilor, presiunilor, amenințărilor sau intervențiilor neobișnuite, directe sau indirecte, indiferent din partea cui ar veni sau pentru ce motiv[26].
Europa judiciară este împărțită pe tema independenței complete a parchetelor vis-à-vis de puterile legislative și executive, a urmăririi penale autonome .
L’Europe judiciaire est divisée sur cette question clé entre les systèmes juridiques qui défendent une totale indépendance du Ministère Public vis-à-vis des pouvoirs législatif et exécutif, et ceux dans lesquels le Ministère Public reste subordonné à l’un ou l’autre de ces pouvoirs tout en bénéficiant d’une marge d’autonomie plus ou moins grande[27].
Dans la mesure où cette question est de nature institutionnelle – elle concerne la répartition fondamentale des pouvoirs de l’Etat – et qu’elle est aujourd’hui au coeur de nombreuses réformes internes motivées soit par l’évolution du contexte historique, soit par les difficultés rencontrées dans les rapports entre justice et politique, l’idée même d’une harmonisation européenne autour d’un concept unique est apparue comme trop précoce.
Le Comité s’est ainsi efforcé, en analysant les deux types de systèmes en vigueur, à définir les conditions d’un équilibre afin d’éviter les excès de part et d’autre. Outre la détermination de règles communes à tout Ministère Public (cf. les recommandations n° 11 et 12), il s’est attaché à créer des “gardes-fou” qui concernent, plus spécifiquement, soit les systèmes où prime une certaine subordination (cf. recommandations n° 13 et 16), soit ceux qui favorisent l’indépendance (cf. recommandations n° 14 et 15).
Les Etats doivent faire en sorte que les membres du Ministère Public soient en mesure de remplir leur mission sans ingérence injustifiée et sans risquer d’encourir, au-delà du raisonnable, une responsabilité civile, pénale ou autre. Toutefois, le Ministère Public doit rendre compte, périodiquement et publiquement, de l’ensemble de ses activités, en particulier de la mise en œuvre de ses priorités.
Deux conditions sont posées pour le bon fonctionnement de tout Ministère Public :
– d’une part, ses membres doivent bénéficier de l’indépendance ou de l’autonomie nécessaire à l’exercice de leurs fonctions, et notamment pouvoir agir quels que soient les intérêts en cause, “sans ingérence injustifiée” (c’est-à-dire dans d’autres cas que ceux prévus par la loi) de la part de tout autre pouvoir, qu’il s’agisse de l’exécutif ou de législatif – et ceci concerne principalement les systèmes qui connaissent le régime de la subordination -, mais aussi du pouvoir économique ou du pouvoir politique localin. Cette protection est généralement assurée par la loi elle-même, l’ingérence injustifiée étant même parfois sanctionnée pénalement. Mais l’ingérence peut revêtir des formes plus insidieuses et provenir, par exemple, de ressources insuffisantes pour le Ministère Public, qui le rendrait dépendant de sources de financement non étatiques.
– d’autre part, și les membres du Ministère Public, compte-tenu des pouvoirs importants qui leur sont reconnus et des conséquences que leur exercice peut avoir pour les libertés individuelles, doivent pouvoir voir leur responsabilité être engagée en cas de faute personnelle, tant sur le plan disciplinaire, administratif, civil ou pénal, cette possibilité doit rester dans le domaine du raisonnable afin de ne pas entraver le bon fonctionnement du système ; le recours hiérarchique ou devant des commissions ad-hoc et la poursuite disciplinaire doivent être ainsi privilégiés, sauf à l’agent à répondre, bien entendu, comme n’importe quel autre citoyen, des infractions commises. Il est toutefois évident que la responsabilité est d’autant plus grande que le membre du Ministère Public bénéficie d’une totale indépendance.
Ces conditions vont de pair avec une exigence de transparence. Au-delà des décisions individuelles qui font l’objet de recommandations particulières, tout Ministère Public, puisqu’il agit au nom de la société, doit rendre compte de ses activités au plan local, régional, voire central s’il est organisé à ce niveau. Ce compte-rendu périodique s’adresse au public dans son ensemble – soit directement par l’intermédiaire des médias ou d’une publication, soit devant les assemblées élues ; il peut prendre la forme d’un rapport, de statistiques expliquant l’activité passée, les objectifs atteints, le cas échéant la façon dont la politique pénale a été mise en oeuvre par rapport aux pouvoirs d’opportunité dont il dispose, les fonds publics dépensés, et énonçant les priorités futures. Souvent déjà mis en oeuvre dans les systèmes où le Ministère Public bénéficie d’une large indépendance, un tel compte-rendu public présente aussi des avantages dans les autres systèmes, en permettant une meilleure lisibilité de l’action du Ministère Public.
Le Ministère Public ne doit pas s’ingérer dans les compétences du pouvoir législatif ou du pouvoir exécutif.
Corollaire de la recommandation précédente, il s’agit de la reprise du principe bien connu de la séparation des pouvoirs.
En particulier, sauf lorsque la loi en dispose autrement, l’interprétation des textes normatifs ainsi que le contrôle de leur constitutionnalité ne relèvent pas du Ministère Public mais sont réservés aux juges. și le Ministère Public peut recommander des modifications législatives, ainsi que – dans certaines circonstances – délivrer des avis interprétatifs, il ne peut pas, de sa propre autorité, faire oeuvre d’interprétation de la loi[28].
[2] Ibidem, http://www.juridice.ro/238723, 14 ianuarie 2013
[3] Cauza Vitan c României, hotărârea din 4 martie 2008, §§ 44 , 45, 86-89. V, mutatis mutandis, cauzele Barbu Anghelescu c României, nr. 46430/99, § 67, 5 octombrie 2004 şi Bursuc c României, nr. 42066/98, § 107, 12 octombrie 2004, https://jurisprudentacedo.com.
[4] hotărârea din 23 septembrie 1998, CEDH 1998-VII, p. 2853-2854, §§ 37 şi 38, https://jurisprudentacedo.com
[5] nr. 38565/97, 3 iunie 2003, §§ 35, 45 , https://jurisprudentacedo.com
[7] Legea nr. 303 din 28 iunie 2004 privind statutul judecătorilor şi procurorilor , republicată în temeiul art. XII al titlului XVII din Legea nr. 247/2005 privind reforma în domeniile proprietății şi justiției, precum şi unele măsuri adiacente, M. Of. nr. 653 din 22 iulie 2005, dându-se textelor o nouă numerotare. Legea nr. 303/2004 a fost m. Of.nr. 576 din 29 iunie 2004 şi a mai fost modificată prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 124/2004, m. Of.nr. 1.168 din 9 decembrie 2004, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr.71/2005, m. Of.nr. 300 din 11 aprilie 2005. Modificată prin Legea nr. 242/2018 pentru modificarea și completarea Legii nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor (M.Of. nr. nr.868 din 15 octombrie 2018), Legea nr. 242/2018 pentru modificarea și completarea Legii nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor (M.Of. nr. nr.868 din 15 octombrie 2018), Ordonanta de urgență nr. 92/2018 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul justiției (M.Of. nr. nr.874 din 16 octombrie 2018), Legea nr. 242/2018 pentru modificarea și completarea Legii nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor (M.Of. nr. nr.868 din 15 octombrie 2018), Ordonanța de urgență nr. 92/2018 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul justiției (M.Of. nr. nr.874 din 16 octombrie 2018), Ordonanța de urgență nr. 1/2016 pentru modificarea Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, precum și a unor acte normative conexe (M.Of. nr. nr.85 din 4 februarie 2016), Legea nr. 138/2014 pentru modificarea și completarea Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative conexe (M.Of. nr. nr.753 din 16 octombrie 2014), Legea nr. 118/2014 pentru completarea Legii nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor (M.Of. nr. nr.549 din 24 iulie 2014), Legea nr. 255/2013 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală și pentru modificarea și completarea unor acte normative care cuprind dispoziții procesual penale (M.Of. nr. nr.515 din 14 august 2013), Ordonanța de urgență nr. 48/2013 pentru completarea art. 53 din Legea nr. nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor (M.Of. nr. nr.303 din 28 mai 2013), Ordonanța de urgență nr. 23/2012 pentru modificarea și completarea Legii nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, precum și pentru prorogarea termenului prevăzut la art. III din titlul XVI al Legii nr. 247/2005 privind reforma în domeniul proprietății și justiției, precum și unele măsuri adiacente (M.Of. nr. nr.383 din 07 iunie 2012), Ordonanța de urgență nr. 81/2012 pentru modificarea Legii nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, precum și pentru modificarea art. 136 din Legea nr. nr. 304/2004 privind organizarea judiciară (M.Of. nr. nr.837 din 12 decembrie 2012), Legea nr. 24/2012 pentru modificarea și completarea Legii nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor și a Legii nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii (M.Of. nr. nr.51 din 23 ianuarie 2012), Legea nr. 300/2011 pentru modificarea și completarea Legii nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, precum și pentru modificarea art. 29 alin. (1) lit. b) din Legea nr. nr. 304/2004 privind organizarea judiciară (M.Of. nr. nr.925 din 27 decembrie 2011), Ordonanța de urgență nr. 59/2009 pentru modificarea Legii nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor și pentru modificarea și completarea Legii nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii (M.Of. nr. nr. 439 din 26 iunie 2009), Legea nr. 118/2009 privind aprobarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 195/2008 pentru modificarea și completarea unor acte normative din domeniul justiției (M.Of. nr. nr.285 din 30 aprilie 2009), Legea nr. 77/2009 pentru aprobarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 50/2006 privind unele măsuri pentru asigurarea bunei funcționări a instanțelor judecătorești și parchetelor și pentru prorogarea unor termene (M.Of. nr. nr.227 din 07 aprilie 2009), Ordonanța de urgență nr. 230/2008 pentru modificarea unor acte normative în domeniul pensiilor din sistemul public, pensiilor de stat și al celor de serviciu (M.Of. nr. nr.4 din 5 ianuarie 2009), Ordonanța de urgență nr. 195/2008 pentru modificarea și completarea unor acte normative din domeniul justiției (M.Of. nr. nr.825 din 08 decembrie 2008), Ordonanța de urgență nr. 46/2008 pentru modificarea art. 33 din Legea nr. nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor (M.Of. nr. nr.323 din 24 aprilie 2008), Ordonanța de urgență nr. 100/2007 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul justiției (M.Of. nr. nr.684 din 08 octombrie 2007), Ordonanța de urgență nr. 46/2008 pentru modificarea art. 33 din Legea nr. nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor (M.Of. nr. nr.323 din 24 aprilie 2008), Legea nr. 97/2008 privind aprobarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 100/2007 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul justiției (M.Of. nr. nr.294 din 15 aprilie 2008), Ordonanța de urgență nr. 100/2007 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul justiției (M.Of. nr. nr.684 din 08 octombrie 2007), Legea nr. 356/2006 pentru modificarea și completarea Codului de procedură penală, precum și pentru modificarea altor legi (M.Of. nr. nr.677 din 7 august 2006), Ordonanța de urgență nr. 50/2006 privind unele măsuri pentru asigurarea bunei funcționări a instanțelor judecătorești și parchetelor și pentru prorogarea unor termene (M.Of. nr. nr.566 din 30 iunie 2006), Legea nr. 29/2006 pentru completarea Legii nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor (M.Of. nr. nr.198 din 2 martie 2006), Ordonanța de urgență nr. 148/2005 privind susținerea familiei în vederea creșterii copilului (M.Of. nr. nr.1008 din 14 noiembrie 2005). V și Curtea Constituțională , dec. nr. 588/2017 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 58 alin. (1) din Legea nr. nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor (M.Of. nr. nr.835 din 20 octombrie 2017), dec. nr. 262/2016 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 82 alin. (2) din Legea nr. nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor (M.Of. nr. nr.385 din 20 mai 2016), dec. nr. 65/2017 referitoare la examinarea sesizării formulată de Curtea de Apel Iași – Secția litigii de muncă și asigurări sociale, în Dosarul nr. 3.639/99/2016, pentru pronunțarea unei hotărâri prealabile privind interpretarea dispozițiilor art. 85 alin. (2) din Legea nr. nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată, cu modificările și completările ulterioare, prin raportare la dispozițiile art. 84 alin. (3) din același act normativ (M.Of. nr. nr.977 din 8 decembrie 2017), dec. nr. 70/2017 privind pronunțarea unei hotărâri prealabile în vederea dezlegării unei probleme de drept referitoare la interpretarea dispozițiilor art. 82 alin. (4) din Legea nr. 303/2004 (M.Of. nr. nr.935 din 27 noiembrie 2017), dec. nr. 436/2014 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 52 alin. (3) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor (M.Of. nr. nr.523 din 14 iulie 2014), dec. nr. 176/2014 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 50 alin. (2) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor (M.Of. nr. nr.351 din 13 mai 2014), dec. nr. 176/2014 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 50 alin. (2) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor (M.Of. nr. nr.351 din 13 mai 2014), dec. nr. 785/2009 referitoare la excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor (M.Of. nr. nr.404 din 15 iunie 2009), dec. nr. 785/2009 referitoare la excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor (M.Of. nr. nr.404 din 15 iunie 2009), dec. nr. 1269/2009 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 96 alin. (4) din Legea nr. nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor (M.Of. nr. nr.755 din 5 noiembrie 2009), dec. nr. 866/2006 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 52 alin. (1) din Legea nr. nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor (M.Of. nr. nr.5 din 4 ianuarie 2007), dec. nr. 866/2006 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 52 alin. (1) din Legea nr. nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor (M.Of. nr. nr.5 din 4 ianuarie 2007), I. C. C. J., dec. nr. 26/2015 privind examinarea sesizării formulată de Curtea de Apel Constanța – Secția I civilă în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarei chestiuni de drept: dacă pentru stabilirea majorării cuantumului pensiei de serviciu cuvenite magistraților cu 1% potrivit art. 82 alin. (4) din Legea nr. nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată, cu modificările și completările ulterioare, trebuie avută în vedere numai vechimea în funcția de judecător și procuror atât pentru îndeplinirea condiției vechimii de 25 de ani, cât și pentru vechimea care depășește această limită sau poate fi avută în vedere în acest scop și vechimea în alte funcții de specialitate juridică asimilată cu vechimea în magistratură în conformitate cu art. 82 alin. (2) și art. 86 din Legea nr. 303/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare (M.Of. nr. nr.803 din 29 octombrie 2015); de asemenea, V și Ordonanța de urgență nr. 23/2012 pentru modificarea și completarea Legii nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, precum și pentru prorogarea termenului prevăzut la art. III din titlul XVI al Legii nr. 247/2005 privind reforma în domeniul proprietății și justiției, precum și unele măsuri adiacente (M.Of. nr. nr.383 din 7 iunie 2012), Legea nr. 283/2011 privind aprobarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 80/2010 pentru completarea art. 11 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 37/2008 privind reglementarea unor măsuri financiare în domeniul bugetar (M.Of. nr. nr.887 din 14 decembrie 2011), Ordinul nr. 2624/C/2009 privind stabilirea plafonului maxim în limita căruia se poate deconta chiria pentru judecători, procurori, personalul asimilat acestora, detașați în străinătate pentru acțiuni în interesul serviciului (M.Of. nr. nr.695 din 15 octombrie 2009) Ordonanța de urgență nr. 230/2008 pentru modificarea unor acte normative în domeniul pensiilor din sistemul public, pensiilor de stat și al celor de serviciu (M.Of. nr. nr.4 din 05 ianuarie 2009), Hotarirea 862/2014 pentru aprobarea Regulamentul ului privind evaluarea activității profesionale a personalului de specialitate juridică asimilat judecătorilor și procurorilor din cadrul Consiliului Superior al Magistraturii și al Institutului Național al Magistraturii (M.Of. nr. nr.533 din 17 iulie 2014), Regulamentul privind evaluarea activității profesionale a judecătorilor și procurorilor (M.Of. nr. nr.823 din 12 septembrie 2005), Regulamentul privind organizarea și desfășurarea concursului pentru ocuparea posturilor vacante de magistrat-asistent la Î.C.C.J., (M.Of. nr. nr.288 din 02 mai 2007), Regulamentul privind promovarea în funcția de prim-magistrat-asistent și de magistrat-asistent șef la Î.C.C.J., (M.Of. nr. nr.288 din 02 mai 2007), Regulamentul privind organizarea și desfășurarea examenului de promovare a personalului de specialitate juridică, cu funcții de execuție, asimilat judecătorilor și procurorilor, din Ministerul Justiției (M.Of. nr. nr.194 din 21 martie 2007), Regulamentul privind evaluarea activității profesionale a personalului de specialitate juridică asimilat judecătorilor și procurorilor, din Ministerul Justiției (M.Of. nr. nr.146 din 28 februarie 2007), Regulamentul privind concediul de odihnă și alte concedii ale asistenților judiciari (M.Of. nr. nr.941 din 21 noiembrie 2006), Regulamentul privind organizarea si desfășurarea concursului de promovare a judecătorilor si procurorilor (M.Of. nr. nr.825 din 6 octombrie 2006), Regulamentul privind organizarea și desfășurarea concursului de promovare a judecătorilor și procurorilor (M.Of. nr. nr.262 din 23 martie 2006), Regulamentul privind examenul de capacitate al judecătorilor stagiari si al procurorilor stagiari (M.Of. nr. nr.789 din 19 septembrie 2006), Regulamentul privind examenul de capacitate al judecătorilor stagiari și procurorilor stagiari (M.Of. nr. nr.815 din 8 septembrie 2005), Regulamentul privind concursul de admitere și examenul de absolvire a Institutului Național al Magistraturii (M.Of. nr. nr.823 din 12 septembrie 2005), Regulamentul privind răspunderea disciplinară a personalului de specialitate juridică asimilat judecătorilor și procurorilor din cadrul Ministerului Justiției și al Institutului Național de Criminologie (M.Of. nr. nr.544 din 23 iunie 2006), Regulamentul de organizare a concursului sau examenului pentru numirea în funcții de conducere a judecătorilor și procurorilor (M.Of. nr. nr.775 din 25 august 2005), Regulamentul privind transferul și detașarea judecătorilor și procurorilor, delegarea judecătorilor, numirea judecătorilor și procurorilor în alte funcții de conducere, precum și numirea judecătorilor în funcția de procuror și a procurorilor în funcția de judecător (M.Of. nr. nr.329 din 12 aprilie 2006), Regulamentul privind organizarea și desfășurarea concursului de promovare a judecătorilor și procurorilor (M.Of. nr. nr.262 din 23 martie 2006), Regulamentul privind organizarea și desfășurarea concursului de promovare a judecătorilor și procurorilor (M.Of. nr. nr.815 din 08 septembrie 2005), Regulamentul privind organizarea si desfășurarea concursului de admitere în magistratură (M.Of. nr. nr.816 din 8 septembrie 2005), Regulamentul privind examenul de capacitate al personalului de specialitate juridică asimilat judecătorilor și procurorilor din cadrul Ministerului Justiției și Institutului Național de Criminologie (M.Of. nr. nr.122 din 08 februarie 2006), Regulamentul privind concediile personalului de specialitate juridică asimilat judecătorilor și procurorilor, din Ministerul Justiției (M.Of. nr. nr.1025 din 18 noiembrie 2005), Regulamentul privind organizarea si desfășurarea concursului de admitere în magistratură (M.Of. nr. nr.816 din 8 septembrie 2005), Regulamentul pentru ocuparea, prin concurs, a posturilor vacante de personal de specialitate juridică asimilat judecătorilor și procurorilor, din Ministerul Justiției (M.Of. nr. nr.962 din 31 octombrie 2005), Regulamentul Institutului Național al Magistraturii (M.Of. nr. nr.880 din 27 septembrie 2004), Regulamentul privind evaluarea activității profesionale a judecătorilor și procurorilor (M.Of. nr. nr.823 din 12 septembrie 2005) privind concursul de admitere și examenul de absolvire a Institutului Național al Magistraturii (M.Of. nr. nr.823 din 12 septembrie 2005), Regulamentul Institutului Național al Magistraturii (M.Of. nr. nr.880 din 27 septembrie 2004), Regulamentul privind modul de desfășurare a cursurilor de formare profesională continuă a judecătorilor și procurorilor si atestare a rezultatelor obținute (M.Of. nr. nr.816 din 8 septembrie 2005), Regulamentul privind organizarea si desfășurarea concursului de admitere în magistratură (M.Of. nr. nr.816 din 8 septembrie 2005), Regulamentul privind concediile judecătorilor și procurorilor (M.Of. nr. nr.815 din 8 septembrie 2005), Regulamentul privind organizarea și desfășurarea concursului de promovare a judecătorilor și procurorilor (M.Of. nr. nr.815 din 8 septembrie 2005), Regulamentul privind examenul de capacitate al judecătorilor stagiari și procurorilor stagiari (M.Of. nr. nr.815 din 8 septembrie 2005), Regulamentul de organizare a concursului sau examenului pentru numirea în funcții de conducere a judecătorilor și procurorilor (M.Of. nr. nr.775 din 25 august 2005)
[8] Din 18 octombrie 2018 art. 3 alin. (1) este modificat prin Legea nr. 242/2018 . Procurorii sunt independenți în dispunerea soluțiilor, în condițiile prevăzute de Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.
[9] Ramona Coman, Ana Maria Dobre, Europenizarea politicilor publice în România, Institutul European, Iaşi, 2007 , p. 168.
[10] Roger Perrot, Institutions judiciaires, Montchrestien, Paris, 1998, p. 3,
[11] Inițiativa anticorupției a pactului de stabilitate, disponibilă online la http://www.cccec.md/
[12] Ramona Coman, Ana Maria Dobre, Europenizarea politicilor publice , cit. supra.
[13]Daniel Ionică, Justiția din România sub semnul europenizării, Studiu de caz: Ministerul Justiției
http://www.sferapoliticii.ro /172, Comisia Europeană, Bruxelles, 30.1.2013 COM(2013) 47 final, Raport al Comisiei către Parlamentul European și Consiliu privind progresele înregistrate de România în cadrul Mecanismului de cooperare și de verificare.
[14] Comisia Europeană, Bruxelles, 30.1.2013 COM(2013) 47 final, Raport al Comisiei către Parlamentul European și Consiliu privind progresele înregistrate de România în cadrul Mecanismului de cooperare și de verificare
[16]Strategia Națională Anticorupție, pp. 6-12, articol disponibil pe www.just.ro/…
[17] Comisia Europeană, Bruxelles, 30.1.2013, COM(2013) 47 final, Raport al Comisiei către Parlamentul European și Consiliu privind progresele înregistrate de România în cadrul Mecanismului de cooperare și de verificare, Comisia Europeană, Bruxelles, 30.1.2013, COM(2013) 47 final. Ec.europa.eu/cvm/docs/com_2013 COM(2012)410 final, şi pe www.mediafax.ro
[19] Ec.europa.eu/cvm/docs/com_2013_47_ro.pdf. COM(2012)410 final, şi www.mediafax.ro
[20] De exemplu, Cauza Schiesser c Elveției , 1979, Cauza Huber c Elveției, 1990, şi Brincat c Italiei, 1992. A se vedea V. Berger, Jurisprudența Curții Europene a drepturilor Omului, I. R. D. O. Bucureşti p. 64, 67 și la adresele www. coe. int. sau www. huyette. com. Deşi ministrul justiției este asimilat magistrat, el nu este abilitat să îndeplinească vreo atribuție procedurală de competența ministerului public, procurorul având autonomie funcțională. Subordonarea ierarhică, în acest caz , constând exclusiv în directive, priveghere, cenzură ( spunea I. Tanoviceanu, dar este demult plecat!).
[21] În hotărârea din 19 februarie 1998, Kaya c Turcia, publicată în „Revista de drept penal” nr. 3/1998, pp. 156-157. În schimb, A. Spielman, A. Frowein au arătat, în Raport asupra drepturilor omului în România, din 18 ianuarie 1993, că „procurorul român nu poate fi organ decizional în sensul art. 5 § 3 C. E. D. H. ”
[22] M. Of. nr. 707 din 21 septembrie 2015, § 23, V și Curtea Constituțională , decizia nr. 51/2016, § 39
[23] Concluziile Conferinței paneuropene Strasbourg, 22-24 mai 2000; ADACS-DAJ – PR, (2000-22) Vezi şi C. E. D. H. , Schiesser c Elveția, 1979, Huber c Elveția, 1990, Brincat c Italia, 1992, Hood c UK,1999.
