Abuzul în serviciu,infracțiuni asimilate infracțiunilor de coruptie

STUDIU DE CAZ

DIRECTIA NATIONALĂ ANTICORUPTIE, Sectia de combatere a infracțiunilor asimilate infracțiunilor de coruptie cu sediul în . . .  (Verificat sub aspectul legalitătii și temeiniciei conform dispozițiilor art. 328 C. pr. pen. și art. 222 din O.U.G. nr. 43/2002 Procuror Șef Sectie,  …) a întocmit și înaintat instantei r e c h i z i t o r i u l din 16 septembrie 2015

Examinând actele de urmărire penală efectuate în dosar, privind,  printre altii,  pe inculpatul C L-D, cercetat sub aspectul săvârșirii a trei infracțiuni de abuz în serviciu, prevăzute în :  art. 132 din Legea nr. 78 /2000, raportat  la art. 35 alin. 1 C. pen. (trei acte materiale), cu referire la art. 297 C. pen. ,  art. 132 din Legea nr. 78 /2000, cu referire la art. 297 C. pen. ,  art. 132 din Legea nr. 78 /2000, cu referire la art. 297 C. pen.

Referitor la legea penală mai favorabilă aplicabilă spetei

În cazul infracțiunilor de abuz în serviciu sau de uzurpare a functiei, dacă funcționarul public a obtinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime.

Prin Legea nr. 521 din 24 noiembrie 2004 privind modificarea şi completarea Legii nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sanctionarea faptelor de coruptie[1], după articolul 131 s-a introdus articolul 132.

Articolul 132 a fost modificat prin Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012.

Articolul avea următorul cuprins:

„Art. 132. – Infractiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, infractiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor şi infractiunea de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, dacă funcționarul public a obtinut pentru sine sau pentru altul un avantaj patrimonial sau nepatrimonial, se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 15 ani.

Abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor era prevăzut în art. 246 C.pen. anterior,  cu următorul continut: Fapta funcționarului public, care, în exercitiul atribuțiilor sale de serviciu, cu ştiintă, nu îndeplineşte un act ori îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o vătămare intereselor legale ale unei persoane se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani.

Dacă, potrivit prevederilor art. 72 alin. (3) lit. i) din Constitutie, reglementarea statutului funcționarilor publici se face prin lege organică, deci de către legiuitor, cu atât mai mult reglementarea statutului juridic al celorlalti funcționari este de atributul legiuitorului.

Faptul că legiuitorul a prevăzut prin dispozițiile art. 258 C.pen. anterior că infracțiunile de serviciu prevăzute în art. 246 – 250 C.pen. pot fi săvârşite şi de funcționari fără atribuții publice, cu precizarea că pentru aceştia maximul pedepsei se reduce cu o treime, exprimă vointa legiuitorului de a sanctiona şi încălcarea de către funcționari a îndatoririlor de serviciu, chiar dacă faptele săvârşite de aceştia prezintă un grad de pericol social generic mai redus decât al faptelor comise de funcționarii publici[2].

Pentru a săvârşi infractiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, prevăzută în art. 246 din vechiul C. pen., este necesar ca funcționarul public să fi omis să îndeplinească un act ce intră în atribuțiile sale de serviciu ori să-l îndeplinească în mod defectuos.

De asemenea, este necesar ca actiunea sau inactiunea care constituie elementul material al faptei şi care a produs vătămări intereselor unor persoane, să fie săvârşite cu vinovătie, ceea ce înseamnă că făptuitorul care, cu vointă, a efectuat actiunea ori a rămas în pasivitate, şi-a dat seama că actiunea sau inactiunea sa cauzează o vătămare, rezultat pe care l-a urmărit sau a acceptat producerea lui[3].

În cazul infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzută în de art. 248 C. pen., este necesar ca tulburarea adusă bunului mers al unui organ sau institutii de stat să fie una însemnată, de o anumită proportie sau şi gravitate, adică o tulburare reală, efectivă, determinată şi constatabilă, deoarece nu orice tulburare realizează continutul infracțiunii. De asemenea, fiind o infractiune de rezultat, se impune stabilirea unei legături de cauzalitate între fapta funcționarului public şi rezultatul produs.

Potrivit art. 248 din vechiul cod penal (Abuzul în serviciu contra intereselor publice) ,fapta funcționarului public, care, în exercitiul atribuțiilor sale de serviciu, cu ştiintă, nu îndeplineşte un act ori îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o tulburare însemnată bunului mers al unui organ sau al unei institutii de stat ori al unei alte unităti din cele la care se referă art. 145 sau o pagubă patrimoniului acesteia se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani.

Curtea Constitutională constată ca dispozițiile art. 248  referitoare la paguba adusă avutului obştesc sunt partial abrogate potrivit art. 150 alin. (1) din constitutie, urmând a se aplica numai cu privire la bunurile prevăzute de art. 135 alin. (4) din constitutie, bunuri ce formează obiectul exclusiv al proprietății publice[4].

Art. 248 C.pen. face parte din titlul VI „Infracțiuni care aduc atingere unor activităti de interes public sau altor activități reglementate de lege” cap. I „Infracțiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul” şi incriminează fapta funcționarului public care în exercitiul atribuțiilor de serviciu, cu intentie, nu îndeplineşte un act ori îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o pagubă sau o tulburare însemnată bunului mers al unui organ sau institutii de stat ori al unei alte institutii care intră sub incidenta dispozițiilor art. 145 C.pen. .

Referirea la producerea unei pagube în patrimoniul subiectelor pasive ale infracțiunii nu are semnificatia înzestrării acestei infracțiuni cu o dublă natură juridică, şi anume cea de infractiune de serviciu şi cea de infractiune contra patrimoniului, fapta rămânând, evident, o infractiune de serviciu sau în legătură cu serviciul, ci descrie una dintre cele două urmări imediate alternative prevăzute de lege – prima fiind „o tulburare însemnată a bunului mers” al organului, institutiei sau unitătii – pentru ca fapta să constituie infractiune.

De altfel, chiar admitând că prin art. 248 C.pen. se urmăreşte şi apărarea proprietătii, textul nu face nici o diferentiere între proprietatea publică şi cea privată,  abuzul funcționarului public pedepsindu-se la fel, indiferent dacă are ca urmare producerea unei pagube în patrimoniul public sau în proprietatea privată a unei unităti dintre cele prevăzute de art. 145 C.pen. anterior[5].

De asemenea, critica adusă este neîntemeiată. Prin reglementarea prevederilor art. 145 C.pen. legiuitorul nu şi-a propus să explice notiunea de proprietate publică, ci întelesul termenului public, raportat nu numai la notiunea de proprietate, ci şi la „tot ce priveşte autoritătile publice, institutiile publice, institutiile sau alte persoane juridice de interes public, … serviciile de interes public, …”. De aceea, dispozițiile art. 145 C.pen. nu contravin prevederilor art. 41 alin. (2) din legea fundamentală, potrivit cărora „Proprietatea este ocrotită în mod egal de lege, indiferent de titular”, şi ale art. 135 alin. (2) din Constitutie, care stabilesc că „Proprietatea este publică sau privată”.

Într-o interpretare sistematică a dispozițiilor art. 248 C.pen. rezultă că acestea se aplică şi în cazul în care subiectul activ al infracțiunii este alt funcționar, în conformitate cu art. 258 C.pen. , prevederi ignorate de autorul exceptiei de neconstitutionalitate. Calitatea de funcționar public sau de funcționar a făptuitorului, în cazul săvârşirii infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, trebuie constatată însă de instanta de judecată, deoarece interpretarea şi aplicarea legii tin de competenta acesteia[6].

Art. 297 C. pen. alin. 1 prevede că: „Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzis societătii ea exercitării dreptului de a ocupa o functie publică”.

În rechizitoriu  se face analiza în raport de dispozițiile  132 din Legea nr. 78 /2000 raportat  la art. 297 C. pen.  Cu alte cuvinte, este asimilată infracțiunilor de coruptie fapta descrisă la art. 297 C. pen. săvârșită în conditiile art. 132 din Legea nr. 78 /2000. “În situatia în care rezultatul unei fapte comise în conditiile art. 132 din Legea  nr. 78/2000 în perioada 2007 – 2008 (art. 246 C. pen.  ) este doar vătămarea intereselor legale ale unei persoane (fizice sau juridice – inclusiv de stat), legea penală mai favorabilă este legea penală în vigoare în prezent (2 – 7 ani, plus o treime) adică art. 132 din Legea nr. 78 /2000 raportat  la art. 297 C. pen. Infractiunea prevăzută în  art. 297 C. pen. este una de rezultat cu caracter alternativ: cauzarea unei pagube, ori vătămarea drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice”. În urma efectuării urmăririi penale Directia Natională Anticoruptie a identificat săvârșirea unor infracțiuni de serviciu în legătură cu încheierea și derularea a trei tranzactii judiciare și a opt contracte/acte aditionale de asistentă juridică.

Fiind în discutie stabilirea răspunderii penale în legătură cu încheierea și derularea unor contracte/acte aditionale, s-a urmărit identificarea persoanelor semnatare, natura contractelor/actelor aditionale, felul și întinderea drepturilor și obligatiilor părtilor și a celorlalte elemente de fapt și de drept cu implicatii pe terenul răspunderii penale. „Este evident că, nu este vorba de răspunderea penală în raport de obligatiile inter partes mai ales că acestea nu au reclamat sau denuntat niciodată în perioada analizată clauzele contractuale ci este vorba de răspunderea penală a reprezentantilor celor două părti care prin conduita lor, constând în încheierea și derularea contractelor/actelor aditionale au produs o pagubă și o vătămare a drepturilor și intereselor societătii”  .

În sensul Ordonantei de urgentă nr. 34 din 19 aprilie 2006 [7] ,  prin  contract de achizitie publică este desemnat contractul, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, care include şi categoria contractului sectorial, astfel cum este definit la art. 229 alin. (2), cu titlu oneros, încheiat în scris între una sau mai multe autorităti contractante, pe de o parte, şi unul ori mai multi operatori economici, pe de altă parte, având ca obiect executia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii[8].

Pottrivit  art. 8 alin. d din O.U.G. nr. 34/2006: „Este autoritate contractantă în sensul prezentei ordonante de urgentă: d) oricare întreprindere publică ce desfășoară una sau mai multe dintre activitătile prevăzute la cap. VIII sectiunea 1, atunci când aceasta atribuie contracte de achizitie publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activităti”.

La punctul 21 din anexa 2 B se mentionează ca fiind contracte de achizitie publică, și serviciile juridice.

Conform dispozițiile  art. 16 alin. 1 din O.U.G.nr. 34/2006 În cazul în care autoritatea contractantă atribuie un contract ce are ca obiect prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, atunci obligatia de a aplica prezenta ordonantă de urgentă se impune numai pentru contracte a căror valoare este mai mare sau egală cu cea prevăzută la art. 57 alin. (2) şi se limitează la prevederile art. 35-38 şi art. 56 şi la aplicarea pe tot parcursul procedurii de atribuire a principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2). Contestatiile privind procedura de atribuire a contractelor de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, a căror valoare este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 57 alin. (2), se solutionează potrivit dispozițiilor cap. IX[9].

În cazul în care contractul de achizitie publică prevăzut la alin. (1) are ca obiect, alături de prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, şi prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2A, prevederile alin. (1) sunt aplicabile numai dacă valoarea estimată a serviciilor incluse în anexa nr. 2B este mai mare decât valoarea estimată a serviciilor incluse în anexa nr. 2A.(3) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a combina, în cadrul aceluiaşi contract, servicii incluse atât în anexa nr. 2B, cât şi în anexa nr. 2A, cu scopul de a beneficia de aplicarea prevederilor alin. (1), atunci când atribuie respectivul contract de achizitie publică (alin. 2).

Conform art. 56 alin.  (2),   Pentru serviciile incluse în anexa nr. 2B, obligatia prevăzută la alin. (1) este aplicabilă numai contractelor a căror valoare este egală sau mai mare decât pragul valoric prevăzut la art. 57 alin. (2) lit. a) sau, după caz, lit. b). În aceste cazuri, autoritatea contractantă indică, totodată, în anuntul transmis dacă este sau nu de acord cu publicarea acestuia[10].

Anuntul de atribuire se publică în SEAP şi, după caz, în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, precum şi, optional, în Monitorul Oficial al României, Partea a VI-a, Achizitii publice.   Publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene este obligatorie în toate situatiile în care: a) autoritatea contractantă se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. a)-c), iar valoarea contractului de furnizare sau de servicii care a fost atribuit este egală ori mai mare decât echivalentul în lei al sumei de 130.000 euro; b) autoritatea contractantă se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. d) sau e), iar valoarea estimată a contractului de furnizare ori de servicii care a fost atribuit este egală sau mai mare decât echivalentul în lei al sumei de 400.000 euro; c) valoarea estimată a contractului de lucrări care a fost atribuit este egală sau mai mare decât echivalentul în lei al sumei de 5.000.000 euro  (Articolul 57)[11].

Întorcându-ne la analiza spetei,  se arată,  în continuare, că este necesar să se cunoască dacă există o neîndeplinire sau o îndeplinire defectuoasă a îndatoririlor de serviciu a directorilor societătii, în raport de legislatia incidentă. De asemenea, trebuie să se stabilească existenta unei pagube în patrimoniul entitătii publice în legătură cauzală cu respectiva conduită ori o vătămare a intereselor legitime (legale) ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice și în plus să se retină și vinovătia acestora sub forma intentiei necesară din punct de vedere subiectiv. De asemenea, este esential să se stabilească dacă, în urma respectivei conduite, funcționarul public a obtinut sau nu pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, cu consecinte în planul încadrării juridice, prin reținerea în prima variantă a infracțiunii din legea specială sau în cazul celei de-a doua, a infracțiunii C.pen. . “Termenul de act folosit în cuprinsul dispozițiile  art. 297 C. pen. trebuie înteles ca act de conduită, precum încheierea unor contracte, acordarea de vize, semnarea facturilor, etc. Caracterul defectuos al unui act este dat de neconformitatea acestuia în tot sau în parte în raport de norma în sens larg (act normativ, atribuții de serviciu, regulamente, ordine, decizii, etc.) care reglementează înfăptuirea lui. De asemenea, trebuie avut în vedere faptul că în cuprinsul art. 297 C. pen. nu se folosește sintagma act nelegal ci, act defectuos.”

În analiza dispozițiilor art.246 C.pen. din 1969 și ale art.297 alin.(1) C.pen. ,  Curtea Constitutională constată că acestea sunt constitutionale în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se întelege „îndeplinește prin încălcarea legii”. și respinge, ca neîntemeiată, exceptia de neconstitutionalitate ridicată de aceiași autori în aceleași dosare și constată că dispozițiile art.132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sanctionarea faptelor de coruptie sunt constitutionale în raport cu criticile formulate[12]

Curtea observă că incriminarea unor fapte absorbite în notiunea generică de „abuz în serviciu” a fost făcută de legiuitorul român prin Codul penal din 1864. Curtea observă că, în prezent, în art.297 C.pen. , cu denumirea marginală „abuzul în serviciu”, legiuitorul a unificat într-o singură incriminare faptele de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, de abuz în serviciu contra intereselor publice și de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, fapte prevăzute în texte diferite (art.246, 247 și 248) în Codul penal din 1969 ( § 41)

Totodată, Curtea reține că Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sanctionarea faptelor de coruptie constituie o reglementare specială, derogatorie de la dreptul comun, care instituie măsuri de prevenire, descoperire și sanctionare a faptelor de coruptie și se aplică unei categorii de persoane clar circumstantiate de legiuitor încă din primul articol al legii. Dispozitia cuprinsă în art.132 din acest act normativ reprezintă, astfel cum prevede și titlul sectiunii din care acesta face parte, o infractiune asimilată celor de coruptie, prin modul în care a fost incriminată constituind o formă specială a infracțiunii de abuz în serviciu (§ 42.).

