ARTICOLUL  18¹

(1) Folosirea sau prezentarea cu rea‑credinţă de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani şi interzicerea unor drepturi.

(2) Cu pedeapsa prevăzută la alin. (1) se sancţionează omisiunea de a furniza, cu ştiinţă, datele cerute potrivit legii pentru obţinerea de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept a acestor fonduri.

(3) Dacă faptele prevăzute la alin. (1) şi (2) au produs consecinţe deosebit de grave, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu jumătate.

Articolul 18¹ a fost modificat prin Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012.

Articolul avea următorul cuprins:

„Art. 18¹ – (1) Folosirea sau prezentarea de documente ori declaraţii false, inexacte sau in­com­plete, care are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi.

(2) Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează omisiunea de a furniza, cu ştiinţă, datele cerute potrivit legii pentru obţinerea de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept a acestor fonduri.

(3) Dacă faptele prevăzute în alin. (1) şi (2) au produs consecinţe deosebit de grave, pedeapsa este închisoarea de la 10 la 20 ani şi interzicerea unor drepturi”.

Protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene, combaterea fraudei

Capitolul 6 din Versiune consolidată a Tratatului privind Uniunea Europeană şi a Tratatului privind funcţionarea Uniunii Europene[1] reglementează Combaterea Fraudei.

Articolul 325 (fostul articolul 280 TCE) prevede că Uniunea şi statele membre combat frauda şi orice altă activitate ilegală care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii, prin măsuri luate în conformitate cu prezentul articol, măsuri care descurajează fraudele şi oferă o protecţie efectivă în statele membre, precum şi în instituţiile, organele, oficiile şi agenţiile Uniunii.

Pentru a combate frauda care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii, statele membre adoptă aceleaşi măsuri pe care le adoptă pentru a combate frauda care aduce atingere propriilor lor interese financiare.

Fără a aduce atingere altor dispoziţii ale tratatelor, statele membre îşi coordo­nează acţiunea urmărind să apere interesele financiare ale Uniunii împotriva fraudei. În acest scop, statele membre organizează, împreună cu Comisia, o cooperare strânsă şi constantă între autorităţile competente.

Parlamentul European şi Consiliul, hotărând în conformitate cu procedura legislativă ordinară, adoptă, după consultarea Curţii de Conturi, măsurile necesare în domeniul prevenirii fraudei care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii şi al combaterii acestei fraude, pentru a oferi o protecţie efectivă şi echivalentă în statele membre, precum şi în instituţiile, organele, oficiile şi agenţiile Uniunii.

Comisia, în cooperare cu statele membre, prezintă anual Parlamentului European şi Consiliului un raport privind măsurile adoptate pentru punerea în aplicare a prezentului articol.

Conform raportului anual al Comisiei privind „Protecţia intereselor financiare ale UE”, fraudele care afectează bugetul UE au înregistrat o uşoara creştere in anul 2012 in comparaţie cu anul 2011. În ceea ce priveşte cheltuielile, au fost afectate de frauda, în total, 315 milioane euro din fondurile UE, ceea ce reprezintă 0,25 % din bugetul pentru cheltuieli. Această sumă trebuie comparată cu cele 295 de milioane euro care au fost afectate de fraudă în anul precedent.[2] Aceasta creştere este cauzată, aproape în totalitate, de două cazuri de fraudă care au afectat fondurile de preaderare şi care implică sume mari. În ceea ce priveşte veniturile bugetare, fraudele suspectate sau confirmate s‑au ridicat la 77,6 milioane euro, ceea ce reprezintă 0,42 % din totalul resurselor proprii tradiţionale colectate pentru anul 2012. Aceasta sumă trebuie comparată cu cele 109 milioane euro care au fost afectate de fraudă în anul precedent[3].

Pentru a răspunde obligaţiilor asumate de statul român pe plan internaţional, s‑a procedat la completarea unor ipoteze de incriminare din cadrul art. 18¹‑18³ sau 18⁵ din Legea nr. 78/2000.

Prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţi­nerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, achiziţii, situaţii urgente şi extraordinare

Având în vedere necesitatea:

‑ implementării măsurilor anticriză iniţiate de Guvernul României pentru accele­rarea gradului de absorbţie a fondurilor externe nerambursabile destinate României şi utilizarea eficientă a acestora;

‑ adoptării unor măsuri de sprijin pentru asigurarea unei bune gestiuni financiare a fondurilor europene, atât de către beneficiari, cât şi de către autorităţile cu com­petenţe în gestionarea fondurilor europene, prin introducerea unor măsuri de prevenire a apariţiei neregulilor în gestionarea fondurilor europene (în special a celor privind conflictele de interese), în absenţa cărora – în contextul procesului continuu de selecţie a proiectelor – există riscul permanent al finanţării unor proiecte/contracte a căror contravaloare nu va putea fi solicitată/rambursată de Comisia Europeană;

‑ implementării principiului proporţionalităţii, în absenţa căruia au fost deja şi pot fi în continuare stabilite debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, inclusiv a instituţiilor publice finanţate de la bugetul de stat;

‑ introducerii în cadrul naţional de reglementare a unor prevederi care să asigure posibilitatea aplicării legislaţiei în domeniul neregulilor şi pentru proiecte finanţate din alte instrumente de finanţare postaderare, cum este Facilitatea Schengen sau din Mecanismul Financiar SEE şi din alte programe finanţate de donatorii publici inter­naţionali, în cadrul cărora s‑au identificat posibile nereguli, a căror constatare şi recuperare nu poate fi efectuată în prezent;

‑ finalizării cât mai urgente a procedurilor de constatare şi recuperare de la debitori a sumelor reprezentând corecţii financiare stabilite, în conformitate cu preve­derile reglementărilor comunitare, ca urmare a constatării unor nereguli de sistem sau ca urmare a identificării unor nereguli în aplicarea de către beneficiarii publici a preve­derilor legale privind achiziţiile publice, în scopul evitării blocajului implementării pro­iectelor de investiţii, inclusiv a celor majore, finanţate prin instrumente structurale,

întrucât toate aceste aspecte vizează interesul public şi constituie situaţii urgente şi extraordinare a căror reglementare nu mai poate fi amânată, Guvernul României a adoptat O.U.G. nr. 66 din 29 iunie 2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Prin Ordonanţa nr. 22 din 23 august 2012 a fost modificată şi completată O.U.G. nr. 66/2011 (publicată în M. Of. nr. 621 din 29 august 2012).

Potrivit pct. 12, articolul 27 se modifică şi va avea următorul cuprins:

„Art. 27 – (1) În cazul în care se constată nereguli în aplicarea de către bene­ficiari a prevederilor privind procedurile de achiziţie, fie în raport cu reglementările naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice, fie în raport cu procedurile specifice de achiziţii aplicabile beneficiarilor privaţi, se emit note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 şi 21.

(2) Valoarea creanţei bugetare stabilită în baza prevederilor alin. (1) se calcu­lează prin stabilirea de corecţii financiare în conformitate cu prevederile anexei, cu excepţia cazurilor în care:

a) sancţiunile prevăzute în legislaţia naţională în domeniul achiziţiilor publice impun aplicarea unor corecţii mai mari decât cele prevăzute în anexă;

b) autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene care asigură finanţarea proiectelor din cadrul Programului Naţional de Dezvoltare Rurală 2007‑2013 aplică măsurile cuprinse în reglementările proprii acestui program”.

Articolul 28 se modifică şi va avea următorul cuprins:

„Art. 28 – (1) Până la emiterea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, ca măsură tranzitorie, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene poate plăti/rambursa beneficiarilor sumele solicitate, potrivit preve­derilor art. 6 alin. (3).

(2) În aplicarea prevederilor alin. (1), autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene aplică, în mod preventiv, reducerea procentuală maximă aferentă abaterii în aplicarea reglementărilor privind achiziţiile, stabilită, potrivit prevederilor anexei.

(3) Regularizarea sumelor reţinute potrivit prevederilor alin. (2) se face ulterior emiterii notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, cu apli­carea prevederilor art. 38” (pct. 13).

În Raportul Comisiei către Parlamentul European şi Consiliu privind progresele înregistrate de România în cadrul Mecanismului de cooperare şi de verificare[4] se arată că „pedepsele pentru funcţionarii implicaţi în dosare de fraudă în materie de achiziţii publice sunt în continuare foarte mici”. Există, de asemenea, mari îndoieli cu privire la eficacitatea organelor de urmărire penală care gestionează aceste cazuri[5]. Cazurile rezultă din monitorizarea de către Comisie a legislaţiei privind achiziţiile publice, atunci când există dovezi solide privind acţiuni ilegale care par să nu fi fost cercetate de organele de urmărire penală.

Progresele par foarte limitate în ceea ce priveşte prevenirea şi pedepsirea corupţiei legate de achiziţiile publice. „Paşii înainte făcuţi în combaterea corupţiei la nivel înalt nu au fost însoţiţi de progrese în domeniul achiziţiilor publice. Instrumentarea dosarelor pare să dureze mult, parţial din cauza necesităţii unei expertize financiare specifice”[6].

Cu ocazia misiunilor de audit financiar şi audit al performanţei şi al controalelor tematice, Curtea de Conturi a elaborat Raportul public pe anul 2011, document aprobat prin Hotărârea Plenului nr. 265 din 20 decembrie 2012 şi publicat în decembrie 2012[7].

În urma acţiunilor de audit s‑a constatat că zona cea mai expusă neregulilor şi care necesită o atenţie deosebită din partea tuturor entităţilor implicate în gestionarea şi implementarea fondurilor externe nerambursabile o reprezintă zona achiziţiilor publice.

De asemenea verificările de management instituite la nivelul autorităţilor res­ponsabile cu gestionarea fondurilor comunitare cu privire la cererile de rambursare solicitate de către beneficiari prezintă, în unele cazuri, slăbiciuni în ceea ce priveşte asigurarea că toate cheltuielile solicitate la rambursare sunt conforme cu regulile de eligibilitate. Totodată mecanismele corective instituite la nivelul acestor entităţi prezintă, în unele situaţii, reacţii întârziate.

Recomandările Autorităţii de Audit au vizat întărirea mecanismelor de control ex‑ante şi ex‑post a achiziţiilor publice, în principal prin consolidarea structurilor administrative implicate în acest proces (şi mai ales a Autorităţii Naţionale de Reglementare şi Monitorizare a Achiziţiilor Publice), „recuperarea, conform prevederilor legale, a sumelor achitate necuvenit beneficiarilor de fonduri, precum şi întărirea con­troalelor de prim nivel astfel încât sistemele de control să prevină şi să detecteze la timp eventualele sume neeligibile solicitate la rambursare de către beneficiari”[8].

În concluzie, Curtea de Conturi recomandă implementarea unor măsuri care să vizeze:

‑ întărirea responsabilităţii la nivelul conducerilor executive pentru un mana­gement financiar‑contabil corespunzător şi care să fie îndreptat către identificarea acelor soluţii menite să prevină fenomenul risipei;

‑ organizarea conform legii a controlului intern şi luarea măsurilor de imple­mentare a normelor proprii de control intern, precum şi acordarea atenţiei şi importanţei cuvenite activităţilor de control şi audit intern, a căror misiune este de a identifica, diminua şi/sau elimina riscurile privind proasta gestionare a resurselor publice şi a patrimoniului;

‑ revizuirea actelor normative care nu sunt clare şi cele ale căror prevederi sunt interpretative pentru a înlătura starea de ambiguitate care rezultă din prevederile acestora.

Gigantul american Mi­crosoft[9] este acuzat, potrivit unui articol publicat de cel mai cunoscut ziar economic din lume, “The Wall Street Journal”, că reseller‑ii şi consultanţii lui ar fi dat mită pentru obţinerea unor contracte guvernamentale, în România, China şi Italia.

În cazul României, ancheta urmă­reşte să afle dacă Microsoft a avut un rol în oferirea de mită, de către reseller‑i ai săi, unor oficiali ai Ministerului Comuni­caţiilor din România, potrivit publicaţiei.

Până în acest moment nu există o acuzaţie oficială împotriva Microsoft. Compania a anunţat că tratează cu seriozitate sesizările şi că va coopera cu autorităţile în cazul unei anchete[10].

Pe de altă parte, Direcţia Naţională Anticorupţie a anunţat, în data de 10 iulie 2014, că procurorii Secţiei de combatere a infracţiunilor conexe infracţiunilor de corupţie efectuează cercetări în cauza penală constituită ca urmare a sesizării Corpului de Control al Prim‑ministrului, din 21 mai 2013[11].

„Obiectul sesizării l‑a constituit închirierea si extinderea de licenţe educaţionale de către Ministerul pentru Societatea Informaţionala si Ministerul Educaţiei Naţionale care contrar dispoziţiilor acordului cadru nr. 32 din 12 august 2009 au încheiat, contrar H.G. nr. 460/2009, contracte de furnizare produse, existând indicii ca s‑au efectuat plăti privind o suma de aproximativ 9 milioane euro, destinate unităţilor de învăţământ”, a precizat D.N.A.[12].

Potrivit sursei citate, în cauză s‑a dispus începerea urmăririi penale in rem cu privire la săvârşirea infracţiunilor de trafic de influenţă în legătură cu infracţiuni de corupţie, luare de mită, dare de mită şi abuz în serviciu.

Cercetările sunt efectuate sub aspectul: închirierii unui număr de 179.259 licenţe pentru pachete de tip ProDesktop şi 6.828 licenţe pentru sisteme de operare Windows Server, cu luarea în calcul a tuturor staţiilor de lucru şi a serverelor achiziţionate în perioada 2001‑2008 prin programele SEI 1‑SEI 5 şi rural; determinării încheierii contractului de furnizare produse în baza căruia MCSI s‑a obligat să plătească preţul aferent numărului total de licenţe, mai mare cu 72.990 faţă de numărul de licenţe utilizabile în sistemul educaţional, în raport cu numărul de computere compatibile cu noile produse software, existând indicii privind crearea unei obligaţii de plată a unui preţ cu aproximativ 5,4 milioane euro mai mare decât preţul pentru închirierea licenţelor efectiv utilizabile (contractul în valoare de 105 milioane USD a fost derulat în perioada 2004‑2009); determinării dacă H.G. 460/2009 permitea încheierea unui contract subsecvent, referitor la suplimentarea numărului de licenţe al MECTS pentru scoli; achiziţiei de licenţe pentru pachete de tip ProDesktop şi sisteme de operare Windows Server, destinate unităţilor de învăţământ, corespunzător necesarului de licenţe; identificării persoanelor implicate şi a modului în care acestea au verificat produsele software, implementarea, compatibilitatea acestora configuraţiei hardware a staţiilor de lucru şi serverelor achiziţionate în perioada 2001‑2008, prin programele SEI I‑SEI V şi Rural şi fundamentarea din punct de vedere tehnic a achiziţiei din 2009[13].

În ceea ce priveşte pretinsa neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 5, art. 18¹ a
lin. (1) şi art. 18² alin. (1) din Legea nr. 78/2000, în forma criticată de autorul excepţiei, Curtea observă că potrivit prevederilor art. 5 dispoziţiile Legii nr. 78/2000 sunt aplicabile şi infracţiunilor împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene, reglementate la art. 18¹‑18⁵ din această lege; conform art. 18¹ alin. (1), folosirea sau prezentarea cu rea‑credinţă de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi; iar, potrivit art. 18² alin. (1), schimbarea, fără respectarea prevederilor legale, a destinaţiei fondurilor obţinute din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani. Curtea constată că, în prezent, faptele incriminate la art. 18¹ alin. (1) din Legea nr. 78/2000 sunt pedepsite cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea unor drepturi, iar cele incriminate la art. 18² alin. (1) din Legea nr. 78/2000 sunt pedepsite cu închisoare de la un an la 5 ani şi interzicerea unor drepturi.

Autorul excepţiei susţine că infracţiunile reglementate la art. 18¹ alin. (1) şi art. 18²
alin. (1) din Legea nr. 78/2000 prevăd pedepse prea mari raportat la pericolul social al faptelor incriminate. Or, potrivit art. 2 alin. (3) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, „Curtea Constituţională se pronunţă numai asupra constituţionalităţii actelor cu privire la care a fost sesizată, fără a putea modifica sau completa prevederile supuse controlului”, motiv pentru care Curtea constată că şi în privinţa acestei critici excepţia apare ca fiind inadmisibilă (Curtea Constituţională, Decizia nr. 82 din 18 februarie 2014, publicată în M. Of. nr. 260 din 9 aprilie 2014).

Articolul   18¹ alin. (1)

Inculpata A. a fost trimisă în judecată, printre altele,  pentru  folosire sau prezentare de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, prevăzută în art. 18¹ alin. (1) şi (3) din Legea nr. 78/2000, constând în aceea că, în calitate de director ai Penitenciarului de Femei Târgşor şi manager al Proiectului POSDRU/84/6.1/S/57840 „Persoanele private de libertate, în slujba protecţiei mediului înconjurător, pentru creşterea competitivităţii şi a atractivităţii teritoriilor”, cu adresa din 14 ianuarie 2011, a depus la A.M.P.O.S.D.R.U. cererea de rambursare în care, printre altele, a declarat, în fals „cheltuielile solicitate sunt eligibile”, „regulile privind achiziţiile publice şi oportunităţi egale au fost respectate” şi „documentele anexate sunt conforme”, iar pentru justificarea prefinanţării primite şi obţinerii plăţii intermediare, la cererea de rambursare a anexat – ca document inexact – o factură fiscală din 30 august 2010 emisă de SC A. SA şi alte documente false, fapta având ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri europene (FSE) în cuantum de 352.321,30 RON (din care 123.312,45 RON deducere prefinanţare şi 229.008,85 RON cheltuieli solicitate spre rambursare), sumă ce reprezintă prejudiciu adus bugetului Comunităţilor Europene ,  o consecinţă deosebit de gravă în sensul art. 146 C. pen.

În motivele depuse se menţionează faptul că infracţiunea prevăzute de art. 18¹ din Legea nr. 78/2000 ar fi o formă atipică a formei de înşelăciune, acest argument, în opinia apărării, conducând la concluzia existenţei unei singure infracţiuni, pentru faptul că există un singur administrator al celor două bugete, în speţă, partea civilă, autoritatea contractantă[14].

Înalta Curte constată că suntem în prezenţa a două infracţiuni distincte având în vedere modalitatea în care este redactat textul incriminatoriu şi natura acestor infracţiuni.

Astfel, infracţiunea prevăzută în art. 18¹ din Legea nr. 78/2000 constă în folosirea sau prezentarea de documente sau declaraţii false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, prin natura sa, fiind, aşadar, o infracţiune de uz de fals specifică domeniului fondurilor europene.

Din economia textului de lege anterior rezultă că activitatea infracţională incriminată este una premeditată în condiţiile în care acest uz de fals este în mod evident o infracţiune subsecventă unor infracţiuni de fals în înscrisuri oficiale sau sub semnătură privată, utilizate tocmai în scopul de a fi obţinute fonduri externe în condiţii de nelegalitate.

Înalta Curte observă faptul că sub aspectul laturii obiective această infracţiune se poate comite în două modalităţi alternative, respectiv prin folosirea sau prezentarea de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete şi, presupune utilizarea sau folosirea efectivă a unor înscrisuri sau declaraţii în cadrul procedurilor de accesare a fondurilor alocate de Uniunea Europeană al căror conţinut să fie nereal prin atestarea unor fapte sau împrejurări necorespunzătoare ori mistificate prin alterarea lor în orice mod.

Se reţine că infracţiunile împotriva intereselor financiare ale Comunităţilor Europene au fost reglementate prin Legea nr. 78/2000 ca o componentă în prevenirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, acestea atentând la bugetul Uniunii Europene, fiind strâns legate de faptele de fraudă.

În acest context, folosirea şi prezentarea de documente, declaraţii false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri europene reprezintă fraude care se comit în dauna bugetului Uniunii Europene şi care trebuie sancţionate prompt, întrucât afectează, în primul rând, imaginea României şi în al doilea rând patrimoniul comun al cetăţenilor Uniunii.

Înalta Curte reţine că potrivit dispoziţiilor art. 215 alin. (1) C. pen. anterior este sancţionată fapta persoanei care prezintă o faptă mincinoasă ca fiind adevărată, în scopul obţinerii unui folos dacă s-a pricinuit o pagubă.

Conform alin. (2) al aceluiaşi text de lege se reţine că legiuitorul incriminează înşelăciunea săvârşită prin folosire de nume sau calităţi mincinoase ori de alte mijloace frauduloase.

Inducerea sau menţinerea în eroare a unei persoane cu prilejul încheierii sau executării unui contract, săvârşită în aşa fel încât, fără această eroare, cel înşelat nu ar fi încheiat sau executat contractul în condiţiile stipulate, se sancţionează cu pedeapsa prevăzută în alineatele precedente, după distincţiile acolo arătate [alin. (3)].

Astfel, infracţiunea prevăzută de art. 18¹ alin. (1) din Legea nr. 78/2000, este o infracţiune de pericol care se consumă în momentul în care se obţin fonduri în mod nelegal, nefiind condiţionată de existenţa unui prejudiciu sau de modalitatea în care ulterior s-a derulat proiectul şi au fost folosite aceste fonduri europene, întrucât modalitatea defectuoasă de utilizare a acestor fonduri este prevăzută de art. 18¹ din Legea nr. 78/2000, spre deosebire de infracţiunea de înşelăciune, care este condiţionată de obţinerea rezultatului material, de prejudiciul material cauzat la finalul desfăşurării activităţii infracţionale.

În al doilea rând faptul că, deşi suntem în prezenţa unui singur administrator al celor două bugete, al statului român şi Uniunii Europene, nu poate conduce automat la concluzia existenţei unei singure infracţiuni în condiţiile în care există totuşi două bugete, separate, aparţinând unor entităţi juridice diferite.

Înalta Curte constată că faptele inculpatei A. care în calitatea sa de director al Penitenciarului de Femei Târgşor şi manager al Proiectului POSDRU 86/6.1.S/57840, cu adresa din 14 ianuarie 2011, a depus la A.M.P.O.S.D.R.U. cererea de rambursare în care, printre altele, a declarat, în fals: „cheltuielile solicitate sunt eligibile”, „regulile privind achiziţiile publice şi oportunităţi egale au fost respectate” şi „documentele anexate sunt conforme”, iar pentru justificarea prefinanţării primite şi obţinerii plăţii intermediare, la cererea de rambursare a anexat ca document inexact factura fiscală din 30 august 2010 emisă de SC A. SA şi unele documente false pe care le-a aprobat prin mai multe acte materiale repetate, cunoscând că acestea conţin date necorespunzătoare adevărului, inducând astfel în eroare reprezentanţii autorităţii contractate pentru obţinerea pe nedrept de fonduri nerambursabile din bugetul general al Comunităţilor europene şi a celui naţional sunt prevăzute de legea penală, respectiv de art. 18¹ alin. (1) şi (3) din Legea nr. 78/2000 – folosire sau prezentare de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor; de art. 215 alin. (1), (2) şi (3) C. pen. anterior – înşelăciune şi de art. 289 alin. (1) C. pen. anterior cu aplic. art. 41 alin. (2) C. pen – fals intelectual în formă continuată; ele se află în concurs real şi ideal de fapte penale conform art. 33 lit. a) şi b) C. pen. anterior şi au fost comise cu vinovăţie sub forma intenţiei.

Inculpata a criticat hotărârea atacată susţinând că a fost reţinută comiterea unor infracţiuni la care latura subiectivă presupune existenţa intenţiei directe sau indirecte nu comiterea lor din culpă. Astfel, se arată faptul că inculpata nu a prevăzut posibilitatea inserării în documentele întocmite semnate sau avizate efectiv de către funcţionarii penitenciarului a unor date inexacte false sau care nu corespund realităţii, deşi trebuia şi putea să prevadă acest fapt. Într-adevăr instanţa de fond a reţinut, printre altele, faptul că atribuţiile inculpatei decurgând din calitatea sa de manager al Proiectului implică o răspundere de natură preponderent obiectivă care se explică prin aceea că şi în măsura în care nu a prevăzut posibilitatea inserării în documentele întocmite, semnate şi sau avizate efectiv de funcţionarii penitenciarului a unor date inexacte, false sau care nu corespund realităţii, trebuia şi putea să prevadă acest fapt tocmai în îndeplinirea obligaţiei de diligenţă maximă pe care responsabilitatea de a semna cererea de rambursare conţinând menţiunile exprese „regulile privind achiziţiile publice au fost respectate”, „documentele anexate sunt conforme” şi „cheltuielile solicitate sunt eligibile” a instituit-o în sarcina sa. În dorinţa de a motiva responsabilitatea suplimentară care îi revenea inculpatei, în dubla calitate pe care o avea, instanţa de fond a făcut trimitere la elemente care presupun comiterea unei infracţiuni din culpă în condiţiile în care pentru reţinerea infracţiunilor de înşelăciune, fals şi fraudare a fondurilor europene, forma intenţiei prevăzută de lege este cea directă sau indirectă, condiţii în care culpa nu poate să stea la baza constatării existenţei vinovăţiei.

În legătură cu apărarea inculpatei referitoare la faptul că aceasta nu ar fi trebuit să aplice Manualul de proceduri al Administraţiei Naţionale a Penitenciarelor pentru activităţile legate de achiziţiile în cadrul proiectul POSDRU, ci dispoziţiile prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte face următoarele precizări:

Este greu de admis faptul că activitatea derulată în cadrul proiectului POSDRU, activitate în care erau implicate mai mult penitenciare, inclusiv inculpata în calitate director de penitenciar şi de manager de proiect, putea fi divizată de aşa natură încât o parte a activităţii să respecte acel manual de proceduri al A.N.P., iar cealaltă activitate cea strict legată de proiectul POSDRU să nu respecte aceaste dispoziţii, în condiţiile în care tot ceea ce înseamnă administrarea unor fonduri aparţinând bugetului Uniunii Europene, presupune existenţa unor sancţiuni mai severe pentru derularea necorespunzătoare a gestionării acestor fonduri. Oricare ar fi răspunsul la întrebarea privind procedura care ar fi trebuit urmată, este important de observat faptul că inculpata în cadrul proiectului derulat, a înţeles să aplice dispoziţiile „Manualului” privind achiziţiile publice în cadrul A.N.P.

În condiţiile în care a fost urmată această cale în ceea ce priveşte achiziţiile despre care vorbeam, proceduri în cadrul cărora Înalta Curte ca şi instanţa de fond a constatat existenţa unor documente care conţin menţiuni inexacte sau acte care au fost întocmite în fals, este imposibil de acceptat teza apărării conform căreia acesta nu se poate face vinovată de săvârşirea infracţiunii prevăzute în art. 18¹ alin. (1) din Legea nr. 78/2000.

Inculpata a ales să urmeze această procedură în ceea ce priveşte aceste achiziţii şi ulterior acestei alegeri a înţeles să folosească aceste documente în vederea obţinerii fondurilor nerambursabile. Aceste documente sunt singurele care au stat la baza obţinerii fondurilor despre care vorbeam, condiţii în care este practic imposibil să nu ţinem cont de utilizarea acestor documente, care conţin date inexacte sau sunt false, pentru derularea proiectului[15].

Răspunderea managerilor, directorilor sau administratorilor socie­tăţilor

Legea nr. 26/1990, privind registrul comerțului ,  republicata și actualizata  prin Legea 152/2015 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul înregistrării în registrul comerțului[16] statuează că, înainte de începerea activității economice, au obligația sa ceara înmatricularea sau, după caz, înregistrarea în registrul comerțului următoarele persoane fizice sau juridice: persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale, societățile comerciale, companiile naționale și societățile naționale, regiile autonome, grupurile de interes economic, societățile cooperative, organizațiile cooperatiste, societățile europene, societățile cooperative europene și grupurile europene de interes economic cu sediul principal în Romania, precum și alte persoane fizice și juridice prevăzute de lege (Art. 1 alin. 1) .

Noul Cod civil a realizat schimbarea sistemului de reglementare a dreptului comercial; sistemul autonomiei dreptului comercial a fost înlocuit cu sistemul unității dreptului privat.

În doctrină se consideră că dreptul comercial continuă să existe prin specificul actelor juridice săvârșite  cu caracter profesional ( normele care reglementează societățile comerciale, titlurile de credit, procedura insolvenței etc., care nu fac obiectul noului Cod civil).

Întreprinderea constă în exercitarea sistematica și permanenta a unei activități organizate, potrivit unor reguli proprii; activitatea organizata este realizata de una sau mai multe persoane pe riscul lor. Persoanele care realizează activitatea organizata au calitatea de profesioniști: obiectul activității organizate este producerea, administrarea  ori înstrăinarea de bunuri sau prestarea de servicii;  administrarea bunurilor altuia este o activitate economica, care, în prezent, este reglementata de Codul civil (art. 792-857).   Scopul întreprinderii poate fi obținerea unui profit sau realizarea unui scop nonprofit.

Articolul 2 lit. f) din Ordonanța de urgență  nr. 44/2008 privind desfășurarea activităților economice de către persoanele fi zice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale[17] definește întreprinderea economică ca fiind activitatea economica desfășurată în mod organizat, permanent și sistematic, combinând resurse financiare, forța de muncă atrasă, materii prime, mijloace logistice și informație, pe riscul întreprinzătorului, în cazurile și în condițiile prevăzute de lege.

Din cele arătate rezulta ca numai întreprinderea comerciala este forma juridica a realizării activității comerciale. Întreprinderea comerciala constă în exercitarea organizată a unei activități economice.

Ordonanța de urgență   nr. 44/2008 reglementează accesul la activitățile economice din economia națională astfel cum sunt prevăzute în Codul CAEN, procedura de înregistrare în registrul comerțului, de autorizare a funcționarii și regimul juridic al persoanelor fizice autorizate sa desfășoare activități economice, precum și al întreprinderilor individuale și familiale. Ordonanța nu se aplică acelor activități economice pentru care, prin lege, sunt instituite anumite restricții de desfășurare ori alte interdicții și acelor activități interzise expres prin lege pentru libera inițiativa.

În cazul activităților economice a căror organizare și autorizare sunt reglementate prin legi speciale, daca acestea nu prevăd altfel, sunt aplicabile numai prevederile privind înregistrarea la oficiul registrului comerțului ca obligație prealabila în vederea autorizării de către autoritățile competente stabilite de prevederile legilor speciale.

Activitatea economica este activitatea cu scop lucrativ, constând în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii.
Cităm din norme:

întreprindere economică – activitatea economica desfășurata în mod organizat, permanent și sistematic, combinând resurse financiare, forța de munca, materii prime, mijloace logistice și informație, pe riscul întreprinzătorului, în cazurile și în condițiile prevăzute de lege;

întreprindere familială – întreprinderea economica, fără personalitate juridica, organizata de membrii unei familii;

persoana fizica autorizata – întreprinderea economica, fără personalitate juridica, organizata de o persoana fizica care folosește, în principal, forța sa de munca;
patrimoniul de afectațiune – masa patrimoniala în cadrul patrimoniului întreprinzătorului, reprezentând totalitatea drepturilor și obligațiilor afectate, prin declarație scrisa ori, după caz, prin acordul de constituire sau printr-un un act adițional la acesta, exercitării unei activități economice.
În sensul ordonanței de urgență, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații:

Codul CAEN – Clasificarea activităților din economia naţională, aprobata prin Hotărârea Guvernului nr. 656/1997 privind aprobarea Clasificării activităților din economia naţională – CAEN, cu modificările ulterioare;

dreptul de stabilire – prerogativa unui cetățean al unui stat membru al Uniunii Europene sau al Spațiului Economic European de a desfășura activități economice pe teritoriul unui alt stat membru prin intermediul unui sediu permanent, în condiții de egalitate de tratament cu cetățenii statului gazda;

familia – soțul, soția, copiii acestora care au împlinit vârsta de 16 ani la data autorizării întreprinderii familiale, rudele și afinii pana la gradul al patrulea inclusiv;

întreprinzător – persoana fizica care organizează o întreprindere economica;

întreprindere economica – activitatea economica desfășurata în mod organizat, permanent și sistematic, combinând resurse financiare, forța de munca atrasa, materii prime, mijloace logistice și informație, pe riscul întreprinzătorului, în cazurile și în condiţiile prevăzute de lege;

întreprindere individuala – întreprinderea economica, fără personalitate juridica, organizata de un întreprinzător persoana fizica;

întreprindere familiala – întreprinderea economica, fără personalitate juridica, organizata de un întreprinzător persoana fizica împreuna cu familia sa;

persoana fizica autorizata – persoana fizica autorizata sa desfășoare orice forma de activitate economica permisa de lege, folosind în principal forța sa de munca;

soția/soțul titularului întreprinderii individuale/persoanei fizice autorizate – soția/soțul titularului întreprinderii individuale/persoanei fizice autorizate care, fără a fi înregistrată/înregistrat în registrul comerțului şi autorizată/autorizat să funcționeze ea însăși/el însuși ca titular al întreprinderii individuale/persoană fizică autorizată sau fără a fi salariată/salariat, participă în mod obișnuit la activitatea întreprinderii individuale/persoanei fizice autorizate, îndeplinind fie aceleași sarcini, fie sarcini complementare, în condiţiile legii[18];

sediul profesional – sediul principal/locația declarată la registrul comerțului, în vederea înregistrării și autorizării funcționării persoanei fizice autorizate, întreprinderii individuale sau familiale, reprezentând elementul de identificare al acesteia în raporturile juridice la care participă;

patrimoniul de afectațiune – totalitatea bunurilor, drepturilor și obligațiilor persoanei fizice autorizate, titularului întreprinderii individuale sau membrilor întreprinderii familiale, afectate scopului exercitării unei activități economice, constituite ca o fracțiune distinctă a patrimoniului persoanei fizice autorizate, titularului întreprinderii individuale sau membrilor întreprinderii familiale, separată de gajul general al creditorilor personali ai acestora;

puncte de lucru – locațiile în care își desfășoară activitatea persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale sau familiale, în cazul în care aceasta nu se desfășoară exclusiv la sediul profesional, cu excepția cazului în care se desfășoară comerț ambulant, astfel cum este reglementat de O. G. nr. 99/2000 privind comercializarea produselor și serviciilor de piața, republicată.

În temeiul dreptului la libera inițiativă, al dreptului la libera asociere și al dreptului de stabilire, orice persoană fizică, cetățean român sau cetățean al unui alt stat membru al Uniunii Europene ori al Spațiului Economic European, poate desfășura activități economice pe teritoriul României, în condiţiile prevăzute de lege.

Activitățile economice pot fi desfășurate în toate domeniile, meseriile, ocupațiile sau profesiile pe care legea nu le interzice în mod expres pentru libera inițiativă (art. 3).

Persoanele fizice arătate mai sus pot desfășura activitățile economice  individual și independent, ca persoane fizice autorizate, ca întreprinzători titulari ai unei întreprinderi individuale sau  ca membri ai unei întreprinderi familiale.

Persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale trebuie sa aibă un sediu profesional pe teritoriul României, în condiţiile prevăzute de lege.

Orice activitate economică desfășurată permanent, ocazional sau temporar în România de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale trebuie să fie înregistrată și autorizată, în condiţiile prezentei ordonanțe de urgență (art. 6). .

Două infracțiuni împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene

Fapta inculpatei Ț. M. care, în calitate de persoană responsabilă pentru implementarea proiectului „Dezvoltarea resurselor umane în contextul restructurării industriale” în cadrul programului PHARE 2000 finanțat de Comunitatea Europeană,  a prezentat cu prilejul raportării finale, din luna iulie 2004, documente cu un conținut incomplet și inexact, pe baza cărora s-a formulat cererea de plată finală în cadrul contractului de finanțare nerambursabilă RO xx44, în scopul de a obține pe nedrept  un fond PHARE finanțat din bugetul general al Comunităților Europene (în conformitate cu Memorandum-ul de finanțare semnat de Guvernul României și Comunitatea Europeană ratificat prin O.G. nr.51/2000) în sumă de 52.931,2 euro, conform art. 4 pct. 2 opțiunea 1 din Condițiile speciale ale contractului,  intruneste elementele constitutive ale infractiunii  impotriva intereselor financiare ale C.E., prevăzută  de art. 20 alin.(1) C. pen. , rap. la art. 18¹ alin.(1) si (3) din Legea nr. 78/2000 ; activitatea infracțională  a inculpatei a rămas în faza de tentativă, ca urmare a intervenției Autorității Contractante  (la acea dată, Ministerul Integrării Europene), care a refuzat – față de datele și indiciile concrete existente la acel moment privind deturnarea fondurilor alocate initial  – să execute plata ultimei tranșe, asa cum prevedea contractul; intrucat contractul de finanțare nerambursabilă face parte din categoria contractelor cu executare succesivă, iar simplul fapt al perfectării unui atare contract nu presupune alocarea dintr-o dată a întregului fond  din bugetul general al Comunitatilor Europene,  plata finală putându-se obține doar cu condiția implementarii în mod corect  a proiectului și a utilizarii in  mod legal a transei de bani initial alocate, instanta constată că activitatea infractională a inculpatei a rămas în fază de tentativă.

Fapta aceleiași inculpate constand în aceea ca, în calitate de reprezentant legal al beneficiarului C.C.R.U.N.E.R. și totodatî ca persoană responsabilă pentru implementarea proiectului respectiv, în perioada iunie 2003-aprilie 2004,  prin acte materiale succesive, a schimbat în mod repetat destinația fondului alocat (a primei plăți) de Autoritatea Contractantă- Ministerul Integrării Europene (la momentul respectiv), pentru implementarea proiectului propus în cadrul Programului PHARE 2000, până la concurența sumei de 132.991,73 euro, bani obținuți din bugetul general al Comunităților Europene, în baza contractului de finanțare nerambursabilă – Ajutor extern din partea C.E., nr. 10/6890/29.11.2002, prin încălcarea prevederilor legale în materie, respectiv a dispozițiilor Memorandum-ului de finanțare încheiat de Guvernul României cu Comisia Europeană, regăsite integral în Condițiile generale și administrative ale contractului,  precum si prin utilizarea ilegală a fondurilor alocate, în scopuri personale și în interesul altor persoane fizice și juridice, asa cum a fost aceasta descrisa anterior, prin situatia de fapt expusa de catre instanta,  întrunește elementele constitutive ale infractiunii  împotriva intereselor financiare ale C.E. în forma continuată,  prevăzută  de art. 18 ² alin.(1) si (2) din  Legea nr. 78/2000, cu aplicarea dispozitiilor art. 41 alin.(2) C. pen.; inculpata Ț. M. a săvârșit infracțiunea prin acte materiale repetate,   timp bine determinat, în dauna aceleiași părți civile și prin folosirea unui mod de operare aproape identic pentru fiecare acțiune în parte (retrageri de numerar fără justificare, emitere de ordine de plată fără acoperire, transferuri ilegale de bani din contul proiect în contul curent, de unde se efectuau plăți care nu aveau legătură cu implementarea proiectului, precum și utilizarea unor circuite financiare complexe pentru transfer de bani), toate având la bază o cauză ilicită, bine pusă la punct de către inculpată, ceea ce denota unicitatea rezolutiei infractionale a inculpatei (actiunile inculpatei intrunesc elementele constitutive ale aceleiasi infractiuni, fiind savarsite  de catre aceasta la diferite intervale de timp, dar in baza unei rezolutii delictuale unice, fiind astfel aplicabile în speță dată dispozitiile art. 41 alin.(2) C. pen.  privind infracțiunea continuată).”[19].

În baza dispozițiilor art. 33 lit. a) C. pen. , rap. la art. 34 alin. (1) lit. b) și alin. (2) C. pen.  și art. 35 alin. (3) C. pen. , au fost contopite pedepsele stabilite pentru infracțiunile concurente săvârșite, inculpata Ț.  M.  urmând să execute în final pedeapsa principală cea mai grea de 3 (trei) ani închisoare și pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza II, b) și c) C. pen.  pe o durată de 3 (trei) ani.

În baza art. 86¹ alin. 1 și 2 C. pen.  s-a dispus suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei principale aplicate pe o durată de 6 (șase) ani, ce constituie termen de încercare, stabilit conform art. 86² C. pen. .

În baza dispozițiilor art. 348 C. pr. pen. , s-a dispus anularea tuturor înscrisurilor false (inexate și/sau incomplete) întocmite, folosite și prezentate de către inculpată.

LEGEA NR. 31/1990 PRIVIND SOCIETĂȚILE[20]

Articolul  1491 C.  civ. anterior desemna societățile civile, ca fiind „un contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun, cu scopul de a împărți foloasele ce ar putea deriva.” S-a mai definit societatea drept „o uniune de persoane şi de valori patrimoniale, întemeiată pe un contract de societate şi bazată pe scopul comun urmărit de asociați pe toată durata contractului, constând în desfășurarea în comun a unor activități lucrative determinate şi în împărțirea beneficiilor ce ar putea rezulta”.

Societățile reglementate de legi speciale continuă să fie supuse acestora (a se vedea art. 138 din Legea nr. 71/2011).

Societățile civile constituite în temeiul Codului civil din 1864 se pot transforma în oricare dintre formele de societate reglementate de Codul civil sau de alte legi, cu respectarea condițiilor prevăzute de acestea. Actele săvârșite de acestea anterior intrării în vigoare a Codului civil rămân supuse legii în vigoare la data încheierii lor.

Răspunderea asociaților, atât între ei, cât şi faţa de terți, pentru actele şi faptele săvârșite anterior transformării rămâne supusă legii în vigoare la data încheierii sau săvârșirii acestora (conform art. 139 din Legea nr. 71/2011)

Potrivit art. 1.881 C. civ.,  prin contractul de societate două sau mai multe persoane se obligă reciproc să coopereze pentru desfăşurarea unei activităţi şi să contribuie la aceasta prin aporturi băneşti, în bunuri, în cunoştinţe specifice sau prestaţii, cu scopul de a împărţi beneficiile sau de a se folosi de economia ce ar putea rezulta.  Fiecare asociat contribuie la suportarea pierderilor proporţional cu participarea la distribuţia beneficiului, dacă prin contract nu s-a stabilit altfel.  Societatea se poate constitui cu sau fără personalitate juridică.

Legea nr. 31/1990 privind societăţile[21], se modifică prin art. 31 din Legea nr.  255/2013 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 135/2010[22] .

Alineatul 2 al articolului 6 dispune că nu pot fi fondatori persoanele care, potrivit legii, sunt incapabile ori care au fost condamnate pentru infracţiuni contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii, infracţiuni de corupţie, delapidare, infracţiuni de fals în înscrisuri, evaziune fiscală, infracţiuni prevăzute de Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism, republicată, sau pentru infracţiunile prevăzute de prezenta lege.

Articolul 271 va avea următorul cuprins:

“Art. 271 – Se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă fondatorul, administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societăţii, care:

a) prezintă, cu rea-credinţă, în prospectele, rapoartele şi comunicările adresate publicului, date neadevărate asupra constituirii societăţii ori asupra condiţiilor economice ale acesteia sau ascunde, cu rea-credinţă, în tot sau în parte, asemenea date;

b) prezintă, cu rea-credinţă, acţionarilor/asociaţilor o situaţie financiară inexactă sau cu date inexacte asupra condiţiilor economice ale societăţii, în vederea ascunderii situaţiei ei reale;

c) refuză să pună la dispoziţie experţilor, în cazurile şi în condiţiile prevăzute la art. 26 şi 38, documentele necesare sau îi împiedică, cu rea-credinţă, să îndeplinească însărcinările primite.”

Articolul 272 va avea următorul cuprins:

“Art. 272 – (1) Se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau amendă fondatorul, administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societăţii, care:

a) dobândeşte, în contul societăţii, acţiuni ale altor societăţi la un preţ pe care îl ştie vădit superior valorii lor efective sau vinde, pe seama societăţii, acţiuni pe care aceasta le deţine, la preţuri despre care are cunoştinţă că sunt vădit inferioare valorii lor efective, în scopul obţinerii, pentru el sau pentru alte persoane, a unui folos în paguba societăţii;

b) foloseşte, cu rea-credinţă, bunuri sau creditul de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o altă societate în care are interese direct sau indirect;

c) se împrumută, sub orice formă, direct sau printr-o persoană interpusă, de la societatea pe care o administrează, de la o societate controlată de aceasta ori de la o societate care controlează societatea pe care el o administrează, suma împrumutată fiind superioară limitei prevăzute la art. 144⁴ alin. (3) lit. a), sau face ca una dintre aceste societăţi să îi acorde vreo garanţie pentru datorii proprii;

d) încalcă dispoziţiile art. 183.

(2) Nu constituie infracţiune fapta prevăzută la alin. (1) lit. b), dacă a fost săvârşită de administratorul, directorul sau reprezentantul legal al societăţii în cadrul unor operaţiuni de trezorerie între societate şi alte societăţi controlate de aceasta sau care o controlează, direct ori indirect.

(3) Nu constituie infracţiune fapta prevăzută la alin. (1) lit. c), dacă este săvârşită de către o societate comercială ce are calitatea de fondator, iar împrumutul este realizat de la una dintre societăţile controlate ori care o controlează pe aceasta, direct sau indirect.”

Articolul 272¹ va avea următorul cuprins:

“Art. 272¹ - Se pedepseşte cu închisoare de la unu la 5 ani fondatorul, administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societăţii, care:

a). răspândeşte ştiri false sau întrebuinţează alte mijloace frauduloase care au ca efect mărirea ori scăderea valorii acţiunilor sau a obligaţiunilor societăţii ori a altor titluri ce îi aparţin, în scopul obţinerii, pentru el sau pentru alte persoane, a unui folos în paguba societăţii;

b). încasează sau plăteşte dividende, sub orice formă, din profituri fictive ori care nu puteau fi distribuite, în lipsa situaţiei financiare anuale sau contrarii celor rezultate din aceasta.”

Articolul 273 va avea următorul cuprins:

“Art. 273 - Se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă  administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societăţii, care:

a) emite acţiuni de o valoare mai mică decât valoarea lor legală ori la un preţ inferior valorii nominale sau emite noi acţiuni în schimbul aporturilor în numerar, înainte ca acţiunile precedente să fi fost achitate în întregime;

b) se foloseşte, în adunările generale, de acţiunile nesubscrise sau nedistribuite acţionarilor;

c) acordă împrumuturi sau avansuri asupra acţiunilor societăţii;

d) predă titularului acţiunile înainte de termen sau predă acţiuni liberate în total sau în parte, în afară de cazurile stabilite de lege, ori emite acţiuni la purtător fără a fi achitate integral;

e) nu respectă dispoziţiile legale referitoare la anularea acţiunilor neachitate;

f) emite obligaţiuni fără respectarea dispoziţiilor legale sau acţiuni fără să cuprindă menţiunile cerute de lege.”

