EROAREA JUDICIARĂ ÎN EXERCITAREA FUNCȚIEI DE MAGISTRAT CU REA-CREDINȚĂ SAU GRAVĂ NEGLIJENȚĂ

EROAREA JUDICIARĂ ÎN EXERCITAREA FUNCȚIEI DE MAGISTRAT CU REA-CREDINȚĂ SAU GRAVĂ NEGLIJENȚĂ

Condiționând efectele juridice ale unei fapte, o persoană răspunde numai pentru faptele săvârșite cu intenție sau din culpă,  dacă prin lege nu se prevede altfel.

Potrivit art. 16 (2) din Codul civil[1],  fapta este săvârșită cu intenție când autorul prevede rezultatul faptei sale și fie urmărește producerea lui prin intermediul faptei, fie, deși nu îl urmărește, acceptă posibilitatea producerii acestui rezultat.

Fapta[2] este săvârșită din culpă când autorul fie prevede rezultatul faptei sale, dar nu îl acceptă, socotind fără temei că nu se va produce, fie nu prevede rezultatul faptei, deși trebuia să îl prevadă. Culpa este gravă atunci când autorul a acționat cu o neglijență sau imprudență pe care nici persoana cea mai lipsită de dibăcie[3] nu ar fi manifestat-o față de propriile interese (alin. 3).

În literatura juridică civilă vinovăția este definită ca fiind „atitudinea psihică pe care autorul a avut-o la momentul săvârșirii faptei ilicite sau, mai exact, la momentul imediat anterior săvârșirii acesteia, față de faptă și urmările acesteia. Fapta ilicită, ca manifestare exterioară, presupune ca antecedent un proces psihic complex, de conștiință și de voință, proces care se sfârșește prin a se manifesta în exterior, a se obiectiva sub forma acțiunii ori inacțiunii ilicite” [4]

Vinovăția în reglementarea noului Cod civil are aceeași accepțiune ca în dreptul penal. Astfel, unificarea terminologică ce se propunea în literatura juridică anterioară  a avut ecou. Cu toate acestea, trebuie precizat că „nu există o identitate perfectă de sferă a cazurilor de vinovăție penală cu cea a cazurilor de vinovăție civilă; că sfera vinovăției civile este mai largă decât sfera cazurilor de vinovăție penală; că sfera vinovăției civile înglobează toate cazurile de vinovăție penală – când fapta ilicită a cauzat prejudicii –, dar, dincolo de aceste cazuri, poate reține vinovăția autorului, chiar dacă această vinovăție este «pur civilă», fără a se suprapune cu cea penală” [5].

Producerea de urmări păgubitoare sunt consecința unei lipse de diligențe sau rezultatul unor acțiuni dolosive. În aprecierea culpei,  doctrina avea în vedere o culpă considerată in abstracto,  avându-se în vedere tipul abstract al unui homo diligens, apreciindu-se comportamentul unui om rezonabil. Se pune întrebarea ce ar fi făcut o altă persoană în împrejurări identice,   ca un om normal,  prudent,  om mijlociu,  avându-se în vedere comportamentul unui bun gospodar[6].

O parte a doctrinei franceze se străduia  să întocmească o listă a obligațiilor a căror violare ar constitui în mod sigur ca fiind o  culpă, metodă ineficientă,  incompletă din start,  ceea ce contează fiind totuși atitudinea subiectivă a făptuitorului[7]. Judecătorul se întreabă,  în realitate,  cum ar fi procedat el însuși în împrejurări asemănătoare[8].

Referitor la persoana juridică de drept public,  funcționarul  răspundere pentru culpa serviciului,   pentru proasta organizare într-o activitate defectuoasă,  angajând mai întâi o responsabilitate administrativă. Doctrina franceză,  urmând jurisprudența, a avut tendința de a  impune o limitare a răspunderii,  de une certaine gravité de la faute[9].

Mergând mai departe,  trebuie să mai amintim discuțiile legate de teoria abuzului de drept. La romani numai actul ilicit era sancționat,   exercițiul firesc al dreptului nu putea da ocazia de reparare a unui prejudiciu[10].  Exercițiul excesiv al dreptului însemna fără drept (iniuria),  deci o  culpă. Dreptul încetează unde începe abuzul.  Actul fără utilitate este anormal,  dezvoltându-se ideea de exercitate a unei funcții sociale a dreptului. Un drept-funcție trebuie să activeze limitativ în ideea unei destinații economice și sociale. O culpă personală a unui funcționar într-o administrație se detașează de o culpă a serviciului,  existând un cumul . Dacă un parlamentar nu răspunde pentru injurii,  un judecător poate răspunde ,  de exemplu,  pentru părtinire.

Teza omului abstract mijlociu oferă o ipostază imprecisă în raportul subiectiv/obiectiv,  la fel în codurile europene criteriile de apreciere ale culpei fiind tot atât de imprecise[11]. Codul nostru civil anterior nu dădea o definiție propriu-zisă a culpei,  concepută ca o noțiune relativă,  aprecierea ei fiind lăsată la aprecierea judecătorului,  drept o chestiune de fapt[12] . În doctrina mai veche răspunderea se aprecia după tipul abstract al bunului proprietar, deci a unui om cu capacitate și diligența mijlocie,[13] răspunderea delictuală,  apreciată in abstracto,  relativ la o activitate exercitată cu prudență,  cu destulă băgare de seamă,   cu o diligență sporită pentru a nu vătăma drepturile altuia Orice faptă a omului, care cauzează altuia prejudiciu, obligând pe acela din a cărui  (cea mai mică) greșeală s-a ocazionat, a-l repara[14] .

În materie medicală,  îngrijirea trebuie să fie conștiincioasă,  atentă și,  sub rezerva împrejurărilor excepționale,  conform datelor oferite de știință,  considerându-se că există o culpă calificată atunci când este vorba de diagnostic sau tratament. La fel era cazul răspunderii profesionale a avocatului și a notarului. Răspunderea și pentru o culpă foarte ușoară ar duce la paralizarea activității profesionale. Doctrina vorbea deci  nu de aplicarea regulii clasice a răspunderii pentru cea mai ușoară culpă,  tribunalele desemnând o culpă flagrantă sau cel puțin caracterizată[15].

Spre deosebire de legea penală,  cârmuită de principiul legalității pedepselor – nullum crimen,  nulla poena,  sine lege, răspunderea civilă este stabilită prin largi dispoziții de principiu,  concepute în termeni generali,  îndestulător de mlădioși pentru a permite o interpretare extensivă[16].

Potrivit art. 1349 din noul Cod civil,  (1) orice persoană are îndatorirea să respecte regulile de conduită pe care legea sau obiceiul locului le impune și să nu aducă atingere, prin acțiunile ori inacțiunile sale, drepturilor sau intereselor legitime ale altor persoane.

Cel care, având discernământ, încalcă această îndatorire răspunde de toate prejudiciile cauzate, fiind obligat să le repare integral (alin. 2). Obligația despăgubirii nu este niciodată un efect al voinței debitorului,  ci numai un efect al legii,  care sancționează fapta cauzatoare de prejudicii[17]

Subliniem că,  potrivit art. 1355 C. Civ. ,  (1) nu se poate exclude sau limita, prin convenții sau acte unilaterale, răspunderea pentru prejudiciul material cauzat altuia printr-o faptă săvârșită cu intenție sau din culpă gravă.

Sunt valabile clauzele care exclud răspunderea pentru prejudiciile cauzate, printr-o simplă imprudență sau neglijență, bunurilor victimei (alin. 2).

Răspunderea pentru prejudiciile cauzate integrității fizice sau psihice ori sănătății nu poate fi înlăturată ori diminuată decât în condițiile legii (alin. 3).

Declarația de acceptare a riscului producerii unui prejudiciu nu constituie, prin ea însăși, renunțarea victimei la dreptul de a obține plata despăgubirilor (alin. 4 al art. 1355).

Un anunț care exclude sau limitează răspunderea contractuală, indiferent dacă este adus ori nu la cunoștința publicului, nu are niciun efect decât dacă acela care îl invocă face dovada că cel prejudiciat cunoștea existența anunțului la momentul încheierii contractului (alin. 1,  art.  1356,   Anunțuri privitoare la răspundere ).

Printr-un anunț nu poate fi exclusă sau limitată răspunderea delictuală pentru prejudiciile cauzate victimei. Un asemenea anunț poate avea însă valoarea semnalării unui pericol, fiind aplicabile, după împrejurări, dispozițiile art. 1.371 alin. (1).

Pentru a stabili vinovăția autorului faptei ilicite, art. 1358 C. civ. face trimitere la două criterii de apreciere, unul obiectiv, extern, care vizează împrejurările, condițiile în care s-a produs dauna, și un altul de natură subiectivă, care ține de pregătirea, de instruirea celui care a săvârșit fapta prejudiciabilă, respectiv dacă este vorba de un profesionist în exercitarea unei activități pentru care se cere o anumită pregătire[18].

Se va ține seama de împrejurările în care s-a produs prejudiciul, străine de persoana autorului faptei (Art. 1358,   Criterii particulare de apreciere a vinovăției).

Mai amintim că dreptul de regres,  reglementat în art. 1384 presupune că (1) acel care răspunde pentru fapta altuia se poate întoarce împotriva aceluia care a cauzat prejudiciul, cu excepția cazului în care acesta din urmă nu este răspunzător pentru prejudiciul cauzat.

Când cel care răspunde pentru fapta altuia este statul, Ministerul Finanțelor Publice se va întoarce în mod obligatoriu, pe cale judiciară, împotriva aceluia care a cauzat prejudiciul, în măsura în care acesta din urmă este răspunzător, potrivit legii speciale, pentru producerea acelui prejudiciu (alin. 2).

Dacă prejudiciul a fost cauzat de mai multe persoane, cel care, fiind răspunzător pentru fapta uneia dintre ele, a plătit despăgubirea se poate întoarce și împotriva celorlalte persoane care au contribuit la cauzarea prejudiciului sau, dacă va fi cazul, împotriva celor care răspund pentru acestea. În toate cazurile, regresul va fi limitat la ceea ce excede partea ce revine persoanei pentru care se răspunde și nu poate depăși partea din despăgubire ce revine fiecăreia dintre persoanele împotriva cărora se exercită regresul (alin. 3).

În toate cazurile, cel care exercită regresul nu poate recupera partea din despăgubire care corespunde propriei sale contribuții la cauzarea prejudiciului (alin. 4 al art. 1384 C. civ. ).
Legea nr. 303 din 28 iunie 2004,  publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 576 din 29 iunie 2004 și modificată prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 124/2004[19], aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 71/2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 300 din 11 aprilie 2005,  a fost republicată în temeiul art. XII al titlului XVII din Legea nr. 247/2005 privind reforma în domeniile proprietății și justiției, precum și unele măsuri adiacente, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 653 din 22 iulie 2005, dându-se textelor o noua numerotare[20].

Titlul IV reglementează răspunderea judecătorilor și procurorilor . Potrivit art. 94, aceștia răspund civil, disciplinar și penal, în condițiile legii.

În Capitolul I al Titlului IV din Legea nr. 303/2004 se stabilesc regulile generale aplicabile în cazul răspunderii judecătorilor sau procurorilor,  adăugându-se că statul răspunde, în condițiile legii, pentru prejudiciile cauzate prin erori judiciare, ceea ce nu înlătură răspunderea judecătorilor sau procurorilor care și-au exercitat funcția cu rea-credință sau cu gravă neglijență. Curtea Constituțională  constată că principala critică de neconstituționalitate privește imposibilitatea justițiabililor de a se îndrepta împotriva judecătorilor, “în mod direct”, “pe cale civilă”, pentru repararea prejudiciilor materiale și morale suferite. Or, sub acest aspect, Curtea s-a pronunțat, de exemplu, prin Decizia nr. 1.052 din 13 noiembrie 2007[21], constatând că răspunderea magistraților stabilită în condițiile legii nu înlătură răspunderea acestora pentru exercitarea funcției cu rea-credință sau gravă neglijență, precum și că răspunderea statului nu mai este limitată doar la erorile judiciare săvârșite în materie penală, ci privește toate erorile judiciare, indiferent de natura cauzelor în care au fost săvârșite, lărgindu-se astfel garanția constituțională a acestei răspunderi. De asemenea, de exemplu, prin Decizia nr. 633 din 24 noiembrie 2005[22], Curtea a observat că prevederile constituționale cuprinse în art. 52 alin. (3) consacră principiul răspunderii obiective a statului în asemenea împrejurări[23].

Răspunderea statului este stabilită în condițiile legii și nu înlătură răspunderea judecătorilor și procurorilor care și-au exercitat funcția cu rea-credință sau gravă neglijență.

Răspunderea magistraților,  stabilită în condițiile legii,  nu înlătură răspunderea acestora pentru exercitarea funcției cu rea-credință sau gravă neglijență, iar răspunderea statului nu este limitată doar la erorile judiciare săvârșite în materie penală, ci privește toate erorile judiciare, indiferent de natura cauzelor în care au fost săvârșite, lărgindu-se astfel garanția constituțională a acestei răspunderi[24]. Curtea Constituțională  a observat că problema erorilor judiciare se ridică în principal sub aspectul reparațiilor pe care societatea este datoare să le acorde celui care a suferit în mod injust de pe urma erorilor comise în sistemul judiciar, prevederile constituționale cuprinse în art. 52 alin. (3) consacrând principiul răspunderii obiective a statului în asemenea împrejurări[25].

Cazurile în care persoana vătămată are dreptul la repararea prejudiciilor cauzate prin erori judiciare săvârșite în procese penale sunt stabilite de Codul de procedura penală (art. 96).

Capitolul VI  din Titlul IV – Proceduri speciale – al Părții speciale a Codului de procedură penală  reglementează procedura reparării pagubei materiale sau a daunei morale în caz de eroare judiciară sau în caz de privare nelegală de libertate ori în alte cazuri.

Persoana care a fost condamnată definitiv, indiferent dacă pedeapsa aplicată sau măsura educativă privativă de libertate a fost sau nu pusă în executare, are dreptul la repararea de către stat a pagubei suferite în cazul în care, în urma rejudecării cauzei, după anularea sau desființarea hotărârii de condamnare pentru un fapt nou sau recent descoperit care dovedește că s-a produs o eroare judiciară, s-a pronunțat o hotărâre definitivă de achitare.  Aceste dispoziții se aplică și în cazul redeschiderii procesului penal cu privire la condamnatul judecat în lipsă, dacă după rejudecare s-a pronunțat o hotărâre definitivă de achitare. Aceștia nu vor fi însă îndreptățite să ceară repararea de către stat a pagubei suferite dacă, prin declarații mincinoase ori în orice alt fel, au determinat condamnarea, în afara cazurilor în care au fost obligate să procedeze astfel. De asemenea,  nu este îndreptățită la repararea pagubei nici persoana condamnată căreia îi este imputabilă în tot sau în parte nedescoperirea în timp util a faptului necunoscut sau recent descoperit (Art. 538 C. pr. pen.  - Dreptul la repararea pagubei în caz de eroare judiciară).

Are dreptul la repararea pagubei și persoana care, în cursul procesului penal, a fost privată nelegal de libertate. Privarea nelegală de libertate trebuie să fie stabilită, după caz, prin ordonanță a procurorului, prin încheierea definitivă a judecătorului de drepturi și libertăți sau a judecătorului de cameră preliminară, precum și prin încheierea definitivă sau hotărârea definitivă a instanței de judecată învestită cu judecarea cauzei (  Art. 539 – Dreptul la repararea pagubei în cazul privării nelegale de libertate).

La stabilirea întinderii reparației se ține seama de durata privării nelegale de libertate, precum și de consecințele produse asupra persoanei, asupra familiei celui privat de libertate ori asupra celui aflat în situația de a cere repararea pagubei în caz de eroare judiciară.

În toate cazurile reparația va fi suportată de stat, prin Ministerul Finanțelor Publice (  cf  art. 540 C. pr. pen.   - Felul și întinderea reparației).

Acțiunea pentru repararea pagubei poate fi pornită de persoana îndreptățită, iar după moartea acesteia poate fi continuată sau pornită de către persoanele care se aflau în întreținerea sa la data decesului. Ea  poate fi introdusă în termen de 6 luni de la data rămânerii definitive a hotărârii instanței de judecată, precum și a ordonanței sau încheierilor organelor judiciare, prin care s-a constatat eroarea judiciară, respectiv privarea nelegală de libertate. Pentru obținerea reparării pagubei, persoana îndreptățită se poate adresa tribunalului în a cărei circumscripție domiciliază, chemând în judecată civilă statul, care este citat prin Ministerul Finanțelor Publice.   Acțiunea este scutită de taxa judiciară de timbru (Art. 541 – Acțiunea pentru repararea pagubei). Personal nu văd motivul limitării acestui termen, deși codul poate avea în vedere situații de repunere în termen.

În cazul în care repararea pagubei a fost acordată direct de o instanță, precum și în situația în care statul român a fost condamnat de către o instanță internațională pentru vreunul dintre cazurile de eroare judiciară sau de privare nelegală de libertate, acțiunea în regres pentru recuperarea sumei achitate poate fi îndreptată ulterior  împotriva magistratului care, cu rea-credință sau din culpă gravă, a provocat situația generatoare de daune sau împotriva instituției la care acesta este asigurat pentru despăgubiri în caz de prejudicii provocate în exercițiul profesiunii.

Asigurarea malpraxis a fost creată pentru a-i proteja pe cei  ce desfășoară o activitate ce ar putea afecta alte persoane și are drept scop acoperirea prejudiciilor pe care aceștia le pot cauza din culpă, datorită unor erori, din cunoștințe profesionale insuficiente sau din neglijență în exercitarea profesiei [26]. În practica asigurărilor nu poate exista o garantare pentru ceea ce în penal desemnăm prin sintagma „rea-credință”. Argumentarea constă în ideea de acoperire a riscului statistic,  întâmplător. De aceea, textul trebuie citit ca referindu-se doar  la asigurarea culpei.

Codul de procedură penală  repetă faptul că Statul trebuie să dovedească în cadrul acțiunii în regres, prin ordonanța procurorului sau hotărâre penală definitivă, că cel asigurat pentru despăgubiri în exercițiul profesiunii a produs cu rea-credință sau din culpă gravă profesională eroarea judiciară sau privarea nelegală de libertate cauzatoare de prejudicii ( Art. 542 – Acțiunea în regres) . Textul trebuie citit ca desemnând acțiunea în regres a statului împotriva magistratului, asigurat sau nu, ori a instituției care l-a asigurat pe  magistrat pentru despăgubiri în exercițiul profesiunii, dacă a produs pagube din culpă gravă, și neapărat, culpa să fi fost o culpă gravă profesională, ca eveniment asigurat. Conchidem că legea de procedură cere întotdeauna ca temei al răspunderii civile pentru magistrat, existența unei rele credințe sau  măcar a unei culpe grave  profesionale.

Nu poate fi antrenată răspunderea civilă sau disciplinară a unui judecător pentru modul de interpretare a legii, apreciere a faptelor sau evaluare a probelor, cu excepția cazurilor de rea-credință și gravă neglijență. Principiul este statuat în Recomandarea CM/Rec (2010)12 a Comitetului Miniștrilor către statele membre cu privire la judecători: independența, eficiența și responsabilitățile, adoptată de Comitetul Miniștrilor în 17 noiembrie 2010,la cea de-a 1098-a întâlnire a delegaților miniștrilor[27].

Dreptul persoanei vătămate la repararea prejudiciilor materiale cauzate prin erorile judiciare săvârșite în alte procese decât cele penale nu se va putea exercita decât în cazul în care s-a stabilit, în prealabil, printr-o hotărâre definitivă, răspunderea penală sau disciplinară, după caz, a judecătorului sau procurorului pentru o fapta săvârșită în cursul judecății procesului (și dacă aceasta fapta este de natură să determine o eroare judiciară).

Curtea Constituțională  constată că dispozițiile art. 96 alin. (4) din Legea nr. 303/2004 – raportate la aceleași prevederi constituționale ca și cele invocate în cauza de față – au mai făcut obiect al controlului de constituționalitate, Curtea pronunțându-se prin Decizia nr. 182/2008[28]. Cu acel prilej, Curtea a statuat că, potrivit art. 52 alin. (3) din Constituție, statul răspunde patrimonial pentru prejudiciile cauzate prin erori judiciare, răspundere stabilită în condițiile legii și care nu înlătură răspunderea magistraților care și-au exercitat funcția cu rea-credință sau gravă neglijență. Totodată, la revizuirea Constituției din 2003, această răspundere a statului nu a mai fost limitată doar la erorile judiciare săvârșite în materie penală, ci privește în prezent toate erorile judiciare, indiferent de natura cauzelor în care au fost săvârșite, lărgindu-se astfel garanția constituțională a acestei răspunderi. De asemenea, potrivit art. 52 alin. (2) din Legea fundamentală, statul răspunde în condițiile legii, legiuitorul reglementând, prin art. 96 alin. (4) din Legea nr. 303/2004, cerințele în care se stabilește această răspundere, printre care se află și aceea a existenței unei hotărâri definitive de stabilire a răspunderii penale sau disciplinare a judecătorului sau procurorului. Astfel, dispozițiile criticate stabilesc modalitățile și condițiile în care angajarea acestei răspunderi urmează a se face prin acordarea și plata despăgubirilor cuvenite. În ceea ce privește critica de neconstituționalitate raportată la prevederile art. 16 alin. (1) din Constituție, Curtea a constatat că și aceasta este neîntemeiată, deoarece textul de lege atacat se aplică în egală măsură tuturor persoanelor la care se referă ipoteza normei prevăzute de acest text[29].

Curtea Constituțională s-a mai pronunțat asupra constituționalității aceluiași text de lege, în raport de aceleași prevederi din Legea fundamentală[30],  constatând   că dispozițiile art. 96 alin. (4) din Legea nr. 303/2004 sunt constituționale.

În ce privește eroarea judiciară din procesele penale, dispozițiile legale criticate - art. 96 alin. (3) din Legea nr. 303/2004 – au făcut trimitere la dispozițiile din Codul de procedură penală, iar în ce privește eroarea judiciară ce a izvorât din alte procese, aceleași norme - art. 96 alin. (4) din Legea nr. 303/2004 – au instituit dreptul persoanei vătămate la repararea prejudiciului după ce în prealabil a fost pronunțată o hotărâre definitivă (penală sau disciplinară) împotriva judecătorului sau procurorului pentru o faptă săvârșită în cursul judecării procesului cu condiția ca aceasta să fi fost de natură să determine eroarea. Este firesc să fie așa, deoarece numai în procesele penale eroarea judiciară reprezintă o evidență în măsura în care, după condamnarea definitivă prin hotărâre, s-a pronunțat o nouă hotărâre definitivă de achitare[31].

Capitolul IV – Răspunderea civilă , din Titlul II – Izvoarele obligațiilor al Cărții a V-a – Despre obligații a Codului civil reglementează Condițiile răspunderii:  Cel care cauzează altuia un prejudiciu printr-o faptă ilicită, săvârșită cu vinovăție, este obligat să îl repare. Autorul prejudiciului răspunde pentru cea mai ușoară culpă (Art. 1357). Față de răspunderea reglementată în Legea nr. 303/2004, Codul civil statornicește principiul răspunderii nelimitate pentru fapta proprie. În cazul răspunderii comitenților pentru prepuși,  comitentul este obligat să repare prejudiciul cauzat de prepușii săi ori de câte ori fapta săvârșită de aceștia are legătură cu atribuțiile sau cu scopul funcțiilor încredințate.

Este comitent cel care, ( în virtutea unui contract sau) în temeiul legii, exercită direcția, supravegherea și controlul asupra celui care îndeplinește anumite funcții sau însărcinări în interesul său ori al altuia.

Comitentul nu răspunde dacă dovedește că victima cunoștea sau, după împrejurări, putea să cunoască, la data săvârșirii faptei prejudiciabile, că prepusul a acționat fără nicio legătură cu atribuțiile sau cu scopul funcțiilor încredințate (Art. 1373 C. civ. ).

Art. 1384 din cod reglementează dreptul de regres, astfel încât cel care răspunde pentru fapta altuia se poate întoarce împotriva aceluia care a cauzat prejudiciul, cu excepția cazului în care acesta din urmă nu este răspunzător pentru prejudiciul cauzat.

Când cel care răspunde pentru fapta altuia este statul, Ministerul Finanțelor Publice se va întoarce în mod obligatoriu, pe cale judiciară, împotriva aceluia care a cauzat prejudiciul, în măsura în care acesta din urmă este răspunzător, limitat,  potrivit legii speciale, pentru producerea acelui prejudiciu. În cazul nostru, legea specială este Legea nr. 303/2004, care limitează răspunderea magistratului.  Obligația statului de a răspunde civil este totală,  înscrisă în art. 1357 din Codul civil.

Dacă prejudiciul a fost cauzat de mai multe persoane, cel care, fiind răspunzător pentru fapta uneia dintre ele, a plătit despăgubirea se poate întoarce și împotriva celorlalte persoane care au contribuit la cauzarea prejudiciului sau, dacă va fi cazul, împotriva celor care răspund pentru acestea. În toate cazurile, regresul va fi limitat la ceea ce depășește partea ce revine persoanei pentru care se răspunde și nu poate depăși partea din despăgubire ce revine fiecăreia dintre persoanele împotriva cărora se exercită regresul.

În toate cazurile, cel care exercită regresul nu poate recupera partea din despăgubire care corespunde propriei sale contribuții la cauzarea prejudiciului.

Prin Decizia nr. 1.307 din 2 decembrie 2008[32], Curtea Constituțională a reținut că răspunderea magistraților este stabilită în condițiile legii speciale, în timp ce  răspunderea statului nu mai este limitată doar la erorile judiciare săvârșite în materie penală, și privește toate erorile judiciare[33].

Într-un  caz , nemulțumirea autorului excepției izvorăște din aceea că un procuror a emis un rechizitoriu care nu s-a fundamentat pe fapte care să întrunească elementele constitutive ale vreunor infracțiuni. Pentru a fi pusă în discuție o eventuală reparare de prejudicii, ar trebui să existe o eroare judiciară în materie penală. Or, eroarea judiciară constă atât potrivit dispozițiilor art. 504 C. pr. pen.  din 1968 (actualul art. 538 ), într-o condamnare definitivă și pentru care, în urma rejudecării, s-a pronunțat o hotărâre definitivă de achitare. Prin urmare, nu poate fi pus semnul egalității între un rechizitoriu care doar dispune trimiterea în judecată și o hotărâre definitivă de condamnare, deoarece, potrivit dispozițiilor art. 23 alin. (11) din Constituție, “Până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești de condamnare, persoana este considerată nevinovată”, prezumție care nu poate fi înlăturată de existența unui act de trimitere în judecată, care, de altfel, poate fi supus cenzurii, partea interesată având posibilitatea “de a arăta judecătorului în ce constă nelegalitatea comisă”[34].

Curtea Constituțională  constată că poate exista o eroare judiciară, dar nu fundamentată pe tipul de eroare din procesele penale. Astfel, în măsura în care un procuror își exercită atribuțiile specifice cu rea-credință sau gravă neglijență, acesta poate fi răspunzător disciplinar în condițiile art. 99 lit. t) din Legea nr. 303/2004, putând fi sesizată  Inspecția Judiciară din cadrul Consiliului Superior al Magistraturii, întrucât potrivit art. 991 din aceeași lege “există rea-credință atunci când judecătorul sau procurorul încalcă cu știință normele de drept material ori procesual, urmărind sau acceptând vătămarea unei persoane”, și “există gravă neglijență atunci când judecătorul sau procurorul nesocotește din culpă, în mod grav, neîndoielnic și nescuzabil, normele de drept material ori procesual.” Prin urmare, în acord cu dispozițiile art. 134 alin. (2) din Constituție, competența de a se pronunța în domeniul răspunderii disciplinare a judecătorilor și procurorilor și de a identifica în concret existența unei erori judiciare în alte cauze decât cele penale revine în exclusivitate Consiliului Superior al Magistraturii care, în astfel de situații, îndeplinește rol de instanță de judecată, Curții Constituționale nefiindu-i atribuită o astfel de posibilitate. Totodată, în măsura în care, în exercitarea atribuțiilor specifice, un magistrat săvârșește o infracțiune, atunci hotărârea penală de condamnare a acestuia poate constitui temei al acțiunii directe împotriva statului pentru prejudiciile cauzate unei persoane prin acea faptă dacă s-a stabilit că fapta comisă a fost de natură să determine o eroare judiciară. Prin urmare, și acest tip de fapte generatoare de prejudicii poate intra sub incidența erorii judiciare, fiind vorba așadar de răspunderea statului în condițiile instituite de art. 96 alin. (4) din Legea nr. 303/2004, iar identificarea erorii judiciare în astfel de situații reprezintă atributul exclusiv al instanțelor de drept comun, ținând de specificitatea fiecărui caz în parte.  În consecință, nu poate fi primită critica referitoare la încălcarea art. 16 alin. (1) din Constituție, deoarece, pe de o parte, situația juridică a cetățenilor care au fost vătămați printr-o eroare judiciară nu este identică cu cea a celor care au fost vătămați de conduita magistraților în alte cazuri decât cele la care se referă art. 96 din Legea nr. 303/2004 și, pe de altă parte, spre deosebire de faptele ilicite cauzatoare de prejudicii săvârșite de alți cetățeni (de exemplu, răspunderea medicului pentru culpa medicală) care pot fi chemați direct în judecată, pentru magistrați, Constituția, și nu legea, consacrând principiul răspunderii directe a statului, a instituit cu titlu de excepție răspunderea subsidiară a acestora[35].

Jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului dezvoltată pe marginea noțiunii de eroare judiciară consacrată de art. 3 din Protocolul nr. 7 la Convenție relevă faptul că aceasta este, ca regulă generală, asociată materiei penale și decurge din ideea de eroare de fapt săvârșită de instanța care, fiind chemată să se pronunțe asupra temeiului unei acuzații penale, pronunță condamnarea unei persoane nevinovate.   Referindu-se la noțiunea de “eroare judiciară”, instanța europeană a statuat că simpla considerare a faptului că investigația în cazul reclamantului era “incompletă și părtinitoare” nu poate,  prin ea însăși, în absența erorilor judiciare sau a unor încălcări serioase a procedurilor judecătorești, a unor abuzuri de putere ori a unor erori evidente în aplicarea dreptului material sau a oricărui alt motiv important ce rezultă din interesul justiției, să indice prezența unei erori judiciare în procedura anterioară. De aceea, s-a statuat că ceea ce prevalează cu privire la eroarea judiciară comisă de către instanțele inferioare, adică a greșelilor din administrarea justiției, constă în imposibilitatea neutralizării sau corectării sale în alt fel[36].

De altfel, referindu-se la principiul răspunderii statului cu privire la încălcarea normelor Uniunii Europene prin hotărâri judecătorești, Curtea de la Luxemburg a statuat că persoanele particulare trebuie să aibă posibilitatea de a obține în fața unei instanțe naționale repararea prejudiciului cauzat prin încălcarea drepturilor lor în urma unei hotărâri, cu condiția ca aceasta să fie pronunțată în fața unei instanțe de ultim grad de jurisdicție, iar încălcarea să fie suficient de gravă. Această din urmă condiție se apreciază în funcție de nivelul de claritate și precizie al normei, de caracterul intenționat al încălcării și de împrejurarea că eroarea nu poate fi scuzabilă[37] . Or, în prezenta cauză supusă cenzurii Curții Constituționale, emiterea incorectă a unui rechizitoriu putea fi neutralizată de către instanțele de judecată competente să se pronunțe asupra dezlegării pricinii, fapt care, de altfel, s-a întâmplat; deci nu poate fi pusă în discuție existența hotărâri judecătorești vătămătoare.

În consecință, o încălcare gravă a unei norme de drept de către un judecător prin care a produs o eroare judiciară trebuie mai întâi constatată de o instanță națională în condițiile unui proces echitabil, ca efect al antrenării răspunderii statului, stat care, la rândul său, are o acțiune în regres împotriva judecătorului, dacă se stabilește, tot în cadrul unui proces echitabil, că acesta este cel care a încălcat norma de drept cu gravă neglijență sau rea-credință[38].

Nu este îndreptățită la repararea pagubei persoana care, în cursul procesului, a contribuit în orice mod la săvârșirea erorii judiciare de către judecător sau procuror.

Am îndrăzni o părere personală: dreptul la repararea pagubei există chiar dacă persoana, în cursul procesului, a contribuit în orice mod la săvârșirea erorii judiciare de către judecător sau procuror; ceea ce credem noi că va exista este o limitare a întinderii cuantumului prejudiciului, deci a pagubei, ce trebuie cantonată corespunzător gradului de vinovăție a fiecăruia, nefiind vorba, în principiu, de a exonerare totală de răspundere.  Textul ar trebui să se refere la “a determina”, și nu la “a contribui”. Poate fi vorba de o exonerare de răspundere determinată de o faptă exclusivă, și de o limitare a cuantumului răspunderii pe măsura gradului de vină a fiecăruia la producerea prejudiciului.

În cazul în care victima a contribuit cu intenție sau din culpă la cauzarea ori la mărirea prejudiciului sau nu le-a evitat, în tot sau în parte, deși putea să o facă, – cu valoare de principiu -  cel chemat să răspundă va fi ținut numai pentru partea de prejudiciu pe care a pricinuit-o. Aceste dispoziții  se aplică și în cazul în care la cauzarea prejudiciului au contribuit atât fapta săvârșită de autor, cu intenție sau din culpă, cât și forța majoră, cazul fortuit ori fapta terțului pentru care autorul nu este obligat să răspundă ( spune art. 1371 C. civ., care  reglementează  Vinovăția comună. Pluralitatea de cauze).

Pentru repararea prejudiciului, persoana vătămată se poate îndrepta cu acțiune numai împotriva statului, reprezentat prin Ministerul Finanțelor Publice.

Nici cu această limitare nu am îndrăzni să fim de acord. Nu văd de ce  un reclamant nu ar avea beneficiul de discuțiune. Potrivit acestui text de lege aș chema la directă răspundere solidară, atât a Ministerului Finanțelor Publice, cât și a magistratului. Este latitudinea ministerului să arate directul vinovat și răspunzător. Nu vedem de ce indivizibilitatea ar  fi stipulată , întrucât obiectul obligației este,  prin natura sa, susceptibil de divizare materială sau intelectuală. Limitativ, Ministerul Finanțelor Publice, fiind singurul desemnat direct prin lege, nu vedem de ce nu ar chema în garanție în același proces, și pe magistrat. După ce prejudiciul  [având un singur obiect, una res vertitur ] a fost acoperit  integral de stat în temeiul  [acestei legi,  ce ni se pare că stipulează expres solidaritatea] hotărârii irevocabile date, statul se poate îndrepta cu o acțiune în despăgubiri împotriva judecătorului sau procurorului care, cu rea-credință sau gravă neglijență, a săvârșit eroarea judiciară cauzatoare de prejudicii. Credem că statul este obligat a se  îndrepta cu o acțiune în despăgubiri împotriva judecătorului sau procurorului care, cu rea-credință sau gravă neglijență, a săvârșit eroarea judiciară cauzatoare de prejudicii.  Această târzie acțiune nu profită statului (sed non ad argentum obligationem), și nu îndeamnă pe magistrat la prudență. Este pur și simplu superfluă. Este evident că statul răspunde pentru tot, obiectiv,  iar magistratul limitat, numai pentru intenție sau culpă gravă profesională.

Curtea[39] constată că este vorba de o răspundere care nu este bazată pe culpă, fiind fundamentată pe rolul statului de garant al activității autorității judecătorești, însă este condiționată de existența unei hotărâri definitive de atragere a răspunderii penale sau de sancționare disciplinară a judecătorului sau a procurorului, pentru o faptă săvârșită în cursul judecării procesului, și care a fost de natură a determina eroarea judiciară, condiție reglementată de textul de lege criticat. Existența hotărârii definitive de constatare a răspunderii penale sau disciplinare a judecătorului pentru o faptă săvârșită în cursul judecății procesului este o condiție prealabilă pentru exercitarea dreptului la despăgubiri din partea statului pentru prejudiciile materiale cauzate prin erori judiciare. După acoperirea prejudiciului de către stat, acesta din urmă poate[40] formula acțiunea în regres împotriva magistratului, în măsura în care respectiva eroare judiciară a fost cauzată de exercitarea cu rea-credință sau gravă neglijență a funcției, caz în care intervine răspunderea civilă a judecătorului sau procurorului, în raport cu statul.

Curtea reține că, în vederea protejării independenței judecătorului și a evitării supunerii activității acestuia unor presiuni nejustificate, în cazul reparării prejudiciilor cauzate prin erori judiciare nu poate fi angajată răspunderea personală și directă a judecătorului pentru fapte săvârșite în exercițiul funcției publice, în aceste situații intervenind răspunderea statului, în virtutea rolului acestuia de garant al activității autorității judecătorești. Așadar, răspunderea judecătorului sau procurorului care și-a exercitat funcția cu rea-credință sau gravă neglijență este subsidiară răspunderii statului și indirectă, statul având drept de regres împotriva magistraților, care se exercită ulterior acțiunii în despăgubiri formulate de parte. De altfel, raportarea criticilor de neconstituționalitate la dispozițiile constituționale referitoare la accesul liber la justiție, formulate cu privire la acțiunea în despăgubiri pe care partea îndreptățită o poate formula împotriva statului, este neîntemeiată. În acest sens, Curtea reține că exercițiul niciunui drept fundamental recunoscut de Constituție sau de tratatele internaționale privind drepturile omului nu trebuie absolutizat, astfel încât instituirea prin lege a unor condiții procesuale de valorificare a respectivului drept, cum este, în speță, obținerea unei hotărâri de angajare a răspunderii penale sau disciplinare a magistratului care a determinat eroarea judiciară, prealabile dreptului la acțiune pentru repararea prejudiciului produs prin eroarea judiciară, nu este incompatibilă cu exigențele constituționale care se circumscriu principiului liberului acces la justiție. În acord cu jurisprudența Curții Constituționale, condiționarea dreptului la acțiune pentru repararea prejudiciului produs prin eroarea judiciară de pronunțarea unei hotărâri prealabile prin care să se atragă răspunderea penală sau disciplinară a magistratului nu constituie o încălcare a principiului constituțional al liberului acces la justiție, ci reprezintă, dimpotrivă, o normă favorabilă persoanei îndreptățite la repararea prejudiciului, contribuind la valorificarea dreptului la despăgubire, prin ușurarea sarcinii probei în cadrul acțiunii pentru repararea prejudiciului. În cursul judecării acțiunii în pretenții formulate împotriva statului, persoana îndreptățită la repararea prejudiciului este ținută să probeze numai existența unei erori judiciare, fără a mai proba existența faptei săvârșite de judecător sau procuror în cursul judecării procesului sau vinovăția acestuia, aceste aspecte fiind stabilite în mod definitiv prin hotărârea prealabilă de constatare a răspunderii penale sau disciplinare a magistratului[41].

În materia acțiunii în repararea pagubei cauzate printr-o faptă ilicită, art. 8 alin. (1) din Decretul nr. 167/1958[42], respectiv art. 2.528 din Codul civil, reglementează începutul cursului prescripției extinctive ca fiind acela al datei la care cel prejudiciat a cunoscut sau trebuia să cunoască atât prejudiciul, cât și pe cel care răspunde de producerea lui. Astfel, în prezenta cauză, momentul de la care începe să curgă termenul de prescripție de un an reglementat de art. 96 alin. (8) din Legea nr. 303/2004, nu poate fi decât acela al rămânerii definitive a hotărârii de stabilire a răspunderii penale sau de constatare a răspunderii disciplinare a judecătorului sau procurorului, moment în care, în mod obiectiv, este stabilită atât existența faptei prejudiciabile, cât și vinovăția autorului acesteia. Prin urmare, începutul termenului de prescripție a dreptului la acțiune este întotdeauna ulterior obținerii hotărârii judecătorești prealabile exercitării dreptului la acțiune pentru repararea prejudiciului, astfel încât susținerile autoarei excepției referitoare la încălcarea dreptului constituțional la un proces echitabil, prin imposibilitatea obținerii unei hotărâri de angajare a răspunderii magistratului înaintea împlinirii termenului de prescripție a dreptului la acțiune pentru repararea prejudiciului, sunt lipsite de obiect[43].

Curtea a stabilit că, “în ceea ce privește critica de neconstituționalitate raportată la prevederile art. 16 alin. (1) din Constituție, aceasta este neîntemeiată, deoarece textul de lege atacat se aplică în egală măsură tuturor persoanelor la care se referă ipoteza normei prevăzute de acest text[44].

Exercitarea dreptului la despăgubiri din partea statului pentru prejudiciile materiale cauzate prin erori judiciare  este condiționată de existența unei hotărâri judecătorești prealabile prin care să se fi angajat răspunderea penală sau disciplinară a judecătorului pentru o faptă săvârșită în cursul judecății procesului și dacă această faptă este de natură să determine o eroare judiciară[45].

Capitolul II al Legii nr. 303/2004 reglementează Răspunderea disciplinară a judecătorilor și procurorilor[46].

Magistrații răspund disciplinar pentru abaterile de la îndatoririle de serviciu, precum și pentru faptele care afectează prestigiul justiției.

Constituie abateri disciplinare:

a) manifestările care aduc atingere onoarei sau probității profesionale ori prestigiului justiției, săvârșite în exercitarea sau în afara exercitării atribuțiilor de serviciu;

b) încălcarea prevederilor legale referitoare la incompatibilități și interdicții privind judecătorii și procurorii;

c) atitudinile nedemne în timpul exercitării atribuțiilor de serviciu față de colegi, celălalt personal al instanței sau al parchetului în care funcționează, inspectori judiciari, avocați, experți, martori, justițiabili ori reprezentanții altor instituții;

d) desfășurarea de activități publice cu caracter politic sau manifestarea convingerilor politice în exercitarea atribuțiilor de serviciu;

e) refuzul nejustificat de a primi la dosar cererile, concluziile, memoriile sau actele depuse de părțile din proces;

f) refuzul nejustificat de a îndeplini o îndatorire de serviciu;

g) nerespectarea de către procuror a dispozițiilor procurorului ierarhic superior, date în scris și în conformitate cu legea;

h) nerespectarea în mod repetat și din motive imputabile a dispozițiilor legale privitoare la soluționarea cu celeritate a cauzelor ori întârzierea repetată în efectuarea lucrărilor, din motive imputabile;

i) nerespectarea îndatoririi de a se abține atunci când judecătorul sau procurorul știe că există una din cauzele prevăzute de lege pentru abținerea sa, precum și formularea de cereri repetate și nejustificate de abținere în aceeași cauză, care are ca efect tergiversarea judecății;

j) nerespectarea secretului deliberării sau a confidențialității lucrărilor care au acest caracter, precum și a altor informații de aceeași natură de care a luat cunoștință în exercitarea funcției, cu excepția celor de interes public, în condițiile legii;

k) absențe nemotivate de la serviciu, în mod repetat sau care afectează în mod direct activitatea instanței ori a parchetului;

l) imixtiunea în activitatea altui judecător sau procuror;

m) nerespectarea în mod nejustificat a dispozițiilor ori deciziilor cu caracter administrativ dispuse în conformitate cu legea de conducătorul instanței sau al parchetului ori a altor obligații cu caracter administrativ prevăzute de lege sau regulamente;

n) folosirea funcției deținute pentru a obține un tratament favorabil din partea autorităților sau intervențiile pentru soluționarea unor cereri, pretinderea ori acceptarea rezolvării intereselor personale sau ale membrilor familiei ori ale altor persoane, altfel decât în limita cadrului legal reglementat pentru toți cetățenii;

o) nerespectarea în mod grav sau repetat a dispozițiilor privind distribuirea aleatorie a cauzelor;

p) obstrucționarea activității de inspecție a inspectorilor judiciari, prin orice mijloace;

q) participarea directă sau prin persoane interpuse la jocurile de tip piramidal, jocuri de noroc sau sisteme de investiții pentru care nu este asigurată transparența fondurilor;

r) lipsa totală a motivării hotărârilor judecătorești sau a actelor judiciare ale procurorului, în condițiile legii;

s) utilizarea unor expresii inadecvate în cuprinsul hotărârilor judecătorești sau al actelor judiciare ale procurorului ori motivarea în mod vădit contrară raționamentului juridic, de natură să afecteze prestigiul justiției sau demnitatea funcției de magistrat;

ș) nerespectarea deciziilor Curții Constituționale ori a deciziilor pronunțate de Înalta Curte de Casație și Justiție în soluționarea recursurilor în interesul legii;

t) exercitarea funcției cu rea-credință sau gravă neglijență.

Legea nr. 24 din 17 ianuarie 2012 a introdus prin pct. 4 al art. I un nou articol, 991 care stipulează că există rea-credință atunci când judecătorul sau procurorul încalcă cu știință normele de drept material ori procesual, urmărind sau acceptând vătămarea unei persoane.  Există gravă neglijență atunci când judecătorul sau procurorul nesocotește din culpă, în mod grav, neîndoielnic și nescuzabil, normele de drept material ori procesual.

Sancțiunile disciplinare care se  pot aplica judecătorilor și procurorilor de secțiile Consiliului Superior al Magistraturii[47], proporțional cu gravitatea abaterilor, sunt:

a) avertismentul;

b) diminuarea indemnizației de încadrare lunare brute cu până la 20% pe o perioadă de până la 6 luni;

c) mutarea disciplinară pentru o perioadă de până la un an la o altă instanță sau la un alt parchet, situate în circumscripția altei curți de apel ori în circumscripția altui parchet de pe lângă o curte de apel;

d) suspendarea din funcție pe o perioadă de până la 6 luni;

e) excluderea din magistratură [48].

Capitolul Responsabilitate și proceduri disciplinare  din Recomandarea CM/Rec (2010)12 a Comitetului Miniștrilor către statele membre cu privire la judecători: independența, eficiența și responsabilitățile este deosebit de succint:

66. Nu poate fi antrenată răspunderea civilă sau disciplinară a unui judecător pentru modul de interpretare a legii, apreciere a faptelor sau evaluare a probelor, cu excepția cazurilor de rea-credință și gravă neglijență.

67. Numai statul, în caz că a plătit o compensație, poate să încerce să stabilească răspunderea civilă a unui judecător, prin acțiune în justiție.

68. Nu poate fi antrenată răspunderea penală a unui judecător pentru modul de interpretare a legii, apreciere a faptelor sau evaluare a probelor, cu excepția cazurilor de rea-credință.

69. Procedurile disciplinare pot fi demarate în cazul în care judecătorii nu reușesc să își îndeplinească obligațiile într-o manieră eficientă și adecvată. Aceste proceduri ar trebui să fie efectuate de către o autoritate independentă sau o instanță judecătorească, cu toate garanțiile unui proces echitabil și care să îi asigure judecătorului dreptul de a contesta decizia și sancțiunea. Sancțiunile disciplinare trebuie să fie proporționale cu abaterea comisă.

70. Judecătorii nu trebuie să fie responsabili personal în cazul în care decizia lor este infirmată sau modificată într-o cale de atac.

71. Atunci când nu exercită funcții judiciare, judecătorii sunt responsabili civil, penal sau administrativ potrivit dreptului comun[49].

Această recomandare este valabilă și pentru magistrații-procurori sau magistrații asistenți.

Într-o formă votată de legiuitor se prevede:

- Art. I pct. 156 [cu referire la art. 96]: “Art. 96. – (1) Statul răspunde patrimonial pentru prejudiciile cauzate prin erorile judiciare.

(2) Eroarea judiciară atrage răspunderea judecătorilor și procurorilor doar în ipoteza în care și-au exercitat funcția cu rea-credință sau gravă neglijență.

(3) Există eroare judiciară atunci când, în înfăptuirea actului de justiție, se determină o desfășurare greșită a unei proceduri judiciare și prin aceasta se produce o vătămare a drepturilor ori intereselor legitime ale unei persoane.

(4) Există rea-credință atunci când judecătorul sau procurorul, în exercitarea funcției, cu știință, prin încălcarea Convenției pentru apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților fundamentale, a drepturilor și libertăților fundamentale prevăzute de Constituția României, ori a normelor de drept material sau procesual, a determinat o eroare judiciară.

(5) Există gravă neglijentă atunci când judecătorul sau procurorul, în exercitarea funcției, din culpă, nesocotește normele de drept material ori procesual, determinând o eroare judiciară.

(6) Nu este îndreptățită la repararea pagubei persoana care, în cursul procesului, a contribuit în orice mod la săvârșirea erorii judiciare de către judecător sau procuror.

(7) Pentru repararea prejudiciului produs printr-o eroare judiciară, persoana vătămată se poate îndrepta cu acțiune numai împotriva statului, reprezentat prin Ministerul Finanțelor Publice, în condițiile legii, la tribunalul în cărui circumscripție își are domiciliul sau sediul, după caz. Plata de către stat a sumelor datorate cu titlu de despăgubire se efectuează în termen de maximum un an de la data comunicării hotărârii judecătorești definitive.

(8) După ce prejudiciul cauzat de o eroare judiciară a fost acoperit de stat, Ministerul Finanțelor Publice se întoarce în mod obligatoriu, pe cale judiciară împotriva judecătorului sau procurorului care a determinat eroarea judiciară. Competența de judecată, în primă instanță, revine Curții de Apel București, dispozițiile Codului de procedură civilă fiind pe deplin aplicabile.

(9) Termenul de prescripție a dreptului la acțiune al statului, prevăzut la alin. (8) este de un an, de la data când a fost achitat integral prejudiciul.

(10) Consiliul Superior al Magistraturii poate stabili condiții, termene și proceduri pentru asigurarea profesională obligatorie a judecătorilor și procurorilor. Asigurarea obligatorie nu poate să întârzie, să diminueze sau să înlăture răspunderea pentru eroarea judiciară determinată de rea-credință sau gravă neglijență.”;

Cu privire la criticile aduse art. I pct. 156 [referitor la art. 96] din lege, Curtea Constituțională constată că în materie penală, dreptul persoanei vătămate la repararea prejudiciilor cauzate prin erori judiciare săvârșite în procesele penale este reglementat, în prezent, de Codul de procedură penală[50]. Potrivit art. 538 alin. (1) și (2) C. pr. pen., persoana care a fost condamnată definitiv, indiferent dacă pedeapsa aplicată sau măsura educativă privativă de libertate a fost sau nu pusă în executare, are dreptul la repararea de către stat a pagubei suferite în cazul în care, în urma rejudecării cauzei, după anularea sau desființarea hotărârii de condamnare pentru un fapt nou sau recent descoperit care dovedește că s-a produs o eroare judiciară, s-a pronunțat o hotărâre definitivă de achitare. De asemenea, dreptul la repararea de către stat a pagubei subzistă și în cazul redeschiderii procesului penal cu privire la condamnatul judecat în lipsă, dacă după rejudecare s-a pronunțat o hotărâre definitivă de achitare. Totodată, art. 539 alin. (1) C. pr. pen.  prevede că are dreptul la repararea pagubei și persoana care, în cursul procesului penal, a fost privată nelegal de libertate.

În cazul în care repararea pagubei a fost acordată în urma admiterii acțiunii pentru repararea pagubei, precum și în situația în care statul român a fost condamnat de către o instanță internațională pentru vreunul dintre cazurile prevăzute la art. 538 și 539, acțiunea în regres pentru recuperarea sumei achitate poate fi îndreptată împotriva persoanei care, cu rea-credință sau din culpă gravă, a provocat situația generatoare de daune sau împotriva instituției la care aceasta este asigurată pentru despăgubiri în caz de prejudicii provocate în exercițiul profesiunii. Statul trebuie să dovedească în cadrul acțiunii în regres, prin ordonanța procurorului sau hotărâre penală definitivă, că “cel asigurat” a produs cu rea-credință sau din culpă gravă profesională eroarea judiciară sau privarea nelegală de libertate cauzatoare de prejudicii (§210).

Eroarea judiciară nu se circumscrie numai la materia penală, ci poate privi și alte materii (civilă/administrativă), persoanele afectate de aceasta având aceeași îndreptățire la repararea prejudiciului suferit. Din perspectiva apărării drepturilor și libertăților fundamentele garantate prin Constituție nu se poate face nicio distincție după cum eroarea judiciară a fost comisă în materie penală sau extrapenală, din contră, subzistă aceeași obligație a statului la repararea consecințelor acesteia. Raportat la eroarea judiciară în materie extrapenală, Curtea constată că, în prezent, răspunderea civilă a statului și, cea subsidiară, a judecătorului/procurorului poate fi antrenată numai dacă în prealabil a fost angajată răspunderea penală sau disciplinară a judecătorului/procurorului. Cu alte cuvinte, nu poate exista răspundere civilă pentru eroare judiciară, fără răspunderea penală/disciplinară a judecătorului/procurorului. Această soluție legislativă este constituțională în sine[51] ,  fără a exclude, însă, și posibilitatea reglementării altor soluții legislative cu privire la condițiile angajării răspunderii civile a statului și cu privire la procedura angajării răspunderii civile a judecătorului/procurorului. În acest sens se observă că textul constituțional al art. 52 alin. (3) nu condiționează răspunderea civilă de răspunderea penală/disciplinară a judecătorului, ceea ce înseamnă că a lăsat în marja de apreciere a legiuitorului configurarea unei soluții legislative care să facă aplicabile prevederile art. 52 alin. (3) din Constituție. Actuala soluție legislativă, astfel cum s-a arătat, este constituțională în sine, dar nu exclusivă. Prin urmare, este de competența exclusivă a legiuitorului să reglementeze sfera răspunderii statului, pentru a garanta într-un mod mai complet cetățeanul pentru erorile judiciare săvârșite, și procedura prin care statul se poate îndrepta împotriva judecătorului/procurorului (§213).

Astfel, textul actual al art. 96 alin. (4) din Legea nr. 303/2004 asigură, în materie extrapenală, o răspundere limitată a statului cu privire la erorile judiciare, în sensul că acesta va indemniza persoana vătămată numai dacă, în prealabil, a fost stabilită răspunderea penală sau disciplinară a judecătorului/procurorului. Întrucât numai fapta pentru care a fost angajată răspunderea penală sau disciplinară a judecătorului/procurorului este de natură să determine o eroare judiciară, rezultă că, în lipsa acestei din urmă răspunderi constatate ca atare, nu există o faptă generatoare a unei erori judiciare care să poată fi “reparată” prin indemnizarea persoanei vătămate de către stat.

Noi îndrăznim a afirma că este obligatorie despăgubirea pentru prejudiciu existent,   independent de rezolvarea litigiului apărut sau rezolvat (sau nu) în relația stat/magistrat,  așa cum, de altfel ,  se arată în continuare.

În noua redactare a legii, răspunderea civilă a statului pentru eroare judiciară nu mai este legată de angajarea răspunderii penale sau disciplinare a judecătorului, ci strict de ideea de eroare judiciară. Cu alte cuvinte, indemnizarea de către stat pentru eroare judiciară nu este condiționată de săvârșirea unei fapte de către judecător/procuror pentru care acesta a răspuns penal/disciplinar. Se realizează, astfel, o distincție, pe de o parte, între răspunderea civilă a statului și cea a judecătorului/procurorului și, pe de altă parte, între răspunderea penală/disciplinară a judecătorului/procurorului. Din modul de redactare a noului text normativ se înțelege că statul va indemniza persoanele vătămate dacă s-a produs o eroare judiciară, indiferent de conduita magistratului în cauză; practic, răspunderea civilă a statului este îndepărtată de sfera răspunderii penale/disciplinare a judecătorului/procurorului. Prin urmare, răspunderea statului devine o răspundere directă și obiectivă, nefiind condiționată de  poziția subiectivă pe care judecătorul/procurorul a avut-o pe parcursul procesului (§215) [constatată ca atare].

În prezent, în materie penală, există tot o răspundere civilă obiectivă a statului pentru eroare judiciară săvârșită în condițiile art. 538 și 539 din Codul de procedură penală, care se mențin și în noua reglementare; acestor situații, în materie penală, noul text, lărgind definiția erorii judiciare și nelimitând-o numai la cele 2 articole din Codul de procedură penală antereferite, le-a adăugat în mod implicit și alte cazuri, pentru care statul va răspunde civil. În materie extrapenală, noua reglementare se desprinde de paradigma actualului art. 96, în sensul că introduce răspunderea civilă obiectivă pentru eroarea judiciară. O asemenea reglementare normativă și opțiunea pentru aceasta țin de alegerea și voința corpului legiuitor. Totuși, definirea erorii judiciare trebuie să fie clară, precisă și previzibilă [cu privire la cerințele de calitate a legii, a se vedea Decizia Curții Constituționale nr. 1 din 10 ianuarie 2014] și să stabilească justul raport care trebuie să existe între o eroare judiciară și o greșeală de judecată. Pentru că, în caz contrar, s-ar ajunge la situația în care orice greșeală, cât de mică sau neînsemnată, va fi calificată drept eroare judiciară, întrucât, în principiu, este susceptibilă să producă o vătămare, iar statul va fi pasibil a răspunde civil. Constituția prevede că statul răspunde pentru erori judiciare, noțiune care presupune o abatere de o anumită gravitate de la interpretarea și aplicarea normelor legale, indiferent că sunt de procedură sau substanțiale, dar care produc consecințe grave asupra drepturilor și libertăților fundamentale. Dacă în privința drepturilor absolute orice abatere produce consecințe grave, în privința altor categorii de drepturi fundamentale, legiuitorul trebuie sa circumscrie condițiile care, întrunite fiind, denotă o încălcare de o gravitate ridicată, aptă/capabilă să producă, la rândul ei, o vătămare de o anumită intensitate. Prin urmare, legiuitorul trebuie să dea o definiție acestei noțiuni care să reflecte caracterul său de abatere neobișnuită de la modul uzual de desfășurare a procedurilor judiciare sau de aplicare a normelor de drept substanțial, raportându-se, astfel, la greșeli manifeste, indubitabile, incontestabile, crase, grosiere, absurde sau care au provocat concluzii faptice sau juridice ilogice sau iraționale. Se evită, astfel, de exemplu, și situația calificării jurisprudenței neunitare sau a revirimentului jurisprudențial drept eroare judiciară. Este, de asemenea, de observat că simplele interpretări judiciare eronate sunt susceptibile a fi corectate în mod exclusiv prin intermediul căilor ordinare/extraordinare de atac, ele neconstituindu-se în erori judiciare în sensul art. 52 alin. (3) din Constituție (§216).

Totodată, legiuitorul trebuie să aibă în vedere faptul că noțiunea de eroare judiciară, astfel cum este normativizată în art. 52 alin. (3) din Constituție, este o noțiune autonomă, ea trebuind interpretată atât în litera, cât și în spiritul Constituției[52] . Ea aduce în discuție caracterul defectuos al funcționării serviciului justiției, astfel încât, în definirea ei, trebuie să se țină cont, pe lângă intensitatea abaterii anterior relevate, de două elemente, respectiv: dezlegarea unei situații litigioase contrar realității faptice/juridice, precum și neregularitatea manifestă în privința desfășurării procedurii, care nu a fost remediată în cursul acesteia, ambele legate de ideea de vătămare a drepturilor și libertăților fundamentale. Cu cuvinte, eroarea judiciară nu trebuie să fie privită numai prin prisma pronunțării unei hotărâri judecătorești greșite, contrare realității, ci și din perspectiva modului de desfășurare a procedurii (lipsa de celeritate, amânări nejustificate, redactarea cu întârziere a hotărârii). Această ultimă componentă este importantă pentru modul în care decurge procedura de judecată, mod care în sine poate provoca prejudicii iremediabile; prin urmare, chiar dacă o parte își valorifică/își apără cu succes dreptul său subiectiv dedus judecății, ea poate suferi prejudicii mai însemnate decât chiar câștigul obținut în urma finalizării favorabile a procesului [spre exemplu, o întindere în timp excesivă a procedurii].

În continuare, Curtea mai reține că o abatere neobișnuită/crasă de la modul uzual de desfășurare a procedurilor judiciare sau de aplicare a normelor de drept substanțial, neremediată în căile de atac sau în procedurile prevăzute de lege, trebuie să aibă drept consecință o vătămare a drepturilor și libertăților fundamentale ale persoanei pentru a putea fi calificată drept eroare judiciară (§218).

Se constată că definiția erorii judiciare cuprinsă în art. I pct. 156 [cu referire la art. 96 alin. (3)] din lege este mult prea generică. Este evident că printr-o greșită desfășurare a unei proceduri judiciare, chiar remediată în cadrul procedurii de judecată, per se se produce o vătămare a drepturilor/intereselor legitime ale unei persoane. Or, o asemenea definiție normativă nu se subsumează conceptului de eroare judiciară. Practic, din definiția dată erorii judiciare, prin textul art. I pct. 156 [cu referire la art. 96 alin. (3)] din lege, statul va răspunde pentru orice neconformitate procedurală, indiferent de natura sau intensitatea acesteia (§219).

În continuare, se reține că în vederea angajării răspunderii statului pentru o eroare judiciară, aceasta trebuie să fie constatată ca atare. Din textul de lege rezultă că alin. (7) reglementează o acțiune în răspundere civilă delictuală în care se stabilește eroarea judiciară [adică a faptei ilicite, cu excepția ipotezelor art. 538 și art. 539 din Codul de procedură penală, unde eroarea a fost deja stabilită], paguba propriu-zisă [vătămarea produsă urmează a fi reparată prin indemnizarea corespunzătoare a persoanei vătămate] și relația de cauzalitate între fapta ilicită și prejudiciu. În noua paradigmă legislativă se poate acorda judecătorului/procurorului și dreptul de a interveni chiar în această procedură.

Noi ne putem întreba dacă poate fi vorba de un intervenient în nume propriu?

După repararea prejudiciului în această manieră, statul, potrivit Constituției, are o acțiune în regres împotriva judecătorului/procurorului, dacă acesta și-a exercitat funcția cu rea-credință sau gravă neglijență. Astfel, statul este cel care, în cadrul acțiunii în regres, trebuie să dovedească faptul că magistratul și-a exercitat funcția cu rea-credință sau gravă neglijență[53].  Sub aspectul instituirii competenței de judecată a Curții de Apel București în privința acțiunii în regres a statului, alin. (8), nou conceput, nu este contrar art. 52 alin. (3) sau art. 134 din Constituție. Așa cum s-a arătat, în cauză, nu este vorba despre o acțiune disciplinară, ci de una în răspundere civilă, astfel încât acțiunea statului împotriva judecătorului/procurorului nu este condiționată de tragerea mai întâi la răspundere disciplinară a judecătorului (competență care ar reveni, în exclusivitate Consiliului Superior al Magistraturii). Chiar dacă exercitarea funcției cu rea-credință sau gravă neglijență constituie abatere disciplinară, între cele două forme de răspundere disciplinară/civilă nu există o legătură intrinsecă pentru ca, în mod obligatoriu, să rezulte o intercondiționare între ele. Nefiind în discuție răspunderea disciplinară a judecătorului, nu se poate angaja competența Consiliului Superior al Magistraturii sau cea a Înaltei Curți de Casație și Justiție, pentru acțiunile formulate împotriva hotărârilor Consiliului Superior al Magistraturii.

Se mai reține că reglementarea competenței de judecată a instanțelor judecătorești este de competența legiuitorului, Curtea neputând interveni decât dacă acesta contrazice în mod expres textul Constituției. Or, raportat la art. 52 alin. (3) din Constituție, se constată că acesta nu fixează nicio condiție în acest sens. Mai mult, fiind vorba de o răspundere civilă delictuală, nu se poate pune problema aplicării art. 134 alin. (3) din Constituție, respectiv competența rezervată Înaltei Curți de Casație și Justiție în materie disciplinară (§222 ).

Cu privire la caracterul obligatoriu al introducerii acțiunii în regres, Curtea, prin Decizia nr. 80 din 16 februarie 2014, § 174, a statuat că, “deși sintagma propusă a fi introdusă pare a viza indicarea titularului dreptului de regres în cazul prejudiciilor cauzate prin orice eroare judiciară care a fost rezultatul exercitării funcției cu rea-credință sau gravă neglijență, în realitate, din cauza modului său de formulare, obligă statul să își exercite dreptul de regres. Caracterul imperativ al sintagmei propuse a fi introdusă în corpul art. 52 alin. (3) din Constituție poate duce la situații inadmisibile, în care statul va promova în mod automat acțiunea în regres ori de câte ori acoperă un prejudiciu cauzat printr-o eroare judiciară, fără a mai avea un drept de apreciere asupra faptului dacă magistratul și-a exercitat funcția cu rea-credință sau gravă neglijență, solicitând, astfel, în mod mecanic intervenția instanței judecătorești. De aceea, conținutul normativ propus ar trebui să aibă în vedere, eventual, posibilitatea statului de a exercita dreptul de regres în condițiile legii”.

Raportat la cauza dedusă judecății, Curtea constată că din modul de formulare a textului de lege nu reiese faptul că acesta trebuie coroborat cu alineatul (2), în sensul că acest caracter obligatoriu al acțiunii în regres se referă la ipotezele în care există rea-credință sau gravă neglijență [ care abia va urma a se stabili?!]. Or, statul trebuie să realizeze o primă evaluare și nu să introducă mecanic o asemenea acțiune. Astfel, statul, prin reprezentanții săi, va trebui să formuleze acțiuni în regres numai dacă în urma evaluării realizate la nivelul acestuia [adică în prealabil,  administrativist ?!] se apreciază că există  gravă neglijență sau rea-credință.

Existența unei  grave neglijențe sau a relei-credințe nu credem că poate fi constatată decât juridicește. Instanța va stabili ea întinderea prejudiciului,  care se poate constata a fi mai mare sau mai mic decât despăgubirea acordată de stat.

Dacă statul, prin reprezentanții săi, exercită acțiunea în regres, prin neluarea în considerare a prevederilor alineatului (2), s-ar ajunge la translatarea acțiunii în răspundere civilă obiectivă promovată împotriva statului la acțiunea în regres promovată împotriva magistratului. Ar rezulta că magistratul ar fi chemat în judecată ori de câte ori statul “pierde” un proces în condițiile art. 96 alin. (7), în temeiul răspunderii civile obiective. Or, deși acțiunea de regres are în vedere răspunderea civilă subiectivă, caracterul obligatoriu al acțiunii statului, astfel cum aceasta este reglementată, nu lasă nicio marjă de apreciere în privința acestuia pentru a discerne dacă sunt îndeplinite criteriile prevăzute pentru angajarea răspunderii civile subiective a judecătorilor/ procurorilor (§224).

Chiar dacă eroarea judiciară este definită corect și va viza erorile crase [sic!] în interpretarea și aplicarea normelor de drept procesual și material, odată ce statul a răspuns pentru prejudiciul creat, nu este răsturnată prezumția de exercitare de către magistrat a funcției cu bună-credință și în acord cu exigențele profesionale. Numai în măsura în care rezultă serioase dubii cu privire la acestea, statul poate exercita acțiunea în regres. Prin urmare, revine statului obligația de a realiza o procedură de filtraj în vederea formulării acțiunii în regres și de a-și prezenta dovezile/probele în legătură cu poziția personală și subiectivă avută de către magistratul respectiv în judecarea cauzei. Așadar, sarcina probei revine statului, iar prezumțiile anterioare, simple, prin natura lor, pot fi răsturnate numai ca urmare a intervenirii unei hotărâri judecătorești de soluționare a acțiunii în regres (§ 225)..

Cu privire la problema determinării relei-credințe sau a gravei neglijențe, Curtea constată că definițiile oferite la alin. (4) și (5) sunt de natură să altereze sensul acestor termeni, ceea ce duce, în mod direct, la afectarea art. 52 alin. (3) din Constituție, îndepărtându-se, în mod discutabil, de la elementele definitorii ale relei-credințe și ale gravei neglijențe, astfel cum acestea sunt reglementate în conținutul normativ al art. 991 din Legea nr. 303/2004, care prevede:

“(1) Există rea-credință atunci când judecătorul sau procurorul încalcă cu știință normele de drept material ori procesual, urmărind sau acceptând vătămarea unei persoane.

(2) Există gravă neglijență atunci când judecătorul sau procurorul nesocotește din culpă, în mod grav, neîndoielnic și nescuzabil, normele de drept material ori procesual”.

Avizul Comisiei de la Veneția nr. 847/2016 privind dreptul de regres al statului împotriva judecătorilor a fost adoptat, la cea de-a 107-a sa reuniune plenară din 10-11 iunie 2016. Normativizând expres, ca standard de referință, dispozițiile Convenției pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, legiuitorul ar fi trebuit să indice și actele Uniunii Europene[54] . De asemenea, în definirea gravei neglijențe trebuia indicată intensitatea culpei, și nu orice culpă să determine grava neglijență, astfel cum apare în textul de lege supus analizei; cu privire la categoriile de norme încălcate trebuiau indicate identic ca la definirea relei-credințe. În ambele cazuri, sintagma “determinând o eroare judiciară” nu este corespunzătoare, întrucât reaua-credință nu se definește prin faptul că a determinat o eroare judiciară, ci aceasta este un rezultat al exercitării funcției cu rea-credință. Aceeași observație este valabilă în privința gravei neglijențe. Curtea subliniază că este de competența legiuitorului reglementarea sferei de cuprindere a noțiunii de eroare judiciară, fiind la aprecierea sa normativizarea situațiilor și ipotezelor în care statul va răspunde civil pentru erorile comise în desfășurarea actului de justiție, cu indemnizarea corespunzătoare a persoanelor prejudiciate din fondurile sale. Corelativ acestui drept de apreciere al legiuitorului, acesta trebuie să realizeze o necesară coroborare a unei asemenea opțiuni legislative cu prevederile art. 52 alin. (3) din Constituție, în componenta sa referitoare la răspunderea magistraților, în sensul de a stabili, în mod riguros, că răspunderea civilă a acestora este angajată numai în condițiile în care și-au exercitat prerogativele funcției lor cu rea-credință sau gravă neglijență, ceea ce evidențiază că nu există o suprapunere între cele două răspunderi – a statului, respectiv a magistratului – și că răspunderea statului nu angajează, în mod implicit, răspunderea magistratului. O asemenea delimitare între cele două tipuri de răspundere se impune tocmai pentru a evita crearea unui sentiment de temere a magistratului în a-și exercita atribuțiile sale constituționale și legale (§ 227).

De asemenea se constată că definirea relei-credințe și a gravei neglijențe este realizată într-un mod care aduce în discuție, în mod corect, atât încălcarea normelor de drept material, cât și a celor de drept procesual; în schimb, eroarea judiciară, așa cum este definită în alin. (3) al art. 96 din lege, este raportată numai la desfășurarea greșită a unei proceduri judiciare, ceea ce înseamnă că sfera sa materială de cuprindere este mai redusă decât în privința relei-credințe sau a gravei neglijențe. În acest context normativ se reține că eroarea judiciară poate fi comisă și prin cele două modalități, drept pentru care poate fi calificata drept noțiunea gen, iar modalitățile de realizare a erorii judiciare, fiind specii ale acesteia, trebuie să i se subsumeze. În cazul de față, Curtea constată o deficiență în definirea erorii judiciare, care pare a nu cuprinde încălcarea normelor de drept material (§ 228).

Având în vedere cele expuse, legiuitorul trebuie să coreleze alin. (3) cu alin. (4) și (5) ale art. 96 din lege, în sensul dezvoltării corespunzătoare a noțiunii de eroare judiciară (§ 229).

Având în vedere cele de mai sus, se constată că art. I pct. 156 [cu referire la art. 96 alin. (3)-(5) și (8) teza întâi] din lege încalcă art. 1 alin. (5) și art. 52 alin. (3) din Constituție. Totodată, se reține că art. I pct. 156 [cu referire la art. 96 alin. (1), (2) și (6), (7), (8) teza a doua, alin. (9) și (10)] din lege nu încalcă art. 1 alin. (5) și art. 52 alin. (3) din Constituție (§ 230)[55].

Cu privire la criticile de neconstituționalitate aduse art. I pct. 152 [cu referire la art. 96 alin. (3), (4), (7), alin. (8) teza întâi și alin. (11) teza întâi] din lege, Curtea Constituțională  observă că definiția erorii judiciare prevăzută la art. 96 alin. (3) și (4) din lege valorifică două considerente cuprinse în §§ 216 și 217 ale Deciziei nr.45 din 30 ianuarie 2018, însă este de observat că, deși preiau literal considerentele respective, ele nu corespund unei opere de legiferare. Curtea nu poate să se substituie legiuitorului în sensul de a oferi expresia normativă exactă a erorii judiciare, în schimb, îi poate stabili elementele structurale, astfel cum a procedat în decizia antereferită. Legiuitorului îi revine, în schimb, obligația de a stabili, din punct de vedere normativ, ipotezele pe care le consideră a fi erori judiciare. Astfel, Curtea stabilește criterii/exigențe/valențe de natură constituțională în funcție de care legiuitorul trebuie să edicteze legile, însă nu are ea însăși misiunea de a formula texte de lege, această competență revenind, în exclusivitate, legiuitorului (§ 149)[56].

Curtea constată că legiuitorul nu s-a preocupat să dea o valoare normativă corespunzătoare considerentelor din decizia Curții Constituționale, ci s-a mărginit să le preia tale quale în cuprinsul legii. Or, în realitate, legiuitorul trebuia să dea o expresie normativă elementelor/împrejurărilor/situațiilor care pot fi încadrate în noțiunea de eroare judiciară pentru a stabili criterii clare și univoce, până la urmă, instanțelor judecătorești chemate să aplice și să interpreteze lege. Mai mult, un text căruia îi lipsesc claritatea, precizia, acuratețea și caracterul univoc va deveni lipsit de eficiență în procesul de aplicare a legii, existența sa normativă, deși incontestabilă, neputând, prin urmare, duce la nașterea unor noi raporturi juridice (§150).

Curtea a subliniat că eroarea judiciară “aduce în discuție caracterul defectuos al funcționării serviciului justiției, astfel încât, în definirea ei, trebuie să se țină cont, pe lângă intensitatea abaterii anterior relevate, de două elemente, respectiv: dezlegarea unei situații litigioase contrar realității faptice/juridice, precum și neregularitatea manifestă în privința desfășurării procedurii, care nu a fost remediată în cursul acesteia, ambele legate de ideea de vătămare a drepturilor și libertăților fundamentale” [§ 217]. Prin urmare, legiuitorului îi revine rolul de a defini eroarea judiciară de o manieră care să indice, în mod clar și indubitabil, ipotezele în care există eroarea judiciară. Astfel, dacă art. 538 și 539 C. pr. pen. indică aceste situații în mod clar și fără tăgadă, legiuitorul trebuie la rândul său să stabilească celelalte situații pe care le consideră că se subsumează erorii judiciare. O asemenea clarificare și individualizare legală ar da coerență instituției răspunderii magistratului (§151).

Curtea mai reține că legea este adoptată pentru a fi aplicată, și nu pentru a conține principii generale pentru ca, ulterior, să se adopte o altă reglementare care să le concretizeze; de aceea, o lege cuprinde atât principii generale, cât și reglementări specifice care pun în aplicare aceste principii. Aceasta ar trebui să fie și abordarea legiuitorului cu privire la eroarea judiciară (§152).

Referirile din forma propusă pentru art. 96 alin. (4) din Legea nr. 303/2004 la Codul de procedură penală, Codul civil și Codul de procedură civilă sunt la fel de generale, neputându-se cunoaște care dintre încălcările normelor de drept material sau procesual produc vătămări grave ale drepturilor/libertăților persoanei. În acest context, legiuitorul trebuie să detalieze cu privire la normele care pot da naștere unor asemenea vătămări și să stabilească nivelul de intensitate al încălcării pentru a evita reluarea judecării unei cauze, soluționate printr-o hotărâre judecătorească definitivă. În caz contrar, s-ar aduce atingere autorității lucrului judecat și, implicit, securității raporturilor juridice element component al securității juridice prevăzut de art. 1 alin. (5) din Constituție (§153).

Curtea constată că legiuitorul are competența constituțională de a identifica și normativiza acele încălcări ale normelor de drept material sau procesual care se circumscriu noțiunii de eroare judiciară, cu respectarea Deciziei nr. 45 din 30 ianuarie 2018. În aceste condiții, legiuitorul trebuie să adopte o reglementare care, pe de o parte, să acopere toate domeniile dreptului, alegerea sa neputând viza, în mod selectiv, unul sau altul dintre aceste domenii, astfel cum pare a rezulta din noua formulă redacțională a art. 96 alin. (4) din Legea nr. 303/2004, iar, pe de altă parte, să releve o îndepărtare deosebit de gravă de la exigențele legii, însoțită de o anumită gravitate/intensitate a încălcării astfel realizate. Nu în ultimul rând, Curtea subliniază faptul că răspunderea patrimonială pentru eroarea judiciară incumbă în primul rând statului, care se poate îndrepta numai împotriva magistratului care și-a exercitat funcția cu rea-credință sau gravă neglijență pentru a-și recupera sumele de bani deja plătite, răspunderea patrimonială a acestuia fiind, așadar, una subsidiară și indirectă. Pentru toate celelalte cazuri, răspunderea patrimonială va reveni în exclusivitate statului (§154).

Prin urmare, în lipsa elementelor de circumstanțiere, precizie și detaliere menționate, legea ar rămâne la un nivel științific, abstract, fără legătură cu realitatea juridică, ceea ce nu este de dorit. Rezultă că, în privința art. I pct. 152 [cu referire la art. 96 alin. (3) și (4)], legiuitorul nu a respectat art. 1 alin. (5) și art. 147 alin. (2) din Constituție (§155).

În critica de neconstituționalitate se mai arată că revenirea la definițiile date relei-credințe și gravei neglijențe în forma în vigoare a Legii nr. 303/2004 este contrară Deciziei nr. 45 din 30 ianuarie 2018, decizie care impunea corectarea acestora. Or, în realitate, Curtea, la § 226 al deciziei, a apreciat caracterul complet și conținutul normativ al acestor definiții, astfel că revenirea la acestea nu pune în discuție încălcarea deciziei antereferite. Prin urmare, sub acest aspect, nu a fost încălcat art. 147 alin. (2) din Constituție (§156).

Curtea reține că art. I pct. 152 [cu referire la art. 96 alin. (7)] din lege este constituțional. În acest sens, se constată că, într-adevăr, o normă de trimitere la un text care nu face parte din dreptul pozitiv nu poate fi acceptată. Însă, în același timp, trebuie observat că, în cazul de față, trimiterea reglementată prin art. I pct. 152 [cu referire la art. 96 alin. (7)], este operată în sens de corelare a două legi, care se află atât într-o relație de complementaritate, cât și în aceeași procedură parlamentară de modificare. Instituirea Comisiei speciale comune pentru a elabora modificări și completări la legile justiției a avut în vedere criteriul coerenței, completitudinii și unității actului legislativ, specific acestor categorii de comisii [a se vedea Decizia nr. 828 din 13 decembrie 2017, §55], astfel că trimiterile operate între aceste acte normative supuse analizei comisiei pot și trebuie să fie acceptate. Altminteri, s-ar ajunge fie la repetări inutile în cadrul acestor acte normative, fie la o lipsă de corelare între ele. În consecință, trimiterea operată la art. 741 din Legea nr. 317/2004, lege care se află, de asemenea, în procedura controlului a priori de constituționalitate, nu încalcă, la acest moment temporal, art. 1 alin. (5) din Constituție. Desigur, în măsura în care legea la care se trimite nu va fi adoptată concomitent cu prezenta lege, norma de trimitere rămâne fără obiect, putând afecta constituționalitatea întregii construcții normative a art. 96 din Legea nr. 303/2004 (§157).

Cu privire la criticile de neconstituționalitate ce privesc art. I pct. 152 [cu referire la art. 96 alin. (8) teza întâi] nu este încălcat art. 125 din Constituție, independența judecătorului nefiind cu nimic afectată în condițiile în care o entitate administrativă, pe baza unei proceduri proprii și în urma raportului Inspecției Judiciare, apreciază că este necesară declanșarea acțiunii în regres. Raportul Inspecției Judiciare, fără a fi conform, este un element de reper pentru funcționarii Ministerului Finanțelor Publice în aprecierea introducerii acțiunii în regres, remediindu-se, astfel, situația semnalată prin Decizia nr. 45 din 30 ianuarie 2018 referitoare la lipsa unui mecanism de filtru pentru exercitarea acțiunii în regres și la necesitatea evitării introducerii mecanice de către Ministerul Finanțelor Publice a acestei acțiuni în regres. Fiind consultativ, raportul Inspecției Judiciare, pe de o parte, nu poate fi atacat în justiție, iar, pe de altă parte, nu produce el însuși efecte juridice, tocmai pentru că nu ține de competența autorității judecătorești decizia de exercitare a acțiunii în regres a magistratului, în schimb, soluționarea acțiunii astfel declanșate este de competența instanțelor judecătorești. Nu este de competența puterii judecătorești să aprecieze când este oportună sau nu declanșarea unei acțiuni în regres, ci a administrației, revenindu-i acesteia din urmă competența de a stabili la nivel infralegal o procedură care să îi permită o evaluare a relei-credințe sau gravei-neglijențe a judecătorului/procurorului, în condițiile în care statul a fost deja “condamnat” pentru eroare judiciară. Prin urmare, pe calea acestei evaluări se evită introducerea mecanică a acțiunilor în regres ori de câte ori s-a constatat o eroare judiciară, chiar în lipsa relei-credințe sau gravei-neglijențe a judecătorului/procurorului (§158).

Cu privire la criticile de neconstituționalitate ce privesc art. I pct. 152 [cu referire la art. 96 alin. (11) teza întâi] din lege, Curtea constată că, fiind vorba despre un aspect care privește detalierea unor elemente ale încheierii contractului de asigurare profesională, Consiliul Superior al Magistraturii, în temeiul art. 133 alin. (1) din Constituție, ca reprezentant al corpului profesional, are competența de a stabili printr-un act administrativ condițiile, termenele și procedurile necesare pentru asigurarea obligatorie a judecătorilor și procurorilor. Este de la sine înțeles că nu va putea deroga de la lege, astfel că revine judecătorului/procurorului obligația de a plăti integral polița de asigurare astfel încheiată. Prin urmare, nu se încalcă art. 133 din Constituție, iar art. 134 din Constituție nu are incidență în cauză, nefiind vorba de o atribuție acordată Consiliului Superior al Magistraturii în sensul exercitării sale în mod continuu, ci de o obligație de a elabora și adopta un act administrativ în sensul celor dispuse de lege (§159).

Cu majoritate de voturi, Curtea Constituțională 2. Respinge, ca neîntemeiată, obiecția de neconstituționalitate formulată și constată că dispozițiile art. I pct. 152 [cu referire la art. 96 alin. (7), alin. (8) teza întâi și alin. (11) teza întâi] din Legea pentru modificarea și completarea Legii nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, precum și a legii în ansamblul său sunt constituționale în raport cu criticile formulate. 3. Admite obiecția de neconstituționalitate formulată și constată că dispozițiile art. I pct. 152 [cu referire la art. 96 alin. (3) și (4)] din Legea pentru modificarea și completarea Legii nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor sunt neconstituționale[57].

Revenind asupra formulărilor, după intervenția Curții Constituționale,   Comisia specială pentru modificarea legilor justiției, a redefinit eroarea judiciară[58]. Astfel, în redefinirea erorii judiciare, noua formulare este:

„S-a dispus în cadrul procesului efectuarea de acte procesuale cu încălcarea evidentă a dispozițiilor legale de drept material și procesual, prin care au fost încălcate grav drepturile, libertățile și interesele legitime ale persoanei, producându-se o vătămare care nu a putut fi remediată printr-o cale de atac ordinară sau extraordinară. S-a pronunțat o hotărâre judecătorească definitivă în mod evident contrară legii sau situației de fapt care rezultă din probele administrate în cauză, precum și atunci când, prin încălcarea clară și incontestabilă a situației de fapt sau a normelor juridice aplicabile au fost afectate grav drepturile, libertățile și interesele legitime ale persoanei, vătămare care nu a putut fi remediată printr-o cale de atac ordinară sau extraordinară”.

Termenii „flagrant” și „în mod vădit” au fost modificate cu „evident” și a fost introdus termenul „grav”. Să sperăm în noi formulări!

În concluzie,

Nu poate fi antrenată răspunderea civilă sau disciplinară a unui judecător pentru modul de interpretare a legii, apreciere a faptelor sau evaluare a probelor, cu excepția cazurilor de rea-credință și gravă neglijență.

”Termenul  culpă  este una dintre acele expresii care nu au nimic cu adevărat juridic,  care sunt împrumutate limbii curente și care solicită mai degrabă imaginația,  decât rațiunea”[59].

Chiar dacă reglementarea poate fi îmbunătățită, consideram că ea este suficient de clară, întreagă și lămuritoare. Așa, de exemplu, exercitarea funcției cu rea-credință sau gravă neglijență poate fi uneori abatere disciplinară , dar acest fapt nu împiedică antrenarea răspunderii speciale.

Spre deosebire de legea penală,  cârmuită de principiul legalității pedepselor – nullum crimen,  nulla poena,  sine lege, răspunderea civilă este stabilită prin largi dispoziții de principiu,  concepute în termeni generali,  îndestulător de mlădioși pentru a permite o interpretare extensivă. Singurul lucru ce se impune este o aplicare în spiritul legii.

O încercare de a cantona limitele răspunderii magistraților cât mai exhaustiv imaginabil,  devine,  în  civil, cel puțin penibilă și de neexplicat în valori juridice,

Orice fel de presiune asupra legiuitorului excede cadrul administrativ, trecând în sfera presiunilor,  influențelor politice[60].

6/4/2018

dciuncan@gmail.com

dorin ciuncan. com


[1] Codul civil, Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, republicată în M. Of.  nr. 505 din 15 iulie 2011, a intrat în vigoare la data de 1 octombrie 2011, în temeiul art. 220 alin. (1) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, M.Of. nr. 409 din 10 iunie 2011

[2] În Codul civil anterior,  prin faptă se putea înțelege și doar intenția (Omul este responsabil nu numai de prejudiciul ce a cauzat prin fapta sa, dar și de acela ce a cauzat prin neglijența sau prin imprudența sa),  după cum putem vorbi și de o culpă intențională (dolul)

[3] Afară de cazul în care sunt relevante pentru elementele stabilite de reprezentat, buna sau reaua-credință, cunoașterea sau necunoașterea unei anumite împrejurări se apreciază în persoana reprezentantului (art. 1300 C. civ. ). În Codul civil se vorbește despre  reaua-credință în 33 de articole.

[4] C. Stătescu, C. Bîrsan, Drept Civil. Teoria generală a obligațiilor ,  pp. 195-196.  O faptă este ilicită când încalcă ordinea juridică ( cu privire la diferite nuanțe în definirea noțiunii de ilicit,  vezi M. Eliescu,  p. 145,   nota de subsol 21

[5], C. Stătescu, C. Bîrsan, op. cit., p.  209,   Madalina Afrasinei ,  Comentarii, în Colectiv, Noul Cod civil – comentarii, doctrină, jurisprudentă , Ed. Hamangiu,  2013,  https://idrept.ro/. Eroarea comună și invincibilă nu se prezumă (art. 17 C. cvi. ). Prin excepție de la regulă, titularul aparent al unui drept sau al unei calități juridice poate încheia acte juridice care să producă efecte ca și cum ar fi valabile, dacă a creat aparența comună și invincibilă potrivit căreia calitățile sale corespund realității (error communis facit ius). Vezi și M. Eliescu, Răspunderea civilă delictuală, Ed. Academiei, Bucureşti, 1972, p. 7.

[5] http:// just. ro

[6] Ion M. Anghel, Culpa, în “Răspunderea civilă” de I. M. Anghel, Fr. Deak, Marin F. Popa, Editura Științifică,București,1970, pp. 107 sqq.

[7] Henri,  L on Mazeaud, Traité théoretique et pratique de la responsabilité civile delictuelle et contractuelle,  ed. III,  Sirey,  Paris,  1938,  pp. 488 sqq , cit.  apud M. Anghel,  p. 155-156. Henri și  L on Mazeaud au dezvoltat concepția culpă-eroare de conduită,  pe care nu ar fi comis-o o persoană avizată,  plasată în aceleași circumstanțe exterioare ca și autorul daunei (În același sens,  Gabriel Marty,  Pierre Raynaud, Droit civil vol. I,  Sirey,  1962 p. 387)

[8] Henri,  L on Mazeaud, A. Tunc, , Traité théoretique et pratique de la responsabilité civile delictuelle et contractuelle,  ed. VI,  1965,  p. 375.

[9] Marcel Planiol, Georges Ripert, Traité élémentaire de droit civil ,  t. 2e, L. G. D. J. , Paris, 2e ed. ,  1947,  p. 334,  sub nr.   974,  Personnes morales de droit public. Consiliul de Stat a admis că există o obligație de reparație în sarcina persoanei publice pentru acte fără culpă dacă sunt de natură a cauza persoanelor particulare prejudicii excepționale.