În acest context, Curtea constată că, art.19, Conventia Natiunilor Unite împotriva coruptiei, adoptată la New York la 31 octombrie 2003[13], recomandă statelor părti să aibă în vedere adoptarea măsurilor legislative și a altor măsuri care se dovedesc a fi necesare pentru a atribui caracterul de infractiune, în cazul în care actele au fost săvârșite cu intentie, faptei unui agent public de a abuza de funcțiile sau de postul său.

În continuare, Curtea observă că termenul „defectuos” este folosit de legiuitor și în alte acte normative, de exemplu art.25 lit.e) din Legea nr.296/2004 privind Codul consumului, republicată sau art.182 alin.(1) din Legea nr.85/2014 privind procedurile de prevenire a insolventei și de insolventă. Curtea reține însă că folosirea acestui termen în aceste acte normative a fost făcută de legiuitor fie în corelatie cu acțiunea concretă specifică obiectului de activitate (a se vedea Legea nr.296/2004), fie prin precizarea că defectuozitatea se analizează în legătură cu o obligație legală (a se vedea Legea nr.85/2014) (§ 48 al deciziei).

Curtea constată că fapta incriminată trebuie să fie săvârșită în exercitarea atribuțiilor de serviciu; neîndeplinirea unui act și îndeplinirea defectuoasă a unui act reprezintă modalități de realizare a elementului material al laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu; acestea sunt elemente care contribuie la configurarea infracțiunii de abuz în serviciu. Din această perspectivă, Curtea observă că, privitor la îndatoririle legate de o anumită functie sau de un anumit loc de muncă, există un complex de norme, unele cuprinse în acte normative cu caracter general, privind îndatoririle angajatilor în genere, altele, în acte normative cu caracter special. Îndeplinirea unei atribuții de serviciu implică manifestarea de vointă din partea persoanei în cauză, care se concretizează în actiunile efective ale acesteia și care are ca scop ducerea la bun sfârșit/realizarea obligatiei prescrise. Realizarea acestui demers se raportează atât la un standard subiectiv/intern al persoanei care exercită atributia de serviciu, cât și la un standard obiectiv. Standardul subiectiv tine de forul intern al persoanei respective, iar măsura în care acesta este atins tine de autoevaluarea actiunilor întreprinse. Standardul obiectiv are ca element de referintă principal normativul actului care reglementează atributia de serviciu respectivă (§ 50 din decizie).

Curtea reține că, deși cele două standarde coexistă, standardul subiectiv nu poate exceda standardului obiectiv, în analiza modalitătii de executare a unei atribuții de serviciu acesta din urmă fiind prioritar. Totodată, Curtea reține că, întrucât standardul obiectiv este determinat și circumscris prescriptiei normative, reglementarea atribuțiilor de serviciu și a modalitătii de exercitare a acestora determină sfera de cuprindere a acestui standard. Acesta nu poate, fără a încălca principiul previzibilitătii, să aibă o sferă de cuprindere mai largă decât prescripția normativă în domeniu. Pe cale de consecintă, unei persoane nu i se poate imputa încălcarea standardului obiectiv prin constatarea neîndeplinirii de către aceasta a unor prescripții implicite, nedeterminabile la nivel normativ. Mai mult, Curtea reține că, chiar dacă anumite acțiuni, ce însotesc exercitarea unei atribuții de serviciu, se pot baza pe o anumită uzanță/cutumă, aceasta nu se poate circumscrie, fără încălcarea principiului legalității incriminării, standardului obiectiv ce trebuie avut în vedere în determinarea faptei penale (§ 51).

Curtea constată că termenul „defectuos” nu este definit în Codul penal și nici nu este precizat elementul în legătură cu care defectuozitatea este analizată, ceea ce determină lipsa de claritate și previzibilitate a acestuia. Această lipsă de claritate, precizie și previzibilitate a sintagmei „îndeplinește în mod defectuos” din cadrul dispozițiilor criticate creează premisa aplicării acesteia ca rezultat al unor interpretări sau aprecieri arbitrare (§ 54).

Având în vedere aceste aspecte, precum și faptul că persoana care are calitatea de funcționar în sensul legii penale trebuie să poată determina, fără echivoc, care este comportamentul ce poate avea semnificație penală, Curtea constată că sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul dispozițiilor art.246 C.pen. din 1969 și ale art.297 alin.(1) C.pen. nu poate fi interpretată decât în sensul că îndeplinirea atribuției de serviciu se realizează „prin încălcarea legii”. Aceasta este singura interpretare care poate determina compatibilitatea normelor penale criticate cu dispozițiile constituționale referitoare la claritatea și previzibilitatea legii. De altfel, Curtea reține că art.19 din Conventia Natiunilor Unite împotriva coruptiei, adoptată la New York, mentionează expres că, pentru a exista infractiunea de „abuz de funcții”, agentul public trebuie să îndeplinească ori să se abtină să îndeplinească, în exercitiul funcțiilor sale, un act cu încălcarea legii. 56. Totodată, Curtea apreciază că raportarea la prescriptia normativă trebuie realizată și în ipoteza analizei neîndeplinirii unui act, cu atât mai mult cu cât, în domeniul penal, o inactiune dobândește semnificatie ilicită doar dacă aceasta reprezintă o încălcare a unei prevederi legale exprese care obligă la un anumit comportament într-o situatie determinată (§ 55).

În ceea ce privește conceptul de „lege”,  Curtea Constitutională  reține că ordonantele și ordonantele de urgentă ale Guvernului, sub aspect material, contin norme de reglementare primară, având o fortă juridică asimilată cu a legii.  Curtea constată că în cazul în care neîndeplinirea ori defectuozitatea îndeplinirii unui act nu s-ar raporta la atribuții de serviciu prevăzute într-un act normativ cu putere de lege s-ar ajunge la situatia ca în cazul infracțiunii de abuz în serviciu elementul material al acesteia să fie configurat atât de legiuitor, Parlament sau Guvern, cât și de alte organe, inclusiv persoane juridice de drept privat, în cazul fișei postului, ceea ce nu este de acceptat în sistemul juridic de drept penal.

În materie penală, principiul legalitătii incriminării, nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege impune ca numai legiuitorul primar să poată stabili conduita pe care destinatarul legii este obligat să o respecte, în caz contrar aceștia supunându-se sancțiunii penale. Pentru aceste argumente, Curtea constată că dispozițiile criticate încalcă prevederile art.1 alin.(4) și (5) din Constitutie prin faptul că permit configurarea elementului material al laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu prin activitatea altor organe, altele decât Parlament — prin adoptarea legii, în temeiul art.73 alin.(1) din Constitutie —, sau Guvern — prin adoptarea de ordonante și ordonante de urgentă, în temeiul delegării legislative prevăzute de art.115 din Constitutie. Astfel, Curtea constată că dispozițiile art.246 C.pen. din 1969 și ale art.297 alin.(1) C.pen. sunt constitutionale în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se întelege „îndeplinește prin încălcarea legii” (§ 65).

De asemenea, Curtea reține că, la solicitarea Comisiei pentru afaceri juridice și drepturile omului din cadrul Adunării Parlamentare a Consiliului Europei, Comisia de la Venetia a adoptat Raportul asupra relatiei dintre responsabilitatea ministerială politică și cea penală, adoptat la cea de-a 94-a ședintță plenară (8—9 martie 2013). Curtea constată că, în cadrul acestui raport, Comisia de la Veneția a considerat că «prevederile penale care interzic „abuzul în serviciu”, „folosirea inadecvată a puterilor” și „abuz de putere” sau infracțiuni similare se găsesc în numeroase sisteme juridice europene, iar Comisia de la Venetia recunoaște că poate exista necesitatea pentru asemenea clauze generale […]. În același timp, Comisia subliniază că asemenea prevederi penale generale sunt foarte problematice, atât cu privire la cerintele calitative ale art.7 al CEDH, cât și la alte cerinte fundamentale conform principiului statului de drept, precum previzibilitatea și securitatea juridică, și relevă, de asemenea, că acestea sunt în mod special vulnerabile la manevre politice abuzive. Comisia de la Venetia consideră că prevederile penale nationale cu privire la „abuzul în serviciu”, „abuz de putere” și expresii similare trebuie interpretate în sens restrâns și aplicate la un nivel înalt, astfel încât să poată fi invocate numai în cazuri în care fapta este de natură gravă, cum ar fi, spre exemplu, infracțiuni grave împotriva proceselor democratice nationale, încălcarea drepturilor fundamentale, subminarea impartialitătii administratiei publice ș.a.m.d. […]. Mai mult, trebuie impuse criterii suplimentare cum ar fi, spre exemplu, cerinta existentei intentiei sau neglijentei grave. Pentru cazurile de „abuz în serviciu” sau „abuz de putere” care implică interese economice, poate fi considerată adecvată cerinta unei intentii de câștig personal, fie pentru persoana în cauză sau, de exemplu, pentru un partid politic. […] În măsura în care prevederile penale de „abuz în serviciu” și „abuz de putere” sunt invocate împotriva miniștrilor pentru actiuni care sunt în principal de natură politică, atunci acest fapt trebuie făcut ca ultimă solutie (ultima ratio). Mai mult, nivelul sanctiunilor trebuie să fie proportional cu infractiunea comisă și să nu fie influentat de considerente și dezacorduri politice. Comisia de la Veneția apreciază că responsabilitatea de a nu folosi eronat prevederile privind „abuzul în serviciu” împotriva foștilor sau actualilor miniștri pentru motive politice tine atât de sistemul politic, cât și de procurorul general și instantele de judecată, indiferent dacă ministrul este acuzat conform unor reguli speciale de acuzare sau unor proceduri penale ordinare» (§ 71).

Curtea observă că, în final, Adunarea Parlamentară a Consiliului Europei, retinând cele expuse în Raportul Comisiei de la Venetia, a adoptat, în data de 28 iunie 2013, la cea de-a 27-a întâlnire, Rezolutia nr.1950(2013), în care: «îndeamnă majoritătile aflate la putere din statele membre să se abtină de a abuza de sistemul de justitie penală pentru persecutarea oponentilor politici; invită organismele legislative ale acelor state ale căror reglementări penale includ încă dispoziții generale referitoare la „abuzul în serviciu” să ia în considerare abrogarea sau reformularea unor astfel de dispoziții, în scopul de a limita domeniul lor de aplicare, în conformitate cu recomandările Comisiei de la Veneția; invită autoritătile competente ale acelor state membre ale căror Constitutii prevăd proceduri speciale de punere sub acuzare pentru răspunderea penală ministerială de a se asigura că acestea sunt interpretate și aplicate cu gradul de precautie și de reținere recomandate de Comisia de la Veneția» (§ 72).

Totodată, Curtea observă că, în Comunicarea Comisiei către Parlamentul European, Consiliu, Comitetul Economic și Social și Comitetul Regiunilor către o politică a Uniunii Europene în materie penală: asigurarea punerii în aplicare eficace a politicilor Uniunii Europene prin intermediul dreptului penal, COM/2011/0573, la pct.2.2.1 — Necesitate și proportionalitate — dreptul penal ca măsură de ultimă instantă (ultima ratio) — se precizează că „anchetele și sanctiunile penale pot avea un impact semnificativ asupra drepturilor cetătenilor și au un efect stigmatizant. Prin urmare, dreptul penal trebuie să rămână întotdeauna o măsură la care se recurge în ultimă instantă. Prin urmare, legiuitorul trebuie să analizeze dacă alte măsuri decât cele de drept penal, de exemplu regimuri de sanctiuni de natură administrativă sau civilă, nu ar putea asigura în mod suficient aplicarea politicii și dacă dreptul penal ar putea aborda problemele mai eficace.” (§ 73 al deciziei).

Curtea reține că infractiunea de abuz în serviciu este o infractiune de rezultat, urmarea imediată a săvârșirii acestei fapte fiind cauzarea unei pagube ori a unei vătămări a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice. Curtea constată că legiuitorul nu a reglementat un prag valoric al pagubei și nici o anumită intensitate a vătămării, ceea ce determină instanta de contencios constitutional să concluzioneze că, indiferent de valoarea pagubei sau intensitatea vătămării rezultate din comiterea faptei, aceasta din urmă, dacă sunt îndeplinite și celelalte elemente constitutive, poate fi o infractiune de abuz în serviciu. Curtea constată că, în prezent, orice actiune sau inactiune a persoanei care se circumscrie calitătilor cerute subiectului activ, indiferent de gravitatea faptei săvârșite, poate intra în sfera normei de incriminare.

Această constatare determină Curtea să aibă rezerve în a aprecia că aceasta a fost vointa legiuitorului când a incriminat fapta de abuz în serviciu. Aceasta cu atât mai mult cu cât Curtea constată că legiuitorul a identificat și reglementat la nivel legislativ extrapenal pârghiile necesare înlăturării consecintelor unor fapte care, deși, potrivit reglementării actuale se pot circumscrie săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu, nu prezintă gradul de intensitate necesar aplicării unei pedepse penale (§ 75). Astfel, Curtea observă că, potrivit art.247 alin.(2) din Legea nr.53/2003 — Codul muncii[14], „abaterea disciplinară este o faptă în legătură cu munca și care constă într-o actiune sau inactiune săvârșită cu vinovătie de către salariat, prin care acesta a încălcat normele legale, regulamentul intern, contractul individual de muncă sau contractul colectiv de muncă aplicabil, ordinele și dispozițiile legale ale conducătorilor ierarhici”. Totodată, Curtea constată că, potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, „orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, de către o autoritate publică, printr-un act administrativ sau prin nesolutionarea în termenul legal a unei cereri, se poate adresa instantei de contencios administrativ competente, pentru anularea actului, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim și repararea pagubei ce i-a fost cauzată”. De asemenea, Curtea observă că, potrivit art.1349 alin.(1) și (2) din Codul civil, care reglementează răspunderea delictuală, „(1) Orice persoană are îndatorirea să respecte regulile de conduită pe care legea sau obiceiul locului le impune și să nu aducă atingere, prin actiunile ori inactiunile sale, drepturilor sau intereselor legitime ale altor persoane. (2) Cel care, având discernământ, încalcă această îndatorire răspunde de toate prejudiciile cauzate, fiind obligat să le repare integral” (§ 77).

Analizând comparativ reglementarea infracțiunii de abuz în serviciu cu dispozițiile legale expuse mai sus, ce instituie alte forme ale răspunderii decât cea penală, Curtea reține că, deși nu sunt identice, acestea se aseamănă într-o măsură care determină posibilitatea ca în cazul săvârșirii unei fapte să poată fi incidentă atât răspunderea penală, cât și alte forme de răspundere extrapenală, cum este cea disciplinară, administrativă sau civilă. Aceasta este posibil, având în vedere că, astfel cum s-a arătat, legiuitorul nu a precizat necesitatea existentei unei anumite valori a pagubei sau a unei anumite intensităti a vătămării rezultate din comiterea faptei.

Vătămarea drepturilor ori a intereselor legale ale unei persoane presupune știrbirea efectivă a drepturilor și intereselor legitime, în orice fel: neacordarea acestora, împiedicarea valorificării lor etc., de către funcționarul care are atribuții de serviciu în ceea ce privește realizarea drepturilor și intereselor respective. Vătămarea drepturilor sau intereselor legitime  presupune afectarea, lezarea unei persoane fizice sau juridice în dorinta/preocuparea acesteia de a-și satisface un drept/interes ocrotit de lege,  presupune orice încălcare, orice atingere, fie ea fizică, morală sau materială, adusă intereselor protejate de Constitutie și de legile în vigoare, potrivit Declarației Universale a Drepturilor Omului. Gama intereselor (dorinta de a satisface anumite nevoi, de preocuparea de a obtine un avantaj etc.) la care face referire textul legal este foarte largă, ea incluzând toate posibilitătile de manifestare ale persoanei potrivit cu interesele generale ale societătii pe care legea i le recunoaște și garantează. Este totuși necesar ca fapta să prezinte o anumită gravitate. În caz contrar, neexistând gradul de pericol social al unei infracțiuni, fapta atrage, după caz, numai răspunderea administrativă sau disciplinară.