Articolul 274 va avea următorul cuprins:

“Art. 274 - Se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societăţii, care:

a) îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la schimbarea formei societăţii, la fuziunea ori la divizarea acesteia sau la reducerea capitalului social, înainte de expirarea termenelor prevăzute de lege

b) îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la reducerea capitalului grupului, fără ca membrii să fi fost executaţi pentru efectuarea vărsământului datorat ori fără ca aceştia să fi fost scutiţi, prin hotărârea adunării generale, de plata vărsămintelor ulterioare;

c) îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la schimbarea formei societăţii, fuziune, divizare, dizolvare, reorganizare  sau reducere a capitalului social, fără informarea organului judiciar ori cu încălcarea interdicţiei stabilite de acesta, în cazul în care faţă de societatea comercială s-a început urmărirea penală.”

Articolul 275 va avea următorul cuprins:

“Art. 275 - (1) Se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului care:

a) încalcă, chiar prin persoane interpuse sau prin acte simulate, dispoziţiile art. 144³ ;

b) nu convoacă adunarea generală în cazurile prevăzute de lege sau încalcă dispoziţiile art. 193 alin.(2);

c) începe operaţiuni în numele unei societăţi cu răspundere limitată, înainte de a se fi efectuat vărsământul integral al capitalului social;

d) emite titluri negociabile reprezentând părţi sociale ale unei societăţi cu răspundere limitată;

e) dobândeşte acţiuni ale societăţii în contul acesteia, în cazurile interzise de lege.

(2) Cu pedeapsa prevăzută la alin.(1) se pedepseşte şi asociatul care încalcă dispoziţiile art. 127 sau ale art. 193 alin.(2).”[23]

Art. 276. -  Se pedepsește cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă cenzorul care nu convoacă adunarea generala în cazurile în care este obligat prin lege.

Articolul 277 va avea următorul cuprins:

“Art. 277 - (1) Se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă persoana care a acceptat sau a păstrat însărcinarea de cenzor, contrar dispoziţiilor art. 161 alin.(2), sau persoana care a acceptat însărcinarea de expert, cu încălcarea dispoziţiilor art. 39.

(2) Hotărârile luate de adunările generale în baza unui raport al unui cenzor sau expert, numit cu încălcarea dispoziţiilor art. 161 alin. (2) şi ale art. 39, nu pot fi anulate din cauza încălcării dispoziţiilor cuprinse în acele articole.

(3) Cu pedeapsa prevăzută la alin. (1) se pedepseşte şi fondatorul, administratorul, directorul, directorul executiv şi cenzorul care exercită funcţiile sau însărcinările lor cu încălcarea dispoziţiilor prezentei legi referitoare la incompatibilitate.

Art. 278 (1) Dispozițiile art. 271-277 se aplica și lichidatorului, în măsura în care se refera la obligații ce intra în cadrul atribuțiilor sale.

Alineatul 2 al articolului 278 va avea următorul cuprins:

„(2) Se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau amendă lichidatorul care face plăţi asociaţilor cu încălcarea dispoziţiilor art. 256.“

Articolului 279 va avea următorul cuprins:

“Art. 279 – (1) Se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă acţionarul sau deţinătorul de obligaţiuni care:

a) trece acţiunile sau obligaţiunile sale pe numele altor persoane, în scopul formării unei majorităţi în adunarea generală, în detrimentul altor acţionari sau deţinători de obligaţiuni;

b) votează, în adunări generale, în situaţia prevăzută la lit. a), ca proprietar de acţiuni sau de obligaţiuni care în realitate nu-i aparţin;

c) în schimbul unui folos material necuvenit se obligă să voteze într-un anumit sens în adunarea generală sau să nu ia parte la vot.

(2) Determinarea unui acţionar sau a unui deţinător de obligaţiuni ca, în schimbul unui folos material necuvenit, să voteze într-un anumit sens în adunările generale ori să nu ia parte la vot, se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă.

Articolul 280 ,  care prevedea că se pedepsește cu închisoare de la unu la 5 ani, în afara de răspunderea pentru daunele pricinuite, prin operațiunile sale, statului roman și terților, cel care exercita un comerț în favoarea și pe seama unor societatea constituite în tara străina, în cazurile în care nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lege pentru funcționarea acelor societatea în România, a fost abrogat prin Legea nr. 187/2012.

Articolul 280¹ va avea următorul cuprins:

“Art. 280¹ - Transmiterea fictivă a părţilor sociale sau a acţiunilor deţinute într-o societate comercială, în scopul săvârşirii unei infracţiuni sau al sustragerii de la urmărirea penală ori în scopul îngreunării acesteia,  se pedepseşte cu închisoare de la un an la 5 ani.”

Articolul 280² care prevedea că determinarea înmatriculării unei societatea în temeiul unui act constitutiv fals constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 2 la 8 ani, a fost abrogat prin Legea nr. 187/2012.

Articolul 280³ va avea următorul cuprins:

“Art. 280³ - Folosirea, cu ştiinţă, a actelor unei societăţi radiate, în scopul producerii de consecinţe juridice, constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau amendă.”

Articolul 281 va avea următorul cuprins:

“Art. 281 - Faptele prevăzute în prezentul titlu, dacă potrivit Codului penal sau unor legi speciale constituie infracţiuni mai grave, se sancţionează cu pedepsele prevăzute de acestea.”

Art.282, prin care se incrimina  bancruta frauduloasă a fost abrogat prin art. 156 alin. 3 din Legea nr.85/2005 privind procedura insolvenței.

Bancruta simplă se definește în   art. 240 din Codul penal  ca fiind neintroducerea sau introducerea tardivă, de către debitorul persoană fizică ori de reprezentantul legal al persoanei juridice debitoare, a cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, într-un termen care depăşeşte cu mai mult de 6 luni termenul prevăzut de lege de la apariţia stării de insolvenţă, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă (1).

Art. 241 din Codul penal definește  Bancruta frauduloasă ca fiind (1) fapta persoanei care, în frauda creditorilor:

a) falsifică, sustrage sau distruge evidenţele debitorului ori ascunde o parte din activul averii acestuia;

b) înfăţişează datorii inexistente sau prezintă în registrele debitorului, în alt act sau în situaţia financiară sume nedatorate;

c) înstrăinează, în caz de insolvenţă a debitorului, o parte din active se pedepseşte cu închisoarea de la 6 luni la 5 ani.

În cazul ambelor incriminări, acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate.

Între timp, prin Ordonanța de urgență nr.  46/2013[24] , (art. 115) constituie infracțiune de bancruta simpla și se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amenda neintroducerea sau introducerea tardiva de către ordonatorul principal de credite a cererii de deschidere a procedurii de insolventa a unității administrativ-teritoriale intr-un termen care depășește cu mai mult de 6 luni termenul prevăzut la art. 75 alin. (4) din Legea nr. 273/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Iar, potrivit art. 116,  constituie infracțiune de bancruta frauduloasa și se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 5 ani fapta persoanei care:

a) falsifica, sustrage sau distruge evidentele unității administrativ-teritoriale aflate în stare de insolventa ori ascunde o parte din activul acesteia;

b) înfățișează datorii inexistente sau prezintă în registrele unității administrativ-teritoriale aflate în stare de insolventa, în alt act sau în situația financiara sume nedatorate, fiecare dintre aceste fapte fiind săvârșită în frauda creditorilor;

c) înstrăinează, în frauda creditorilor, în caz de insolventa a unității administrativ-teritoriale, o parte din active.

Art. 282¹ care dispunea asupra exercitării din oficiu a acțiunii  civile a fost  abrogat prin art. 25 din  Legea nr.  255/2013[25].

În ipoteza în care infracţiunea pentru care s-a început urmărirea penală, de la care s-a sustras inculpatul prin transmiterea părţilor sociale, a fost dezincriminată, infracţiunea prevăzută de art. 280¹ din Legea societăţilor nr. 31/1990 nu poate fi reţinută, întrucât nu este prevăzută de legea penală, operând cazul prevăzut de art. 16 alin. (1) lit. b) din Codul de procedură penală[26].

În ceea ce priveşte fapta descrisă în norma de incriminare prevăzută în art. 280¹ din Legea nr. 31/1990 – în modalitatea transmiterii fictive a părţilor sociale sau a acţiunilor, în scopul sustragerii de la urmărirea penală – aceasta include condiţia săvârşirii unei infracţiuni anterioare (condiţie relevată de legiuitor prin referirea la “urmărirea penală” în cuprinsul normei menţionate), transmiterea fictivă a părţilor sociale sau a acţiunilor realizându-se în scopul sustragerii de la urmărirea penală pentru această infracţiune, comisă anterior.

Potrivit jurisprudenţei Secţiei penale a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Decizia nr. 938 din 18 martie 2013[27] , existenţa infracţiunii prevăzute în art. 280¹ din Legea nr. 31/1990 “presupune să existe o transmitere a părţilor sociale sau a acţiunilor, transmiterea să fie fictivă şi persoana care a efectuat transmiterea părţilor sociale sau a acţiunilor să fi săvârşit anterior o infracţiune în legătură cu activitatea societăţii, în forma consumată sau a tentativei. Transmiterea fictivă a părţilor sociale sau a acţiunilor trebuie să fie efectuată în scopul sustragerii de la urmărirea penală sau în scopul îngreunării acesteia, cerinţă care trebuie îndeplinită în strânsă legătură cu latura obiectivă a infracţiunii, întrucât indică destinaţia obiectivă a actului de transmitere, şi nu finalitatea subiectivă a acestuia”.

Tipicitatea – în cazul transmiterii fictive a părţilor sociale sau a acţiunilor, în scopul sustragerii de la urmărirea penală – impune să existe o normă de incriminare a faptei anterioare, întrucât, dacă o astfel de normă nu există, nu poate subzista scopul sustragerii de la urmărirea penală.

În ipoteza în care fapta anterioară nu este incriminată, indiferent dacă nu a fost niciodată incriminată sau a fost dezincriminată, transmiterea fictivă a părţilor sociale sau a acţiunilor nu întruneşte trăsătura tipicităţii, nu este “prevăzută de legea penală” şi, în consecinţă, nu constituie infracţiune.

În cazul dezincriminării faptei anterioare, trăsătura tipicităţii nu este întrunită indiferent dacă dezincriminarea a operat ca efect al abrogării normei de incriminare sau ca efect al admiterii unei excepţii de neconstituţionalitate şi al constatării neconstituţionalităţii normei de incriminare – cea de a doua ipoteză existând în cazul transmiterii fictive a părţilor sociale sau a acţiunilor, în scopul sustragerii de la urmărirea penală pentru fapta prevăzută în art. 6 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, dezincriminată ca efect al Deciziei nr. 363 din 7 mai 2015 a Curţii Constituţionale.

În susţinerea punctului de vedere formulat s-a mai arătat că o problemă de drept similară a fost soluţionată de Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie; prin Decizia nr. 10/2015 (publicată în M. Of. nr. 389 din 4 iunie 2015), în interpretarea dispoziţiilor art. 367 alin. (1) şi (6) C.pen. , s-a stabilit că, în ipoteza în care, odată cu intrarea în vigoare a noului Cod penal, infracţiunea care intră în scopul grupului organizat a fost dezincriminată, nu mai este îndeplinită una dintre trăsăturile esenţiale ale infracţiunii, respectiv condiţia tipicităţii.

S-a concluzionat că, în ipoteza ce face obiectul sesizării Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile, dezincriminarea faptei prevăzute în art. 6 din Legea nr. 241/2005 ca efect al Deciziei nr. 363/2015 a Curţii Constituţionale determină inexistenţa unei concordanţe cu modelul legal de incriminare cuprins în art. 280¹ din Legea societăţilor nr. 31/1990, cu consecinţa neîntrunirii unei trăsături esenţiale a infracţiunii şi, prin urmare, a inexistenţei infracţiunii.

A fost identificată Sentinţa penală nr. 1.627 din 4 noiembrie 2015 pronunţată în Dosarul nr. 10.578/180/2014 de către Judecătoria Bacău, desfiinţată, în parte, prin Decizia penală nr. 359 din 22 martie 2016 a Curţii de Apel Bacău, privind infracţiunea prevăzută de art. 280¹ din Legea nr. 31/1990.

Examinând cele două hotărâri judecătoreşti, se constată că prima instanţă a hotărât achitarea inculpatului sub aspectul săvârşirii infracţiunii de stopaj la sursă, prevăzută de art. 6 din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 41 alin. (2), art. 37 lit. a) C.pen. din 1969 şi art. 5 C.pen. , fapta nefiind prevăzută de legea penală.

Cu privire la fapta săvârşită de către acelaşi inculpat, constând în aceea că, în data de 19 februarie 2010, a cesionat în mod fictiv societatea comercială, în scopul zădărnicirii urmăririi penale, prima instanţă a reţinut că, în drept, aceasta întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 280¹ din Legea nr. 31/1990, pronunţând o soluţie de condamnare pentru săvârşirea acestei infracţiuni.

Instanţa de apel a desfiinţat în parte sentinţa apelată, cu privire la greşita soluţie de condamnare pronunţată pentru una dintre faptele supuse judecăţii, şi, rejudecând în fond, în baza art. 396 alin. (1) şi (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) din Codul de procedură penală, a achitat inculpatul pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 280¹ din Legea nr. 31/1990 cu aplicarea art. 41 alin. (2) şi art. 37 lit. b) C.pen. din 1969.

Pentru a decide astfel, instanţa de apel a reţinut că, întrucât infracţiunea de stopaj la sursă prevăzută de art. 6 din Legea nr. 241/2005 a fost dezincriminată ca urmare a pronunţării Deciziei nr. 363 din 7 mai 2015 a Curţii Constituţionale, constituind infracţiunea corelativă care a determinat săvârşirea ulterioară de către inculpat a infracţiunii prevăzute la art. 280¹ din Legea nr. 31/1990, răspunderea penală a inculpatului pentru această infracţiune nu mai poate fi angajată, întrucât actele de zădărnicire a anchetei penale urmărite de inculpat prin comiterea infracţiunii prevăzute de art. 280¹ din Legea nr. 31/1990 vizează o infracţiune care, în prezent, nu mai este incriminată de legea penală.

În Decizia nr. 938 din 18 martie 2013, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţia penală arată că ” (…) Fiind o infracţiune comisivă, sub aspectul laturii obiective, elementul material se realizează prin transmiterea fictivă a părţilor sociale sau a acţiunilor, în scopul sustragerii de la urmărirea penală sau al îngreunării acesteia.

Pentru a aprecia asupra existenţei infracţiunii trebuie verificată îndeplinirea mai multe condiţii, respectiv să existe o transmitere a părţilor sociale sau a acţiunilor, cesionarea să fie fictivă şi persoana care a efectuat cesionarea părţilor sociale sau a acţiunilor să fi săvârşit anterior o infracţiune în legătură cu activitatea societăţii, în forma consumată sau a tentativei.

Astfel, cesionarea fictivă a părţilor sociale sau a acţiunilor trebuie făcută în scopul sustragerii de la urmărirea penală sau în scopul îngreunării acesteia, cerinţă ce trebuie îndeplinită în strânsă legătură cu latura obiectivă a infracţiunii, întrucât arată destinaţia obiectivă a actului de cesionare, şi nu finalitatea subiectivă a acestuia. Această infracţiune în modalitatea descrisă în conţinutul art. 280¹ din legea specială poate fi comisă în intervalul de timp până la trimiterea în judecată, fără a avea importanţă dacă urmărirea penală a început sau nu sau dacă acţiunea penală a fost sau nu pusă în mişcare împotriva acestei persoane.

Apărările recurentului că în cauză nu a fost începută urmărirea penală nu sunt relevante sub aspectul realizării elementului material al infracţiunii prevăzute de art. 280¹ din Legea nr. 31/1990, întrucât cesionarea acţiunilor sau părţilor sociale poate fi realizată în intervalul de timp până la trimiterea în judecată, fără a avea importanţă dacă urmărirea penală a fost începută sau nu sau dacă s-a pus sau nu în mişcare acţiunea penală împotriva acestei persoane. Ceea ce este relevant sub aspectul elementului material al laturii obiective este să existe o transmitere fictivă a părţilor sau a acţiunilor şi persoana care a efectuat cesionarea părţilor sociale sau a acţiunilor să fi săvârşit anterior o infracţiune în legătură cu activitatea societăţii, (…) “[28].

Este de menţionat că o problemă de drept referitoare la condiţiile tipicităţii a fost soluţionată de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin Decizia nr. 10/2015[29] . Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a stabilit că în interpretarea dispoziţiilor art. 367 alin. (1) şi (6) C.pen. , în ipoteza în care, odată cu intrarea în vigoare a noului Cod penal, infracţiunea care intra în scopul grupului organizat a fost dezincriminată, nu mai este îndeplinită una dintre trăsăturile esenţiale ale infracţiunii, respectiv condiţia tipicităţii, deoarece o faptă concretă poate să atragă răspunderea penală, dacă poate fi încadrată în tiparul stabilit de norma de incriminare, aşa încât lipsa scopului grupului, determinată de dezincriminarea faptei în vederea căreia a fost iniţiat, constituit ori a fost sprijinit, face să nu mai fie îndeplinită condiţia tipicităţii.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală reţine că din analiza dispoziţiilor art. 280¹ din Legea nr. 31/1990, republicată, se evidenţiază că elementul material al infracţiunii prin care se realizează activitatea specifică laturii obiective constă într-o acţiune de transmitere fictivă a părţilor sociale sau a acţiunilor deţinute într-o societate, însă legiuitorul a alăturat elementului material o cerinţă esenţială, în sensul că a menţionat scopul acţiunii de transmitere fictivă, respectiv în scopul săvârşirii unei infracţiuni sau sustragerii de la urmărirea penală ori în scopul îngreunării acesteia.

În prima situaţie, cazul concursului real de infracţiuni cu conexitate etiologică, scopul presupune comiterea unei infracţiuni ulterior acţiunii de transmitere fictivă.

În cea de-a doua situaţie, cazul concursului real de infracţiuni cu conexitate consecvenţională, este precizată condiţia de săvârşire a unei infracţiuni prealabile.

Aşadar, în ambele situaţii normative, scopul elementului material al infracţiunii prevăzute de art. 280¹ din Legea nr. 31/1990, republicată, presupune fie comiterea unei infracţiuni, fie existenţa unei infracţiuni deja comise.

Raportarea acestor cerinţe şi situaţii normative condiţiilor pentru ca o faptă să fie infracţiune, aşa cum dispune art. 15 C.pen. , conduce la o concluzie indubitabilă, respectiv aceea că, deşi, iniţial, fapta ce constituia scopul ori condiţia elementului material era infracţiune, ulterior, ca efect al unei decizii a Curţii Constituţionale, nu mai este infracţiune, aşa încât nu mai este îndeplinită condiţia tipicităţii, adică nu mai există acea corespondenţă impusă de legiuitor între trăsăturile faptei concrete şi modelul-tip prevăzut de norma de incriminare.

Aşadar, este evident că dezincriminarea faptei prevăzute în art. 6 din Legea nr. 241/2005 ca efect al Deciziei Curţii Constituţionale nr. 363 din 7 mai 2015 exclude existenţa concordanţei dintre fapta concretă şi modelul descris de legiuitor în norma de incriminare cuprinsă în art. 280¹ din Legea nr. 31/1990.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală reaminteşte prevederile art. 147 alin. (1) şi (4) din Constituţie referitoare la efectele deciziilor Curţii Constituţionale, potrivit cărora efectele unei decizii de admitere a excepţiei de neconstituţionalitate sunt echivalente abrogării textului de incriminare, inclusiv dezincriminării acestuia.

Pe cale de consecinţă, având în vedere dispoziţiile art. 4 C.pen. , în situaţia în care fapta anterioară nu este incriminată, nu poate subzista scopul sustragerii de la urmărirea penală, întrucât nu se poate efectua urmărirea penală a unei fapte neincriminate. Asemănător, nici atunci când fapta anterioară a fost dezincriminată, trăsătura tipicităţii nu este întrunită indiferent dacă dezincriminarea a operat ca efect al abrogării normei sau ca efect al admiterii unei excepţii de neconstituţionalitate şi al constatării neconstituţionalităţii normei.

Faţă de considerentele anterior expuse, în temeiul art. 475 şi art. 477 din Codul de procedură penală, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală va admite sesizarea formulată de Curtea de Apel Craiova – Secţia penală şi pentru cauze cu minori în Dosarul nr. 13.968/63/2014, prin care se solicită pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarei chestiuni de drept: modalitatea de interpretare a dispoziţiilor art. 280¹ din Legea nr. 31/1990, în sensul de a se lămuri dacă este îndeplinită condiţia tipicităţii infracţiunii de transmitere fictivă a părţilor sociale, atunci când pentru infracţiunea pentru care s-a început urmărirea penală, de la care s-a sustras inculpatul prin vânzarea părţilor sociale, a intervenit dezincriminarea, ca efect al Deciziei Curţii Constituţionale nr. 363 din 7 mai 2015.

Instanța a stabilit că, în interpretarea dispoziţiilor art. 280¹ din Legea nr. 31/1990, în ipoteza în care infracţiunea pentru care s-a început urmărirea penală, de la care s-a sustras inculpatul prin transmiterea fictivă a părţilor sociale, a fost dezincriminată, nu mai este îndeplinită una dintre condiţiile de tipicitate pentru reţinerea acestei infracţiuni[30].

Folosirea  cu rea credință a bunurilor societății

Infracțiunea de spălare de bani a fost introdusă în legislația românească în virtutea adaptării cadrului legal la legislația europeană în domeniu, Ordonanța de urgență  nr. 53/2008 a transpus Directiva a III-a europeană, 2005/60/CE[31]. Prin Legea nr. 420/2006 (Legea nr 420/2006) pentru ratificarea Convenției Consiliului Europei privind spălarea, descoperirea și confiscarea produselor infracțiunii și finanțarea terorismului, adoptată la Varșovia la 16 mai 2005, România și-a asumat obligația de a da eficiență prevederilor art. 9 din Convenție. În alin. (6) al art. 9 al Convenției se stabilește că orice parte se va asigura că este posibilă condamnarea pentru spălare de bani acolo unde se dovedește faptul că bunurile provin dintr-o infracțiune predicat fără a fi necesar să se stabilească exact care infracțiune. Or, din textele legale enunțate se desprind două concluzii necesare pentru prezenta speță: mai întâi, contrar celor enunțate de către prima instanță, infracțiunea de spălare de bani este o infracțiune autonomă, care poate fi săvârșită chiar de către autorul infracțiunii predicat, sub acest aspect motivarea primei instanțe – când a dispus achitarea – fiind greșită; sub al doilea aspect, procurorul a considerat întrunirea elementelor constitutive ale infracțiunii de spălare de bani față de faptul că inculpatul a spălat suma de bani menționata, pe care a repatriat-o în Olanda, în contul capitalului investit la preluarea de la A.V.A.S. a SC T. SA, prin intermediul infracțional, mijloc de înșelăciune, evaziune fiscală și folosirea cu rea credință a bunului sau creditului societății în interes propriu.

Dacă cu privire la infracțiunea predicat, inițială, din care au rezultat sumele de bani, este întrunită prima condiție a existenței infracțiunii, procurorul nu are nicio dovadă în matinalul probator cum că inculpatul „a spălat banii” repatriind suma de bani în Olanda.

În fapt, ulterior momentului intrării în contul societății R.T.B.V. a sumelor obținute în baza contractului de consultanță, din dosar nu se mai poate spune ce destinație au avut sumele și nu se poate vorbi de „repatrierea” acestora, atâta vreme cât societatea era olandeză. Ar fi existat infracțiunea de spălare de bani doar în ipoteza în care sumele investite de către inculpat în cumpărarea de acțiuni la SC T. SA ar fi provenit din săvârșirea unei infracțiuni iar urmare a contratului de consultanță ele dobândeau un caracter licit. În speță însă, reține instanța de apel, inculpatul doar a dobândit sume de bani în urma săvârșirii infracțiunilor de înșelăciune și cea la Legea nr. 31/1990 fără a se face vreo dovadă că acești bani iliciți ar fi fost ulterior investiți în alte activități urmare a cărora ar fi dobândit un caracter licit.

În consecință, față de aceste considerente, s-a apreciat că motivul de apel al procurorului referitor la greșita achitare pentru săvârșirea infracțiunii de spălare de bani este nefondat.

Referitor la latura civilă s-a apreciat că sunt nefondate criticile, partea civilă A.N.A.F. solicitând obligarea inculpatului la plata de despăgubiri aferente unei infracțiuni de evaziune fiscală săvârșită în calitate de administrator al SC T. SA. Or, așa cum s-a arătat anterior, și cum corect a reținut și prima instanță, inculpatul nu poate fi obligat pe latură civilă cu referire la o infracțiune pentru care nu a fost trimis în judecată și pentru care nu s-a extins procesul penal.

În prezența avocatului ales, și al interpretului de limbă olandeză, în ședință publică – având în vedere acordul său – a fost ascultat recurentul oferindu-i-se acestuia posibilitatea de a da explicații cu privire la desfășurarea procedurilor judiciare, neparticiparea sa la judecarea apelului, declararea prezentului recurs, precum și la aspectele referitoare la domiciliile ori reședințele avute ulterior participării sale la judecarea cauzei de către instanța de fond, cele arătate fiind consemnate și, după citire și semnare, declarația a fost depusă la dosar.

Criticile și, respectiv, apărările recurentului referitoare la necunoașterea desfășurării procedurilor judiciare, care a avut consecință neparticiparea la judecarea apelului și, respectiv, nedeclararea recursului în anul 2011, sunt neîntemeiate având în vedere situația care rezultă din actele și lucrările dosarului:

I) inculpatul – cercetat în stare de libertate – a participat, personal, la procedura judiciară desfășurată în faza de urmărire penală, fund asistat de doi avocați aleși care, fie ambii, fie numai unul dintre ei, a/au semnat înscrisurile în care au fost consemnate activitățile de cercetare penală (aducerea la cunoștință a naturii și cauzei acuzațiilor, precum și a drepturilor și obligațiilor procesuale, ascultarea acuzatului, în mai multe rânduri, prezentarea finală a probelor, acuzațiilor și actelor/lucrării or dosarului de urmărire penală, etc.); de asemenea, prin diverse cereri personale inculpatul s-a adresat organelor judiciare în cursul urmăririi penale (exemplu-cererea de amânare a discutării concluziilor expertizelor efectuate la urmărirea penală, procesele-verbale referitoare la necesitatea amânării unor activități de urmărire penală pentru lipsa avocaților aleși, depunerea la dosar a unor înscrisuri etc.).

Avocații aleși ai inculpatului au formulat, în cursul urmăririi penale, mai multe cereri pentru luarea la cunoștință a unor documente/probe, obținerea în copie a unor documente/probe ale dosarului, inclusiv cu privire la obiectivele expertizei, au formulat plângeri împotriva ordonanței procurorului, etc.

Așa cum rezultă din procesul-verbal din data de 10 martie 2008, întocmit de procuror, inculpatul nu a fost de acord să dea o declarație olografă cu privire la faptele pentru care era cercetat, menționând că face uz de dreptul „de a nu declara nimic privitor la faptele pentru care el este cercetat”; de asemenea, inculpatul a menționat că înțelege să-și exercite „dreptul la tăcere” cu privire la faptele care formează obiectul cauzei penale, aspect menționat și în declarația consemnată de procuror la data de 10 martie 2008, declarație semnată de inculpat și de cei doi avocați aleși.

De asemenea, se constată că, ulterior, inculpatul, în prezența avocaților aleși, și a traducătorului, a semnat mai multe înscrisuri în care a fost consemnată, în urma acordului său, numai poziția sa procesuală cu privire la probe, punerea la dispoziție a acestora, modul de audiere a unor martori – înscrisuri datate 10 martie 2008, 31 martie 2008, 02 iunie 2008; toate înscrisurile sunt semnate de inculpat, avocații aleși, interpret și, respectiv, de procuror.

La finalizarea procedurii judiciare a urmăririi penale, inculpatul și cei doi avocați aleși au fost convocați de procuror, la data de 2 iunie 2008, a fost prezentat materialul de urmărire penală, prezent fiind și interpretul. Și la acest ultim moment procesual al urmăririi penale, inculpatul a invocat „dreptul la tăcere”, precizând „refuz să fac declarații”, astfel cum rezultă din înscrisul existent la dosar (procesul-verbal de aducere la cunoștință a materialului de urmărire penală).

Acțiunea civilă are ca obiect tragerea la răspundere civilă a inculpatului, adică a persoanei care răspunde din punctul de vedere al legii penale. Într-o cauză, inculpatul a fost achitat pentru unele infracțiuni conform art. 11 pct. (2) lit. a), coroborat cu art. 10 alin. (1) lit. a) C. pr. pen., adică „fapta nu există”, situație în care nu se constată nici producerea unui prejudiciu care ar trebui acoperit de către acesta.

Prima instanță a respins acțiunea civilă formulată de partea civilă S.C. „N.M.” S.R.L. Sibiu, în timp ce instanța de control judiciar, prin reaprecierea probatoriului, a constatat că inculpatul se face vinovat de săvârșirea infracțiunilor de delapidare, prevăzută în art. 215¹ alin. (1), C. pen. și a infracțiunii prevăzute în art. 266 pct. (2) din Legea nr. 31/1990 care au produs un prejudiciu de 13.537,60 D.M. părții civile și la a cărui acoperire a fost obligat inculpatul.

Nefondat se dovedește  și recursul declarat de către inculpat, întrucât rezultă în mod indubitabil comiterea infracțiunilor pentru care a fost condamnat cu aplicarea unor pedepse corect individualizate conform art.72 și art. 52 C. pen. Examinând hotărârea atacată în raport cu motivele de recurs invocate, Înalta Curte constată, în baza lucrărilor și a materialului din dosarul cauzei, recursurile nefondate, urmând a fi respinse[32]

Motivarea soluției pronunțate constituie o îndatorire care înlătură orice aspect discreționar în realizarea justiției, dând posibilitatea părților din proces (și nu numai) să-și formeze convingerea cu privire la legalitatea și temeinicia soluției adoptate, iar instanței de recurs, elementele necesare pentru exercitarea controlului judecătoresc.

Este evident că, în caz de admitere a apelului, cu schimbarea sau modificarea soluției date de prima instanță, motivarea trebuie să se refere la temeiurile pentru admiterea apelului și apoi a soluției de fond adoptate. Când admiterea apelului se întemeiază pe greșita soluționare a cauzei – în fapt sau în drept – motivarea soluției de fond adoptate de instanța de apel se justifică prin temeiurile care au atras desființarea hotărârii atacate cu apel.

În cauza de față, deși instanța de apel a casat hotărârea primei instanțe numai cu privire la greșita achitare a inculpatului T.Ș. pentru infracțiunea de înșelăciune, la greșita schimbare a încadrării juridice a faptelor comise de inculpați, la neaplicarea art.37 lit. a) C. pen. pentru inculpatul L.N. și la greșita individualizare a pedepselor, în fapt, a procedat la o nouă judecare a cauzei în latură penală, comportându-se ca o instanță de fond, fără a motiva însă temeiurile pentru admiterea apelului declarat de procuror și apoi a soluției de fond adoptate.

În alte cuvinte, apelul a fost admis dispunându-se modificarea sentinței date însă, în realitate, soluția a fost schimbată în întregime fără nici un fel de motivare a temeiurilor de fapt sau de drept care au atras desființarea hotărârii atacate.

Mai mult, instanța de apel a schimbat încadrările juridice date faptelor pentru care cei trei inculpați recurenți au fost trimiși în judecată, agravând răspunderea lor penală, fără a pune în discuție noile încadrări juridice și fără a motiva în considerentele hotărârii temeiurile de fapt și de drept pentru justificarea măsurii, ceea ce constituie o neconcordanță cu dispozitivul deciziei.

În sfârșit, instanța de apel a omis să examineze unele motive de casare formulate de inculpatul T.Ș.

Astfel, s-a dispus schimbarea încadrării juridice a faptei de înșelăciune pentru care inculpatul Ș.B. a fost trimis în judecată (reținându-se și dispozițiile art.41 alin.2 C. pen.) și agravându-se răspunderea sa penală, a fost modificată pedeapsa fără nici un fel de motivare.

Prin dispozitivul deciziei, același inculpat a fost condamnat din nou pentru infracțiunea prevăzută de art.40 din Legea nr.82/1991, fără a se înlătura dispozițiile art.74 și 76 C. pen. și ale art.81 din același cod, la o pedeapsă mai mare, cu executare în regim de detenție, fără a se motiva în considerente temeiurile de fapt și de drept a schimbării hotărârii de fond. Cu toate acestea, au fost apoi menținute „celelalte dispoziții ale sentinței”, lăsându-se impresia menținerii și a dispozițiilor art.74, art.76 și art.81 C. pen.

Deși instanța de fond l-a condamnat pe inculpatul A.N. pentru infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice – prevăzute de art.248 C. pen., prin dispozitivul deciziei pronunțate în apel, același inculpat este condamnat pentru infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor – prevăzute de art.246 din același cod, fără nici un fel de motivare.

În considerentele deciziei se face numai referire la Ordonanța de urgență   nr.207/2000, prin care s-a modificat noțiunea de „consecințe deosebit de grave” prevăzută de art.147 C. pen., pentru a se justifica schimbarea încadrării juridice în sensul înlăturării art.248¹ din același cod.

Desigur, se impunea a se arăta temeiurile pentru care instanța de control judiciar a schimbat încadrarea juridică într-o faptă sancționată mai blând (abuz în serviciu contra intereselor persoanelor prevăzută de art.246 C. pen., față de infracțiunea reținută de instanța de fond, respectiv, abuz în serviciu contra intereselor publice prevăzută de art.248 C. pen., sancționată mai aspru) și cu toate acestea a dispus executarea pedepsei prin privare de libertate, fără a înlătura dispoziția primei instanțe privind suspendarea condiționată a executării pedepsei.

În același mod s-a procedat   și cu inculpatul T.Ș.. Mai mult, acestui inculpat nu i s-a răspuns motivelor de casare (disjungerea cauzei în ceea ce-l privește și restituirea la procuror pentru completarea urmăririi penale și greșita condamnare pentru infracțiunile prevăzute de art.248 și art.25 raportat la art.289 C. pen.), ceea ce echivalează cu o nesoluționare a apelului declarat de el.

Toate aceste aspecte (nemotivarea soluției adoptate, contradicția între dispozitivul hotărârii și considerentele acesteia, schimbarea unor încadrări juridice și agravarea răspunderii penale fără motivare și neexaminarea unor motive de casare) reprezintă cazuri de nulitate relativă care au restrâns drepturile procesuale ale părților recurente și au afectat justa soluționare a cauzei.

Toate aceste erori nu pot fi îndreptate decât prin casarea hotărârii pronunțată în apel și trimiterea cauzei spre rejudecare în ce privește pe inculpații recurenți, pentru a se rezolva fondul cauzei, soluție prevăzută de dispozițiile art.385¹⁵ pct. 2  lit. c) C. pr. pen.

În acest sens vor fi admise recursurile parchetului și ale inculpaților Ș.B., A.N. și T.Ș.

Cererea de majorare a pedepselor aplicate inculpaților L.N. și F.I., formulată în recursul parchetului nu se justifică, deoarece instanța de apel a individualizat corect și în concordanță cu criteriile prevăzute de art.72 C. pen. pedepsele aplicate acestor inculpați.

Casarea hotărârii și trimiterea cauzei spre rejudecare are în vedere numai judecarea apelurilor declarate de Parchetul de pe lângă Tribunalul București și inculpatul T.Ș., întrucât inculpații Ș.B. și A.N. nu au declarat apel împotriva sentinței instanței de fond[33].

Admite recursurile  declarate de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel București și inculpații Ș.B., A.N. și T.Ș. împotriva deciziei penale nr.618 din 8 octombrie 2002 a Curții de Apel București, secția I penală.

Casează decizia atacată și trimite cauza pentru rejudecarea apelurilor declarate[34] .

Folosirea creditelor în alte scopuri

Într-o altă speță,  Curtea de Apel Alba Iulia prin decizia penală nr.403 din 25 mai 2000 a respins ca nefondat recursul declarat de parchet.

A motivat instanța de recurs că în cauză s-a reținut o corectă stare de fapt și s-a dispus în mod temeinic achitarea inculpatului pentru infracțiunile reținute în rechizitoriu. Acuzarea inculpatului s-a bazat pe prezumții, neexistând probe care să confirme vinovăția inculpatului.

Împotriva acestor hotărâri procurorul general a declarat recurs în anulare în temeiul art.409 și art.410 alin.1 partea I, pct.7¹ teza I din Codul de procedură penală cu motivarea că achitarea inculpatului B.P. pentru infracțiunile prevăzute de art.12 și art.13 din Legea nr.87/1994 este contrară legii.

S-a arătat că greșit instanțele au apreciat că faptele inculpatului constituie contravenție și nu s-a produs prejudiciu.

Instanțele au avut în vedere exclusiv relațiile comunicate de partea civilă, în care s-a menționat că s-au aplicat sancțiuni contravenționale, că prejudiciul a fost acoperit de societatea comercială și că aceeași sumă constituie obiect al unui litigiu civil, situație față de care partea civilă a declarat că renunță la pretențiile civile în cauza penală.

Simpla apreciere a părții civile conform căreia faptele inculpatului constituie contravenții nu îndreptățea instanțele să-și însușească aceste considerente.

Instanțele trebuiau ca, dând dovadă de rol activ, să cerceteze faptele cu care au fost sesizate în lumina dispozițiilor legale prevăzute de O.G.nr.70/1994 privind impozitul pe profit, a Legii nr.87/1994 privind evaziunea fiscală, a O.G.nr.3/1992 privind taxa pe valoarea adăugată, în raport de care se învederează cu suficiență caracterul infracțional al activității inculpatului.

S-a solicitat, pentru faptele inculpatului de a dispune înregistrarea sumei de 130.855.637 lei drept cheltuială deductibilă și pentru neplata T.V.A. să se rețină infracțiunea prevăzută de art.12 din Legea nr.87/1994 cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal, dispunând schimbarea încadrării juridice în acest sens.

Pentru fapta inculpatului care în perioada iunie 1996 – martie 1997 a retribuit un număr de 9 persoane fără a înscrie în evidența patrimonială a societății comerciale întreaga sumă plătită, s-a solicitat a se reține că inculpatul se face vinovat de infracțiunea prevăzută de art.12 din Legea nr.87/1994 săvârșită în condițiile prevăzute de art.41 alin.2 C.pen. .

Examinând recursul în anulare declarat, se constată următoarele :

În cauză nu se contestă că după intrarea în vigoare  a O.G.nr.23 din 11 august 1995, prin care se solicita lichidarea stocurilor de țigări netimbrate până la data limită – 1 mai 1996 – , inculpatul B.P. a întocmit la data de 5 mai 1996 un proces verbal prin care a consemnat că a distrus prin ardere, o cantitate de țigări netimbrate în valoare de 130.855.637 lei.

Realitatea celor consemnate în acest proces verbal nu face obiectul recursului în anulare declarat, astfel că sub acest aspect dispoziția de achitare a inculpatului pentru infracțiunea prevăzută de art.290 Cod penal, a intrat în puterea lucrului judecat.

Conform art.4 alin.2 din O.G.nr.70/1994 privind impozitul pe profit, pentru determinarea profitului impozabil, cheltuielile sunt deductibile numai dacă sunt aferente realizării veniturilor.

Potrivit acestei dispoziții, rezultă că din baza impozabilă se deduc numai cheltuielile efectuate pentru obținerea unui venit și numai în măsura în care venitul a fost realizat efectiv.

În cauză, cheltuiala pe care a făcut-o S.C. ”S.C.” al cărei administrator și asociat unic era inculpatul B.P. cu achiziționarea țigărilor, respectiv suma de 130.855.637 lei – reprezentând prețul și T.V.A. achitată vânzătorului – , nu a fost urmată de realizarea unui venit, astfel că nu a dobândit natura de cheltuiala deductibilă, în sensul dispoziției legale mai sus arătate.

Pe de altă parte, potrivit art.2 alin.1 lit. a) din O.G.nr.3/1992 privind taxa pe valoarea adăugată, în sfera de aplicare a T.V.A. se cuprind, ca operațiuni impozabile, operațiunile cu plată și cele asimilate acestora privind livrările de bunuri.

Conform art.2 pct.2.2 al aceluiași articol, este asimilată cu livrarea de bunuri preluarea de către agentul economic a unor bunuri în vederea folosirii sub orice formă.

Operațiunile scutite de T.V.A. sunt expres și limitativ prevăzute de art.6 din O.G.nr.3/1992

Conform art.10 din același act normativ, obligația plății T.V.A. ia naștere la data efectuării livrării de bunuri, ori a operațiunilor asimilate livrării.

Scoaterea din circuitul economic a cantității de țigări netimbrate prin distrugerea acesteia, constituie o preluare a bunurilor în vederea folosirii, fiind asimilată livrării de bunuri și constituie o operațiune impozabilă care generează obligația de plată a T.V.A.

Se constată astfel că T.V.A aferentă prețului țigărilor distruse trebuia considerată T.V.A. colectat și trecut în contabilitatea societății în decontul de T.V.A. pe luna în care s-a făcut operațiunea, urmând ca ea să se adauge la T.V.A. datorată.

Potrivit  art. 25 pct. c lit. a din O.G.nr.3/1992, plătitorii de T.V.A. au obligația să țină în mod regulat evidența contabilă care să le permită să determine T.V.A. pentru livrările și serviciile efectuate.

Articolul   36 din actul normativ mai sus arătat stabilește că nerespectarea prevederilor din art.25 referitoare la obligația plătitorilor de T.V.A. se sancționează conform Legii nr.87/1994 privind combaterea evaziunii fiscale.

În legătură cu fapta inculpatului de a înscrie suma de 130.855.637 lei reprezentând contravaloarea țigărilor distruse, drept cheltuială deductibilă, urmează a se analiza dacă această operațiune a fost făcută cu intenția de a se sustrage de la plata obligațiunilor fiscale fiind îndeplinite elementele constitutive ale infracțiunii de evaziune fiscală prevăzută de art.12 din Legea nr.87/1994 ori inculpatul a acționat din culpă, împrejurare față de care fapta este contravenție.

Probatoriul administrat confirmă că inculpatul a fost încunoștințat de contabila sa, respectiv martora P.  I.  că înregistrarea sumei de 130.855.637 lei reprezentând contravaloarea țigărilor distruse, la cheltuieli deductibile nu este legală și că trebuie plătit T.V.A. aferentă țigărilor distruse.

Fără să țină seama de propunerile contabilei societății, în condițiile în care legalitatea înregistrării avea consecințe asupra plății impozitului pe profit și a T.V.A. datorată, inculpatul B.P. a dat dispoziție expresă, impunând martorei să înregistreze suma la cheltuieli deductibilă.

Pentru a nu suporta consecințe de natură penală ori contravențională, contabila P.I. a refuzat înregistrarea sumei de 130.855.667 lei în modalitatea impusă de inculpat și i-a solicitat dispoziție scrisă, ceea ce s-a și întâmplat. La sfârșitul procesului verbal, inculpatul a menționat „Se va înregistra pe pierderi la deductibile” semnând și aplicând ștampila societății   Ulterior martora a făcut înregistrarea conform voinței inculpatului.

Modul în care inculpatul a impus înregistrarea sumei la cheltuieli deductibile, ignorând dispozițiile legale, pe acest aspect, aduse la cunoștință de către contabila societății comerciale, conduce la concluzia că a acționat în acest fel în scopul de a se sustrage de la plata obligațiilor fiscale.

Cu privire la modalitatea înregistrării sumei, inculpatul a justificat că s-a consultat cu juristul societății, afirmație care nu are relevanță și nici nu a fost probată.

Pe de altă parte, materialul probator administrat în cauză confirmă că inculpatul obișnuia să impună angajaților și alte operațiuni nelegale în activitatea desfășurată de S.C. ”S.C.” cu consecința obținerii de câștiguri ilicite.

Astfel, martorul T.I. – șofer – a declarat că după 1 mai 1996 a  transportat  cu  inculpatul  baxuri  cu  țigări  netimbrate  în  garajul acestuia, care ulterior au fost distribuite la unități de desfacere, fiind vândute de sub tejghea. Aceste aspecte sunt confirmate și de martorii C.A. și C.C. – vânzători – care au relatat că după 1 mai 1996, inculpatul le-a impus să vândă țigări fără timbru la un preț mai mic decât cel care se practica.

Aceste aspecte sunt de natură să întărească convingerea că inculpatul impunea angajaților și efectuarea de operațiuni nelegale cu consecința diminuării impozitelor și a altor taxe datorate statului.

Fapta inculpatului de a înregistra suma de 130.855.637 lei la cheltuieli deductibile, în împrejurările arătate, operațiune efectuată în scopul sustragerii de la plata obligațiilor fiscale și de a ascunde obiectul impozabil pentru a nu plăti T.V.A. datorată, îndeplinește elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute de art.12 din Legea nr.87/1994 cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal.

Cum pentru aceste fapte, sesizarea prin rechizitoriu s-a făcut cu infracțiunea prevăzută de art.13 din Legea nr.87/1994 cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal, se va dispune schimbarea încadrării juridice în infracțiunea menționată mai sus.

În legătură cu prejudiciul cauzat de inculpat, partea civilă D.G.F.P.C.F.S. Hunedoara se află în litigiu civil cu inculpatul la Curtea de Apel Alba Iulia.

La individualizarea pedepsei ce se va aplica inculpatului urmează a se avea în vedere pericolul social concret al faptei comisă de inculpat și datele ce caracterizează persoana acestuia, aflându-se la prima încălcare a legii penale, urmând a-i aplica o pedeapsă orientată la limita minimă a textului de lege sancționator.

Se apreciază că scopul pedepsei poate fi atins și fără executarea acesteia în detenție, fiind îndeplinite și celelalte condiții prevăzute de art.81 Cod penal, astfel că se va dispune suspendarea condiționată a executării pedepsei aplicate.