[10] Nullus videtur dolo facere,qui suo iure utitur (Dideste,50,17,frag.55 ).

[11] M. Anghel,  op. cit., p. 138. Petre Anca, Faptele ilicite, în Tudor R. Popescu,  Petre Anca, ”Teoria generală a obligațiilor”, Ed. Științifică, București, 1968,  p. 185. De lege ferenda,  Tudor R. Popescu,  Petre Anca constată  că , încă de la acea vreme, dreptul se îndreaptă spre un sistem în care  culpa este legal prezumată.

[12] Ibidem.

[13] ”Diligența obișnuită ” era socotită o expresie prea vagă. Formulările sunt ”lipsite de înțeles, [. ..] tot atât de imprecise și tot atât de greu de definit” (Henri,  L on Mazeaud, A. Tunc, op. cit. ,  p.455,  apud Petre Anca loc. cit. p. 185). Subl. ns. – D. C.

[14] Art. 998 C. civ., cu referire și la  art. 767, 1014, 1162, 1198, 1435, 1483, 1902. Cf actual Art. 1381, Obiectul reparației – (1)Orice prejudiciu dă dreptul la reparație. O răspundere specială a magistraților o apropie de o răspundere materială,  administrativă,  și mai puțin delictuală; ne putem îndrepta chiar mai curând spre instituția asigurărilor,  precum a medicilor pentru mal praxis,  deși noțiunea de greșeală nu este întrutotul absentă nici în acest domeniu. .

[15] Gabriel Marty,  Pierre Raynaud, Droit civil,  vol. I,  Sirey,  1962,   p. 409,  cit. apud M. Anghel,  op. cit., p. 133. Contractul ar fi fost absurd să impună o vindecare în orice caz,  dar obligă medicul de donner les soins convenables et appropriés a son état,  arăta Marcel Planiol în Traité élémentaire de droit civil ,  t. 2e, L. G. D. J. , Paris,  1947, p. 329,  sub nr. 961,  Responsabilité du médecin

[16] M. Eliescu, Răspunderea civilă delictuală, p. 33. O încercare de a cantona limitele răspunderii magistraților cât mai exhaustiv imaginabil,  devine,  în  civil, cel puțin penibilă și de neexplicat în valori juridice, .

[17]Petre Anca, Faptele ilicite, în Tudor R. Popescu,  Petre Anca, ”Teoria generală a obligațiilor”, Ed. Științifică, București, 1968,  p. 161. Condamnarea faptei prejudiciabile, legată indisolubil de culpabilitatea autorului sau a persoanei responsabile civilmente, a devenit o idee neadecvată condițiilor societății moderne (L.R. Boilă, Răspunderea civilă delictuală obiectivă, Ed. C.H. Beck, București, 2008, p. 513).

[18] V și I.C.C.J., S. civ. şi de propr. int., dec. nr. 4067/2004 ,  www.scj.ro

[19] M. Of.  nr. 1.168 din 9 decembrie 2004,

[20] http:// just. ro Textul Legii nr. 303/2004, republicată în M. Of.  nr. 826 din 13 septembrie 2005, a fost actualizat în baza actelor normative modificatoare, publicate în Monitorul Oficial până la 16 ianuarie 2009: – O. U. G.  nr. 148/2005; – Legea nr. 29/2006; – O. U. G.   nr. 50/2006; – Legea nr. 356/2006; – Decizia Curții Constituționale nr. 866/2006; – O. U. G.   nr. 100/2007; – Legea nr. 97/2008; – O. U. G.  nr. 46/2008; – O. U. G.  nr. 195/2008; – O. U. G.  nr. 230/2008, declarată neconstituțională prin Decizia Curții Constituționale nr. 82/2009; – Decizia Curții Constituționale nr. 82/2009.

[21] M. Of.  nr. 869 din 19 decembrie 2007

[22] M. Of.  nr. 1.138 din 15 decembrie 2005

[23] Curtea Constituțională , dec. nr. 1.307 din 2 decembrie 2008, M. Of. nr. 886 din 29 decembrie 2008

[24] Curtea Constituțională , dec. nr. 543 din 9 aprilie 2009, M. Of. nr. 499 din 20 iulie 2009.  Eroarea este o reprezentare inexactă a realității,  putându-se vorbi și despre interpretarea adevăratului înțeles al unei norme legale.

[25] De exemplu, dec.  nr. 633 din 24 noiembrie 2005,   nr. 1.138 din 15 decembrie 2005,  dec. nr. 1.528 din 17 noiembrie 2009 , M. Of.  nr. 85 din 9 februarie 2010

[26] https://www.vivendis.ro. Nu se acordă despăgubiri pentru prejudicii produse de asigurat sau de către persoanele de care acesta răspunde potrivit legii, cu intenție sau ca urmare a încălcării grave a reglementarilor privind exercitarea profesiei, a obligațiilor asumate în condițiile practicării profesiei pentru care, în conformitate cu prevederile legale, nu este autorizat/abilitat. Deasemenea, nu se acordă despăgubiri pentru comiterea unor fapte incriminate ca infracțiuni săvârșite cu intenție, sau pentru producerea unor prejudicii în timp ce se afla sub influenta –voluntară, am adăuga noi – băuturilor alcoolice, drogurilor sau substanțelor excitante de orice fel.

Adina A.Stancu , R.Savaliuc, Din puțul gândirii. Procurorul General al României e de acord cu răspunderea magistraților, dar zice ca asigurarea de “malpraxis” sa fie suportata de stat, ca in cazul avocaților si medicilor! Numai ca avocați și medicii și-o plătesc singuri! http://www.luju.ro/magistrati/parchete, 28 noiembrie 2011. “Exista rea credință atunci când judecătorul sau procurorul încalcă, cu știință, normele de drept urmărind sau acceptând posibilitatea prejudicierii unei persoane” . Așa cum, grava neglijență se constată dacă: “Judecătorul sau procurorul nesocotește din culpă, în mod grav și nescuzabil, normele de drept material sau procesual” (sursa: Proiectul C. S. M. ) http://stirileprotv.ro/

Mai rămâne o singura problema de rezolvat. De unde luam bani pentru liniștea magistraților? Oare de la Finanțe? “Daca ei vor accepta punctul nostru de vedere și ne vor prevedea în buget asemenea sume, putem discuta de o aplicare efectivă a dispozițiilor. Daca nu, vom avea o reglementare legislativa la începutul anului și după o rectificare la mijlocul anului viitor putem discuta si despre o punere in practica”, a declarat Alina Bica, fost secretar de stat la Ministerul Justiției. Ministerul Justiției trebui sa afle si ce companie de asigurări ar putea fi interesata sa plătească daune pentru erorile judecătorilor. Magistrații, trași la răspundere pentru malpraxis? http://stirileprotv.ro/

[27] www.csm1909.ro/csm

[28] M. Of.  nr. 255 din 1 aprilie 2008

[29] Curtea Constituțională , dec. nr. 889 din 16 iunie 2009 , M. Of. nr. 567 din 14 august 2009, dec. nr. 1.052 din 13 noiembrie 2007, M. Of. nr.  nr. 869 din 19 decembrie 2007, și dec. nr. 182 din 26 februarie 2008, M. Of. nr.  nr. 255 din 1 aprilie 2008

[30] Prin mai multe decizii, ca de exemplu dec.  nr. 1.052 din 13 noiembrie 2007, M. Of. nr.  nr. 869 din 19 decembrie 2007, dec.  nr. 182 din 26 februarie 2008, M. Of. nr.  nr. 255 din 1 aprilie 2008, și dec nr. 1.406 din 16 decembrie 2008, M. Of. nr.  nr. 167 din 17 martie 2009

[31] Curtea Constituțională , dec. nr. 1269/2009, M. Of. nr. 755 din 5 noiembrie 2009

[32] M. Of. nr.  nr. 886 din 29 decembrie 2008

[33] Curtea Constituțională, dec. nr. 996 din 30 iunie 2009, M. Of. nr. 575 din 18 august 2009

[34] Curtea Constituțională,  dec. nr. 412 din 7 aprilie 2011, M. Of.  nr. 393 din 3 iunie 2011

[35] Curtea Constituțională dec. nr. 263 din 23 aprilie 2015 , M. Of.  nr. 415 din 11 iunie 2015

[36] CEDO ,  Hotărârea din 21 iunie 2011, pronunțată în Cauza Giuran c României, § 32 (In a number of cases the Court, while addressing the notion of “a fundamental defect”, has stressed that merely considering that the investigation in the applicant’s case was “incomplete and one-sided” or led to an “erroneous” acquittal cannot in itself, in the absence of judicial errors or serious breaches of court procedure, abuses of power, manifest errors in the application of substantive law or any other weighty reasons stemming from the interests of justice, indicate the presence of a fundamental defect in the previous proceedings), § 40 (The quashing of the final judgment in the instant case was the only means of indemnifying the convicted person for the mistakes in the administration of justice.)

[37] CEDO ,  Hotărârea din 30 septembrie 2003, Cauza C-224/01 – Kobler c Austriei §§ 36, 51, 53, 55

[38] Curtea Constituțională, dec. nr. 263 din 23 aprilie 2015  M. Of. nr. 415 din 11 iunie 2015
[39] Curtea Constituțională, dec. nr. 633 din 24 noiembrie 2005, M. Of. nr. 1.138 din 15 decembrie 2005

[40] Spune curtea, citând textul de lege!

[41] În acest sens,  Curtea Constituțională s-a mai pronunțat și prin Decizia nr. 633 din 24 noiembrie 2005.

[42] republicat în Buletinul Oficial nr. 11 din 15 iulie 1960

[43] Dec.  nr. 60 din 11 februarie 2014 , M. Of. nr. 279 din 16 aprilie 2014

[44] Dec.  nr. 1.052 din 13 noiembrie 2007, M. Of. nr.  nr. 869 din 19 decembrie 2007,  într-o excepție  invocată într-o cauză având ca obiect apelul declarat împotriva Sentinței civile nr. 37 din 28 februarie 2013, pronunțată de Tribunalul Gorj

[45] Curtea Constituțională, dec. nr. 445 din 29 octombrie 2013 , M. Of. nr. 716 din 21 noiembrie 2013. Vezi și Curtea Constituțională , dec. nr. 182 din 26 februarie 2oo8, M. Of. nr. 255 din 1 aprilie 2008.

[46] M. Of.  nr. 51 din 23 ianuarie 2012. Art. 99 a fost modificat prin pct. 3 al art. I din Legea nr. 24 / 2012

[47] . Consiliile judiciare sunt organisme independente, stabilite prin lege sau prin constituție, care să garanteze independența puterii judecătorești și a judecătorilor individual și care să promoveze astfel funcționarea eficientă a sistemului judiciar Recomandarea CM/Rec(2010)12 a Comitetului Miniștrilor către statele membre
cu privire la judecători: independența, eficiența și responsabilitățile,  adoptată de Comitetul Miniștrilor în 17 Noiembrie 2010,la cea de-a 1098-a întâlnire a delegaților miniștrilor, www.csm1909.ro/csm

[48] În perioada 2005 – 2012 au fost sancționați disciplinar de către CSM un număr de 75 de judecători și 37 de procurori;  de asemenea, au fost trimiși în judecată un număr de 57 de magistrați, dintre care au fost condamnați definitiv 26 de judecători și procurori pentru săvârșirea unor infracțiuni de corupție. https://cristidanilet.files.wordpress.com. Art. 100 a fost modificat prin pct. 5 al art. I din Legea nr. 24/2012

[49] Recomandarea CM/Rec(2010)12

[50] Decizia nr. 45 din 30 ianuarie 2018 referitoare la obiecția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. I pct. 2 [cu referire la art. 2 alin. (3) teza a treia]; pct. 7 [cu referire la art. 5 alin. (1) tezele penultimă și ultimă și alin. (2) teza a doua]; pct. 9 [cu referire la art. 7 alin. (5) și (7)]; pct. 12 [cu referire la art. 9 alin. (3)]; pct. 44; pct. 53 [cu referire la art. 39 alin. (3) și (5)]; pct. 54 [cu referire la art. 40 alin. (4)]; pct. 69 [cu referire la art. 49 alin. (1)]; pct. 77 [cu referire la art. 52 alin. (3)]; pct. 87 [cu referire la art. 53 alin. (1), (2), (7), (8), (9) teza întâi și (10)]; pct. 88 [cu referire la art. 54 alin. (3)]; pct. 97 [cu referire la art. 58 alin. (1) sintagmele "ori la alte autorități publice, în orice funcții, inclusiv cele de demnitate publică numite" și "precum și la instituții ale Uniunii Europene sau organizații internaționale, la solicitarea Ministerului Justiției"]; pct. 108 [cu referire la art. 62 alin. (12) și (13)]; pct. 109 [cu referire la art. 62 alin. (3) sintagma "nu îi sunt aplicabile dispozițiile referitoare la interdicțiile și incompatibilitățile prevăzute la art. 5 și art. 8" prin raportare la art. 62 alin. (13)]; pct. 112 [cu referire la art. 622, 623 și 624]; pct. 134 [cu referire la art. 73 alin. (2)]; pct. 143 [cu referire la art. 82 alin. (2) sintagma "funcția de ministru al justiției"]) pct. 144 [cu referire la art. 82 alin. (21) și (22)]; pct. 146 [cu referire la art. 82 alin. (51) și (52)]; pct. 153 [cu referire la art. 851 sintagma "funcția de ministru al justiției"]; pct. 156 [cu referire la art. 96]; pct. 157 [cu referire la art. 99 lit. r)]; pct. 160 [cu referire la art. 100 alin. (1) lit. d1)]; pct. 161 [cu referire la art. 100 alin. (2)] și pct. 163 [cu referire la art. 109 alin. (1) teza întâi și art. 114] din Legea pentru modificarea și completarea Legii nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, precum și legea în ansamblul său.

[51] A se vedea Decizia nr. 263 din 23 aprilie 2015, M.Of. nr. 415 din 11 iunie 2015.

[52] A se vedea, cu privire la interpretarea textelor constituționale și Decizia Curții Constituționale nr. 22 din 17 ianuarie 2012, M.Of. nr. 160 din 9 martie 2012.

[53] Decizia Curții Constituționale nr. 80 din 16 februarie 2014,  M. Of.  nr. 246 din 7 aprilie 2014, § 173).

[54] Jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, cu referire specială la Hotărârea din 30 septembrie 2003, pronunțată în Cauza C-224/01 Kobler v Austriei, Hotărârea din 13 iunie 2006, pronunțată în Cauza C-173/03 Traghetti del Mediterraneo SpA v Italiei, și Hotărârea din 24 noiembrie 2011, pronunțată în Cauza C-379/10 Comisia v Italiei

[55] Decizia nr. 45 din 30 ianuarie 2018 Curtea 2. Respinge, ca neîntemeiată, obiecția de neconstituționalitate formulată și constată că dispozițiile art. I pct. 156 [cu referire la art. 96 alin. (1), (2), (6). (7), (8) teza a doua, alin. (9) și (10)],sunt constituționale.   3. Admite obiecția de neconstituționalitate formulată și constată că dispozițiile pct. 156 [cu referire la art. 96 alin. (3)-(5) și (8) teza întâi din Legea pentru modificarea și completarea Legii nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor] sunt neconstituționale.

[56] Decizia nr. 252 din 19 aprilie 2018 referitoare la obiecția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. I pct. 7 [cu referire la art. 5 alin. (1) lit. a)-d)]; pct. 9 [cu referire la art. 7 alin. (1)-(7) și (9)]; pct. 29 [cu referire la art. 19 alin. (6)]; pct. 40 [cu referire la eliminarea art. 28 alin. (4)]; pct. 42 [cu referire la art. 30]; pct. 43 [cu referire la art. 31 alin. (3)]; pct. 55 [cu referire la art. 40 alin. (1)]; art. I pct. 57 [cu referire la art. 421 alin. (2)]; pct. 62 [cu referire la eliminarea art. 461 alin. (2)]; pct. 74 [cu referire la eliminarea art. 50 alin. (6)]; pct. 78 [cu referire la art. 52 alin. (1)]; pct. 88 [cu referire la art. 53 alin. (1) și la eliminarea art. 53 alin. (9) și (10)]; pct. 94 [cu referire la art. 56]; pct. 99 [cu referire la art. 58 alin. (12)]; pct. 110 [cu referire la art. 62 alin. (3)]; pct. 135 [cu referire la art. 75 alin. (2)] și pct. 152 [cu referire la art. 96 alin. (3), (4), (7), alin. (8) teza întâi și alin. (11) teza întâi] din Legea pentru modificarea și completarea Legii nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, precum și ale legii, în ansamblul său

[57] DECIZIA nr. 252 din 19 aprilie 2018

[58] https://www.digi24.ro/…/legea-privind-statutul-magistratilor-admisa, 22.05.2018,  https://revista22.ro/…/statutul-magistrailor-modificat-a-treia-oar-n-comisia-iordache. Vezi și Pl-x nr. 418/2017 Propunere legislativă pentru modificarea și completarea Legii nr.303/2004

[59] Henri,  L on Mazeaud, ,  p. 450,  cit. apud Petre Anca,  p. 185

[60] Statutul judecătorilor și procurorilor, dorin ciuncan.com, 19/11/2016

Permalink

DOSARELE REVOLUȚIEI. INFRACȚIUNI CONTRA UMANITĂȚII

Procurori ai Secției parchetelor militare din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție au efectuat mai multe acte de urmărire penală în cauza denumită ca fiind „Dosarele Revoluției”. Prin ordonanța din 1 noiembrie 2016,  procurorii militari au dispus extinderea urmăririi penale, in rem, sub aspectul infracțiunii contra umanității, prevăzută în art. 439 alin. 1 lit. a), g), i) și k) C. pen.,  cu aplicarea art. 5 C. pen.

Din actele dosarului rezultă că pentru păstrarea puterii, prin acțiunile desfășurate și măsurile dispuse, noua conducere politică și militară instaurată după data de 22 decembrie 1989 a determinat uciderea, rănirea prin împușcare,  vătămarea integrității fizice și psihice, respectiv lipsirea de libertate a unui număr mare de persoane, fapte care se circumscriu condițiilor de tipicitate ale infracțiunii contra umanității prevăzută în  art. 439 alin. 1 lit. a), g), i) și k) C. pen.,  cu aplicarea art. 5 C. pen.

Situația premisă a infracțiunii contra umanității referitoare la existența unui atac generalizat rezultă din numărul mare de localități în care au avut loc incidente armate cu consecințele menționate anterior. Din modul în care s-a produs acest atac reiese existența unui plan după care s-a acționat, plan care a urmărit crearea unei stări de confuzie în rândul forțelor armate, prin divizarea conducerii Ministerului Apărării Naționale și difuzarea unor ordine, rapoarte și informații false, scoaterea în stradă și înarmarea populației, respectiv crearea aparenței unui „război civil” în care să se confrunte unități înarmate aparținând Ministerului Apărării Naționale și Ministerului de Interne sau aceluiași minister, în scopul preluării puterii și legitimării noilor lideri. În realizarea acestui plan s-a apelat la Televiziunea Română care a transmis comunicate alarmiste și uneori false, la tăierea legăturilor telefonice și aducerea la conducerea ministerelor de forță a unor foste cadre militare loiale noii conduceri politico-militare, cu consecința generării unui „război” psihologic și mediatic care a condus la producerea a numeroase victime.

În cauză, cercetările continuă cu privire la toate faptele care au făcut obiectul dosarului nr. 11/P/2014, inclusiv cu privire la faptele comise după data de 22 decembrie 1989 pe întreg teritoriul țării, conform dispozițiilor reținute în încheierea de confirmare a redeschiderii urmăririi penale în cauză[1].

Pentru îndeplinirea dispozițiilor reținute din încheierea de confirmare a redeschiderii urmăririi penale în cauză, precum și a obiectivelor fixate de procurori la momentul extinderii urmăririi penale sub aspectul infracțiunii contra umanității (1 noiembrie 2016), a fost administrat un probatoriu complex, implicând audierea a numeroși martori; colaborarea cu  istorici, scriitori și jurnaliști; verificarea și exploatarea arhivelor militare și civile, precum și fișarea, scanarea, analizarea și valorificarea vastei arhive a Senatului României care a stat la baza elaborării Raportului Comisiei Senatoriale privind Revoluția Română din Decembrie 1989 (28.730 file); s-a realizat o clarificare cu privire la situația internă și  internațională deosebit de complexă existentă la finalul anului 1989; a fost stabilită componența comandamentului politico-militar care a preluat, în timp foarte scurt, după fuga președintelui în exercițiu,  puterea totală în România, concluzionându-se, fără echivoc, faptul că în decembrie 1989 nu a existat vid de putere.  S-a realizat edificarea parțială referitoare la declanșarea și executarea diversiunii militare începând cu seara zilei de 22 decembrie 1989.

Este cert faptul că diversiunea a existat, s-a manifestat complex pe mai multe planuri, fiind cauza principală a numeroaselor decese, vătămări corporale și distrugeri survenite.

Probatoriul administrat a reliefat mecanismele dezinformărilor constante, având consecințe deosebit de grave, lansate prin intermediul TVR, Radiodifuziunii și mijloacelor militare de comunicații, astfel fiind instaurată la nivel național bine cunoscuta psihoză teroristă; de asemenea, se conturează modalitatea prin care au fost transmise o serie de ordine militare diversioniste, cu consecințe deosebit de grave.

A fost clarificată succesiunea evenimentelor petrecute la UM 01417 Târgoviște, locația unde s-a aflat cuplul Ceaușescu începând cu după-amiaza zilei de 22 decembrie 1989. Probele au evidențiat existența unei constante diversiuni exercitate asupra cadrelor de comandă ale acestei unități militare, precum și existența unor ordine venite de la vârful ierarhiei militare privind eliminarea fizică a cuplului Ceaușescu; au fost clarificate circumstanțele și împrejurările privind pregătirea judecării în regim de urgență a fostului președinte și a soției acestuia,  judecarea propriu-zisă, motivațiile reale care au stat la baza acestei acțiuni și, mai  apoi, executarea soților Ceaușescu.

Parchetul  precizează faptul că, după anul 1989, probe importante, de natură să stabilească adevărul privind Revoluția, au fost distruse sau alterate, ceea ce face dificilă stabilirea, cu claritate, a unui raport de cauzalitate între anumite conduite, acțiuni sau inacțiuni și consecințele deosebit de grave ale evenimentelor din decembrie 1989[2].

Procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție a adresat Președintelui României o solicitare de exercitare a prerogativelor constituționale și legale privind cererea de urmărire penală în legătură cu săvârșirea infracțiunii contra umanității, prevăzută în art. 439 alin. (1) lit. a), g), i) și k) C. pen.  cu aplicarea art. 5 C. pen. ,   față de: Iliescu Ion, membru și președinte al Consiliului Frontului Salvării Naționale (din 22 decembrie 1989), organism care de facto a exercitat puterea executivă și legislativă centrală, comportându-se ca un Guvern până la apariția Decretului-Lege nr. 2 din 27 decembrie 1989, când președintele consiliului a primit rolul unui șef de stat, iar atribuțiile legislative ale consiliului au fost separate de cele executive, ce necesită autorizare pentru intervalul 22-27 decembrie 1989; Roman Petre, membru al Consiliului Frontului Salvării Naționale, din 22 decembrie 1989, numit oficial prim-ministru al Guvernului României prin Decretul nr. 1 din 26 decembrie 1989, ce necesită autorizare pentru perioada 22-31 decembrie 1989,  și Voiculescu Gelu-Voican, membru al Consiliului Frontului Salvării Naționale din 22 decembrie 1989, numit oficial viceprim-ministru al Guvernului României prin Decretul nr. 5 din 28 decembrie 1989, ce necesită autorizare pentru perioada în perioada 22-31 decembrie 1989.

Solicitarea procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție se întemeiază pe prevederile constituționale și legale (art. 109 alin. 2 din Constituția României, respectiv art. 12 și 19 din Legea nr. 115/1999), precum și pe Decizia Curții Constituționale nr. 270 din 10 martie 2008[3].

Procurorii militari ai Secției Parchetelor Militare din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție au dispus efectuarea în continuare a urmăririi penale sub aspectul săvârșirii infracțiunii contra umanității față de suspecții  general locotenent (r) Rus Iosif, la data săvârșirii faptelor, comandant al Aviației Militare și membru al Consiliului  Militar Superior;  amiral (r)  Dumitrescu Emil.

În aceeași cauză, s-a dispus extinderea și efectuarea în continuare a urmăririi penale sub aspectul săvârșirii infracțiunii contra umanității față de suspectul Ion  Iliescu, la data săvârșirii faptelor, membru și președinte al Consiliului Frontului Salvării Naționale (CFSN) pentru fapte comise în intervalul 27 – 31 decembrie 1989,  pentru care nu este necesară îndeplinirea unei condiții prealabile de autorizare.

În această perioadă, C. F. S. N.  a acționat ca un veritabil Guvern, membrii acestuia fiind asimilați unor miniștri, aspect detaliat pe larg în Precizările Ministerului Public în data de 13 aprilie 2018. Astfel,  conform dispozițiilor art.109 alin. 2 din Constituția României, art. 12 din Legea nr. 115/1999 privind responsabilitatea ministerială, republicată,  și art. 2941 Cod procedură penală, doar Președintele României are dreptul să autorizeze efectuarea urmăririi penale a foștilor membrii ai Guvernului României. În vederea edificării cu privire la natura juridică a C. F. S. N. și a caracterului juridic al actelor emise de acest organism, principalele facultăți de drept din țară (Cluj – Napoca, București și Iași) au concluzionat că „deși cadrul legal de funcționare al C. F. S. N.  a fost definitiv conturat abia în data de 27 decembrie 1989, prin Decretul-Lege nr. 2, din punct de vedere faptic C. F. S. N.  a acționat în perioada 22-27 decembrie 1989 ca un veritabil Guvern, învestit prin susținerea populară existentă la momentul respectiv” ( subl. mpublic).

Din probatoriul administrat în cauză,   rezultă că[4] în calitate de comandant al Aviației Militare și membru al Consiliului  Militar Superior, gl. lt. (r) Iosif Rus a dat ordine cu caracter diversionist (subl. mpublic). Astfel, în seara zilei de 22 decembrie 1989, din proprie inițiativă și fără drept, acesta a insistat în emiterea unui ordin prin care a solicitat ca în sprijinul micro garnizoanei Aeroportului Internațional Otopeni să fie trimisă o subunitate a trupelor de Securitate. Acest ordin, dat de o persoană ce nu avea dreptul să intervină în organizarea pazei și apărării Aeroportului Otopeni (cu plan propriu de apărare), a produs o ruptură informațională și de comunicare între forțele angrenate în paza și apărarea acestui obiectiv, constituind sursa unei grave confuzii, factori esențiali ce au creat premisele focului fratricid între militarii M. Ap. N.  și cei ai trupelor de Securitate sosite în sprijin. Fără acest ordin, neregulamentar și inutil, nu ar fi fost posibilă tragedia survenită în dimineața zilei de 23 decembrie 1989, în urma căreia au decedat 48 de persoane (40 militari) și alte 15 au fost rănite ( subl. mpublic). Totodată, față de gl. lt. (r) Iosif Rus există probe care demonstrează că, la data de 23 decembrie 1989, acesta a dat ordin ca elicopterelor de la Regimentul 61 Elicoptere Boteni să le fie schimbate, prin revopsire, cocardele tricolore de pe fuzelaj și înlocuite cu alte însemne, de alt format geometric. În condițiile în care gl. lt. (r) Iosif Rus a ordonat, în mai multe rânduri, ca aparatele de zbor amintite să efectueze diverse misiuni deasupra Capitalei (TVR, Cimitirul Ghencea etc.) și în alte zone, cu scopul combaterii presupușilor teroriști, au fost generate confuzii și suspiciuni întemeiate la nivelul militarilor dispuși la sol pentru paza diverselor obiective, situație care a dus la deschiderea focului fratricid și creșterea în intensitate a psihozei teroriste. De menționat că toate afirmațiile făcute cu privire la existența elementelor teroriste s-au dovedit ulterior a fi false.

Din același probatoriu, rezultă suspiciuni rezonabile referitoare la activitatea cpt. rang I Emil (Cico) Dumitrescu, cu privire la care s-a stabilit că, în ținută militară, a lansat personal prin intermediul TVR (începând cu 22 decembrie 1989, orele 14.25) informații false, cu caracter diversionist, ce au avut drept efect instaurarea la nivelul întregii țări a psihozei fenomenului terorist, cu consecințele grave arătate mai sus, respectiv pierderi de vieți omenești, vătămări corporale și lipsirea de libertate a numeroase persoane pe teritoriul României (subl. mpublic). Același militar a făcut parte din comandamentul militar existent în TVR, iar din această poziție a desfășurat activități ce au avut drept efect intensificarea psihozei cu privirea la activitatea elementelor teroriste.

Ca inițiator și coordonator al comandamentului unic de conducere (organism politico-militar) iar, mai apoi, în  calitate de președinte al C. F. S. N.  (care și-a subordonat Consiliul Militar Superior), Iliescu Ion „a acceptat și oficializat măsuri cu caracter militar, dintre care unele au avut un evident caracter diversionist. Prin exercitarea autorității depline, Iliescu Ion ar fi putut interveni pentru stoparea fenomenului diversionist, însă nu a acționat în acest sens” (subl. mpublic). Psihoza teroristă ce a atins cote paroxistice în rândurile militarilor și civililor înarmați, coroborată cu multe ordine militare ce au prezentat caracter diversionist (deplasări de trupe ale unor unități militare, ordonate în general pe timpul nopții), au avut drept rezultat numeroase situații de foc fratricid și de deschidere a focului asupra  unor persoane ce nu desfășurau activități potrivnice mișcării revoluționare[5].

Pe de altă parte,  Ion Iliescu reiterează buna credință a celor care au încercat să „dea un sens și direcție schimbării”, atunci când „o revoltă populară a născut un vid de putere”[6].

Cum poți să propagi o revoluție mai rapid decât transmițând-o la televizor? Acesta a fost răspunsul găsit în `89. Astăzi mai avem Facebook-ul și Twitter (pentru vreo altă  primăvară arabă)!

La noi, puterea a alunecat din balcon, dar nu a ajuns la masele din piață. Deși entuziasmate,  mulțimile nu aveau cum să se organizeze deosebit de rapid. Puterea a trecut în mâinile unei mici grupări de actori politici al căror unic capital era o mai bună organizare.

Yuval Noah Harari este profesor de istorie universală  în cadrul Departamentului de istorie al Universității Ebraice din Ierusalim.  Cartea care l-a făcut celebru este „Sapiens. Scurtă istorie”, tradusă în peste patruzeci de limbi,  printre care și în românește (Polirom,  2017). Într-o altă lucrare[7], „turnată în scenarii logice,  dar și în  mirări îngrijorătoare”[8],  se arată că Revoluția Română a fost deturnată de autoproclamatul F.S.N.,  care,  în realitate,  era o perdea de fum pentru aripa moderată a partidului comunist. Frontul era alcătuit din foști membri de partid de nivel mediu și condus de un membru al C.C.  al P.C.R.,  fost șef al departamentului de propagandă. Ei s-au reinventat ca politicieni democrați, folosindu-și experiența îndelungată și rețeaua de acoliți în preluarea  controlului asupra țării și în însușirea resurselor economice. Noua elită este alcătuită din foștii comuniști și familiile lor.   Masele care și-au riscat viața la Timișoara și București nu aveau cum  să știe „cum să coopereze și cum să creeze o organizare eficientă ca să-și urmărească propriile interese”[9]. Istoricul  definește fenomenul ca definind o cooperare flexibilă,  în cadrul unor rețele mai eficiente.

Crima împotriva umanității este un concept care apare în practica judiciară ca o alternativă la utilizarea termenului de genocid. Motivul este existența unor cerințe de probațiune mult mai ușoare, în condițiile în care există anumite suprapuneri a sferelor celor două infracțiuni[10].

Crimele contra umanității, indiferent dacă sunt comise în timp de război sau în timp de pace, așa cum sunt definite în Statutul Tribunalului Militar Internațional de la Nürnberg din 8 august 1945 și confirmate prin rezoluțiile Adunării Generale a Organizației Națiunilor Unite 3 (I) și 95 (I) din 13 februarie 1946 și 11 decembrie 1946, sunt imprescriptibile.[11].

Șeful Secției Parchetelor Militare din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Dan Voinea spune că „într-adevăr, acuzații nu pot fi judecați după altă legislație decât cea în vigoare la vremea respectivă, decât dacă avocații lor apreciază că cea actuală este mai blândă, altfel vor cere revenirea la vechiul C. pen. . Cum de genocid nu poate fi vorba, rămâne articolul legat de tratamente neomenoase în care s-ar încadra, cred eu, faptele comise la mineriadă. Numai că, știți cum e, dacă sunt cinci juriști într-o cameră, fiecare poate avea altă opinie vizavi de acest fapt, deci nu mă pot pronunța categoric”[12].

Articolul  7  C.E.D.H.  arată că: „1. Nimeni nu poate fi condamnat pentru o acțiune sau o omisiune care, în momentul în care a fost săvârșită, nu constituia o infracțiune, potrivit dreptului național sau internațional. De asemenea, nu se poate aplica o pedeapsă mai severă decât aceea care era aplicabilă în momentul săvârșirii infracțiunii. 2. Prezentul articol nu va aduce atingere judecării și pedepsirii unei persoane vinovate de o acțiune sau de o omisiune care, în momentul săvârșirii sale, era considerată infracțiune potrivit principiilor generale de drept recunoscute de națiunile civilizate.”

Noțiunea de „drept” („law”) utilizată la art. 7 corespunde celei de „lege” care figurează în alte articole ale Convenției și cuprinde dreptul scris și nescris, implicând condiții calitative, printre care cele privind accesibilitatea și previzibilitatea. În ceea ce privește previzibilitatea, Curtea reamintește că, oricât de clar ar fi redactat textul unei dispoziții legale, în orice sistem juridic, inclusiv dreptul penal, inevitabil există un element de interpretare judecătorească. Întotdeauna va exista necesitatea de elucidare a aspectelor îndoielnice și de adaptare la schimbările de situație. De altfel, în tradiția juridică a anumitor state părți la Convenție este consacrat faptul că jurisprudența, ca sursă de drept, contribuie în mod necesar la evoluția progresivă a dreptului penal. Art. 7 din Convenție nu poate fi interpretat ca interzicând clarificarea graduală a normelor privind răspunderea penală prin interpretarea judecătorească a fiecărei cauze în parte, cu condiția ca rezultatul să fie concordant cu substanța infracțiunii și previzibil în mod rezonabil[13] .

În temeiul art. 7 din Convenție, într-o cauză,   reclamanții s-au plâns de faptul că li s-a aplicat o lege penală mai severă decât cea care era aplicabilă în momentul săvârșirii infracțiunilor pentru care au fost găsiți vinovați[14].

Curtea reamintește, în primul rând, că nu are sarcina de a examina in abstracto aspectul de a stabili dacă aplicarea retroactivă a Codului din 2003 în cauzele privind crime de război este, în sine, incompatibilă cu art. 7 din Convenție. Principiile generale referitoare la art. 7 au fost reamintite   în cauza Kononov v  Letoniei[15]: „Garanția consacrată la art. 7, element esențial al statului de drept, ocupă un loc primordial în sistemul de protecție al Convenției, astfel cum o atestă faptul că art. 15 nu autorizează nicio derogare în caz de război sau alt pericol public. Astfel cum decurge din obiectul și scopul său, acesta trebuie să fie interpretat și aplicat astfel încât să fie asigurată o protecție efectivă împotriva urmăririi penale, condamnărilor și sancțiunilor arbitrare. Prin urmare, art. 7 nu se limitează la a interzice aplicarea retroactivă a dreptului penal în defavoarea acuzatului: acesta consacră totodată, la modul mai general, principiul legalității infracțiunilor și a pedepselor (nullum crimen, nulla poena sine lege) și cel care dispune să nu se aplice legea penală în mod extensiv în detrimentul acuzatului, mai ales prin analogie. Rezultă că o infracțiune trebuie să fie definită clar de lege. Această condiție este îndeplinită în cazul în care justițiabilul poate știi, pornind de la textul dispoziției relevante și, dacă este necesar, prin intermediul interpretării acesteia de către instanțe, ce acte și omisiuni angajează răspunderea sa penală. Se apreciase că actele săvârșite de reclamanți în cauză constituiau infracțiuni în temeiul „principiilor generale de drept recunoscute de națiunile civilizate” și că, în consecință, norma privind neretroactivitatea pedepselor nu se aplică în speță. Acesta subliniază, de asemenea, că, deși  a fost aplicat Codul din 2003, pedepsele reclamanților intră atât în sfera de aplicare a Codului din 1976, cât și în cea a Codului anterior,   din 2003[16]. Citând decizia Karmo v Bulgariei[17], Guvernul bosniac susține că versiunea Codului penal din 2003 era mai favorabilă în privința reclamanților decât cea a Codului penal din 1976, pentru că  nu prevedea pedeapsa cu moartea; argumentează că aceeași opinie a fost exprimată și de Curtea Constituțională a Bosniei și Herțegovina în speță .  Deși Codul din 2003 nu a fost mai favorabil în privința reclamanților, era totuși justificată aplicarea sa în speță.

În primul rând, art. 7 § 2 din Convenție prevedea o excepție de la principiul neretroactivității infracțiunilor și pedepselor enunțat la art. 7 § 1[18] și o aplică.

Cu alte cuvinte, conform Guvernului bosniac, dacă o acțiune constituia o infracțiune la momentul săvârșirii sale, atât în temeiul „principiilor generale de drept recunoscute de națiunile civilizate”, cât și conform dreptului național, ar putea fi impusă o pedeapsă mai severă decât cea aplicabilă în dreptul național la momentul faptelor. Or,- se afirmă – era clar că actele săvârșite de reclamanți în cauză constituiau infracțiuni în temeiul „principiilor generale de drept recunoscute de națiunile civilizate”. Prin urmare, principiul privind neretroactivitatea pedepselor nu își găsește locul.

În al doilea rând, interesul justiției impune ca în cauză să nu se țină seama de principiul neretroactivității[19] .  În fapt, Guvernul consideră că acest principiu nu trebuie să fie aplicat cu rigiditate, anumite situații istorice impunând aplicarea mai flexibilă a acestuia, astfel încât să nu se aducă atingere principiului echității. În cauzele privind crime de război, camere de apel au aplicat Codul din 1976 în cinci cauze și Codul din 2003 în șaisprezece cauze[20].

În speța românească,   nu este vorba de prescripție[21] sau de crime de război,  de Iugoslavia sau de Ruanda. Articolul  439 din C. pen.  reglementează  Infracțiunile contra umanității:

(1) Săvârșirea, în cadrul unui atac generalizat sau sistematic, lansat împotriva unei populații civile, a uneia dintre următoarele fapte:

a) uciderea unor persoane;

b) supunerea unei populații sau părți a acesteia, în scopul de a o distruge în tot sau în parte, la condiții de viață menite să determine distrugerea fizică, totală sau parțială, a acesteia;

c)  sclavia sau traficul de ființe umane, în special de femei sau copii;

d) deportarea sau transferarea forțată, cu încălcarea regulilor generale de drept internațional, a unor persoane aflate în mod legal pe un anumit teritoriu, prin expulzarea acestora spre un alt stat sau spre un alt teritoriu ori prin folosirea altor măsuri de constrângere;

e) torturarea unei persoane aflate sub paza făptuitorului sau asupra căreia acesta exercită controlul în orice alt mod, cauzându-i vătămări fizice sau psihice, ori suferințe fizice sau psihice grave, ce depășesc consecințele sancțiunilor admise de către dreptul internațional;

f) violul sau agresiunea sexuală, constrângerea la prostituție, sterilizarea forțată sau detenția ilegală a unei femei rămase gravidă în mod forțat, în scopul modificării compoziției etnice a unei populații;

g) vătămarea integrității fizice sau psihice a unor persoane;

h) provocarea dispariției forțate a unei persoane, în scopul de a o sustrage de sub protecția legii pentru o perioadă îndelungată, prin răpire, arestare sau deținere, la ordinul unui stat sau al unei organizații politice ori cu autorizarea, sprijinul sau asentimentul acestora, urmate de refuzul de a admite că această persoană este privată de libertate sau de a furniza informații reale privind soarta care îi este rezervată ori locul unde se află, de îndată ce aceste informații au fost solicitate;

i) întemnițarea sau altă formă de privare gravă de libertate, cu încălcarea regulilor generale de drept internațional;

j) persecutarea unui grup sau a unei colectivități determinate, prin privare de drepturile fundamentale ale omului sau prin restrângerea gravă a exercitării acestor drepturi, pe motive de ordin politic, rasial, național, etnic, cultural, religios, sexual ori în funcție de alte criterii recunoscute ca inadmisibile în dreptul internațional;

k) alte asemenea fapte inumane ce cauzează suferințe mari sau vătămări ale integrității fizice sau psihice,

se pedepsește cu detențiune pe viață sau cu închisoare de la 15 la 25 de ani și interzicerea exercitării unor drepturi.

(2) Cu aceeași pedeapsă se sancționează faptele prevăzute în alin. (1), săvârșite în cadrul unui regim instituționalizat de oprimare sistematică și de dominare a unui grup rasial asupra altuia, cu intenția de a menține acest regim.

Referitor la criteriul gradului de organizare a acțiunilor atacului, observăm că este vorba de  atac generalizat sau sistematic, îndreptat împotriva unei populații civile[22]; scopul   distrugerii, referirea la condiții de viață menite să determine distrugerea   acesteia  îl găsim doar sub lit. b); încălcarea regulilor generale de drept internațional ori folosirea altor măsuri de constrângere doar sub lit. d); depășirea consecințelor,   sancțiunilor admise de către dreptul internațional,  formulată ca atare,  doar la lit. e); scopul modificării compoziției etnice a unei populații la lit. f); vătămarea integrității   unor persoane apare,   separat,   sub lit. g); scopul de a   sustrage   persoane de sub protecția legii pentru o perioadă îndelungată,  la lit. h); încălcarea regulilor generale de drept internațional apare din nou și  la lit. i);  distincția grup sau   colectivitate determinate o întâlnim sub lit. j); privarea drepturile fundamentale ale omului sau   restrângerea (gravă) a exercitării acestor drepturi este incriminată sub lit. j); motive de ordin politic, rasial, național, etnic, cultural, religios, sexual ori în funcție de alte criterii întâlnim pomenite sub aceeași lit. j);  iar la lit. k),   înglobăm orice fapte ,   acțiune sau   omisiune care, în momentul săvârșirii sale, sunt considerate infracțiune potrivit principiilor generale de drept recunoscute de națiunile civilizate. Exemplificările literelor a) la j) se subsumează,  de fapt, privării populației de  drepturile fundamentale ale omului.[23]

Toate asemenea fapte sunt săvârșite (1) cu intenție (chiar eventuală) şi (2) în cunoștință de cauză[24], (3) în cadrul unui atac generalizat sau sistematic, (4) lansat împotriva unei populații civile,   adică necombatante[25].

Acțiunile atacului trebuie să urmeze un plan,  o metodă,  să fie ordonate,  organizate,   ca parte a unor activități generalizate conștient,  urmând un scop bine determinat.

Unele probe descrise în acuzațiile parchetului sunt exterioare sau co/laterale,  iar scopul urmărit în decembrie `89 presupunea,  cel puțin drept circumstanță atenuantă,  schimbarea unui regim politic,  într-o primă fază. Scopuri ulterioare fazei incipient democratice sunt subsumate acaparării puterii.

Analiza juridică nu îndepărtează de la convingerea unei corecte și convingătoare încadrări juridice,  dar plecând de la reglementările internaționale în domeniu,  de la care pleacă legea internă.

Potrivit art.  5 din Statut [26],   competenta Curții Penale Internaționale este limitată la crimele cele mai grave care privesc ansamblul comunității internaționale,  printre care și  crimele împotriva umanității.

Oricare stat parte poate deferi procurorului Curții o fapta în care una sau mai multe crime ce sunt de competenta Curții par sa fi fost comise şi sa roage procurorul sa ancheteze aceasta fapta pentru a stabili dacă una sau mai multe persoane identificate ar trebui sa fie acuzate pentru aceste crime.  Statul care procedează la trimitere indică pe cât posibil circumstanțele pertinente ale cauzei şi prezintă documentele justificative de care dispune (art. 14), putându-se deschide o anchetă din proprie inițiativă a  procurorului Curții [27].

Statutul se aplica tuturor în mod egal, fără nici o distincție, bazată pe calitatea oficială. În special, calitatea oficială de șef de stat sau de guvern, de membru al guvernului sau al parlamentului, de reprezentant ales ori de agent al unui stat nu exonerează în nici un caz de răspundere penală, potrivit prezentului statut, şi nici nu constituie ca atare un motiv de reducere a pedepsei (art. 27 din Statut)

Imunitățile sau regulile de procedura speciale care pot fi legate de calitatea oficială a unei persoane, în baza dreptului intern şi a dreptului internațional, nu împiedică Curtea sa își exercite competența față de această persoană.

Crimele ce țin de competenta Curții nu se prescriu (conform art. 29), dar
nimeni nu răspunde penal, în baza   Statutului CPI, pentru un comportament anterior intrării în vigoare a acestuia. Dacă dreptul aplicabil unei cauze este modificat înainte de judecarea definitivă, se aplica dreptul cel mai favorabil persoanei care face obiectul unei anchete, urmăriri sau al unei condamnări ( art. 24 din Statut).

Credem că această regulă se aplică națiunilor civilizate, oricât de (cel puțin) imorale sau criminale sunt  acțiunile desfășurate și măsurile dispuse de noua conducere politică și militară instaurată după data de 22 decembrie 1989.

dciuncan@gmail.com

1 Mai 2018


[1] Comunicat  8  februarie 2017,  http://www.mpublic.ro

[2] Comunicat 18 decembrie 2017 ,  http://www.mpublic.ro

[3] Comunicat 2 aprilie 2018 http://www.mpublic.ro

[4] Precizări privind  solicitarea adresată președintelui României în vederea exercitării prerogativelor constituționale și legale în cauza intitulată generic „Dosarul Revoluției”, 21 aprilie 2018,    http://www.mpublic.ro

[5] Comunicat , 17 aprilie 2018 ,  http://www.mpublic.ro

[6] http://www.ziare.com

[7] Yuval Noah Harari,  Homo deus. Scurtă istorie a viitorului, Polirom, 2018.

[8] Florin Saiu,  După ce-a inventat divinitatea,  omul se pregătește să devină zeu,  Evenimentul istoric nr. 3,  20 aprilie-24 mai 2018,  p. 64.

[9] Yuval Noah Harari,  Ibidem, pp. 124-125.

[10] A se vedea și Versavia Brudaru,  Infracțiuni de genocid și contra umanității, în G. Antoniu,  T. Toader (coordonatori),  „ Explicațiile noului Cod penal”, Universul Juridic,  2016,  vol. V,  pp. 345 sqq

[11] https://ro.wikipedia

[12] http://inpolitics.ro/un-mister-si-totusi-pentru-ce-anume-sunt-anchetati, http://sokant.ro, sau,  printre alții,   Magda Colgiu, Ion Iliescu nu poate fi acuzat de infracțiuni contra umanitățiihttps://www.cotidianul.ro,18 aprilie 2018.

[13] Cauza Streletz, Kessler și Krenz v Germaniei (MC), nr. 34044/96, 35532/97 și 44801/98, § 50: Secondly, the Court reiterates the fundamental principles laid down in its case-law on Article 7 of the Convention, particularly in S.W. v. the United Kingdom and C.R. v. the United Kingdom (judgments of 22 November 1995, Series A no. 335-B, pp. 41-42, §§ 34-36, and Series A no. 335-C, pp. 68-69, §§ 32-34, respectively):

“The guarantee enshrined in Article 7, which is an essential element of the rule of law, occupies a prominent place in the Convention system of protection, as is underlined by the fact that no derogation from it is permissible under Article 15 in time of war or other public emergency. It should be construed and applied, as follows from its object and purpose, in such a way as to provide effective safeguards against arbitrary prosecution, conviction and punishment.

Accordingly, as the Court held in its Kokkinakis v. Greece judgment of 25 May 1993 (Series A no. 260-A, p. 22, § 52), Article 7 is not confined to prohibiting the retrospective application of the criminal law to an accused’s disadvantage: it also embodies, more generally, the principle that only the law can define a crime and prescribe a penalty (nullum crimen, nulla poena sine lege) and the principle that the criminal law must not be extensively construed to an accused’s detriment, for instance by analogy. From these principles it follows that an offence must be clearly defined in the law. In its aforementioned judgment the Court added that this requirement is satisfied where the individual can know from the wording of the relevant provision and, if need be, with the assistance of the courts’ interpretation of it, what acts and omissions will make him criminally liable. The Court thus indicated that when speaking of ‘law’ Article 7 alludes to the very same concept as that to which the Convention refers elsewhere when using that term, a concept which comprises written as well as unwritten law and implies qualitative requirements, notably those of accessibility and foreseeability (see … the Tolstoy Miloslavsky v. the United Kingdom judgment of 13 July 1995, Series A no. 316-B, pp. 71-72, § 37).

However clearly drafted a legal provision may be, in any system of law, including criminal law, there is an inevitable element of judicial interpretation. There will always be a need for elucidation of doubtful points and for adaptation to changing circumstances. Indeed, in … the … Convention States, the progressive development of the criminal law through judicial law-making is a well entrenched and necessary part of legal tradition. Article 7 of the Convention cannot be read as outlawing the gradual clarification of the rules of criminal liability through judicial interpretation from case to case, provided that the resultant development is consistent with the essence of the offence and could reasonably be foreseen.”

A se vedea și CEDO 2001-II, K.-H.W. v Germaniei (MC), nr. 37201/97, § 85: en vertu de l’article 82 § 1, n° 4, du code pénal de la RDA de 1968, le délai de prescription pour les faits appelant une peine allant jusqu’à dix ans d’emprisonnement, comme ce fut le cas pour l’homicide volontaire, était de quinze ans (paragraphe 25 ci-dessus). Mais l’article 84 du même code stipulait que « les crimes contre la paix ou contre l’humanité ou ceux commis contre les droits de l’homme (…) ne sont pas soumis aux règles de prescription énoncées dans la présente loi » (paragraphe 26 ci-dessus). Cette disposition, qui assurait l’imprescriptibilité de certaines catégories de crimes, dont les violations des droits de l’homme, était déjà en vigueur au moment de l’acte incriminé. De même, le droit à la vie faisait-il déjà partie, à cette même époque, des droits de l’homme, aux violations desquels l’article 84 du code pénal de la RDA assurait l’imprescriptibilité, même si la consécration conventionnelle de ce droit par la RDA n’est intervenue qu’en 1974. Or la Cour a conclu en l’espèce à une violation par le requérant des droits de l’homme (paragraphe 105 ci-dessus). Ainsi, même si le requérant avait invoqué la prescription, cet argument n’aurait pas pu être retenu.

[14] Cu privire la pretinsa încălcare a art. 7 din Convenția CEDO, Marea Cameră, Hotărârea din 18 iulie 2013, Cauza Maktouf şi Damjanović v Bosniei şi Herţegovina (Cererile nr. 2312/08 şi 34179/08),§§ 54 ,  62-66: referitor la neretroactivitate,   se consideră că acest principiu nu trebuie să fie aplicat cu rigiditate, anumite situații istorice impunând  aplicarea mai flexibilă a acestuia, astfel încât să nu se aducă atingere principiului echității.

[15] CEDO 2010 (MC), nr. 36376/04, § 185 : din lucrările preparatorii ale Convenției rezultă că art. 7 § 2 are scopul de a preciza că acest articol nu afectează legile care, în circumstanțele excepționale ale sfârșitului celui de-al Doilea Război Mondial au fost adoptate pentru a pedepsi, printre altele, crimele de război; prin urmare, acesta nu vizează nici o condamnare juridică sau morală a acestor legi (X. c. Belgiei, nr. 268/57, decizia Comisiei din 20 iulie 1957, Anuarul 1, p. 241). În orice caz, Curtea notează că definiția crimelor de război care figurează în Statutul TMI de la Nürnberg era privită ca o expresie codificată a legilor și obiceiurilor internaționale de război așa cum erau interpretate în 1939 .

[16] Se face trimitere la Observațiile finale privind al doilea raport periodic din Bosnia și Herțegovina ale Comitetului pentru drepturile omului al Organizației Națiunilor Unite (CCPR/C/BIH/CO/1).

[17] nr. 76965/01, 9 februarie 2006

[18] în sprijinul acestei teze, Guvernul bosniac a citat decizia Naletilić v Croației, nr. 51891/99, CEDO 2000-V

[19] în această privință, Guvernul face trimitere la hotărârile S.W. și Streletz, Kessler și Krenz și la obligația prevăzută de dreptul național umanitar de a pedepsi în mod corespunzător autorii crimelor de război.

[20] Guvernul bozniac dezaprobă abordarea adoptată în cele cinci cauze menționate și consideră că ar fi trebuit ca în toate cauzele privind crime de război să fie aplicat Codul din 2003 de către Curtea de Stat .

[21] În dreptul nostru,  (1) Prescripția înlătură răspunderea penală.

(2) Prescripția nu înlătură răspunderea penală în cazul:

a) infracțiunilor de genocid, contra umanității și de război, indiferent de data la care au fost comise;

b) infracțiunilor prevăzute la art. 188 și 189 și al infracțiunilor intenționate urmate de moartea victimei.

(3) Prescripția nu înlătură răspunderea penală nici în cazul infracțiunilor prevăzute la alin. (2) lit. b) pentru care nu s-a împlinit termenul de prescripție, generală sau specială, la data intrării în vigoare a acestei dispoziții.

Art. 153 este modificat,  respectiv, completat prin Legea 27/2012.

[22] Convenţia de la Geneva din 12 august 1949 privitoare la protecția persoanelor civile în timp de război, ratificată prin Decretul nr. 183/1954 (B. Of. nr. 25 din 21 mai 1954).

[23] Restrângerea (gravă) a exercitării   drepturilor.

[24] “A cunoaște” şi “în cunoștință de cauză” se interpretează în consecință.

[25] Se pare că s-ar putea adăuga membrii forțelor armate care au depus armele şi persoanele care au fost scoase în afara luptei din orice cauză.

[26] Statutul din 17 iulie 1998 de la Roma al Curții Penale Internaționale,  publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 211 din 28 martie 2002. România a semnat Statutul la data de 7 iulie 1999 şi l-a ratificat prin Legea nr. 111 din 28 martie 2002.

[27] Biroul procurorului acționează independent ca organ distinct în cadrul Curții.

Permalink

ÎNFĂPTUIREA JUSTIȚIEI. EGALITATEA ÎN DREPTURI. ACCESUL LIBER LA JUSTIȚIE. DREPTUL LA UN PROCES ECHITABIL

În ziua de 18 ianuarie 2018, Plenul Curții Constituționale  a constatat,  cu majoritate de voturi,  că sintagma „instanța solicită” cu raportare la sintagma „permiterea accesului la cele clasificate de către apărătorul inculpatului” din cuprinsul dispoziţiilor art.352 alin.(11) C. pr. pen. este neconstituţională; Curtea a constatat că sintagma „autoritatea emitentă” din cuprinsul dispoziţiilor art.352 alin.(12) C. pr. pen. este, de asemenea,   neconstituţională. Curtea Constituțională a constatat că dispoziţiile art.102 alin.(3) C. pr. pen. sunt constituţionale în măsura în care, prin sintagma „excluderea probei”, din cuprinsul lor, se înţelege şi eliminarea mijloacelor de probă din dosarul cauzei[1].

Articolul 352 alin.(11) și alin.(12) C. pr. pen.[2] prevede că: „(11) În cazul în care informaţiile clasificate cuprinse în dosar sunt esenţiale pentru soluţionarea cauzei, instanţa solicită, de urgenţă, după caz, declasificarea totală, declasificarea parţială sau trecerea într-un alt grad de clasificare şi permiterea accesului la acestea de către apărătorul inculpatului.

(12) Dacă autoritatea emitentă nu declasifică total sau parţial ori nu permite accesul la informaţiile clasificate apărătorului inculpatului, acestea pot servi la aflarea adevărului numai în măsura în care sunt coroborate cu fapte şi împrejurări ce rezultă din ansamblul probelor existente în cauză.”

În motivarea soluției pronunțate, Curtea a reținut că soluția legislativă criticată condiționează folosirea informațiilor clasificate, calificate de judecător ca fiind esențiale pentru soluționarea procesului penal și cu privire la care apreciază incidența dreptului de informare a inculpatului, deci pe care judecătorul le califică drept probe în dosarul cauzei, de permisiunea autorității publice care a clasificat informația (autoritatea emitentă) de a acorda accesul la aceste informații.

Or, protecția informațiilor clasificate nu poate avea caracter prioritar față de dreptul la informare al acuzatului și față de garanțiile dreptului la un proces echitabil ale tuturor părților din procesul penal, decât în condiții expres și limitativ prevăzute de lege. Restrângerea dreptului la informare poate avea loc doar atunci când are la bază un scop real și justificat de protecția unui interes legitim privind drepturile și libertățile fundamentale ale cetățenilor sau siguranța națională, iar decizia de refuz a accesului la informațiile clasificate trebuie să aparțină întotdeauna unui judecător.

Dealtfel, Curtea a reținut că însăși Directiva 2012/13/UE privind dreptul la informare în cadrul procedurilor penale prevede, la art.7 alin.(4), că:  „Statele membre se asigură că, în conformitate cu dispozițiile dreptului intern, decizia prin care se refuză accesul la anumite materiale [n.n., clasificate] în conformitate cu prezentul alineat este luată de o autoritate judiciară sau poate face, cel puțin, obiectul controlului judiciar”.

Pe cale de consecință, Curtea a constatat că dispozițiile art.352 alin. (11) și (12) C. pr. pen. , în redactarea actuală, contravin dreptului la un proces echitabil, prevăzut de art.21 alin.(3) din Constituție, precum și principiului unicităţii, imparţialităţii şi al egalităţii justiţiei pentru toţi, prevăzut de art.16 alin.(1) și (2) și de art.124 alin.(2) din Constituție.

Articolul  102 alin.(3) C. pr. pen.  prevede că: „Nulitatea actului prin care s-a dispus sau autorizat administrarea unei probe ori prin care aceasta a fost administrată determină excluderea probei”.

Curtea a reţinut că accesul permanent al judecătorului învestit cu soluţionarea cauzei penale la mijloacele materiale de probă declarate nule (nulitate absolută sau relativă) nu poate avea ca efect decât o readucere în atenţia judecătorului, respectiv o reîmprospătare a memoriei acestuia cu informaţii care pot fi de natură a-i spori convingerile referitoare la vinovăţia/nevinovăţia inculpatului, dar pe care nu le poate folosi, în mod legal, în soluţionarea cauzei. Aşa fiind, excluderea juridică a probelor obţinute în mod nelegal şi declarate nule în procesul penal, în lipsa înlăturării acestora din dosarele penale, este insuficientă pentru o garantare efectivă a prezumţiei de nevinovăţie a inculpatului şi a dreptului la un proces echitabil al acestuia.

În consecinţă, Curtea a constatat încălcarea art.21 alin. (3) şi a art.23 alin.(11) din Constituţie.

1. – Potrivit art. 124 – Înfăptuirea justiţiei din Constutuție[3],  (1) Justiţia se înfăptuieşte în numele legii.  (2) Justiţia este unică, imparţială şi egală pentru toţi. (3) Judecătorii sunt independenţi şi se supun numai legii.

Imparțialitatea magistratului, ca garanție a dreptului la un proces echitabil, consacrat de art. 6 §  1 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale[4], poate fi apreciată într-un dublu sens: un demers subiectiv, ce tinde a determina convingerea personală a unui judecător într-o cauză anume, ceea ce semnifică așa-numita imparțialitate subiectivă, și un demers obiectiv, cu scopul de a determina dacă acesta a oferit garanții suficiente pentru a exclude orice îndoială legitimă în privința sa, ceea ce semnifică așa-numita imparțialitate obiectivă[5]. Curtea de la Strasbourg arată că imparțialitatea subiectivă este prezumată până la proba contrară[6].  În schimb, aprecierea obiectivă a imparțialității constă în a analiza dacă, independent de conduita personală a judecătorului, anumite împrejurări care pot fi verificate dau naștere unor suspiciuni de lipsă de imparțialitate[7].

2. -  Articolul   21 (3) – Accesul liber la justiţie din Constituție arată că   Părţile au dreptul la un proces echitabil şi la soluţionarea cauzelor într-un termen rezonabil.

Examinarea echitabilă a cauzei necesită asigurarea respectării unor principii procedurale fundamentale, precum contradictorialitatea, dreptul la apărare, egalitatea.[8]

Articolul   6 §1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului statuează că orice persoană are dreptul la judecarea în mod echitabil, în mod public și într-un termen rezonabil a cauzei sale, de către o instanță independentă și imparțială, instituită de lege, care va hotărî fie asupra încălcării drepturilor și obligațiilor sale cu caracter civil, fie asupra temeiniciei oricărei acuzații în materie penală îndreptate împotriva sa. Hotărârea trebuie să fie pronunțată în mod public, dar accesul în sala de ședințe poate fi interzis presei și publicului pe întreaga durată a procesului sau a unei părți a acestuia în interesul moralității,   al ordinii publice ori al securității naționale într-o societate democratică, atunci când interesele minorilor sau protecția vieții private a părților la proces o impun, sau în măsura considerată absolut necesară de către instanță atunci când, în împrejurări speciale, publicitatea ar fi de natură să aducă atingere intereselor justiției.

Liberul acces la justiție presupune accesul la toate mijloacele procedurale prin care se înfăptuiește actul de justiție. S-a considerat că legiuitorul are competența exclusivă de a stabili regulile de desfășurare a procesului în fața instanțelor judecătorești, astfel cum rezultă din art.126 alin.(2) din Constituție[9]. Curtea a reținut că liberul acces la justiție este pe deplin respectat ori de câte ori partea interesată, în vederea valorificării unui drept sau interes legitim, a putut să se adreseze cel puțin o singură dată unei instanțe naționale[10].   Pe de altă parte, potrivit art.6 §  1 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, orice persoană are dreptul la judecarea în mod echitabil a cauzei sale, de către o instanță independentă și imparțială, care va hotărî asupra încălcării drepturilor și obligațiilor sale cu caracter civil. Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat în jurisprudența sa, cu titlu general, că art.6 §  1 din Convenție garantează oricărei persoane dreptul de a aduce în fața unei instanțe orice pretenție referitoare la drepturi și obligații cu caracter civil[11] . De asemenea, în Hotărârea din 26 ianuarie 2006, pronunțată în Cauza Lungoci v României, §  36, M. Of. nr.588 din 7 iulie 2006, s-a arătat că accesul liber la justiție implică prin natura sa o reglementare din partea statului și poate fi supus unor limitări, atât timp cât nu este atinsă substanța dreptului[12].

S-a statuat[13] că judecarea plângerii ori a contestației fără participarea părților, subiecților procesuali principali și procurorului contravine dreptului la un proces echitabil în componentele sale referitoare la contradictorialitate și oralitate, întrucât norma legală nu permite comunicarea către aceștia a documentelor care sunt de natură să influențeze decizia judecătorului și nu prevede posibilitatea de a discuta în mod efectiv observațiile depuse în fața instanței. Din perspectiva dreptului la un proces echitabil, este suficient să se asigure posibilitatea participării părților la dezbateri, judecătorul putând decide asupra finalizării procedurii în Camera preliminară și fără participarea lor atâta timp cât acestea au fost legal citate. De asemenea, câtă vreme probele reprezintă chintesența oricărui proces penal, iar organul de urmărire penală strânge și administrează probe atât în favoarea, cât și în defavoarea inculpatului, atunci este evident că procedura desfășurată în aceste situații are o influență directă asupra desfășurării și echității procedurii ulterioare, inclusiv asupra procesului propriu-zis, cu atât mai mult cu cât, potrivit art.341 alin.(11) C. pr. pen. , „Probele care au fost excluse nu pot fi avute în vedere la judecarea în fond a cauzei”, fiind necesară participarea procurorului. Totodată, Curtea constată că, în cadrul procesului penal, spre deosebire de părți, procurorul îndeplinește un rol constituțional consacrat prin art.131 alin.(1) din Legea fundamentală, potrivit căruia: „În activitatea judiciară, Ministerul Public reprezintă interesele generale ale societății și apără ordinea de drept, precum și drepturile și libertățile cetățenilor”. Acest fapt nu trebuie înțeles ca un drept subiectiv propriu al procurorului, pentru că el, în virtutea rolului mai sus arătat, este o autoritate competentă să instrumenteze și să soluționeze cauza respectivă, exercitându-și atribuțiile în lumina exigențelor constituționale anterior enunțate. Spre deosebire de art.2781 alin.(5) C. pr. pen. din 1968, potrivit căruia prezența procurorului era obligatorie, în prezenta reglementare,   neparticiparea obligatorie a procurorului ar plasa rolul Ministerului Public într-o zonă inferioară de cea enunțată de prevederea constituțională. De aceea, câtă vreme procedura din Camera preliminară poate duce la începerea judecății și deci la formularea unei acuzații în materie penală cu consecințe evidente ce țin de drepturile și libertățile cetățenilor, Curtea constată că, în vederea atingerii acestor obiective de ordine publică, este insuficientă numai citarea procurorului, sens în care se impune și participarea obligatorie a sa în cadrul procedurii.

Legiuitorul are posibilitatea să impună anumite condiţii de formă, ţinând de natura şi de exigenţele administrării justiţiei, fără însă ca aceste condiţionări să aducă atingere substanţei dreptului sau să îl lipsească de efectivitate. În sensul considerentelor expuse mai sus, Curtea Constituţională are în vedere şi jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului care a statuat că scopul Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale este „să apere nu drepturi teoretice sau iluzorii, ci concrete şi efective” [14] . Într-o cauză similară celei deduse controlului de constituţionalitate, Curtea de la Strasbourg a statuat prin Hotărârea din 9 noiembrie 2004, pronunţată în cazul Saez Maeso v Spaniei, că a existat o violare a art.6 §  1 din Convenţie, atunci când normele referitoare la formele ce trebuie respectate pentru introducerea unui recurs şi aplicarea lor îi împiedică pe justiţiabili să se prevaleze de căile de atac disponibile. În considerentele hotărârii,   Curtea a precizat că, deşi accesul la o instanţă de judecată nu este un drept absolut, ci este susceptibil de limitări, în special în ceea ce priveşte condiţiile de admisibilitate a unei căi de atac, totuşi aceste limitări nu trebuie să restrângă accesul deschis unui justiţiabil de o asemenea manieră sau până la un asemenea punct încât dreptul să fie atins în însăşi substanţa lui[15].

Curtea Europeană a Drepturilor Omului, prin Hotărârea din 21 februarie 1975, pronunţată în Cauza Golder contra Regatului Unit al Marii Britanii şi Irlandei de Nord, relevă importanţa deosebită pe care această instanţă o atribuie principiului liberului acces la justiţie pentru însăşi existenţa unei societăţi democratice. Astfel, acestei hotărâri îi poate fi atribuit un dublu merit: pe de o parte, acela de a fi tranşat problema privind sfera de aplicabilitate a art.6 § 1 din Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, în sensul în care acesta reglementează nu numai condiţiile necesare desfăşurării unui proces echitabil, ci şi dreptul de a accede la un astfel de proces pentru apărarea drepturilor prevăzute de lege, iar pe de altă parte, acela de a fi subliniat importanţa exercitării unui asemenea drept în contextul unei societăţi democratice şi al unui stat de drept. Aşa cum s-a subliniat în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, simpla sa consacrare legală, chiar şi la nivelul suprem, prin Constituţie, nu este de natură a asigura şi o eficacitate reală a acestuia, atât timp cât, în practică, exercitarea sa întâmpină obstacole. Accesul la justiţie trebuie să fie asigurat, în consecinţă, în mod efectiv şi eficace. În sensul considerentelor expuse mai sus, în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că scopul Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale este „să apere nu drepturi teoretice sau iluzorii, ci concrete şi efective”[16]. Totodată, principiul accesului liber la justiţie implică şi adoptarea de către legiuitor a unor reguli de procedură clare, care să cuprindă cu precizie condiţiile şi termenele în care justiţiabilii îşi pot exercita drepturile lor procesuale. În acest sens, prin Hotărârea din 29 martie 2000 pronunţată în Cauza Rotaru v României, Curtea Europeană a Drepturilor Omului reaminteşte că o normă este „previzibilă” numai atunci când este redactată cu suficientă precizie, în aşa fel încât să permită oricărei persoane să îşi corecteze conduita, iar prin Hotărârea din 26 aprilie 1979 pronunţată în Cauza Sunday Times v Regatului Unit, aceeaşi Curte a decis că „cetăţeanul trebuie să dispună de informaţii suficiente asupra normelor juridice aplicabile într-un caz dat şi să fie capabil să prevadă, într-o măsură rezonabilă, consecinţele care pot apărea dintr-un act determinat. Pe scurt, legea trebuie să fie, în acelaşi timp, accesibilă şi previzibilă”.[17]

3. -  Potrivit  art. 16 – Egalitatea în drepturi din Constituție,   (1) Cetăţenii sunt egali în faţa legii şi a autorităţilor publice, fără privilegii şi fără discriminări.

Cu privire la incidența art.16 alin.(1) din Constituție, Curtea reține că, potrivit jurisprudenței sale, principiul egalității în drepturi presupune instituirea unui tratament egal pentru situații care, în funcție de scopul urmărit, nu sunt diferite[18]. De asemenea, potrivit jurisprudenței constante a Curții Constituționale, situațiile în care se află anumite categorii de persoane trebuie să difere în esență pentru a se justifica deosebirea de tratament juridic, iar această deosebire de tratament trebuie să se bazeze pe un criteriu obiectiv și rațional[19]. Așadar, Curtea reține că nesocotirea principiului egalității în drepturi are drept consecință neconstituționalitatea privilegiului sau a discriminării care a determinat, din punct de vedere normativ, încălcarea principiului. În acest sens, Curtea constată că, potrivit jurisprudenței sale, discriminarea se bazează pe noțiunea de excludere de la un drept[20], iar remediul constituțional specific, în cazul constatării neconstituționalității discriminării, îl reprezintă acordarea sau accesul la beneficiul dreptului[21]. În schimb, privilegiul se definește ca un avantaj sau favoare nejustificată acordată unei persoane/categorii de persoane; în acest caz, neconstituționalitatea privilegiului nu echivalează cu acordarea beneficiului acestuia tuturor persoanelor/categoriilor de persoane, ci cu eliminarea sa, respectiv cu eliminarea privilegiului nejustificat acordat. Așadar, Curtea reține că sintagma „fără privilegii și fără discriminări” din cuprinsul art.16 alin.(1) din Constituție privește două ipoteze normative distincte, iar incidența uneia sau alteia dintre acestea implică, în mod necesar, sancțiuni de drept constituțional diferite[22].

Curtea reaminteşte,  în această privinţă,  că este vital pentru buna funcţionare a mecanismului recursului individual instituit prin art. 34 din Convenţie ca statele să furnizeze toate facilităţile necesare pentru a permite examinarea serioasă şi efectivă a cererilor[23]. Faptul că un guvern se abţine, fără să dea o explicaţie satisfăcătoare, de la furnizarea informaţiilor de care dispune, poate conduce Curtea la anumite concluzii privind temeinicia alegaţiilor reclamanţilor. De asemenea, poate oferi o impresie negativă a măsurii în care statul pârât îşi respectă obligaţiile care îi revin în temeiul art. 38 din Convenţie.[24]

Într-o cauză vizând țara noastră,  Curtea Europeană a Drepturilor Omului  observă că Guvernul României nu i-a transmis copia integrală a dosarului penal privind o condamnare penală, pe care o solicitase. Curtea acordă o importanţă deosebită înscrisurilor din dosar pentru stabilirea faptelor specifice prezentei cereri.

Guvernul nu a negat că se află în posesia dosarului integral, dar a trimis Curţii doar o parte a acestuia. Guvernul a invocat caracterul strict secret al înscrisurilor, care “nu puteau fi dezvăluite publicului”, nici măcar unei organizaţii internaţionale. Curtea reaminteşte însă că, prin ratificarea Convenţiei, statele au acceptat, în condiţiile art. 38 din Convenţie, să furnizeze toate facilităţile necesare pentru a permite examinarea serioasă şi efectivă a cererilor[25]. Această obligaţie implică instituirea oricărei proceduri necesare pentru o comunicare fără restricţii şi pentru schimbul de documente cu Curtea. În aceste condiţii, Guvernul nu se poate limita la invocarea caracterului prezumtiv secret al înscrisurilor solicitate[26].

Mai mult, Curtea observă că reprezentaţii  reclamantului au putut lua cunoştinţă de înscrisurile clasificate strict secrete în cursul procedurii penale interne, însă le-a fost imposibil să facă public conţinutul lor din cauza angajamentelor de confidenţialitate pe care “au fost obligaţi să le semneze”. Aceasta arată că informaţiile din înscrisurile respective nu se numără printre cele la care accesul este interzis oricărei persoane cu excepţia serviciului de informaţii sau a funcţionarilor de rang înalt.

Într-o altă cauză, reiese din nota SRI prezentată de Guvern că acesta din urmă avea el însuşi dreptul de a decide, după caz, declasificarea înscrisurilor respective, însă nu a făcut acest lucru şi, în orice caz, nu şi-a motivat refuzul sau nu a explicat de ce nu intenţiona să procedeze în acest sens. De altfel, acesta nu a avut în vedere să solicite, în temeiul art. 33 § 2 şi 3 din Regulamentul Curţii, confidenţialitatea înscrisurilor respective sau să transmită un rezumat al elementelor factuale importante. De asemenea, Guvernul nu a prezentat argumente sau elemente în sprijinul ideii că, pentru examinarea capetelor de cerere formulate de reclamanţi, cuprinsul documentelor respective „nu este decisiv” (subl. ns. – D. C. ).

Informaţiile din înscrisurile respective nu se numără printre cele la care accesul este interzis oricărei persoane cu excepţia Serviciului de informaţii sau a funcţionarilor de rang înalt[27]. Pe de altă parte, reiese din nota SRI prezentată de Guvern că acesta din urmă avea el însuşi dreptul de a decide, după caz, declasificarea înscrisurilor respective, însă nu a făcut acest lucru şi, în orice caz, nu şi-a motivat refuzul sau nu a explicat de ce nu intenţiona să procedeze astfel.

În prezenta cauză, trebuie să se constate că instanţele au refuzat să verifice dacă respectiva clasificare „strict secret” părea justificată având în vedere eventualele date culese de SRI şi să răspundă la întrebarea dacă interesul menţinerii confidenţialităţii informaţiilor prevala faţă de interesul public de a lua cunoştinţă de pretinsele interceptări fără drept. În opinia Curţii, instanţele interne nu au urmărit să examineze cauza sub toate aspectele, limitându-se la a constata doar existenţa actelor de autorizare impuse prin lege. Or, apărarea reclamantului implica două aspecte, şi anume, pe de o parte, „inexistenţa actelor de autorizare” şi, pe de altă parte, absenţa unor circumstanţe care să constituie o ameninţare la adresa siguranţei naţionale şi să justifice pretinsa interceptare a convorbirilor telefonice ale unui mare număr de oameni politici, jurnalişti şi membri ai societăţii civile.

În plus, Guvernul  României nu a prezentat Curţii documente relevante şi convingătoare pentru a justifica clasificarea „strict secret” a informaţiilor divulgate de reclamant; în fapt, acesta a refuzat să pună la dispoziţie întregul dosar penal intern, care include cererile SRI şi actele de autorizare emise de procuror. În aceste condiţii, Curtea nu se poate baza decât pe copii ale documentelor furnizate de reclamanţi cu privire la interceptarea convorbirilor telefonice. Or, din aceste documente reiese că atât cererea SRI, cât şi actul de autorizare emis de procuror în privinţa sa nu conţineau nicio motivare.

Curtea reaminteşte că admisibilitatea probelor intră în primul rând sub incidenţa normelor de drept intern şi că, în principiu, este sarcina instanţelor naţionale să evalueze mijloacele de probă adunate de acestea. Misiunea încredinţată, prin Convenţie, Curţii nu este aceea de a se pronunţa dacă anumite probe au fost admise în conformitate cu legea, ci de a verifica dacă procedura considerată în ansamblul său, inclusiv modalitatea de prezentare a mijloacelor de probă, a avut un caracter echitabil[28] .

În plus, dreptul la un proces echitabil, garantat de art. 6 § 1 din Convenţie, înglobează, printre altele, dreptul părţilor în proces de a prezenta observaţiile pe care le consideră relevante pentru cauza lor. Întrucât Convenţia nu vizează garantarea unor drepturi teoretice sau iluzorii, ci a unor drepturi concrete şi efective[29], acest drept nu poate fi considerat efectiv decât dacă aceste observaţii sunt cu adevărat „înţelese”, adică examinate cu atenţie de instanţa sesizată. Altfel spus, art. 6 implică în special în sarcina „instanţei” obligaţia de a efectua o examinare efectivă a motivelor, argumentelor şi probelor propuse de părţi, cu excepţia cazului în care se apreciază relevanţa acestora[30].

În concluzie, a fost încălcat art. 6 § 1 din Convenţie.[31]

Într-o altă speţă[32], de aceeași factură, printr-o ordonanţă a Parchetului, reclamantul a fost declarat indezirabil pe teritoriul României, i s-a interzis şederea pentru o perioadă determinată şi a fost expulzat pe motiv că Serviciul Român de Informaţii avea „informaţii suficiente şi grave conform cărora desfăşura activităţi de natură să pună în pericol siguranţa naţională“. În urma contestaţiei reclamantului, ordonanţa parchetului a fost confirmată prin hotărârea Curţii de Apel Bucureşti. În ceea ce priveşte afirmaţia Guvernului potrivit căreia motivul principal al expulzării reclamantului era săvârşirea mai multor infracţiuni pe teritoriul României, Curtea constată că, astfel cum reiese din ordonanţa din 21 februarie 2005, singurul motiv invocat de procurorul de la Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Bucureşti pentru a justifica expulzarea şi interdicţia de acces pe teritoriul românesc al reclamantului era pericolul pe care acesta din urmă îl reprezenta pentru siguranţa naţională. În acest context, Curtea concluzionează, în mod contrar afirmaţiilor Guvernului pârât, că argumentul potrivit căruia condamnarea reclamantului reprezenta motivul expulzării acestuia nu poate fi reţinut.

Desigur, este adevărat că noţiunea de „siguranţă naţională“ nu poate face obiectul unei definiţii exhaustive, putând avea un sens larg, cu o mare marjă de apreciere lăsată la dispoziţia executivului[33]. Totuşi, aceasta nu poate depăşi limitele sensului propriu al termenului[34]. Presupunând că motivul invocat de Guvern se află, de asemenea, la baza măsurii adoptate împotriva reclamantului, Curtea nu înţelege cum este posibil ca infracţiunile de fals şi uz de fals, declararea unei identităţi false şi nerespectarea normelor de export şi import, săvârşite de reclamant în 1997 şi urmate de o graţiere, să aducă atingere, 6 ani mai târziu, în 2005, siguranţei naţionale şi interesului public, astfel încât să justifice luarea unei asemenea măsuri împotriva sa[35]. Curtea reaminteşte principiul în temeiul căruia orice persoană care face obiectul unei măsuri întemeiate pe motive de siguranţă naţională trebuie să aibă garanţii împotriva caracterului arbitrar. Aceasta trebuie, mai ales, să aibă posibilitatea de a solicita controlul măsurii în litigiu de către un organ independent şi imparţial, competent să analizeze toate problemele pertinente de fapt şi de drept, pentru a se pronunţa cu privire la legalitatea măsurii şi pentru a sancţiona un eventual abuz al autorităţilor. În faţa acestui organ de control, persoana în cauză trebuie să beneficieze de o procedură contradictorie pentru a-şi putea prezenta punctul de vedere şi a contesta argumentele autorităţilor[36] .

În afară de aceasta, Curtea subliniază că, printr-o ordonanţă a parchetului, reclamantul a fost declarat indezirabil pe teritoriul României, i s-a interzis accesul pe teritoriul românesc şi a fost expulzat pe motiv că S. R. I.  avea „informaţii suficiente şi grave conform cărora desfăşura activităţi de natură să pună în pericol securitatea naţională“, fără alte precizări. De asemenea, Curtea observă că reclamantul a primit o copie a ordonanţei parchetului în ziua expulzării sale în Italia. Totuşi, Curtea observă că respectiva comunicare trimisă reclamantului nu conţinea nicio trimitere la faptele imputate şi avea un caracter pur formal.  Prin urmare, Curtea poate doar să constate că autorităţile nu i-au oferit reclamantului niciun indiciu privind faptele care îi erau imputate.

În consecinţă, deşi expulzarea reclamantului a avut loc în temeiul executării unei hotărâri luate conform legii, Curtea apreciază că autorităţile interne nu au respectat garanţiile de care reclamantul trebuia să beneficieze în temeiul art. 1 §  1 lit. a) şi b) din Protocolul nr. 7.

Curtea reaminteşte că orice dispoziţie a Convenţiei sau a protocoalelor sale trebuie să fie interpretată astfel încât să garanteze drepturi concrete şi efective, şi nu teoretice şi iluzorii, şi consideră, având în vedere controlul pur formal exercitat de curtea de apel în speţă, că reclamantul nu a putut cu adevărat să solicite examinarea cazului său şi nici să invoce motivele ce pledau împotriva expulzării sale[37].

Curtea Europeană a Drepturilor Omului  a acceptat că regulile de confidențialitate se aplicau în mod general și că nu exista un motiv de principiu pentru care acestea nu erau aplicabile atunci când membri ai personalului serviciului secret erau urmăriți pentru comiterea unor infracțiuni legate de munca acestora. Problema pentru Curte a fost modul în care a afectat interdicția divulgării secrete a informațiilor drepturile suspectului la apărare, atât în legătură cu comunicările sale cu avocații lui, cât și cu privire la procedurile din fața instanței. Avocatul General din Olanda s-a angajat să nu urmărească reclamantul pentru încălcarea obligației sale de confidențialitate dacă această încălcare era justificată de drepturile sale la apărare, așa cum sunt garantate ele de articolul 6 din Convenție. Acest fapt a plasat sarcina deciziei la reclamant, fără ca el să beneficieze de sfatul apărătorului, cu privire la dezvăluirea faptelor care nu erau prezentate în dosarul cauzei, riscând, dacă făcea asta, să fie urmărit ulterior, Avocatul General păstrându-și discreția deplină în această privință. Curtea a considerat că nu se putea presupune în cazul unei persoane acuzate de comiterea unei infracțiuni grave că este aptă să cântărească, fără consultanță din partea unui specialist, beneficiile dezvăluirii complete a elementelor cazului ei către avocat, riscând, în acest sens, urmărirea penală.

În aceste circumstanțe, echitatea procedurilor a fost compromisă în mod iremediabil de ingerința în comunicarea dintre reclamant și apărătorul său[38].

Curtea a recunoscut deja că utilizarea de informaţii confidenţiale putea să se dovedească inevitabilă în cauzele în care securitatea naţională era în joc, precizând în acelaşi timp că acest lucru nu însemna că autorităţile naţionale erau scutite de controlul efectiv din partea instanţelor interne atunci când afirmau că o cauză privea securitatea naţională şi terorismul.  În faţa acestui organ de control, persoana în cauză trebuie să beneficieze de o procedură contradictorie pentru a-şi putea prezenta punctul de vedere şi a contesta argumentele autorităţilor .  S-a constatat deja existenţa în anumite ţări a unor tehnici care permit să se concilieze, pe de o parte, preocupările legitime de securitate cu privire la tipul şi sursele informaţiilor şi, pe de altă parte, necesitatea de a acorda pe deplin justiţiabilului beneficiul normelor de procedură[39].

Într-o cauză soluționată în fața instanțelor naționale,  toate convorbirile au fost interceptate în baza mandatului de interceptare din 1 aprilie 2009 emis de Înalta Curte de Casație și Justiție în baza legii siguranţei naţionale, mandat care, s-a susţinut în rechizitoriu, ar fi fost declasificat la data de 28 iulie 2009 ca urmare a solicitării de declasifîcare formulate de D.N.A. – Serviciul Teritorial Cluj.

În fapt, această declasificare sau orice altă solicitare propriu-zisă în acest sens, nu a existat, aşa cum rezultă din corespondenţa dintre Curtea de Apel Cluj, pe de o parte,   şi D.N.A. – ST Cluj, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi SRI Bistriţa,   pe de altă parte.

În acest sens, răspunsurile autorităţilor la solicitarea Curţii de a comunica acest mandat în forma declasificată, care se susţinea că există, odată cu dispoziţia de declasificare, au fost contradictorii.

Astfel, D.N.A. – S.T. Cluj a răspuns că nu le deţine,  iar pentru obţinerea formei declasificate “este necesară adresarea unei solicitări în acest sens către Înalta Curte de Casație și Justiție, Compartimentul de Informaţii Clasificate”,   iar D.N.A. deţine doar notele rezultate în urma declasificării, sens în care instanţei i-au fost remise, cu titlu de exemplu, două astfel de note care poartă menţiunea (respectiv ştampila) „Declasificat“ ( din  dosarul instanţei).

De cealaltă parte, Înalta Curte de Casație și Justiție a răspuns instanţei (fila 148, vol. II, din dosarul  instanţei) că „mandatul de interceptare,   evidenţa, procesarea şi transmiterea acestuia s-au făcut cu respectarea Legii nr. 182/2002 privind protecţia informaţiilor clasificate şi ale H.G. nr. 585/2002”, urmând ca instanţa, dacă apreciază necesar, să emită o solicitare de declasificare.

În final, S.R.I. a răspuns că nu poate da curs cererii Curţii de Apel Cluj de a pune la dispoziţia sa mandatul în cauză, întrucât „legea interzice redifuzarea documentelor clasificate, fără acordul emitentului”,  iar în data de 28 iulie 2009 (contrar celor susţinute de parchet) „nu s-a emis nicio dispoziţie de declasificare propriu-zisă”, doar S.R.I. a întocmit o simplă adresă de înaintare a materialelor ce au constat în comunicaţiile telefonice şi ambientale purtate de inculpata M.A.V. (dosarul instanţei)[40].

Din succesiunea actelor de urmărire penală se poate constata că toate concluziile acuzării şi deducţiile logice din rechizitoriu se bazează aproape exclusiv pe înregistrări audio, video ambientale sau telefonice (deci sub imperiul mandatului de interceptare, emis în baza legii siguranţei naţionale, anterior oricărei sesizări din oficiu şi „aparent nedeclasificat”). Din acest motiv, din conţinutul acelor convorbiri telefonice, Curtea a luat în considerare la pronunţarea hotărârii doar acele aspecte necontestate de către inculpaţi şi care se coroborează şi cu restul probelor administrate în cauză.

În procesul penal, probele sunt elemente de fapt care, datorită relevanței lor informative, servesc la aflarea adevărului și la justa soluționare a cauzei penale. Mijloacele de probă sunt instrumentele prin care pot fi constatate elementele de fapt care servesc ca probă în cadrul procesului penal, iar procedeele probatorii (care nu constituie o categorie a mijloacelor de probă) sunt moduri de a proceda în folosirea mijloacelor de probă.

Ca orice alte probe, și informațiile din domeniul siguranței naționale nu pot fi administrate în procesul penal decât prin intermediul unor mijloace de probă, dintre cele prevăzute la art. 64 C. pr. pen.

Într-o altă speță[41], încă din timpul urmăririi penale, pentru a se asigura compatibilitatea dintre publicitatea procedurilor penale și secretul specific domeniului siguranței naționale, s-a procedat la declasificarea parțială a mandatelor emise de Înalta Curte de Casație și Justiție în conformitate cu dispozițiile Legii nr. 51/1991 și au fost comunicate organului de urmărire penală, măsură pe care Înalta Curte o apreciază ca fiind necesară, dar și suficientă.

Obligația tuturor autorităților, inclusiv a celor cu atribuții în domeniul siguranței naționale, de a pune la dispoziția organelor de urmărire penală toate informațiile ce pot constitui probe în procesul penal, indiferent de mijlocul prin care acestea au fost obținute, a fost instituită de legiuitorul român, nu numai prin norme cu caracter special, ci și prin norme cu caracter general.

În acest sens, așa cum Înalta Curte a   arătat în practica sa[42], sunt prevederile art. 65 alin. (2) C. proc. pen. în conformitate cu care,  la cererea organului de urmărire penală sau a instanței de judecată, orice persoană care cunoaște vreo probă sau deține vreun mijloc de probă este obligată să le aducă la cunoștință sau să le înfățișeze.