În ceea ce privește folosul obtinut din săvârșirea infracțiunii, acesta presupune orice avantaje patrimoniale, bunuri, comisioane, împrumuturi, premii, prestatii de servicii în mod gratuit, angajarea, promovarea în serviciu, dar și avantaje nepatrimoniale, cu conditia ca acestea să fie legal nedatorate. Expresia „pentru sine ori pentru altul” se referă la destinatia foloaselor, prin sintagma „pentru altul” legiuitorul întelegând să incrimineze și o destinatie colaterală, deviată a foloaselor obtinute din săvârșirea acestei infracțiuni de către funcționarul public. ( § 89)[15].

Contractul de performantă este acordul de vointă încheiat între agentul economic, printr-un reprezentant al acestuia, desemnat de adunarea generală a actionarilor, în cazul societătilor comerciale, sau, după caz, de consiliul de administratie, în cazul regiilor autonome, și conducătorul agentului economic, care are ca obiect îndeplinirea obiectivelor și criteriilor de performantă, aprobate prin bugetul de venituri și cheltuieli, în schimbul drepturilor salariale stabilite prin contractul individual de muncă. O.U.G. nr. 79/2001 privind întărirea disciplinei economico-financiare și alte dispoziții cu caracter financiar (în vigoare până în luna iunie 2008, abrogată prin O.U.G. nr. 79/2008) dispune  prin art. 4: Conducerea regiilor autonome, societătilor și companiilor nationale și societătilor comerciale la care statul sau o unitate administrativ-teritorială este actionar unic sau majoritar, precum și filialelor acestora e asigură de către persoane fizice în baza unui contract de performantă, anexă la contractul individual de muncă, încheiat în conditiile prezentei ordonante de urgentă .  Directorii generali/directorii asigură conducerea operatorilor economici, în baza unui contract de mandat încheiat în conditiile Legii nr. 31/1990 și ale ordonantei de urgentă. Contractul de mandat este acordul de vointă încheiat între operatorul economic, reprezentat de consiliul de administratie, și directorul general/directorul operatorului economic, care are ca obiect îndeplinirea unor obiective și criterii de performantă aprobate de actionari.  O altă reglementare incidentă în cauză este și O. G. nr. 119/2000 privind controlul intern și controlul financiar preventiv prin care se reglementează controlul intern/ managerial, inclusiv controlul financiar preventiv la entitătile publice, cu privire la utilizarea fondurilor publice și administrarea patrimoniului public cu eficientă, eficacitate și economicitate.

Este evident că pentru întocmirea unui caiet de sarcini pentru achizitia unui serviciu juridic trebuie să fii familiarizat cu terminologia juridică. La data de 01.02.2007 numitul (…) a emis decizia nr. 67 prin care a numit comisia de evaluare a ofertelor compusă din:  , (…) – director economic, (…), (…), (…), (…) și (…). Invitatia de participare a fost transmisă către 8 societăti de avocatură însă numai 5 dintre acestea au depus ofertă,   printre care și S C Av S. La data de 02.02.2007 s-a întocmit procesul verbal (fără număr) al ședintei de deschidere a ofertelor. Ulterior, în data de 27.02.2007, S C Av S a transmis prin fax către societătii   oferta financiară îmbunătătită, ofertă cu care a câștigat licitatia așa cum rezultă din raportul procedurii nr. (…)/12.03.2007 al comisiei de evaluare a ofertelor. Prin urmare, în data de 21.03.2007 s-a încheiat contractul de asistentă juridică nr. (…)/2007 între societătii   reprezentată de directorul general (…) și S C Av S. Obiectul contractului l-a constituit: consultantă juridică pentru încheierea contractelor de finantare și executie a instalatiilor, precum și orice alte servicii de asistentă juridică solicitate de societătii   în mai multe domenii.

Așa cum se poate observa, „deși întreaga documentatie de atribuire viza exclusiv achizitia serviciul de consultanta juridică pentru încheierea unui anume contract, în functie de care s-a și stabilit valoarea estimativă, obiectul contractului încheiat privea practic tot spectrul specific consultantei, asistentei și reprezentării în materie juridică. În realitate, în temeiul contractului încheiat, S C Av S a asistat și reprezentat societatea în probleme contencioase sau necontencioase, în fata instantelor judecătorești sau în relatia cu diferite persoane fizice sau juridice” (n. n.  – D. C. ).

Astfel, în data de 22.12.2008 s-a încheiat actul aditional nr. 3 la contractul nr. (…)/21.03.2007 prin care s-a suplimentat valoarea acestuia cu suma de 15 310.000 lei, prelungindu-se totodată durata contractului până în data de 31.12.2009. Conform contractului de asistentă juridică, pentru activitătile prestate, consilierul trebuia să întocmească rapoarte de activitate (note de onorarii) sau alte înscrisuri care să justifice sumele pretinse. În urma observării tuturor notelor de onorarii și facturilor aferente s-a constat faptul că activitătile juridice prestate au fost orientate către și alte activităti juridice decât cele initiale

Având în vedere caracteristicile contractului din perspectiva O.U.G. nr. 34/2006 în legătură cu natura și valoarea (280.000 lei, sub valoarea de 420.000 euro), rezultă că aparent societătii   nu trebuia să respecte dispozițiile  art. 35 – 38 (caietul de sarcini) și art. 56 (anuntul de atribuire) din actul normativ, ci doar obligatiile prevăzută în  dispozițiile  art. 2 alin. 2 din H. G.  nr. 925/2006[16]. În realitate, având în vedere valoarea totală a contractului de asistentă juridică așa cum a fost modificat prin actele aditionale, previzibilă raportat la durata contractului de finantare pentru proiectul de desulfurare, se impunea aplicarea procedurii prevăzute de art. 35 – 38 și 56 din O.U.G. nr. 34/2006. Caietul de sarcini a fost întocmit chiar de inculpatul C L-D, împrejurarea relevantă sub aspectul laturii subiective întrucât, deși în cuprinsul acestuia inculpatul a mentionat explicit că asistenta juridică vizează doar proiectul de desulfurare, ulterior, în calitate de director general, a încheiat cele trei acte aditionale prin care s-au decontat servicii juridice străine proiectului. Contractul s-a încheiat pe o perioadă determinată, sfârșitul anului 2007, CU POSIBILITATEA PRELUNGIRII lui, fapt ce s-a și întâmplat ulterior acesta prelungindu-se prin trei acte aditionale până la sfârșitul anului 2009, însă a fost reziliat în ianuarie 2009 de către noul director general ce l-a succedat în functie pe inculpatul C L-D. În cuprinsul contractului încheiat nu s-a prevăzut valoarea totală a contractului, deși valoarea serviciului juridic fusese estimată la 280.000 lei. Valoarea contractului nu a fost estimată la momentul încheierii actelor aditionale și nu a fost nici măcar determinabilă, întrucât nu s-a estimat niciodată necesarul de ore de asistentă juridică pentru proiectul de desulfurare.

Nicio sumă decontată în baza celor trei acte aditionale nu a fost cuprinsă în Programul anual al achizitiilor publice (PAAP) ci a fost plătită din fondul alocat capitolului investitii[17], contrar celor mai elementare norme de bună administrare a societătii, fapt ce relevă o conduită vădit interesată spre obtinerea de foloase către casa de avocatură. Este evident că pentru societate serviciul juridic nu poate fi considerat o investitie. În Hotărârea AGA nr. 4/12.01.2006, se arată la art. 4 că: întreaga responsabilitate pentru efectuarea unor cheltuieli pentru achizitiile publice cu respectarea actelor normative în vigoare până la aprobarea Bugetului de Venituri și Cheltuieli pe anul 2007, precum și supunerea spre aprobare a PAAP, revine conducerii executive a societătii. Practic, achizitia serviciului de asistentă juridică aferentă celor trei acte aditionale nu a fost prevăzută în planul de achizitii pe anii 2007, 2008 și 2009. Inculpatul C L-D a nesocotit astfel prevederile Regulamentului de Organizare și Funcționare al societătii   în care se arată că directorul general urmărește și răspunde de modul de realizare a Bugetului de Venituri și Cheltuieli.

Încheierea contractului nr. (…)/2007 și a celor trei acte aditionale având alt obiect decât cel prevăzut de fișa de date a achizitiei înaintată către ofertanti este evident contrară dispozițiile  art. 2 alin. 2 din H. G. nr.  925/2006. În primul rând trebuie arătat că “asistenta juridică solicitată era una extrem de calificată într-un domeniu specific al activitătii relevante a achizitorului, energia, situatie în care pretul ofertat de către casele de avocatură concurente a fost unul mare întrucât nu existau multi avocati cu expertiză în domeniu, iar cei existenti trebuiau plătiti corespunzător. Din ansamblul probator ce se va enunta mai jos s-a dovedit că  inculpatul avocat a cunoscut faptul că este agreat de conducerea institutiei și a făcut o ofertă mult sub cea realistă cu care a și câștigat, știind că poate modifica obiectul contractului adăugând și alte activităti juridice străine” intentiei initiale.

Conform dispozițiile  art. 23 din O.U.G.nr.  34/2006, Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achizitie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achizitie publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonante de urgentă care instituie obligatii ale autoritătii contractante în raport cu anumite praguri valorice.

Sub aspect obiectiv, “fractionarea deliberată a contractului de asistentă juridică în contracte cu o valoare mai mică a însemnat practic, pe lângă nesocotirea dispozițiile  art. 23 și încălcarea dispozițiile  art. 35 – 38 și art. 56 din O.U.G. nr. 34/2006 de către inculpatul C L-D întrucât fiind vorba de un contract inclus în anexa 2 B, aceste dispoziții au devenit incidente în situatia în care valoarea totală a contractului a depășit pragul de 420.000 euro.” (n. n.  - D. C. )

Prin urmare, ori de câte ori un contract de achizitie publică este exceptat în parte sau în tot de la aplicabilitatea dispozițiilor privind achizitiile publice, autoritatea contractantă are obligatia de a asigura o utilizare eficientă a fondurilor în procesul de atribuire, de a promova concurenta dintre operatorii economici, precum și de a garanta nediscriminarea, recunoașterea reciprocă și tratamentul egal al operatorilor economici care participă la atribuirea contractului.

Scopul Ordonantei de urgentă nr. 34 îl constituie:

a) promovarea concurentei între operatorii economici;

b) garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici;

c) asigurarea transparentei şi integritătii procesului de achizitie publică;

d) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autoritătile contractante.

(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achizitie publică sunt:

a) nediscriminarea;

b) tratamentul egal;

c) recunoaşterea reciprocă;

d) transparenta;

e) proportionalitatea;

f) eficienta utilizării fondurilor[18]

Cu alte cuvinte contractele de asistentă juridică, veritabile contracte de achizitie publică, încheiate de directorul societătii   cu nerespectarea obligatiilor arătate în dispozițiile  art. 2 alin. 2 din H. G.  nr. 925/2006[19], sau cu nerespectarea altor dispoziții legale, dacă au produs o pagubă ori o vătămare a intereselor unei persoane fizice sau juridice, reprezintă acte îndeplinite în mod defectuos în exercitarea atribuțiilor de serviciu și atrag răspunderea penală conform dispozițiile  art. 297 C. pen.  , în conditiile în care sunt săvârșite cu intentie directă sau indirectă.

Ori de câte ori se încalcă obligatiile de a promova concurenta dintre operatorii economici, precum și de a garanta nediscriminarea, recunoașterea reciprocă și tratamentul egal al operatorilor economici care participă la atribuirea contractului, se va produce automat și rezultatul societătii ut de norma de incriminare anume, o vătămare a acestor drepturilor și interese cu statut constitutional. În consecintă, prin încheierea și executarea celor trei acte aditionale, prin atribuirea lor în mod direct către S C Av S fără nici un fel de procedură concurentială s-au încălcat în mod vădit dispozițiile  art. 2 și 19 din O. U. G.  nr. 195/2002 și art. 2 alin. 1 și 2 din H. G.  nr. 925/2006.

Cu toate aceste, semnarea contractului nr. (…)/21.03.2007, având alt obiect, mai extins, contrar notelor de fundamentare și fișei de date a achizitiei reprezintă un act defectuos în sensul că a angajat în sarcina societătii   cheltuieli corespunzătoare obiectului extins, deși în raport de acestea nu a existat la  momentul respectiv și nici ulterior vreo notă de fundamentare sau alt temei care să justifice legalitatea și necesitatea angajamentului. În baza contractului nr. (…)/21.03.2007, inclusiv în legătură cu obiectul extins al acestuia toate plătile s-au făcut pe timpul cât inculpatul C L-D a fost director general. În anul 2007 s-a efectuat o singură plată corespunzătoare facturii nr. (…)/19.06.2007 (nesemnată de inculpatul C L-D) pentru activităti juridice corespunzătoare obiectului extins în cuantum de 2913,12 lei (16 h x 182,07 lei) efectuate în luna mai 2007, restul plătilor făcându-se în anii 2008 și 2009.

Conform dispozițiile  art. 5 alin. 3 din H. G.  nr. 925/2006: „Nota justificativă se aprobă de conducătorul autoritătii contractante, conform atribuțiilor legale ce îi revin, cu avizul compartimentului juridic, și constituie un înscris esential al dosarului achizitiei publice”. Lipsa notei justificative sau a oricărui înscris prin care să se învedereze și bineînteles prin care care să justifice încheierea contractului în sensul celor arătate, translatează conduita directorului general din una neeconomică, ineficientă și neoportună într-o conduită ce nesocotește caracteristica regularitătii achizitiei. Trebuie precizat că în ambele cazuri aveam de a face cu o conduită nelegală, distinctia făcându-se doar la nivelul gravitătii respectivei conduitei, cea din urmă situatie fiind cu sigurantă mai gravă. Este evident că atât încheierea contractului nr. (…)/2007 cât și încheierea actelor aditionale în ceea ce privește obiectul extins precum și plătile aferente sau făcut fără nici un temei legal.

Potrivit art. 5 din O. G.  nr. 119/2000 Persoanele care gestioneaza fonduri publice sau patrimoniul public au obligatia sa realizeze o buna gestiune financiara prin asigurarea legalitatii, regularitatii, economicitatii, eficacitatii și eficientei în utilizarea fondurilor publice și în administrarea patrimoniului public.[20]. În cuprinsul O. G.  nr. 119/2000 termenii relevanti sunt definiti astfel:

h) economicitate – minimizarea costului resurselor alocate pentru atingerea rezultatelor estimate ale unei activitãti, cu mentinerea calitatii corespunzatoare a acestor rezultate;

i) eficacitate – gradul de indeplinire a obiectivelor programate pentru fiecare dintre activitãti și raportul dintre efectul proiectat și rezultatul efectiv al activitãtii respective;

j) eficientã – maximizarea rezultatelor unei activități în relatie cu resursele utilizate;

o) legalitate – caracteristica unei operatiuni de a respecta toate prevederile legale care îi sunt aplicabile, în vigoare la data efectuãrii acesteia   ;

p) operatiune – orice actiune cu efect financiar pe seama fondurilor publice sau a patrimoniului public, indiferent de natura acesteia;

q) oportunitate – caracteristica unei operatiuni de a servi, în mod adecvat, în circumstante date, realizãrii unor obiective ale politicilor asumate;

v) regularitate – caracteristica unei operatiuni de a respecta sub toate aspectele ansambalul principiilor și regulilor procedurale și metodologice care sunt aplicabile categoriei de operatiuni din care face parte.

În exercitarea atribuțiilor de serviciu în calitate de director (manager) C L-D avea, conform dispozițiile  art. 3 din O. G.  nr. 119/1999, obligatia de a proteja fondurile publice împotriva pierderilor datorate erorii, risipei, abuzului sau fraudei[21]. Este evident că, directorul general nu numai că a nesocotit aceste dispoziții,   ci și că acesta a fost cel care în mod direct a cauzat respectivul prejudiciu. Pentru a întări această concluzie trebuie mentionat faptul că, în toată această perioadă, la nivelul conducerii societătii sau al oricărui compartiment nu a apărut vreodată necesitatea contractării vreunui serviciu de asistentă juridică în legătură cu activitătile juridice prevăzute în obiectul extins al contractului. S-au nesocotit astfel de către directorul general și dispozițiile  art. 3 și 5 din O. G.  nr. 119/1999, operatiunea de alocare a fondurile publice încălcând în mod vădit caracteristicile de oportunitate, economicitate și eficientă.