Motivul recursului în anulare cu privire la condamnarea inculpatului pentru infracțiunea prevăzută de art.12 din Legea nr.87/1994 cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal constând în aceea că a retribuit în perioada iunie 1996 – martie 1997 un număr de 9 persoane fără a înscrie în evidența patrimonială a societății întreaga sumă plătită, nu este întemeiat.

Probatoriul administrat nu confirmă această învinuire.

Raportul de expertiză contabilă efectuat în faza de urmărire penală a stabilit că în evidențele contabile ale S.C. ”S.C.” în perioada  1995 – 1997, ștatele de plată au fost corect întocmite reținându-se impozitul pe salarii în conformitate cu prevederile legale.

Nici o altă probă nu confirmă că inculpatul a retribuit personalul angajat cu sume mai mari decât cele evidențiate în statele de plată. Soluția de achitare pentru această infracțiune este corectă.

Recursul în anulare declarat urmează a fi admis în conformitate cu art.414¹ cu referire la art.385¹⁵ pct.2 lit. d) C. pr.  pen. , în sensul celor reținute[35].

Bancruta frauduloasă

Prin sentința penală nr.527 din 9 octombrie 2001, Tribunalul Iași a condamnat pe inculpatul V.V. pentru săvârșirea infracțiunile de înșelăciune, prevăzută în art.215 alin.1, 3,4 cu aplicarea art.41 alin.2 C. pen. și art.13 C. pen. prin schimbarea încadrării juridice din infracțiunea prevăzută în art.215 alin.1,4,5 cu aplicarea art.41 alin.2 C. pen. la pedeapsa de 5 ani și 4 luni închisoare.

S-au aplicat inculpatului dispozițiile art.64 C. pen. pe durata și în condițiile prevăzute de art.71 C. pen.

În baza dispozițiilor art.88 C. pen., s-a dedus din pedeapsă perioada reținerii și arestării preventive, începând cu 28 martie până la 22 decembrie 2000;

- pe inculpatul S.O. pentru săvârșirea infracțiunii de înșelăciune, prevăzută de art.215 alin.1,3,4 cu aplicarea art.13 C. pen., prin schimbarea încadrării juridice conform art.334 C. pr. pen., din infracțiunea prevăzută de art.215  alin.1, 4, 5 C. pen. la pedeapsa de 5 ani și 6 luni închisoare.

S-au aplicat inculpatului dispozițiile art.64, pe durata și în condițiile prevăzute de art.71 C. pen.

În baza dispozițiilor art.88 C. pen. s-a dedus din pedeapsă perioada reținerii și arestării preventive, începând cu data de 5 aprilie 2000, până la 22 decembrie 2000.

Pe inculpatul A.C. pentru complicitate la înșelăciune, prevăzută în art.26 raportat la art.215 alin.1,2 C. pen., cu aplicarea art.41 alin.2 art.13 C. pen., prin schimbarea încadrării juridice conform art.334 C. pen., din infracțiunea prevăzută de art.215 alin.1,2,5 cu aplicarea art.41 alin.2 C. pen. la 6 ani și 10 luni închisoare și de  bancrută frauduloasă prevăzută de art.276 lit. b) din Legea nr.31/1990 republicată, la pedeapsa de 5 ani închisoare.

În baza dispozițiilor art.33 lit. a), 34 C. pen. s-a dispus să execute pedeapsa cea mai grea, aceea de 6 ani și 10 luni închisoare.

În baza dispozițiilor art.14 și 346 C. pr. pen., raportat la art.998 C. civ.  au fost obligați inculpații  V.V. și A.C. să plătească în solidar despăgubiri civile, după cum urmează:

-  părții civile SC C SA Turda suma de 33.380.000 lei;

-  părții civile SC I CO Onești, suma de 76.985.178 lei;

-  părții civile SC M SA Bicaz suma de 99.986.930 lei, iar inculpatul  S.O. în solidar cu inculpatul A.C. suma de 232.574.015 lei părții civile SC P AGENCY SA Galați.

S-a menținut măsura asiguratorie dispusă prin ordonanța din 24 iulie 2000 asupra bunurilor aparținând inculpatului V.V. până la achitarea integrală a debitului reținut în sarcina acestuia.

Pentru a pronunța această sentință, prima instanță a reținut următoarea situație de fapt:

În luna iulie 1999, inculpatul V.V. a fost contactat de numitul A.C. care l-a rugat să preia societatea unde era administrator, respectiv SC G IMPEX SRL, oferindu-i pentru acest serviciu suma de 1.000.000 lei.

Inculpatul a acceptat propunerea, însă nu a solicitat relații cu privire la situația financiar-contabilă a societății și împreună cu A.C. s-au deplasat la Notariat și la Camera de Comerț unde au întocmit actele necesare preluării SC G IMPEX SRL, devenind astfel  asociat unic și administrator  al societății.

Ulterior, cei doi au deschis un cont și au ridicat un carnet cu file CEC, însă prin contul respectiv, societatea nu a derulat nici o sumă de bani.

La data de 27 iulie 1999, la sugestia numitului A.C. și împreună cu acesta, inculpatul V.V. s-a deplasat la sediul SC E SRL unde i-a propus martorului C.R., administratorul societății, procurarea a 20 tone ciment la un preț atractiv.

Având acceptul martorului, inculpatul l-a contactat pe numitul P.G., administratorul unei societăți de transport și a convenit cu acesta să-i aducă de la Turda cantitatea de 20 tone ciment, sens în care i-a înmânat o delegație semnată și ștampilată precum și o filă CEC în alb.

La data de 27 iulie 1999, T.C. a fost delegat să efectueze o cursă la SC CIMENTUL SA Turda de unde a încărcat cantitatea de 20 tone ciment alb în valoare de 35.380.000 lei, iar plata a fost făcută cu fila cec semnată de ștampilată de către inculpat, însă care a fost completată de angajații SC C SA Turda.

Ulterior, partea vătămată a constatat cu ocazia introducerii filei cec pentru decontare, că SC G IMPEX SRL nu are disponibil în cont și a fost declarată în interdicție bancară.

Prejudiciul în valoare de 35.380.000 lei a rămas nerecuperat, partea vătămată constituindu-se parte civilă în cauză cu această sumă.

La data de 28 iulie 1999, inculpatul și numitul A.C. l-au contactat pe martorul C.S. cu care  A.C. se cunoștea de mai mult timp și i-au propus să meargă în calitate de delegat al SC G IMPEX SRL la SC I SRL Iași pentru a achiziționa niște cauciucuri.

Acceptând propunerea, martorul a primit de la inculpat o comandă, o delegație și o filă cec  semnată și ștampilată, însă pe parcurs a ținut legătura cu numitul  A.C. care i-a indicat locul în care să depoziteze marfa ridicată de la partea vătămată și i-a dat suma de 1.000.000 lei pentru serviciul prestat,.

Partea vătămată SC I SRL  a introdus fila cec la bancă, însă a arătat că aceasta a fost refuzată la plată, datorită lipsei de disponibil.

Prejudiciul cauzat părții vătămate în cuantum de 37.104.348 lei nu a fost recuperat, societatea emițând pretenții civile în cauza penală.

La data de 29 iulie 1999, martorul C.S. a fost din nou contactat de către inculpatul V.V. și de numitul A.C., care i-a propus să se deplaseze la SC ITS pentru a ridica pentru SC G  IMPEX SRL cantitatea de 270 mp parchet.

A primit de la inculpatul V.C. documentele de acreditare, ștampila societății și o filă cec semnată și ștampilată, iar la data de 30 iulie 1999, cu un autoturism condus de  numitul M.C., s-a deplasat la Onești, a ridicat marfa pe care a achitat-o cu fila cec primă de la inculpat.

Întrucât SC G  IMPEX SRL nu avea disponibil în cont, fila cec a fost refuzată la plată, astfel încât partea vătămată s-a constituit parte civilă în cauză cu suma de 76.985.178 lei.

A susținut martorul C.S. că și de această dată, numitul A.C. s-a implicat în derularea înțelegerii, în sensul că l-a condus cu autoturismul său  unde s-a întâlnit cu șoferul, iar ulterior, i-a achitat suma de 2.000.000 lei pentru serviciul prestat.

A relatat același martor că s-a întâlnit cu A.C. la începutul lunii septembrie 1999, a aflat că inculpatul  V.V. este plecat din țară și i-a sugerat ca în ipoteza în care organele de poliție îl vor ancheta, să nu declare nimic în legătură cu implicarea lui  A.C. în tranzacția care a avut loc.

S-a mai reținut că la data de 23 iulie 1999, inculpații V.V. și A.C., după ce au obținut acordul numitului C.R., administrator la SC E  SRL, de a-i procura o cantitate de ciment, au luat legătura cu  patronul unei societăți de transport și au convenit efectuarea unei curse la SC M SA Bicaz pentru achiziționarea cimentului.

Șoferii  N.C. și M.D. au primit de la inculpați delegații de ridicare a mărfii și 5 file cec, s-au deplasat la SC M SA Bicaz, au încărcat cimentul în valoare de 99.986.930 lei pentru care au plătit cu filele cec primite de la inculpați.

Prezentând filele cec la bancă, partea vătămată a constatat că au fost refuzați la plată datorită lipsei de disponibil, astfel încât s-a constituit parte civilă în cauză cu suma de 99.986.930 lei.

În baza aceleiași rezoluții infracționale, în cursul lunii septembrie 1999, inculpatul A.C. l-a contactat pe inculpatul S.O. și i-a propus să preia o societate comercială, respectiv SC  V SRL unde va fi acționar unic și administrator, societate prin intermediul căreia urma să deruleze afaceri.

SC  V SRL aparținea părinților martorei S.C., persoană pe care inculpatul A.C. a cunoscut-o la Biroul notarial L.G., unde a perfectat actele privind cesionarea SC G  IMPEX SRL și față de care s-a arătat interesat de cumpărarea unei societăți comerciale.

La scurt timp, inculpatul A.C. s-a prezentat la notariat cu inculpatul S.O. și împreună cu soția sa  A.G. s-au ocupat de perfectarea actelor de preluare a societății și de plata tuturor taxelor, inculpatul S.O. semnând doar actul adițional.

Ulterior, au fost făcute  demersuri la Camera de Comerț pentru înscrierea noilor mențiuni, a fost deschis un cont bancar – de unde a primit un carnet cu file cec, iar de la SC S SRL au achiziționat documente cu regim special (facturi, chitanțe).

De aceste demersuri s-au ocupat în principal soții A., iar S.O. însoțindu-i acolo unde prezența sa era imperios necesară – bancă, camera de comerț.

La data de 17 octombrie 1999, inculpatul A.C. l-a contactat pe inculpatul S.O. și i-a spus că a luat legătura cu o firmă din Galați, de unde urmează să achiziționeze tablă, iar plata va fi făcută cu o filă cec.

S-au deplasat împreună la SC R  SA Galați, societate cu care a fost încheiat un contract privind achiziționarea de către SC  V SRL, prin administrator  S.O. a cantității de 41,25 tone tablă în valoare de 232.574.015 lei, urmând ca banii să fie virați în contul SC P AGENCY SA conform unei convenții de compensare existentă între cele două societăți.

Inculpatul  S.O. a emis o filă cec  cu scadență la data de 11 noiembrie 1999 pentru întreaga sumă, după care a primit o comandă pentru livrarea mărfii și s-a deplasat la SIDEX Galați de unde a ridicat cantitatea de 4,25 tone tablă în două tranșe.

La data de 16 noiembrie 1999, Banca a restituit cecul emis de SC  V SRL cu mențiunea „Refuzat din lipsă de disponibil”.

Prejudiciul cauzat părții vătămate în sumă de 232.574.015 lei a rămas nerecuperat, partea vătămată constituindu-se parte civilă.

În sarcina inculpatului  A.C. a fost reținută și infracțiunea de bancrută frauduloasă prevăzută în art.276 din Legea nr.31/1990 republicată, constând în aceea că, după ce la data de 21 aprilie 1999 în urma cererii formulată de SC M  M  SA a fost declanșată procedura falimentului societății SC G  IMPEX SRL, a înstrăinat patrimoniul societății în frauda creditorilor acesteia.

La data de 7 mai 1999, judecătorul sindic a încheiat un proces-verbal prin care i s-a adus la cunoștință inculpatului A.C. că a fost declanșată procedura falimentului, proces-verbal care a fost semnat de către inculpat.

Lichidatorul P.T. a încercat de mai multe ori să-l contacteze pe inculpat, însă acesta a părăsit spațiul comercial deținut în b-dul Poitiers nr.20 și a înstrăinat marfa, iar ulterior, la data de 17 septembrie 1999, a cesionat părțile sociale ale SC G  IMPEX SRL inculpatului  V.V.

Pe întreg parcursul procesului penal, inculpații au avut o poziție procesuală oscilantă, au dat declarații contradictorii, în sensul că, inculpatul A.C. a negat implicarea sa în săvârșirea faptelor de  care a fost învinuit, iar inculpații  S.O. și V.V. au prezentat o variantă menită, în opinia lor, să-i exonereze de răspunderea penală.

Astfel, cei doi inculpați recunosc că  au fost contactați de către inculpatul A.C. care le-a propus preluarea celor două societăți comerciale: SC G  IMPEX SRL și SC  V SRL  au relatat demersurile făcute pentru funcționarea în mod legal a acestora, însă au negat orice implicare directă în comiterea infracțiunilor de înșelăciune reținute în sarcina lor.

Au susținut cei doi inculpați că la solicitarea inculpatului A.C. au semnat în alb și au ștampilat mai multe file cec în calitate de administratori ai celor două societăți, însă nu au cunoscut cum au fost folosite aceste file cec.

Această apărare nu a putut fi primită de către instanță, întrucât a fost infirmată de celelalte probe administrate în cauză, probe care relevă implicarea directă a celor doi inculpați, în activitatea infracțională care a avut loc.

Relativ la faptele comise de inculpatul V.V., relevante sunt declarațiile martorilor P.G., care a fost contactat de trei persoane, printre care se află și inculpatul V.V., pentru efectuarea unui transport de ciment de la Turda și a martorului C.S. care a relatat împrejurările în care inculpații V.V. și A.C. i-au solicitat ajutorul pentru ridicarea mărfurilor de la părțile vătămate SC I  SRL și S, precum și contribuția fiecărui inculpat în derularea tranzacțiilor.

Inculpatul  S.O. a recunoscut la rândul său că a semnat și ștampilat mai multe file CEC, că a efectuat deplasări împreună cu coinculpatul A.C. la Galați, unde acesta a contactat mai multe persoane de la SIDEX Galați pentru achiziționarea cantității de  40 tone tablă, iar el personal a înmânat fila cec funcționarei care se ocupa cu completarea avizului de însoțire a mărfii și a facturii.

Martorii A.D.V. și alte 5 persoane, sunt persoanele cu care inculpatul S.O. a tranzacționat achiziționarea celor 40 tone de tablă și care ulterior, prezentându-li-se planșele foto l-au indicat pe S.O. ca fiind administratorul SC  V SRL care a ridicat marfa.

Implicarea inculpatului A.C. care l-a îndrumat pe inculpatul S.O., rezultă atât din declarațiile acestuia din urmă, cât și din precizările martorilor care susțin că  S.O. era însoțit de o altă persoană cu care se consulta în permanență.

În ambele faze procesuale, inculpatul A.C. a avut o poziție procesuală constantă, de nerecunoaștere a faptelor reținute în sarcina sa, în pofida probelor evidente de vinovăție administrate în cauză, care-l indicau ca fiind „creierul” unei activități infracționale de amploare, cu consecințe deosebit de grave.

Încadrarea juridică dată faptelor în actul de inculpare, după ce a fost pusă în discuția părților, s-a schimbat în conformitate cu dispozițiile art.334 C. pr. pen., în principal, ca o consecință a intrării în vigoare a O. U. G.  nr.207 din 15 noiembrie 2000, care a modificat conținutul art.146 C.pr.pen., cu privire la consecințele deosebit de grave cu implicarea directă asupra conținutului art.215 alin.5 C. pen.

Față de inculpatul A.C., schimbarea de încadrare juridică a vizat și participația penală reținută în sarcina sa, în sensul că nu se poate reține coautorul inculpatului la săvârșirea infracțiunii de înșelăciune, întrucât acesta nu a comis acte contributive care să se integreze direct în acțiunea tipică și care să presupună o înfăptuire nemijlocită a acesteia, ci contribuția sa a constat în înlesnirea și ajutorul dat la săvârșirea de către inculpații  V.V. și S.O. a unor fapte prevăzute de legea penală.

Relevantă în acest sens s-a reținut a fi și împrejurarea că la locuința numitei D.D., soacra inculpatului A.C. , cu ocazia unei percheziții efectuate de procurorul criminalist, s-au descoperit mai multe acte aparținând SC  V SRL Iași, acte despre care inculpatul a afirmat că au fost uitate de inculpatul S.O. în mașina sa, dar față de care nu a putut să explice plauzibil descoperirea lor în apartamentul soacrei sale.

A mai apreciat instanța fondului că susținerea pe care  A.C. a acordat-o inculpaților, demersurile făcute pentru funcționarea aparent legală a celor două societăți comerciale și promisiunile făcute inculpaților – inclusiv prin avansarea unor sume de bani pentru ca aceștia să părăsească țara ulterior comiterii infracțiunilor sunt contribuții indirecte la săvârșirea actelor de executare propriu-zisă, astfel încât angajarea răspunderii penale a inculpatului a fost reținută în conformitate cu dispozițiile art.26 raportat la art.215 alin.1, 2  cu aplicarea art.41 alin.2 și art.13 C. pen.

În ceea ce privește infracțiunea de bancrută frauduloasă prevăzută în art.276 lit. c) din Legea nr.31/1991 republicată, care presupune înstrăinarea în frauda creditorilor, în caz de faliment, a unei părți însemnate din active, rezultă fără dubiu din actele și lucrărilor dosarului, respectiv din încheierea din 21 aprilie 1999 a judecătorului sindic prin care s-a declanșat procedura falimentului și procesele-verbale încheiate de lichidatorul P.T. că inculpatul A.C. în cunoștință de cauză a procedat la înstrăinarea societății SC G  IMPEX SRL, deși avea cunoștință de declanșarea procedurii falimentului și și-a manifestat disponibilitatea de a achita integral suma datorată creditoarei SC M  M SA , până la data de 1 iunie 1999.

La stabilirea tratamentului sancționator, instanța a avut în vedere dispozițiile art.52 și 72 C. pen., relative la scopul pedepsei și la criteriile generale de individualizare, pentru aplicarea unor sancțiuni care să corespundă gradului de pericol social al faptei și periculozității făptuitorilor.

În ceea ce privește acțiunile civile promovate de părțile vătămate SC C  SA Turda, SC I  SRL, SC I Onești, SC M  SA Bicaz și SC R  SA Galați, pentru SC P  AGENCY SA Galați, instanța a constatat că sunt întrunite condițiile angajării răspunderii civile delictuale a inculpaților, prejudiciile fiind certe, fiind urmare a infracțiunilor săvârșite și nefiind acoperite, motiv pentru care, în conformitate cu dispozițiile art.14 și 346 C. pr. pen., raportat la art.998 C.civ., în raport cu contribuția fiecăruia s-a  dispus  obligarea în solidar a coinculpaților la plata despăgubirilor civile.

Întrucât în cursul urmăririi penale s-a luat măsura asiguratorie a sechestrului asupra bunurilor aparținând inculpatului V.V., instanța a menținut această măsură până la achitarea integrală a debitului reținut în sarcina acestui inculpat, scopul măsurii fiind acela de a asigura acoperirea despăgubirilor civile.

Împotriva acestei sentințe au declarat apel în termen cei trei inculpați invocând nelegalitatea și netemeinicia hotărârii.

Motivându-și apelul, inculpatul  S.O. a susținut că în cauză nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de înșelăciune.

A precizat inculpatul că el a completat fila cec și a înmânat-o reprezentantului părții civile cu titlu de garanție,   și nu pentru plata mărfii ridicate.

În cauză este vorba de un litigiu comercial izvorât din nerespectarea clauzelor contractuale și se impune achitarea inculpatului. În subsidiar, s-a solicitat reducerea cuantumului pedepsei aplicate și suspendarea condiționată a executării acesteia.

În motivarea apelurilor declarate de către inculpații  V.V. și A.C. s-au invocat aceleași  aspecte, și anume că filele cec emise aveau scopul de a garanta executarea obligațiilor asumate prin contract și nu reprezentau instrumente de plată.

S-a solicitat achitarea inculpaților, iar în subsidiar, reducerea cuantumului pedepselor aplicate.

Prin decizia penală nr.146 din 16 mai 2002, Curtea de Apel Iași a respins apelurile inculpaților.

Pentru a pronunța astfel, instanța a constatat că inculpații se fac vinovați de săvârșirea infracțiunilor pentru care au fost condamnați, iar pedepsele sunt bine individualizate, avându-se în vedere amploarea activității infracționale, cuantumul prejudiciilor nerecuperate, precum și poziția procesuală a inculpaților.

Împotriva acestei hotărâri au declarat recurs inculpații V.V. și S.O., care au solicitat achitarea pentru săvârșirea infracțiunii de înșelăciune în baza art.10 lit. d) C. pr. pen., în cauză fiind vorba de un litigiu comercial.

Curtea, examinând cauza în raport de critica formulată, analizată prin prisma dispozițiilor art.385¹⁵ pct.17¹C.prpen. constată că recursul este nefondat.

Astfel cum au reținut și instanțele, inculpații  V.V. și S.O. ajutați de inculpatul A.C., au emis file cec în favoarea părților civile, de la care au ridicat marfa deși cunoșteau împrejurarea că pentru valorificarea acestora nu există provizia sau acoperirea necesară.

Intenția de a prejudicia părțile civile a rezultat din modalitatea în care inculpații au săvârșit infracțiunea, precum și din împrejurarea că nici până în prezent nu au  acoperit prejudiciile create[36] .

Evaziune fiscală.  Spălare de bani

în perioada 2000-2003 pe teritoriul României s-a desfăşurat un complex de activităţi cu caracter infracţional realizat de o serie de persoane specializate în operaţiuni de spălare a banilor, evaziune fiscală şi falsuri[37].

S-a constatat că pe baza unor înregistrări ce aveau la bază facturi fiscale ce conţineau date false, vizând achiziţii de mărfuri, o mare parte din produsele de provenienţă ilicită erau introduse în circuitul comercial legal, reuşindu-se de către făptuitori nu numai valorificarea nelegală a acestora, dar şi diminuarea bazei de calcul pentru obligaţiile fiscale pe care le datorau bugetului de stat, respectiv diminuarea venitului net şi a T.V.A.-ului.

Într-un mare număr de cazuri această modalitate de săvârşire a evaziunii fiscale enunţată mai sus a fost constatată în domeniul importului, producţiei şi comercializării de ţiţei şi produse petroliere. în acest sens, organele de control au identificat situaţii în care în mod constant la nivelul anumitor societăţi comerciale, se înregistrau aprovizionări de produse neaccizate de la rafinării (motorină cu destinaţia pentru agricultură, construcţii, benzină de extracţie) sau aprovizionări cu marfă de provenienţă ilicită (furturi din conducte, sustrageri de la rafinării, amestecuri nelegale de fracţii), realizate în scopul introducerii în gestiune a acestora.

Din acest motiv societatea beneficiară, ce funcţiona cu aparenţă de legalitate, interpunea pe lanţul de comercializare în calitate de furnizori, unele societăţi comerciale care, deşi erau atestate prin certificat de înmatriculare ,  erau asimilate ca mod de comportament aşa numitelor “firme fantomă”, respectiv societăţi care nu funcţionau la sediul declarat, a căror activitate se derula o perioadă scurtă şi determinată de timp, ai căror administratori ulterior se sustrăgeau cercetărilor şi a căror activitate nu putea fi reconstituită deoarece aceste societăţi nu depuneau documentele justificative şi bilanţurile contabile la organele fiscale.

Sumele de bani obţinute prin aceste procedee, neimpozitate, aparent intrate în posesia “firmelor fantomă”[38], erau ulterior împărţite de persoanele aflate în spatele acestor societăţi, persoane care de altfel controlau în mod indirect, prin persoane interpuse activitatea acestora.

în mod repetat şi în realizarea aceleiaşi rezoluţii infracţionale, inculpatul A., în calitate de administrator de fapt al SC F.F. SRL Bucureşti, a coordonat şi determinat înregistrarea în contabilitatea societăţii a unor documente justificative de achiziţii produse petroliere, care conţineau date nereale, vizând operaţiuni comerciale fictive derulate de SC F.F. SRL Bucureşti în relaţia cu cele şapte “firme fantomă” SC A.A. SRL Bucureşti, SC E.E. SRL Bucureşti, SC B.B. SRL Bucureşti, SC Y. SRL Bucureşti, SC C.C. SRL Bucureşti, SC D.D. SRL Bucureşti şi SC Z. SRL Bucureşti, operaţiuni care au determinat modificarea taxelor şi impozitelor datorate bugetului de stat, prin înregistrarea unor cheltuieli ce nu aveau la bază operaţiuni reale, cauzând un prejudiciu în mod corect reţinut de instanţa de fond, ca urmare a operaţiunilor comerciale fictive pe care Ie-a iniţiat şi derulat, împreună cu inc. F., B., J.J., U., R., S., T. şi V. a determinat şi derulat operaţiuni financiare ce nu aveau la bază operaţiuni comerciale reale, având drept urmare ascunderea sursei de provenienţă a acestora, care a fost dată de evaziunea fiscală săvârşită, şi au determinat reintroducerea lor în circuitul financiar cu aparenţă de legalitate şi că împreună cu inculpaţii F., B., J.J., U., R., S., T. şi V. a iniţiat şi participat la asocierea acestora în scopul realizării unor circuite comerciale şi financiare fictive, ce au avut drept urmare diminuarea impozitelor datorate bugetului de stat, prin săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală.

În ceea ce-l priveşte pe inculpatul A., s-a reţinut că acesta este cel care, în calitate de beneficiar real SC F.F. SRL si al firmelor din holdingul transformat ulterior, ajutat de inculpaţilor F., B. şi, apoi, J.J., care au deţinut pe rând calitatea de asociat şi/sau administrator al acestei societăţi comerciale, a pus la punct şi, apoi, în aplicare, mecanismul infracţional din prezenta cauză în scopul disimulării provenienţei unei cantităţi impresionante de uleiuri minerale intrate în gestiunea SC F.F. SRL (s-a explicat ce se înțelege prin marfa de provenienţa ilicita anterior analizei situaţiei de fapt), cu consecinţa deducerii din veniturile obţinute de SC F.F. SRL, a cheltuielilor pretins efectuate cu achiziţionarea acestei cantităţi de uleiuri minerale, ajungându-se la diminuarea sumelor datorate bugetului statului cu titlu de taxă pe valoare adăugată şi impozit pe profit. De altfel, calitatea sa de beneficiar real al societăţilor din holdinguri este recunoscuta de acesta atât în declaraţia data in fata procurorului din data de 27 iunie 2005 in care a precizat: „nimeni nu putea să stabilească o activitate comercială a vreunei companii din grupul F.F., cu atât mai mult a lui Impex, fără avizul meu” ,  cat mai ales din declaraţiile sale date in fata instanţei de control judiciar in şedinţa din 1 octombrie 2014 și 9 octombrie 2014.

Faptul intrării în gestiune a acelor cantităţi de uleiuri minerale rezultă din vânzarea acesteia către terţi, confirmată de documentele contabile şi justificative avute in vedere la întocmirea rapoartelor de expertiza-contabila din prezenta cauza, inclusiv cel întocmit in faza procesuala a apelului, deoarece expertele, audiate în temeiul dispozițiilor art. 179 C. pr. pen. au precizat ca au urmărit întocmai instrucţiunile completului care a dispus efectuarea expertizei: or, de vreme ce li s-a pretins sa răspundă la obiectivele astfel cum au fost reformulate si numai experţii reformulaseră obiectivele, nu se poate imputa vreo culpa procesuala acestora, instanţa precizând in încheierea de şedinţa din 15 septembrie 2014 motivele pentru care a respins ca nerelevanta cererea apelanţilor-inculpaţi de efectuare a unei noi expertize in prezenta cauza.

Scopul constituirii acestei grupări l-a reprezentat comiterea infracţiunilor de evaziune fiscală şi spălare de bani.

S-a apreciat că gruparea întrunea condiţiile art. 2) lit. a) din Legea nr. 39/2003 ( grupul era structurat, format din trei persoane, a existat o anumită perioadă de timp şi a acţionat coordonat în scopul comiterii unei infracţiuni grave, dintre infracţiunile care au reprezentat scopul constituirii grupului, infracţiunea de spălare de bani figurând printre cele enumerate la lit. b) a aceluiaşi articol, fa pct. 14), dar, in ceea ce-l priveşte pe inculpatul A., momentul consumării este cel al iniţierii grupului, materializat în toamna anului 1998 prin cumpărarea părţilor sociale ale SC F.F. SRL de către inculpatul F., asocierea cu inculpaţii F. şi B., având loc anterior intrării în vigoare a Legii nr. 39/2003 privind prevenirea şi combaterea criminalităţii organizate, fiind aplicabile dispozițiile art. 323 C. pen. de la 1969 care constituia temeiul de sancţionare şi pentru fapta incriminată ulterior de art. 7 din Legea nr. 39/2003, anterior intrării în vigoare a Legii nr. 39/2003 privind prevenirea si combaterea criminalităţii organizate

În calitatea de beneficiar real al SC F.F. SRL, inculpatul A. a coordonat operaţiuni bancare ce nu aveau la bază operaţiuni comerciale reale, având ca scop ascunderea caracterului ilicit al dobândirii uleiurilor minerale cu privire la s-a încercat a se crea aparenţa că au fost cumpărate de SC F.F. SRL de la SC E.E. SRL, SC A.A. SRL, SC B.B. SRL, SC C.C. SRL, SC Z. SRL, SC Y. SRL şi SC D.D. SRL şi al reducerii sumei de plată către bugetul de stat cu titlu de T.V.A. şi impozit pe profit în scopul aproprierii produsului infracţiunilor de evaziune fiscală.

Instanțele au  avut în vedere că,  potrivit art. 126 pct. 1 şi 2 şi art. 247 din Legea nr. 187/2012, referitor la Legea nr. 39/2003 privind prevenirea şi combaterea criminalităţii organizate, art. 2 din legea specială a fost modificat în sensul că noţiunea de grup infracţional organizat este definită de art. 367 alin. (6) C. pen., iar infracţiunea gravă este infracţiunea pentru care legea prevede pedeapsa detenţiunii pe viaţă sau pedeapsa închisorii al cărei maxim special este de cel puţin 4 ani, precum şi următoarele infracţiuni: supunerea la muncă forţată sau obligatorie, prevăzută la art. 212 C. pen.; divulgarea informaţiilor secrete de serviciu sau nepublice, prevăzută la art. 304 C. pen.; ştergerea sau modificarea marcajelor de pe arme letale, prevăzută la art. 344 C. pen.; infracţiuni privind concurenţa neloială; infracţiuni de corupţie, infracţiunile asimilate acestora, precum şi infracţiunile împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene; infracţiuni privind traficul de droguri; infracţiuni privind regimul juridic al precursorilor de droguri; infracţiuni privind nerespectarea dispoziţiilor privind introducerea în ţară de deşeuri şi reziduuri şi infracţiuni privind organizarea şi exploatarea jocurilor de noroc, art. 7 a fost abrogat. Totodată, abrogarea art. 7 din lege nu echivalează, însă, cu o dezincriminare a faptei, operând de fapt o preluare a normei de incriminare în dispoziţiile art. 367 alin. (1) C. pen., text care a intrat în vigoare la 1 februarie 2014, atât sub aspectul conţinutului constitutiv al infracţiunii, cât şi al formei de vinovăţie cerută de lege, astfel cum a fost reglementată în legea specială veche, în art. 323 C. pen. de la 1969 era incriminată fapta de a se asocia sau de a iniţia constituirea unei asocieri ori aderarea sau sprijinirea sub orice formă a unui astfel de asocieri, limitele de pedeapsă fiind cuprinse între 3 şi 15 ani închisoare şi interzicerea unor drepturi[39].

Într-o altă cauză[40], în cursul anului 2011, în urma acordului concordant cu mai mulţi administratori ai unor societăţi comerciale, inculpatul A.R.P., a iniţiat şi constituit o asociere infracţională, pretinzând şi primind de la aceşti administratori, în numele său personal şi al primarilor unor localităţi din judeţul Caraş-Severin, diverse sume de bani în lei şi valută, reprezentând 1/6 respectiv 1/3 din valoarea totală a lucrărilor decontate de primării din fondurile primite ca subvenţii pentru efectuarea lucrărilor de întreţinere a pajiştilor comunale. în schimbul acestor sume, inculpatul A.R.P. a propus şi s-a angajat faţă de administratorii firmelor că îi va determina pe primarii localităţilor să-şi exercite necorespunzător prerogativele şi atribuţiile, în sensul de a încredinţa direct aceste lucrări societăţilor comerciale vizate, eludând dispoziţiile legale imperative cu privire la organizarea de licitaţii.

În acest sens, inculpatul A.R.P. a mijlocit primirea de către primarii care au aderat ulterior la asocierea infracţională a sumelor oferite ca mită, determinându-i pe primari ca la datele alimentării conturilor primăriilor cu sumele reprezentând subvenţiile să încheie contracte de lucrări antedatate, ca şi cum aceste lucrări ar fi fost deja efectuate, pentru a se putea deconta facturile emise în aceleaşi zile.

În ceea ce priveşte infracţiunea de asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni, , în calitate de primar al oraşului O.R., în cursul anului 2011, a acceptat propunerea celorlalţi doi inculpaţi, A.R.P. şi J.T.I., de a adera la o asociere infracţională deja constituită de cei doi. A susţinut că, din punct de vedere strict juridic, aderarea, ca element material al laturii obiective a infracţiunii, necesită acordul expres şi explicit în sensul asocierii. De asemenea, aderarea presupune preexistenta asocierii[41] şi reprezentarea faptului că, prin faptele proprii te raliezi unei astfel de grupări. A apreciat că, în speţă, din probele dosarului nu reiese că el şi-a manifestat acordul în acest sens, aspect ce se încadrează la prevederile art. 385⁹ pct. 12 C. pr. pen. anterior. A arătat că această faptă a fost descrisă pur teoretic, atât în rechizitoriu, cât şi de către instanţele inferioare, fără analizarea elementelor constitutive ale acestei infracţiuni. A solicitat achitarea sa, având în vedere că lipseşte elementul constitutiv al infracţiunii constând în acordul expres şi explicit în vederea asocierii; s-a observat că, în speţă, s-a constituit o asociere din două persoane, nu din trei, aşa încât nu se poate vorbi de existenţa unui grup infracţional organizat în sensul art. 367 alin. (6) C. pen., aşa cum a fost interpretat prin Decizia nr. 12/2014 pronunţată de Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie. Astfel, faţă de dispoziţiile art. 3 din Legea nr. 187/2012 raportat la art. 4 C. pen., a apreciat că nu se mai poate reţine soluţia de condamnare pentru această infracţiune şi, în temeiul art. 17 alin. (1) lit. b) C. pr. pen. anterior, a solicitat achitarea sa pentru infracţiunea de asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni.

Acuzaţia reţinută de Curtea de apel se referă la faptul că I.S.S., în calitate de primar al oraşului O.R., în cursul anului 2011, a acceptat propunerea lui A.R.P. şi J.T.I., de a adera la o asociere infracţională deja constituită de cei doi. Faţă de abrogarea cazului de casare prevăzut de art. 385⁹ pct. 18 C. pr. pen., instanţa de recurs nu poate interveni sau modifica faptele reţinute de către Curtea de apel. În consecinţă, în analiza criticilor va fi avută în vedere componenţa grupului infracţional astfel cum a fost reţinută de către Curtea de apel, respectiv aderarea lui I.S.S. la grupul format din A.R.P. şi J.T.I.: “A.R.P., a propus lui I.S.S. – primar al oraşului O.R., judeţul Caraş-Severin, să adere la asocierea infracţională deja constituită cu inculpatul J.T.I.”.

Codul actual defineşte grupul infracţional organizat ca fiind grupul structurat, format din trei sau mai multe persoane, constituit pentru o anumită perioadă de timp şi pentru a acţiona în mod coordonat în scopul comiterii uneia sau mai multor infracţiuni. Pentru a exista infracţiunea, grupul la care se aderă trebuie să fie format din trei persoane. În cauza de faţă, instanţa de apel a reţinut constituirea unei asocieri formate din două persoane (A.R.P. şi J.T.I.), lipsind astfel unul din elementele constitutive ale infracţiunii, respectiv numărul de membri ai grupului.

Nu s-ar putea susţine nici că prin aderarea lui I.S.S., grupul a dobândit numărul de membri prevăzut ca element de tipicitate. Pentru existenţa ilicitului penal, aderarea trebuie să se producă în raport de un grup deja existent, în sensul art. 367 alin. (6) C. pen., în consecinţă la un grup format din trei persoane.

Conform art. 3 alin. (1) din Legea nr. 187/2012, dispoziţiile art. 4 C. pen. privind legea penală de dezincriminare sunt aplicabile şi în situaţiile în care o faptă determinată, comisă sub imperiul legii vechi, nu mai constituie infracţiune potrivit legii noi datorită modificării elementelor constitutive ale infracţiunii, inclusiv a formei de vinovăţie, cerută de legea nouă pentru existenţa infracţiunii.

Achitarea pentru asocierea în vederea comiterii de infracţiuni decurge din faptul că aderarea (modalitatea normativă reţinută de către acuzare în cazul lui I.S.S.) presupune un grup infracţional deja constituit, întrunind toate condiţiile de tipicitate ale faptei, inclusiv cea referitoare la numărul de persoane. Aderarea la un grup format din două persoane reprezintă doar circumstanţa agravantă a săvârşirii faptei de trei persoane împreună, dacă fapta ce intră în scopul grupării a fost pusă în executare chiar şi sub forma unei tentative pedepsibile. Deşi în cauză, având în vedere comiterea faptelor de către trei persoane, ar fi trebuit reţinut art. 75 lit. a) C. pen. anterior, reţinerea unei circumstanţe agravante în propria cale de atac a inculpaţilor, fără să existe o cale de atac declarată în defavoarea acestora, ar încălca principiul prevăzut de art. 385 C. pr. pen. anterior (Instanţa de recurs, soluţionând cauza, nu poate crea o situaţie mai grea pentru cel care a declarat recurs) al neagravării situaţiei părţii în propria cale de atac[42].

Grupul de interes economic

Grupul de interes economic, de sorginte franceză,  a fost reglementat în Titlul V Grupurile de interes economic Cap. 1 Grupurile de interes economic  din Legea nr. 161 din 19 aprilie 2003 privind unele masuri pentru asigurarea transparentei în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției[43],   ca reprezentând o asociere intre doua sau mai multe persoane fizice sau juridice, constituita pe o perioada determinata, în scopul înlesnirii sau dezvoltării activității economice a membrilor săi, precum și al îmbunătățirii rezultatelor activității respective. Grupul de interes economic este persoana juridica cu scop patrimonial, care poate avea calitatea de comerciant sau necomerciant (art. 118 (1)).

Activitatea grupului trebuie sa se raporteze la activitatea economica a membrilor săi și sa aibă doar un caracter accesoriu fata de aceasta. Grupul nu poate: a) exercita, în mod direct sau indirect, o activitate de administrare ori de supraveghere a activității membrilor săi sau a unei alte persoane juridice, în special în domeniile personalului, finanțelor și investițiilor; b) să dețină acțiuni, parți sociale sau de interes, în mod direct sau indirect, la una dintre societățile comerciale membre; deținerea de acțiuni, parți sociale sau de interes în alta societate comerciala este permisa doar în măsura în care aceasta este necesara pentru îndeplinirea obiectivelor grupului și daca se face în numele membrilor; c) angaja mai mult de 500 de persoane; d) fi folosit de către o societate comerciala în scopul creditării, în alte condiții decât cele prevăzute expres de Legea nr. 31/1990 privind societățile ,   republicată, cu modificările și completările ulterioare, a unui administrator ori director al societății comerciale sau a șotului, rudelor sau afinilor pana la gradul IV inclusiv ai administratorului sau ai directorului respectiv; de asemenea, daca operațiunea de creditare privește o societate civila sau comerciala la care una dintre persoanele anterior menționate este administrator sau director ori deține, singura sau împreuna cu una dintre persoanele sus-menționate, o cota de cel Putin 20% din valoarea capitalului social subscris; e) fi folosit de către o societate comerciala în scopul transmiterii de bunuri, în alte condiții decât cele prevăzute expres de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, la și de la administratorul sau directorul societarii comerciale ori șotul, rudele sau afinii pana la gradul IV inclusiv ai administratorului sau ai directorului respectiv; de asemenea, daca operațiunea privește o societate civila sau comerciala la care una dintre persoanele anterior menționate este administrator sau director ori deține, singura sau împreuna cu una dintre persoanele sus-menționate, o cota de cel puțin 20% din valoarea capitalului social subscris, cu excepția cazului în care una dintre societățile comerciale respective este filiala celeilalte; f) sa fie membru al altui grup de interes economic sau grup european de interes economic. Grupul de interes economic nu poate emite acțiuni, obligațiuni sau alte titluri negociabile.

Membrii grupului de interes economic răspund nelimitat pentru obligațiile grupului și solidar, în lipsa unei stipulații contrare cu terții co-contractanți. Creditorii grupului se vor îndrepta mai întâi împotriva acestuia pentru obligațiile lui si, numai daca acesta nu le plătește în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere, se vor putea îndrepta împotriva membrilor grupului (art. 119 alin. 1).

Inițial, art.  224 (1) dispunea că persoana care, cu rea-credința, a făcut declarații inexacte, în baza cărora s-a operat o înmatriculare ori s-a făcut o mențiune în registrul comerțului, se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amenda. (2) Prin hotărârea pronunțata instanța va dispune și rectificarea sau radierea înmatriculării ori mențiunii inexacte[44].

Potrivit art.225,  se pedepsea cu închisoare de la unu la 3 ani fondatorul, administratorul sau reprezentantul legal al grupului, care: a) folosește, cu rea-credința, bunuri sau creditul de care se bucura grupul intr-un scop contrar intereselor acestuia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o alta persoana juridica în care are interese direct sau indirect; b) se împrumuta, sub orice forma, în alte condiții decât cele expres permise de lege, direct sau printr-o persoana interpusa, de la grupul pe care îl administrează, de la o societate controlata de acesta sau face ca una dintre aceste persoane juridice sa ii acorde vreo garanție pentru datorii proprii; c) încasează sau plătește dividende, sub orice forma, din profituri fictive sau care nu puteau fi distribuite, în lipsa de situație financiara ori contrarii celor rezultate din aceasta; d) încalcă dispozițiile art. 165 alin. (3).

Se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă fondatorul, administratorul sau reprezentantul legal al grupului, care: a) foloseşte, cu rea-credință, bunuri ori creditul de care se bucură grupul într-un scop contrar intereselor acestuia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o altă persoană juridică în care are interese direct sau indirect; b) se împrumută, sub orice formă, în alte condiții decât cele expres permise de lege, direct sau printr-o persoană interpusă, de la grupul pe care îl administrează, de la o societate controlată de acesta ori face ca una dintre aceste persoane juridice să îi acorde vreo garanție pentru datorii proprii; c) încalcă dispozițiile art. 165 alin. (3). (2) Se pedepseşte cu închisoare de la un an la 5 ani persoana prevăzută la alin. (1) care încasează sau plăteşte dividende, sub orice formă, din profituri fictive ori care nu puteau fi distribuite[45] (art. 225 alin. 1).

Potrivit art.  226[46],  se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă administratorul ori reprezentantul legal al grupului, care: a) îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la fuziunea ori la divizarea societății comerciale sau la reducerea capitalului grupului, înainte de expirarea termenelor prevăzute de lege; b) îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la reducerea capitalului grupului, fără ca membrii să fi fost executați pentru efectuarea vărsământului datorat ori fără ca aceştia să fi fost scutiți prin hotărârea adunării generale de plata vărsămintelor ulterioare; c) îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la fuziunea, divizarea, dizolvarea, reorganizarea sau reducerea capitalului social, fără informarea organului judiciar ori cu încălcarea interdicției stabilite de acesta, în cazul în care față de societatea comercială s-a început urmărirea penală.

Se pedepseşte cu închisoare de la o luna la un an sau cu amenda administratorul care: a) încalcă, direct ori prin persoane interpuse sau prin acte simulate, dispozițiile art. 220; b) nu convoacă adunarea generală în cazurile prevăzute de lege; c) emite titluri negociabile reprezentând părți de interes ale unui grup de interes economic.   Cu pedeapsa prevăzută la alin. (1) se sancționează şi membrul grupului de interes economic care încalcă dispozițiile art. 162 (art. 227).

Se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă fondatorul, administratorul ori cenzorul care îşi exercită funcțiile sau însărcinările cu încălcarea dispozițiilor art. 120 alin. (3) şi (4) referitoare la incompatibilitate (art. 228[47]).

Dispozițiile art. 223-227 se aplică şi lichidatorului.  Se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă lichidatorul care face plăți asociaților cu încălcarea dispozițiilor art. 210.

Articolul 231(infracțiunea de bancruta frauduloasa  ) a fost abrogat de pct. 10 al art. 130, Titlul II din Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012, M. Of. nr. 757 din 12 noiembrie 2012.

RĂSPUNDEREA PENALĂ PREVĂZUTĂ ÎN LEGEA NR. 161/2003[48]

Începând cu anul 2003, în dreptul comercial, a apărut o nouă formă de orga­nizare denumită grup de interes economic (grupuri de interes economic). Grupurile de interes economic (GIE) sunt o creaţie originală a dreptului francez, în raport cu societăţile civile sau comerciale şi cu asociaţiile fără scop lucrativ. Potrivit doctrinei franceze, grupurile de interes economic sunt entităţi care, respectând independenţa juridică şi economică a participanţilor, le permit acestora să pună în comun mijloace de producţie pentru a‑şi dezvolta mai eficient activitatea decât dacă ar fi rămas izolaţi, fiind o formă intermediară între asociaţii şi societăţi^[49]. În dreptul nostru, conceptul de „grup  de interes economic” (GIE) este reglementat de legiuitor în art. 118 alin. (1) al Legii nr. 161/2003^[50], text potrivit căruia „grupul de interes economic – G.I.E. reprezintă o asociere între două sau mai multe persoane fizice sau juridice, constituită pe o perioadă determinată, în scopul înlesnirii sau dezvoltării activităţii economice a membrilor săi, precum şi al îmbunătăţirii rezultatelor activităţii economice”.