[24] CEDH, Schisser c Elveția, hotărârea din 4 decembrie 1979, cameră, în V. Berger, Jurisprudența. . . , ed. III, pp. 81, 82.
[25] V. Dongoroz, în I. Tanoviceanu, Tratat de drept și procedură penală, vol. IV, f. a., p. 139.
[26]http://www.actenotariale.ro/home. C.S.M., Comisii de lucru, Minuta întâlnirii din 10 ianuarie 2012 www.C.S.M.1909. “Eu constat ca nu exista o cultura a democrației în România, lumea nu știe ce e statul de drept („rule of law”) şi ce înseamnă ca puterile statului trebuie să fie separate. As dori mult ca cetățenii să înțeleagă ca independenta justiției nu este un privilegiu al magistraților, ci un drept al justițiabililor: numai daca judecătorii şi procurorii sunt independenți exista garanții ca deciziile lor nu vor fi influențate de puteri publice sau alți factori de presiune; numai în acest fel legea poate fi aplicată în mod egal pentru toți. Prin urmare, cetățeanul este primul care trebuie sa militeze pentru justiție autentică. Or, acest lucru nu se poate face decât daca facem o educație adecvata.” ( http://cristidanilet.wordpress.com/category/independenta-justitiei). Dorin Ciuncan, Prevenirea, descoperirea şi sancționarea faptelor de corupție, Legea nr. 78 din 8 mai 2000, ed. a III-a, 2017, pp.179 sqq
[27] Rapports entre le ministère public et les pouvoirs exécutif et législatif, Conseil de l’Europe Comite des Ministres, Recommandation Rec(2000)19 du Comité des Ministres aux Etats membres concernant le rôle du Ministère public dans le système de justice pénale (adoptée par le Comité des Ministres le 6 octobre 2000, lors de la 724e réunion des Délégués des Ministres)
[28] Rapports entre le ministère public et les pouvoirs exécutif et législatif, Conseil de l’Europe, Comite des Ministres, Recommandation Rec(2000)19.
Ordonanța de scoatere de sub urmărire penală dată de procuror nu poate fi considerată ca punând capăt urmăririi penale împotriva reclamanților din moment ce ea nu constituia o decizie internă definitivă (vezi, a contrario, Loffler c Austriei, nr. 30.546/96, § 19 primul alineat în fine, 3 octombrie 2000). În această privință trebuie constatat că parchetul avea, în baza art. 270 C. pr. pen., competența de a anula o ordonanță de scoatere de sub urmărire penală și de a redeschide urmărirea penală, fără să fie ținut de vreun termen.
Or, pentru procuror nu era vorba de o simplă posibilitate teoretică de a redeschide procedura ( v , a contrario, Withey c Regatului Unit (dec.), nr. 59.493/00, CEDO 2003-X). Parchetului îi era îngăduit să redeschidă urmărirea penală fără a fi obligat să solicite autorizația vreunei instanțe naționale, care să fie obligată să analizeze temeinicia cererii pentru a verifica, de exemplu, dacă redeschiderea cauzei nu era inechitabilă și dacă timpul scurs de la decizia de încetare a anchetei nu era excesiv (vezi, a contrario, Withey,). Curtea Europeană a Drepturilor Omului nu poate ignora, în acest sens, faptul că procurorii români, acționând în calitate de magistrați ai Ministerului Public, nu îndeplinesc condiția de independență față de executiv[1] .
În plus, redeschiderea urmăririi penale a fost dispusă pe motiv că ancheta inițială nu fusese completă. Or, aceste carențe ale autorităților nu erau imputabile reclamanților și nu trebuie așadar să-i pună într-o situație defavorabilă.
În sfârșit, Guvernul nu a demonstrat că reluarea urmăririi penale încheiate printr-o ordonanță a procurorului are un caracter excepțional (vezi, a contrario, Withey).
Curtea reamintește faptul că caracterul rezonabil al duratei unei proceduri se apreciază în funcție de circumstanțele cauzei și luând în considerare criteriile consacrate de jurisprudența Curții, în special complexitatea cauzei, comportamentul reclamantului și cel al autorităților competente (vezi, printre multe altele, Pelissier și Sassi c Franței [MC], nr. 25.444/94, § 67, CEDO 1999-II). De asemenea, Curtea reamintește că, în materie penală, dreptul de a fi judecat într-un termen rezonabil are ca obiect tocmai evitarea “ca o persoană inculpată să rămână prea mult în incertitudine cu privire la soarta sa” (Stogmuller c Austriei, Hotărârea din 10 noiembrie 1969, seria A nr. 9, p. 40, § 5).
După ce a analizat toate elementele ce i-au fost prezentate, Curtea consideră că Guvernul nu a expus niciun fapt și niciun argument care să poată duce la o concluzie diferită în cauza de față. Ținând cont de jurisprudența sa în materie, Curtea consideră că, în speță, durata procedurii litigioase este excesivă și nu corespunde cerinței unui “termen rezonabil”.
Prin urmare, a avut loc încălcarea art. 6 alin. 1 din Convenție [2].
În consecință,
Autoritatea publică este instituția, iar puterile statului sunt funcții ale autorității.
În privința sistemului judiciar se constată o oarecare îmbunătățire față de perioada anterioară. Ministerul Justiției continuă însă să dispună de o influență semnificativă în ce privește numirile de magistrați și aceasta constituie o problemă care urmează să-și găsească rezolvarea. Sunt așadar necesare noi măsuri pentru îmbunătățirea sistemului judiciar din România.
Inamovibilitatea membrilor ministerului public este prima condițiune a independenței lor, iar această independență este cea mai de seamă chezășie pentru libertățile cetățenești și pentru realizarea unei justiții represive demne și serioase.
Puterea executivă, aproape pretutindeni a persistat și persistă în a-și conserva deschisă o portiță prin care să se strecoare continuu presiunea mâinii sale animată de motive și interese străine justiției. Dependința ministerului public de puterea executivă, iată portița! spunea V. Dongoroz[3]
Un magistrat este mai bun decât un funcționar pentru a pune în gardă autoritatea politică, prin autoritatea sa morală, contra eventualelor excese.
În prezent, coordonarea directă a activității desfășurate de Direcția Națională Anticorupție se realizează de către procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, potrivit Ordinului acestuia nr. 362 din 21 octombrie 2008. La aceeași dată și-a încetat aplicabilitatea Ordinul nr. 352 din 14 octombrie 2008[4].
Iar când statul este capturat, simplele articole din legi nu sunt de ajuns, pentru că pur și simplu statul nu funcționează pentru a le aplica nediscriminatoriu[6]. Întreprinderile folosesc traficul de influență pentru a bloca orice reformă care ar risca să le elimine avantajele. Captația statului devine nu numai un simptom, ci și cauză fundamentală a unei Guvernări proaste[7].
Puternice grupuri de presiune își unesc în prezent forțele pentru a împiedica activitatea legislativului de îndată ce acesta din urmă nu mai consideră că interesul general coincide cu cel al marilor interese private. Este vorba când despre lobby-urile agroalimentare care doresc îmblânzirea avertismentelor sanitare de luptă împotriva obezității când despre cadourile oferite generos de grupul Suez parlamentarilor francezi în speranța de a-i sensibiliza, când despre grupurile media care doresc o recoltă publicitară cât mai consistentă, cu ajutorul Parlamentului european[8].
Potrivit unui sondaj realizat pentru Eurobarometrul instituțiilor europene în 2017, „58% dintre polonezi apreciau că fenomenul corupției este unul generalizat și se manifesta inclusiv în rândul politicienilor și poliției”, detaliază raportul publicat de Grupul Statelor împotriva Corupției (GRECO), unul dintre organismele Consiliului Europei[9].
Premierul polonez Mateusz Morawiecki a apărat reforma justiției din țara sa într-un interviu pentru cotidianul francez „Le Figaro”, publicat la 11 februarie 2019. Morawiecki a vorbit despre ”eșecul monstruos al sistemului de justiție” din Polonia, eșec care a făcut necesară reforma la care a recurs partidul condus de Jaroslaw Kaczynski. Premierul a arătat că justiția poloneză este coruptă, din cauză că există încă judecători care au pe conștiință nedreptățile comise sub fostul regim comunist, judecători care au eliberat în mod sistematic persoane vinovate de crime în perioada comunistă. În plus, sistemul este cunoscut pentru ineficiența sa, a spus Morawiecki.
”Nimeni nu a fost pedepsit pentru crimele comise înainte de 1989 în Polonia”, a spus premierul. El a citat cazul Franței, în care toți magistrații asociați cu regimul de la Vichy au fost eliminați din sistem. A citat și cazul fostei Republici Democrate Germania, unde, după reunificare, au fost eliminați 70% dintre magistrați[10].
Precaritatea democrației autohtone este și rezultatul dezvoltării insuficiente a grupurilor de interese. Avem o democrație fragilă pentru că grupurile de interese, grupurile de presiune, partidele, organizațiile religioase, asociațiile profesionale, organizațiile pentru apărarea drepturilor omului (minoritari etnici, sexuali, orfani, femei, pensionari, handicapați), fundațiile civice, politice sau filantropice, sindicatele și alte forme voluntare de asociere din societatea civilă nu au fost capabile să se impună. Pentru S.R.I. [11] sau diferitele cotidiene[12], posturi de radio și televiziune, grupurile de interese sunt un fel de mafii care influențează și controlează politicul și politicienii. În realitate, în democrațiile consolidate, marile grupuri de interese și de presiune sunt atât de numeroase și își urmăresc interesele atât de eficient, încât este imposibil ca vreun grup de interese să fie mai puternic decât altul sau ca statul, partidele sau administrația să favorizeze vreunul fără ca toate celelalte să le sară în cap. De 15 ani, averi fabuloase au fost făcute în România datorită favorizării de către puterea politică a unor indivizi sau grupuri. în general, s-a mers pe clientelism politic, dar au existat afaceriști care n-au avut de pierdut indiferent cine era la putere. Situația a fost posibilă din cauza lipsei grupurilor de interese. În democrațiile consolidate, există grupuri de interese puternice în fiecare domeniu de activitate, de la produse agricole la petrol, de la pantofi sport la computere și autoturisme. În nici unul dintre aceste domenii nu este posibil ca un anumit producător să fie favorizat în dauna celorlalți. La fel, nu pot fi acordate facilități necondiționate unor ramuri productive – cum ar fi petrolul – fără ca grupurile de presiune ecologiste să inflameze opinia publică. Nu poți produce și vinde orice fel de arme ușoare fără ca organizațiile pacifiste militante să reacționeze dur. Nu poți afecta sistemul de pensii sau ajutoare sociale fără ca organizațiile pensionarilor (care pot avea milioane de membri) să nu-ți blocheze votul din Parlament sau să nu amenințe realegerea anumitor parlamentari. Cei mai mulți indivizi sau grupuri din România nu știu să își apere interesele. Mulți sunt nemulțumiți de ceea ce se întâmplă, dar sunt simpli cârcotași, fiind incapabili să se organizeze și să-si apere interesele. Deficitul de capital social vine din lipsa culturii politice participative. Prin contrast, exista indivizi și grupuri cu influență exagerată, cu acces privilegiat la vârful piramidei decizionale[13].
“Lumpendiaspora noastră e cauza directă a votului populist și de extremă dreapta din mai multe țări europene și nu mulțumim suficient stângii liberale europene care apără taberele noastre din Paris sau Roma și se opun expulzării cetățenilor români fără mijloace reale de subzistență sau prinși în flagrant, în numele egalității europene. Peste ea e un strat cu ceva mai mult cheag, cu un venit minim în țara de reședință, care își face viața pe Facebook colportând orice, plătește zero taxe în țară și minime dincolo, dar vara dă peste cap orarul la ghișee prelungindu-și permisele de conducere sau pașapoartele, înainte de a pleca cu portbagajele pline de zacuscă la muncă în Occident. ”[14]
Faptul că manipularea ordinară de acestei mase jalnice, cert parte din identitatea noastră națională centenară, dar partea pe care aș prefera să o uităm, de către niște operatori ordinari din politică, servicii și mass media aferentă a putut atinge culmile pe care le vedem zilele astea e o consecință a unei realități asupra căreia avertizez de mult : prostirea sistematică a opiniei publice și izolarea deliberată a oricăror voci care îndeamnă la calm, rațiune, bună cuviință în relație cu adversarul politic și obiectivitate[15].
Articolul 13 din Legea nr.78/2000 prevede că fapta persoanei care îndeplinește o funcție de conducere într-un partid, într-un sindicat sau patronat ori în cadrul unei persoane juridice fără scop patrimonial, de a folosi influența ori autoritatea sa în scopul obținerii pentru sine ori pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite, se pedepsește cu închisoare de la unu la 5 ani.
Incriminarea este doar o particularizare a faptei de trafic de influență , sancționată în art. 291 din Noul Cod penal sau de cumpărare de influență incriminată în art. 292, întrucât pretinderea, primirea ori acceptarea promisiunii de bani sau alte foloase, direct sau indirect, pentru sine sau pentru altul, săvârșită de către o persoană care are influență sau lasă să se creadă că are influență asupra unui funcționar public și care promite că îl va determina pe acesta să îndeplinească, să nu îndeplinească, să urgenteze ori să întârzie îndeplinirea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau să îndeplinească un act contrar acestor îndatoriri, se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani (art. 291 alin. 1).
Promisiunea, oferirea sau darea de bani ori alte foloase, pentru sine sau pentru altul, direct ori indirect, unei persoane care are influență sau lasă să se creadă că are influență asupra unui funcționar public, pentru a-l determina pe acesta să îndeplinească, să nu îndeplinească, să urgenteze ori să întârzie îndeplinirea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau să îndeplinească un act contrar acestor îndatoriri, se pedepsește cu închisoare de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării unor drepturi. (art. 292 alin. 1).
Prin funcționar public, subiect al infracțiunii de trafic de influență, se înțelege, în sensul legii penale, persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație:
a) exercită atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătorești;
b) exercită o funcție de demnitate publică sau o funcție publică de orice natură;
c) exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia; de asemenea, este considerată funcționar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public ( art. 175 Noul Cod Penal ).
Legiuitorul a încercat să acopere întreaga zonă a valorilor ocrotite public de orice natură ar fi ele.
Obiectul juridic special al infracțiunii de trafic de influență îl constituie relațiile sociale a căror formare și dezvoltare se întemeiază pe încrederea și prestigiul de care trebuie să se bucure orice funcționar și orice salariat care exercită o însărcinare în serviciul unei persoane juridice, cerințe pentru realizarea cărora este necesară înlăturarea oricărei suspiciuni care s-ar putea crea cu privire la activitatea acestora prin săvârșirea faptei prevăzute în art. 257 din vechiul cod penal .
În schimb, obiectul juridic special al infracțiunii de înșelăciune îl constituie relațiile sociale privind strict patrimoniul unor persoane (fizice sau juridice) relații care iau naștere și se desfășoară pe baza bunei-credințe a subiecților acestor raporturi, a încrederii ce și-o acordă reciproc între ei fără a implica în mod real poziția unor unități sau persoane juridice terțe (ca subiecte pasive subsidiare) de către ambii participanți sau cel puțin de către subiectul activ al inducerii în eroare.
În cazul infracțiunii de trafic de influență subiectul pasiv este persoana juridică, iar în subsidiar funcționarul determinat în a cărui atribuție de serviciu intră îndeplinirea unui act anumit sau un funcționar care poate fi determinat prin precizarea actului pentru a cărei îndeplinire urmează a se exercita influența: chiar dacă nu a fost indicat expres subiectul pasiv subsidiar este suficientă determinarea actului, a sferei de atribuții unui funcționar anume, singurul care are asemenea atribuții, și deci făcându-se posibilă indicarea (chiar imediată) a funcționarului.
Interesul cumpărătorului de trafic intră în conflict cu interesele sociale, “publice”; în lipsa unui interes real, legitim sau chiar nelegitim, fapta va constitui o înșelăciune sau, eventual, un șantaj, în funcție de manoperele folosite, respectiv de metodele folosite de autor în scopul obținerii folosului material injust[16].
Nu constituie infracțiunea de trafic influența afirmată de infractor asupra unor activități ce intră în sfera atribuțiilor legale ale altor organe[17], sau după ce funcționarul, în cadrul atribuțiilor sale legale, îndeplinise deja actul[18].
În asemenea situații, faptele pot constitui infracțiunea de înșelăciune, dacă cumpărătorul de trafic nu a avut cunoștință de neconcordanța dintre relatările traficantului și realitate, și deci a fost indus în eroare (și a suferit un prejudiciu)[19].
Ne apropiem astfel de elementul determinant de delimitare a celor două infracțiuni, și anume crearea unei stări de pericol pentru activitatea persoanei juridice în serviciul căreia se află subiectul pasiv subsidiar (vizat de traficant indicat nominal sau determinat implicit), stare de pericol ce constă în atingerea adusă prin expunerea reputației și corectitudinii anumitor funcționari și a unor persoane juridice determinate la neîncredere și suspiciuni[20].
Ori de câte ori se constată că o persoană care are influența sau lasă să se creadă că are influență asupra unui funcționar primește ori pretinde foloase sau acceptă promisiuni pentru a-l determina pe acel funcționar să facă ori să nu facă un act ce intră în atribuțiile sale de serviciu, vom fi în prezența cel puțin a unui trafic de influență.
Spunem, cel puțin, întrucât traficul influenței poate coexista cu alte infracțiuni, în concurs.
Astfel, în cazul în care traficantul cumpără favoarea unui funcționar pentru îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu, el se face vinovat și de infracțiunea de dare de mită[21], sau de infracțiunea de primire de foloase necuvenite (dacă funcționarul primește foloasele după ce a îndeplinit un act în virtutea funcției și la care era obligat, dar și după ce se săvârșise infracțiunea de trafic).
Dacă traficantul intervine efectiv pe lângă funcționar pentru a-l determina la o acțiune ilicită, ne aflăm în fața unui concurs între un trafic de influență și o instigare la infracțiunea de abuz în serviciu[22].
De asemenea, traficul de influență trebuie sancționat în concurs cu infracțiunea de înșelăciune dacă traficarea reprezintă un mijloc de amăgire pentru o inducere în eroare[23].
După cum arătam, infracțiunea aduce atingere unor activități de interes public, fără a defini interesul decât prin trimitere la alte texte .
Prin termenul public se înțelege tot ce privește autoritățile publice, instituțiile publice sau alte persoane juridice care administrează sau exploatează bunurile proprietate publică (art. 176 Noul Cod Penal).
Credem că prin interes public, în sensul art. 176, ( fost art. 145) C. pen., se înțelege un drept recunoscut de lege reflectând o necesitate socială ce impune instituirea de activități de servicii de utilitate colectivă de către autoritățile publice prin mijloace de drept administrativ, în organizarea unor servicii la nivel statal, răspunzând unor nevoi comunitare, sau uzului public, în serviciul statului și al societății civile.
Considerăm referirea la instituții ca inutilă, aceste entități operând în regim de autorități publice, de autorități autonome ale administrației locale sau în regim de regii autonome sau de societăți comerciale[24].
În consecință, interesul public privește orice persoană juridică, altele decât societățile comerciale în relații civile sau comerciale.
Discuția are importanță dacă observăm că obiectul intervenției, interesul real al cumpărătorului influenței privește un funcționar, public sau privat[25].
Trebuie să interpretăm întotdeauna ca existând o singură accepție legală, chiar dacă uneori se face trimitere la bunuri proprietate publică (art. 176) iar alteori la interes public (art. 175). Sensul penal urmărit de legiuitor constă în ocrotirea umor valori publice.
Considerăm că soluția unei evidente necorelări între “ocrotirea interesului public” și “orice funcționar sau alt salariat” constă în ideea enunțată mai sus: nu orice intervenție, chiar remuneratorie, este ilicită. Discreditarea funcționarilor care acționează în interes public poate privi nu numai pe funcționarul unei autorități publice, ci și pe funcționarul unei societăți comerciale (care acționează întotdeauna ca un mandatar al patronului).
Este posibil ca un funcționar al unei persoane juridice de drept privat să fie subiectul unei traficări a funcției: este cazul actelor ce dobândesc regim de acte publice.
Astfel, actele comerciale întocmite în vederea impozitării, vămuirii, înaintate (sau care trebuie prezentate) unei autorități publice pot fi obiect al traficului funcției (de exemplu, prin falsificări)[26].
De asemenea, actele de dreptul muncii încheiate de funcționarul privat pot privi administrații publice, cum ar fi cele în domeniul protecției sociale, al asigurărilor sociale etc. (de exemplu, se trafichează întocmirea unui act de asistență, de fals de pensii, de alocații, de șomaj etc.).
Acesta este sensul larg al interesului public care trebuie să se aibă în vedere la corecta încadrare juridică a unor manopere frauduloase.
Prin art. 7 alin. (2) – pentru darea de mită – , prin art. 8 – pentru manageri, directori, administratori, cenzori sau alte persoane cu atribuții de control la orice agent economic în sens larg. De asemenea, trebuie să amintim și competența stabilită potrivit art. 13 din O. U. nr. 43/2002 (cf. art. 3 din ordonanță).
Într-o speță s-a statuat că pentru existența infracțiunii de trafic de influență este necesară numai precizarea actului pentru a cărui îndeplinire urmează a se exercita influența făptuitorului iar, și nu, implicarea persoanei asupra căreia influența urmează a fi exercitată, așa cum se susține în motivele de recurs. Deci, prin determinarea actului este determinată, implicit, și persoana care îl va îndeplini, ca urmare a realei sau pretinsei influențe a făptuitorului, și anume funcționarul sau alt salariat în a cărui atribuție de serviciu intră îndeplinirea acelui act[27].
Într-o altă speță, instanța a statuat că, la înșelăciune, cel ce dă banii este de bună-credință, iar infracțiunea de trafic de influență se deosebește de cea de înșelăciune prin obiectul său juridic care este alcătuit (relații sociale) categoria acelora de serviciu sau în legătură cu serviciul, în timp ce înșelăciunea vizează, exclusiv patrimoniul. În cazul infracțiunii de înșelăciune persoana care dă banii sau bunurile este de bună-credință, fiind indusă în eroare de către autor, pe când în cazul traficului de influență cel care dă banii sau bunurile este de rea-credință și urmărește ca autorul să determine pe un funcționar să facă sau să nu facă un act ce intră în atribuțiile sale de serviciu[28].
Pentru existența infracțiunii de trafic de influență instanța supremă a statuat că nu este necesară nominalizarea funcționarului asupra căruia traficantul are influență, fiind suficient ca el să se refere la pretinsa sau reala influență ce o are asupra funcționarilor dintr-un serviciu în competența căruia intră rezolvarea solicitării traficului de influență[29].
Aceeași concluzie este exprimată de Înalta Curte și într-o altă speță, susținând că, pentru existența cerinței ca făptuitorul să invoce influența pe care o are asupra unui funcționar, nu este necesar ca el să precizeze numele și atribuția specifică a acestuia; pentru existența infracțiunii este suficientă indicarea funcției și autorității, respectiv a instituției având competența de a îndeplini un act în legătură cu atribuțiile de serviciu în discuție.
Primirea de bani, cu promisiunea de a influența ofițeri de poliție spre a se obține liberarea unui arestat sau pentru netrimiterea în judecată a învinuitului, satisface cerința prevăzută în fostul art. 257 C.pen., ca fapta să se refere la atribuțiile de serviciu ale funcționarului asupra căruia făptuitorul pretinde că are influență, deoarece polițistul, deși nu are atribuția de a revoca arestarea ori să soluționeze cauza, poate acționa în efectuarea cercetărilor în așa fel încât să determine luarea unei atare măsuri sau adoptarea unei anumite soluții de către procuror[30].