În concret, în temeiul contractului încheiat se parcurgeau următoarele etape: – un avocat sau mai multi din cadrul S C Av S presta/u anumite activităti specifice obiectului contractului printre care: formulare actiune introductivă, formulare întâmpinare, studiere dosar, studiere materiale juridice, reprezentare la termene, discutii cu conducerea societătii etc, – se întocmea de către S C Av S lunar o notă de onorarii semnată de  inculpatul avocat, în care erau enumerate și descrise toate activitătile efectuate de acești avocati, cu indicarea datei și orelor necesare efectuării lor. – notele de onorarii se înaintau conducerii societătii spre aprobare împreună cu factura aferentă – persoanele responsabile din cadrul societătii   atestau realitatea prestatiilor, inclusiv inculpatul C L-D după care se decontau facturile. – în perioada octombrie 2007 – decembrie 2008 inculpatul C L-D a semnat și avizat din partea societătii   facturile și notele de onorarii în executarea actele aditionale nr. 1 și nr. 2 cu încălcarea dispozițiilor art. 2, 19, 23, 25, 28, 35 – 38, 56 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 2 alin. 1 și 27 2 din H. G.  nr.  925/2006, art. 1 din Ordinul MEC nr. 612/2006, art. 3 și 5 din O. G.  nr. 119/1999, statului societătii   prevăzut de H. G.  103/2004, Regulamentului de Organizare și Funcționare al societătii   și contractului de mandat nr. (…)/21.12.2007, conduită care a condus la vătămarea intereselor legale ale societătii   și a produs o pagubă societătii   în cuantum de 1.665.717,41 lei corespunzător sumelor plătite nelegal și corelativ obtinerii de foloase necuvenite către S C Av S, și  întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu în formă continuată (trei acte materiale), prevăzută în :  art. 35 alin. 1 C. pen., raportat  la art. 132 din Legea nr. 78 /2000, cu referire la art. 297 C. pen.,  cu complicitatea inculpatului  avocat .

Și încă un trafic de influenţă

Fostul europarlamentar A. S.  a fost condamnat definitiv în 16 noiembrie a. c.  de Înalta Curte de Casație și Justiție la 4 ani închisoare cu executare pentru săvârșirea infracțiunilor de luare de mită și trafic de influență. Completul  de judecată a admis apelul D. N. A.  și a mărit pedeapsa aplicată lui A. S.  de la trei ani și trei luni cât primise la instanța de fond în februarie 2016[22].

Europarlamentarul PSD, fost ministru de externe, a făcut subiectul unei anchete a Parlamentului European, după ce reporteri ai The Sunday Times, care pretindeau că sunt lobby-işti, au convins mai mulţi europarlamentari să introducă un amendament în Comisia pentru Afaceri Juridice a Parlamentului European, la o lege care prevedea scurtarea perioadei de restituire a unui depozit bancar de la patru săptămâni la o săptămână, Directiva europeană cu privire la fondurile de garantare a depozitelor (94/19/EC), contra unei sume ce putea ajunge până la 100.000 de euro pe an. S. a fost unul dintre cei trei europarlamentari care au acceptat oferta falşilor lobby-işti.

Parlamentul European a anunţat, deschiderea unei anchete privind acuzaţiile de corupţie aduse împotriva a trei europarlamentari, printre care şi românul A.S.

După ce amendamentul a fost depus, A.S. le‑a trimis un e‑mail falşilor lobby-işti ce au pretins că sunt reprezentanţii unei firme de lobby, numită T.J., care promova interesele unui grup de bănci cu mesajul: „Doar ca să ştiţi că amendamentul pe care îl vreţi a fost depus la timp”. Ulterior, europarlamentarul român a trimis companiei de lobby o factură de 12.000 de euro pentru „servicii de consultanţă”.

„Este un contract legal. Avem dreptul să fim membri în aceste advisory boards, avem dreptul să funcţionăm în calitate de consultanţi politici, cu singura obligaţie de a nu transfera informaţii confidenţiale” (s.n.), a spus S.[23].

„Deci, au cerut să depun un amendament şi eu nu am făcut lucrul acesta. Dar, după aceea mi‑am spus că, totuşi, ţinând cont de faptul că eu sunt consultant al acestei firme şi că nu este cazul să acţionez pentru ea şi în numele ei, ci doar să îi dau sfaturi în legătură cu eventuale politici de promovat, am refuzat să depun acest amendament”, a detaliat europarlamentarul.

Actuala directivă conţine un termen de 30 de zile[24].

Luarea de mită reprezintă fapta funcţionarului public care, direct sau indirect, pentru sine sau pentru altul, pretinde ori primeşte bani sau alte foloase care nu i se cuvin ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase, în legătură cu îndeplinirea, neîndeplinirea ori întârzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau în legătură cu îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri, se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică sau de a exercita profesia sau activitatea în executarea căreia a săvârşit fapta.   Dacă fapta este săvârşită de una dintre persoanele prevăzute în art. 175 alin. (2), constituie infracţiune numai când este comisă în legătură cu neîndeplinirea, întârzierea îndeplinirii unui act privitor la îndatoririle sale legale sau în legătură cu efectuarea unui act contrar acestor îndatoriri.

Banii, valorile sau orice alte bunuri primite sunt supuse confiscării, iar când acestea nu se mai găsesc, se dispune confiscarea prin echivalent.

Potrivit art. 81 din Legea nr. 78/2000[25], „prevederile art. 254‑257 C.pen. şi ale art. 61 şi art. 82 din prezenta lege se aplică în mod corespunzător şi următoarelor persoane:

a) funcţionarilor sau persoanelor care îşi desfăşoară activitatea pe baza unui contract

de muncă ori altor persoane care exercită atribuţii similare, în cadrul unei organizaţii publice internaţionale la care România este parte;

b) membrilor adunărilor parlamentare ale organizaţiilor internaţionale la care România este parte;

c) funcţionarilor sau persoanelor care îşi desfăşoară activitatea pe baza unui contract de muncă ori altor persoane care exercită atribuţii similare, în cadrul Comunităţilor Europene;

d) persoanelor care exercită funcţii judiciare în cadrul instanţelor internaţionale a căror competenţă este acceptată de România, precum şi funcţionarilor de la grefele acestor instanţe;

e) funcţionarilor unui stat străin;

f) membrilor adunărilor parlamentare sau administrative ale unui stat străin”.

Prin Legea nr. 161/2003, după art. 8, au fost introduse două noi articole, art. 81 şi art. 82.

Art. 81 din Legea nr. 78/2000[26] extinde noţiunea de funcţionar şi la europarla­mentari. Unui cetăţean român i se aplică legea română.

Potrivit art. 294 C.pen. , prevederile privind capitolul infracțiunilor de corupție  se aplică și în privinţa următoarelor persoane, dacă, prin tratatele internaţionale la care România este parte, nu se dispune altfel:

a) funcţionarilor sau persoanelor care îşi desfăşoară activitatea pe baza unui contract de muncă ori altor persoane care exercită atribuţii similare în cadrul unei organizaţii publice internaţionale la care România este parte;

b) membrilor adunărilor parlamentare ale organizaţiilor internaţionale la care România este parte;

c)    funcţionarilor sau persoanelor care îşi desfăşoară activitatea pe baza unui contract de muncă ori altor persoane care exercită atribuţii similare, în cadrul Uniunii Europene;

d) persoanelor care exercită funcţii juridice în cadrul instanţelor internaţionale a căror competenţă este acceptată de România, precum şi funcţionarilor de la grefele acestor instanţe;

e) funcţionarilor unui stat străin;

f) membrilor adunărilor parlamentare sau administrative ale unui stat străin.

g) juraţilor din cadrul unor instanţe străine[27].

Forma concretă de accesare a folosului poate fi mascată chiar printr‑o activitate normală.       Diferenţa dintre corupţie şi lobby constă, în principiu, în existenţa acţiunii de pretindere ori primire de bani sau de alte foloase, legate de un act privitor la îndatoririle de serviciu sau în scopul de a face un act contrar acestor îndatoriri. Dacă nu există o legătură, oricât de îndepărtată, între folos şi un act privitor la serviciu, de competenţa sa, nu se poate reţine o faptă de corupţie.

Lobby‑ul necontrolat constituie o problemă serioasă, procesul legislativ nu este suficient de bine conceput pentru a putea permite limitarea influenţei pe care o are corupţia asupra conţinutului actelor normative în sprijinul unor interese de natură pecuniară – ceea ce banca mondială defineşte ca fiind „acapararea statului”[28].

Aici nu avem un lobby, să zicem că avem un contract de consultanţă. Un contract de consultanţă în formă legală poate fi cu o cauză ilicită (a se vedea art. 948 C. civ. anterior), fiind deci nul (fără efect). Noţiunea de „cauză a obligaţiei” trebuie luată în sensul de finalitate, de scop (ilicit), în lipsa căruia debitorul nu s‑ar fi obligat, el situându‑se anterior (quia), chiar dacă efectele se produc ulterior (ut). Un asemenea folos (contractual) devine folos necuvenit în sensul legii penale.

Traficul de influenţă (art. 291 Codul penal, art. 257 C. pen. anterior) constă în pretinderea, primirea ori acceptarea promisiunii de bani sau alte foloase, direct sau indirect, pentru sine sau pentru altul, săvârşită de către o persoană care are influenţă sau lasă să se creadă că are influenţă asupra unui funcţionar public şi care promite că îl va determina pe acesta să îndeplinească, să nu îndeplinească, să urgenteze ori să întârzie îndeplinirea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau să îndeplinească un act contrar acestor îndatoriri, se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani.

Banii, valorile sau orice alte bunuri primite sunt supuse confiscării, iar când acestea nu se mai găsesc, se dispune confiscarea prin echivalent. Amintim că de la data intrării în vigoare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, trimiterea la confiscare ca măsură de siguranţă se va considera făcută şi la confiscarea extinsă, conform art. IV şi art. V din Legea nr. 63/2012

Obiectul juridic special al infracţiunii de trafic de influenţă îl constituie relaţiile sociale a căror formare şi dezvoltare se întemeiază pe încrederea şi prestigiul de care trebuie să se bucure orice funcţionar care exercită o însărcinare în serviciul unei persoane juridice, cerinţe pentru realizarea cărora este necesară înlăturarea oricărei suspiciuni care s‑ar putea crea cu privire la activitatea acestora prin săvârşirea faptei incriminate.

Obiectul juridic special al infracţiunii de înşelăciune îl constituie relaţiile sociale privind strict patrimoniul unor persoane (fizice sau juridice), relaţii care iau naştere şi se desfăşoară pe baza bunei‑credinţe a subiecţilor acestor raporturi, a încrederii ce şi‑o acordă reciproc între ei fără a implica în mod real poziţia unor unităţi sau persoane juridice terţe (ca subiecte pasive subsidiare) de către ambii participanţi sau cel puţin de către subiectul activ al inducerii în eroare.

În cazul infracţiunii de trafic de influenţă, subiectul pasiv este persoana juridică, iar în subsidiar, funcţionarul determinat în a cărui atribuţie de serviciu intră îndeplinirea unui act anumit sau un funcţionar care poate fi determinat prin precizarea actului pentru a cărei îndeplinire urmează a se exercita influenţa: chiar dacă nu a fost indicat expres subiectul pasiv subsidiar, este suficientă determinarea actului, a sferei de atribuţii unui funcţionar anume, singurul care are asemenea atribuţii, şi deci făcându‑se posibilă indicarea (chiar imediată) a funcţionarului.

Interesul cumpărătorului de trafic intră în conflict cu interesele sociale, „publice”; în lipsa unui interes real, legitim sau chiar nelegitim, fapta va constitui o înşelăciune sau, eventual, un şantaj, în funcţie de manoperele folosite, respectiv de metodele folosite de autor în scopul obţinerii folosului material injust[29].

Rapport explicatif la Consiliul Europei, Convention pénale sur la corruption (STE n° 173)[30]

L’expression «agent public», qui est utilisée dans les articles 2 et 3, ainsi que dans l’article 5, renvoie à ces dispositions. Le paragraphe a de l’article 1 définit le concept d’«agent public» par référence à la définition d’un fonctionnaire ou d’un officier public, d’un maire, d’un ministre ou d’un juge, telle qu’elle est appliquée dans le droit national, aux fins de la législation pénale de l’Etat. La priorité est donc donnée à la définition pénale. Dès lors qu’un agent public de l’Etat de poursuite est impliqué, la définition nationale en vigueur dans cet Etat est applicable. Cependant, l’expression «agent public» devrait inclure les «maires» et «les ministres». Dans beaucoup de pays les maires et les ministres sont assimilés à des agents publics, aux fins de lorsquo;application des infractions pénales commises dans l’exercice de leurs fonctions. La référence expresse faite à ces personnes dans l’article 1, paragraphe a, vise à empêcher que ne subsiste la moindre lacune qui risquerait d’exclure du champ d’application de la présente convention des personnages publics d’une telle importance.

L’expression «agent public» englobe également, aux fins de la Convention, les «juges», qui sont inclus dans le paragraphe b comme les personnes, élues ou non élues, qui exercent des fonctions judiciaires. Cette notion doit être interprétée le plus largement possible: l’élément décisif, ici, ce n’est pas le titre officiel de la personne, mais le caractère judiciaire des fonctions qu’elle exerce. Il va de soi que les procureurs entrent dans le champ de cette définition, bien que dans certains Etats ils ne soient pas considérés comme faisant partie de «la magistrature». Les membres de la magistrature – juges et, dans certains pays, procureurs – constituent une autorité indépendante et impartiale, distincte du pouvoir exécutif. Il est clair que la définition contenue dans le paragraphe a de l’article 1 est à considérer uniquement sous l’angle de la présente convention et requière des Parties Contractantes qu’elles considèrent ou traitent les juges et les procureurs en tant qu’agents publics uniquement aux fins d’application de la présente Convention.

L’expression «personne morale» est utilisée à l’article 18 (responsabilité des personnes morales). Là encore, la convention ne donne pas de définition autonome, mais renvoie aux législations nationales. Le paragraphe d de l’article 1 permet aux Etats d’utiliser leur propre définition de la «personne morale», que cette définition s’inscrive dans le droit des sociétés ou dans le droit pénalin. Toutefois, s’agissant des infractions de corruption active, le paragraphe exclut expressément du champ de la définition l’Etat où d’autres entités publiques représentatives de la puissance publique, telles que les ministères ou les organes des pouvoirs locaux, ou encore les organisations internationales publiques comme le Conseil de l’Europe. L’exception renvoie aux différents niveaux de gouvernement: Etat, entités régionales ou locales exerçant des prérogatives de puissance publique. La raison en est que les responsabilités des entités publiques sont soumises à une réglementation spécifique habituellement incorporés dans le droit administratif ou, dans le cas d’organisations internationales publiques, dans des accords ou des traités. L’exception susvisée n’a pas pour but d’exclure la responsabilité des entreprises publiques. Un Etat contractant peut, néanmoins, aller au delà en ce qui concerne l’application de sanctions pénales ou administratives à l’égard des entités publiques. Il va sans dire que cette disposition ne limite en aucune façon la responsabilité des personnes employées par les différents organes de l’Etat du chef des infractions de corruption passive visées aux articles 3 à 6 et 9 à 12 de la présente convention.

Trebuie, totuşi, să mai amintim:

În Monitorul Oficial nr. 659 din 15 septembrie 2011 au fost publicate Normele metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanței de urgență   nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Potrivit Normelor, sistemele şi indicatorii de fraudă ce trebuie avuţi în vedere, în baza principiului bunelor practici, în scopul identificării indiciilor privind o posibilă fraudă, în situaţiile în care evaluarea riscurilor indică un risc de fraudă ridicat, sunt prevăzuţi în Anexa nr. 1 – „Sisteme şi indicatori de fraudă”.

Această anexă conţine informaţii cuprinse în documentul de lucru elaborat de Comisia Europeană – „Notă informativă privind indicatorii de fraudă pentru FEDR, FSE şi FC”[31].