Există unele asemănări între reglementarea sancţiunilor privind grupul de interes economic şi aceea privind societatea comercială, esenţial fiind că subiectul pasiv este GIE, şi nu o societate.

Dispoziţiile normative înscrise în Titlul V din Legea nr. 161/2003 referitoare la grupurile de interes economic completează cadrul juridic întâlnit pentru desfăşurarea unor activităţi comerciale şi economice pe teritoriul României de către persoane juridice sau persoane fizice. Pe lângă dispoziţiile legale menite a fixa cadrul juridic în care asemenea activităţi pot fi desfăşurate, sunt prevăzute şi dispoziţii de incriminare a unor fapte prin care regimul juridic instituit este încălcat, fapte care intră sub incidenţa legii penale.

Potrivit art. 225 din Legea nr. 161/2003, „se pedepseşte cu închisoare de la
6 luni la 3 ani sau cu amendă fondatorul, administratorul sau reprezentantul legal al grupului, care:

a) foloseşte, cu rea‑credinţă, bunuri ori creditul de care se bucură grupul într‑un scop contrar intereselor acestuia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o altă persoană juridică în care are interese direct sau indirect;

b) se împrumută, sub orice formă, în alte condiţii decât cele expres permise de lege, direct sau printr‑o persoană interpusă, de la grupul pe care îl administrează, de la o societate controlată de acesta ori face ca una dintre aceste persoane juridice să îi acorde vreo garanţie pentru datorii proprii;

c) încalcă dispoziţiile art. 165 alin. (3).

(2) Se pedepseşte cu închisoare de la un an la 5 ani persoana prevăzută la
alin. (1) care încasează sau plăteşte dividende, sub orice formă, din profituri fictive ori care nu puteau fi distribuite”.

Se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă administra­torul ori reprezentantul legal al grupului, care:

a) îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la fuziunea ori la divizarea societăţii comerciale sau la reducerea capitalului grupului, înainte de expirarea terme­nelor prevăzute de lege;

b) îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la reducerea capitalului grupului fără ca membrii să fi fost executaţi pentru efectuarea vărsământului datorat ori fără ca aceştia să fi fost scutiţi prin hotărârea adunării generale de plata vărsămintelor ulterioare;

c) îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la fuziunea, divizarea, dizolvarea, reorganizarea sau reducerea capitalului social, fără informarea organului judiciar ori cu încălcarea interdicţiei stabilite de acesta, în cazul în care faţă de socie­tatea comercială s‑a început urmărirea penală (art. 226 din Lege).

Se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă admi­nistratorul care:

a) încalcă, direct ori prin persoane interpuse sau prin acte simulate, dispoziţiile art. 220;

b) nu convoacă adunarea generală în cazurile prevăzute de lege;

c) emite titluri negociabile reprezentând părţi de interes ale unui grup de interes economic.

Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează şi membrul grupului de interes economic care încalcă dispoziţiile art. 162 (art. 227 din Lege).

În baza art. 228, „se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă fondatorul, administratorul ori cenzorul care îşi exercită funcţiile sau însăr­cinările cu încălcarea dispoziţiilor art. 120 alin. (3) şi (4) referitoare la incompatibilitate”.

Dispoziţiile art. 223‑227 se aplică şi lichidatorului.

În fine, art. 230 pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă lichidatorul care face plăţi asociaţilor cu încălcarea dispoziţiilor art. 210^[51].

Codul civil[52] are ca obiect reglementarea raporturile patrimoniale şi nepatrimoniale dintre persoane, ca subiecte de drept civil (Art. 2). Ansamblul acesta de reguli constituie dreptul comun pentru toate domeniile la care se referă litera sau spiritul dispoziţiilor sale.

Dispoziţiile codului au aplicare  generală , şi raporturilor dintre profesionişti, precum şi raporturilor dintre aceştia şi orice alte subiecte de drept civil.

Sunt consideraţi profesionişti toţi cei care exploatează o întreprindere.

Constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ. (Art. 3[53])

În art. 8 din Legea 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil[54] se arată că noțiunea de profesionist prevăzuta la art. 3 din Codul civil include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum și orice alte persoane autorizate sa desfășoare activități economice sau profesionale, astfel cum aceste noțiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a Codului civil.

Articolul  6 din Legea 71/2011[55] arată că în cuprinsul actelor normative aplicabile la data intrării în vigoare a Codului civil, referirile la comercianți se considera a fi făcute la persoanele fizice sau, după caz, la persoanele juridice supuse înregistrării în registrul comerțului, potrivit prevederilor art. 1 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului, republicata, cu modificările și completările ulterioare, precum și cu cele aduse prin prezenta lege. Aceste dispoziții nu se aplica termenului “comerciant” prevăzut în orice alte acte normative în care termenul “comerciant” are un interes specific dispozițiilor cuprinse în aceste din urma acte normative (  Legea nr. 84/1998 privind mărcile și indicațiile geografice, republicata; Ordonanța  Guvernului nr. 130/2000 privind protecția consumatorilor la încheierea și executarea contractelor la distanta, republicata, cu modificările ulterioare;
Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate intre comercianți și consumatori, republicata, cu modificările ulterioare; Legea pomiculturii nr. 348/2003, republicata, cu modificările ulterioare; Legea nr. 296/2004 privind Codul consumului, republicata, cu modificările și completările ulterioare; Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianților în relația cu consumatorii și armonizarea reglementarilor cu legislația europeana privind protecția consumatorilor, cu modificările și completările ulterioare; Legea nr. 158/2008 privind publicitatea inseratoare și publicitatea comparativa; Legea nr. 321/2009 privind comercializarea produselor alimentare, cu modificările și completările ulterioare).

Natura juridică a raporturilor dintre administratori şi societate

Natura juridică a raporturilor dintre administratori şi societatea comercială este aceea a unui contract de mandat^[56] cu sau fără reprezentare.

Noţiunea este ferm arătată de lege:

‑ obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile refe­ritoare la mandat şi de cele special prevăzute în această lege (art. 72)[57].

‑ exerciţiul atribuţiilor prevăzute la art. 113 lit. b), c) şi f) va putea fi delegat consiliului de administraţie, respectiv directoratului, prin actul constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale extraordinare a acţionarilor. Delegarea atribuţiilor prevă­zute la art. 113 lit. c) nu poate privi domeniul şi activitatea principală a societăţii.

În cazul în care consiliul de administraţie, respectiv directoratul, este mandatat să îndeplinească măsura prevăzută la art. 113 lit. f), dispoziţiile art. 220¹ se aplică deciziilor consiliului de administraţie, respectiv celor ale directoratului, în mod corespunzător.

În cazul în care consiliul de administraţie, respectiv directoratul este mandatat să îndeplinească măsurile prevăzute de art. 113 lit. b) şi c), dispoziţiile art. 131 alin. (4) şi (5), ale art. 132, cu excepţia alin. (6) şi (7), precum şi prevederile art. 133 se aplică deciziilor consiliului de administraţie, respectiv celor ale directoratului, în mod cores­punzător. Societatea va fi reprezentată în instanţă de către persoana desemnată de preşedintele instanţei dintre acţionarii ei, care va îndeplini mandatul cu care a fost însărcinată, până ce adunarea generală, convocată în acest scop, va alege o altă persoană (art. 114).

Hotărârile luate de adunarea generală în limitele legii sau actului constitutiv sunt obligatorii chiar pentru acţionarii care nu au luat parte la adunare sau au votat contra [art. 132 alin. (1)]. Dacă hotărârea este atacată de toţi membrii consiliului de admi­nistraţie, societatea va fi reprezentată în justiţie de către persoana desemnată de preşedintele instanţei dintre acţionarii ei, care va îndeplini mandatul cu care a fost însărcinată, până ce adunarea generală, convocată în acest scop, va numi un repre­zentant [alin. (6)].

Pe durata îndeplinirii mandatului, administratorii nu pot încheia cu societatea un contract de muncă. În cazul în care administratorii au fost desemnaţi dintre salariaţii societăţii, contractul individual de muncă este suspendat pe perioada mandatului (art. 137¹ din Legea 31/1990).

Consiliul de administraţie alege dintre membrii săi un preşedinte al consiliului. Prin actul constitutiv se poate stipula că preşedintele consiliului este numit de adunarea generală ordinară, care numeşte consiliul.

Preşedintele este numit pentru o durată care nu poate depăşi durata mandatului său de administrator [art. 140¹ alin. (1), respectiv (2)]^[58].

În doctrină se afirmase că natura juridică a contractului este:

‑ un contract de mandat^[59];

‑ un contract de mandat comercial^[60];

‑ un contract de reprezentare^[61].

Credem că, de regulă, este vorba de raporturi contractuale, de un contract civil, şi nu comercial, întrucât mandatul comercial priveşte raporturile exterioare ale comerciantului; or, administratorul este chiar comerciantul. Evident că afacerea poate încheia – prin proprietar, prin directori, manageri sau administratorii delegaţi – contracte de mandat comercial cu terţe persoane (sau cu comişi), dar acestea sunt exterioare societăţii.

Drepturile speciale de reprezentare şi de administrare

Legea stipulează că asociaţii sunt cei ce reprezintă şi administrează societatea, dar actul constitutiv (al societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni) va cuprinde drepturile speciale de reprezentare şi de administrare acordate unora dintre ei [art. 8 lit. g) din Legea nr. 31/1990].

Titlul IX, „Despre mandat”, din vechiul Cod civil dă natura şi întinderea con­tractului.

„Mandatul este un contract în puterea căruia o persoană se obligă, fără plată, de a face ceva pe seama unei alte persoane de la care a primit însărcinarea (art. 1.532
C. civ. anterior). El poate fi expres sau tacit (art. 1.533 C. civ. anterior)^[62].

Calitatea de membru în organele de conducere (mandatar) ale unei societăţi nu naşte în mod necesar pe aceea de prepus^[63].

Prepus este cel care acceptă să facă ceva, în interesul altuia, sub direcţia, supravegherea şi controlul acestuia, comitentul fiind învestit cu o putere juridică, fără a fi necesar întotdeauna un contract (de muncă, scris) şi o detaşare la un nou comitent, nefiind necesar un caracter oneros (o altă persoană se conduce după instrucţiunile proprietarului), chiar o activitate obştească, voluntară^[64].

Legătura de subordonare presupune, în esenţă, dreptul de a face acte de autoritate dând prepusului ordine şi instrucţiuni asupra modului de a îndeplini, temporar sau permanent, cu sau fără remunerare, chiar fără contract de închiriere de servicii, sarcini ce le sunt încredinţate pentru un timp şi având un obiect determinat^[65].

Se impune să amintim însă, contractul de muncă trebuie să implice prepuşenia, după cum şi un contract de întreprindere, intermediere sau mandat poate lua fiinţă dacă mandatarul a acceptat să se conformeze instrucţiunilor clientului, pierzându‑şi inde­pendenţa^[66].

Toate aceste reguli generale au fost avute în vedere şi concretizate prin dispo­ziţiile Legii nr. 31/1990.

Contractele de mandat încheiate înainte de intrarea în vigoare a Codului civil, pentru care părţile nu au prevăzut un termen, rămân supuse legii în vigoare la data încheierii lor, potrivit art. 142 din Legea nr. 71/2011.

În Codul civil în vigoare, contractul de mandat este reglementat în art. 2.009 şi urm., iar contractul de societate este reglementat în art. 1.881 şi urm.

Asociaţii fondatori şi primii administratori numiţi prin contract răspund solidar pentru prejudiciul cauzat prin nerespectarea unei condiţii de formă a contractului de societate sau a unei formalităţi necesare pentru constituirea societăţii ori, dacă este cazul, pentru dobândirea personalităţii juridice de către aceasta.

În cazul modificării contractului, dispoziţiile alin. (1) se aplică administratorilor cu drept de reprezentare a societăţii aflaţi în funcţie la data modificării, respectiv la data la care ar fi trebuit să se îndeplinească formalităţile referitoare la această modificare (art. 1.886 C. civ.).

Codul civil constituie dreptul comun în materia societăţilor.

Legea poate reglementa diferite tipuri de societăţi în considerarea formei, naturii sau a obiectului de activitate.

„(1) Asociaţii, chiar lipsiţi de dreptul de administrare, au dreptul să participe la luarea hotărârilor colective ale adunării asociaţilor.

(2) Hotărârile cu privire la societate se iau cu majoritatea voturilor asociaţilor, dacă prin contract sau prin lege nu se stabileşte altfel.

(3) Prin excepţie de la prevederile alin. (2) de mai sus, hotărârile privind modi­ficarea contractului de societate sau numirea unui administrator unic se iau cu con­simţământul tuturor asociaţilor.

(4) Obligaţiile unui asociat nu pot fi mărite fără consimţământul acestuia.

(5) Orice clauză contrară dispoziţiilor prezentului articol este considerată nescrisă” (art. 1.910 C. civ.).

„(1) Hotărârile sunt adoptate de asociaţii reuniţi în adunarea asociaţilor. Contractul poate prevedea modul de convocare şi desfăşurare a acesteia, iar în lipsă, hotărârea poate fi adoptată şi prin consultarea scrisă a acestora.

(2) Hotărârile pot, de asemenea, rezulta din consimţământul tuturor asociaţilor exprimat în actul încheiat de societate” (art. 1.911 C. civ.).

Administratorul, în absenţa opoziţiei asociaţilor, poate face orice act de admi­nistrare în interesul societăţii. El poate fi revocat potrivit regulilor de la contractul de mandat, dacă nu se prevede altfel în contractul de societate.

Clauzele care limitează puterile de administrare conferite de lege nu sunt opozabile faţă de terţii de bună‑credinţă (art. 1.914 C. civ.).

Administratorii răspund personal faţă de societate pentru prejudiciile aduse prin încălcarea legii, a mandatului primit sau prin culpă în administrarea societăţii.

Dacă mai mulţi administratori au lucrat împreună, răspunderea este solidară. Cu toate acestea, în privinţa raporturilor dintre ei, instanţa poate stabili o răspundere proporţională cu culpa fiecăruia la săvârşirea faptei cauzatoare de prejudicii (art. 1.915 C. civ.).

Societatea este reprezentată în justiţie prin administratorii cu drept de repre­zentare sau, în lipsa numirii, prin oricare dintre asociaţi, dacă nu s‑a stipulat prin contract dreptul de reprezentare numai pentru unii dintre aceştia.

Societatea stă în justiţie sub denumirea prevăzută în contract sau cea înre­gistrată, în mod legal, după caz, dacă prin lege nu se prevede altfel. Terţii de bună‑credinţă se pot prevala de oricare dintre acestea (art. 1.919 C. civ.).

Asociaţii oculţi răspund faţă de terţii de bună‑credinţă ca şi ceilalţi asociaţi
(art. 1.922 C. civ.).

Obligaţiile şi răspunderile administratorului

Prescripţia dreptului la acţiune în repararea unei pagube care a fost cauzată printr‑o faptă ilicită începe să curgă de la data când păgubitul a cunoscut sau trebuia să cunoască atât paguba, cât şi pe cel care răspunde de ea.

Dispoziţiile de mai sus se aplică, în mod corespunzător, şi în cazul acţiunii în restituire întemeiate pe îmbogăţirea fără justă cauză, plata nedatorată sau gestiunea de afaceri (art. 2.528 C. civ.).

Obligaţiile izvorăsc din contract, act unilateral, gestiunea de afaceri, îmbogăţirea fără justă cauză, plata nedatorată, fapta ilicită, precum şi din orice alt act sau fapt de care legea leagă naşterea unei obligaţii (art. 1.165 C. civ.).

„(1) Există gestiune de afaceri atunci când, fără să fie obligată, o persoană, numită gerant, gestionează în mod voluntar şi oportun afacerile altei persoane, numită gerat, care nu cunoaşte existenţa gestiunii sau, cunoscând gestiunea, nu este în măsură să desemneze un mandatar ori să se îngrijească în alt fel de afacerile sale.

(2) Cel care, fără să ştie, lucrează în interesul altuia nu este ţinut de obligaţiile ce îi revin, potrivit legii, gerantului. El este îndreptăţit la restituire potrivit regulilor aplicabile îmbogăţirii fără justă cauză.

(3) Nu există gestiune de afaceri atunci când cel care administrează afacerile unei alte persoane acţionează cu intenţia de a o gratifica” (art. 1.330 C. civ.[67]).

„(1) Cu excepţia cazului în care, potrivit legii, actului constitutiv sau înţelegerii ulterioare a părţilor ori împrejurărilor concrete, administrarea se realizează cu titlu gratuit, administratorul are dreptul la o remuneraţie stabilită prin actul constitutiv sau prin înţelegerea ulterioară a părţilor, prin lege ori, în lipsă, prin hotărâre judecătorească. În acest ultim caz, se va ţine seama de uzanţe şi, în lipsa unui asemenea criteriu, de valoarea serviciilor prestate de administrator.

(2) Persoana care acţionează fără a avea acest drept sau fără a fi autorizată în acest sens nu are dreptul la remuneraţie, rămânând aplicabile, dacă este cazul, regulile de la gestiunea de afaceri” (art. 793 C. civ.).

În cadrul larg al gestiunii de afaceri, se creează obligaţii pentru ambele părţi implicate în operaţie. Garantul trebuie să depună grija deosebită „ca un bun tată de familie” şi să dea socoteală de gestiunea sa. În dreptul civil această problemă este analizată ca o faptă juridică voluntară. Delimitarea de delictul civil se face, în principiu, în funcţie de elementul subiectiv al acţiunii^[68]. Raporturile dintre proprietar (patron, acţionari), indiferent de natura proprietăţii (publică sau privată, concesionată sau închi­riată), şi salariat (şi, de fapt, în relaţii de mandat sau cel puţin de gestiune de afaceri) sunt raporturi de drept civil (respectiv de dreptul muncii).

Problema răspunderii este o problemă de responsabilitate civilă contractuală sau delictuală, nu de drept penal (în măsura în care, prin legi speciale ale acestor domenii de activitate, nu există incriminări specifice sau în măsura în care nu se referă la o infracţiune privind proprietatea publică, subminarea economiei naţionale etc.

În raport cu aceste limitări, depăşirea limitelor mandatului atrage diferite forme de răspundere juridică (civilă – contractuală sau delictuală –, penală, contravenţională).

Răspunderea juridică a administratorului (manageri, directori), fiind o răspundere personală, are la bază o culpă proprie a acestuia. Ea poate fi fie o răspundere directă, fie o răspundere de regres a administratorului faţă de societate (art. 794 C. civ.).

Măsuri de remediere şi sancţiuni prevăzute în legea bancară, Legea
nr. 58/1998^[69] şi în Ordonanța de urgență   nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului

În situaţia în care Banca Naţională a României constata că o bancă şi/sau oricare dintre administratorii, directorii executivi sau cenzorii acesteia se făceau vinovaţi de:

a) încălcarea unei prevederi a acestei legi ori a reglementărilor sau ordinelor emise de Banca Naţională a României în aplicarea acestei legi;

b) încălcarea oricărei condiţii sau restricţii prevăzute în autorizaţia emisă băncii;

c) efectuarea de operaţiuni fictive şi fără acoperire reală;

d) neraportarea, raportarea cu întârziere sau raportarea de date eronate privind indicatorii de prudenţă bancară ori alţi indicatori prevăzuţi în reglementările Băncii Naţionale a României;

e) nerespectarea măsurilor stabilite prin actele de control sau în urma acestora;

f) periclitarea credibilităţii şi viabilităţii băncii prin administrarea necorespun­ză­toare a fondurilor ce i‑au fost încredinţate,

Banca Naţională a României putea aplica următoarele sancţiuni:

a) avertisment scris dat băncii;

b) limitarea operaţiunilor băncii;

c) amendă aplicabilă băncii, între 0,1 şi 1% din capitalul social, sau admi­nistratorilor, directorilor executivi sau cenzorilor, între 1‑6 salarii medii/bancă din luna precedentă, la data constatării faptei. Amenzile încasate se fac venit la bugetul de stat;

d) retragerea aprobării date conducătorilor şi/sau administratorilor băncii;

e) retragerea autorizaţiei băncii (art. 69 din lege[70]).

Banca Naţională a României, în urma constatărilor, putea lua următoarele măsuri:

a) încheierea unui acord scris cu consiliul de administraţie al băncii, care să cuprindă un program de măsuri de remediere;

b) obligarea băncii aflate în culpă să ia măsuri de remediere a consecinţelor faptelor constatate;

c) instituirea măsurilor de supraveghere specială şi de administrare, potrivit dispoziţiilor cuprinse în cap. XIII;

d) retragerea aprobării acordate acţionarilor semnificativi şi/sau suspendarea exerciţiului dreptului de vot al celorlalţi acţionari, în cazurile în care persoanele respective nu mai îndeplinesc cerinţele prevăzute de prezenta lege şi de reglementările emise în aplicarea acesteia privind calitatea acţionariatului unei bănci ori înfăptuiesc o politică individuală sau comună care periclitează asupra unei gestiuni prudente şi sănătoase a băncii, în detrimentul interesului deponenţilor şi al altor creditori (art. 70 din lege, devenit art. 100, în urma republicării).

Având în vedere că transpunerea şi implementarea în legislaţia naţională a Directivei nr. 2006/48/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 14 iunie 2006 privind accesul la activitate şi desfăşurarea activităţii de către instituţiile de credit şi a Directivei nr. 2006/49/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 14 iunie 2006 privind adecvarea capitalului firmelor de investiţii şi instituţiilor de credit trebuie realizate până la finele anului 2006, termen stabilit în cadrul negocierilor în vederea aderării, astfel încât să poată fi realizată şi procedura de prenotificare la Comisia Europeană a întregului cadru legislativ adoptat, a fost adoptată Ordonanța de urgență   nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, prin care s‑a abrogat Legea nr. 58/1998 (art. 422).

Ordonanţa de urgenţă reglementează condiţiile de acces la activitatea bancară şi de desfăşurare a acesteia pe teritoriul României, supravegherea prudenţială a insti­tuţiilor de credit şi a societăţilor de servicii şi activităţi de investiţii[71] şi supravegherea siste­melor de plăţi şi a sistemelor de decontare a operaţiunilor cu instrumente financiare.

Ea se aplică instituţiilor de credit, persoane juridice române, inclusiv sucursalelor din străinătate ale acestora şi instituţiilor de credit din alte state membre, respectiv din state terţe, în ceea ce priveşte activitatea acestora desfăşurată în România, societăţilor de servicii de investiţii financiare şi societăţilor de administrare a investiţiilor care au în obiectul de activitate administrarea portofoliilor individuale de investiţii.

Prevederile Titlului VI, Partea a II‑a, ce reglementează măsurile de remediere şi sancţiunile, se aplică sistemelor de plăţi, sistemelor de decontare a operaţiunilor cu instrumente financiare, participanţilor la aceste sisteme şi administratorilor sistemelor şi ai serviciilor de infrastructură utilizate în cadrul acestor sisteme.

Persoanele cărora le sunt încredinţate responsabilităţi de administrare şi/sau conducere a instituţiei de credit, în calitate de administratori, directori, respectiv membri ai consiliului de supraveghere sau ai directoratului, trebuie să îndeplinească cerinţele prevăzute în reglementarea instituţiilor de credit.

Dacă instituţia de credit optează pentru sistemul unitar de administrare, în con­formitate cu legislaţia aplicabilă societăţilor comerciale, conducerea instituţiei de credit este delegată de către consiliul de administraţie la cel puţin doi directori.

Dacă instituţia de credit optează pentru sistemul dualist de administrare, directoratul este format din cel puţin trei membri, în conformitate cu legislaţia aplicabilă societăţilor comerciale.

Directorii instituţiei de credit sau, după caz, membrii directoratului trebuie să exercite exclusiv funcţia pentru care au fost numiţi, cu excepţia directorilor instituţiilor de credit care au optat pentru sistemul unitar de administrare, care pot fi şi administratori. Ei pot fi şi salariaţi ai instituţiei de credit (art. 107 din Ordonanţă[72]).

În afară de condiţiile prevăzute de legislaţia în vigoare referitoare la administra­torii sau, după caz, la membrii consiliului de supraveghere, o persoană nu poate fi aleasă în consiliul de administraţie sau, după caz, în consiliul de supraveghere al unei instituţii de credit, iar dacă a fost aleasă, decade din mandatul său în următoarele situaţii:

a) persoana îndeplineşte o altă funcţie în cadrul instituţiei de credit în cauză, cu excepţia cazului în care, în cazul sistemului unitar, este şi director al acesteia;

b) în ultimii 5 ani, persoanei i s‑a retras de către autoritatea de supraveghere aprobarea de a exercita responsabilităţi de administrare şi/sau conducere într‑o insti­tuţie de credit, o instituţie financiară sau o societate de asigurare/reasigurare sau o altă entitate care desfăşoară activitate în sectorul financiar ori a fost înlocuită din funcţia exercitată în astfel de entităţi din motive care îi pot fi imputate;

c) îi este interzis, printr‑o dispoziţie legală, o hotărâre judecătorească sau o decizie a unei alte autorităţi, să exercite responsabilităţi de administrare şi/sau con­ducere într‑o entitate de natura celor prevăzute la lit. b) ori să desfăşoare activitate în unul dintre domeniile specifice acestor entităţi (art. 110 din Ordonanţă).

Partea a III‑a (Titlul I) a Ordonanței de urgență   nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, cu modificările ulterioare[73], reglementează infracţiuni specifice domeniului. Sunt incriminate:

‑ desfăşurarea de activităţi interzise potrivit art. 5 de către o persoană, pe cont propriu sau pe contul unei entităţi care nu este instituţie de credit şi se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani (art. 410 din Ordonanţă[74]);

‑ utilizarea neautorizată de către o persoană a unei denumiri specifice unei instituţii de credit se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă (art. 411[75]);

‑ fapta unui membru al consiliului de administraţie sau director ori, după caz, a unui membru al consiliului de supraveghere ori al directoratului sau a oricărui angajat al unei instituţii de credit care, cu rea‑credinţă, încalcă dispoziţiile privitoare la furnizarea de informaţii sau obstrucţionează în orice alt mod exercitarea supravegherii de către Banca Naţională a României;

‑ fapta oricărei persoane căreia îi sunt încredinţate responsabilităţile de admi­nistrare şi/sau conducere a unei societăţi financiare holding sau a unei societăţi holding cu activitate mixtă de a obstrucţiona în orice mod exercitarea de către Banca Naţională a României a competenţelor sale de supraveghere a instituţiilor de credit (art. 412[76]).

CUMPĂRARE DE INFLUENȚĂ

Capitolul intitulat „Sesizarea organelor de urmărire penală”, text legal aplicabil la data sesizării instanței, reglementează în secțiunea intitulată modurile de sesizare, faptul că organul de urmărire penală este sesizat prin plângere sau denunț, prin actele încheiate de alte organe de constatare prevăzute de lege ori se sesizează din oficiu.

Așadar sesizarea constituie, în primul rând, un mijloc prin care organul de urmărire penală ia cunoștință de comiterea unei infracțiuni și, totodată, dacă este realizată în modurile prevăzute de lege, reprezintă și un act procesual care are ca efect juridic obligația organului de urmărire penală de a se pronunța cu privire la declanșarea sau nu a procesului penal pentru infracțiunea cu care a fost sesizat.

Practic, principiul legalității procesului penal impune ca orice organ judiciar să nu poată începe și desfășura activitatea procesuală proprie fără o sesizare, pentru că organele de urmărire penală pot acționa și desfășura activitățile necesare pentru soluționarea cauzei doar în baza unui act de sesizare, astfel putându-se controla și elimina eventualele abuzuri ce ar putea fi comise, în strânsă corelație cu celelalte măsuri și garanții procesuale oferite de legiuitor părților.

Potrivit art. 257 vechiul C. pen., primirea ori pretinderea de bani sau alte foloase ori acceptarea de promisiuni, de daruri, direct sau indirect, pentru sine ori pentru altul, săvârșită de către o persoană care are influență sau lasă să se creadă că are influență asupra unui funcționar pentru a-l determina să facă ori să nu facă un act ce intră în atribuțiile sale de serviciu, se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 10 ani.

În noul C. pen., traficul de influență este sancționat în art. 291, care prevede că pretinderea, primirea ori acceptarea promisiunii de bani sau alte foloase, direct sau indirect, pentru sine ori pentru altul, săvârșită de către o persoană care are influență sau lasă să se creadă că are influență asupra unui funcționar și care promite că îl va determina pe acesta să îndeplinească, să urgenteze ori să întârzie îndeplinirea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau să îndeplinească un act contrar acestor îndatoriri. Pedeapsa este închisoarea de la 2 la 7 ani.

Cât privește conținutul constitutiv al infracțiunii, legea nouă nu conține modificări de substanță, acea condiție obligatorie menționată explicit [și care promite că îl va determina pe acesta (...)] fiind conținută și de reglementarea anterioară, în maniera mai sus-arătată [pentru a-l determina să facă ori să nu facă (...)], cunoscut fiind că pentru consumarea infracțiunii nu avea importanță dacă s-a produs ori nu intervenția, dacă s-a efectuat ori nu actul ce intra în atribuțiile de serviciu; de asemenea, pentru existența infracțiunii de trafic nu interesa dacă intervenția pe lângă un funcționar s-a produs sau nu, nici dacă prin intervenție s-a urmărit determinarea unei acțiuni licite sau a unei acțiuni ilicite. În fine, era rară eficiență juridică împrejurarea că pretenția a fost sau nu satisfăcută ori că promisiunea de foloase a fost sau nu respectată[77] .

Pentru existența infracțiunii de trafic de influență este necesar să fie întrunite cumulativ următoarele condiții referitoare la latura obiectivă: în primul rând, să se fi realizat una dintre acțiunile alternative prevăzute de textul de incriminare și indiferent de modalitatea de săvârșire a faptei, este absolut necesar ca inculpatul să primească, să pretindă sau să accepte promisiunile, darul ori foloasele, înainte ca funcționarul, asupra căruia are sau lasă să se creadă că are influență, să fi îndeplinit actul care constituie obiectul intervenției.

Pentru existența infracțiunii de trafic de influentă este necesar ca acțiunea care constituie obiectul material să fie săvârșită mai înainte sau concomitent ca funcționarul – pe lângă care s-a pretins influența și promis a se interveni – să fi îndeplinit actul care intră în atribuțiile sale de serviciu sau, cel mai târziu, în timpul efectuării lui.

În ceea ce privește latura subiectivă a infracțiunii, traficul de influență se săvârșește numai cu intenție calificată prin scop, care constă în efectuarea ori neefectuarea unui act ce intră în atribuțiile de serviciu ale funcționarului, neexistând niciun dubiu asupra atitudinii făptuitorului de conștiință și voință. Astfel, voința sa constă în săvârșirea uneia sau mai multora din acțiunile specifice elementului material al infracțiunii – știind că foloasele reprezintă prețul influenței sale asupra funcționarului – pe planul conștiinței reprezentându-și pericolul creat pentru activitatea funcționarului și, implicit, crearea de suspiciuni cu privire la onestitatea funcționarilor.

Pe de altă parte, existența infracțiunii de trafic de influență prevăzută în art. 291 alin. (1) C. pen. nu presupune existența unei influențe reale a făptuitorului asupra unui funcționar pentru a-l determina să facă ori să nu facă un act ce intră în atribuțiile sale de serviciu, însă pentru existența acestei infracțiuni este necesar ca influența, pe care o are sau lasă să se creadă că o are făptuitorul, să privească un funcționar care are atribuții în îndeplinirea actului pentru care făptuitorul a primit sau a pretins bani ori alte foloase.

Potrivit art. 13 alin. (1) lit. a) teza a II-a din O.U.G. nr. 43/2002, este de competența D.N.A. infracțiunea de corupție, prevăzută în Legea nr. 78/2000, „dacă valoarea sumei sau a bunului care formează obiectul infracțiunii de corupție este mai mare decât echivalentul a 10.000 euro”.

Infracțiunea de corupție prevăzută în Legea nr. 78/2000, este de competența D.N.A., indiferent de valoarea sumei sau a bunului care face obiectul ei, dacă a fost „comisă”, printre alții, și de un judecător.

Dispozițiile art. 13 din O.U.G. nr. 43/2002 arată expres că Direcția Națională Anticorupție, ca structură a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, este un organ de urmărire penală cu competență procesuală unică, iar serviciile teritoriale pot efectua acte de urmărire penală în toate cauzele de competența Direcției Naționale Anticorupție indiferent dacă este sau nu incident vreunul din cazurile prevăzute de art. 30 alin. (1) C. pr.  pen. (actual art. 41), iar ca urmare a faptului că aceste servicii teritoriale nu au o competență materială sau teritorială proprie stabilită prin norme procesual penale pot în momentul în care întocmesc rechizitoriul, dacă apreciază că se impune pentru buna înfăptuire a actului de justiție să desemneze o altă curte de apel decât cea căreia i-ar reveni competența să judece cauza în primă instanță, potrivit normelor legale de competență să judece cauza.

Fapta de a promite și de a da sume de bani unui consilier al vicepreședintelui unei instituţii publice, care are influenţă sau lasă să se creadă că are influenţă asupra funcţionarilor din cadrul instituţiei, pentru a-i determina să facă sau să nu facă acte ce intră în atribuţiile lor de serviciu, privitoare la monitorizarea modului în care sunt respectate clauzele unui contract de privatizare, întrunește elementele constitutive ale infracţiunii de cumpărare de influenţă prevăzută în art. 6¹ din Legea nr. 78/2000[78].

Fapta inculpatului G.V., constând în aceea că, în cursul verii anului 2006, în urma unor negocieri, purtate în mod direct sau prin intermediul altor persoane, a promis anumite sume de bani, iar ca urmare a actelor materiale menționate, la 11 septembrie 2006, prin intermediul martorei B.L., i-a remis (posibil împreună și cu C.A.) suma de 20.000 Dolari SUA lui M.A., consilier al vicepreședintelui L.N.C. din cadrul AVAS, care avea influență sau lăsa să se creadă că are influență asupra unor funcționari din cadrul aceleiași instituții, pentru a-i determina pe aceștia să facă ori să nu facă acte ce intrau în atribuțiile lor de serviciu, astfel încât problemele cu care se confruntau acționarii SC G. SA Buzău, datorate nerespectării unor clauze contractuale, să fie soluționate favorabil acestora, să nu atragă aplicarea pactelor comisorii și să se încheie, în cele din urmă, o convenție de menținere în vigoare a contractului de privatizare a firmei, constituie infracțiunea de cumpărare de influență, prevăzute de art. 6¹ din Legea nr. 78/2000.

Fapta aceluiași inculpat., constând în aceea că la 27 februarie 2007 a înlesnit lui B.S. (posibil și lui C.A.), remiterea sumei de 20.000 Dolari SUA, prin intermediul numitei B.L., către M.A., director general al Direcției Generale de Asistență Juridică din cadrul AVAS, pentru ca acesta, să îndeplinească, să nu îndeplinească ori să întârzie îndeplinirea unor acte privitoare la îndatoririle sale de serviciu, astfel încât să se considere valabilă plata sumei de 214.000 euro realizată în contul SC G. SA Buzău, cu titlu de penalități pentru neefectuarea investițiilor de mediu și, de asemenea, să se poată realiza o nouă novație în urma căreia inculpatul să cedeze acțiunile deținute la această firmă, constituie complicitate la infracțiunea de dare de mită, prevăzute de art. 26 C. pen. raportat la art. 255 C. pen. și art. 6 din Legea nr. 78/2000.

Fapta sa,  constând în aceea că, l-a ajutat pe numitului M.A., director general al Direcției Generale de Asistență Juridică din cadrul AVAS, să primească suma de 20.000 Dolari SUA, la 27 februarie 2007, în scopurile menționate mai sus, facilitându-i legătura cu persoanele de la care proveneau banii și primirea efectivă a banilor prin intermediul surorii sale B.L., care a acționat la indicațiile sale transmise telefonic, constituie complicitate la infracțiunea de luare de mită, prevăzută în art. 26 C. pen. raportat la art. 254 alin. (2) C. pen. și art. 6 din Legea nr. 78/2000.

La data de 29 ianuarie 2007, AVAS, prin vicepreședintele L.N.C. și cumpărătorii G.V. și SC H.E. SRL., aceasta din urmă prin intermediul reprezentantului legal, B.S., au semnat o convenție de menținere în vigoare a Contractului de vânzare-cumpărare de acțiuni nr. 24 din 13 septembrie 2002 la SC G. S.A. Buzău, prin care AVAS a renunțat la efectele pactelor comisorii prevăzute în cuprinsul art. 8 din Actul adițional nr. 1 din 27 aprilie 2005 și în clauza nr. 8.9.1.5 din contractul inițial.

În vederea încheierii unor convenții de menținere în vigoare a unui contract de privatizare sau a unor acte adiționale la un astfel de contract, așa cum rezultă din Regulamentele de organizare și funcționare ale AVAS (în vigoare înainte și după data de 08 ianuarie 2007), urmau să fie parcurse mai multe etape, cea dintâi fiind întocmirea de către departamentul responsabil cu monitorizarea postprivatizare a unei note care să conțină o astfel de propunere (semnată la nivelul Direcției de Monitorizare Postprivatizare de 2 experți, de director și de directorul general, iar la nivelul Direcției Asistență Juridică Postprivatizare de un consilier juridic, un expert juridic, de un director și de către directorul general). Ulterior, notele era avizate de vicepreședintele L.C.N. și erau apoi supuse dezbaterii și aprobării Consiliului director, redactându-se în acest sens o hotărâre; în situația în care notele erau aprobate, se întocmea un proces-verbal în care se preciza acest aspect, sub semnătura tuturor membrilor colegiului, iar În baza acestui înscris, care atestă aprobarea dată de colegiu, președintele AVAS emitea o hotărâre de punere în executare a notei, și, ulterior, vicepreședintele coordonator încheia în numele AVAS respectivele convenții, cu respectarea strictă a formei aprobate în colegiu.

La data de 29 ianuarie 2007, în urma încheierii mai multor acte adiționale și convenții de menținere în vigoare a contractului de privatizare, astfel cum au fost anterior menționate, acționarii majoritari la SC G. SA Buzău erau (conform verificării la Oficiul Național al Registrului Comerțului) inculpatul G.V. (cu 16,713% din totalul beneficiilor și pierderilor firmei) și SC H.E. SRL. (cu 77,983% din totalul beneficiilor și pierderilor firmei), în condițiile în care acționarii acestei din urmă societăți comerciale erau R.I.E.L. și B.S., care dețineau 95% din totalul beneficiilor și pierderilor firmei și, respectiv 5%. Cât privește conducerea executivă a firmei în discuție, aceasta, la aceeași dată, era asigurată de către C.A., L.M. și T.C.

După realizarea delegației imperfecte conform actului adițional nr. 2 din 28 iunie 2005 la contractul inițial de privatizare a SC. G. S.A. Buzău, în continuare nu au fost îndeplinite obligațiile asumate de către cei doi cumpărători, referitoare la realizarea investițiilor de retehnologizare a firmei achiziționate de la AVAS (în sumă de 4 milioane euro), precum și cele privind efectuarea investițiilor de mediu (în cuantum de 657.000 euro). Mai mult, în noiembrie 2005 se procedase și la diminuarea valorii nominale a acțiunilor, astfel încât, la începutul anului 2006, cumpărătorii SC G. SA Buzău, pentru a continua să își mențină calitatea de acționari la această firmă, trebuiau să facă demersuri la AVAS pentru a soluționa mai multe probleme (menționate, atât în raportul de constatare întocmit în prezenta cauză de către Serviciul specialiști din cadrul Direcției Naționale Anticorupție, cât și în declarațiile martorilor I.D., P.C.A. și P.M.M.) privind neplata celor două tipuri de investiții și a penalităților datorate pentru neefectuarea investițiilor de mediu, neacoperirea corespunzătoare a gajului constituit în beneficiul AVAS pentru garantarea de către cumpărătorii acțiunilor de la SC G. SA Buzău a îndeplinirii obligațiilor decurgând din contractul de privatizare în legătură cu investițiile de retehnologizare și, deoarece pentru neîndeplinirea obligațiilor asumate în raport cu AVAS, Contractul de cumpărare acțiuni nr. 24 din 13 septembrie 2002 ale SC G. SA Buzău se afla în situația de a fi desființat, ca urmare a acționării pactelor comisorii prevăzute în contract, era necesară și încheierea unei convenții de menținere în vigoare a contractului de privatizare.

În iunie 2005, inculpatul G.V. a intrat în relații contractuale cu SC P.C.G. SRL, în vederea primirii de consultanță pentru preluarea contractului de privatizare a SC G. SA Buzău, iar persoana cu care a discutat toate aspectele legate de obiectul celor două contracte încheiate cu inculpatul G.V. și SC H.E. SRL., respectiv cu SC G. SA Buzău, a fost martorul I.D., care, deși, la sfârșitul anului 2005, finalizase actele de consultanță la care se obligase (efectuarea demersurilor necesare la A.VA.S. pentru desfășurarea procedurilor care trebuiau să se finalizeze cu preluarea contractului de privatizare a SC G. SA de către G.V., obținerea deciziei Consiliului Concurenței privind concentrarea economică realizată de acesta prin preluarea pachetului majoritar de acțiuni la SC G. SA, precum și obținerea autorizării Agenției Fondului de Mediu pentru obținerea unor fonduri nerambursabile în vederea realizării unui procent de 30% din obligațiile de mediu asumate prin respectivul contract), a continuat să țină legătura cu inculpatul G.V. și cu sora acestuia, B.L.

Martorul I.D., în vara anului 2005, în cadrul demersurilor efectuate în virtutea obligațiilor contractuale asumate, de către SC P.C.G. SRL, a avut o discuție cu vicepreședintele AVAS responsabil cu coordonarea activității Direcției Generale de Monitorizare Postprivatizare, martorul L.N.C., care i-a comunicat faptul că se va ocupa, din partea AVAS, de soluționarea tuturor problemelor legate de reglementarea situației S.C. G. S.A, Buzău, unul dintre consilierii săi personali, respectiv M.A. (împrejurare confirmată de martorul L.N.C.), iar, ulterior, toate problemele legate de preluarea contractului de privatizare de către inculpatul G.V. au fost discutate direct cu acest consilier.

Împrejurarea că M.A. sa ocupat în mod direct de coordonarea discuțiilor în vederea soluționării problemelor rezultate din neîndeplinirea de către SC G. SA Buzău a obligațiilor contractuale și de negocierile dintre cumpărătorii acțiunilor firmei menționate și AVAS, este confirmată de depoziția martorului P.C.A. (expert jurist în cadrul Direcției de Asistență Juridică Postprivatizare), care a precizat că, în situația în care era necesară o opinie juridică cu privire la încheierea unor acte legate de monitorizarea postprivatizare a SC G. SA Buzău, directorul direcției în cadrul căreia își desfășura activitatea era convocat pentru a clarifica din punct de vedere juridic anumite situații ivite referitor la întocmirea unor acte în derularea procedurilor de monitorizare postprivatizare. Uneori, directorul direcției menționate îl desemna chiar pe martorul P.C.A. să participe la discuții și, în acest context, a cunoscut-o în biroul consilierului M.A., în vara – toamna anului 2006, și pe B.L., ocazie cu care, la solicitarea lui M.A., a prezentat punctul de vedere al direcției sale cu privire la modalitatea în care trebuia să fie achitată suma de 214.000 euro, cu titlul de penalități pentru neefectuarea investițiilor de mediu, în aceeași perioadă martorul P.C.A. s-a mai prezentat și cu alte prilejuri în biroul lui M.A. pentru a prezenta argumentele juridice care erau avute în vedere de Direcția Asistență Juridică Postprivatizare în susținerea punctului de vedere conform căruia, plata penalităților pentru neefectuarea investițiilor de mediu, în cuantum de 214.000 euro, trebuia făcută în contul AVAS, neputând fi considerată valabilă o plată efectuată în contul SC G. SA Buzău, așa cum doreau cumpărătorii acțiunilor de la firma menționată (situație care probează fără echivoc interesul lui M.A. în găsirea unei soluții pentru rezolvarea acestei probleme în mod favorabil acționarilor S.C. G. S.A Buzău). În speță, plata sumei de 214.000 euro urma ca, în opinia funcționarilor din cadrul AVAS, să fie făcută în contul acestei instituții deoarece, începând cu data de 22 iulie 2005, se modificase art. 16 din O.U.G. nr. 25/2002, care, numai în forma anterioară, prevedea ca o astfel de plată să se facă în contul societății comerciale privatizate.

Conform fișei postului și Regulamentului de organizare și funcționare al AVAS, M.A., în calitate de director general al – Direcției Generale de Asistență Juridică din cadrul AVAS, începând cu data de 08 ianuarie 2007, printre altele, făcea parte, cu drept de vot, din Colegiul Director al AVAS, asumându-și responsabilitatea deciziilor luate de acest organism (cât privește efectuarea unei novații, aceasta, în mod efectiv, se realiza numai după aprobarea unei note redactate de către Direcția Generală Monitorizare Contracte Postprivatizare, avizată sub aspectul legalității de către direcția condusă de către M.A. și aprobată de către Colegiul Director, din care acesta făcea parte), organiza și coordona activitatea celor 5 direcții din structura Direcției Generale Juridice și dispunea măsuri pentru asigurarea reprezentării AVAS în fața instanțelor de judecată, precum și pentru îndeplinirea actelor procesuale/procedurale necesare (având astfel atribuții și relativ la desfășurarea unui eventual proces cu cumpărătorii acțiunilor SC G. SA Buzău, în urma căruia să fie posibilă, datorită unei reprezentări necorespunzătoare a intereselor instituției, recunoașterea ca valabil efectuată a plății penalităților pentru neefectuarea investițiilor de mediu în cuantum de 214.200 euro, în contul firmei).