Într-o altă speță se susține că deosebirea între infracțiunile de trafic de influență și înșelăciune constă în aceea că persoana înșelată este de bună-credință, fiind indusă în eroare de către făptuitor, câtă vreme beneficiarul traficului de influență urmărește obținerea, cu rea-credință, a satisfacerii unui interes prin coruperea sau influențarea în alt mod a unui funcționar.
Această din urmă infracțiune subzistă și în cazul în care făptuitorul se prevalează de un nume fictiv al funcționarului asupra căruia pretinde a avea influență, fiind suficient să menționeze atribuțiile acestuia de natură a fi apte să rezolve interesele celui care solicită intervenția[31].
Instanța a statuat că modul concret în care a acționat inculpatul, ușurința cu care a indus în eroare pe partea vătămată, făcând-o să creadă tot timpul că are influență asupra judecătorului, dovedește abilitate în ceea ce prevede săvârșirea acestui gen de infracțiuni (înșelăciune). În același timp, instanța a ținut seama și de atitudinea nesinceră pe care recurentul a avut-o în timpul procesului penal, susținând că a primit banii pentru serviciile pe care le-a făcut părții vătămate (a dus-o la arhiva tribunalului și i-a prezentat diverși avocați) susținere care a fost contrazisă de probele administrate în cauză[32].
În consecință, în lumina celor de mai sus, chiar dacă pe fond procurorul a realizat o bună diferențiere între fapta penală de trafic de influență și cea de înșelăciune, fiind în prezența unei unice rezoluții infracționale, în continuare suntem nevoiți să analizăm care este soluția ce ar fi trebuit, în opinia noastră, să fi fost pronunțată.
La sfârșitul lunii august 2002, făptuitorul B. A. N. , agent de poliție, a pretins și a primit suma de 1500 euro de la reclamantul B. I. M. pentru a-i înmatricula un autoturism VW Passat cu număr străin de înmatriculare care nu îndeplinea condițiile tehnice, fiind fără dotări Euro 3, pentru a putea fi înmatriculat.
Din plângerea reclamantului rezultă că făptuitorul s-a angajat în schimbul primirii sumei de bani să-i înmatriculeze autoturismul prin recarosare, iar la începutul lunii septembrie 2002, făptuitorul chiar i-a predat în acest sens actele de înmatriculare ale autoturismului, respectiv cartea de identitate, certificat de înmatriculare și tăblițe cu număr de înmatriculare respectiv. .
După înmatricularea autoturismului în condițiile respective, reclamantul l-a înstrăinat unei cunoștințe, care în luna noiembrie 2002 a pierdut actele respective, cele care au fost procura te de făptuitor, iar când noul proprietar s-a prezentat la Biroul Poliției Rutiere pentru a declara pierderea sau dispariția lor, acestuia i s-a comunicat în mod oficial că autoturismul VW Passat cu acel număr nu figurează înmatriculat în România.
Față de această situație, la data de 6.11.2002, numitul B. I. M. a adresat o plângere penală Parchetului de pe lângă Curte a de Apel Timișoara prin care a solicitat cercetarea și tragerea la răspundere penală a agentului de poliție B. A. N. pe motiv că l-a indus în eroare că îi va înmatricula autoturismul prin recarosare, iar în realitate i-a procurat acte de înmatriculare false, pricinuindu-i astfel o pagubă de 1.500 euro.
Pentru a fi surprins în flagrant, organele de urmărire penală l-au sfătuit pe reclamant să-i ceară făptuitorului să-i restituie suma de bani sau să-i pretindă săi facă rost de alte acte de înmatriculare pentru același autoturism, în cauză dispunându-se totodată și înregistrarea convorbirilor dintre cei doi în condiții legale, în temeiul art. 911, 915 din C.pr.pen.
În urma efectuării acestor activități, Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Timișoara și-a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea P.N.A. Serviciul teritorial Timișoara, cu motivarea că “în realitate este vorba de infracțiuni de corupție, deoarece agentul de poliție, când i s-a cerut să restituie suma de bani, a făcut referire în cadrul discuțiilor ce au fost purtate cu reclamantul, la un ofițer de poliție căruia i-ar fi dat o parte din suma de bani ce ia fost remisă de reclamant, pentru înmatricularea autoturismului”.
De precizat că referirea la un ofițer de poliție că ar fi primit bani pentru întocmirea actelor, apare într-o notă de redare a unei convorbiri dintre B. I. M. și B. A. N. care a avut loc la data de 8.11.2000, deci ulterior momentului pretinderii și primirii sumei de bani.
Reclamantul B. I. M. susține că făptuitorul i-a pretins suma de bani pentru a-i înmatricula autoturismul prin recarosare fără ca acesta “să facă referire la vreun funcționar căruia ar fi urmat să-i dea o parte din suma de bani primită” – dându-i de înțeles astfel reclamantului că îi va face rost de o carte de identitate pentru autovehicul, un certificat de înmatriculare și nr. de înmatriculare, dar fără a preciza de la cine le procură.
Pe de altă parte, făptuitorul B. A. N. recunoaște că a primit suma de bani de la reclamant pentru a-i procura acte pentru înmatricularea autoturismului acestuia, însă precizează că actele respective au fost făcute de un prieten de al său pe calculator, fiind false.
Din raportul de constatare tehnico-științifică rezultă că cărțile de identitate ale vehiculului și certificatele de înmatriculare sunt false, fiind realizate în totalitate cu ajutorul unei imprimante cu jet de cerneală.
De menționat că făptuitorul este agent de ordine II și conducător auto în cadrul Poliției Municipiului , neavând astfel atribuții cu privire la înmatricularea autovehiculelor.
În cauză s-a pus în discuție problema încadrării juridice a faptei comise de B. A. N. , respectiv dacă sunt elemente constitutive ale infracțiunii de trafic de influență prevăzute în fostul art. 257 C.pen., sau dacă fapta acestuia realizează doar conținutul infracțiunii de înșelăciune prevăzute în fostul art. 215 C.pen.
Discuția are importanță dacă observăm că obiectul intervenției, interesul real al cumpărătorului influenței privește un funcționar, public sau privat[33].
Funcționar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație:
a) exercită atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătorești;
b) exercită o funcție de demnitate publică sau o funcție publică de orice natură;
c) exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.
De asemenea, este considerată funcționar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public (art. 175).
Considerăm că soluția unei evidente necorelări între “ocrotirea interesului public” și “orice funcționar sau alt salariat” constă în ideea enunțată mai sus: nu orice intervenție, chiar remuneratorie, este ilicită.
Discreditarea funcționarilor care acționează în interes public poate privi nu numai pe funcționarul unei autorități publice, ci și pe funcționarul unei societăți comerciale (care acționează întotdeauna ca un mandatar al patronului).
Este posibil ca un funcționar al unei persoane juridice de drept privat să fie subiectul unei traficări a funcției: este cazul actelor ce dobândesc regim de acte publice.
Astfel, actele comerciale întocmite în vederea impozitării, vămuirii, înaintate (sau care trebuie prezentate) unei autorități publice pot fi obiect al traficului funcției (de exemplu, prin falsificări)[34].
De asemenea, actele de dreptul muncii încheiate de funcționarul privat pot privi administrații publice, cum ar fi cele în domeniul protecției sociale, al asigurărilor sociale etc. (de exemplu, se trafichează întocmirea unui act fals de pensii, de alocații, de șomaj etc.).
Acesta este sensul larg al interesului public care trebuie să se aibă în vedere la corecta încadrare juridică a unor manopere frauduloase.
În consecință, părerea noastră este că traficul influenței în sistemul Codului penal privește un funcționar public sau orice salariat al unei persoane juridice, care exercită o însărcinare de serviciu de interes public.
Prevederile codului penal referitoare la incriminarea infracțiunilor de corupție se aplică în funcționarilor străini sau în legătură cu aceștia, dacă, prin tratatele internaționale la care România este parte, nu se dispune altfel:
a) funcționarilor sau persoanelor care își desfășoară activitatea pe baza unui contract de muncă ori altor persoane care exercită atribuții similare în cadrul unei organizații publice internaționale la care România este parte;
b) membrilor adunărilor parlamentare ale organizațiilor internaționale la care România este parte;
c) funcționarilor sau persoanelor care își desfășoară activitatea pe baza unui contract de muncă ori altor persoane care exercită atribuții similare, în cadrul Uniunii Europene;
d) persoanelor care exercită funcții juridice în cadrul instanțelor internaționale a căror competență este acceptată de România, precum și funcționarilor de la grefele acestor instanțe;
e) funcționarilor unui stat străin;
f) membrilor adunărilor parlamentare sau administrative ale unui stat străin;
g) juraților din cadrul unor instanțe străine (art. 294)
În cazul în care înscrisul pe care îl folosește făptuitorul nu este fals , ci mincinos nu se poate reține infracțiunea de fals[35]. Nu trebuie să se confunde folosirea de acte scrise mincinoase cu servirea de înscrisuri false.
Pentru fapta de a fi circulat cu un autovehicul neînmatriculat, înscris în circulație sub un alt număr de înmatriculare și sub un alt număr de șasiu și motor, într-o speță, inculpatul a fost trimis în judecată pentru săvârșirea infracțiunilor prevăzute în art. 35 alin. 1 și 2 din Decretul nr. 328/1966, republicat, în concurs cu infracțiunea de fals material în înscrisuri oficiale prevăzută în art. 288 C.pen.
În cele ce urmează înțelegem să ne oprim asupra infracțiunii de fals material. În doctrină s-a observat că falsificarea – prin montarea unei tăblițe cu un alt număr – ca acțiune de alterare a adevărului nu este incriminată prin art. 35 alin. 2 din Decretul nr. 328/1966, deși această faptă prezintă asemănări cu acțiune a constitutivă a infracțiunii de fals material. S-a susținut că nu se poate reține falsul, întrucât nu s-a săvârșit. asupra unui înscris[36].După părerea autorului, prin legea specială s-a incriminat doar folosirea numărului fals de înmatriculare, adică uzul de fals.
Întrebarea care se ridică este dacă numărul de șasiu sau de motor, precum și placa mineralogică (numărul de înmatriculare[37]) sunt înscrisuri în sensul dreptului penal .
În semnificația cea mai largă, prin înscrisuri se înțelege orice semn material, vizibil și permanent care servește la transmiterea gândului[38]. În sens penal, însă, legiuitorul a incriminat doar falsificare a scrierii fonetice, adică a unor simboluri literale sau cifrice ce reprezintă o suită de semne atașate ideilor[39].
Aceasta înseamnă că nu pot constitui obiect material sau produs al infracțiunilor de fals în înscrisuri – chiar dacă sunt susceptibile să exprime idei sau să reprezinte anumite fapte sau situații – desenele, fotografiile, răbojurile, urmele materiale etc.[40]
Ori de câte ori înscrisul (pe hârtie, pânză, sticlă, tablă, plastic etc.) conține un element material constând din litere[41] sau cifre care reprezintă convențional o idee de sine stătătoare, ca atare, decurgând dintr-un ansamblu logic, el va reprezenta obiect material (sau produs) al unei infracțiuni de fals în înscrisuri.
Dacă un număr fals în înmatriculare, prin normele metodologice de reglementare poartă sau va purta inscripția “I.G.P.”, el este un înscris oficial în sensul art. 288 raportat la art. 150 alin. 2 C. pen., ca înscris ce emană de la o instituție publică, fiind producător de efecte juridice (chiar și penale).
Dacă plăcile mineralogice nu vor conține însemnul oficial, ele rămân, după părerea noastră, simple înscrisuri sub semnătură privată în sens larg, fără relevanță penală.
În sens penal, ele nu constituie obiect material al unei infracțiuni de fals prevăzute în art. 290 C. pen. întrucât, deși emană de la o persoană particulară, deși sunt susceptibile de a produce efecte juridice (dreptul de a conduce pe căile publice), ele nu poartă o semnătură[42]manuscrisă.
În cazul în care inculpatul se prezintă la înmatriculare cu o nouă poansonare (falsă), peste numărul de șasiu sau motor real, el săvârșește fals în declarații.
Când atestarea mincinoasă provine din declarații false ale unor persoane prezente, participante la întocmirea de către funcționar a înscrisului, fapta nu este fals intelectual, ci fals în declarații.
Dacă se referă în mod fals la o situație premisă inexistentă, nu falsă, atunci înscrisul nu este întocmit, ci plăsmuit, contrafăcut în întregime (deci ar fi fals material), ceea ce nu este cazul nostru[43].
În consecință, dacă un conducător auto circulă cu un certificat de înmatriculare eliberat pentru un alt autovehicul, iar autovehiculul are falsificată poansonarea, va exista infracțiunea de conducere pe drumurile publice a unui autovehicul neînmatriculat prevăzută în art. 35 alin. 1 din Decretul nr. 328/1966.
Astăzi, infracțiunea depunere în circulație sau conducerea pe drumurile publice a unui autovehicul neînmatriculat este prevăzută în art. 77 din O. U. nr. 195/2002[44].
Când conducerea poartă asupra unui autovehicul cu număr fals de înmatriculare, apreciem că în cauză sunt întrunite condițiile ambelor infracțiuni, atât a celei prevăzute în alineatul 1, cât și a celei prevăzute în alineatul 2, în concurs ideal[45], dar nu vom avea fals material în înscrisuri oficiale, întrucât placa de identificare, deși este un înscris (nu un semn material), ea nu este un înscris oficial.
În speță, poziția denunțătorului nu este aceea a unei persoane de bună-credință. Nici o persoană nu a fost indusă în eroare, B. I. M. știind foarte bine că, legal , este imposibilă înmatricularea. Recarosarea dădea un număr nou caroseriei, m nu motorului , automobilului.
După părerea noastră, fapta nu poate fi privită ca un trafic de influență întrucât agentul de poliție nu avea de ce să lase impresia unei influențe asupra nici unui funcționar, funcționar care oricum nu avea atare atribuții de serviciu și nici un fals intelectual întrucât agentul de poliție nu avea atribuții de serviciu legate de RAR, nu era în exercițiul vreunor atribuții de serviciu .
Persoana care alcătuiește în întregime un înscris oficial se consideră de către Tribunalul Suprem că contraface în totalitate actul[46].
Agentul de poliție se poate face vinovat de un abuz în serviciu, iar primul proprietar de săvârșirea infracțiunii de punere în circulație sau conducerea pe drumurile publice a unui autovehicul neînmatriculat . Se poate reține deci falsul material (și instigarea la fals) al unor înscrisuri oficiale și sub semnătură privată (placa mineralogică).
Faptele nu sunt de competența procurorului Parchetului Național Anticorupție potrivit art. 13 alin. 2 lit. b) din Ordonanța de urgență nr. 43/2002, cu modificările ulterioare dacă din probatoriu nu rezultă că a promis ( a amintit de) sprijinul altor persoane.
În ziua de 15 iunie 2016, Plenul Curții Constituționale luat în dezbatere cauzele având ca obiect excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.246 C.pen. din 1969, ale art.297 alin.(1) C.pen. și ale art.132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție[47].
În urma deliberărilor, Curtea Constituțională, cu unanimitate de voturi, a admis excepția de neconstituționalitate și a constatat că dispozițiile art.246 alin.(1) C.pen. din 1969 și ale art.297 alin.(1) C.pen. sunt constituționale, cu rezervă de interpretare, în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește prin încălcarea legii”.
Curtea a reținut că sintagma „îndeplinește în mod defectuos” nu întrunește condițiile calitative impuse atât de Constituție, cât și de Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, nefiind enunțată cu suficientă precizie pentru a permite cetățeanului să își adapteze conduita în funcție de aceasta, astfel încât acesta să fie capabil să prevadă, într-o măsură rezonabilă, față de circumstanțele speței, consecințele care ar putea rezulta dintr-o anumită faptă și să își corecteze conduita. Astfel, Curtea a reținut că defectuozitatea îndeplinirii unui act trebuie stabilită numai prin raportare la legea în domeniu.
Cât privește dispozițiile art.132 din Legea nr.78/2000, Curtea Constituțională, cu unanimitate de voturi, a respins excepția de neconstituționalitate, ca neîntemeiată și a constatat că acestea sunt constituționale în raport de criticile formulate[48].
Media a notat imediat că decizia Curții Constituționalese va aplica direct în cazurile aflate la instanțe și parchete, aceasta însemnând că activitatea lor va continua nestânjenită.
Pe blogul său, I. Cristoiu spune că toată lumea a salutat Decizia, de bun simț, ca fiind un nou moment victorios din Războiul dus de forțele democratice împotriva Statului polițienesc român creat în ultimii ani sub pretextul Luptei împotriva corupției[49].
S-a făcut trimitere și la Comisia de la Veneția[50], la simple opinii divergente de aplicare inadecvată a legii, asemenea prevederi penale generale fiind foarte problematice, lipsite de previzibilitatea și acuratețea juridică și vulnerabile la manevre politice abuzive.
Interesat sau nu, s-a afirmat că acei care susțin menținerea în Codul penal a „abuzului în serviciu”, cel puțin în actuala sa formă, sunt caractere dictatoriale și abuzive, brutale și primitive. În acest domeniu, extrema stângă și extrema dreaptă se ating. Cu mențiunea că de astă dată vântul bate din direcția neo-fascismului în ascensiune. Agitația doamnei Codruta Kovesi în susținerea actualei forme de incriminare a „abuzului în serviciu” este cel puțin bizara, la prima vedere ea sugerând ca șefa D.N.A. are o agendă politică incompatibilă cu natura funcției pe care o deține. Cu alte cuvinte, intervenția sa are datele unui … abuz. Un abuz menit să îi procure foloase necuvenite cu caracter nepatrimonial, constând în simpatia „licuricilor tutelari” ai României, interesați în controlul liderilor politici naționali prin inculparea lor abuziva.[51]
Din 18 octombrie 2018, art. 5 alin. (2) al Legii nr. 303/2004 a fost modificat prin Legea nr. 242/2018[52], astfel: „(2)Judecătorii și procurorii sunt obligați să se abțină de la orice activitate legată de actul de justiție în cazuri care presupun existența unui conflict între interesele lor și interesul public de înfăptuire a justiției sau de apărare a intereselor generale ale societății.” Textul anterior dispunea că „(2)Judecătorii și procurorii sunt obligați să se abțină de la orice activitate legată de actul de justiție în cazuri care presupun existența unui conflict între interesele lor și interesul public de înfăptuire a justiției sau de apărare a intereselor generale ale societății, cu excepția cazurilor în care conflictul de interese a fost adus la cunoștință, în scris, colegiului de conducere al instanței sau conducătorului parchetului și s-a considerat că existența conflictului de interese nu afectează îndeplinirea imparțială a atribuțiilor de serviciu.” Deci în orice situație magistrații trebuie să se abțină[53].
Dar mai important este de subliniat formularea art. 9: (2)Judecătorii și procurorii sunt obligați ca în exercitarea atribuțiilor să se abțină de la exprimarea sau manifestarea, în orice mod, a convingerilor lor politice (text nemodificat).
În noua formulare, introdusă prin art. I, pct. 12 din Legea nr. 242/2018 , (3)Judecătorii și procurorii sunt obligați ca, în exercitarea atribuțiilor, să se abțină de la manifestarea sau exprimarea defăimătoare, în orice mod, la adresa celorlalte puteri ale statului – legislativă și executivă. Cu alte cuvinte, magistrații își pot exprima, în orice mod, convingerile politice . Ei nu pot defăima prin referire la celelalte două puteri, în ansamblu. Prin defăimare se înțelege , generic, afirmarea sau imputarea unor fapte determinate sau nu privitoare la sfera de activitate a unor instituții ( și până la O.N.G. -uri) , de natură a aduce atingere unei bune reputații, indirect autorității acestora. Textul exclude „defăimarea”[54] particulară la adresa unei anume persoane, fie ea funcționând sau nu în legislativ sau executiv. Considerăm textul inaplicabil în situația unui reprezentant al acestor puteri, acționând în virtutea funcțiilor, competentei sale sau în numele acestor puteri, dacă făptuitorul cunoștea sau nu această situație oficială. Avem una dintre primele dezincriminări postdecembristă, rămânând ultrajul, cu forma cea mai firavă a amenințării.
Punctul 18 din Recomandarea CM/Rec(2010)12 a Consiliului Europei cu privire la judecători: independența, eficiența și responsabilitățile, se arată: „Dacă comentează deciziile judecătorești, executivul și legislativul trebuie să evite criticile care ar submina independența puterii judecătorești sau ar slăbi încrederea publicului în justiție.”
Magistrații sunt obligați , în exercitarea atribuțiilor, să se abțină de la exprimarea sau manifestarea, în orice mod, a convingerilor lor politice, ceea ce nu exclude posibilitatea adoptării unei atitudini sociale, profesionale, particulare sau publice ce poate fi interpretată într-un cod politic. Cum trebuie citit alineatul (1) al art. 9 din lege , potrivit căruia magistrații nu pot „să desfășoare sau să participe la activități [citim noi, exclusiv] cu caracter politic”? Doar la următorul alineat se referă la perioada de „ exercitarea atribuțiilor”. Nu putem să interpretăm decât în sensul unor activități manifeste, cu vădit caracter pronunțat politic, exclusivist etc. Considerăm că este de datoria unui magistrat să ia atitudine civică, manifestă.
Textul trebuie citit ca obligând la o conduită morală ireproșabilă (art.44 alin.31), întreaga viață să nu afecteze o înaltă reputație profesională și morală. A nu lua o atitudine etică civică este mai rău decât a te retrage din cetate!
Articolul 4 din Codul deontologic al judecătorilor și procurorilor prevede că (1) În îndeplinirea atribuțiilor de serviciu judecătorii și procurorii nu trebuie să fie influențați de doctrine politice.
(2) Judecătorii și procurorii nu pot milita pentru aderarea altor persoane la o formațiune politică, nu pot participa la colectarea fondurilor pentru formațiunile politice și nu pot permite folosirea prestigiului sau a imaginii lor în astfel de scopuri.
(3) Judecătorii și procurorii nu pot să acorde nici un fel de sprijin unui candidat la o funcție publică cu caracter politic.
Exprimarea unor convingeri politice sau religioase de către magistrați poate afecta imaginea sistemului judiciar ca fiind independent și imparțial. Această limitare are în vedere și participarea la demonstrații publice care, prin asocierea judecătorului sau procurorului cu anumite vederi sau obiective politice, poate crea ulterior o percepție a acestuia ca având o atitudine părtinitoare, diminuând astfel autoritatea sa ca magistrat.
Magistratul trebuie să acorde atenție sporită situațiilor de tipul următor: – întâlniri regulate (socializare) cu politicieni;
–legături de prietenie / relații apropiate cu politicieni;
– participarea la diverse evenimente (lansări de cărți din domeniul juridic / nunți / botezuri / petreceri) organizate de politicieni sau la care sunt prezenți politicieni;
– în cazul deținerii unor funcții administrative de orice natură (detașare la Ministerul Justiției, la alte ministere ori instituții altele decât sistemul judiciar), magistratul trebuie să fie întotdeauna conștient că independența sa poate fi afectată[55].
Judecătorii și procurorii sunt obligați să se abțină de la orice activitate legată de actul de justiție în cazuri care presupun existența unui conflict între interesele lor și interesul public de înfăptuire a justiției sau de apărare a intereselor generale ale societății, cu excepția cazurilor în care conflictul de interese a fost adus la cunoștință, în scris, colegiului de conducere al instanței sau conducătorului parchetului și s-a considerat că existența conflictului de interese nu afectează îndeplinirea imparțială a atribuțiilor de serviciu[56].
[1] Vasilescu c României, Hotărârea din 22 mai 1998, Recueil des arrets et decisions 1998-III, p. 1075, §§ 40-41, și Pantea c României, nr. 33.343/96, §§ 238-239, CEDO 2003-VI.
[2] C.E.D.O. , Secția a III-a , Hotărârea din 4 august 2005 în Cauza Stoianova şi Nedelcu c României (Cererile nr. 77.517/01 şi 77.722/01 conexate) M.Of., nr. 562 din 16 august 2007
[3] în I. Tanoviceanu, Tratat de drept și procedură penală, vol. IV, f. a., p. 139.