La pct. 4.3 se prezintă, pe baza unui caz real, un sistem de fraudare când servi­ciile erau însoţite de contracte de consultanţă detaliate, cu facturile şi rapoartele aferente. Aspectele acoperite erau relevante pentru operaţiunile contractantului şi ofereau recomandări adecvate privind eficientizarea anumitor activităţi. Contractantul a pus în aplicare majoritatea recomandărilor. Contractele aplicabile conţineau toate explicaţiile necesare, iar onorariile au fost considerate rezonabile.

Cu toate acestea, serviciile unora dintre societăţile contractante nu fuseseră utilizate anterior. Contractele nu descriau serviciile care urmau a fi furnizate de către societăţi, dar prezentau în detaliu persoanele care urmau să ofere serviciile şi onorariile pe oră percepute. CV‑urile persoanelor nu erau disponibile. Onorariile societăţilor noi erau mai ridicate. Reprezentanţii societăţii nu au putut explica onorariile mai mari sau natura serviciilor care urmau să fie oferite.

În plus, facturile emise de aceste societăţi pentru serviciile suplimentare prestate nu descriau caracteristicile acestora, menţionând doar numărul contractului. Costurile erau reprezentate sub formă de sumă forfetară, fără o defalcare în funcţie de orele lucrate, tariful orar, cheltuielile de călătorie sau altele asemenea. Nu existau rapoarte de călătorie sau rapoarte de sinteză. Nu existau informaţii suplimentare privind aceste societăţi; angajatorul nu a putut oferi decât asigurări verbale privind serviciile furnizate.

În sfârşit, adresa de corespondenţă de pe facturi era o căsuţă poştală, iar societăţile nu apăreau în lista abonaţilor telefonici.

Ca indicatori de fraudă, sunt enumerate situaţii în care:

‑ nu există acorduri sau contracte încheiate oficial; cu toate acestea, se plătesc sume mari pentru „servicii prestate”, pe baza unor facturi conţinând date insuficiente;

‑ există acorduri sau contracte oficiale, dar acestea sunt vagi în ceea ce priveşte serviciile care urmează a fi prestate, şi nu există facturi detaliate, rapoarte de călătorie sau studii care să justifice cheltuielile;

‑ serviciile plătite au fost utilizate pentru obţinerea, distribuirea sau utilizarea unor informaţii ori date protejate prin legi sau regulamente;

‑ serviciile plătite aveau scopul de a influenţa în mod ilegal conţinutul unei cereri, evaluarea unei propuneri sau estimări de preţ, selecţia de surse pentru atribuirea de contracte ori negocierea unui contract, a unei modificări sau a unei revendicări. Nu este important dacă atribuirea se face de către contractantul principal ori un subcontractant de la orice nivel;

‑ serviciile plătite au fost obţinute sau efectuate prin încălcarea unui statut ori a unui regulament care interzice practicile antreprenoriale neloiale sau conflictele de interese.

Dacă legiuitorul va fi suficient de motivat, va adopta, printre multe alte iniţiative, şi un proiect privind lobby‑ul.

Diferenţa dintre lobby şi trafic este dată de desfăşurarea transparentă a unei activităţi:

  • · comerciale, nu civile,
  • · cu aplicarea reglementărilor comerciale
  • · şi fiscale,
  • · exceptând un conflict de interese.

În concluzie, secretomania care acoperă influența lobby-iștilor face imposibilă măsurarea cu acuratețe a impactului real al acestei activități. S-a afirmat că fiecare dintre cele mai mari companii din Statele Unite are astăzi cel puțin câte o sută de lobby-iști[32]

S-a constatat că “Elitele economice  și grupurile organizate ce reprezintă interesele mediului de afaceri au un impact substanțial independent asupra politicii guvernului Statelor Unite, în timp ce grupuri de interese ale maselor și cetățenilor obișnuiți nu au deloc sau prea puțină influență independentă”[33]. Se pare că și Liga Americană a Lobby-iștilor, și-a schimbat numele în Asociația Profesioniștilor în Relații Guvernamentale[34]

Toate țările în curs de dezvoltare pot fi considerate ca fiind  focare de corupție. Multă vreme eram tentați să credem că a noastră clasă politică prosperă de pe urma șpăgii, în timp ce Vestul putea fi privit ca fiind exclus de la influența corupției. Chiar dacă adevăruri despre viața economico-politică a societăților occidentale ieșeau la iveală doar cu ocazia perioadelor de criză adâncă, din ce în ce mai pregnant iese la suprafață, la nivelul percepției noastre, practici imorale, ilegale,  o combinație de amenințări, șpăgi, rapoarte falsificate extorcări, violențe la cel mai înalt nivel, în domeniul afacerilor sau guvernamental, față de care realitățile românești pălesc prin insignifianță. Se afirmă că la nivel înalt corupția a devenit o evidență, marile corporații scriind proiecte de lege și finanțând politicieni ce le aprobă[35] . Pe plan mondial, 85 de persoane dețin mai multe resurse decât jumătate din populația lumii[36]. O opinie exprimată în “The Guardian” compară FMI cu un criminal cu sânge rece pentru modul în care pedepsește economiile țărilor în curs de dezvoltare[37].

Mi-am amintit că în prima zi de după 1 decembrie 2016,  la TVR[38] a fost invitat Dan Puric,  care a mimat convingător,  referitor la defectele românilor: chiar dacă ar fi aduși la noi elvețienii, în doi ani  nu ar mai produce orologii,  . . . le-ar fura!

Cu multă tristețe mi-am amintit de o veche butadă. După ocuparea Italiei de către trupele eliberatoare revoluționare,  care au introdus în Cizmă principiile generoase ale libertății,  egalității și fraternității, un înalt prelat se plâgea de jafurile francejilor,  inerente acelor vremuri de război. La respingerea  obiecției,  perfect neîntermeiată,  prin nedreaptă generalizare,  italianul a acceptat: Si, è vero, non rubare tutti, ma în buonaparte !

Bursa din Sibiu ,  tranzacții greșite

Fostul președinte al Bursei din Sibiu, C.  S., a anunțat că a pierdut banii clienților săi în urma unor tranzacții greșite .  “Îmi este frică, îmi este frică efectiv fizic”, a recunoscut brokerul[39] .

Putea fi evitat cazul S.  printr-o supraveghere din partea CNVM? Cât sunt de protejaţi investitorii? Cum poate fi verificată o firmă de brokeraj? Care sunt efectele asupra imaginii pieţei de capital?[40].

Piaţa de capital din Româ­nia se găseşte la o răscruce de drumuri. România nu mai poate continua în modul în care lucrurile s-au desfăşurat în ultima perioadă şi este nevoie de reformă. Poate nu va fi nevoie de multe schimbări în cadrul legislativ, dar clienţii şi intermediarii au nevoie de un proces clar de reconstrucţie.

Este de necrezut că, în ultima perioadă, Sibex a fost lăsată să se deterioreze până la o formă ceva mai evoluată de cazinou, cu produse obscure, care nu ajută nicidecum la transferul riscului sau la dezvoltarea pieţei de investiţii din Româ­nia.

Acum, încrederea în brokeri, burse precum şi în întregul model al pieţei de capital din România a fost zdruncinată  [41] .

Procesul de consolidare a burselor a fost marcat de o serie de evoluţii.
De-a lungul timpului, bursele au fost create ca organizaţii de tip asociativ, similare cluburilor sau instituţiilor mutuale/cooperative. În ringul de tranzacţionare, licitaţiile cu strigare erau regula,  înainte de a se impune tranzacţionarea electronică.

Tranzacţionarea electronică, creşterea rapidă a volumelor de tranzacţionare pentru valorile mobiliare şi derivate, dezvoltarea pieţelor OTC (over-the-counter), importanţa crescândă a traderilor foarte activi, de exemplu fondurile de hedging care au nevoie de o execuţie super rapidă pentru clase de active multiple şi a fondurilor de investiţii pasive, care au nevoie de execuţie la costuri foarte mici, au forţat bursele să evolueze.     Este clar că bursele sunt afaceri atractive, constituind infrastructura pieţei: veniturile lor depinzând de volumele de tranzacţionare, care au tendinţa să crească de-a lungul timpului[42].

Pe plan internațional se urmăreşte să obţină reducerea de costuri, economii de scară, platforme cu servicii complete şi sinergii de venituri. Un alt obiectiv cheie este obţinerea unei mase critice mai mari, valoare de piaţă mai mare şi, drept rezultat, o forţă de negociere mai mare în următoarele reprize de consolidare.

Nivelul de economisire şi investiţii rămâne relativ scăzut.  Investitorii instituţionali rămân, în mare parte, la nivel de embrion; există relativ puţini investitori individuali.

Sistemele financiare naţionale sunt dominate de bănci, în locul pieţei de capital.

Tranziţia post comunistă a durat mai mult decât s-a estimat şi instituţiile capitaliste nu s-au maturizat încă.

Deşi s-a produs o revenire a economiei, majoritatea ţărilor din regiune, cu excepţia Poloniei, nu au avut parte de o perioadă de prosperitate susţinută care să dea încredere investitorilor.

Se consideră că Estul Europei va fi afectat prin ricoşeu de defaultul Greciei şi că monedele din Estul Europei se vor deprecia faţă de euro[43] .

Este imperativ ca bursele din regiune să se pregătească pentru consolidarea regională. Prioritatea lor ar trebui să fie să devină cât mai puternice posibil în vederea consolidării. O fuziune intranaţională ar fi un pas logic în această direcţie, în special pentru România[44] .

Teodor Ancuţa   crede că fuziunea BVB-Sibex nu se va mai face, “Sibex” nu mai este un pericol pentru BVB[45] C.   S. a ajuns preşedintele CA al Sibex după o adunare generală cu scandal, în aprilie 2011, în care a fost debarcat fostul preşedinte – T.  A.  – contestată în instanţă, la vremea respectivă[46] .  ”Tranzacţiile valutare făcute de C.  S., în contul Sibex, sunt pe pierdere”. Membru al Consiliului de Administraţie, vicepreşedintele Sibex,  D.   S.  este reprezentant al SIF Transilvania.

Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare a demarat  o investigaţie la sediul societăţii de servicii de investiţii financiare WBS România, pentru a verifica modul de operare al societăţii în relaţia cu clienţii, precum şi integritatea conturilor acestora, dar WBS Holding nu este înregistrată la CNVM.

Reprezentanţii CNVM adaugă: “Încă de la începutul acestei luni, autoritatea pieţei de capital a demarat un control de fond la sediul SIBEX, care verifică întreaga activitate a acestei societăţi aflate sub supravegherea CNVM.

“Codul deontologic al activităţii de intermediere financiară nu permite garantarea unor câştiguri sigure investitorilor. Investitorii sunt sfătuiţi să se adreseze numai societăţilor de servicii de investiţii financiare autorizate de C.N.V.M., a căror existenţă poate fi verificată pe website-ul instituţiei”, a precizat Dan Paul, preşedintele Asociaţiei Brokerilor[47] . Regula de morală este contractul.

Raportările care evidenţiau rezultatele investiţiilor erau trimise de angajaţi ai WBS România, întărind confuzia (la o examinare mai atentă, în încercarea de şantaj la adresa ziaristului “Bursa”, care i-a luat interviul publicat la 3 septembrie, rezultă limpede că era conştient de confuzia pe care el o iniţiase deliberat).

Când au dispărut banii? Nu este clar când a înregistrat  S. pierderile şi dacă între timp el a onorat cereri de retragere din partea unor clienţi din banii altor clienţi pentru a-şi acoperi pierderile.

Tranzacţiile au fost realizate de  S.,  iar rezultatele au fost falsificate, pentru că nu ilustrează pierderile de care pomeneşte acum.Asta înseamnă că angajaţii WBS România, care transmiteau rapoartele clienţilor, fie le preluau falsificate de la  S. însuşi, fie le falsificau în WBS Romania[48] .

De ce infracţiuni se face vinovat mai exact  S.? Nu se ştie concret ce conţine contractul semnat de clienţii WBS Holdings şi care erau limitele mandatului. Nu este clar dacă  S. a încălcat limitele contractuale, dacă a folosit banii unor clienţi ca să onoreze cereri de retragere din partea altor clienţi (schemă Ponzi) şi nici dacă şi-a înşelat clienţii furnizându-le extrase de cont false, care atestau câştiguri când de fapt conturile erau pe pierdere.

Una dintre problemele care ies la suprafaţă din cazul  S. este că multe dintre firmele care oferă servicii de tranzacţionare pe pieţele internaţionale nu se supun reglementărilor şi nu sunt supravegheate de nicio autoritate internă.

Practicile frauduloase ale brokerilor sunt posibile în contextul legislatiei pieței de capital, care a fost depășită mereu de aceste ilegalități [49] .

Cazul brokerului   C. S. aduce în prim-plan o problemă importan­tă legată de investiţiile pe pieţele de capital interna­ţio­nale, în contextul în care în ultimii ani au apărut zeci de firme care se promovează ca brokeri şi spun că oferă servicii de tranzacţionare pe pieţele externe[50] .

Asociaţia Brokerilor consideră că operarea pe teritoriul ţării a unor platforme de tranzacţionare şi companii înregistrate în paradisuri fiscale, nesupuse reglementărilor pieţei de capital naţionale, poate aduce prejudicii atât investitorilor, cât şi intermediarilor autorizaţi [51],  dar asta nu înseamnă  că în lipsa unor norme interne, naționale,  poți interzice un brokeraj.

Dezbaterea privind reglementarea şi supravegherea pieţelor financiare continuă[52]. Deşi criza financiară a obligat la reconsiderarea virtuţilor „auto-reglementării” (light touch regulation), preferată de industrie şi practicată, în largă măsură, în ultimele două decenii. În SUA şi în UE, s-a revenit la reglementări mai strânse şi cuprinzătoare, care includ sectorul bancar umbră, fie şi parţial.

Există însă o reacţie a industriei bancare, care menţionează pericolul supra-reglementării; există şi temeri că implementarea imediată a cerinţelor de recapitalizare loveşte şansele repornirii economice[53] .

Înfiinţarea şi funcţionarea pieţelor de instrumente financiare, cu instituţiile şi operaţiile specifice acestora, precum şi a organismelor de plasament colectiv, în scopul mobilizării disponibilităţilor financiare prin intermediul investiţiilor în instrumente financiare, este reglementată prin Legea nr. 297 din 28 iunie 2004 care a abrogat vechea reglementare instituită prin Ordonanţa de urgenţă nr. 28/2002.

În acest act normativ extrapenal se definesc instituţiile de bază în materia respectivă şi se fixează prerogativele care revin Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare ,  ca autoritate competentă de aplicare a dispoziţiilor legii, cu precizarea că aceste dispoziţii nu sunt aplicabile instrumentelor pieţei monetare, care sunt reglementate de Banca Naţională a României, titlurilor de stat emise de Ministerul Finanţelor Publice, dacă se alege pentru tranzacţionare o altă piaţă decât cea reglementată, şi administrării datoriei publice în care sunt implicate Banca Naţională a României, băncile centrale ale statelor membre şi alte entităţi naţionale din statele membre cu funcţii similare acestora, Ministerul Finanţelor Publice, precum şi alte entităţi publice [art. 1 alin. (4) şi (5) din Legea nr. 297/2004].

C. N. V. M. este singura autoritate competentă care va asigura aplicarea prevederilor Directivei 6/2003 privind abuzul pe piaţă şi îşi va exercita funcţiile sale de supraveghere investigare şi control direct, în colaborare cu alte entităţi ale pieţei,  precum şi în colaborare cu alte organisme abilitate cum ar fi:  Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie,  Poliţie, Oficiul Registrului Comerţului etc. Operatorii la piaţă,  precum şi participanţii la piaţă trebuie să contribuie la asigurarea integrităţii pieţei. Astfel de prevederi pot include cerinţe privind transparenţa tranzacţiilor încheiate, transparenţa procedurilor de regularizare a preţurilor, un sistem corect de executare a ordinelor, o schemă de detectare efectivă a ordinelor atipice, reguli clare de suspendare a tranzacţiilor[54].