În consecința celor mai sus expuse, se are în vedere, că în mod legal și temeinic, aceleași instanțe de fond și de apel, au statuat că, în drept, fapta inculpatului recurent G.V., constând în aceea că, în cursul verii anului 2006, în urma unor negocieri, purtate în mod direct sau prin intermediul altor persoane, a promis anumite sume de bani, iar ca urmare a actelor materiale menționate, la 11 septembrie 2006, prin intermediul martorei B.L., i-a remis (posibil împreună și cu C.A.) suma de 20.000 Dolari SUA lui M.A., consilier al vicepreședintelui L.N.C. din cadrul AVAS, care avea influență sau lăsa să se creadă că are influență asupra unor funcționari din cadrul aceleiași instituții, pentru a-i determina pe aceștia să facă ori să nu facă acte ce intrau în atribuțiile lor de serviciu, astfel încât problemele cu care se confruntau acționarii SC G. SA Buzău, datorate nerespectării unor clauze contractuale, să fie soluționate favorabil acestora, să nu atragă aplicarea pactelor comisorii și să se încheie, în cele din urmă. o convenție de menținere în vigoare a contractului de privatizare a firmei, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de cumpărare de influență, prevăzută în art. 6¹ din Legea nr. 78/2000.

Pe de altă parte, fapta inculpatului recurent G.V., constând în aceea că la 27 februarie 2007 a înlesnit lui B.S. (posibil și lui C.A.), remiterea sumei de 20.000 Dolari SUA, prin intermediul numitei B.L., către M.A., director general al Direcției Generale de Asistență Juridică din cadrul AVAS, pentru ca acesta, să îndeplinească, să nu îndeplinească ori să întârzie îndeplinirea unor acte privitoare la îndatoririle sale de serviciu, astfel încât să se considere valabilă plata sumei de 214.000 euro realizată în contul SC G. SA Buzău, cu titlu de penalități pentru neefectuarea investițiilor de mediu și, de asemenea, să se poată realiza o nouă novație în urma căreia inculpatul să cedeze acțiunile deținute la această firmă, întrunește elementele constitutive ale complicității la infracțiunea de dare de mită, prevăzută în art. 26 C. pen. raportat la art. 255 C. pen. și art. 6 din Legea nr. 78/2000.

În fine, fapta inculpatului G.V., constând în aceea că, l-a ajutat pe numitul M.A., director general al Direcției Generale de Asistență Juridică din cadrul AVAS, să primească suma de 20.000 Dolari SUA, la 27 februarie 2007, în scopurile menționate mai sus, facilitându-i legătura cu persoanele de la care proveneau banii și primirea efectivă a banilor prin intermediul surorii sale B.L., care a acționat la indicațiile sale transmise telefonic, constituie complicitate la infracțiunea de luare de mită, prevăzută în art. 26 C. pen. raportat la art. 254 alin. (2) C. pen. și art. 6 din Legea nr. 78/2000[79].

Într-o speță,[80] ,   Curtea  a apreciat că fapta comisă de inculpatul B.G., de a fi pretins la data de 2 noiembrie 2010 suma de 6.000 euro pentru magistratul M.I. de la coinculpații A.R. și E.V., prin intermediu coinculpatului D.G. și de a fi primit de la aceștia, suma de 12.500 RON, bani pe care i-a remis în aceeași zi inculpatului M.I., magistratul lăsând să se creadă că avea influență asupra judecătoarei M.A.L., care judeca Dosarul nr. 6446/120/2008 al Tribunalului Dâmbovița, pentru a o determina să îl pună în libertate pe A.R., cercetat în stare de arest, întrunește în drept, elementele constitutive ale infracțiunii de trafic de influență, prevăzute de art. 291 C. pen., cu aplicarea art. 5 alin. (1) și art. 6 din Legea nr. 78/2000 și art. 5 din Cod.

S-a mai apreciat că realitatea faptică rezultată din probe concordă întru totul cu situația de fapt descrisă în rechizitoriu, însușită de inculpatul B.G. în declarația dată potrivit art. 320¹ vechiul C. pr.  pen. (în ceea ce privește împrejurările comiterii faptelor și momentul consumării infracțiunilor, în variantele descrise cu prilejul redării stării de fapt), motiv pentru care inculpatului i-a fost redusă pedeapsa cu o treime.

S-a arătat că faptele comise de inculpații E.V., A.R. și D.G., de a fi oferit magistratului M.I. suma de 6.000 euro, și de a-i fi dat la data de 7 noiembrie 2010 suma de 12.500 RON, întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii de cumpărare de influență, prevăzute de art. 6¹ din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 5 C. pen. și a art. 396 alin. (10) C. pr.  pen.[81]

S-a avut în vedere că inculpatul E.V. are antecedente penale, iar fapta comisă de inculpatul A. (fost E.) R. este concurentă cu faptele pentru care s-a dispus condamnarea sa, prin sentința penală nr. 16MF din 22 noiembrie 2012 a Tribunalului Argeș, sentința penală nr. 1934 din 06 octombrie 2011 a Judecătoriei Pitești și sentința penală nr. 386/2010 a Tribunalului Dâmbovița.

De aceea, în baza art. 33 lit. a) și art. 34 C. pen. anterior, cu aplicarea art. 5 C. pen., a dispus contopirea acestor pedepse și executarea pedepsei celei mai grele.

S-a dispus a nu se face aplicațiunea art. 19 din O.U.G. României nr. 43/2002 în favoarea inculpaților A. (fost E.) R. și B.G., întrucât acest text de lege presupune îndeplinirea în mod cumulativ a celor două condiții (denunță și facilitează identificarea și tragerea la răspundere penală a altor persoane care au săvârșit astfel de infracțiuni), apreciindu-se că până la momentul pronunțării prezentei sentințe, aceste două condiții nu sunt realizate.

Respectarea garanțiilor dreptului la un proces echitabil presupune, printre altele, respectarea principiilor contradictorialității, egalității armelor, nemijlociții, legalității și loialității în administrarea mijloacelor de probă, garantate prin art. 6 § 1 din CEDH.

În speță. s-a invocat existența Directivei 2012/13 UE a Parlamentului european și a Consiliului care menționează expres că Uniunea și-a stabilit obiectivul de a menține și de a dezvolta un spațiu de libertate, securitate și justiție, apreciind că, inculpatului M.I. i s-au încălcat drepturile prevăzute de art. 6 § 1 și 3 CEDH, iar una din garanțiile esențiale în realizarea acestor drepturi o constituie informarea, în termenul cel mai scurt și în mod amănunțit asupra naturii și cauzei acuzației aduse și acordarea înlesnirilor necesare pregătirii unei apărări reale.

Astfel a apreciat că urmărirea penală a fost unidirecționată, abuzivă, nelegală, neloială, discriminatorie, și s-a făcut fără respectarea legii.   A mai arătat că un alt aspect îl reprezintă relevanța procedurii în cazul recunoașterii învinuirii (art. 320¹ vechiul C. pr.  pen.) asupra judecării și antrenării răspunderii penale a inculpatului M.I.

Printre altele,  s-a susținut încălcarea, de către Parchet și instanța de fond, a principiilor legalității procesului penal, aflării adevărului și caracterului echitabil al procesului penal a arătat că hotărârea atacată este dată cu ignorarea și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 4 alin. (2), art. 103 alin. (3) și art. 396 alin. (2) noul C. pr.  pen., apreciind că, considerentele hotărârii nu au nici o susținere în probele dosarului, nu numai că nu sunt susținute prin probe, dar suferă și de infirmități de raționament judiciar și logic, iremediabile.

Înalta Curte analizând apelurile formulate prin prisma motivelor invocate și în baza propriei cercetări efectuată în cauză, apreciază ca fondate parțial apelurile formulate în cauză în raport de următoarele considerente:

Înalta Curte  va porni de la criticile circumscrise noțiunii de nulitate absolută invocate în scris de către inculpatul M.I., și care au fost înserate în conținutul motivelor scrise de apel detaliat dezvoltate la dosarul cauzei după cum urmează:

Astfel prima critică de nelegalitate vizează, potrivit inculpatului M.I., faptul că actul de sesizare este nul, a fost întocmit de un organ de cercetare penală necompetent cu consecința directă, a sesizării instanței cu un rechizitoriu lovit de nulitate absolută, urmând ca în temeiul art. 332 vechiul C. pr.  pen., să fie restituită cauza la procurorul competent (Serviciul Teritorial Ploiești al D.N.A.), în vederea refacerii urmăririi penale; motivat de faptul că cercetarea în speță, a început prin procesul-verbal de sesizare din oficiu întocmit la 03 noiembrie 2010 de către doi ofițeri de poliție judiciară din cadrul Serviciului Teritorial Pitești al D.N.A., ori în  speță ar fi fost obligatorie   efectuarea tuturor actelor de către procuror.

Circumscris modurile de sesizare ,ce dă posibilitatea organelor abilitate să demareze procedura cercetărilor într-o cauză penală se încadrează și sesizarea din oficiu, care intervine și se poate realiza în cazul constatării unei infracțiuni flagrante, denunțurilor anonime, mijloacelor de informare în masă, zvonului public, cercetării altor fapte, când se ia cunoștință de săvârșirea unei infracțiuni prin activități informativ operative specifice.

Sesizarea din oficiu, ca modalitate internă de sesizare, este de aplicabilitate imediată și are caracter imperativ ori de câte ori organele judiciare nu sunt sesizate prin plângere sau denunț sau alt mod cu privire la săvârșirea unei infracțiuni sau la faptul că se pregătește săvârșirea unei infracțiuni și nu este condiționată de întocmirea procesului verbal de către procuror ci așa cum prevăd dispozițiile legale în materie de către organul de urmărire penală care a luat la cunoștință prin modalitățile precizate de comiterea unei infracțiuni.

Că ulterior investirii organului de urmărire penală prin vreunul din modurile de sesizare arătate, în raport de calitatea persoanei, competența de soluționare ține de supravegherea proprie a procurorului, reprezintă în opinia Înaltei Curți o etapă procesuală distinctă generatoare de efecte diferite, aspecte însă care nu se regăsesc prin prisma analizei prezentei critici.

Ori toate aceste aspecte, nu fac altceva decât să reliefeze faptul că modalitatea de sesizare se circumscrie cadrului legal ce permite o astfel de sesizare și ca atare nu poate fi admisă critica în raport cu care ne aflăm în prezența sesizării instanței cu un rechizitoriu lovit de nulitate absolută, pentru a se da curs solicitării în temeiul art. 332 vechiul C. pr.  pen., de restituirea cauzei la procurorul competent (Serviciul Teritorial Ploiești al D.N.A.), în vederea refacerii urmăririi penale.

A admite că procurorul era singura persoană sau după caz instituție să se sesizeze din oficiu cu privire la săvârșirea unei infracțiuni, ar însemna să lipsim de conținut dispozițiile art. 221 alin. (1) C. pr.  pen. anterior, care reglementează sesizarea din oficiu și care nu identifică în nici un mod organul de urmărire penală cu titulatura expresă de procuror , astfel cum se încearcă a se susține.

A doua critică vizează faptul că actul de sesizare din oficiu a fost făcut de către un organ de cercetare penală aparținând unei unități de parchet necompetente, întrucât la data întocmirii acestui act, datele sau indiciile despre săvârșirea unei infracțiuni de corupție nu-i implica decât pe inculpații E.V., D.G., B.G., A.R. și pe numita R.S.J.; iar discuțiile telefonice ale acestora au evocat numai posibilitatea de a trafica influența, pe lângă un magistrat al Tribunalului Dâmbovița, iar suma cu care avea să fie remunerat traficul de influență, era de 6000 de euro.

Or la data sesizării, organul de cercetare penală nu putea reține că un magistrat de la Tribunal    a comis, sau era pe cale să comită, o infracțiune de corupție dintre cele prevăzute de lege.

În cauză existau suficiente indicii care să justifice și să atragă competența organului de cercetare care de altfel corect a fost sesizat, astfel că și această critică în opinia Înaltei Curți nu are suport legal subiectivitatea unei astfel de critici fiind evidentă.

Înalta Curte constată că în mod legal, corect și temeinic alegerea Curții de Apel Pitești a avut la baza tocmai considerentele explicitate mai sus și mai mult decât atât alegerea unei alte instanțe decât cea în raza căreia inculpatul M.I. a fost judecător și președinte al Tribunalului Dâmbovița se impunea cu atât mai mult pentru a înlătura orice suspiciune de imparțialitate și subiectivitate.

S-a criticat de asemenea faptul că Serviciul Teritorial Pitești al D.N.A. și-a adjudecat competența în speță, în considerația calității persoanei – anume a unui magistrat de la Tribunalul Dâmbovița – însă toate actele de urmărire penală care reclamau intervenția instanței, trebuiau autorizate, verificate, examinate, de către Curtea de Apel Pitești, or, în speță, până la cererea de autorizare a interceptării convorbirilor telefonice ale făptuitorului M.I., nicio altă autorizare, verificare sau examinare din partea instanței nu au fost cerute Curții de Apel Pitești, ci Tribunalului Argeș.

Și pe această critică, Înalta Curte apreciază lipsa de temeinicie a unei astfel de susțineri, analiza datelor dosarului de urmărire penală reliefează clar considerentele pentru care inițial s-a solicitat autorizări de la Tribunalul Dâmbovița, faptul că inițial au fost demarate cercetări doar față de inculpații E.V., D.G., B.G., A.R. și numita R.S.J., impunea în opinia Înaltei Curți cum de altfel și corect s-a procedat solicitarea de autorizație către instanța competentă material și nu după calitatea persoanei, iar dispozițiile procedurale în materie nu prevăd niciunde obligația de examinare sau verificare de către instanța ierarhic superioară a autorizațiilor de interceptare atunci când se declină competența în considerarea calității unei persoane, în cazul de față în raport de calitatea inculpatului M.I. și anume aceea de judecător la Tribunalul Dâmbovița, într-o procedură distinctă celei de apreciere a întregului material probator ce se administrează într-o cauză, iar acest lucru a avut loc în momentul analizării de către instanța fondului atât a regularității actului de sesizare cât și cu prilejul analizării probelor în cadrul procesului de deliberare astfel că nu poate fi admisă critica sau excepția ce vizează necompetența instanței care a autorizat interceptările și înregistrările, și că neefectuarea lor de către organele anume prevăzute de lege, iar actele de administrare ale acestor probe sunt lovite de nulitate potrivit art. 197 alin. (2) și (4) vechi C. pr. pen., și nu pot fi folosite în speță, întrucât au fost obținute ilegal.

Critica de substanță formulată de acest inculpat vizează însă greșita sa condamnare, iar în analiza acestor critici, Înalta Curte constată și retine următoarele:

Inculpatul M.I., prin apărătorii săi aleși, a invocat lipsa de temeinicie a condamnării sale, invocând în apărare faptul că vinovăția sa are la baza declarațiile celorlalți coinculpați, încălcându-se în mod flagrant atât normele de drept intern cât și cele are vizează dreptul la un proces echitabil circumscris art. 6 CEDH.

Analiza situației de fapt din prezenta cauză, impune din punctul de vedere al Înaltei Curți, prezentarea înainte de a face analiza detaliată a situației de fapt a unor aspecte ce țin de dreptul la un proces echitabil raportat pe de o parte la natura criticii formulată în cauză, iar pe de altă parte pentru a demonstra netemeinicia criticilor formulate de inculpat.

Jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului a statuat în sensul că principiul prezumției de nevinovăție reclamă, printre altele, ca sarcina probei să revină acuzării și ca dubiul să fie profitabil acuzatului. Acuzării îi revine obligația de a arăta învinuitului care sunt acuzațiile cărora le va face obiectul și a oferi probe suficiente pentru a întemeia o declarație de vinovăție iar statul este obligat să asigure acuzatului dreptul la apărare și să-i permită, să interogheze sau să pună să fie audiați martorii acuzării. Acest drept, nu implică numai un echilibru între acuzare și apărare, ci impune ca audierea martorilor să fie în general, în contradictoriu.

Înalta Curte, acordând întâietate principiului preeminenței dreptului, a respectării tuturor prevederilor legale (a se vedea cazul Sunday Times din 26 mai 1979 de la Curtea Europeană de la Strasbourg[82]) și luând în considerare declarațiile aflate la dosar date în fața instanței de judecată, precum și cele date în cursul urmăririi penale, și ulterior în față Înaltei Curți constată că acestea răspund dublei condiționalități privitoare la argumentele temeinice care le-au determinat și la coroborarea lor cu celelalte probe administrate în cauză

Preambulul la Convenția europeană a drepturilor omului și a libertăților fundamentale[83] conține referiri în acest sens. Aceasta prevede că statele semnatare, reafirmând atașamentul lor profund față de aceste libertăți fundamentale care constituie temelia însăși a justiției și a păcii în lume și a căror menținere se bazează în mod esențial, pe de o parte, pe un regim politic cu adevărat democratic, iar pe de altă parte, pe o concepție comună și un respect comun drepturilor omului din care acestea decurg , hotărâte, în calitatea lor de guverne ale statelor europene animate de același spirit și având un patrimoniu comun de idealuri și de tradiții politice, de respect al libertății și de preeminență a dreptului, să ia primele măsuri pentru garantarea colectivă a anumitor drepturi enunțate în Declarația Universală , au convenit că…..este necesar să se ia în considerare rolul central în materie de articolul 6 (art. 6), care consacră principiul preeminenței dreptului (a se vedea, de exemplu, hotărârea Golder din 21 februarie 1975 seria A nr 18, p. 17, alin. 34, Sunday Times § 55 )

Înalta Curte constată că întreaga examinare și apreciere a probelor   fost subordonată principiului aflării adevărului și angajării răspunderii penale a inculpatului M.I., în condițiile legii iar hotărârea de condamnare pronunțată este rezultatul unui proces de cunoaștere a realității obiective, în legătură cu existența infracțiunii pentru care acesta a fost condamnat, întrucât întreaga cercetare judecătorească s-a desfășurat în cadrul unei procedurii ce a generat fără dubiu adevărul judiciar.

Potrivit dispozițiilor art. 63 alin. (2) C. pr.  pen. probele nu au o valoare mai dinainte stabilită. Aprecierea fiecăreia se face de organul de urmărire penală sau de instanța de judecată, în urma examinării tuturor celor administrate, în scopul aflării adevărului.

Pe de altă parte, prezumția de nevinovăție care guvernează procesul penal îmbracă două coordonate: probele culese în faza de urmărire penală simt administrate prin cercetarea judecătorească și interpretarea acestora. În ceea ce privește interpretarea probelor, pentru a putea fi răsturnată prezumția de nevinovăție este necesar ca instanța să înlăture eventualitatea, bănuielile, supozițiile, aproximațiile, pentru că atunci când faptele nu sunt stabilite cu certitudine, nu poate fi pronunțată o hotărâre de condamnare.

În raport de dispozițiile art. 62, 63 C. pr.  pen. cu referire la art. 1, art. 200, art. 289 C. pr.  pen., hotărârea prin care se soluționează cauza penală dedusă judecății trebuie să apară ca o concluzie, susținută de materialul probator administrat în dosar, constituind un lanț deductiv, fără discontinuitate.

Analiza probelor administrate în cauză atât în faza de urmărire penală cât și în faza de cercetare judecătorească, reliefează că toate dispozițiile legale menționate au fost pe deplin respectate_, iar din analiza și modul în care au fost administrate probele în cursul urmăririi penale.   Înalta Curte apreciază că în speță au fost administrate suficiente probe care să conducă la concluzia indubitabilă că inculpatul M.I. este autorul infracțiunii de trafic de influență pentru care a fost trimis în judecată și condamnat, iar condamnarea sa nu este rezultatul deducțiilor forțate și circumstanțelor desprinse de realitate așa cum s-a susținut ci este rezultatul unei analize minuțioase și a unei cercetări judecătorești complete și complexe care au dus la adoptarea prezentei soluții pronunțată de instanța de fond și menținută de instanța supremă.

Înalta Curte, constată în deplin acord cu instanța fondului, că inculpatului M.I. i s-au respectat toate drepturile circumscrise noțiunii de proces echitabil și că instanța internă de judecată a examinat problemele esențiale ale cauzei și să nu s-a mulțumit pur și simplu să confirme rechizitoriul, iar motivarea hotărârii reflectă pe deplin acest fapt (Cauza Helle c Finlandei, Hotărârea din 19 decembrie 1997, Cauza Boldea c României – Hotărârea din 15 decembrie 2007).

Mai mult decât atât în acord cu exigențele Curții Europene ce au fost invocate în mod constant ca fiind încălcate, Înalta Curte, constată în dezacord cu apărările formulate, că întreg procesul penal s-a desfășurat în prezența acuzatului M.I. la ședința de judecată, dată fiind importanță esențială pentru o bună soluționare a cauzei, în sensul în care instanța a examinat în mod direct și nemijlocit nu numai personalitatea acuzatului ci a avut posibilitatea să analizeze nemijlocit întreg contextul factual, respectând în toate formele sale caracterul echitabil al procedurii ce impune atât prezența acuzatului, cât și a celorlalte părți vătămate, alături de apărătorii lor” (cauza Kremzow c  Austriei din 21 septembrie 1993).

În cadrul procedurii în fața instanței de fond inculpatului M.I., ca de altfel tuturor inculpaților din prezenta cauză li s-au respectat dreptul la apărare și dreptul la un proces echitabil prin respectarea principiului egalității de arme, promovat de CEDO, iar condamnarea inculpatului s-a dispus pe certitudinea dobândită pe bază de probe decisive, complete, sigure, și care au fost de natură să reflecte realitatea obiectivă (faptele supuse judecății), dând posibilitatea acuzatului atât la fond cât și la apel de a întreba sau de a solicita audierea martorilor acuzării astfel cum prevăd dispozițiile din Convenția Europeană a Drepturilor Omului prin art. 6 §. 3 lit. d).

Toate criticile invocate de inculpatul M.I., pe încălcarea dreptului la un proces echitabil sunt în opinia Înaltei Curți, nejustificate, au caracter subiectiv și nu sunt susținute de nici unul din actele dosarului.

Înalta Curte constată că sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de trafic de influență, analiza riguroasă a întreg ansamblului probator confirmat de altfel prin administrarea suplimentară de probe propuse atât de inculpat cât și de către instanță urmarea a repunerii cauzei pe rol în vederea lămuririi cauzei sub toate aspectele, vinovăția inculpatului M.I. fiind pe deplin demonstrată.

Nici apărarea conform cu care nu a știut ce fel de persoană este inculpatul B.G., nu este una care să aibă o minima explicație logică, pentru că dincolo de funcția de conducere pe care o ocupa la instanța unde era și judecător, dincolo de obligația de diligentă și rezultat până la urmă de a nu se transformă în avocatul terțelor persoane, avea obligația expres instituită de lege de a adopta o conduită care să se circumscrie limitelor legii, astfel că modul în care acesta a acționat, tertipurile de care a uzat, apărarea puerilă folosită prin care a încercat să arate că nu avea cum să primească vreo sumă de bani, întrucât la data de 07 noiembrie 2010 s-ar fi aflat necontenit la un eveniment în familie unde s-a tăiat un porc și că nu era acasă când se susține că a primit banii, se circumscriu unor încercări disperate de a disimula adevărul și care reliefează de fapt că a sperat tocmai prin poziția pe care o deține să dobândească credibilitate sporită în pofida probelor certe de vinovăție.

Analiza tuturor apărărilor și a tuturor probelor din cauză converg în opinia Înaltei Curți și relevă faptul că prezumția de nevinovăție a inculpatului M.I. a fost răsturnată, vinovăția sa a fost riguros stabilită, condamnarea sa fiind consecința directă a activității sale infracționale.

Apărarea potrivit cu care în cauză s-ar impune schimbarea încadrării juridice din infracțiunile de trafic de influență și respectiv cumpărare de influență pentru care ceilalți inculpați au fost trimiși în judecată în infracțiunea de înșelăciune și dacă este posibil să se ia act de împăcare, reliefează în opinia Înaltei Curți, dincolo de “ineditul situației juridice”, o încercare de-a dreptul inovatoare, de a transforma inculpatul M.I. într-o victimă practic a infracțiunii de înșelăciune, ceea ce până la urmă relevă acceptarea unei implicări a acestuia în această activitate infracțională, chiar dacă în ipostaza specială de parte vătămată indusă în eroare.

Această solicitare de schimbarea încadrării juridice care se circumscrie unei situații juridice fără precedent, urmează a fi respinsă atât pentru considerentele expuse cât și în raport de poziția procesuală a celorlalți inculpați, de natura probatoriului administrat în cauză cât și de limitele impuse instanței prin actul de sesizare care a dat o încadrare corectă, reală și susținută faptei pentru care inculpatul a fost trimis în judecată.

Analiza motivelor de apel formulate de parchet, în număr de cinci și susținute doar trei dintre ele, reliefează doar în parte temeinicia formulării acestora.

Cel de-al treilea motiv al parchetului, se referă la greșita confiscare, întrucât așa cum rezultă din actele dosarului suma de bani ce face obiectul traficului de vânzare și cumpărare de influență, a fost restituită inculpatului E.V., astfel că este nelegală confiscarea de la toți inculpații a sumei data cu titlu de mită inculpatului M.I. și ulterior remisă de acesta din urmă inculpatului E.V.

Înalta Curte apreciază că acest motiv de apel este întemeiat, datele cauzei relevă neechivoc că suma de bani ce a făcut obiectul traficului, de vânzare și cumpărare de influență trebuie să fie confiscată de la acest inculpat, sens în care se impune admiterea apelului în această privință și aplicarea măsurii speciale a confiscării sumei de bani de la inculpatul E.V. cu consecința menținerii sechestrul asigurător exclusiv cu privire la acest inculpat și să se înlăture obligarea la confiscarea specială pentru toți ceilalți inculpați și pe cale de consecință să se ridice măsura sechestrului în privința acestora.

Motivele de apel ale inculpaților E.V., D.G. și B.G. vizează netemeinicia soluției adoptată în cauză, în esență sub aspectul reindividualizării.

Inculpații E.V., D.G. prin apărătorul ales, a solicitat admiterea apelului formulat, critica circumscrisă motivelor de apel depuse la dosarul cauzei o constituie cuantumul pedepsei, solicitând coborârea acesteia de la 2 ani închisoare la 1 an și 4 luni închisoare pentru motive de proporționalitate, având în vedere că inculpații E.V. și A.R. au gestionat o singură latură a rezoluției infracționale, spre deosebire de inculpații B.G. și D.G. care au gestionat ambele laturi ale rezoluției infracționale.

Inculpatul D.G., a solicitat admiterea apelului formulat, reindividualizarea pedepsei și să fie avute în vedere limitele de pedeapsă reduse față de dispozițiile art. 6¹ din Legea nr. 78/2000 și aplicarea unei pedepse cu suspendarea executării sub supraveghere conform art. 91 C. pen., inculpatul și-a recunoscut vinovăția, a absolvit numai 4 clase și nu a conștientizat că săvârșește o infracțiune, este bine integrat în societate, are o familie organizată și nu a creat probleme organelor judiciare.

Inculpatul B.G., prin apărătorul său în susținerea motivelor de apel, a învederat că prima critică pe care înțelege să o formuleze împotriva sentinței penale atacate se referă la faptul că instanța nu a reținut aplicarea dispozițiilor art. 19 din O.U.G. nr. 43/2002[84].

A arătat că la dosarul cauzei există două adrese emise de Direcția Națională Anticorupție – Serviciul Teritorial Pitești, în prima se comunică faptul că inculpatul B.G. a formulat un denunț împotriva unei persoane, în cea de a doua, că denunțul și declarațiile inculpatului se coroborează cu celelalte probe din dosar, iar în aceeași adresă la care magistratul asistent a făcut referire se comunică faptul că denunțul nu s-a concretizat, iar cu privire la acest aspect a arătat că nu înțelege ce a vrut sa spună D.N.A. prin concretizare, apreciind că, probabil, D.N.A. se aștepta ca cei denunțați să fie condamnați. În acest sens, apărătorul a arătat că textul de lege este foarte clar întrucât presupune îndeplinirea în mod cumulativ a celor două condiții (denunță și facilitează identificarea și tragerea la răspundere penală a altor persoane care au săvârșit astfel de infracțiuni), apreciind că, în opinia sa, sunt îndeplinite aceste condiții.

A mai învederat că motivele de apel se întemeiază și pe legea penală mai favorabilă în condițiile art. 5 C. pen. apreciind că noul C. pen. nu este mai favorabil pentru următoarele motive: limita superioară este de 10 ani, iar în noul Cod aceasta este de 7 ani, apărătorul apreciind că nu au fost avute în vedere două aspecte și anume: faptul că circumstanțele atenuante în noul C. pen. reduc pedeapsa cu 1/3, iar pe de altă parte, pedeapsa complementară (art. 66 noul C. pen.) interzice niște drepturi, sens în care a apreciat că, în cauză, legea penală mai favorabilă este legea veche, iar în măsura în care instanța va aprecia că nu se impune aplicarea dispozițiilor art. 19 din O.U.G. nr. 43/2002, a solicitat să fie avute în vedere dispozițiile art. 74 lit. a) și c) vechiul C. pen., buna comportare anterioară a inculpatului, acesta este bine integrat în societate, a colaborat cu organele de anchetă, sens în care a solicitat admiterea apelului, scăderea cuantumului pedepsei, iar modalitatea de executare să se facă în condițiile art. 81 sau art. 86 C. pen.

Apelurile acestor inculpați, sunt din punctul de vedere al Înaltei Curți, întemeiate, însă strict în ceea ce privește modalitatea de executare a pedepselor aplicate.

În considerarea acestei opinii, Înalta Curte are în vedere faptul că individualizarea pedepsei trebuie să aibă ca scop determinarea aplicării unei pedepse juste, corecte, atât sub aspectul restabilirii ordinii de drept încălcate, cât și prin punctul de vedere al nevoii de reeducare a făptuitorului și că doar în această manieră se realizează și scopul pedepsei, cel de prevenție generală și specială.

Cu atât mai mult în cazul infracțiunilor de corupție trebuie avute în vedere în egală măsură atât persoana infractorului și, respectiv, reintegrarea și reeducarea sa socială, cât și dimensiunea fenomenului infracțional și așteptările societății față de mecanismul justiției penale pentru a realiza o proporționalitate reală între cele două aspecte, pentru a nu crea ideea aplicării unor pedepse exemplare cu efect intimidant , ceea ce dă valoare procesului în sine este aplicarea unor pedepse juste, echitabile atât pentru inculpat,  cât și pentru societate.

Analiza criteriilor de individualizare este obligatorie și trebuie făcută cumulativ, având în vedere faptul că primele două criterii – dispozițiile părții generale ale C. pen. și limitele de pedeapsă fixate în partea specială a acestuia — vizează legalitatea operațiunilor de individualizare judiciară — astfel încât trebuie insistat deopotrivă și asupra celorlalte criterii și anume gravitatea faptei săvârșite, persoana făptuitorului și împrejurările care atenuează sau agravează răspunderea penală.

În speță, inculpatul M.I. a acceptat de la inculpatul B.G. suma de 12.500 RON, prevalându-se de influența pe care ar fi avut-o asupra unei colege judecător, pentru a o determina pe acesta din urmă să dea o soluție favorabilă în dosarul penal ce-l avea spre soluționare, faptă ce a fost pe deplin dovedită și al cărui grad de pericol social concret a fost corect apreciat de instanța de fond.

Dacă însă pentru inculpatul M.I., atât cuantumul pedepsei cât și modalitatea de executare au fost corect realizate, prin raportare la criteriile menționate, în ceea ce privește pe inculpații B.G., E.V. și D.G., Înalta Curte apreciază că în raport de conduita procesuală, atitudinea de cooperare și de facilitare a anchetei penale și cercetării judecătorești, scopul pedepsei poate fi atins și fără executare, sens în care apreciază că modalitatea de executare aleasă nu este una de natură să fundamenteze proporționalitatea între scopul reeducării inculpaților prin caracterul retributiv al pedepsei aplicate și așteptările societății față de actul de justiție realizat sub aspectul restabilirii ordinii de drept încălcate[85].

Analiza jurisprudenței conduce la concluzia că principalele trei criterii de individualizare a pedepselor aplicate pentru infracțiunea de trafic de influență sunt: calitatea sau funcția făptuitorului; modalitatea de săvârșire a infracțiunii; cuantumul sumei de bani sau valoarea foloaselor primite, pretinse, a căror promisiune a fost acceptată (inclusiv valoarea darurilor acceptate)[86].

Recomandările privind individualizarea pedepselor aplicate pentru infracțiunea de trafic de influență deși au ca scop asigurarea unei jurisprudențe unitare, dar,  după părerea noastră,  aplicarea corelată a criteriilor pentru infracțiunea de trafic de influență ,  în afara cadrului legal,  nu pot ajuta nici măcar teoretic la soluții coerente cu valoare practică.

STUDIU DE CAZ

DIRECTIA NATIONALĂ ANTICORUPTIE, Sectia de combatere a infracțiunilor asimilate infracțiunilor de coruptie cu sediul în . . .  (Verificat sub aspectul legalitătii și temeiniciei conform dispozițiilor art. 328 C. pr. pen. și art. 22² din O.U.G. nr. 43/2002 Procuror Șef Sectie,  …) a întocmit și înaintat instantei r e c h i z i t o r i u l din 16 septembrie 2015

Examinând actele de urmărire penală efectuate în dosar, privind,  printre altii,  pe inculpatul C L-D, cercetat sub aspectul săvârșirii a trei infracțiuni de abuz în serviciu, prevăzute în :  art. 13² din Legea nr. 78 /2000, raportat  la art. 35 alin. 1 C. pen. (trei acte materiale), cu referire la art. 297 C. pen. ,  art. 13² din Legea nr. 78 /2000, cu referire la art. 297 C. pen. ,  art. 13² din Legea nr. 78 /2000, cu referire la art. 297 C. pen.

Referitor la legea penală mai favorabilă aplicabilă spetei

În cazul infracțiunilor de abuz în serviciu sau de uzurpare a functiei, dacă funcționarul public a obtinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime.

Prin Legea nr. 521 din 24 noiembrie 2004 privind modificarea şi completarea Legii nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sanctionarea faptelor de coruptie[87], după articolul 13¹ s-a introdus articolul 13².

Articolul 13² a fost modificat prin Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012.

Articolul avea următorul cuprins:

„Art. 13². – Infractiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, infractiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor şi infractiunea de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, dacă funcționarul public a obtinut pentru sine sau pentru altul un avantaj patrimonial sau nepatrimonial, se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 15 ani.

Abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor era prevăzut în art. 246 C.pen. anterior,  cu următorul continut: Fapta funcționarului public, care, în exercitiul atribuțiilor sale de serviciu, cu ştiintă, nu îndeplineşte un act ori îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o vătămare intereselor legale ale unei persoane se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani.

Dacă, potrivit prevederilor art. 72 alin. (3) lit. i) din Constitutie, reglementarea statutului funcționarilor publici se face prin lege organică, deci de către legiuitor, cu atât mai mult reglementarea statutului juridic al celorlalti funcționari este de atributul legiuitorului.

Faptul că legiuitorul a prevăzut prin dispozițiile art. 258 C.pen. anterior că infracțiunile de serviciu prevăzute în art. 246 – 250 C.pen. pot fi săvârşite şi de funcționari fără atribuții publice, cu precizarea că pentru aceştia maximul pedepsei se reduce cu o treime, exprimă vointa legiuitorului de a sanctiona şi încălcarea de către funcționari a îndatoririlor de serviciu, chiar dacă faptele săvârşite de aceştia prezintă un grad de pericol social generic mai redus decât al faptelor comise de funcționarii publici[88].

Pentru a săvârşi infractiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, prevăzută în art. 246 din vechiul C. pen., este necesar ca funcționarul public să fi omis să îndeplinească un act ce intră în atribuțiile sale de serviciu ori să-l îndeplinească în mod defectuos.

De asemenea, este necesar ca actiunea sau inactiunea care constituie elementul material al faptei şi care a produs vătămări intereselor unor persoane, să fie săvârşite cu vinovătie, ceea ce înseamnă că făptuitorul care, cu vointă, a efectuat actiunea ori a rămas în pasivitate, şi-a dat seama că actiunea sau inactiunea sa cauzează o vătămare, rezultat pe care l-a urmărit sau a acceptat producerea lui[89].

În cazul infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzută în de art. 248 C. pen., este necesar ca tulburarea adusă bunului mers al unui organ sau institutii de stat să fie una însemnată, de o anumită proportie sau şi gravitate, adică o tulburare reală, efectivă, determinată şi constatabilă, deoarece nu orice tulburare realizează continutul infracțiunii. De asemenea, fiind o infractiune de rezultat, se impune stabilirea unei legături de cauzalitate între fapta funcționarului public şi rezultatul produs.

Potrivit art. 248 din vechiul cod penal (Abuzul în serviciu contra intereselor publice) ,fapta funcționarului public, care, în exercitiul atribuțiilor sale de serviciu, cu ştiintă, nu îndeplineşte un act ori îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o tulburare însemnată bunului mers al unui organ sau al unei institutii de stat ori al unei alte unităti din cele la care se referă art. 145 sau o pagubă patrimoniului acesteia se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani.

Curtea Constitutională constată ca dispozițiile art. 248  referitoare la paguba adusă avutului obştesc sunt partial abrogate potrivit art. 150 alin. (1) din constitutie, urmând a se aplica numai cu privire la bunurile prevăzute de art. 135 alin. (4) din constitutie, bunuri ce formează obiectul exclusiv al proprietății publice[90].

Art. 248 C.pen. face parte din titlul VI „Infracțiuni care aduc atingere unor activităti de interes public sau altor activități reglementate de lege” cap. I „Infracțiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul” şi incriminează fapta funcționarului public care în exercitiul atribuțiilor de serviciu, cu intentie, nu îndeplineşte un act ori îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o pagubă sau o tulburare însemnată bunului mers al unui organ sau institutii de stat ori al unei alte institutii care intră sub incidenta dispozițiilor art. 145 C.pen. .

Referirea la producerea unei pagube în patrimoniul subiectelor pasive ale infracțiunii nu are semnificatia înzestrării acestei infracțiuni cu o dublă natură juridică, şi anume cea de infractiune de serviciu şi cea de infractiune contra patrimoniului, fapta rămânând, evident, o infractiune de serviciu sau în legătură cu serviciul, ci descrie una dintre cele două urmări imediate alternative prevăzute de lege – prima fiind „o tulburare însemnată a bunului mers” al organului, institutiei sau unitătii – pentru ca fapta să constituie infractiune.

De altfel, chiar admitând că prin art. 248 C.pen. se urmăreşte şi apărarea proprietătii, textul nu face nici o diferentiere între proprietatea publică şi cea privată,  abuzul funcționarului public pedepsindu-se la fel, indiferent dacă are ca urmare producerea unei pagube în patrimoniul public sau în proprietatea privată a unei unităti dintre cele prevăzute de art. 145 C.pen. anterior[91].

De asemenea, critica adusă este neîntemeiată. Prin reglementarea prevederilor art. 145 C.pen. legiuitorul nu şi-a propus să explice notiunea de proprietate publică, ci întelesul termenului public, raportat nu numai la notiunea de proprietate, ci şi la „tot ce priveşte autoritătile publice, institutiile publice, institutiile sau alte persoane juridice de interes public, … serviciile de interes public, …”. De aceea, dispozițiile art. 145 C.pen. nu contravin prevederilor art. 41 alin. (2) din legea fundamentală, potrivit cărora „Proprietatea este ocrotită în mod egal de lege, indiferent de titular”, şi ale art. 135 alin. (2) din Constitutie, care stabilesc că „Proprietatea este publică sau privată”.

Într-o interpretare sistematică a dispozițiilor art. 248 C.pen. rezultă că acestea se aplică şi în cazul în care subiectul activ al infracțiunii este alt funcționar, în conformitate cu art. 258 C.pen. , prevederi ignorate de autorul exceptiei de neconstitutionalitate. Calitatea de funcționar public sau de funcționar a făptuitorului, în cazul săvârşirii infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, trebuie constatată însă de instanta de judecată, deoarece interpretarea şi aplicarea legii tin de competenta acesteia[92].

Art. 297 C. pen. alin. 1 prevede că: „Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzis societătii ea exercitării dreptului de a ocupa o functie publică”.

În rechizitoriu  se face analiza în raport de dispozițiile  13² din Legea nr. 78 /2000 raportat  la art. 297 C. pen.  Cu alte cuvinte, este asimilată infracțiunilor de coruptie fapta descrisă la art. 297 C. pen. săvârșită în conditiile art. 13² din Legea nr. 78 /2000. “În situatia în care rezultatul unei fapte comise în conditiile art. 13² din Legea  nr. 78/2000 în perioada 2007 – 2008 (art. 246 C. pen.  ) este doar vătămarea intereselor legale ale unei persoane (fizice sau juridice – inclusiv de stat), legea penală mai favorabilă este legea penală în vigoare în prezent (2 – 7 ani, plus o treime) adică art. 13² din Legea nr. 78 /2000 raportat  la art. 297 C. pen. Infractiunea prevăzută în  art. 297 C. pen. este una de rezultat cu caracter alternativ: cauzarea unei pagube, ori vătămarea drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice”. În urma efectuării urmăririi penale Directia Natională Anticoruptie a identificat săvârșirea unor infracțiuni de serviciu în legătură cu încheierea și derularea a trei tranzactii judiciare și a opt contracte/acte aditionale de asistentă juridică.

Fiind în discutie stabilirea răspunderii penale în legătură cu încheierea și derularea unor contracte/acte aditionale, s-a urmărit identificarea persoanelor semnatare, natura contractelor/actelor aditionale, felul și întinderea drepturilor și obligatiilor părtilor și a celorlalte elemente de fapt și de drept cu implicatii pe terenul răspunderii penale. „Este evident că, nu este vorba de răspunderea penală în raport de obligatiile inter partes mai ales că acestea nu au reclamat sau denuntat niciodată în perioada analizată clauzele contractuale ci este vorba de răspunderea penală a reprezentantilor celor două părti care prin conduita lor, constând în încheierea și derularea contractelor/actelor aditionale au produs o pagubă și o vătămare a drepturilor și intereselor societătii”  .

În sensul Ordonantei de urgentă nr. 34 din 19 aprilie 2006 [93] ,  prin  contract de achizitie publică este desemnat contractul, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, care include şi categoria contractului sectorial, astfel cum este definit la art. 229 alin. (2), cu titlu oneros, încheiat în scris între una sau mai multe autorităti contractante, pe de o parte, şi unul ori mai multi operatori economici, pe de altă parte, având ca obiect executia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii[94].

Pottrivit  art. 8 alin. d din O.U.G. nr. 34/2006: „Este autoritate contractantă în sensul prezentei ordonante de urgentă: d) oricare întreprindere publică ce desfășoară una sau mai multe dintre activitătile prevăzute la cap. VIII sectiunea 1, atunci când aceasta atribuie contracte de achizitie publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activităti”.

La punctul 21 din anexa 2 B se mentionează ca fiind contracte de achizitie publică, și serviciile juridice.

Conform dispozițiile  art. 16 alin. 1 din O.U.G.nr. 34/2006 În cazul în care autoritatea contractantă atribuie un contract ce are ca obiect prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, atunci obligatia de a aplica prezenta ordonantă de urgentă se impune numai pentru contracte a căror valoare este mai mare sau egală cu cea prevăzută la art. 57 alin. (2) şi se limitează la prevederile art. 35-38 şi art. 56 şi la aplicarea pe tot parcursul procedurii de atribuire a principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2). Contestatiile privind procedura de atribuire a contractelor de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, a căror valoare este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 57 alin. (2), se solutionează potrivit dispozițiilor cap. IX[95].

În cazul în care contractul de achizitie publică prevăzut la alin. (1) are ca obiect, alături de prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, şi prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2A, prevederile alin. (1) sunt aplicabile numai dacă valoarea estimată a serviciilor incluse în anexa nr. 2B este mai mare decât valoarea estimată a serviciilor incluse în anexa nr. 2A.(3) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a combina, în cadrul aceluiaşi contract, servicii incluse atât în anexa nr. 2B, cât şi în anexa nr. 2A, cu scopul de a beneficia de aplicarea prevederilor alin. (1), atunci când atribuie respectivul contract de achizitie publică (alin. 2).

Conform art. 56 alin.  (2),   Pentru serviciile incluse în anexa nr. 2B, obligatia prevăzută la alin. (1) este aplicabilă numai contractelor a căror valoare este egală sau mai mare decât pragul valoric prevăzut la art. 57 alin. (2) lit. a) sau, după caz, lit. b). În aceste cazuri, autoritatea contractantă indică, totodată, în anuntul transmis dacă este sau nu de acord cu publicarea acestuia[96].

Anuntul de atribuire se publică în SEAP şi, după caz, în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, precum şi, optional, în Monitorul Oficial al României, Partea a VI-a, Achizitii publice.   Publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene este obligatorie în toate situatiile în care: a) autoritatea contractantă se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. a)-c), iar valoarea contractului de furnizare sau de servicii care a fost atribuit este egală ori mai mare decât echivalentul în lei al sumei de 130.000 euro; b) autoritatea contractantă se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. d) sau e), iar valoarea estimată a contractului de furnizare ori de servicii care a fost atribuit este egală sau mai mare decât echivalentul în lei al sumei de 400.000 euro; c) valoarea estimată a contractului de lucrări care a fost atribuit este egală sau mai mare decât echivalentul în lei al sumei de 5.000.000 euro  (Articolul 57)[97].

Întorcându-ne la analiza spetei,  se arată,  în continuare, că este necesar să se cunoască dacă există o neîndeplinire sau o îndeplinire defectuoasă a îndatoririlor de serviciu a directorilor societătii, în raport de legislatia incidentă. De asemenea, trebuie să se stabilească existenta unei pagube în patrimoniul entitătii publice în legătură cauzală cu respectiva conduită ori o vătămare a intereselor legitime (legale) ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice și în plus să se retină și vinovătia acestora sub forma intentiei necesară din punct de vedere subiectiv. De asemenea, este esential să se stabilească dacă, în urma respectivei conduite, funcționarul public a obtinut sau nu pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, cu consecinte în planul încadrării juridice, prin reținerea în prima variantă a infracțiunii din legea specială sau în cazul celei de-a doua, a infracțiunii C.pen. . “Termenul de act folosit în cuprinsul dispozițiile  art. 297 C. pen. trebuie înteles ca act de conduită, precum încheierea unor contracte, acordarea de vize, semnarea facturilor, etc. Caracterul defectuos al unui act este dat de neconformitatea acestuia în tot sau în parte în raport de norma în sens larg (act normativ, atribuții de serviciu, regulamente, ordine, decizii, etc.) care reglementează înfăptuirea lui. De asemenea, trebuie avut în vedere faptul că în cuprinsul art. 297 C. pen. nu se folosește sintagma act nelegal ci, act defectuos.”