În cazul interceptării și înregistrării comunicațiilor, mijlocul de probă este suportul magnetic sau optic pe care s-a stocat convorbirea ori comunicarea înregistrată (împreună cu nota cuprinzând transcrierea acesteia).

Chiar dacă suntem în prezența procedeului informativ din domeniul siguranței naționale și nu a celui probator din materie procesual penală, un atare mijloc de probă este permis în procesul penal în virtutea dispozițiilor art. 916 alin. (2) teza finală C. pr. pen. (conform cărora orice alte înregistrări pot constitui mijloace de probă, dacă nu sunt interzise de lege).

Actul de constatare în care se consemnează derularea actelor de supraveghere tehnică indicate de art. 20 din Legea nr. 535/2004 are, în acest caz, numai valoarea unui înscris doveditor al legalității și modului în care s-a realizat activitatea de supraveghere tehnică, ca operațiune prin care s-a obținut proba, necesitatea și utilitatea sa, fiind subsumate cerințelor ce rezultă din interpretarea,   per a contrario, a dispozițiilor art. 64 alin. (2) C. pr. pen.

4. – Articolul  83  C. pr. pen. determină Drepturile inculpatului. În cursul procesului penal, inculpatul are:

a)              dreptul de a nu da nicio declaraţie pe parcursul procesului penal, atrăgându-i-se atenţia că dacă refuză să dea declaraţii nu va suferi nicio consecinţă defavorabilă, iar dacă va da declaraţii acestea vor putea fi folosite ca mijloace de probă împotriva sa;

a1) dreptul de a fi informat cu privire la fapta pentru care este cercetat şi încadrarea juridică a acesteia (cf.  art. 102, pct.  47,  Legea nr. 255/2013);

b) dreptul de a consulta dosarul, în condiţiile legii;

c) dreptul de a avea un avocat ales, iar dacă nu îşi desemnează unul, în cazurile de asistenţă obligatorie, dreptul de a i se desemna un avocat din oficiu;

d) dreptul de a propune administrarea de probe în condiţiile prevăzute de lege, de a ridica excepţii şi de a pune concluzii;

e) dreptul de a formula orice alte cereri ce ţin de soluţionarea laturii penale şi civile a cauzei;

f) dreptul de a beneficia în mod gratuit de un interpret atunci când nu înţelege, nu se exprimă bine sau nu poate comunica în limba română;

g) dreptul de a apela la un mediator, în cazurile permise de lege;

g1) dreptul de a fi informat cu privire la drepturile sale ( cf.  art. 102 pct. 48,  Legea nr. 255/2013);

h) alte drepturi prevăzute de lege.

Accesul nerestricționat la dosarul cauzei constituie o garanție fundamentală a unui proces echitabil.[43]

Deşi art. 6 din Convenţie garantează dreptul la un proces echitabil, acesta nu prevede nicio normă privind admisibilitatea probelor ca atare, aspect care trebuie să fie reglementat în principal prin legislaţia naţională.[44]

Curtea nu are rolul de a stabili, ca principiu, dacă anumite tipuri de mijloace de probă – de exemplu, probe obţinute nelegal – pot fi admisibile. Curtea a constatat deja, în cadrul circumstanţelor specifice ale unei anumite cauze, că faptul că instanţele interne au utilizat ca mijloc de probă exclusiv transcrieri ale unor convorbiri telefonice obţinute nelegal nu contravenea cerinţelor de echitate consacrate la art. 6 din Convenţie[45].

La stabilirea caracterului echitabil al procesului în ansamblu, trebuie să se ţină seama dacă s-a respectat dreptul la apărare. Trebuie să se examineze în special dacă reclamantului i s-a acordat posibilitatea de a contesta autenticitatea probelor şi de a se opune utilizării lor.

În cauză, Curtea este conştientă că utilizarea casetelor audio poate să ridice, în primul rând, o problemă în temeiul art. 8 din Convenţie. Deși reclamantul nu a formulat o astfel de cerere,   cu toate acestea, atunci când se efectuează o analiză în temeiul art. 6, trebuie să se ţină seama de constatările Curţii în temeiul art. 8, din hotărârea Dumitru Popescu împotriva României (nr. 2), cu privire la fondul dispoziţiilor româneşti relevante referitoare la supravegherea convorbirilor telefonice, în vigoare la momentul respectiv. Curtea a declarat că, la momentul procesului, dreptul aplicabil nu oferea suficiente garanţii împotriva ingerinţei arbitrare în viaţa privată a reclamantului.  S-a stabilit, între altele, că autorizaţia prealabilă de supraveghere a convorbirilor telefonice a fost eliberată de un procuror şi nu de o instanţă independentă şi imparţială.

Curtea reiterează că probele nu au valoare prestabilită în cadrul procedurii penale a statului pârât. Instanţele au libertatea de a interpreta probele în contextul cauzei şi în lumina tuturor celorlalte mijloace de probă prezentate în faţa acestora (a se vedea Dumitru Popescu,  pct. 110).

Curtea observă că înregistrările au jucat un rol important în seria de probe apreciate de instanţe. Astfel, la începutul procedurii, instanţa de prim grad a considerat că era absolut necesar un raport de expertiză tehnică privind înregistrările şi a dispus întocmirea unui astfel de raport. Mai mult, instanţa de prim grad şi-a întemeiat raţionamentul pe transcrierile înregistrărilor, concluzionând că acestea „nu lasă loc de prea multe îndoieli” în ceea ce priveşte vinovăţia inculpatului, deşi admitea totodată că declaraţiile date de co-inculpaţi nu erau pe deplin fiabile deoarece se putea „considera [...] că au o [...] doză de subiectivitate” .

În ciuda importanţei înregistrărilor în aprecierea probelor, instanţa de prim grad şi-a schimbat poziţia iniţială privind necesitatea întocmirii unui raport de expertiză tehnică pentru a se stabili autenticitatea înregistrărilor. La sfârşitul procesului, a considerat că raportul era inutil şi şi-a revizuit decizia privind propunerea acestei probe.

În plus, deşi înainte de pronunţarea hotărârii,   I.N.E.C. a prezentat un raport de expertiză tehnică în care se preciza că existau îndoieli cu privire la autenticitatea înregistrărilor, instanţa de prim grad s-a bazat pe transcrieri în loc să redeschidă procedura pentru a le permite părţilor să prezinte observaţii cu privire la raport.

Curtea subliniază că instanţele interne nu numai că şi-au întemeiat hotărârile pe înregistrări cu o autenticitate contestată, dar nici nu au răspuns la argumentele reclamantului conform cărora nu i-au fost prezentate transcrierile şi, prin urmare, nu le cunoştea conţinutul.

Deşi avea competenţă să verifice toate aspectele cauzei atât în fapt, cât şi în drept, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nu a efectuat o nouă cercetare judecătorească asupra probelor disponibile şi a argumentelor de fapt şi de drept formulate de părţi. Atât Curtea de Apel Bucureşti, cât şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nu au făcut decât să reitereze constatările procurorului şi nu au cercetat plângerile formulate în mod repetat de către pârâţi în legătură cu neregularităţile din cursul procesului.

Curtea a concluzionat că procesul în litigiu, în ansamblu, nu a respectat cerinţele unui proces echitabil,   că a fost încălcat art. 6 § 1 coroborat cu art. 6 § 3 lit. b), c) şi d) din Convenţie.

5. – Articolul   94 C. pr. pen. tratează despre Consultarea dosarului.[46]

(1) Avocatul părţilor şi al subiecţilor procesuali principali are dreptul de a solicita consultarea dosarului pe tot parcursul procesului penal. Acest drept nu poate fi exercitat, nici restrâns în mod abuziv (cf  art. 102, pct.  56  din Legea nr. 255/2013).

(2) Consultarea dosarului presupune dreptul de a studia actele acestuia, dreptul de a nota date sau informaţii din dosar, precum şi de a obţine fotocopii pe cheltuiala clientului.

(3) În cursul urmăririi penale, procurorul stabileşte data şi durata consultării într-un termen rezonabil. Acest drept poate fi delegat organului de cercetare penală (cf art. 102 pct. 56 din Legea nr. 255/2013).

(4) În cursul urmăririi penale, procurorul poate restricţiona motivat consultarea dosarului, dacă prin aceasta s-ar putea aduce atingere bunei desfăşurări a urmăririi penale. După punerea în mişcare a acţiunii penale, restricţionarea se poate dispune pentru cel mult 10 zile (cf art. 102 pct. 56 din Legea nr.  255/2013).

(5) În cursul urmăririi penale, avocatul are obligaţia de a păstra confidenţialitatea sau secretul datelor şi actelor de care a luat cunoştinţă cu ocazia consultării dosarului.

(6) În toate cazurile, avocatului nu îi poate fi restricţionat dreptul de a consulta declaraţiile părţii sau ale subiectului procesual principal pe care îl asistă ori îl reprezintă.

(7) În vederea pregătirii apărării, avocatul inculpatului are dreptul de a lua cunoştinţă de întreg materialul dosarului de urmărire penală în procedurile desfăşurate în faţa judecătorului de drepturi şi libertăţi privind măsurile privative sau restrictive de drepturi, la care avocatul participă.

(8) Dispoziţiile prezentului articol se aplică în mod corespunzător cu privire la dreptul părţilor şi al subiecţilor procesuali principali de a consulta dosarul (cf. art. 102 pct. 57 din  Legea nr. 255/2013).

Articolul 352 alin.(11) și alin.(12) C. pr. pen. face vorbire despre informaţiile clasificate cuprinse în dosar. Nu vedem despre ce informații poate fi vorba.

În finalizarea dosarului,  toate probele se supun discuției părților. Dacă a simțit nevoia să le invoce, părerea noastră este că procurorul nu avea dreptul a le comunica altora,   clasificate (avocat/inculpat/chiar judecător). Nu înțelegem de ce organul de urmărire penală nu a solicitat el desecretizarea, pentru a le putea utiliza în rechizitoriu.

Dacă datele clasificate ar putea fi esenţiale pentru soluţionarea cauzei, organul de urmărire penală trebuia să se îngrijească să solicite desecretizarea lor și – conținând elemente de fapt incriminatorii – să le prezinte părților și apoi să le înainteze cu dosarul cauzei, din care fac parte integral.

Dacă în timpul cercetării judecătorești, ca probe noi, apar și datele clasificate, ce  ar putea fi esenţiale pentru soluţionarea cauzei, judecătorul trebuia, de urgenţă, să se îngrijească să solicite desecretizarea lor, pentru a permite părților accesul public la acele informații.

În nicio altă situație  acestea nu pot exista la dosar (sau pe lângă,  alăturat acestuia,  comunicat,  pomenit doar instanței) și nu  pot servi la aflarea adevărului, chiar și  numai în măsura în care sunt coroborate cu fapte şi împrejurări ce rezultă din ansamblul probelor existente în cauză.

Publicitatea procedurii organelor judiciare îl protejează pe justițiabil împotriva unei justiții secrete care ar scăpa oricărui control[47].

6. – Articolul  102 C. pr. pen.  exclude  probele obţinute în mod nelegal: (1) Probele obţinute prin tortură[48], precum şi probele derivate din acestea nu pot fi folosite în cadrul procesului penal.

(2) Probele obţinute în mod nelegal nu pot fi folosite în procesul penal.

(3) Nulitatea actului prin care s-a dispus sau autorizat administrarea unei probe ori prin care aceasta a fost administrată determină excluderea probei (cf.  art. 102 pct.  61 din Legea nr. 225/2013).

(4) Probele derivate se exclud dacă au fost obţinute în mod direct din probele obţinute în mod nelegal şi nu puteau fi obţinute în alt mod (cf.  art. 102 pct.  62. din Legea nr. 225/2013).

Din formularea ce ni se pare totuși eliptică, ar rezulta că excluderea probei ar fi întotdeauna ulterioară constatării – obligatorii –  a nulității,  ceea ce este insuficient în înlăturarea unor informații clasificate despre care s-ar face vorbire în proces (de la început).

Dacă au ajuns cumva în instanță,  înseamnă că nu au fost anterior prezentate/discutate în apărare !

De la început, înainte de faza de judecată, procurorul nu are cum, nu trebuie să alcătuiască dosarul depunând/alăturând informaţii clasificate – care, prin definiție, nu sunt publice –  și nici măcar nu pot fi (pomenite) deci nu au cum să fie esenţiale pentru soluţionarea cauzei. Conținând dovezi “esențiale”, de ce procurorul,  prevalându-se de dispozițiile 352 C. pr. pen.,  au lăsat abia acum ca  instanţa să solicite, (și încă) de urgenţă,   declasificarea. Cum a aflat instanța de informații clasificate,  și din ce dosar?

Organul de urmărire penală trebuie să folosească toate tehnicile speciale de supraveghere sau cercetare permise de lege ( de exemplu, art. 138 -153 din Codul nou de procedură penală ) în scopul strângerii de probe legale în cadrul procesului penal[49],  întrucât doar acestea pot fi utile procesului!

Dorin Ciuncan

http://dorin.ciuncan.com/

13 februarie 2018

BIBLIOGRAFIE

  • Vincent Berger,  Jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, ed. a 5-a,  IRDO,  2005
  • Aurel Ciobanu,  Petruț Ciobanu,  Teodor Manea,  Noul Cod de procedură penală adnotat, Rosetti International,  2015
  • Jean Pradel, Droit pénal comparé,  Dalloz, 4 ed., 2016
  • Jean-Francois Renucci, Tratat de drept european al drepturilor omului, Editura Hamangiu,  2009
  • Frédéric Sudre,  Jean-Pierre Marguénaud,  Joël Andriantsimbazovina,  Adeline Gouttenoire,  Michel Levinet,  Marile hotărâri ale Curții Europene a Drepturilor Omului ,  Rosetti International,  2011
  • Tudorel Toader,  Marieta Safta,  Constituția României,  ediția 2015,  Editura Hamangiu
  • John Hughes-Wilson, On Intelligence, Serviciile secrete, ed. rom., Meteor Publishing, 2017

http://dorin.ciuncan.com/

http://portal.just.ro

http://www.scj.ro

https://e-justice.europa.eu

https://hudoc.echr.coe.int

https://idrept.ro/

https://juridice.ro

https://lege5.ro

http://www.legex.ro

https://www.ccr.ro/jurisprudenta

https://www.juridice.ro

https://www.luju.ro

https://www.ujmag.ro


[1] Compartimentul Relații externe, relații cu presa şi protocol al Curții Constituționale,
https://www.ccr.ro/noutati/COMUNICAT-DE-PRES-280.

[2] Legea nr. 135/2010,  M. Of.  nr. 486 din 15 iulie 2010, cu modificările și completările ulterioare.

[3] M. Of.  nr.  767 din 31 octombrie 2003.  Modificată şi completată prin Legea de revizuire a Constituţiei României nr. 429/2003,  M. Of.  nr. 758 din 29 octombrie 2003, republicată de Consiliul Legislativ, în temeiul art. 152 din Constituţie, cu reactualizarea denumirilor şi dându-se textelor o nouă numerotare (art. 152 a devenit, în forma republicată, art. 156). Legea de revizuire a Constituţiei României nr. 429/2003 a fost aprobată prin referendumul naţional din 18 – 19 octombrie 2003 şi a intrat în vigoare la data de 29 octombrie 2003, data publicării în Monitorul Oficial nr. 758 din 29 octombrie 2003 a Hotărârii Curţii Constituţionale nr. 3 din 22 octombrie 2003 pentru confirmarea rezultatului referendumului naţional din 18 – 19 octombrie 2003 privind Legea de revizuire a Constituţiei României. Constituţia României, în forma iniţială, a fost adoptată în şedinţa Adunării Constituante din 21 noiembrie 1991,  M. Of.  nr. 233 din 21 noiembrie 1991,   şi a intrat în vigoare în urma aprobării ei prin referendumul naţional din 8 decembrie 1991.

[4] Legea nr. 30/1994 privind ratificarea Convenției pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale și a protocoalelor adiționale la această convenție,  M. Of.  nr. 135 din 31 mai 1994.

[5] Prin Hotărârea din 1 octombrie 1982, pronunțată în Cauza Piersack  v   Belgiei, §  30.

[6] Hotărârea din 24 mai 1989, pronunțată în Cauza Hauschildt  v   Danemarcei, § 47.

[7] Vezi și Hotărârea din 5 decembrie 2005, pronunțată în Cauza Kyprianou  v   Ciprului, §  121, respectiv Curtea Constituțională,  Decizia nr. 333/2014 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 15 alin. (3) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2008 privind ajutorul public judiciar în materie civilă,   M. Of.  nr. 533 din 17 iulie 2014.

[8] Decizia   nr. 231 din 16 decembrie 1999 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 405 alin. 2 C. pr. pen.,   M. Of.  nr.  131 din 28 martie 2000, http://www.legex.ro.

[9] Curtea Constituțională, Decizia nr.1 din 8 februarie 1994,  M. Of.  nr.69 din 16 martie 1994. În acelaşi sens, Curtea Constituţională, Decizia nr. 92/1996,  M. Of.  nr.  297/1996, Decizia nr. 16/1999,  M. Of.  nr.  136/1999 şi nr. 69/1994. Vezi și http://dorin.ciuncan.com/documentare/dreptul-la-un-proces-echitabil.

[10] Decizia nr.71 din 15 ianuarie 2009,  M. Of.  nr.49 din 27 ianuarie 2009), Decizia nr.663 din 11 noiembrie 2014 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.339 – 348 C. pr. pen.  M. Of.  nr.52 din 22.01.2015

[11] A se vedea Hotărârea din 21 februarie 1975, pronunțată în Cauza Golder  v   Marii Britanii, §  36, și Hotărârea din 20 decembrie 2011, pronunțată în Cauza Dokic  v   Serbiei, §  35.

[12] Decizia nr.17 din 21 ianuarie 2015 asupra obiecției de neconstituționalitate a dispozițiilor Legii privind securitatea cibernetică a României,    M. Of.  nr.79 din 30.01.2015, § 78.

[13] Decizia nr.599 din 21 octombrie 2014 și Decizia nr.641 din 11 noiembrie 2014.

[14] Cazul Airey v  Irlandei, 1979, şi Cazul Artico v Italiei, 1980. Principiul egalității armelor se aplică tuturor fazelor procedurii (Lamy v Belgia,  30 martie 1983).

[15] Decizia nr.176 din 24 martie 2005 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art.3021 alin.1 lit.a) din Codul de procedură civilă,    M. Of.  nr.356 din 27.04.2005.

[16] În acest sens fiind Hotărârea din 12 iulie 2001, pronunţată în Cauza Prinţul Hans-Adam II de Liechtenstein  v   Germaniei şi Hotărârea-pilot din 12 octombrie 2010 pronunţată în Cauza Maria Atanasiu şi alţii  v   României.

[17] Decizia nr.670 din 18 mai 2011 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art.25 alin. (4) şi ale art.26 din Legea nr.230/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea asociaţiilor de proprietari,    M. Of.  nr.421 din 16 iunie 2011.

[18] Decizia nr.1 din 8 februarie 1994,  M. Of.  nr.69 din 16 martie 1994.

[19] A se vedea, în acest sens, cu titlu exemplificativ, Decizia nr.86 din 27 februarie 2003,  M. Of.  nr.207 din 31 martie 2003, Decizia nr.476 din 8 iunie 2006,  M. Of.  nr.599 din 11 iulie 2006, Decizia nr.573 din 3 mai 2011,  M. Of.  nr.363 din 25 mai 2011, Decizia nr.366 din 25 iunie 2014,  M. Of.  nr.644 din 2 septembrie 2014.

[20] Decizia Curții Constituționale nr.62 din 21 octombrie 1993,  M. Of.  nr.49 din 25 februarie 1994.

[21] A se vedea, în acest sens, Decizia nr.685 din 28 iunie 2012,  M. Of.  nr.470 din 11 iulie 2012, Decizia nr.164 din 12 martie 2013,  M. Of.  nr.296 din 23 mai 2013, sau Decizia nr. 681 din 13 noiembrie 2014,  M. Of.  nr.889 din 8 decembrie 2014.

[22] Decizia nr.755 din 16 decembrie 2014 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.20 alin.(1) teza privitoare la antecontracte din Legea nr.17/2014 privind unele măsuri de reglementare a vânzării-cumpărării terenurilor agricole situate în extravilan și de modificare a Legii nr.268/2001 privind privatizarea societăților comerciale ce dețin în administrare terenuri proprietate publică și privată a statului cu destinație agricolă și înființarea Agenției Domeniilor Statului,    M. Of.  nr.101 din 09.02.2015,  § 23.

[23] Tanrıkulu  v   Turciei (MC), nr. 23763/94, pct. 70, CEDO 1999-IV.

[24] Timurtaş  v   Turciei, nr. 23531/94, pct. 66 şi 70, CEDO 2000-VI, § 71.

[25] Secţia a treia,  Cauza Bucur şi Toma  v   României,  Cererea nr. 40238/02,    8 ianuarie 2013,  § 72. Orice agenție birocratică ce deține un monopol asupra unei surse secrete își poate garanta sieși,  invariabil,  accesul la politicieni,  influență,  putere și resurse,  în permanentă luptă pentru avantaj politic (John Hughes-Wilson, On Intelligence, Serviciile secrete, ed. rom.  Meteor Publishing, 2017, p. 275).

[26] Nolan şi K.  v   Rusiei, nr. 2512/04,   12 februarie 2009,  § 56.

[27] Ibidem.

[28] Cu referire la  Van Mechelen şi alţii  v   Ţărilor de Jos, 23 aprilie 1997, pct. 50, Culegere de hotărâri şi decizii 1997–III.

[29] Artico  v   Italiei, 13 mai 1980, pct. 33, seria A nr. 3.

[30] Perez  v   Franţei (MC), nr. 47287/99, pct. 80, CEDO 2004–I, şi Van de Hurk  v   Ţărilor de Jos, 19 aprilie 1994, seria A nr. 288.

[31] Secţia a treia,  Cauza Bucur şi Toma  v   României, Cererea nr. 40238/02, Hotărâre 8 ianuarie 2013,  §§ 110-130.

[32] CEDO, Secţia a treia, Hotărârea din 15 februarie 2011,  în Cauza Geleri  v   României,  Cererea nr. 33.118/05,   M. Of.  nr. 404 din 18 iunie 2012.

[33] A se vedea Hewitt şi Harman  v   Regatului Unit, nr. 20.317/92, decizia Comisiei, 1 septembrie 1993, nepublicată, şi Christie  v   Regatului Unit, nr. 21.482/93, decizia Comisiei, 27 iunie 1994, Decizii şi rapoarte 78-A, p. 119 şi 134.

[34] A se vedea Asociaţia pentru integrare şi drepturile omului şi Ekimdzhiev  v   Bulgariei, nr. 62.540/00, 28 iunie 2007,  § 84.

[35] A se vedea, mutatis mutandis, C.G.  v   Bulgariei, nr. 1.365/07, 24 iulie 2008, § 43.

[36] Al-Nashif  v   Bulgariei, nr. 50.963/99,   20 iunie 2002,  §§ 123-124.

[37] A se vedea, mutatis mutandis, Lupşa  v   României,  şi Hotărârea din 12 octombrie 2006 în Cauza Kaya  v   României (Cererea nr. 33.970/05),  § 60.  În speţă, ca şi în Cauza Lupşa  v   României,  printr-o ordonanţă a parchetului reclamantul a fost declarat indezirabil pe teritoriul românesc, i s-a interzis şederea pentru o perioadă de 15 ani şi a fost expulzat pe motiv că SRI avea „informaţii suficiente şi serioase conform cărora el desfăşura activităţi de natură să pună în pericol securitatea naţională” (§ 39). Curtea Europeană a Drepturilor Omului constată că nu a fost iniţiată urmărirea penală  v   reclamantului pe motiv că ar fi participat la comiterea vreunei infracţiuni în România sau în altă ţară. Exceptând motivul general mai sus menţionat, autorităţile nu au furnizat reclamantului nicio altă precizare (§ 40).

[38] M v. Olanda - 2156/10 §§ 32 sqq, Hotărârea din 25 iulie 2017 [Secția a III-a]. Procuratura națională pentru lupta  împotriva   terorismului a confirmat că documentele conținute în dosarul cauzei penale erau, de fapt, copii ale documentelor pe care aceasta urmărea să le prezinte, iar reclamantul „nu a contestat acest fap”. Celelalte informații disponibile erau suficiente pentru apărare și pentru autoritățile naționale în vederea efectuării unei analize serioase privind natura informațiilor din documente. Vezi și Kuopila v Finlanda,  27 aprilie 2000,  referitor la date necomunicate  apărării,  de către poliție.

[39] Secţia a treia,  Cauza Al-Agha  v   României (Cererea nr. 40933/02), 12 ianuarie 2010. §§ 43. 103 sqq.  Legea nr. 56 din 13 martie 2007 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 194/2002,  M. Of.  nr. 201 din 26 martie 2007 şi intrată în vigoare la 29 martie 2007, prevede, la art. 83, că măsura pentru declararea ca indezirabil se dispune de Curtea de Apel Bucureşti, la sesizarea procurorului. Datele şi informaţiile în baza cărora se propune declararea ca indezirabil pentru raţiuni de securitate naţională se pun la dispoziţia instanţei de judecată. Curtea de Apel Bucureşti pronunţă hotărârea definitivă în camera de consiliu. Instanţa de judecată aduce la cunoştinţă străinului faptele care stau la baza sesizării, cu respectarea prevederilor actelor normative care reglementează regimul activităţilor referitoare la siguranţa naţională şi protejarea informaţiilor clasificate. Dispoziţiile relevante ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 194/2002 privind regimul străinilor în România,  M. Of.  din 27 decembrie 2002 şi intrată în vigoare la 26 ianuarie 2003, care a abrogat Legea nr. 123/2001, astfel cum erau redactate atunci când erau în vigoare, prevedeau următoarele: Art. 84 alin. (2): „2. Comunicarea datelor şi informaţiilor care constituie motivele ce au stat la baza deciziei de declarare ca indezirabil pentru raţiuni de siguranţă naţională se poate face numai în condiţiile stabilite şi către destinatarii în mod expres prevăzuţi de actele normative care reglementează regimul activităţilor referitoare la siguranţa naţională şi protejarea informaţiilor clasificate. Asemenea date şi informaţii nu pot fi, sub nicio formă, direct sau indirect, aduse la cunoştinţa străinului declarat indezirabil.”(subl. ns. – D. C. )

[40] ICCJ, S. pen. ,  Decizia nr. 90 din 12 martie 2015.

[41] ICCJ, S. pen., Decizia nr. 264 din 24 ianuarie 2014.

[42] ICCJ,  Completul de 5 judecători, Decizia nr. 86/2013,  Dos.  nr. 6312/1/2012.

[43] ECHR. Fourth Section,  Case of Matyjek v. Poland, (Application no. 38184/03),

Judgment,  24 April 2007,  §§ 59,  63; Fourth Section,  Case of Luboch v. Poland, (Application no. 37469/05), Judgment,  15 January 2008,  §§ 64 sqq.

[44] CEDO,  Hotărârea din 18 martie 2014 în Cauza Beraru  v   României

(Cererea nr. 40107/04),  §§ 72 sqq. https://hudoc.echr.coe.int; a se vedea Brualla Gómez de la Torre  v   Spaniei, 19 decembrie 1997, pct. 31, Culegere 1997‑VIII, şi García Ruiz  v   Spaniei (MC), nr. 30544/96, pct. 28, CEDO 1999‑I]; Dumitru Popescu  v   României (nr. 2) (nr. 71525/01,  26 aprilie 2007).

[45] A se vedea, între alte hotărâri, Khan  v   Regatului Unit, nr. 35394/97, pct. 34, CEDO 2000‑V; P.G. şi J.H.  v   Regatului Unit, nr. 44787/98, pct. 76, CEDO 2001‑IX; probe obținute ilegal,  admisibilitate,   la Schenck v Elveția,  12 iulie 1988.

[46] Vezi și Ordinul MAI nr. 64/2015 privind stabilirea unor măsuri organizatorice în scopul asigurării exercitării dreptului de a consulta dosarul penal,  M. Of.  nr.  nr. 500 din 7 iulie 2015.

[47] Court (Plenary),  Case of Golder v. The United Kingdom, (Application no. 4451/70),

Judgment,  21 February 1975 ,  § 26,  cu Separate opinion of Judge Zekia; Case of Pretto and Others v. Italy (Application no. 7984/77), Judgment,  8 December 1983. Năzuim spre „un ideal de justiție adevărată, care respectă drepturile omului” (Jean Pradel, Droit penal compare,  Dalloz,  2016,  nr. 132).

[48] În 1628,  în urma asasinării lui George Villiers,  primul duce de Buckingham,  cererea Consiliului de Coroană de torturare a lui John Felton a fost respinsă de Înalte Curte. Judecătorii au considerat în unanimitate că utilizarea ei este „contrară legilor Angliei”, concepție confirmată în anul 2005, tortura și roadele ei nu pot fi folosite în tribunal. John Hughes-Wilson, On Intelligence, Serviciile secrete, ed. rom., Meteor Publishing, 2017. Cu toate acestea, judecătorii au emis un avertisment, adăugând că informațiile  astfel obținute ar putea fi folosite, socotindu-se că „ar fi absurd să se ignore informația despre o bombă care ticăie din cauza faptului că a fost procurată utilizând tortura”(p. 131, ed. rom. ).

[49] http://dorin.ciuncan.com/documentare/dreptul-la-un-proces-echitabil, septembrie 27th, 2013.

EVAZIUNEA FISCALĂ ORGANIZATĂ

EVAZIUNEA  FISCALĂ  ORGANIZATĂ (art.8 alin.2,Legea nr.241/2005)

Un funcționar public, așa cum este definit în sens penal, poate fi subiect al infracțiunii de evaziune fiscală dacă întrunește și calitatea de contribuabil. De exemplu, îndeplinește o funcție publică la R.A., societate cu capital major de stat etc. (art. 175 lit. b, c din Codul penal),   la o societate de interes public (art. 175 alin. 2), nefinanțată de la buget, sau e administrator, lichidator (ICCJ, dec.20/2014).

O problemă ce se poate ridica este calitatea sa de autor/complice/participant la infracțiunea de evaziune fiscală a persoanei juridice, când același funcționar public îndeplinește orice atribuție legată de realizarea obiectului de activitate al persoanei juridice.

O altă problemă este  legată de Legea nr. 241/2005 art.8 alin. (2). Nu mai există infracțiunea de asociere.., dar există infracțiunea de constituire de grup infracțional (art. 367 din Codul penal). Credem că este posibil să aplicăm art. 8 alin. (2) numai dacă procurorul dovedește că s-a acționat ca o structură organizată, cu trei sau mai mulți  participanți, cu roluri determinate (ierarhia trebuie dovedită).

Evaziunea fiscală reprezintă ascunderea bunului ori a sursei impozabile sau taxabile, omisiunea evidențierii, în actele contabile ori în alte documente legale, a operațiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate, evidențierea, în actele contabile sau în alte documente legale, a cheltuielilor care nu au la bază operațiuni reale ori evidențierea altor operațiuni fictive, alterarea, distrugerea sau ascunderea de acte contabile, memorii ale aparatelor de taxat ori de marcat electronice fiscale sau de alte mijloace de stocare a datelor, executarea de evidențe contabile duble, folosindu-se înscrisuri sau alte mijloace de stocare a datelor, sustragerea de la efectuarea verificărilor financiare, fiscale sau vamale, prin nedeclararea, declararea fictivă ori declararea inexactă cu privire la sediile persoanelor verificate, precum și substituirea, degradarea sau înstrăinarea de către debitor ori de către terțe persoane a bunurilor sechestrate în conformitate cu prevederile Codului de procedură fiscală și ale Codului de procedură penală, dacă toate aceste fapte au fost săvârșite în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligațiilor fiscale.

Fără existența scopului, fără tentația sustragerii de la plata datoriilor fiscale, nu se poate reține o infracțiune. Latura subiectivă a infracțiunilor trebuie probată, neputând fi prezumată. În cazul săvârșirii unei infracțiuni de evaziune fiscală prevăzute în art. 8 și în art. 9 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale (M. Of. nr. 672 din 27 iulie 2005), dacă în cursul urmăririi penale sau al judecății, până la primul termen de judecată, inculpatul acoperă integral pretențiile părții civile, limitele prevăzute de lege pentru fapta săvârșită se reduc la jumătate[1].

Legea nr. 241 din 15 iulie 2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale[2] instituie măsuri de prevenire și combatere a infracțiunilor de evaziune fiscală și a unor infracțiuni aflate în legătură cu acestea.

Potrivit art. 8,  constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 3 ani la 10 ani și interzicerea unor drepturi stabilirea cu rea-credință de către contribuabil a impozitelor, taxelor sau contribuțiilor, având ca rezultat obținerea, fără drept, a unor sume de bani cu titlu de rambursări sau restituiri de la bugetul general consolidat ori compensări datorate bugetului general consolidat (1).

Constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 5 ani la 15 ani și interzicerea unor drepturi asocierea în vederea săvârșirii faptei prevăzute la alin. (1). ( art. 8 alin. 2)

Tentativa faptelor prevăzute la alin. (1) și (2) se pedepsește. (3)

În înțelesul legii, prin buget general consolidat se înțelege ansamblul tuturor bugetelor publice, componente ale sistemului bugetar, agregate și consolidate pentru a forma un întreg,  contribuabil fiind orice persoană fizică ori juridică sau orice altă entitate fără personalitate juridică care datorează impozite, taxe, contribuții și alte sume bugetului general consolidat  (art. 2).

Pe de altă parte,  în sensul dreptului penal,  funcționar public este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație:

a) exercită atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătorești;

b) exercită o funcție de demnitate publică sau o funcție publică de orice natură;

c) exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat ori al unei persoane juridice declarate ca fiind de utilitate publică, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.

De asemenea, este considerată funcționar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public (art. 175 alin. 2 din Codul penal ).

În conformitate cu dispozițiile art. 2 lit. a) din Convenția Națiunilor Unite împotriva corupției, prin agent public se înțelege: „(i) orice persoana care deține un mandat legislativ, executiv, administrativ sau judiciar al unui stat parte, care a fost numită ori aleasă, cu titlu permanent sau temporar, care este remunerată ori neremunerată, și oricare ar fi nivelul sau ierarhic.”[3]

Potrivit Legii nr. 15/1990[4], regiile autonome se organizează și funcționează în ramurile strategice ale economiei naționale – industria de armament, energetică, exploatarea minelor și a gazelor naturale, poștă și transporturi feroviare –, precum și în unele domenii aparținând altor ramuri stabilite de guvern, pe bază de gestiune economică și autonomie financiară.

Conducerea regiei autonome,  persoană juridică la care statul român deține mai mult de jumătate sau tot capitalul social subscris și vărsat,  revine consiliului de administrație, compus din 7-15 persoane, dintre care una este directorul sau directorul general al regiei.

Persoanele care exercită în cadrul unei regii autonome, cu capital integral sau majoritar de stat, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia au calitatea de funcționari publici, în temeiul art. 175 alin. (1) teza I Cod penal.

Potrivit art. 1 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, persoanele fizice și persoanele juridice, în vederea desfășurării de activități cu scop lucrativ, se pot asocia și pot constitui societăți cu personalitate juridică, cu respectarea dispozițiilor prezentei legi.

Persoanele care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără remunerație, au atribuții în cadrul unei societăți cu capital integral sau majoritar de stat, legate de realizarea obiectului de activitate al acelei societăți, în baza dispozițiilor art. 175 alin. (2) lit. e) teza a III-a din Codul penal ,   sunt funcționari publici.

În temeiul acestor dispoziții, este funcționar public asimilat din punct de vedere al răspunderii penale,  printre alții,   persoana care exercită oricare dintre următoarele servicii de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice: expert contabil și contabil autorizat, profesie reglementată prin O.G. nr. 65/1994 privind organizarea activității de expertiză contabilă și a contabililor autorizați[5]; notar public, profesie reglementată prin Legea nr. 36/1995 a notarilor publici și a activității notariale[6]; auditor financiar, profesie reglementată prin O.u.G. nr. 75/1999 privind activitatea de audit financiar[7]; consilier proprietate industrială, profesie reglementată prin O.G. nr. 66/2000 privind organizarea și exercitarea profesiei de consilier în proprietatea industrială[8]; expert criminalist, profesie reglementată prin O.G. nr. 75/2000 privind autorizarea experților criminaliști[9]; executor judecătoresc, profesie reglementată prin Legea nr. 188/2000 privind executorii judecătorești[10]; urbanist, profesie reglementată prin Legea nr. 350/2001 privind  amenajarea teritoriului și urbanismului[11]; detectiv particular, profesie reglementată prin Legea nr. 329/2003 privind exercitarea profesiei de detectiv particular[12];  expert tehnic judiciar, profesie reglementată prin O.G. nr. 2/2000 privind organizarea activității de expertiză tehnică judiciară și extrajudiciară[13] etc.

Curtea Constituțională,   prin Decizia nr. 2 din 15 ianuarie 2014, prin care au fost declarate neconstituționale dispozițiile art. I pct. 5 și art. II pct. 3 din Legea pentru modificarea și completarea unor acte normative și articolul unic din Legea pentru modificarea art. 2531 din Codul penal,   arată că „semnificația noțiunii de funcționar public din dreptul penal nu este echivalentă cu cea de funcționar din dreptul administrativ, potrivit legii penale, noțiunile de funcționar public și de funcționar au un înțeles mai larg decât acela din dreptul administrativ, datorită atât caracterului relațiilor sociale apărate prin incriminarea unor fapte socialmente periculoase, cât și faptului că exigențele de apărare a avutului și de promovare a intereselor colectivității impun o cât mai bună ocrotire prin mijloacele dreptului penal. 

În Expunerea de motive a noului Cod penal, legiuitorul oferă două exemple de persoane care se încadrează în dispozițiile art. 175 alin. (2) din Codul penal, și anume notarii publici (Legea notarilor publici și a activității notariale nr. 36/1995) și executorii judecătorești (Legea nr. 188/2000 privind executorii judecătorești).

Referindu-se la această categorie de persoane asimilate funcționarilor publici, legiuitorul precizează că, „deși aceste persoane nu sunt propriu-zis funcționari publici, ele exercită atribute de autoritate publică ce le-au fost delegate printr-un act al autorității statale competente și sunt supuse controlului acesteia”.

Înalta Curte de Casație și Justiție — Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, prin Decizia nr. 20 din 29 septembrie 2014, a stabilit că „expertul tehnic judiciar este funcționar public în conformitate cu dispozițiile art. 175 alin. (2) teza întâi din Codul penal”.  Îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 175 alin. (2) din Codul penal se analizează pentru fiecare categorie profesională în concret, pornind de la normele legale speciale ce îi reglementează statutul.

Prevederile art. 175 alin. (1) lit. c) din Codul penal au în vedere o categorie distinctă de persoane, și anume persoanele care își desfășoară activitatea în domeniul economic, în cadrul unor persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat.

Intră în această categorie salariații care își desfășoară activitatea într-o funcție de conducere sau de execuție în cadrul regiilor autonome naționale sau locale, societăților naționale sau companiilor naționale, dar și cei care desfășoară o activitate în cadrul asociațiilor și fundațiilor, persoane juridice de drept privat fără scop lucrativ.

Este necesară întrunirea, în mod cumulativ, a două cerințe obligatorii: să exercite un serviciu de interes public și să fie învestită cu îndeplinirea respectivului serviciu public de către o autoritate publică sau să exercite serviciul de interes public sub controlul ori supravegherea unei autorități publice.

Un  serviciu de interes public satisface nevoi de interes general.

Indiferent de modalitatea de învestire[14],  se înțelege fie acordarea calității din care derivă obligația de a realiza respectivul serviciu de către o autoritate publică ,   fie încredințarea realizării serviciului de interes public printr-o decizie a autorității (numirea de către instanța judecătorească a administratorului și lichidatorului judiciar în cadrul procedurii insolvenței ori a expertului tehnic judiciar).

Sunt incluși, așadar, particularii care primesc gestiunea unui serviciu public,   fiind vorba despre subiecți care își desfășoară activitatea în cadrul persoanelor juridice de drept privat cu scop lucrativ: societăți comerciale care, prin intermediul contractelor administrative, valorifică, în interesul colectivității, naționale sau locale, după caz, bunurile și serviciile publice.

Pe de altă parte, unele dintre persoanele care exercită profesii liberale sunt considerate funcționari publici, în condițiile art. 175 alin. (2) teza a doua din Codul penal, atunci când, deși funcționează în baza unei legi speciale și nu sunt finanțate de la bugetul de stat, exercită un serviciu de interes public și sunt supuse controlului sau supravegherii unei autorități publice.

Formularea este deosebit de vagă,  întrucât despre oricine se poate spune că este supravegheată/controlată de o autoritate.

Trebuie să vorbim despre  necesitatea unei  abilitări speciale a autorităților publice. În acest sens,  se constată că profesiile liberale se organizează și se exercită numai în condițiile legii, ale statutului profesiei și codului deontologic și au statutul unor funcții autonome, care se exercită în birouri sau cabinete ori în cadrul asociațiilor profesionale înființate potrivit legii. Îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 175 alin. (2) din Codul penal trebuie analizată pentru fiecare categorie profesională în concret, pornind de la normele speciale ce îi reglementează statutul[15].

Persoanele juridice pot fi trase la răspundere pentru fapte penale săvârșite în numele lor de orice persoană, care acționează fie individual, fie în calitate de membru al unui organ al respectivei persoane juridice, ce exercită o funcție de conducere în cadrul acelei persoane în baza unui mandat de reprezentare sau a  unei autorizări de a lua decizii în numele persoanei juridice sau de a exercita un control în cadrul persoanei juridice.   Pe lângă aceasta, o persoană juridică poate fi trasă la răspundere atunci când lipsa de supraveghere sau de control a constituit premisa săvârșirii infracțiunilor  în numele respectivei persoane juridice, de către o persoană fizică aflată sub autoritatea sa.

Aceste dispoziții de principiu sunt enumerate în art.  9 și 10 ale Propunerii de decizie-cadru nr.  664/2001 a Consiliului Uniunii Europene privind lupta contra rasismului și xenofobiei[16].

Articolul   135 din Codul penal reglementează  condițiile răspunderii penale a persoanei juridice. Persoana juridică, cu excepția statului și a autorităților publice, răspunde penal pentru infracțiunile săvârșite în realizarea obiectului de activitate sau în interesul ori în numele persoanei juridice.

Și persoanele juridice străine răspund penal potrivit legii penale române [17].

Instituțiile publice nu răspund penal pentru infracțiunile săvârșite în exercitarea unei activități ce nu poate face obiectul domeniului privat ( art. 135 alin. 2).

Răspunderea penală a persoanei juridice nu exclude răspunderea penală a persoanei fizice care a contribuit la săvârșirea aceleiași fapte ( art. 135 alin. 3).

Articolul  240 din titlul III , capitolul I (Legea 187/2012) ,   pentru art. 135 din partea I , titlul VI , capitolul I din Codul penal prevede că,  în aplicarea dispozițiilor art. 135 din Codul penal, prin autorități publice se înțelege autoritățile prevăzute în mod expres în titlul III, precum și la art. 140 și 142 din Constituția României, republicată.

Persoanele juridice,  indiferent dacă sunt de drept public sau de drept privat trebuie să aibă o organizare de sine stătătoare și un patrimoniu propriu, afectat realizării unui anumit scop licit și moral, în acord cu interesul general.

Conform art. 219 C. civ., „(1) Faptele licite sau ilicite săvârșite de organele persoanei juridice obligă însăși persoana juridică, însă numai dacă ele au legătură cu atribuțiile sau cu scopul funcțiilor încredințate. (2) Faptele ilicite atrag și răspunderea personală și solidară a celor care le-au săvârșit, atât față de persoana juridică, cât și față de terți”.

Potrivit art. 220 alin. (1) C. civ., „Acțiunea în răspundere împotriva administratorilor, cenzorilor, directorilor și a altor persoane care au acționat în calitate de membri ai organelor persoanei juridice, pentru prejudiciile cauzate persoanei juridice de către aceștia prin încălcarea îndatoririlor stabilite în sarcina lor, aparține, în numele persoanei juridice, organului de conducere competent, care va decide cu majoritatea cerută de lege, iar în lipsă, cu majoritatea cerută de prevederile statutare”.

Răspunderea penală a persoanei juridice este directă și personală, eventualul drept de regres al persoanei juridice împotriva prepusului său excedează raportul juridic penal de conflict[18],  antrenând doar alte forme de răspundere  (răspunderea civilă delictuală).

În cazul societăților, societăților cooperative, societăților agricole, organizațiilor cooperatiste, grupurilor de interes economic, grupurilor europene de interes economic, companiilor naționale și regiilor autonome, personalitatea juridică este dobândită, de regulă, începând cu data înmatriculării în registrul comerțului.

Potrivit art. 8 alin. (1) din O.G. nr. 26/2000[19]cu privire la asociații și fundații, asociațiile și fundațiile dobândesc personalitate juridică din momentul înscrierii în Registrul asociațiilor și fundațiilor.

Legea nr. 26/1990, privind registrul comerțului ,  republicată și actualizată  prin Legea 152/2015 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul înregistrării în registrul comerțului statuează că, înainte de începerea activității economice, au obligația sa ceara înmatricularea sau, după caz, înregistrarea în registrul comerțului următoarele persoane fizice sau juridice: persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale, societățile comerciale, companiile naționale și societățile naționale, regiile autonome, grupurile de interes economic, societățile cooperative, organizațiile cooperatiste, societățile europene, societățile cooperative europene și grupurile europene de interes economic cu sediul principal în România, precum și alte persoane fizice și juridice prevăzute de lege (Art. 1 alin. 1) .

Mai amintim că, potrivit art. 221 C. civ., dacă „prin lege nu se dispune altfel, persoanele juridice de drept public sunt obligate pentru faptele licite sau ilicite ale organele lor, în aceleași condiții ca persoanele juridice de drept privat”.

Faptele licite sau ilicite săvârșite de organele persoanei juridice obligă însăși persoana juridică, însă numai dacă ele au legătură cu atribuțiile sau cu scopul funcțiilor încredințate. (Persoanele juridice de drept public sunt răspunzătoare de faptele licite sau ilicite săvârșite de organele lor, în aceleași condiții ca persoanele juridice de drept privat).    Faptele ilicite atrag și răspunderea personală și solidară a celor care le-au săvârșit, atât față de persoana juridică, cât și față de terți.

Acțiunea în răspundere împotriva administratorilor, cenzorilor, directorilor și altor persoane care au acționat în calitate de membri ai organelor persoanei juridice, pentru prejudiciile cauzate persoanei juridice de către aceștia prin încălcarea îndatoririlor stabilite în sarcina lor, aparține, în numele persoanei juridice, organului de conducere competent care va decide cu majoritatea cerută de lege, iar în lipsă, cu majoritatea cerută de prevederile statutare.   Hotărârea poate fi luată chiar dacă problema răspunderii acestor persoane   nu figurează pe ordinea de zi.

Dacă s-a hotărât introducerea acțiunii în răspundere împotriva administratorilor, mandatul acestora încetează de drept și organul de conducere competent va proceda la înlocuirea lor.   În cazul în care acțiunea se introduce împotriva directorilor, aceștia sunt suspendați de drept din funcție până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești.

Am subliniat și în altă parte[20] câteva critici la adresa reglementării penale. .

-                   Nu credem suficientă pomenirea echivalenței persoanei juridice cu persoana fizică.

-                     Fapta penală trebuie să fi fost săvârșită fie  individual, fie în calitate de membru al unui organ al respectivei persoane juridice.

-                     Acesta trebuie să  exercite o funcție de conducere ,

-                     în cadrul acelei persoane,

-                      în baza unui mandat de reprezentare sau a  unei autorizări de a lua decizii,

-                     în numele persoanei juridice sau

-                      exercitând controlul în cadrul persoanei juridice; sau

-                      putând fi antrenată o răspundere obiectivă atunci când lipsa de supraveghere sau de control a constituit premisa săvârșirii infracțiunilor ,  în numele respectivei persoane juridice, de către o persoană fizică

-                     aflată sub autoritatea sa.

-                     Limitele răspunderii presupun întotdeauna și antrenarea răspunderii persoanei fizice. Dacă nu există fapta persoanei fizice este evident că nu vom antrena nici răspunderea persoanei juridice. Săvârșirea oricărei infracțiuni există numai în realizarea obiectului de activitate/în interesul/în numele persoanei juridice

-                      Persoana juridică nu răspunde întotdeauna când  faptele sunt săvârșite „în legătură cu” persoana juridică .

-                      La asociatul unic nu are loc lichidarea, ci transmiterea patrimoniului în acela al persoanei fizice.

-                     Vor trebui reglementate condițiile procedurale ale citării  și ale audierii persoanei juridice. Aici trebuie să facem trimitere la  normele  ce reglementează participarea intervenienților,  respectiv, ale terților de bună-credință.  Dacă există un asociat unic citarea trebuie să urmeze regulile citării învinuitului sau ale inculpatului.

-                     Suspendarea temporară nu este limitată temporar.

-                      Limitarea desfășurării uneia sau mai multor activități nu este temporară, ci numai definitivă.

-                     Dizolvarea trebuie înregistrată în registrul comerțului doar pe baza încheierii judecătorului delegat sau direct. Data dizolvării, a  interzicerii operațiunilor, este data hotărârii. De asemenea,  sunt necesare,  pentru opozabilitate terților,  publicarea măsurilor dispuse în Monitorul Oficial, pe socoteala societății.

-                     Legea nu reglementa posibilitatea penală a unor măsuri provizorii, chiar în fața existenței unui pericol social vădit, constant, prezent. Acestea ar putea privi întreruperea unor operațiuni, suspendarea lichidării, interzicerea tranzacționării, depunerea unor cauțiuni, aplicarea sechestrului de către un judecător.

-                     Acțiunea penală este antrenată doar dacă există la data sesizării o persoană juridică, după cum personalitatea juridică se păstrează până la terminarea lichidării. Între timp,  administratorii continuă mandatul până la preluarea funcției de către lichidatori.

-                     O sancțiune echivalând cu moartea civilă se putea aplica de altcineva decât un judecător.

-                     Formulările vagi denotau anomia unei stări ce se poate îndrepta spre haos.

Infracțiunea de abuz în serviciu, fiind cu subiect calificat, poate fi comisă numai de către un funcționar public  (întotdeauna,  persoană fizică),  ca autor.

În schimb. infracțiunea prevăzută în art. 3 din Legea nr. 241/2005, având subiect activ circumstanțiat poate fi comisă de un contribuabil, indiferent că este persoană fizică sau persoană juridică.

Potrivit art. 135 C. pen., pentru antrenarea răspunderii penale a persoanelor juridice, este necesar ca infracțiunile să fie săvârșite ca organ, prepus sau reprezentant al persoanei juridice, învestit în mod oficial (legal sau convențional),  în realizarea obiectului de activitate sau în interesul ori în numele persoanei juridice.

În actuala reglementare,  persoana juridică răspunde penal ca pentru o răspundere proprie.  Legiuitorul penal nu s-a încurcat cu distincțiile civiliste – obiectiv-subiectiv-garanție etc., fiind suficient ca fapta penală să fie săvârșită  în folosul sau interesul persoanei juridice.

Conform art. 1373 alin. (2) C. civ.: „Este comitent cel care, în virtutea unui contract sau în temeiul legii, exercită direcția, supravegherea și controlul asupra celui care îndeplinește anumite funcții sau însărcinări în interesul său ori al altuia”.

Orice infracțiune este comisă în contra intereselor legale,  prin definiție,  în contra obiectului legal de activitate.

O infracțiune se consideră că este comisă în interesul persoanei juridice în toate cazurile în care folosul – material sau moral – obținut prin infracțiune revine, în totul sau în parte, persoanei juridice, deși infracțiunea nu este comisă în realizarea obiectului de activitate,   și chiar dacă beneficiul se îndreaptă spre o persoană fizică.

Într-o speță,   în opinia instanței de ultim control judiciar, activitatea infracțională desfășurată de inculpat pe o perioadă relativ mare de timp (2 ani), prin care s-a adus o atingere însemnată valorilor sociale apărate de lege, numărul de acte materiale comise, consecințele produse, constând în procurarea unor importante foloase materiale pentru A.F.G.C.A.F., județul V, al cărei membru și președinte era, precum și calitatea în care acesta a săvârșit infracțiunea, folosindu-se de funcția publică încredințată în scopul satisfacerii unor interese personale, confirmă concluzia că faptele săvârșite de apelant prezintă, în concret, gradul de pericol social al infracțiunii pentru care a fost trimis în judecată, acțiunile ilicite reținute în sarcina acestuia, prin atingerea importantă adusă valorilor sociale ocrotite de lege și prin conținutul lor concret, justificând, în raport cu aspectele anterior menționate, aplicarea unei pedepse penale, iar nu a unei sancțiuni cu caracter administrativ, conform dispozițiilor art. 91 C. pen. (1969)[21].

În sens penal,  vinovăția persoanei juridice este identică cu vinovăția persoanei fizice[22] ,  forma de vinovăție fiind egală.

Nu se poate concepe o voință separată,  căci altfel,  avem două persoane fizice,  iar răspunderea ar fi proprie și personală (fizică). Deja am vorbi,  separat, de o răspundere a persoanei juridice (fără a  exclude[23] răspunderea penală a persoanei fizice care a contribuit la săvârșirea aceleiași fapte – alin. 3 al art. 135 din Codul penal) ,  alături de o altă răspundere a unei terțe persoane (fizice),  cu o formă proprie și  separată de vinovăție.

În doctrină s-a remarcat că “stabilirea răspunderii penale a persoanei juridice presupune în toate cazurile raportarea la una sau mai multe persoane fizice care au realizat elementul material al faptei prevăzute de legea penală. Fără o asemenea raportare, angajarea răspunderii penale a persoanei juridice ar fi arbitrară”. Deși răspunderea penală a persoanei juridice poate fi antrenată fără reținerea răspunderii penale a cel puțin unei persoane fizice, de fiecare dată aspectul subiectiv trebuie să poată fi imputat unor persoane fizice[24]. Alăturându-ne acestei poziții,  considerăm,  mai mult,  că întotdeauna este determinabilă calitatea   și identitatea celui care a adoptat rezoluția infracțională (în cazul organelor colective, de pildă).

Răspunderea penală a persoanei fizice și cea a persoanei juridice sunt separate.

Referitor la infracțiunile reținute în sarcina persoanelor juridice, doctrina anului 2013 a enumerat un număr de 60 de dosare, dintre care cele mai multe sunt de evaziune fiscală (11), înșelăciune (5), vătămare corporală din culpă (5), deturnare de fonduri (5),  infracțiuni prevăzute de Legea nr. 319/2006 (5), infracțiuni prevăzute de Legea nr. 8/1996 (3), infracțiuni prevăzute de Legea cecului (2), furt calificat (2), infracțiuni prevăzute de Legea nr. 78/2000 (2), spălare de bani (2), celelalte infracțiuni fiind contrafacere de marcă, infracțiuni prevăzute de Codul muncii, concurență neloială, distrugere, infracțiuni la Legea insolvenței, trafic de droguri, delapidare, desfășurarea de activități de pază sau protecție fără licență, desfășurarea fără licență sau autorizație a activităților privind jocurile de noroc, livrarea de produse de protecție a plantelor neautorizate, sprijinire a unui grup infracțional organizat etc.[25]

În art. 367 din Codul penal este reglementată  constituirea unui grup infracțional organizat   ca făcând parte din Capitolul I - Infracțiuni contra ordinii și liniștii publice al Titlului VIII - Infracțiuni care aduc atingere unor relații privind conviețuirea socială.

Inițierea sau constituirea unui grup infracțional organizat, aderarea sau sprijinirea, sub orice formă, a unui astfel de grup se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani și interzicerea exercitării unor drepturi (1).

Când infracțiunea care intră în scopul grupului infracțional organizat este sancționată de lege cu pedeapsa detențiunii pe viață sau cu închisoarea mai mare de 10 ani, pedeapsa este închisoarea de la 3 la 10 ani și interzicerea exercitării unor drepturi. (2)

Dacă faptele prevăzute în alin. (1) și alin. (2) au fost urmate de săvârșirea unei infracțiuni, se aplică regulile privind concursul de infracțiuni. (3)

Nu se pedepsesc persoanele care au comis faptele prevăzute în alin. (1) și alin. (2), dacă denunță autorităților grupul infracțional organizat, înainte ca acesta să fi fost descoperit și să se fi început săvârșirea vreuneia dintre infracțiunile care intră în scopul grupului. (4)

Dacă persoana care a săvârșit una dintre faptele prevăzute în alin. (1)-(3) înlesnește, în cursul urmăririi penale, aflarea adevărului și tragerea la răspundere penală a unuia sau mai multor membri ai unui grup infracțional organizat, limitele speciale ale pedepsei se reduc la jumătate. (5)

Prin grup infracțional organizat se înțelege grupul structurat, format din trei sau mai multe persoane, constituit pentru o anumită perioadă de timp și pentru a acționa în mod coordonat în scopul comiterii uneia sau mai multor infracțiuni. (6)

Într-o veche jurisprudență,  s-a arătat că dacă mai multe persoane – dintre care una voia să se răzbune pe un dușman al său, care se afla într-un grup – au luat hotărârea de a lovi pe cei ce alcătuiau acel grup și au realizat în comun hotărârea lor, fapta săvârșită constituind numai infracțiunea de vătămare corporală, prevăzută de art. 181 C. pen., în raport de rezultatul produs, iar nu și aceea de asociere pentru săvârșirea de infracțiuni, prevăzută de art. 322 C. pen.; infracțiunea prevăzută de acest ultim text presupune o întovărășire de oarecare durată, în vederea realizării unui scop infracțional comun, iar nu o simplă înțelegere întâmplătoare și spontană, ca cea din speță[26].

Datorită scopului diferit al grupului infracțional organizat există o deosebire între conținutul constitutiv al infracțiunii incriminate în art. 7 din Legea nr. 39/2003 și infracțiunea de constituire a unui grup infracțional organizat din noul Cod penal.

Prin adoptarea noul cod s-a produs abrogarea unor texte de incriminare din legislația specială, ca urmare a cuprinderii acestora în Partea specială a noului Cod penal, pentru evitarea paralelismelor de reglementare. Pot fi menționate,  printre acestea,  articolele 7 – 10 și 13 din Legea nr. 39/2003 privind prevenirea și combaterea criminalității organizate, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 50 din 29 ianuarie 2003, sau art. 9 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 219 din 18 mai 2000, cu modificările și completările ulterioare, art. 15 alin.2 din Legea nr. 678/2000, art. 10 teza I din Legea nr. 143/2000, pentru că ipotezele reglementate de legile speciale se regăsesc în incriminarea din art. 367 din Codul penal[27].

Inițial, art. 8 al Legii nr. 39 din 21 ianuarie 2003 privind prevenirea și combaterea criminalității organizate[28] dispunea că inițierea sau constituirea ori aderarea sau sprijinirea sub orice formă a unui grup, în vederea săvârșirii de infracțiuni, care nu este, potrivit prezentei legi, un grup infracțional organizat, se pedepsește, după caz, potrivit art. 167 sau 323 din Codul penal.

Textul    art. 7 din capitolul III a fost abrogat prin art. 126, punctul 2. din titlul II din Legea 187/2012[29],   la data  1 februarie 2014.

Se poate prezuma că modificarea legislativă a dus implicit  la implicații și asupra  art.  8 alin. 2.

Nu mai avem infracțiunea de asociere, ci  constituirea unui grup infracțional organizat (art. 367 din Codul penal).

Să zicem,  prin absurd,   că am avea infracțiunea de asociere ,  dar unde este ea  definită, cel puțin ar fi măcar neconstituțională,  ca vagă,  pentru că nu avem definire de asociere.

Ca și sub vechea reglementare,  am considerat întotdeauna[30] că forma de asociere presupune un nivel elaborat – și nu o simplă – participație (ca un banal coautorat, o complicitate).

În concluzie,  asocierea în vederea săvârșirii faptei de stabilire cu rea-credință de către contribuabil a impozitelor, taxelor sau contribuțiilor, având ca rezultat obținerea, fără drept, a unor sume de bani cu titlu de rambursări sau restituiri de la bugetul general consolidat ori compensări datorate bugetului general consolidat,  săvârșită de o persoană juridică și o persoană fizică ce a contribuit la săvârșirea aceleiași fapte,   se poate încadra  în  art. 8 alin. (1) din Legea nr. 241/2005  și în art. 367 din Codul penal,  în concurs.  .

d.ciuncan@gmail.com


[1] D.  Ciuncan,  Dicționar de procedură penală,  Universul Juridic,  București,  2015,  pp. 274-275.

[2] Promulgată prin Decretul nr. 627/2005.

[3] Cu privire la Cadrul legal intern cu privire la răspunderea penală a funcționarilor publici şi a funcționarilor,  vezi și Curtea Constituțională , Decizia nr.2 din 15 ianuarie 2014 cu privire la obiecția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.I pct.5 şi art.II pct.3 din Legea pentru modificarea şi completarea unor acte normative şi a articolului unic din Legea pentru modificarea art.2531 din Codul penal

[4] Publicată în M. Of. nr. 98 din 8 august 1990.

[5] Republicată în M. Of. nr. 13 din 8 ianuarie 2008.

[6] Republicată în M. Of. nr. 444 din 18 iunie 2014.

[7] Publicată în M. Of. nr. 256 din 4 iunie 1999 și republicată în M. Of. nr. 598 din 22 august 2003, cu modificările și completările ulterioare.

[8] Publicată în M. Of. nr. 395 din 23 august 2000 și republicată în M. Of. nr. 1019 din 21 decembrie 2006.

[9] Publicată în M. Of. nr. 407 din 29 august 2000, cu modificările și completările ulterioare.

[10] Publicată în M. Of. nr. 559 din 10 noiembrie 2000 și republicată în M. Of. nr. 738 din 20 octombrie 2011.

[11] Publicată în M. Of. nr. 373 din 10 iulie 2001, cu modificările și completările ulterioare.

11 Republicată în M. Of. nr. 178 din 12 martie 2014.

[13] Publicată în M. Of. nr. 26 din 25 ianuarie 2000, cu modificările și completările ulterioare. A se vedea, în acest sens, ICCJ, decizia nr. 20 din 29 septembrie 2014,  publicată în M. Of. nr. 766 din 22 octombrie 2014.

[14] Vasile Dobrinoiu, Ilie Pascu, Mihai Adrian Hotca, Ioan Chiș, Mirela Gorunescu, Costică Păun, Norel Neagu, Maxim Dobrinoiu, Mircea Constantin Sinescu, Noul Cod penal comentat. Partea specială,   ediția a III-a revăzută și adăugită, Universul Juridic,  2016

[15] Vezi și https://legeaz.net/monitorul-oficial .

[16] Publicată în J.  O.   nr.  75 E din 26 martie 2002, pp.  269-273.

[17] D. M. Costin, Răspunderea persoanei juridice în dreptul penal român, Universul Juridic, 2010, p. 273.

[18] I. Poenaru, Problemele legislației în domeniul contravențiilor, Editura Lumina Lex, București, 1998, pp. 55-56.

[19] Publicată în M. Of. nr. 39 din 31 ianuarie 2000.

[20] Răspunderea penală a persoanei juridice,  http://dorin.ciuncan.com/documentare/raspunderea-penala-a-persoanei-juridice/.G.Antoniu, Răspunderea penală a persoanei juridice, „Revista de drept penal” nr.  1/1996,  A se vedea și Elisabeta Drăguț, Gheorghe Vintilă, Sancțiunile aplicabile persoanei juridice în lumina noului cod penal, Comunicări ştiințifice „Noul cod penal. Reformă în legislație”,Universitatea dinCraiova, Editura Universitaria Craiova, 2006, Craiova; G. Mărgărit, Conceptul de răspundere penală a persoanei juridice în noul Cod penal, Dreptul” nr. 2/2005, p.  103;  Florin Streteanu,Radu Chiriță, Răspunderea penală a persoanei juridice, ediția 2, Editura C.H.Beck, București, 2007.

[21] ICCJ, S. pen., dec. nr. 217/A din 16 iulie 2014http://www.scj.ro/1093/Detalii-jurisprudenta, Înalta Curte arată că una dintre trăsăturile răspunderii civile delictuale constă în caracterul solidar al acesteia în caz de coparticipare la săvârșirea faptei ilicite, sens în care art. 1003 din vechiul C. civ. (aplicabil în speță conform art. 223 raportat art. 3 și 5 din Legea nr. 71/2011 de punere în aplicare a Legii nr. 278/2009 privind noul C. civ.) stabilea că, în situația în care delictul sau cvasi-delictul este imputabil mai multor persoane, acestea sunt ținute solidar pentru despăgubire (principiu preluat și de actualul C. civ. în art. 1382). Pentru a putea fi, însă, angajată răspunderea civilă delictuală a unei persoane se cer a fi îndeplinite mai multe condiții, respectiv comiterea unei fapte ilicite, producerea unui prejudiciu, existența unei legături de cauzalitate între fapta ilicită și prejudiciu, precum și existența vinovăției. În cauză, se constată că, deși în sarcina inculpatului L.N. nu s-a reținut săvârșirea vreunei fapte ilicite cauzatoare de prejudicii în dauna părții civile A.P.I.A., acesta nefiind trimis în judecată și condamnat pentru infracțiunea prev. de art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 (prin rechizitoriu dispunându-se scoaterea sa de sub urmărire penală pentru respectiva infracțiune), în mod nelegal a fost obligat de instanța fondului, în solidar cu inculpații B.A. și A.F.G.C.A.F. (trimiși în judecată și condamnați pentru infracțiunea prev. de art. 18 alin. (1) din Legea nr. 78/2000), la plata de despăgubiri civile către instituția menționată, cu toate că, în persoana acestui inculpat nu erau întrunite, așa cum s-a arătat, condițiile răspunderii civile delictuale. Pe de altă parte, analizând criticile formulate de apelanta parte civilă A.P.I.A. ce vizează, de asemenea, greșita soluționare a laturii civile, Înalta Curte arată că unul dintre principiile generale care guvernează repararea pagubei cauzate prin fapta ilicită este acela al acoperirii ei integrale, ceea ce presupune ca autorul prejudiciului să repare nu doar paguba efectivă, ci și beneficiul nerealizat de victimă ca urmare a comiterii faptei, modalitate prin care se asigură, practic, restabilirea situației anterioare a acesteia. În speță, A.P.I.A. s-a constituit parte civilă inițial cu suma de 166.431,59 RON reprezentând contravaloarea subvențiilor pe suprafață obținute ilegal de A.F.G.C.A.F., sumă ce, ulterior, a fost diminuată la 160.565,19 RON, solicitând, totodată, obligarea inculpaților la plata dobânzilor și penalităților aferente creanței principale, calculate de la data formulării pretențiilor civile până la data efectuării plății integrale, conform legislației în vigoare, respectiv art. 12 alin. (1) din O.U.G. nr. 125/2006.Ignorând, însă, aceste dispoziții legale, potrivit cărora sumele necuvenite acordate sub formă de sprijin se recuperează cu aplicarea dobânzilor și penalităților prevăzute de legislația în vigoare, curtea de apel i-a obligat pe inculpați, aferent debitului principal, la plata dobânzii legale (dar fără a arăta data de la care urmează a se calcula aceasta), încălcând principiul reparării integrale a prejudiciului și pronunțând, astfel, o hotărâre nelegală. Potrivit art. 118 raportat la art. 111 C. pen. (1969), măsura confiscării speciale constă în trecerea silită și gratuită în proprietatea statului a anumitor lucruri ce aparțin persoanei care a săvârșit o faptă prevăzută de legea penală și a căror deținere în continuare de către făptuitor – datorită naturii lor ori legăturii cu comiterea faptei – ar prezenta pericolul săvârșirii unor noi fapte prevăzute de legea penală.Ca și celelalte măsuri de siguranță prevăzute de art. 113 – 117 C. pen. (1969), confiscarea specială reprezintă o sancțiune de drept penal, o măsură de constrângere ce se aplică ca urmare a comiterii unor fapte interzise de legea penală, neavând un caracter reparator sau restitutiv precum sancțiunile cu caracter civil constând în restabilirea situației anterioare prin restituirea lucrurilor, repararea pagubei prin echivalent, desființarea unor înscrisuri ș.a. Ca urmare, având caracterul unei sancțiuni de drept penal, iar nu a unei despăgubiri civile, confiscarea specială exclude posibilitatea unei obligații solidare în cazul săvârșirii infracțiunii de către mai multe persoane împreună, în această situație impunându-se confiscarea de la fiecare participant a bunurilor corespunzătoare folosului efectiv obținut prin comiterea faptei prevăzute de legea penală. Față de cele expuse și având în vedere că măsura confiscării speciale reprezintă, astfel cum s-a arătat, o sancțiune de drept penal cu caracter preventiv și strict personal, căreia nu i se aplică dispozițiile legii civile referitoare la solidaritate, se constată, așa cum a susținut și Parchetul, că, prin confiscarea de la cei trei inculpați, în solidar, a contravalorii în RON a sumei de 43.569,5 euro, la cursul B.N.R. la data plății, prima instanță a făcut o greșită aplicare a dispozițiilor art. 19 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 118 alin. (1) lit. d) C. pen. (1969), fiecare dintre acuzați neputând face obiectul confiscării speciale decât în limita sumei de bani dobândite prin săvârșirea infracțiunii. În consecință, numai sub aceste aspecte, Înalta Curte, în temeiul art. 421 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., va admite apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție-Direcția Națională Anticorupție – Serviciul Teritorial Iași, de partea civilă Agenția de Plăți și Intervenție pentru Agricultură și de inculpatul L.N., va desființa în parte hotărârea atacată și, rejudecând, va dispune obligarea în solidar a inculpaților B.A. și A.F.G.C.A.F. Județul V la plata sumei de 160.565,19 RON către parte civilă A.P.I.A., la care se adaugă dobânzi și penalități începând cu data constituirii de parte civilă (12 februarie 2013) și până la achitarea integrală a debitului, precum și confiscarea de la fiecare dintre cei trei inculpați a contravalorii în RON a sumei de câte 14.523,16 euro la cursul BNR la data plății.

[22] M. Basarab, V. Pașca, Gh. Mateuț, C. Butiuc, Codul penal comentat. Partea generală, vol. I, Ed. Hamangiu, București, pp. 126-127.

[23] În doctrină s-a discutat referitor la   stabilirea existenței condițiilor răspunderii penale a persoanei juridice, în lipsa raportării la o persoană fizică  (Anca Jurma, Persoana juridică – subiect activ al răspunderii penale, p. 148. Vezi și  Anca Jurma ,  Răspunderea penală a persoanei juridice, „Revista de drept penal” nr.1/2003 , p.99)

[24] Vasile Dobrinoiu, ș. a. ibidem

[25] Andra-Roxana Trandafir (Ilie) ,  Șapte ani de răspundere penală a persoanei juridice în România, 40 de hotărâri definitive, 29 octombrie 2013,  https://www.juridice.ro.

[26]Trib. Suprem,  dec. nr.  2635 din 3 mai 1971. „R.R.D.” nr. 9/1971, p. 163. Credem că este posibil art. 41 alin. 2 din vechiul cod (pentru unitate de rezoluție la infracțiunea scop),   alături de 323 C.pen. dacă există un program care să preconizeze săvârșirea de infracțiuni, dacă gruparea are o organizare și o disciplină proprii reieșind dintr-o concepție unică de conducere și o structură ierarhică,  o rețea. (D. Ciuncan, Unele considerații privind săvârșirea infracțiunilor de mai multe persoane, în „Revista română de drept”, nr. 6/1983, pp. 34 sqq., p.  34). Pentru jurisprudența mai veche,   vezi și dorinciuncan.com.

[27] Expunere de motive la Legea pentru punerea în aplicare a Codului penal și pentru modificarea și completarea unor acte normative care cuprind dispoziții penale.

[28] Promulgată prin Decretul 53/2003.

[29] Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal

promulgată prin Decretul 655/2012.

[30] D. Ciuncan, Unele considerații privind săvârșirea infracțiunilor de mai multe persoane, în „Revista română de drept”, nr. 6/1983, pp. 34 sqq. Dorin Ciuncan, Jurisprudență și doctrină penală în materia corupției,  Editura Lumina Lex,  București,  2004,  sub voce Asociere pentru săvârșirea de infracțiuni.

INSPECȚIA JUDICIARĂ

INSPECȚIA JUDICIARĂ

„Sunt propuneri de fond și nu de formă, pe care le considerăm firești, necesare și normale, de natură să asigure buna funcționare între cele trei puteri ale statului, de natură a eficientiza și credibiliza actul de justiție[1]

În legătură cu modificările ce urmează a fi aduse legilor Justiției, prezentate în cursul zilei de 23 august 2017, de către domnul Tudorel Toader, ministrul Justiției, s-a afirmat că se preconizează organizarea  Inspecției Judiciare, ca structură cu personalitate juridică în cadrul Ministerului Justiției, cu sediul în municipiul București.

Trecerea Inspecției Judiciare în subordinea ministrului Justiției a fost semnalată ca fiind nepotrivită,  cu argumentul că șeful administrației juridice este numit politic[2] .

Astăzi, Inspecția Judiciară funcționează ca structură autonomă în cadrul Consiliului Superior al Magistraturii și acționează potrivit principiului independenței operaționale (Art. 1 alin. 1).

Scopul Inspecției Judiciare este acela de a contribui la îmbunătățirea calității actului de justiție, a eficienței și eficacității sistemului judiciar, prin intermediul unor verificări independente și de evaluare a activității acestuia[3].

Activitatea Inspecției Judiciare se desfășoară în conformitate cu legea.

Verificările efectuate de Inspecția Judiciară se desfășoară cu respectarea principiilor independenței judecătorilor și procurorilor, supunerii lor numai legii, precum și autorității de lucru judecat ( art. 3 din regulament).

Domeniile specifice de activitate cu privire la care se exercită controlul se stabilesc după consultarea inspectorilor judiciari ori la propunerea oricăruia dintre titularii acțiunii disciplinare

În cadrul Direcției de inspecție judiciară pentru judecători funcționează inspectorii judiciari care au fost selectați dintre judecători (art. 16 alin. 1).

Inspectorii judiciari din cadrul Direcției de inspecție judiciară pentru judecători efectuează verificări sau controale dispuse de Plenul Consiliului Superior al Magistraturii, Secția pentru judecători a Consiliului Superior al Magistraturii sau de inspectorul-șef al Inspecției Judiciare, în condițiile legii (Art. 18 alin. 4 din regulament).

În exercitarea atribuțiilor de verificare a aspectelor care vizează activitatea și conduita judecătorilor, inclusiv a celor care sunt membri ai Consiliului Superior al Magistraturii și inspectori judiciari, a magistraților asistenți de la Înalta Curte de Casație și Justiție, precum și în procedura disciplinară, inspectorii judiciari emit rezoluții sau întocmesc note, rapoarte și referate.

În exercitarea celorlalte atribuții, inspectorii judiciari întocmesc rapoarte de inspecție, note și referate ( art. 19).

Procedurile aplicabile fiecăreia dintre atribuțiile inspectorilor judiciari sunt cele prevăzute de legi și alte acte normative, precum și de Regulamentul privind normele pentru efectuarea lucrărilor de inspecție de către Inspecția Judiciară.

Activitatea Inspecției Judiciare se desfășoară în conformitate cu legea.

Activitatea Inspecției Judiciare are drept scop:

a) îmbunătățirea performanței organizaționale a instanțelor și parchetelor și aplicarea unitară a normelor procedurale, prin formularea de propuneri adecvate, pe baza datelor rezultate din verificările efectuate, și furnizarea unor informații obiective instituțiilor implicate în gestionarea sistemului judiciar;  responsabilizarea magistraților, prin identificarea situațiilor sau cazurilor care atrag răspunderea disciplinară a judecătorilor și procurorilor, inclusiv a celor care au calitatea de membru al Consiliului Superior al Magistraturii, și a magistraților-asistenți de la Înalta Curte de Casație și Justiție ori care constituie încălcări ale normelor Codului deontologic al judecătorilor și procurorilor, aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 328/2005;  propunerea măsurilor adecvate, ca urmare a verificării situațiilor în care se invocă încălcarea reputației profesionale, a imparțialității și independenței judecătorilor și procurorilor, precum și a independenței sistemului judiciar;  identificarea vulnerabilităților din sistemul judiciar, înlăturarea disfuncționalităților și prevenirea riscurilor în activitatea instanțelor și parchetelor.

Verificările efectuate de Inspecția Judiciară se desfășoară conform dispozițiilor art. 46 alin. (2), art. 64 alin. (2) și art. 67 alin. (2) din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, republicată, cu modificările și completările ulterioare, cu respectarea principiilor independenței judecătorilor și procurorilor, supunerii lor numai legii, precum și autorității de lucru judecat.

Controlul exercitat de Inspecția Judiciară nu poate pune în discuție soluția pronunțată prin hotărârile judecătorești supuse căilor de atac prevăzute de lege și nici soluțiile adoptate de procurori, care pot fi verificate numai în cadrul și limitele date de principiul controlului ierarhic sau de instanțele de judecată.

Inspectorii judiciari din cadrul Direcției de inspecție judiciară pentru procurori au atribuții care vizează activitatea[4] și conduita procurorilor, inclusiv a celor care sunt membri ai Consiliului Superior al Magistraturii și inspectori judiciari, respectiv:

a) efectuarea de verificări, ca urmare a sesizărilor din oficiu sau a celor adresate Inspecției Judiciare, în legătură cu activitatea sau conduita necorespunzătoare ori în legătură cu încălcarea obligațiilor profesionale, dispunerea și efectuarea cercetării disciplinare, în vederea exercitării acțiunii disciplinare;

b) susținerea cererilor și acțiunilor disciplinare promovate de Inspecția Judiciară în fața secțiilor Consiliului Superior al Magistraturii;

c) susținerea căilor de atac declarate împotriva hotărârilor pronunțate de secțiile Consiliului Superior al Magistraturii, în condițiile legii;

d) efectuarea de verificări privind încălcarea normelor de conduită reglementate de Codul deontologic al judecătorilor și procurorilor, aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 328/2005;

e) efectuarea de verificări privind condiția bunei reputații pentru procurorii în funcție;

f) efectuarea de verificări privind conduita, deontologia și integritatea procurorilor care candidează la funcția de judecător la Înalta Curte de Casație și Justiție;
Modificări (1)

g) efectuarea de verificări în vederea soluționării cererilor privind apărarea reputației profesionale și a independenței procurorilor sau a independenței sistemului judiciar;

h) efectuarea de verificări privind îndeplinirea condiției de bună reputație și a altor aspecte relevante din activitatea procurorilor care candidează la funcția de inspector judiciar.

Inspectorii judiciari din cadrul Direcției de inspecție judiciară pentru procurori îndeplinesc atribuții de analiză și control, constând în  efectuarea de verificări la parchete în legătură cu respectarea normelor procedurale privind primirea și înregistrarea lucrărilor, repartizarea dosarelor pe criterii obiective, continuitatea în lucrările repartizate și independența procurorilor, respectarea termenelor, redactarea și comunicarea actelor procedurale,  privind eficiența managerială și modul de îndeplinire a atribuțiilor ce decurg din legi și regulamente, pentru asigurarea bunei funcționări a parchetului, a calității corespunzătoare a serviciului,  respectiv,   pentru revocarea din funcțiile de conducere a procurorilor, pentru motivul prevăzut la art. 51 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 303/2004.

Inspectorii judiciari din cadrul Direcției de inspecție judiciară pentru procurori au atribuții privind analiza și evaluarea datelor rezultate din verificările efectuate, identificarea vulnerabilităților sau dezechilibrelor, a cauzelor acestora și propunerea soluțiilor optime aplicabile în scopul eliminării riscurilor și disfuncționalităților din sistemul judiciar.

Inspectorii judiciari din cadrul Direcției de inspecție judiciară pentru procurori efectuează verificări sau controale, în condițiile legii.

Normele legale în vigoare de la 29 noiembrie 2012[5] stabilesc cadrul metodologic de desfășurare a activităților de analiză, verificare și control efectuate de Inspecția Judiciară, în scopul definirii și aplicării unitare a procedurilor privind efectuarea lucrărilor de inspecție.

Atribuțiile de analiză, verificare și control exercitate de inspectorii judiciari, conform dispozițiilor art. 74 din Legea nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii, republicată, sunt structurate în două categorii:

a) atribuții privind activitatea și conduita judecătorilor și procurorilor, inclusiv a celor care sunt membri ai Consiliului Superior al Magistraturii sau inspectori judiciari, precum și a magistraților-asistenți de la Înalta Curte de Casație și Justiție;

b) atribuții de control privind activitatea instanțelor/parchetelor.

Atribuțiile inspectorilor judiciari în legătură cu activitatea și conduita magistraților constau în:

a) verificarea sesizărilor adresate Inspecției Judiciare sau a sesizărilor din oficiu în legătură cu activitatea sau conduita necorespunzătoare a judecătorilor și procurorilor, inclusiv a celor care sunt membri ai Consiliului Superior al Magistraturii sau inspectori judiciari, precum și a magistraților-asistenți de la Înalta Curte de Casație și Justiție, conform dispozițiilor art. 74 alin. (1) lit. e) și art. 71 alin. (2) din Legea nr. 317/2004, republicată;

b) în materie disciplinară, dispunerea și efectuarea cercetării disciplinare, în vederea exercitării acțiunii disciplinare față de judecători, procurori, inclusiv față de cei care sunt membri ai Consiliului Superior al Magistraturii sau inspectori judiciari, și magistrați-asistenți ai Înaltei Curți de Casație și Justiție, potrivit dispozițiilor art. 74 alin. (1) lit. a) și art. 71 alin. (2) din Legea nr. 317/2004, republicată;

c) efectuarea verificărilor privind încălcarea normelor de conduită reglementate de Codul deontologic al judecătorilor și procurorilor, aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 328/2005, conform dispozițiilor art. 361 din Regulamentul de organizare și funcționare a Consiliului Superior al Magistraturii, aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 326/2005, cu modificările și completările ulterioare;

d) efectuarea verificărilor privind condiția bunei reputații pentru judecătorii și procurorii în funcție, potrivit dispozițiilor art. 74 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 317/2004, republicată;

e) efectuarea verificărilor privind conduita, deontologia și integritatea candidaților la funcția de judecător la Înalta Curte de Casație și Justiție, conform prevederilor art. 9 pct. 16 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea concursului de promovare în funcția de judecător la Înalta Curte de Casație și Justiție, aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 74/2012, cu modificările ulterioare;

f) efectuarea verificărilor pentru soluționarea cererilor privind apărarea reputației profesionale și a independenței judecătorilor și procurorilor, potrivit dispozițiilor art. 74 alin. (1) lit. g) și art. 30 din Legea nr. 317/2004, republicată;

g) efectuarea verificărilor privind îndeplinirea condiției de bună reputație a candidaților la funcția de inspector judiciar, conform prevederilor Hotărârii Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 801/2012 pentru aprobarea Regulamentului privind organizarea și desfășurarea concursului pentru numirea în funcție a inspectorilor judiciari.

Atribuțiile de control ale inspectorilor judiciari privind activitatea instanțelor și parchetelor constau în:

a) efectuarea de verificări la instanțele de judecată în legătură cu respectarea normelor procedurale privind primirea cererilor, repartizarea aleatorie a dosarelor, stabilirea termenelor, continuitatea completului de judecată, pronunțarea, redactarea și comunicarea hotărârilor, înaintarea dosarelor la instanțele competente, punerea în executare a hotărârilor penale și civile, conform dispozițiilor art. 74 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 317/2004, republicată;

b) efectuarea de verificări la parchete în legătură cu respectarea normelor procedurale privind primirea și înregistrarea lucrărilor, repartizarea dosarelor pe criterii obiective, continuitatea în lucrările repartizate și independența procurorilor, respectarea termenelor, redactarea și comunicarea actelor procedurale, potrivit dispozițiilor art. 74 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 317/2004, republicată;

c) efectuarea de verificări privind eficiența managerială și modul de îndeplinire a atribuțiilor ce decurg din legi și regulamente, pentru asigurarea bunei funcționări a instanței și a parchetului, a calității corespunzătoare a serviciului, conform prevederilor art. 74 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 317/2004, republicată;

d) efectuarea verificărilor prevăzute de art. 211 alin. (1) din Regulamentul de organizare și funcționare a Consiliului Superior al Magistraturii, aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 326/2005,  pentru revocarea din funcțiile de conducere a judecătorilor și procurorilor, pentru motivele prevăzute de art. 51 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 303/2004 .

Ministerul Justiției este organ de specialitate al administrației publice centrale, cu personalitate juridică, în subordinea Guvernului.

Ministerul contribuite la buna funcționare a sistemului judiciar și la asigurarea condițiilor înfăptuirii justiției ca serviciu public, apărarea ordinii de drept și a drepturilor și libertăților cetățenești[6].

În realizarea scopurilor sale fundamentale, Ministerul cooperează instituțional cu celelalte ministere, cu Administrația Prezidențială și Parlamentul, cu Consiliul Superior al Magistraturii , cu organizațiile neguvernamentale, cu Ministerul Public  și exercită autoritatea prevăzută la art. 132 alin. (1) din Constituția României, republicată.

În realizarea scopurilor sale fundamentale , Ministerul are funcțiile și îndeplinește atribuțiile prevăzute de lege.

Ministerul   elaborează politicile publice, strategiile și planurile de acțiune în domeniul justiției, al prevenirii și combaterii corupției și formelor grave de criminalitate, inclusiv în concordanță cu obiectivele programului de guvernare,   reglementează cadrul normativ și instituțional al sistemului judiciar și al înfăptuirii justiției ca serviciu public; coordonează și controlează aplicarea unitară și respectarea normelor legale privind organizarea și funcționarea instituțiilor care se află în subordinea sau în coordonarea sa; asigură autoritatea prevăzută la art. 132 alin. (1) din Constituția României, republicată, potrivit legilor de organizare a sistemului judiciar și a înfăptuirii justiției ca serviciu public;

Ministerul Justiției veghează la respectarea ordinii de drept și a drepturilor și libertăților cetățenești, prin mijloacele și procedurile puse la dispoziție prin prezenta hotărâre sau prin alte reglementări;

Printre altele, Ministerul are ca atribuții  exercitarea competențelor prevăzute de Constituție și de alte reglementări cu privire la organizarea sistemului judiciar și buna funcționare a justiției ca serviciu public și  pentru asigurarea exercitării autorității prevăzute la art. 132 alin. (1) din Constituția României, republicată.

Elaborarea proiectelor de acte normative care au legătură cu domeniul său de activitate urmărește evoluția legislației, în sfera de competență, din punctul de vedere al constituționalității, al tehnicii legislative și al compatibilității cu acquis-ul comunitar și tratatele și convențiile internaționale, ori alte documente juridice cu caracter internațional la care România este parte

Ministerul îndeplinește orice alte atribuții stabilite prin lege sau prin hotărâri ale Guvernului, precum și însărcinările încredințate de Guvern sau de primul-ministru.

Pe durata îndeplinirii funcției, personalul de specialitate juridică din Ministerul Justiției, din Ministerul Public, din Consiliul Superior al Magistraturii, din Institutul Național de Criminologie și din Institutul Național al Magistraturii este asimilat judecătorilor și procurorilor în ceea ce privește drepturile și îndatoririle,   dispozițiile Legii nr. 303/2004[7] aplicându-se în mod corespunzător (art. 87).

Organizarea judiciară se instituie având ca finalitate asigurarea respectării drepturilor și a libertăților fundamentale ale persoanei prevăzute, în principal, în următoarele documente: Carta internațională a drepturilor omului, Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, Convenția Organizației Națiunilor Unite asupra drepturilor copilului și Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene, precum și pentru garantarea respectării Constituției și a legilor țării. Organizarea judiciară are, de asemenea, ca obiectiv de bază asigurarea respectării dreptului la un proces echitabil și judecarea proceselor de către instanțe judecătorești în mod imparțial și independent de orice influențe extranee.

Ministerul Justiției asigură buna organizare și administrare a justiției ca serviciu public[8].

Controlul constă în verificarea eficienței manageriale, a modului în care procurorii își îndeplinesc atribuțiile de serviciu și în care se desfășoară raporturile de serviciu cu justițiabilii și cu celelalte persoane implicate în lucrările de competența parchetelor. Controlul nu poate viza măsurile dispuse de procuror în cursul urmăririi penale și soluțiile adoptate.

Ministrul justiției poate să ceară procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție sau, după caz, procurorului șef D. N. A.  informări asupra activității parchetelor și să dea îndrumări scrise cu privire la măsurile ce trebuie luate pentru prevenirea și combaterea eficientă a criminalității (Articolul 69).