[4] Prin Ordinul nr. 2.632/C din 30 iulie 2014, publicat în M. Of. nr. 623 din 26 august 2014, ministrul justiției a aprobat Regulamentul de ordine interioară al parchetelor.
[5] D. Ciuncan, Cauzele care generează și condițiile care favorizează corupția, rezultate din activitatea Direcției Naționale Anticorupție, în Ministerul Public, „Pro lege” nr. 1/2007 (partea I) și „Pro lege” nr. 2/2007 (partea II), pp. 59 sqq. şi, respectiv, pp. 129 sqq. Prevenirea, descoperirea şi sancționarea faptelor de corupție, Legea nr. 78 din 8 mai 2000, Ed. Universul juridic, ed. a III-a, pp. 36, 52 etc.
[6] Cristian Ghinea, Când corupții chiar există, „Dilema Veche”, 25 noiembrie 2004. Autorul greşeşte însă acolo unde vede instituții extraordinare, în loc de instituții speciale, aşa cum este Direcția Națională Anticorupție.
Lucrări privind captația statului: J. Hellman, G. Jones, D. Kaufmann, Seize the State, Seize the Day: State Capture, Corruption, and Influence în Transition Economies, în „World Bank Policy Research Working Paper. 2444”, septembre 2000; L. Moreno Ocampo, State Capture: Who Represents the Poor?, în „WBI Development Outreach”, 2001; J. Hellman, G. Jones, D. Kaufmann, Beyond the ‘Grabbing Hand’ of Government în Transition: Facing Up to ‘State Capture’ by the Corporate Sector, în „Transition”, août 2000; J. Hellman, G. Jones, D. Kaufmann, M. Schankerman, Measuring Governance, Corruption, and State Capture: How Firms and Bureaucrats Shape the Business Environment în Transition Economies, în „World Bank Policy Research Working Paper 2312”, aprilie 2000; Bancă de date privind captația statului, la adresa BEEPS (Business Environment and Enterprise Performance Survey) sau www.worldbank.org. Marcur Olson, ECONOMICS FOCUS, Out of anarchy, the Economist, 19th February 2000, de asemenea, The Logic of Collective Action: Public Goods and the Theory of Groups, Harvard University Press, 1st Ed. 1965, 2nd Ed. 1971, The Rise and Decline of Nations: Economic Growth, Stagflation, and Social Rigidities, Yale University Press, 1982
[7] D. Ciuncan, Cauzele care generează și condițiile care favorizează corupția, rezultate din activitatea Direcției Naționale Anticorupție, în Ministerul Public, „Pro lege” nr. 1/2007 (partea I) și „Pro lege” nr. 2/2007 (partea II), pp. 59 sqq. şi, respectiv, pp. 129 sqq.
[8] Marie Benilde, Parlamentari francezi şi europeni sub presiune, Când lobby-urile (des)fac legile, „Le monde diplomatique”, nr. 17/2007
[13] D. Pavel, De ce ne trebuie grupuri de interese?, „Ziua” 24 octombrie 2005. A se vedea și D. C. Turturică, Naționalizați serviciile de informații!, în „România liberă”, 18 Februarie 2008, Marius Oprea, Moștenitării securității, ed. a. II-a, Polirom, 2018, Partea a II-a, 8, pp. 150 sqq. ; S. Fusea, D. Ciuncan, Privatizarea în România. Aspecte tehnice – consecințe juridice, Universul Juridic, 2008, D. Ciuncan, Cauzele care generează și condițiile care favorizează corupția, rezultate din activitatea Direcției Naționale Anticorupție, în Ministerul Public, „Pro lege” nr. 1/2007 (partea I) și „Pro lege” nr. 2/2007 (partea II), pp. 59 sqq. și, respectiv, pp. 129 sqq.
[14]Alina Mungiu-Pippidi, Aceasta mahala nu reprezinta diaspora , 3 august 2018, https://www.cotidianul.ro/
[15] Ibidem. În schimb, » a vorbi despre “lumpendiaspora” este expresia unui desantat, abominabil rasism social » (Vladimir Tismaneanu , Noi suntem puhoiul, voi sunteti puroiul!, 7 august 2018,. http://m.hotnews.ro)
[16] A se vedea, de exemplu, Trib. S., S. Pen., dec. nr. 2287/1970, în C. D. , p. 412 şi în „R. R. D.” nr. 9/1970, p. 159; D. Ciuncan, Traficul de influență şi înşelăciunea, în „R. D. P. ”nr. 3/1998, p. 30.
[17] A se vedea, de exemplu; Trib. S, Col. pen., dec. nr. 40/1970, în C. D. , p. 381; Trib. reg. Suceava, dec. pen. nr. 1379/1965, în „J. N.” nr. 10/1965, p. 165.
Este necesar ca funcționarul (pe lângă care inculpatul are sau lasă să se înțeleagă că ar avea influență) să fie competent a rezolva favorabil pretențiile celui care solicită intervenția (C. Apel Constanța, dec. pen. nr. 160/1996, în „Dreptul” nr. 6/1997, p. 128 și dec. nr. 129/1996).
[18] Trib. reg. Banat, dec. pen. nr. 2034/1963, în „ J. N.” nr. 1/1965, p. 172; Chiar dacă nu este menționat numele funcționarului, fiind sufficient să fie determinabil ( Trib. S. , s. pen. , dec. nr. 19/1973, în „R. R. D.” nr. 2/1974 ; Trib. J. Ilfov, dec. nr. 60/1969, în „R. R. D.” nr. 4/1969, p. 185;C. Apel Braşov, dec. pen. nr. 15/A/1996, cit. apud Th. Mrejeru ş. a., Infracțiunile de corupție, AllBeck, 2000, p. 226). Dacă fapta s-a săvârşit după îndeplinirea actului putem avea o înşelăciune (O. Loghin, T. Toader, Drept penal român, Partea specială, ed. a IV-a, Şansa, 2001, p. 414; Th. Mrejeru ş. a. , Infracțiunile de corupție, p. 35). C. S. J. , s. pen. , prin dec. nr. 2670/1999, cit. apud Th. Mrejeru ş. a. , p. 230, a reținut concursul dacă numai unii funcționari au fost nominalizați. La înşelăciune, cel ce dă este de bună-credință, în eroare (C. S. J. , s. pen.,dec. nr. 5438/2001, în “Dreptul” nr. 4/2003, p. 204).
[19] Trib. reg. Maramureş, dec. pen. nr. 253/1962, în „J.N. ”, nr. 8/1963, p. 170.
[20] S. Kahane, Infracțiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul, în V. Dongoroz ş.a. „Explicații teoretice ale Codului penal român”, voI. IV, Partea specială, Ed. Academiei, Bucureşti, 1972, p.156.
[21] Ibidem, Gh. Dărângă, D. Lucinescu, Comentariu, în Colectiv, „Codul penal al R.S.R. comentat şi adnotat”, Partea specială voI. 1, Ed. Ştiințifică și Enciclopedică, Bucureşti, 1977, p. 102.
[22] Remiterea unei sume de bani unui funcționar, din partea unei persoane, pentru ca acestea să îndeplinească un act privitor la îndatoririle sale de serviciu, întruneşte elementele complicității la infracțiunea de luare de mită, iar nu ale infracțiunii de trafic de influență, întrucât inițiativa ilicității aparține funcționarului.(T. S. , s. pen., dec. nr. 1435/1983, în C. D., p. 247-248); a se vedea și S. Kahane, op.cit., p. 156 pentru abuz.
[23] Ibidem. Peste plata influenței, pretinde (mincinos) un folos şi pentru funcționar, amăgirea prin care s-a săvârşit și traficarea constituind prin ea însăşi o înşelăciune, iar traficul serveşte ca mijloc fraudulos pentru realizarea amăgirii (în concurs).
[24] Cu privire la domeniul public a se vedea L. Giurgiu, Domeniul public, Ed. tehnică, Bucureşti, 1997, p. 69 și urm.
Cu privire la serviciile publice a se vedea A Iorgovan, Tratat de drept administrativ, Nemira, Bucureşti 1996, p. 193 şi p. 106.
Subliniem că institutele de cercetări sunt organizate ca servicii publice (de învățământ – institute pedagogice conform Decretului nr. 228/1976; de medicină legală – Decretul nr. 446/1966); ca persoane juridice (fundații) pe baza legii persoanei juridice din 1924; cele mai multe, ca R. A. în cadrul sau sub coordonarea unor interese (Institutul Național de Cercetare – Dezvoltare Clinico – Farmaceutică, potrivit H.G. nr. 1314/1996); Iar cele mai multe ca societăți comerciale (a se vedea H.G. 1284/1990; H.G. 100/1991 modificată prin O.G. 25/1995).
Până la reorganizarea lor vor avea, generic, regimul R. A.
[25] În sensul subiectului pasiv subsidiar limitat doar la “organizații de stat şi publice” aminteşte V. Dobrinoiu, în Corupția în dreptul penal român, Atlas Lex, Bucureşti, 1995, p. 310.
[26] Vor constitui falsuri în înscrisuri oficiale contrafacerile sau alterările de timbru sec, ştanțări, compostări, perforări, denumiri de origine, titluri de bancă, mențiuni privind brevetele, orice acte ce produc efecte juridice care privesc autoritățile publice și sunt depuse la acestea sau sunt întocmite pentru aceste autorități (cum ar fi declarațiile de impozitare, chitanțele fiscale, declarațiile vamale, actele de protecție socială sau asigurări sociale etc.).
[29] 1040 din 23 aprilie 1998, 4/1999, 67, Bul. jud. p.479 și în „Dreptul” nr. 10/1999, p. 162.
[30] Completul de 9 judecători, dec. nr. 15 din 5.02.2001, în „Curierul judiciar” nr. 3/2002, p. 101.
[31] 5438 din 7.12.2001, în „Curierul judiciar” nr. 11/2002 p. 85.
[32] 728 din 13 februarie 2003 (dosar nr. 3130/2002), aflată pe site-ul www.scj.ro
[33] În sensul subiectului pasiv subsidiar limitat doar la “organizații de stat şi publice” aminteşte V. Dobrinoiu, în Corupția în dreptul penal român, Atlas Lex, Bucureşti, 1995, p. 310.
[34] Vor constitui falsuri în înscrisuri oficiale contrafacerile sau alterările de timbru sec, ştanțări, compostări, perforări, denumiri de origine, titluri de bancă, mențiuni privind brevetele, orice acte ce produc efecte juridice care privesc autoritățile publice și sunt depuse la acestea sau sunt întocmite pentru aceste autorități (cum ar fi declarațiile de impozitare, chitanțele fiscale, declarațiile vamale, actele de protecție socială sau asigurări sociale etc.).
[35] A se vedea D. Lucinescu, Comentariu, în „Codul penal comentat și adnotat” , partea specială, vol. I, p. 321; V. Dongoroz, Infracțiuni contra avutului personal sau particular, în „Explicații teoretice. . . ” vol. III, Partea specială, 1971, p. 533;D. Ciuncan, Înşelăciunea prin cecuri, în “Dreptul”nr. 3/1994, p. 92.
[36] C. Turianu, Infracțiuni contra siguranței circulației rutiere, Ed. Ştiințifică și Enciclopedică, Bucureşti, 1986, p. 80.
[37] M. Dan, Număr fals de înmatriculare, în RDP, nr. 2, 1996, p. 44;D. Ciuncan, Circulația rutieră, Fals material, în „R. D. P. ” nr. 2/1998, p. 118 și urm. .
[38] R. Garraud, Traite theorique et pratique du droit penal francais, Sirey, 1922, t. IV, p. 101 și urm.; V. Papadopol, Comentariu, în Colectiv, „Codul penal comentat şi adnotat”, Partea specială, voI. II, p. 244; V. Papadopol, Probleme generale privind infracțiunile de fals în înscrisuri, în “R.R.D.” nr. 12, 1973, p. 31.
[43] În acest sens, a se vedea v. Dongoroz, Infracțiuni de fals, în Colectiv, „Explicații teoretice…”, voI. IV, p. 435; V. Papadopol, Comentarii, în op. cit.,p. 266 şi 292; R. Garraud, op. cit, voI. IV, p. 147.
[45] Pentru soluția infracțiunii complexe, Georgeta Marcov, Infracțiuni săvârşite în cadrul circulației rutiere, în “RRD” nr. 2, 1968, p. 38-39; Numai pentru al. 2, a se vedea Lidia Barac, loc. cit, în „RDP”, nr. 4, 1995, p. 67-68; Concursul ideal, V. Papadopol, Culegere de practică, 1991, p. 139-140.
[46] Trib. Suprem, dec. îndrum. nr. 1/1970. A se vedea, în acelaşi sens, Practica judiciară penală, vol. III, de G. Antoniu ş. a. , Ed. Academiei române, Bucureşti, 1992, p. 246
[47] Dec. nr.405 din 15 iunie 2016 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.246 din Codul penal din 1969, ale art.297 alin.(1) din Codul penal și ale art.132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, M. Of. nr.517 din 8 iulie 2016
[48] V și Lidia Barac, Câteva considerații relative la infracțiunea de abuz în serviciu, 6 iunie 2016, http://www.juridice.ro. Prin Hotărârea din 25 iunie 2009, în Cauza Liivlik c Estonia, Curtea europeană a reținut încălcarea art. 7 din Convenție, din perspectiva lipsei de claritate a normei care reglementează infracțiunea de folosire inadecvată a atribuțiilor funcției, norma sancționând „folosirea inadecvată intenționată de către un oficial a funcției sale oficiale cu intenția de a cauza prejudicii semnificative sau dacă prin aceasta se cauzează prejudicii semnificative drepturilor sau intereselor protejate de lege ale unei alte persoane sau intereselor publice”. Concluzia Curții a fost desprinsă nu doar ca urmare a observării textului normei, ci și din perspectiva faptului că, evaluând întreaga legislație pertinentă din Estonia, Curtea a constatat că reglementarea în discuție îndreptată exclusiv împotriva unui oficial public, nu era necesară întrucât celelalte reguli de drept penal existente în dreptul estonian erau suficiente pentru a acoperi şi faptele pasibile de pedeapsă comise de oficialii publici, nefiind deci necesară o prevedere specială.
[49] Cu excepția Rețelei de presă a Codruței Kovesi, spune Ion Cristoiu , Dec. CCR- o nouă victorie în Războiul dus de forțele democratice împotriva Statului polițienesc instaurat în România ultimilor ani sub pretextul Luptei împotriva corupției , România lui Cristoiu,17 iunie 2016, www.cristoiublog.ro .
[50] Traian Băsescu (http://www.ziuaconstanta.ro) afirmă că, în Codul penal românesc, „abuzul în serviciu este greșit și arbitrar definit”, http://adevarul.ro/news., citându-se hotărârea CEDO în Cauza Liivik c Estonia din 25 iunie 2009, când s-a făcut referire la art. 161 din Codul penal estonian (Kriminaalkoodeks), în care se aplicase “the general sense of justice”, ca nefiind sufficiently accessible and foreseeable. Oana Dima, Traian Băsescu, la Timişoara: „Nu susțin dezincriminarea abuzului în serviciu, ci o formulare predictibilă, care să nu dea posibilități largi de interpretare”, http://timpolis.ro/, 20 mai 2016
[51] Adrian Severin, Abuz de putere în apărarea „abuzului în serviciu”, 16 iunie 2016 , http://www.luju.ro/.
[52] Legea nr. 242 din 12 octombrie 2018 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor şi procurorilor, M. Of.nr. 868 din 15 octombrie 2018, modificată prin Ordonanța de urgență nr. 92 din 15 octombrie 2018 pentru modificarea şi completarea unor acte normative în domeniul justiției, m. Of.nr. 874 din 16 octombrie 2018
[53] Judecătorii şi procurorii nu îşi pot exprima public opinia cu privire la procese aflate în curs de desfăşurare sau asupra unor cauze cu care a fost sesizat parchetul (art.10 alin.1, neafectat). Judecătorii şi procurorii nu pot participa la emisiuni audiovizuale cu caracter politic. Din formularea art.11 alin.(1),neafectat, trebuie să citim interdicția participării la orice manifestare publică cu cele mai minime nuanțe politice, chiar printr-o simplă tăcere și chiar printr-o poziție neutră: legea interzice simpla prezență, căci și aceasta afectează personalitatea magistratului, și, se înțelege angajând însăși instituția, vezi Doamne !.
[54] Ca noțiune, Defăimarea țării sau a națiunii, era întâlnită,ca formulare, în art. 2361 al Codul penal publicat în Buletinul Oficial al României, Partea I, nr. 79-79 bis din 21 iunie 1968, republicat în Buletinul Oficial al României, Partea I, nr. 55-56 din 23 aprilie 1973 şi în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 65 din 16 aprilie 1997, a fost modificat prin: Legea nr. 143/2000; Legea nr. 197/2000; Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 207/2000, aprobată cu modificări prin Legea nr. 456/2001; Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 10/2001, aprobată cu modificări prin Legea nr. 20/2002; Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 89/2001, aprobată cu modificări prin Legea nr. 61/2002; Legea nr. 456/2001; Legea nr. 20/2002; Legea nr. 61/2002; Legea nr. 169/2002;Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 58/2002; Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 93 din 20 iunie 2002; Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 143 din 24 octombrie 2002; Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 109 din 16 noiembrie 2004; Legea nr. 85 din 7 aprilie 2005; Legea nr. 160 din 30 mai 2005; Legea nr. 247 din 19 iulie 2005; Legea nr. 278 din 4 iulie 2006 m. Of.nr. 601 din 12 iulie 2006, Ordonanța de urgență nr. 60, din 6 septembrie 2006, m. Of.nr. 764 din 7 septembrie 2006; Legea nr. 58 din 19 martie 2008, m. Of.nr. 228 din 25 martie 2008; Ordonanța de urgență nr. 198 din 4 decembrie 2008, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 824 din 8 decembrie 2008. Art. 2361 a fost abrogat prin Legea nr. 278/2006. Art. 237. – Defăimarea unei organizații, fuseseabrogat prin Decretul – lege nr. 1/1989.
[55]Extras din Ghidul practic de etică profesională pentru judecători și procurori realizat în cadrul proiectului „Asistență pentru consolidarea capacității sistemului judiciar din România de a face față noilor provocări legislative și instituționale”, finanțat în cadrul Mecanismului Financiar Norvegian 2009-2014, publicat la 29 noiembrie 2017 de Institutul Național al Magistraturii , https://www.juridice.ro/554878/inm. Magistrații și Politica. Ghid practic de etică, Juridice.ro , 19 ianuarie 2018
Referitor la libertatea de exprimare și de informare, în Raportul tehnic care însoțește Raportul Comisiei către Parlamentul European și Consiliu[1]se arată că„În timp ce obligația generală de abținere este de înțeles, evidențierea unei protecții speciale față de alte puteri ale statului pune sub semnul întrebării capacitatea magistraților de a se exprima cu privire la anumite chestiuni și la modificările legislative care afectează funcționarea justiției. Acest lucru ar putea afecta chiar rolul C.S.M. de apărare a judecătorilor și a procurorilor împotriva unor declarații publice din partea altor organisme ale statului, ceea ce poate prejudicia independența sistemului judiciar”.
Protejarea vieții private trebuie pusă în balanță cu libertatea de exprimare garantată în art. 10 din Convenția europeană a drepturilor omului. Libertatea de exprimare reprezintă unul dintre fundamentele esențiale ale unei societăți democratice. în această societate, presa joacă un rol esențial: ea nu trebuie să depășească anumite limite, mai ales în ceea ce privește protejarea reputației și a drepturilor altor persoane; totuși, ea are obligația de a comunica informații și idei cu privire la chestiuni de interes general[2].
Comisia de la Veneția, organism consultativ juridic european spune că măsura creșterii puterii ministrului justiției asupra sistemului judecătoresc ar putea să afecteze statul de drept; ea va lua măsuri “ acolo unde este necesar ” pentru a asigura compatibilitatea cu legile Uniunii Europene, afirmație ce reprezintă o amenințare voalată cu declanșarea mecanismului de infrigement. Riscul îl reprezintă ceea ce politologii numesc captura statului – monopolizarea guvernului de către actori corupți[3].
Principalele solicitări ale Comisiei de la Veneția în ceea ce privește legile Justiției privesc: reconsiderarea sistemului de numire și demitere a procurorilor de rang înalt cu scopul de a asigura condițiile pentru o procedură neutră de numire / demitere prin menținerea în acest proces a președintelui României și a C.S.M. , cu scopul de a echilibra influența ministrului Justiției; abandonarea schemei de pensionare timpurie a magistraților. ; abrogarea sau definirea mai clară a prevederilor care permit procurorilor superiori ierarhic să invalideze, ca neîntemeiate, soluțiile date de procurori care fac dosare; reexaminarea prevederilor privind revocarea membrilor C.S.M. ; eliminarea restricțiilor propuse pentru limitarea libertății de expresie a judecătorilor și procurorilor; reconsiderarea înființării unei secții speciale pentru anchetarea magistraților. Recursul la procurori specializați, combinat cu măsuri eficiente de prevenție, este alternativa de dorit; completarea prevederilor privind răspunderea materială a magistraților prin statuarea expresă că, în absența relei credințe și/sau a gravei neglijențe, magistrații nu sunt răspunzători pentru pronunțarea unei soluții care a fost infirmata/modificată de instanța de control judiciar; amendarea mecanismului pentru acțiunea în regres de o așa maniera încât aceasta să aibă loc doar condiționat de prealabila stabilire a răspunderii magistratului in urma/în cadrul unei proceduri disciplinare[4].
Competența principală a Comisiei de la Veneția este de a oferi statelor membre solicitante consiliere legală, sub forma opiniilor legale/avizelor exprimate cu privire la proiecte de acte normative sau legislație aflată în vigoare, care este supusă revizuirii ; aceste opinii legale/avize pot fi valorificate în cadrul procesului de legiferare, în elaborarea sau modificarea actelor normative, iar nu în cadrul controlului de constituționalitate efectuat de Curtea Constituțională, care vizează exclusiv verificarea conformității cu Constituția României a dispozițiilor legale deja adoptate de autoritatea legiuitoare. Prin urmare, Plenul Curții Constituționale a constatat că, în analiza materiei supuse controlului de constituționalitate, punctul de vedere formulat de Comisia de la Veneția nu prezintă relevanță constituțională[5]
Curtea stabilește limita în care acest articol își menține caracterul constituțional. S-a arătat că textul legii este acum mai clar, mai previzibil. Deoarece Curtea nu a declarat textul art. 297 ca neconstituțional, ci constituțional, consecința practică este că art. 297 C.pen. nu va fi suspendat de drept de la data publicării deciziei Curții în Monitorul oficial, ci el rămâne în vigoare[6]; că norma de incriminare este impredictibilă. Predictibilitatea este o condiție esențială pentru ca o normă de incriminare să fie constituțională. Orice persoană trebuie să poată înțelege care este conduita interzisă de lege care atrage răspunderea penală, cea mai gravă formă de răspundere în dreptul românesc[7].
Dar interpretarea consacrată acum și de decizia Curții Constituționale – cu rezervă de interpretare , am spune noi- nu face decât să reia ceea ce spuseseră deja instanțele în cazurile de abuz în serviciu deduse judecății și finalizate prin condamnări, deci nu îl face în sine nici mai mult, nici mai puțin predictibil.
Un alt lucru important privind decizia Curții Constituționale este că ea se aplică direct, fără a fi nevoie de intervenția legiuitorului. Incriminarea rămâne în vigoare cu explicitările Curții Constituționale. Este un fel de culpă asimilată și după răspundere civilă delictuală îi zice culpa levissima în abstracto, adică poți să-ți încalci atribuțiile de serviciu într-un mod mult mai puțin nociv decât încălcarea legii”[8].
Apropiat, s-a arătat că “În doctrina contenciosului constituțional este disputat acest mecanism de interpretare a normelor legale din perspectivă constituțională, acest mecanism nefiind echivalent cu acordarea atribuției de legiferare curților constituționale”. Instanțele constituționale pot însă stabili că o normă este constituțională doar într-o anumită interpretare, toate celelalte posibile interpretări fiind incompatibile cu Constituția. Prin acest mecanism norma juridică este salvată, fără intervenția legiuitorului, în practică întâlnindu-se numeroase decizii de interpretare (Decizia 262/2016, Decizia 151/2016, Decizia 44/2016)[9]. Cineva trebuia să o facă!![10]
Apreciem că și fără atenționarea din partea Curții Constituționale, sensul incriminării era același, privind încălcarea unui text expres de lege.