În analiza dispozițiilor art.246 C.pen. din 1969 și ale art.297 alin.(1) C.pen. ,  Curtea Constitutională constată că acestea sunt constitutionale în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se întelege „îndeplinește prin încălcarea legii”. și respinge, ca neîntemeiată, exceptia de neconstitutionalitate ridicată de aceiași autori în aceleași dosare și constată că dispozițiile art.132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sanctionarea faptelor de coruptie sunt constitutionale în raport cu criticile formulate[98]

Curtea observă că incriminarea unor fapte absorbite în notiunea generică de „abuz în serviciu” a fost făcută de legiuitorul român prin Codul penal din 1864. Curtea observă că, în prezent, în art.297 C.pen. , cu denumirea marginală „abuzul în serviciu”, legiuitorul a unificat într-o singură incriminare faptele de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, de abuz în serviciu contra intereselor publice și de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, fapte prevăzute în texte diferite (art.246, 247 și 248) în Codul penal din 1969 ( § 41)

Totodată, Curtea reține că Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sanctionarea faptelor de coruptie constituie o reglementare specială, derogatorie de la dreptul comun, care instituie măsuri de prevenire, descoperire și sanctionare a faptelor de coruptie și se aplică unei categorii de persoane clar circumstantiate de legiuitor încă din primul articol al legii. Dispozitia cuprinsă în art.13² din acest act normativ reprezintă, astfel cum prevede și titlul sectiunii din care acesta face parte, o infractiune asimilată celor de coruptie, prin modul în care a fost incriminată constituind o formă specială a infracțiunii de abuz în serviciu (§ 42.).

În acest context, Curtea constată că, art.19, Conventia Natiunilor Unite împotriva coruptiei, adoptată la New York la 31 octombrie 2003[99], recomandă statelor părti să aibă în vedere adoptarea măsurilor legislative și a altor măsuri care se dovedesc a fi necesare pentru a atribui caracterul de infractiune, în cazul în care actele au fost săvârșite cu intentie, faptei unui agent public de a abuza de funcțiile sau de postul său.

În continuare, Curtea observă că termenul „defectuos” este folosit de legiuitor și în alte acte normative, de exemplu art.25 lit.e) din Legea nr.296/2004 privind Codul consumului, republicată sau art.182 alin.(1) din Legea nr.85/2014 privind procedurile de prevenire a insolventei și de insolventă. Curtea reține însă că folosirea acestui termen în aceste acte normative a fost făcută de legiuitor fie în corelatie cu acțiunea concretă specifică obiectului de activitate (a se vedea Legea nr.296/2004), fie prin precizarea că defectuozitatea se analizează în legătură cu o obligație legală (a se vedea Legea nr.85/2014) (§ 48 al deciziei).

Curtea constată că fapta incriminată trebuie să fie săvârșită în exercitarea atribuțiilor de serviciu; neîndeplinirea unui act și îndeplinirea defectuoasă a unui act reprezintă modalități de realizare a elementului material al laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu; acestea sunt elemente care contribuie la configurarea infracțiunii de abuz în serviciu. Din această perspectivă, Curtea observă că, privitor la îndatoririle legate de o anumită functie sau de un anumit loc de muncă, există un complex de norme, unele cuprinse în acte normative cu caracter general, privind îndatoririle angajatilor în genere, altele, în acte normative cu caracter special. Îndeplinirea unei atribuții de serviciu implică manifestarea de vointă din partea persoanei în cauză, care se concretizează în actiunile efective ale acesteia și care are ca scop ducerea la bun sfârșit/realizarea obligatiei prescrise. Realizarea acestui demers se raportează atât la un standard subiectiv/intern al persoanei care exercită atributia de serviciu, cât și la un standard obiectiv. Standardul subiectiv tine de forul intern al persoanei respective, iar măsura în care acesta este atins tine de autoevaluarea actiunilor întreprinse. Standardul obiectiv are ca element de referintă principal normativul actului care reglementează atributia de serviciu respectivă (§ 50 din decizie).

Curtea reține că, deși cele două standarde coexistă, standardul subiectiv nu poate exceda standardului obiectiv, în analiza modalitătii de executare a unei atribuții de serviciu acesta din urmă fiind prioritar. Totodată, Curtea reține că, întrucât standardul obiectiv este determinat și circumscris prescriptiei normative, reglementarea atribuțiilor de serviciu și a modalitătii de exercitare a acestora determină sfera de cuprindere a acestui standard. Acesta nu poate, fără a încălca principiul previzibilitătii, să aibă o sferă de cuprindere mai largă decât prescripția normativă în domeniu. Pe cale de consecintă, unei persoane nu i se poate imputa încălcarea standardului obiectiv prin constatarea neîndeplinirii de către aceasta a unor prescripții implicite, nedeterminabile la nivel normativ. Mai mult, Curtea reține că, chiar dacă anumite acțiuni, ce însotesc exercitarea unei atribuții de serviciu, se pot baza pe o anumită uzanță/cutumă, aceasta nu se poate circumscrie, fără încălcarea principiului legalității incriminării, standardului obiectiv ce trebuie avut în vedere în determinarea faptei penale (§ 51).

Curtea constată că termenul „defectuos” nu este definit în Codul penal și nici nu este precizat elementul în legătură cu care defectuozitatea este analizată, ceea ce determină lipsa de claritate și previzibilitate a acestuia. Această lipsă de claritate, precizie și previzibilitate a sintagmei „îndeplinește în mod defectuos” din cadrul dispozițiilor criticate creează premisa aplicării acesteia ca rezultat al unor interpretări sau aprecieri arbitrare (§ 54).

Având în vedere aceste aspecte, precum și faptul că persoana care are calitatea de funcționar în sensul legii penale trebuie să poată determina, fără echivoc, care este comportamentul ce poate avea semnificație penală, Curtea constată că sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul dispozițiilor art.246 C.pen. din 1969 și ale art.297 alin.(1) C.pen. nu poate fi interpretată decât în sensul că îndeplinirea atribuției de serviciu se realizează „prin încălcarea legii”. Aceasta este singura interpretare care poate determina compatibilitatea normelor penale criticate cu dispozițiile constituționale referitoare la claritatea și previzibilitatea legii. De altfel, Curtea reține că art.19 din Conventia Natiunilor Unite împotriva coruptiei, adoptată la New York, mentionează expres că, pentru a exista infractiunea de „abuz de funcții”, agentul public trebuie să îndeplinească ori să se abtină să îndeplinească, în exercitiul funcțiilor sale, un act cu încălcarea legii. 56. Totodată, Curtea apreciază că raportarea la prescriptia normativă trebuie realizată și în ipoteza analizei neîndeplinirii unui act, cu atât mai mult cu cât, în domeniul penal, o inactiune dobândește semnificatie ilicită doar dacă aceasta reprezintă o încălcare a unei prevederi legale exprese care obligă la un anumit comportament într-o situatie determinată (§ 55).

În ceea ce privește conceptul de „lege”,  Curtea Constitutională  reține că ordonantele și ordonantele de urgentă ale Guvernului, sub aspect material, contin norme de reglementare primară, având o fortă juridică asimilată cu a legii.  Curtea constată că în cazul în care neîndeplinirea ori defectuozitatea îndeplinirii unui act nu s-ar raporta la atribuții de serviciu prevăzute într-un act normativ cu putere de lege s-ar ajunge la situatia ca în cazul infracțiunii de abuz în serviciu elementul material al acesteia să fie configurat atât de legiuitor, Parlament sau Guvern, cât și de alte organe, inclusiv persoane juridice de drept privat, în cazul fișei postului, ceea ce nu este de acceptat în sistemul juridic de drept penal.

În materie penală, principiul legalitătii incriminării, nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege impune ca numai legiuitorul primar să poată stabili conduita pe care destinatarul legii este obligat să o respecte, în caz contrar aceștia supunându-se sancțiunii penale. Pentru aceste argumente, Curtea constată că dispozițiile criticate încalcă prevederile art.1 alin.(4) și (5) din Constitutie prin faptul că permit configurarea elementului material al laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu prin activitatea altor organe, altele decât Parlament — prin adoptarea legii, în temeiul art.73 alin.(1) din Constitutie —, sau Guvern — prin adoptarea de ordonante și ordonante de urgentă, în temeiul delegării legislative prevăzute de art.115 din Constitutie. Astfel, Curtea constată că dispozițiile art.246 C.pen. din 1969 și ale art.297 alin.(1) C.pen. sunt constitutionale în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se întelege „îndeplinește prin încălcarea legii” (§ 65).

De asemenea, Curtea reține că, la solicitarea Comisiei pentru afaceri juridice și drepturile omului din cadrul Adunării Parlamentare a Consiliului Europei, Comisia de la Venetia a adoptat Raportul asupra relatiei dintre responsabilitatea ministerială politică și cea penală, adoptat la cea de-a 94-a ședintță plenară (8—9 martie 2013). Curtea constată că, în cadrul acestui raport, Comisia de la Veneția a considerat că «prevederile penale care interzic „abuzul în serviciu”, „folosirea inadecvată a puterilor” și „abuz de putere” sau infracțiuni similare se găsesc în numeroase sisteme juridice europene, iar Comisia de la Venetia recunoaște că poate exista necesitatea pentru asemenea clauze generale […]. În același timp, Comisia subliniază că asemenea prevederi penale generale sunt foarte problematice, atât cu privire la cerintele calitative ale art.7 al CEDH, cât și la alte cerinte fundamentale conform principiului statului de drept, precum previzibilitatea și securitatea juridică, și relevă, de asemenea, că acestea sunt în mod special vulnerabile la manevre politice abuzive. Comisia de la Venetia consideră că prevederile penale nationale cu privire la „abuzul în serviciu”, „abuz de putere” și expresii similare trebuie interpretate în sens restrâns și aplicate la un nivel înalt, astfel încât să poată fi invocate numai în cazuri în care fapta este de natură gravă, cum ar fi, spre exemplu, infracțiuni grave împotriva proceselor democratice nationale, încălcarea drepturilor fundamentale, subminarea impartialitătii administratiei publice ș.a.m.d. […]. Mai mult, trebuie impuse criterii suplimentare cum ar fi, spre exemplu, cerinta existentei intentiei sau neglijentei grave. Pentru cazurile de „abuz în serviciu” sau „abuz de putere” care implică interese economice, poate fi considerată adecvată cerinta unei intentii de câștig personal, fie pentru persoana în cauză sau, de exemplu, pentru un partid politic. […] În măsura în care prevederile penale de „abuz în serviciu” și „abuz de putere” sunt invocate împotriva miniștrilor pentru actiuni care sunt în principal de natură politică, atunci acest fapt trebuie făcut ca ultimă solutie (ultima ratio). Mai mult, nivelul sanctiunilor trebuie să fie proportional cu infractiunea comisă și să nu fie influentat de considerente și dezacorduri politice. Comisia de la Veneția apreciază că responsabilitatea de a nu folosi eronat prevederile privind „abuzul în serviciu” împotriva foștilor sau actualilor miniștri pentru motive politice tine atât de sistemul politic, cât și de procurorul general și instantele de judecată, indiferent dacă ministrul este acuzat conform unor reguli speciale de acuzare sau unor proceduri penale ordinare» (§ 71).

Curtea observă că, în final, Adunarea Parlamentară a Consiliului Europei, retinând cele expuse în Raportul Comisiei de la Venetia, a adoptat, în data de 28 iunie 2013, la cea de-a 27-a întâlnire, Rezolutia nr.1950(2013), în care: «îndeamnă majoritătile aflate la putere din statele membre să se abtină de a abuza de sistemul de justitie penală pentru persecutarea oponentilor politici; invită organismele legislative ale acelor state ale căror reglementări penale includ încă dispoziții generale referitoare la „abuzul în serviciu” să ia în considerare abrogarea sau reformularea unor astfel de dispoziții, în scopul de a limita domeniul lor de aplicare, în conformitate cu recomandările Comisiei de la Veneția; invită autoritătile competente ale acelor state membre ale căror Constitutii prevăd proceduri speciale de punere sub acuzare pentru răspunderea penală ministerială de a se asigura că acestea sunt interpretate și aplicate cu gradul de precautie și de reținere recomandate de Comisia de la Veneția» (§ 72).

Totodată, Curtea observă că, în Comunicarea Comisiei către Parlamentul European, Consiliu, Comitetul Economic și Social și Comitetul Regiunilor către o politică a Uniunii Europene în materie penală: asigurarea punerii în aplicare eficace a politicilor Uniunii Europene prin intermediul dreptului penal, COM/2011/0573, la pct.2.2.1 — Necesitate și proportionalitate — dreptul penal ca măsură de ultimă instantă (ultima ratio) — se precizează că „anchetele și sanctiunile penale pot avea un impact semnificativ asupra drepturilor cetătenilor și au un efect stigmatizant. Prin urmare, dreptul penal trebuie să rămână întotdeauna o măsură la care se recurge în ultimă instantă. Prin urmare, legiuitorul trebuie să analizeze dacă alte măsuri decât cele de drept penal, de exemplu regimuri de sanctiuni de natură administrativă sau civilă, nu ar putea asigura în mod suficient aplicarea politicii și dacă dreptul penal ar putea aborda problemele mai eficace.” (§ 73 al deciziei).

Curtea reține că infractiunea de abuz în serviciu este o infractiune de rezultat, urmarea imediată a săvârșirii acestei fapte fiind cauzarea unei pagube ori a unei vătămări a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice. Curtea constată că legiuitorul nu a reglementat un prag valoric al pagubei și nici o anumită intensitate a vătămării, ceea ce determină instanta de contencios constitutional să concluzioneze că, indiferent de valoarea pagubei sau intensitatea vătămării rezultate din comiterea faptei, aceasta din urmă, dacă sunt îndeplinite și celelalte elemente constitutive, poate fi o infractiune de abuz în serviciu. Curtea constată că, în prezent, orice actiune sau inactiune a persoanei care se circumscrie calitătilor cerute subiectului activ, indiferent de gravitatea faptei săvârșite, poate intra în sfera normei de incriminare.

Această constatare determină Curtea să aibă rezerve în a aprecia că aceasta a fost vointa legiuitorului când a incriminat fapta de abuz în serviciu. Aceasta cu atât mai mult cu cât Curtea constată că legiuitorul a identificat și reglementat la nivel legislativ extrapenal pârghiile necesare înlăturării consecintelor unor fapte care, deși, potrivit reglementării actuale se pot circumscrie săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu, nu prezintă gradul de intensitate necesar aplicării unei pedepse penale (§ 75). Astfel, Curtea observă că, potrivit art.247 alin.(2) din Legea nr.53/2003 — Codul muncii[100], „abaterea disciplinară este o faptă în legătură cu munca și care constă într-o actiune sau inactiune săvârșită cu vinovătie de către salariat, prin care acesta a încălcat normele legale, regulamentul intern, contractul individual de muncă sau contractul colectiv de muncă aplicabil, ordinele și dispozițiile legale ale conducătorilor ierarhici”. Totodată, Curtea constată că, potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, „orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, de către o autoritate publică, printr-un act administrativ sau prin nesolutionarea în termenul legal a unei cereri, se poate adresa instantei de contencios administrativ competente, pentru anularea actului, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim și repararea pagubei ce i-a fost cauzată”. De asemenea, Curtea observă că, potrivit art.1349 alin.(1) și (2) din Codul civil, care reglementează răspunderea delictuală, „(1) Orice persoană are îndatorirea să respecte regulile de conduită pe care legea sau obiceiul locului le impune și să nu aducă atingere, prin actiunile ori inactiunile sale, drepturilor sau intereselor legitime ale altor persoane. (2) Cel care, având discernământ, încalcă această îndatorire răspunde de toate prejudiciile cauzate, fiind obligat să le repare integral” (§ 77).

Analizând comparativ reglementarea infracțiunii de abuz în serviciu cu dispozițiile legale expuse mai sus, ce instituie alte forme ale răspunderii decât cea penală, Curtea reține că, deși nu sunt identice, acestea se aseamănă într-o măsură care determină posibilitatea ca în cazul săvârșirii unei fapte să poată fi incidentă atât răspunderea penală, cât și alte forme de răspundere extrapenală, cum este cea disciplinară, administrativă sau civilă. Aceasta este posibil, având în vedere că, astfel cum s-a arătat, legiuitorul nu a precizat necesitatea existentei unei anumite valori a pagubei sau a unei anumite intensităti a vătămării rezultate din comiterea faptei.

Vătămarea drepturilor ori a intereselor legale ale unei persoane presupune știrbirea efectivă a drepturilor și intereselor legitime, în orice fel: neacordarea acestora, împiedicarea valorificării lor etc., de către funcționarul care are atribuții de serviciu în ceea ce privește realizarea drepturilor și intereselor respective. Vătămarea drepturilor sau intereselor legitime  presupune afectarea, lezarea unei persoane fizice sau juridice în dorinta/preocuparea acesteia de a-și satisface un drept/interes ocrotit de lege,  presupune orice încălcare, orice atingere, fie ea fizică, morală sau materială, adusă intereselor protejate de Constitutie și de legile în vigoare, potrivit Declarației Universale a Drepturilor Omului. Gama intereselor (dorinta de a satisface anumite nevoi, de preocuparea de a obtine un avantaj etc.) la care face referire textul legal este foarte largă, ea incluzând toate posibilitătile de manifestare ale persoanei potrivit cu interesele generale ale societătii pe care legea i le recunoaște și garantează. Este totuși necesar ca fapta să prezinte o anumită gravitate. În caz contrar, neexistând gradul de pericol social al unei infracțiuni, fapta atrage, după caz, numai răspunderea administrativă sau disciplinară.

În ceea ce privește folosul obtinut din săvârșirea infracțiunii, acesta presupune orice avantaje patrimoniale, bunuri, comisioane, împrumuturi, premii, prestatii de servicii în mod gratuit, angajarea, promovarea în serviciu, dar și avantaje nepatrimoniale, cu conditia ca acestea să fie legal nedatorate. Expresia „pentru sine ori pentru altul” se referă la destinatia foloaselor, prin sintagma „pentru altul” legiuitorul întelegând să incrimineze și o destinatie colaterală, deviată a foloaselor obtinute din săvârșirea acestei infracțiuni de către funcționarul public. ( § 89)[101].

Contractul de performantă este acordul de vointă încheiat între agentul economic, printr-un reprezentant al acestuia, desemnat de adunarea generală a actionarilor, în cazul societătilor comerciale, sau, după caz, de consiliul de administratie, în cazul regiilor autonome, și conducătorul agentului economic, care are ca obiect îndeplinirea obiectivelor și criteriilor de performantă, aprobate prin bugetul de venituri și cheltuieli, în schimbul drepturilor salariale stabilite prin contractul individual de muncă. O.U.G. nr. 79/2001 privind întărirea disciplinei economico-financiare și alte dispoziții cu caracter financiar (în vigoare până în luna iunie 2008, abrogată prin O.U.G. nr. 79/2008) dispune  prin art. 4: Conducerea regiilor autonome, societătilor și companiilor nationale și societătilor comerciale la care statul sau o unitate administrativ-teritorială este actionar unic sau majoritar, precum și filialelor acestora e asigură de către persoane fizice în baza unui contract de performantă, anexă la contractul individual de muncă, încheiat în conditiile prezentei ordonante de urgentă .  Directorii generali/directorii asigură conducerea operatorilor economici, în baza unui contract de mandat încheiat în conditiile Legii nr. 31/1990 și ale ordonantei de urgentă. Contractul de mandat este acordul de vointă încheiat între operatorul economic, reprezentat de consiliul de administratie, și directorul general/directorul operatorului economic, care are ca obiect îndeplinirea unor obiective și criterii de performantă aprobate de actionari.  O altă reglementare incidentă în cauză este și O. G. nr. 119/2000 privind controlul intern și controlul financiar preventiv prin care se reglementează controlul intern/ managerial, inclusiv controlul financiar preventiv la entitătile publice, cu privire la utilizarea fondurilor publice și administrarea patrimoniului public cu eficientă, eficacitate și economicitate.

Este evident că pentru întocmirea unui caiet de sarcini pentru achizitia unui serviciu juridic trebuie să fii familiarizat cu terminologia juridică. La data de 01.02.2007 numitul (…) a emis decizia nr. 67 prin care a numit comisia de evaluare a ofertelor compusă din:  , (…) – director economic, (…), (…), (…), (…) și (…). Invitatia de participare a fost transmisă către 8 societăti de avocatură însă numai 5 dintre acestea au depus ofertă,   printre care și S C Av S. La data de 02.02.2007 s-a întocmit procesul verbal (fără număr) al ședintei de deschidere a ofertelor. Ulterior, în data de 27.02.2007, S C Av S a transmis prin fax către societătii   oferta financiară îmbunătătită, ofertă cu care a câștigat licitatia așa cum rezultă din raportul procedurii nr. (…)/12.03.2007 al comisiei de evaluare a ofertelor. Prin urmare, în data de 21.03.2007 s-a încheiat contractul de asistentă juridică nr. (…)/2007 între societătii   reprezentată de directorul general (…) și S C Av S. Obiectul contractului l-a constituit: consultantă juridică pentru încheierea contractelor de finantare și executie a instalatiilor, precum și orice alte servicii de asistentă juridică solicitate de societătii   în mai multe domenii.

Așa cum se poate observa, „deși întreaga documentatie de atribuire viza exclusiv achizitia serviciul de consultanta juridică pentru încheierea unui anume contract, în functie de care s-a și stabilit valoarea estimativă, obiectul contractului încheiat privea practic tot spectrul specific consultantei, asistentei și reprezentării în materie juridică. În realitate, în temeiul contractului încheiat, S C Av S a asistat și reprezentat societatea în probleme contencioase sau necontencioase, în fata instantelor judecătorești sau în relatia cu diferite persoane fizice sau juridice” (n. n.  – D. C. ).

Astfel, în data de 22.12.2008 s-a încheiat actul aditional nr. 3 la contractul nr. (…)/21.03.2007 prin care s-a suplimentat valoarea acestuia cu suma de 15 310.000 lei, prelungindu-se totodată durata contractului până în data de 31.12.2009. Conform contractului de asistentă juridică, pentru activitătile prestate, consilierul trebuia să întocmească rapoarte de activitate (note de onorarii) sau alte înscrisuri care să justifice sumele pretinse. În urma observării tuturor notelor de onorarii și facturilor aferente s-a constat faptul că activitătile juridice prestate au fost orientate către și alte activităti juridice decât cele initiale

Având în vedere caracteristicile contractului din perspectiva O.U.G. nr. 34/2006 în legătură cu natura și valoarea (280.000 lei, sub valoarea de 420.000 euro), rezultă că aparent societătii   nu trebuia să respecte dispozițiile  art. 35 – 38 (caietul de sarcini) și art. 56 (anuntul de atribuire) din actul normativ, ci doar obligatiile prevăzută în  dispozițiile  art. 2 alin. 2 din H. G.  nr. 925/2006[102]. În realitate, având în vedere valoarea totală a contractului de asistentă juridică așa cum a fost modificat prin actele aditionale, previzibilă raportat la durata contractului de finantare pentru proiectul de desulfurare, se impunea aplicarea procedurii prevăzute de art. 35 – 38 și 56 din O.U.G. nr. 34/2006. Caietul de sarcini a fost întocmit chiar de inculpatul C L-D, împrejurarea relevantă sub aspectul laturii subiective întrucât, deși în cuprinsul acestuia inculpatul a mentionat explicit că asistenta juridică vizează doar proiectul de desulfurare, ulterior, în calitate de director general, a încheiat cele trei acte aditionale prin care s-au decontat servicii juridice străine proiectului. Contractul s-a încheiat pe o perioadă determinată, sfârșitul anului 2007, CU POSIBILITATEA PRELUNGIRII lui, fapt ce s-a și întâmplat ulterior acesta prelungindu-se prin trei acte aditionale până la sfârșitul anului 2009, însă a fost reziliat în ianuarie 2009 de către noul director general ce l-a succedat în functie pe inculpatul C L-D. În cuprinsul contractului încheiat nu s-a prevăzut valoarea totală a contractului, deși valoarea serviciului juridic fusese estimată la 280.000 lei. Valoarea contractului nu a fost estimată la momentul încheierii actelor aditionale și nu a fost nici măcar determinabilă, întrucât nu s-a estimat niciodată necesarul de ore de asistentă juridică pentru proiectul de desulfurare.

Nicio sumă decontată în baza celor trei acte aditionale nu a fost cuprinsă în Programul anual al achizitiilor publice (PAAP) ci a fost plătită din fondul alocat capitolului investitii[103], contrar celor mai elementare norme de bună administrare a societătii, fapt ce relevă o conduită vădit interesată spre obtinerea de foloase către casa de avocatură. Este evident că pentru societate serviciul juridic nu poate fi considerat o investitie. În Hotărârea AGA nr. 4/12.01.2006, se arată la art. 4 că: întreaga responsabilitate pentru efectuarea unor cheltuieli pentru achizitiile publice cu respectarea actelor normative în vigoare până la aprobarea Bugetului de Venituri și Cheltuieli pe anul 2007, precum și supunerea spre aprobare a PAAP, revine conducerii executive a societătii. Practic, achizitia serviciului de asistentă juridică aferentă celor trei acte aditionale nu a fost prevăzută în planul de achizitii pe anii 2007, 2008 și 2009. Inculpatul C L-D a nesocotit astfel prevederile Regulamentului de Organizare și Funcționare al societătii   în care se arată că directorul general urmărește și răspunde de modul de realizare a Bugetului de Venituri și Cheltuieli.

Încheierea contractului nr. (…)/2007 și a celor trei acte aditionale având alt obiect decât cel prevăzut de fișa de date a achizitiei înaintată către ofertanti este evident contrară dispozițiile  art. 2 alin. 2 din H. G. nr.  925/2006. În primul rând trebuie arătat că “asistenta juridică solicitată era una extrem de calificată într-un domeniu specific al activitătii relevante a achizitorului, energia, situatie în care pretul ofertat de către casele de avocatură concurente a fost unul mare întrucât nu existau multi avocati cu expertiză în domeniu, iar cei existenti trebuiau plătiti corespunzător. Din ansamblul probator ce se va enunta mai jos s-a dovedit că  inculpatul avocat a cunoscut faptul că este agreat de conducerea institutiei și a făcut o ofertă mult sub cea realistă cu care a și câștigat, știind că poate modifica obiectul contractului adăugând și alte activităti juridice străine” intentiei initiale.

Conform dispozițiile  art. 23 din O.U.G.nr.  34/2006, Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achizitie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achizitie publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonante de urgentă care instituie obligatii ale autoritătii contractante în raport cu anumite praguri valorice.

Sub aspect obiectiv, “fractionarea deliberată a contractului de asistentă juridică în contracte cu o valoare mai mică a însemnat practic, pe lângă nesocotirea dispozițiile  art. 23 și încălcarea dispozițiile  art. 35 – 38 și art. 56 din O.U.G. nr. 34/2006 de către inculpatul C L-D întrucât fiind vorba de un contract inclus în anexa 2 B, aceste dispoziții au devenit incidente în situatia în care valoarea totală a contractului a depășit pragul de 420.000 euro.” (n. n.  - D. C. )

Prin urmare, ori de câte ori un contract de achizitie publică este exceptat în parte sau în tot de la aplicabilitatea dispozițiilor privind achizitiile publice, autoritatea contractantă are obligatia de a asigura o utilizare eficientă a fondurilor în procesul de atribuire, de a promova concurenta dintre operatorii economici, precum și de a garanta nediscriminarea, recunoașterea reciprocă și tratamentul egal al operatorilor economici care participă la atribuirea contractului.

Scopul Ordonantei de urgentă nr. 34 îl constituie:

a) promovarea concurentei între operatorii economici;

b) garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici;

c) asigurarea transparentei şi integritătii procesului de achizitie publică;

d) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autoritătile contractante.

(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achizitie publică sunt:

a) nediscriminarea;

b) tratamentul egal;

c) recunoaşterea reciprocă;

d) transparenta;

e) proportionalitatea;

f) eficienta utilizării fondurilor[104]

Cu alte cuvinte contractele de asistentă juridică, veritabile contracte de achizitie publică, încheiate de directorul societătii   cu nerespectarea obligatiilor arătate în dispozițiile  art. 2 alin. 2 din H. G.  nr. 925/2006[105], sau cu nerespectarea altor dispoziții legale, dacă au produs o pagubă ori o vătămare a intereselor unei persoane fizice sau juridice, reprezintă acte îndeplinite în mod defectuos în exercitarea atribuțiilor de serviciu și atrag răspunderea penală conform dispozițiile  art. 297 C. pen.  , în conditiile în care sunt săvârșite cu intentie directă sau indirectă.

Ori de câte ori se încalcă obligatiile de a promova concurenta dintre operatorii economici, precum și de a garanta nediscriminarea, recunoașterea reciprocă și tratamentul egal al operatorilor economici care participă la atribuirea contractului, se va produce automat și rezultatul societătii ut de norma de incriminare anume, o vătămare a acestor drepturilor și interese cu statut constitutional. În consecintă, prin încheierea și executarea celor trei acte aditionale, prin atribuirea lor în mod direct către S C Av S fără nici un fel de procedură concurentială s-au încălcat în mod vădit dispozițiile  art. 2 și 19 din O. U. G.  nr. 195/2002 și art. 2 alin. 1 și 2 din H. G.  nr. 925/2006.

Cu toate aceste, semnarea contractului nr. (…)/21.03.2007, având alt obiect, mai extins, contrar notelor de fundamentare și fișei de date a achizitiei reprezintă un act defectuos în sensul că a angajat în sarcina societătii   cheltuieli corespunzătoare obiectului extins, deși în raport de acestea nu a existat la  momentul respectiv și nici ulterior vreo notă de fundamentare sau alt temei care să justifice legalitatea și necesitatea angajamentului. În baza contractului nr. (…)/21.03.2007, inclusiv în legătură cu obiectul extins al acestuia toate plătile s-au făcut pe timpul cât inculpatul C L-D a fost director general. În anul 2007 s-a efectuat o singură plată corespunzătoare facturii nr. (…)/19.06.2007 (nesemnată de inculpatul C L-D) pentru activităti juridice corespunzătoare obiectului extins în cuantum de 2913,12 lei (16 h x 182,07 lei) efectuate în luna mai 2007, restul plătilor făcându-se în anii 2008 și 2009.

Conform dispozițiile  art. 5 alin. 3 din H. G.  nr. 925/2006: „Nota justificativă se aprobă de conducătorul autoritătii contractante, conform atribuțiilor legale ce îi revin, cu avizul compartimentului juridic, și constituie un înscris esential al dosarului achizitiei publice”. Lipsa notei justificative sau a oricărui înscris prin care să se învedereze și bineînteles prin care care să justifice încheierea contractului în sensul celor arătate, translatează conduita directorului general din una neeconomică, ineficientă și neoportună într-o conduită ce nesocotește caracteristica regularitătii achizitiei. Trebuie precizat că în ambele cazuri aveam de a face cu o conduită nelegală, distinctia făcându-se doar la nivelul gravitătii respectivei conduitei, cea din urmă situatie fiind cu sigurantă mai gravă. Este evident că atât încheierea contractului nr. (…)/2007 cât și încheierea actelor aditionale în ceea ce privește obiectul extins precum și plătile aferente sau făcut fără nici un temei legal.

Potrivit art. 5 din O. G.  nr. 119/2000 Persoanele care gestioneaza fonduri publice sau patrimoniul public au obligatia sa realizeze o buna gestiune financiara prin asigurarea legalitatii, regularitatii, economicitatii, eficacitatii și eficientei în utilizarea fondurilor publice și în administrarea patrimoniului public.[106]. În cuprinsul O. G.  nr. 119/2000 termenii relevanti sunt definiti astfel:

h) economicitate – minimizarea costului resurselor alocate pentru atingerea rezultatelor estimate ale unei activitãti, cu mentinerea calitatii corespunzatoare a acestor rezultate;

i) eficacitate – gradul de indeplinire a obiectivelor programate pentru fiecare dintre activitãti și raportul dintre efectul proiectat și rezultatul efectiv al activitãtii respective;

j) eficientã – maximizarea rezultatelor unei activități în relatie cu resursele utilizate;

o) legalitate – caracteristica unei operatiuni de a respecta toate prevederile legale care îi sunt aplicabile, în vigoare la data efectuãrii acesteia   ;

p) operatiune – orice actiune cu efect financiar pe seama fondurilor publice sau a patrimoniului public, indiferent de natura acesteia;

q) oportunitate – caracteristica unei operatiuni de a servi, în mod adecvat, în circumstante date, realizãrii unor obiective ale politicilor asumate;

v) regularitate – caracteristica unei operatiuni de a respecta sub toate aspectele ansambalul principiilor și regulilor procedurale și metodologice care sunt aplicabile categoriei de operatiuni din care face parte.

În exercitarea atribuțiilor de serviciu în calitate de director (manager) C L-D avea, conform dispozițiile  art. 3 din O. G.  nr. 119/1999, obligatia de a proteja fondurile publice împotriva pierderilor datorate erorii, risipei, abuzului sau fraudei[107]. Este evident că, directorul general nu numai că a nesocotit aceste dispoziții,   ci și că acesta a fost cel care în mod direct a cauzat respectivul prejudiciu. Pentru a întări această concluzie trebuie mentionat faptul că, în toată această perioadă, la nivelul conducerii societătii sau al oricărui compartiment nu a apărut vreodată necesitatea contractării vreunui serviciu de asistentă juridică în legătură cu activitătile juridice prevăzute în obiectul extins al contractului. S-au nesocotit astfel de către directorul general și dispozițiile  art. 3 și 5 din O. G.  nr. 119/1999, operatiunea de alocare a fondurile publice încălcând în mod vădit caracteristicile de oportunitate, economicitate și eficientă.

În concret, în temeiul contractului încheiat se parcurgeau următoarele etape: – un avocat sau mai multi din cadrul S C Av S presta/u anumite activităti specifice obiectului contractului printre care: formulare actiune introductivă, formulare întâmpinare, studiere dosar, studiere materiale juridice, reprezentare la termene, discutii cu conducerea societătii etc, – se întocmea de către S C Av S lunar o notă de onorarii semnată de  inculpatul avocat, în care erau enumerate și descrise toate activitătile efectuate de acești avocati, cu indicarea datei și orelor necesare efectuării lor. – notele de onorarii se înaintau conducerii societătii spre aprobare împreună cu factura aferentă – persoanele responsabile din cadrul societătii   atestau realitatea prestatiilor, inclusiv inculpatul C L-D după care se decontau facturile. – în perioada octombrie 2007 – decembrie 2008 inculpatul C L-D a semnat și avizat din partea societătii   facturile și notele de onorarii în executarea actele aditionale nr. 1 și nr. 2 cu încălcarea dispozițiilor art. 2, 19, 23, 25, 28, 35 – 38, 56 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 2 alin. 1 și 27 2 din H. G.  nr.  925/2006, art. 1 din Ordinul MEC nr. 612/2006, art. 3 și 5 din O. G.  nr. 119/1999, statului societătii   prevăzut de H. G.  103/2004, Regulamentului de Organizare și Funcționare al societătii   și contractului de mandat nr. (…)/21.12.2007, conduită care a condus la vătămarea intereselor legale ale societătii   și a produs o pagubă societătii   în cuantum de 1.665.717,41 lei corespunzător sumelor plătite nelegal și corelativ obtinerii de foloase necuvenite către S C Av S, și  întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu în formă continuată (trei acte materiale), prevăzută în :  art. 35 alin. 1 C. pen., raportat  la art. 13² din Legea nr. 78 /2000, cu referire la art. 297 C. pen.,  cu complicitatea inculpatului  avocat .

Și încă un trafic de influenţă

Fostul europarlamentar A. S.  a fost condamnat definitiv în 16 noiembrie a. c.  de Înalta Curte de Casație și Justiție la 4 ani închisoare cu executare pentru săvârșirea infracțiunilor de luare de mită și trafic de influență. Completul  de judecată a admis apelul D. N. A.  și a mărit pedeapsa aplicată lui A. S.  de la trei ani și trei luni cât primise la instanța de fond în februarie 2016[108].

Europarlamentarul PSD, fost ministru de externe, a făcut subiectul unei anchete a Parlamentului European, după ce reporteri ai The Sunday Times, care pretindeau că sunt lobby-işti, au convins mai mulţi europarlamentari să introducă un amendament în Comisia pentru Afaceri Juridice a Parlamentului European, la o lege care prevedea scurtarea perioadei de restituire a unui depozit bancar de la patru săptămâni la o săptămână, Directiva europeană cu privire la fondurile de garantare a depozitelor (94/19/EC), contra unei sume ce putea ajunge până la 100.000 de euro pe an. S. a fost unul dintre cei trei europarlamentari care au acceptat oferta falşilor lobby-işti.

Parlamentul European a anunţat, deschiderea unei anchete privind acuzaţiile de corupţie aduse împotriva a trei europarlamentari, printre care şi românul A.S.

După ce amendamentul a fost depus, A.S. le‑a trimis un e‑mail falşilor lobby-işti ce au pretins că sunt reprezentanţii unei firme de lobby, numită T.J., care promova interesele unui grup de bănci cu mesajul: „Doar ca să ştiţi că amendamentul pe care îl vreţi a fost depus la timp”. Ulterior, europarlamentarul român a trimis companiei de lobby o factură de 12.000 de euro pentru „servicii de consultanţă”.

„Este un contract legal. Avem dreptul să fim membri în aceste advisory boards, avem dreptul să funcţionăm în calitate de consultanţi politici, cu singura obligaţie de a nu transfera informaţii confidenţiale” (s.n.), a spus S.[109].

„Deci, au cerut să depun un amendament şi eu nu am făcut lucrul acesta. Dar, după aceea mi‑am spus că, totuşi, ţinând cont de faptul că eu sunt consultant al acestei firme şi că nu este cazul să acţionez pentru ea şi în numele ei, ci doar să îi dau sfaturi în legătură cu eventuale politici de promovat, am refuzat să depun acest amendament”, a detaliat europarlamentarul.

Actuala directivă conţine un termen de 30 de zile[110].

Luarea de mită reprezintă fapta funcţionarului public care, direct sau indirect, pentru sine sau pentru altul, pretinde ori primeşte bani sau alte foloase care nu i se cuvin ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase, în legătură cu îndeplinirea, neîndeplinirea ori întârzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau în legătură cu îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri, se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică sau de a exercita profesia sau activitatea în executarea căreia a săvârşit fapta.   Dacă fapta este săvârşită de una dintre persoanele prevăzute în art. 175 alin. (2), constituie infracţiune numai când este comisă în legătură cu neîndeplinirea, întârzierea îndeplinirii unui act privitor la îndatoririle sale legale sau în legătură cu efectuarea unui act contrar acestor îndatoriri.

Banii, valorile sau orice alte bunuri primite sunt supuse confiscării, iar când acestea nu se mai găsesc, se dispune confiscarea prin echivalent.

Potrivit art. 8¹ din Legea nr. 78/2000[111], „prevederile art. 254‑257 C.pen. şi ale art. 61 şi art. 82 din prezenta lege se aplică în mod corespunzător şi următoarelor persoane:

a) funcţionarilor sau persoanelor care îşi desfăşoară activitatea pe baza unui contract

de muncă ori altor persoane care exercită atribuţii similare, în cadrul unei organizaţii publice internaţionale la care România este parte;

b) membrilor adunărilor parlamentare ale organizaţiilor internaţionale la care România este parte;

c) funcţionarilor sau persoanelor care îşi desfăşoară activitatea pe baza unui contract de muncă ori altor persoane care exercită atribuţii similare, în cadrul Comunităţilor Europene;

d) persoanelor care exercită funcţii judiciare în cadrul instanţelor internaţionale a căror competenţă este acceptată de România, precum şi funcţionarilor de la grefele acestor instanţe;

e) funcţionarilor unui stat străin;

f) membrilor adunărilor parlamentare sau administrative ale unui stat străin”.

Prin Legea nr. 161/2003, după art. 8, au fost introduse două noi articole, art. 8¹ şi art. 8².

Art. 8¹ din Legea nr. 78/2000[112] extinde noţiunea de funcţionar şi la europarla­mentari. Unui cetăţean român i se aplică legea română.

Potrivit art. 294 C.pen. , prevederile privind capitolul infracțiunilor de corupție  se aplică și în privinţa următoarelor persoane, dacă, prin tratatele internaţionale la care România este parte, nu se dispune altfel:

a) funcţionarilor sau persoanelor care îşi desfăşoară activitatea pe baza unui contract de muncă ori altor persoane care exercită atribuţii similare în cadrul unei organizaţii publice internaţionale la care România este parte;

b) membrilor adunărilor parlamentare ale organizaţiilor internaţionale la care România este parte;

c)    funcţionarilor sau persoanelor care îşi desfăşoară activitatea pe baza unui contract de muncă ori altor persoane care exercită atribuţii similare, în cadrul Uniunii Europene;

d) persoanelor care exercită funcţii juridice în cadrul instanţelor internaţionale a căror competenţă este acceptată de România, precum şi funcţionarilor de la grefele acestor instanţe;

e) funcţionarilor unui stat străin;

f) membrilor adunărilor parlamentare sau administrative ale unui stat străin.

g) juraţilor din cadrul unor instanţe străine[113].

Forma concretă de accesare a folosului poate fi mascată chiar printr‑o activitate normală.       Diferenţa dintre corupţie şi lobby constă, în principiu, în existenţa acţiunii de pretindere ori primire de bani sau de alte foloase, legate de un act privitor la îndatoririle de serviciu sau în scopul de a face un act contrar acestor îndatoriri. Dacă nu există o legătură, oricât de îndepărtată, între folos şi un act privitor la serviciu, de competenţa sa, nu se poate reţine o faptă de corupţie.

Lobby‑ul necontrolat constituie o problemă serioasă, procesul legislativ nu este suficient de bine conceput pentru a putea permite limitarea influenţei pe care o are corupţia asupra conţinutului actelor normative în sprijinul unor interese de natură pecuniară – ceea ce banca mondială defineşte ca fiind „acapararea statului”[114].

Aici nu avem un lobby, să zicem că avem un contract de consultanţă. Un contract de consultanţă în formă legală poate fi cu o cauză ilicită (a se vedea art. 948 C. civ. anterior), fiind deci nul (fără efect). Noţiunea de „cauză a obligaţiei” trebuie luată în sensul de finalitate, de scop (ilicit), în lipsa căruia debitorul nu s‑ar fi obligat, el situându‑se anterior (quia), chiar dacă efectele se produc ulterior (ut). Un asemenea folos (contractual) devine folos necuvenit în sensul legii penale.

Traficul de influenţă (art. 291 Codul penal, art. 257 C. pen. anterior) constă în pretinderea, primirea ori acceptarea promisiunii de bani sau alte foloase, direct sau indirect, pentru sine sau pentru altul, săvârşită de către o persoană care are influenţă sau lasă să se creadă că are influenţă asupra unui funcţionar public şi care promite că îl va determina pe acesta să îndeplinească, să nu îndeplinească, să urgenteze ori să întârzie îndeplinirea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau să îndeplinească un act contrar acestor îndatoriri, se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani.

Banii, valorile sau orice alte bunuri primite sunt supuse confiscării, iar când acestea nu se mai găsesc, se dispune confiscarea prin echivalent. Amintim că de la data intrării în vigoare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, trimiterea la confiscare ca măsură de siguranţă se va considera făcută şi la confiscarea extinsă, conform art. IV şi art. V din Legea nr. 63/2012

Obiectul juridic special al infracţiunii de trafic de influenţă îl constituie relaţiile sociale a căror formare şi dezvoltare se întemeiază pe încrederea şi prestigiul de care trebuie să se bucure orice funcţionar care exercită o însărcinare în serviciul unei persoane juridice, cerinţe pentru realizarea cărora este necesară înlăturarea oricărei suspiciuni care s‑ar putea crea cu privire la activitatea acestora prin săvârşirea faptei incriminate.

Obiectul juridic special al infracţiunii de înşelăciune îl constituie relaţiile sociale privind strict patrimoniul unor persoane (fizice sau juridice), relaţii care iau naştere şi se desfăşoară pe baza bunei‑credinţe a subiecţilor acestor raporturi, a încrederii ce şi‑o acordă reciproc între ei fără a implica în mod real poziţia unor unităţi sau persoane juridice terţe (ca subiecte pasive subsidiare) de către ambii participanţi sau cel puţin de către subiectul activ al inducerii în eroare.

În cazul infracţiunii de trafic de influenţă, subiectul pasiv este persoana juridică, iar în subsidiar, funcţionarul determinat în a cărui atribuţie de serviciu intră îndeplinirea unui act anumit sau un funcţionar care poate fi determinat prin precizarea actului pentru a cărei îndeplinire urmează a se exercita influenţa: chiar dacă nu a fost indicat expres subiectul pasiv subsidiar, este suficientă determinarea actului, a sferei de atribuţii unui funcţionar anume, singurul care are asemenea atribuţii, şi deci făcându‑se posibilă indicarea (chiar imediată) a funcţionarului.

Interesul cumpărătorului de trafic intră în conflict cu interesele sociale, „publice”; în lipsa unui interes real, legitim sau chiar nelegitim, fapta va constitui o înşelăciune sau, eventual, un şantaj, în funcţie de manoperele folosite, respectiv de metodele folosite de autor în scopul obţinerii folosului material injust[115].

În Monitorul Oficial nr. 659 din 15 septembrie 2011 au fost publicate Normele metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanței de urgență   nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Potrivit Normelor, sistemele şi indicatorii de fraudă ce trebuie avuţi în vedere, în baza principiului bunelor practici, în scopul identificării indiciilor privind o posibilă fraudă, în situaţiile în care evaluarea riscurilor indică un risc de fraudă ridicat, sunt prevăzuţi în Anexa nr. 1 – „Sisteme şi indicatori de fraudă”.

Această anexă conţine informaţii cuprinse în documentul de lucru elaborat de Comisia Europeană – „Notă informativă privind indicatorii de fraudă pentru FEDR, FSE şi FC”[1].