Legea nr. 297/2004 cuprinde în conţinutul său şi dispoziţii penale, în sensul sancţionării unor fapte apreciate a fi infracţiuni, fapte care sunt considerate că prezintă pericol social sporit, deoarece lezează relaţiile sociale referitoare la naşterea, modificarea ori stingerea raporturilor juridice în cadrul pieţelor de instrumente financiare şi al încrederii publice în piaţa de capital, în sistemul economic şi entităţile publice.

În ceea ce priveşte normele penale cuprinse de Legea nr. 297/2004 (art. 279), acestea sunt norme penale cadru, incomplete şi de trimitere internă, întrucât pentru stabilirea conţinutului legal, textul ne trimite la art. 237, art. 245 – 248, care instituie reglementări obligatorii, în sensul de a adopta o anumită atitudine şi acţiune, ori de a se abţine de la a face ceva care este de natură a impieta asupra relaţiilor ocrotite. În aceste condiţii, faptele penale care se săvârşesc în cadrul pieţei de capital sunt atât omisive,  cât şi comisive, iar urmarea poate consta în producerea unei pagube ori perturbări, dar şi crearea unei stări de pericol. Ne este dificil a decela dacă următoarele norme interne,  relativ la rolul persoanelor fizice,  adaugă la legea cadru sau de la cele europene.

Regulamentul  Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare nr. 15 din 22 noiembrie 2005 privind serviciile de investiţii financiare[55] , stabilea reguli şi proceduri în aplicarea Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările ulterioare, denumită în continuare Legea nr. 297/2004, cu privire la serviciile de investiţii financiare.

Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare este autoritatea competentă să aplice prevederile prezentului regulament, prin exercitarea prerogativelor stabilite în statutul său.

Termenii, abrevierile şi expresiile utilizate în acel regulament aveau semnificaţia prevăzută în Legea nr. 297/2004, cum ar fi:   agent pentru servicii de investiţii financiare este persoana fizică aflată sub responsabilitatea unui singur intermediar, care prestează servicii de investiţii financiare exclusiv în numele intermediarului al cărui angajat este.

Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare a abrogat acest regulament prin Regulamentul nr. 32 din 21 decembrie 2006 privind serviciile de investiţii financiare.

În baza art. 3 din Legea nr. 297 (modificată și prin Legea nr.167/2012) ,  Serviciile de investiţii financiare prevăzute la art. 5, privind instrumentele financiare definite la art. 2 alin. (1) pct. 11, pot fi prestate cu titlul profesional numai de intermediarii definiţi la art. 2 alin. (1) pct. 14.

Intermediarii care prestează servicii de investiţii financiare în România vor fi înscrişi în registrul ţinut de C.N.V.M., după cum urmează:

a) societăţile de servicii de investiţii financiare şi intermediarii din statele nemembre, în baza autorizaţiei acordate de C.N.V.M.;

b) instituţiile de credit, autorizate de Banca Naţională a României;

c) echivalentul instituţiilor de credit şi al societăţilor de servicii de investiţii financiare, autorizate de către autorităţile competente din statele membre.

În toate actele oficiale, intermediarul trebuie să precizeze, pe lângă datele sale de identificare, numărul şi data înscrierii în registrul C.N.V.M.

Serviciile de investiţii financiare se realizează prin persoane fizice, acţionând ca agenţi pentru servicii de investiţii financiare. Aceştia îşi desfăşoară activitatea exclusiv în numele intermediarului ai cărui angajaţi sunt şi nu pot presta servicii de investiţii financiare în nume propriu.

Nici o persoană fizică sau juridică nu poate presta servicii de investiţii financiare fără a fi înscrisă în Registrul C.N.V.M.

C.N.V.M. stabileşte proceduri privind înscrierea agenţilor pentru servicii de investiţii financiare în registrul ţinut de C.N.V.M., precum şi privind situaţiile de incompatibilitate ale acestora.

Termenii, abrevierile şi expresiile utilizate în prezentul regulament au semnificaţia prevăzută în Legea nr. 297/2004, cum ar fi:

a) administrarea portofoliilor clienţilor – administrarea portofoliilor clienţilor în conformitate cu mandatele date de aceştia în mod discreţionar, incluzând unul sau mai multe instrumente financiare;

b) agent delegat – un agent pentru servicii de investiţii financiare care, sub responsabilitatea deplină şi necondiţionată a unei singure societăţi de servicii de investiţii financiare în numele căreia acţionează, în baza unui contract de muncă, de mandat sau de agent, promovează clienţilor sau clienţilor potenţiali servicii de investiţii şi/sau servicii conexe, preia şi transmite instrucţiunile sau ordinele de la clienţi referitoare la instrumente financiare sau servicii de investiţii, plasează instrumente financiare şi/sau furnizează clienţilor sau clienţilor potenţiali servicii de consultanţă privind aceste instrumente sau servicii;

c) agent pentru servicii de investiţii financiare – persoana fizică aflată sub responsabilitatea unui singur intermediar, care prestează servicii de investiţii financiare exclusiv în numele intermediarului al cărui angajat este;

Agenţii pentru servicii de investiţii financiare sunt persoane fizice care îşi desfăşoară activitatea exclusiv în numele intermediarului ai cărui angajaţi sunt şi nu pot presta servicii de investiţii financiare în nume propriu (art. 18).

S.S.I.F. poate delega unor agenţi pentru servicii de investiţii financiare, denumiţi în continuare agenţi delegaţi, activitatea de promovare a serviciilor de investiţii financiare prestate, de preluare şi transmitere a ordinelor primite de la clienţi sau de la potenţialii clienţi şi de furnizare de informaţii în legătură cu instrumentele financiare şi serviciile de investiţii financiare prestate de S.S.I.F.

În vederea promovării serviciilor de investiţii financiare în numele exclusiv al unei S.S.I.F., agenţii delegaţi desemnaţi de S.S.I.F. vor fi înscrişi în Registrul C.N.V.M. S.S.I.F. nu poate angaja serviciile unui agent delegat înainte de a fi înscris în Registrul C.N.V.M.

S.S.I.F. are obligaţia să verifice dacă agenţii delegaţi ce vor acţiona în numele acesteia au o bună reputaţie şi posedă suficiente cunoştinţe profesionale şi comerciale pentru a fi în măsură să comunice cu acurateţe clienţilor sau potenţialilor clienţi toate informaţiile relevante privind serviciile de investiţii financiare propuse.

S.S.I.F. care angajează agenţi delegaţi este pe deplin şi în mod necondiţionat răspunzătoare de orice acţiune sau omisiune a agentului care acţionează în numele respectivei S.S.I.F.

S.S.I.F. trebuie să se asigure că agentul delegat va face cunoscut clienţilor sau potenţialilor clienţi, la momentul contactării acestora sau înaintea prestării serviciilor, calitatea în care acesta lucrează şi denumirea societăţii în numele căreia lucrează.

S.S.I.F. are obligaţia supravegherii activităţii agenţilor delegaţi pentru a asigura respectarea de către societate a prevederilor Legii nr. 297/2004 şi ale prezentului regulament şi va verifica dacă agenţii delegaţi au capacitatea de a comunica cu acurateţe clienţilor toate informaţiile relevante în legătură cu serviciile ce urmează a fi promovate sau prestate.

S.S.I.F. care utilizează agenţi delegaţi trebuie să ia măsuri adecvate pentru a evita orice impact negativ pe care l-ar putea determina activitatea unui astfel de agent care acţionează în numele S.S.I.F.

S.S.I.F. autorizată să execute ordine în numele clienţilor trebuie să implementeze reguli şi proceduri care să urmărească executarea promptă, corectă şi expeditivă a ordinelor clienţilor faţă de alte ordine ale clienţilor sau faţă de ordinele proprii ale S.S.I.F. Aceste reguli şi proceduri vor permite executarea ordinelor comparabile ale clienţilor în concordanţă cu momentul primirii acestora de către S.S.I.F. (Art. 141)

Înainte de a tranzacţiona un anumit instrument financiar în contul propriu sau în contul persoanelor relevante, S.S.I.F. trebuie să execute ordinele primite de la clienţi pentru acel instrument financiar, care pot fi executate în condiţiile pieţei.

În cazul ordinelor transmise telefonic se va asigura înregistrarea pe bandă magnetică sau pe un suport echivalent.

Refuzul de a executa un ordin trebuie comunicat imediat clientului împreună cu justificarea refuzului.

Potrivit art. 163 , următoarele fapte sunt considerate ca fiind practică frauduloasă:

a) furtul instrumentelor financiare ale clienţilor şi/sau al fondurilor băneşti aferente acestora;

b) împrumutul, gajarea sau constituirea de garanţii în numele S.S.I.F. prin utilizarea instrumentelor financiare şi a disponibilităţilor băneşti care aparţin clienţilor sau terţilor, fără a avea în prealabil autorizaţia scrisă expresă a clientului;

c) înstrăinarea sau folosirea directă sau indirectă a activelor clientului ori a drepturilor provenind din proprietatea asupra acestora, fără autorizaţia scrisă expresă a clientului;

d) încheierea unor tranzacţii cu instrumente financiare care ar avea drept scop ascunderea identităţii proprietarului acestora;

e) garantarea obţinerii anumitor rezultate financiare în urma tranzacţiilor efectuate;

f) executarea prioritară a ordinelor de tranzacţionare în contul propriu şi/sau contul persoanelor relevante faţă de ordinele competitive anterioare sau concomitente în contul clienţilor;

g) efectuarea de tranzacţii în situaţia existenţei unor conflicte de interese cu clienţii fără informarea şi acordul prealabil al clientului;

h) tranzacţionarea excesivă pentru un cont discreţionar, în sensul efectuării de tranzacţii repetate, în defavoarea clientului, cu scopul de a genera comision pentru S.S.I.F.;

i) încheierea unui acord între două sau mai multe persoane care se află în legături strânse, în scopul obţinerii de beneficii în dauna clienţilor sau care au ca scop ori rezultat creşterea ori scăderea frauduloasă a preţului instrumentelor financiare;

j) informarea eronată, incompletă sau exagerată cu privire la un instrument financiar, transmisă unui client în vederea determinării acestuia să deruleze tranzacţii având ca obiect respectivul instrument financiar;

k) acoperirea obligaţiilor ce rezultă din tranzacţiile efectuate în contul propriu şi/sau contul persoanelor relevante folosind activele clienţilor;

l) transmiterea unor informaţii din surse neoficiale, prezentate ca fiind confidenţiale, în scopul determinării clienţilor sau potenţialilor clienţi de a efectua tranzacţii ori promisiuni de câştig făcute clienţilor;

m) orice alte fapte considerate de C.N.V.M. ca practică frauduloasă.

Marja este nivelul minim pe care clientul trebuie să îl menţină în contul de marjă deschis la S.S.I.F. pentru garantarea tranzacţiilor în marjă. Marja poate fi constituită în numerar, în valori mobiliare, precum şi în titluri de stat cu scadenţa mai mică de 12 luni;

Iar  apelul în marjă este cererea cu titlu de obligativitate pentru încadrarea în limitele impuse prin contract în cazul contului de marjă;

Tranzacţii în marjă – tranzacţiile efectuate de S.S.I.F. în numele clientului său fie cu valori mobiliare – în baza unui credit acordat acestuia pentru cumpărarea unor valori mobiliare sau în baza unui împrumut de valori mobiliare acordat în scopul efectuării unor vânzări în lipsă, fie cu instrumente financiare derivate;

Amintim că  regulamentul “transpune prevederile următoarelor directive:

a) Directiva nr. 39/2004 privind pieţele de instrumente financiare, JOCE nr. L 145 din 30.04.2004;

b) Directiva nr. 124/2003 de implementare a Directivei nr. 6/2003 cu privire la definirea şi publicarea informaţiei privilegiate şi definirea manipulării pieţei, JOCE nr. L 339 din 24 decembrie 2003;

c) Directiva nr. 72/2004 de implementare a Directivei nr. 6/2003 cu privire la practici de piaţă acceptate, definirea informaţiei privilegiate referitoare la instrumentele financiare derivate pe mărfuri, întocmirea listei cu persoanele care deţin informaţii privilegiate, notificarea tranzacţiilor realizate de către conducere şi notificarea tranzacţiilor suspecte, JOCE nr. L 162 din 30 aprilie 2004;

d) Directiva nr. 65/2002 privind prestarea serviciilor financiare la distanţă, JOCE nr. L 271 din 9 octombrie  2002;

e) Directiva 2006/73 de implementare a Directivei 39/2004 cu privire la cerinţele organizatorice şi de operare pentru firmele de investiţii şi definirea unor termeni, JOCE nr. L 241 din 2septembrie  2006.”

Bursa încheie anul 2012, un an al extremelor, majoritatea acţiunilor au crescut, oferind suficiente motive de satisfacţie investitorilor, însă lichiditatea a scăzut la cote de avarie, brokeri mari şi-au închis porţile, statul a continuat să amâne privatizările promise, iar “scandalul declanşat de brokerul fugar C.   S. a şters din bruma de încredere pe care o au românii în piaţa de capital”[56].

Autoritatea de Supraveghere Financiară (ASF) s-a înființat în 2013 ca autoritate administrativă autonomă, de specialitate, cu personalitate juridică, independență, autofinanțată și își exercită atribuțiile prin preluarea si reorganizarea tuturor atribuțiilor și prerogativelor Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare (C.N.V.M.), Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor (C.S.A.) și Comisiei de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private (C.S.S.P.P.).

ASF este autoritatea competentă din România în sensul art. 22 alin. (1) din Regulamentul (CE) nr. 1.060/2009 al Parlamentului European și al Consiliului din 16 septembrie 2009 privind agențiile de rating de credit, cu modificările și completările ulterioare, și are atribuțiile și competențele stabilite prin acesta, exercitate în conformitate cu prevederile statutului propriu.

ASF este autoritatea competentă din România în sensul art. 11 din Directiva 2003/6/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 28 ianuarie 2003 privind utilizările abuzive ale informațiilor confidențiale și manipulările pieței, cu modificările și completările ulterioare.

ASF este autoritatea competentă din România în sensul art. 48 din Directiva 2004/39/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 21 aprilie 2004 privind piețele instrumentelor financiare, de modificare a Directivelor 85/611/CEE și 93/6/CEE ale Consiliului și a Directivei 2000/12/CE a Parlamentului European și a Consiliului și de abrogare a Directivei 93/22/CEE a Consiliului.

ASF este autoritatea competentă la nivel național pentru aplicarea și urmărirea respectării actelor normative de directă aplicabilitate emise la nivelul Uniunii Europene, în domeniile prevăzute de prezentul act normativ, precum și pentru transpunerea și implementarea în legislația națională a acelor prevederi emise la nivelul Consiliului UE, Parlamentului UE, Comisiei Europene, precum și al altor autorități europene.

ASF este unica autoritate națională competentă pentru reprezentarea intereselor României în cadrul Organizației Internaționale a Comisiilor de Valori Mobiliare – IOSCO, Autorității Europene pentru Valori Mobiliare și Piețe – ESMA, Autorității Europene de Supraveghere pentru Asigurări și Pensii Ocupaționale – EIOPA și Asociației Internaționale a Supraveghetorilor în Asigurări – IAIS, fiind membră de drept a acestor autorități internaționale, în baza legislației internaționale aplicabile.”[57]Corupția pasivă și corupția activă sunt două infracțiuni distincte

[58]. Am încercat mai sus să convingem despre existența categorică a unei conexiuni, a unei relații de conivență, a unui pact, a unei înțelegeri între actori, legătura de cauzalitate fiind un element esențial al infracțiunii.

Dreptul  la un proces echitabil presupune, printre altele, respectarea principiilor contradictorialității, egalității armelor, nemijlociții, legalității și loialității în administrarea mijloacelor de probă, garantate prin art. 6 § 1 din CEDH.

Utilizarea excesivă a formelor coercitive în faza instrucției ne poate duce cu gândul la fenomene exterioare actului de justiție.   Totuşi, există o prezumție de nevinovăție! Se poate remarca de oricine că astăzi există în țara noastră un mare pericol de politizare –interior și exterior – îndreptat asupra justiției.