Ministrul justiției, când consideră necesar, din proprie inițiativă sau la cererea Consiliului Superior al Magistraturii, exercită controlul asupra procurorilor, prin procurori anume desemnați de procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție sau, după caz, de procurorul șef al D. N. A.  ori de ministrul justiției.

Membrii CSM trebuie să se suspende din magistratură”. Se propune ca Membrii CSM să desfășoare activitate permanentă, și nu să exercite activitatea de judecător sau procuror[9].

În prezent, se poate opta între a se suspenda sau nu din activitatea de magistrat !  Aceeași poziție privește astăzi și pe membrii inspecției judiciare. Având activitatea de magistrat suspendată,  funcționând – independent – în cadrul M. J. , inspectorul judiciar va fi “asimilat judecătorilor și procurorilor în ceea ce privește drepturile și îndatoririle,   dispozițiile Legii nr. 303/2004[10] aplicându-se în mod corespunzător (art. 87)”.

dorinciuncan.com

8/23/2017


[1] http://www.just.ro/principalele-modificari-propuse-la-legile-justitiei-legea-nr-3032004-legea-nr-3042004-si-legea-nr-3172004. În legătură cu propunerile de modificare a legilor 303/2004, 304/2004, 317/2004, anunțate de către ministrul Justiției, Președintelui României, domnul Klaus Iohannis consideră că propunerile prezentate se constituie într-un atac asupra statului de drept, independenței și bunei funcționări a Justiției, precum și împotriva luptei anticorupție. http://www.presidency.ro/ro/media/comunicate-de-presa , 23 august 2017

[2] Punct de vedere PICCJ privind modificările aduse legilor Justiției, 23 august 2017,  http://mpublic.ro. În Comunicat, se precizează că, în ceea ce privește  procurorii, Inspecția Judiciară a fost cel mult în subordinea procurorului general, niciodată sub tutela ministrului Justiției. Inspecția judiciara, care ii cercetează disciplinar pe judecători și procurori, trece la Ministerul Justiției, tot ca pe vremea lui Stănoiu, când inspecția era folosita ca instrument politic, făcut dosare la comanda si pentru șantajarea magistratilor. http://www.hotnews.ro/stiri-esential-21966783-monica-macovei-toader-uns-ministru-distruga-justitia

[3] Regulamentul de organizare și funcționare a Inspecției Judiciare,  28/09/2012, Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 692 din 9 octombrie 2012

[4] Când procurorul constată că un act sau o măsură procesuală a organului de cercetare penală nu este dată cu respectarea dispozițiilor legale sau este neîntemeiată, o infirmă motivat, din oficiu sau la plângerea persoanei interesate. Aceste dispoziții se aplică şi în cazul verificării efectuate de către procurorul ierarhic superior cu privire la actele procurorului ierarhic inferior (art. 304 din  Codul nou de procedură penală).

[5] Regulamentul privind normele pentru efectuarea lucrărilor de inspecție de către Inspecția Judiciară din 15.11.2012. Hotărârea nr. 1027/2012 pentru aprobarea Regulamentului privind normele pentru efectuarea lucrărilor de inspecție de către Inspecția Judiciară

[6] Art. 2,   Hotărârea nr. 652 din 27 mai 2009 privind organizarea şi funcționarea Ministerului Justiției,  actualizată.  În temeiul art. 108 din Constituția României, republicată, al art. 40 alin. (1) din Legea nr. 90/2001 privind organizarea şi funcționarea Guvernului României şi a ministerelor, cu modificările şi completările ulterioare, şi al art. 19 alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 221/2008 pentru stabilirea unor măsuri de reorganizare în cadrul administrației publice centrale, cu modificările ulterioare, v și art. I din Hotărârea nr. 508 din 16 mai 2012 publicată în Monitorul Oficial nr. 332 din 16 mai 2012,  art. I din Hotărârea nr. 328 din 27 aprilie 2016 publicată în Monitorul Oficial nr. 361 din 11 mai 2016,  Hotărârea nr. 935 din 1 septembrie 2010, publicată în Monitorul Oficial nr. 654 din 22 septembrie 2010,  Hotărârea nr. 574 din 30 iulie 2013, publicată în Monitorul Oficial nr. 501 din 8 august 2013.

[7] Legea nr. 303 din 28 iunie 2004 privind statutul judecătorilor şi procurorilor a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 576 din 29 iunie 2004 şi a mai fost modificată prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 124/2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.168 din 9 decembrie 2004, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 71/2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 300 din 11 aprilie 2005. Republicată în temeiul art. XII al titlului XVII din Legea nr. 247/2005 privind reforma în domeniile proprietății şi justiției, precum şi unele măsuri adiacente, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 653 din 22 iulie 2005.

[8] Articolul 5 Legea nr. 304 din 28 iunie 2004 privind organizarea judiciară. Publicat în  Monitorul Oficial nr. 827 din 13 septembrie 2005. Republicată în temeiul art. XIV al titlului XVI din Legea nr. 247/2005privind reforma în domeniile proprietății şi justiției, precum şi unele măsuri adiacente, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 653 din 22 iulie 2005,Legea nr. 304/2004 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 576 din 29 iunie 2004 şi a mai fost modificată prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 124/2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.168 din 9 decembrie 2004, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 71/2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 300 din 11 aprilie 2005.

[9] PowerPoint-conferința-de-presă. Subl.ns.-D.C.

[10] Legea nr. 303 din 28 iunie 2004 privind statutul judecătorilor şi procurorilor a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 576 din 29 iunie 2004 şi a mai fost modificată prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 124/2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.168 din 9 decembrie 2004, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 71/2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 300 din 11 aprilie 2005. Republicată în temeiul art. XII al titlului XVII din Legea nr. 247/2005 privind reforma în domeniile proprietății şi justiției, precum şi unele măsuri adiacente, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 653 din 22 iulie 2005.

[1] Regulamentul privind normele pentru efectuarea lucrărilor de inspecție de către Inspecția Judiciară din 15.11.2012. Hotărârea nr. 1027/2012 pentru aprobarea Regulamentului privind normele pentru efectuarea lucrărilor de inspecție de către Inspecția Judiciară

INFRACȚIUNEA DE COMPROMITERE A INTERESELOR JUSTIȚIEI

INFRACȚIUNEA DE COMPROMITERE A INTERESELOR JUSTIȚIEI

Potrivit art. 277 din Codul penal,  (1)Divulgarea, fără drept, de informații confidențiale privind data, timpul, locul, modul sau mijloacele prin care urmează să se administreze o probă, de către un magistrat sau un alt funcționar public care a luat cunoștință de acestea în virtutea funcției, dacă prin aceasta poate fi îngreunată sau împiedicată urmărirea penală, se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă.

(2)Dezvăluirea, fără drept, de mijloace de probă sau de înscrisuri oficiale dintr-o cauză penală, înainte de a se dispune o soluție de netrimitere în judecată ori de soluționare definitivă a cauzei, de către un funcționar public care a luat cunoștință de acestea în virtutea funcției, se pedepsește cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă.

(3)Dezvăluirea, fără drept, de informații dintr-o cauză penală, de către un martor, expert sau interpret, atunci când această interdicție este impusă de legea de procedură penală, se pedepsește cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă.

(4)Nu constituie infracțiune fapta prin care sunt divulgate ori dezvăluite acte sau activități vădit ilegale comise de autorități într-o cauză penală.

Direcția Națională Anticorupție a sesizat procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție pentru a aprecia asupra necesității sesizării din oficiu cu privire la săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 277 Cod penal, respectiv compromiterea intereselor justiției, în legătură cu împrejurarea că, în conținutul unui comunicat dat publicității la data de 1 august 2017, Ministerul pentru Relația cu Parlamentul a inserat date nepublice din cadrul unei anchete penale, de natură să afecteze buna desfășurare a acesteia. Concret, în comunicat se oferă date despre obiectul percheziției și se fac referiri la calitatea persoanelor audiate și la natura probelor.

După ce presa a cerut precizări de la Guvern, în legătură cu perchezițiile efectuate, Ministerul pentru Relația cu Parlamentul a precizat într-un comunicat de presă că, luni, 31 iulie ,  procurorii DNA au făcut percheziții în patru birouri din cadrul Ministerului pentru Relația cu Parlamentul, într-un dosar privind concursurile pentru ocuparea unor funcții de consilier 1 ,  respectiv , consilier 2,  organizate în aceeași zi. „Mai mulți procurori și ofițeri de poliție judiciară din cadrul DNA București au efectuat percheziții, în baza unui mandat de percheziție domiciliară emis de către Înalta Curte de Casație și Justiție – Secția Penală”.

Direcția Națională Anticorupție arată într-un comunicat că datele furnizate de Ministerul pentru Relația cu Parlamentul în legătură cu descinderea de ieri a procurorilor afectează desfășurarea anchetei. Potrivit DNA, aceste informații erau „date nepublice din cadrul unei anchete penale” care afectează desfășurarea acesteia. Procurorii spun că oficialii ministerului nu ar fi trebuit să precizeze care a fost obiectul perchezițiilor, cine au fost persoanele audiate și ce probe au fost ridicate. Se afirmă că dezvăluirea acestor informații se încadrează la  art. 277 Cod penal.

Datele din anchetă au fost devoalate de instituția guvernamentală în condițiile în care, anterior, Direcția Națională Anticorupție – unitatea de parchet competentă să efectueze ancheta a emis un comunicat din care rezulta că stadiul anchetei impune limite stricte de comunicare publică[1] .

Reglementarea infracțiunilor contra înfăptuirii justiției a cunoscut modificări importante, afirmându-se că sunt impuse de noile realități ale unei societăți democratice în cadrul căreia dreptatea este ridicată la rang de valoare supremă (art. 1 alin. 3 din Constituție), având ca obiectiv asigurarea legalității, independenței, imparțialității și fermității în procesul de înfăptuire a actului de justiție, prin sancționarea penală a faptelor de natură să influențeze grav, să ignore ori să submineze autoritatea justiției [2].

Pornind de la aceste rațiuni au fost identificate și incriminate o serie de fapte evidențiate și în practica judiciară, care pot afecta semnificativ activitatea de înfăptuire a justiției precum: obstrucționarea justiției, influențarea declarațiilor, vendeta, presiuni asupra justiției, compromiterea intereselor justiției, sfidarea instanței, asistența și reprezentarea neloială precum sau neexecutarea sancțiunilor penale .

Reglementarea acestei noi infracțiuni urmărește în primul rând creșterea gradului de exigență față de funcționarii publici

  • care își desfășoară activitatea în domeniul administrării justiției
  • în legătură cu modul de gestionare a unor date și informații
  • pe care le obțin în cursul unui proces penal,
  • care pot influența semnificativ aflarea adevărului ori dreptul la un proces echitabil
  • al persoanei cercetate sau judecate.

S-a mai afirmat că practica judiciară a dovedit fără echivoc că reglementările actuale nepenale sunt insuficiente și ineficiente astfel că folosirea mijloacelor penale pentru atingerea scopului urmărit este justificată și apare ca singura soluție viabilă[3].

În același timp, în scopul de a întări garanțiile privind dreptul la un proces echitabil și în special prezumția de nevinovăție, consacrate în art. 6 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, a fost incriminată fapta de dezvăluire, fără drept, de mijloace de probă sau de înscrisuri oficiale dintr-o cauză penală înainte de a se dispune o soluție de netrimitere în judecată ori de soluționarea definitivă a cauzei, de către un funcționar public care a luat cunoștință de acestea în virtutea funcției. Potrivit Convenției, statele semnatare au, pe lângă obligația negativă de a se abține de la orice încălcare a drepturilor în afara limitelor permise, și obligația pozitivă de a lua măsurile necesare să asigure garantarea acestor drepturi împotriva încălcării lor de către orice altă persoană astfel că încălcarea prezumției de nevinovăție angajează responsabilitatea statului în cazul încălcării oricăreia dintre cele două obligații arătate. Prin această reglementare se urmărește împiedicarea funcționarilor publici să prezinte public mijloace de probă (declarații de martori, expertize, înregistrări audio-video, procese verbale de redare a conținutului unor convorbiri înregistrate etc.) dintr-un proces penal în curs de desfășurare în scopul de a nu transforma prezumția de nevinovăție într-o prezumție provizorie de vinovăție până la soluționarea cauzei. În plus, aprecierea unei probe, indiferent de conținutul acesteia, poate duce adesea la concluzii eronate atâta timp cât nu este evaluată în raport de întregul probator al dosarului pentru a-i stabili astfel legalitatea, relevanța și forța probatorie (de pildă o interceptare telefonică din conținutul căreia rezultă cu certitudine comiterea unei infracțiuni poate fi declarată nelegală dacă pe parcursul procesului se dovedește că nu a fost autorizată sau că este falsificată; o mărturie care ulterior este dovedită ca fiind mincinoasă etc.) dar odată adusă la cunoștința publicului, o probă aparent incriminatoare, va induce în mod inevitabil ideea de vinovăție, iar uneori aceasta nu mai poate fi schimbată nici măcar prin prezentarea verdictului oficial de nevinovăție constatat de autoritățile judiciare.

Preocuparea pentru protejarea prezumției de nevinovăție prin mijloace penale se observă și în legislațiile occidentale, reglementări similare fiind în art. 226-13 și 434-7-2 din codul penal francez, art. 379 bis din codul penal italian, art. 466 din codul penal spaniol, art. 371 din codul penal portughez, art. 293 din codul penal elvețian și Capitolul 20 din codul penal suedez[4].

În doctrină, s-a susținut că această incriminare este un exces de represiune nejustificat nici de solicitările doctrinei, nici de ale jurisprudenței[5]

Autorul al acestei infracțiuni este calificat în toate variantele de incriminare. Astfel, potrivit variantei tip, subiect activ este un magistrat sau un alt funcționar public[6] care a luat cunoștință de informațiile confidențiale în virtutea funcției, având atribuții în legătură cu soluționarea unei cauze penale și care dobândește informațiile în virtutea funcției desfășurate (judecător, procuror, organ de cercetare al poliției judiciare, organ de cercetare penală special etc.).

Divulgarea presupune darea în vileag, destăinuirea, dezvăluirea, transmiterea prin orice mijloace de informații confidențiale prin care urmează să se administreze o probă. Informațiile confidențiale presupun numai acele informații care pot împiedica sau îngreuna administrarea unei probe (de pildă, divulgarea identității unui suspect ale cărui mijloace de comunicație sunt interceptate, dezvăluirea unei operațiuni sub acoperire preconizată ori aflată în desfășurare, divulgarea datelor din conținutul unei autorizații de percheziție care nu a fost încă efectuată, dezvăluirea de informații privind data și locul în care urmează să se realizeze o prindere în flagrant etc.).

De asemenea, informațiile trebuie să privească data, timpul (spre exemplu, ziua și ora administrării probei), locul, modul sau mijloacele prin care urmează să se administreze o probă (prin percheziție domiciliară sau în sistem informatic, folosind interceptări, investigatori sub acoperire etc.).

Dacă cel care transmite informațiile confidențiale acționează în temeiul unui drept, fapta nu va constitui infracțiune (spre exemplu, purtătorul de cuvânt al organului judiciar furnizează informații în limitele mandatului conferit în cadrul unei conferințe de presă).

Dacă divulgarea informațiilor confidențiale se face în vederea ajutării făptuitorului de a se sustrage de la urmărire penală sau judecată, fapta constituie infracțiunea de favorizare a făptuitorului, iar nu compromiterea intereselor justiției.

Potrivit art. 277 alin. (4) C. pen., nu constituie infracțiune fapta prin care sunt divulgate ori dezvăluite acte sau activități vădit ilegale comise de autorități într-o cauză penală.

Prin introducerea acestei cauze justificative s-a urmărit să nu se permită ascunderea sub motivarea protejării intereselor justiției a unor manifestări contrare acestor interese comise de autorități, considerent pentru care divulgarea ori dezvăluirea de acte sau activități ilegale comise de autorități într-o cauză penală nu intră în sfera ilicitului penal. Condiția pentru incidența acestei cauze justificative este ca ilegalitatea să fie vădită, evidentă pentru toată lumea. O astfel de faptă nu numai că nu compromite interesele justiției, ci chiar servește la realizarea acesteia și, în consecință, nu poate constitui infracțiune[7].

Efectele unui asemenea demers sunt de natură a soluționa compromiterea intereselor justiției!

dciuncan@gmail.com


[1] http://www.digi24.ro/stiri,  1. 8.2017,  comunicat nr. 746/VIII/3 din data de 1 august 2017. Potrivit unor surse citate de Hotnews, printre numele aflate în vizorul procurorilor este și cel al unei jurnaliste.

[2] P. Dungan, O nouă incriminare – compromiterea intereselor justiției, în “Dreptul” nr. 8/2010, pp. 77-78.

[3] [3] Expunere de motive,   Lege pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, § 60,    http://www.cdep.ro/proiecte/2011

[4] Expunere de motive,   § 71,  http://www.cdep.ro/proiecte/2011

[5] G. Antoniu, Observații cu privire la anteproiectul unui al doilea nou Cod penal, în “R. D. P. ” nr. 1/2008, p. 24.

[6] În înțelesul pe care această noțiune îl are conform art. 175 în NCP. Curtea Constituțională a arătat că, din coroborarea dispozițiilor cuprinse în cele două alineate ale art. 147 Cod penal rezultă astfel că are calitatea de „funcționar” atât persoana care este „funcționar public” în accepțiunea prevederilor din primul alineat al acestui articol, cât şi orice salariat care exercită o însărcinare în serviciul unei alte persoane juridice decât „autoritățile publice, instituțiile sau alte persoane juridice de interes public”, la care se referă art. 145 Cod penal. (Curtea Constituțională, decizia nr. 130 din 16 noiembrie 1994, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 169 din 2 august 1995. Curtea Constituțională, decizia nr. 256 din 5 decembrie 2000, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 5 din 5 ianuarie 2001 etc. )

[7] Vasile Dobrinoiu ș. a. , Noul Cod Penal comentat, Partea specială, ed.  a III-a . Universul Juridic. 2016. V și I.-C. Marcu, O noutate absolută în legislația României – infracțiunea de compromitere a intereselor justiției, în “CDP” nr. 3/2010, p. 58; M. Oprea, Infracțiuni contra înfăptuirii justiției, Editura Universul Juridic, București, 2015.

Un prag valoric al pagubei, o anumită intensitate a vătămării – abuzul în serviciu

Legiuitorul nu a reglementat un prag valoric al pagubei și nici o anumită intensitate a vătămării, ceea ce determină instanța de contencios constituțional[1] să concluzioneze că, indiferent de valoarea pagubei sau intensitatea vătămării rezultate din comiterea faptei, aceasta din urmă, dacă sunt îndeplinite și celelalte elemente constitutive, poate fi o infracțiune de abuz în serviciu; Curtea a reținut că, în prezent, orice acțiune sau inacțiune a persoanei care se circumscrie calităților cerute subiectului activ, indiferent de gravitatea faptei săvârșite, poate intra în sfera normei de incriminare. Această constatare determină Curtea să aibă rezerve în a aprecia că aceasta a fost voința legiuitorului când a incriminat fapta de abuz în serviciu. Aceasta cu atât mai mult cu cât Curtea constată că legiuitorul a identificat și reglementat la nivel legislativ extrapenal pârghiile necesare înlăturării consecințelor unor fapte care, deși, potrivit reglementării actuale se pot circumscrie săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu, nu prezintă gradul de intensitate necesar aplicării unei pedepse penale (§ 76 din decizia nr. 405).

Ca atare,  instanța de contencios constituțional obligă reconfigurarea gradul de intensitate al vătămării (urmării imediate).

S-a observat [2] că Decizia nr. 405/2016 impune stabilirea unui prag valoric pentru pagubele produse prin fapta abuzivă, precizarea unui anumit grad de intensitate a vătămării și, implicit, reevaluarea sancțiunilor penale aplicabile.

Noi credem că,  dacă se acceptă pragul valoric drept criteriu, de lege ferenda,  în paralel,  legiuitorul ar putea,  cel mai simplu,  eventual,  să opteze și pentru reglementarea unei contravenții echivalente.

Curtea Constituțională nu a declarat neconstituționale dispozițiile de incriminare ale abuzului în serviciu pentru[3] a interveni incidentă aplicarea dispozițiilor art. 147 alin. (1) teza I din Constituție. Nici nu avea cum să facă  să înceteze efectele juridice ale codului,  respectiv ale art. 132 din Legea nr. 78/2000. Instanța nu a devenit un legiuitor pozitiv.  Nu își dorește acest lucru și nici nu avea cum!

În ziua de 6 iunie 2017, Plenul Curții Constituționale a luat în dezbatere excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.248 din Codul penal din 1969, ale art. 297 alin. (1) din Codul penal și ale art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție[4].

În urma deliberărilor, cu majoritate de voturi:

1. A admis excepția de neconstituționalitate și a constatat că dispozițiile art.248 din Codul penal din 1969 sunt constituționale în măsura în care prin sintagma “îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege “îndeplinește prin încălcarea legii“;

2. A respins, ca inadmisibilă, excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.297 alin.(1) din Codul penal;

3. A respins, ca neîntemeiată, excepția de neconstituționalitate și a constatat că dispozițiile art.132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție sunt constituționale în raport cu criticile formulate.

În argumentarea soluției de admitere pronunțate în privința dispozițiilor art.248 din Codul penal din 1969, Curtea a aplicat, mutatis mutandis, considerentele ce au stat la baza pronunțării Deciziei nr.405 din 15 iunie 2016.

Prin urmare, Curtea a reținut că dispozițiile art.248 din Codul penal din 1969 încalcă prevederile art.1 alin.(5) din Constituție, deoarece sintagma „îndeplinește în mod defectuos”, din cuprinsul acestora, nu întrunește condițiile calitative impuse atât de Constituție, cât și de Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, nefiind enunțată cu suficientă precizie pentru a se înțelege la ce dispoziții legale se raportează încălcarea atribuțiilor de serviciu; astfel, Curtea a reținut că defectuozitatea îndeplinirii unui act trebuie stabilită numai prin raportare la legea în domeniu.

Referitor la criticile formulate cu privire la lipsa unui prag valoric sau a intensității vătămării rezultate din comiterea faptei, Curtea a reiterat considerentele Deciziei nr.405 / 2016, prin care a subliniat că revine legiuitorului sarcina de a reglementa valoarea pagubei și gravitatea vătămării rezultate din comiterea faptei de ”abuz în serviciu”, cu aplicarea principiului ultima ratio, aceste circumstanțieri fiind necesare delimitării răspunderii penale de celelalte forme de răspundere juridică.

Totodată, Curtea a reținut că, dată fiind natura omisiunii legislative relevate, instanța constituțională nu are competența de a complini “acest viciu normativ”[5], întrucât și-ar depăși atribuțiile legale, acționând în sfera de competență a legiuitorului primar sau delegat, aceasta fiind singura autoritate care are obligația de a reglementa pragul valoric sau intensitatea vătămării rezultate din comiterea faptei în cuprinsul normelor penale referitoare la infracțiunea de abuz în serviciu.

În ceea ce privește infracțiunea prevăzută de dispozițiile art.132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, Curtea a reținut că aceasta constituie, astfel cum prevede și titlul secțiunii din care face parte, o infracțiune asimilată celor de corupție, prin modul în care a fost incriminată constituind o formă specială a infracțiunii de abuz în serviciu. Prin urmare, incidența infracțiunii prevăzute de dispozițiile art.132 din Legea nr. 78/2000 trebuie să se raporteze la dispozițiile art.246 și art.248 din Codul penal din 1969 și ale art. 297 alin. (1) din Codul penal “astfel cum acestea au fost reconfigurate prin Decizia nr.405 din 15 iunie 2016 și prin prezenta decizie”[6].

Până aici nu se născuse ideea ieșirii din vigoare,   ca atare, a întregii incriminări prevăzute în art. 297 (1),  cu referire la mai vechiul art. 246,  respectiv 248,  anterioare.

Fostul președinte al Curții Constituționale, Augustin Zegrean, afirmă că decizia Curții Constituționale  nu obligă Parlamentul să stabilească un prag pentru abuzul în serviciu. În ciuda speculațiilor în acest sens, abuzul în serviciu nu va fi dezincriminat în intervalul scurs între publicarea deciziei în Monitorul Oficial și modificarea legii în Parlament în sensul introducerii unui prag minim al infracțiunii[7].

Este de nivelul evidenței că nici un parlament nu este niciodată obligat să facă altceva decât ceea ce consideră că este necesar!

“Față de cele statuate, conținutul infracțiunii de abuz în serviciu urmează a fi reconfigurat prin consacrarea unui prag valoric” ,  se arată,  laconic,   în Comunicatul de presă  al justiției,  privind Decizia Curții Constituționale  din data de 6 iunie 2017 referitoare la abuzul în serviciu[8].

În motivare,  Curtea a reținut că, „dată fiind natura omisiunii legislative relevate, instanța constituțională nu are competența de a complini acest viciu normativ, întrucât și-ar depăși atribuțiile legale, acționând în sfera de competență a legiuitorului primar sau delegat, aceasta fiind singura autoritate care are obligația de a reglementa pragul valoric sau intensitatea vătămării rezultate din comiterea faptei în cuprinsul normelor penale referitoare la infracțiunea de abuz în serviciu”.

Ministerul Public consideră că nu poate exista un caracter obligatoriu deoarece dispozitivul actului jurisdicțional în discuție nu se întemeiază, nu se sprijină pe considerente. În opinia parchetului, acestea pot fi considerate doar puncte de vedere de factură doctrinară[9].

Suntem în acord cu opinia dlor de Augustin Lazăr și Ovidiu Predescu. Mai adăugăm însă că toate considerentele  sunt componente definitorii,  întregind însă sensul dispozitivelor. Este evident că nu pot contrazice decizia,  schimbându-i sensul. Prin sintagma considerente pe care dispozitivul deciziei Curții se sprijină se înțelege ansamblul unitar de argumente, care, prezentate într-o succesiune logică realizează raționamentul juridic pe care se întemeiază soluția pronunțată de Curte.

Curtea Constituțională arată,  didactic,   că dispozitivul  deciziei se sprijină pe. . . ,  considerentele sprijină dispozitivul[10].

În cazul nostru,  Curtea nu a declarat textul incriminării ca fiind neconstituțional. Dispozițiile art. 246 din Codul penal din 1969 și ale art. 297 alin. (1) din Codul penal sunt constituționale în măsura în care prin sintagma “îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege “îndeplinește prin încălcarea legii”. Nici măcar sintagma în discuție nu se vrea a fi înlăturată,  ci explicată,  interpretată într-un anumit context.

În același sens,  se pronunță și profesorul Gheorghiță Mateuț[11].

Potrivit  art. 147 (1) din Constituție,  dispozițiile din legile și ordonanțele în vigoare, precum și cele din regulamente, constatate ca fiind neconstituționale, își încetează efectele juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curții Constituționale dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pun de acord prevederile neconstituționale cu dispozițiile Constituției. Pe durata acestui termen, dispozițiile constatate ca fiind neconstituționale sunt suspendate de drept; este lăsat la latitudinea legiuitorului ce variantă va alege – modificare expresă în text sau abrogare tacită .

În lucrare,   avem în vedere doar argumente de uz juridic,  fără a îndrăzni să imaginăm scopuri   politice,  malefice,  nici în sarcina parlamentului,  și nici ale Curții Constituționale . Ne-ar veni ușor să bănuim o dorință  ascunsă a unor persoane de a lipsi de efecte penale art.  248 din vechiul Cod penal,  ca mitior lex. Ne amintim,  ca lege mai favorabilă, de existența unui plafon valoric la incriminarea veche a abuzului în serviciu ,  dar numai sub forma abuzul în serviciu în formă calificată.  Art. 2481 ( Dacă faptele prevăzute în art. 246, 247 și 248 au avut consecințe deosebit de grave, se pedepsesc cu închisoare de la 5 la 15 ani și interzicerea unor drepturi) se  raporta la art. 146  – Consecințe deosebit de grave ( Prin consecințe deosebit de grave se înțelege o pagubă materială mai mare de 200.000 lei[12] sau o perturbare deosebit de gravă a activității, cauzată unei autorități publice sau oricăreia dintre unitățile la care se referă art. 145, ori altei persoane juridice sau fizice).

Curtea Constituțională nu are competența de a obliga Parlamentul să adopte o anume soluție,  atât timp cât dispozițiile unui articol de incriminare nu au fost declarate neconstituționale ,  iar cu atât mai mult este excesivă afirmarea existenței unui viciu normativ”.

Îndrăznim să afirmăm că nu există cu necesitate,  obligația de a reglementa pragul valoric,  legiuitorul putând opta pentru prezentarea unei incriminări a intensității vătămării rezultate din comiterea faptei,  cuantumul pedepsei fiind lăsat ,  perfect legitim, la latitudinea judecătorului[13]. Oricum este excesiv a ne pronunța vis-à-vis de un “viciu normativ”, acolo unde poate fi vorba doar de o subînțeleasă voință parlamentară. În mod explicabil, înțelegem totuși asprimea curții, în fața insistențelor realității politice …

Curtea a statuat că neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuții de serviciu reglementate expres prin legislația primară – legi și ordonanțe ale Guvernului (§ 60 al deciziei 405). Dacă se adoptă varianta unui prag valoric,  nu credem că legislația secundară ar putea atrage o incriminare în cadrul dispozițiilor art. 297 C. pen. ,  ca atare. Credem totuși că încălcarea secundară trebuie privită a infracțiune,  ca atare. Mai departe,  consecința ar fi a unei alt criteriu decât cel valoric.

De ce să nu lăsăm judecătorul să aplice o lege penală. La sancționarea drogurilor nu se simte nevoia unui prag valoric! La sancționarea delapidării nu avea prag; dar iată ca avem sancționarea mai severă pentru săvârșirea faptei cu consecințe grave sau foarte grave; fără prag valoric în mod direct! Oare problema pragului a apărut ca fiind stringent penală sau politică. . .?  Oare Curtea Constituțională nu a căzut într-o capcană de joc politic. . . ?  Să lăsăm judecătorul să aplice,  cum știe el legea,  fără presiunile aduse justiției din alte sfere. . .

Sintagma “pentru sine sau pentru altul” era limitată la sensul unei retribuiri ilegale, și nu al unui profit comercial pentru o anume (cealaltă)parte cocontractantă;  „îndeplinirea defectuoasă a unui act” viza întotdeauna o lege,   până la extinderea solicitată de D. N. A. – și iată cum apare o altă capcană din care trebuie să ne scoată Curtea Constituțională!.

S-a ajuns până acolo încât s-a putut afirma excesiv că “ABUZUL ÎN SERVICIU NU MAI EXISTĂ”:  Pentru a constitui infracțiune,   abuzul în serviciu presupune o vătămare minima, însă neștiind dimensiunea acestei vătămări minime… judecătorii să nu poată condamna ,  neexistând certitudinea că fapta concretă (aceasta incluzând deja prejudiciul) este sau nu incriminată penal… Decizia CCR și omisiunea de a aplica Decizia nr. 405/2016 vor permite ca în toate dosarele să se invoce, ca temei de achitare, neprevederea în legea penală. . . . . [14]

În continuare, în ceea ce privește celelalte critici de neconstituționalitate, Curtea a apreciat că acestea nu pot fi reținute (§ 81).

Paguba cauzată persoanei fizice sau juridice trebuie să fie certă, efectivă, bine determinată, întrucât și în raport cu acest criteriu se apreciază dacă fapta prezintă, sau nu, un anumit grad de pericol social[15].

Curtea apreciază că “vătămare a drepturilor sau intereselor legitime” presupune afectarea, lezarea unei persoane fizice sau juridice în dorința/preocuparea acesteia de a-și satisface un drept/interes ocrotit de lege. S-a reținut că vătămarea intereselor legale ale unei persoane presupune orice încălcare, orice atingere, fie ea fizică, morală sau materială, adusă intereselor protejate de Constituție și de legile în vigoare, potrivit Declarației Universale a Drepturilor Omului. Așadar, gama intereselor (dorința de a satisface anumite nevoi, de preocuparea de a obține un avantaj etc.) la care se face referire este foarte largă, ea incluzând toate posibilitățile de manifestare ale persoanei potrivit cu interesele generale ale societății pe care legea i le recunoaște și garantează.

Este totuși necesar ca fapta să prezinte o anumită gravitate. În caz contrar, neexistând gradul de pericol social al unei infracțiuni, fapta (poate) atrage, după caz, numai răspunderea administrativă sau disciplinară.

După părerea noastră,   sintagma “îndeplinește în mod defectuos” nu putea și nu poate fi interpretată decât în sensul încălcării legii. Orice creație mai mult sau mai puțin singulară era excesivă. Tocmai acest lucru a impus, cu necesitate, intervenția binevenită a Curții Constituționale.

Infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice dacă funcționarul a obținut pentru sine sau pentru altul un avantaj patrimonial sau nepatrimonial, prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 248 C. pen. în vechea reglementare era pedepsită cu închisoarea de la 3 la 15 ani, iar în cazul formei calificate prevăzute în art. 132 din Legea nr. 78/2000,   raportat la 2481 C. pen. anterior,   pedeapsa era de la 5 la 15 ani și interzicerea unor drepturi; în actuala reglementare infracțiunea își are corespondent în prevederile art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 C. pen., pedeapsa fiind de la 3 ani la 9 ani închisoare[16].

În drept, fapta inculpatului A. care, în calitatea sa de inspector principal de poliție, ofițer coordonator de tură în cadrul Inspectoratului Județean de Poliție, Sectorul Poliției de Frontieră Siret, prin încălcarea atribuțiunilor de serviciu, în baza aceleiași rezoluții infracționale, în mod repetat, cu intenție, a permis inculpatelor G., H., I., B., C. și numiților D. și E. să introducă în România o cantitate de pachete de țigări, cu încălcarea dispozițiilor legale (peste plafonul vamal, fără plata accizelor și taxelor vamale), fără a dispune măsuri de confiscare a acestora, asigurându-le posibilitatea de comercializare a țigărilor și dobândirea unor foloase necuvenite, creând statului un prejudiciu constând în contravaloarea taxelor vamale neachitate, aferente acestei cantități de țigări și cauzând perturbarea deosebit de gravă a activității poliției de frontieră întrunește, atât sub aspectul laturii obiective,  cât și a celei subiective, conținutul constitutiv al infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice,  dacă funcționarul a obținut pentru sine sau pentru altul un avantaj patrimonial sau nepatrimonial, prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 2481 C. pen. din 1969 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. din 1969.

Încadrarea juridică a acestei fapte reținute în sarcina inculpatului, în dispozițiile art. 2481 C. pen. din 1969 care reglementează forma calificată a abuzului în serviciu, în vigoare la data săvârșirii faptei este dată de producerea unor consecințe deosebit de grave definite de art. 146 C. pen. din 1969, consecințe care constau în perturbarea deosebit de gravă a activității poliției de frontieră, prin încălcarea în mod repetat a atribuțiilor de serviciu, furnizarea unor date de serviciu menite să împiedice îndeplinirea unor activități de competența acestei instituții publice și care a dus implicit la încurajarea desfășurării unei activității ilegale de amploare vizând traficul cu țigări, a creat o percepție publică negativă asupra posibilității lucrătorilor din cadrul acestei instituții de a asigura respectarea legii. Tulburarea gravă a bunului mers al unității presupune întotdeauna luarea în considerare a specificului respectivei unități și nu presupune în mod obligatoriu producerea unei pagube patrimoniului acesteia, sau eventualitatea unei asemenea urmări. Urmările sunt prevăzute alternativ,   fiind suficient să se producă numai una dintre acestea.

Cu titlu general relativ la operațiunea de stabilire a legii penale mai favorabile, în cazul în care în favoarea unui inculpat au fost reținute circumstanțe atenuante în conformitate cu reglementarea penală anterioară, iar pedeapsa prevăzută de actualele dispoziții legale are un minim special mai mic decât în vechea reglementare, se va verifica dacă aceste circumstanțe au corespondent în textele actuale în materie. Ulterior, se va compara cuantumul pedepsei rezultat prin aplicarea regimului sancționator în acest din urmă caz cu cel rezultat prin aplicarea noilor dispoziții, considerându-se mai favorabilă reglementarea care în ansamblu conduce la o situație mai avantajoasă pentru inculpat și nu în mod necesar legea mai favorabilă prin prisma pedepsei din norma de incriminare. Aceasta întrucât nu este posibilă alegerea legii mai favorabile sub aspectul pedepsei stabilite prin norma de incriminare și aplicarea ulterioară la aceasta a efectului circumstanțelor atenuante prevăzute de cealaltă lege. În situația în care în favoarea inculpatului nu se rețin circumstanțe atenuante, se va analiza dacă aplicarea lor este justificată prin prisma vreuneia dintre actele normative succesive în materie.  Același raționament se va aplica și în cazul circumstanțelor agravante. Ulterior, sfera analizei va fi extinsă și la celelalte instituții de drept penal, inclusiv cele vizând forma continuată a infracțiunii, dar și modalitatea de executare a pedepsei, urmând ca, în mod unitar, să se aplice legea penală care, în ansamblu, este cea mai favorabilă inculpatului.

În subsidiar, apelanții-inculpați au solicitat reținerea în favoarea lor, ca circumstanțe atenuante, a unor împrejurări care nu se mai regăsesc în Codul penal actual, dar și aplicarea unor modalități neprivative de libertate pentru executarea a pedepselor. Conform încadrării faptelor pentru care inculpații au fost trimiși în judecată, și condamnați în primă instanță, faptele au fost încadrate juridic în infracțiuni potrivit legii penale anterioare, respectiv, art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 248 C. pen. anterior, iar nu prin raportare la art. 246 C. pen. din 1969, astfel cum se menționează în decizia Curții Constituționale; de altfel, așa cum se arată în decizia Curții Constituționale când a analizat în ce măsură sintagma „îndeplinește în mod defectuos” respectă standardul de claritate și predictibilitate.  În final, Curtea Constituțională a statuat prin decizia invocată că neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată prin raportare la atribuții de serviciu reglementate prin legislația primară (legi și ordonanțe ale Guvernului),  drept considerente care întregesc dispozitivul (); instanța adaugă -  chiar dacă se acceptă opinia potrivit căreia noua incriminare a faptelor de abuz în serviciu, indiferent de subiectul pasiv, este cea prevăzută de art. 297 C. pen. actual, text examinat de Curtea Constituțională în decizia nr. 406/2016, ceea ce include implicit, pentru identitate de rațiuni juridice, și referirea la art. 248 C. pen. anterior, în prezenta cauză aceasta nu este de natură să aibă ca efect soluția achitării pe temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) C. pr. pen. pentru următoarele argumente: prin decizia 405,  curtea a constatat că, în textul care incriminează infracțiunea de abuz în serviciu, termenul „defectuos” nu este definit de cod, ceea ce atrage imprevizibilitatea acestuia. În consecință, Curtea Constituțională a statuat că numai comportamentul care constă în „încălcarea legislației primare” – adică a legii emise de Parlament, dar și a O.G. și O.U.G. emise de Guvern – poate avea o consecință penală.

Curtea Constituțională a constatat că sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul dispozițiilor art. 246 C. pen. din 1969 și ale art. 297 alin. (1) C. pen. nu poate fi interpretată decât în sensul că îndeplinirea atribuției de serviciu se realizează „prin încălcarea legii”.

Din examinarea deciziei, în acord cu doctrina juridică, Înalta Curte reține că aceasta nu este una de constatare a neconstituționalității textului incriminator, ci una „interpretativă”.

De asemenea, această decizie nu este una de „dezincriminare” a faptelor de abuz în serviciu, deoarece principiul este că numai cel care „incriminează” (adică stabilește că o faptă este infracțiune) poate să „dezincrimineze” (să elimine fapta din categoria infracțiunilor).

În consecință, Decizia nr. 405/2016 a Curții Constituționale a României nu este una de dezincriminare a faptei prevăzute în art. 297 C. pen., ci de interpretare pe viitor a textului incriminator pentru fapte de abuz în serviciu[17].

De asemenea, această decizie de interpretare nu poate fi considerată o lege penală mai favorabilă care să fie aplicată retroactiv.

Fiind o decizie interpretativă, textul incriminator al faptelor de abuz în serviciu este constituțional dacă sintagma contestată se interpretează în sensul menționat în decizia Curții Constituționale.

Or, în cauza dedusă judecății, faptele de abuz în serviciu pentru care inculpații au fost trimiși în judecată, și condamnați de instanța de fond, se referă la încălcări ale „legislației primare” (adică legi, O.G. și O.U.G.), acestea fiind, cu precădere, menționate în rechizitoriu și în sentința atacată. Împrejurarea că atât în rechizitoriu, cât și în sentință se fac trimiteri și la „legislația secundară” nu este de natură a justifica concluzia incidenței deciziei invocate și, corespunzător, soluția achitării în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) C. pr. pen. (dezincriminarea faptelor/faptele nu sunt prevăzute de lege).

În „legislația primară” (legi, O.G., O.U.G.) sunt prevăzute obligații/îndatoriri fundamentale, de esență pentru unele domenii de activitate a autorităților și instituțiilor publice, care revin funcționarilor publici ce își desfășoară activitatea în cadrul acestora și, respectiv, pentru anumite categorii de funcționari publici. Ar fi imposibil ca prin „legislația primară” să se stabilească pentru fiecare funcționar, pentru fiecare funcție ori pentru fiecare angajat, obligațiile de serviciu (aceste funcții fiind de ordinul sutelor ori miilor, cu particularități multiple).

În consecință, arată instanța supremă,  este firesc ca detalierea/concretizarea obligațiilor de serviciu fundamentale prevăzute de „legislația primară” să se realizeze ulterior, în corelație și în conformitate cu legile, O.G. ori O.U.G. respective, prin „legislație secundară” (H.G., ordin al ministrului, norme de aplicare, etc.) sau chiar prin alte acte normative interne (ordine, ordine de serviciu, decizii, norme interne, fișa postului  etc.).

De altfel, este frecvent utilizată în elaborarea legislației metoda prevederii în chiar legea, O.G. ori O.U.G. respectivă, a unui text care prevede expres obligația emiterii unui act normativ subsecvent (unei legislații secundare) prin care să se detalieze, printre altele, obligațiile /îndatoririle de serviciu ori profesionale.

Multitudinea și complexitatea deosebită a aspectelor juridice/legislative/normative impuse autorităților și instituțiilor publice de către autoritățile legiuitoare, printre altele, legate și de circulația persoanelor și mărfurilor, introducerea în țară a bunurilor aflate în bagajele personale ale călătorilor (mai ales a bunurilor/mărfurilor etc. scutite de taxe și accize), atât din perspectiva națională, cât și din perspectiva apartenenței României la Uniunea Europeană, inclusiv sub aspectul acceptării acquis-ul Schengen în perspectiva integrării României în Spațiul Schengen, fac imposibilă obiectiv integrarea acestora în „legislația primară”.

Tocmai din aceste motive, „legislația primară” conține, printre altele, și obligația/îndatorirea de serviciu pentru cele două categorii de funcționari publici (lucrători vamali și polițiști de frontieră) de a cunoaște și respecta obligațiile/îndatoririle de serviciu prevăzute de „legislația secundară” care, așa cum s-a precizat, detaliază/concretizează/explică obligațiile/sarcinile de serviciu și profesionale din „legislația primară”, mecanism legislativ care contribuie la asigurarea clarității și previzibilității normei din „legislația primară”.

În lipsa „legislației secundare”, doar prin examinarea normelor din „legislația primară”, niciun funcționar public nu ar fi în măsură să-și îndeplinească, în concret, atribuțiile-sarcinile-obligațiile-îndatoririle de serviciu specifice unei anumite funcții pe care o îndeplinește.

Or, în prezenta cauză, așa cum s-a menționat, inculpații – funcționari publici (polițiști de frontieră și lucrători vamali) – au încălcat obligații de serviciu sau obligații profesionale / îndatoriri de serviciu prevăzute de „legislația primară” (O.U.G. nr. 10 din 18 martie 2004 privind Statutul personalului vamal, respectiv, O.U.G. nr. 105 din 27 iunie 2001 privind frontiera de stat a României și O.U.G. nr. 104 din 27 iunie 2001 privind organizarea și funcționarea Poliției de Frontieră Române, Legea nr. 86 din 10 aprilie 2006 privind C. vamal al României, iar prin H.G. nr. 707 din 7 iunie 2006 a fost aprobat Regulamentul de aplicare a Codului vamal al României, O.G. din 12 iulie 2001 privind regimul juridic al contravențiilor).

De altfel, constată Înalta Curte, la data faptelor pentru care inculpații au fost trimiși în judecată,   respectivele O.U.G. fuseseră deja aprobate prin legi emise de Parlamentul României (O.U.G. nr. 105/2001 a fost aprobată prin Legea nr. 243/2002, iar prin H.G. nr. 445/2002 au fost aprobate Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 105/2001 privind frontiera de stat a României; O.U.G. nr. 10/2004 a fost aprobată prin Legea nr. 243/2004, iar O.U.G. nr. 104/2001 a fost aprobată prin Legea nr. 81/2002, O.G. nr. 2/2001 a fost aprobată prin Legea nr. 180/2002)[18].

Prin decizia Curții Constituționale nr. 405/2016 nu s-a constatat neconstituționalitatea art. 297 C. pen., ci s-a definit sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din conținutul textului de lege, decizia menționată fiind una de interpretare a normei legale din perspectivă constituțională. Astfel, instanța constituțională poate stabili că o normă este constituțională doar într-o anumită interpretare, toate celelalte posibile interpretări fiind incompatibile cu Constituția, norma juridică fiind salvată fără intervenția legiuitorului.

Prin decizia nr. Decizia nr.392 din 6 iunie 2017[19],  Curtea Constituțională

1. Admite excepția de neconstituționalitate ridicată de Bombonica Prodan în Dosarul nr.2628/1/2016 al Înaltei Curți de Casație și Justiție – Secția penală și constată că dispozițiile art.248 din Codul penal din 1969 sunt constituționale în măsura în care prin sintagma “îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege “îndeplinește prin încălcarea legii”.

2. Respinge, ca inadmisibilă, excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.297 alin.(1) din Codul penal.

3. Respinge, ca neîntemeiată, excepția de neconstituționalitate ridicată și constată că dispozițiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție sunt constituționale în raport cu criticile formulate.

Comportamentul interzis trebuie impus de către legiuitor chiar prin lege [înțeleasă ca act formal adoptat de Parlament, în temeiul art.73 alin.(1) din Constituție, precum și ca act material, cu putere de lege, emis de Guvern, în temeiul delegării legislative prevăzute de art.115 din Constituție, respectiv ordonanțe și ordonanțe de urgență ale Guvernului] neputând fi dedus, eventual, din raționamente ale judecătorului de natură să substituie normele juridice. În acest sens, instanța de contencios constituțional a reținut că, în sistemul continental, jurisprudența nu constituie izvor de drept,   așa încât înțelesul unei norme să poată fi clarificat pe această cale, deoarece, într-un asemenea caz, judecătorul ar deveni legiuitor (§ 61).

O primă remarcă se impune ! Ordonanța de urgență nr. 13 era deci absolut necesară și perfect corectă – ca să nu zicem legală ! Curtea Constituțională  vine din nou să subînțeleagă acest fapt prin clarificările pe care ni se pare că le aduce. De unde tragem consecința că manifestările de stradă încercau să impună o altă concluzie,  urmărindu-se  alte scopuri. Nefiind manifest revendicată de forțe politice,  lovind în gruparea politică majoritară,  ideile neorganizate vizau deci în mod direct programul social-politic ce se desfășura,  mai ales noile reglementări social-salariale de domeniu public,  ce putea reverbera și în privat.

O a doua remarcă. Jurisprudența nu constituie izvor de drept. Considerăm că această configurare a elementului material al laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu nu poate decurge prin activitatea altor organe, fiind de nivelul legii. Așa cum incriminarea folosirii drogurilor nu necesită un prag valoric,  gradul de pericol social impunând întinderea pedepsei “penale”. O cantitate nesemnificativă de stupefiante nu atrage o răspundere administrativă. Izvorul de drept este întotdeauna legea (penală),  și nu jurisprudența.

Curtea a statuat că legiuitorul trebuie să dozeze folosirea mijloacelor penale în funcție de valoarea socială ocrotită, instanța putând cenzura opțiunea legiuitorului numai dacă aceasta contravine principiilor și exigențelor constituționale[20] .

Deocamdată acesta este stadiul evoluției legislative,  impunând astăzi aplicarea ca atare a  textelor Codului penal.

Infracțiunea de abuz în serviciu este o infracțiune de rezultat, urmarea imediată a săvârșirii acestei fapte fiind cauzarea unei pagube ori a unei vătămări a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice. Curtea a constatat că legiuitorul nu a reglementat încă un prag valoric al pagubei și nici o anumită intensitate a vătămării, ceea ce a determinat instanța de contencios constituțional să concluzioneze că, indiferent de valoarea pagubei sau intensitatea vătămării rezultate din comiterea faptei, dacă sunt îndeplinite și celelalte elemente constitutive, fapta poate fi calificată drept infracțiune.  Este obligația justiției de a face aplicarea textului de incriminare în limitele stabilite de principiile de drept penal.

Curtea a formulat rezerve cu privire la modalitatea de exprimare a voinței legiuitorului când a incriminat fapta de abuz în serviciu,  iar Parlamentul este cel ce se va pronunța într-un fel sau altul.

Responsabilitatea de a reglementa și aplica prevederile privind “abuzul în serviciu”, ține atât de autoritatea legiuitoare primară/delegată (Parlament/Guvern), cât și de organele judiciare (Ministerul Public și instanțele judecătorești) ( § 49 al deciziei).

Curtea a reținut, drept criteriu suplimentar, gradul de intensitate necesar aplicării unei pedepse penale, respectiv necesitatea existenței unei anumite valori a pagubei sau a unei anumite gravități a vătămării a drepturilor sau intereselor legitime rezultate din comiterea faptei (§ 53 al deciziei ),  dar nu a declarat neconstituționale dispozițiile art.248 din Codul penal din 1969, ale art.297 alin.(1) din Codul penal și ale art.132 din Legea nr.78/2000.

Dispozițiile penale în vigoare sunt formulate în sens larg și în termeni vagi, ce determină un grad sporit de impredictibilitate, aspect problematic din perspectiva art.7 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, precum și a altor cerințe fundamentale ale principiului statului de drept, această redactare constituind premisa unor interpretări și aplicări[21] arbitrare/aleatorii.

Lipsa unor circumstanțieri cu privire la determinarea unui anumit cuantum al pagubei ori a unei anume gravități a vătămării drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice face dificilă și, uneori[22], imposibilă, delimitarea răspunderii penale de celelalte forme de răspundere juridică, cu consecința deschiderii procedurilor de cercetare penală, trimitere în judecată și condamnare a persoanelor care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice, indiferent de valoarea pagubei sau de intensitatea vătămării (§ 55),  existând și varianta unor renunțări la o urmărire penală.

“Uneori”,  nu înseamnă pentru judecător,   „în toate cazurile”!

Curtea subliniază că legiuitorul are obligația de a reglementa pragul valoric al pagubei și intensitatea vătămării dreptului sau interesului legitim rezultate din comiterea faptei în cuprinsul normelor penale referitoare la infracțiunea de abuz în serviciu, pasivitatea acestuia fiind de natură să determine apariția unor situații de incoerență și instabilitate, contrare principiului securității raporturilor juridice în componenta sa referitoare la claritatea și previzibilitatea legii.

Obiecțiile Curtea Constituțională nasc obligații pentru legiuitor, dar nu fac imaplicabil textul penal[23],  cu limitările Curții.

Pe cale de consecință, ținând seama de dispozițiile constituționale ale art.142 alin.(1), potrivit cărora „Curtea Constituțională este garantul supremației Constituției”, și de cele ale art.1 alin.(5), potrivit cărora, „în România, respectarea [...] legilor este obligatorie”, Curtea subliniază că legiuitorul are obligația de a reglementa pragul valoric al pagubei și intensitatea vătămării dreptului sau interesului legitim rezultate din comiterea faptei în cuprinsul normelor penale referitoare la infracțiunea de abuz în serviciu, pasivitatea acestuia fiind de natură să determine apariția unor situații de incoerență și instabilitate, contrare principiului securității raporturilor juridice în componenta sa referitoare la claritatea și previzibilitatea legii ( § 56).

Întrucât art.147 alin.(1) din  actul fundamental  vorbește de dispozițiile constatate ca fiind neconstituționale, și cum doar acestea își încetează efectele juridice,  pasivitatea este un act de voință manifest al legiuitorului.

În drept,  instanța[24] va reține – printre altele – că fapta inculpatului D.  A. N., care în calitate de primar al municipiului, nu și-a îndeplinit atribuțiile de serviciu conferite de lege legate de autorizarea desfășurării activităților economice, permițând ca magazinul de comercializare a peștelui, proprietatea Episcopiei   U.    – C. O, să funcționeze fără autorizație eliberată de primărie, în perioada 2012 – 2014, inculpatul acceptând că prin omisiunea de a întreprinde, prin aparatul de specialitate, toate demersurile legale pentru a determina reprezentanții magazinului de comercializare a peștelui să obțină autorizația de funcționare și să achite taxa aferentă anilor 2012 și 2013, se creează o pagubă Primăriei municipale, constând în veniturile de care bugetul local a fost privat, în cauză în cuantum de 330 lei, realizează elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu și obținerea unui folos necuvenit pentru altul, prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 297 alin. 1 din Codul penal, cu aplicarea art. 5 Cod penal.

Curtea a expus că în cazul infracțiunii de abuz în serviciu, răspunderea penală se analizează prin raportare la principiul  ultima ratio dezvoltat în considerentele deciziei nr. 405/2016 a Curții Constituționale, răspundere care trebuie să intervină ca ultim resort în protejarea unei valori sociale.

Analizând prin prisma acestui principiu fapta concretă săvârșită de inculpat, Curtea constată că acesta a exercitat într-un mod discreționar prerogativele aferente funcției, fără o minimă raportare la dispozițiile legale care reglementează autorizare funcționării agenților economici, folosindu-se de situația creată pentru satisfacerea unor interese personale, făcând referire în public la prerogativele aferente funcției și la caracterul discreționar al exercitării acestora pentru a determina reprezentanții episcopiei să dea curs propriilor pretenții, elemente care sunt de natură a aduce atingere gravă relațiilor sociale care reglementează buna funcționare și corecta exercitare a funcției publice și a atribuțiilor de serviciu ale funcționarilor publici.

Toate aceste elemente, conduc instanța la a concluziona că fapta inculpatului prezintă o suficientă gravitate pentru a intra în sfera ilicitului penal sub forma infracțiunii de abuz în serviciu prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000.

Criteriile avute în vedere de instanță pentru aplicarea principiului ultima ratio reprezintă și criterii de individualizare a pedepselor aplicate inculpatului D. A.  N., instanța urmând a avea în vedere totodată limitele prevăzute de lege pentru infracțiunea săvârșită (limite reduse la jumătate în cazul D. A. N., ca urmare a aplicării dispozițiilor art. 19 din Legea nr. 682/2002, în raport de înscrisurile existente la dosar), perioada de timp în care s-a săvârșit fapta, (2012-2014), funcția deținută, urmarea produsă, respectiv prejudiciul (redus ca și cuantum) cauzat bugetului local (recuperat ca urmare a plății acestuia de partea responsabilă civilmente)[25].

Într-o altă cauză,  mai recent,  la data de 10 iulie 2017,   Curtea de Apel București[26] constată că legea penală mai favorabilă este Codul penal de la 1968. În temeiul art.396 alin.1 și 2 C. pr. pen. , art.132 din Legea nr.78/2000 rap. la art. 2481 C. pen.  cu aplicarea art.41 alin.2 C. pen.  și art.5 C. pen. , condamnă pe inculpatul M.  R. Ș. la pedeapsa de 4 ani închisoare (punctele „A”, „D”, „E” din rechizitoriu). În baza art. 861 C.pen. dispune suspendarea executării pedepsei aplicate sub supraveghere și stabilește un termen de încercare de 2 ani, conform dispozițiilor art. 862 C. pen. 

Curtea de Apel București a reținut,  în principal,  în sarcina inculpatului doar infracțiunea prevăzută în art. 2481 din vechiul cod (introdus prin Legea nr. 278/2006). Textul corespunde art. 309 - Faptele care au produs consecințe deosebit de graveDacă faptele prevăzute în   art. 297 au produs consecințe deosebit de grave, limitele speciale ale pedepsei prevăzute de lege se majorează cu jumătate.

Redactarea vechiului art. 2481 poate fi privită ca o incriminare de sine stătătoare, față de care Curtea Constituțională nu se pronunțase.

Mai amintim că jurisprudența s-a pronunțat în sensul că existența unui prejudiciu sub pragul de 2.000.000 lei nu duce la o dezincriminare parțială (a formei agravate), prin modificarea cerințelor de tipicitate ca trăsătură esențială a infracțiunii,  ca atare modificarea noțiunii de “consecințe deosebit de grave” în Codul penal nu produce efectele prevăzute de art. 4 din Codul penal și nici pe cele prevăzute de art. 3 alin. (1) din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codului penal și nu conduce la dezincriminarea a  infracțiunii[27] de înșelăciune.

Într-o altă cauză,  prin decizia nr. 12/2015[28], Înalta Curte de Casație și Justiție  a stabilit că în interpretarea dispozițiilor art. 6 alin. (1) din Codul penal, în cazul pedepselor definitive pentru infracțiuni care au produs consecințe deosebit de grave potrivit Codului penal anterior, determinarea maximului special prevăzut de legea nouă se realizează, chiar dacă valoarea prejudiciului este inferioară pragului valoric prevăzut de art. 183 din Codul penal, prin raportare la varianta agravată a infracțiunilor limitativ enumerate în art. 309 din Codul penal.

Amintim că la modificarea, completarea și abrogarea dispoziției la care s-a făcut trimitere, în actul de modificare, completare sau abrogare trebuie avută în vedere situația juridică a normei de trimitere (cf art. 50,  alin. 4 din Legea nr. 24 din 27 martie 2000[29]) privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative).

Parlamentul nu s-a pronunțat încă în mod pozitiv,  printr-o modificare expresă,  nominală a incriminărilor art. 297,  respectiv art. 309 C. pen. , dar,  nefiind declarate neconstituționale per ansamblu,  nu au cum să “își încetează efectele juridice” la 45 de zile.


[1] Curtea Constituțională ,  Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 246 din Codul penal din 1969, ale art. 297 alin. (1) din Codul penal şi ale art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancționarea faptelor de corupție,  M. Of. nr. 517 din data de 8 iulie 2016; Decizia nr.392 din 6 iunie 2017 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.248 din Codul penal din 1969, ale art. 297 alin. (1) din Codul penal şi ale art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancționarea faptelor de corupție ,  M. Of. nr. 504 din 30 iunie 2017

[2] https://juridice.ro,  (de exemplu, Dorin Ilie,   Propuneri de modificare a Codului penal, Codului de procedură penală și altor acte normative)

[3] Caracterul obligatoriu al soluției se răsfrânge asupra tuturor considerentelor deciziei (§ 52 al dec. nr. 392/2017). Un alt sens, opinia la dec.nr.392: “ motivarea soluției de inadmisibilitate trebuia să se limiteze strict la susținerea dispozitivului, având 30 în vedere regimul juridic al cauzelor de inadmisibilitate, precum și specificul efectelor juridice ale deciziilor Curții Constituționale”.Juridic, nu am înțelege de ce se continua!

[4] Decizia nr.392/2017

[5] Pare exprimat prea direct, cam prea dur, ni se pare!

[6] https://www.ccr.ro. Sublinierile aparțin comunicatului.

[7] stiripesurse.ro

[8] just. ro

[9] http://www.mediafax.ro/social/ministerul-public-reglementarea-pragului-valoric-la-abuzul-in-serviciu-nu-e-necesara-sau-oportuna

[10] CCR, dec. nr. 392 din 6 iunie 2017 § 52.

[11] https://www.clujust.ro/mateut-despre-mult-discutatul-prag-la-abuzul-serviciu-nu-trebuie-sa-existe-niciun-prag-e-inadmisibil/ Prejudiciul este rezultatul unui proces de deliberare asupra fondului cauzei, nu poate fi stabilit decât de o instanță, în urma unei judecăți definitive. Nuantăm însă, nu credem că instanța constituțională “și-ar fi depășit competența”. Curtea nu a vrut și nici nu putea să spună altceva propter legem.

[12] “Pagubă materială mai mare de 2. 000.000 lei”. Parcă ne amintim ceva dintr-o mult hulită OUG . Art.2481 din vechiul cod nu a făcut obiectul excepției de neconstituționalitate. Noua reglementare are limite de pedeapsă de la 2 la 7 ani. Potrivit art. 309 - Faptele care au produs consecințe deosebit de grave – Dacă faptele prevăzute în art. 295, art. 297, art. 298, art. 300, art. 303, art. 304, art. 306 sau art. 307 au produs consecințe deosebit de grave, limitele speciale ale pedepsei prevăzute de lege se majorează cu jumătate. A se vedea,   de exemplu,  editorialul lui Liviu Avram,  în partea criticii legii mai favorabile (I-am prins : minciuni de la obraz în decizia Curții Constituționale,  “adevărul” ,  15 iunie 2017,  p. 10).

[13] În același sens, https://www.clujust.ro/mateut

[14] http://m.luju.ro/abuzul-in-serviciu-nu-mai-exista,22 iunie 2017

[15] Se vorbește de un „grad de pericol social”:,  referitor la art. 297,  și nu numai la art. 246 C. pen. ,   în §§ 84,  85 ale deciziei nr.  405. De asemenea,  la aprecierea îndeplinirii condițiilor,  de exemplu,   de luare a măsurii arestului la domiciliu (art. 218 C. pr. pen.)  se   ține seama de gradul de pericol al infracțiunii.

[16] ICCJ,  S.  Pen. ,  Dec.  nr. 4/A din 10 ianuarie 2017

[17] ICCJ,  S.  Pen. ,  Dec.  nr. 4/A din 10 ianuarie 2017

[18] ICCJ,  S.  Pen. ,  Dec.  nr. 4/A din 10 ianuarie 2017 .  Constatăm că decizia este ulterioară datei “de 8 iulie 2016, data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, a deciziei Curții Constituționale nr.405 din 15 iunie 2016”,  dar,  evident,   anterioară  deciziei nr.392  din 6 iunie 2017 (am citat § 53 al acestei ultime hotărâri),

[19] Referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.248 din Codul penal din 1969, ale art.297 alin.(1) din Codul penal şi ale art.132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancționarea faptelor de corupție, M.Of.nr…… cu Opinie concurentă a dnei judecător dr.Livia Doina Stanciu

[20] A se vedea, în acest sens, Decizia nr. 824 din 3 decembrie 2015, M. Of.  nr. 122 din 17 februarie 2016.

[21] Și nu neaplicări.

[22] Deci nu întotdeauna.

[23] Se afirmă că Abuzul în serviciu nu mai există – Avocatul Adrian Toni Neacsu: „Pentru a constitui infracțiune abuzul în serviciu presupune o vătămare minimă, însă nu știm dimensiunea acestei vătămări minime… Judecători nu pot condamna dacă nu au certitudinea ca fapta concretă (aceasta incluzând prejudiciul) este sau nu incriminată penal… Decizia CCR și omisiunea de a aplica Decizia 405/2016 vor permite ca în toate dosarele să se invoce, ca temei de achitare, neprevederea în legea penală”,    22.06.2017 ,   Luju.ro.

[24] Curtea de Apel Oradea, Secția penală şi pentru cauze cu minori,  sent.  pen.  nr.22/p.i. din 9 februarie 2017,  http://www.rolii.ro

[25] În baza art. 289 alin. 1 din Codul penal, cu referire la art. 6 şi art. 7 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 19 din Legea nr. 682/2002, condamnă pe inculpatul D.  A.  N.  pentru săvârşirea infracțiunii luare de mită, la o pedeapsă de  3 ani închisoare.

[26] Sent.pen. nr.148/10 iulie 2017.Evident, această hotărâre nu este definitivă.

[27] De exemplu,  ICCJ, COMPLETUL PENTRU DEZLEGAREA UNOR CHESTIUNI DE DREPT ÎN MATERIE PENALĂ,    dec.  nr. 30 din 19 noiembrie 2015 privind pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea de principiu a următoarei probleme de drept “dacă în situația unei infracțiuni de înșelăciune (dar şi a altor infracțiuni, de pildă, furtul calificat), comise sub imperiul legii anterioare, prin modificarea conținutului noțiunii de «consecințe deosebit de grave» şi existența unui prejudiciu sub pragul de 2.000.000 lei are loc o dezincriminare parțială (a formei agravate), prin modificarea cerințelor de tipicitate ca trăsătură esențială a infracțiunii,  M.Of.nr.14 din data de 8 ianuarie 2016,  Dosar nr. 3.515/1/2015

[28] Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală ,  M. Of. nr. 409 din 10 iunie 2015.

[29] M. Of. 260 din data de 21 aprilie 2010. Republicată în temeiul art. II din Legea nr. 60/2010 privind aprobarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 61/2009 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, M.Of.nr. 215 din 6 aprilie 2010.

Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative a fost republicată în M. Of.  nr. 777 din 25 august 2004 şi ulterior a mai fost modificată şi completată prin: Legea nr. 49/2007 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, M.Of.nr. 194 din 21 martie 2007;  Legea nr. 173/2007 pentru completarea art. 53 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, M.Of.nr. 406 din 18 iunie 2007;  Legea nr. 194/2007 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, M.Of.nr. 453 din 4 iulie 2007;  Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 61/2009 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, M.Of.nr. 390 din 9 iunie 2009.

CONFLICT JURIDIC DE NATURĂ CONSTITUȚIONALĂ ÎNTRE PARCHETUL DE PE LÂNGĂ ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE ȘI GUVERNUL ROMÂNIEI

La Direcția Națională Anticorupție s-a înregistrat o sesizare depusă de mai multe persoane fizice cu privire la posibile fapte aflate în competența de soluționare a instituției, în legătură cu modalitatea de adoptare a unor acte normative. Ca urmare, în conformitate cu prevederile procesual penale, se efectuează acte procedurale cu privire la aspectele sesizate (Comunicat nr. 126/VIII/3 ,  2 februarie 2017 , http://www.pna.ro/comunicat).

Dosarul s-a format, ca urmare a unei sesizări formulate de persoane fizice, sub aspectul săvârșirii infracțiunilor de: - Favorizare a făptuitorului ;  Prezentare cu rea-credință, de date inexacte, Parlamentului sau Președintelui României cu privire la activitatea Guvernului sau a unui minister, pentru a ascunde săvârșirea unor fapte de natură să aducă atingere intereselor statului, prevăzute în art. 8 alin.1 lit.b din Legea 115/1999, în legătură cu modalitățile prin care primul ministru și ministrul justiției au promovat și susținut adoptarea prin ordonanță de urgență, la data de 18 ianuarie 2017, a două proiecte de ordonanță de urgență privind grațierea unor pedepse, precum și modificarea Codului penal și a Codului de procedură penală.

Sesizarea a fost completată de aceiași petenți și cu privire la săvârșirea infracțiunii prevăzute în art. 13 din Legea nr. 78/2000 de către persoane ce dețin funcții de conducere într-un partid politic care și-ar fi exercitat autoritatea sau influența politică în vederea adoptării, în seara zilei de 31 ianuarie 2017, a unei ordonanțe de urgență prin care au fost modificate codurile penal și de procedură penală, cu scopul favorizării unor persoane urmărite penal sau judecate care, în felul acesta, ar fi beneficiat direct sau indirect de foloase necuvenite. Ulterior, ca urmare a efectuării unor acte procedurale de către procurori, s-a dispus extinderea urmăririi penale în cauză, cu privire la infracțiunile de:  sustragerea sau distrugerea de înscrisuri,  sustragerea sau distrugerea de probe ori de înscrisuri,  fals intelectual (Dos.  46/P/2017).  .

La data de 24 februarie 2017, procurorii din cadrul Direcției Naționale Anticorupție – Secția de combatere a infracțiunilor asimilate infracțiunilor de corupție au dispus:
1. Clasarea cauzei având ca obiect infracțiunea prevăzute în art. 13 din Legea nr.78/2000, respectiv folosire a influenței ori autorității ca persoană care îndeplinește o funcție de conducere într-un partid, în scopul obținerii pentru sine ori pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite,

2. Disjungerea și declinarea la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, spre competentă soluționare, sub aspectul săvârșirii următoarelor infracțiuni:
favorizare a făptuitorului ;  prezentare cu rea-credință, de date inexacte, Parlamentului sau Președintelui României cu privire la activitatea Guvernului sau a unui minister, pentru a ascunde săvârșirea unor fapte de natură să aducă atingere intereselor statului (prevăzută și sancționată de Legea 115/1999, a răspunderii ministeriale);  sustragerea sau distrugerea de înscrisuri (art. 259 alin.1 și 2 C.pen. );  sustragerea sau distrugerea de probe ori de înscrisuri (art. 275 C.pen. ) ;  fals intelectual (27 februarie 2017 , nr. 190/VIII/3 , Comunicat, http://www.pna.ro/comunicat.xhtml?id=8044).

Ulterior, prin  decizia nr.68 din 27 februarie 2017 referitoare la cererea de soluţionare a conflictului juridic de natură constituţională dintre Guvernul României și Ministerul Public – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Direcția Națională Anticorupție, cerere formulată de Preşedintele Senatului, Curtea Constituțională a constatat că a existat și există un conflict juridic de natură constituțională între Ministerul Public – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Direcția Națională Anticorupție și Guvernul României, generat de acțiunea Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Direcția Națională Anticorupție de a-și aroga atribuția de a verifica legalitatea și oportunitatea unui act normativ, respectiv Ordonanța de urgență a Guvernului nr.13/2017, cu încălcarea competențelor constituționale ale Guvernului și Parlamentului, prevăzute în art.115 alin.(4) și (5) din Constituție, respectiv ale Curții Constituționale, prevăzute în art.146 lit.d) din Constituție (cu opinie separată, Judecător,

Livia Doina Stanciu).

Se reține că instanța constituțională este singura abilitată să efectueze controlul asupra legalității/constituționalității ordonanțelor simple sau de urgență ale Guvernului (atât sub aspectul procedurii de adoptare, cât și al conținutului normativ), nicio altă autoritate publică neavând competența materială în acest domeniu. În ceea ce privește aprecierea oportunității adoptării unei ordonanțe de urgență, sub aspectul legiferării, “Curtea constată că aceasta constituie un atribut exclusiv al legiuitorului delegat, care poate fi cenzurat doar în condițiile prevăzute expres  de Constituție, respectiv doar pe calea controlului parlamentar, exercitat potrivit art.115 alin.(5) din Constituție. Curtea reține că, într-un stat de drept, guvernat de principiul separației puterilor, miniștrii sunt trași la răspundere pentru deciziile lor politice prin mijloace politice, iar nu prin mijloace de drept penal” (§ 94 din decizie). Lucru corect, firesc, banal, cu care toată lumea este/trebuie să fie de acord! Dacă s-a spus altfel, de către cineva, era o scăpare sau o prostie; sau un context rupt!

În fapt, noi constatăm că ancheta penală a fost începută pentrru fapte penale, deși, se pot, ascunde și aici jocuri de putere proprii anumitor personagii. . .  (care ar trebui și acestea să fie cercetate).

Dispozițiile art.63 din Legea nr.304/2004 prevăd în mod expres atribuțiile procurorilor, care vizează, în principal, efectuarea urmăririi penale în cazurile şi în condiţiile prevăzute în lege.

Potrivit dispozițiilor art.3 alin.(1) lit.a) din O. U. G. nr.43/2002 privind Direcția Națională Anticorupție, procurorii  efectuează urmărirea penală, în condiţiile legii, pentru infracţiunile prevăzute în Legea nr. 78/2000 care sunt, potrivit art. 13, în competenţa D. N. A. . (V și art.22 din Legea nr.78/2000 și art.13 O. U. G.  nr.43/2002).

Procurorii D. N. A. efectuează, în mod obligatoriu, urmărirea penală pentru infracțiunile date în competența acestei structuri. Ei sunt cumpetenți să desfășoare activități pentru a dovedi existența unei fapte, de exemplu a persoanei care îndeplinește o funcție de  conducere într-un partid de a-și folosi influență sau autoritatea sa în scopri ilicite; procurorii au posibilitatea de a strânge probe în dovedirea realizării de foloase necuvenite, chiar și în desfășurarea procesului legislativ, legate chiar și de momentul  elaborării și adoptării unui anumit act normativ.   Exact acest lucru au încercat inițial să facă, dar concluzionând, în final, că nu se poate reține săvârșirea infracțiunii prevăzute în art.13 din Legea nr.78/2000 de către persoane ce dețin funcții de conducere într-un partid politic, care și-ar fi exercitat autoritatea sau influența politică în vederea adoptării, în seara zilei de 31 ianuarie 2017, a unei ordonanțe de urgență prin care au fost modificate codurile penale, cu scopul favorizării unor persoane urmărite penal sau judecate care, în felul acesta, ar fi beneficiat direct sau indirect de foloase necuvenite, deoarece actele de urmărire penală efectuate în cauză nu au confirmat săvârșirea vreunei fapte de natură penală.

Trebuie să observăm însă că finalul nu a avut același impact social.

Raportând prevederile care incriminează infracțiunea prevăzută în art. 13 din Legea nr. 78/2000 la datele rezultate în urma efectuării urmăririi penale, se constată că, nu au rezultat date sau indicii concrete care să conducă la concluzia săvârșirii unor infracțiuni asimilate infracțiunilor de corupție.

În ședința de judecată din 27 februarie,  reprezentantul Ministerului Public ridică o chestiune prealabilă deschiderii dezbaterilor pe fond și  arată că “în cursul zilei, anterior ședinței în fața Curții Constituționale, a intrat în posesia ultimelor acte procesuale întocmite” în dosarul înregistrat pe rolul D. N. A. , acte pe care le transmite părților aflate în conflict și Curții, în completarea actelor solicitate în prealabil în această cauză.  Am arătat și noi data comunicatului D. N. A.  ( care este tot 27 februarie 2017 , nr. 190/VIII/3 , Comunicat, http://www.pna.ro/comunicat.xhtml?id=8044. La aceeași dată a aflat și procurorul de ședință!).

Până la data ședinței “a existat și există” un conflict, “[…] și există” , la momentul pronunțării,  după cum arată Curtea Constituțională .

În consecință, “niciun ministru nu poate fi tras la răspundere pentru un act normativ”, dar va răspunde însă penal, ca orice cetățean,  pentru orice faptă penală săvârșită, activitatea organului de urmărire penală fiind cenzurată întotdeauna doar de o instanța penală competentă.

d.ciuncan@gmail.com

2/11/2017

ARTICOLUL 18 1Legea nr.78/2000.Protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene, combaterea fraudei

ARTICOLUL  181

(1) Folosirea sau prezentarea cu rea‑credinţă de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani şi interzicerea unor drepturi.

(2) Cu pedeapsa prevăzută la alin. (1) se sancţionează omisiunea de a furniza, cu ştiinţă, datele cerute potrivit legii pentru obţinerea de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept a acestor fonduri.

(3) Dacă faptele prevăzute la alin. (1) şi (2) au produs consecinţe deosebit de grave, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu jumătate.

Articolul 181 a fost modificat prin Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012.

Articolul avea următorul cuprins:

„Art. 181 – (1) Folosirea sau prezentarea de documente ori declaraţii false, inexacte sau in­com­plete, care are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi.

(2) Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează omisiunea de a furniza, cu ştiinţă, datele cerute potrivit legii pentru obţinerea de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept a acestor fonduri.

(3) Dacă faptele prevăzute în alin. (1) şi (2) au produs consecinţe deosebit de grave, pedeapsa este închisoarea de la 10 la 20 ani şi interzicerea unor drepturi”.

Protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene, combaterea fraudei

Capitolul 6 din Versiune consolidată a Tratatului privind Uniunea Europeană şi a Tratatului privind funcţionarea Uniunii Europene[1] reglementează Combaterea Fraudei.

Articolul 325 (fostul articolul 280 TCE) prevede că Uniunea şi statele membre combat frauda şi orice altă activitate ilegală care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii, prin măsuri luate în conformitate cu prezentul articol, măsuri care descurajează fraudele şi oferă o protecţie efectivă în statele membre, precum şi în instituţiile, organele, oficiile şi agenţiile Uniunii.

Pentru a combate frauda care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii, statele membre adoptă aceleaşi măsuri pe care le adoptă pentru a combate frauda care aduce atingere propriilor lor interese financiare.

Fără a aduce atingere altor dispoziţii ale tratatelor, statele membre îşi coordo­nează acţiunea urmărind să apere interesele financiare ale Uniunii împotriva fraudei. În acest scop, statele membre organizează, împreună cu Comisia, o cooperare strânsă şi constantă între autorităţile competente.

Parlamentul European şi Consiliul, hotărând în conformitate cu procedura legislativă ordinară, adoptă, după consultarea Curţii de Conturi, măsurile necesare în domeniul prevenirii fraudei care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii şi al combaterii acestei fraude, pentru a oferi o protecţie efectivă şi echivalentă în statele membre, precum şi în instituţiile, organele, oficiile şi agenţiile Uniunii.

Comisia, în cooperare cu statele membre, prezintă anual Parlamentului European şi Consiliului un raport privind măsurile adoptate pentru punerea în aplicare a prezentului articol.

Conform raportului anual al Comisiei privind „Protecţia intereselor financiare ale UE”, fraudele care afectează bugetul UE au înregistrat o uşoara creştere in anul 2012 in comparaţie cu anul 2011. În ceea ce priveşte cheltuielile, au fost afectate de frauda, în total, 315 milioane euro din fondurile UE, ceea ce reprezintă 0,25 % din bugetul pentru cheltuieli. Această sumă trebuie comparată cu cele 295 de milioane euro care au fost afectate de fraudă în anul precedent.[2] Aceasta creştere este cauzată, aproape în totalitate, de două cazuri de fraudă care au afectat fondurile de preaderare şi care implică sume mari. În ceea ce priveşte veniturile bugetare, fraudele suspectate sau confirmate s‑au ridicat la 77,6 milioane euro, ceea ce reprezintă 0,42 % din totalul resurselor proprii tradiţionale colectate pentru anul 2012. Aceasta sumă trebuie comparată cu cele 109 milioane euro care au fost afectate de fraudă în anul precedent[3].

Pentru a răspunde obligaţiilor asumate de statul român pe plan internaţional, s‑a procedat la completarea unor ipoteze de incriminare din cadrul art. 181‑183 sau 185 din Legea nr. 78/2000.

Prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţi­nerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, achiziţii, situaţii urgente şi extraordinare

Având în vedere necesitatea:

‑ implementării măsurilor anticriză iniţiate de Guvernul României pentru accele­rarea gradului de absorbţie a fondurilor externe nerambursabile destinate României şi utilizarea eficientă a acestora;

‑ adoptării unor măsuri de sprijin pentru asigurarea unei bune gestiuni financiare a fondurilor europene, atât de către beneficiari, cât şi de către autorităţile cu com­petenţe în gestionarea fondurilor europene, prin introducerea unor măsuri de prevenire a apariţiei neregulilor în gestionarea fondurilor europene (în special a celor privind conflictele de interese), în absenţa cărora – în contextul procesului continuu de selecţie a proiectelor – există riscul permanent al finanţării unor proiecte/contracte a căror contravaloare nu va putea fi solicitată/rambursată de Comisia Europeană;

‑ implementării principiului proporţionalităţii, în absenţa căruia au fost deja şi pot fi în continuare stabilite debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, inclusiv a instituţiilor publice finanţate de la bugetul de stat;

‑ introducerii în cadrul naţional de reglementare a unor prevederi care să asigure posibilitatea aplicării legislaţiei în domeniul neregulilor şi pentru proiecte finanţate din alte instrumente de finanţare postaderare, cum este Facilitatea Schengen sau din Mecanismul Financiar SEE şi din alte programe finanţate de donatorii publici inter­naţionali, în cadrul cărora s‑au identificat posibile nereguli, a căror constatare şi recuperare nu poate fi efectuată în prezent;

‑ finalizării cât mai urgente a procedurilor de constatare şi recuperare de la debitori a sumelor reprezentând corecţii financiare stabilite, în conformitate cu preve­derile reglementărilor comunitare, ca urmare a constatării unor nereguli de sistem sau ca urmare a identificării unor nereguli în aplicarea de către beneficiarii publici a preve­derilor legale privind achiziţiile publice, în scopul evitării blocajului implementării pro­iectelor de investiţii, inclusiv a celor majore, finanţate prin instrumente structurale,

întrucât toate aceste aspecte vizează interesul public şi constituie situaţii urgente şi extraordinare a căror reglementare nu mai poate fi amânată, Guvernul României a adoptat O.U.G. nr. 66 din 29 iunie 2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Prin Ordonanţa nr. 22 din 23 august 2012 a fost modificată şi completată O.U.G. nr. 66/2011 (publicată în M. Of. nr. 621 din 29 august 2012).

Potrivit pct. 12, articolul 27 se modifică şi va avea următorul cuprins:

„Art. 27 – (1) În cazul în care se constată nereguli în aplicarea de către bene­ficiari a prevederilor privind procedurile de achiziţie, fie în raport cu reglementările naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice, fie în raport cu procedurile specifice de achiziţii aplicabile beneficiarilor privaţi, se emit note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 şi 21.

(2) Valoarea creanţei bugetare stabilită în baza prevederilor alin. (1) se calcu­lează prin stabilirea de corecţii financiare în conformitate cu prevederile anexei, cu excepţia cazurilor în care:

a) sancţiunile prevăzute în legislaţia naţională în domeniul achiziţiilor publice impun aplicarea unor corecţii mai mari decât cele prevăzute în anexă;

b) autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene care asigură finanţarea proiectelor din cadrul Programului Naţional de Dezvoltare Rurală 2007‑2013 aplică măsurile cuprinse în reglementările proprii acestui program”.

Articolul 28 se modifică şi va avea următorul cuprins:

„Art. 28 – (1) Până la emiterea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, ca măsură tranzitorie, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene poate plăti/rambursa beneficiarilor sumele solicitate, potrivit preve­derilor art. 6 alin. (3).

(2) În aplicarea prevederilor alin. (1), autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene aplică, în mod preventiv, reducerea procentuală maximă aferentă abaterii în aplicarea reglementărilor privind achiziţiile, stabilită, potrivit prevederilor anexei.

(3) Regularizarea sumelor reţinute potrivit prevederilor alin. (2) se face ulterior emiterii notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, cu apli­carea prevederilor art. 38” (pct. 13).

În Raportul Comisiei către Parlamentul European şi Consiliu privind progresele înregistrate de România în cadrul Mecanismului de cooperare şi de verificare[4] se arată că „pedepsele pentru funcţionarii implicaţi în dosare de fraudă în materie de achiziţii publice sunt în continuare foarte mici”. Există, de asemenea, mari îndoieli cu privire la eficacitatea organelor de urmărire penală care gestionează aceste cazuri[5]. Cazurile rezultă din monitorizarea de către Comisie a legislaţiei privind achiziţiile publice, atunci când există dovezi solide privind acţiuni ilegale care par să nu fi fost cercetate de organele de urmărire penală.

Progresele par foarte limitate în ceea ce priveşte prevenirea şi pedepsirea corupţiei legate de achiziţiile publice. „Paşii înainte făcuţi în combaterea corupţiei la nivel înalt nu au fost însoţiţi de progrese în domeniul achiziţiilor publice. Instrumentarea dosarelor pare să dureze mult, parţial din cauza necesităţii unei expertize financiare specifice”[6].

Cu ocazia misiunilor de audit financiar şi audit al performanţei şi al controalelor tematice, Curtea de Conturi a elaborat Raportul public pe anul 2011, document aprobat prin Hotărârea Plenului nr. 265 din 20 decembrie 2012 şi publicat în decembrie 2012[7].

În urma acţiunilor de audit s‑a constatat că zona cea mai expusă neregulilor şi care necesită o atenţie deosebită din partea tuturor entităţilor implicate în gestionarea şi implementarea fondurilor externe nerambursabile o reprezintă zona achiziţiilor publice.

De asemenea verificările de management instituite la nivelul autorităţilor res­ponsabile cu gestionarea fondurilor comunitare cu privire la cererile de rambursare solicitate de către beneficiari prezintă, în unele cazuri, slăbiciuni în ceea ce priveşte asigurarea că toate cheltuielile solicitate la rambursare sunt conforme cu regulile de eligibilitate. Totodată mecanismele corective instituite la nivelul acestor entităţi prezintă, în unele situaţii, reacţii întârziate.

Recomandările Autorităţii de Audit au vizat întărirea mecanismelor de control ex‑ante şi ex‑post a achiziţiilor publice, în principal prin consolidarea structurilor administrative implicate în acest proces (şi mai ales a Autorităţii Naţionale de Reglementare şi Monitorizare a Achiziţiilor Publice), „recuperarea, conform prevederilor legale, a sumelor achitate necuvenit beneficiarilor de fonduri, precum şi întărirea con­troalelor de prim nivel astfel încât sistemele de control să prevină şi să detecteze la timp eventualele sume neeligibile solicitate la rambursare de către beneficiari”[8].

În concluzie, Curtea de Conturi recomandă implementarea unor măsuri care să vizeze:

‑ întărirea responsabilităţii la nivelul conducerilor executive pentru un mana­gement financiar‑contabil corespunzător şi care să fie îndreptat către identificarea acelor soluţii menite să prevină fenomenul risipei;

‑ organizarea conform legii a controlului intern şi luarea măsurilor de imple­mentare a normelor proprii de control intern, precum şi acordarea atenţiei şi importanţei cuvenite activităţilor de control şi audit intern, a căror misiune este de a identifica, diminua şi/sau elimina riscurile privind proasta gestionare a resurselor publice şi a patrimoniului;

revizuirea actelor normative care nu sunt clare şi cele ale căror prevederi sunt interpretative pentru a înlătura starea de ambiguitate care rezultă din prevederile acestora.

Gigantul american Mi­crosoft[9] este acuzat, potrivit unui articol publicat de cel mai cunoscut ziar economic din lume, “The Wall Street Journal”, că reseller‑ii şi consultanţii lui ar fi dat mită pentru obţinerea unor contracte guvernamentale, în România, China şi Italia.

În cazul României, ancheta urmă­reşte să afle dacă Microsoft a avut un rol în oferirea de mită, de către reseller‑i ai săi, unor oficiali ai Ministerului Comuni­caţiilor din România, potrivit publicaţiei.

Până în acest moment nu există o acuzaţie oficială împotriva Microsoft. Compania a anunţat că tratează cu seriozitate sesizările şi că va coopera cu autorităţile în cazul unei anchete[10].

Pe de altă parte, Direcţia Naţională Anticorupţie a anunţat, în data de 10 iulie 2014, că procurorii Secţiei de combatere a infracţiunilor conexe infracţiunilor de corupţie efectuează cercetări în cauza penală constituită ca urmare a sesizării Corpului de Control al Prim‑ministrului, din 21 mai 2013[11].

„Obiectul sesizării l‑a constituit închirierea si extinderea de licenţe educaţionale de către Ministerul pentru Societatea Informaţionala si Ministerul Educaţiei Naţionale care contrar dispoziţiilor acordului cadru nr. 32 din 12 august 2009 au încheiat, contrar H.G. nr. 460/2009, contracte de furnizare produse, existând indicii ca s‑au efectuat plăti privind o suma de aproximativ 9 milioane euro, destinate unităţilor de învăţământ”, a precizat D.N.A.[12].

Potrivit sursei citate, în cauză s‑a dispus începerea urmăririi penale in rem cu privire la săvârşirea infracţiunilor de trafic de influenţă în legătură cu infracţiuni de corupţie, luare de mită, dare de mită şi abuz în serviciu.