La pct. 4.3 se prezintă, pe baza unui caz real, un sistem de fraudare când servi­ciile erau însoţite de contracte de consultanţă detaliate, cu facturile şi rapoartele aferente. Aspectele acoperite erau relevante pentru operaţiunile contractantului şi ofereau recomandări adecvate privind eficientizarea anumitor activităţi. Contractantul a pus în aplicare majoritatea recomandărilor. Contractele aplicabile conţineau toate explicaţiile necesare, iar onorariile au fost considerate rezonabile.

Cu toate acestea, serviciile unora dintre societăţile contractante nu fuseseră utilizate anterior. Contractele nu descriau serviciile care urmau a fi furnizate de către societăţi, dar prezentau în detaliu persoanele care urmau să ofere serviciile şi onorariile pe oră percepute. CV‑urile persoanelor nu erau disponibile. Onorariile societăţilor noi erau mai ridicate. Reprezentanţii societăţii nu au putut explica onorariile mai mari sau natura serviciilor care urmau să fie oferite.

În plus, facturile emise de aceste societăţi pentru serviciile suplimentare prestate nu descriau caracteristicile acestora, menţionând doar numărul contractului. Costurile erau reprezentate sub formă de sumă forfetară, fără o defalcare în funcţie de orele lucrate, tariful orar, cheltuielile de călătorie sau altele asemenea. Nu existau rapoarte de călătorie sau rapoarte de sinteză. Nu existau informaţii suplimentare privind aceste societăţi; angajatorul nu a putut oferi decât asigurări verbale privind serviciile furnizate.

În sfârşit, adresa de corespondenţă de pe facturi era o căsuţă poştală, iar societăţile nu apăreau în lista abonaţilor telefonici.

Ca indicatori de fraudă, sunt enumerate situaţii în care:

‑ nu există acorduri sau contracte încheiate oficial; cu toate acestea, se plătesc sume mari pentru „servicii prestate”, pe baza unor facturi conţinând date insuficiente;

‑ există acorduri sau contracte oficiale, dar acestea sunt vagi în ceea ce priveşte serviciile care urmează a fi prestate, şi nu există facturi detaliate, rapoarte de călătorie sau studii care să justifice cheltuielile;

‑ serviciile plătite au fost utilizate pentru obţinerea, distribuirea sau utilizarea unor informaţii ori date protejate prin legi sau regulamente;

‑ serviciile plătite aveau scopul de a influenţa în mod ilegal conţinutul unei cereri, evaluarea unei propuneri sau estimări de preţ, selecţia de surse pentru atribuirea de contracte ori negocierea unui contract, a unei modificări sau a unei revendicări. Nu este important dacă atribuirea se face de către contractantul principal ori un subcontractant de la orice nivel;

‑ serviciile plătite au fost obţinute sau efectuate prin încălcarea unui statut ori a unui regulament care interzice practicile antreprenoriale neloiale sau conflictele de interese.

Dacă legiuitorul va fi suficient de motivat, va adopta, printre multe alte iniţiative, şi un proiect privind lobby‑ul.

Diferenţa dintre lobby şi trafic este dată de desfăşurarea transparentă a unei activităţi:

• · comerciale, nu civile,
• · cu aplicarea reglementărilor comerciale
• · şi fiscale,
• · exceptând un conflict de interese.

În concluzie, secretomania care acoperă influența lobby-iștilor face imposibilă măsurarea cu acuratețe a impactului real al acestei activități. S-a afirmat că fiecare dintre cele mai mari companii din Statele Unite are astăzi cel puțin câte o sută de lobby-iști[2]

S-a constatat că “Elitele economice  și grupurile organizate ce reprezintă interesele mediului de afaceri au un impact substanțial independent asupra politicii guvernului Statelor Unite, în timp ce grupuri de interese ale maselor și cetățenilor obișnuiți nu au deloc sau prea puțină influență independentă”[3]. Se pare că și Liga Americană a Lobby-iștilor, și-a schimbat numele în Asociația Profesioniștilor în Relații Guvernamentale[4]

Toate țările în curs de dezvoltare pot fi considerate ca fiind  focare de corupție. Multă vreme eram tentați să credem că a noastră clasă politică prosperă de pe urma șpăgii, în timp ce Vestul putea fi privit ca fiind exclus de la influența corupției. Chiar dacă adevăruri despre viața economico-politică a societăților occidentale ieșeau la iveală doar cu ocazia perioadelor de criză adâncă, din ce în ce mai pregnant iese la suprafață, la nivelul percepției noastre, practici imorale, ilegale,  o combinație de amenințări, șpăgi, rapoarte falsificate extorcări, violențe la cel mai înalt nivel, în domeniul afacerilor sau guvernamental, față de care realitățile românești pălesc prin insignifianță. Se afirmă că la nivel înalt corupția a devenit o evidență, marile corporații scriind proiecte de lege și finanțând politicieni ce le aprobă[5] . Pe plan mondial, 85 de persoane dețin mai multe resurse decât jumătate din populația lumii[6]. O opinie exprimată în “The Guardian” compară FMI cu un criminal cu sânge rece pentru modul în care pedepsește economiile țărilor în curs de dezvoltare[7].

Mi-am amintit că în prima zi de după 1 decembrie 2016,  la TVR[8] a fost invitat Dan Puric,  care a mimat convingător,  referitor la defectele românilor: chiar dacă ar fi aduși la noi elvețienii, în doi ani  nu ar mai produce orologii,  . . . le-ar fura!

Cu multă tristețe mi-am amintit de o veche butadă. După ocuparea Italiei de către trupele eliberatoare revoluționare,  care au introdus în Cizmă principiile generoase ale libertății,  egalității și fraternității, un înalt prelat se plâgea de jafurile francejilor,  inerente acelor vremuri de război. La respingerea  obiecției,  perfect neîntermeiată,  prin nedreaptă generalizare,  italianul a acceptat: Si, è vero, non rubare tutti, ma în buonaparte !

Bursa din Sibiu ,  tranzacții greșite

Fostul președinte al Bursei din Sibiu, C.  S., a anunțat că a pierdut banii clienților săi în urma unor tranzacții greșite .  “Îmi este frică, îmi este frică efectiv fizic”, a recunoscut brokerul[9] .

Putea fi evitat cazul S.  printr-o supraveghere din partea C. N. V. M. ? Cât sunt de protejaţi investitorii? Cum poate fi verificată o firmă de brokeraj? Care sunt efectele asupra imaginii pieţei de capital?[10].

C. N. V. M. este singura autoritate competentă care va asigura aplicarea prevederilor Directivei 6/2003 privind abuzul pe piaţă şi îşi va exercita funcţiile sale de supraveghere investigare şi control direct, în colaborare cu alte entităţi ale pieţei precum şi în colaborare cu alte organisme abilitate cum ar fi: Parchetul de pe lângă Î.C.C.J., Poliţie, Oficiul Registrului Comerţului etc. Operatorii la piaţă precum şi participanţii la piaţă trebuie să contribuie la asigurarea integrităţii pieţei. Astfel de prevederi pot include cerinţe privind transparenţa tranzacţiilor încheiate, transparenţa procedurilor de regularizare a preţurilor, un sistem corect de executare a ordinelor, o schemă de detectare efectivă a ordinelor atipice, reguli clare de suspendare a tranzacţiilor. Instrumentele financiare care asigură lichiditate pieţei trebuie să fie luate în considerare la elaborarea schemelor de stabilire a preţului[11].

Piaţa de capital din Româ­nia se găseşte la o răscruce de drumuri. România nu mai poate continua în modul în care lucrurile s-au desfăşurat în ultima perioadă şi este nevoie de reformă. Poate nu va fi nevoie de multe schimbări în cadrul legislativ, dar clienţii şi intermediarii au nevoie de un proces clar de reconstrucţie.

Este de necrezut că, în ultima perioadă, Sibex a fost lăsată să se deterioreze până la o formă ceva mai evoluată de cazinou, cu produse obscure, care nu ajută nicidecum la transferul riscului sau la dezvoltarea pieţei de investiţii din Româ­nia.

Acum, încrederea în brokeri, burse precum şi în întregul model al pieţei de capital din România a fost zdruncinată  [12] .

Procesul de consolidare a burselor a fost marcat de o serie de evoluţii.
De-a lungul timpului, bursele au fost create ca organizaţii de tip asociativ, similare cluburilor sau instituţiilor mutuale/cooperative. În ringul de tranzacţionare, licitaţiile cu strigare erau regula,  înainte de a se impune tranzacţionarea electronică.

Tranzacţionarea electronică, creşterea rapidă a volumelor de tranzacţionare pentru valorile mobiliare şi derivate, dezvoltarea pieţelor OTC (over-the-counter), importanţa crescândă a traderilor foarte activi, de exemplu fondurile de hedging care au nevoie de o execuţie super rapidă pentru clase de active multiple şi a fondurilor de investiţii pasive, care au nevoie de execuţie la costuri foarte mici, au forţat bursele să evolueze.     Este clar că bursele sunt afaceri atractive, constituind infrastructura pieţei: veniturile lor depinzând de volumele de tranzacţionare, care au tendinţa să crească de-a lungul timpului[13].

Pe plan internațional se urmăreşte să obţină reducerea de costuri, economii de scară, platforme cu servicii complete şi sinergii de venituri. Un alt obiectiv cheie este obţinerea unei mase critice mai mari, valoare de piaţă mai mare şi, drept rezultat, o forţă de negociere mai mare în următoarele reprize de consolidare.

Nivelul de economisire şi investiţii rămâne relativ scăzut.  Investitorii instituţionali rămân, în mare parte, la nivel de embrion; există relativ puţini investitori individuali.

Sistemele financiare naţionale sunt dominate de bănci, în locul pieţei de capital.

Tranziţia post comunistă a durat mai mult decât s-a estimat şi instituţiile capitaliste nu s-au maturizat încă.

Deşi s-a produs o revenire a economiei, majoritatea ţărilor din regiune, cu excepţia Poloniei, nu au avut parte de o perioadă de prosperitate susţinută care să dea încredere investitorilor.

Se consideră că Estul Europei va fi afectat prin ricoşeu de defaultul Greciei şi că monedele din Estul Europei se vor deprecia faţă de euro[14] .

Este imperativ ca bursele din regiune să se pregătească pentru consolidarea regională. Prioritatea lor ar trebui să fie să devină cât mai puternice posibil în vederea consolidării. O fuziune intranaţională ar fi un pas logic în această direcţie, în special pentru România[15] .

Teodor Ancuţa   crede că fuziunea BVB-Sibex nu se va mai face, “Sibex” nu mai este un pericol pentru BVB[16] C.   S. a ajuns preşedintele CA al Sibex după o adunare generală cu scandal, în aprilie 2011, în care a fost debarcat fostul preşedinte – T.  A.  – contestată în instanţă, la vremea respectivă[17] .  ”Tranzacţiile valutare făcute de C.  S., în contul Sibex, sunt pe pierdere”. Membru al Consiliului de Administraţie, vicepreşedintele Sibex,  D.   S.  este reprezentant al SIF Transilvania.

Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare a demarat  o investigaţie la sediul societăţii de servicii de investiţii financiare WBS România, pentru a verifica modul de operare al societăţii în relaţia cu clienţii, precum şi integritatea conturilor acestora, dar WBS Holding nu este înregistrată la C.N.V.M..

Reprezentanţii C.N.V.M. adaugă: “Încă de la începutul acestei luni, autoritatea pieţei de capital a demarat un control de fond la sediul SIBEX, care verifică întreaga activitate a acestei societăţi aflate sub supravegherea C.N.V.M..

“Codul deontologic al activităţii de intermediere financiară nu permite garantarea unor câştiguri sigure investitorilor. Investitorii sunt sfătuiţi să se adreseze numai societăţilor de servicii de investiţii financiare autorizate de C.N.V.M., a căror existenţă poate fi verificată pe website-ul instituţiei”, a precizat Dan Paul, preşedintele Asociaţiei Brokerilor[18] . Regula de morală este contractul.

Raportările care evidenţiau rezultatele investiţiilor erau trimise de angajaţi ai WBS România, întărind confuzia (la o examinare mai atentă, în încercarea de şantaj la adresa ziaristului “Bursa”, care i-a luat interviul publicat la 3 septembrie, rezultă limpede că era conştient de confuzia pe care el o iniţiase deliberat).

Când au dispărut banii? Nu este clar când a înregistrat  S. pierderile şi dacă între timp el a onorat cereri de retragere din partea unor clienţi din banii altor clienţi pentru a-şi acoperi pierderile.

Tranzacţiile au fost realizate de  S.,  iar rezultatele au fost falsificate, pentru că nu ilustrează pierderile de care pomeneşte acum.Asta înseamnă că angajaţii WBS România, care transmiteau rapoartele clienţilor, fie le preluau falsificate de la  S. însuşi, fie le falsificau în WBS Romania[19] .

De ce infracţiuni se face vinovat mai exact  S.? Nu se ştie concret ce conţine contractul semnat de clienţii WBS Holdings şi care erau limitele mandatului. Nu este clar dacă  S. a încălcat limitele contractuale, dacă a folosit banii unor clienţi ca să onoreze cereri de retragere din partea altor clienţi (schemă Ponzi) şi nici dacă şi-a înşelat clienţii furnizându-le extrase de cont false, care atestau câştiguri când de fapt conturile erau pe pierdere.

Una dintre problemele care ies la suprafaţă din cazul  S. este că multe dintre firmele care oferă servicii de tranzacţionare pe pieţele internaţionale nu se supun reglementărilor şi nu sunt supravegheate de nicio autoritate internă.

Practicile frauduloase ale brokerilor sunt posibile în contextul legislatiei pieței de capital, care a fost depășită mereu de aceste ilegalități [20] .

Cazul brokerului   C. S. aduce în prim-plan o problemă importan­tă legată de investiţiile pe pieţele de capital interna­ţio­nale, în contextul în care în ultimii ani au apărut zeci de firme care se promovează ca brokeri şi spun că oferă servicii de tranzacţionare pe pieţele externe[21] .

Asociaţia Brokerilor consideră că operarea pe teritoriul ţării a unor platforme de tranzacţionare şi companii înregistrate în paradisuri fiscale, nesupuse reglementărilor pieţei de capital naţionale, poate aduce prejudicii atât investitorilor, cât şi intermediarilor autorizaţi [22],  dar asta nu înseamnă  că în lipsa unor norme interne, naționale,  poți interzice un brokeraj.

Dezbaterea privind reglementarea şi supravegherea pieţelor financiare continuă[23]. Deşi criza financiară a obligat la reconsiderarea virtuţilor „auto-reglementării” (light touch regulation), preferată de industrie şi practicată, în largă măsură, în ultimele două decenii. În SUA şi în UE, s-a revenit la reglementări mai strânse şi cuprinzătoare, care includ sectorul bancar umbră, fie şi parţial.

Există însă o reacţie a industriei bancare, care menţionează pericolul supra-reglementării; există şi temeri că implementarea imediată a cerinţelor de recapitalizare loveşte şansele repornirii economice[24] .

Înfiinţarea şi funcţionarea pieţelor de instrumente financiare, cu instituţiile şi operaţiile specifice acestora, precum şi a organismelor de plasament colectiv, în scopul mobilizării disponibilităţilor financiare prin intermediul investiţiilor în instrumente financiare, este reglementată prin Legea nr. 297 din 28 iunie 2004 care a abrogat vechea reglementare instituită prin Ordonanţa de urgenţă nr. 28/2002.

În acest act normativ extrapenal se definesc instituţiile de bază în materia respectivă şi se fixează prerogativele care revin Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare ,  ca autoritate competentă de aplicare a dispoziţiilor legii, cu precizarea că aceste dispoziţii nu sunt aplicabile instrumentelor pieţei monetare, care sunt reglementate de Banca Naţională a României, titlurilor de stat emise de Ministerul Finanţelor Publice, dacă se alege pentru tranzacţionare o altă piaţă decât cea reglementată, şi administrării datoriei publice în care sunt implicate Banca Naţională a României, băncile centrale ale statelor membre şi alte entităţi naţionale din statele membre cu funcţii similare acestora, Ministerul Finanţelor Publice, precum şi alte entităţi publice [art. 1 alin. (4) şi (5) din Legea nr. 297/2004].

C. N. V. M. este singura autoritate competentă care va asigura aplicarea prevederilor Directivei 6/2003 privind abuzul pe piaţă şi îşi va exercita funcţiile sale de supraveghere investigare şi control direct, în colaborare cu alte entităţi ale pieţei,  precum şi în colaborare cu alte organisme abilitate cum ar fi:  Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie,  Poliţie, Oficiul Registrului Comerţului etc. Operatorii la piaţă,  precum şi participanţii la piaţă trebuie să contribuie la asigurarea integrităţii pieţei. Astfel de prevederi pot include cerinţe privind transparenţa tranzacţiilor încheiate, transparenţa procedurilor de regularizare a preţurilor, un sistem corect de executare a ordinelor, o schemă de detectare efectivă a ordinelor atipice, reguli clare de suspendare a tranzacţiilor[25].

Legea nr. 297/2004 cuprinde în conţinutul său şi dispoziţii penale, în sensul sancţionării unor fapte apreciate a fi infracţiuni, fapte care sunt considerate că prezintă pericol social sporit, deoarece lezează relaţiile sociale referitoare la naşterea, modificarea ori stingerea raporturilor juridice în cadrul pieţelor de instrumente financiare şi al încrederii publice în piaţa de capital, în sistemul economic şi entităţile publice.

În ceea ce priveşte normele penale cuprinse de Legea nr. 297/2004 (art. 279), acestea sunt norme penale cadru, incomplete şi de trimitere internă, întrucât pentru stabilirea conţinutului legal, textul ne trimite la art. 237, art. 245 – 248, care instituie reglementări obligatorii, în sensul de a adopta o anumită atitudine şi acţiune, ori de a se abţine de la a face ceva care este de natură a impieta asupra relaţiilor ocrotite. În aceste condiţii, faptele penale care se săvârşesc în cadrul pieţei de capital sunt atât omisive,  cât şi comisive, iar urmarea poate consta în producerea unei pagube ori perturbări, dar şi crearea unei stări de pericol. Ne este dificil a decela dacă următoarele norme interne,  relativ la rolul persoanelor fizice,  adaugă la legea cadru sau de la cele europene.

Regulamentul  Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare nr. 15 din 22 noiembrie 2005 privind serviciile de investiţii financiare[26] , stabilea reguli şi proceduri în aplicarea Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările ulterioare, denumită în continuare Legea nr. 297/2004, cu privire la serviciile de investiţii financiare.

Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare este autoritatea competentă să aplice prevederile prezentului regulament, prin exercitarea prerogativelor stabilite în statutul său.

Termenii, abrevierile şi expresiile utilizate în acel regulament aveau semnificaţia prevăzută în Legea nr. 297/2004, cum ar fi:   agent pentru servicii de investiţii financiare este persoana fizică aflată sub responsabilitatea unui singur intermediar, care prestează servicii de investiţii financiare exclusiv în numele intermediarului al cărui angajat este.

Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare a abrogat acest regulament prin Regulamentul nr. 32 din 21 decembrie 2006 privind serviciile de investiţii financiare.

În baza art. 3 din Legea nr. 297 (modificată și prin Legea nr.167/2012) ,  Serviciile de investiţii financiare prevăzute la art. 5, privind instrumentele financiare definite la art. 2 alin. (1) pct. 11, pot fi prestate cu titlul profesional numai de intermediarii definiţi la art. 2 alin. (1) pct. 14.

Intermediarii care prestează servicii de investiţii financiare în România vor fi înscrişi în registrul ţinut de C.N.V.M., după cum urmează:

a) societăţile de servicii de investiţii financiare şi intermediarii din statele nemembre, în baza autorizaţiei acordate de C.N.V.M.;

b) instituţiile de credit, autorizate de Banca Naţională a României;

c) echivalentul instituţiilor de credit şi al societăţilor de servicii de investiţii financiare, autorizate de către autorităţile competente din statele membre.

În toate actele oficiale, intermediarul trebuie să precizeze, pe lângă datele sale de identificare, numărul şi data înscrierii în registrul C.N.V.M.

Serviciile de investiţii financiare se realizează prin persoane fizice, acţionând ca agenţi pentru servicii de investiţii financiare. Aceştia îşi desfăşoară activitatea exclusiv în numele intermediarului ai cărui angajaţi sunt şi nu pot presta servicii de investiţii financiare în nume propriu.

Nici o persoană fizică sau juridică nu poate presta servicii de investiţii financiare fără a fi înscrisă în Registrul C.N.V.M.

C.N.V.M. stabileşte proceduri privind înscrierea agenţilor pentru servicii de investiţii financiare în registrul ţinut de C.N.V.M., precum şi privind situaţiile de incompatibilitate ale acestora.

Termenii, abrevierile şi expresiile utilizate în prezentul regulament au semnificaţia prevăzută în Legea nr. 297/2004, cum ar fi:

a) administrarea portofoliilor clienţilor – administrarea portofoliilor clienţilor în conformitate cu mandatele date de aceştia în mod discreţionar, incluzând unul sau mai multe instrumente financiare;

b) agent delegat – un agent pentru servicii de investiţii financiare care, sub responsabilitatea deplină şi necondiţionată a unei singure societăţi de servicii de investiţii financiare în numele căreia acţionează, în baza unui contract de muncă, de mandat sau de agent, promovează clienţilor sau clienţilor potenţiali servicii de investiţii şi/sau servicii conexe, preia şi transmite instrucţiunile sau ordinele de la clienţi referitoare la instrumente financiare sau servicii de investiţii, plasează instrumente financiare şi/sau furnizează clienţilor sau clienţilor potenţiali servicii de consultanţă privind aceste instrumente sau servicii;

c) agent pentru servicii de investiţii financiare – persoana fizică aflată sub responsabilitatea unui singur intermediar, care prestează servicii de investiţii financiare exclusiv în numele intermediarului al cărui angajat este;

Agenţii pentru servicii de investiţii financiare sunt persoane fizice care îşi desfăşoară activitatea exclusiv în numele intermediarului ai cărui angajaţi sunt şi nu pot presta servicii de investiţii financiare în nume propriu (art. 18).

S.S.I.F. poate delega unor agenţi pentru servicii de investiţii financiare, denumiţi în continuare agenţi delegaţi, activitatea de promovare a serviciilor de investiţii financiare prestate, de preluare şi transmitere a ordinelor primite de la clienţi sau de la potenţialii clienţi şi de furnizare de informaţii în legătură cu instrumentele financiare şi serviciile de investiţii financiare prestate de S.S.I.F.

În vederea promovării serviciilor de investiţii financiare în numele exclusiv al unei S.S.I.F., agenţii delegaţi desemnaţi de S.S.I.F. vor fi înscrişi în Registrul C.N.V.M. S.S.I.F. nu poate angaja serviciile unui agent delegat înainte de a fi înscris în Registrul C.N.V.M.

S.S.I.F. are obligaţia să verifice dacă agenţii delegaţi ce vor acţiona în numele acesteia au o bună reputaţie şi posedă suficiente cunoştinţe profesionale şi comerciale pentru a fi în măsură să comunice cu acurateţe clienţilor sau potenţialilor clienţi toate informaţiile relevante privind serviciile de investiţii financiare propuse.

S.S.I.F. care angajează agenţi delegaţi este pe deplin şi în mod necondiţionat răspunzătoare de orice acţiune sau omisiune a agentului care acţionează în numele respectivei S.S.I.F.

S.S.I.F. trebuie să se asigure că agentul delegat va face cunoscut clienţilor sau potenţialilor clienţi, la momentul contactării acestora sau înaintea prestării serviciilor, calitatea în care acesta lucrează şi denumirea societăţii în numele căreia lucrează.

S.S.I.F. are obligaţia supravegherii activităţii agenţilor delegaţi pentru a asigura respectarea de către societate a prevederilor Legii nr. 297/2004 şi ale prezentului regulament şi va verifica dacă agenţii delegaţi au capacitatea de a comunica cu acurateţe clienţilor toate informaţiile relevante în legătură cu serviciile ce urmează a fi promovate sau prestate.

S.S.I.F. care utilizează agenţi delegaţi trebuie să ia măsuri adecvate pentru a evita orice impact negativ pe care l-ar putea determina activitatea unui astfel de agent care acţionează în numele S.S.I.F.

S.S.I.F. autorizată să execute ordine în numele clienţilor trebuie să implementeze reguli şi proceduri care să urmărească executarea promptă, corectă şi expeditivă a ordinelor clienţilor faţă de alte ordine ale clienţilor sau faţă de ordinele proprii ale S.S.I.F. Aceste reguli şi proceduri vor permite executarea ordinelor comparabile ale clienţilor în concordanţă cu momentul primirii acestora de către S.S.I.F. (Art. 141)

Înainte de a tranzacţiona un anumit instrument financiar în contul propriu sau în contul persoanelor relevante, S.S.I.F. trebuie să execute ordinele primite de la clienţi pentru acel instrument financiar, care pot fi executate în condiţiile pieţei.

În cazul ordinelor transmise telefonic se va asigura înregistrarea pe bandă magnetică sau pe un suport echivalent.

Refuzul de a executa un ordin trebuie comunicat imediat clientului împreună cu justificarea refuzului.

Potrivit art. 163 , următoarele fapte sunt considerate ca fiind practică frauduloasă:

a) furtul instrumentelor financiare ale clienţilor şi/sau al fondurilor băneşti aferente acestora;

b) împrumutul, gajarea sau constituirea de garanţii în numele S.S.I.F. prin utilizarea instrumentelor financiare şi a disponibilităţilor băneşti care aparţin clienţilor sau terţilor, fără a avea în prealabil autorizaţia scrisă expresă a clientului;

c) înstrăinarea sau folosirea directă sau indirectă a activelor clientului ori a drepturilor provenind din proprietatea asupra acestora, fără autorizaţia scrisă expresă a clientului;

d) încheierea unor tranzacţii cu instrumente financiare care ar avea drept scop ascunderea identităţii proprietarului acestora;

e) garantarea obţinerii anumitor rezultate financiare în urma tranzacţiilor efectuate;

f) executarea prioritară a ordinelor de tranzacţionare în contul propriu şi/sau contul persoanelor relevante faţă de ordinele competitive anterioare sau concomitente în contul clienţilor;

g) efectuarea de tranzacţii în situaţia existenţei unor conflicte de interese cu clienţii fără informarea şi acordul prealabil al clientului;

h) tranzacţionarea excesivă pentru un cont discreţionar, în sensul efectuării de tranzacţii repetate, în defavoarea clientului, cu scopul de a genera comision pentru S.S.I.F.;

i) încheierea unui acord între două sau mai multe persoane care se află în legături strânse, în scopul obţinerii de beneficii în dauna clienţilor sau care au ca scop ori rezultat creşterea ori scăderea frauduloasă a preţului instrumentelor financiare;

j) informarea eronată, incompletă sau exagerată cu privire la un instrument financiar, transmisă unui client în vederea determinării acestuia să deruleze tranzacţii având ca obiect respectivul instrument financiar;

k) acoperirea obligaţiilor ce rezultă din tranzacţiile efectuate în contul propriu şi/sau contul persoanelor relevante folosind activele clienţilor;

l) transmiterea unor informaţii din surse neoficiale, prezentate ca fiind confidenţiale, în scopul determinării clienţilor sau potenţialilor clienţi de a efectua tranzacţii ori promisiuni de câştig făcute clienţilor;

m) orice alte fapte considerate de C.N.V.M. ca practică frauduloasă.

Marja este nivelul minim pe care clientul trebuie să îl menţină în contul de marjă deschis la S.S.I.F. pentru garantarea tranzacţiilor în marjă. Marja poate fi constituită în numerar, în valori mobiliare, precum şi în titluri de stat cu scadenţa mai mică de 12 luni;

Iar  apelul în marjă este cererea cu titlu de obligativitate pentru încadrarea în limitele impuse prin contract în cazul contului de marjă;

Tranzacţii în marjă – tranzacţiile efectuate de S.S.I.F. în numele clientului său fie cu valori mobiliare – în baza unui credit acordat acestuia pentru cumpărarea unor valori mobiliare sau în baza unui împrumut de valori mobiliare acordat în scopul efectuării unor vânzări în lipsă, fie cu instrumente financiare derivate;

Amintim că  regulamentul “transpune prevederile următoarelor directive:

a) Directiva nr. 39/2004 privind pieţele de instrumente financiare, JOCE nr. L 145 din 30.04.2004;

b) Directiva nr. 124/2003 de implementare a Directivei nr. 6/2003 cu privire la definirea şi publicarea informaţiei privilegiate şi definirea manipulării pieţei, JOCE nr. L 339 din 24 decembrie 2003;

c) Directiva nr. 72/2004 de implementare a Directivei nr. 6/2003 cu privire la practici de piaţă acceptate, definirea informaţiei privilegiate referitoare la instrumentele financiare derivate pe mărfuri, întocmirea listei cu persoanele care deţin informaţii privilegiate, notificarea tranzacţiilor realizate de către conducere şi notificarea tranzacţiilor suspecte, JOCE nr. L 162 din 30 aprilie 2004;

d) Directiva nr. 65/2002 privind prestarea serviciilor financiare la distanţă, JOCE nr. L 271 din 9 octombrie  2002;

e) Directiva 2006/73 de implementare a Directivei 39/2004 cu privire la cerinţele organizatorice şi de operare pentru firmele de investiţii şi definirea unor termeni, JOCE nr. L 241 din 2septembrie  2006.”

Bursa încheie anul 2012, un an al extremelor, majoritatea acţiunilor au crescut, oferind suficiente motive de satisfacţie investitorilor, însă lichiditatea a scăzut la cote de avarie, brokeri mari şi-au închis porţile, statul a continuat să amâne privatizările promise, iar “scandalul declanşat de brokerul fugar C.   S. a şters din bruma de încredere pe care o au românii în piaţa de capital”[27].

Autoritatea de Supraveghere Financiară (ASF) s-a înființat în 2013 ca autoritate administrativă autonomă, de specialitate, cu personalitate juridică, independență, autofinanțată și își exercită atribuțiile prin preluarea si reorganizarea tuturor atribuțiilor și prerogativelor Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare (C.N.V.M.), Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor (C.S.A.) și Comisiei de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private (C.S.S.P.P.).

ASF este autoritatea competentă din România în sensul art. 22 alin. (1) din Regulamentul (CE) nr. 1.060/2009 al Parlamentului European și al Consiliului din 16 septembrie 2009 privind agențiile de rating de credit, cu modificările și completările ulterioare, și are atribuțiile și competențele stabilite prin acesta, exercitate în conformitate cu prevederile statutului propriu.

ASF este autoritatea competentă din România în sensul art. 11 din Directiva 2003/6/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 28 ianuarie 2003 privind utilizările abuzive ale informațiilor confidențiale și manipulările pieței, cu modificările și completările ulterioare.

ASF este autoritatea competentă din România în sensul art. 48 din Directiva 2004/39/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 21 aprilie 2004 privind piețele instrumentelor financiare, de modificare a Directivelor 85/611/CEE și 93/6/CEE ale Consiliului și a Directivei 2000/12/CE a Parlamentului European și a Consiliului și de abrogare a Directivei 93/22/CEE a Consiliului.

ASF este autoritatea competentă la nivel național pentru aplicarea și urmărirea respectării actelor normative de directă aplicabilitate emise la nivelul Uniunii Europene, în domeniile prevăzute de prezentul act normativ, precum și pentru transpunerea și implementarea în legislația națională a acelor prevederi emise la nivelul Consiliului UE, Parlamentului UE, Comisiei Europene, precum și al altor autorități europene.

ASF este unica autoritate națională competentă pentru reprezentarea intereselor României în cadrul Organizației Internaționale a Comisiilor de Valori Mobiliare – IOSCO, Autorității Europene pentru Valori Mobiliare și Piețe – ESMA, Autorității Europene de Supraveghere pentru Asigurări și Pensii Ocupaționale – EIOPA și Asociației Internaționale a Supraveghetorilor în Asigurări – IAIS, fiind membră de drept a acestor autorități internaționale, în baza legislației internaționale aplicabile.”[28]

ART. 18¹ DIN LEGEA NR. 78/2000

Folosirea sau prezentarea cu rea-credinţă de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani şi interzicerea unor drepturi.

Cu aceeași pedeapsă se sancţionează omisiunea de a furniza, cu ştiinţă, datele cerute potrivit legii pentru obţinerea de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept a acestor fonduri.

Dacă faptele prevăzute mai sus au produs consecinţe deosebit de grave, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu jumătate.

Articolul   18¹ fusese  modificat prin    Legea 187/2012 .

Prin Decizia nr. 552 din 22 aprilie 2008[29], prin care s-a respins excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 18¹ şi 18² din Legea nr. 78/2000 , s-au reţinut că dispoziţiile legale criticate din Legea nr. 78/2000, care reglementează una dintre modalităţile de săvârşire a infracţiunilor împotriva intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, au fost instituite de legiuitor în vederea ocrotirii relaţiilor sociale referitoare la încrederea publică în folosirea sau prezentarea de documente în vederea obţinerii de fonduri din bugetul general al instituţiei europene…. Cât priveşte critica referitoare la absenţa din conţinutul reglementării a exigenţelor de previzibilitate şi precizie, Curtea constată că aceasta nu poate fi primită, deoarece textul are o redactare univocă, nefiind susceptibil de o interpretare abuzivă sau arbitrară…Introducerea prin lege specială a unei noi infracţiuni distincte cu un regim sancţionator mai sever al faptelor enumerate în art. 18¹ alin. (1) din Legea nr. 78/2000 nu este de natură a afecta dispoziţiile art. 20 alin. (2) referitoare la prioritatea reglementărilor internaţionale, deoarece, pe de o parte, aceste prevederi constituţionale sunt aplicabile numai în domeniul drepturilor omului şi, pe de altă parte, vizează o problemă de aplicare a legii, constând în prioritatea reglementărilor internaţionale mai favorabile, aspect care excedează competenţei Curţii Constituţionale.

Totodată, asupra constituţionalităţii dispoziţiilor art. 18¹ din Legea nr. 78/2000 s-a pronunţat Curtea Constituţională şi prin Decizia nr. 869 din 23 iunie 2011[30], fiind respinsă ca neîntemeiată excepţia .

3. Jurisprudenţa relevantă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

Decizia nr. 217/A din 16 iulie 2014, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţia penală, publicată în Buletinul Casaţiei nr. 12/2014; Decizia nr. 1.313 din 14 aprilie 2014, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţia penală, publicată în Buletinul Casaţiei nr. 3/2015.

4. Jurisprudenţă relevantă a Curţii Europene a Drepturilor Omului

Hotărârea S.W. contra Marii Britanii din 22 noiembrie 1995, Cererea nr. 20.166/90 (www.jurisprudentacedo.com), prin care Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat în sensul că statele au obligaţia de a asigura definirea clară a oricărei infracţiuni prin lege. Această condiţie este îndeplinită ori de câte ori orice persoană poate să anticipeze, pe baza textului legal şi a interpretării acestuia de către instanţele de judecată, care sunt actele sau omisiunile ce pot atrage răspunderea sa penală. Noţiunea de “lege” înglobează atât dreptul scris, cât şi pe cel nescris şi implică, pe lângă condiţii formale, şi condiţii calitative, precum accesibilitatea şi previzibilitatea.

“(1) În sensul Convenţiei pentru protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, constituie fraudă care aduce atingere intereselor financiare ale Comunităţii Europene:

a) în materie de cheltuieli, orice acţiune sau omisiune intenţionată cu privire la: folosirea sau prezentarea unor declaraţii sau documente false, inexacte sau incomplete care au ca efect perceperea sau reţinerea pe nedrept a unor fonduri care provin din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele gestionate de Comunităţile Europene sau în numele acestora; necomunicarea unei informaţii prin încălcarea unei obligaţii specifice, având acelaşi efect; deturnarea acestor fonduri în alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate iniţial, având acelaşi efect;

b) în materie de venituri, orice acţiune sau omisiune intenţionată cu privire la: folosirea sau prezentarea unor declaraţii sau documente false, inexacte sau incomplete, care au ca efect diminuarea ilegală a resurselor bugetului general al Comunităţilor Europene sau ale bugetelor gestionate de Comunităţile Europene sau în numele acestora; necomunicarea unei informaţii prin încălcarea unei obligaţii specifice, având acelaşi efect; deturnarea unui avantaj obţinut în mod legal, având acelaşi efect.”

Articolul  27 din Regulamentul Comisiei (CE) nr. 1.828/2006 definește  (c) «frauda suspectă» ca însemnând o iregularitate care generează iniţierea procedurilor administrative sau juridice la nivel naţional în vederea stabilirii prezenţei unei vinovăţii intenţionate, în particular frauda referită în punctul (a) al art. 1 (1) al Convenţiei redactată pe baza art. K.3 al Tratatului Uniunii Europene pentru protejarea intereselor financiare ale Comunităţii Europene[31].

În sensul art. 2 lit. a), a¹), b), c), d) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, , termenii şi expresiile au următoarele semnificaţii:

a) neregulă – orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;

a¹) nereguli cu caracter sistemic/de sistem – nereguli generate de modul în care sunt îndeplinite cerinţele-cheie ale sistemelor de management şi control care se produc ca urmare a unor deficienţe de proiectare a procedurilor de management şi control, a unor erori sistematice de aplicare a procedurilor de management şi control sau din necorelarea prevederilor legislaţiei naţionale cu reglementările comunitare;

b) fraudă – infracţiunea săvârşită în legătură cu obţinerea ori utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, încriminată de Codul penal ori de alte legi speciale;

c) fonduri europene – sumele provenite din asistenţa financiară nerambursabilă acordată României din bugetul general al Uniunii Europene şi/sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei;

d) fonduri publice naţionale aferente fondurilor europene – sumele provenite din bugetul general consolidat, utilizate pentru:

asigurarea cofinanţării, plata prefinanţării, înlocuirea fondurilor europene în situaţia indisponibilităţii/sistării temporare a plăţii acestor fonduri, completarea fondurilor europene în vederea finalizării proiectelor, precum şi alte categorii de cheltuieli legal reglementate în acest scop;.

IX. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, examinând sesizarea formulată de Curtea de Apel Suceava – Secţia Penală şi pentru Cauze cu Minori, raportul întocmit de judecătorul-raportor şi chestiunile de drept ce se solicită a fi dezlegate prin pronunţarea unei hotărâri prealabile, reţine următoarele:

Reglementând condiţiile de admisibilitate a sesizării Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unei chestiuni de drept, legiuitorul a stabilit în art. 475 din Codul de procedură penalăposibilitatea anumitor instanţe, învestite cu soluţionarea cauzei în ultimă instanţă, care constată, în cursul judecăţii, existenţa unei chestiuni de drept de a cărei lămurire depinde soluţionarea pe fond a cauzei şi asupra căreia instanţa supremă nu a statuat încă printr-o hotărâre prealabilă sau printr-un recurs în interesul legii şi nici nu face obiectul unui asemenea recurs, să sesizeze Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în vederea pronunţării unei hotărâri prin care să se dea rezolvare de principiu respectivei probleme de drept.

În speţă, se constată că sesizarea Curţii de Apel Suceava referitoare la infracţiunea prevăzută de art. 18¹ din Legea nr.78/2000 vizează decelarea unor aspecte de fapt şi, numai consecutiv acestui demers şi raportat la determinarea elementelor de fapt, identificarea soluţiei în drept. Acest demers, deşi util judecătorului cauzei, este inadmisibil în cadrul procedurii reglementate de art. 475 din Codul de procedură penală.

Instanţa supremă, în unificarea practicii judiciare prin mecanismul hotărârii prealabile, vizează acele chestiuni de drept ce influenţează soluţia în cauză, însă nu determină baza factuală, caracterizarea în drept şi nici legea aplicabilă cauzei în ipoteza succesiunii de legi, acestea aparţinând exclusiv instanţei învestite cu soluţionarea acţiunii penale (în acest sens, Decizia nr.14/2015 pronunţată de Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, M. Of.  nr. 454 din 24 iunie 2015).

Pronunţarea unei hotărâri prealabile presupune indicarea chestiunii de drept de a cărei lămurire depinde soluţia pe fond a cauzei. În cazul prezentei sesizări, tehnica de redactare a întrebărilor este neadecvată, nepermiţând înţelegerea conţinutului ori sensului demersului şi prin aceasta negând posibilitatea identificării problematicii şi formulării unui răspuns circumscris interesului vizat.

Instanţa care a sesizat Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a preluat întrebările formulate de apărare fără a constata necesitatea acestora pentru soluţionarea cauzei, aspect ce rezultă din considerentele încheierii ce constituie actul de sesizare. În acest context trebuie subliniat şi faptul că sesizarea instanţei supreme trebuie să fie consecinţa constatării utilităţii demersului, simpla solicitare a apărării nefiind o condiţie suficientă. Această concluzie se desprinde din caracterul normei, supletiv, iar nu imperativ, completul va putea solicita Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie să pronunţe o hotărâre prin care să dea o rezolvare de principiu chestiunii de drept. De altfel, jurisprudenţa recentă a valorificat acest caracter, existând încheieri prin care s-au respins solicitările de sesizare ca nefiind necesare în raport cu problematica ce urma a fi soluţionată (încheierile din 14 octombrie 2015 în Dosarul nr. 3.469/2/2014 şi 16 septembrie 2015 în Dosarul nr. 1.725/2/2013, pronunţate de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţia penală; încheierea din 15 septembrie 2015 în Dosarul nr. 10.347/111/2012, pronunţată de Curtea de Apel Oradea).

În consecinţă, constatând că sesizarea formulată de Curtea de Apel Suceava nu îndeplineşte cumulativ condiţiile de admisibilitate prevăzute de art. 475 din Codul de procedură penală, chestiunile de drept invocate nu pot primi o rezolvare de principiu prin pronunţarea unei hotărâri prealabile de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.

Faţă de considerentele anterior expuse, în temeiul art. 475 şi 477 din Codul de procedură penală, Înalta Curte va respinge, ca inadmisibilă, sesizarea formulată de Curtea de Apel Suceava – Secţia penală şi pentru cauze cu minori în Dosarul nr. 1.238/297/2013, având ca obiect rezolvarea de principiu a următoarelor probleme de drept:

“1. Dacă dispoziţiile art. 4 din Codul penal privind legea penală de dezincriminare sunt aplicabile şi în ipoteza în care beneficiarul sprijinului financiar acordat din bugetele Uniunii Europene sau celor asimilate acestora a săvârşit fapta prevăzută de art. 18¹ din Legea nr. 78/2000 (în perioada anterioară modificării acesteia prin Legea nr. 187/2012), din culpă, precum şi datorită necunoaşterii cu exactitate ori a imposibilităţii de cunoaştere a dispoziţiilor legale ce reglementează condiţiile de acordare a sprijinului financiar, lipsind deci elementul «relei-credinţe» prevăzut în norma actuală de incriminare, situaţie în care sunt sau nu incidente dispoziţiile art. 3 din Legea nr. 187/2012;

2. Dacă simplele neconcordanţe existente în documentele depuse de beneficiarii sprijinului financiar, precum şi neataşarea în termen, la cererea acestora a tuturor documentelor necesare (depuse însă ulterior; până la efectiva acordare a fondurilor) se încadrează în noţiunea de «suspiciune de fraudă» sau «fraudă» definită de art. 1 alin. (1) lit. a) din Convenţia pentru Protecţia Intereselor Financiare ale Comunităţilor Europene, art. 27 lit. c) din Regulamentul (CE) nr. 1.828/2006 şi art. 2 lit. b) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului României nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora;

3. În ipoteza unui răspuns negativ, dacă aceste situaţii mai pot fi apreciate că întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 18¹ din Legea nr. 78/2000, motivat şi de faptul că norma de incriminare nu întruneşte cerinţele de previzibilitate impuse de art. 7 din Convenţie;

4. Dacă este dată cauza de neimputabilitate prevăzută de art. 30 alin. (5) din noul Cod penal atunci când eroarea asupra caracterului ilicit al faptei se datorează necunoaşterii sau interpretării eronate a unor norme civile a căror nerespectare a stat la baza comiterii infracţiunii prevăzute de art. 18¹ din Legea nr. 78/2000 în ipoteza în care respectivele norme erau cuprinse în acte normative ce nu au fost publicate în Monitorul Oficial.”[32]

Corupția pasivă și corupția activă sunt două infracțiuni distincte[33]. Am încercat mai sus să convingem despre existența categorică a unei conexiuni, a unei relații de conivență, a unui pact, a unei înțelegeri între actori, legătura de cauzalitate fiind un element esențial al infracțiunii.

Dreptul  la un proces echitabil presupune, printre altele, respectarea principiilor contradictorialității, egalității armelor, nemijlociții, legalității și loialității în administrarea mijloacelor de probă, garantate prin art. 6 § 1 din CEDH.

Utilizarea excesivă a formelor coercitive în faza instrucției ne poate duce cu gândul la fenomene exterioare actului de justiție.   Totuşi, există o prezumție de nevinovăție! Se poate remarca de oricine că astăzi există în țara noastră un mare pericol de politizare –interior și exterior – îndreptat asupra justiției.

Potrivit art. 5 § 3 din Convenţie, justificarea pentru orice perioadă de detenţie, indiferent cât de scurtă, trebuie să fie demonstrată în mod convingător de către autorităţi. Argumentele în favoarea şi contra eliberării unei persoane, inclusiv riscul de influenţare a bunului mers al procesului, nu trebui privite in abstracto, ci trebuie susţinute de probe concrete. Pericolul ca o persoană să se sustragă nu poate fi dedus numai pe baza gravităţii faptei de care este acuzată. Acest aspect trebuie completat cu alţi factori relevanţi, care ar putea eventual confirma existenţa reală a unui pericol de sustragere sau ar putea indica ca acest risc este atât de redus încât nu poate justifica detenţia preventivă.  Într-o jurisprudență constantă[34], CEDO a arătat că deciziile prin care detenţia reclamantului a fost prelungită au fost enunţate în termeni generali şi conţineau fraze repetitive. Acestea nu indică deloc faptul că instanţele naţionale au realizat o analiză reală asupra problemei necesităţii luării unei măsuri preventive în stadiile incipiente ale procedurii. Mai mult, odată cu trecerea timpului, detenţia reclamantului impunea și mai multe justificări, dar instanţele naţionale nu au oferit niciun motiv suplimentar celor iniţiale. În fine, trebuie observat că instanţele nu au luat niciodată în calcul de o manieră reală luare unei alte măsuri alternative detenţiei. Aceste consideraţii sunt suficiente pentru a constata violarea art. 5 § 3 din Convenţie.