Decizia Curții Constituționale se va aplica direct în cazurile aflate la instanțe și parchete, aceasta însemnând că activitatea lor va continua nestânjenită. În fiecare caz în parte va fi analizată încălcarea legii prin care inculpații sunt acuzați că au generat o pagubă. În cvasitotalitatea marilor dosare care au ținut pagina întâi a ziarelor, procurorii au indicat exact care sunt normele legale încălcate. Prin rechizitorii ei susțin că ne aflăm în fața unor grave încălcări ale legii, nu în fața unor simple erori administrative sau în fața unor abateri disciplinare. De altfel, și înainte de decizia Curții Constituționale se făcea o diferență între diversele forme de răspundere (penală, contravențională, disciplinară și civilă) în funcție de norma încălcată și de forma de vinovăție identificată în acțiunea subiecților. Decizia Curții Constituționale nu modifică nimic substanțial în această chestiune[11].
În art. 246 din Codul penal din 1969[12] era incriminat Abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor ca fiind fapta funcționarului public, care, în exercițiul atribuțiilor sale de serviciu, cu știință, nu îndeplinește un act ori îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o vătămare intereselor legale ale unei persoane se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 3 ani.
Pentru a săvârși infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, prevăzută de art. 246 C. pen., este necesar ca funcționarul să fi omis să îndeplinească un act ce intră în atribuțiile sale de serviciu ori să-l îndeplinească în mod defectuos – în cadrul și în limitele atribuțiilor de serviciu.
De asemenea, este necesar ca acțiunea sau inacțiunea care constituie elementul material al faptei și care a produs vătămări intereselor unor persoane, să fie săvârșite cu vinovăție, ceea ce înseamnă că făptuitorul care, cu voință, a efectuat acțiunea ori a rămas în pasivitate, și-a dat seama că acțiunea sau inacțiunea sa cauzează o vătămare, rezultat pe care l-a urmărit sau a acceptat producerea lui.
În cazul infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzut în art. 248 C. pen. anterior, este necesar ca tulburarea adusă bunului mers al unui organ sau instituții de stat să fie una însemnată, de o anumită proporție sau și gravitate, adică o tulburare reală, efectivă, determinată și constatabilă, deoarece nu orice tulburare realizează conținutul infracțiunii. De asemenea, fiind o infracțiune de rezultat, se impune stabilirea unei legături de cauzalitate între fapta funcționarului public și rezultatul produs[13].
Articolul 297 alin.(1) C.pen. privește Abuzul în serviciu, într-o formulare asemănătoare, ca fiind Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.
Aceasta ne duce la concluzia că textele, vechi sau noi, au fost, sunt și vor fi clare, predictibile, aplicabile și fără intervenția legislativă. Apreciem că doar interpretarea și aplicarea din ultimii ani a fost excesivă!!
Parlamentul Românieia adoptat la 15 septembrie 2004, Legea nr. 365 pentru ratificarea Convenției Națiunilor Unite împotriva corupției, adoptată la New York la 31 octombrie 2003, semnată de România la Merida la 9 decembrie 2003. Articolul 19 desemna Abuzul de funcții. Fiecare stat parte are în vedere să adopte măsurile legislative și alte măsuri care se dovedesc a fi necesare pentru a atribui caracterul de infracțiune, în cazul în care actele au fost săvârșite cu intenție, faptei unui agent public de a abuza de funcțiile sau de postul său, adică de a îndeplini ori de a se abține să îndeplinească, în exercițiul funcțiilor sale, un act cu încălcarea legii, cu scopul de a obține un folos necuvenit pentru sine sau pentru altă persoană sau entitate.
În sensul prezentei convenții , prin agent public se înțelege orice persoană care deține un mandat legislativ, executiv, administrativ sau judiciar al unui stat parte, care a fost numită ori aleasă, cu titlu permanent sau temporar, care este remunerată ori neremunerată, și oricare ar fi nivelul său ierarhic; orice persoană care exercită o funcție publică, inclusiv pentru un organism public sau o întreprindere publică, ori care prestează un serviciu public, așa cum acești termeni sunt definiți în dreptul intern al statului parte și aplicați în domeniul pertinent al dreptului acestui stat; (iii) orice persoană definită ca “agent public” în dreptul intern al unui stat parte. Prin agent public se poate înțelege orice persoană care exercită o funcție publică sau care prestează un serviciu public, așa cum acești termeni sunt definiți în dreptul intern al statului parte și aplicați în domeniul pertinent al dreptului acestui stat.
Prin lege penalăse înțelege orice dispoziție cu caracter penal cuprinsă în legi organice, ordonanțe de urgență sau alte acte normative care la data adoptării lor aveau putere de lege (art. 173 C. pen.). În schimb, sintagma “ îndeplinește prin încălcarea legii” face referire la sensul general dat noțiunii de lege, primar sau secundar . Dar orice adăugare la norma de baza nu poate depăși înțelesul primar al textului esențial; acestea sunt date în executarea legilor, ordonanțelor sau a hotărârilor Guvernului și se emit în limitele și potrivit normelor care le ordonă.
Corupția, în sens larg, reprezintă folosirea abuzivă a puterii încredințate, în scopul satisfacerii unor interese personale sau de grup[14].
Inculpatul A. a fost trimis în judecată pentru săvârșirea infracțiunii de trafic de influență, în formă continuată, prevăzută de art. 257 C. pen. (1969) raportat la art. 5, art. 6, art. 7 alin. (3) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea dispozițiilor art. 41 alin. (2) C. pen. (1969) și cu aplicarea art. 5 C. pen.
Instanța de apel a reținut în mod corect că, fapta inculpatului A., care în calitate de prim procuror la Parchetul de pe lângă Tribunalul Vâlcea, cu gradul profesional de procuror de parchet de pe lângă Curte de Apel, în perioada 2007 – 2010, în baza aceleiași rezoluții infracționale, a primit de la inculpatul B., administrator al SC F. SRL cu sediul în municipiul Rm. Vâlcea, în două rânduri, bunuri electronice și electrocasnice în valoare de 5.215,70 lei, care au fost facturate și plătite de această societate comercială, și, în patru rânduri, a primit de la același inculpat servicii constând în executarea unor lucrări (materiale și manopera aferentă) la imobilele proprietatea sa sau la imobilul proprietatea fiicei sale, numita S.S., în valoare totală de 11.288,53 lei, lucrări executate de SC F. SRL, fără să fie facturate și plătite, inculpatul A., având influență reală sau lăsând să se înțeleagă că are influentă asupra organelor politiei judiciare din cadrul Inspectoratului de Poliție județean Vâlcea, asupra procurorilor din cadrul Parchetului de pe lângă Tribunalul Vâlcea, cât și a procurorilor de la parchetele arondate Parchetului de pe lângă Tribunalul Vâlcea, pentru ca dosarele în care se efectuau cercetări față de inculpatul B. și față de salariați ai SC F. SRL, cât și dosarele formate ca urmare a plângerilor inculpatului B. sau a persoanelor apropiate acestuia, să primească soluții favorabile, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de trafic de influență, în formă continuată, faptă prevăzute de art. 257 C. pen. pedepsită raportat la art. 5, art. 6 și art. 7 alin. (3) din Legea nr. 78/2000 cu modificările și completările ulterioare, cu aplicarea dispozițiilor art. 41 alin. (2) C. pen. ant.
Astfel, potrivit doctrinei juridice, „Elementul material constă în acțiunea de traficare a influenței de către o persoană (care are influență sau lasă să se creadă că are influență asupra unui funcționar), acțiune care se poate realiza prin primirea sau pretinderea unei sume de bani sau a altor foloase, sau prin acceptarea promisiunii unor as fel de foloase, ori acceptarea de daruri pentru a determina pe acel funcționar să facă ori să nu facă un act ce intră în atribuțiile sale de serviciu . Pentru existența infracțiunii de trafic de influență nu interesează dacă intervenția pe lângă funcționar s-a produs sau nu, nici dacă prin intervenție (reală sau presupusă) se urmărește determinarea unei acțiuni licite . sau a unei acțiuni ilicite . ori determinarea unei inacțiuni licite sau a unei inacțiuni ilicite; dezaprobarea exprimată prin incriminarea faptei de trafic de influență privește scopul urmărit de infractor nu ca un rezultat, ci ca o caracterizare a acțiunii de traficare a influenței reale ori presupuse .
Pentru existența elementului material, și deci al infracțiunii de trafic de influență, nu este necesar ca, ulterior, acesta să fi fost urmat de executare, adică de satisfacerea pretenției sau de respectarea promisiunii .De asemenea, nu este necesar ca actul ce intră în atribuțiile funcționarului să fi fost ori nu efectuat; este suficient că s-au primit ori pretins foloase sau că s-au acceptat promisiuni de foloase în vederea determinării funcționarului. Este indiferent faptul că inițiativa aparține traficatului sau persoanei interesate ca influența să fie exercitată.
Ca atare, în raport cu toate considerentele anterioare, instanța de apel a constatat că, în cauză, atât din perspectiva laturii obiective, cat și a laturii subiective, sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de trafic de influență, în formă continuată, prevăzută de art. 257 C. pen. anterior raportat la art. 5, art. 6 și art. 7 alin. (3) din Legea nr. 78/2000 cu modificările și completările ulterioare, cu aplicarea dispozițiilor art. 41 alin. (2) C. pen. ant.
Așadar, primirea repetată de către inculpatul prim-procuror A. a bunurilor, materialelor și manoperei aferente menționate în rechizitoriu, cu valori mari, a fost de natură a fi „interpretată” de inculpatul B. ca o veritabilă „promisiune” de influențare a funcționarilor publici aflați în coordonarea, subordonarea prim-procurorului A., în sensul art. 291 C. pen. actual; sub acest aspect, se apreciază că este neîntemeiată cererea apărării de a se constata că noua lege penală este mai favorabilă deoarece ar introduce o condiție în plus față de legea penală anterioară.
Indiferent dacă se examinează textele C. pen. anterior sau ale N.C.P., de esența traficului de influență este, în mod generic, o „promisiune” a vânzătorului de influență de influențare a funcționarului care urmează a îndeplini actul ce interesează cumpărătorul de influență .
Înalta Curte conchide că rolul instanței de casație nu este unul strict formal, de verificare a considerentelor deciziei penale, ci în baza demersului analitic, instanța de casație verifică, în drept, dacă situația de fapt, astfel cum a fost reținută de instanța de apel, corespunde infracțiunii pentru care s-a pronunțat hotărârea de condamnare.
În cadrul acestui demers, nu poate fi reevaluat materialul probator și să se stabilească o situație de fapt diferită de cea menționată în decizia penală, ci se verifică, exclusiv, dacă hotărârea atacată este conformă cu regulile de drept, iar, această verificare nu presupune o schimbare a situației de fapt.
Înalta Curte de Casație și Justiție respinge, ca nefondat, recursul în casație formulat de inculpatul A. împotriva Deciziei penale nr. 213/A din data de 09 iunie 2015 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, S. penală, pronunțată în Dosarul nr. x/42/2011[15].
Instanța de fond a reținut, în ceea ce privește instigarea la infracțiunea de delapidare, în esență, că, din conținutul considerentelor Sentinței penale nr. 423 din 20.03.2007 a Tribunalului București, S. a II-a penală, Deciziei penale nr. 164/18.06.2008 a Curții de Apel București și Deciziei penale nr. 2908 din 04.06.2009 a Înaltei Curți de Casație și Justiție – S. penală , reiese că prăbușirea Fondului Național de Investiții a fost cauzată nu de riscurile inerente la care sunt supuse fondurile deschise de investiții, ci de activitatea infracțională desfășurată de inculpații față de care s-a dispus condamnarea, printre care inculpatul N., martor în această cauză, condamnat definitiv pentru săvârșirea infracțiunilor de înșelăciune și de delapidare.
Raportat la infracțiunea de delapidare, s-a reținut, prin hotărârea definitivă, că pagubele produse de condamnatul N. Fondului Național de Investiții au fost cauzate, pe de o parte, de subscrierea de unități de fond neachitate și, ulterior, răscumpărate, precum și de răscumpărarea de unități de fond (inclusiv a celor neachitate), la valori majorate artificial.
Instanța de fond a observat că sumele de bani răscumpărate (urmare a săvârșirii infracțiunii de delapidare de către condamnatul N.) au fost utilizate de inculpat pentru achiziționarea de imobile, retrageri de numerar sau pentru activitățile curente ale societăților comerciale aflate în coordonarea acestora.
Instanța de fond a constatat că procurorul a prezentat, în rechizitoriu, aceleași elemente ale situației de fapt atât pentru infracțiunea de instigare la delapidare, cât și pentru infracțiunea de spălarea banilor în ceea ce privește convenția de creditare, în baza căreia inculpatul urma să acorde S.C. “O.” S.A., cu titlu de împrumut, diferite sume de bani, pentru desfășurarea activității curente, iar creditul acordat de inculpat, în valoare de 91.850.381.683 lei vechi, provine, în realitate, nu din creditări succesive realizate în timp, ci dintr-o creditare având la bază manopere frauduloase realizate prin intermediul folosirii carnetului de investitor, ulterior, în vederea compensării acesteia, în patrimoniul inculpatului fiind transferate un număr de 15 imobile, deși această activitate infracțională nu este în concordanță cu ceea ce s-a reținut, ca situație de fapt, la momentul calificării de către procuror a încadrării juridice a faptei penale ca fiind instigare la delapidare.
Așadar, s-a observat că situația de fapt constituie componenta faptei penale reținută și calificată de instanță ca fiind infracțiunea de spălarea banilor provenind din infracțiunea de înșelăciune, neavând legătură cu instigarea la infracțiunea de delapidare.
Instanța de fond a arătat că, pentru existența instigării, ca formă a participației penale, trebuie îndeplinite mai multe condiții, printre care efectuarea unor activități de determinare din partea instigatorului față de instigat, care presupun o operațiune de transplantare, de inoculare în conștiința instigatorului a hotărârii de a săvârși o faptă prevăzută de legea penală. Mijloacele instigatorului prin care se obține determinarea instigatului pot fi dintre cele mai diverse, de la rugăminți, îndrumări, promisiuni, oferiri de cadouri, până la constrângerea instigatului.
În plus, s-a reținut că, de esența determinării este situarea în timp a acestei activități, și anume anterior luării hotărârii de a săvârși fapta de către autor. Ca atare, instanța de fond a apreciat că este neîntemeiată susținerea procurorului, în sensul că acțiunea inculpatului de tăinuire a sumelor de bani delapidate de către condamnatul N. (după prăbușirea F.N.I. și până în luna aprilie 2003), și, ulterior, de favorizare a acestuia, deși cunoștea faptul că acesta a fost condamnat, se constituie în tot atâtea argumente în reținerea vinovăției inculpatului sub aspectul instigării la infracțiunea de delapidare.
Astfel, s-a constatat că împrejurarea, de necontestat, referitoare la faptul că sumele de bani delapidate de condamnatul N. au ajuns în conturile inculpatului, iar acesta, în încercarea de a le ascunde, disimula originea frauduloasă, de care avea cunoștință, prin multiple inginerii financiare care avut drept scop introducerea ilegală a dreptului produs al infracțiunii principale (comisă de condamnatul N.) într-un alt drept cu aspect legal, “spălându-se”, astfel, primul drept de caracterul său ilicit, se constituie în fapta de spălare a banilor provenind din infracțiunea principală de delapidare, neputând constitui argument în susținerea acțiunii de determinare, ca o condiție pentru reținerea instigării, iar, în ceea ce privește favorizarea condamnatului N. de către inculpat, a reținut, din fișa de cazier, că inculpatul a fost condamnat definitiv, într-o altă cauză, pentru comiterea acestei infracțiuni.
Mai mult, instanța de fond a reținut că, de esența determinării este situarea acesteia anterior adoptării rezoluției infracționale de către autor, ori, în această cauză, ambele acțiuni, de pretinsă tăinuire (în realitate, fiind vorba de spălare de bani) și de favorizare, sunt situate în timp ulterior momentului comiterii faptei penale de către autorul infracțiunii de delapidare, condamnatul N..
Referitor la activitatea de determinare a instigatului, cu excepția mandatului de reprezentare dat martorului N., pentru ca acesta să administreze banii inculpatului (1995), acuzarea nu a descris, nu a prezentat nicio altă activitate anterioară momentului luării hotărârii infracționale de către martorul N. și care să fi constituit mobilul luării acestei hotărâri de către autorul infracțiunii de delapidare.
În acord cu procurorul de caz, instanța a reținut că, din conținutul convorbirilor telefonice dintre inculpat și condamnatul N., în perioada anilor 2009-2010, coroborate cu celelalte probe, printre care rapoarte de expertiză contabilă, note de constatare întocmite de inspectori din cadrul Ministerului Finanțelor, declarațiile martorului N. și ale inculpatului, reiese că adevăratul beneficiar al sumelor de bani delapidate de condamnatul N. este inculpatul.
Procurorul a afirmat că aceste convorbiri telefonice atestă, în același timp, promisiunile inculpatului către martorul N., pe parcursul săvârșirii infracțiunii de delapidare, că-l va ajuta să se sustragă eventualelor cercetări penale și că va ascunde sumele obținute din fraudarea F.N.I. Dincolo de caracterul întemeiat sau neîntemeiat al acestei afirmații, bazată pe deducția și interpretarea conținutului convorbirilor telefonice de către procuror, instanța de fond a observat că respectivele convorbiri telefonice ar putea atesta promisiunile făcute de inculpat pe parcursul săvârșirii de către martorul N. a infracțiunii de delapidare, și nu anterior adoptării rezoluției infracționale de către autorul delapidării și fundamental în luarea acestei hotărâri. Or, instanța a subliniat că acuzarea trebuia să prezinte acțiunile de determinare, mijloacele prin care inculpatul a reușit să-l convingă pe martorul N. să săvârșească fapta penală (îndemnuri, rugăminți, promisiuni etc.), momentul punerii în practică, al realizării acțiunilor de determinare, care să fie situate în timp anterior adoptării hotărârii infracționale de către autorul infracțiunii de delapidare, ceea ce nu s-a realizat.
Martorii audiați nemijlocit de către instanța de judecată, precum și martorii audiați în cursul urmăririi penale nu au adus elemente de fapt de natură a crea posibilitatea reținerii activității de determinare, de instigare în sarcina inculpatului și plasării acestei activități într-un moment situat anterior adoptării deciziei infracționale de către autorul delapidării.
Ori, potrivit art. 103 alin. (2) C. pr. pen., condamnarea se dispune doar în situația în care instanța are convingerea că acuzația a fost dovedită dincolo de orice îndoială rezonabilă, astfel că, în temeiul art. 396 alin. (1) și alin. (5) C. pr. pen., raportat la art. 16 lit. c) C. pr. pen., instanța de fond a dispus achitarea inculpatului, pentru lipsa de probe.
În ceea ce privește latura civilă, instanța de fond a reținut că valoarea prejudiciului produs urmare a comiterii infracțiunii de delapidare de către autorul N. a fost stabilit prin Sentința pen nr. 423/20.03.2007 a Tribunalului București, S. a II-a pen, în Dosarul nr. x/2006, definitivă prin Decizia penală nr. 2.098 din 04.06.2009 al Înaltei Curte de Casație și Justiție, prin care inculpatul N. a fost condamnat inclusiv pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 215, alin. (1), alin. (2), alin. (3) și alin. (5) din vechiul C. pen., cu aplicarea art. 41, alin. (2) din vechiul C. pen., comisă pe întreaga perioadă de funcționare a F.N.I., cu obligarea inculpatului N. în solidar cu ceilalți inculpați și cu părțile responsabile civilmente S.C. “O.” S.A., S.C. “U.” S.A., S.C. DD., Comisia Națională a Valorilor Mobiliare și AVAS din cauza respectivă.
Împotriva acestei hotărâri au declarat apel, printre alții, Ministerul Public și apelantul intimat inculpat A.
Prin decizia penală nr. 243/A din 21.02.2017 a Curții de Apel București, S. I penală, pronunțată în dosarul nr. x/2012, în temeiul art. 421 pct. 2 lit. a) C. pr. pen., a fost admis apelul formulat de Parchetul de pe lângă Tribunalul București împotriva sentinței penale nr. 210/9.02.2015 a Tribunalului București, S. I penală, din dosarul nr. x/2012, a fost desființată, în parte, sentința penală și, rejudecând pe fond:
În temeiul art. 396 alin. (6) C. pr. pen., raportat la art. 16 alin. (1) lit. f) C. pr. pen., cu aplicarea art. 154 alin. (1) lit. c) C. pen., raportat la art. 155 alin. (4) C. pen., s-a dispus încetarea procesului penal față de inculpatul A., pentru infracțiunea de instigare la delapidare cu consecințe deosebit de grave, prevăzute de art. 47 C. pen., raportat la art. 295 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 308 alin. (1) și alin. (2) C. pen., art. 309 C. pen. și art. 5 C. pen., ca efect al intervenirii prescripției speciale a răspunderii penale.
În temeiul art. 29 alin. (1) lit. b) și c) din Legea nr. 656/2002, modificată prin Legea nr. 187/2012, cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen., art. 19 din Legea nr. 682/2002, modificat prin Legea nr. 187/2012, art. 79 alin. (3) C. pen. și art. 5 C. pen., a fost condamnat inculpatul A. la pedeapsa de 5 ani închisoare, la care, potrivit art. 36 alin. (1) C. pen., s-a adăugat sporul de 3 ani pentru comiterea infracțiunii de spălarea banilor, în formă continuată, astfel că, s-a dispus ca inculpatul să execute pedeapsa de 8 ani închisoare.
A fost respinsă solicitarea Ministerului Public de contopire a pedepsei închisorii aplicată în această cauză cu pedeapsa de 1 an închisoare, aplicată prin sentința penală nr. 126 din 03.02.2012 a Judecătoriei Sectorului 1 București, pronunțată în dosarul nr. x/2011, definitivă prin decizia penală nr. 1.289/R din 20.06.2012 a Curții de Apel București, S. a II-a penală, și cu pedeapsa de 2 ani închisoare, aplicată prin sentința penală nr. 671/F din 2.10.2012 a Tribunalului București, S. a II-a penală, pronunțată în dosarul nr. x/2010, definitivă prin decizia penală nr. 264 din 24.01.2014 a Înaltei Curți de Casație și Justiție.
În temeiul art. 107 alin. (2) și alin. (3) C. pen., raportat la art. 112 alin. (1) lit. a) C. pen., precum și art. 33 alin. (1) din Legea nr. 656/2002, cu aplicarea art. 112 alin. (1) lit. e) C. pen., s-a luat măsura de siguranță a confiscării speciale de la inculpat a sumelor de 137.403.630.106 lei vechi (5.529.321 dolari S.U.A.) și de 7.289.406 dolari S.U.A., în echivalentul în lei la cursul B.N.R.
Au fost menținute celelalte dispoziții ale sentinței penale.
S-a luat act că apelantul-intimat-inculpat este arestat în altă cauză.
Astfel, a reținut că termenul de prescripție specială a răspunderii penale este de 16 de ani, potrivit art. 154 alin. (1) lit. c) din noul C. pen., raportat la art. 155 alin. (4) din noul C. pen., care curge din luna martie 2000, după cum s-a reținut prin rechizitoriu, astfel că termenul de prescripție specială a răspunderii penale s-a împlinit în luna martie 2016.
Referitor la măsura de siguranță a confiscării speciale, s-au avut în vedere dispozițiile art. 107 alin. (2) și alin. (3) din noul C. pen., conform cărora măsurile de siguranță pot fi luate față de persoana care a comis o faptă prevăzută de legea penală și independent de aplicarea unei pedepse.