Cercetările sunt efectuate sub aspectul: închirierii unui număr de 179.259 licenţe pentru pachete de tip ProDesktop şi 6.828 licenţe pentru sisteme de operare Windows Server, cu luarea în calcul a tuturor staţiilor de lucru şi a serverelor achiziţionate în perioada 2001‑2008 prin programele SEI 1‑SEI 5 şi rural; determinării încheierii contractului de furnizare produse în baza căruia MCSI s‑a obligat să plătească preţul aferent numărului total de licenţe, mai mare cu 72.990 faţă de numărul de licenţe utilizabile în sistemul educaţional, în raport cu numărul de computere compatibile cu noile produse software, existând indicii privind crearea unei obligaţii de plată a unui preţ cu aproximativ 5,4 milioane euro mai mare decât preţul pentru închirierea licenţelor efectiv utilizabile (contractul în valoare de 105 milioane USD a fost derulat în perioada 2004‑2009); determinării dacă H.G. 460/2009 permitea încheierea unui contract subsecvent, referitor la suplimentarea numărului de licenţe al MECTS pentru scoli; achiziţiei de licenţe pentru pachete de tip ProDesktop şi sisteme de operare Windows Server, destinate unităţilor de învăţământ, corespunzător necesarului de licenţe; identificării persoanelor implicate şi a modului în care acestea au verificat produsele software, implementarea, compatibilitatea acestora configuraţiei hardware a staţiilor de lucru şi serverelor achiziţionate în perioada 2001‑2008, prin programele SEI I‑SEI V şi Rural şi fundamentarea din punct de vedere tehnic a achiziţiei din 2009[13].

În ceea ce priveşte pretinsa neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 5, art. 181 a
lin. (1) şi art. 182 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, în forma criticată de autorul excepţiei, Curtea observă că potrivit prevederilor art. 5 dispoziţiile Legii nr. 78/2000 sunt aplicabile şi infracţiunilor împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene, reglementate la art. 181‑185 din această lege; conform art. 181 alin. (1), folosirea sau prezentarea cu rea‑credinţă de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi; iar, potrivit art. 182 alin. (1), schimbarea, fără respectarea prevederilor legale, a destinaţiei fondurilor obţinute din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani. Curtea constată că, în prezent, faptele incriminate la art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 sunt pedepsite cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea unor drepturi, iar cele incriminate la art. 182 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 sunt pedepsite cu închisoare de la un an la 5 ani şi interzicerea unor drepturi.

Autorul excepţiei susţine că infracţiunile reglementate la art. 181 alin. (1) şi art. 182
alin. (1) din Legea nr. 78/2000 prevăd pedepse prea mari raportat la pericolul social al faptelor incriminate. Or, potrivit art. 2 alin. (3) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, „Curtea Constituţională se pronunţă numai asupra constituţionalităţii actelor cu privire la care a fost sesizată, fără a putea modifica sau completa prevederile supuse controlului”, motiv pentru care Curtea constată că şi în privinţa acestei critici excepţia apare ca fiind inadmisibilă (Curtea Constituţională, Decizia nr. 82 din 18 februarie 2014, publicată în M. Of. nr. 260 din 9 aprilie 2014).

Articolul   181 alin. (1)

Inculpata A. a fost trimisă în judecată, printre altele,  pentru  folosire sau prezentare de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, prevăzută în art. 181 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 78/2000, constând în aceea că, în calitate de director ai Penitenciarului de Femei Târgşor şi manager al Proiectului POSDRU/84/6.1/S/57840 „Persoanele private de libertate, în slujba protecţiei mediului înconjurător, pentru creşterea competitivităţii şi a atractivităţii teritoriilor”, cu adresa din 14 ianuarie 2011, a depus la A.M.P.O.S.D.R.U. cererea de rambursare în care, printre altele, a declarat, în fals „cheltuielile solicitate sunt eligibile”, „regulile privind achiziţiile publice şi oportunităţi egale au fost respectate” şi „documentele anexate sunt conforme”, iar pentru justificarea prefinanţării primite şi obţinerii plăţii intermediare, la cererea de rambursare a anexat – ca document inexact – o factură fiscală din 30 august 2010 emisă de SC A. SA şi alte documente false, fapta având ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri europene (FSE) în cuantum de 352.321,30 RON (din care 123.312,45 RON deducere prefinanţare şi 229.008,85 RON cheltuieli solicitate spre rambursare), sumă ce reprezintă prejudiciu adus bugetului Comunităţilor Europene ,  o consecinţă deosebit de gravă în sensul art. 146 C. pen.

În motivele depuse se menţionează faptul că infracţiunea prevăzute de art. 181 din Legea nr. 78/2000 ar fi o formă atipică a formei de înşelăciune, acest argument, în opinia apărării, conducând la concluzia existenţei unei singure infracţiuni, pentru faptul că există un singur administrator al celor două bugete, în speţă, partea civilă, autoritatea contractantă[14].

Înalta Curte constată că suntem în prezenţa a două infracţiuni distincte având în vedere modalitatea în care este redactat textul incriminatoriu şi natura acestor infracţiuni.

Astfel, infracţiunea prevăzută în art. 181 din Legea nr. 78/2000 constă în folosirea sau prezentarea de documente sau declaraţii false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, prin natura sa, fiind, aşadar, o infracţiune de uz de fals specifică domeniului fondurilor europene.

Din economia textului de lege anterior rezultă că activitatea infracţională incriminată este una premeditată în condiţiile în care acest uz de fals este în mod evident o infracţiune subsecventă unor infracţiuni de fals în înscrisuri oficiale sau sub semnătură privată, utilizate tocmai în scopul de a fi obţinute fonduri externe în condiţii de nelegalitate.

Înalta Curte observă faptul că sub aspectul laturii obiective această infracţiune se poate comite în două modalităţi alternative, respectiv prin folosirea sau prezentarea de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete şi, presupune utilizarea sau folosirea efectivă a unor înscrisuri sau declaraţii în cadrul procedurilor de accesare a fondurilor alocate de Uniunea Europeană al căror conţinut să fie nereal prin atestarea unor fapte sau împrejurări necorespunzătoare ori mistificate prin alterarea lor în orice mod.

Se reţine că infracţiunile împotriva intereselor financiare ale Comunităţilor Europene au fost reglementate prin Legea nr. 78/2000 ca o componentă în prevenirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, acestea atentând la bugetul Uniunii Europene, fiind strâns legate de faptele de fraudă.

În acest context, folosirea şi prezentarea de documente, declaraţii false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri europene reprezintă fraude care se comit în dauna bugetului Uniunii Europene şi care trebuie sancţionate prompt, întrucât afectează, în primul rând, imaginea României şi în al doilea rând patrimoniul comun al cetăţenilor Uniunii.

Înalta Curte reţine că potrivit dispoziţiilor art. 215 alin. (1) C. pen. anterior este sancţionată fapta persoanei care prezintă o faptă mincinoasă ca fiind adevărată, în scopul obţinerii unui folos dacă s-a pricinuit o pagubă.

Conform alin. (2) al aceluiaşi text de lege se reţine că legiuitorul incriminează înşelăciunea săvârşită prin folosire de nume sau calităţi mincinoase ori de alte mijloace frauduloase.

Inducerea sau menţinerea în eroare a unei persoane cu prilejul încheierii sau executării unui contract, săvârşită în aşa fel încât, fără această eroare, cel înşelat nu ar fi încheiat sau executat contractul în condiţiile stipulate, se sancţionează cu pedeapsa prevăzută în alineatele precedente, după distincţiile acolo arătate [alin. (3)].

Astfel, infracţiunea prevăzută de art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, este o infracţiune de pericol care se consumă în momentul în care se obţin fonduri în mod nelegal, nefiind condiţionată de existenţa unui prejudiciu sau de modalitatea în care ulterior s-a derulat proiectul şi au fost folosite aceste fonduri europene, întrucât modalitatea defectuoasă de utilizare a acestor fonduri este prevăzută de art. 181 din Legea nr. 78/2000, spre deosebire de infracţiunea de înşelăciune, care este condiţionată de obţinerea rezultatului material, de prejudiciul material cauzat la finalul desfăşurării activităţii infracţionale.

În al doilea rând faptul că, deşi suntem în prezenţa unui singur administrator al celor două bugete, al statului român şi Uniunii Europene, nu poate conduce automat la concluzia existenţei unei singure infracţiuni în condiţiile în care există totuşi două bugete, separate, aparţinând unor entităţi juridice diferite.

Înalta Curte constată că faptele inculpatei A. care în calitatea sa de director al Penitenciarului de Femei Târgşor şi manager al Proiectului POSDRU 86/6.1.S/57840, cu adresa din 14 ianuarie 2011, a depus la A.M.P.O.S.D.R.U. cererea de rambursare în care, printre altele, a declarat, în fals: „cheltuielile solicitate sunt eligibile”, „regulile privind achiziţiile publice şi oportunităţi egale au fost respectate” şi „documentele anexate sunt conforme”, iar pentru justificarea prefinanţării primite şi obţinerii plăţii intermediare, la cererea de rambursare a anexat ca document inexact factura fiscală din 30 august 2010 emisă de SC A. SA şi unele documente false pe care le-a aprobat prin mai multe acte materiale repetate, cunoscând că acestea conţin date necorespunzătoare adevărului, inducând astfel în eroare reprezentanţii autorităţii contractate pentru obţinerea pe nedrept de fonduri nerambursabile din bugetul general al Comunităţilor europene şi a celui naţional sunt prevăzute de legea penală, respectiv de art. 181 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 78/2000 – folosire sau prezentare de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor; de art. 215 alin. (1), (2) şi (3) C. pen. anterior – înşelăciune şi de art. 289 alin. (1) C. pen. anterior cu aplic. art. 41 alin. (2) C. pen – fals intelectual în formă continuată; ele se află în concurs real şi ideal de fapte penale conform art. 33 lit. a) şi b) C. pen. anterior şi au fost comise cu vinovăţie sub forma intenţiei.

Inculpata a criticat hotărârea atacată susţinând că a fost reţinută comiterea unor infracţiuni la care latura subiectivă presupune existenţa intenţiei directe sau indirecte nu comiterea lor din culpă. Astfel, se arată faptul că inculpata nu a prevăzut posibilitatea inserării în documentele întocmite semnate sau avizate efectiv de către funcţionarii penitenciarului a unor date inexacte false sau care nu corespund realităţii, deşi trebuia şi putea să prevadă acest fapt. Într-adevăr instanţa de fond a reţinut, printre altele, faptul că atribuţiile inculpatei decurgând din calitatea sa de manager al Proiectului implică o răspundere de natură preponderent obiectivă care se explică prin aceea că şi în măsura în care nu a prevăzut posibilitatea inserării în documentele întocmite, semnate şi sau avizate efectiv de funcţionarii penitenciarului a unor date inexacte, false sau care nu corespund realităţii, trebuia şi putea să prevadă acest fapt tocmai în îndeplinirea obligaţiei de diligenţă maximă pe care responsabilitatea de a semna cererea de rambursare conţinând menţiunile exprese „regulile privind achiziţiile publice au fost respectate”, „documentele anexate sunt conforme” şi „cheltuielile solicitate sunt eligibile” a instituit-o în sarcina sa. În dorinţa de a motiva responsabilitatea suplimentară care îi revenea inculpatei, în dubla calitate pe care o avea, instanţa de fond a făcut trimitere la elemente care presupun comiterea unei infracţiuni din culpă în condiţiile în care pentru reţinerea infracţiunilor de înşelăciune, fals şi fraudare a fondurilor europene, forma intenţiei prevăzută de lege este cea directă sau indirectă, condiţii în care culpa nu poate să stea la baza constatării existenţei vinovăţiei.

În legătură cu apărarea inculpatei referitoare la faptul că aceasta nu ar fi trebuit să aplice Manualul de proceduri al Administraţiei Naţionale a Penitenciarelor pentru activităţile legate de achiziţiile în cadrul proiectul POSDRU, ci dispoziţiile prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte face următoarele precizări:

Este greu de admis faptul că activitatea derulată în cadrul proiectului POSDRU, activitate în care erau implicate mai mult penitenciare, inclusiv inculpata în calitate director de penitenciar şi de manager de proiect, putea fi divizată de aşa natură încât o parte a activităţii să respecte acel manual de proceduri al A.N.P., iar cealaltă activitate cea strict legată de proiectul POSDRU să nu respecte aceaste dispoziţii, în condiţiile în care tot ceea ce înseamnă administrarea unor fonduri aparţinând bugetului Uniunii Europene, presupune existenţa unor sancţiuni mai severe pentru derularea necorespunzătoare a gestionării acestor fonduri. Oricare ar fi răspunsul la întrebarea privind procedura care ar fi trebuit urmată, este important de observat faptul că inculpata în cadrul proiectului derulat, a înţeles să aplice dispoziţiile „Manualului” privind achiziţiile publice în cadrul A.N.P.

În condiţiile în care a fost urmată această cale în ceea ce priveşte achiziţiile despre care vorbeam, proceduri în cadrul cărora Înalta Curte ca şi instanţa de fond a constatat existenţa unor documente care conţin menţiuni inexacte sau acte care au fost întocmite în fals, este imposibil de acceptat teza apărării conform căreia acesta nu se poate face vinovată de săvârşirea infracţiunii prevăzute în art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000.

Inculpata a ales să urmeze această procedură în ceea ce priveşte aceste achiziţii şi ulterior acestei alegeri a înţeles să folosească aceste documente în vederea obţinerii fondurilor nerambursabile. Aceste documente sunt singurele care au stat la baza obţinerii fondurilor despre care vorbeam, condiţii în care este practic imposibil să nu ţinem cont de utilizarea acestor documente, care conţin date inexacte sau sunt false, pentru derularea proiectului[15].

Răspunderea managerilor, directorilor sau administratorilor socie­tăţilor

Legea nr. 26/1990, privind registrul comerțului ,  republicata și actualizata  prin Legea 152/2015 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul înregistrării în registrul comerțului[16] statuează că, înainte de începerea activității economice, au obligația sa ceara înmatricularea sau, după caz, înregistrarea în registrul comerțului următoarele persoane fizice sau juridice: persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale, societățile comerciale, companiile naționale și societățile naționale, regiile autonome, grupurile de interes economic, societățile cooperative, organizațiile cooperatiste, societățile europene, societățile cooperative europene și grupurile europene de interes economic cu sediul principal în Romania, precum și alte persoane fizice și juridice prevăzute de lege (Art. 1 alin. 1) .

Noul Cod civil a realizat schimbarea sistemului de reglementare a dreptului comercial; sistemul autonomiei dreptului comercial a fost înlocuit cu sistemul unității dreptului privat.

În doctrină se consideră că dreptul comercial continuă să existe prin specificul actelor juridice săvârșite  cu caracter profesional ( normele care reglementează societățile comerciale, titlurile de credit, procedura insolvenței etc., care nu fac obiectul noului Cod civil).

Întreprinderea constă în exercitarea sistematica și permanenta a unei activități organizate, potrivit unor reguli proprii; activitatea organizata este realizata de una sau mai multe persoane pe riscul lor. Persoanele care realizează activitatea organizata au calitatea de profesioniști: obiectul activității organizate este producerea, administrarea  ori înstrăinarea de bunuri sau prestarea de servicii;  administrarea bunurilor altuia este o activitate economica, care, în prezent, este reglementata de Codul civil (art. 792-857).   Scopul întreprinderii poate fi obținerea unui profit sau realizarea unui scop nonprofit.

Articolul 2 lit. f) din Ordonanța de urgență  nr. 44/2008 privind desfășurarea activităților economice de către persoanele fi zice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale[17] definește întreprinderea economică ca fiind activitatea economica desfășurată în mod organizat, permanent și sistematic, combinând resurse financiare, forța de muncă atrasă, materii prime, mijloace logistice și informație, pe riscul întreprinzătorului, în cazurile și în condițiile prevăzute de lege.

Din cele arătate rezulta ca numai întreprinderea comerciala este forma juridica a realizării activității comerciale. Întreprinderea comerciala constă în exercitarea organizată a unei activități economice.

Ordonanța de urgență   nr. 44/2008 reglementează accesul la activitățile economice din economia națională astfel cum sunt prevăzute în Codul CAEN, procedura de înregistrare în registrul comerțului, de autorizare a funcționarii și regimul juridic al persoanelor fizice autorizate sa desfășoare activități economice, precum și al întreprinderilor individuale și familiale. Ordonanța nu se aplică acelor activități economice pentru care, prin lege, sunt instituite anumite restricții de desfășurare ori alte interdicții și acelor activități interzise expres prin lege pentru libera inițiativa.

În cazul activităților economice a căror organizare și autorizare sunt reglementate prin legi speciale, daca acestea nu prevăd altfel, sunt aplicabile numai prevederile privind înregistrarea la oficiul registrului comerțului ca obligație prealabila în vederea autorizării de către autoritățile competente stabilite de prevederile legilor speciale.

Activitatea economica este activitatea cu scop lucrativ, constând în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii.
Cităm din norme:

întreprindere economică – activitatea economica desfășurata în mod organizat, permanent și sistematic, combinând resurse financiare, forța de munca, materii prime, mijloace logistice și informație, pe riscul întreprinzătorului, în cazurile și în condițiile prevăzute de lege;

întreprindere familială – întreprinderea economica, fără personalitate juridica, organizata de membrii unei familii;

persoana fizica autorizata – întreprinderea economica, fără personalitate juridica, organizata de o persoana fizica care folosește, în principal, forța sa de munca;
patrimoniul de afectațiune – masa patrimoniala în cadrul patrimoniului întreprinzătorului, reprezentând totalitatea drepturilor și obligațiilor afectate, prin declarație scrisa ori, după caz, prin acordul de constituire sau printr-un un act adițional la acesta, exercitării unei activități economice.
În sensul ordonanței de urgență, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații:

Codul CAEN – Clasificarea activităților din economia naţională, aprobata prin Hotărârea Guvernului nr. 656/1997 privind aprobarea Clasificării activităților din economia naţională – CAEN, cu modificările ulterioare;

dreptul de stabilire – prerogativa unui cetățean al unui stat membru al Uniunii Europene sau al Spațiului Economic European de a desfășura activități economice pe teritoriul unui alt stat membru prin intermediul unui sediu permanent, în condiții de egalitate de tratament cu cetățenii statului gazda;

familia – soțul, soția, copiii acestora care au împlinit vârsta de 16 ani la data autorizării întreprinderii familiale, rudele și afinii pana la gradul al patrulea inclusiv;

întreprinzător – persoana fizica care organizează o întreprindere economica;

întreprindere economica – activitatea economica desfășurata în mod organizat, permanent și sistematic, combinând resurse financiare, forța de munca atrasa, materii prime, mijloace logistice și informație, pe riscul întreprinzătorului, în cazurile și în condiţiile prevăzute de lege;

întreprindere individuala – întreprinderea economica, fără personalitate juridica, organizata de un întreprinzător persoana fizica;

întreprindere familiala – întreprinderea economica, fără personalitate juridica, organizata de un întreprinzător persoana fizica împreuna cu familia sa;

persoana fizica autorizata – persoana fizica autorizata sa desfășoare orice forma de activitate economica permisa de lege, folosind în principal forța sa de munca;

soția/soțul titularului întreprinderii individuale/persoanei fizice autorizate – soția/soțul titularului întreprinderii individuale/persoanei fizice autorizate care, fără a fi înregistrată/înregistrat în registrul comerțului şi autorizată/autorizat să funcționeze ea însăși/el însuși ca titular al întreprinderii individuale/persoană fizică autorizată sau fără a fi salariată/salariat, participă în mod obișnuit la activitatea întreprinderii individuale/persoanei fizice autorizate, îndeplinind fie aceleași sarcini, fie sarcini complementare, în condiţiile legii[18];

sediul profesional – sediul principal/locația declarată la registrul comerțului, în vederea înregistrării și autorizării funcționării persoanei fizice autorizate, întreprinderii individuale sau familiale, reprezentând elementul de identificare al acesteia în raporturile juridice la care participă;

patrimoniul de afectațiune – totalitatea bunurilor, drepturilor și obligațiilor persoanei fizice autorizate, titularului întreprinderii individuale sau membrilor întreprinderii familiale, afectate scopului exercitării unei activități economice, constituite ca o fracțiune distinctă a patrimoniului persoanei fizice autorizate, titularului întreprinderii individuale sau membrilor întreprinderii familiale, separată de gajul general al creditorilor personali ai acestora;

puncte de lucru – locațiile în care își desfășoară activitatea persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale sau familiale, în cazul în care aceasta nu se desfășoară exclusiv la sediul profesional, cu excepția cazului în care se desfășoară comerț ambulant, astfel cum este reglementat de O. G. nr. 99/2000 privind comercializarea produselor și serviciilor de piața, republicată.

În temeiul dreptului la libera inițiativă, al dreptului la libera asociere și al dreptului de stabilire, orice persoană fizică, cetățean român sau cetățean al unui alt stat membru al Uniunii Europene ori al Spațiului Economic European, poate desfășura activități economice pe teritoriul României, în condiţiile prevăzute de lege.

Activitățile economice pot fi desfășurate în toate domeniile, meseriile, ocupațiile sau profesiile pe care legea nu le interzice în mod expres pentru libera inițiativă (art. 3).

Persoanele fizice arătate mai sus pot desfășura activitățile economice  individual și independent, ca persoane fizice autorizate, ca întreprinzători titulari ai unei întreprinderi individuale sau  ca membri ai unei întreprinderi familiale.

Persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale trebuie sa aibă un sediu profesional pe teritoriul României, în condiţiile prevăzute de lege.

Orice activitate economică desfășurată permanent, ocazional sau temporar în România de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale trebuie să fie înregistrată și autorizată, în condiţiile prezentei ordonanțe de urgență (art. 6). .

Două infracțiuni împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene

Fapta inculpatei Ț. M. care, în calitate de persoană responsabilă pentru implementarea proiectului „Dezvoltarea resurselor umane în contextul restructurării industriale” în cadrul programului PHARE 2000 finanțat de Comunitatea Europeană,  a prezentat cu prilejul raportării finale, din luna iulie 2004, documente cu un conținut incomplet și inexact, pe baza cărora s-a formulat cererea de plată finală în cadrul contractului de finanțare nerambursabilă RO xx44, în scopul de a obține pe nedrept  un fond PHARE finanțat din bugetul general al Comunităților Europene (în conformitate cu Memorandum-ul de finanțare semnat de Guvernul României și Comunitatea Europeană ratificat prin O.G. nr.51/2000) în sumă de 52.931,2 euro, conform art. 4 pct. 2 opțiunea 1 din Condițiile speciale ale contractului,  intruneste elementele constitutive ale infractiunii  impotriva intereselor financiare ale C.E., prevăzută  de art. 20 alin.(1) C. pen. , rap. la art. 181 alin.(1) si (3) din Legea nr. 78/2000 ; activitatea infracțională  a inculpatei a rămas în faza de tentativă, ca urmare a intervenției Autorității Contractante  (la acea dată, Ministerul Integrării Europene), care a refuzat – față de datele și indiciile concrete existente la acel moment privind deturnarea fondurilor alocate initial  – să execute plata ultimei tranșe, asa cum prevedea contractul; intrucat contractul de finanțare nerambursabilă face parte din categoria contractelor cu executare succesivă, iar simplul fapt al perfectării unui atare contract nu presupune alocarea dintr-o dată a întregului fond  din bugetul general al Comunitatilor Europene,  plata finală putându-se obține doar cu condiția implementarii în mod corect  a proiectului și a utilizarii in  mod legal a transei de bani initial alocate, instanta constată că activitatea infractională a inculpatei a rămas în fază de tentativă.

Fapta aceleiași inculpate constand în aceea ca, în calitate de reprezentant legal al beneficiarului C.C.R.U.N.E.R. și totodatî ca persoană responsabilă pentru implementarea proiectului respectiv, în perioada iunie 2003-aprilie 2004,  prin acte materiale succesive, a schimbat în mod repetat destinația fondului alocat (a primei plăți) de Autoritatea Contractantă- Ministerul Integrării Europene (la momentul respectiv), pentru implementarea proiectului propus în cadrul Programului PHARE 2000, până la concurența sumei de 132.991,73 euro, bani obținuți din bugetul general al Comunităților Europene, în baza contractului de finanțare nerambursabilă – Ajutor extern din partea C.E., nr. 10/6890/29.11.2002, prin încălcarea prevederilor legale în materie, respectiv a dispozițiilor Memorandum-ului de finanțare încheiat de Guvernul României cu Comisia Europeană, regăsite integral în Condițiile generale și administrative ale contractului,  precum si prin utilizarea ilegală a fondurilor alocate, în scopuri personale și în interesul altor persoane fizice și juridice, asa cum a fost aceasta descrisa anterior, prin situatia de fapt expusa de catre instanta,  întrunește elementele constitutive ale infractiunii  împotriva intereselor financiare ale C.E. în forma continuată,  prevăzută  de art. 18 2 alin.(1) si (2) din  Legea nr. 78/2000, cu aplicarea dispozitiilor art. 41 alin.(2) C. pen.; inculpata Ț. M. a săvârșit infracțiunea prin acte materiale repetate,   timp bine determinat, în dauna aceleiași părți civile și prin folosirea unui mod de operare aproape identic pentru fiecare acțiune în parte (retrageri de numerar fără justificare, emitere de ordine de plată fără acoperire, transferuri ilegale de bani din contul proiect în contul curent, de unde se efectuau plăți care nu aveau legătură cu implementarea proiectului, precum și utilizarea unor circuite financiare complexe pentru transfer de bani), toate având la bază o cauză ilicită, bine pusă la punct de către inculpată, ceea ce denota unicitatea rezolutiei infractionale a inculpatei (actiunile inculpatei intrunesc elementele constitutive ale aceleiasi infractiuni, fiind savarsite  de catre aceasta la diferite intervale de timp, dar in baza unei rezolutii delictuale unice, fiind astfel aplicabile în speță dată dispozitiile art. 41 alin.(2) C. pen.  privind infracțiunea continuată).”[19].

În baza dispozițiilor art. 33 lit. a) C. pen. , rap. la art. 34 alin. (1) lit. b) și alin. (2) C. pen.  și art. 35 alin. (3) C. pen. , au fost contopite pedepsele stabilite pentru infracțiunile concurente săvârșite, inculpata Ț.  M.  urmând să execute în final pedeapsa principală cea mai grea de 3 (trei) ani închisoare și pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza II, b) și c) C. pen.  pe o durată de 3 (trei) ani.

În baza art. 861 alin. 1 și 2 C. pen.  s-a dispus suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei principale aplicate pe o durată de 6 (șase) ani, ce constituie termen de încercare, stabilit conform art. 862 C. pen. .

În baza dispozițiilor art. 348 C. pr. pen. , s-a dispus anularea tuturor înscrisurilor false (inexate și/sau incomplete) întocmite, folosite și prezentate de către inculpată.

LEGEA NR. 31/1990 PRIVIND SOCIETĂȚILE[20]

Articolul  1491 C.  civ. anterior desemna societățile civile, ca fiind „un contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun, cu scopul de a împărți foloasele ce ar putea deriva.” S-a mai definit societatea drept „o uniune de persoane şi de valori patrimoniale, întemeiată pe un contract de societate şi bazată pe scopul comun urmărit de asociați pe toată durata contractului, constând în desfășurarea în comun a unor activități lucrative determinate şi în împărțirea beneficiilor ce ar putea rezulta”.

Societățile reglementate de legi speciale continuă să fie supuse acestora (a se vedea art. 138 din Legea nr. 71/2011).

Societățile civile constituite în temeiul Codului civil din 1864 se pot transforma în oricare dintre formele de societate reglementate de Codul civil sau de alte legi, cu respectarea condițiilor prevăzute de acestea. Actele săvârșite de acestea anterior intrării în vigoare a Codului civil rămân supuse legii în vigoare la data încheierii lor.

Răspunderea asociaților, atât între ei, cât şi faţa de terți, pentru actele şi faptele săvârșite anterior transformării rămâne supusă legii în vigoare la data încheierii sau săvârșirii acestora (conform art. 139 din Legea nr. 71/2011)

Potrivit art. 1.881 C. civ.,  prin contractul de societate două sau mai multe persoane se obligă reciproc să coopereze pentru desfăşurarea unei activităţi şi să contribuie la aceasta prin aporturi băneşti, în bunuri, în cunoştinţe specifice sau prestaţii, cu scopul de a împărţi beneficiile sau de a se folosi de economia ce ar putea rezulta.  Fiecare asociat contribuie la suportarea pierderilor proporţional cu participarea la distribuţia beneficiului, dacă prin contract nu s-a stabilit altfel.  Societatea se poate constitui cu sau fără personalitate juridică.

Legea nr. 31/1990 privind societăţile[21], se modifică prin art. 31 din Legea nr.  255/2013 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 135/2010[22] .

Alineatul 2 al articolului 6 dispune că nu pot fi fondatori persoanele care, potrivit legii, sunt incapabile ori care au fost condamnate pentru infracţiuni contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii, infracţiuni de corupţie, delapidare, infracţiuni de fals în înscrisuri, evaziune fiscală, infracţiuni prevăzute de Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism, republicată, sau pentru infracţiunile prevăzute de prezenta lege.

Articolul 271 va avea următorul cuprins:

Art. 271 – Se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă fondatorul, administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societăţii, care:

a) prezintă, cu rea-credinţă, în prospectele, rapoartele şi comunicările adresate publicului, date neadevărate asupra constituirii societăţii ori asupra condiţiilor economice ale acesteia sau ascunde, cu rea-credinţă, în tot sau în parte, asemenea date;

b) prezintă, cu rea-credinţă, acţionarilor/asociaţilor o situaţie financiară inexactă sau cu date inexacte asupra condiţiilor economice ale societăţii, în vederea ascunderii situaţiei ei reale;

c) refuză să pună la dispoziţie experţilor, în cazurile şi în condiţiile prevăzute la art. 26 şi 38, documentele necesare sau îi împiedică, cu rea-credinţă, să îndeplinească însărcinările primite.”

Articolul 272 va avea următorul cuprins:

Art. 272 – (1) Se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau amendă fondatorul, administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societăţii, care:

a) dobândeşte, în contul societăţii, acţiuni ale altor societăţi la un preţ pe care îl ştie vădit superior valorii lor efective sau vinde, pe seama societăţii, acţiuni pe care aceasta le deţine, la preţuri despre care are cunoştinţă că sunt vădit inferioare valorii lor efective, în scopul obţinerii, pentru el sau pentru alte persoane, a unui folos în paguba societăţii;

b) foloseşte, cu rea-credinţă, bunuri sau creditul de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o altă societate în care are interese direct sau indirect;

c) se împrumută, sub orice formă, direct sau printr-o persoană interpusă, de la societatea pe care o administrează, de la o societate controlată de aceasta ori de la o societate care controlează societatea pe care el o administrează, suma împrumutată fiind superioară limitei prevăzute la art. 1444 alin. (3) lit. a), sau face ca una dintre aceste societăţi să îi acorde vreo garanţie pentru datorii proprii;

d) încalcă dispoziţiile art. 183.

(2) Nu constituie infracţiune fapta prevăzută la alin. (1) lit. b), dacă a fost săvârşită de administratorul, directorul sau reprezentantul legal al societăţii în cadrul unor operaţiuni de trezorerie între societate şi alte societăţi controlate de aceasta sau care o controlează, direct ori indirect.

(3) Nu constituie infracţiune fapta prevăzută la alin. (1) lit. c), dacă este săvârşită de către o societate comercială ce are calitatea de fondator, iar împrumutul este realizat de la una dintre societăţile controlate ori care o controlează pe aceasta, direct sau indirect.”

Articolul 2721 va avea următorul cuprins:

Art. 2721 - Se pedepseşte cu închisoare de la unu la 5 ani fondatorul, administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societăţii, care:

a). răspândeşte ştiri false sau întrebuinţează alte mijloace frauduloase care au ca efect mărirea ori scăderea valorii acţiunilor sau a obligaţiunilor societăţii ori a altor titluri ce îi aparţin, în scopul obţinerii, pentru el sau pentru alte persoane, a unui folos în paguba societăţii;

b). încasează sau plăteşte dividende, sub orice formă, din profituri fictive ori care nu puteau fi distribuite, în lipsa situaţiei financiare anuale sau contrarii celor rezultate din aceasta.”

Articolul 273 va avea următorul cuprins:

Art. 273 - Se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă  administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societăţii, care:

a) emite acţiuni de o valoare mai mică decât valoarea lor legală ori la un preţ inferior valorii nominale sau emite noi acţiuni în schimbul aporturilor în numerar, înainte ca acţiunile precedente să fi fost achitate în întregime;

b) se foloseşte, în adunările generale, de acţiunile nesubscrise sau nedistribuite acţionarilor;

c) acordă împrumuturi sau avansuri asupra acţiunilor societăţii;

d) predă titularului acţiunile înainte de termen sau predă acţiuni liberate în total sau în parte, în afară de cazurile stabilite de lege, ori emite acţiuni la purtător fără a fi achitate integral;

e) nu respectă dispoziţiile legale referitoare la anularea acţiunilor neachitate;

f) emite obligaţiuni fără respectarea dispoziţiilor legale sau acţiuni fără să cuprindă menţiunile cerute de lege.”

Articolul 274 va avea următorul cuprins:

Art. 274 - Se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societăţii, care:

a) îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la schimbarea formei societăţii, la fuziunea ori la divizarea acesteia sau la reducerea capitalului social, înainte de expirarea termenelor prevăzute de lege

b) îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la reducerea capitalului grupului, fără ca membrii să fi fost executaţi pentru efectuarea vărsământului datorat ori fără ca aceştia să fi fost scutiţi, prin hotărârea adunării generale, de plata vărsămintelor ulterioare;

c) îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la schimbarea formei societăţii, fuziune, divizare, dizolvare, reorganizare  sau reducere a capitalului social, fără informarea organului judiciar ori cu încălcarea interdicţiei stabilite de acesta, în cazul în care faţă de societatea comercială s-a început urmărirea penală.”

Articolul 275 va avea următorul cuprins:

Art. 275 - (1) Se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului care:

a) încalcă, chiar prin persoane interpuse sau prin acte simulate, dispoziţiile art. 1443 ;

b) nu convoacă adunarea generală în cazurile prevăzute de lege sau încalcă dispoziţiile art. 193 alin.(2);

c) începe operaţiuni în numele unei societăţi cu răspundere limitată, înainte de a se fi efectuat vărsământul integral al capitalului social;

d) emite titluri negociabile reprezentând părţi sociale ale unei societăţi cu răspundere limitată;

e) dobândeşte acţiuni ale societăţii în contul acesteia, în cazurile interzise de lege.

(2) Cu pedeapsa prevăzută la alin.(1) se pedepseşte şi asociatul care încalcă dispoziţiile art. 127 sau ale art. 193 alin.(2).”[23]

Art. 276. -  Se pedepsește cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă cenzorul care nu convoacă adunarea generala în cazurile în care este obligat prin lege.

Articolul 277 va avea următorul cuprins:

Art. 277 - (1) Se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă persoana care a acceptat sau a păstrat însărcinarea de cenzor, contrar dispoziţiilor art. 161 alin.(2), sau persoana care a acceptat însărcinarea de expert, cu încălcarea dispoziţiilor art. 39.

(2) Hotărârile luate de adunările generale în baza unui raport al unui cenzor sau expert, numit cu încălcarea dispoziţiilor art. 161 alin. (2) şi ale art. 39, nu pot fi anulate din cauza încălcării dispoziţiilor cuprinse în acele articole.

(3) Cu pedeapsa prevăzută la alin. (1) se pedepseşte şi fondatorul, administratorul, directorul, directorul executiv şi cenzorul care exercită funcţiile sau însărcinările lor cu încălcarea dispoziţiilor prezentei legi referitoare la incompatibilitate.

Art. 278 (1) Dispozițiile art. 271-277 se aplica și lichidatorului, în măsura în care se refera la obligații ce intra în cadrul atribuțiilor sale.

Alineatul 2 al articolului 278 va avea următorul cuprins:

„(2) Se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau amendă lichidatorul care face plăţi asociaţilor cu încălcarea dispoziţiilor art. 256.“

Articolului 279 va avea următorul cuprins:

Art. 279 – (1) Se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă acţionarul sau deţinătorul de obligaţiuni care:

a) trece acţiunile sau obligaţiunile sale pe numele altor persoane, în scopul formării unei majorităţi în adunarea generală, în detrimentul altor acţionari sau deţinători de obligaţiuni;

b) votează, în adunări generale, în situaţia prevăzută la lit. a), ca proprietar de acţiuni sau de obligaţiuni care în realitate nu-i aparţin;

c) în schimbul unui folos material necuvenit se obligă să voteze într-un anumit sens în adunarea generală sau să nu ia parte la vot.

(2) Determinarea unui acţionar sau a unui deţinător de obligaţiuni ca, în schimbul unui folos material necuvenit, să voteze într-un anumit sens în adunările generale ori să nu ia parte la vot, se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă.

Articolul 280 ,  care prevedea că se pedepsește cu închisoare de la unu la 5 ani, în afara de răspunderea pentru daunele pricinuite, prin operațiunile sale, statului roman și terților, cel care exercita un comerț în favoarea și pe seama unor societatea constituite în tara străina, în cazurile în care nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lege pentru funcționarea acelor societatea în România, a fost abrogat prin Legea nr. 187/2012.

Articolul 2801 va avea următorul cuprins:

Art. 2801 - Transmiterea fictivă a părţilor sociale sau a acţiunilor deţinute într-o societate comercială, în scopul săvârşirii unei infracţiuni sau al sustragerii de la urmărirea penală ori în scopul îngreunării acesteia,  se pedepseşte cu închisoare de la un an la 5 ani.”

Articolul 2802 care prevedea că determinarea înmatriculării unei societatea în temeiul unui act constitutiv fals constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 2 la 8 ani, a fost abrogat prin Legea nr. 187/2012.

Articolul 2803 va avea următorul cuprins:

Art. 2803 - Folosirea, cu ştiinţă, a actelor unei societăţi radiate, în scopul producerii de consecinţe juridice, constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau amendă.”

Articolul 281 va avea următorul cuprins:

Art. 281 - Faptele prevăzute în prezentul titlu, dacă potrivit Codului penal sau unor legi speciale constituie infracţiuni mai grave, se sancţionează cu pedepsele prevăzute de acestea.”

Art.282, prin care se incrimina  bancruta frauduloasă a fost abrogat prin art. 156 alin. 3 din Legea nr.85/2005 privind procedura insolvenței.

Bancruta simplă se definește în   art. 240 din Codul penal  ca fiind neintroducerea sau introducerea tardivă, de către debitorul persoană fizică ori de reprezentantul legal al persoanei juridice debitoare, a cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, într-un termen care depăşeşte cu mai mult de 6 luni termenul prevăzut de lege de la apariţia stării de insolvenţă, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă (1).

Art. 241 din Codul penal definește  Bancruta frauduloasă ca fiind (1) fapta persoanei care, în frauda creditorilor:

a) falsifică, sustrage sau distruge evidenţele debitorului ori ascunde o parte din activul averii acestuia;

b) înfăţişează datorii inexistente sau prezintă în registrele debitorului, în alt act sau în situaţia financiară sume nedatorate;

c) înstrăinează, în caz de insolvenţă a debitorului, o parte din active se pedepseşte cu închisoarea de la 6 luni la 5 ani.

În cazul ambelor incriminări, acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate.

Între timp, prin Ordonanța de urgență nr.  46/2013[24] , (art. 115) constituie infracțiune de bancruta simpla și se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amenda neintroducerea sau introducerea tardiva de către ordonatorul principal de credite a cererii de deschidere a procedurii de insolventa a unității administrativ-teritoriale intr-un termen care depășește cu mai mult de 6 luni termenul prevăzut la art. 75 alin. (4) din Legea nr. 273/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Iar, potrivit art. 116,  constituie infracțiune de bancruta frauduloasa și se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 5 ani fapta persoanei care:

a) falsifica, sustrage sau distruge evidentele unității administrativ-teritoriale aflate în stare de insolventa ori ascunde o parte din activul acesteia;

b) înfățișează datorii inexistente sau prezintă în registrele unității administrativ-teritoriale aflate în stare de insolventa, în alt act sau în situația financiara sume nedatorate, fiecare dintre aceste fapte fiind săvârșită în frauda creditorilor;

c) înstrăinează, în frauda creditorilor, în caz de insolventa a unității administrativ-teritoriale, o parte din active.

Art. 2821 care dispunea asupra exercitării din oficiu a acțiunii  civile a fost  abrogat prin art. 25 din  Legea nr.  255/2013[25].

În ipoteza în care infracţiunea pentru care s-a început urmărirea penală, de la care s-a sustras inculpatul prin transmiterea părţilor sociale, a fost dezincriminată, infracţiunea prevăzută de art. 2801 din Legea societăţilor nr. 31/1990 nu poate fi reţinută, întrucât nu este prevăzută de legea penală, operând cazul prevăzut de art. 16 alin. (1) lit. b) din Codul de procedură penală[26].

În ceea ce priveşte fapta descrisă în norma de incriminare prevăzută în art. 2801 din Legea nr. 31/1990 – în modalitatea transmiterii fictive a părţilor sociale sau a acţiunilor, în scopul sustragerii de la urmărirea penală – aceasta include condiţia săvârşirii unei infracţiuni anterioare (condiţie relevată de legiuitor prin referirea la “urmărirea penală” în cuprinsul normei menţionate), transmiterea fictivă a părţilor sociale sau a acţiunilor realizându-se în scopul sustragerii de la urmărirea penală pentru această infracţiune, comisă anterior.

Potrivit jurisprudenţei Secţiei penale a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Decizia nr. 938 din 18 martie 2013[27] , existenţa infracţiunii prevăzute în art. 2801 din Legea nr. 31/1990 “presupune să existe o transmitere a părţilor sociale sau a acţiunilor, transmiterea să fie fictivă şi persoana care a efectuat transmiterea părţilor sociale sau a acţiunilor să fi săvârşit anterior o infracţiune în legătură cu activitatea societăţii, în forma consumată sau a tentativei. Transmiterea fictivă a părţilor sociale sau a acţiunilor trebuie să fie efectuată în scopul sustragerii de la urmărirea penală sau în scopul îngreunării acesteia, cerinţă care trebuie îndeplinită în strânsă legătură cu latura obiectivă a infracţiunii, întrucât indică destinaţia obiectivă a actului de transmitere, şi nu finalitatea subiectivă a acestuia”.

Tipicitatea – în cazul transmiterii fictive a părţilor sociale sau a acţiunilor, în scopul sustragerii de la urmărirea penală – impune să existe o normă de incriminare a faptei anterioare, întrucât, dacă o astfel de normă nu există, nu poate subzista scopul sustragerii de la urmărirea penală.

În ipoteza în care fapta anterioară nu este incriminată, indiferent dacă nu a fost niciodată incriminată sau a fost dezincriminată, transmiterea fictivă a părţilor sociale sau a acţiunilor nu întruneşte trăsătura tipicităţii, nu este “prevăzută de legea penală” şi, în consecinţă, nu constituie infracţiune.

În cazul dezincriminării faptei anterioare, trăsătura tipicităţii nu este întrunită indiferent dacă dezincriminarea a operat ca efect al abrogării normei de incriminare sau ca efect al admiterii unei excepţii de neconstituţionalitate şi al constatării neconstituţionalităţii normei de incriminare – cea de a doua ipoteză existând în cazul transmiterii fictive a părţilor sociale sau a acţiunilor, în scopul sustragerii de la urmărirea penală pentru fapta prevăzută în art. 6 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, dezincriminată ca efect al Deciziei nr. 363 din 7 mai 2015 a Curţii Constituţionale.

În susţinerea punctului de vedere formulat s-a mai arătat că o problemă de drept similară a fost soluţionată de Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie; prin Decizia nr. 10/2015 (publicată în M. Of. nr. 389 din 4 iunie 2015), în interpretarea dispoziţiilor art. 367 alin. (1) şi (6) C.pen. , s-a stabilit că, în ipoteza în care, odată cu intrarea în vigoare a noului Cod penal, infracţiunea care intră în scopul grupului organizat a fost dezincriminată, nu mai este îndeplinită una dintre trăsăturile esenţiale ale infracţiunii, respectiv condiţia tipicităţii.

S-a concluzionat că, în ipoteza ce face obiectul sesizării Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile, dezincriminarea faptei prevăzute în art. 6 din Legea nr. 241/2005 ca efect al Deciziei nr. 363/2015 a Curţii Constituţionale determină inexistenţa unei concordanţe cu modelul legal de incriminare cuprins în art. 2801 din Legea societăţilor nr. 31/1990, cu consecinţa neîntrunirii unei trăsături esenţiale a infracţiunii şi, prin urmare, a inexistenţei infracţiunii.

A fost identificată Sentinţa penală nr. 1.627 din 4 noiembrie 2015 pronunţată în Dosarul nr. 10.578/180/2014 de către Judecătoria Bacău, desfiinţată, în parte, prin Decizia penală nr. 359 din 22 martie 2016 a Curţii de Apel Bacău, privind infracţiunea prevăzută de art. 2801 din Legea nr. 31/1990.

Examinând cele două hotărâri judecătoreşti, se constată că prima instanţă a hotărât achitarea inculpatului sub aspectul săvârşirii infracţiunii de stopaj la sursă, prevăzută de art. 6 din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 41 alin. (2), art. 37 lit. a) C.pen. din 1969 şi art. 5 C.pen. , fapta nefiind prevăzută de legea penală.

Cu privire la fapta săvârşită de către acelaşi inculpat, constând în aceea că, în data de 19 februarie 2010, a cesionat în mod fictiv societatea comercială, în scopul zădărnicirii urmăririi penale, prima instanţă a reţinut că, în drept, aceasta întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 2801 din Legea nr. 31/1990, pronunţând o soluţie de condamnare pentru săvârşirea acestei infracţiuni.

Instanţa de apel a desfiinţat în parte sentinţa apelată, cu privire la greşita soluţie de condamnare pronunţată pentru una dintre faptele supuse judecăţii, şi, rejudecând în fond, în baza art. 396 alin. (1) şi (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) din Codul de procedură penală, a achitat inculpatul pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 2801 din Legea nr. 31/1990 cu aplicarea art. 41 alin. (2) şi art. 37 lit. b) C.pen. din 1969.

Pentru a decide astfel, instanţa de apel a reţinut că, întrucât infracţiunea de stopaj la sursă prevăzută de art. 6 din Legea nr. 241/2005 a fost dezincriminată ca urmare a pronunţării Deciziei nr. 363 din 7 mai 2015 a Curţii Constituţionale, constituind infracţiunea corelativă care a determinat săvârşirea ulterioară de către inculpat a infracţiunii prevăzute la art. 2801 din Legea nr. 31/1990, răspunderea penală a inculpatului pentru această infracţiune nu mai poate fi angajată, întrucât actele de zădărnicire a anchetei penale urmărite de inculpat prin comiterea infracţiunii prevăzute de art. 2801 din Legea nr. 31/1990 vizează o infracţiune care, în prezent, nu mai este incriminată de legea penală.

În Decizia nr. 938 din 18 martie 2013, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţia penală arată că ” (…) Fiind o infracţiune comisivă, sub aspectul laturii obiective, elementul material se realizează prin transmiterea fictivă a părţilor sociale sau a acţiunilor, în scopul sustragerii de la urmărirea penală sau al îngreunării acesteia.

Pentru a aprecia asupra existenţei infracţiunii trebuie verificată îndeplinirea mai multe condiţii, respectiv să existe o transmitere a părţilor sociale sau a acţiunilor, cesionarea să fie fictivă şi persoana care a efectuat cesionarea părţilor sociale sau a acţiunilor să fi săvârşit anterior o infracţiune în legătură cu activitatea societăţii, în forma consumată sau a tentativei.

Astfel, cesionarea fictivă a părţilor sociale sau a acţiunilor trebuie făcută în scopul sustragerii de la urmărirea penală sau în scopul îngreunării acesteia, cerinţă ce trebuie îndeplinită în strânsă legătură cu latura obiectivă a infracţiunii, întrucât arată destinaţia obiectivă a actului de cesionare, şi nu finalitatea subiectivă a acestuia. Această infracţiune în modalitatea descrisă în conţinutul art. 2801 din legea specială poate fi comisă în intervalul de timp până la trimiterea în judecată, fără a avea importanţă dacă urmărirea penală a început sau nu sau dacă acţiunea penală a fost sau nu pusă în mişcare împotriva acestei persoane.

Apărările recurentului că în cauză nu a fost începută urmărirea penală nu sunt relevante sub aspectul realizării elementului material al infracţiunii prevăzute de art. 2801 din Legea nr. 31/1990, întrucât cesionarea acţiunilor sau părţilor sociale poate fi realizată în intervalul de timp până la trimiterea în judecată, fără a avea importanţă dacă urmărirea penală a fost începută sau nu sau dacă s-a pus sau nu în mişcare acţiunea penală împotriva acestei persoane. Ceea ce este relevant sub aspectul elementului material al laturii obiective este să existe o transmitere fictivă a părţilor sau a acţiunilor şi persoana care a efectuat cesionarea părţilor sociale sau a acţiunilor să fi săvârşit anterior o infracţiune în legătură cu activitatea societăţii, (…) “[28].

Este de menţionat că o problemă de drept referitoare la condiţiile tipicităţii a fost soluţionată de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin Decizia nr. 10/2015[29] . Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a stabilit că în interpretarea dispoziţiilor art. 367 alin. (1) şi (6) C.pen. , în ipoteza în care, odată cu intrarea în vigoare a noului Cod penal, infracţiunea care intra în scopul grupului organizat a fost dezincriminată, nu mai este îndeplinită una dintre trăsăturile esenţiale ale infracţiunii, respectiv condiţia tipicităţii, deoarece o faptă concretă poate să atragă răspunderea penală, dacă poate fi încadrată în tiparul stabilit de norma de incriminare, aşa încât lipsa scopului grupului, determinată de dezincriminarea faptei în vederea căreia a fost iniţiat, constituit ori a fost sprijinit, face să nu mai fie îndeplinită condiţia tipicităţii.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală reţine că din analiza dispoziţiilor art. 2801 din Legea nr. 31/1990, republicată, se evidenţiază că elementul material al infracţiunii prin care se realizează activitatea specifică laturii obiective constă într-o acţiune de transmitere fictivă a părţilor sociale sau a acţiunilor deţinute într-o societate, însă legiuitorul a alăturat elementului material o cerinţă esenţială, în sensul că a menţionat scopul acţiunii de transmitere fictivă, respectiv în scopul săvârşirii unei infracţiuni sau sustragerii de la urmărirea penală ori în scopul îngreunării acesteia.

În prima situaţie, cazul concursului real de infracţiuni cu conexitate etiologică, scopul presupune comiterea unei infracţiuni ulterior acţiunii de transmitere fictivă.

În cea de-a doua situaţie, cazul concursului real de infracţiuni cu conexitate consecvenţională, este precizată condiţia de săvârşire a unei infracţiuni prealabile.

Aşadar, în ambele situaţii normative, scopul elementului material al infracţiunii prevăzute de art. 2801 din Legea nr. 31/1990, republicată, presupune fie comiterea unei infracţiuni, fie existenţa unei infracţiuni deja comise.

Raportarea acestor cerinţe şi situaţii normative condiţiilor pentru ca o faptă să fie infracţiune, aşa cum dispune art. 15 C.pen. , conduce la o concluzie indubitabilă, respectiv aceea că, deşi, iniţial, fapta ce constituia scopul ori condiţia elementului material era infracţiune, ulterior, ca efect al unei decizii a Curţii Constituţionale, nu mai este infracţiune, aşa încât nu mai este îndeplinită condiţia tipicităţii, adică nu mai există acea corespondenţă impusă de legiuitor între trăsăturile faptei concrete şi modelul-tip prevăzut de norma de incriminare.

Aşadar, este evident că dezincriminarea faptei prevăzute în art. 6 din Legea nr. 241/2005 ca efect al Deciziei Curţii Constituţionale nr. 363 din 7 mai 2015 exclude existenţa concordanţei dintre fapta concretă şi modelul descris de legiuitor în norma de incriminare cuprinsă în art. 2801 din Legea nr. 31/1990.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală reaminteşte prevederile art. 147 alin. (1) şi (4) din Constituţie referitoare la efectele deciziilor Curţii Constituţionale, potrivit cărora efectele unei decizii de admitere a excepţiei de neconstituţionalitate sunt echivalente abrogării textului de incriminare, inclusiv dezincriminării acestuia.

Pe cale de consecinţă, având în vedere dispoziţiile art. 4 C.pen. , în situaţia în care fapta anterioară nu este incriminată, nu poate subzista scopul sustragerii de la urmărirea penală, întrucât nu se poate efectua urmărirea penală a unei fapte neincriminate. Asemănător, nici atunci când fapta anterioară a fost dezincriminată, trăsătura tipicităţii nu este întrunită indiferent dacă dezincriminarea a operat ca efect al abrogării normei sau ca efect al admiterii unei excepţii de neconstituţionalitate şi al constatării neconstituţionalităţii normei.

Faţă de considerentele anterior expuse, în temeiul art. 475 şi art. 477 din Codul de procedură penală, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală va admite sesizarea formulată de Curtea de Apel Craiova – Secţia penală şi pentru cauze cu minori în Dosarul nr. 13.968/63/2014, prin care se solicită pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarei chestiuni de drept: modalitatea de interpretare a dispoziţiilor art. 2801 din Legea nr. 31/1990, în sensul de a se lămuri dacă este îndeplinită condiţia tipicităţii infracţiunii de transmitere fictivă a părţilor sociale, atunci când pentru infracţiunea pentru care s-a început urmărirea penală, de la care s-a sustras inculpatul prin vânzarea părţilor sociale, a intervenit dezincriminarea, ca efect al Deciziei Curţii Constituţionale nr. 363 din 7 mai 2015.

Instanța a stabilit că, în interpretarea dispoziţiilor art. 2801 din Legea nr. 31/1990, în ipoteza în care infracţiunea pentru care s-a început urmărirea penală, de la care s-a sustras inculpatul prin transmiterea fictivă a părţilor sociale, a fost dezincriminată, nu mai este îndeplinită una dintre condiţiile de tipicitate pentru reţinerea acestei infracţiuni[30].

Folosirea  cu rea credință a bunurilor societății

Infracțiunea de spălare de bani a fost introdusă în legislația românească în virtutea adaptării cadrului legal la legislația europeană în domeniu, Ordonanța de urgență  nr. 53/2008 a transpus Directiva a III-a europeană, 2005/60/CE[31]. Prin Legea nr. 420/2006 (Legea nr 420/2006) pentru ratificarea Convenției Consiliului Europei privind spălarea, descoperirea și confiscarea produselor infracțiunii și finanțarea terorismului, adoptată la Varșovia la 16 mai 2005, România și-a asumat obligația de a da eficiență prevederilor art. 9 din Convenție. În alin. (6) al art. 9 al Convenției se stabilește că orice parte se va asigura că este posibilă condamnarea pentru spălare de bani acolo unde se dovedește faptul că bunurile provin dintr-o infracțiune predicat fără a fi necesar să se stabilească exact care infracțiune. Or, din textele legale enunțate se desprind două concluzii necesare pentru prezenta speță: mai întâi, contrar celor enunțate de către prima instanță, infracțiunea de spălare de bani este o infracțiune autonomă, care poate fi săvârșită chiar de către autorul infracțiunii predicat, sub acest aspect motivarea primei instanțe – când a dispus achitarea – fiind greșită; sub al doilea aspect, procurorul a considerat întrunirea elementelor constitutive ale infracțiunii de spălare de bani față de faptul că inculpatul a spălat suma de bani menționata, pe care a repatriat-o în Olanda, în contul capitalului investit la preluarea de la A.V.A.S. a SC T. SA, prin intermediul infracțional, mijloc de înșelăciune, evaziune fiscală și folosirea cu rea credință a bunului sau creditului societății în interes propriu.

Dacă cu privire la infracțiunea predicat, inițială, din care au rezultat sumele de bani, este întrunită prima condiție a existenței infracțiunii, procurorul nu are nicio dovadă în matinalul probator cum că inculpatul „a spălat banii” repatriind suma de bani în Olanda.

În fapt, ulterior momentului intrării în contul societății R.T.B.V. a sumelor obținute în baza contractului de consultanță, din dosar nu se mai poate spune ce destinație au avut sumele și nu se poate vorbi de „repatrierea” acestora, atâta vreme cât societatea era olandeză. Ar fi existat infracțiunea de spălare de bani doar în ipoteza în care sumele investite de către inculpat în cumpărarea de acțiuni la SC T. SA ar fi provenit din săvârșirea unei infracțiuni iar urmare a contratului de consultanță ele dobândeau un caracter licit. În speță însă, reține instanța de apel, inculpatul doar a dobândit sume de bani în urma săvârșirii infracțiunilor de înșelăciune și cea la Legea nr. 31/1990 fără a se face vreo dovadă că acești bani iliciți ar fi fost ulterior investiți în alte activități urmare a cărora ar fi dobândit un caracter licit.

În consecință, față de aceste considerente, s-a apreciat că motivul de apel al procurorului referitor la greșita achitare pentru săvârșirea infracțiunii de spălare de bani este nefondat.

Referitor la latura civilă s-a apreciat că sunt nefondate criticile, partea civilă A.N.A.F. solicitând obligarea inculpatului la plata de despăgubiri aferente unei infracțiuni de evaziune fiscală săvârșită în calitate de administrator al SC T. SA. Or, așa cum s-a arătat anterior, și cum corect a reținut și prima instanță, inculpatul nu poate fi obligat pe latură civilă cu referire la o infracțiune pentru care nu a fost trimis în judecată și pentru care nu s-a extins procesul penal.

În prezența avocatului ales, și al interpretului de limbă olandeză, în ședință publică – având în vedere acordul său – a fost ascultat recurentul oferindu-i-se acestuia posibilitatea de a da explicații cu privire la desfășurarea procedurilor judiciare, neparticiparea sa la judecarea apelului, declararea prezentului recurs, precum și la aspectele referitoare la domiciliile ori reședințele avute ulterior participării sale la judecarea cauzei de către instanța de fond, cele arătate fiind consemnate și, după citire și semnare, declarația a fost depusă la dosar.

Criticile și, respectiv, apărările recurentului referitoare la necunoașterea desfășurării procedurilor judiciare, care a avut consecință neparticiparea la judecarea apelului și, respectiv, nedeclararea recursului în anul 2011, sunt neîntemeiate având în vedere situația care rezultă din actele și lucrările dosarului:

I) inculpatul – cercetat în stare de libertate – a participat, personal, la procedura judiciară desfășurată în faza de urmărire penală, fund asistat de doi avocați aleși care, fie ambii, fie numai unul dintre ei, a/au semnat înscrisurile în care au fost consemnate activitățile de cercetare penală (aducerea la cunoștință a naturii și cauzei acuzațiilor, precum și a drepturilor și obligațiilor procesuale, ascultarea acuzatului, în mai multe rânduri, prezentarea finală a probelor, acuzațiilor și actelor/lucrării or dosarului de urmărire penală, etc.); de asemenea, prin diverse cereri personale inculpatul s-a adresat organelor judiciare în cursul urmăririi penale (exemplu-cererea de amânare a discutării concluziilor expertizelor efectuate la urmărirea penală, procesele-verbale referitoare la necesitatea amânării unor activități de urmărire penală pentru lipsa avocaților aleși, depunerea la dosar a unor înscrisuri etc.).

Avocații aleși ai inculpatului au formulat, în cursul urmăririi penale, mai multe cereri pentru luarea la cunoștință a unor documente/probe, obținerea în copie a unor documente/probe ale dosarului, inclusiv cu privire la obiectivele expertizei, au formulat plângeri împotriva ordonanței procurorului, etc.

Așa cum rezultă din procesul-verbal din data de 10 martie 2008, întocmit de procuror, inculpatul nu a fost de acord să dea o declarație olografă cu privire la faptele pentru care era cercetat, menționând că face uz de dreptul „de a nu declara nimic privitor la faptele pentru care el este cercetat”; de asemenea, inculpatul a menționat că înțelege să-și exercite „dreptul la tăcere” cu privire la faptele care formează obiectul cauzei penale, aspect menționat și în declarația consemnată de procuror la data de 10 martie 2008, declarație semnată de inculpat și de cei doi avocați aleși.

De asemenea, se constată că, ulterior, inculpatul, în prezența avocaților aleși, și a traducătorului, a semnat mai multe înscrisuri în care a fost consemnată, în urma acordului său, numai poziția sa procesuală cu privire la probe, punerea la dispoziție a acestora, modul de audiere a unor martori – înscrisuri datate 10 martie 2008, 31 martie 2008, 02 iunie 2008; toate înscrisurile sunt semnate de inculpat, avocații aleși, interpret și, respectiv, de procuror.

La finalizarea procedurii judiciare a urmăririi penale, inculpatul și cei doi avocați aleși au fost convocați de procuror, la data de 2 iunie 2008, a fost prezentat materialul de urmărire penală, prezent fiind și interpretul. Și la acest ultim moment procesual al urmăririi penale, inculpatul a invocat „dreptul la tăcere”, precizând „refuz să fac declarații”, astfel cum rezultă din înscrisul existent la dosar (procesul-verbal de aducere la cunoștință a materialului de urmărire penală).

Acțiunea civilă are ca obiect tragerea la răspundere civilă a inculpatului, adică a persoanei care răspunde din punctul de vedere al legii penale. Într-o cauză, inculpatul a fost achitat pentru unele infracțiuni conform art. 11 pct. (2) lit. a), coroborat cu art. 10 alin. (1) lit. a) C. pr. pen., adică „fapta nu există”, situație în care nu se constată nici producerea unui prejudiciu care ar trebui acoperit de către acesta.

Prima instanță a respins acțiunea civilă formulată de partea civilă S.C. „N.M.” S.R.L. Sibiu, în timp ce instanța de control judiciar, prin reaprecierea probatoriului, a constatat că inculpatul se face vinovat de săvârșirea infracțiunilor de delapidare, prevăzută în art. 2151 alin. (1), C. pen. și a infracțiunii prevăzute în art. 266 pct. (2) din Legea nr. 31/1990 care au produs un prejudiciu de 13.537,60 D.M. părții civile și la a cărui acoperire a fost obligat inculpatul.

Nefondat se dovedește  și recursul declarat de către inculpat, întrucât rezultă în mod indubitabil comiterea infracțiunilor pentru care a fost condamnat cu aplicarea unor pedepse corect individualizate conform art.72 și art. 52 C. pen. Examinând hotărârea atacată în raport cu motivele de recurs invocate, Înalta Curte constată, în baza lucrărilor și a materialului din dosarul cauzei, recursurile nefondate, urmând a fi respinse[32]

Motivarea soluției pronunțate constituie o îndatorire care înlătură orice aspect discreționar în realizarea justiției, dând posibilitatea părților din proces (și nu numai) să-și formeze convingerea cu privire la legalitatea și temeinicia soluției adoptate, iar instanței de recurs, elementele necesare pentru exercitarea controlului judecătoresc.

Este evident că, în caz de admitere a apelului, cu schimbarea sau modificarea soluției date de prima instanță, motivarea trebuie să se refere la temeiurile pentru admiterea apelului și apoi a soluției de fond adoptate. Când admiterea apelului se întemeiază pe greșita soluționare a cauzei – în fapt sau în drept – motivarea soluției de fond adoptate de instanța de apel se justifică prin temeiurile care au atras desființarea hotărârii atacate cu apel.

În cauza de față, deși instanța de apel a casat hotărârea primei instanțe numai cu privire la greșita achitare a inculpatului T.Ș. pentru infracțiunea de înșelăciune, la greșita schimbare a încadrării juridice a faptelor comise de inculpați, la neaplicarea art.37 lit. a) C. pen. pentru inculpatul L.N. și la greșita individualizare a pedepselor, în fapt, a procedat la o nouă judecare a cauzei în latură penală, comportându-se ca o instanță de fond, fără a motiva însă temeiurile pentru admiterea apelului declarat de procuror și apoi a soluției de fond adoptate.

În alte cuvinte, apelul a fost admis dispunându-se modificarea sentinței date însă, în realitate, soluția a fost schimbată în întregime fără nici un fel de motivare a temeiurilor de fapt sau de drept care au atras desființarea hotărârii atacate.

Mai mult, instanța de apel a schimbat încadrările juridice date faptelor pentru care cei trei inculpați recurenți au fost trimiși în judecată, agravând răspunderea lor penală, fără a pune în discuție noile încadrări juridice și fără a motiva în considerentele hotărârii temeiurile de fapt și de drept pentru justificarea măsurii, ceea ce constituie o neconcordanță cu dispozitivul deciziei.

În sfârșit, instanța de apel a omis să examineze unele motive de casare formulate de inculpatul T.Ș.

Astfel, s-a dispus schimbarea încadrării juridice a faptei de înșelăciune pentru care inculpatul Ș.B. a fost trimis în judecată (reținându-se și dispozițiile art.41 alin.2 C. pen.) și agravându-se răspunderea sa penală, a fost modificată pedeapsa fără nici un fel de motivare.

Prin dispozitivul deciziei, același inculpat a fost condamnat din nou pentru infracțiunea prevăzută de art.40 din Legea nr.82/1991, fără a se înlătura dispozițiile art.74 și 76 C. pen. și ale art.81 din același cod, la o pedeapsă mai mare, cu executare în regim de detenție, fără a se motiva în considerente temeiurile de fapt și de drept a schimbării hotărârii de fond. Cu toate acestea, au fost apoi menținute „celelalte dispoziții ale sentinței”, lăsându-se impresia menținerii și a dispozițiilor art.74, art.76 și art.81 C. pen.

Deși instanța de fond l-a condamnat pe inculpatul A.N. pentru infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice – prevăzute de art.248 C. pen., prin dispozitivul deciziei pronunțate în apel, același inculpat este condamnat pentru infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor – prevăzute de art.246 din același cod, fără nici un fel de motivare.

În considerentele deciziei se face numai referire la Ordonanța de urgență   nr.207/2000, prin care s-a modificat noțiunea de „consecințe deosebit de grave” prevăzută de art.147 C. pen., pentru a se justifica schimbarea încadrării juridice în sensul înlăturării art.2481 din același cod.

Desigur, se impunea a se arăta temeiurile pentru care instanța de control judiciar a schimbat încadrarea juridică într-o faptă sancționată mai blând (abuz în serviciu contra intereselor persoanelor prevăzută de art.246 C. pen., față de infracțiunea reținută de instanța de fond, respectiv, abuz în serviciu contra intereselor publice prevăzută de art.248 C. pen., sancționată mai aspru) și cu toate acestea a dispus executarea pedepsei prin privare de libertate, fără a înlătura dispoziția primei instanțe privind suspendarea condiționată a executării pedepsei.

În același mod s-a procedat   și cu inculpatul T.Ș.. Mai mult, acestui inculpat nu i s-a răspuns motivelor de casare (disjungerea cauzei în ceea ce-l privește și restituirea la procuror pentru completarea urmăririi penale și greșita condamnare pentru infracțiunile prevăzute de art.248 și art.25 raportat la art.289 C. pen.), ceea ce echivalează cu o nesoluționare a apelului declarat de el.

Toate aceste aspecte (nemotivarea soluției adoptate, contradicția între dispozitivul hotărârii și considerentele acesteia, schimbarea unor încadrări juridice și agravarea răspunderii penale fără motivare și neexaminarea unor motive de casare) reprezintă cazuri de nulitate relativă care au restrâns drepturile procesuale ale părților recurente și au afectat justa soluționare a cauzei.

Toate aceste erori nu pot fi îndreptate decât prin casarea hotărârii pronunțată în apel și trimiterea cauzei spre rejudecare în ce privește pe inculpații recurenți, pentru a se rezolva fondul cauzei, soluție prevăzută de dispozițiile art.38515 pct. 2  lit. c) C. pr. pen.

În acest sens vor fi admise recursurile parchetului și ale inculpaților Ș.B., A.N. și T.Ș.

Cererea de majorare a pedepselor aplicate inculpaților L.N. și F.I., formulată în recursul parchetului nu se justifică, deoarece instanța de apel a individualizat corect și în concordanță cu criteriile prevăzute de art.72 C. pen. pedepsele aplicate acestor inculpați.

Casarea hotărârii și trimiterea cauzei spre rejudecare are în vedere numai judecarea apelurilor declarate de Parchetul de pe lângă Tribunalul București și inculpatul T.Ș., întrucât inculpații Ș.B. și A.N. nu au declarat apel împotriva sentinței instanței de fond[33].

Admite recursurile  declarate de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel București și inculpații Ș.B., A.N. și T.Ș. împotriva deciziei penale nr.618 din 8 octombrie 2002 a Curții de Apel București, secția I penală.

Casează decizia atacată și trimite cauza pentru rejudecarea apelurilor declarate[34] .

Folosirea creditelor în alte scopuri

Într-o altă speță,  Curtea de Apel Alba Iulia prin decizia penală nr.403 din 25 mai 2000 a respins ca nefondat recursul declarat de parchet.

A motivat instanța de recurs că în cauză s-a reținut o corectă stare de fapt și s-a dispus în mod temeinic achitarea inculpatului pentru infracțiunile reținute în rechizitoriu. Acuzarea inculpatului s-a bazat pe prezumții, neexistând probe care să confirme vinovăția inculpatului.

Împotriva acestor hotărâri procurorul general a declarat recurs în anulare în temeiul art.409 și art.410 alin.1 partea I, pct.71 teza I din Codul de procedură penală cu motivarea că achitarea inculpatului B.P. pentru infracțiunile prevăzute de art.12 și art.13 din Legea nr.87/1994 este contrară legii.

S-a arătat că greșit instanțele au apreciat că faptele inculpatului constituie contravenție și nu s-a produs prejudiciu.

Instanțele au avut în vedere exclusiv relațiile comunicate de partea civilă, în care s-a menționat că s-au aplicat sancțiuni contravenționale, că prejudiciul a fost acoperit de societatea comercială și că aceeași sumă constituie obiect al unui litigiu civil, situație față de care partea civilă a declarat că renunță la pretențiile civile în cauza penală.

Simpla apreciere a părții civile conform căreia faptele inculpatului constituie contravenții nu îndreptățea instanțele să-și însușească aceste considerente.

Instanțele trebuiau ca, dând dovadă de rol activ, să cerceteze faptele cu care au fost sesizate în lumina dispozițiilor legale prevăzute de O.G.nr.70/1994 privind impozitul pe profit, a Legii nr.87/1994 privind evaziunea fiscală, a O.G.nr.3/1992 privind taxa pe valoarea adăugată, în raport de care se învederează cu suficiență caracterul infracțional al activității inculpatului.

S-a solicitat, pentru faptele inculpatului de a dispune înregistrarea sumei de 130.855.637 lei drept cheltuială deductibilă și pentru neplata T.V.A. să se rețină infracțiunea prevăzută de art.12 din Legea nr.87/1994 cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal, dispunând schimbarea încadrării juridice în acest sens.

Pentru fapta inculpatului care în perioada iunie 1996 – martie 1997 a retribuit un număr de 9 persoane fără a înscrie în evidența patrimonială a societății comerciale întreaga sumă plătită, s-a solicitat a se reține că inculpatul se face vinovat de infracțiunea prevăzută de art.12 din Legea nr.87/1994 săvârșită în condițiile prevăzute de art.41 alin.2 C.pen. .

Examinând recursul în anulare declarat, se constată următoarele :

În cauză nu se contestă că după intrarea în vigoare  a O.G.nr.23 din 11 august 1995, prin care se solicita lichidarea stocurilor de țigări netimbrate până la data limită – 1 mai 1996 – , inculpatul B.P. a întocmit la data de 5 mai 1996 un proces verbal prin care a consemnat că a distrus prin ardere, o cantitate de țigări netimbrate în valoare de 130.855.637 lei.

Realitatea celor consemnate în acest proces verbal nu face obiectul recursului în anulare declarat, astfel că sub acest aspect dispoziția de achitare a inculpatului pentru infracțiunea prevăzută de art.290 Cod penal, a intrat în puterea lucrului judecat.

Conform art.4 alin.2 din O.G.nr.70/1994 privind impozitul pe profit, pentru determinarea profitului impozabil, cheltuielile sunt deductibile numai dacă sunt aferente realizării veniturilor.

Potrivit acestei dispoziții, rezultă că din baza impozabilă se deduc numai cheltuielile efectuate pentru obținerea unui venit și numai în măsura în care venitul a fost realizat efectiv.

În cauză, cheltuiala pe care a făcut-o S.C. ”S.C.” al cărei administrator și asociat unic era inculpatul B.P. cu achiziționarea țigărilor, respectiv suma de 130.855.637 lei – reprezentând prețul și T.V.A. achitată vânzătorului – , nu a fost urmată de realizarea unui venit, astfel că nu a dobândit natura de cheltuiala deductibilă, în sensul dispoziției legale mai sus arătate.

Pe de altă parte, potrivit art.2 alin.1 lit. a) din O.G.nr.3/1992 privind taxa pe valoarea adăugată, în sfera de aplicare a T.V.A. se cuprind, ca operațiuni impozabile, operațiunile cu plată și cele asimilate acestora privind livrările de bunuri.

Conform art.2 pct.2.2 al aceluiași articol, este asimilată cu livrarea de bunuri preluarea de către agentul economic a unor bunuri în vederea folosirii sub orice formă.

Operațiunile scutite de T.V.A. sunt expres și limitativ prevăzute de art.6 din O.G.nr.3/1992

Conform art.10 din același act normativ, obligația plății T.V.A. ia naștere la data efectuării livrării de bunuri, ori a operațiunilor asimilate livrării.

Scoaterea din circuitul economic a cantității de țigări netimbrate prin distrugerea acesteia, constituie o preluare a bunurilor în vederea folosirii, fiind asimilată livrării de bunuri și constituie o operațiune impozabilă care generează obligația de plată a T.V.A.

Se constată astfel că T.V.A aferentă prețului țigărilor distruse trebuia considerată T.V.A. colectat și trecut în contabilitatea societății în decontul de T.V.A. pe luna în care s-a făcut operațiunea, urmând ca ea să se adauge la T.V.A. datorată.

Potrivit  art. 25 pct. c lit. a din O.G.nr.3/1992, plătitorii de T.V.A. au obligația să țină în mod regulat evidența contabilă care să le permită să determine T.V.A. pentru livrările și serviciile efectuate.

Articolul   36 din actul normativ mai sus arătat stabilește că nerespectarea prevederilor din art.25 referitoare la obligația plătitorilor de T.V.A. se sancționează conform Legii nr.87/1994 privind combaterea evaziunii fiscale.

În legătură cu fapta inculpatului de a înscrie suma de 130.855.637 lei reprezentând contravaloarea țigărilor distruse, drept cheltuială deductibilă, urmează a se analiza dacă această operațiune a fost făcută cu intenția de a se sustrage de la plata obligațiunilor fiscale fiind îndeplinite elementele constitutive ale infracțiunii de evaziune fiscală prevăzută de art.12 din Legea nr.87/1994 ori inculpatul a acționat din culpă, împrejurare față de care fapta este contravenție.

Probatoriul administrat confirmă că inculpatul a fost încunoștințat de contabila sa, respectiv martora P.  I.  că înregistrarea sumei de 130.855.637 lei reprezentând contravaloarea țigărilor distruse, la cheltuieli deductibile nu este legală și că trebuie plătit T.V.A. aferentă țigărilor distruse.

Fără să țină seama de propunerile contabilei societății, în condițiile în care legalitatea înregistrării avea consecințe asupra plății impozitului pe profit și a T.V.A. datorată, inculpatul B.P. a dat dispoziție expresă, impunând martorei să înregistreze suma la cheltuieli deductibilă.

Pentru a nu suporta consecințe de natură penală ori contravențională, contabila P.I. a refuzat înregistrarea sumei de 130.855.667 lei în modalitatea impusă de inculpat și i-a solicitat dispoziție scrisă, ceea ce s-a și întâmplat. La sfârșitul procesului verbal, inculpatul a menționat „Se va înregistra pe pierderi la deductibile” semnând și aplicând ștampila societății   Ulterior martora a făcut înregistrarea conform voinței inculpatului.

Modul în care inculpatul a impus înregistrarea sumei la cheltuieli deductibile, ignorând dispozițiile legale, pe acest aspect, aduse la cunoștință de către contabila societății comerciale, conduce la concluzia că a acționat în acest fel în scopul de a se sustrage de la plata obligațiilor fiscale.

Cu privire la modalitatea înregistrării sumei, inculpatul a justificat că s-a consultat cu juristul societății, afirmație care nu are relevanță și nici nu a fost probată.

Pe de altă parte, materialul probator administrat în cauză confirmă că inculpatul obișnuia să impună angajaților și alte operațiuni nelegale în activitatea desfășurată de S.C. ”S.C.” cu consecința obținerii de câștiguri ilicite.

Astfel, martorul T.I. – șofer – a declarat că după 1 mai 1996 a  transportat  cu  inculpatul  baxuri  cu  țigări  netimbrate  în  garajul acestuia, care ulterior au fost distribuite la unități de desfacere, fiind vândute de sub tejghea. Aceste aspecte sunt confirmate și de martorii C.A. și C.C. – vânzători – care au relatat că după 1 mai 1996, inculpatul le-a impus să vândă țigări fără timbru la un preț mai mic decât cel care se practica.

Aceste aspecte sunt de natură să întărească convingerea că inculpatul impunea angajaților și efectuarea de operațiuni nelegale cu consecința diminuării impozitelor și a altor taxe datorate statului.

Fapta inculpatului de a înregistra suma de 130.855.637 lei la cheltuieli deductibile, în împrejurările arătate, operațiune efectuată în scopul sustragerii de la plata obligațiilor fiscale și de a ascunde obiectul impozabil pentru a nu plăti T.V.A. datorată, îndeplinește elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute de art.12 din Legea nr.87/1994 cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal.

Cum pentru aceste fapte, sesizarea prin rechizitoriu s-a făcut cu infracțiunea prevăzută de art.13 din Legea nr.87/1994 cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal, se va dispune schimbarea încadrării juridice în infracțiunea menționată mai sus.

În legătură cu prejudiciul cauzat de inculpat, partea civilă D.G.F.P.C.F.S. Hunedoara se află în litigiu civil cu inculpatul la Curtea de Apel Alba Iulia.

La individualizarea pedepsei ce se va aplica inculpatului urmează a se avea în vedere pericolul social concret al faptei comisă de inculpat și datele ce caracterizează persoana acestuia, aflându-se la prima încălcare a legii penale, urmând a-i aplica o pedeapsă orientată la limita minimă a textului de lege sancționator.

Se apreciază că scopul pedepsei poate fi atins și fără executarea acesteia în detenție, fiind îndeplinite și celelalte condiții prevăzute de art.81 Cod penal, astfel că se va dispune suspendarea condiționată a executării pedepsei aplicate.

Motivul recursului în anulare cu privire la condamnarea inculpatului pentru infracțiunea prevăzută de art.12 din Legea nr.87/1994 cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal constând în aceea că a retribuit în perioada iunie 1996 – martie 1997 un număr de 9 persoane fără a înscrie în evidența patrimonială a societății întreaga sumă plătită, nu este întemeiat.

Probatoriul administrat nu confirmă această învinuire.

Raportul de expertiză contabilă efectuat în faza de urmărire penală a stabilit că în evidențele contabile ale S.C. ”S.C.” în perioada  1995 – 1997, ștatele de plată au fost corect întocmite reținându-se impozitul pe salarii în conformitate cu prevederile legale.

Nici o altă probă nu confirmă că inculpatul a retribuit personalul angajat cu sume mai mari decât cele evidențiate în statele de plată. Soluția de achitare pentru această infracțiune este corectă.

Recursul în anulare declarat urmează a fi admis în conformitate cu art.4141 cu referire la art.38515 pct.2 lit. d) C. pr.  pen. , în sensul celor reținute[35].

Bancruta frauduloasă

Prin sentința penală nr.527 din 9 octombrie 2001, Tribunalul Iași a condamnat pe inculpatul V.V. pentru săvârșirea infracțiunile de înșelăciune, prevăzută în art.215 alin.1, 3,4 cu aplicarea art.41 alin.2 C. pen. și art.13 C. pen. prin schimbarea încadrării juridice din infracțiunea prevăzută în art.215 alin.1,4,5 cu aplicarea art.41 alin.2 C. pen. la pedeapsa de 5 ani și 4 luni închisoare.

S-au aplicat inculpatului dispozițiile art.64 C. pen. pe durata și în condițiile prevăzute de art.71 C. pen.

În baza dispozițiilor art.88 C. pen., s-a dedus din pedeapsă perioada reținerii și arestării preventive, începând cu 28 martie până la 22 decembrie 2000;

- pe inculpatul S.O. pentru săvârșirea infracțiunii de înșelăciune, prevăzută de art.215 alin.1,3,4 cu aplicarea art.13 C. pen., prin schimbarea încadrării juridice conform art.334 C. pr. pen., din infracțiunea prevăzută de art.215  alin.1, 4, 5 C. pen. la pedeapsa de 5 ani și 6 luni închisoare.

S-au aplicat inculpatului dispozițiile art.64, pe durata și în condițiile prevăzute de art.71 C. pen.

În baza dispozițiilor art.88 C. pen. s-a dedus din pedeapsă perioada reținerii și arestării preventive, începând cu data de 5 aprilie 2000, până la 22 decembrie 2000.

Pe inculpatul A.C. pentru complicitate la înșelăciune, prevăzută în art.26 raportat la art.215 alin.1,2 C. pen., cu aplicarea art.41 alin.2 art.13 C. pen., prin schimbarea încadrării juridice conform art.334 C. pen., din infracțiunea prevăzută de art.215 alin.1,2,5 cu aplicarea art.41 alin.2 C. pen. la 6 ani și 10 luni închisoare și de  bancrută frauduloasă prevăzută de art.276 lit. b) din Legea nr.31/1990 republicată, la pedeapsa de 5 ani închisoare.

În baza dispozițiilor art.33 lit. a), 34 C. pen. s-a dispus să execute pedeapsa cea mai grea, aceea de 6 ani și 10 luni închisoare.

În baza dispozițiilor art.14 și 346 C. pr. pen., raportat la art.998 C. civ.  au fost obligați inculpații  V.V. și A.C. să plătească în solidar despăgubiri civile, după cum urmează:

-  părții civile SC C SA Turda suma de 33.380.000 lei;

-  părții civile SC I CO Onești, suma de 76.985.178 lei;

-  părții civile SC M SA Bicaz suma de 99.986.930 lei, iar inculpatul  S.O. în solidar cu inculpatul A.C. suma de 232.574.015 lei părții civile SC P AGENCY SA Galați.

S-a menținut măsura asiguratorie dispusă prin ordonanța din 24 iulie 2000 asupra bunurilor aparținând inculpatului V.V. până la achitarea integrală a debitului reținut în sarcina acestuia.

Pentru a pronunța această sentință, prima instanță a reținut următoarea situație de fapt:

În luna iulie 1999, inculpatul V.V. a fost contactat de numitul A.C. care l-a rugat să preia societatea unde era administrator, respectiv SC G IMPEX SRL, oferindu-i pentru acest serviciu suma de 1.000.000 lei.

Inculpatul a acceptat propunerea, însă nu a solicitat relații cu privire la situația financiar-contabilă a societății și împreună cu A.C. s-au deplasat la Notariat și la Camera de Comerț unde au întocmit actele necesare preluării SC G IMPEX SRL, devenind astfel  asociat unic și administrator  al societății.

Ulterior, cei doi au deschis un cont și au ridicat un carnet cu file CEC, însă prin contul respectiv, societatea nu a derulat nici o sumă de bani.

La data de 27 iulie 1999, la sugestia numitului A.C. și împreună cu acesta, inculpatul V.V. s-a deplasat la sediul SC E SRL unde i-a propus martorului C.R., administratorul societății, procurarea a 20 tone ciment la un preț atractiv.

Având acceptul martorului, inculpatul l-a contactat pe numitul P.G., administratorul unei societăți de transport și a convenit cu acesta să-i aducă de la Turda cantitatea de 20 tone ciment, sens în care i-a înmânat o delegație semnată și ștampilată precum și o filă CEC în alb.

La data de 27 iulie 1999, T.C. a fost delegat să efectueze o cursă la SC CIMENTUL SA Turda de unde a încărcat cantitatea de 20 tone ciment alb în valoare de 35.380.000 lei, iar plata a fost făcută cu fila cec semnată de ștampilată de către inculpat, însă care a fost completată de angajații SC C SA Turda.

Ulterior, partea vătămată a constatat cu ocazia introducerii filei cec pentru decontare, că SC G IMPEX SRL nu are disponibil în cont și a fost declarată în interdicție bancară.

Prejudiciul în valoare de 35.380.000 lei a rămas nerecuperat, partea vătămată constituindu-se parte civilă în cauză cu această sumă.

La data de 28 iulie 1999, inculpatul și numitul A.C. l-au contactat pe martorul C.S. cu care  A.C. se cunoștea de mai mult timp și i-au propus să meargă în calitate de delegat al SC G IMPEX SRL la SC I SRL Iași pentru a achiziționa niște cauciucuri.

Acceptând propunerea, martorul a primit de la inculpat o comandă, o delegație și o filă cec  semnată și ștampilată, însă pe parcurs a ținut legătura cu numitul  A.C. care i-a indicat locul în care să depoziteze marfa ridicată de la partea vătămată și i-a dat suma de 1.000.000 lei pentru serviciul prestat,.

Partea vătămată SC I SRL  a introdus fila cec la bancă, însă a arătat că aceasta a fost refuzată la plată, datorită lipsei de disponibil.

Prejudiciul cauzat părții vătămate în cuantum de 37.104.348 lei nu a fost recuperat, societatea emițând pretenții civile în cauza penală.

La data de 29 iulie 1999, martorul C.S. a fost din nou contactat de către inculpatul V.V. și de numitul A.C., care i-a propus să se deplaseze la SC ITS pentru a ridica pentru SC G  IMPEX SRL cantitatea de 270 mp parchet.

A primit de la inculpatul V.C. documentele de acreditare, ștampila societății și o filă cec semnată și ștampilată, iar la data de 30 iulie 1999, cu un autoturism condus de  numitul M.C., s-a deplasat la Onești, a ridicat marfa pe care a achitat-o cu fila cec primă de la inculpat.

Întrucât SC G  IMPEX SRL nu avea disponibil în cont, fila cec a fost refuzată la plată, astfel încât partea vătămată s-a constituit parte civilă în cauză cu suma de 76.985.178 lei.

A susținut martorul C.S. că și de această dată, numitul A.C. s-a implicat în derularea înțelegerii, în sensul că l-a condus cu autoturismul său  unde s-a întâlnit cu șoferul, iar ulterior, i-a achitat suma de 2.000.000 lei pentru serviciul prestat.

A relatat același martor că s-a întâlnit cu A.C. la începutul lunii septembrie 1999, a aflat că inculpatul  V.V. este plecat din țară și i-a sugerat ca în ipoteza în care organele de poliție îl vor ancheta, să nu declare nimic în legătură cu implicarea lui  A.C. în tranzacția care a avut loc.

S-a mai reținut că la data de 23 iulie 1999, inculpații V.V. și A.C., după ce au obținut acordul numitului C.R., administrator la SC E  SRL, de a-i procura o cantitate de ciment, au luat legătura cu  patronul unei societăți de transport și au convenit efectuarea unei curse la SC M SA Bicaz pentru achiziționarea cimentului.

Șoferii  N.C. și M.D. au primit de la inculpați delegații de ridicare a mărfii și 5 file cec, s-au deplasat la SC M SA Bicaz, au încărcat cimentul în valoare de 99.986.930 lei pentru care au plătit cu filele cec primite de la inculpați.

Prezentând filele cec la bancă, partea vătămată a constatat că au fost refuzați la plată datorită lipsei de disponibil, astfel încât s-a constituit parte civilă în cauză cu suma de 99.986.930 lei.

În baza aceleiași rezoluții infracționale, în cursul lunii septembrie 1999, inculpatul A.C. l-a contactat pe inculpatul S.O. și i-a propus să preia o societate comercială, respectiv SC  V SRL unde va fi acționar unic și administrator, societate prin intermediul căreia urma să deruleze afaceri.

SC  V SRL aparținea părinților martorei S.C., persoană pe care inculpatul A.C. a cunoscut-o la Biroul notarial L.G., unde a perfectat actele privind cesionarea SC G  IMPEX SRL și față de care s-a arătat interesat de cumpărarea unei societăți comerciale.

La scurt timp, inculpatul A.C. s-a prezentat la notariat cu inculpatul S.O. și împreună cu soția sa  A.G. s-au ocupat de perfectarea actelor de preluare a societății și de plata tuturor taxelor, inculpatul S.O. semnând doar actul adițional.

Ulterior, au fost făcute  demersuri la Camera de Comerț pentru înscrierea noilor mențiuni, a fost deschis un cont bancar – de unde a primit un carnet cu file cec, iar de la SC S SRL au achiziționat documente cu regim special (facturi, chitanțe).

De aceste demersuri s-au ocupat în principal soții A., iar S.O. însoțindu-i acolo unde prezența sa era imperios necesară – bancă, camera de comerț.

La data de 17 octombrie 1999, inculpatul A.C. l-a contactat pe inculpatul S.O. și i-a spus că a luat legătura cu o firmă din Galați, de unde urmează să achiziționeze tablă, iar plata va fi făcută cu o filă cec.