În activitățile economice întotdeauna va exista un cumpărător și, reciproc, un vânzător. Întotdeauna o persoană va avea de câștigat mai mult decât celălalt, și cu toate acestea, fiecare va putea crede că a făcut o afacere; și este posibil chiar să fie real,  existând planuri paralele, valori diferite.  În aceste cazuri nu avem o infracțiune. Este obligația acuzării să dovedească dolul ! Q E D

“Se spune că, la noi, corupţia este generalizată, chiar instituţionalizată, ceea ce e foarte grav. Înainte de a fi un viciu, corupţia este o mentalitate. Nu putem visa la integrare europeană fără a purcede la propria noastră însănătoşire morală (…).

Invitarea noastră de a intra în structurile europene se referă şi la aceasta conduită morală care jenează. Din această cauză riscăm să fim primiţi ca şi un corp străin sau ca o rudă săracă ori un ins uşor handicapat pe care îl primeşti pentru că şi el are nevoie de tine, şi tu ai nevoie de el. ”[35].

În media externă se semnalează de mai mult timp încălcarea standardelor drepturilor omului (“Crucial principles of justice”), ca fiind în mod regulat violate („are being routinely violated”), inclusiv dreptul la un proces echitabil şi cel al prezumţiei de nevinovăţie[36].

Politicienii români sunt implicaţi în reglări de conturi şi grave violări ale drepturilor omului, deghizate sub forma eforturilor anticorupţie[37],

Direcţia Naţională Anticorupţie, de pildă, este un participant activ în luptele politice şi există o strânsă legătură între cei vizaţi de acuzaţii şi interesele celor de la putere.

Prin intermediul DNA, politicienii pot exercita influenţe asupra unor funcţii-cheie şi pot dirija derularea anchetelor importante. Există îngrijorări legate de faptul că serviciile secrete dirijează sub acoperire anchetele anti-corupţie, și care împreună cu DNA, subminează independenţa justiţiei.

Au existat numeroase abuzuri juridice. Persoane arestate au fost plimbate încătuşate prin faţa presei, rude ale suspecţilor au fost ameninţate că vor fi inculpate, suspecţilor li s-a oferit imunitate pentru a implica alte persoane mai importante, iar dovezile s-au scurs sistematic în presă.

Există dovezi clare că anchetele sunt folosite pentru reglări politice de conturi, , că asupra judecătorilor se fac presiuni pentru a avea o rată ridicată a condamnărilor, că abuzurile în timpul proceselor au devenit obişnuinţă.

Deși documentul comunică o imagine terifiantă, nu putem fi de acord, în mod categoric, cu  recomandarea civilizat făcută, sugerându-se,  așteptându-se o intervenţie a Departamentului de Stat american, a Comisiei Europene şi a altor organisme internaţionale[38]. Soluția, chiar dacă nu este facilă, ne stă în propriile mâini, și nu ale altora!

Un sistem judiciar puternic și independent,  pentru toţi cetăţenii europeni, este unul dintre pilonii  proiectului european.

Urmărind cu mare interes evoluția evenimentelor din România, s-a remarcat   interferenţa serviciilor de informaţii şi actori politici în activitatea justiţiei , care nu poate decât să submineze credibilitatea justiţiei.

Lupta împotriva corupţiei nu trebuie să aibă o părtinire politică şi să urmărească alte  interese . . Corupţia trebuie eradicată oriunde pornindu-se de la procese  corecte şi democratice, respectându-se drepturile celor aflați sub anchetă[39].

Revenind, în privinţa problemelor din sistemul judiciar român, cea mai importată este cea legată de independenţa şi imparţialitatea Justiţiei. Nu trebuie omis faptul că judecătorii judecă în baza rechizitoriilor emise de procurori, ceea ce înseamnă că este important a fi garantată independenţa şi imparţialitatea magistraţilor[40].

Deocamdată, din păcate, ne aflam de multe ori în situaţia de a poziţiona anumiţi magistraţi anchetatori în sfera politicului, altfel o serie de dosare prin care au sesizat instanţele nu ar mai primi achitare pe linie. Asta dovedeşte ori neprofesionalism ori ele sunt construite pe baza unor interese politice sau de altă natură, care nu au legătura cu interesul justiţiei şi care nu servesc justiţia. În ultimul timp, dosarele se bazează doar pe simple prezumţii sau suspiciuni, iar procurorii se folosesc excesiv de informaţii culese de servicii specializate, pe care le ridică la rangul de probe, ceea ce este inacceptabil.

---

[1] COCOF 09/0003/00‑RO; http://dorin.ciuncan.com.

[2] Lee Fang, Where Have All The Lobbyists Gone?,”The Nation”, 19 februarie 2014, www. the nation. com/article/shadow-lobbying-complex, Lee Drutman, How Corporate Conquered American Democracy, “Atlantic”,29 aprilie 2015, www.theatlantic.com/bussiness/archive,2015/4/ how corporate conquered american democracy

[3] Martin Gilens, Perspectives and Politics, la http://scholar.priceton.edu/sites/default,files/mgilens

[4] John Perkins, Noile confesiuni ale unui asasin economic – Adevărul șocant despre cum America a cucerit lumea, cit. supra, p. 329. Cifrele oficiale arată că în anul 2013 s-au cheltuit peste 3 miliarde de dolari pentru sprijinirea companiilor lobby-iștilor americani.

[5] John Perkins, Noile confesiuni ale unui asasin economic – Adevărul șocant despre cum America a cucerit lumea, Editura Litera, 2016, pp. 326 sqq.  În Confesiunile ale unui asasin economic autorul a descris Banca Mondială , cu mica elită , și pe Afiliații ei drept organizații care folosesc împrumuturile pentru a înrobi națiunile, este controlat astfel sistemul economic global (www. truth-out. Org/news/item/29851-the-world-bank-poverty-creation , cit. apud John Perkins, op. cit. p. 414)

[6] Laura Shin, The 85 Richest People în the World Have as Much Wealth as the 3. 5 Billion Poorest, “Forbes”, 23 ianuarie 2014, www. forbes. com/sites/l aurashin/2014/01/23/ the- 85- richest –people- in- the -world –have- as- much- wealth- as – 3. 5- billion- poorest. Corporatocrația  determină ca pentru fiecare miliard de dolari bogăție creată, cetățeanul mediu american să primească doar 1 dolar.

[7] www. theguardian. com/commentisfree/cifamerica/2009/may/13

[8] http://www.tvrplus.ro//editie-romania-9 ed. specială. Invitat Dan Puric. Moderator Ionuţ Cristache Producător Livia Şerban Iancu

[9] Elena Badea,  S., în prima declaratie după fuga sa,  DCNews, 12. 10. 2012; idem, Wall-Street.ro; M. Pîrloiu, Lovitură pe piaţa de capital, “Capital” 10 Octombrie 2012.

[10] A.  Chirileasa , Mădălina Panaete , Adrian Cojocar , Roxana Pricop, “Ziarul financiar” 15.10.2012.

[11] Matilda Precup, Daniela Miclea, Monitorizarea şi controlul pieţei – persoane implicate, insider trading, informaţie privilegiată, pe http://www.finmedia.ro/conferences/arhiva/2003

[12] Patrick L Young, Piaţa de capital din România se află la răscruce de drumuri, “Bursa”  15.10.2012.

[13] Vezi și C. Dutescu , Legea privind piata de capital. Comentariu pe articole, Ed. C.H. Beck , 2009.

[14] C.  Sima,  Leul va pierde mai mult faţă de dolar, “Bursa”  17.05.2012

[15] André Cappon ,  Stephan Mignot,  Consolidarea  burselor: șcenarii pentru Europa de Est, “Bursa” 15.10.2012

[16] “Bursa”   16.05.2012

[17] Adina Ardeleanu, Precizări ale unui administrator Sibex , Dan Simionescu: “Cristian Sima este foarte superficial cu adevărul”, “Bursa”  04.09.2012

[18] A.  Sârbu, Cazul WBS – C.N.V.M. a început o anchetă la WBS România, “Bursa” 12.10.2012

[19] Make, Sima îşi continuă şarada, dar nu mai nedumereşte , “Bursa”  15.10.2012

[20] Dan Stoicescu, avocat la Constantinof și Asociatii, www. Business24. ro.

[21] Cazul Sima: investiţia prin brokeri neautorizaţi este ca şi cum ai arunca bani într-un canal, “Ziarul financiar” 15.10.2012

[22] A. Sârbu, Cazul WBS- C.N.V.M. a început o anchetă la WBS România, “Bursa” 12.10.2012.

[23] ”Prin toate acțiunile sale de reducere a hazardului moral, cu precădere în industria asigurărilor, de eliminare a posibilității apariției unor noi surprize cu potențial de dezechilibrare a piețelor, și, nu în ultimul rând, prin întărirea propriei capacități instituționale de a se ridica la înălțimea provocărilor, ASF a creat premise solide ca piețele nebancare să folosească la maximum actuala conjunctură de relansare economică, să se deschidă spre consumatori și să se diversifice, astfel încât să-și asigure un ciclu de creștere sustenabilă pe termen lung”, afirmă Mișu Negrițoiu, președintele ASF, Raportul anual ASF 2015, http://asfromania.ro/.

[24] D.  Dăianu , Complexitatea şi reglementarea bancară: adevărata chestiune , “Economistul” nr. 38, 15 Octombrie 2012.

[25] V S. Corlățeanu, D. Ciuncan, Infracţiuni de  corupţie  şi  infracţiuni   privind  piaţa de  capital, Ed. Universul  Juridic, Bucureşti, 2009

[26] Modificat și prin Regulament nr. 31/14.12.2006 , M.Of. nr. 5 din 4 ianuarie 2007

[27] Roxana Pricop, Indicii pe plus, încrededrea pe minus, “Business Magazin” nr. 404 (48/2012), p. 25.

[28] http://asfromania.ro/despre-asf

[29] M.Of. nr. 434 din 10 iunie 2008,

[30] M. Of. nr. 639 din 7 septembrie 2011

[31] Uniunea Europeană (UE) a adoptat un program care finanțează proiecte având drept scop combaterea fraudei, a corupției și a altor activități ilegale care contravin intereselor financiare ale UE. Regulamentul (UE) nr. 250/2014 al Parlamentului European și al Consiliului din 26 februarie 2014 de instituire a unui program în vederea promovării unor activități în domeniul protecției intereselor financiare ale Uniunii Europene (programul „Hercule III”) și de abrogare a Deciziei nr. 804/2004/CE. JO L 84, 20.3.2014,   http://eur-lex.europa.eu/legal

[32] Înalta Curte de Casație și Justiție  , Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, Dosar nr. 3.558/1/2015, dec.  nr. 31 din 19 noiembrie 2015 privind examinarea sesizării formulată de Curtea de Apel Suceava – Secţia penală şi pentru cauze cu minori în Dosarul nr. 1.238/297/2013, prin care se solicită pronunţarea unei hotărâri prin care să se dea rezolvare de principiu unor probleme de drept.

[33] Wilfrid Jeandidier, Droit pénal des affaires, 5^e ed. Dalloz, 2003, p. 36

[34] Yeloyev v. Ukraine, no. 17283/02, § 54, 6 November 2008; Nakhmanovich v. Russia, no. 55669/00, §§ 70-71, 2 March 2006; and Stašaitis v. Lithuania, no.47679/99, § 67, 21 March 2002, Labita v. Italy [GC], no. 26772/95, § 153, ECHR 2000‑IV). Osypenko v. Ukraine, no. 4634/04, §§ 77 and 79, 9 November 2010;  Ignatov v. Ukraine, no. 40583/15, 15 december 2016. Curtea reaminteşte că, conform celui de-al doilea paragraf al articolului 5 § 3 al Convenţiei, o persoană acuzată de săvârşirea unei infracţiuni trebuie să fie „judecată într-un termen rezonabil sau eliberată în cursul procedurii”. Cuvântul „sau” nu înseamnă că judecarea promptă este alternativa punerii în libertate (Neumeister c. Austriei, 27 iunie 1968, § 4, Seria A nr. 8; Wemhoff c. Germaniei, 27 iunie 1968, §§ 4-5, Seria A nr. 7). O persoană acuzată de săvârşirea unei infracţiuni trebuie să fie întotdeauna eliberată în cursul procedurii, cu excepţia cazului când statul poate dovedi că există motive „relevante şi suficiente” care să justifice detenţia continuă a persoanei (Yağcı şi Sargın c. Turciei, hotărârea din 8 iunie 1995, § 52, Seria A nr. 319‑A). Justificarea oricărei perioade de detenţie, indiferent de cât e de scurtă, trebuie să fie, în mod convingător, demonstrată de autorităţi (a se vedea, printre altele, Belchev c. Bulgariei, nr. 39270/98, § 82, 8 aprilie 2004, Sarban c. Moldovei, nr. 3456/05, § 97, 4 octombrie 2005, Castravet c. Moldovei, nr. 23393/05, § 33, 13 martie 2007, şi Ignatenco c. Moldovei, nr. 36988/07, § 77, 8 februarie 2011).

Instanțele judecătorești naționale „trebuie să examineze toate faptele în favoarea sau defavoarea existenței unei necesităţi de interes public care justifică, cu respectarea principiului prezumției de nevinovăție, o abatere de la regula protecţiei libertăţii individuale și să le vizeze în deciziile lor cu privire la cererile de eliberare (Letellier c. Franţei, hotărâre din 26 iunie 1991, § 35, Seria A nr. 207).Chiar dacă articolul 5 al Convenţiei „nu impune judecătorului care examinează un recurs împotriva detenţiei, obligaţia de a răspunde fiecărui argument invocat de recurent, garanţiile sale ar fi lipsite de substanţă dacă judecătorul, bazându-se pe legislaţia şi practica naţionale, ar putea să trateze ca irelevante sau să nu ia în consideraţie fapte concrete invocate de deţinut şi capabile să pună la îndoială existenţa condiţiilor care asigură „legalitatea” privării de libertate, în sensul Convenţiei (Nikolova c. Bulgariei [GC], nr. 31195/96, § 61, ECHR 1999‑II). În acest context, „argumentele în favoarea şi defavoarea eliberării nu trebuie să fie „generale şi abstracte””  (Smirnova c. Rusiei, nr. 46133/99 şi 48183/99, § 63, ECHR 2003‑IX ,Buzadji v. the Republic of Moldova [GC],   § 30-34, 90).

[35] IPS Bartolomeu Anania, Mesajul cu ocazia Sărbătorilor pascale, 2004, cit. în Sorin  Corlăţeanu,                         Dorin  Ciuncan, Infracţiuni de  corupţie  şi  infracţiuni   privind  piaţa de  capital, Universul Juridic, 2009

[36]David Clark,  http://henryjacksonsociety.org/wp-content/uploads/2017/01/Romania-paper.pdf. 7 January 2017.There is growing concern about the covert role of the intelligence services in directing anticorruption prosecutions. The Romanian Intelligence Service (SRI) carries out 20,000 telephone intercepts on behalf of the DNA every year, initiates DNA investigations and, in its own words, regards the judicial system as a “tactical field” of operations. The government has refused to investigate allegations that the SRI has infiltrated the judiciary and prosecution services. Both the SRI and the DNA have been criticised for undermining judicial independence. Judges who fail to do the DNA’s bidding and rule in its favour have themselves become targets of investigation, while those deemed friendly to its interests have seen their loyalty repaid. A pliant judiciary willing to bend the rules helps the DNA to maintain extraordinary conviction rates of 92%. Methods routinely employed by the DNA amount to serious abuses of process that would cause outrage in most democratic countries. These include parading those arrested in handcuffs for the benefit of the media, threatening the relatives of suspects with indictment as a form of leverage, offering suspects immunity in exchange for implicating someone more senior and newsworthy, remanding defendants in detention for long periods in order to punish and stigmatise them and systematically leaking evidence to the media to prevent a fair trial.( http://henryjacksonsociety.org/2017/01/04/)

[37] G. –A.  Cristescu, Raport The Henry Jackson Society: Serviciile secrete şi DNA subminează independenţa justiţiei în România, adev.ro/ojbtp3,5 ianuarie 2017, evz.ro,  http://www.ziardecluj.ro/raport-international-devastator-dna-si-sri-puse-la-zid-pentru-falsificarea-luptei-anticoruptie

[38] David Clark: “Europe’s leaders have been exceptionally naïve in accepting Romania’s claim to be cracking down on corruption, Romania’s anti-corruption drive has itself become a tool of political corruption.

There is considerable evidence that investigations are used to settle political scores, that prosecutors collude with government, that judges are improperly influenced to maintain high conviction rates, that the domestic intelligence service plays a covert role in manipulating the criminal justice system and that abuses of due process are routine.

The result is that basic standards of human rights are being regularly infringed, including the right to a fair trial and the right to a presumption of innocence.

The EU’s complacency about Romania creates the very real risk of creeping authoritarianism as other countries realise that anti-corruption campaigns provide convenient cover for bypassing the democratic standards that are supposed to bind together all European countries.”

[39] Claude Moraes , Preşedintele comisiei de libertăţi civile, justiţie şi afaceri interne din cadrul Parlamentului European, https://www.facebook.com,9 ianuarie 2017.

[40] A se vedea: http://m.antena3.ro/romania/romania‑tara‑condamnarilor‑fara‑probe‑documente, A.A. Stancu, R. Savaliuc, Interviu – Av. Gh. Mateuţ: luju.ro, 21 mai 2013.

---

[1] 2012/C 326/01, Versiune consolidată a Tratatului privind Uniunea Europeană şi a Tratatului privind funcţionarea Uniunii Europene – Tratatul privind Uniunea Europeană (versiune consolidată) – Protocoale – Anexe – Declaraţii anexate la Actul final al Conferinţei interguvernamentale care a adoptat Tratatul de la Lisabona semnat la 13 decembrie 2007 – Tabele de corespondenţă, Jurnalul Oficial C 326, 26/10/2012 p. 0001 – 0390.

[2] European Commission, Brussels, 24.7.2013, COM(2013) 548 final, Report from the Commission to the European Parliament and the council, Protection of the European Union’s financial interests — Fight against fraud 2012 Annual Report {SWD(2013) 283 final}, pe http://eur‑lex.europa.eu/legal‑content/RO/TXT. Bugetul programului Hercule III este de 104,9 milioane EUR pentru perioada 2014-2020. Cel puțin 70 % din fonduri sunt alocate pentru asistența tehnică, iar cel mult 25 % și 5 % sunt alocate pentru formare, respectiv pentru alte acțiuni vizând atingerea obiectivelor Hercule III (Ultima actualizare la 10.08.2014). http://eur-lex.europa.eu

[3] Combaterea fraudei: Raportul anual pe 2012 al CE subliniază nevoia de măsuri puternice pentru a proteja bugetul UE, 25 iulie 2013, pe http://www.fonduri‑structurale.ro.

[4] Comisia Europeană, Bruxelles, 30.1.2013, COM(2013) 47 final, Raport al Comisiei către Parlamentul European ȘI Consiliu privind progresele înregistrate de România în cadrul Mecanismului de cooperare şi de verificare, Comisia Europeană, Bruxelles, 30.1.2013, COM(2013) 47 final.

[5] Cazurile rezultă din monitorizarea de către Comisie a legislaţiei privind achiziţiile publice, atunci când există dovezi solide privind acţiuni ilegale care par să nu fi fost cercetate de organele de urmărire penală.

[6] Comisia Europeană, Bruxelles, 30.1.2013, COM(2013) 47 final, Raport al Comisiei.

[7] V www.curteadeconturi.ro, decembrie 2012.

[8] http://www.curteadeconturi.ro/Publicatii/Raport_activitate_2013.pdf.

[9] „Dosarul Microsoft e imaginea capitalismului din România post `89” (C.T. Popescu, pe http://www.gandul.info/puterea-gandului/de‑ce‑ar‑castiga‑nicolae‑ceausescu‑din‑primul‑tur).

[10] A se vedea: onlinejournal@wsj.com,WSJ: „Microsoft este acuzată că a dat mită pentru obţinerea unor contracte cu statul”; http://www.businessmagazin.ro, 21 martie 2013;
http://m.europe.wsj.com/articles; www.zf.ro; http://www.romania‑insider.com/wsj‑microsoft‑under‑investigation‑for-alleged-bribes-for-state-contracts-in‑romania‑italy‑china; D. Ciuncan, Corupţia în spaţiul public, 2013, pp. 307 sqq. Fostul primar din Piatra Neamţ Gheorghe Ştefan execută o pedeapsă de 6 ani de închisoare pentru trafic de influenţă, primită în dosarul Microsoft, instanţa hotărând confiscarea a peste 3.000.000 euro (http://www.gandul.info).

[11] Corpul de Control al Prim‑ministrului, nr. 1435 din 27 septembrie 2013, I, lit. b) nr. 20, Nota de informare privind situaţia plângerilor penale/sesizărilor depuse, pe www.ziarulprofit.ro/wp.

[12] www.pna.ro, Comunicat, 10 iulie 2014, nr. 996/VIII/3. V şi http://media.stiripesurse.ro/2014/09/solicitare‑aviz-camera-deputatilor-microsoft.pdf.

[13] A se vedea: http://www.wall‑street.ro/articol/IT‑C‑Tehnologie/169079/fost‑director-general‑microsoft-romania-audiat-la‑dna; WallStreetRo pe Twitter; WallStreetRo pe Facebook.

[14] I. C. C. J. , S. Pen., dec.  nr. 23/A din 25 ianuarie 2016

[15] I.C.C.J., S. pen., dec. nr. 23/A din 25 ianuarie 2016. V. și S. pen., dec. nr.  187 din  10 februarie 2015.

[16] M. Of. nr. 519 din 13 iulie 2015

[17] M. Of. nr. 328 din 25 aprilie 2008

[18] V Legea nr. 4/2014 pentru completarea Ordonanței de urgență nr. 44/2008 privind desfășurarea activităților economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale a fost publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 15 din 10 ianuarie 2014. Legea  transpune în legislația națională prevederile art. 2 din Directiva 2010/41/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 7 iulie 2010 privind aplicarea principiului egalității de tratament între barbarii și femeile care desfășoară o activitate independentă și de abrogare a Directivei 86/613/CEE a Consiliului, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene seria , L nr. 180 din 15 iulie 2010. Prin Legea nr. 182/2016 ( M. Of. nr. 15 din 10 ianuarie 2014) a fost  aprobată O. U. G. nr.  44 din 16 aprilie 2008  privind desfășurarea activităților economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale au adus modificări privind desfășurarea activității economice privind PFA, întreprindere economică, întreprindere familială.

[19] Judecătoria Iași, S. pen. , sent. pen. nr. 1036 din 12 aprilie 2016

[20] Legea nr. 31/1990 privind societățile, republicată în M. Of. nr. 1066 din 17.11.2004, actualizată prin:

Legea 152/2015 – pentru modificarea şi completarea unor acte normative în domeniul înregistrării în registrul comerțului din 18 iunie 2015, M. Of.nr. 519/2015; Legea 255/2013 – pentru punerea în aplicare a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii procesual penale din 19 iulie 2013, M. Of.nr. 515/2013;Legea 187/2012 – pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, M. Of.nr. 757/2012;Legea 76/2012 – pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind codul de procedură civilă din 24 mai 2012, M. Of.nr. 365/2012; O.U.G. nr.  47/2012 – pentru modificarea şi completarea unor acte normative şi reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare din 1 septembrie 2012, M. Of.nr. 635/2012; O.U.G. nr. 2/2012 – pentru modificarea și completarea Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, M. Of.nr. 143/2012; Legea 71/2011 – pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, M. Of.nr. 409/2011; O.U.G. 37/2011 – pentru modificarea și completarea Legii contabilității nr. 82/1991 și pentru modificarea altor acte normative incidente, M. Of.nr. 285/2011; Legea 202/2010 – privind unele masuri pentru accelerarea soluționării proceselor, M. Of.nr. 714/2010; O.U.G. nr. 90/2010 – pentru modificarea și completarea Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, M. Of.nr. 674/2010; O.U.G. nr. 54/2010 – privind unele masuri pentru combaterea evaziunii fiscale, M. Of.nr. 421/2010; O.U.G. nr. 43/2010 – pentru modificarea unor acte normative în vederea reducerii sau simplificării administrative a unor autorizații/avize/proceduri ca urmare a masurilor asumate de Guvernul României în cadrul Planului de simplificare aferent Memorandumului de înțelegere dintre Comunitatea Europeana și România, semnat la București și la Bruxelles la 23 iunie 2009, M. Of.nr. 316/2010, O.U.G. nr.82/2007 – pentru modificarea și completarea Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale și a altor acte normative incidente, M. Of.nr. 446/2007; O.U.G. nr.52/2008 – pentru modificarea și completarea Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale și pentru completarea Legii nr. 26/1990 privind registrul comerțului, M. Of.nr. 333/2008; O.U.G. nr.52/2008 – pentru modificarea și completarea Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale și pentru completarea Legii nr. 26/1990 privind registrul comerțului, M. Of.nr. 333/2008; O.U.G. nr.82/2007 – pentru modificarea și completarea Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale și a altor acte normative incidente, M. Of.nr. 446/2007; Legea nr.441/2006 – pentru modificarea și completarea Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, republicata, și a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerțului, republicata, M. Of.nr. 955/2006

Legea nr.164/2006 – pentru modificarea art. 17 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, M. Of.nr. 430/2006; Legea 85/2006 – privind procedura insolventei, M. Of.nr. 359/2006; Legea nr.302/2005 – pentru modificarea și completarea Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, M. Of.nr. nr. 953/2005

[21] republicată în M. Of. nr. 1066 din 17 noiembrie 2004, cu modificările şi completările ulterioare,

[22] M. Of. nr. 515 din 14 august 2013

[23] Art. modificate prin Legea nr. 187/2012

[24] M. Of. nr.  299 din 24 mai2013

[25] M. Of. 515 din 14 august 2013

[26] I.C.C.J. , Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie pen.,dec. nr. 18/2016, Dosar nr. 2163/1/2016, M. Of. nr. 930 din 18/11/2016

[27] publicată pe site-ul www.scj.ro

[28] V și C. C. R. , dec.nr. 363 din 7 mai 2015 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 6 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, M. Of. nr. 495 din 6 iulie 2015, dec.nr. 631 din 11 noiembrie 2014 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 3, art. 4 alin. (2) şi art. 10 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 255/2013 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii procesual penale, M. Of. nr. 77 din 29 ianuarie 2015,     dec.nr. 82 din 23 februarie 2016 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 351 C.pen. şi art. 16 alin. (1) C.pr.pen., M. Of. nr. 370 din 13 mai 2016

[29] M. Of. nr. 389 din 4 iunie 2015.

[30] I.C.C.J.,  Completele pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, dec.nr. 18/2016,  Dosar nr. 2163/1/2016. M. Of. nr. 930 din 18/11/2016

[31] I.C.C.J.,  S. Pen., dec.nr. 1227  din 9 aprilie 2013

[32] I.C.C.J.,  S. pen., dec. nr. 144 din   13 ianuarie 2004

[33] I.C.C.J.,   S. pen., dec.nr. 144 din   13 ianuarie 2004

[34] I.C.C.J.,  S. pen.,  dec.nr. 142 din  13 ianuarie  2004.

[35] I.C.C.J., S. pen.,  dec.nr. 253 din 21 ianuarie 2003,  dosar nr. 2301/2001

[36] I.C.C.J. , S. pen.,  dec.nr. 72 din 9 ianuarie 2003.

[37] I.C.C.J. , S. pen.,  dec.nr. 814 din 1 iunie 2016.

[38] Șapte “firme fantomă”: SC A.A. SRL Bucureşti, SC E.E. SRL Bucureşti, SC B.B. SRL Bucureşti, SC Y. SRL Bucureşti, SC C.C. SRL Bucureşti, SC D.D. SRL Bucureşti şi SC Z. SRL Bucureşti,

[39] I.C.C.J. , S. pen.,  dec.nr. 814 din 1 iunie 2016. V și dec. nr. 170/RC din 11 mai 2016

[40] I.C.C.J.,  S. pen.,dec. nr. 147 din 28 ianuarie 2015

[41] Asocierea în vederea săvârşirii de infracţiuni presupune acordul de voinţă al făptuitorilor de a săvârşi una sau mai multe infracţiuni, plănuirea în comun a executării acestora constituind, în esenţă, un act de pregătire, fiind anterioară comiterii vreuneia dintre infracţiunile pe care asociaţii şi‑au propus să le săvârşească. Infracţiunile a căror săvârşire constituie scopul – programul – asocierii pot fi de orice natură, fiind suficient ca acest scop să constea în săvârşirea a cel puţin unei singure infracţiuni pentru ca asocierea să constituie o infracţiune prin ea însăşi (C. Bulai, Alte infracţiuni care aduc atingere privind convieţuirea socială, în Explicaţii teoretice ale Codului penal IV, Partea specială, de V. Dongoroz ş,a., Ed. Academiei, Bucureşti, 1972, p. 690.)

[42] I.C.C.J.,  S. pen.,dec. nr. 147 din 28 ianuarie 2015

[43] M. Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003 cu modificările și completările aduse prin: O.U.G. nr. 40 din 20 mai 2003; Legea nr. 114 din 7 aprilie 2004; Legea nr. 171 din 14 mai 2004; Legea nr. 280 din 23 iunie 2004; Legea nr. 359 din 8 septembrie 2004; O.U.G. nr. 92 din 10 noiembrie 2004; O.U.G. nr. 14 din 3 martie 2005; O.U.G. nr. 31 din 19 aprilie 2006; Legea nr. 96 din 21 aprilie 2006; Legea nr. 251 din 23 iunie 2006; O.U.G. nr. 119 din 21 decembrie 2006; Legea nr. 144 din 21 mai 2007, Legea nr. 359/2004, O.U.G. nr. 14/2005,  Legea nr. 330/2009, Legea nr. 284/2010, O.U.G. nr. 37/2011, Legea nr. 187/2012, M. Of. nr. 757 din 12 noiembrie 2012 .

[44] Art. 224 a fost abrogat de pct. 6 al art. 130, Titlul II din Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012, M. Of.  nr. 757 din 12 noiembrie 2012

[] Art. 225 a fost modificat de pct. 7 al art. 130, Titlul II din Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012, M. Of.  nr. 757 din 12 noiembrie 2012.

[46] Art. 226 a fost modificat de pct. 8 al art. 130, Titlul II din Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012, M. Of. nr. 757 din 12 noiembrie 2012.

[47] Art. 228 a fost modificat de pct. 9 al art. 130, Titlul II din Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012, M. Of. nr. 757 din 12 noiembrie 2012.

[48] Legea nr. 161 din 19 aprilie 2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările aduse prin Legea nr. 187 din 2012 şi prin Legea nr. 255/2013.

[49] S. Angheni, Grupurile de interes economic (I), în “Curierul Judiciar” nr. 7/2003, pp. 77 sqq.

[50] M. Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003, cu modificările şi completările aduse de: O.U.G. nr. 40 din 20 mai 2003; Legea nr. 114 din 7 aprilie 2004; Legea nr. 171 din 14 mai 2004; Legea nr. 280 din 23 iunie 2004; Legea nr. 359 din 8 septembrie 2004; O.U.G. nr. 92 din 10 noiembrie 2004; O.U.G. nr. 14 din 3 martie 2005; O.U.G. nr. 31 din 19 aprilie 2006; Legea nr. 96 din 21 aprilie 2006; Legea nr. 251 din 23 iunie 2006; O.U.G. nr. 119 din 21 decembrie 2006 şi Legea nr. 144 din 21 mai 2007. O.U.G. nr. 14/2005 a fost abrogată de art. 36 din Legea nr. 176/2010.

[51] V şi C. Voicu, Al. Boroi şi colaboratorii,  Drept penal al afacerilor, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, pp. 35‑36. Art. 231 a fost abrogat prin Legea nr. 187/2012.

[52] Legea nr. 287/2009 , M. Of. nr. 511/24.07.2009, cu modificarile aduse prin O.U.G. nr.79/2011

[53] Alineatul (3) al articolului 3 a fost  modificat   prin Legea 71/2011

[54] Legea de punere în aplicare a noului Cod Civil, este publicat în Monitorul Oficial, Partea I nr. 409 din 10 iunie 2011. În toate actele normative în vigoare, expresiile “acte de comerț”, respectiv “fapte de comerț” se înlocuiesc cu expresia “activități de producție, comerț sau prestări de servicii”. Referirile la comercianți se considera a fi făcute la persoanele fizice sau, după caz, la persoanele juridice supuse înregistrării în registrul comerțului, potrivit prevederilor art. 1 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului, republicata, cu modificările și completările ulterioare. Aceste dispoziții   nu se aplica termenului “comerciant” prevăzut în orice alte acte normative în care termenul “comerciant” are un interes specific dispozițiilor cuprinse în aceste din urma acte normative (Legea nr. 84/1998 privind mărcile și indicațiile geografice, republicata;  Ordonanța  Guvernului nr. 130/2000 privind protecția consumatorilor la încheierea și executarea contractelor la distanta, republicata, cu modificările ulterioare; Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate intre comercianți și consumatori, republicata, cu modificările ulterioare; Legea pomiculturii nr. 348/2003, republicata, cu modificările ulterioare;  Legea nr. 296/2004 privind Codul consumului, republicata, cu modificările și completările ulterioare;  Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianților în relația cu consumatorii și armonizarea reglementarilor cu legislația europeana privind protecția consumatorilor, cu modificările și completările ulterioare;  Legea nr. 158/2008 privind publicitatea inseratoare și publicitatea comparativa;  Legea nr. 321/2009 privind comercializarea produselor alimentare, cu modificările și completările ulterioare).
[55] pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil. Legea de punere în aplicare a noului Cod Civil, Publicat în Monitorul Oficial, Partea I nr. 409 din 10 iunie 2011 .

[56] V O. Căpăţână, Societăţile comerciale, ed. a II‑a, Ed. Lumina Lex, 1996, p. 341.

[57] Legea nr. 31 din 16 noiembrie 1990, Legea societăţilor, republicată în temeiul art. XII din titlul II al cărţii a II‑a din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei,  M. Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003, cu modificările ulterioare, dându‑se textelor o nouă numerotare.

Legea nr. 31/1990 a mai fost republicată în M. Of. nr. 33 din 29 ianuarie 1998, iar ulterior a fost modificată şi completată prin  O.U.G. nr. 16/1998 pentru prorogarea termenului prevăzut la art. VI alin. (1) din O.U.G. nr. 32/1997 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale,  M. Of. nr. 359 din 22 septembrie 1998, aprobată prin Legea nr. 237/1998,  M. Of. nr. 477 din 11 decembrie 1998; Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice,  M. Of. nr. 236 din 27 mai 1999, cu modificările ulterioare; O.U.G. nr. 75/1999 privind activitatea de audit financiar, republicată în M. Of. nr. 598 din 22 august 2003, cu modificările ulterioare; Legea nr. 127/2000 pentru modificarea şi completarea art. 156 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale,  M. Of. nr. 345 din 25 iulie 2000; O.U.G. nr. 76/2001 privind simplificarea unor formalităţi administrative pentru înregistrarea şi autorizarea funcţionării comercianţilor, republicată în M. Of. nr. 413 din 14 iunie 2002, cu modificările şi completările ulterioare (abrogată de art. 46 din Legea nr. 359/2004); Legea nr. 314/2001 pentru reglementarea situaţiei unor societăţi comerciale,  M. Of. nr. 338 din 26 iunie 2001, cu modificările şi completările ulterioare; O.U.G. nr. 102/2002 privind unele măsuri pentru stimularea cererii de atribuire a folosinţei gratuite şi a investiţiilor în imobilele ce fac obiectul O.U.G. nr. 168/2001 privind punerea în valoare a construcţiilor zootehnice dezafectate, desti­nate creşterii, îngrăşării şi exploatării animalelor, precum şi a fabricilor de nutreţuri combinate dezafectate,  M. Of. nr. 673 din 11 septembrie 2002, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 78/2003,  M. Of. nr. 194 din 26 martie 2003, cu modificările ulterioare (abrogată de art. 1 alin. (3) lit. c) din Legea nr. 281/2010); Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările ulterioare; Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital,  M. Of. nr. 571 din 29 iunie 2004, republicată în M. Of. nr. 1.066 din 17 noiembrie 2004, urmată de modificări şi completări (abrogată prin Codul penal): Legea nr. 187/2012,  M. Of. nr. 757 din 12 noiembrie 2012; Legea nr. 255/2013 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii procesual penale,  M. Of. nr. 515 din 14 august 2013.

Trimiterile la Codul de procedură civilă din 1865 se consideră a fi făcute, atunci când este cazul, la dispoziţiile corespunzătoare care le înlocuiesc din noul Cod de procedură civilă (V art. 2 din Legea nr. 76/2012).

[58] Art. 140¹ a fost introdus prin Legea nr. 441/2006,  M. Of. nr. 955 din 28 noiembrie 2006.

[59] V O. Căpăţână, op. cit., p. 341.

[60] V E. Cârcei, Societăţile comerciale pe acţiuni, Ed. All Beck, 1999, p. 265.

[61] V I. David, F. Baias, Răspunderea civilă a administratorului societăţii comerciale, în “Dreptul” nr. 8/1992, pp. 19‑21.

[62] V şi Fr. Deak, Tratat de drept civil, Contracte speciale, ed. a 3‑a, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2001, p. 311 sqq. V deosebirile faţă de un contract de muncă, p. 293 sqq. Codul civil, adoptat prin Legea nr. 287 din 17 iulie 2009, a fost rectificat în M. Of. nr. 246 din 29 aprilie 2013. Actele şi faptele juridice încheiate ori, după caz, săvârşite sau produse înainte de intrarea în vigoare a Codului civil nu pot genera alte efecte juridice decât cele prevăzute de legea în vigoare la data încheierii sau, după caz, la data intrării în vigoare a Codului civil, actele juridice nule, anulabile sau afectate de alte cauze de ineficacitate, prevăzute de Codul civil din 1864; precum şi de alte acte normative, rămân supuse dispoziţiilor legii vechi, neputând fi considerate valabile ori, după caz, eficace potrivit Codului civil (V art. 4 din Legea nr. 71/2011). Dispoziţiile Codului civil se aplică tuturor actelor şi faptelor încheiate sau, după caz, produse ori săvârşite după intrarea sa în vigoare, precum şi situaţiilor juridice născute după intrarea sa în vigoare. Dispoziţiile Codului civil sunt aplicabile şi efectelor viitoare ale situaţiilor juridice născute anterior intrării în vigoare a acestuia, derivate din starea şi capacitatea persoanelor, din căsătorie, filiaţie, adopţie şi obligaţia legală de întreţinere, din raporturile de proprietate, inclusiv regimul general al bunurilor, şi din raporturile de vecinătate, dacă aceste situaţii juridice subzistă după intrarea în vigoare a Codului civil (V art. 5 din Legea nr. 71/2011). Până la intrarea în vigoare a Legii nr. 134/2010, referirea din cuprinsul Codului civil la hotărârea definitivă se va înţelege ca fiind făcută la hotărârea irevocabilă (V art. 222 din Legea nr. 71/2011). Codul civil a fost republicat în temeiul art. 218 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil,  M. Of. nr. 409 din 10 iunie 2011. Legea nr. 287/2009 a fost  M. Of. nr. 511 din 24 iulie 2009, a fost modificată prin Legea nr. 71/2011 şi rectificată în M. Of. nr. 427 din 17 iunie 2011 şi în M. Of. nr. 489 din 8 iulie 2011. Legeanr. 287/2009 a fost republicată în M. Of. nr. 505 din 15 iulie 2011.

[63] C. Cass., I, camera civilă, hot. din 27 mai 1986, în Bulletin des arretes des chambres civiles de la cour de casation nr. 134.

[64] M. Eliescu, Răspunderea civilă delictuală, Ed. Academiei, Bucureşti, 1972, p. 289.

[65] C. Cass., Camera penală, hot. din 7 noiembrie 1968, în „Bulletin des arretes de la Cour de cassation en matière criminelle” nr. 291; hot. din 16 aprilie 1975 în Gaz. Pal. 1975, partea 2, p. 506; hot. din 30 iunie 1987, în “Bulletin des arretes de la Cour de cassation en matière criminelle” nr. 278, apud Dalloz, Code civil, 1988‑1989, la art. 1.384, p. 888.

[66] Trib. Suprem, col. civ., dec. nr. 886/1957, în Culegere 1957, p. 161; Trib. Suprem, col. pen., dec. nr. 1322/1956, în „Legalitatea populară” nr. 9/1956, p. 1083.

[67] Dispoziţiile art. 1.330 din Codul civil nu sunt aplicabile gestiunii de afaceri începute înainte de data intrării în vigoare a acestuia în baza art. 110 din Legea nr. 71/2011.

[68] V T.R. Popescu‑Brăila, Drept civil, Bucureşti, 1993, p. 48 sqq.

[69] M. Of. nr. 121 din 23 martie 1998, republicată în M. Of. nr. 78 din 24 ianuarie 2005, modificată prin Legea nr. 343/2006,  M. Of. nr. 662 din 1 august 2006, abrogată prin O.U.G. nr. 99 din 6 decembrie 2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, modificată prin Legea nr. 187/2012,  M. Of. nr. 757 din 12 noiembrie 2012 şi prin Legea nr. 255 din 2013,  M. Of. nr. 515 din 14 august 2013.

[70] Text modificat prin O.U.G. nr. 137 din 18 octombrie 2001, pentru modificarea şi completarea Legii bancare
nr. 58/1998,  M. Of. nr. 671 din 24 octombrie 2001, aprobată prin Legea nr. 357 din 6 iunie 2002,  M. Of. nr. 446 din 25 iunie 2002. Republicată în 2005, iar în urma republicării art. 69 a devenit art. 99. La data de 7 ianuarie 2007 actul a fost abrogat prin art. 422 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 99/2006.

[71] În tot cuprinsul Legii nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare, sintagma “servicii de investiţii financiare” se înlocuieşte cu sintagma “servicii şi activităţi de investiţii”(O.U.G.nr.32/2012)

[72] La data de 1 ianuarie 2014, alin. (3) al art. 107 a fost abrogat prin art. VIII pct. 66 din O.U.G. 113/2013.

[73] Legea nr. 187/2012,  M. Of. nr. 757 din 12 noiembrie 2012, şi Legea nr. 255 din 19 iulie 2013,  M. Of. nr. 515 din 14 august 2013.

[74] Art. 410 a fost modificat la data de 1 februarie 2014 de art. 192 pct. 1 din Legea nr. 187/2012 şi are următorul conţinut: „Desfăşurarea, fără drept, de activităţi dintre cele prevăzute la art. 5 alin. (1) constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la un an la 5 ani”.

[75] Art. 411 a fost modificat la data de 1 februarie 2014 prin art. 192 pct. 2 din Legea 187/2012, având în prezent urmă­torul conţinut: „Utilizarea neautorizată de către o persoană a unei denumiri specifice unei instituţii de credit, cu încălcarea dispoziţiilor art. 6, constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă”.

[76] Art. 413 din ordonanţă a fost abrogat prin O.U.G. nr. 25/2009. Art. 412 a fost modificat prin art. art. 192 pct. 3 din Legea nr. 187/2012 şi are următorul conţinut: „Împiedicarea, fără drept, a exercitării, potrivit prezentei legi, de către Banca Naţională a României a competenţelor sale de supraveghere a instituţiilor de credit constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă”.

[77] V V.  Dongoroz, S. Kahane, Explicații teoretice ale Codului penal român,  Partea specială, vol. IV,  Ed.  Academiei,  București, 1972,  pp. 151 și urm).

[78] I. C. C. J. , S. pen., dec. nr. 1333 din 17 aprilie 2013, http://www.scj.ro/1093, idrept.ro

[79] I. C. C. J. , S. pen., dec. nr. 1333 din 17 aprilie 2013

[80] I.C.C.J. ,  S. pen.,  dec.nr. 164/A din 8 mai 2015,    Dosar nr. 1479/46/2013. Fondul s-a soluționat prin sentința pen. nr. 49/F din 5 martie 2014 a C. Ap.  Pitești, S. pen. și pentru cauze cu minori și familie

[81] Doctrina la G. Caion,  Elemente de noutate în reglementarea infracțiunilor de corupție,  în  Revista Forumul judecătorilor,  http://www.forumuljudecatorilor.ro/ nr. 4/2010,  pp. 120 și urm.

[82] Affaire Sunday Times c. Royaume-Uni(Requête no  6538/74),26 avril 1979, http://hudoc.echr.coe

[83] Preambulul citat în Sunday Times

[84] În legatura cu aplicarea dispozițiilor art. 6¹ alin. (2) și (4) din Legea nr. 78/2000, referitoare la nepedepsirea faptuitorului și restituirea banilor, valorilor sau oricaror altor bunuri care au facut obiectul infractiunii, s-a constatat ca instantele judecatoresti nu au un punct de vedere unitar. Astfel, unele instante au considerat ca dispozitiile art. 6¹ alin. (2) și (4) din Legea nr. 78/2000 se aplica și în cazul infractiunilor prevazute la art. 256 și 257 C.pen.. Alte instante, dimpotriva, au apreciat ca dispozitiile art. 6¹ din Legea nr. 78/2000, de nepedepsire si, respectiv, de restituire a banilor, valorilor sau a oricaror altor bunuri care au facut obiectul infractiunii, sunt aplicabile numai în cazul infractiunii prevăzute în acest text de lege, iar nu și în cazul infractiunilor prevăzute la art. 256 și 257 C.pen. sau al celorlalte infractiuni la care se refera Legea nr. 78/2000. Aceste din urma instante au interpretat și aplicat corect dispozitiile legii (dec.nr. LIX (59) din 24 septembrie 2007 cu privire la aplicarea dispozițiilor art. 6¹ alin. (2) și (4) din Legea nr. 78/2000, precum și a dispozițiilor art. 255 alin. 3 și 5 C.pen.,  M. Of. nr. 274 din 7 aprilie 2008)

[85] I.C.C.J. ,  S. pen.,  dec.nr. 164/A din 8 mai 2015,  Dosar nr. 1479/46/2013

[86] Sursa: Si