Ca atare, instanța de apel a dispus confiscarea specială de la inculpat nu numai a sumei de 7.289.406 dolari S.U.A., în echivalentul în lei la cursul B.N.R., supusă procesului de spălarea banilor, după cum a procedat instanța de fond, dar și a sumei de 137.403.630.106 lei vechi (5.529.321 dolari S.U.A.), reținută ca beneficiu nelegal în urma infracțiunii de delapidare, cu consecințe deosebit de grave, comisă, în forma autoratului, de condamnatul definitiv N.. Aceste sume urmează să fie actualizate, în procedura punerii în executare.
În vederea aducerii la îndeplinire a măsurii de siguranță a confiscării speciale, curtea de apel a menținut măsura sechestrului asigurător .
Fără a face confuzie între măsura de siguranță a confiscării speciale și măsurile asigurătorii, care constituie modalitatea și mijlocul procedural de a asigura executarea, printre altele, a măsurii asigurătorii, curtea de apel a constatat că, în mod greșit, instanța de fond a înlăturat din ordonanța procurorului din data de 04.09.2012, din Dosarul de urmărire penală nr. x/P/2012, o serie de imobile, pe motiv că nu s-a făcut dovada că au fost dobândite cu bani proveniți din comiterea infracțiunii de spălarea banilor de către inculpat. Astfel, s-a reținut că instanța de fond deși a validat circuitul financiar fraudulos reținut prin rechizitoriu, a scos de sub sechestrul asigurător imobilele respective.
Împotriva deciziei penale nr. 243/A din 21 februarie 2017 pronunțată de Curtea de Apel București, S. I penală, în dosarul nr. x/2012, a declarat recurs în casație inculpatul A., respins, ca nefundat[16]
Grupurile de presiunesunt definite în literatură ca reprezentând acele grupuri sociale care printr-o conduită specifică își promovează interese proprii, în lupta pentru exercitarea puterii politice .
Manifestarea unor puternice grupuri de presiune, capabile sa influențeze sau să determine politica în avantajul intereselor lor corporative sau personale constituie un fenomen patologic, reprezentând o grava criza a statului.
In cadrul administrațiilor se pot forma grupări de înalți funcționari, care caută sa acapareze posturile de conducere și sa exercite presiuni asupra guvernului, jucând în realitate un rol public, intern sau străin ; de asemenea, pot fi mijloace de expresie (organe de presa) ale unor grupuri determinate, disimulându-și dependenta, uneori, pentru a fi mai eficiente, pretinzându-se autonome .
Administrația în cauza, în loc sa servească tuturor, se preocupa mai întâi de propriile sale interese și de cele ale membrilor săi, blocând sau anulând reformele guvernamentale care o privesc. Grupul de presiune care se identifica cu aparatul de stat, simplifică accesul la centrul de decizie ce trebuie influențat . în acest caz, exista un gen de simbioza intre grupuri de interes și anumite segmente ale aparatului de stat, care utilizează accesul lor privilegiat la putere spre propriul profit.
Puterea politica supusa influentei grupurilor intra în relații cu aceste grupuri interzicând-le eventual, controlându-le uneori, asociindu-le acțiunii sale deseori. Mijloacele folosite de grupurile de presiune pot fi corupția, grevele, manifestațiile, greva foamei etc. Studiile demonstrează că puterea corupe „mai ales pe cei care consideră că o merită”[17]
Prin reprezentarea intereselor organizate, grupurile se substituiau tradiționalei reprezentări, bazata pe sufragiul universal, prin partide politice, ele forțând obținerea un alt echilibru societal, o noua fază a democrației , conflictele de interese fiind inerente politicii, iar lupta pentru privilegii și control al resurselor este rezultatul acestei situații.
Grupurile informale , „canale majore de comunicare” sunt organizate pentru a proteja interese și afaceri. Complicitatea dintre unele grupuri politice și de afaceri este și cheia succesului lor economic.
Mentalitatea derivată din excesul de secrete poate fi utilizată pentru a ascunde „cel puțin erori”[18], împiedicând evaluări cinstite sau detaliate a faptelor, prin pervertirea informațiilor de care se bucură în scopuri partizane. Este greu de învinuit o asemenea mentalitate ce dă peste un mediu slab sau indiferent.
Acolo unde societatea civilă este relativ slabă, iar statul, captiv al grupurilor oligarhice, este lipsit de autoritate, chiar daca formal controlează , cât de cât, resursele, politica nu mai asigura tuturor aceleași mijloace de influenta, ci avantajează grupurile de putere economica.
Adesea, politica la București nu este decisă la Guvern, în Parlament, ci în interiorul acestei camarile politico-financiare, în folosul ei. Caracterul mafiot al grupurilor de interese este dat de regulile după care funcționează și de mijloacele folosite pentru a-si atinge scopurile. Atunci când grupurile recurg la șantaj, amenințări și chiar crima, ele au un caracter mafiot. Atunci când grupurile sancționează “trădătorii”, impunând legea tăcerii de exemplu, ele au caracter mafiot[19].
Grupurile au finanțat campanii electorale și astfel si-au rezervat dreptul de a-si numi propriii miniștri. Traian Băsescu trimitea, destul de transparent, la grupurile de putere care controlează oligarhic resursele, iar nu la formele de asociere ale indivizilor în vederea atingerii unor obiective. Traian Băsescu a folosit termenul “grup de interese” în demonstrațiile sale mediatice prin care urmărește sa se repoziționeze, instituțional și politic, dezbaterea a fost lansata. Grupurile de interese au trecut, din zona rezervată teoriei, în prim-planul mass-media[20].
Afirmații nedocumentate din punct de vedere judiciar!
S-a afirmat că Traian Băsescu a creat un Stat Paralel prin cei doi oameni de casă la acea vreme (tandemul Coldea – Koveși), fără precedent în lumea civilizată. Rețeaua cuprinde acoperiți din justiție, mass media și politică – inclusiv premierul Tudose, cel care schimbă miniștri la îndemnul Bruxellului cu sprijinul D.N.A.[21]. Dealtfel, în paralel, într-o interesantă analiză a serviciilor ruse se afirmă că „birocrația din serviciile de informații se crede mai presus de orice critică sau cerință a democrației”[22].
Continuând comparația/analogia, în loc ca „prăbușirea Uniunii Sovietice să ducă la dezmembrarea organelor de securitate [sovietice], peste un deceniu [după anii ’90], acestea preluaseră controlul supra Federației Ruse”[23]. Un sociolog rus a remarcat formarea unei noi elite și încorporarea statului de către serviciile de securitate[24].
[1] privind progresele înregistrate în România în cadrul mecanismului de cooperare și de verificare , COM(2018) 851 final
[3] O inamică a politicienilor corupți, demisă în România, în “Reporter global” nr. 8/2018, pp. 18-19, aricol apărut în Print edition | Europe, a lui ”The Economist” Jul 19th 2018, nesemnat, sub titlul Miss justice An enemy of crooked politicians is fired în Romania.
[4] Laurentiu Gheorghe, Curtea Constituțională, decizii cruciale pentru independența justiției și modificarea CP, https://revista22.ro, 17 septembrie 2018
[5] Curtea Constituțională, Dec. nr.633 din 12 octombrie 2018 referitoare la obiecția de neconstituționalitate a dispozițiilor Legii pentru modificarea şi completarea Legii nr.135/2010 privind Codul de procedură penală, precum şi pentru modificarea şi completarea Legii nr.304/2004 privind organizarea judiciară
[6] Dan Mihai, O „problemuță” legată de decizia Curții Constituționale privind abuzul în serviciu , http://adevarul.ro/, 15 iunie 2016 .
[7]Laura Stefan, Abuzul în serviciu, înainte și după decizia CCR, 21 iunie 2016, http://revista22.ro/. În sens contrar, http://www.stiripesurse.ro/alina-bica-rupe-tacerea “D.N.A. a modificat practica judiciara”.
[8] Prodecanul Baroului Cluj, avocatul dr. Călin Budișan. 18 iunie 2016, http://www.clujust.ro/.
[9]Laura Stefan, Abuzul în serviciu, înainte și după decizia CCR, 21 iunie 2016, http://revista22.ro . Dec. nr. 216/2016 referitoare la respingerea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 249 alin. (4) C. pr. pen. , dispozițiile legale contestate fiind suficient de clare și de previzibile; Dec. nr. 44/2016 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 399 alin. (3) lit. d) C. pr. pen. și ale art. 125 alin. (3) din Codul penal, dispozițiile art. 399 alin. (3) lit. d) C. pr. pen. sunt constituționale în măsura în care se referă numai la măsurile educative neprivative de libertate; Dec. nr. 151/2016 referitoare la admiterea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 6 din Legea nr. 460/2003 privind exercitarea profesiunilor de biochimist, biolog și chimist, înființarea, organizarea și funcționarea Ordinului Biochimiștilor, Biologilor și Chimiștilor în sistemul sanitar din România, dispozițiile fiind constituționale în măsura în care se aplică doar biochimiștilor, biologilor și chimiștilor din sistemul sanitar care solicită continuarea activității profesionale în unitățile sanitare publice. Mai amintim Dec. nr.121 din 16 octombrie 1996, M. Of., nr.101 din 27 mai 1996, Dec. nr.766 din 15 iunie 2011, precitată, Deciziile nr.223 şi 224 din 13 martie 2012 (cu formula “ sunt constituționale numai în măsura în care…”), Deciziile nr.818, 819, 820, 821 din 3 iulie 2008, publicate în M. Of. nr.537 din 16 iulie 2008 sau Dec. nr.349 din 19 decembrie 2001, publicată în M. Of., nr.240 din 10 aprilie 2002 (cu forma “ sunt neconstituționale în măsura în care…” ) etc. ,manifestând astfel un rol activ în ceea ce priveşte determinarea efectelor deciziilor sale, departe de a constitui o ingerință în sfera de competență a puterii legiuitoare, consideră Senia Mihaela Costinescu și Benke Károly, Magistrați-asistenți şef , https://www.ccr.ro
[10] În urma revizuirii Constituției va trebui să nu i se mai ”permită” Curții Constituționale să facă anumite interpretări, relatează Mediafax, http://www.Românialibera.ro/politica/institutii/tariceanu–atac
[12] Codul penal, publicat în Buletinul Oficial al României, nr. 79-79 bis din 21 iunie 1968, republicat în Buletinul Oficial al României, nr. 55-56 din 23 aprilie 1973 și în M. Of., nr. 65 din 16 aprilie 1997, a fost modificat prin: Legea nr. 143/2000; Legea nr. 197/2000; Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 207/2000, aprobată cu modificări prin Legea nr. 456/2001; Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 10/2001, aprobată cu modificări prin Legea nr. 20/2002; Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 89/2001, aprobată cu modificări prin Legea nr. 61/2002; Legea nr. 456/2001; Legea nr. 20/2002; Legea nr. 61/2002; Legea nr. 169/2002;Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 58/2002; Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 93 din 20 iunie 2002; Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 143 din 24 octombrie 2002; Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 109 din 16 noiembrie 2004; Legea nr. 85 din 7 aprilie 2005; Legea nr. 160 din 30 mai 2005; Legea nr. 247 din 19 iulie 2005; Legea nr. 278 din 4 iulie 2006 M. Of. nr. 601 din 12 iulie 2006, Ordonanța de urgență nr. 60, din 6 septembrie 2006, M. Of. nr. 764 din 7 septembrie 2006; Legea nr. 58 din 19 martie 2008, M. Of. nr. 228 din 25 martie 2008; Ordonanța de urgență nr. 198 din 4 decembrie 2008, publicată în M. Of. nr. 824 din 8 decembrie 2008.
[13] I.C.C.J. , S. Pen. , Dosar nr. 1012/1/2012, Sentința nr. 862 din 30 mai 2012
[15] I.C.C.J. , S. Pen. , Dec. nr. 9/RC/11 ianuarie 2018, Dec. nr. 9/RC/2018
[16]I. C. C. J., S. Pen., Dec. nr. 234RC din 26 iunie 2018
[17] Joris Lammers, Adam Galinsky, Ernestine H. Gordijn,Sabine Otten, Illegitimacy Moderaters the Effect of Power on Approach, în ”Psychological Science”,vol. 19 nr. 6, iunie 2008 pp. 558-564, https://www.rug.nl/research/portal/publications/illegitimacy-moderates. Joseph S. Nye, Jr. ,Viitorul puterii, Polirom, 2012 , p. 229 și, mai ales, capitolul 7, Puterea inteligentă, pp. 229 sqq
[18] John Hughes-Wilson, Serviciile secrete, Meteor Publushing, 2017, p.271
[19] https://biblioteca.regielive.ro › Referate › Științe Politice. “Dicționarul de politică” Oxford definește grupurile de interese ca fiind “organizații care caută sa susțină un interes sau o cauza particulara, segmentară, neurmărind sa formeze un guvern sau sa ia parte la guvernare”.
[20]Razvan Braileanu , Grupuri de interese/grupuri mafiote, 16 august 2005, https://revista22.ro/1958/.html. V, dar, și Dorin Tudoran, Chipurile și chipiurile, postfață la Radu Cătălin Cristea, Împăratul cu șapcă, Regomul Traian Băsescu și elitele sale, vol. II , Rao Class, 2017, p. 520: „Până și clanței îi era jenă uneori de exaltarea cu care era linsă”.
[21]Iulian Capsali , Un izvor de corupție: Statul Paralel și Academia SRI, 18 octombrie 2017,https://www.activenews.ro. V și Radu Cătălin Cristea, Împăratul cu șapcă, Regomul Traian Băsescu și elitele sale, vol.II , Rao Class, 2017, p. 15 Împreună cu M. Macovei, „ a legalizat politizarea justiției”.
[22] Andrei Soldatov, Irina Borogan, The New Nobility,The Restauration of Russia’s Security State and the Enduring Legacy of the KGB, Public Affairs Books, 2010. Cit apud Edward Lucas, Joc dublu. Spionii,minciunile și mistificările Rusirei în Occident, Humanitas, București, 2018, p. 86. Ed. rom ., Andrei Soldatov, Irina Borogan, Renașterea statului securist rus și trainica moștenire a KGB, Meteor publishing, 2016
[23] Jonathan Haslam,O nouă istorie a serviciilor secrete sovietice, Polirom, 2016, pp. 232-233
[24] Olga Krîștanovskaia, Jonathan Haslam, Ibidem. Autorul citează și el lucrarea soților Andrei Soldatov, Irina Borogan, Public Affairs, New York, 2011, p. 5. Sintagma „noua nobilime” este pomenită, mai întâi, de Nikolai Patrușev, care i-a succedat lui Putin în funcția de șef al FSB , Jonathan Haslam, Ibidem
Conflictele de interese sunt inerente politicii, iar lupta pentru privilegii și control al resurselor este rezultatul acestei situații.
Înorice regim, chiar și în cel totalitar, grupurile informale sunt organizate pentru a proteja interese și afaceri. Complicitatea dintre unele grupuri politice și de afaceri este cheia succesului economic în societățile în tranziție. Acolo unde societatea civila este relativ slabă, iar statul, captiv al grupurilor oligarhice, este lipsit de autoritate, chiar daca formal controlează resursele, cum pare a fi cazul în România, politica nu mai asigura tuturor aceleași mijloace de influenta, ci avantajează grupurile de putere economica. Absenta economiei de piață libere și concurențiale și a pluralismului politic real favorizează oligarhizarea puterii. și dacă cuvântul “mafiot” are o conotație criminală, caracterul ocult al multor aranjamente politice și economice din cei 15 ani de tranziție trimite spre existenta unor astfel de grupuri informale. Abuzul de putere în interes privat sau de grup, chiar în absenta unei legislații clare, este ilegitim. El creează suspiciune generalizata și viciază mecanismele de autoreglare sociala[1].
. De regula, se constituie un grup, o camarilă, care face jocurile dincolo de ideologii. Se formează rețele de interese, o clientelă care adună “oamenii de încredere”. Adesea politica la București nu este decisă la Guvern, în Parlament, ci în interiorul acestei camarile politico-financiare și, evident, în folosul ei[2].
România a trecut de la un parlament „manipulat” de către conducerea unui singur partid, în regimul comunist, la un parlament „controlat”, „punctul slab al democrației românești”[3], de către un executiv puternic, prin intermediul partidelor. Potrivit arhitecturii constituționale românești, Parlamentul este „organul reprezentativ suprem” și „unica autoritate legiuitoare a țării”, iar „deputații și senatorii sunt în serviciul poporului”[4].
Exercitarea drepturilor și libertăților recunoscute de CEDH trebuie să fie asigurată fără nicio deosebire bazată, în special, pe sex, rasă, culoare, limbă, religie, opinii politice sau orice alte opinii, origine națională sau socială, apartenență la o minoritate națională, avere, naștere sau orice altă situație (art. 14 din Convenția pentru apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților fundamentale – Interzicerea discriminării).
Articolul 93 al Constituției reglementează măsurile excepționale ce se pot lua în raport cu principiile dreptului internațional. (1)Președintele României instituie, potrivit legii, starea de asediu sau starea de urgență în întreaga țară ori în unele unități administrativ-teritoriale și solicită Parlamentului încuviințarea măsurii adoptate, în cel mult 5 zile de la luarea acesteia. (2) Dacă Parlamentul nu se află în sesiune, el se convoacă de drept în cel mult 48 de ore de la instituirea stării de asediu sau a stării de urgență și funcționează pe toată durata acestora.
Articolul 15 al CDEH reglementează derogarea în caz de stare de urgență.
În caz de război sau de alt pericol public ce amenință viată națiunii, orice stat membru poate lua masuri care deroga de la obligațiile prevăzute în CEDH, cu condiția existenței unei situații speciale socotită că ar impune acest lucru și dacă aceste masuri nu sunt in contradicție cu alte obligații care decurg din dreptul internațional (§1.).
Nu se permite nicio derogare de la articolul 2 al convenției , cu excepția cazului de deces rezultând din acte licite de război, și nici de la articolele 3, 4 §§1 și 7 (vizând dreptul la viată, interzicerea torturii, interzicerea sclaviei, respectiv principiul legalității incriminării. Orice stat ce exercita acest drept de derogare informează pe deplin Consiliul Europei prin Secretarul General cu privire la măsurile luate și la motivele care le-au determinat. El trebuie, de asemenea, să informeze Secretarul General al Consiliului Europei și asupra datei la care aceste măsuri au încetat a fi în vigoare și asupra dispozițiilor Convenției ce devin din nou deplin aplicabile (§3).
Parlamentul este organul reprezentativ suprem al poporului român și unica autoritate legiuitoare a țării (Art. 61 din Constituție – Rolul și structura monopolul legislativ al Parlamentului )
Prevederile art. 61 alin. (1) teza a doua din Constituție conferă Parlamentului calitatea de unică autoritate legiuitoare a țării, iar în virtutea acestui monopol legislativ, Parlamentul este singura autoritate publică care adoptă legi.
Conceputul de “lege” se definește prin raportare la două criterii: cel formal sau organic și cel material. Potrivit primului criteriu, legea se caracterizează ca fiind un act al autorității legiuitoare, ea identificându-se prin organul chemat să o adopte și prin procedura ce trebuie respectată în acest scop. Această concluzie rezultă din coroborarea dispozițiilor art. 61 alin. (1) teza a doua din Constituție, cu prevederile art. 67, 76, 77 și 78, potrivit cărora Camera Deputaților și Senatul adoptă legi, care sunt supuse promulgării de către Președintele României și care intră în vigoare la trei zile după publicarea lor în Monitorul Oficial al României, Partea
Criteriul material are în vedere conținutul reglementării, definindu-se în considerarea obiectului normei, respectiv a naturii relațiilor sociale reglementate, sub acest aspect Parlamentul având plenitudine de legiferare.[6]
Având în vedere persistența, în domeniul managementului prevenirii și gestionării situațiilor de urgență, a unui sistem instituțional parțial închegat, cu funcționare temporară și care se activează abia la momentul producerii situațiilor de urgență – incapabil să asigure un răspuns adecvat noilor provocări la adresa securității naționale, pentru a asigura instituirea, în cel mai scurt timp, a unui cadru legal modern și a unor mecanisme manageriale perfecționate, menite să asigure, în mod unitar și profesionist, apărarea vieții și sănătății populației, a mediului înconjurător, a valorilor materiale și culturale importante, pe timpul producerii unor situații de urgență, care să permită restabilirea rapidă a stării de normalitate, și ținând seama de necesitatea accelerării procesului de integrare a României în structurile europene și euroatlantice, în temeiul art. 115 alin. (4) din Constituția României, republicată, Guvernul României a adoptat Ordonanța de urgență nr. 21 din 15 aprilie 2004 privind Sistemul Național de Management al Situațiilor de Urgență[7].
Sistemul Național se organizează și funcționează pentru prevenirea și gestionarea situațiilor de urgență, asigurarea și coordonarea resurselor umane, materiale, financiare și de altă natură necesare restabilirii stării de normalitate.
Sistemul Național este organizat de autoritățile administrației publice și se compune dintr-o rețea de organisme, organe structuri abilitate în managementul situațiilor de urgență, constituite pe niveluri sau domenii de competență
Situația de urgență, prin art. 2 din O.U.G.nr. 21/2004, este definită ca fiind o stare de criză, un „eveniment excepțional, cu caracter nonmilitar, care prin amploare și intensitate amenință viața și sănătatea populației, mediul înconjurător, valorile materiale și culturale importante, iar pentru restabilirea stării de normalitate sunt necesare adoptarea de măsuri și acțiuni urgente, alocarea de resurse suplimentare și managementul unitar al forțelor și mijloacelor implicate”.[8]
Pe durata situațiilor de urgență se stabilesc și se întreprind acțiuni și măsuri, activități cu caracter de execuție.
Potrivit art. 4 din O.U.G. nr. 21/2004, (1) Pe durata situațiilor de urgență sau a stărilor potențial generatoare de situații de urgență se întreprind, în condițiile legii, după caz, acțiuni și măsuri, ca activități cu caracter ADMINISTRATIV. .
Acțiunile și măsurile prevăzute la alin. (1), (2) și (3) se stabilesc în regulamente, planuri, programe sau în documente operative aprobate prin decizii, ordine ori dispoziții emise conform reglementărilor stricte în vigoare (alin. 4).
Într-o speță, reclamantul solicita anularea Hotărârii Consiliului Județean nr. 121 din 22 martie 2011. El preciza că managementul situațiilor de urgență este un domeniu cu reglementări stricte si cu legislație specifică din care rezultă un ansamblu de norme de drept cu caracter imperativ si care nu pot fi reglementate de către autoritățile publice locale sau județene prin acte administrative, cum este cazul de față. Prin hotărârea contestată s-a aprobat o Comisie de evaluare și analiză a riscului nuclear la nivelul județului fără atribuții și fără regulament de funcționare.
Reclamantul susținea că actul administrativ contestat a fost adoptat cu încălcarea prevederilor legale în materie, întrucât are loc o substituire organismelor înființate la nivelul județului si chiar la nivel național prin atribuțiile conferite iar persoanele nominalizate în această hotărâre nu fac dovada că și-au dat acordul legal pentru a face parte dintr-un grup de inițiativă, respectiv nu fac dovada că sunt specialiști în evaluarea unei situații de urgență generală generată de un accident nuclear la nivelul județului
Potrivit art. 22 din O.U.G. nr. 21/2004, intimatul-pârât Comitet Județean pentru Situații de Urgență are următoarele atribuții principale în domeniul situațiilor de urgență: analizează și avizează planurile județene pentru asigurarea resurselor umane, materiale și financiare necesare gestionării situațiilor de urgență; informează Consiliul Național _ și consiliul județean asupra activității desfășurate; pe durata situațiilor de urgență sau a stărilor potențial generatoare de situații de urgență se întreprind, în condițiile legii, după caz, acțiuni și măsuri : a) avertizarea populației, instituțiilor și agenților economici din zonele de pericol; b) declararea stării de alertă în cazul iminenței amenințării sau producerii situației de urgență; c) punerea în aplicare a măsurilor de prevenire și de protecție specifice tipurilor de risc și, după caz, hotărârea evacuării din zona afectată sau parțial afectată; d) intervenția operativă cu forțe și mijloace special constituite, în funcție de situație, pentru limitarea și înlăturarea efectelor negative; e) acordarea de ajutoare de urgență; f) instituirea regimului stării de urgență, în condițiile prevăzute de art. 93 din Constituția României; g) solicitarea sau acordarea de asistență internațională; h) acordarea de despăgubiri persoanelor juridice și fizice; i) alte măsuri prevăzute de lege[9].