S-au deplasat împreună la SC R  SA Galați, societate cu care a fost încheiat un contract privind achiziționarea de către SC  V SRL, prin administrator  S.O. a cantității de 41,25 tone tablă în valoare de 232.574.015 lei, urmând ca banii să fie virați în contul SC P AGENCY SA conform unei convenții de compensare existentă între cele două societăți.

Inculpatul  S.O. a emis o filă cec  cu scadență la data de 11 noiembrie 1999 pentru întreaga sumă, după care a primit o comandă pentru livrarea mărfii și s-a deplasat la SIDEX Galați de unde a ridicat cantitatea de 4,25 tone tablă în două tranșe.

La data de 16 noiembrie 1999, Banca a restituit cecul emis de SC  V SRL cu mențiunea „Refuzat din lipsă de disponibil”.

Prejudiciul cauzat părții vătămate în sumă de 232.574.015 lei a rămas nerecuperat, partea vătămată constituindu-se parte civilă.

În sarcina inculpatului  A.C. a fost reținută și infracțiunea de bancrută frauduloasă prevăzută în art.276 din Legea nr.31/1990 republicată, constând în aceea că, după ce la data de 21 aprilie 1999 în urma cererii formulată de SC M  M  SA a fost declanșată procedura falimentului societății SC G  IMPEX SRL, a înstrăinat patrimoniul societății în frauda creditorilor acesteia.

La data de 7 mai 1999, judecătorul sindic a încheiat un proces-verbal prin care i s-a adus la cunoștință inculpatului A.C. că a fost declanșată procedura falimentului, proces-verbal care a fost semnat de către inculpat.

Lichidatorul P.T. a încercat de mai multe ori să-l contacteze pe inculpat, însă acesta a părăsit spațiul comercial deținut în b-dul Poitiers nr.20 și a înstrăinat marfa, iar ulterior, la data de 17 septembrie 1999, a cesionat părțile sociale ale SC G  IMPEX SRL inculpatului  V.V.

Pe întreg parcursul procesului penal, inculpații au avut o poziție procesuală oscilantă, au dat declarații contradictorii, în sensul că, inculpatul A.C. a negat implicarea sa în săvârșirea faptelor de  care a fost învinuit, iar inculpații  S.O. și V.V. au prezentat o variantă menită, în opinia lor, să-i exonereze de răspunderea penală.

Astfel, cei doi inculpați recunosc că  au fost contactați de către inculpatul A.C. care le-a propus preluarea celor două societăți comerciale: SC G  IMPEX SRL și SC  V SRL  au relatat demersurile făcute pentru funcționarea în mod legal a acestora, însă au negat orice implicare directă în comiterea infracțiunilor de înșelăciune reținute în sarcina lor.

Au susținut cei doi inculpați că la solicitarea inculpatului A.C. au semnat în alb și au ștampilat mai multe file cec în calitate de administratori ai celor două societăți, însă nu au cunoscut cum au fost folosite aceste file cec.

Această apărare nu a putut fi primită de către instanță, întrucât a fost infirmată de celelalte probe administrate în cauză, probe care relevă implicarea directă a celor doi inculpați, în activitatea infracțională care a avut loc.

Relativ la faptele comise de inculpatul V.V., relevante sunt declarațiile martorilor P.G., care a fost contactat de trei persoane, printre care se află și inculpatul V.V., pentru efectuarea unui transport de ciment de la Turda și a martorului C.S. care a relatat împrejurările în care inculpații V.V. și A.C. i-au solicitat ajutorul pentru ridicarea mărfurilor de la părțile vătămate SC I  SRL și S, precum și contribuția fiecărui inculpat în derularea tranzacțiilor.

Inculpatul  S.O. a recunoscut la rândul său că a semnat și ștampilat mai multe file CEC, că a efectuat deplasări împreună cu coinculpatul A.C. la Galați, unde acesta a contactat mai multe persoane de la SIDEX Galați pentru achiziționarea cantității de  40 tone tablă, iar el personal a înmânat fila cec funcționarei care se ocupa cu completarea avizului de însoțire a mărfii și a facturii.

Martorii A.D.V. și alte 5 persoane, sunt persoanele cu care inculpatul S.O. a tranzacționat achiziționarea celor 40 tone de tablă și care ulterior, prezentându-li-se planșele foto l-au indicat pe S.O. ca fiind administratorul SC  V SRL care a ridicat marfa.

Implicarea inculpatului A.C. care l-a îndrumat pe inculpatul S.O., rezultă atât din declarațiile acestuia din urmă, cât și din precizările martorilor care susțin că  S.O. era însoțit de o altă persoană cu care se consulta în permanență.

În ambele faze procesuale, inculpatul A.C. a avut o poziție procesuală constantă, de nerecunoaștere a faptelor reținute în sarcina sa, în pofida probelor evidente de vinovăție administrate în cauză, care-l indicau ca fiind „creierul” unei activități infracționale de amploare, cu consecințe deosebit de grave.

Încadrarea juridică dată faptelor în actul de inculpare, după ce a fost pusă în discuția părților, s-a schimbat în conformitate cu dispozițiile art.334 C. pr. pen., în principal, ca o consecință a intrării în vigoare a O. U. G.  nr.207 din 15 noiembrie 2000, care a modificat conținutul art.146 C.pr.pen., cu privire la consecințele deosebit de grave cu implicarea directă asupra conținutului art.215 alin.5 C. pen.

Față de inculpatul A.C., schimbarea de încadrare juridică a vizat și participația penală reținută în sarcina sa, în sensul că nu se poate reține coautorul inculpatului la săvârșirea infracțiunii de înșelăciune, întrucât acesta nu a comis acte contributive care să se integreze direct în acțiunea tipică și care să presupună o înfăptuire nemijlocită a acesteia, ci contribuția sa a constat în înlesnirea și ajutorul dat la săvârșirea de către inculpații  V.V. și S.O. a unor fapte prevăzute de legea penală.

Relevantă în acest sens s-a reținut a fi și împrejurarea că la locuința numitei D.D., soacra inculpatului A.C. , cu ocazia unei percheziții efectuate de procurorul criminalist, s-au descoperit mai multe acte aparținând SC  V SRL Iași, acte despre care inculpatul a afirmat că au fost uitate de inculpatul S.O. în mașina sa, dar față de care nu a putut să explice plauzibil descoperirea lor în apartamentul soacrei sale.

A mai apreciat instanța fondului că susținerea pe care  A.C. a acordat-o inculpaților, demersurile făcute pentru funcționarea aparent legală a celor două societăți comerciale și promisiunile făcute inculpaților – inclusiv prin avansarea unor sume de bani pentru ca aceștia să părăsească țara ulterior comiterii infracțiunilor sunt contribuții indirecte la săvârșirea actelor de executare propriu-zisă, astfel încât angajarea răspunderii penale a inculpatului a fost reținută în conformitate cu dispozițiile art.26 raportat la art.215 alin.1, 2  cu aplicarea art.41 alin.2 și art.13 C. pen.

În ceea ce privește infracțiunea de bancrută frauduloasă prevăzută în art.276 lit. c) din Legea nr.31/1991 republicată, care presupune înstrăinarea în frauda creditorilor, în caz de faliment, a unei părți însemnate din active, rezultă fără dubiu din actele și lucrărilor dosarului, respectiv din încheierea din 21 aprilie 1999 a judecătorului sindic prin care s-a declanșat procedura falimentului și procesele-verbale încheiate de lichidatorul P.T. că inculpatul A.C. în cunoștință de cauză a procedat la înstrăinarea societății SC G  IMPEX SRL, deși avea cunoștință de declanșarea procedurii falimentului și și-a manifestat disponibilitatea de a achita integral suma datorată creditoarei SC M  M SA , până la data de 1 iunie 1999.

La stabilirea tratamentului sancționator, instanța a avut în vedere dispozițiile art.52 și 72 C. pen., relative la scopul pedepsei și la criteriile generale de individualizare, pentru aplicarea unor sancțiuni care să corespundă gradului de pericol social al faptei și periculozității făptuitorilor.

În ceea ce privește acțiunile civile promovate de părțile vătămate SC C  SA Turda, SC I  SRL, SC I Onești, SC M  SA Bicaz și SC R  SA Galați, pentru SC P  AGENCY SA Galați, instanța a constatat că sunt întrunite condițiile angajării răspunderii civile delictuale a inculpaților, prejudiciile fiind certe, fiind urmare a infracțiunilor săvârșite și nefiind acoperite, motiv pentru care, în conformitate cu dispozițiile art.14 și 346 C. pr. pen., raportat la art.998 C.civ., în raport cu contribuția fiecăruia s-a  dispus  obligarea în solidar a coinculpaților la plata despăgubirilor civile.

Întrucât în cursul urmăririi penale s-a luat măsura asiguratorie a sechestrului asupra bunurilor aparținând inculpatului V.V., instanța a menținut această măsură până la achitarea integrală a debitului reținut în sarcina acestui inculpat, scopul măsurii fiind acela de a asigura acoperirea despăgubirilor civile.

Împotriva acestei sentințe au declarat apel în termen cei trei inculpați invocând nelegalitatea și netemeinicia hotărârii.

Motivându-și apelul, inculpatul  S.O. a susținut că în cauză nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de înșelăciune.

A precizat inculpatul că el a completat fila cec și a înmânat-o reprezentantului părții civile cu titlu de garanție,   și nu pentru plata mărfii ridicate.

În cauză este vorba de un litigiu comercial izvorât din nerespectarea clauzelor contractuale și se impune achitarea inculpatului. În subsidiar, s-a solicitat reducerea cuantumului pedepsei aplicate și suspendarea condiționată a executării acesteia.

În motivarea apelurilor declarate de către inculpații  V.V. și A.C. s-au invocat aceleași  aspecte, și anume că filele cec emise aveau scopul de a garanta executarea obligațiilor asumate prin contract și nu reprezentau instrumente de plată.

S-a solicitat achitarea inculpaților, iar în subsidiar, reducerea cuantumului pedepselor aplicate.

Prin decizia penală nr.146 din 16 mai 2002, Curtea de Apel Iași a respins apelurile inculpaților.

Pentru a pronunța astfel, instanța a constatat că inculpații se fac vinovați de săvârșirea infracțiunilor pentru care au fost condamnați, iar pedepsele sunt bine individualizate, avându-se în vedere amploarea activității infracționale, cuantumul prejudiciilor nerecuperate, precum și poziția procesuală a inculpaților.

Împotriva acestei hotărâri au declarat recurs inculpații V.V. și S.O., care au solicitat achitarea pentru săvârșirea infracțiunii de înșelăciune în baza art.10 lit. d) C. pr. pen., în cauză fiind vorba de un litigiu comercial.

Curtea, examinând cauza în raport de critica formulată, analizată prin prisma dispozițiilor art.38515 pct.171C.prpen. constată că recursul este nefondat.

Astfel cum au reținut și instanțele, inculpații  V.V. și S.O. ajutați de inculpatul A.C., au emis file cec în favoarea părților civile, de la care au ridicat marfa deși cunoșteau împrejurarea că pentru valorificarea acestora nu există provizia sau acoperirea necesară.

Intenția de a prejudicia părțile civile a rezultat din modalitatea în care inculpații au săvârșit infracțiunea, precum și din împrejurarea că nici până în prezent nu au  acoperit prejudiciile create[36] .

Evaziune fiscală.  Spălare de bani

în perioada 2000-2003 pe teritoriul României s-a desfăşurat un complex de activităţi cu caracter infracţional realizat de o serie de persoane specializate în operaţiuni de spălare a banilor, evaziune fiscală şi falsuri[37].

S-a constatat că pe baza unor înregistrări ce aveau la bază facturi fiscale ce conţineau date false, vizând achiziţii de mărfuri, o mare parte din produsele de provenienţă ilicită erau introduse în circuitul comercial legal, reuşindu-se de către făptuitori nu numai valorificarea nelegală a acestora, dar şi diminuarea bazei de calcul pentru obligaţiile fiscale pe care le datorau bugetului de stat, respectiv diminuarea venitului net şi a T.V.A.-ului.

Într-un mare număr de cazuri această modalitate de săvârşire a evaziunii fiscale enunţată mai sus a fost constatată în domeniul importului, producţiei şi comercializării de ţiţei şi produse petroliere. în acest sens, organele de control au identificat situaţii în care în mod constant la nivelul anumitor societăţi comerciale, se înregistrau aprovizionări de produse neaccizate de la rafinării (motorină cu destinaţia pentru agricultură, construcţii, benzină de extracţie) sau aprovizionări cu marfă de provenienţă ilicită (furturi din conducte, sustrageri de la rafinării, amestecuri nelegale de fracţii), realizate în scopul introducerii în gestiune a acestora.

Din acest motiv societatea beneficiară, ce funcţiona cu aparenţă de legalitate, interpunea pe lanţul de comercializare în calitate de furnizori, unele societăţi comerciale care, deşi erau atestate prin certificat de înmatriculare ,  erau asimilate ca mod de comportament aşa numitelor “firme fantomă”, respectiv societăţi care nu funcţionau la sediul declarat, a căror activitate se derula o perioadă scurtă şi determinată de timp, ai căror administratori ulterior se sustrăgeau cercetărilor şi a căror activitate nu putea fi reconstituită deoarece aceste societăţi nu depuneau documentele justificative şi bilanţurile contabile la organele fiscale.

Sumele de bani obţinute prin aceste procedee, neimpozitate, aparent intrate în posesia “firmelor fantomă”[38], erau ulterior împărţite de persoanele aflate în spatele acestor societăţi, persoane care de altfel controlau în mod indirect, prin persoane interpuse activitatea acestora.

în mod repetat şi în realizarea aceleiaşi rezoluţii infracţionale, inculpatul A., în calitate de administrator de fapt al SC F.F. SRL Bucureşti, a coordonat şi determinat înregistrarea în contabilitatea societăţii a unor documente justificative de achiziţii produse petroliere, care conţineau date nereale, vizând operaţiuni comerciale fictive derulate de SC F.F. SRL Bucureşti în relaţia cu cele şapte “firme fantomă” SC A.A. SRL Bucureşti, SC E.E. SRL Bucureşti, SC B.B. SRL Bucureşti, SC Y. SRL Bucureşti, SC C.C. SRL Bucureşti, SC D.D. SRL Bucureşti şi SC Z. SRL Bucureşti, operaţiuni care au determinat modificarea taxelor şi impozitelor datorate bugetului de stat, prin înregistrarea unor cheltuieli ce nu aveau la bază operaţiuni reale, cauzând un prejudiciu în mod corect reţinut de instanţa de fond, ca urmare a operaţiunilor comerciale fictive pe care Ie-a iniţiat şi derulat, împreună cu inc. F., B., J.J., U., R., S., T. şi V. a determinat şi derulat operaţiuni financiare ce nu aveau la bază operaţiuni comerciale reale, având drept urmare ascunderea sursei de provenienţă a acestora, care a fost dată de evaziunea fiscală săvârşită, şi au determinat reintroducerea lor în circuitul financiar cu aparenţă de legalitate şi că împreună cu inculpaţii F., B., J.J., U., R., S., T. şi V. a iniţiat şi participat la asocierea acestora în scopul realizării unor circuite comerciale şi financiare fictive, ce au avut drept urmare diminuarea impozitelor datorate bugetului de stat, prin săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală.

În ceea ce-l priveşte pe inculpatul A., s-a reţinut că acesta este cel care, în calitate de beneficiar real SC F.F. SRL si al firmelor din holdingul transformat ulterior, ajutat de inculpaţilor F., B. şi, apoi, J.J., care au deţinut pe rând calitatea de asociat şi/sau administrator al acestei societăţi comerciale, a pus la punct şi, apoi, în aplicare, mecanismul infracţional din prezenta cauză în scopul disimulării provenienţei unei cantităţi impresionante de uleiuri minerale intrate în gestiunea SC F.F. SRL (s-a explicat ce se înțelege prin marfa de provenienţa ilicita anterior analizei situaţiei de fapt), cu consecinţa deducerii din veniturile obţinute de SC F.F. SRL, a cheltuielilor pretins efectuate cu achiziţionarea acestei cantităţi de uleiuri minerale, ajungându-se la diminuarea sumelor datorate bugetului statului cu titlu de taxă pe valoare adăugată şi impozit pe profit. De altfel, calitatea sa de beneficiar real al societăţilor din holdinguri este recunoscuta de acesta atât în declaraţia data in fata procurorului din data de 27 iunie 2005 in care a precizat: „nimeni nu putea să stabilească o activitate comercială a vreunei companii din grupul F.F., cu atât mai mult a lui Impex, fără avizul meu” ,  cat mai ales din declaraţiile sale date in fata instanţei de control judiciar in şedinţa din 1 octombrie 2014 și 9 octombrie 2014.

Faptul intrării în gestiune a acelor cantităţi de uleiuri minerale rezultă din vânzarea acesteia către terţi, confirmată de documentele contabile şi justificative avute in vedere la întocmirea rapoartelor de expertiza-contabila din prezenta cauza, inclusiv cel întocmit in faza procesuala a apelului, deoarece expertele, audiate în temeiul dispozițiilor art. 179 C. pr. pen. au precizat ca au urmărit întocmai instrucţiunile completului care a dispus efectuarea expertizei: or, de vreme ce li s-a pretins sa răspundă la obiectivele astfel cum au fost reformulate si numai experţii reformulaseră obiectivele, nu se poate imputa vreo culpa procesuala acestora, instanţa precizând in încheierea de şedinţa din 15 septembrie 2014 motivele pentru care a respins ca nerelevanta cererea apelanţilor-inculpaţi de efectuare a unei noi expertize in prezenta cauza.

Scopul constituirii acestei grupări l-a reprezentat comiterea infracţiunilor de evaziune fiscală şi spălare de bani.

S-a apreciat că gruparea întrunea condiţiile art. 2) lit. a) din Legea nr. 39/2003 ( grupul era structurat, format din trei persoane, a existat o anumită perioadă de timp şi a acţionat coordonat în scopul comiterii unei infracţiuni grave, dintre infracţiunile care au reprezentat scopul constituirii grupului, infracţiunea de spălare de bani figurând printre cele enumerate la lit. b) a aceluiaşi articol, fa pct. 14), dar, in ceea ce-l priveşte pe inculpatul A., momentul consumării este cel al iniţierii grupului, materializat în toamna anului 1998 prin cumpărarea părţilor sociale ale SC F.F. SRL de către inculpatul F., asocierea cu inculpaţii F. şi B., având loc anterior intrării în vigoare a Legii nr. 39/2003 privind prevenirea şi combaterea criminalităţii organizate, fiind aplicabile dispozițiile art. 323 C. pen. de la 1969 care constituia temeiul de sancţionare şi pentru fapta incriminată ulterior de art. 7 din Legea nr. 39/2003, anterior intrării în vigoare a Legii nr. 39/2003 privind prevenirea si combaterea criminalităţii organizate

În calitatea de beneficiar real al SC F.F. SRL, inculpatul A. a coordonat operaţiuni bancare ce nu aveau la bază operaţiuni comerciale reale, având ca scop ascunderea caracterului ilicit al dobândirii uleiurilor minerale cu privire la s-a încercat a se crea aparenţa că au fost cumpărate de SC F.F. SRL de la SC E.E. SRL, SC A.A. SRL, SC B.B. SRL, SC C.C. SRL, SC Z. SRL, SC Y. SRL şi SC D.D. SRL şi al reducerii sumei de plată către bugetul de stat cu titlu de T.V.A. şi impozit pe profit în scopul aproprierii produsului infracţiunilor de evaziune fiscală.

Instanțele au  avut în vedere că,  potrivit art. 126 pct. 1 şi 2 şi art. 247 din Legea nr. 187/2012, referitor la Legea nr. 39/2003 privind prevenirea şi combaterea criminalităţii organizate, art. 2 din legea specială a fost modificat în sensul că noţiunea de grup infracţional organizat este definită de art. 367 alin. (6) C. pen., iar infracţiunea gravă este infracţiunea pentru care legea prevede pedeapsa detenţiunii pe viaţă sau pedeapsa închisorii al cărei maxim special este de cel puţin 4 ani, precum şi următoarele infracţiuni: supunerea la muncă forţată sau obligatorie, prevăzută la art. 212 C. pen.; divulgarea informaţiilor secrete de serviciu sau nepublice, prevăzută la art. 304 C. pen.; ştergerea sau modificarea marcajelor de pe arme letale, prevăzută la art. 344 C. pen.; infracţiuni privind concurenţa neloială; infracţiuni de corupţie, infracţiunile asimilate acestora, precum şi infracţiunile împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene; infracţiuni privind traficul de droguri; infracţiuni privind regimul juridic al precursorilor de droguri; infracţiuni privind nerespectarea dispoziţiilor privind introducerea în ţară de deşeuri şi reziduuri şi infracţiuni privind organizarea şi exploatarea jocurilor de noroc, art. 7 a fost abrogat. Totodată, abrogarea art. 7 din lege nu echivalează, însă, cu o dezincriminare a faptei, operând de fapt o preluare a normei de incriminare în dispoziţiile art. 367 alin. (1) C. pen., text care a intrat în vigoare la 1 februarie 2014, atât sub aspectul conţinutului constitutiv al infracţiunii, cât şi al formei de vinovăţie cerută de lege, astfel cum a fost reglementată în legea specială veche, în art. 323 C. pen. de la 1969 era incriminată fapta de a se asocia sau de a iniţia constituirea unei asocieri ori aderarea sau sprijinirea sub orice formă a unui astfel de asocieri, limitele de pedeapsă fiind cuprinse între 3 şi 15 ani închisoare şi interzicerea unor drepturi[39].

Într-o altă cauză[40], în cursul anului 2011, în urma acordului concordant cu mai mulţi administratori ai unor societăţi comerciale, inculpatul A.R.P., a iniţiat şi constituit o asociere infracţională, pretinzând şi primind de la aceşti administratori, în numele său personal şi al primarilor unor localităţi din judeţul Caraş-Severin, diverse sume de bani în lei şi valută, reprezentând 1/6 respectiv 1/3 din valoarea totală a lucrărilor decontate de primării din fondurile primite ca subvenţii pentru efectuarea lucrărilor de întreţinere a pajiştilor comunale. în schimbul acestor sume, inculpatul A.R.P. a propus şi s-a angajat faţă de administratorii firmelor că îi va determina pe primarii localităţilor să-şi exercite necorespunzător prerogativele şi atribuţiile, în sensul de a încredinţa direct aceste lucrări societăţilor comerciale vizate, eludând dispoziţiile legale imperative cu privire la organizarea de licitaţii.

În acest sens, inculpatul A.R.P. a mijlocit primirea de către primarii care au aderat ulterior la asocierea infracţională a sumelor oferite ca mită, determinându-i pe primari ca la datele alimentării conturilor primăriilor cu sumele reprezentând subvenţiile să încheie contracte de lucrări antedatate, ca şi cum aceste lucrări ar fi fost deja efectuate, pentru a se putea deconta facturile emise în aceleaşi zile.

În ceea ce priveşte infracţiunea de asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni, , în calitate de primar al oraşului O.R., în cursul anului 2011, a acceptat propunerea celorlalţi doi inculpaţi, A.R.P. şi J.T.I., de a adera la o asociere infracţională deja constituită de cei doi. A susţinut că, din punct de vedere strict juridic, aderarea, ca element material al laturii obiective a infracţiunii, necesită acordul expres şi explicit în sensul asocierii. De asemenea, aderarea presupune preexistenta asocierii[41] şi reprezentarea faptului că, prin faptele proprii te raliezi unei astfel de grupări. A apreciat că, în speţă, din probele dosarului nu reiese că el şi-a manifestat acordul în acest sens, aspect ce se încadrează la prevederile art. 3859 pct. 12 C. pr. pen. anterior. A arătat că această faptă a fost descrisă pur teoretic, atât în rechizitoriu, cât şi de către instanţele inferioare, fără analizarea elementelor constitutive ale acestei infracţiuni. A solicitat achitarea sa, având în vedere că lipseşte elementul constitutiv al infracţiunii constând în acordul expres şi explicit în vederea asocierii; s-a observat că, în speţă, s-a constituit o asociere din două persoane, nu din trei, aşa încât nu se poate vorbi de existenţa unui grup infracţional organizat în sensul art. 367 alin. (6) C. pen., aşa cum a fost interpretat prin Decizia nr. 12/2014 pronunţată de Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie. Astfel, faţă de dispoziţiile art. 3 din Legea nr. 187/2012 raportat la art. 4 C. pen., a apreciat că nu se mai poate reţine soluţia de condamnare pentru această infracţiune şi, în temeiul art. 17 alin. (1) lit. b) C. pr. pen. anterior, a solicitat achitarea sa pentru infracţiunea de asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni.

Acuzaţia reţinută de Curtea de apel se referă la faptul că I.S.S., în calitate de primar al oraşului O.R., în cursul anului 2011, a acceptat propunerea lui A.R.P. şi J.T.I., de a adera la o asociere infracţională deja constituită de cei doi. Faţă de abrogarea cazului de casare prevăzut de art. 3859 pct. 18 C. pr. pen., instanţa de recurs nu poate interveni sau modifica faptele reţinute de către Curtea de apel. În consecinţă, în analiza criticilor va fi avută în vedere componenţa grupului infracţional astfel cum a fost reţinută de către Curtea de apel, respectiv aderarea lui I.S.S. la grupul format din A.R.P. şi J.T.I.: “A.R.P., a propus lui I.S.S. – primar al oraşului O.R., judeţul Caraş-Severin, să adere la asocierea infracţională deja constituită cu inculpatul J.T.I.”.

Codul actual defineşte grupul infracţional organizat ca fiind grupul structurat, format din trei sau mai multe persoane, constituit pentru o anumită perioadă de timp şi pentru a acţiona în mod coordonat în scopul comiterii uneia sau mai multor infracţiuni. Pentru a exista infracţiunea, grupul la care se aderă trebuie să fie format din trei persoane. În cauza de faţă, instanţa de apel a reţinut constituirea unei asocieri formate din două persoane (A.R.P. şi J.T.I.), lipsind astfel unul din elementele constitutive ale infracţiunii, respectiv numărul de membri ai grupului.

Nu s-ar putea susţine nici că prin aderarea lui I.S.S., grupul a dobândit numărul de membri prevăzut ca element de tipicitate. Pentru existenţa ilicitului penal, aderarea trebuie să se producă în raport de un grup deja existent, în sensul art. 367 alin. (6) C. pen., în consecinţă la un grup format din trei persoane.

Conform art. 3 alin. (1) din Legea nr. 187/2012, dispoziţiile art. 4 C. pen. privind legea penală de dezincriminare sunt aplicabile şi în situaţiile în care o faptă determinată, comisă sub imperiul legii vechi, nu mai constituie infracţiune potrivit legii noi datorită modificării elementelor constitutive ale infracţiunii, inclusiv a formei de vinovăţie, cerută de legea nouă pentru existenţa infracţiunii.

Achitarea pentru asocierea în vederea comiterii de infracţiuni decurge din faptul că aderarea (modalitatea normativă reţinută de către acuzare în cazul lui I.S.S.) presupune un grup infracţional deja constituit, întrunind toate condiţiile de tipicitate ale faptei, inclusiv cea referitoare la numărul de persoane. Aderarea la un grup format din două persoane reprezintă doar circumstanţa agravantă a săvârşirii faptei de trei persoane împreună, dacă fapta ce intră în scopul grupării a fost pusă în executare chiar şi sub forma unei tentative pedepsibile. Deşi în cauză, având în vedere comiterea faptelor de către trei persoane, ar fi trebuit reţinut art. 75 lit. a) C. pen. anterior, reţinerea unei circumstanţe agravante în propria cale de atac a inculpaţilor, fără să existe o cale de atac declarată în defavoarea acestora, ar încălca principiul prevăzut de art. 385 C. pr. pen. anterior (Instanţa de recurs, soluţionând cauza, nu poate crea o situaţie mai grea pentru cel care a declarat recurs) al neagravării situaţiei părţii în propria cale de atac[42].

Grupul de interes economic

Grupul de interes economic, de sorginte franceză,  a fost reglementat în Titlul V Grupurile de interes economic Cap. 1 Grupurile de interes economic  din Legea nr. 161 din 19 aprilie 2003 privind unele masuri pentru asigurarea transparentei în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției[43],   ca reprezentând o asociere intre doua sau mai multe persoane fizice sau juridice, constituita pe o perioada determinata, în scopul înlesnirii sau dezvoltării activității economice a membrilor săi, precum și al îmbunătățirii rezultatelor activității respective. Grupul de interes economic este persoana juridica cu scop patrimonial, care poate avea calitatea de comerciant sau necomerciant (art. 118 (1)).

Activitatea grupului trebuie sa se raporteze la activitatea economica a membrilor săi și sa aibă doar un caracter accesoriu fata de aceasta. Grupul nu poate: a) exercita, în mod direct sau indirect, o activitate de administrare ori de supraveghere a activității membrilor săi sau a unei alte persoane juridice, în special în domeniile personalului, finanțelor și investițiilor; b) să dețină acțiuni, parți sociale sau de interes, în mod direct sau indirect, la una dintre societățile comerciale membre; deținerea de acțiuni, parți sociale sau de interes în alta societate comerciala este permisa doar în măsura în care aceasta este necesara pentru îndeplinirea obiectivelor grupului și daca se face în numele membrilor; c) angaja mai mult de 500 de persoane; d) fi folosit de către o societate comerciala în scopul creditării, în alte condiții decât cele prevăzute expres de Legea nr. 31/1990 privind societățile ,   republicată, cu modificările și completările ulterioare, a unui administrator ori director al societății comerciale sau a șotului, rudelor sau afinilor pana la gradul IV inclusiv ai administratorului sau ai directorului respectiv; de asemenea, daca operațiunea de creditare privește o societate civila sau comerciala la care una dintre persoanele anterior menționate este administrator sau director ori deține, singura sau împreuna cu una dintre persoanele sus-menționate, o cota de cel Putin 20% din valoarea capitalului social subscris; e) fi folosit de către o societate comerciala în scopul transmiterii de bunuri, în alte condiții decât cele prevăzute expres de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, la și de la administratorul sau directorul societarii comerciale ori șotul, rudele sau afinii pana la gradul IV inclusiv ai administratorului sau ai directorului respectiv; de asemenea, daca operațiunea privește o societate civila sau comerciala la care una dintre persoanele anterior menționate este administrator sau director ori deține, singura sau împreuna cu una dintre persoanele sus-menționate, o cota de cel puțin 20% din valoarea capitalului social subscris, cu excepția cazului în care una dintre societățile comerciale respective este filiala celeilalte; f) sa fie membru al altui grup de interes economic sau grup european de interes economic. Grupul de interes economic nu poate emite acțiuni, obligațiuni sau alte titluri negociabile.

Membrii grupului de interes economic răspund nelimitat pentru obligațiile grupului și solidar, în lipsa unei stipulații contrare cu terții co-contractanți. Creditorii grupului se vor îndrepta mai întâi împotriva acestuia pentru obligațiile lui si, numai daca acesta nu le plătește în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere, se vor putea îndrepta împotriva membrilor grupului (art. 119 alin. 1).

Inițial, art.  224 (1) dispunea că persoana care, cu rea-credința, a făcut declarații inexacte, în baza cărora s-a operat o înmatriculare ori s-a făcut o mențiune în registrul comerțului, se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amenda. (2) Prin hotărârea pronunțata instanța va dispune și rectificarea sau radierea înmatriculării ori mențiunii inexacte[44].

Potrivit art.225,  se pedepsea cu închisoare de la unu la 3 ani fondatorul, administratorul sau reprezentantul legal al grupului, care: a) folosește, cu rea-credința, bunuri sau creditul de care se bucura grupul intr-un scop contrar intereselor acestuia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o alta persoana juridica în care are interese direct sau indirect; b) se împrumuta, sub orice forma, în alte condiții decât cele expres permise de lege, direct sau printr-o persoana interpusa, de la grupul pe care îl administrează, de la o societate controlata de acesta sau face ca una dintre aceste persoane juridice sa ii acorde vreo garanție pentru datorii proprii; c) încasează sau plătește dividende, sub orice forma, din profituri fictive sau care nu puteau fi distribuite, în lipsa de situație financiara ori contrarii celor rezultate din aceasta; d) încalcă dispozițiile art. 165 alin. (3).

Se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă fondatorul, administratorul sau reprezentantul legal al grupului, care: a) foloseşte, cu rea-credință, bunuri ori creditul de care se bucură grupul într-un scop contrar intereselor acestuia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o altă persoană juridică în care are interese direct sau indirect; b) se împrumută, sub orice formă, în alte condiții decât cele expres permise de lege, direct sau printr-o persoană interpusă, de la grupul pe care îl administrează, de la o societate controlată de acesta ori face ca una dintre aceste persoane juridice să îi acorde vreo garanție pentru datorii proprii; c) încalcă dispozițiile art. 165 alin. (3). (2) Se pedepseşte cu închisoare de la un an la 5 ani persoana prevăzută la alin. (1) care încasează sau plăteşte dividende, sub orice formă, din profituri fictive ori care nu puteau fi distribuite[45] (art. 225 alin. 1).

Potrivit art.  226[46],  se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă administratorul ori reprezentantul legal al grupului, care: a) îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la fuziunea ori la divizarea societății comerciale sau la reducerea capitalului grupului, înainte de expirarea termenelor prevăzute de lege; b) îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la reducerea capitalului grupului, fără ca membrii să fi fost executați pentru efectuarea vărsământului datorat ori fără ca aceştia să fi fost scutiți prin hotărârea adunării generale de plata vărsămintelor ulterioare; c) îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la fuziunea, divizarea, dizolvarea, reorganizarea sau reducerea capitalului social, fără informarea organului judiciar ori cu încălcarea interdicției stabilite de acesta, în cazul în care față de societatea comercială s-a început urmărirea penală.

Se pedepseşte cu închisoare de la o luna la un an sau cu amenda administratorul care: a) încalcă, direct ori prin persoane interpuse sau prin acte simulate, dispozițiile art. 220; b) nu convoacă adunarea generală în cazurile prevăzute de lege; c) emite titluri negociabile reprezentând părți de interes ale unui grup de interes economic.   Cu pedeapsa prevăzută la alin. (1) se sancționează şi membrul grupului de interes economic care încalcă dispozițiile art. 162 (art. 227).

Se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă fondatorul, administratorul ori cenzorul care îşi exercită funcțiile sau însărcinările cu încălcarea dispozițiilor art. 120 alin. (3) şi (4) referitoare la incompatibilitate (art. 228[47]).

Dispozițiile art. 223-227 se aplică şi lichidatorului.  Se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă lichidatorul care face plăți asociaților cu încălcarea dispozițiilor art. 210.

Articolul 231(infracțiunea de bancruta frauduloasa  ) a fost abrogat de pct. 10 al art. 130, Titlul II din Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012, M. Of. nr. 757 din 12 noiembrie 2012.

RĂSPUNDEREA PENALĂ PREVĂZUTĂ ÎN LEGEA NR. 161/2003[48]

Începând cu anul 2003, în dreptul comercial, a apărut o nouă formă de orga­nizare denumită grup de interes economic (grupuri de interes economic). Grupurile de interes economic (GIE) sunt o creaţie originală a dreptului francez, în raport cu societăţile civile sau comerciale şi cu asociaţiile fără scop lucrativ. Potrivit doctrinei franceze, grupurile de interes economic sunt entităţi care, respectând independenţa juridică şi economică a participanţilor, le permit acestora să pună în comun mijloace de producţie pentru a‑şi dezvolta mai eficient activitatea decât dacă ar fi rămas izolaţi, fiind o formă intermediară între asociaţii şi societăţi[49]. În dreptul nostru, conceptul de „grup  de interes economic” (GIE) este reglementat de legiuitor în art. 118 alin. (1) al Legii nr. 161/2003[50], text potrivit căruia „grupul de interes economic – G.I.E. reprezintă o asociere între două sau mai multe persoane fizice sau juridice, constituită pe o perioadă determinată, în scopul înlesnirii sau dezvoltării activităţii economice a membrilor săi, precum şi al îmbunătăţirii rezultatelor activităţii economice”.

Există unele asemănări între reglementarea sancţiunilor privind grupul de interes economic şi aceea privind societatea comercială, esenţial fiind că subiectul pasiv este GIE, şi nu o societate.

Dispoziţiile normative înscrise în Titlul V din Legea nr. 161/2003 referitoare la grupurile de interes economic completează cadrul juridic întâlnit pentru desfăşurarea unor activităţi comerciale şi economice pe teritoriul României de către persoane juridice sau persoane fizice. Pe lângă dispoziţiile legale menite a fixa cadrul juridic în care asemenea activităţi pot fi desfăşurate, sunt prevăzute şi dispoziţii de incriminare a unor fapte prin care regimul juridic instituit este încălcat, fapte care intră sub incidenţa legii penale.

Potrivit art. 225 din Legea nr. 161/2003, „se pedepseşte cu închisoare de la
6 luni la 3 ani sau cu amendă fondatorul, administratorul sau reprezentantul legal al grupului, care:

a) foloseşte, cu rea‑credinţă, bunuri ori creditul de care se bucură grupul într‑un scop contrar intereselor acestuia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o altă persoană juridică în care are interese direct sau indirect;

b) se împrumută, sub orice formă, în alte condiţii decât cele expres permise de lege, direct sau printr‑o persoană interpusă, de la grupul pe care îl administrează, de la o societate controlată de acesta ori face ca una dintre aceste persoane juridice să îi acorde vreo garanţie pentru datorii proprii;

c) încalcă dispoziţiile art. 165 alin. (3).

(2) Se pedepseşte cu închisoare de la un an la 5 ani persoana prevăzută la
alin. (1) care încasează sau plăteşte dividende, sub orice formă, din profituri fictive ori care nu puteau fi distribuite”.

Se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă administra­torul ori reprezentantul legal al grupului, care:

a) îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la fuziunea ori la divizarea societăţii comerciale sau la reducerea capitalului grupului, înainte de expirarea terme­nelor prevăzute de lege;

b) îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la reducerea capitalului grupului fără ca membrii să fi fost executaţi pentru efectuarea vărsământului datorat ori fără ca aceştia să fi fost scutiţi prin hotărârea adunării generale de plata vărsămintelor ulterioare;

c) îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la fuziunea, divizarea, dizolvarea, reorganizarea sau reducerea capitalului social, fără informarea organului judiciar ori cu încălcarea interdicţiei stabilite de acesta, în cazul în care faţă de socie­tatea comercială s‑a început urmărirea penală (art. 226 din Lege).

Se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă admi­nistratorul care:

a) încalcă, direct ori prin persoane interpuse sau prin acte simulate, dispoziţiile art. 220;

b) nu convoacă adunarea generală în cazurile prevăzute de lege;

c) emite titluri negociabile reprezentând părţi de interes ale unui grup de interes economic.

Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează şi membrul grupului de interes economic care încalcă dispoziţiile art. 162 (art. 227 din Lege).

În baza art. 228, „se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă fondatorul, administratorul ori cenzorul care îşi exercită funcţiile sau însăr­cinările cu încălcarea dispoziţiilor art. 120 alin. (3) şi (4) referitoare la incompatibilitate”.

Dispoziţiile art. 223‑227 se aplică şi lichidatorului.

În fine, art. 230 pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă lichidatorul care face plăţi asociaţilor cu încălcarea dispoziţiilor art. 210[51].

Codul civil[52] are ca obiect reglementarea raporturile patrimoniale şi nepatrimoniale dintre persoane, ca subiecte de drept civil (Art. 2). Ansamblul acesta de reguli constituie dreptul comun pentru toate domeniile la care se referă litera sau spiritul dispoziţiilor sale.

Dispoziţiile codului au aplicare  generală , şi raporturilor dintre profesionişti, precum şi raporturilor dintre aceştia şi orice alte subiecte de drept civil.

Sunt consideraţi profesionişti toţi cei care exploatează o întreprindere.

Constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ. (Art. 3[53])

În art. 8 din Legea 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil[54] se arată că noțiunea de profesionist prevăzuta la art. 3 din Codul civil include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum și orice alte persoane autorizate sa desfășoare activități economice sau profesionale, astfel cum aceste noțiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a Codului civil.

Articolul  6 din Legea 71/2011[55] arată că în cuprinsul actelor normative aplicabile la data intrării în vigoare a Codului civil, referirile la comercianți se considera a fi făcute la persoanele fizice sau, după caz, la persoanele juridice supuse înregistrării în registrul comerțului, potrivit prevederilor art. 1 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului, republicata, cu modificările și completările ulterioare, precum și cu cele aduse prin prezenta lege. Aceste dispoziții nu se aplica termenului “comerciant” prevăzut în orice alte acte normative în care termenul “comerciant” are un interes specific dispozițiilor cuprinse în aceste din urma acte normative (  Legea nr. 84/1998 privind mărcile și indicațiile geografice, republicata; Ordonanța  Guvernului nr. 130/2000 privind protecția consumatorilor la încheierea și executarea contractelor la distanta, republicata, cu modificările ulterioare;
Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate intre comercianți și consumatori, republicata, cu modificările ulterioare; Legea pomiculturii nr. 348/2003, republicata, cu modificările ulterioare; Legea nr. 296/2004 privind Codul consumului, republicata, cu modificările și completările ulterioare; Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianților în relația cu consumatorii și armonizarea reglementarilor cu legislația europeana privind protecția consumatorilor, cu modificările și completările ulterioare; Legea nr. 158/2008 privind publicitatea inseratoare și publicitatea comparativa; Legea nr. 321/2009 privind comercializarea produselor alimentare, cu modificările și completările ulterioare).

Natura juridică a raporturilor dintre administratori şi societate

Natura juridică a raporturilor dintre administratori şi societatea comercială este aceea a unui contract de mandat[56] cu sau fără reprezentare.

Noţiunea este ferm arătată de lege:

‑ obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile refe­ritoare la mandat şi de cele special prevăzute în această lege (art. 72)[57].

‑ exerciţiul atribuţiilor prevăzute la art. 113 lit. b), c) şi f) va putea fi delegat consiliului de administraţie, respectiv directoratului, prin actul constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale extraordinare a acţionarilor. Delegarea atribuţiilor prevă­zute la art. 113 lit. c) nu poate privi domeniul şi activitatea principală a societăţii.

În cazul în care consiliul de administraţie, respectiv directoratul, este mandatat să îndeplinească măsura prevăzută la art. 113 lit. f), dispoziţiile art. 2201 se aplică deciziilor consiliului de administraţie, respectiv celor ale directoratului, în mod corespunzător.

În cazul în care consiliul de administraţie, respectiv directoratul este mandatat să îndeplinească măsurile prevăzute de art. 113 lit. b) şi c), dispoziţiile art. 131 alin. (4) şi (5), ale art. 132, cu excepţia alin. (6) şi (7), precum şi prevederile art. 133 se aplică deciziilor consiliului de administraţie, respectiv celor ale directoratului, în mod cores­punzător. Societatea va fi reprezentată în instanţă de către persoana desemnată de preşedintele instanţei dintre acţionarii ei, care va îndeplini mandatul cu care a fost însărcinată, până ce adunarea generală, convocată în acest scop, va alege o altă persoană (art. 114).

Hotărârile luate de adunarea generală în limitele legii sau actului constitutiv sunt obligatorii chiar pentru acţionarii care nu au luat parte la adunare sau au votat contra [art. 132 alin. (1)]. Dacă hotărârea este atacată de toţi membrii consiliului de admi­nistraţie, societatea va fi reprezentată în justiţie de către persoana desemnată de preşedintele instanţei dintre acţionarii ei, care va îndeplini mandatul cu care a fost însărcinată, până ce adunarea generală, convocată în acest scop, va numi un repre­zentant [alin. (6)].

Pe durata îndeplinirii mandatului, administratorii nu pot încheia cu societatea un contract de muncă. În cazul în care administratorii au fost desemnaţi dintre salariaţii societăţii, contractul individual de muncă este suspendat pe perioada mandatului (art. 1371 din Legea 31/1990).

Consiliul de administraţie alege dintre membrii săi un preşedinte al consiliului. Prin actul constitutiv se poate stipula că preşedintele consiliului este numit de adunarea generală ordinară, care numeşte consiliul.

Preşedintele este numit pentru o durată care nu poate depăşi durata mandatului său de administrator [art. 1401 alin. (1), respectiv (2)][58].

În doctrină se afirmase că natura juridică a contractului este:

‑ un contract de mandat[59];

‑ un contract de mandat comercial[60];

‑ un contract de reprezentare[61].

Credem că, de regulă, este vorba de raporturi contractuale, de un contract civil, şi nu comercial, întrucât mandatul comercial priveşte raporturile exterioare ale comerciantului; or, administratorul este chiar comerciantul. Evident că afacerea poate încheia – prin proprietar, prin directori, manageri sau administratorii delegaţi – contracte de mandat comercial cu terţe persoane (sau cu comişi), dar acestea sunt exterioare societăţii.

Drepturile speciale de reprezentare şi de administrare

Legea stipulează că asociaţii sunt cei ce reprezintă şi administrează societatea, dar actul constitutiv (al societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni) va cuprinde drepturile speciale de reprezentare şi de administrare acordate unora dintre ei [art. 8 lit. g) din Legea nr. 31/1990].

Titlul IX, „Despre mandat”, din vechiul Cod civil dă natura şi întinderea con­tractului.

„Mandatul este un contract în puterea căruia o persoană se obligă, fără plată, de a face ceva pe seama unei alte persoane de la care a primit însărcinarea (art. 1.532
C. civ. anterior). El poate fi expres sau tacit (art. 1.533 C. civ. anterior)[62].

Calitatea de membru în organele de conducere (mandatar) ale unei societăţi nu naşte în mod necesar pe aceea de prepus[63].

Prepus este cel care acceptă să facă ceva, în interesul altuia, sub direcţia, supravegherea şi controlul acestuia, comitentul fiind învestit cu o putere juridică, fără a fi necesar întotdeauna un contract (de muncă, scris) şi o detaşare la un nou comitent, nefiind necesar un caracter oneros (o altă persoană se conduce după instrucţiunile proprietarului), chiar o activitate obştească, voluntară[64].

Legătura de subordonare presupune, în esenţă, dreptul de a face acte de autoritate dând prepusului ordine şi instrucţiuni asupra modului de a îndeplini, temporar sau permanent, cu sau fără remunerare, chiar fără contract de închiriere de servicii, sarcini ce le sunt încredinţate pentru un timp şi având un obiect determinat[65].

Se impune să amintim însă, contractul de muncă trebuie să implice prepuşenia, după cum şi un contract de întreprindere, intermediere sau mandat poate lua fiinţă dacă mandatarul a acceptat să se conformeze instrucţiunilor clientului, pierzându‑şi inde­pendenţa[66].

Toate aceste reguli generale au fost avute în vedere şi concretizate prin dispo­ziţiile Legii nr. 31/1990.

Contractele de mandat încheiate înainte de intrarea în vigoare a Codului civil, pentru care părţile nu au prevăzut un termen, rămân supuse legii în vigoare la data încheierii lor, potrivit art. 142 din Legea nr. 71/2011.

În Codul civil în vigoare, contractul de mandat este reglementat în art. 2.009 şi urm., iar contractul de societate este reglementat în art. 1.881 şi urm.

Asociaţii fondatori şi primii administratori numiţi prin contract răspund solidar pentru prejudiciul cauzat prin nerespectarea unei condiţii de formă a contractului de societate sau a unei formalităţi necesare pentru constituirea societăţii ori, dacă este cazul, pentru dobândirea personalităţii juridice de către aceasta.

În cazul modificării contractului, dispoziţiile alin. (1) se aplică administratorilor cu drept de reprezentare a societăţii aflaţi în funcţie la data modificării, respectiv la data la care ar fi trebuit să se îndeplinească formalităţile referitoare la această modificare (art. 1.886 C. civ.).

Codul civil constituie dreptul comun în materia societăţilor.

Legea poate reglementa diferite tipuri de societăţi în considerarea formei, naturii sau a obiectului de activitate.

„(1) Asociaţii, chiar lipsiţi de dreptul de administrare, au dreptul să participe la luarea hotărârilor colective ale adunării asociaţilor.

(2) Hotărârile cu privire la societate se iau cu majoritatea voturilor asociaţilor, dacă prin contract sau prin lege nu se stabileşte altfel.

(3) Prin excepţie de la prevederile alin. (2) de mai sus, hotărârile privind modi­ficarea contractului de societate sau numirea unui administrator unic se iau cu con­simţământul tuturor asociaţilor.

(4) Obligaţiile unui asociat nu pot fi mărite fără consimţământul acestuia.

(5) Orice clauză contrară dispoziţiilor prezentului articol este considerată nescrisă” (art. 1.910 C. civ.).

„(1) Hotărârile sunt adoptate de asociaţii reuniţi în adunarea asociaţilor. Contractul poate prevedea modul de convocare şi desfăşurare a acesteia, iar în lipsă, hotărârea poate fi adoptată şi prin consultarea scrisă a acestora.

(2) Hotărârile pot, de asemenea, rezulta din consimţământul tuturor asociaţilor exprimat în actul încheiat de societate” (art. 1.911 C. civ.).

Administratorul, în absenţa opoziţiei asociaţilor, poate face orice act de admi­nistrare în interesul societăţii. El poate fi revocat potrivit regulilor de la contractul de mandat, dacă nu se prevede altfel în contractul de societate.

Clauzele care limitează puterile de administrare conferite de lege nu sunt opozabile faţă de terţii de bună‑credinţă (art. 1.914 C. civ.).

Administratorii răspund personal faţă de societate pentru prejudiciile aduse prin încălcarea legii, a mandatului primit sau prin culpă în administrarea societăţii.

Dacă mai mulţi administratori au lucrat împreună, răspunderea este solidară. Cu toate acestea, în privinţa raporturilor dintre ei, instanţa poate stabili o răspundere proporţională cu culpa fiecăruia la săvârşirea faptei cauzatoare de prejudicii (art. 1.915 C. civ.).

Societatea este reprezentată în justiţie prin administratorii cu drept de repre­zentare sau, în lipsa numirii, prin oricare dintre asociaţi, dacă nu s‑a stipulat prin contract dreptul de reprezentare numai pentru unii dintre aceştia.

Societatea stă în justiţie sub denumirea prevăzută în contract sau cea înre­gistrată, în mod legal, după caz, dacă prin lege nu se prevede altfel. Terţii de bună‑credinţă se pot prevala de oricare dintre acestea (art. 1.919 C. civ.).

Asociaţii oculţi răspund faţă de terţii de bună‑credinţă ca şi ceilalţi asociaţi
(art. 1.922 C. civ.).

Obligaţiile şi răspunderile administratorului

Prescripţia dreptului la acţiune în repararea unei pagube care a fost cauzată printr‑o faptă ilicită începe să curgă de la data când păgubitul a cunoscut sau trebuia să cunoască atât paguba, cât şi pe cel care răspunde de ea.

Dispoziţiile de mai sus se aplică, în mod corespunzător, şi în cazul acţiunii în restituire întemeiate pe îmbogăţirea fără justă cauză, plata nedatorată sau gestiunea de afaceri (art. 2.528 C. civ.).

Obligaţiile izvorăsc din contract, act unilateral, gestiunea de afaceri, îmbogăţirea fără justă cauză, plata nedatorată, fapta ilicită, precum şi din orice alt act sau fapt de care legea leagă naşterea unei obligaţii (art. 1.165 C. civ.).

„(1) Există gestiune de afaceri atunci când, fără să fie obligată, o persoană, numită gerant, gestionează în mod voluntar şi oportun afacerile altei persoane, numită gerat, care nu cunoaşte existenţa gestiunii sau, cunoscând gestiunea, nu este în măsură să desemneze un mandatar ori să se îngrijească în alt fel de afacerile sale.

(2) Cel care, fără să ştie, lucrează în interesul altuia nu este ţinut de obligaţiile ce îi revin, potrivit legii, gerantului. El este îndreptăţit la restituire potrivit regulilor aplicabile îmbogăţirii fără justă cauză.

(3) Nu există gestiune de afaceri atunci când cel care administrează afacerile unei alte persoane acţionează cu intenţia de a o gratifica” (art. 1.330 C. civ.[67]).

„(1) Cu excepţia cazului în care, potrivit legii, actului constitutiv sau înţelegerii ulterioare a părţilor ori împrejurărilor concrete, administrarea se realizează cu titlu gratuit, administratorul are dreptul la o remuneraţie stabilită prin actul constitutiv sau prin înţelegerea ulterioară a părţilor, prin lege ori, în lipsă, prin hotărâre judecătorească. În acest ultim caz, se va ţine seama de uzanţe şi, în lipsa unui asemenea criteriu, de valoarea serviciilor prestate de administrator.

(2) Persoana care acţionează fără a avea acest drept sau fără a fi autorizată în acest sens nu are dreptul la remuneraţie, rămânând aplicabile, dacă este cazul, regulile de la gestiunea de afaceri” (art. 793 C. civ.).

În cadrul larg al gestiunii de afaceri, se creează obligaţii pentru ambele părţi implicate în operaţie. Garantul trebuie să depună grija deosebită „ca un bun tată de familie” şi să dea socoteală de gestiunea sa. În dreptul civil această problemă este analizată ca o faptă juridică voluntară. Delimitarea de delictul civil se face, în principiu, în funcţie de elementul subiectiv al acţiunii[68]. Raporturile dintre proprietar (patron, acţionari), indiferent de natura proprietăţii (publică sau privată, concesionată sau închi­riată), şi salariat (şi, de fapt, în relaţii de mandat sau cel puţin de gestiune de afaceri) sunt raporturi de drept civil (respectiv de dreptul muncii).

Problema răspunderii este o problemă de responsabilitate civilă contractuală sau delictuală, nu de drept penal (în măsura în care, prin legi speciale ale acestor domenii de activitate, nu există incriminări specifice sau în măsura în care nu se referă la o infracţiune privind proprietatea publică, subminarea economiei naţionale etc.

În raport cu aceste limitări, depăşirea limitelor mandatului atrage diferite forme de răspundere juridică (civilă – contractuală sau delictuală –, penală, contravenţională).

Răspunderea juridică a administratorului (manageri, directori), fiind o răspundere personală, are la bază o culpă proprie a acestuia. Ea poate fi fie o răspundere directă, fie o răspundere de regres a administratorului faţă de societate (art. 794 C. civ.).

Măsuri de remediere şi sancţiuni prevăzute în legea bancară, Legea
nr. 58/1998[69] şi în Ordonanța de urgență   nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului

În situaţia în care Banca Naţională a României constata că o bancă şi/sau oricare dintre administratorii, directorii executivi sau cenzorii acesteia se făceau vinovaţi de:

a) încălcarea unei prevederi a acestei legi ori a reglementărilor sau ordinelor emise de Banca Naţională a României în aplicarea acestei legi;

b) încălcarea oricărei condiţii sau restricţii prevăzute în autorizaţia emisă băncii;

c) efectuarea de operaţiuni fictive şi fără acoperire reală;

d) neraportarea, raportarea cu întârziere sau raportarea de date eronate privind indicatorii de prudenţă bancară ori alţi indicatori prevăzuţi în reglementările Băncii Naţionale a României;

e) nerespectarea măsurilor stabilite prin actele de control sau în urma acestora;

f) periclitarea credibilităţii şi viabilităţii băncii prin administrarea necorespun­ză­toare a fondurilor ce i‑au fost încredinţate,

Banca Naţională a României putea aplica următoarele sancţiuni:

a) avertisment scris dat băncii;

b) limitarea operaţiunilor băncii;

c) amendă aplicabilă băncii, între 0,1 şi 1% din capitalul social, sau admi­nistratorilor, directorilor executivi sau cenzorilor, între 1‑6 salarii medii/bancă din luna precedentă, la data constatării faptei. Amenzile încasate se fac venit la bugetul de stat;

d) retragerea aprobării date conducătorilor şi/sau administratorilor băncii;

e) retragerea autorizaţiei băncii (art. 69 din lege[70]).

Banca Naţională a României, în urma constatărilor, putea lua următoarele măsuri:

a) încheierea unui acord scris cu consiliul de administraţie al băncii, care să cuprindă un program de măsuri de remediere;

b) obligarea băncii aflate în culpă să ia măsuri de remediere a consecinţelor faptelor constatate;

c) instituirea măsurilor de supraveghere specială şi de administrare, potrivit dispoziţiilor cuprinse în cap. XIII;

d) retragerea aprobării acordate acţionarilor semnificativi şi/sau suspendarea exerciţiului dreptului de vot al celorlalţi acţionari, în cazurile în care persoanele respective nu mai îndeplinesc cerinţele prevăzute de prezenta lege şi de reglementările emise în aplicarea acesteia privind calitatea acţionariatului unei bănci ori înfăptuiesc o politică individuală sau comună care periclitează asupra unei gestiuni prudente şi sănătoase a băncii, în detrimentul interesului deponenţilor şi al altor creditori (art. 70 din lege, devenit art. 100, în urma republicării).

Având în vedere că transpunerea şi implementarea în legislaţia naţională a Directivei nr. 2006/48/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 14 iunie 2006 privind accesul la activitate şi desfăşurarea activităţii de către instituţiile de credit şi a Directivei nr. 2006/49/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 14 iunie 2006 privind adecvarea capitalului firmelor de investiţii şi instituţiilor de credit trebuie realizate până la finele anului 2006, termen stabilit în cadrul negocierilor în vederea aderării, astfel încât să poată fi realizată şi procedura de prenotificare la Comisia Europeană a întregului cadru legislativ adoptat, a fost adoptată Ordonanța de urgență   nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, prin care s‑a abrogat Legea nr. 58/1998 (art. 422).

Ordonanţa de urgenţă reglementează condiţiile de acces la activitatea bancară şi de desfăşurare a acesteia pe teritoriul României, supravegherea prudenţială a insti­tuţiilor de credit şi a societăţilor de servicii şi activităţi de investiţii[71] şi supravegherea siste­melor de plăţi şi a sistemelor de decontare a operaţiunilor cu instrumente financiare.

Ea se aplică instituţiilor de credit, persoane juridice române, inclusiv sucursalelor din străinătate ale acestora şi instituţiilor de credit din alte state membre, respectiv din state terţe, în ceea ce priveşte activitatea acestora desfăşurată în România, societăţilor de servicii de investiţii financiare şi societăţilor de administrare a investiţiilor care au în obiectul de activitate administrarea portofoliilor individuale de investiţii.

Prevederile Titlului VI, Partea a II‑a, ce reglementează măsurile de remediere şi sancţiunile, se aplică sistemelor de plăţi, sistemelor de decontare a operaţiunilor cu instrumente financiare, participanţilor la aceste sisteme şi administratorilor sistemelor şi ai serviciilor de infrastructură utilizate în cadrul acestor sisteme.

Persoanele cărora le sunt încredinţate responsabilităţi de administrare şi/sau conducere a instituţiei de credit, în calitate de administratori, directori, respectiv membri ai consiliului de supraveghere sau ai directoratului, trebuie să îndeplinească cerinţele prevăzute în reglementarea instituţiilor de credit.

Dacă instituţia de credit optează pentru sistemul unitar de administrare, în con­formitate cu legislaţia aplicabilă societăţilor comerciale, conducerea instituţiei de credit este delegată de către consiliul de administraţie la cel puţin doi directori.

Dacă instituţia de credit optează pentru sistemul dualist de administrare, directoratul este format din cel puţin trei membri, în conformitate cu legislaţia aplicabilă societăţilor comerciale.

Directorii instituţiei de credit sau, după caz, membrii directoratului trebuie să exercite exclusiv funcţia pentru care au fost numiţi, cu excepţia directorilor instituţiilor de credit care au optat pentru sistemul unitar de administrare, care pot fi şi administratori. Ei pot fi şi salariaţi ai instituţiei de credit (art. 107 din Ordonanţă[72]).

În afară de condiţiile prevăzute de legislaţia în vigoare referitoare la administra­torii sau, după caz, la membrii consiliului de supraveghere, o persoană nu poate fi aleasă în consiliul de administraţie sau, după caz, în consiliul de supraveghere al unei instituţii de credit, iar dacă a fost aleasă, decade din mandatul său în următoarele situaţii:

a) persoana îndeplineşte o altă funcţie în cadrul instituţiei de credit în cauză, cu excepţia cazului în care, în cazul sistemului unitar, este şi director al acesteia;

b) în ultimii 5 ani, persoanei i s‑a retras de către autoritatea de supraveghere aprobarea de a exercita responsabilităţi de administrare şi/sau conducere într‑o insti­tuţie de credit, o instituţie financiară sau o societate de asigurare/reasigurare sau o altă entitate care desfăşoară activitate în sectorul financiar ori a fost înlocuită din funcţia exercitată în astfel de entităţi din motive care îi pot fi imputate;

c) îi este interzis, printr‑o dispoziţie legală, o hotărâre judecătorească sau o decizie a unei alte autorităţi, să exercite responsabilităţi de administrare şi/sau con­ducere într‑o entitate de natura celor prevăzute la lit. b) ori să desfăşoare activitate în unul dintre domeniile specifice acestor entităţi (art. 110 din Ordonanţă).

Partea a III‑a (Titlul I) a Ordonanței de urgență   nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, cu modificările ulterioare[73], reglementează infracţiuni specifice domeniului. Sunt incriminate:

‑ desfăşurarea de activităţi interzise potrivit art. 5 de către o persoană, pe cont propriu sau pe contul unei entităţi care nu este instituţie de credit şi se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani (art. 410 din Ordonanţă[74]);

‑ utilizarea neautorizată de către o persoană a unei denumiri specifice unei instituţii de credit se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă (art. 411[75]);

‑ fapta unui membru al consiliului de administraţie sau director ori, după caz, a unui membru al consiliului de supraveghere ori al directoratului sau a oricărui angajat al unei instituţii de credit care, cu rea‑credinţă, încalcă dispoziţiile privitoare la furnizarea de informaţii sau obstrucţionează în orice alt mod exercitarea supravegherii de către Banca Naţională a României;

‑ fapta oricărei persoane căreia îi sunt încredinţate responsabilităţile de admi­nistrare şi/sau conducere a unei societăţi financiare holding sau a unei societăţi holding cu activitate mixtă de a obstrucţiona în orice mod exercitarea de către Banca Naţională a României a competenţelor sale de supraveghere a instituţiilor de credit (art. 412[76]).

CUMPĂRARE DE INFLUENȚĂ

Capitolul intitulat „Sesizarea organelor de urmărire penală”, text legal aplicabil la data sesizării instanței, reglementează în secțiunea intitulată modurile de sesizare, faptul că organul de urmărire penală este sesizat prin plângere sau denunț, prin actele încheiate de alte organe de constatare prevăzute de lege ori se sesizează din oficiu.

Așadar sesizarea constituie, în primul rând, un mijloc prin care organul de urmărire penală ia cunoștință de comiterea unei infracțiuni și, totodată, dacă este realizată în modurile prevăzute de lege, reprezintă și un act procesual care are ca efect juridic obligația organului de urmărire penală de a se pronunța cu privire la declanșarea sau nu a procesului penal pentru infracțiunea cu care a fost sesizat.

Practic, principiul legalității procesului penal impune ca orice organ judiciar să nu poată începe și desfășura activitatea procesuală proprie fără o sesizare, pentru că organele de urmărire penală pot acționa și desfășura activitățile necesare pentru soluționarea cauzei doar în baza unui act de sesizare, astfel putându-se controla și elimina eventualele abuzuri ce ar putea fi comise, în strânsă corelație cu celelalte măsuri și garanții procesuale oferite de legiuitor părților.

Potrivit art. 257 vechiul C. pen., primirea ori pretinderea de bani sau alte foloase ori acceptarea de promisiuni, de daruri, direct sau indirect, pentru sine ori pentru altul, săvârșită de către o persoană care are influență sau lasă să se creadă că are influență asupra unui funcționar pentru a-l determina să facă ori să nu facă un act ce intră în atribuțiile sale de serviciu, se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 10 ani.

În noul C. pen., traficul de influență este sancționat în art. 291, care prevede că pretinderea, primirea ori acceptarea promisiunii de bani sau alte foloase, direct sau indirect, pentru sine ori pentru altul, săvârșită de către o persoană care are influență sau lasă să se creadă că are influență asupra unui funcționar și care promite că îl va determina pe acesta să îndeplinească, să urgenteze ori să întârzie îndeplinirea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau să îndeplinească un act contrar acestor îndatoriri. Pedeapsa este închisoarea de la 2 la 7 ani.

Cât privește conținutul constitutiv al infracțiunii, legea nouă nu conține modificări de substanță, acea condiție obligatorie menționată explicit [și care promite că îl va determina pe acesta (...)] fiind conținută și de reglementarea anterioară, în maniera mai sus-arătată [pentru a-l determina să facă ori să nu facă (...)], cunoscut fiind că pentru consumarea infracțiunii nu avea importanță dacă s-a produs ori nu intervenția, dacă s-a efectuat ori nu actul ce intra în atribuțiile de serviciu; de asemenea, pentru existența infracțiunii de trafic nu interesa dacă intervenția pe lângă un funcționar s-a produs sau nu, nici dacă prin intervenție s-a urmărit determinarea unei acțiuni licite sau a unei acțiuni ilicite. În fine, era rară eficiență juridică împrejurarea că pretenția a fost sau nu satisfăcută ori că promisiunea de foloase a fost sau nu respectată[77] .

Pentru existența infracțiunii de trafic de influență este necesar să fie întrunite cumulativ următoarele condiții referitoare la latura obiectivă: în primul rând, să se fi realizat una dintre acțiunile alternative prevăzute de textul de incriminare și indiferent de modalitatea de săvârșire a faptei, este absolut necesar ca inculpatul să primească, să pretindă sau să accepte promisiunile, darul ori foloasele, înainte ca funcționarul, asupra căruia are sau lasă să se creadă că are influență, să fi îndeplinit actul care constituie obiectul intervenției.

Pentru existența infracțiunii de trafic de influentă este necesar ca acțiunea care constituie obiectul material să fie săvârșită mai înainte sau concomitent ca funcționarul – pe lângă care s-a pretins influența și promis a se interveni – să fi îndeplinit actul care intră în atribuțiile sale de serviciu sau, cel mai târziu, în timpul efectuării lui.

În ceea ce privește latura subiectivă a infracțiunii, traficul de influență se săvârșește numai cu intenție calificată prin scop, care constă în efectuarea ori neefectuarea unui act ce intră în atribuțiile de serviciu ale funcționarului, neexistând niciun dubiu asupra atitudinii făptuitorului de conștiință și voință. Astfel, voința sa constă în săvârșirea uneia sau mai multora din acțiunile specifice elementului material al infracțiunii – știind că foloasele reprezintă prețul influenței sale asupra funcționarului – pe planul conștiinței reprezentându-și pericolul creat pentru activitatea funcționarului și, implicit, crearea de suspiciuni cu privire la onestitatea funcționarilor.

Pe de altă parte, existența infracțiunii de trafic de influență prevăzută în art. 291 alin. (1) C. pen. nu presupune existența unei influențe reale a făptuitorului asupra unui funcționar pentru a-l determina să facă ori să nu facă un act ce intră în atribuțiile sale de serviciu, însă pentru existența acestei infracțiuni este necesar ca influența, pe care o are sau lasă să se creadă că o are făptuitorul, să privească un funcționar care are atribuții în îndeplinirea actului pentru care făptuitorul a primit sau a pretins bani ori alte foloase.

Potrivit art. 13 alin. (1) lit. a) teza a II-a din O.U.G. nr. 43/2002, este de competența D.N.A. infracțiunea de corupție, prevăzută în Legea nr. 78/2000, „dacă valoarea sumei sau a bunului care formează obiectul infracțiunii de corupție este mai mare decât echivalentul a 10.000 euro”.

Infracțiunea de corupție prevăzută în Legea nr. 78/2000, este de competența D.N.A., indiferent de valoarea sumei sau a bunului care face obiectul ei, dacă a fost „comisă”, printre alții, și de un judecător.

Dispozițiile art. 13 din O.U.G. nr. 43/2002 arată expres că Direcția Națională Anticorupție, ca structură a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, este un organ de urmărire penală cu competență procesuală unică, iar serviciile teritoriale pot efectua acte de urmărire penală în toate cauzele de competența Direcției Naționale Anticorupție indiferent dacă este sau nu incident vreunul din cazurile prevăzute de art. 30 alin. (1) C. pr.  pen. (actual art. 41), iar ca urmare a faptului că aceste servicii teritoriale nu au o competență materială sau teritorială proprie stabilită prin norme procesual penale pot în momentul în care întocmesc rechizitoriul, dacă apreciază că se impune pentru buna înfăptuire a actului de justiție să desemneze o altă curte de apel decât cea căreia i-ar reveni competența să judece cauza în primă instanță, potrivit normelor legale de competență să judece cauza.

Fapta de a promite și de a da sume de bani unui consilier al vicepreședintelui unei instituţii publice, care are influenţă sau lasă să se creadă că are influenţă asupra funcţionarilor din cadrul instituţiei, pentru a-i determina să facă sau să nu facă acte ce intră în atribuţiile lor de serviciu, privitoare la monitorizarea modului în care sunt respectate clauzele unui contract de privatizare, întrunește elementele constitutive ale infracţiunii de cumpărare de influenţă prevăzută în art. 61 din Legea nr. 78/2000[78].

Fapta inculpatului G.V., constând în aceea că, în cursul verii anului 2006, în urma unor negocieri, purtate în mod direct sau prin intermediul altor persoane, a promis anumite sume de bani, iar ca urmare a actelor materiale menționate, la 11 septembrie 2006, prin intermediul martorei B.L., i-a remis (posibil împreună și cu C.A.) suma de 20.000 Dolari SUA lui M.A., consilier al vicepreședintelui L.N.C. din cadrul AVAS, care avea influență sau lăsa să se creadă că are influență asupra unor funcționari din cadrul aceleiași instituții, pentru a-i determina pe aceștia să facă ori să nu facă acte ce intrau în atribuțiile lor de serviciu, astfel încât problemele cu care se confruntau acționarii SC G. SA Buzău, datorate nerespectării unor clauze contractuale, să fie soluționate favorabil acestora, să nu atragă aplicarea pactelor comisorii și să se încheie, în cele din urmă, o convenție de menținere în vigoare a contractului de privatizare a firmei, constituie infracțiunea de cumpărare de influență, prevăzute de art. 61 din Legea nr. 78/2000.

Fapta aceluiași inculpat., constând în aceea că la 27 februarie 2007 a înlesnit lui B.S. (posibil și lui C.A.), remiterea sumei de 20.000 Dolari SUA, prin intermediul numitei B.L., către M.A., director general al Direcției Generale de Asistență Juridică din cadrul AVAS, pentru ca acesta, să îndeplinească, să nu îndeplinească ori să întârzie îndeplinirea unor acte privitoare la îndatoririle sale de serviciu, astfel încât să se considere valabilă plata sumei de 214.000 euro realizată în contul SC G. SA Buzău, cu titlu de penalități pentru neefectuarea investițiilor de mediu și, de asemenea, să se poată realiza o nouă novație în urma căreia inculpatul să cedeze acțiunile deținute la această firmă, constituie complicitate la infracțiunea de dare de mită, prevăzute de art. 26 C. pen. raportat la art. 255 C. pen. și art. 6 din Legea nr. 78/2000.

Fapta sa,  constând în aceea că, l-a ajutat pe numitului M.A., director general al Direcției Generale de Asistență Juridică din cadrul AVAS, să primească suma de 20.000 Dolari SUA, la 27 februarie 2007, în scopurile menționate mai sus, facilitându-i legătura cu persoanele de la care proveneau banii și primirea efectivă a banilor prin intermediul surorii sale B.L., care a acționat la indicațiile sale transmise telefonic, constituie complicitate la infracțiunea de luare de mită, prevăzută în art. 26 C. pen. raportat la art. 254 alin. (2) C. pen. și art. 6 din Legea nr. 78/2000.

La data de 29 ianuarie 2007, AVAS, prin vicepreședintele L.N.C. și cumpărătorii G.V. și SC H.E. SRL., aceasta din urmă prin intermediul reprezentantului legal, B.S., au semnat o convenție de menținere în vigoare a Contractului de vânzare-cumpărare de acțiuni nr. 24 din 13 septembrie 2002 la SC G. S.A. Buzău, prin care AVAS a renunțat la efectele pactelor comisorii prevăzute în cuprinsul art. 8 din Actul adițional nr. 1 din 27 aprilie 2005 și în clauza nr. 8.9.1.5 din contractul inițial.

În vederea încheierii unor convenții de menținere în vigoare a unui contract de privatizare sau a unor acte adiționale la un astfel de contract, așa cum rezultă din Regulamentele de organizare și funcționare ale AVAS (în vigoare înainte și după data de 08 ianuarie 2007), urmau să fie parcurse mai multe etape, cea dintâi fiind întocmirea de către departamentul responsabil cu monitorizarea postprivatizare a unei note care să conțină o astfel de propunere (semnată la nivelul Direcției de Monitorizare Postprivatizare de 2 experți, de director și de directorul general, iar la nivelul Direcției Asistență Juridică Postprivatizare de un consilier juridic, un expert juridic, de un director și de către directorul general). Ulterior, notele era avizate de vicepreședintele L.C.N. și erau apoi supuse dezbaterii și aprobării Consiliului director, redactându-se în acest sens o hotărâre; în situația în care notele erau aprobate, se întocmea un proces-verbal în care se preciza acest aspect, sub semnătura tuturor membrilor colegiului, iar În baza acestui înscris, care atestă aprobarea dată de colegiu, președintele AVAS emitea o hotărâre de punere în executare a notei, și, ulterior, vicepreședintele coordonator încheia în numele AVAS respectivele convenții, cu respectarea strictă a formei aprobate în colegiu.

La data de 29 ianuarie 2007, în urma încheierii mai multor acte adiționale și convenții de menținere în vigoare a contractului de privatizare, astfel cum au fost anterior menționate, acționarii majoritari la SC G. SA Buzău erau (conform verificării la Oficiul Național al Registrului Comerțului) inculpatul G.V. (cu 16,713% din totalul beneficiilor și pierderilor firmei) și SC H.E. SRL. (cu 77,983% din totalul beneficiilor și pierderilor firmei), în condițiile în care acționarii acestei din urmă societăți comerciale erau R.I.E.L. și B.S., care dețineau 95% din totalul beneficiilor și pierderilor firmei și, respectiv 5%. Cât privește conducerea executivă a firmei în discuție, aceasta, la aceeași dată, era asigurată de către C.A., L.M. și T.C.

După realizarea delegației imperfecte conform actului adițional nr. 2 din 28 iunie 2005 la contractul inițial de privatizare a SC. G. S.A. Buzău, în continuare nu au fost îndeplinite obligațiile asumate de către cei doi cumpărători, referitoare la realizarea investițiilor de retehnologizare a firmei achiziționate de la AVAS (în sumă de 4 milioane euro), precum și cele privind efectuarea investițiilor de mediu (în cuantum de 657.000 euro). Mai mult, în noiembrie 2005 se procedase și la diminuarea valorii nominale a acțiunilor, astfel încât, la începutul anului 2006, cumpărătorii SC G. SA Buzău, pentru a continua să își mențină calitatea de acționari la această firmă, trebuiau să facă demersuri la AVAS pentru a soluționa mai multe probleme (menționate, atât în raportul de constatare întocmit în prezenta cauză de către Serviciul specialiști din cadrul Direcției Naționale Anticorupție, cât și în declarațiile martorilor I.D., P.C.A. și P.M.M.) privind neplata celor două tipuri de investiții și a penalităților datorate pentru neefectuarea investițiilor de mediu, neacoperirea corespunzătoare a gajului constituit în beneficiul AVAS pentru garantarea de către cumpărătorii acțiunilor de la SC G. SA Buzău a îndeplinirii obligațiilor decurgând din contractul de privatizare în legătură cu investițiile de retehnologizare și, deoarece pentru neîndeplinirea obligațiilor asumate în raport cu AVAS, Contractul de cumpărare acțiuni nr. 24 din 13 septembrie 2002 ale SC G. SA Buzău se afla în situația de a fi desființat, ca urmare a acționării pactelor comisorii prevăzute în contract, era necesară și încheierea unei convenții de menținere în vigoare a contractului de privatizare.

În iunie 2005, inculpatul G.V. a intrat în relații contractuale cu SC P.C.G. SRL, în vederea primirii de consultanță pentru preluarea contractului de privatizare a SC G. SA Buzău, iar persoana cu care a discutat toate aspectele legate de obiectul celor două contracte încheiate cu inculpatul G.V. și SC H.E. SRL., respectiv cu SC G. SA Buzău, a fost martorul I.D., care, deși, la sfârșitul anului 2005, finalizase actele de consultanță la care se obligase (efectuarea demersurilor necesare la A.VA.S. pentru desfășurarea procedurilor care trebuiau să se finalizeze cu preluarea contractului de privatizare a SC G. SA de către G.V., obținerea deciziei Consiliului Concurenței privind concentrarea economică realizată de acesta prin preluarea pachetului majoritar de acțiuni la SC G. SA, precum și obținerea autorizării Agenției Fondului de Mediu pentru obținerea unor fonduri nerambursabile în vederea realizării unui procent de 30% din obligațiile de mediu asumate prin respectivul contract), a continuat să țină legătura cu inculpatul G.V. și cu sora acestuia, B.L.

Martorul I.D., în vara anului 2005, în cadrul demersurilor efectuate în virtutea obligațiilor contractuale asumate, de către SC P.C.G. SRL, a avut o discuție cu vicepreședintele AVAS responsabil cu coordonarea activității Direcției Generale de Monitorizare Postprivatizare, martorul L.N.C., care i-a comunicat faptul că se va ocupa, din partea AVAS, de soluționarea tuturor problemelor legate de reglementarea situației S.C. G. S.A, Buzău, unul dintre consilierii săi personali, respectiv M.A. (împrejurare confirmată de martorul L.N.C.), iar, ulterior, toate problemele legate de preluarea contractului de privatizare de către inculpatul G.V. au fost discutate direct cu acest consilier.

Împrejurarea că M.A. sa ocupat în mod direct de coordonarea discuțiilor în vederea soluționării problemelor rezultate din neîndeplinirea de către SC G. SA Buzău a obligațiilor contractuale și de negocierile dintre cumpărătorii acțiunilor firmei menționate și AVAS, este confirmată de depoziția martorului P.C.A. (expert jurist în cadrul Direcției de Asistență Juridică Postprivatizare), care a precizat că, în situația în care era necesară o opinie juridică cu privire la încheierea unor acte legate de monitorizarea postprivatizare a SC G. SA Buzău, directorul direcției în cadrul căreia își desfășura activitatea era convocat pentru a clarifica din punct de vedere juridic anumite situații ivite referitor la întocmirea unor acte în derularea procedurilor de monitorizare postprivatizare. Uneori, directorul direcției menționate îl desemna chiar pe martorul P.C.A. să participe la discuții și, în acest context, a cunoscut-o în biroul consilierului M.A., în vara – toamna anului 2006, și pe B.L., ocazie cu care, la solicitarea lui M.A., a prezentat punctul de vedere al direcției sale cu privire la modalitatea în care trebuia să fie achitată suma de 214.000 euro, cu titlul de penalități pentru neefectuarea investițiilor de mediu, în aceeași perioadă martorul P.C.A. s-a mai prezentat și cu alte prilejuri în biroul lui M.A. pentru a prezenta argumentele juridice care erau avute în vedere de Direcția Asistență Juridică Postprivatizare în susținerea punctului de vedere conform căruia, plata penalităților pentru neefectuarea investițiilor de mediu, în cuantum de 214.000 euro, trebuia făcută în contul AVAS, neputând fi considerată valabilă o plată efectuată în contul SC G. SA Buzău, așa cum doreau cumpărătorii acțiunilor de la firma menționată (situație care probează fără echivoc interesul lui M.A. în găsirea unei soluții pentru rezolvarea acestei probleme în mod favorabil acționarilor S.C. G. S.A Buzău). În speță, plata sumei de 214.000 euro urma ca, în opinia funcționarilor din cadrul AVAS, să fie făcută în contul acestei instituții deoarece, începând cu data de 22 iulie 2005, se modificase art. 16 din O.U.G. nr. 25/2002, care, numai în forma anterioară, prevedea ca o astfel de plată să se facă în contul societății comerciale privatizate.

Conform fișei postului și Regulamentului de organizare și funcționare al AVAS, M.A., în calitate de director general al – Direcției Generale de Asistență Juridică din cadrul AVAS, începând cu data de 08 ianuarie 2007, printre altele, făcea parte, cu drept de vot, din Colegiul Director al AVAS, asumându-și responsabilitatea deciziilor luate de acest organism (cât privește efectuarea unei novații, aceasta, în mod efectiv, se realiza numai după aprobarea unei note redactate de către Direcția Generală Monitorizare Contracte Postprivatizare, avizată sub aspectul legalității de către direcția condusă de către M.A. și aprobată de către Colegiul Director, din care acesta făcea parte), organiza și coordona activitatea celor 5 direcții din structura Direcției Generale Juridice și dispunea măsuri pentru asigurarea reprezentării AVAS în fața instanțelor de judecată, precum și pentru îndeplinirea actelor procesuale/procedurale necesare (având astfel atribuții și relativ la desfășurarea unui eventual proces cu cumpărătorii acțiunilor SC G. SA Buzău, în urma căruia să fie posibilă, datorită unei reprezentări necorespunzătoare a intereselor instituției, recunoașterea ca valabil efectuată a plății penalităților pentru neefectuarea investițiilor de mediu în cuantum de 214.200 euro, în contul firmei).

În consecința celor mai sus expuse, se are în vedere, că în mod legal și temeinic, aceleași instanțe de fond și de apel, au statuat că, în drept, fapta inculpatului recurent G.V., constând în aceea că, în cursul verii anului 2006, în urma unor negocieri, purtate în mod direct sau prin intermediul altor persoane, a promis anumite sume de bani, iar ca urmare a actelor materiale menționate, la 11 septembrie 2006, prin intermediul martorei B.L., i-a remis (posibil împreună și cu C.A.) suma de 20.000 Dolari SUA lui M.A., consilier al vicepreședintelui L.N.C. din cadrul AVAS, care avea influență sau lăsa să se creadă că are influență asupra unor funcționari din cadrul aceleiași instituții, pentru a-i determina pe aceștia să facă ori să nu facă acte ce intrau în atribuțiile lor de serviciu, astfel încât problemele cu care se confruntau acționarii SC G. SA Buzău, datorate nerespectării unor clauze contractuale, să fie soluționate favorabil acestora, să nu atragă aplicarea pactelor comisorii și să se încheie, în cele din urmă. o convenție de menținere în vigoare a contractului de privatizare a firmei, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de cumpărare de influență, prevăzută în art. 61 din Legea nr. 78/2000.

Pe de altă parte, fapta inculpatului recurent G.V., constând în aceea că la 27 februarie 2007 a înlesnit lui B.S. (posibil și lui C.A.), remiterea sumei de 20.000 Dolari SUA, prin intermediul numitei B.L., către M.A., director general al Direcției Generale de Asistență Juridică din cadrul AVAS, pentru ca acesta, să îndeplinească, să nu îndeplinească ori să întârzie îndeplinirea unor acte privitoare la îndatoririle sale de serviciu, astfel încât să se considere valabilă plata sumei de 214.000 euro realizată în contul SC G. SA Buzău, cu titlu de penalități pentru neefectuarea investițiilor de mediu și, de asemenea, să se poată realiza o nouă novație în urma căreia inculpatul să cedeze acțiunile deținute la această firmă, întrunește elementele constitutive ale complicității la infracțiunea de dare de mită, prevăzută în art. 26 C. pen. raportat la art. 255 C. pen. și art. 6 din Legea nr. 78/2000.

În fine, fapta inculpatului G.V., constând în aceea că, l-a ajutat pe numitul M.A., director general al Direcției Generale de Asistență Juridică din cadrul AVAS, să primească suma de 20.000 Dolari SUA, la 27 februarie 2007, în scopurile menționate mai sus, facilitându-i legătura cu persoanele de la care proveneau banii și primirea efectivă a banilor prin intermediul surorii sale B.L., care a acționat la indicațiile sale transmise telefonic, constituie complicitate la infracțiunea de luare de mită, prevăzută în art. 26 C. pen. raportat la art. 254 alin. (2) C. pen. și art. 6 din Legea nr. 78/2000[79].

Într-o speță,[80] ,   Curtea  a apreciat că fapta comisă de inculpatul B.G., de a fi pretins la data de 2 noiembrie 2010 suma de 6.000 euro pentru magistratul M.I. de la coinculpații A.R. și E.V., prin intermediu coinculpatului D.G. și de a fi primit de la aceștia, suma de 12.500 RON, bani pe care i-a remis în aceeași zi inculpatului M.I., magistratul lăsând să se creadă că avea influență asupra judecătoarei M.A.L., care judeca Dosarul nr. 6446/120/2008 al Tribunalului Dâmbovița, pentru a o determina să îl pună în libertate pe A.R., cercetat în stare de arest, întrunește în drept, elementele constitutive ale infracțiunii de trafic de influență, prevăzute de art. 291 C. pen., cu aplicarea art. 5 alin. (1) și art. 6 din Legea nr. 78/2000 și art. 5 din Cod.

S-a mai apreciat că realitatea faptică rezultată din probe concordă întru totul cu situația de fapt descrisă în rechizitoriu, însușită de inculpatul B.G. în declarația dată potrivit art. 3201 vechiul C. pr.  pen. (în ceea ce privește împrejurările comiterii faptelor și momentul consumării infracțiunilor, în variantele descrise cu prilejul redării stării de fapt), motiv pentru care inculpatului i-a fost redusă pedeapsa cu o treime.

S-a arătat că faptele comise de inculpații E.V., A.R. și D.G., de a fi oferit magistratului M.I. suma de 6.000 euro, și de a-i fi dat la data de 7 noiembrie 2010 suma de 12.500 RON, întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii de cumpărare de influență, prevăzute de art. 61 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 5 C. pen. și a art. 396 alin. (10) C. pr.  pen.[81]

S-a avut în vedere că inculpatul E.V. are antecedente penale, iar fapta comisă de inculpatul A. (fost E.) R. este concurentă cu faptele pentru care s-a dispus condamnarea sa, prin sentința penală nr. 16MF din 22 noiembrie 2012 a Tribunalului Argeș, sentința penală nr. 1934 din 06 octombrie 2011 a Judecătoriei Pitești și sentința penală nr. 386/2010 a Tribunalului Dâmbovița.

De aceea, în baza art. 33 lit. a) și art. 34 C. pen. anterior, cu aplicarea art. 5 C. pen., a dispus contopirea acestor pedepse și executarea pedepsei celei mai grele.

S-a dispus a nu se face aplicațiunea art. 19 din O.U.G. României nr. 43/2002 în favoarea inculpaților A. (fost E.) R. și B.G., întrucât acest text de lege presupune îndeplinirea în mod cumulativ a celor două condiții (denunță și facilitează identificarea și tragerea la răspundere penală a altor persoane care au săvârșit astfel de infracțiuni), apreciindu-se că până la momentul pronunțării prezentei sentințe, aceste două condiții nu sunt realizate.

Respectarea garanțiilor dreptului la un proces echitabil presupune, printre altele, respectarea principiilor contradictorialității, egalității armelor, nemijlociții, legalității și loialității în administrarea mijloacelor de probă, garantate prin art. 6 § 1 din CEDH.

În speță. s-a invocat existența Directivei 2012/13 UE a Parlamentului european și a Consiliului care menționează expres că Uniunea și-a stabilit obiectivul de a menține și de a dezvolta un spațiu de libertate, securitate și justiție, apreciind că, inculpatului M.I. i s-au încălcat drepturile prevăzute de art. 6 § 1 și 3 CEDH, iar una din garanțiile esențiale în realizarea acestor drepturi o constituie informarea, în termenul cel mai scurt și în mod amănunțit asupra naturii și cauzei acuzației aduse și acordarea înlesnirilor necesare pregătirii unei apărări reale.

Astfel a apreciat că urmărirea penală a fost unidirecționată, abuzivă, nelegală, neloială, discriminatorie, și s-a făcut fără respectarea legii.   A mai arătat că un alt aspect îl reprezintă relevanța procedurii în cazul recunoașterii învinuirii (art. 3201 vechiul C. pr.  pen.) asupra judecării și antrenării răspunderii penale a inculpatului M.I.

Printre altele,  s-a susținut încălcarea, de către Parchet și instanța de fond, a principiilor legalității procesului penal, aflării adevărului și caracterului echitabil al procesului penal a arătat că hotărârea atacată este dată cu ignorarea și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 4 alin. (2), art. 103 alin. (3) și art. 396 alin. (2) noul C. pr.  pen., apreciind că, considerentele hotărârii nu au nici o susținere în probele dosarului, nu numai că nu sunt susținute prin probe, dar suferă și de infirmități de raționament judiciar și logic, iremediabile.