Potrivit art. 5 § 3 din Convenţie, justificarea pentru orice perioadă de detenţie, indiferent cât de scurtă, trebuie să fie demonstrată în mod convingător de către autorităţi. Argumentele în favoarea şi contra eliberării unei persoane, inclusiv riscul de influenţare a bunului mers al procesului, nu trebui privite in abstracto, ci trebuie susţinute de probe concrete. Pericolul ca o persoană să se sustragă nu poate fi dedus numai pe baza gravităţii faptei de care este acuzată. Acest aspect trebuie completat cu alţi factori relevanţi, care ar putea eventual confirma existenţa reală a unui pericol de sustragere sau ar putea indica ca acest risc este atât de redus încât nu poate justifica detenţia preventivă.  Într-o jurisprudență constantă[59], CEDO a arătat că deciziile prin care detenţia reclamantului a fost prelungită au fost enunţate în termeni generali şi conţineau fraze repetitive. Acestea nu indică deloc faptul că instanţele naţionale au realizat o analiză reală asupra problemei necesităţii luării unei măsuri preventive în stadiile incipiente ale procedurii. Mai mult, odată cu trecerea timpului, detenţia reclamantului impunea și mai multe justificări, dar instanţele naţionale nu au oferit niciun motiv suplimentar celor iniţiale. În fine, trebuie observat că instanţele nu au luat niciodată în calcul de o manieră reală luare unei alte măsuri alternative detenţiei. Aceste consideraţii sunt suficiente pentru a constata violarea art. 5 § 3 din Convenţie.

În activitățile economice întotdeauna va exista un cumpărător și, reciproc, un vânzător. Întotdeauna o persoană va avea de câștigat mai mult decât celălalt, și cu toate acestea, fiecare va putea crede că a făcut o afacere; și este posibil chiar să fie real,  existând planuri paralele, valori diferite.  În aceste cazuri nu avem o infracțiune. Este obligația acuzării să dovedească dolul ! Q E D

“Se spune că, la noi, corupţia este generalizată, chiar instituţionalizată, ceea ce e foarte grav. Înainte de a fi un viciu, corupţia este o mentalitate. Nu putem visa la integrare europeană fără a purcede la propria noastră însănătoşire morală (…).

Invitarea noastră de a intra în structurile europene se referă şi la aceasta conduită morală care jenează. Din această cauză riscăm să fim primiţi ca şi un corp străin sau ca o rudă săracă ori un ins uşor handicapat pe care îl primeşti pentru că şi el are nevoie de tine, şi tu ai nevoie de el. ”[60].

În media externă se semnalează de mai mult timp încălcarea standardelor drepturilor omului (“Crucial principles of justice”), ca fiind în mod regulat violate („are being routinely violated”), inclusiv dreptul la un proces echitabil şi cel al prezumţiei de nevinovăţie[61].

Politicienii români sunt implicaţi în reglări de conturi şi grave violări ale drepturilor omului, deghizate sub forma eforturilor anticorupţie[62],

Direcţia Naţională Anticorupţie, de pildă, este un participant activ în luptele politice şi există o strânsă legătură între cei vizaţi de acuzaţii şi interesele celor de la putere.

Prin intermediul DNA, politicienii pot exercita influenţe asupra unor funcţii-cheie şi pot dirija derularea anchetelor importante. Există îngrijorări legate de faptul că serviciile secrete dirijează sub acoperire anchetele anti-corupţie, și care împreună cu DNA, subminează independenţa justiţiei.

Au existat numeroase abuzuri juridice. Persoane arestate au fost plimbate încătuşate prin faţa presei, rude ale suspecţilor au fost ameninţate că vor fi inculpate, suspecţilor li s-a oferit imunitate pentru a implica alte persoane mai importante, iar dovezile s-au scurs sistematic în presă.

Există dovezi clare că anchetele sunt folosite pentru reglări politice de conturi, , că asupra judecătorilor se fac presiuni pentru a avea o rată ridicată a condamnărilor, că abuzurile în timpul proceselor au devenit obişnuinţă.

Deși documentul comunică o imagine terifiantă, nu putem fi de acord, în mod categoric, cu  recomandarea civilizat făcută, sugerându-se,  așteptându-se o intervenţie a Departamentului de Stat american, a Comisiei Europene şi a altor organisme internaţionale[63]. Soluția, chiar dacă nu este facilă, ne stă în propriile mâini, și nu ale altora!

Un sistem judiciar puternic și independent,  pentru toţi cetăţenii europeni, este unul dintre pilonii  proiectului european.

Urmărind cu mare interes evoluția evenimentelor din România, s-a remarcat   interferenţa serviciilor de informaţii şi actori politici în activitatea justiţiei , care nu poate decât să submineze credibilitatea justiţiei.

Lupta împotriva corupţiei nu trebuie să aibă o părtinire politică şi să urmărească alte  interese . . Corupţia trebuie eradicată oriunde pornindu-se de la procese  corecte şi democratice, respectându-se drepturile celor aflați sub anchetă[64].

Revenind, în privinţa problemelor din sistemul judiciar român, cea mai importată este cea legată de independenţa şi imparţialitatea Justiţiei. Nu trebuie omis faptul că judecătorii judecă în baza rechizitoriilor emise de procurori, ceea ce înseamnă că este important a fi garantată independenţa şi imparţialitatea magistraţilor[65].

Deocamdată, din păcate, ne aflam de multe ori în situaţia de a poziţiona anumiţi magistraţi anchetatori în sfera politicului, altfel o serie de dosare prin care au sesizat instanţele nu ar mai primi achitare pe linie. Asta dovedeşte ori neprofesionalism ori ele sunt construite pe baza unor interese politice sau de altă natură, care nu au legătura cu interesul justiţiei şi care nu servesc justiţia. În ultimul timp, dosarele se bazează doar pe simple prezumţii sau suspiciuni, iar procurorii se folosesc excesiv de informaţii culese de servicii specializate, pe care le ridică la rangul de probe, ceea ce este inacceptabil.


[1] M. Of. nr. 1123 din 29 noiembrie 2004

[2] Curtea Constituțională, dec.nr. 257 din 20 septembrie 2001 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 147 alin. 2 şi art. 258 C.pen. ,  M. Of. nr. 842 din 28 decembrie 2001. Idem, Curtea Constituțională, dec.nr. 152 din 10 mai 2001,  M. Of. nr. 463 din 14 august 2001, dec. Curții Constituționale nr. 35 din 27 aprilie 1994, rămasă definitivă ca urmare a deciziei nr. 108 din 8 noiembrie 1994, ambele publicate în M. Of. nr. 339 din 7 decembrie 1994

[3] Intimatul A.T. – în calitatea sa de președinte A.V.A.S., a acționat în cadrul și în limitele atribuțiilor de serviciu, iar ordinele emise de el au avut la bază acte normative și hotărâri ale Consiliului de Supraveghere și Îndrumare. Înalta Curte constată că soluția de neîncepere a urmăririi penale dispusă fată de intimat este legală şi temeinică, întrucât, din actele premergătoare efectuate, nu a rezultat nici un element care să conducă la concluzia că acesta ar fi săvârșit faptele reclamate.

Împrejurarea că petiționarul a fost nemulțumit de măsurile dispuse prin ordinele emise de intimat (ordine care au fost anulate de instanța civilă, petentul fiind reintegrat pe postul și funcția avută anterior), nu poate conduce la concluzia întrunirii elementelor constitutive ale infracțiunilor pe care acesta le-a indicat în plângerea sa.( I.C.C.J., S. pen., Dosar nr. 1012/1/2012, Sentința nr. 862 din 30 mai 2012)

[4] Prin dec.nr. 11 din  8 martie 1994,  M. Of. nr. 126 din 23 mai 1994,

[5] Curtea Constituţională, dec.nr. 294 din 8 iulie 2003,  M. Of. nr. 571 din 8 august 2003

[6] Curtea Constituţională, dec.nr. 178/1998,  M. Of. nr. 77 din 24 februarie 1999

[7] reglementează regimul juridic al contractului de achiziție publică, al contractului de concesiune de lucrări publice și al contractului de concesiune de servicii, procedurile de atribuire a acestor contracte, precum și modalitățile de soluționare a contestațiilor formulate împotriva actelor emise în legătură cu aceste proceduri. Art. 1 a fost modificat de pct. 1 al art. I din O.U.G. nr. 77 din 27 noiembrie 2012, M. Of. nr. 827 din 10 decembrie 2012.

[8] Lit. f) a art. 3 a fost modificată de pct. 3 al art. I din O.U.G. nr. 77 din 27 noiembrie 2012, M. Of. nr. 827 din 10 decembrie 2012.

[9] Alin. (1) al art. 16 a fost modificat de pct. 5 al art. unic din Legea nr. 278 din 24 decembrie 2010 M. Of. nr. 898 din 31 decembrie 2010 care modifica pct. 8 al art. I din O.U.G. nr. 76 din 30 iunie 2010, M. Of. nr. 453 din 2 iulie 2010.

[10] Alin. (2) al art. 56 a fost modificat de pct. 9 al art. unic din Legea nr. 278 din 24 decembrie 2010 M. Of. nr. 898 din 31 decembrie 2010 care completează art. I din O.U.G. nr. 76 din 30 iunie 2010, M. Of. nr. 453 din 2 iulie 2010, cu pct. 151.

[11] Alin. (2) al art. 57 a fost modificat de pct. 21 al art. I din O.U.G. nr. 77 din 27 noiembrie 2012, M. Of. nr. 827 din 10 decembrie 2012. Art. 57 a fost modificat de pct. 16 al art. I din O.U.G. nr. 76 din 30 iunie 2010, M. Of. nr. 453 din 2 iulie 2010.

[12] dec.nr.405 din 15 iunie 2016 referitoare la excepția de neconstituţionalitate a dispozițiilor art.246 C.pen. din 1969, ale art.297 alin.(1) C.pen. și ale art.132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție M. Of. nr.517 din 08.07.2016

[13] Ratificată de România prin Legea nr.365/2004,  M. Of. nr.903 din 5 octombrie 2004,

[14] republicată în M. Of. nr.345 din 18 mai 2011,

[15] dec.nr.405 din 15 iunie 2016

[16] (2) în cazul contractelor a căror atribuire nu intra sub incidenta prevederilor Ordonanței de urgență, autoritatea contractanta are obligația de a asigura o utilizare eficienta a fondurilor în procesul de atribuire, de a promova concurenta dintre operatorii economici, precum și de a garanta nediscriminarea, recunoașterea reciproca și tratamentul egal al operatorilor economici care participa la atribuirea contractului.

[17] Plasare, alocare de fonduri într-o întreprindere cu scopul obținerii de profituri (dexonline.ro)

[18] Lit. f) a alin. (2) al art. 2 al Ordonanței de urgentă nr.  34 a fost modificată de pct. 2 al art. I din O.U.G. nr. 77 din 27 noiembrie 2012,   nr. 827 din 10 decembrie 2012.

[19] în cazul contractelor a căror atribuire nu intra sub incidenta prevederilor Ordonanței de urgență, autoritatea contractantă are obligația de a asigura o utilizare eficienta a fondurilor în procesul de atribuire, de a promova concurenta dintre operatorii economici, precum şi de a garanta nediscriminarea, recunoașterea reciprocă și tratamentul egal al operatorilor economici care participa la atribuirea contractului ( alin. 2 din H. G.  nr. 925/2006).

[20] Ordonanța   Guvernului nr. 119/1999 privind controlul intern i controlul financiar preventiv  a fost M. Of. nr. 430 din 31 august 1999 și a fost aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 301/2002 pentru aprobarea O.G.nr. 119/1999 privind auditul public intern și controlul financiar preventiv,  M. Of. nr. 339 din 22 mai 2002.  Ulterior, a fost modificată și completată prin: O.U.G. nr. 46/2000 pentru modificarea lit. a) din alin. (3) al art. 7 din O.G.nr. 119/1999 privind auditul intern și controlul financiar preventiv,  M. Of. nr. 203 din 11 mai 2000, respinsă prin Legea nr. 149/2002,  M. Of. nr. 339 din 22 mai 2002;  O.G.nr. 85/2000 pentru modificarea și completarea Ordonanței  Guvernului nr. 119/1999 privind auditul intern și controlul financiar preventiv,  M. Of. nr. 421 din 1 septembrie 2000, respinsă prin Legea nr. 141/2002, M. Of. nr. 339 din 22 mai 2000;  O.U.G. nr. 225/2000 pentru completarea O.G.nr. 119/1999 privind auditul intern și controlul financiar preventiv,  M. Of. nr. 606 din 25 noiembrie 2000, aprobată prin Legea nr. 486/2001,  M. Of. nr. 614 din 28 septembrie 2001, abrogată prin Legea nr. 301/2002 pentru aprobarea O.G.nr. 119/1999 privind auditul intern și controlul financiar preventiv,  O.G.nr. 72/2001 pentru modificarea și completarea O.G.nr. 119/1999 privind auditul intern și controlul financiar preventiv, M. Of. nr. 540 din 1 septembrie 2001, respinsă prin Legea nr. 132/2002,  M. Of. nr. 540 din 1 septembrie 2001, respinsă prin Legea nr. 132/2002,  M. Of. nr. 339 din 22 mai 2002; Legea nr. 672/2002 privind auditul public intern și controlul financiar preventiv, M. Of. nr. 953 din 24 decembrie 2002; a fost republicată în temeiul art. III din Legea nr. 84/2003,  M. Of. nr. 195 din 26 martie 2003.

[21] Art 3 – Obiectivele generale ale controlului intern     Controlul intern are ca obiective generale,   realizarea, la un nivel corespunzător de calitate, a atribuțiilor instituțiilor publice, stabilite în concordantă cu propria lor misiune, în condiții de regularitate, eficacitate, economicitate și eficientă; protejarea fondurilor publice împotriva pierderilor datorate erorii, risipei, abuzului sau fraudei; respectarea legii, a reglementărilor și deciziilor conducerii; dezvoltarea și întreținerea unor sisteme de colectare, stocare, prelucrare, actualizare și difuzare a datelor și informațiilor financiare și de conducere, precum și a unor sisteme și proceduri de informare publică adecvată prin rapoarte periodice.  Art. 5 (1) - Buna gestiune financiară    Persoanele care gestionează fonduri publice sau patrimoniul public au obligația sa realizeze o buna gestiune financiară prin asigurarea legalității, regularității, economicității, eficacității și eficientei în utilizarea fondurilor publice și în administrarea patrimoniului public.

[22] http://www.agerpres.ro/justitie/2016/11/16/alerta-adrian-severin-condamnat-definitiv-la-4-ani-inchisoare-cu-executare-16-35-35. A existat și o opinie separată a unuia dintre judecători, în sensul achitării lui A. S.  pentru luare de mită și menținerii condamnării pentru trafic de influeță.

[23] V site‑ul Mediafax. D. Ciuncan, Prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor
de corupţie
, Legea nr. 78 din 8 mai 2000, Universul Juridic, Bucureşti, 2015, pp. 173 sqq.

“Nu pot fi decât exasperat că aud asemenea afirmație fără nicio probă — că aș fi acceptat bani pentru a depune amendamente. Contractul a fost unul de consultanță, pe care l-am onorat. N-am vorbit de depunerea amendamentelor contra cost. Am fost cel mai bun președinte al OSCE. Am fost raportor ONU. Puteam să fac o înțelegere judiciară și probabil aș fi luat o pedeapsă cu suspendare. Eu nu pot să cooperez. Sunt cel mai sărac om politic din România. Mi-am sacrificat familia și prietenii. Nu pot să recunosc că România a trimis în cele mai importante funcții un hoț. În Belarus toată lumea mă știe. Am eliberat deținuți politici cărora le-am apărat drepturile. Este un proces politic ce va produce consecințe”, spunea atunci Adrian Severin, în ultimul cuvânt.

[24] A. Ilie, Adrian Severin, anchetat pentru corupţie la Bruxelles, pe Ziare.com, 20 martie 2011.