Pe durata situațiilor de urgență sau a stărilor potențial generatoare de situații de urgență se întreprind, în condițiile legii, după caz, acțiuni și măsuri vizând limitări ale drepturilor sau libertăți fundamentale referitoare, după caz, la libera circulație, inviolabilitatea domiciliului, interzicerea muncii forțate, dreptul de proprietate privată ori la protecția socială a muncii, aflate în strânsă relație de cauzalitate cu situația produsă și cu modalitățile specifice de gestionare a acesteia (Art. 4 alin. 1).
(3)Măsurile de restrângere a exercițiului unor drepturi sau al unor libertăți prevăzute la alin. (2) trebuie să fie proporționale cu situațiile care le-au determinat și se aplică cu respectarea condițiilor și limitelor prevăzute de lege (Art. 4 alin. 3)..
Acțiunile și măsurile prevăzute la alin. (1), (2) și (3) se stabilesc în regulamente, planuri, programe sau în documente operative aprobate prin decizii, ordine ori dispoziții emise conform reglementărilor în vigoare (Art. 4 alin.4).
În cauză, nu au fost luate astfel de măsuri ori întreprinse acțiuni în acest sens, respectiv nu există regulamente, planuri, programe sau documente operative aprobate prin decizii, ordine ori dispoziții prin care să se fi stabilit în sarcina sa îndepărtarea grindului de balast existent în zona malului drept cu depunerea volumului de balast pe malul stâng al MHC Caralița.
Odată ce prin lege organică s-a stabilit obligația celui care are în exploatare lucrări hidrotehnice de a întreține malurile, cuvetele si albiile în zonele amenajate, nicio entitate publică și nici utilizatorii nu pot conveni contrariul și nici măcar limita/modifica obligația așa cum este aceasta stabilită prin lege.
Aceasta obligație este stabilită de către legiuitor in sarcina societății H. SA in scopul prevenirii unor efecte negative asupra mediului înconjurător.
Prin urmare, obligația de a păstra în condiții bune albia minoră din zona afectată de lucrări hidrotehnice nu este condiționată de nicio justificare tehnică subiectivă.
Atâta timp cât cursul de apă, pe acel sector, este întreținut prin îndepărtarea depunerilor de aluviuni, orice situație potențial generatoare de situații de urgență, dispare sau se diminuează, acesta fiind și scopul pentru care legiuitorul a instituit o astfel de obligație[10].
Curtea Constituțională a analizat obiecțiile de neconstituționalitate invocate cu privire la legea menționată, stabilind, prin decizia nr. 872 din 25 iunie 2010, că dispozițiile art. 1 – 8 și cele ale art. 10 – 17 din Legea privind unele măsuri necesare în vederea restabilirii echilibrului bugetar sunt constituționale.
În ceea ce privește critica ce vizează neconstituționalitatea diminuării cuantumului salariului personalului bugetar, Curtea Constituțională a constatat că aceasta este neîntemeiată
Cu referire la critica de neconstituționalitate care vizează pretinsa încălcare a art. 41 din Constituție, instanța de contencios constituțional a reținut că, în jurisprudența sa, de exemplu prin Decizia nr. 1.221 din 12 noiembrie 2008[11], a stabilit expressis verbis că dreptul la muncă este un drept complex care include și dreptul la salariu.
Astfel, salariul este o componentă a dreptului la muncă și reprezintă contraprestația angajatorului în raport cu munca prestată de către angajat în baza unor raporturi de muncă. Efectele raporturilor de muncă stabilite între angajat și angajator se concretizează în obligații de ambele părți, iar una dintre obligațiile esențiale ale angajatorului este plata salariului angajatului pentru munca prestată.
Întrucât dreptul la salariu este corolarul unui drept constituțional, și anume dreptul la muncă, s-a constatat că diminuarea sa se constituie într-o veritabilă restrângere a exercițiului dreptului la muncă. O atare măsură se poate realiza numai în condițiile strict și limitativ prevăzute de art. 53 din Constituție.
Pentru ca restrângerea menționată să poată fi justificată trebuie întrunite, în mod cumulativ, cerințele expres prevăzute de art. 53 din Constituție, și anume: să fie prevăzută prin lege; să se impună restrângerea sa; restrângerea să se circumscrie motivelor expres prevăzute de textul constituțional, și anume pentru: apărarea securității naționale, a ordinii, a sănătății ori a moralei publice, a drepturilor și a libertăților cetățenilor; desfășurarea instrucției penale; prevenirea consecințelor unei calamități naturale, ale unui dezastru ori ale unui sinistru deosebit de grav; să fie necesară într-o societate democratică; să fie proporțională cu situația care a determinat-o; să fie aplicată în mod nediscriminatoriu; să nu aducă atingere existenței dreptului sau a libertății.
Astfel, Curtea a reținut că diminuarea cu 25% a cuantumului salariului/indemnizației/soldei, ca un corolar al dreptului la muncă, este prevăzută prin legea criticată și se impune pentru reducerea cheltuielilor bugetare.
De asemenea, soluția legislativă cuprinsă în art. 1 din legea criticată a fost determinată de apărarea securității naționale, astfel cum rezultă din expunerea de motive a Guvernului. Este evident că securitatea națională nu implică numai securitatea militară, deci domeniul militar, ci are și o componentă socială și economică. Astfel, nu numai existența unei situații manu militari atrage aplicabilitatea noțiunii de “securitate națională” din textul art. 53, ci și alte aspecte din viața statului – precum cele economice, financiare, sociale – care ar putea afecta însăși ființa statului prin amploarea și gravitatea fenomenului.
În acest sens, prin Decizia nr. 1.414 din 4 noiembrie 2009[12], Curtea a statuat că situația de criză financiară mondială ar putea afecta, în lipsa unor măsuri adecvate, stabilitatea economică a țării și, implicit, securitatea națională.
De asemenea, Curtea[13] a analizat constituționalitatea O.U.G. nr. 71/2009, care suspenda executarea unor hotărâri judecătorești și eșalona plata sumelor de bani rezultate din acestea, pornind tocmai de la premisa situației de criză economică avută în vedere prin Decizia nr. 1.414 din 4 noiembrie 2009.
În consecință, Curtea a trebuit să stabilească dacă se menține în continuare existența unei amenințări la adresa stabilității economice a țării, deci, implicit, la adresa securității naționale.
Astfel, Curtea Constituțională a constatat că în expunerea de motive a legii criticate se arată că, potrivit evaluării Comisiei Europene, “activitatea economică a României rămâne slabă și, contrar așteptărilor inițiale, cel mai probabil, creșterea economică s-a menținut negativă în primul trimestru al anului 2010. […] Până la sfârșitul anului 2010, se așteaptă ca inflația să scadă în continuare la aproximativ 3,75% datorită cererii interne slabe și implementării unei politici monetare prudente. Redresarea mai slabă a cererii interne a diminuat importurile, prognozându-se acum un deficit de cont curent de circa 5% din PIB pentru 2010, comparativ cu 5,5% inițial”.
S-a mai arătat că “din misiunea de evaluare efectuată de serviciile Comisiei împreună cu experții FMI și ai Băncii Mondiale în perioada 26 aprilie – 10 mai 2010, pentru a analiza progresele înregistrate în ceea ce privește condițiile specifice atașate tranșei a treia în valoare de 1,15 miliarde de euro în cadrul programului de asistență financiară, a rezultat faptul că, în condițiile politicilor curente, ținta de deficit fiscal pentru 2010, de 6,4% din PIB, nu va putea fi îndeplinită, din cauza unor deteriorări ale condițiilor economice, a unor dificultăți în colectarea veniturilor și derapajelor pe partea de cheltuieli. Guvernul României și-a asumat angajamentul de a lua măsuri compensatorii suplimentare ce trebuie adoptate și implementate înainte de eliberarea de către Comisie a celei de-a treia tranșe din împrumutul UE. […] De asemenea, se precizează faptul că, în cazul în care aceste acțiuni nu sunt implementate până în iunie 2010 sau nu conduc la consolidarea anticipată, vor fi implementate acțiuni suplimentare de majorare a veniturilor la buget, inclusiv măsuri de majorare a cotelor de impunere, pentru a se elimina orice diferență bugetară anticipată”.
În consecință, Curtea a constatat că această amenințare la adresa stabilității economice continuă să se mențină, astfel încât Guvernul este îndrituit să adopte măsuri corespunzătoare pentru combaterea acesteia. Una dintre aceste măsuri este reducerea cheltuielilor bugetare, măsură concretizată, printre altele, în diminuarea cuantumului salariilor/indemnizațiilor/soldelor cu 25%.
De asemenea, Curtea a observat că autorii obiecției pornesc de la o ipoteză greșită, și anume că pentru aplicarea restrângerii menționate ar fi trebuit declarată starea de urgență, asediu sau necesitate, instituții prevăzute la art. 93 din Constituție. Or, chiar dacă instituirea stării de urgență sau de asediu poate avea drept consecință restrângerea exercițiului unor drepturi sau libertăți, sfera de aplicare a art. 53 nu se circumscrie numai situațiilor prevăzute de art. 93 din Constituție. În consecință, Curtea a constatat că, în situația de speță, art. 53 teza referitoare la securitatea națională este aplicabil și, în același timp, se constituie într-un temei pentru justificarea măsurilor preconizate.
Curtea a reținut că restrângerea prevăzută de legea criticată este necesară într-o societate democratică tocmai pentru menținerea democrației și salvgardarea ființei statului.
Cu privire la proporționalitatea situației care a determinat restrângerea, Curtea a constatat că există o legătură de proporționalitate între mijloacele utilizate (reducerea cu 25% a cuantumului salariului/indemnizației/soldei) și scopul legitim urmărit (reducerea cheltuielilor bugetare/reechilibrarea bugetului de stat) și că există un echilibru echitabil între cerințele de interes general ale colectivității și protecția drepturilor fundamentale ale individului.
Curtea a constatat totodată că măsura legislativă criticată este aplicată în mod nediscriminatoriu, în sensul că reducerea de 25% se aplică tuturor categoriilor de personal bugetar în același cuantum și mod.
Curtea a reținut că legea criticată nu aduce atingere substanței dreptului, din moment ce condițiile prevăzute la art. 53 din Constituție, analizate anterior, sunt respectate. Curtea Constituțională a observat, de asemenea, că măsura criticată are un caracter temporar, tocmai pentru a nu se afecta substanța dreptului constituțional protejat. Astfel, este evident că restrângerea exercițiului unui drept trebuie să dureze numai atât timp cât se menține amenințarea în considerarea căreia această măsură a fost edictată.
În acest sens, Curtea a constatat că măsura criticată are o durată limitată în timp, și anume până la data de 31 decembrie 2010. Cu privire la invocarea faptului că art. 17 alin. (2) din lege acordă o posibilitate nelimitată Guvernului sau Parlamentului de a aplica, după data de 31 decembrie 2010, diminuarea cu 25% a salariilor, Curtea a constatat că această critică nu este reală, întrucât astfel cum rezultă din textul de lege menționat, începând cu data de 1 ianuarie 2011 se revine la cuantumul salariilor/indemnizațiilor și soldelor de dinainte de adoptarea acestor măsuri de diminuare, în condițiile încadrării în politicile sociale și de personal, care, la rândul lor, trebuie să se încadreze în nivelul cheltuielilor bugetare. Astfel, în urma aplicării măsurilor criticate se va menține în plată același cuantum al salariilor/indemnizațiilor și al soldelor ca cel de dinaintea reducerilor operate prin legea criticată. Este o obligație de rezultat pe care și-o impune legiuitorul pentru că, în caz contrar, s-ar ajunge la încălcarea caracterului temporar al restrângerii exercițiului drepturilor; or, tocmai acest caracter temporar al restrângerii exercițiului drepturilor este de esența textului art. 53 din Constituție.
Ca urmare, față de aceste considerații ale instanței de contencios constituțional, s-a mai reținut că măsura diminuării salariilor reclamanților a fost adoptată tocmai ca urmare a aplicării unor prevederi ale căror dispoziții au fost constatate ca fiind constituționale printr-o decizie a Curții Constituționale.
Analizând și concordanța Legii nr. 118/2010 cu prevederile art. 1 din Protocolul nr. 1 adițional la Convenția Europeană a Drepturilor Omului și a Libertăților Fundamentale, tribunalul a arătat că orice persoană fizică sau juridică are dreptul la respectarea bunurilor sale. Nimeni nu poate fi lipsit de proprietatea sa decât pentru cauză de utilitate publică și în condițiile prevăzute de lege și de principiile generale ale dreptului internațional.
Textul prevede că dispozițiile precedente nu aduc atingere dreptului statelor de a adopta legile pe care le consideră necesare pentru a reglementa folosința bunurilor conform interesului general sau pentru a asigura plata impozitelor ori a altor contribuții, sau a amenzilor.
Astfel fiind, rezultă că actul normativ în temeiul căruia au fost luate măsurile de diminuare a salariilor a fost adoptat din necesități de natura celor prevăzute de art. 1 alin. 2 din Primul protocol adițional, respectiv din considerente de interes general, arătate în lege și apreciate în consecință prin deciziile Curții Constituționale.
Statul se bucură de o largă marjă de apreciere pentru a determina oportunitatea politicilor sale în domeniul prestațiilor sociale. Curtea Europeană a constatat că nu este rolul său de a verifica în ce măsură existau soluții legislative mai adecvate pentru atingerea obiectivului de interes public urmărit, cu excepția situațiilor în care aprecierea autorităților este vădit lipsită de orice temei[14] .
Tribunalul a apreciat totodată că o altă interpretare este de natură a lipsi de efecte juridice un act normativ aflat în vigoare la data adoptării măsurilor contestate.
S-a mai reținut faptul că în această cauză nu se poate aplica direct Convenția Europeană a Dreptului Omului, întrucât dreptul la un anumit cuantum a venitului de completare nu constituie un ,,bun” în accepțiunea art.1 din Protocolul nr.1[15].
Legea nr. 330 din 5 noiembrie 2009 privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice reglementează stabilirea unui sistem unitar de salarizare pentru personalul din sectorul bugetar plătit din bugetul general consolidat al statului, începând cu data intrării în vigoare, în tot sau în parte, a acestei legi, drepturile salariale ale personalului la care actul normativ se referă sunt și rămân în mod exclusiv cele prevăzute de această lege. Ca urmare, salariile personalului bugetar se stabilesc prin lege, iar prin contractele individuale de muncă nu pot acorda drepturi mai mari decât cele menționate în legile de salarizare.
Ca urmare, nu se poate aprecia ca nelegală decizia contestată și măsura diminuării salariilor reclamanților luată de angajator, această măsură fiind adoptată tocmai pentru aplicarea unor dispoziții legale, iar angajatorul nu poate fi obligat la plata diferențelor salariale.
Având în vedere aceste considerente, s-a respins acțiunea astfel cum a fost formulată, ca fiind nefondată.
O ingerință în dreptul la respectarea bunurilor trebuie să păstreze un „echilibru just” între cerințele de interes general ale comunității și cele de protecție a drepturilor fundamentale ale individului. În mod special, trebuie să existe un raport rezonabil de proporționalitate între mijloacele folosite și scopul urmărit prin orice măsură de natură a priva o persoană de proprietatea sa. Curtea, controlând respectarea acestei cerințe, recunoaște statului o largă marjă de apreciere în a alege modalitățile de punere în aplicare și pentru a stabili dacă și consecințele lor sunt justificate de interesul public, de scopul realizării obiectivului legii în cauză. Curtea a amintit că a fost deja chemată să hotărască dacă o intervenție legislativă urmărind a reforma un sector al economiei din motive de justiție socială[16] sau pentru a corecta erorile unei legi anterioare, în interes public[17] respecta „echilibrul” între interesele concurente în temeiul articolului 1 din Protocolul nr. 1.
În lumina principiilor stabilite în jurisprudența sa, Curtea a observat că măsurile criticate de reclamanți nu i-au determinat să suporte o sarcină disproporționată și excesivă, incompatibilă cu dreptul la respectarea bunurilor garantat de articolul 1 din Protocolul nr. 1 adițional la Convenție. Curtea a considerat că statul român nu a depășit marja sa de apreciere și nu a rupt justul echilibru între cerințele de interes general ale colectivității și protecția drepturilor fundamentale ale individului. Plângerile au fost respinse, în temeiul art. 35 par. 3 și 4 din Convenție.
Soluția Curții Europene a Drepturilor Omului este deosebit de importantă pentru instanțele interne și este de natură să pună capăt controversei legate de respectarea drepturilor fundamentale ale omului în contextul reducerii cu 25% a salariilor, ca urmare a aplicării Legii nr. 118/2010 privind unele măsuri necesare în vederea restabilirii echilibrului bugetar.
Curtea Europeană a Drepturilor Omului a confirmat interpretările succesive ale Curții Constituționale, dar și pe acelea ale Înaltei Curți de Casație și Justiție, într-un recurs în interesul legii. Astfel, începând cu decizia nr. 872 din 25 iunie 2010 și decizia nr. 874 din 25 iunie 2010, Curtea Constituțională a constatat că este neîntemeiată critica de neconstituționalitate a dispozițiilor legale privind diminuarea cuantumului salariului personalului bugetar.
Instanța urmează să respingă recursul declarat[18].
S-a mai susținut ca, recunoscând marja de apreciere a statelor in materia legislației sociale, CEDO a subliniat obligația autorităților publice de a menține un just echilibru intre interesul general si imperativele protecției drepturilor fundamentale ale persoanei, echilibru care nu este menționat ori de cate ori, prin diminuarea drepturilor patrimoniale, persoana trebuie sa suporte o sarcina excesivă si disproporționată. Într-o astfel de situație există o încălcare a art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenție, determinată de încălcarea caracterului rezonabil si proporțional al diminuării drepturilor patrimoniale[19], astfel ca plasarea măsurilor de austeritate sub auspiciile securității naționale, obliga la respectarea procedurii instituirii si încetării stării de urgenta, astfel cum este reglementată de cap. II din O.U.G. nr. 1/1999. Așadar, Guvernul nu se poate substitui atribuțiilor Președintelui si Parlamentului pentru a lua masuri de austeritate implicând securitatea naţională decât prin încălcarea art. 53 si art. 93 din Constituție.
Pensiile de serviciu au fost stabilite inițial pentru anumite categorii socio-profesionale, fiind alcătuite din doua componente – pensia contributiva plătită din bugetul de stat din bugetul asigurărilor de stat (stabilita prin raportare la contribuția efectiva plătită de salariat) si pensie suplimentara suportata din bugetul de stat, fără plata unei contribuții.
Prin acordarea pensiei suplimentare nu a fost instituit un privilegiu în favoarea unor categorii socio-profesionale, ci o măsură instituita de stat, ce poate fi oricând modificata pe cale legislativa din rațiuni de ordin economico-financiare si de politica economica a statului, funcție de resursele financiare avute la dispoziție.
În conformitate cu principiul contributivității prevăzut de Legea nr. 19/2000, principiu mentinut în Legea nr. 263/2010, (act normativ ce abroga legea nr. 19/2000), în procesul de recalculare a pensiilor, fiecarei persoane i se determina si i se atribuie un punctaj mediu anual ce determina cuantumul pensiei, corespunzator stagiului efectiv de cotizare si prin raportare la contributie efectiv achitata de asigurat.
Prin Decizia nr. 871/2010 a Curtii Constitutionale, referitoare la exceptia de neconstitutionalitate a Legii nr. 119/2010 (prin care s-a recalculat initial pensia contestatorului), s-a statuat ca prevederile acestui act normativ sunt constitutionale, nefiind discriminatorii, ele aplicându-se tuturor pensiilor speciale si, totodata ca acest act normativ nu prevede discriminari si diferentieri procentuale pentru diferitele categorii de persoane carora li se adreseaza.
Totodata prin Decizia nr. 873/2010 Curtea Constitutionala a statuat, în argumentarea respingerii exceptiei de neconstitutionalitate a Legii nr. 119/2010, ca, acordarea pensiei suplimentare nu se subsumeaza dreptului constitutional la pensie, asa cum a fost reglementat în cuprinsul art. 42 alin. 2 din Constitutie, aratând ca în conceptul de “drepturi câstigate” pot intra doar prestatiile deja realizate pâna la intrarea în vigoare a noii reglementari. De altfel, sub acest aspect legea nu retroactiveaza, întrucât urmareste o recalculare echitabila a dreptului de pensie, avându-se în vedere ca unic principiu, cel al contributivitatii.
Pe de altă parte, aplicarea principiului drepturilor câstigate, după intrarea în vigoare a noilor reglementari ar conduce la inechități vădite între categoriile de personal stabilite de noul act normativ și cele pensionate anterior intrarii în vigoare a acestei legi, creându-se o veritabilă stare de discriminare.
Legea nr. 119/2010 și, ulterior, O.U.G. nr. 59/2011 nu încalcă principiul retroactivitățiii consacrat de art. 15 alin. 2 din Constituție, asa cum s-a statuat în cuprinsul Deciziei nr. 375/2005 a Curtii Constituționale, întrucât nu se refera la o recalculare retroactiva a dreptului de pensie, legea dispunând numai pentru viitor.
În acest sens, neacordarea pensiei suplimentare raportat la resursele financiare aflate la dispozitia statului la un moment dat nu poate fi considerata o încalcare a prevederilor art. 20 din Constituție, raportat la art. 1 din Protocolul CEDO, întrucât masura recalcularii și a revizuirii nu echivaleaza cu o privare cu o privare de proprietate, întrucât nu afecteaza contributiile efective ale beneficiarului pensiei.
De altfel, în cauza Muller/Austria, Curtea Europeana a Drepturilor Omului a statuat ca textul art. 1 din Protocolul 1 din CEDO nu poate fi interpretat în sensul că o persoana ar avea dreptul la o pensie într-un anumit cuantum.
Pe de alta parte, notiunea de “bun” în sensul art. 1 din Protocolul 1 și jurisprudenta CEDO a avut ca punct de vedere principiul garantarii dreptului de proprietate, protectia instituita de Conventie fiind extinsa și la valori patrimoniale.
Institutiile Conventiei au statuat că plata unor contributii la sistemul de securitate sociala, duce la nasterea unui drept cu valoare patrimoniala protejat de art. 1 din Protcolul nr. 1 aditional la Conventie, însa că acest drept sa se nas că , el trebuie sa se nas că și sa fie recunoscut, cel interesat trebuie sa îndeplineas că toate conditiile prevazute de legislatia nationala în materie.
În cauza de față,contestatorului i s-a recunoscut dreptul la pensia de serviciu în baza legii speciale, iar aceasta categorie de pensie intra sub sfera de aplicare a articolului 1 din Protocolul 1 la Conventie, iar recalcularea și revizuirea acestei categorii de pensie reprezinta o ingerinta a statului, ce trebuie, însa, sa se subordoneze celor 3 limitari impuse de primul paragraf ala art. 1 din Protocolul aditional nr. 1 la Conventie, respectiv sa fie prevazuta de lege, sa aiba un scop legitim și să existe un raport de proportionalitate între mijloacele folosite și scopul urmarit. Se constată că această măsură este prevazută de lege (Legea nr. 119/2010 și O.U.G. 59/2011), scopul recalcularii și revizuirii pensiei este legitim (având în vedere că se urmareste diminuarea efectelor crizei economice și financiare ce afecteaza în prezent România), iar în cauza de fata tribunalul apreciaza că se pastreaza un raport rezonabil de proportionalitate între mijlocul ales și interesul individual, și nu a fost instituita o sarcina impunatoare și excesiva pentru contestator, întrucât cuantumul pensiei revizuite este de 2.299 lei, cuantum ce depaseste în mod semnificativ nivelul pensiei medii pe tara și relativ apropriate de salariul mediu net pe economie.
În concluzie, tribunalul considera că ingerinta statului în recalcularea și revizuirea pensiei contestatorului a avut loc cu respectarea celor trei limitari impuse de primul paragraf al art. 1 din Protocolul 1 aditional al Conventiei existând atât un scop legitim cât și un raport rezonabil de proportionalitate între mijloacele folosite și scopul urmarit, motiv pentru care contestatia va fi respinsa că neîntemeiată[20].