Înalta Curte analizând apelurile formulate prin prisma motivelor invocate și în baza propriei cercetări efectuată în cauză, apreciază ca fondate parțial apelurile formulate în cauză în raport de următoarele considerente:

Înalta Curte  va porni de la criticile circumscrise noțiunii de nulitate absolută invocate în scris de către inculpatul M.I., și care au fost înserate în conținutul motivelor scrise de apel detaliat dezvoltate la dosarul cauzei după cum urmează:

Astfel prima critică de nelegalitate vizează, potrivit inculpatului M.I., faptul că actul de sesizare este nul, a fost întocmit de un organ de cercetare penală necompetent cu consecința directă, a sesizării instanței cu un rechizitoriu lovit de nulitate absolută, urmând ca în temeiul art. 332 vechiul C. pr.  pen., să fie restituită cauza la procurorul competent (Serviciul Teritorial Ploiești al D.N.A.), în vederea refacerii urmăririi penale; motivat de faptul că cercetarea în speță, a început prin procesul-verbal de sesizare din oficiu întocmit la 03 noiembrie 2010 de către doi ofițeri de poliție judiciară din cadrul Serviciului Teritorial Pitești al D.N.A., ori în  speță ar fi fost obligatorie   efectuarea tuturor actelor de către procuror.

Circumscris modurile de sesizare ,ce dă posibilitatea organelor abilitate să demareze procedura cercetărilor într-o cauză penală se încadrează și sesizarea din oficiu, care intervine și se poate realiza în cazul constatării unei infracțiuni flagrante, denunțurilor anonime, mijloacelor de informare în masă, zvonului public, cercetării altor fapte, când se ia cunoștință de săvârșirea unei infracțiuni prin activități informativ operative specifice.

Sesizarea din oficiu, ca modalitate internă de sesizare, este de aplicabilitate imediată și are caracter imperativ ori de câte ori organele judiciare nu sunt sesizate prin plângere sau denunț sau alt mod cu privire la săvârșirea unei infracțiuni sau la faptul că se pregătește săvârșirea unei infracțiuni și nu este condiționată de întocmirea procesului verbal de către procuror ci așa cum prevăd dispozițiile legale în materie de către organul de urmărire penală care a luat la cunoștință prin modalitățile precizate de comiterea unei infracțiuni.

Că ulterior investirii organului de urmărire penală prin vreunul din modurile de sesizare arătate, în raport de calitatea persoanei, competența de soluționare ține de supravegherea proprie a procurorului, reprezintă în opinia Înaltei Curți o etapă procesuală distinctă generatoare de efecte diferite, aspecte însă care nu se regăsesc prin prisma analizei prezentei critici.

Ori toate aceste aspecte, nu fac altceva decât să reliefeze faptul că modalitatea de sesizare se circumscrie cadrului legal ce permite o astfel de sesizare și ca atare nu poate fi admisă critica în raport cu care ne aflăm în prezența sesizării instanței cu un rechizitoriu lovit de nulitate absolută, pentru a se da curs solicitării în temeiul art. 332 vechiul C. pr.  pen., de restituirea cauzei la procurorul competent (Serviciul Teritorial Ploiești al D.N.A.), în vederea refacerii urmăririi penale.

A admite că procurorul era singura persoană sau după caz instituție să se sesizeze din oficiu cu privire la săvârșirea unei infracțiuni, ar însemna să lipsim de conținut dispozițiile art. 221 alin. (1) C. pr.  pen. anterior, care reglementează sesizarea din oficiu și care nu identifică în nici un mod organul de urmărire penală cu titulatura expresă de procuror , astfel cum se încearcă a se susține.

A doua critică vizează faptul că actul de sesizare din oficiu a fost făcut de către un organ de cercetare penală aparținând unei unități de parchet necompetente, întrucât la data întocmirii acestui act, datele sau indiciile despre săvârșirea unei infracțiuni de corupție nu-i implica decât pe inculpații E.V., D.G., B.G., A.R. și pe numita R.S.J.; iar discuțiile telefonice ale acestora au evocat numai posibilitatea de a trafica influența, pe lângă un magistrat al Tribunalului Dâmbovița, iar suma cu care avea să fie remunerat traficul de influență, era de 6000 de euro.

Or la data sesizării, organul de cercetare penală nu putea reține că un magistrat de la Tribunal    a comis, sau era pe cale să comită, o infracțiune de corupție dintre cele prevăzute de lege.

În cauză existau suficiente indicii care să justifice și să atragă competența organului de cercetare care de altfel corect a fost sesizat, astfel că și această critică în opinia Înaltei Curți nu are suport legal subiectivitatea unei astfel de critici fiind evidentă.

Înalta Curte constată că în mod legal, corect și temeinic alegerea Curții de Apel Pitești a avut la baza tocmai considerentele explicitate mai sus și mai mult decât atât alegerea unei alte instanțe decât cea în raza căreia inculpatul M.I. a fost judecător și președinte al Tribunalului Dâmbovița se impunea cu atât mai mult pentru a înlătura orice suspiciune de imparțialitate și subiectivitate.

S-a criticat de asemenea faptul că Serviciul Teritorial Pitești al D.N.A. și-a adjudecat competența în speță, în considerația calității persoanei – anume a unui magistrat de la Tribunalul Dâmbovița – însă toate actele de urmărire penală care reclamau intervenția instanței, trebuiau autorizate, verificate, examinate, de către Curtea de Apel Pitești, or, în speță, până la cererea de autorizare a interceptării convorbirilor telefonice ale făptuitorului M.I., nicio altă autorizare, verificare sau examinare din partea instanței nu au fost cerute Curții de Apel Pitești, ci Tribunalului Argeș.

Și pe această critică, Înalta Curte apreciază lipsa de temeinicie a unei astfel de susțineri, analiza datelor dosarului de urmărire penală reliefează clar considerentele pentru care inițial s-a solicitat autorizări de la Tribunalul Dâmbovița, faptul că inițial au fost demarate cercetări doar față de inculpații E.V., D.G., B.G., A.R. și numita R.S.J., impunea în opinia Înaltei Curți cum de altfel și corect s-a procedat solicitarea de autorizație către instanța competentă material și nu după calitatea persoanei, iar dispozițiile procedurale în materie nu prevăd niciunde obligația de examinare sau verificare de către instanța ierarhic superioară a autorizațiilor de interceptare atunci când se declină competența în considerarea calității unei persoane, în cazul de față în raport de calitatea inculpatului M.I. și anume aceea de judecător la Tribunalul Dâmbovița, într-o procedură distinctă celei de apreciere a întregului material probator ce se administrează într-o cauză, iar acest lucru a avut loc în momentul analizării de către instanța fondului atât a regularității actului de sesizare cât și cu prilejul analizării probelor în cadrul procesului de deliberare astfel că nu poate fi admisă critica sau excepția ce vizează necompetența instanței care a autorizat interceptările și înregistrările, și că neefectuarea lor de către organele anume prevăzute de lege, iar actele de administrare ale acestor probe sunt lovite de nulitate potrivit art. 197 alin. (2) și (4) vechi C. pr. pen., și nu pot fi folosite în speță, întrucât au fost obținute ilegal.

Critica de substanță formulată de acest inculpat vizează însă greșita sa condamnare, iar în analiza acestor critici, Înalta Curte constată și retine următoarele:

Inculpatul M.I., prin apărătorii săi aleși, a invocat lipsa de temeinicie a condamnării sale, invocând în apărare faptul că vinovăția sa are la baza declarațiile celorlalți coinculpați, încălcându-se în mod flagrant atât normele de drept intern cât și cele are vizează dreptul la un proces echitabil circumscris art. 6 CEDH.

Analiza situației de fapt din prezenta cauză, impune din punctul de vedere al Înaltei Curți, prezentarea înainte de a face analiza detaliată a situației de fapt a unor aspecte ce țin de dreptul la un proces echitabil raportat pe de o parte la natura criticii formulată în cauză, iar pe de altă parte pentru a demonstra netemeinicia criticilor formulate de inculpat.

Jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului a statuat în sensul că principiul prezumției de nevinovăție reclamă, printre altele, ca sarcina probei să revină acuzării și ca dubiul să fie profitabil acuzatului. Acuzării îi revine obligația de a arăta învinuitului care sunt acuzațiile cărora le va face obiectul și a oferi probe suficiente pentru a întemeia o declarație de vinovăție iar statul este obligat să asigure acuzatului dreptul la apărare și să-i permită, să interogheze sau să pună să fie audiați martorii acuzării. Acest drept, nu implică numai un echilibru între acuzare și apărare, ci impune ca audierea martorilor să fie în general, în contradictoriu.

Înalta Curte, acordând întâietate principiului preeminenței dreptului, a respectării tuturor prevederilor legale (a se vedea cazul Sunday Times din 26 mai 1979 de la Curtea Europeană de la Strasbourg[82]) și luând în considerare declarațiile aflate la dosar date în fața instanței de judecată, precum și cele date în cursul urmăririi penale, și ulterior în față Înaltei Curți constată că acestea răspund dublei condiționalități privitoare la argumentele temeinice care le-au determinat și la coroborarea lor cu celelalte probe administrate în cauză

Preambulul la Convenția europeană a drepturilor omului și a libertăților fundamentale[83] conține referiri în acest sens. Aceasta prevede că statele semnatare, reafirmând atașamentul lor profund față de aceste libertăți fundamentale care constituie temelia însăși a justiției și a păcii în lume și a căror menținere se bazează în mod esențial, pe de o parte, pe un regim politic cu adevărat democratic, iar pe de altă parte, pe o concepție comună și un respect comun drepturilor omului din care acestea decurg , hotărâte, în calitatea lor de guverne ale statelor europene animate de același spirit și având un patrimoniu comun de idealuri și de tradiții politice, de respect al libertății și de preeminență a dreptului, să ia primele măsuri pentru garantarea colectivă a anumitor drepturi enunțate în Declarația Universală , au convenit că…..este necesar să se ia în considerare rolul central în materie de articolul 6 (art. 6), care consacră principiul preeminenței dreptului (a se vedea, de exemplu, hotărârea Golder din 21 februarie 1975 seria A nr 18, p. 17, alin. 34, Sunday Times § 55 )

Înalta Curte constată că întreaga examinare și apreciere a probelor   fost subordonată principiului aflării adevărului și angajării răspunderii penale a inculpatului M.I., în condițiile legii iar hotărârea de condamnare pronunțată este rezultatul unui proces de cunoaștere a realității obiective, în legătură cu existența infracțiunii pentru care acesta a fost condamnat, întrucât întreaga cercetare judecătorească s-a desfășurat în cadrul unei procedurii ce a generat fără dubiu adevărul judiciar.

Potrivit dispozițiilor art. 63 alin. (2) C. pr.  pen. probele nu au o valoare mai dinainte stabilită. Aprecierea fiecăreia se face de organul de urmărire penală sau de instanța de judecată, în urma examinării tuturor celor administrate, în scopul aflării adevărului.

Pe de altă parte, prezumția de nevinovăție care guvernează procesul penal îmbracă două coordonate: probele culese în faza de urmărire penală simt administrate prin cercetarea judecătorească și interpretarea acestora. În ceea ce privește interpretarea probelor, pentru a putea fi răsturnată prezumția de nevinovăție este necesar ca instanța să înlăture eventualitatea, bănuielile, supozițiile, aproximațiile, pentru că atunci când faptele nu sunt stabilite cu certitudine, nu poate fi pronunțată o hotărâre de condamnare.

În raport de dispozițiile art. 62, 63 C. pr.  pen. cu referire la art. 1, art. 200, art. 289 C. pr.  pen., hotărârea prin care se soluționează cauza penală dedusă judecății trebuie să apară ca o concluzie, susținută de materialul probator administrat în dosar, constituind un lanț deductiv, fără discontinuitate.

Analiza probelor administrate în cauză atât în faza de urmărire penală cât și în faza de cercetare judecătorească, reliefează că toate dispozițiile legale menționate au fost pe deplin respectate, iar din analiza și modul în care au fost administrate probele în cursul urmăririi penale.   Înalta Curte apreciază că în speță au fost administrate suficiente probe care să conducă la concluzia indubitabilă că inculpatul M.I. este autorul infracțiunii de trafic de influență pentru care a fost trimis în judecată și condamnat, iar condamnarea sa nu este rezultatul deducțiilor forțate și circumstanțelor desprinse de realitate așa cum s-a susținut ci este rezultatul unei analize minuțioase și a unei cercetări judecătorești complete și complexe care au dus la adoptarea prezentei soluții pronunțată de instanța de fond și menținută de instanța supremă.

Înalta Curte, constată în deplin acord cu instanța fondului, că inculpatului M.I. i s-au respectat toate drepturile circumscrise noțiunii de proces echitabil și că instanța internă de judecată a examinat problemele esențiale ale cauzei și să nu s-a mulțumit pur și simplu să confirme rechizitoriul, iar motivarea hotărârii reflectă pe deplin acest fapt (Cauza Helle c Finlandei, Hotărârea din 19 decembrie 1997, Cauza Boldea c României – Hotărârea din 15 decembrie 2007).

Mai mult decât atât în acord cu exigențele Curții Europene ce au fost invocate în mod constant ca fiind încălcate, Înalta Curte, constată în dezacord cu apărările formulate, că întreg procesul penal s-a desfășurat în prezența acuzatului M.I. la ședința de judecată, dată fiind importanță esențială pentru o bună soluționare a cauzei, în sensul în care instanța a examinat în mod direct și nemijlocit nu numai personalitatea acuzatului ci a avut posibilitatea să analizeze nemijlocit întreg contextul factual, respectând în toate formele sale caracterul echitabil al procedurii ce impune atât prezența acuzatului, cât și a celorlalte părți vătămate, alături de apărătorii lor” (cauza Kremzow c  Austriei din 21 septembrie 1993).

În cadrul procedurii în fața instanței de fond inculpatului M.I., ca de altfel tuturor inculpaților din prezenta cauză li s-au respectat dreptul la apărare și dreptul la un proces echitabil prin respectarea principiului egalității de arme, promovat de CEDO, iar condamnarea inculpatului s-a dispus pe certitudinea dobândită pe bază de probe decisive, complete, sigure, și care au fost de natură să reflecte realitatea obiectivă (faptele supuse judecății), dând posibilitatea acuzatului atât la fond cât și la apel de a întreba sau de a solicita audierea martorilor acuzării astfel cum prevăd dispozițiile din Convenția Europeană a Drepturilor Omului prin art. 6 §. 3 lit. d).

Toate criticile invocate de inculpatul M.I., pe încălcarea dreptului la un proces echitabil sunt în opinia Înaltei Curți, nejustificate, au caracter subiectiv și nu sunt susținute de nici unul din actele dosarului.

Înalta Curte constată că sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de trafic de influență, analiza riguroasă a întreg ansamblului probator confirmat de altfel prin administrarea suplimentară de probe propuse atât de inculpat cât și de către instanță urmarea a repunerii cauzei pe rol în vederea lămuririi cauzei sub toate aspectele, vinovăția inculpatului M.I. fiind pe deplin demonstrată.

Nici apărarea conform cu care nu a știut ce fel de persoană este inculpatul B.G., nu este una care să aibă o minima explicație logică, pentru că dincolo de funcția de conducere pe care o ocupa la instanța unde era și judecător, dincolo de obligația de diligentă și rezultat până la urmă de a nu se transformă în avocatul terțelor persoane, avea obligația expres instituită de lege de a adopta o conduită care să se circumscrie limitelor legii, astfel că modul în care acesta a acționat, tertipurile de care a uzat, apărarea puerilă folosită prin care a încercat să arate că nu avea cum să primească vreo sumă de bani, întrucât la data de 07 noiembrie 2010 s-ar fi aflat necontenit la un eveniment în familie unde s-a tăiat un porc și că nu era acasă când se susține că a primit banii, se circumscriu unor încercări disperate de a disimula adevărul și care reliefează de fapt că a sperat tocmai prin poziția pe care o deține să dobândească credibilitate sporită în pofida probelor certe de vinovăție.

Analiza tuturor apărărilor și a tuturor probelor din cauză converg în opinia Înaltei Curți și relevă faptul că prezumția de nevinovăție a inculpatului M.I. a fost răsturnată, vinovăția sa a fost riguros stabilită, condamnarea sa fiind consecința directă a activității sale infracționale.

Apărarea potrivit cu care în cauză s-ar impune schimbarea încadrării juridice din infracțiunile de trafic de influență și respectiv cumpărare de influență pentru care ceilalți inculpați au fost trimiși în judecată în infracțiunea de înșelăciune și dacă este posibil să se ia act de împăcare, reliefează în opinia Înaltei Curți, dincolo de “ineditul situației juridice”, o încercare de-a dreptul inovatoare, de a transforma inculpatul M.I. într-o victimă practic a infracțiunii de înșelăciune, ceea ce până la urmă relevă acceptarea unei implicări a acestuia în această activitate infracțională, chiar dacă în ipostaza specială de parte vătămată indusă în eroare.

Această solicitare de schimbarea încadrării juridice care se circumscrie unei situații juridice fără precedent, urmează a fi respinsă atât pentru considerentele expuse cât și în raport de poziția procesuală a celorlalți inculpați, de natura probatoriului administrat în cauză cât și de limitele impuse instanței prin actul de sesizare care a dat o încadrare corectă, reală și susținută faptei pentru care inculpatul a fost trimis în judecată.

Analiza motivelor de apel formulate de parchet, în număr de cinci și susținute doar trei dintre ele, reliefează doar în parte temeinicia formulării acestora.

Cel de-al treilea motiv al parchetului, se referă la greșita confiscare, întrucât așa cum rezultă din actele dosarului suma de bani ce face obiectul traficului de vânzare și cumpărare de influență, a fost restituită inculpatului E.V., astfel că este nelegală confiscarea de la toți inculpații a sumei data cu titlu de mită inculpatului M.I. și ulterior remisă de acesta din urmă inculpatului E.V.

Înalta Curte apreciază că acest motiv de apel este întemeiat, datele cauzei relevă neechivoc că suma de bani ce a făcut obiectul traficului, de vânzare și cumpărare de influență trebuie să fie confiscată de la acest inculpat, sens în care se impune admiterea apelului în această privință și aplicarea măsurii speciale a confiscării sumei de bani de la inculpatul E.V. cu consecința menținerii sechestrul asigurător exclusiv cu privire la acest inculpat și să se înlăture obligarea la confiscarea specială pentru toți ceilalți inculpați și pe cale de consecință să se ridice măsura sechestrului în privința acestora.

Motivele de apel ale inculpaților E.V., D.G. și B.G. vizează netemeinicia soluției adoptată în cauză, în esență sub aspectul reindividualizării.

Inculpații E.V., D.G. prin apărătorul ales, a solicitat admiterea apelului formulat, critica circumscrisă motivelor de apel depuse la dosarul cauzei o constituie cuantumul pedepsei, solicitând coborârea acesteia de la 2 ani închisoare la 1 an și 4 luni închisoare pentru motive de proporționalitate, având în vedere că inculpații E.V. și A.R. au gestionat o singură latură a rezoluției infracționale, spre deosebire de inculpații B.G. și D.G. care au gestionat ambele laturi ale rezoluției infracționale.

Inculpatul D.G., a solicitat admiterea apelului formulat, reindividualizarea pedepsei și să fie avute în vedere limitele de pedeapsă reduse față de dispozițiile art. 61 din Legea nr. 78/2000 și aplicarea unei pedepse cu suspendarea executării sub supraveghere conform art. 91 C. pen., inculpatul și-a recunoscut vinovăția, a absolvit numai 4 clase și nu a conștientizat că săvârșește o infracțiune, este bine integrat în societate, are o familie organizată și nu a creat probleme organelor judiciare.

Inculpatul B.G., prin apărătorul său în susținerea motivelor de apel, a învederat că prima critică pe care înțelege să o formuleze împotriva sentinței penale atacate se referă la faptul că instanța nu a reținut aplicarea dispozițiilor art. 19 din O.U.G. nr. 43/2002[84].

A arătat că la dosarul cauzei există două adrese emise de Direcția Națională Anticorupție – Serviciul Teritorial Pitești, în prima se comunică faptul că inculpatul B.G. a formulat un denunț împotriva unei persoane, în cea de a doua, că denunțul și declarațiile inculpatului se coroborează cu celelalte probe din dosar, iar în aceeași adresă la care magistratul asistent a făcut referire se comunică faptul că denunțul nu s-a concretizat, iar cu privire la acest aspect a arătat că nu înțelege ce a vrut sa spună D.N.A. prin concretizare, apreciind că, probabil, D.N.A. se aștepta ca cei denunțați să fie condamnați. În acest sens, apărătorul a arătat că textul de lege este foarte clar întrucât presupune îndeplinirea în mod cumulativ a celor două condiții (denunță și facilitează identificarea și tragerea la răspundere penală a altor persoane care au săvârșit astfel de infracțiuni), apreciind că, în opinia sa, sunt îndeplinite aceste condiții.

A mai învederat că motivele de apel se întemeiază și pe legea penală mai favorabilă în condițiile art. 5 C. pen. apreciind că noul C. pen. nu este mai favorabil pentru următoarele motive: limita superioară este de 10 ani, iar în noul Cod aceasta este de 7 ani, apărătorul apreciind că nu au fost avute în vedere două aspecte și anume: faptul că circumstanțele atenuante în noul C. pen. reduc pedeapsa cu 1/3, iar pe de altă parte, pedeapsa complementară (art. 66 noul C. pen.) interzice niște drepturi, sens în care a apreciat că, în cauză, legea penală mai favorabilă este legea veche, iar în măsura în care instanța va aprecia că nu se impune aplicarea dispozițiilor art. 19 din O.U.G. nr. 43/2002, a solicitat să fie avute în vedere dispozițiile art. 74 lit. a) și c) vechiul C. pen., buna comportare anterioară a inculpatului, acesta este bine integrat în societate, a colaborat cu organele de anchetă, sens în care a solicitat admiterea apelului, scăderea cuantumului pedepsei, iar modalitatea de executare să se facă în condițiile art. 81 sau art. 86 C. pen.

Apelurile acestor inculpați, sunt din punctul de vedere al Înaltei Curți, întemeiate, însă strict în ceea ce privește modalitatea de executare a pedepselor aplicate.

În considerarea acestei opinii, Înalta Curte are în vedere faptul că individualizarea pedepsei trebuie să aibă ca scop determinarea aplicării unei pedepse juste, corecte, atât sub aspectul restabilirii ordinii de drept încălcate, cât și prin punctul de vedere al nevoii de reeducare a făptuitorului și că doar în această manieră se realizează și scopul pedepsei, cel de prevenție generală și specială.

Cu atât mai mult în cazul infracțiunilor de corupție trebuie avute în vedere în egală măsură atât persoana infractorului și, respectiv, reintegrarea și reeducarea sa socială, cât și dimensiunea fenomenului infracțional și așteptările societății față de mecanismul justiției penale pentru a realiza o proporționalitate reală între cele două aspecte, pentru a nu crea ideea aplicării unor pedepse exemplare cu efect intimidant , ceea ce dă valoare procesului în sine este aplicarea unor pedepse juste, echitabile atât pentru inculpat,  cât și pentru societate.

Analiza criteriilor de individualizare este obligatorie și trebuie făcută cumulativ, având în vedere faptul că primele două criterii – dispozițiile părții generale ale C. pen. și limitele de pedeapsă fixate în partea specială a acestuia — vizează legalitatea operațiunilor de individualizare judiciară — astfel încât trebuie insistat deopotrivă și asupra celorlalte criterii și anume gravitatea faptei săvârșite, persoana făptuitorului și împrejurările care atenuează sau agravează răspunderea penală.

În speță, inculpatul M.I. a acceptat de la inculpatul B.G. suma de 12.500 RON, prevalându-se de influența pe care ar fi avut-o asupra unei colege judecător, pentru a o determina pe acesta din urmă să dea o soluție favorabilă în dosarul penal ce-l avea spre soluționare, faptă ce a fost pe deplin dovedită și al cărui grad de pericol social concret a fost corect apreciat de instanța de fond.

Dacă însă pentru inculpatul M.I., atât cuantumul pedepsei cât și modalitatea de executare au fost corect realizate, prin raportare la criteriile menționate, în ceea ce privește pe inculpații B.G., E.V. și D.G., Înalta Curte apreciază că în raport de conduita procesuală, atitudinea de cooperare și de facilitare a anchetei penale și cercetării judecătorești, scopul pedepsei poate fi atins și fără executare, sens în care apreciază că modalitatea de executare aleasă nu este una de natură să fundamenteze proporționalitatea între scopul reeducării inculpaților prin caracterul retributiv al pedepsei aplicate și așteptările societății față de actul de justiție realizat sub aspectul restabilirii ordinii de drept încălcate[85].

Analiza jurisprudenței conduce la concluzia că principalele trei criterii de individualizare a pedepselor aplicate pentru infracțiunea de trafic de influență sunt: calitatea sau funcția făptuitorului; modalitatea de săvârșire a infracțiunii; cuantumul sumei de bani sau valoarea foloaselor primite, pretinse, a căror promisiune a fost acceptată (inclusiv valoarea darurilor acceptate)[86].

Recomandările privind individualizarea pedepselor aplicate pentru infracțiunea de trafic de influență deși au ca scop asigurarea unei jurisprudențe unitare, dar,  după părerea noastră,  aplicarea corelată a criteriilor pentru infracțiunea de trafic de influență ,  în afara cadrului legal,  nu pot ajuta nici măcar teoretic la soluții coerente cu valoare practică.

STUDIU DE CAZ

DIRECTIA NATIONALĂ ANTICORUPTIE, Sectia de combatere a infracțiunilor asimilate infracțiunilor de coruptie cu sediul în . . .  (Verificat sub aspectul legalitătii și temeiniciei conform dispozițiilor art. 328 C. pr. pen. și art. 222 din O.U.G. nr. 43/2002 Procuror Șef Sectie,  …) a întocmit și înaintat instantei r e c h i z i t o r i u l din 16 septembrie 2015

Examinând actele de urmărire penală efectuate în dosar, privind,  printre altii,  pe inculpatul C L-D, cercetat sub aspectul săvârșirii a trei infracțiuni de abuz în serviciu, prevăzute în :  art. 132 din Legea nr. 78 /2000, raportat  la art. 35 alin. 1 C. pen. (trei acte materiale), cu referire la art. 297 C. pen. ,  art. 132 din Legea nr. 78 /2000, cu referire la art. 297 C. pen. ,  art. 132 din Legea nr. 78 /2000, cu referire la art. 297 C. pen.

Referitor la legea penală mai favorabilă aplicabilă spetei

În cazul infracțiunilor de abuz în serviciu sau de uzurpare a functiei, dacă funcționarul public a obtinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime.

Prin Legea nr. 521 din 24 noiembrie 2004 privind modificarea şi completarea Legii nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sanctionarea faptelor de coruptie[87], după articolul 131 s-a introdus articolul 132.

Articolul 132 a fost modificat prin Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012.

Articolul avea următorul cuprins:

„Art. 132. – Infractiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, infractiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor şi infractiunea de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, dacă funcționarul public a obtinut pentru sine sau pentru altul un avantaj patrimonial sau nepatrimonial, se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 15 ani.

Abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor era prevăzut în art. 246 C.pen. anterior,  cu următorul continut: Fapta funcționarului public, care, în exercitiul atribuțiilor sale de serviciu, cu ştiintă, nu îndeplineşte un act ori îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o vătămare intereselor legale ale unei persoane se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani.

Dacă, potrivit prevederilor art. 72 alin. (3) lit. i) din Constitutie, reglementarea statutului funcționarilor publici se face prin lege organică, deci de către legiuitor, cu atât mai mult reglementarea statutului juridic al celorlalti funcționari este de atributul legiuitorului.

Faptul că legiuitorul a prevăzut prin dispozițiile art. 258 C.pen. anterior că infracțiunile de serviciu prevăzute în art. 246 – 250 C.pen. pot fi săvârşite şi de funcționari fără atribuții publice, cu precizarea că pentru aceştia maximul pedepsei se reduce cu o treime, exprimă vointa legiuitorului de a sanctiona şi încălcarea de către funcționari a îndatoririlor de serviciu, chiar dacă faptele săvârşite de aceştia prezintă un grad de pericol social generic mai redus decât al faptelor comise de funcționarii publici[88].

Pentru a săvârşi infractiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, prevăzută în art. 246 din vechiul C. pen., este necesar ca funcționarul public să fi omis să îndeplinească un act ce intră în atribuțiile sale de serviciu ori să-l îndeplinească în mod defectuos.

De asemenea, este necesar ca actiunea sau inactiunea care constituie elementul material al faptei şi care a produs vătămări intereselor unor persoane, să fie săvârşite cu vinovătie, ceea ce înseamnă că făptuitorul care, cu vointă, a efectuat actiunea ori a rămas în pasivitate, şi-a dat seama că actiunea sau inactiunea sa cauzează o vătămare, rezultat pe care l-a urmărit sau a acceptat producerea lui[89].

În cazul infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzută în de art. 248 C. pen., este necesar ca tulburarea adusă bunului mers al unui organ sau institutii de stat să fie una însemnată, de o anumită proportie sau şi gravitate, adică o tulburare reală, efectivă, determinată şi constatabilă, deoarece nu orice tulburare realizează continutul infracțiunii. De asemenea, fiind o infractiune de rezultat, se impune stabilirea unei legături de cauzalitate între fapta funcționarului public şi rezultatul produs.

Potrivit art. 248 din vechiul cod penal (Abuzul în serviciu contra intereselor publice) ,fapta funcționarului public, care, în exercitiul atribuțiilor sale de serviciu, cu ştiintă, nu îndeplineşte un act ori îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o tulburare însemnată bunului mers al unui organ sau al unei institutii de stat ori al unei alte unităti din cele la care se referă art. 145 sau o pagubă patrimoniului acesteia se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani.

Curtea Constitutională constată ca dispozițiile art. 248  referitoare la paguba adusă avutului obştesc sunt partial abrogate potrivit art. 150 alin. (1) din constitutie, urmând a se aplica numai cu privire la bunurile prevăzute de art. 135 alin. (4) din constitutie, bunuri ce formează obiectul exclusiv al proprietății publice[90].

Art. 248 C.pen. face parte din titlul VI „Infracțiuni care aduc atingere unor activităti de interes public sau altor activități reglementate de lege” cap. I „Infracțiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul” şi incriminează fapta funcționarului public care în exercitiul atribuțiilor de serviciu, cu intentie, nu îndeplineşte un act ori îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o pagubă sau o tulburare însemnată bunului mers al unui organ sau institutii de stat ori al unei alte institutii care intră sub incidenta dispozițiilor art. 145 C.pen. .

Referirea la producerea unei pagube în patrimoniul subiectelor pasive ale infracțiunii nu are semnificatia înzestrării acestei infracțiuni cu o dublă natură juridică, şi anume cea de infractiune de serviciu şi cea de infractiune contra patrimoniului, fapta rămânând, evident, o infractiune de serviciu sau în legătură cu serviciul, ci descrie una dintre cele două urmări imediate alternative prevăzute de lege – prima fiind „o tulburare însemnată a bunului mers” al organului, institutiei sau unitătii – pentru ca fapta să constituie infractiune.

De altfel, chiar admitând că prin art. 248 C.pen. se urmăreşte şi apărarea proprietătii, textul nu face nici o diferentiere între proprietatea publică şi cea privată,  abuzul funcționarului public pedepsindu-se la fel, indiferent dacă are ca urmare producerea unei pagube în patrimoniul public sau în proprietatea privată a unei unităti dintre cele prevăzute de art. 145 C.pen. anterior[91].

De asemenea, critica adusă este neîntemeiată. Prin reglementarea prevederilor art. 145 C.pen. legiuitorul nu şi-a propus să explice notiunea de proprietate publică, ci întelesul termenului public, raportat nu numai la notiunea de proprietate, ci şi la „tot ce priveşte autoritătile publice, institutiile publice, institutiile sau alte persoane juridice de interes public, … serviciile de interes public, …”. De aceea, dispozițiile art. 145 C.pen. nu contravin prevederilor art. 41 alin. (2) din legea fundamentală, potrivit cărora „Proprietatea este ocrotită în mod egal de lege, indiferent de titular”, şi ale art. 135 alin. (2) din Constitutie, care stabilesc că „Proprietatea este publică sau privată”.

Într-o interpretare sistematică a dispozițiilor art. 248 C.pen. rezultă că acestea se aplică şi în cazul în care subiectul activ al infracțiunii este alt funcționar, în conformitate cu art. 258 C.pen. , prevederi ignorate de autorul exceptiei de neconstitutionalitate. Calitatea de funcționar public sau de funcționar a făptuitorului, în cazul săvârşirii infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, trebuie constatată însă de instanta de judecată, deoarece interpretarea şi aplicarea legii tin de competenta acesteia[92].

Art. 297 C. pen. alin. 1 prevede că: „Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzis societătii ea exercitării dreptului de a ocupa o functie publică”.

În rechizitoriu  se face analiza în raport de dispozițiile  132 din Legea nr. 78 /2000 raportat  la art. 297 C. pen.  Cu alte cuvinte, este asimilată infracțiunilor de coruptie fapta descrisă la art. 297 C. pen. săvârșită în conditiile art. 132 din Legea nr. 78 /2000. “În situatia în care rezultatul unei fapte comise în conditiile art. 132 din Legea  nr. 78/2000 în perioada 2007 – 2008 (art. 246 C. pen.  ) este doar vătămarea intereselor legale ale unei persoane (fizice sau juridice – inclusiv de stat), legea penală mai favorabilă este legea penală în vigoare în prezent (2 – 7 ani, plus o treime) adică art. 132 din Legea nr. 78 /2000 raportat  la art. 297 C. pen. Infractiunea prevăzută în  art. 297 C. pen. este una de rezultat cu caracter alternativ: cauzarea unei pagube, ori vătămarea drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice”. În urma efectuării urmăririi penale Directia Natională Anticoruptie a identificat săvârșirea unor infracțiuni de serviciu în legătură cu încheierea și derularea a trei tranzactii judiciare și a opt contracte/acte aditionale de asistentă juridică.

Fiind în discutie stabilirea răspunderii penale în legătură cu încheierea și derularea unor contracte/acte aditionale, s-a urmărit identificarea persoanelor semnatare, natura contractelor/actelor aditionale, felul și întinderea drepturilor și obligatiilor părtilor și a celorlalte elemente de fapt și de drept cu implicatii pe terenul răspunderii penale. „Este evident că, nu este vorba de răspunderea penală în raport de obligatiile inter partes mai ales că acestea nu au reclamat sau denuntat niciodată în perioada analizată clauzele contractuale ci este vorba de răspunderea penală a reprezentantilor celor două părti care prin conduita lor, constând în încheierea și derularea contractelor/actelor aditionale au produs o pagubă și o vătămare a drepturilor și intereselor societătii”  .

În sensul Ordonantei de urgentă nr. 34 din 19 aprilie 2006 [93] ,  prin  contract de achizitie publică este desemnat contractul, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, care include şi categoria contractului sectorial, astfel cum este definit la art. 229 alin. (2), cu titlu oneros, încheiat în scris între una sau mai multe autorităti contractante, pe de o parte, şi unul ori mai multi operatori economici, pe de altă parte, având ca obiect executia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii[94].

Pottrivit  art. 8 alin. d din O.U.G. nr. 34/2006: „Este autoritate contractantă în sensul prezentei ordonante de urgentă: d) oricare întreprindere publică ce desfășoară una sau mai multe dintre activitătile prevăzute la cap. VIII sectiunea 1, atunci când aceasta atribuie contracte de achizitie publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activităti”.

La punctul 21 din anexa 2 B se mentionează ca fiind contracte de achizitie publică, și serviciile juridice.

Conform dispozițiile  art. 16 alin. 1 din O.U.G.nr. 34/2006 În cazul în care autoritatea contractantă atribuie un contract ce are ca obiect prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, atunci obligatia de a aplica prezenta ordonantă de urgentă se impune numai pentru contracte a căror valoare este mai mare sau egală cu cea prevăzută la art. 57 alin. (2) şi se limitează la prevederile art. 35-38 şi art. 56 şi la aplicarea pe tot parcursul procedurii de atribuire a principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2). Contestatiile privind procedura de atribuire a contractelor de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, a căror valoare este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 57 alin. (2), se solutionează potrivit dispozițiilor cap. IX[95].

În cazul în care contractul de achizitie publică prevăzut la alin. (1) are ca obiect, alături de prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, şi prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2A, prevederile alin. (1) sunt aplicabile numai dacă valoarea estimată a serviciilor incluse în anexa nr. 2B este mai mare decât valoarea estimată a serviciilor incluse în anexa nr. 2A.(3) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a combina, în cadrul aceluiaşi contract, servicii incluse atât în anexa nr. 2B, cât şi în anexa nr. 2A, cu scopul de a beneficia de aplicarea prevederilor alin. (1), atunci când atribuie respectivul contract de achizitie publică (alin. 2).

Conform art. 56 alin.  (2),   Pentru serviciile incluse în anexa nr. 2B, obligatia prevăzută la alin. (1) este aplicabilă numai contractelor a căror valoare este egală sau mai mare decât pragul valoric prevăzut la art. 57 alin. (2) lit. a) sau, după caz, lit. b). În aceste cazuri, autoritatea contractantă indică, totodată, în anuntul transmis dacă este sau nu de acord cu publicarea acestuia[96].

Anuntul de atribuire se publică în SEAP şi, după caz, în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, precum şi, optional, în Monitorul Oficial al României, Partea a VI-a, Achizitii publice.   Publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene este obligatorie în toate situatiile în care: a) autoritatea contractantă se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. a)-c), iar valoarea contractului de furnizare sau de servicii care a fost atribuit este egală ori mai mare decât echivalentul în lei al sumei de 130.000 euro; b) autoritatea contractantă se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. d) sau e), iar valoarea estimată a contractului de furnizare ori de servicii care a fost atribuit este egală sau mai mare decât echivalentul în lei al sumei de 400.000 euro; c) valoarea estimată a contractului de lucrări care a fost atribuit este egală sau mai mare decât echivalentul în lei al sumei de 5.000.000 euro  (Articolul 57)[97].

Întorcându-ne la analiza spetei,  se arată,  în continuare, că este necesar să se cunoască dacă există o neîndeplinire sau o îndeplinire defectuoasă a îndatoririlor de serviciu a directorilor societătii, în raport de legislatia incidentă. De asemenea, trebuie să se stabilească existenta unei pagube în patrimoniul entitătii publice în legătură cauzală cu respectiva conduită ori o vătămare a intereselor legitime (legale) ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice și în plus să se retină și vinovătia acestora sub forma intentiei necesară din punct de vedere subiectiv. De asemenea, este esential să se stabilească dacă, în urma respectivei conduite, funcționarul public a obtinut sau nu pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, cu consecinte în planul încadrării juridice, prin reținerea în prima variantă a infracțiunii din legea specială sau în cazul celei de-a doua, a infracțiunii C.pen. . “Termenul de act folosit în cuprinsul dispozițiile  art. 297 C. pen. trebuie înteles ca act de conduită, precum încheierea unor contracte, acordarea de vize, semnarea facturilor, etc. Caracterul defectuos al unui act este dat de neconformitatea acestuia în tot sau în parte în raport de norma în sens larg (act normativ, atribuții de serviciu, regulamente, ordine, decizii, etc.) care reglementează înfăptuirea lui. De asemenea, trebuie avut în vedere faptul că în cuprinsul art. 297 C. pen. nu se folosește sintagma act nelegal ci, act defectuos.”

În analiza dispozițiilor art.246 C.pen. din 1969 și ale art.297 alin.(1) C.pen. ,  Curtea Constitutională constată că acestea sunt constitutionale în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se întelege „îndeplinește prin încălcarea legii”. și respinge, ca neîntemeiată, exceptia de neconstitutionalitate ridicată de aceiași autori în aceleași dosare și constată că dispozițiile art.132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sanctionarea faptelor de coruptie sunt constitutionale în raport cu criticile formulate[98]

Curtea observă că incriminarea unor fapte absorbite în notiunea generică de „abuz în serviciu” a fost făcută de legiuitorul român prin Codul penal din 1864. Curtea observă că, în prezent, în art.297 C.pen. , cu denumirea marginală „abuzul în serviciu”, legiuitorul a unificat într-o singură incriminare faptele de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, de abuz în serviciu contra intereselor publice și de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, fapte prevăzute în texte diferite (art.246, 247 și 248) în Codul penal din 1969 ( § 41)

Totodată, Curtea reține că Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sanctionarea faptelor de coruptie constituie o reglementare specială, derogatorie de la dreptul comun, care instituie măsuri de prevenire, descoperire și sanctionare a faptelor de coruptie și se aplică unei categorii de persoane clar circumstantiate de legiuitor încă din primul articol al legii. Dispozitia cuprinsă în art.132 din acest act normativ reprezintă, astfel cum prevede și titlul sectiunii din care acesta face parte, o infractiune asimilată celor de coruptie, prin modul în care a fost incriminată constituind o formă specială a infracțiunii de abuz în serviciu (§ 42.).

În acest context, Curtea constată că, art.19, Conventia Natiunilor Unite împotriva coruptiei, adoptată la New York la 31 octombrie 2003[99], recomandă statelor părti să aibă în vedere adoptarea măsurilor legislative și a altor măsuri care se dovedesc a fi necesare pentru a atribui caracterul de infractiune, în cazul în care actele au fost săvârșite cu intentie, faptei unui agent public de a abuza de funcțiile sau de postul său.

În continuare, Curtea observă că termenul „defectuos” este folosit de legiuitor și în alte acte normative, de exemplu art.25 lit.e) din Legea nr.296/2004 privind Codul consumului, republicată sau art.182 alin.(1) din Legea nr.85/2014 privind procedurile de prevenire a insolventei și de insolventă. Curtea reține însă că folosirea acestui termen în aceste acte normative a fost făcută de legiuitor fie în corelatie cu acțiunea concretă specifică obiectului de activitate (a se vedea Legea nr.296/2004), fie prin precizarea că defectuozitatea se analizează în legătură cu o obligație legală (a se vedea Legea nr.85/2014) (§ 48 al deciziei).

Curtea constată că fapta incriminată trebuie să fie săvârșită în exercitarea atribuțiilor de serviciu; neîndeplinirea unui act și îndeplinirea defectuoasă a unui act reprezintă modalități de realizare a elementului material al laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu; acestea sunt elemente care contribuie la configurarea infracțiunii de abuz în serviciu. Din această perspectivă, Curtea observă că, privitor la îndatoririle legate de o anumită functie sau de un anumit loc de muncă, există un complex de norme, unele cuprinse în acte normative cu caracter general, privind îndatoririle angajatilor în genere, altele, în acte normative cu caracter special. Îndeplinirea unei atribuții de serviciu implică manifestarea de vointă din partea persoanei în cauză, care se concretizează în actiunile efective ale acesteia și care are ca scop ducerea la bun sfârșit/realizarea obligatiei prescrise. Realizarea acestui demers se raportează atât la un standard subiectiv/intern al persoanei care exercită atributia de serviciu, cât și la un standard obiectiv. Standardul subiectiv tine de forul intern al persoanei respective, iar măsura în care acesta este atins tine de autoevaluarea actiunilor întreprinse. Standardul obiectiv are ca element de referintă principal normativul actului care reglementează atributia de serviciu respectivă (§ 50 din decizie).

Curtea reține că, deși cele două standarde coexistă, standardul subiectiv nu poate exceda standardului obiectiv, în analiza modalitătii de executare a unei atribuții de serviciu acesta din urmă fiind prioritar. Totodată, Curtea reține că, întrucât standardul obiectiv este determinat și circumscris prescriptiei normative, reglementarea atribuțiilor de serviciu și a modalitătii de exercitare a acestora determină sfera de cuprindere a acestui standard. Acesta nu poate, fără a încălca principiul previzibilitătii, să aibă o sferă de cuprindere mai largă decât prescripția normativă în domeniu. Pe cale de consecintă, unei persoane nu i se poate imputa încălcarea standardului obiectiv prin constatarea neîndeplinirii de către aceasta a unor prescripții implicite, nedeterminabile la nivel normativ. Mai mult, Curtea reține că, chiar dacă anumite acțiuni, ce însotesc exercitarea unei atribuții de serviciu, se pot baza pe o anumită uzanță/cutumă, aceasta nu se poate circumscrie, fără încălcarea principiului legalității incriminării, standardului obiectiv ce trebuie avut în vedere în determinarea faptei penale (§ 51).

Curtea constată că termenul „defectuos” nu este definit în Codul penal și nici nu este precizat elementul în legătură cu care defectuozitatea este analizată, ceea ce determină lipsa de claritate și previzibilitate a acestuia. Această lipsă de claritate, precizie și previzibilitate a sintagmei „îndeplinește în mod defectuos” din cadrul dispozițiilor criticate creează premisa aplicării acesteia ca rezultat al unor interpretări sau aprecieri arbitrare (§ 54).

Având în vedere aceste aspecte, precum și faptul că persoana care are calitatea de funcționar în sensul legii penale trebuie să poată determina, fără echivoc, care este comportamentul ce poate avea semnificație penală, Curtea constată că sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul dispozițiilor art.246 C.pen. din 1969 și ale art.297 alin.(1) C.pen. nu poate fi interpretată decât în sensul că îndeplinirea atribuției de serviciu se realizează „prin încălcarea legii”. Aceasta este singura interpretare care poate determina compatibilitatea normelor penale criticate cu dispozițiile constituționale referitoare la claritatea și previzibilitatea legii. De altfel, Curtea reține că art.19 din Conventia Natiunilor Unite împotriva coruptiei, adoptată la New York, mentionează expres că, pentru a exista infractiunea de „abuz de funcții”, agentul public trebuie să îndeplinească ori să se abtină să îndeplinească, în exercitiul funcțiilor sale, un act cu încălcarea legii. 56. Totodată, Curtea apreciază că raportarea la prescriptia normativă trebuie realizată și în ipoteza analizei neîndeplinirii unui act, cu atât mai mult cu cât, în domeniul penal, o inactiune dobândește semnificatie ilicită doar dacă aceasta reprezintă o încălcare a unei prevederi legale exprese care obligă la un anumit comportament într-o situatie determinată (§ 55).

În ceea ce privește conceptul de „lege”,  Curtea Constitutională  reține că ordonantele și ordonantele de urgentă ale Guvernului, sub aspect material, contin norme de reglementare primară, având o fortă juridică asimilată cu a legii.  Curtea constată că în cazul în care neîndeplinirea ori defectuozitatea îndeplinirii unui act nu s-ar raporta la atribuții de serviciu prevăzute într-un act normativ cu putere de lege s-ar ajunge la situatia ca în cazul infracțiunii de abuz în serviciu elementul material al acesteia să fie configurat atât de legiuitor, Parlament sau Guvern, cât și de alte organe, inclusiv persoane juridice de drept privat, în cazul fișei postului, ceea ce nu este de acceptat în sistemul juridic de drept penal.

În materie penală, principiul legalitătii incriminării, nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege impune ca numai legiuitorul primar să poată stabili conduita pe care destinatarul legii este obligat să o respecte, în caz contrar aceștia supunându-se sancțiunii penale. Pentru aceste argumente, Curtea constată că dispozițiile criticate încalcă prevederile art.1 alin.(4) și (5) din Constitutie prin faptul că permit configurarea elementului material al laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu prin activitatea altor organe, altele decât Parlament — prin adoptarea legii, în temeiul art.73 alin.(1) din Constitutie —, sau Guvern — prin adoptarea de ordonante și ordonante de urgentă, în temeiul delegării legislative prevăzute de art.115 din Constitutie. Astfel, Curtea constată că dispozițiile art.246 C.pen. din 1969 și ale art.297 alin.(1) C.pen. sunt constitutionale în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se întelege „îndeplinește prin încălcarea legii” (§ 65).

De asemenea, Curtea reține că, la solicitarea Comisiei pentru afaceri juridice și drepturile omului din cadrul Adunării Parlamentare a Consiliului Europei, Comisia de la Venetia a adoptat Raportul asupra relatiei dintre responsabilitatea ministerială politică și cea penală, adoptat la cea de-a 94-a ședintță plenară (8—9 martie 2013). Curtea constată că, în cadrul acestui raport, Comisia de la Veneția a considerat că «prevederile penale care interzic „abuzul în serviciu”, „folosirea inadecvată a puterilor” și „abuz de putere” sau infracțiuni similare se găsesc în numeroase sisteme juridice europene, iar Comisia de la Venetia recunoaște că poate exista necesitatea pentru asemenea clauze generale […]. În același timp, Comisia subliniază că asemenea prevederi penale generale sunt foarte problematice, atât cu privire la cerintele calitative ale art.7 al CEDH, cât și la alte cerinte fundamentale conform principiului statului de drept, precum previzibilitatea și securitatea juridică, și relevă, de asemenea, că acestea sunt în mod special vulnerabile la manevre politice abuzive. Comisia de la Venetia consideră că prevederile penale nationale cu privire la „abuzul în serviciu”, „abuz de putere” și expresii similare trebuie interpretate în sens restrâns și aplicate la un nivel înalt, astfel încât să poată fi invocate numai în cazuri în care fapta este de natură gravă, cum ar fi, spre exemplu, infracțiuni grave împotriva proceselor democratice nationale, încălcarea drepturilor fundamentale, subminarea impartialitătii administratiei publice ș.a.m.d. […]. Mai mult, trebuie impuse criterii suplimentare cum ar fi, spre exemplu, cerinta existentei intentiei sau neglijentei grave. Pentru cazurile de „abuz în serviciu” sau „abuz de putere” care implică interese economice, poate fi considerată adecvată cerinta unei intentii de câștig personal, fie pentru persoana în cauză sau, de exemplu, pentru un partid politic. […] În măsura în care prevederile penale de „abuz în serviciu” și „abuz de putere” sunt invocate împotriva miniștrilor pentru actiuni care sunt în principal de natură politică, atunci acest fapt trebuie făcut ca ultimă solutie (ultima ratio). Mai mult, nivelul sanctiunilor trebuie să fie proportional cu infractiunea comisă și să nu fie influentat de considerente și dezacorduri politice. Comisia de la Veneția apreciază că responsabilitatea de a nu folosi eronat prevederile privind „abuzul în serviciu” împotriva foștilor sau actualilor miniștri pentru motive politice tine atât de sistemul politic, cât și de procurorul general și instantele de judecată, indiferent dacă ministrul este acuzat conform unor reguli speciale de acuzare sau unor proceduri penale ordinare» (§ 71).

Curtea observă că, în final, Adunarea Parlamentară a Consiliului Europei, retinând cele expuse în Raportul Comisiei de la Venetia, a adoptat, în data de 28 iunie 2013, la cea de-a 27-a întâlnire, Rezolutia nr.1950(2013), în care: «îndeamnă majoritătile aflate la putere din statele membre să se abtină de a abuza de sistemul de justitie penală pentru persecutarea oponentilor politici; invită organismele legislative ale acelor state ale căror reglementări penale includ încă dispoziții generale referitoare la „abuzul în serviciu” să ia în considerare abrogarea sau reformularea unor astfel de dispoziții, în scopul de a limita domeniul lor de aplicare, în conformitate cu recomandările Comisiei de la Veneția; invită autoritătile competente ale acelor state membre ale căror Constitutii prevăd proceduri speciale de punere sub acuzare pentru răspunderea penală ministerială de a se asigura că acestea sunt interpretate și aplicate cu gradul de precautie și de reținere recomandate de Comisia de la Veneția» (§ 72).

Totodată, Curtea observă că, în Comunicarea Comisiei către Parlamentul European, Consiliu, Comitetul Economic și Social și Comitetul Regiunilor către o politică a Uniunii Europene în materie penală: asigurarea punerii în aplicare eficace a politicilor Uniunii Europene prin intermediul dreptului penal, COM/2011/0573, la pct.2.2.1 — Necesitate și proportionalitate — dreptul penal ca măsură de ultimă instantă (ultima ratio) — se precizează că „anchetele și sanctiunile penale pot avea un impact semnificativ asupra drepturilor cetătenilor și au un efect stigmatizant. Prin urmare, dreptul penal trebuie să rămână întotdeauna o măsură la care se recurge în ultimă instantă. Prin urmare, legiuitorul trebuie să analizeze dacă alte măsuri decât cele de drept penal, de exemplu regimuri de sanctiuni de natură administrativă sau civilă, nu ar putea asigura în mod suficient aplicarea politicii și dacă dreptul penal ar putea aborda problemele mai eficace.” (§ 73 al deciziei).

Curtea reține că infractiunea de abuz în serviciu este o infractiune de rezultat, urmarea imediată a săvârșirii acestei fapte fiind cauzarea unei pagube ori a unei vătămări a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice. Curtea constată că legiuitorul nu a reglementat un prag valoric al pagubei și nici o anumită intensitate a vătămării, ceea ce determină instanta de contencios constitutional să concluzioneze că, indiferent de valoarea pagubei sau intensitatea vătămării rezultate din comiterea faptei, aceasta din urmă, dacă sunt îndeplinite și celelalte elemente constitutive, poate fi o infractiune de abuz în serviciu. Curtea constată că, în prezent, orice actiune sau inactiune a persoanei care se circumscrie calitătilor cerute subiectului activ, indiferent de gravitatea faptei săvârșite, poate intra în sfera normei de incriminare.

Această constatare determină Curtea să aibă rezerve în a aprecia că aceasta a fost vointa legiuitorului când a incriminat fapta de abuz în serviciu. Aceasta cu atât mai mult cu cât Curtea constată că legiuitorul a identificat și reglementat la nivel legislativ extrapenal pârghiile necesare înlăturării consecintelor unor fapte care, deși, potrivit reglementării actuale se pot circumscrie săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu, nu prezintă gradul de intensitate necesar aplicării unei pedepse penale (§ 75). Astfel, Curtea observă că, potrivit art.247 alin.(2) din Legea nr.53/2003 — Codul muncii[100], „abaterea disciplinară este o faptă în legătură cu munca și care constă într-o actiune sau inactiune săvârșită cu vinovătie de către salariat, prin care acesta a încălcat normele legale, regulamentul intern, contractul individual de muncă sau contractul colectiv de muncă aplicabil, ordinele și dispozițiile legale ale conducătorilor ierarhici”. Totodată, Curtea constată că, potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, „orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, de către o autoritate publică, printr-un act administrativ sau prin nesolutionarea în termenul legal a unei cereri, se poate adresa instantei de contencios administrativ competente, pentru anularea actului, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim și repararea pagubei ce i-a fost cauzată”. De asemenea, Curtea observă că, potrivit art.1349 alin.(1) și (2) din Codul civil, care reglementează răspunderea delictuală, „(1) Orice persoană are îndatorirea să respecte regulile de conduită pe care legea sau obiceiul locului le impune și să nu aducă atingere, prin actiunile ori inactiunile sale, drepturilor sau intereselor legitime ale altor persoane. (2) Cel care, având discernământ, încalcă această îndatorire răspunde de toate prejudiciile cauzate, fiind obligat să le repare integral” (§ 77).

Analizând comparativ reglementarea infracțiunii de abuz în serviciu cu dispozițiile legale expuse mai sus, ce instituie alte forme ale răspunderii decât cea penală, Curtea reține că, deși nu sunt identice, acestea se aseamănă într-o măsură care determină posibilitatea ca în cazul săvârșirii unei fapte să poată fi incidentă atât răspunderea penală, cât și alte forme de răspundere extrapenală, cum este cea disciplinară, administrativă sau civilă. Aceasta este posibil, având în vedere că, astfel cum s-a arătat, legiuitorul nu a precizat necesitatea existentei unei anumite valori a pagubei sau a unei anumite intensităti a vătămării rezultate din comiterea faptei.

Vătămarea drepturilor ori a intereselor legale ale unei persoane presupune știrbirea efectivă a drepturilor și intereselor legitime, în orice fel: neacordarea acestora, împiedicarea valorificării lor etc., de către funcționarul care are atribuții de serviciu în ceea ce privește realizarea drepturilor și intereselor respective. Vătămarea drepturilor sau intereselor legitime  presupune afectarea, lezarea unei persoane fizice sau juridice în dorinta/preocuparea acesteia de a-și satisface un drept/interes ocrotit de lege,  presupune orice încălcare, orice atingere, fie ea fizică, morală sau materială, adusă intereselor protejate de Constitutie și de legile în vigoare, potrivit Declarației Universale a Drepturilor Omului. Gama intereselor (dorinta de a satisface anumite nevoi, de preocuparea de a obtine un avantaj etc.) la care face referire textul legal este foarte largă, ea incluzând toate posibilitătile de manifestare ale persoanei potrivit cu interesele generale ale societătii pe care legea i le recunoaște și garantează. Este totuși necesar ca fapta să prezinte o anumită gravitate. În caz contrar, neexistând gradul de pericol social al unei infracțiuni, fapta atrage, după caz, numai răspunderea administrativă sau disciplinară.

În ceea ce privește folosul obtinut din săvârșirea infracțiunii, acesta presupune orice avantaje patrimoniale, bunuri, comisioane, împrumuturi, premii, prestatii de servicii în mod gratuit, angajarea, promovarea în serviciu, dar și avantaje nepatrimoniale, cu conditia ca acestea să fie legal nedatorate. Expresia „pentru sine ori pentru altul” se referă la destinatia foloaselor, prin sintagma „pentru altul” legiuitorul întelegând să incrimineze și o destinatie colaterală, deviată a foloaselor obtinute din săvârșirea acestei infracțiuni de către funcționarul public. ( § 89)[101].

Contractul de performantă este acordul de vointă încheiat între agentul economic, printr-un reprezentant al acestuia, desemnat de adunarea generală a actionarilor, în cazul societătilor comerciale, sau, după caz, de consiliul de administratie, în cazul regiilor autonome, și conducătorul agentului economic, care are ca obiect îndeplinirea obiectivelor și criteriilor de performantă, aprobate prin bugetul de venituri și cheltuieli, în schimbul drepturilor salariale stabilite prin contractul individual de muncă. O.U.G. nr. 79/2001 privind întărirea disciplinei economico-financiare și alte dispoziții cu caracter financiar (în vigoare până în luna iunie 2008, abrogată prin O.U.G. nr. 79/2008) dispune  prin art. 4: Conducerea regiilor autonome, societătilor și companiilor nationale și societătilor comerciale la care statul sau o unitate administrativ-teritorială este actionar unic sau majoritar, precum și filialelor acestora e asigură de către persoane fizice în baza unui contract de performantă, anexă la contractul individual de muncă, încheiat în conditiile prezentei ordonante de urgentă .  Directorii generali/directorii asigură conducerea operatorilor economici, în baza unui contract de mandat încheiat în conditiile Legii nr. 31/1990 și ale ordonantei de urgentă. Contractul de mandat este acordul de vointă încheiat între operatorul economic, reprezentat de consiliul de administratie, și directorul general/directorul operatorului economic, care are ca obiect îndeplinirea unor obiective și criterii de performantă aprobate de actionari.  O altă reglementare incidentă în cauză este și O. G. nr. 119/2000 privind controlul intern și controlul financiar preventiv prin care se reglementează controlul intern/ managerial, inclusiv controlul financiar preventiv la entitătile publice, cu privire la utilizarea fondurilor publice și administrarea patrimoniului public cu eficientă, eficacitate și economicitate.

Este evident că pentru întocmirea unui caiet de sarcini pentru achizitia unui serviciu juridic trebuie să fii familiarizat cu terminologia juridică. La data de 01.02.2007 numitul (…) a emis decizia nr. 67 prin care a numit comisia de evaluare a ofertelor compusă din:  , (…) – director economic, (…), (…), (…), (…) și (…). Invitatia de participare a fost transmisă către 8 societăti de avocatură însă numai 5 dintre acestea au depus ofertă,   printre care și S C Av S. La data de 02.02.2007 s-a întocmit procesul verbal (fără număr) al ședintei de deschidere a ofertelor. Ulterior, în data de 27.02.2007, S C Av S a transmis prin fax către societătii   oferta financiară îmbunătătită, ofertă cu care a câștigat licitatia așa cum rezultă din raportul procedurii nr. (…)/12.03.2007 al comisiei de evaluare a ofertelor. Prin urmare, în data de 21.03.2007 s-a încheiat contractul de asistentă juridică nr. (…)/2007 între societătii   reprezentată de directorul general (…) și S C Av S. Obiectul contractului l-a constituit: consultantă juridică pentru încheierea contractelor de finantare și executie a instalatiilor, precum și orice alte servicii de asistentă juridică solicitate de societătii   în mai multe domenii.

Așa cum se poate observa, „deși întreaga documentatie de atribuire viza exclusiv achizitia serviciul de consultanta juridică pentru încheierea unui anume contract, în functie de care s-a și stabilit valoarea estimativă, obiectul contractului încheiat privea practic tot spectrul specific consultantei, asistentei și reprezentării în materie juridică. În realitate, în temeiul contractului încheiat, S C Av S a asistat și reprezentat societatea în probleme contencioase sau necontencioase, în fata instantelor judecătorești sau în relatia cu diferite persoane fizice sau juridice” (n. n.  – D. C. ).

Astfel, în data de 22.12.2008 s-a încheiat actul aditional nr. 3 la contractul nr. (…)/21.03.2007 prin care s-a suplimentat valoarea acestuia cu suma de 15 310.000 lei, prelungindu-se totodată durata contractului până în data de 31.12.2009. Conform contractului de asistentă juridică, pentru activitătile prestate, consilierul trebuia să întocmească rapoarte de activitate (note de onorarii) sau alte înscrisuri care să justifice sumele pretinse. În urma observării tuturor notelor de onorarii și facturilor aferente s-a constat faptul că activitătile juridice prestate au fost orientate către și alte activităti juridice decât cele initiale

Având în vedere caracteristicile contractului din perspectiva O.U.G. nr. 34/2006 în legătură cu natura și valoarea (280.000 lei, sub valoarea de 420.000 euro), rezultă că aparent societătii   nu trebuia să respecte dispozițiile  art. 35 – 38 (caietul de sarcini) și art. 56 (anuntul de atribuire) din actul normativ, ci doar obligatiile prevăzută în  dispozițiile  art. 2 alin. 2 din H. G.  nr. 925/2006[102]. În realitate, având în vedere valoarea totală a contractului de asistentă juridică așa cum a fost modificat prin actele aditionale, previzibilă raportat la durata contractului de finantare pentru proiectul de desulfurare, se impunea aplicarea procedurii prevăzute de art. 35 – 38 și 56 din O.U.G. nr. 34/2006. Caietul de sarcini a fost întocmit chiar de inculpatul C L-D, împrejurarea relevantă sub aspectul laturii subiective întrucât, deși în cuprinsul acestuia inculpatul a mentionat explicit că asistenta juridică vizează doar proiectul de desulfurare, ulterior, în calitate de director general, a încheiat cele trei acte aditionale prin care s-au decontat servicii juridice străine proiectului. Contractul s-a încheiat pe o perioadă determinată, sfârșitul anului 2007, CU POSIBILITATEA PRELUNGIRII lui, fapt ce s-a și întâmplat ulterior acesta prelungindu-se prin trei acte aditionale până la sfârșitul anului 2009, însă a fost reziliat în ianuarie 2009 de către noul director general ce l-a succedat în functie pe inculpatul C L-D. În cuprinsul contractului încheiat nu s-a prevăzut valoarea totală a contractului, deși valoarea serviciului juridic fusese estimată la 280.000 lei. Valoarea contractului nu a fost estimată la momentul încheierii actelor aditionale și nu a fost nici măcar determinabilă, întrucât nu s-a estimat niciodată necesarul de ore de asistentă juridică pentru proiectul de desulfurare.

Nicio sumă decontată în baza celor trei acte aditionale nu a fost cuprinsă în Programul anual al achizitiilor publice (PAAP) ci a fost plătită din fondul alocat capitolului investitii[103], contrar celor mai elementare norme de bună administrare a societătii, fapt ce relevă o conduită vădit interesată spre obtinerea de foloase către casa de avocatură. Este evident că pentru societate serviciul juridic nu poate fi considerat o investitie. În Hotărârea AGA nr. 4/12.01.2006, se arată la art. 4 că: întreaga responsabilitate pentru efectuarea unor cheltuieli pentru achizitiile publice cu respectarea actelor normative în vigoare până la aprobarea Bugetului de Venituri și Cheltuieli pe anul 2007, precum și supunerea spre aprobare a PAAP, revine conducerii executive a societătii. Practic, achizitia serviciului de asistentă juridică aferentă celor trei acte aditionale nu a fost prevăzută în planul de achizitii pe anii 2007, 2008 și 2009. Inculpatul C L-D a nesocotit astfel prevederile Regulamentului de Organizare și Funcționare al societătii   în care se arată că directorul general urmărește și răspunde de modul de realizare a Bugetului de Venituri și Cheltuieli.

Încheierea contractului nr. (…)/2007 și a celor trei acte aditionale având alt obiect decât cel prevăzut de fișa de date a achizitiei înaintată către ofertanti este evident contrară dispozițiile  art. 2 alin. 2 din H. G. nr.  925/2006. În primul rând trebuie arătat că “asistenta juridică solicitată era una extrem de calificată într-un domeniu specific al activitătii relevante a achizitorului, energia, situatie în care pretul ofertat de către casele de avocatură concurente a fost unul mare întrucât nu existau multi avocati cu expertiză în domeniu, iar cei existenti trebuiau plătiti corespunzător. Din ansamblul probator ce se va enunta mai jos s-a dovedit că  inculpatul avocat a cunoscut faptul că este agreat de conducerea institutiei și a făcut o ofertă mult sub cea realistă cu care a și câștigat, știind că poate modifica obiectul contractului adăugând și alte activităti juridice străine” intentiei initiale.

Conform dispozițiile  art. 23 din O.U.G.nr.  34/2006, Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achizitie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achizitie publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonante de urgentă care instituie obligatii ale autoritătii contractante în raport cu anumite praguri valorice.

Sub aspect obiectiv, “fractionarea deliberată a contractului de asistentă juridică în contracte cu o valoare mai mică a însemnat practic, pe lângă nesocotirea dispozițiile  art. 23 și încălcarea dispozițiile  art. 35 – 38 și art. 56 din O.U.G. nr. 34/2006 de către inculpatul C L-D întrucât fiind vorba de un contract inclus în anexa 2 B, aceste dispoziții au devenit incidente în situatia în care valoarea totală a contractului a depășit pragul de 420.000 euro.” (n. n.  - D. C. )

Prin urmare, ori de câte ori un contract de achizitie publică este exceptat în parte sau în tot de la aplicabilitatea dispozițiilor privind achizitiile publice, autoritatea contractantă are obligatia de a asigura o utilizare eficientă a fondurilor în procesul de atribuire, de a promova concurenta dintre operatorii economici, precum și de a garanta nediscriminarea, recunoașterea reciprocă și tratamentul egal al operatorilor economici care participă la atribuirea contractului.

Scopul Ordonantei de urgentă nr. 34 îl constituie:

a) promovarea concurentei între operatorii economici;

b) garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici;

c) asigurarea transparentei şi integritătii procesului de achizitie publică;

d) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autoritătile contractante.

(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achizitie publică sunt:

a) nediscriminarea;

b) tratamentul egal;

c) recunoaşterea reciprocă;

d) transparenta;

e) proportionalitatea;

f) eficienta utilizării fondurilor[104]

Cu alte cuvinte contractele de asistentă juridică, veritabile contracte de achizitie publică, încheiate de directorul societătii   cu nerespectarea obligatiilor arătate în dispozițiile  art. 2 alin. 2 din H. G.  nr. 925/2006[105], sau cu nerespectarea altor dispoziții legale, dacă au produs o pagubă ori o vătămare a intereselor unei persoane fizice sau juridice, reprezintă acte îndeplinite în mod defectuos în exercitarea atribuțiilor de serviciu și atrag răspunderea penală conform dispozițiile  art. 297 C. pen.  , în conditiile în care sunt săvârșite cu intentie directă sau indirectă.

Ori de câte ori se încalcă obligatiile de a promova concurenta dintre operatorii economici, precum și de a garanta nediscriminarea, recunoașterea reciprocă și tratamentul egal al operatorilor economici care participă la atribuirea contractului, se va produce automat și rezultatul societătii ut de norma de incriminare anume, o vătămare a acestor drepturilor și interese cu statut constitutional. În consecintă, prin încheierea și executarea celor trei acte aditionale, prin atribuirea lor în mod direct către S C Av S fără nici un fel de procedură concurentială s-au încălcat în mod vădit dispozițiile  art. 2 și 19 din O. U. G.  nr. 195/2002 și art. 2 alin. 1 și 2 din H. G.  nr. 925/2006.

Cu toate aceste, semnarea contractului nr. (…)/21.03.2007, având alt obiect, mai extins, contrar notelor de fundamentare și fișei de date a achizitiei reprezintă un act defectuos în sensul că a angajat în sarcina societătii   cheltuieli corespunzătoare obiectului extins, deși în raport de acestea nu a existat la  momentul respectiv și nici ulterior vreo notă de fundamentare sau alt temei care să justifice legalitatea și necesitatea angajamentului. În baza contractului nr. (…)/21.03.2007, inclusiv în legătură cu obiectul extins al acestuia toate plătile s-au făcut pe timpul cât inculpatul C L-D a fost director general. În anul 2007 s-a efectuat o singură plată corespunzătoare facturii nr. (…)/19.06.2007 (nesemnată de inculpatul C L-D) pentru activităti juridice corespunzătoare obiectului extins în cuantum de 2913,12 lei (16 h x 182,07 lei) efectuate în luna mai 2007, restul plătilor făcându-se în anii 2008 și 2009.

Conform dispozițiile  art. 5 alin. 3 din H. G.  nr. 925/2006: „Nota justificativă se aprobă de conducătorul autoritătii contractante, conform atribuțiilor legale ce îi revin, cu avizul compartimentului juridic, și constituie un înscris esential al dosarului achizitiei publice”. Lipsa notei justificative sau a oricărui înscris prin care să se învedereze și bineînteles prin care care să justifice încheierea contractului în sensul celor arătate, translatează conduita directorului general din una neeconomică, ineficientă și neoportună într-o conduită ce nesocotește caracteristica regularitătii achizitiei. Trebuie precizat că în ambele cazuri aveam de a face cu o conduită nelegală, distinctia făcându-se doar la nivelul gravitătii respectivei conduitei, cea din urmă situatie fiind cu sigurantă mai gravă. Este evident că atât încheierea contractului nr. (…)/2007 cât și încheierea actelor aditionale în ceea ce privește obiectul extins precum și plătile aferente sau făcut fără nici un temei legal.

Potrivit art. 5 din O. G.  nr. 119/2000 Persoanele care gestioneaza fonduri publice sau patrimoniul public au obligatia sa realizeze o buna gestiune financiara prin asigurarea legalitatii, regularitatii, economicitatii, eficacitatii și eficientei în utilizarea fondurilor publice și în administrarea patrimoniului public.[106]. În cuprinsul O. G.  nr. 119/2000 termenii relevanti sunt definiti astfel:

h) economicitate – minimizarea costului resurselor alocate pentru atingerea rezultatelor estimate ale unei activitãti, cu mentinerea calitatii corespunzatoare a acestor rezultate;

i) eficacitate – gradul de indeplinire a obiectivelor programate pentru fiecare dintre activitãti și raportul dintre efectul proiectat și rezultatul efectiv al activitãtii respective;

j) eficientã – maximizarea rezultatelor unei activități în relatie cu resursele utilizate;

o) legalitate – caracteristica unei operatiuni de a respecta toate prevederile legale care îi sunt aplicabile, în vigoare la data efectuãrii acesteia   ;

p) operatiune – orice actiune cu efect financiar pe seama fondurilor publice sau a patrimoniului public, indiferent de natura acesteia;

q) oportunitate – caracteristica unei operatiuni de a servi, în mod adecvat, în circumstante date, realizãrii unor obiective ale politicilor asumate;

v) regularitate – caracteristica unei operatiuni de a respecta sub toate aspectele ansambalul principiilor și regulilor procedurale și metodologice care sunt aplicabile categoriei de operatiuni din care face parte.

În exercitarea atribuțiilor de serviciu în calitate de director (manager) C L-D avea, conform dispozițiile  art. 3 din O. G.  nr. 119/1999, obligatia de a proteja fondurile publice împotriva pierderilor datorate erorii, risipei, abuzului sau fraudei[107]. Este evident că, directorul general nu numai că a nesocotit aceste dispoziții,   ci și că acesta a fost cel care în mod direct a cauzat respectivul prejudiciu. Pentru a întări această concluzie trebuie mentionat faptul că, în toată această perioadă, la nivelul conducerii societătii sau al oricărui compartiment nu a apărut vreodată necesitatea contractării vreunui serviciu de asistentă juridică în legătură cu activitătile juridice prevăzute în obiectul extins al contractului. S-au nesocotit astfel de către directorul general și dispozițiile  art. 3 și 5 din O. G.  nr. 119/1999, operatiunea de alocare a fondurile publice încălcând în mod vădit caracteristicile de oportunitate, economicitate și eficientă.

În concret, în temeiul contractului încheiat se parcurgeau următoarele etape: – un avocat sau mai multi din cadrul S C Av S presta/u anumite activităti specifice obiectului contractului printre care: formulare actiune introductivă, formulare întâmpinare, studiere dosar, studiere materiale juridice, reprezentare la termene, discutii cu conducerea societătii etc, – se întocmea de către S C Av S lunar o notă de onorarii semnată de  inculpatul avocat, în care erau enumerate și descrise toate activitătile efectuate de acești avocati, cu indicarea datei și orelor necesare efectuării lor. – notele de onorarii se înaintau conducerii societătii spre aprobare împreună cu factura aferentă – persoanele responsabile din cadrul societătii   atestau realitatea prestatiilor, inclusiv inculpatul C L-D după care se decontau facturile. – în perioada octombrie 2007 – decembrie 2008 inculpatul C L-D a semnat și avizat din partea societătii   facturile și notele de onorarii în executarea actele aditionale nr. 1 și nr. 2 cu încălcarea dispozițiilor art. 2, 19, 23, 25, 28, 35 – 38, 56 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 2 alin. 1 și 27 2 din H. G.  nr.  925/2006, art. 1 din Ordinul MEC nr. 612/2006, art. 3 și 5 din O. G.  nr. 119/1999, statului societătii   prevăzut de H. G.  103/2004, Regulamentului de Organizare și Funcționare al societătii   și contractului de mandat nr. (…)/21.12.2007, conduită care a condus la vătămarea intereselor legale ale societătii   și a produs o pagubă societătii   în cuantum de 1.665.717,41 lei corespunzător sumelor plătite nelegal și corelativ obtinerii de foloase necuvenite către S C Av S, și  întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu în formă continuată (trei acte materiale), prevăzută în :  art. 35 alin. 1 C. pen., raportat  la art. 132 din Legea nr. 78 /2000, cu referire la art. 297 C. pen.,  cu complicitatea inculpatului  avocat .

Și încă un trafic de influenţă

Fostul europarlamentar A. S.  a fost condamnat definitiv în 16 noiembrie a. c.  de Înalta Curte de Casație și Justiție la 4 ani închisoare cu executare pentru săvârșirea infracțiunilor de luare de mită și trafic de influență. Completul  de judecată a admis apelul D. N. A.  și a mărit pedeapsa aplicată lui A. S.  de la trei ani și trei luni cât primise la instanța de fond în februarie 2016[108].

Europarlamentarul PSD, fost ministru de externe, a făcut subiectul unei anchete a Parlamentului European, după ce reporteri ai The Sunday Times, care pretindeau că sunt lobby-işti, au convins mai mulţi europarlamentari să introducă un amendament în Comisia pentru Afaceri Juridice a Parlamentului European, la o lege care prevedea scurtarea perioadei de restituire a unui depozit bancar de la patru săptămâni la o săptămână, Directiva europeană cu privire la fondurile de garantare a depozitelor (94/19/EC), contra unei sume ce putea ajunge până la 100.000 de euro pe an. S. a fost unul dintre cei trei europarlamentari care au acceptat oferta falşilor lobby-işti.

Parlamentul European a anunţat, deschiderea unei anchete privind acuzaţiile de corupţie aduse împotriva a trei europarlamentari, printre care şi românul A.S.

După ce amendamentul a fost depus, A.S. le‑a trimis un e‑mail falşilor lobby-işti ce au pretins că sunt reprezentanţii unei firme de lobby, numită T.J., care promova interesele unui grup de bănci cu mesajul: „Doar ca să ştiţi că amendamentul pe care îl vreţi a fost depus la timp”. Ulterior, europarlamentarul român a trimis companiei de lobby o factură de 12.000 de euro pentru „servicii de consultanţă”.

„Este un contract legal. Avem dreptul să fim membri în aceste advisory boards, avem dreptul să funcţionăm în calitate de consultanţi politici, cu singura obligaţie de a nu transfera informaţii confidenţiale” (s.n.), a spus S.[109].

„Deci, au cerut să depun un amendament şi eu nu am făcut lucrul acesta. Dar, după aceea mi‑am spus că, totuşi, ţinând cont de faptul că eu sunt consultant al acestei firme şi că nu este cazul să acţionez pentru ea şi în numele ei, ci doar să îi dau sfaturi în legătură cu eventuale politici de promovat, am refuzat să depun acest amendament”, a detaliat europarlamentarul.

Actuala directivă conţine un termen de 30 de zile[110].

Luarea de mită reprezintă fapta funcţionarului public care, direct sau indirect, pentru sine sau pentru altul, pretinde ori primeşte bani sau alte foloase care nu i se cuvin ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase, în legătură cu îndeplinirea, neîndeplinirea ori întârzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau în legătură cu îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri, se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică sau de a exercita profesia sau activitatea în executarea căreia a săvârşit fapta.   Dacă fapta este săvârşită de una dintre persoanele prevăzute în art. 175 alin. (2), constituie infracţiune numai când este comisă în legătură cu neîndeplinirea, întârzierea îndeplinirii unui act privitor la îndatoririle sale legale sau în legătură cu efectuarea unui act contrar acestor îndatoriri.

Banii, valorile sau orice alte bunuri primite sunt supuse confiscării, iar când acestea nu se mai găsesc, se dispune confiscarea prin echivalent.

Potrivit art. 81 din Legea nr. 78/2000[111], „prevederile art. 254‑257 C.pen. şi ale art. 61 şi art. 82 din prezenta lege se aplică în mod corespunzător şi următoarelor persoane:

a) funcţionarilor sau persoanelor care îşi desfăşoară activitatea pe baza unui contract

de muncă ori altor persoane care exercită atribuţii similare, în cadrul unei organizaţii publice internaţionale la care România este parte;

b) membrilor adunărilor parlamentare ale organizaţiilor internaţionale la care România este parte;

c) funcţionarilor sau persoanelor care îşi desfăşoară activitatea pe baza unui contract de muncă ori altor persoane care exercită atribuţii similare, în cadrul Comunităţilor Europene;

d) persoanelor care exercită funcţii judiciare în cadrul instanţelor internaţionale a căror competenţă este acceptată de România, precum şi funcţionarilor de la grefele acestor instanţe;

e) funcţionarilor unui stat străin;

f) membrilor adunărilor parlamentare sau administrative ale unui stat străin”.

Prin Legea nr. 161/2003, după art. 8, au fost introduse două noi articole, art. 81 şi art. 82.

Art. 81 din Legea nr. 78/2000[112] extinde noţiunea de funcţionar şi la europarla­mentari. Unui cetăţean român i se aplică legea română.

Potrivit art. 294 C.pen. , prevederile privind capitolul infracțiunilor de corupție  se aplică și în privinţa următoarelor persoane, dacă, prin tratatele internaţionale la care România este parte, nu se dispune altfel:

a) funcţionarilor sau persoanelor care îşi desfăşoară activitatea pe baza unui contract de muncă ori altor persoane care exercită atribuţii similare în cadrul unei organizaţii publice internaţionale la care România este parte;

b) membrilor adunărilor parlamentare ale organizaţiilor internaţionale la care România este parte;

c)    funcţionarilor sau persoanelor care îşi desfăşoară activitatea pe baza unui contract de muncă ori altor persoane care exercită atribuţii similare, în cadrul Uniunii Europene;

d) persoanelor care exercită funcţii juridice în cadrul instanţelor internaţionale a căror competenţă este acceptată de România, precum şi funcţionarilor de la grefele acestor instanţe;

e) funcţionarilor unui stat străin;

f) membrilor adunărilor parlamentare sau administrative ale unui stat străin.

g) juraţilor din cadrul unor instanţe străine[113].

Forma concretă de accesare a folosului poate fi mascată chiar printr‑o activitate normală.       Diferenţa dintre corupţie şi lobby constă, în principiu, în existenţa acţiunii de pretindere ori primire de bani sau de alte foloase, legate de un act privitor la îndatoririle de serviciu sau în scopul de a face un act contrar acestor îndatoriri. Dacă nu există o legătură, oricât de îndepărtată, între folos şi un act privitor la serviciu, de competenţa sa, nu se poate reţine o faptă de corupţie.

Lobby‑ul necontrolat constituie o problemă serioasă, procesul legislativ nu este suficient de bine conceput pentru a putea permite limitarea influenţei pe care o are corupţia asupra conţinutului actelor normative în sprijinul unor interese de natură pecuniară – ceea ce banca mondială defineşte ca fiind „acapararea statului”[114].

Aici nu avem un lobby, să zicem că avem un contract de consultanţă. Un contract de consultanţă în formă legală poate fi cu o cauză ilicită (a se vedea art. 948 C. civ. anterior), fiind deci nul (fără efect). Noţiunea de „cauză a obligaţiei” trebuie luată în sensul de finalitate, de scop (ilicit), în lipsa căruia debitorul nu s‑ar fi obligat, el situându‑se anterior (quia), chiar dacă efectele se produc ulterior (ut). Un asemenea folos (contractual) devine folos necuvenit în sensul legii penale.

Traficul de influenţă (art. 291 Codul penal, art. 257 C. pen. anterior) constă în pretinderea, primirea ori acceptarea promisiunii de bani sau alte foloase, direct sau indirect, pentru sine sau pentru altul, săvârşită de către o persoană care are influenţă sau lasă să se creadă că are influenţă asupra unui funcţionar public şi care promite că îl va determina pe acesta să îndeplinească, să nu îndeplinească, să urgenteze ori să întârzie îndeplinirea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau să îndeplinească un act contrar acestor îndatoriri, se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani.

Banii, valorile sau orice alte bunuri primite sunt supuse confiscării, iar când acestea nu se mai găsesc, se dispune confiscarea prin echivalent. Amintim că de la data intrării în vigoare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, trimiterea la confiscare ca măsură de siguranţă se va considera făcută şi la confiscarea extinsă, conform art. IV şi art. V din Legea nr. 63/2012

Obiectul juridic special al infracţiunii de trafic de influenţă îl constituie relaţiile sociale a căror formare şi dezvoltare se întemeiază pe încrederea şi prestigiul de care trebuie să se bucure orice funcţionar care exercită o însărcinare în serviciul unei persoane juridice, cerinţe pentru realizarea cărora este necesară înlăturarea oricărei suspiciuni care s‑ar putea crea cu privire la activitatea acestora prin săvârşirea faptei incriminate.

Obiectul juridic special al infracţiunii de înşelăciune îl constituie relaţiile sociale privind strict patrimoniul unor persoane (fizice sau juridice), relaţii care iau naştere şi se desfăşoară pe baza bunei‑credinţe a subiecţilor acestor raporturi, a încrederii ce şi‑o acordă reciproc între ei fără a implica în mod real poziţia unor unităţi sau persoane juridice terţe (ca subiecte pasive subsidiare) de către ambii participanţi sau cel puţin de către subiectul activ al inducerii în eroare.

În cazul infracţiunii de trafic de influenţă, subiectul pasiv este persoana juridică, iar în subsidiar, funcţionarul determinat în a cărui atribuţie de serviciu intră îndeplinirea unui act anumit sau un funcţionar care poate fi determinat prin precizarea actului pentru a cărei îndeplinire urmează a se exercita influenţa: chiar dacă nu a fost indicat expres subiectul pasiv subsidiar, este suficientă determinarea actului, a sferei de atribuţii unui funcţionar anume, singurul care are asemenea atribuţii, şi deci făcându‑se posibilă indicarea (chiar imediată) a funcţionarului.

Interesul cumpărătorului de trafic intră în conflict cu interesele sociale, „publice”; în lipsa unui interes real, legitim sau chiar nelegitim, fapta va constitui o înşelăciune sau, eventual, un şantaj, în funcţie de manoperele folosite, respectiv de metodele folosite de autor în scopul obţinerii folosului material injust[115].

În Monitorul Oficial nr. 659 din 15 septembrie 2011 au fost publicate Normele metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanței de urgență   nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Potrivit Normelor, sistemele şi indicatorii de fraudă ce trebuie avuţi în vedere, în baza principiului bunelor practici, în scopul identificării indiciilor privind o posibilă fraudă, în situaţiile în care evaluarea riscurilor indică un risc de fraudă ridicat, sunt prevăzuţi în Anexa nr. 1 – „Sisteme şi indicatori de fraudă”.

Această anexă conţine informaţii cuprinse în documentul de lucru elaborat de Comisia Europeană – „Notă informativă privind indicatorii de fraudă pentru FEDR, FSE şi FC”[1].

La pct. 4.3 se prezintă, pe baza unui caz real, un sistem de fraudare când servi­ciile erau însoţite de contracte de consultanţă detaliate, cu facturile şi rapoartele aferente. Aspectele acoperite erau relevante pentru operaţiunile contractantului şi ofereau recomandări adecvate privind eficientizarea anumitor activităţi. Contractantul a pus în aplicare majoritatea recomandărilor. Contractele aplicabile conţineau toate explicaţiile necesare, iar onorariile au fost considerate rezonabile.

Cu toate acestea, serviciile unora dintre societăţile contractante nu fuseseră utilizate anterior. Contractele nu descriau serviciile care urmau a fi furnizate de către societăţi, dar prezentau în detaliu persoanele care urmau să ofere serviciile şi onorariile pe oră percepute. CV‑urile persoanelor nu erau disponibile. Onorariile societăţilor noi erau mai ridicate. Reprezentanţii societăţii nu au putut explica onorariile mai mari sau natura serviciilor care urmau să fie oferite.

În plus, facturile emise de aceste societăţi pentru serviciile suplimentare prestate nu descriau caracteristicile acestora, menţionând doar numărul contractului. Costurile erau reprezentate sub formă de sumă forfetară, fără o defalcare în funcţie de orele lucrate, tariful orar, cheltuielile de călătorie sau altele asemenea. Nu existau rapoarte de călătorie sau rapoarte de sinteză. Nu existau informaţii suplimentare privind aceste societăţi; angajatorul nu a putut oferi decât asigurări verbale privind serviciile furnizate.

În sfârşit, adresa de corespondenţă de pe facturi era o căsuţă poştală, iar societăţile nu apăreau în lista abonaţilor telefonici.

Ca indicatori de fraudă, sunt enumerate situaţii în care:

‑ nu există acorduri sau contracte încheiate oficial; cu toate acestea, se plătesc sume mari pentru „servicii prestate”, pe baza unor facturi conţinând date insuficiente;

‑ există acorduri sau contracte oficiale, dar acestea sunt vagi în ceea ce priveşte serviciile care urmează a fi prestate, şi nu există facturi detaliate, rapoarte de călătorie sau studii care să justifice cheltuielile;

‑ serviciile plătite au fost utilizate pentru obţinerea, distribuirea sau utilizarea unor informaţii ori date protejate prin legi sau regulamente;

‑ serviciile plătite aveau scopul de a influenţa în mod ilegal conţinutul unei cereri, evaluarea unei propuneri sau estimări de preţ, selecţia de surse pentru atribuirea de contracte ori negocierea unui contract, a unei modificări sau a unei revendicări. Nu este important dacă atribuirea se face de către contractantul principal ori un subcontractant de la orice nivel;

‑ serviciile plătite au fost obţinute sau efectuate prin încălcarea unui statut ori a unui regulament care interzice practicile antreprenoriale neloiale sau conflictele de interese.

Dacă legiuitorul va fi suficient de motivat, va adopta, printre multe alte iniţiative, şi un proiect privind lobby‑ul.

Diferenţa dintre lobby şi trafic este dată de desfăşurarea transparentă a unei activităţi:

  • · comerciale, nu civile,
  • · cu aplicarea reglementărilor comerciale
  • · şi fiscale,
  • · exceptând un conflict de interese.

În concluzie, secretomania care acoperă influența lobby-iștilor face imposibilă măsurarea cu acuratețe a impactului real al acestei activități. S-a afirmat că fiecare dintre cele mai mari companii din Statele Unite are astăzi cel puțin câte o sută de lobby-iști[2]

S-a constatat că “Elitele economice  și grupurile organizate ce reprezintă interesele mediului de afaceri au un impact substanțial independent asupra politicii guvernului Statelor Unite, în timp ce grupuri de interese ale maselor și cetățenilor obișnuiți nu au deloc sau prea puțină influență independentă”[3]. Se pare că și Liga Americană a Lobby-iștilor, și-a schimbat numele în Asociația Profesioniștilor în Relații Guvernamentale[4]

Toate țările în curs de dezvoltare pot fi considerate ca fiind  focare de corupție. Multă vreme eram tentați să credem că a noastră clasă politică prosperă de pe urma șpăgii, în timp ce Vestul putea fi privit ca fiind exclus de la influența corupției. Chiar dacă adevăruri despre viața economico-politică a societăților occidentale ieșeau la iveală doar cu ocazia perioadelor de criză adâncă, din ce în ce mai pregnant iese la suprafață, la nivelul percepției noastre, practici imorale, ilegale,  o combinație de amenințări, șpăgi, rapoarte falsificate extorcări, violențe la cel mai înalt nivel, în domeniul afacerilor sau guvernamental, față de care realitățile românești pălesc prin insignifianță. Se afirmă că la nivel înalt corupția a devenit o evidență, marile corporații scriind proiecte de lege și finanțând politicieni ce le aprobă[5] . Pe plan mondial, 85 de persoane dețin mai multe resurse decât jumătate din populația lumii[6]. O opinie exprimată în “The Guardian” compară FMI cu un criminal cu sânge rece pentru modul în care pedepsește economiile țărilor în curs de dezvoltare[7].

Mi-am amintit că în prima zi de după 1 decembrie 2016,  la TVR[8] a fost invitat Dan Puric,  care a mimat convingător,  referitor la defectele românilor: chiar dacă ar fi aduși la noi elvețienii, în doi ani  nu ar mai produce orologii,  . . . le-ar fura!

Cu multă tristețe mi-am amintit de o veche butadă. După ocuparea Italiei de către trupele eliberatoare revoluționare,  care au introdus în Cizmă principiile generoase ale libertății,  egalității și fraternității, un înalt prelat se plâgea de jafurile francejilor,  inerente acelor vremuri de război. La respingerea  obiecției,  perfect neîntermeiată,  prin nedreaptă generalizare,  italianul a acceptat: Si, è vero, non rubare tutti, ma în buonaparte !

Bursa din Sibiu ,  tranzacții greșite

Fostul președinte al Bursei din Sibiu, C.  S., a anunțat că a pierdut banii clienților săi în urma unor tranzacții greșite .  “Îmi este frică, îmi este frică efectiv fizic”, a recunoscut brokerul[9] .

Putea fi evitat cazul S.  printr-o supraveghere din partea C. N. V. M. ? Cât sunt de protejaţi investitorii? Cum poate fi verificată o firmă de brokeraj? Care sunt efectele asupra imaginii pieţei de capital?[10].

C. N. V. M. este singura autoritate competentă care va asigura aplicarea prevederilor Directivei 6/2003 privind abuzul pe piaţă şi îşi va exercita funcţiile sale de supraveghere investigare şi control direct, în colaborare cu alte entităţi ale pieţei precum şi în colaborare cu alte organisme abilitate cum ar fi: Parchetul de pe lângă Î.C.C.J., Poliţie, Oficiul Registrului Comerţului etc. Operatorii la piaţă precum şi participanţii la piaţă trebuie să contribuie la asigurarea integrităţii pieţei. Astfel de prevederi pot include cerinţe privind transparenţa tranzacţiilor încheiate, transparenţa procedurilor de regularizare a preţurilor, un sistem corect de executare a ordinelor, o schemă de detectare efectivă a ordinelor atipice, reguli clare de suspendare a tranzacţiilor. Instrumentele financiare care asigură lichiditate pieţei trebuie să fie luate în considerare la elaborarea schemelor de stabilire a preţului[11].

Piaţa de capital din Româ­nia se găseşte la o răscruce de drumuri. România nu mai poate continua în modul în care lucrurile s-au desfăşurat în ultima perioadă şi este nevoie de reformă. Poate nu va fi nevoie de multe schimbări în cadrul legislativ, dar clienţii şi intermediarii au nevoie de un proces clar de reconstrucţie.

Este de necrezut că, în ultima perioadă, Sibex a fost lăsată să se deterioreze până la o formă ceva mai evoluată de cazinou, cu produse obscure, care nu ajută nicidecum la transferul riscului sau la dezvoltarea pieţei de investiţii din Româ­nia.

Acum, încrederea în brokeri, burse precum şi în întregul model al pieţei de capital din România a fost zdruncinată  [12] .

Procesul de consolidare a burselor a fost marcat de o serie de evoluţii.
De-a lungul timpului, bursele au fost create ca organizaţii de tip asociativ, similare cluburilor sau instituţiilor mutuale/cooperative. În ringul de tranzacţionare, licitaţiile cu strigare erau regula,  înainte de a se impune tranzacţionarea electronică.

Tranzacţionarea electronică, creşterea rapidă a volumelor de tranzacţionare pentru valorile mobiliare şi derivate, dezvoltarea pieţelor OTC (over-the-counter), importanţa crescândă a traderilor foarte activi, de exemplu fondurile de hedging care au nevoie de o execuţie super rapidă pentru clase de active multiple şi a fondurilor de investiţii pasive, care au nevoie de execuţie la costuri foarte mici, au forţat bursele să evolueze.     Este clar că bursele sunt afaceri atractive, constituind infrastructura pieţei: veniturile lor depinzând de volumele de tranzacţionare, care au tendinţa să crească de-a lungul timpului[13].

Pe plan internațional se urmăreşte să obţină reducerea de costuri, economii de scară, platforme cu servicii complete şi sinergii de venituri. Un alt obiectiv cheie este obţinerea unei mase critice mai mari, valoare de piaţă mai mare şi, drept rezultat, o forţă de negociere mai mare în următoarele reprize de consolidare.

Nivelul de economisire şi investiţii rămâne relativ scăzut.  Investitorii instituţionali rămân, în mare parte, la nivel de embrion; există relativ puţini investitori individuali.

Sistemele financiare naţionale sunt dominate de bănci, în locul pieţei de capital.

Tranziţia post comunistă a durat mai mult decât s-a estimat şi instituţiile capitaliste nu s-au maturizat încă.

Deşi s-a produs o revenire a economiei, majoritatea ţărilor din regiune, cu excepţia Poloniei, nu au avut parte de o perioadă de prosperitate susţinută care să dea încredere investitorilor.

Se consideră că Estul Europei va fi afectat prin ricoşeu de defaultul Greciei şi că monedele din Estul Europei se vor deprecia faţă de euro[14] .

Este imperativ ca bursele din regiune să se pregătească pentru consolidarea regională. Prioritatea lor ar trebui să fie să devină cât mai puternice posibil în vederea consolidării. O fuziune intranaţională ar fi un pas logic în această direcţie, în special pentru România[15] .

Teodor Ancuţa   crede că fuziunea BVB-Sibex nu se va mai face, “Sibex” nu mai este un pericol pentru BVB[16] C.   S. a ajuns preşedintele CA al Sibex după o adunare generală cu scandal, în aprilie 2011, în care a fost debarcat fostul preşedinte – T.  A.  – contestată în instanţă, la vremea respectivă[17] .  ”Tranzacţiile valutare făcute de C.  S., în contul Sibex, sunt pe pierdere”. Membru al Consiliului de Administraţie, vicepreşedintele Sibex,  D.   S.  este reprezentant al SIF Transilvania.

Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare a demarat  o investigaţie la sediul societăţii de servicii de investiţii financiare WBS România, pentru a verifica modul de operare al societăţii în relaţia cu clienţii, precum şi integritatea conturilor acestora, dar WBS Holding nu este înregistrată la C.N.V.M..

Reprezentanţii C.N.V.M. adaugă: “Încă de la începutul acestei luni, autoritatea pieţei de capital a demarat un control de fond la sediul SIBEX, care verifică întreaga activitate a acestei societăţi aflate sub supravegherea C.N.V.M..

“Codul deontologic al activităţii de intermediere financiară nu permite garantarea unor câştiguri sigure investitorilor. Investitorii sunt sfătuiţi să se adreseze numai societăţilor de servicii de investiţii financiare autorizate de C.N.V.M., a căror existenţă poate fi verificată pe website-ul instituţiei”, a precizat Dan Paul, preşedintele Asociaţiei Brokerilor[18] . Regula de morală este contractul.

Raportările care evidenţiau rezultatele investiţiilor erau trimise de angajaţi ai WBS România, întărind confuzia (la o examinare mai atentă, în încercarea de şantaj la adresa ziaristului “Bursa”, care i-a luat interviul publicat la 3 septembrie, rezultă limpede că era conştient de confuzia pe care el o iniţiase deliberat).

Când au dispărut banii? Nu este clar când a înregistrat  S. pierderile şi dacă între timp el a onorat cereri de retragere din partea unor clienţi din banii altor clienţi pentru a-şi acoperi pierderile.

Tranzacţiile au fost realizate de  S.,  iar rezultatele au fost falsificate, pentru că nu ilustrează pierderile de care pomeneşte acum.Asta înseamnă că angajaţii WBS România, care transmiteau rapoartele clienţilor, fie le preluau falsificate de la  S. însuşi, fie le falsificau în WBS Romania[19] .

De ce infracţiuni se face vinovat mai exact  S.? Nu se ştie concret ce conţine contractul semnat de clienţii WBS Holdings şi care erau limitele mandatului. Nu este clar dacă  S. a încălcat limitele contractuale, dacă a folosit banii unor clienţi ca să onoreze cereri de retragere din partea altor clienţi (schemă Ponzi) şi nici dacă şi-a înşelat clienţii furnizându-le extrase de cont false, care atestau câştiguri când de fapt conturile erau pe pierdere.

Una dintre problemele care ies la suprafaţă din cazul  S. este că multe dintre firmele care oferă servicii de tranzacţionare pe pieţele internaţionale nu se supun reglementărilor şi nu sunt supravegheate de nicio autoritate internă.

Practicile frauduloase ale brokerilor sunt posibile în contextul legislatiei pieței de capital, care a fost depășită mereu de aceste ilegalități [20] .

Cazul brokerului   C. S. aduce în prim-plan o problemă importan­tă legată de investiţiile pe pieţele de capital interna­ţio­nale, în contextul în care în ultimii ani au apărut zeci de firme care se promovează ca brokeri şi spun că oferă servicii de tranzacţionare pe pieţele externe[21] .

Asociaţia Brokerilor consideră că operarea pe teritoriul ţării a unor platforme de tranzacţionare şi companii înregistrate în paradisuri fiscale, nesupuse reglementărilor pieţei de capital naţionale, poate aduce prejudicii atât investitorilor, cât şi intermediarilor autorizaţi [22],  dar asta nu înseamnă  că în lipsa unor norme interne, naționale,  poți interzice un brokeraj.

Dezbaterea privind reglementarea şi supravegherea pieţelor financiare continuă[23]. Deşi criza financiară a obligat la reconsiderarea virtuţilor „auto-reglementării” (light touch regulation), preferată de industrie şi practicată, în largă măsură, în ultimele două decenii. În SUA şi în UE, s-a revenit la reglementări mai strânse şi cuprinzătoare, care includ sectorul bancar umbră, fie şi parţial.

Există însă o reacţie a industriei bancare, care menţionează pericolul supra-reglementării; există şi temeri că implementarea imediată a cerinţelor de recapitalizare loveşte şansele repornirii economice[24] .

Înfiinţarea şi funcţionarea pieţelor de instrumente financiare, cu instituţiile şi operaţiile specifice acestora, precum şi a organismelor de plasament colectiv, în scopul mobilizării disponibilităţilor financiare prin intermediul investiţiilor în instrumente financiare, este reglementată prin Legea nr. 297 din 28 iunie 2004 care a abrogat vechea reglementare instituită prin Ordonanţa de urgenţă nr. 28/2002.

În acest act normativ extrapenal se definesc instituţiile de bază în materia respectivă şi se fixează prerogativele care revin Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare ,  ca autoritate competentă de aplicare a dispoziţiilor legii, cu precizarea că aceste dispoziţii nu sunt aplicabile instrumentelor pieţei monetare, care sunt reglementate de Banca Naţională a României, titlurilor de stat emise de Ministerul Finanţelor Publice, dacă se alege pentru tranzacţionare o altă piaţă decât cea reglementată, şi administrării datoriei publice în care sunt implicate Banca Naţională a României, băncile centrale ale statelor membre şi alte entităţi naţionale din statele membre cu funcţii similare acestora, Ministerul Finanţelor Publice, precum şi alte entităţi publice [art. 1 alin. (4) şi (5) din Legea nr. 297/2004].

C. N. V. M. este singura autoritate competentă care va asigura aplicarea prevederilor Directivei 6/2003 privind abuzul pe piaţă şi îşi va exercita funcţiile sale de supraveghere investigare şi control direct, în colaborare cu alte entităţi ale pieţei,  precum şi în colaborare cu alte organisme abilitate cum ar fi:  Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie,  Poliţie, Oficiul Registrului Comerţului etc. Operatorii la piaţă,  precum şi participanţii la piaţă trebuie să contribuie la asigurarea integrităţii pieţei. Astfel de prevederi pot include cerinţe privind transparenţa tranzacţiilor încheiate, transparenţa procedurilor de regularizare a preţurilor, un sistem corect de executare a ordinelor, o schemă de detectare efectivă a ordinelor atipice, reguli clare de suspendare a tranzacţiilor[25].

Legea nr. 297/2004 cuprinde în conţinutul său şi dispoziţii penale, în sensul sancţionării unor fapte apreciate a fi infracţiuni, fapte care sunt considerate că prezintă pericol social sporit, deoarece lezează relaţiile sociale referitoare la naşterea, modificarea ori stingerea raporturilor juridice în cadrul pieţelor de instrumente financiare şi al încrederii publice în piaţa de capital, în sistemul economic şi entităţile publice.

În ceea ce priveşte normele penale cuprinse de Legea nr. 297/2004 (art. 279), acestea sunt norme penale cadru, incomplete şi de trimitere internă, întrucât pentru stabilirea conţinutului legal, textul ne trimite la art. 237, art. 245 – 248, care instituie reglementări obligatorii, în sensul de a adopta o anumită atitudine şi acţiune, ori de a se abţine de la a face ceva care este de natură a impieta asupra relaţiilor ocrotite. În aceste condiţii, faptele penale care se săvârşesc în cadrul pieţei de capital sunt atât omisive,  cât şi comisive, iar urmarea poate consta în producerea unei pagube ori perturbări, dar şi crearea unei stări de pericol. Ne este dificil a decela dacă următoarele norme interne,  relativ la rolul persoanelor fizice,  adaugă la legea cadru sau de la cele europene.

Regulamentul  Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare nr. 15 din 22 noiembrie 2005 privind serviciile de investiţii financiare[26] , stabilea reguli şi proceduri în aplicarea Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările ulterioare, denumită în continuare Legea nr. 297/2004, cu privire la serviciile de investiţii financiare.

Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare este autoritatea competentă să aplice prevederile prezentului regulament, prin exercitarea prerogativelor stabilite în statutul său.

Termenii, abrevierile şi expresiile utilizate în acel regulament aveau semnificaţia prevăzută în Legea nr. 297/2004, cum ar fi:   agent pentru servicii de investiţii financiare este persoana fizică aflată sub responsabilitatea unui singur intermediar, care prestează servicii de investiţii financiare exclusiv în numele intermediarului al cărui angajat este.

Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare a abrogat acest regulament prin Regulamentul nr. 32 din 21 decembrie 2006 privind serviciile de investiţii financiare.

În baza art. 3 din Legea nr. 297 (modificată și prin Legea nr.167/2012) ,  Serviciile de investiţii financiare prevăzute la art. 5, privind instrumentele financiare definite la art. 2 alin. (1) pct. 11, pot fi prestate cu titlul profesional numai de intermediarii definiţi la art. 2 alin. (1) pct. 14.

Intermediarii care prestează servicii de investiţii financiare în România vor fi înscrişi în registrul ţinut de C.N.V.M., după cum urmează:

a) societăţile de servicii de investiţii financiare şi intermediarii din statele nemembre, în baza autorizaţiei acordate de C.N.V.M.;

b) instituţiile de credit, autorizate de Banca Naţională a României;

c) echivalentul instituţiilor de credit şi al societăţilor de servicii de investiţii financiare, autorizate de către autorităţile competente din statele membre.

În toate actele oficiale, intermediarul trebuie să precizeze, pe lângă datele sale de identificare, numărul şi data înscrierii în registrul C.N.V.M.

Serviciile de investiţii financiare se realizează prin persoane fizice, acţionând ca agenţi pentru servicii de investiţii financiare. Aceştia îşi desfăşoară activitatea exclusiv în numele intermediarului ai cărui angajaţi sunt şi nu pot presta servicii de investiţii financiare în nume propriu.

Nici o persoană fizică sau juridică nu poate presta servicii de investiţii financiare fără a fi înscrisă în Registrul C.N.V.M.

C.N.V.M. stabileşte proceduri privind înscrierea agenţilor pentru servicii de investiţii financiare în registrul ţinut de C.N.V.M., precum şi privind situaţiile de incompatibilitate ale acestora.

Termenii, abrevierile şi expresiile utilizate în prezentul regulament au semnificaţia prevăzută în Legea nr. 297/2004, cum ar fi:

a) administrarea portofoliilor clienţilor – administrarea portofoliilor clienţilor în conformitate cu mandatele date de aceştia în mod discreţionar, incluzând unul sau mai multe instrumente financiare;

b) agent delegat – un agent pentru servicii de investiţii financiare care, sub responsabilitatea deplină şi necondiţionată a unei singure societăţi de servicii de investiţii financiare în numele căreia acţionează, în baza unui contract de muncă, de mandat sau de agent, promovează clienţilor sau clienţilor potenţiali servicii de investiţii şi/sau servicii conexe, preia şi transmite instrucţiunile sau ordinele de la clienţi referitoare la instrumente financiare sau servicii de investiţii, plasează instrumente financiare şi/sau furnizează clienţilor sau clienţilor potenţiali servicii de consultanţă privind aceste instrumente sau servicii;

c) agent pentru servicii de investiţii financiare – persoana fizică aflată sub responsabilitatea unui singur intermediar, care prestează servicii de investiţii financiare exclusiv în numele intermediarului al cărui angajat este;

Agenţii pentru servicii de investiţii financiare sunt persoane fizice care îşi desfăşoară activitatea exclusiv în numele intermediarului ai cărui angajaţi sunt şi nu pot presta servicii de investiţii financiare în nume propriu (art. 18).

S.S.I.F. poate delega unor agenţi pentru servicii de investiţii financiare, denumiţi în continuare agenţi delegaţi, activitatea de promovare a serviciilor de investiţii financiare prestate, de preluare şi transmitere a ordinelor primite de la clienţi sau de la potenţialii clienţi şi de furnizare de informaţii în legătură cu instrumentele financiare şi serviciile de investiţii financiare prestate de S.S.I.F.

În vederea promovării serviciilor de investiţii financiare în numele exclusiv al unei S.S.I.F., agenţii delegaţi desemnaţi de S.S.I.F. vor fi înscrişi în Registrul C.N.V.M. S.S.I.F. nu poate angaja serviciile unui agent delegat înainte de a fi înscris în Registrul C.N.V.M.

S.S.I.F. are obligaţia să verifice dacă agenţii delegaţi ce vor acţiona în numele acesteia au o bună reputaţie şi posedă suficiente cunoştinţe profesionale şi comerciale pentru a fi în măsură să comunice cu acurateţe clienţilor sau potenţialilor clienţi toate informaţiile relevante privind serviciile de investiţii financiare propuse.

S.S.I.F. care angajează agenţi delegaţi este pe deplin şi în mod necondiţionat răspunzătoare de orice acţiune sau omisiune a agentului care acţionează în numele respectivei S.S.I.F.

S.S.I.F. trebuie să se asigure că agentul delegat va face cunoscut clienţilor sau potenţialilor clienţi, la momentul contactării acestora sau înaintea prestării serviciilor, calitatea în care acesta lucrează şi denumirea societăţii în numele căreia lucrează.

S.S.I.F. are obligaţia supravegherii activităţii agenţilor delegaţi pentru a asigura respectarea de către societate a prevederilor Legii nr. 297/2004 şi ale prezentului regulament şi va verifica dacă agenţii delegaţi au capacitatea de a comunica cu acurateţe clienţilor toate informaţiile relevante în legătură cu serviciile ce urmează a fi promovate sau prestate.

S.S.I.F. care utilizează agenţi delegaţi trebuie să ia măsuri adecvate pentru a evita orice impact negativ pe care l-ar putea determina activitatea unui astfel de agent care acţionează în numele S.S.I.F.

S.S.I.F. autorizată să execute ordine în numele clienţilor trebuie să implementeze reguli şi proceduri care să urmărească executarea promptă, corectă şi expeditivă a ordinelor clienţilor faţă de alte ordine ale clienţilor sau faţă de ordinele proprii ale S.S.I.F. Aceste reguli şi proceduri vor permite executarea ordinelor comparabile ale clienţilor în concordanţă cu momentul primirii acestora de către S.S.I.F. (Art. 141)

Înainte de a tranzacţiona un anumit instrument financiar în contul propriu sau în contul persoanelor relevante, S.S.I.F. trebuie să execute ordinele primite de la clienţi pentru acel instrument financiar, care pot fi executate în condiţiile pieţei.

În cazul ordinelor transmise telefonic se va asigura înregistrarea pe bandă magnetică sau pe un suport echivalent.

Refuzul de a executa un ordin trebuie comunicat imediat clientului împreună cu justificarea refuzului.

Potrivit art. 163 , următoarele fapte sunt considerate ca fiind practică frauduloasă:

a) furtul instrumentelor financiare ale clienţilor şi/sau al fondurilor băneşti aferente acestora;

b) împrumutul, gajarea sau constituirea de garanţii în numele S.S.I.F. prin utilizarea instrumentelor financiare şi a disponibilităţilor băneşti care aparţin clienţilor sau terţilor, fără a avea în prealabil autorizaţia scrisă expresă a clientului;

c) înstrăinarea sau folosirea directă sau indirectă a activelor clientului ori a drepturilor provenind din proprietatea asupra acestora, fără autorizaţia scrisă expresă a clientului;

d) încheierea unor tranzacţii cu instrumente financiare care ar avea drept scop ascunderea identităţii proprietarului acestora;

e) garantarea obţinerii anumitor rezultate financiare în urma tranzacţiilor efectuate;

f) executarea prioritară a ordinelor de tranzacţionare în contul propriu şi/sau contul persoanelor relevante faţă de ordinele competitive anterioare sau concomitente în contul clienţilor;

g) efectuarea de tranzacţii în situaţia existenţei unor conflicte de interese cu clienţii fără informarea şi acordul prealabil al clientului;

h) tranzacţionarea excesivă pentru un cont discreţionar, în sensul efectuării de tranzacţii repetate, în defavoarea clientului, cu scopul de a genera comision pentru S.S.I.F.;

i) încheierea unui acord între două sau mai multe persoane care se află în legături strânse, în scopul obţinerii de beneficii în dauna clienţilor sau care au ca scop ori rezultat creşterea ori scăderea frauduloasă a preţului instrumentelor financiare;

j) informarea eronată, incompletă sau exagerată cu privire la un instrument financiar, transmisă unui client în vederea determinării acestuia să deruleze tranzacţii având ca obiect respectivul instrument financiar;

k) acoperirea obligaţiilor ce rezultă din tranzacţiile efectuate în contul propriu şi/sau contul persoanelor relevante folosind activele clienţilor;

l) transmiterea unor informaţii din surse neoficiale, prezentate ca fiind confidenţiale, în scopul determinării clienţilor sau potenţialilor clienţi de a efectua tranzacţii ori promisiuni de câştig făcute clienţilor;

m) orice alte fapte considerate de C.N.V.M. ca practică frauduloasă.

Marja este nivelul minim pe care clientul trebuie să îl menţină în contul de marjă deschis la S.S.I.F. pentru garantarea tranzacţiilor în marjă. Marja poate fi constituită în numerar, în valori mobiliare, precum şi în titluri de stat cu scadenţa mai mică de 12 luni;

Iar  apelul în marjă este cererea cu titlu de obligativitate pentru încadrarea în limitele impuse prin contract în cazul contului de marjă;

Tranzacţii în marjă – tranzacţiile efectuate de S.S.I.F. în numele clientului său fie cu valori mobiliare – în baza unui credit acordat acestuia pentru cumpărarea unor valori mobiliare sau în baza unui împrumut de valori mobiliare acordat în scopul efectuării unor vânzări în lipsă, fie cu instrumente financiare derivate;

Amintim că  regulamentul “transpune prevederile următoarelor directive:

a) Directiva nr. 39/2004 privind pieţele de instrumente financiare, JOCE nr. L 145 din 30.04.2004;

b) Directiva nr. 124/2003 de implementare a Directivei nr. 6/2003 cu privire la definirea şi publicarea informaţiei privilegiate şi definirea manipulării pieţei, JOCE nr. L 339 din 24 decembrie 2003;

c) Directiva nr. 72/2004 de implementare a Directivei nr. 6/2003 cu privire la practici de piaţă acceptate, definirea informaţiei privilegiate referitoare la instrumentele financiare derivate pe mărfuri, întocmirea listei cu persoanele care deţin informaţii privilegiate, notificarea tranzacţiilor realizate de către conducere şi notificarea tranzacţiilor suspecte, JOCE nr. L 162 din 30 aprilie 2004;

d) Directiva nr. 65/2002 privind prestarea serviciilor financiare la distanţă, JOCE nr. L 271 din 9 octombrie  2002;

e) Directiva 2006/73 de implementare a Directivei 39/2004 cu privire la cerinţele organizatorice şi de operare pentru firmele de investiţii şi definirea unor termeni, JOCE nr. L 241 din 2septembrie  2006.”

Bursa încheie anul 2012, un an al extremelor, majoritatea acţiunilor au crescut, oferind suficiente motive de satisfacţie investitorilor, însă lichiditatea a scăzut la cote de avarie, brokeri mari şi-au închis porţile, statul a continuat să amâne privatizările promise, iar “scandalul declanşat de brokerul fugar C.   S. a şters din bruma de încredere pe care o au românii în piaţa de capital”[27].

Autoritatea de Supraveghere Financiară (ASF) s-a înființat în 2013 ca autoritate administrativă autonomă, de specialitate, cu personalitate juridică, independență, autofinanțată și își exercită atribuțiile prin preluarea si reorganizarea tuturor atribuțiilor și prerogativelor Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare (C.N.V.M.), Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor (C.S.A.) și Comisiei de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private (C.S.S.P.P.).

ASF este autoritatea competentă din România în sensul art. 22 alin. (1) din Regulamentul (CE) nr. 1.060/2009 al Parlamentului European și al Consiliului din 16 septembrie 2009 privind agențiile de rating de credit, cu modificările și completările ulterioare, și are atribuțiile și competențele stabilite prin acesta, exercitate în conformitate cu prevederile statutului propriu.

ASF este autoritatea competentă din România în sensul art. 11 din Directiva 2003/6/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 28 ianuarie 2003 privind utilizările abuzive ale informațiilor confidențiale și manipulările pieței, cu modificările și completările ulterioare.

ASF este autoritatea competentă din România în sensul art. 48 din Directiva 2004/39/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 21 aprilie 2004 privind piețele instrumentelor financiare, de modificare a Directivelor 85/611/CEE și 93/6/CEE ale Consiliului și a Directivei 2000/12/CE a Parlamentului European și a Consiliului și de abrogare a Directivei 93/22/CEE a Consiliului.

ASF este autoritatea competentă la nivel național pentru aplicarea și urmărirea respectării actelor normative de directă aplicabilitate emise la nivelul Uniunii Europene, în domeniile prevăzute de prezentul act normativ, precum și pentru transpunerea și implementarea în legislația națională a acelor prevederi emise la nivelul Consiliului UE, Parlamentului UE, Comisiei Europene, precum și al altor autorități europene.

ASF este unica autoritate națională competentă pentru reprezentarea intereselor României în cadrul Organizației Internaționale a Comisiilor de Valori Mobiliare – IOSCO, Autorității Europene pentru Valori Mobiliare și Piețe – ESMA, Autorității Europene de Supraveghere pentru Asigurări și Pensii Ocupaționale – EIOPA și Asociației Internaționale a Supraveghetorilor în Asigurări – IAIS, fiind membră de drept a acestor autorități internaționale, în baza legislației internaționale aplicabile.”[28]

ART. 181 DIN LEGEA NR. 78/2000

Folosirea sau prezentarea cu rea-credinţă de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani şi interzicerea unor drepturi.

Cu aceeași pedeapsă se sancţionează omisiunea de a furniza, cu ştiinţă, datele cerute potrivit legii pentru obţinerea de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept a acestor fonduri.

Dacă faptele prevăzute mai sus au produs consecinţe deosebit de grave, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu jumătate.

Articolul   181 fusese  modificat prin    Legea 187/2012 .

Prin Decizia nr. 552 din 22 aprilie 2008[29], prin care s-a respins excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 181 şi 182 din Legea nr. 78/2000 , s-au reţinut că dispoziţiile legale criticate din Legea nr. 78/2000, care reglementează una dintre modalităţile de săvârşire a infracţiunilor împotriva intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, au fost instituite de legiuitor în vederea ocrotirii relaţiilor sociale referitoare la încrederea publică în folosirea sau prezentarea de documente în vederea obţinerii de fonduri din bugetul general al instituţiei europene…. Cât priveşte critica referitoare la absenţa din conţinutul reglementării a exigenţelor de previzibilitate şi precizie, Curtea constată că aceasta nu poate fi primită, deoarece textul are o redactare univocă, nefiind susceptibil de o interpretare abuzivă sau arbitrară…Introducerea prin lege specială a unei noi infracţiuni distincte cu un regim sancţionator mai sever al faptelor enumerate în art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 nu este de natură a afecta dispoziţiile art. 20 alin. (2) referitoare la prioritatea reglementărilor internaţionale, deoarece, pe de o parte, aceste prevederi constituţionale sunt aplicabile numai în domeniul drepturilor omului şi, pe de altă parte, vizează o problemă de aplicare a legii, constând în prioritatea reglementărilor internaţionale mai favorabile, aspect care excedează competenţei Curţii Constituţionale.

Totodată, asupra constituţionalităţii dispoziţiilor art. 181 din Legea nr. 78/2000 s-a pronunţat Curtea Constituţională şi prin Decizia nr. 869 din 23 iunie 2011[30], fiind respinsă ca neîntemeiată excepţia .

3. Jurisprudenţa relevantă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

Decizia nr. 217/A din 16 iulie 2014, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţia penală, publicată în Buletinul Casaţiei nr. 12/2014; Decizia nr. 1.313 din 14 aprilie 2014, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţia penală, publicată în Buletinul Casaţiei nr. 3/2015.

4. Jurisprudenţă relevantă a Curţii Europene a Drepturilor Omului

Hotărârea S.W. contra Marii Britanii din 22 noiembrie 1995, Cererea nr. 20.166/90 (www.jurisprudentacedo.com), prin care Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat în sensul că statele au obligaţia de a asigura definirea clară a oricărei infracţiuni prin lege. Această condiţie este îndeplinită ori de câte ori orice persoană poate să anticipeze, pe baza textului legal şi a interpretării acestuia de către instanţele de judecată, care sunt actele sau omisiunile ce pot atrage răspunderea sa penală. Noţiunea de “lege” înglobează atât dreptul scris, cât şi pe cel nescris şi implică, pe lângă condiţii formale, şi condiţii calitative, precum accesibilitatea şi previzibilitatea.

“(1) În sensul Convenţiei pentru protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, constituie fraudă care aduce atingere intereselor financiare ale Comunităţii Europene:

a) în materie de cheltuieli, orice acţiune sau omisiune intenţionată cu privire la: folosirea sau prezentarea unor declaraţii sau documente false, inexacte sau incomplete care au ca efect perceperea sau reţinerea pe nedrept a unor fonduri care provin din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele gestionate de Comunităţile Europene sau în numele acestora; necomunicarea unei informaţii prin încălcarea unei obligaţii specifice, având acelaşi efect; deturnarea acestor fonduri în alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate iniţial, având acelaşi efect;

b) în materie de venituri, orice acţiune sau omisiune intenţionată cu privire la: folosirea sau prezentarea unor declaraţii sau documente false, inexacte sau incomplete, care au ca efect diminuarea ilegală a resurselor bugetului general al Comunităţilor Europene sau ale bugetelor gestionate de Comunităţile Europene sau în numele acestora; necomunicarea unei informaţii prin încălcarea unei obligaţii specifice, având acelaşi efect; deturnarea unui avantaj obţinut în mod legal, având acelaşi efect.”

Articolul  27 din Regulamentul Comisiei (CE) nr. 1.828/2006 definește  (c) «frauda suspectă» ca însemnând o iregularitate care generează iniţierea procedurilor administrative sau juridice la nivel naţional în vederea stabilirii prezenţei unei vinovăţii intenţionate, în particular frauda referită în punctul (a) al art. 1 (1) al Convenţiei redactată pe baza art. K.3 al Tratatului Uniunii Europene pentru protejarea intereselor financiare ale Comunităţii Europene[31].

În sensul art. 2 lit. a), a1), b), c), d) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, , termenii şi expresiile au următoarele semnificaţii:

a) neregulă – orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;

a1nereguli cu caracter sistemic/de sistem – nereguli generate de modul în care sunt îndeplinite cerinţele-cheie ale sistemelor de management şi control care se produc ca urmare a unor deficienţe de proiectare a procedurilor de management şi control, a unor erori sistematice de aplicare a procedurilor de management şi control sau din necorelarea prevederilor legislaţiei naţionale cu reglementările comunitare;

b) fraudă – infracţiunea săvârşită în legătură cu obţinerea ori utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, încriminată de Codul penal ori de alte legi speciale;

c) fonduri europene – sumele provenite din asistenţa financiară nerambursabilă acordată României din bugetul general al Uniunii Europene şi/sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei;

d) fonduri publice naţionale aferente fondurilor europene – sumele provenite din bugetul general consolidat, utilizate pentru:

asigurarea cofinanţării, plata prefinanţării, înlocuirea fondurilor europene în situaţia indisponibilităţii/sistării temporare a plăţii acestor fonduri, completarea fondurilor europene în vederea finalizării proiectelor, precum şi alte categorii de cheltuieli legal reglementate în acest scop;.

IX. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, examinând sesizarea formulată de Curtea de Apel Suceava – Secţia Penală şi pentru Cauze cu Minori, raportul întocmit de judecătorul-raportor şi chestiunile de drept ce se solicită a fi dezlegate prin pronunţarea unei hotărâri prealabile, reţine următoarele:

Reglementând condiţiile de admisibilitate a sesizării Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unei chestiuni de drept, legiuitorul a stabilit în art. 475 din Codul de procedură penalăposibilitatea anumitor instanţe, învestite cu soluţionarea cauzei în ultimă instanţă, care constată, în cursul judecăţii, existenţa unei chestiuni de drept de a cărei lămurire depinde soluţionarea pe fond a cauzei şi asupra căreia instanţa supremă nu a statuat încă printr-o hotărâre prealabilă sau printr-un recurs în interesul legii şi nici nu face obiectul unui asemenea recurs, să sesizeze Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în vederea pronunţării unei hotărâri prin care să se dea rezolvare de principiu respectivei probleme de drept.

În speţă, se constată că sesizarea Curţii de Apel Suceava referitoare la infracţiunea prevăzută de art. 181 din Legea nr.78/2000 vizează decelarea unor aspecte de fapt şi, numai consecutiv acestui demers şi raportat la determinarea elementelor de fapt, identificarea soluţiei în drept. Acest demers, deşi util judecătorului cauzei, este inadmisibil în cadrul procedurii reglementate de art. 475 din Codul de procedură penală.

Instanţa supremă, în unificarea practicii judiciare prin mecanismul hotărârii prealabile, vizează acele chestiuni de drept ce influenţează soluţia în cauză, însă nu determină baza factuală, caracterizarea în drept şi nici legea aplicabilă cauzei în ipoteza succesiunii de legi, acestea aparţinând exclusiv instanţei învestite cu soluţionarea acţiunii penale (în acest sens, Decizia nr.14/2015 pronunţată de Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, M. Of.  nr. 454 din 24 iunie 2015).

Pronunţarea unei hotărâri prealabile presupune indicarea chestiunii de drept de a cărei lămurire depinde soluţia pe fond a cauzei. În cazul prezentei sesizări, tehnica de redactare a întrebărilor este neadecvată, nepermiţând înţelegerea conţinutului ori sensului demersului şi prin aceasta negând posibilitatea identificării problematicii şi formulării unui răspuns circumscris interesului vizat.

Instanţa care a sesizat Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a preluat întrebările formulate de apărare fără a constata necesitatea acestora pentru soluţionarea cauzei, aspect ce rezultă din considerentele încheierii ce constituie actul de sesizare. În acest context trebuie subliniat şi faptul că sesizarea instanţei supreme trebuie să fie consecinţa constatării utilităţii demersului, simpla solicitare a apărării nefiind o condiţie suficientă. Această concluzie se desprinde din caracterul normei, supletiv, iar nu imperativ, completul va putea solicita Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie să pronunţe o hotărâre prin care să dea o rezolvare de principiu chestiunii de drept. De altfel, jurisprudenţa recentă a valorificat acest caracter, existând încheieri prin care s-au respins solicitările de sesizare ca nefiind necesare în raport cu problematica ce urma a fi soluţionată (încheierile din 14 octombrie 2015 în Dosarul nr. 3.469/2/2014 şi 16 septembrie 2015 în Dosarul nr. 1.725/2/2013, pronunţate de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţia penală; încheierea din 15 septembrie 2015 în Dosarul nr. 10.347/111/2012, pronunţată de Curtea de Apel Oradea).

În consecinţă, constatând că sesizarea formulată de Curtea de Apel Suceava nu îndeplineşte cumulativ condiţiile de admisibilitate prevăzute de art. 475 din Codul de procedură penală, chestiunile de drept invocate nu pot primi o rezolvare de principiu prin pronunţarea unei hotărâri prealabile de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.

Faţă de considerentele anterior expuse, în temeiul art. 475 şi 477 din Codul de procedură penală, Înalta Curte va respinge, ca inadmisibilă, sesizarea formulată de Curtea de Apel Suceava – Secţia penală şi pentru cauze cu minori în Dosarul nr. 1.238/297/2013, având ca obiect rezolvarea de principiu a următoarelor probleme de drept:

“1. Dacă dispoziţiile art. 4 din Codul penal privind legea penală de dezincriminare sunt aplicabile şi în ipoteza în care beneficiarul sprijinului financiar acordat din bugetele Uniunii Europene sau celor asimilate acestora a săvârşit fapta prevăzută de art. 181 din Legea nr. 78/2000 (în perioada anterioară modificării acesteia prin Legea nr. 187/2012), din culpă, precum şi datorită necunoaşterii cu exactitate ori a imposibilităţii de cunoaştere a dispoziţiilor legale ce reglementează condiţiile de acordare a sprijinului financiar, lipsind deci elementul «relei-credinţe» prevăzut în norma actuală de incriminare, situaţie în care sunt sau nu incidente dispoziţiile art. 3 din Legea nr. 187/2012;

2. Dacă simplele neconcordanţe existente în documentele depuse de beneficiarii sprijinului financiar, precum şi neataşarea în termen, la cererea acestora a tuturor documentelor necesare (depuse însă ulterior; până la efectiva acordare a fondurilor) se încadrează în noţiunea de «suspiciune de fraudă» sau «fraudă» definită de art. 1 alin. (1) lit. a) din Convenţia pentru Protecţia Intereselor Financiare ale Comunităţilor Europene, art. 27 lit. c) din Regulamentul (CE) nr. 1.828/2006 şi art. 2 lit. b) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului României nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora;

3. În ipoteza unui răspuns negativ, dacă aceste situaţii mai pot fi apreciate că întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 181 din Legea nr. 78/2000, motivat şi de faptul că norma de incriminare nu întruneşte cerinţele de previzibilitate impuse de art. 7 din Convenţie;

4. Dacă este dată cauza de neimputabilitate prevăzută de art. 30 alin. (5) din noul Cod penal atunci când eroarea asupra caracterului ilicit al faptei se datorează necunoaşterii sau interpretării eronate a unor norme civile a căror nerespectare a stat la baza comiterii infracţiunii prevăzute de art. 181 din Legea nr. 78/2000 în ipoteza în care respectivele norme erau cuprinse în acte normative ce nu au fost publicate în Monitorul Oficial.”[32]

Corupția pasivă și corupția activă sunt două infracțiuni distincte[33]. Am încercat mai sus să convingem despre existența categorică a unei conexiuni, a unei relații de conivență, a unui pact, a unei înțelegeri între actori, legătura de cauzalitate fiind un element esențial al infracțiunii.

Dreptul  la un proces echitabil presupune, printre altele, respectarea principiilor contradictorialității, egalității armelor, nemijlociții, legalității și loialității în administrarea mijloacelor de probă, garantate prin art. 6 § 1 din CEDH.

Utilizarea excesivă a formelor coercitive în faza instrucției ne poate duce cu gândul la fenomene exterioare actului de justiție.   Totuşi, există o prezumție de nevinovăție! Se poate remarca de oricine că astăzi există în țara noastră un mare pericol de politizare –interior și exterior – îndreptat asupra justiției.

Potrivit art. 5 § 3 din Convenţie, justificarea pentru orice perioadă de detenţie, indiferent cât de scurtă, trebuie să fie demonstrată în mod convingător de către autorităţi. Argumentele în favoarea şi contra eliberării unei persoane, inclusiv riscul de influenţare a bunului mers al procesului, nu trebui privite in abstracto, ci trebuie susţinute de probe concrete. Pericolul ca o persoană să se sustragă nu poate fi dedus numai pe baza gravităţii faptei de care este acuzată. Acest aspect trebuie completat cu alţi factori relevanţi, care ar putea eventual confirma existenţa reală a unui pericol de sustragere sau ar putea indica ca acest risc este atât de redus încât nu poate justifica detenţia preventivă.  Într-o jurisprudență constantă[34], CEDO a arătat că deciziile prin care detenţia reclamantului a fost prelungită au fost enunţate în termeni generali şi conţineau fraze repetitive. Acestea nu indică deloc faptul că instanţele naţionale au realizat o analiză reală asupra problemei necesităţii luării unei măsuri preventive în stadiile incipiente ale procedurii. Mai mult, odată cu trecerea timpului, detenţia reclamantului impunea și mai multe justificări, dar instanţele naţionale nu au oferit niciun motiv suplimentar celor iniţiale. În fine, trebuie observat că instanţele nu au luat niciodată în calcul de o manieră reală luare unei alte măsuri alternative detenţiei. Aceste consideraţii sunt suficiente pentru a constata violarea art. 5 § 3 din Convenţie.

În activitățile economice întotdeauna va exista un cumpărător și, reciproc, un vânzător. Întotdeauna o persoană va avea de câștigat mai mult decât celălalt, și cu toate acestea, fiecare va putea crede că a făcut o afacere; și este posibil chiar să fie real,  existând planuri paralele, valori diferite.  În aceste cazuri nu avem o infracțiune. Este obligația acuzării să dovedească dolul ! Q E D

“Se spune că, la noi, corupţia este generalizată, chiar instituţionalizată, ceea ce e foarte grav. Înainte de a fi un viciu, corupţia este o mentalitate. Nu putem visa la integrare europeană fără a purcede la propria noastră însănătoşire morală (…).

Invitarea noastră de a intra în structurile europene se referă şi la aceasta conduită morală care jenează. Din această cauză riscăm să fim primiţi ca şi un corp străin sau ca o rudă săracă ori un ins uşor handicapat pe care îl primeşti pentru că şi el are nevoie de tine, şi tu ai nevoie de el. ”[35].

În media externă se semnalează de mai mult timp încălcarea standardelor drepturilor omului (“Crucial principles of justice”), ca fiind în mod regulat violate („are being routinely violated”), inclusiv dreptul la un proces echitabil şi cel al prezumţiei de nevinovăţie[36].

Politicienii români sunt implicaţi în reglări de conturi şi grave violări ale drepturilor omului, deghizate sub forma eforturilor anticorupţie[37],

Direcţia Naţională Anticorupţie, de pildă, este un participant activ în luptele politice şi există o strânsă legătură între cei vizaţi de acuzaţii şi interesele celor de la putere.

Prin intermediul DNA, politicienii pot exercita influenţe asupra unor funcţii-cheie şi pot dirija derularea anchetelor importante. Există îngrijorări legate de faptul că serviciile secrete dirijează sub acoperire anchetele anti-corupţie, și care împreună cu DNA, subminează independenţa justiţiei.

Au existat numeroase abuzuri juridice. Persoane arestate au fost plimbate încătuşate prin faţa presei, rude ale suspecţilor au fost ameninţate că vor fi inculpate, suspecţilor li s-a oferit imunitate pentru a implica alte persoane mai importante, iar dovezile s-au scurs sistematic în presă.

Există dovezi clare că anchetele sunt folosite pentru reglări politice de conturi, , că asupra judecătorilor se fac presiuni pentru a avea o rată ridicată a condamnărilor, că abuzurile în timpul proceselor au devenit obişnuinţă.

Deși documentul comunică o imagine terifiantă, nu putem fi de acord, în mod categoric, cu  recomandarea civilizat făcută, sugerându-se,  așteptându-se o intervenţie a Departamentului de Stat american, a Comisiei Europene şi a altor organisme internaţionale[38]. Soluția, chiar dacă nu este facilă, ne stă în propriile mâini, și nu ale altora!

Un sistem judiciar puternic și independent,  pentru toţi cetăţenii europeni, este unul dintre pilonii  proiectului european.

Urmărind cu mare interes evoluția evenimentelor din România, s-a remarcat   interferenţa serviciilor de informaţii şi actori politici în activitatea justiţiei , care nu poate decât să submineze credibilitatea justiţiei.

Lupta împotriva corupţiei nu trebuie să aibă o părtinire politică şi să urmărească alte  interese . . Corupţia trebuie eradicată oriunde pornindu-se de la procese  corecte şi democratice, respectându-se drepturile celor aflați sub anchetă[39].

Revenind, în privinţa problemelor din sistemul judiciar român, cea mai importată este cea legată de independenţa şi imparţialitatea Justiţiei. Nu trebuie omis faptul că judecătorii judecă în baza rechizitoriilor emise de procurori, ceea ce înseamnă că este important a fi garantată independenţa şi imparţialitatea magistraţilor[40].

Deocamdată, din păcate, ne aflam de multe ori în situaţia de a poziţiona anumiţi magistraţi anchetatori în sfera politicului, altfel o serie de dosare prin care au sesizat instanţele nu ar mai primi achitare pe linie. Asta dovedeşte ori neprofesionalism ori ele sunt construite pe baza unor interese politice sau de altă natură, care nu au legătura cu interesul justiţiei şi care nu servesc justiţia. În ultimul timp, dosarele se bazează doar pe simple prezumţii sau suspiciuni, iar procurorii se folosesc excesiv de informaţii culese de servicii specializate, pe care le ridică la rangul de probe, ceea ce este inacceptabil.


[1] COCOF 09/0003/00‑RO; http://dorin.ciuncan.com.

[2] Lee Fang, Where Have All The Lobbyists Gone?,”The Nation”, 19 februarie 2014, www. the nation. com/article/shadow-lobbying-complex, Lee Drutman, How Corporate Conquered American Democracy, “Atlantic”,29 aprilie 2015, www.theatlantic.com/bussiness/archive,2015/4/ how corporate conquered american democracy

[3] Martin Gilens, Perspectives and Politics, la http://scholar.priceton.edu/sites/default,files/mgilens

[4] John Perkins, Noile confesiuni ale unui asasin economic – Adevărul șocant despre cum America a cucerit lumea, cit. supra, p. 329. Cifrele oficiale arată că în anul 2013 s-au cheltuit peste 3 miliarde de dolari pentru sprijinirea companiilor lobby-iștilor americani.

[5] John Perkins, Noile confesiuni ale unui asasin economic – Adevărul șocant despre cum America a cucerit lumea, Editura Litera, 2016, pp. 326 sqq.  În Confesiunile ale unui asasin economic autorul a descris Banca Mondială , cu mica elită , și pe Afiliații ei drept organizații care folosesc împrumuturile pentru a înrobi națiunile, este controlat astfel sistemul economic global (www. truth-out. Org/news/item/29851-the-world-bank-poverty-creation , cit. apud John Perkins, op. cit. p. 414)

[6] Laura Shin, The 85 Richest People în the World Have as Much Wealth as the 3. 5 Billion Poorest, “Forbes”, 23 ianuarie 2014, www. forbes. com/sites/l aurashin/2014/01/23/ the- 85- richest –people- in- the -world –have- as- much- wealth- as – 3. 5- billion- poorest. Corporatocrația  determină ca pentru fiecare miliard de dolari bogăție creată, cetățeanul mediu american să primească doar 1 dolar.

[7] www. theguardian. com/commentisfree/cifamerica/2009/may/13

[8] http://www.tvrplus.ro//editie-romania-9 ed. specială. Invitat Dan Puric. Moderator Ionuţ Cristache Producător Livia Şerban Iancu

[9] Elena Badea,  S., în prima declaratie după fuga sa,  DCNews, 12. 10. 2012; idem, Wall-Street.ro; M. Pîrloiu, Lovitură pe piaţa de capital, “Capital” 10 Octombrie 2012.

[10] A.  Chirileasa , Mădălina Panaete , Adrian Cojocar , Roxana Pricop, “Ziarul financiar” 15.10.2012.

[11] Matilda Precup, Daniela Miclea, Monitorizarea şi controlul pieţei – persoane implicate, insider trading, informaţie privilegiată, pe http://www.finmedia.ro/conferences/arhiva/2003

[12] Patrick L Young, Piaţa de capital din România se află la răscruce de drumuri, “Bursa”  15.10.2012.

[13] Vezi și C. Dutescu , Legea privind piata de capital. Comentariu pe articole, Ed. C.H. Beck , 2009.

[14] C.  Sima,  Leul va pierde mai mult faţă de dolar, “Bursa”  17.05.2012

[15] André Cappon ,  Stephan Mignot,  Consolidarea  burselor: șcenarii pentru Europa de Est, “Bursa” 15.10.2012

[16] “Bursa”   16.05.2012

[17] Adina Ardeleanu, Precizări ale unui administrator Sibex , Dan Simionescu: “Cristian Sima este foarte superficial cu adevărul”, “Bursa”  04.09.2012

[18] A.  Sârbu, Cazul WBS – C.N.V.M. a început o anchetă la WBS România, “Bursa” 12.10.2012

[19] Make, Sima îşi continuă şarada, dar nu mai nedumereşte , “Bursa”  15.10.2012

[20] Dan Stoicescu, avocat la Constantinof și Asociatii, www. Business24. ro.

[21] Cazul Sima: investiţia prin brokeri neautorizaţi este ca şi cum ai arunca bani într-un canal, “Ziarul financiar” 15.10.2012

[22] A. Sârbu, Cazul WBS- C.N.V.M. a început o anchetă la WBS România, “Bursa” 12.10.2012.

[23] ”Prin toate acțiunile sale de reducere a hazardului moral, cu precădere în industria asigurărilor, de eliminare a posibilității apariției unor noi surprize cu potențial de dezechilibrare a piețelor, și, nu în ultimul rând, prin întărirea propriei capacități instituționale de a se ridica la înălțimea provocărilor, ASF a creat premise solide ca piețele nebancare să folosească la maximum actuala conjunctură de relansare economică, să se deschidă spre consumatori și să se diversifice, astfel încât să-și asigure un ciclu de creștere sustenabilă pe termen lung”, afirmă Mișu Negrițoiu, președintele ASF, Raportul anual ASF 2015, http://asfromania.ro/.

[24] D.  Dăianu , Complexitatea şi reglementarea bancară: adevărata chestiune , “Economistul” nr. 38, 15 Octombrie 2012.

[25] V S. Corlățeanu, D. Ciuncan, Infracţiuni de  corupţie  şi  infracţiuni   privind  piaţa de  capital, Ed. Universul  Juridic, Bucureşti, 2009

[26] Modificat și prin Regulament nr. 31/14.12.2006 , M.Of. nr. 5 din 4 ianuarie 2007

[27] Roxana Pricop, Indicii pe plus, încrededrea pe minus, “Business Magazin” nr. 404 (48/2012), p. 25.

[28] http://asfromania.ro/despre-asf

[29] M.Of. nr. 434 din 10 iunie 2008,

[30] M. Of. nr. 639 din 7 septembrie 2011

[31] Uniunea Europeană (UE) a adoptat un program care finanțează proiecte având drept scop combaterea fraudei, a corupției și a altor activități ilegale care contravin intereselor financiare ale UE. Regulamentul (UE) nr. 250/2014 al Parlamentului European și al Consiliului din 26 februarie 2014 de instituire a unui program în vederea promovării unor activități în domeniul protecției intereselor financiare ale Uniunii Europene (programul „Hercule III”) și de abrogare a Deciziei nr. 804/2004/CE. JO L 84, 20.3.2014,   http://eur-lex.europa.eu/legal

[32] Înalta Curte de Casație și Justiție  , Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, Dosar nr. 3.558/1/2015, dec.  nr. 31 din 19 noiembrie 2015 privind examinarea sesizării formulată de Curtea de Apel Suceava – Secţia penală şi pentru cauze cu minori în Dosarul nr. 1.238/297/2013, prin care se solicită pronunţarea unei hotărâri prin care să se dea rezolvare de principiu unor probleme de drept.

[33] Wilfrid Jeandidier, Droit pénal des affaires, 5e ed. Dalloz, 2003, p. 36

[34] Yeloyev v. Ukraine, no. 17283/02, § 54, 6 November 2008; Nakhmanovich v. Russia, no. 55669/00, §§ 70-71, 2 March 2006; and Stašaitis v. Lithuania, no.47679/99, § 67, 21 March 2002, Labita v. Italy [GC], no. 26772/95, § 153, ECHR 2000‑IV). Osypenko v. Ukraine, no. 4634/04, §§ 77 and 79, 9 November 2010;  Ignatov v. Ukraine, no. 40583/15, 15 december 2016. Curtea reaminteşte că, conform celui de-al doilea paragraf al articolului 5 § 3 al Convenţiei, o persoană acuzată de săvârşirea unei infracţiuni trebuie să fie „judecată într-un termen rezonabil sau eliberată în cursul procedurii”. Cuvântul „sau” nu înseamnă că judecarea promptă este alternativa punerii în libertate (Neumeister c. Austriei, 27 iunie 1968, § 4, Seria A nr. 8; Wemhoff c. Germaniei, 27 iunie 1968, §§ 4-5, Seria A nr. 7). O persoană acuzată de săvârşirea unei infracţiuni trebuie să fie întotdeauna eliberată în cursul procedurii, cu excepţia cazului când statul poate dovedi că există motive „relevante şi suficiente” care să justifice detenţia continuă a persoanei (Yağcı şi Sargın c. Turciei, hotărârea din 8 iunie 1995, § 52, Seria A nr. 319‑A). Justificarea oricărei perioade de detenţie, indiferent de cât e de scurtă, trebuie să fie, în mod convingător, demonstrată de autorităţi (a se vedea, printre altele, Belchev c. Bulgariei, nr. 39270/98, § 82, 8 aprilie 2004, Sarban c. Moldovei, nr. 3456/05, § 97, 4 octombrie 2005, Castravet c. Moldovei, nr. 23393/05, § 33, 13 martie 2007, şi Ignatenco c. Moldovei, nr. 36988/07, § 77, 8 februarie 2011).

Instanțele judecătorești naționale „trebuie să examineze toate faptele în favoarea sau defavoarea existenței unei necesităţi de interes public care justifică, cu respectarea principiului prezumției de nevinovăție, o abatere de la regula protecţiei libertăţii individuale și să le vizeze în deciziile lor cu privire la cererile de eliberare (Letellier c. Franţei, hotărâre din 26 iunie 1991, § 35, Seria A nr. 207).Chiar dacă articolul 5 al Convenţiei „nu impune judecătorului care examinează un recurs împotriva detenţiei, obligaţia de a răspunde fiecărui argument invocat de recurent, garanţiile sale ar fi lipsite de substanţă dacă judecătorul, bazându-se pe legislaţia şi practica naţionale, ar putea să trateze ca irelevante sau să nu ia în consideraţie fapte concrete invocate de deţinut şi capabile să pună la îndoială existenţa condiţiilor care asigură „legalitatea” privării de libertate, în sensul Convenţiei (Nikolova c. Bulgariei [GC], nr. 31195/96, § 61, ECHR 1999‑II). În acest context, „argumentele în favoarea şi defavoarea eliberării nu trebuie să fie „generale şi abstracte””  (Smirnova c. Rusiei, nr. 46133/99 şi 48183/99, § 63, ECHR 2003‑IX ,Buzadji v. the Republic of Moldova [GC],   § 30-34, 90).

[35] IPS Bartolomeu Anania, Mesajul cu ocazia Sărbătorilor pascale, 2004, cit. în Sorin  Corlăţeanu,                         Dorin  Ciuncan, Infracţiuni de  corupţie  şi  infracţiuni   privind  piaţa de  capital, Universul Juridic, 2009

[36]David Clark,  http://henryjacksonsociety.org/wp-content/uploads/2017/01/Romania-paper.pdf. 7 January 2017.There is growing concern about the covert role of the intelligence services in directing anticorruption prosecutions. The Romanian Intelligence Service (SRI) carries out 20,000 telephone intercepts on behalf of the DNA every year, initiates DNA investigations and, in its own words, regards the judicial system as a “tactical field” of operations. The government has refused to investigate allegations that the SRI has infiltrated the judiciary and prosecution services. Both the SRI and the DNA have been criticised for undermining judicial independence. Judges who fail to do the DNA’s bidding and rule in its favour have themselves become targets of investigation, while those deemed friendly to its interests have seen their loyalty repaid. A pliant judiciary willing to bend the rules helps the DNA to maintain extraordinary conviction rates of 92%. Methods routinely employed by the DNA amount to serious abuses of process that would cause outrage in most democratic countries. These include parading those arrested in handcuffs for the benefit of the media, threatening the relatives of suspects with indictment as a form of leverage, offering suspects immunity in exchange for implicating someone more senior and newsworthy, remanding defendants in detention for long periods in order to punish and stigmatise them and systematically leaking evidence to the media to prevent a fair trial.( http://henryjacksonsociety.org/2017/01/04/)

[37] G. –A.  Cristescu, Raport The Henry Jackson Society: Serviciile secrete şi DNA subminează independenţa justiţiei în România, adev.ro/ojbtp3,5 ianuarie 2017, evz.ro,  http://www.ziardecluj.ro/raport-international-devastator-dna-si-sri-puse-la-zid-pentru-falsificarea-luptei-anticoruptie

[38] David Clark: “Europe’s leaders have been exceptionally naïve in accepting Romania’s claim to be cracking down on corruption, Romania’s anti-corruption drive has itself become a tool of political corruption.

There is considerable evidence that investigations are used to settle political scores, that prosecutors collude with government, that judges are improperly influenced to maintain high conviction rates, that the domestic intelligence service plays a covert role in manipulating the criminal justice system and that abuses of due process are routine.

The result is that basic standards of human rights are being regularly infringed, including the right to a fair trial and the right to a presumption of innocence.

The EU’s complacency about Romania creates the very real risk of creeping authoritarianism as other countries realise that anti-corruption campaigns provide convenient cover for bypassing the democratic standards that are supposed to bind together all European countries.”

[39] Claude Moraes , Preşedintele comisiei de libertăţi civile, justiţie şi afaceri interne din cadrul Parlamentului European, https://www.facebook.com,9 ianuarie 2017.

[40] A se vedea: http://m.antena3.ro/romania/romania‑tara‑condamnarilor‑fara‑probe‑documente, A.A. Stancu, R. Savaliuc, Interviu – Av. Gh. Mateuţ: luju.ro, 21 mai 2013.


[1] 2012/C 326/01, Versiune consolidată a Tratatului privind Uniunea Europeană şi a Tratatului privind funcţionarea Uniunii Europene – Tratatul privind Uniunea Europeană (versiune consolidată) – Protocoale – Anexe – Declaraţii anexate la Actul final al Conferinţei interguvernamentale care a adoptat Tratatul de la Lisabona semnat la 13 decembrie 2007 – Tabele de corespondenţă, Jurnalul Oficial C 326, 26/10/2012 p. 0001 – 0390.

[2] European Commission, Brussels, 24.7.2013, COM(2013) 548 final, Report from the Commission to the European Parliament and the council, Protection of the European Union’s financial interests — Fight against fraud 2012 Annual Report {SWD(2013) 283 final}, pe http://eur‑lex.europa.eu/legal‑content/RO/TXT. Bugetul programului Hercule III este de 104,9 milioane EUR pentru perioada 2014-2020. Cel puțin 70 % din fonduri sunt alocate pentru asistența tehnică, iar cel mult 25 % și 5 % sunt alocate pentru formare, respectiv pentru alte acțiuni vizând atingerea obiectivelor Hercule III (Ultima actualizare la 10.08.2014). http://eur-lex.europa.eu

[3] Combaterea fraudei: Raportul anual pe 2012 al CE subliniază nevoia de măsuri puternice pentru a proteja bugetul UE, 25 iulie 2013, pe http://www.fonduri‑structurale.ro.

[4] Comisia Europeană, Bruxelles, 30.1.2013, COM(2013) 47 final, Raport al Comisiei către Parlamentul European ȘI Consiliu privind progresele înregistrate de România în cadrul Mecanismului de cooperare şi de verificare, Comisia Europeană, Bruxelles, 30.1.2013, COM(2013) 47 final.

[5] Cazurile rezultă din monitorizarea de către Comisie a legislaţiei privind achiziţiile publice, atunci când există dovezi solide privind acţiuni ilegale care par să nu fi fost cercetate de organele de urmărire penală.

[6] Comisia Europeană, Bruxelles, 30.1.2013, COM(2013) 47 final, Raport al Comisiei.

[7] V www.curteadeconturi.ro, decembrie 2012.

[8] http://www.curteadeconturi.ro/Publicatii/Raport_activitate_2013.pdf.

[9] „Dosarul Microsoft e imaginea capitalismului din România post `89” (C.T. Popescu, pe http://www.gandul.info/puterea-gandului/de‑ce‑ar‑castiga‑nicolae‑ceausescu‑din‑primul‑tur).

[10] A se vedea: onlinejournal@wsj.com,WSJ: „Microsoft este acuzată că a dat mită pentru obţinerea unor contracte cu statul”; http://www.businessmagazin.ro, 21 martie 2013;
http://m.europe.wsj.com/articles; www.zf.ro; http://www.romania‑insider.com/wsj‑microsoft‑under‑investigation‑for-alleged-bribes-for-state-contracts-in‑romania‑italy‑china; D. Ciuncan, Corupţia în spaţiul public, 2013, pp. 307 sqq. Fostul primar din Piatra Neamţ Gheorghe Ştefan execută o pedeapsă de 6 ani de închisoare pentru trafic de influenţă, primită în dosarul Microsoft, instanţa hotărând confiscarea a peste 3.000.000 euro (http://www.gandul.info).

[11] Corpul de Control al Prim‑ministrului, nr. 1435 din 27 septembrie 2013, I, lit. b) nr. 20, Nota de informare privind situaţia plângerilor penale/sesizărilor depuse, pe www.ziarulprofit.ro/wp.

[12] www.pna.ro, Comunicat, 10 iulie 2014, nr. 996/VIII/3. V şi http://media.stiripesurse.ro/2014/09/solicitare‑aviz-camera-deputatilor-microsoft.pdf.

[13] A se vedea: http://www.wall‑street.ro/articol/IT‑C‑Tehnologie/169079/fost‑director-general‑microsoft-romania-audiat-la‑dna; WallStreetRo pe Twitter; WallStreetRo pe Facebook.

[14] I. C. C. J. , S. Pen., dec.  nr. 23/A din 25 ianuarie 2016

[15] I.C.C.J., S. pen., dec. nr. 23/A din 25 ianuarie 2016. V. și S. pen., dec. nr.  187 din  10 februarie 2015.

[16] M. Of. nr. 519 din 13 iulie 2015

[17] M. Of. nr. 328 din 25 aprilie 2008

[18] V Legea nr. 4/2014 pentru completarea Ordonanței de urgență nr. 44/2008 privind desfășurarea activităților economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale a fost publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 15 din 10 ianuarie 2014. Legea  transpune în legislația națională prevederile art. 2 din Directiva 2010/41/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 7 iulie 2010 privind aplicarea principiului egalității de tratament între barbarii și femeile care desfășoară o activitate independentă și de abrogare a Directivei 86/613/CEE a Consiliului, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene seria , L nr. 180 din 15 iulie 2010. Prin Legea nr. 182/2016 ( M. Of. nr. 15 din 10 ianuarie 2014) a fost  aprobată O. U. G. nr.  44 din 16 aprilie 2008  privind desfășurarea activităților economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale au adus modificări privind desfășurarea activității economice privind PFA, întreprindere economică, întreprindere familială.

[19] Judecătoria Iași, S. pen. , sent. pen. nr. 1036 din 12 aprilie 2016

[20] Legea nr. 31/1990 privind societățile, republicată în M. Of. nr. 1066 din 17.11.2004, actualizată prin:

Legea 152/2015 – pentru modificarea şi completarea unor acte normative în domeniul înregistrării în registrul comerțului din 18 iunie 2015, M. Of.nr. 519/2015; Legea 255/2013 – pentru punerea în aplicare a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii procesual penale din 19 iulie 2013, M. Of.nr. 515/2013;Legea 187/2012 – pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, M. Of.nr. 757/2012;Legea 76/2012 – pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind codul de procedură civilă din 24 mai 2012, M. Of.nr. 365/2012; O.U.G. nr.  47/2012 – pentru modificarea şi completarea unor acte normative şi reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare din 1 septembrie 2012, M. Of.nr. 635/2012; O.U.G. nr. 2/2012 – pentru modificarea și completarea Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, M. Of.nr. 143/2012; Legea 71/2011 – pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, M. Of.nr. 409/2011; O.U.G. 37/2011 – pentru modificarea și completarea Legii contabilității nr. 82/1991 și pentru modificarea altor acte normative incidente, M. Of.nr. 285/2011; Legea 202/2010 – privind unele masuri pentru accelerarea soluționării proceselor, M. Of.nr. 714/2010; O.U.G. nr. 90/2010 – pentru modificarea și completarea Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, M. Of.nr. 674/2010; O.U.G. nr. 54/2010 – privind unele masuri pentru combaterea evaziunii fiscale, M. Of.nr. 421/2010; O.U.G. nr. 43/2010 – pentru modificarea unor acte normative în vederea reducerii sau simplificării administrative a unor autorizații/avize/proceduri ca urmare a masurilor asumate de Guvernul României în cadrul Planului de simplificare aferent Memorandumului de înțelegere dintre Comunitatea Europeana și România, semnat la București și la Bruxelles la 23 iunie 2009, M. Of.nr. 316/2010, O.U.G. nr.82/2007 – pentru modificarea și completarea Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale și a altor acte normative incidente, M. Of.nr. 446/2007; O.U.G. nr.52/2008 – pentru modificarea și completarea Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale și pentru completarea Legii nr. 26/1990 privind registrul comerțului, M. Of.nr. 333/2008; O.U.G. nr.52/2008 – pentru modificarea și completarea Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale și pentru completarea Legii nr. 26/1990 privind registrul comerțului, M. Of.nr. 333/2008; O.U.G. nr.82/2007 – pentru modificarea și completarea Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale și a altor acte normative incidente, M. Of.nr. 446/2007; Legea nr.441/2006 – pentru modificarea și completarea Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, republicata, și a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerțului, republicata, M. Of.nr. 955/2006

Legea nr.164/2006 – pentru modificarea art. 17 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, M. Of.nr. 430/2006; Legea 85/2006 – privind procedura insolventei, M. Of.nr. 359/2006; Legea nr.302/2005 – pentru modificarea și completarea Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, M. Of.nr. nr. 953/2005

[21] republicată în M. Of. nr. 1066 din 17 noiembrie 2004, cu modificările şi completările ulterioare,

[22] M. Of. nr. 515 din 14 august 2013

[23] Art. modificate prin Legea nr. 187/2012

[24] M. Of. nr.  299 din 24 mai2013

[25] M. Of. 515 din 14 august 2013

[26] I.C.C.J. , Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie pen.,dec. nr. 18/2016, Dosar nr. 2163/1/2016, M. Of. nr. 930 din 18/11/2016

[27] publicată pe site-ul www.scj.ro

[28] V și C. C. R. , dec.nr. 363 din 7 mai 2015 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 6 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, M. Of. nr. 495 din 6 iulie 2015, dec.nr. 631 din 11 noiembrie 2014 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 3, art. 4 alin. (2) şi art. 10 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 255/2013 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii procesual penale, M. Of. nr. 77 din 29 ianuarie 2015,     dec.nr. 82 din 23 februarie 2016 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 351 C.pen. şi art. 16 alin. (1) C.pr.pen., M. Of. nr. 370 din 13 mai 2016

[29] M. Of. nr. 389 din 4 iunie 2015.

[30] I.C.C.J.,  Completele pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, dec.nr. 18/2016,  Dosar nr. 2163/1/2016. M. Of. nr. 930 din 18/11/2016

[31] I.C.C.J.,  S. Pen., dec.nr. 1227  din 9 aprilie 2013

[32] I.C.C.J.,  S. pen., dec. nr. 144 din   13 ianuarie 2004

[33] I.C.C.J.,   S. pen., dec.nr. 144 din   13 ianuarie 2004

[34] I.C.C.J.,  S. pen.,  dec.nr. 142 din  13 ianuarie  2004.

[35] I.C.C.J., S. pen.,  dec.nr. 253 din 21 ianuarie 2003,  dosar nr. 2301/2001

[36] I.C.C.J. , S. pen.,  dec.nr. 72 din 9 ianuarie 2003.

[37] I.C.C.J. , S. pen.,  dec.nr. 814 din 1 iunie 2016.

[38] Șapte “firme fantomă”: SC A.A. SRL Bucureşti, SC E.E. SRL Bucureşti, SC B.B. SRL Bucureşti, SC Y. SRL Bucureşti, SC C.C. SRL Bucureşti, SC D.D. SRL Bucureşti şi SC Z. SRL Bucureşti,

[39] I.C.C.J. , S. pen.,  dec.nr. 814 din 1 iunie 2016. V și dec. nr. 170/RC din 11 mai 2016

[40] I.C.C.J.,  S. pen.,dec. nr. 147 din 28 ianuarie 2015

[41] Asocierea în vederea săvârşirii de infracţiuni presupune acordul de voinţă al făptuitorilor de a săvârşi una sau mai multe infracţiuni, plănuirea în comun a executării acestora constituind, în esenţă, un act de pregătire, fiind anterioară comiterii vreuneia dintre infracţiunile pe care asociaţii şi‑au propus să le săvârşească. Infracţiunile a căror săvârşire constituie scopul – programul – asocierii pot fi de orice natură, fiind suficient ca acest scop să constea în săvârşirea a cel puţin unei singure infracţiuni pentru ca asocierea să constituie o infracţiune prin ea însăşi (C. Bulai, Alte infracţiuni care aduc atingere privind convieţuirea socială, în Explicaţii teoretice ale Codului penal IV, Partea specială, de V. Dongoroz ş,a., Ed. Academiei, Bucureşti, 1972, p. 690.)

[42] I.C.C.J.,  S. pen.,dec. nr. 147 din 28 ianuarie 2015

[43] M. Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003 cu modificările și completările aduse prin: O.U.G. nr. 40 din 20 mai 2003; Legea nr. 114 din 7 aprilie 2004; Legea nr. 171 din 14 mai 2004; Legea nr. 280 din 23 iunie 2004; Legea nr. 359 din 8 septembrie 2004; O.U.G. nr. 92 din 10 noiembrie 2004; O.U.G. nr. 14 din 3 martie 2005; O.U.G. nr. 31 din 19 aprilie 2006; Legea nr. 96 din 21 aprilie 2006; Legea nr. 251 din 23 iunie 2006; O.U.G. nr. 119 din 21 decembrie 2006; Legea nr. 144 din 21 mai 2007, Legea nr. 359/2004, O.U.G. nr. 14/2005,  Legea nr. 330/2009, Legea nr. 284/2010, O.U.G. nr. 37/2011, Legea nr. 187/2012, M. Of. nr. 757 din 12 noiembrie 2012 .

[44] Art. 224 a fost abrogat de pct. 6 al art. 130, Titlul II din Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012, M. Of.  nr. 757 din 12 noiembrie 2012

[] Art. 225 a fost modificat de pct. 7 al art. 130, Titlul II din Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012, M. Of.  nr. 757 din 12 noiembrie 2012.

[46] Art. 226 a fost modificat de pct. 8 al art. 130, Titlul II din Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012, M. Of. nr. 757 din 12 noiembrie 2012.

[47] Art. 228 a fost modificat de pct. 9 al art. 130, Titlul II din Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012, M. Of. nr. 757 din 12 noiembrie 2012.

[48] Legea nr. 161 din 19 aprilie 2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările aduse prin Legea nr. 187 din 2012 şi prin Legea nr. 255/2013.

[49] S. Angheni, Grupurile de interes economic (I), în “Curierul Judiciar” nr. 7/2003, pp. 77 sqq.

[50] M. Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003, cu modificările şi completările aduse de: O.U.G. nr. 40 din 20 mai 2003; Legea nr. 114 din 7 aprilie 2004; Legea nr. 171 din 14 mai 2004; Legea nr. 280 din 23 iunie 2004; Legea nr. 359 din 8 septembrie 2004; O.U.G. nr. 92 din 10 noiembrie 2004; O.U.G. nr. 14 din 3 martie 2005; O.U.G. nr. 31 din 19 aprilie 2006; Legea nr. 96 din 21 aprilie 2006; Legea nr. 251 din 23 iunie 2006; O.U.G. nr. 119 din 21 decembrie 2006 şi Legea nr. 144 din 21 mai 2007. O.U.G. nr. 14/2005 a fost abrogată de art. 36 din Legea nr. 176/2010.

[51] V şi C. Voicu, Al. Boroi şi colaboratorii,  Drept penal al afacerilor, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, pp. 35‑36. Art. 231 a fost abrogat prin Legea nr. 187/2012.

[52] Legea nr. 287/2009 , M. Of. nr. 511/24.07.2009, cu modificarile aduse prin O.U.G. nr.79/2011

[53] Alineatul (3) al articolului 3 a fost  modificat   prin Legea 71/2011

[54] Legea de punere în aplicare a noului Cod Civil, este publicat în Monitorul Oficial, Partea I nr. 409 din 10 iunie 2011. În toate actele normative în vigoare, expresiile “acte de comerț”, respectiv “fapte de comerț” se înlocuiesc cu expresia “activități de producție, comerț sau prestări de servicii”. Referirile la comercianți se considera a fi făcute la persoanele fizice sau, după caz, la persoanele juridice supuse înregistrării în registrul comerțului, potrivit prevederilor art. 1 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului, republicata, cu modificările și completările ulterioare. Aceste dispoziții   nu se aplica termenului “comerciant” prevăzut în orice alte acte normative în care termenul “comerciant” are un interes specific dispozițiilor cuprinse în aceste din urma acte normative (Legea nr. 84/1998 privind mărcile și indicațiile geografice, republicata;  Ordonanța  Guvernului nr. 130/2000 privind protecția consumatorilor la încheierea și executarea contractelor la distanta, republicata, cu modificările ulterioare; Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate intre comercianți și consumatori, republicata, cu modificările ulterioare; Legea pomiculturii nr. 348/2003, republicata, cu modificările ulterioare;  Legea nr. 296/2004 privind Codul consumului, republicata, cu modificările și completările ulterioare;  Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianților în relația cu consumatorii și armonizarea reglementarilor cu legislația europeana privind protecția consumatorilor, cu modificările și completările ulterioare;  Legea nr. 158/2008 privind publicitatea inseratoare și publicitatea comparativa;  Legea nr. 321/2009 privind comercializarea produselor alimentare, cu modificările și completările ulterioare).
[55] pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil. Legea de punere în aplicare a noului Cod Civil, Publicat în Monitorul Oficial, Partea I nr. 409 din 10 iunie 2011 .

[56] V O. Căpăţână, Societăţile comerciale, ed. a II‑a, Ed. Lumina Lex, 1996, p. 341.

[57] Legea nr. 31 din 16 noiembrie 1990, Legea societăţilor, republicată în temeiul art. XII din titlul II al cărţii a II‑a din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei,  M. Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003, cu modificările ulterioare, dându‑se textelor o nouă numerotare.

Legea nr. 31/1990 a mai fost republicată în M. Of. nr. 33 din 29 ianuarie 1998, iar ulterior a fost modificată şi completată prin  O.U.G. nr. 16/1998 pentru prorogarea termenului prevăzut la art. VI alin. (1) din O.U.G. nr. 32/1997 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale,  M. Of. nr. 359 din 22 septembrie 1998, aprobată prin Legea nr. 237/1998,  M. Of. nr. 477 din 11 decembrie 1998; Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice,  M. Of. nr. 236 din 27 mai 1999, cu modificările ulterioare; O.U.G. nr. 75/1999 privind activitatea de audit financiar, republicată în M. Of. nr. 598 din 22 august 2003, cu modificările ulterioare; Legea nr. 127/2000 pentru modificarea şi completarea art. 156 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale,  M. Of. nr. 345 din 25 iulie 2000; O.U.G. nr. 76/2001 privind simplificarea unor formalităţi administrative pentru înregistrarea şi autorizarea funcţionării comercianţilor, republicată în M. Of. nr. 413 din 14 iunie 2002, cu modificările şi completările ulterioare (abrogată de art. 46 din Legea nr. 359/2004); Legea nr. 314/2001 pentru reglementarea situaţiei unor societăţi comerciale,  M. Of. nr. 338 din 26 iunie 2001, cu modificările şi completările ulterioare; O.U.G. nr. 102/2002 privind unele măsuri pentru stimularea cererii de atribuire a folosinţei gratuite şi a investiţiilor în imobilele ce fac obiectul O.U.G. nr. 168/2001 privind punerea în valoare a construcţiilor zootehnice dezafectate, desti­nate creşterii, îngrăşării şi exploatării animalelor, precum şi a fabricilor de nutreţuri combinate dezafectate,  M. Of. nr. 673 din 11 septembrie 2002, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 78/2003,  M. Of. nr. 194 din 26 martie 2003, cu modificările ulterioare (abrogată de art. 1 alin. (3) lit. c) din Legea nr. 281/2010); Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările ulterioare; Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital,  M. Of. nr. 571 din 29 iunie 2004, republicată în M. Of. nr. 1.066 din 17 noiembrie 2004, urmată de modificări şi completări (abrogată prin Codul penal): Legea nr. 187/2012,  M. Of. nr. 757 din 12 noiembrie 2012; Legea nr. 255/2013 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii procesual penale,  M. Of. nr. 515 din 14 august 2013.

Trimiterile la Codul de procedură civilă din 1865 se consideră a fi făcute, atunci când este cazul, la dispoziţiile corespunzătoare care le înlocuiesc din noul Cod de procedură civilă (V art. 2 din Legea nr. 76/2012).

[58] Art. 1401 a fost introdus prin Legea nr. 441/2006,  M. Of. nr. 955 din 28 noiembrie 2006.

[59] V O. Căpăţână, op. cit., p. 341.

[60] V E. Cârcei, Societăţile comerciale pe acţiuni, Ed. All Beck, 1999, p. 265.

[61] V I. David, F. Baias, Răspunderea civilă a administratorului societăţii comerciale, în “Dreptul” nr. 8/1992, pp. 19‑21.

[62] V şi Fr. Deak, Tratat de drept civil, Contracte speciale, ed. a 3‑a, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2001, p. 311 sqq. V deosebirile faţă de un contract de muncă, p. 293 sqq. Codul civil, adoptat prin Legea nr. 287 din 17 iulie 2009, a fost rectificat în M. Of. nr. 246 din 29 aprilie 2013. Actele şi faptele juridice încheiate ori, după caz, săvârşite sau produse înainte de intrarea în vigoare a Codului civil nu pot genera alte efecte juridice decât cele prevăzute de legea în vigoare la data încheierii sau, după caz, la data intrării în vigoare a Codului civil, actele juridice nule, anulabile sau afectate de alte cauze de ineficacitate, prevăzute de Codul civil din 1864; precum şi de alte acte normative, rămân supuse dispoziţiilor legii vechi, neputând fi considerate valabile ori, după caz, eficace potrivit Codului civil (V art. 4 din Legea nr. 71/2011). Dispoziţiile Codului civil se aplică tuturor actelor şi faptelor încheiate sau, după caz, produse ori săvârşite după intrarea sa în vigoare, precum şi situaţiilor juridice născute după intrarea sa în vigoare. Dispoziţiile Codului civil sunt aplicabile şi efectelor viitoare ale situaţiilor juridice născute anterior intrării în vigoare a acestuia, derivate din starea şi capacitatea persoanelor, din căsătorie, filiaţie, adopţie şi obligaţia legală de întreţinere, din raporturile de proprietate, inclusiv regimul general al bunurilor, şi din raporturile de vecinătate, dacă aceste situaţii juridice subzistă după intrarea în vigoare a Codului civil (V art. 5 din Legea nr. 71/2011). Până la intrarea în vigoare a Legii nr. 134/2010, referirea din cuprinsul Codului civil la hotărârea definitivă se va înţelege ca fiind făcută la hotărârea irevocabilă (V art. 222 din Legea nr. 71/2011). Codul civil a fost republicat în temeiul art. 218 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil,  M. Of. nr. 409 din 10 iunie 2011. Legea nr. 287/2009 a fost  M. Of. nr. 511 din 24 iulie 2009, a fost modificată prin Legea nr. 71/2011 şi rectificată în M. Of. nr. 427 din 17 iunie 2011 şi în M. Of. nr. 489 din 8 iulie 2011. Legeanr. 287/2009 a fost republicată în M. Of. nr. 505 din 15 iulie 2011.

[63] C. Cass., I, camera civilă, hot. din 27 mai 1986, în Bulletin des arretes des chambres civiles de la cour de casation nr. 134.

[64] M. Eliescu, Răspunderea civilă delictuală, Ed. Academiei, Bucureşti, 1972, p. 289.

[65] C. Cass., Camera penală, hot. din 7 noiembrie 1968, în „Bulletin des arretes de la Cour de cassation en matière criminelle” nr. 291; hot. din 16 aprilie 1975 în Gaz. Pal. 1975, partea 2, p. 506; hot. din 30 iunie 1987, în “Bulletin des arretes de la Cour de cassation en matière criminelle” nr. 278, apud Dalloz, Code civil, 1988‑1989, la art. 1.384, p. 888.

[66] Trib. Suprem, col. civ., dec. nr. 886/1957, în Culegere 1957, p. 161; Trib. Suprem, col. pen., dec. nr. 1322/1956, în „Legalitatea populară” nr. 9/1956, p. 1083.

[67] Dispoziţiile art. 1.330 din Codul civil nu sunt aplicabile gestiunii de afaceri începute înainte de data intrării în vigoare a acestuia în baza art. 110 din Legea nr. 71/2011.

[68] V T.R. Popescu‑Brăila, Drept civil, Bucureşti, 1993, p. 48 sqq.

[69] M. Of. nr. 121 din 23 martie 1998, republicată în M. Of. nr. 78 din 24 ianuarie 2005, modificată prin Legea nr. 343/2006,  M. Of. nr. 662 din 1 august 2006, abrogată prin O.U.G. nr. 99 din 6 decembrie 2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, modificată prin Legea nr. 187/2012,  M. Of. nr. 757 din 12 noiembrie 2012 şi prin Legea nr. 255 din 2013,  M. Of. nr. 515 din 14 august 2013.

[70] Text modificat prin O.U.G. nr. 137 din 18 octombrie 2001, pentru modificarea şi completarea Legii bancare
nr. 58/1998,  M. Of. nr. 671 din 24 octombrie 2001, aprobată prin Legea nr. 357 din 6 iunie 2002,  M. Of. nr. 446 din 25 iunie 2002. Republicată în 2005, iar în urma republicării art. 69 a devenit art. 99. La data de 7 ianuarie 2007 actul a fost abrogat prin art. 422 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 99/2006.

[71] În tot cuprinsul Legii nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare, sintagma “servicii de investiţii financiare” se înlocuieşte cu sintagma “servicii şi activităţi de investiţii”(O.U.G.nr.32/2012)

[72] La data de 1 ianuarie 2014, alin. (3) al art. 107 a fost abrogat prin art. VIII pct. 66 din O.U.G. 113/2013.

[73] Legea nr. 187/2012,  M. Of. nr. 757 din 12 noiembrie 2012, şi Legea nr. 255 din 19 iulie 2013,  M. Of. nr. 515 din 14 august 2013.

[74] Art. 410 a fost modificat la data de 1 februarie 2014 de art. 192 pct. 1 din Legea nr. 187/2012 şi are următorul conţinut: „Desfăşurarea, fără drept, de activităţi dintre cele prevăzute la art. 5 alin. (1) constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la un an la 5 ani”.

[75] Art. 411 a fost modificat la data de 1 februarie 2014 prin art. 192 pct. 2 din Legea 187/2012, având în prezent urmă­torul conţinut: „Utilizarea neautorizată de către o persoană a unei denumiri specifice unei instituţii de credit, cu încălcarea dispoziţiilor art. 6, constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă”.

[76] Art. 413 din ordonanţă a fost abrogat prin O.U.G. nr. 25/2009. Art. 412 a fost modificat prin art. art. 192 pct. 3 din Legea nr. 187/2012 şi are următorul conţinut: „Împiedicarea, fără drept, a exercitării, potrivit prezentei legi, de către Banca Naţională a României a competenţelor sale de supraveghere a instituţiilor de credit constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă”.

[77] V V.  Dongoroz, S. Kahane, Explicații teoretice ale Codului penal român,  Partea specială, vol. IV,  Ed.  Academiei,  București, 1972,  pp. 151 și urm).

[78] I. C. C. J. , S. pen., dec. nr. 1333 din 17 aprilie 2013, http://www.scj.ro/1093, idrept.ro

[79] I. C. C. J. , S. pen., dec. nr. 1333 din 17 aprilie 2013

[80] I.C.C.J. ,  S. pen.,  dec.nr. 164/A din 8 mai 2015,    Dosar nr. 1479/46/2013. Fondul s-a soluționat prin sentința pen. nr. 49/F din 5 martie 2014 a C. Ap.  Pitești, S. pen. și pentru cauze cu minori și familie

[81] Doctrina la G. Caion,  Elemente de noutate în reglementarea infracțiunilor de corupție,  în  Revista Forumul judecătorilor,  http://www.forumuljudecatorilor.ro/ nr. 4/2010,  pp. 120 și urm.

[82] Affaire Sunday Times c. Royaume-Uni(Requête no  6538/74),26 avril 1979, http://hudoc.echr.coe

[83] Preambulul citat în Sunday Times

[84] În legatura cu aplicarea dispozițiilor art. 61 alin. (2) și (4) din Legea nr. 78/2000, referitoare la nepedepsirea faptuitorului și restituirea banilor, valorilor sau oricaror altor bunuri care au facut obiectul infractiunii, s-a constatat ca instantele judecatoresti nu au un punct de vedere unitar. Astfel, unele instante au considerat ca dispozitiile art. 61 alin. (2) și (4) din Legea nr. 78/2000 se aplica și în cazul infractiunilor prevazute la art. 256 și 257 C.pen.. Alte instante, dimpotriva, au apreciat ca dispozitiile art. 61 din Legea nr. 78/2000, de nepedepsire si, respectiv, de restituire a banilor, valorilor sau a oricaror altor bunuri care au facut obiectul infractiunii, sunt aplicabile numai în cazul infractiunii prevăzute în acest text de lege, iar nu și în cazul infractiunilor prevăzute la art. 256 și 257 C.pen. sau al celorlalte infractiuni la care se refera Legea nr. 78/2000. Aceste din urma instante au interpretat și aplicat corect dispozitiile legii (dec.nr. LIX (59) din 24 septembrie 2007 cu privire la aplicarea dispozițiilor art. 61 alin. (2) și (4) din Legea nr. 78/2000, precum și a dispozițiilor art. 255 alin. 3 și 5 C.pen.,  M. Of. nr. 274 din 7 aprilie 2008)

[85] I.C.C.J. ,  S. pen.,  dec.nr. 164/A din 8 mai 2015,  Dosar nr. 1479/46/2013

[86] Sursa: Si