În art. 53 al Constituției este reglementată Restrângerea exercițiului unor drepturi sau al unor libertăți. (1)Exercițiul unor drepturi sau al unor libertăți poate fi restrâns numai prin lege și numai dacă se impune, după caz, pentru: apărarea securității naționale, a ordinii, a sănătății ori a moralei publice, a drepturilor și a libertăților cetățenilor; desfășurarea instrucției penale; prevenirea consecințelor unei calamități naturale, ale unui dezastru ori ale unui sinistru deosebit de grav. (2)Restrângerea poate fi dispusă numai dacă este necesară într-o societate democratică. Măsura trebuie să fie proporțională cu situația care a determinat-o, să fie aplicată în mod nediscriminatoriu și fără a aduce atingere existenței dreptului sau a libertății.
Prin adresa cu nr. 6786 din 15 aprilie 2020, Avocatul Poporului contestă că președintele României poate să legifereze „în domenii pentru care Constituția cere intervenția legiuitorului primar sau a celui delegat prin modificarea unor legi organice și prin restrângerea efectivă a exercițiului drepturilor omului”.
În sesizarea către Curtea Constituțională, Avocatul Poporului susține că exigențele statului de drept impun ca garanțiile juridice ale drepturilor prevăzute de Constituție în beneficiul cetățenilor să fie utilizate potrivit scopului pentru care au fost instituite.
Renate Weber susține că sunt neconstituționale articolul 9, o parte din articolul 14 și articolul 28 din Ordonanța de urgență nr. 1/1999 , dar și O.U.G. nr. 34/2020 (care stabilește sancțiuni mai dure pentru încălcarea unor prevederilor din O.U.G. nr. 1/1999)[21].
Restrangerea drepturilor fundamentale s-a realizat intr-o proportie si de o gravitate fara precedent de la căderea comunismului. Fara indoiala, vremurile de criza impun solutii exceptionale, insa restrangerea drepturilor fundamentale poate fi facuta doar cu respectarea limitelor impuse de art. 53 din Constituție[22]
O serie de juriști se întreabă dacă este constituțional ca prin ordonanțe militare sau prin decretul de instituire a stării de urgență să fie restranse drepturi și libertati fundamentale.
O alta problemă ridicată este denumirea lor. De ce se numesc „ordonanțe militare” când acestea sunt emise de un minister civil? România nu este în razboi și nu e atacată militar, pentru a justifica denumirea de „ordonanțe militare”.
Articolul 27 al O.U.G. nr. 1/1999 modificat prin Legea nr. 453 arată că încălcarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență sau a dispozițiilor ordonanțelor militare ori a ordinelor emise pe timpul stării de asediu și al stării de urgență atrage răspunderea disciplinară, civilă, contravențională sau penală, după caz.
Formularea vorbește atât de prevederi ale O.U.G. , cât și de prevederi ale ordonanțelor militare ori ale ordinelor. Aceasta înseamnă că ele pot coexista atât în timpul stării de asediu , cât și al stării de urgență. Sintagma „după caz” se referă la natura răspunderii antrenate. Caracterul militar vine din natura acțiunilor și măsurilor luate pe fond militar ce se întreprind (art. 4 din O.U.G. nr. 21/2004).
Dacă situația a impus o intervenție legislativă, aceasta a intervenit întotdeauna într-un cadru legal, adică numai prin intervenenția unei ordonanțe de urgență, dar nu printr-un ordin sau ordonanțe militare într-o stare de urgență, adică, „în condițiile legii, după caz” (art. 4 din O.U.G. nr. 21/2004)
Probleme juridice ridică și decretul Președintelui de institutire a stării de urgență, precum și cel de prelungire a acestei stări. De exemplu, o serie de prevederi din aceste decrete pot fi privite ca reprezentând dispozitii pur legislative, când singura autoritate legislativa a tarii – spune Constituția – este Parlamentul.
In acest context s-a ridicat intrebarea daca prerogativele constituționale ale Presedintelui permit acestuia, în situația stării de urgență, să emită decrete ce conțin dispoziții pur legislative.
Constituția nu prevede însă ca în starea de urgență sau de asediu prerogativele constitutionale ale autorităților s-ar modifica [23].
Art. 1 din Ordonanța de urgență nr. 1/1999 arăta că Starea de asediu și starea de urgență privesc situații de criză ce impun măsuri excepționale care se instituie în cazuri determinate de apariția unor pericole grave la adresa apărării țării și securității naționale, a democrației constituționale ori pentru prevenirea, limitarea sau înlăturarea urmărilor unor dezastre. Starea de asediu reprezintă ansamblul de măsuri excepționale de natură politică, militară, economică, socială și de altă natură aplicabile pe întreg teritoriul țării ori în unele unități administrativ-teritoriale, instituite pentru adaptarea capacității de apărare a țării la pericole grave, actuale sau iminente, care amenință suveranitatea, independența, unitatea ori integritatea teritorială a statului, în cazul instituirii stării de asediu se pot lua măsuri excepționale aplicabile pe întreg teritoriul țării ori în unele unități administrativ-teritoriale. Art. 2 a fost modificat de art. I, pct 2 din Legea nr. 453/2004. Forma anterioră prevedea că Starea de asediu reprezintă ansamblul de măsuri cu caracter politic, militar, economic și social, care se instituie în anumite zone sau pe întregul teritoriu al țării, în scopul creșterii capacității de apărare a țării, în situația iminenței unei acțiuni sau inacțiuni îndreptate împotriva suveranității, independenței, unității statului sau integrității teritoriale (Art. 2).
Potrivit art. 3 al ordonanței, Starea de urgență reprezintă ansamblul de măsuri excepționale de natură politică, economică și de ordine publică aplicabile pe întreg teritoriul țării sau în unele unități administrativ-teritoriale care se instituie în următoarele situații: a)existența unor pericole grave actuale sau iminente privind securitatea națională ori funcționarea democrației constituționale; b)iminența producerii ori producerea unor calamități care fac necesară prevenirea, limitarea sau înlăturarea, după caz, a urmărilor unor dezastre. Articolul 3 fusese modificat de art. I, pct. 3. din Legea nr. 453/2004 . Forma anterioară prevedea că Starea de urgență reprezintă ansamblul de măsuri cu caracter politic, economic, social și de ordine publică, instituit în întreaga țară sau în anumite zone ori în unele unități administrativ – teritoriale, în următoarele situații: a)existența unor amenințări la adresa siguranței naționale sau democrației constituționale, ceea ce face necesare apărarea instituțiilor statului de drept și menținerea sau restabilirea stării de legalitate; b)iminența producerii ori producerea unor dezastre, ceea ce face necesare prevenirea, limitarea și înlăturarea efectelor acestora.
Pe durata stării de asediu sau a stării de urgență, exercițiul unor drepturi și libertăți fundamentale poate fi restrâns, cu excepția drepturilor omului și libertăților fundamentale prevăzute la art. 32, numai în măsura în care situația o cere și cu respectarea art. 53 din Constituția României, republicată (Art. 4).
Articolul 4 fusese modificat de art. I, pct. 5. din Legea nr. 453/2004 . Forma anterioară prevedea că pe durata stării de asediu și a stării de urgență, proporțional cu gravitatea situației ce a determinat instituirea acestora și numai dacă este necesar, poate fi restrâns exercițiul unor drepturi sau libertăți fundamentale înscrise în Constituție, cu acordul ministrului justiției.
Conducătorii autorităţilor publice, ai celorlalte persoane juridice, precum şi persoanele fizice au obligaţia să respecte şi să aplice toate măsurile stabilite în prezenta ordonanţă de urgenţă, în actele normative conexe, precum şi în ordonanţele militare sau în ordine, specifice stării instituite .
Conducătorii autorităţilor publice şi administratorii operatorilor economici care asigură servicii de utilitate publică în domeniile energetic, sănătate, agricultură şi alimentaţie, alimentare cu apă, comunicaţii şi transporturi au obligaţia de a asigura continuitatea furnizării serviciilor esenţiale pentru populaţie şi pentru forţele destinate apărării. (Art. 9 din Ordonanța de urgență nr. 1/1999[24]).
Potrivit art. 28, (1)Nerespectarea acestor prevederi (ale art. 9) constituie contravenţie şi se sancţionează cu amendă de la 2.000 lei la 20.000 lei, pentru persoane fizice, şi de la 10.000 lei la 70.000 lei, pentru persoane juridice. (2) Pe lângă sancţiunea contravenţională principală prevăzută la alin. (1), în funcţie de natura şi gravitatea faptei, se pot aplica şi una sau mai multe dintre următoarele sancţiuni contravenţionale complementare, prevăzute în ordonanţele militare: a)confiscarea bunurilor destinate, folosite sau rezultate din contravenţie; b)interzicerea accesului prin aplicarea sigiliului de către organele abilitate; c)suspendarea temporară a activităţii; d)desfiinţarea unor lucrări; e)refacerea unor amenajări[25].
Ordonanţă de urgenţă nr. 48 din 9 aprilie 2020 privind unele măsuri financiar-fiscale (Monitorul Oficial nr. 319 din 16 aprilie 2020) a modificat prevederea anterioră, O.U.G. nr. 1/1999 privind regimul stării de asediu şi regimul stării de urgenţă, ( Monitorul Oficial nr. 22 din 21 ianuarie 1999), introducând un nou articol, articolul 285, cu următorul cuprins:”Art. 285. . . (5) Produsele accizabile confiscate sau rechiziţionate definitiv care nu pot fi valorificate în condiţiile prevăzute la alin. (1) şi (3) se distrug în condiţiile prevăzute în reglementările referitoare la modul şi condiţiile de valorificare a bunurilor intrate, potrivit legii, în proprietatea privată a statului.
Ordonanța de urgență aparține Guvernului, deci nu vedem per se un abuz direct al intervenției Președintelui. Formularea vagă[26] a art. 9 ( despre obligaţia să respecte şi să aplice toate măsurile stabilite în prezenta ordonanţă de urgenţă, în actele normative conexe, precum şi în ordonanţele militare sau în ordine, specifice stării instituite) este mai mult decât criticabilă, prezentând carențe de tehnica legislativa, dar nu le putem pune în sarcina Președintelui.
Decizia nr. 65 din 20 iunie 1995, publicată în Monitorul Oficial nr. 129 din 28 iunie 1995, a statuat că situația extraordinară trebuie evaluată în raport cu “necesitatea și urgența reglementării unei situații care, datorită circumstanțelor sale excepționale, impune adoptarea de soluții imediate, în vederea evitării unei grave atingeri aduse interesului public”. Cu aceeași finalitate, a definirii cât mai precise a situației excepționale, Curtea, prin Decizia nr. 83 din 19 mai 1998, publicată în Monitorul Oficial nr. 211 din 8 iunie 1998, a precizat că de esența acesteia este caracterul obiectiv, “în sensul că existența sa nu depinde de voința Guvernului care, în asemenea împrejurări, este constrâns să reacționeze prompt pentru apărarea unui interes public pe calea ordonanței de urgență”.
Având în vedere criticile invocate de autorii excepției în prezenta cauză, Curtea a precizat că existența unor “situații extraordinare a căror reglementare nu poate fi amânată” și care, potrivit art. 115 alin. (4) din Constituție, justifică emiterea unei ordonanțe de urgență, nu trebuie confundată cu existența unei “stări de urgență”, care se instituie de Președintele României și se încuviințează de Parlament, în temeiul art. 93 din Constituție, impunând o serie de măsuri reglementate de O.U.G. nr. 1/1999[27].
De exemplu, art. 32 lit. d) din O.U.G. nr. 1/1999 prevede ca pe timpul stării de urgență este interzisă „restrângerea accesului liber la justiție”. Or o serie de juriști[28] au ridicat problema dacă prevederile cu privire la justiție din decretele Presedintelui nu restrâng tocmai accesul liber la justiție al cetățenilor.
Paradoxul, în această situație cu adevarat exceptională, este că Guvernul nu a utilizat instrumentul ordonanțelor de urgență, perfect justificate în condițiile și limitele prevăzute de Constituție, preferându-l pe cel al ordonanțelor militare.
Mai amintim că, potrivit art. 100 alin. (2) din Constituție, Decretele emise de Președintele României în exercitarea atribuțiilor sale prevăzute în articolul 93 alineatul (1) (privind instituirea, potrivit legii, a stării de asediu sau a stării de urgență) se contrasemnează de primul-ministru. Natura juridică a oricăror asemenea acte este aceea de acte cu caracter administrativ.
După terminarea stării de urgență, Parlamentul va trebui să efectueze o anchetă prin intermediul unei comisii parlamentare speciale. Parlamentul va trebui să se implice în tragerea la răspundere juridică a persoanelor vinovate de acte anticonstituționale[29]
Măsurile excepționale pomenite în O.U.G. nr. 1/1999 sunt exclusiv de natură politică, militară, economică, socială și de altă natură caracteristic administrative și nu legislative. Enumerarea privește starea de asediu ca determinând acțiuni caracteristic administrative, legiuitorul ferindu-se a departeja după natura juridică cele două stări; dar acest lucru nu amestecă reglementarea constituțională cu una pur administrativă, cu caracter militar. Acest lucru însemnă că putem lua în stare de urgență măsuri militare (prin ordine și ordonanțe militare), dar niciodată măsuri legislative de valoare constituțională, într-o stare de asediu.
O analiză ar trebui făcută pe pct. 5 al O.U.G. nr. 34/2020. 5.După articolul 33 se introduc două noi articole, articolele 331 și 332, cu următorul cuprins: “Art. 331 Pe perioada stării de asediu sau a stării de urgență, normele legale referitoare la transparența decizională și dialogul social nu se aplică în cazul proiectelor de acte normative prin care se stabilesc măsuri aplicabile pe durata stării de asediu sau a stării de urgență ori care sunt o consecință a instituirii acestor stări.
Soluția legislativă privind suspendarea aplicării normelor legale referitoare la transparența decizională și dialogul social este criticabilă întrucât ea pornește „de la premisa că procedurile de transparență decizională în administrația publică și cele aferente dialogului social afecteaza celeritatea masurilor normative. Or, premisa de la care trebuie plecat este aceea că statul de drept, chiar și în perioada stării de urgență, consacra o serie de garanții menite să asigure respectarea drepturilor și a libertatilor cetatenilor, respectiv incadrarea autoritatilor publice in coordonatele dreptului. Exigentele statului de drept impun ca garantiile juridice ale drepturilor prevazute de Legea fundamentală in beneficiul cetățenilor să fie utilizate potrivit scopului pentru care au fost instituite. În felul acesta, se poate ajunge la consolidarea unei adevărate democrații constituționale”[30].
Atât timp cât activitatea va fi desfășurată cu bună credință, nu avem de ce a o privi ca fiind abuzivă. Dar apar elemente subiective sau discreționare. Ca exemplu de măsuri criticabile desfășurate, din acest punct de vedere, apare Acțiunea Sparanghelul[31].
În consecință, din analiza sumară a criticilor formulate, unele îndrituite din punct de vedere juridic, și lăsate a fi lămurite tehnic de forul constituțional, rezultă nu doar exprimarea unor puncte de vedere cu caracter politic, dar, mai ales, substratul unor influențe de un grad mult mai ridicat.
[2] Stelian Tănase, https://revista22.ro/1958/.html, În acest sens, Jean-Mărie Denquin, Introduction a la science politique, Hachette, Paris, 1992, pp. 125-126, Roger-Gerard Schwatzenberg, Sociologie politique, MOnchrestien, ed. 5-a, Paris, 1998, pp. 540-541, Charles Debbasch, Jean-Marie Pontier, Introduction a la politique, Dalloz, Paris, 1995, p. 378.
Gheorghe Râpeanu, Sorin M Rădulescu., Metode și tehnici de cercetare sociologică. Antologie de texte, Ed. Intact, Bucureşti, 1997. Giovanni Sartori, , Teoria democrației reinterepretată, Ed. Polirom, Iași, 1999. Cosmin Dima, http://www.sferapoliticii.ro/sfera/144/art04-cdima.html
[3] Dan Pavel, Democrația bine temperată. Studii instituționale, Ed. Polirom, Iaşi, 2010, pp.140-168.
[5] Victor Petrini , în Cel mai iubit dintre pământeni, vol. II, Editura Cartea Românească, ed. 198o, p. 43
[6] Curtea Constituțională , Decizia nr. 63 din 8 februarie 2017 referitoare la cererile de soluționare a conflictelor juridice de natură constituțională dintre autoritatea executivă – Guvernul României, pe de o parte, și autoritatea legiuitoare – Parlamentul României, pe de altă parte, precum şi dintre autoritatea executivă – Guvernul României, pe de o parte, și autoritatea judecătorească – Consiliul Superior al Magistraturii, pe de altă parte, cereri formulate de președintele Consiliului Superior al Magistraturii, respectiv de Președintele României, cu opinie separată, în Monitorul Oficial nr. 145 din 27 februarie 2017, § 88.
[7] Monitorul Oficial cu numărul 361 din 26 aprilie 2004
[8] Curtea de Apel Constanța, Secția a II-a Civilă, Contencios Administrativ și Fiscal, Decizia Civilă nr.930 din 26 Aprilie 2012, https://idrept.ro/. În opinia instanței, existenta Comitetului Județean pentru Situații de Urgenta nu este însă de natură a atrage nulitatea H. C. J. nr. 121/2011, în condițiile în care prin constituirea şi a unei comisii la nivel județean cu atribuții asemănătoare celor prevăzute în O. U. G. nr. 21/2004 nu se poate conchide în sensul încălcării legii speciale menționate.
[9] Curtea de Apel Bucureşti, Secția a VIII-a Contencios Administrativ și Fiscal, Decizia civilă nr.721 din 9 februarie 2018. Contravențiilor prevăzute la art. 37 și 38 le sunt aplicabile prevederile Ordonanței nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările ulterioare (Art. 40).
[10] Curtea de Apel București Secția a VIII-a Contencios Administrativ și Fiscal, Decizia civilă nr.721 din 9 februarie 2018
[11] publicată în Monitorul Oficial, nr. 804 din 2 decembrie 2008,
[12] publicată în Monitorul Oficial nr. 796 din 23 noiembrie 2009,
[13] prin deciziile nr. 188 și nr. 190 din 2 martie 2010, publicate în Monitorul Oficial nr. 237 din 14 aprilie 2010, respectiv nr. 224 din 9 aprilie 2010, și Decizia nr. 712 din 25 mai 2010, publicată în Monitorul Oficial nr. 416 din 22 iunie 2010, deciziile nr. 711 și nr. 713 din 25 mai 2010, Decizia nr. 823 din 22 iunie 2010.
[14] CEDO, cauza Wieczorek c. Poloniei din 8 decembrie 2009
[15] Astfel, CEDO face o distincție esențială între dreptul de a continua să primeşti în viitor un salariul într-un anumit cuantum și dreptul de a primi efectiv salariul câştigat pentru o perioadă în care munca a fost prestată (Lelas c. Croației din 20 mai 2010).
[16] CEDO, cauza James şi alții c. Regatului Unit, 21 februarie 1986
[17] CEDO, Cauza National & Provincial Building Society, Leeds Permanent Building Society et Yorkshire Building Society c. Regatului Unit, 23 octombrie 1997
[18] Curtea de Apel Brasov Decizia nr. 577/R din 8 februarie 2012
[19] CEDO, cauza Kjartan Asmundsson c Islanda 2004, cauza Moskal c Polonia 2009, cauza Bonfield c Regatul Unit, 2005, https://hudoc.echr.coe.int
[20] Tribunalul Prahova, Sectia I Civila, Sentinta civila nr. 3059 din 23 noiembrie 2011
[22] Alexandra Cruceru, Dana Gîrbovan, despre conducerea prin ‘ordonanțe militare’ în stare de urgență: Ridică din punct de juridic o serie de întrebări,
[23] Ordonanta de urgenta nr. 1 din 21 ianuarie 1999 privind regimul starii de asediu și regimul starii de urgenta, Monitorul Oficial nr. 22 din 21 ianuarie 1999, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 453/2004, Monitorul Oficial nr. 1052 din 12 noiembrie 2004. Au mai intervenit pe parcurs modificări: LEGE nr. 164 din 3 octombrie 2019 pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 1/1999 privind regimul stării de asediu şi regimul stării de urgență Monitorul Oficial cu numărul 811 din data de 7 octombrie 2019 (de exemplu, 8.La art. 26 alin. l (1), după lit. c) se introduce o nouă literă, lit. d), cu următorul cuprins: “d) rechiziționarea de bunuri, potrivit legii.” 9.La art. 26, alin. (2) se modifică și va avea următorul cuprins: “(2) Pe durata stării de urgență, instituită în temeiul art. 3 lit. b), autoritățile și instituțiile publice, operatorii economici şi populația sunt obligate să respecte şi să aplice prevederile legale speciale pe domeniu, precum și măsurile dispuse de autoritățile competente.” Textele fac netă distincție între „prevederi legale” dispuse de autoritatea legislativa (Parlamentul sau delegată -O.U.G. ) şi măsuri dispuse „de autoritățile competente”, fără a amesteca lucrurile. Întotdeauna, prevederile legale speciale sunt enumerate distict de măsurile dispuse de autoritățile competente. O altă modificare survenit prin O.U.G. nr. 34 din 26 martie 2020 pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 1/1999 privind regimul stării de asediu şi regimul stării de urgență, Monitorul Oficial nr. 268 din 31 martie 2020: Având în vedere evoluția situației epidemiologice internaționale determinată de răspândirea coronavirusului SARS-CoV2, precum şi declararea “Pandemiei” de către Organizația Mondială a Sănătății la data de 11 martie 2020, văzând Hotărârea Consiliului Suprem de Apărare a Țării nr. 30/2020 privind necesitatea instituirii stării de urgență și planul de acțiune la instituirea stării de urgență, având în vedere instituirea stării de urgență pe întreg teritoriul României prin Decretul nr. 195/2020 privind instituirea stării de urgență pe teritoriul României, luând act de evoluția situației epidemiologice pe teritoriul României și de evaluarea riscului de sănătate publică pentru perioada imediat următoare, care indică o creştere a numărului de persoane infectate cu coronavirusul SARS-CoV-2, ținând cont de faptul că nerespectarea sau neaplicarea măsurilor stabilite în Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 1/1999 privind regimul stării de asediu şi regimul stării de urgență, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 453/2004, cu modificările și completările ulterioare, în actele normative conexe, în ordonanțele militare sau în ordine, specifice stării instituite, ar avea un impact deosebit de grav, în principal asupra dreptului la viață şi, în subsidiar, asupra dreptului la sănătate al persoanelor, contribuind la zădărnicirea eforturilor autorităților competente în combaterea răspândirii coronavirusului SARS-CoV-2, (de exemplu, Art. 291 (1) Contravenientul poate achita, în termen de cel mult 15 zile de la data înmânării sau comunicării procesului-verbal, jumătate din cuantumul amenzii aplicate de agentul constatator pentru contravențiile prevăzute la art. 28. (2) Sumele provenite din amenzile aplicate pentru contravențiile prevăzute la art. 28 se fac venit integral la bugetul de stat.”- Sperând că o comunicare va veni după încetarea stării. ). O.U.G. nr. 48 din 9 aprilie 2020 privind unele măsuri financiar-fiscale Monitorul Oficial nr. 319 din 16 aprilie 2020
[25] Art. 28 modificat de Art. I, pct. 1. din O.U.G. nr. 34/2020 . După articolul 28 s-au introdus, prin Ordonanța de urgență nr. 34, patru noi articole, articolele 281-284, cu următorul cuprins:“Art. 281Bunurile confiscate ca urmare a aplicării sancțiunilor contravenționale prevăzute la art. 28, care sunt cuprinse în categoriile stabilite, potrivit art. 282 alin. (1), în Necesarul de bunuri în stare de urgență sau în Necesarul de bunuri în stare de asediu, se atribuie direct, cu titlu gratuit, şi nu se supun dispozițiilor Ordonanței Guvernului nr.