[25] M. Of. nr. 219 din 18 mai 2000, modificată prin O.G. nr. 83 din 29 august 2000,  M. Of. nr. 425 din 1 septembrie 2000, modificată şi completată prin Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transpa­renţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei,  M. Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003 şi prin Legea nr. 521 din 24 noiembrie 2004, privind modificarea şi completarea Legii nr. 78 din 8 mai 2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie,  M. Of. nr. 1123 din 29 noiembrie 2004, prin O.U.G. nr. 124 din 6 septembrie 2005 privind modificarea şi completarea Legii nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie,  M. Of. nr. 842 din 19 septembrie 2005, prin O.U.G. nr. 50 din 28 iunie 2006,  M. Of. nr. 566 din 30 iunie 2006, prin Legea nr. 69/2007 din 26 martie 2007,  M. Of. nr. 215 din 29 martie 2007.

[26] Articolele 8, 81, 82 au fost abrogate la data de 1 februarie 2014 de Legea nr. 187/2012.

[27] Lit. c) și g) sunt actualizate cf Legii nr. 187/2012.

[28] V şi: Open Society Instituite, EU Accession Monitoring Program, Budapesta, 2002, Corupţia şi politicile de combatere a corupţiei, Ed. Exclus SRL, Bucureşti, 2002, p. 85; M. Benide, Parlamentari francezi şi europeni sub presiune, Când lobby‑urile (des)fac legile, în Le monde diplomatique nr. 17/2007; D. Ciuncan, Prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, Legea nr. 78/2000 adnotată şi comentată, , p. 10.

[29] A se vedea, de exemplu: Trib. Suprem, s. pen., dec. nr. 2287/1970, în CD, p. 412; D. Ciuncan, Traficul de influenţă şi înşelăciunea, în “RDP” nr. 3/1998, p. 30.

[30] Legea nr. 27/2002,  M. Of. nr. 65 din 30 ianuarie 2002

[31] COCOF 09/0003/00‑RO; http://dorin.ciuncan.com.

[32] Lee Fang, Where Have All The Lobbyists Gone?,”The Nation”, 19 februarie 2014, www. the nation. com/article/shadow-lobbying-complex, Lee Drutman, How Corporate Conquered American Democracy, “Atlantic”,29 aprilie 2015, www.theatlantic.com/bussiness/archive,2015/4/ how corporate conquered american democracy

[33] Martin Gilens, Perspectives and Politics, la http://scholar.priceton.edu/sites/default,files/mgilens

[34] John Perkins, Noile confesiuni ale unui asasin economic – Adevărul șocant despre cum America a cucerit lumea, cit. supra, p. 329. Cifrele oficiale arată că în anul 2013 s-au cheltuit peste 3 miliarde de dolari pentru sprijinirea companiilor lobby-iștilor americani.

[35] John Perkins, Noile confesiuni ale unui asasin economic – Adevărul șocant despre cum America a cucerit lumea, Editura Litera, 2016, pp. 326 sqq.  În Confesiunile ale unui asasin economic autorul a descris Banca Mondială , cu mica elită , și pe Afiliații ei drept organizații care folosesc împrumuturile pentru a înrobi națiunile, este controlat astfel sistemul economic global (www. truth-out. Org/news/item/29851-the-world-bank-poverty-creation , cit. apud John Perkins, op. cit. p. 414)

[36] Laura Shin, The 85 Richest People în the World Have as Much Wealth as the 3. 5 Billion Poorest, “Forbes”, 23 ianuarie 2014, www. forbes. com/sites/l aurashin/2014/01/23/ the- 85- richest –people- in- the -world –have- as- much- wealth- as – 3. 5- billion- poorest. Corporatocrația  determină ca pentru fiecare miliard de dolari bogăție creată, cetățeanul mediu american să primească doar 1 dolar.

[37] www. theguardian. com/commentisfree/cifamerica/2009/may/13

[38] http://www.tvrplus.ro//editie-romania-9 ed. specială. Invitat Dan Puric. Moderator Ionuţ Cristache Producător Livia Şerban Iancu

[39] Elena Badea,  S., în prima declaratie după fuga sa,  DCNews, 12. 10. 2012; idem, Wall-Street.ro; M. Pîrloiu, Lovitură pe piaţa de capital, “Capital” 10 Octombrie 2012.

[40] A.  Chirileasa , Mădălina Panaete , Adrian Cojocar , Roxana Pricop, “Ziarul financiar” 15.10.2012.

[41] Patrick L Young, Piaţa de capital din România se află la răscruce de drumuri, “Bursa”  15.10.2012.

[42] Vezi și Dutescu Cristian , Legea privind piata de capital. Comentariu pe articole, Ed. C.H. Beck , 2009.

[43] Cristian Sima,  Leul va pierde mai mult faţă de dolar, “Bursa”  17.05.2012

[44] André Cappon ,  Stephan Mignot,  Consolidarea  burselor: șcenarii pentru Europa de Est, “Bursa” 15.10.2012

[45] “Bursa”   16.05.2012

[46] Adina Ardeleanu, Precizări ale unui administrator Sibex , Dan Simionescu: “Cristian Sima este foarte superficial cu adevărul”, “Bursa”  04.09.2012

[47] A.  Sârbu, Cazul WBS – CNVM a început o anchetă la WBS România, “Bursa” 12.10.2012

[48] Make, Sima îşi continuă şarada, dar nu mai nedumereşte , “Bursa”  15.10.2012

[49] Dan Stoicescu, avocat la Constantinof și Asociatii, www. Business24. ro.

[50] Cazul Sima: investiţia prin brokeri neautorizaţi este ca şi cum ai arunca bani într-un canal, “Ziarul financiar” 15.10.2012

[51] A. Sârbu, Cazul WBS- CNVM a început o anchetă la WBS România, “Bursa” 12.10.2012.

[52] ”Prin toate acțiunile sale de reducere a hazardului moral, cu precădere în industria asigurărilor, de eliminare a posibilității apariției unor noi surprize cu potențial de dezechilibrare a piețelor, și, nu în ultimul rând, prin întărirea propriei capacități instituționale de a se ridica la înălțimea provocărilor, ASF a creat premise solide ca piețele nebancare să folosească la maximum actuala conjunctură de relansare economică, să se deschidă spre consumatori și să se diversifice, astfel încât să-și asigure un ciclu de creștere sustenabilă pe termen lung”, afirmă Mișu Negrițoiu, președintele ASF, Raportul anual ASF 2015, http://asfromania.ro/.

[53] D.  Dăianu , Complexitatea şi reglementarea bancară: adevărata chestiune , “Economistul” nr. 38, 15 Octombrie 2012.

[54] V S. Corlățeanu, D. Ciuncan, Infracţiuni de  corupţie  şi  infracţiuni   privind  piaţa de  capital, Ed. Universul  Juridic, Bucureşti, 2009

[55] Modificat și prin Regulament nr. 31/14.12.2006 , M.Of. nr. 5 din 4 ianuarie 2007

[56] Roxana Pricop, Indicii pe plus, încrededrea pe minus, “Business Magazin” nr. 404 (48/2012), p. 25.

[57] http://asfromania.ro/despre-asf

[58] Wilfrid Jeandidier, Droit pénal des affaires, 5e ed. Dalloz, 2003, p. 36

[59] Yeloyev v. Ukraine, no. 17283/02, § 54, 6 November 2008; Nakhmanovich v. Russia, no. 55669/00, §§ 70-71, 2 March 2006; and Stašaitis v. Lithuania, no.47679/99, § 67, 21 March 2002, Labita v. Italy [GC], no. 26772/95, § 153, ECHR 2000‑IV). Osypenko v. Ukraine, no. 4634/04, §§ 77 and 79, 9 November 2010;  Ignatov v. Ukraine, no. 40583/15, 15 december 2016. Curtea reaminteşte că, conform celui de-al doilea paragraf al articolului 5 § 3 al Convenţiei, o persoană acuzată de săvârşirea unei infracţiuni trebuie să fie „judecată într-un termen rezonabil sau eliberată în cursul procedurii”. Cuvântul „sau” nu înseamnă că judecarea promptă este alternativa punerii în libertate (Neumeister c. Austriei, 27 iunie 1968, § 4, Seria A nr. 8; Wemhoff c. Germaniei, 27 iunie 1968, §§ 4-5, Seria A nr. 7). O persoană acuzată de săvârşirea unei infracţiuni trebuie să fie întotdeauna eliberată în cursul procedurii, cu excepţia cazului când statul poate dovedi că există motive „relevante şi suficiente” care să justifice detenţia continuă a persoanei (Yağcı şi Sargın c. Turciei, hotărârea din 8 iunie 1995, § 52, Seria A nr. 319‑A). Justificarea oricărei perioade de detenţie, indiferent de cât e de scurtă, trebuie să fie, în mod convingător, demonstrată de autorităţi (a se vedea, printre altele, Belchev c. Bulgariei, nr. 39270/98, § 82, 8 aprilie 2004, Sarban c. Moldovei, nr. 3456/05, § 97, 4 octombrie 2005, Castravet c. Moldovei, nr. 23393/05, § 33, 13 martie 2007, şi Ignatenco c. Moldovei, nr. 36988/07, § 77, 8 februarie 2011).

Instanțele judecătorești naționale „trebuie să examineze toate faptele în favoarea sau defavoarea existenței unei necesităţi de interes public care justifică, cu respectarea principiului prezumției de nevinovăție, o abatere de la regula protecţiei libertăţii individuale și să le vizeze în deciziile lor cu privire la cererile de eliberare (Letellier c. Franţei, hotărâre din 26 iunie 1991, § 35, Seria A nr. 207).Chiar dacă articolul 5 al Convenţiei „nu impune judecătorului care examinează un recurs împotriva detenţiei, obligaţia de a răspunde fiecărui argument invocat de recurent, garanţiile sale ar fi lipsite de substanţă dacă judecătorul, bazându-se pe legislaţia şi practica naţionale, ar putea să trateze ca irelevante sau să nu ia în consideraţie fapte concrete invocate de deţinut şi capabile să pună la îndoială existenţa condiţiilor care asigură „legalitatea” privării de libertate, în sensul Convenţiei (Nikolova c. Bulgariei [GC], nr. 31195/96, § 61, ECHR 1999‑II). În acest context, „argumentele în favoarea şi defavoarea eliberării nu trebuie să fie „generale şi abstracte””  (Smirnova c. Rusiei, nr. 46133/99 şi 48183/99, § 63, ECHR 2003‑IX ,Buzadji v. the Republic of Moldova [GC],   § 30-34, 90).

[60] IPS Bartolomeu Anania, Mesajul cu ocazia Sărbătorilor pascale, 2004, cit. în Sorin  Corlăţeanu,                         Dorin  Ciuncan, Infracţiuni de  corupţie  şi  infracţiuni   privind  piaţa de  capital, Universul Juridic, 2009

[61]David Clark,  http://henryjacksonsociety.org/wp-content/uploads/2017/01/Romania-paper.pdf. 7 January 2017.There is growing concern about the covert role of the intelligence services in directing anticorruption prosecutions. The Romanian Intelligence Service (SRI) carries out 20,000 telephone intercepts on behalf of the DNA every year, initiates DNA investigations and, in its own words, regards the judicial system as a “tactical field” of operations. The government has refused to investigate allegations that the SRI has infiltrated the judiciary and prosecution services. Both the SRI and the DNA have been criticised for undermining judicial independence. Judges who fail to do the DNA’s bidding and rule in its favour have themselves become targets of investigation, while those deemed friendly to its interests have seen their loyalty repaid. A pliant judiciary willing to bend the rules helps the DNA to maintain extraordinary conviction rates of 92%. Methods routinely employed by the DNA amount to serious abuses of process that would cause outrage in most democratic countries. These include parading those arrested in handcuffs for the benefit of the media, threatening the relatives of suspects with indictment as a form of leverage, offering suspects immunity in exchange for implicating someone more senior and newsworthy, remanding defendants in detention for long periods in order to punish and stigmatise them and systematically leaking evidence to the media to prevent a fair trial.( http://henryjacksonsociety.org/2017/01/04/)

[62] G. –A.  Cristescu, Raport The Henry Jackson Society: Serviciile secrete şi DNA subminează independenţa justiţiei în România, adev.ro/ojbtp3,5 ianuarie 2017, evz.ro,  http://www.ziardecluj.ro/raport-international-devastator-dna-si-sri-puse-la-zid-pentru-falsificarea-luptei-anticoruptie

[63] David Clark: “Europe’s leaders have been exceptionally naïve in accepting Romania’s claim to be cracking down on corruption, Romania’s anti-corruption drive has itself become a tool of political corruption.

There is considerable evidence that investigations are used to settle political scores, that prosecutors collude with government, that judges are improperly influenced to maintain high conviction rates, that the domestic intelligence service plays a covert role in manipulating the criminal justice system and that abuses of due process are routine.

The result is that basic standards of human rights are being regularly infringed, including the right to a fair trial and the right to a presumption of innocence.

The EU’s complacency about Romania creates the very real risk of creeping authoritarianism as other countries realise that anti-corruption campaigns provide convenient cover for bypassing the democratic standards that are supposed to bind together all European countries.”

[64] Claude Moraes , Preşedintele comisiei de libertăţi civile, justiţie şi afaceri interne din cadrul Parlamentului European, https://www.facebook.com,9 ianuarie 2017.

[65] A se vedea: http://m.antena3.ro/romania/romania‑tara‑condamnarilor‑fara‑probe‑documente, A.A. Stancu, R. Savaliuc, Interviu – Av. Gh. Mateuţ: luju.ro, 21 mai 2013.

RĂSPUNDEREA PENALĂ PREVĂZUTĂ ÎN LEGEA NR. 161/2003

RĂSPUNDEREA PENALĂ PREVĂZUTĂ ÎN LEGEA NR. 161/2003[1]

Începând cu anul 2003, în dreptul comercial, a apărut o nouă formă de orga­nizare denumită grup de interes economic (grupuri de interes economic). Grupurile de interes economic (GIE) sunt o creaţie originală a dreptului francez, în raport cu societăţile civile sau comerciale şi cu asociaţiile fără scop lucrativ. Potrivit doctrinei franceze, grupurile de interes economic sunt entităţi care, respectând independenţa juridică şi economică a participanţilor, le permit acestora să pună în comun mijloace de producţie pentru a‑şi dezvolta mai eficient activitatea decât dacă ar fi rămas izolaţi, fiind o formă intermediară între asociaţii şi societăţi[2]. În dreptul nostru, conceptul de „grup  de interes economic” (GIE) este reglementat de legiuitor în art. 118 alin. (1) al Legii nr. 161/2003[3], text potrivit căruia „grupul de interes economic – G.I.E. reprezintă o asociere între două sau mai multe persoane fizice sau juridice, constituită pe o perioadă determinată, în scopul înlesnirii sau dezvoltării activităţii economice a membrilor săi, precum şi al îmbunătăţirii rezultatelor activităţii economice”.

Există unele asemănări între reglementarea sancţiunilor privind grupul de interes economic şi aceea privind societatea comercială, esenţial fiind că subiectul pasiv este GIE, şi nu o societate.

Dispoziţiile normative înscrise în Titlul V din Legea nr. 161/2003 referitoare la grupurile de interes economic completează cadrul juridic întâlnit pentru desfăşurarea unor activităţi comerciale şi economice pe teritoriul României de către persoane juridice sau persoane fizice. Pe lângă dispoziţiile legale menite a fixa cadrul juridic în care asemenea activităţi pot fi desfăşurate, sunt prevăzute şi dispoziţii de incriminare a unor fapte prin care regimul juridic instituit este încălcat, fapte care intră sub incidenţa legii penale.

Potrivit art. 225 din Legea nr. 161/2003, „se pedepseşte cu închisoare de la
6 luni la 3 ani sau cu amendă fondatorul, administratorul sau reprezentantul legal al grupului, care:

a) foloseşte, cu rea‑credinţă, bunuri ori creditul de care se bucură grupul într‑un scop contrar intereselor acestuia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o altă persoană juridică în care are interese direct sau indirect;

b) se împrumută, sub orice formă, în alte condiţii decât cele expres permise de lege, direct sau printr‑o persoană interpusă, de la grupul pe care îl administrează, de la o societate controlată de acesta ori face ca una dintre aceste persoane juridice să îi acorde vreo garanţie pentru datorii proprii;

c) încalcă dispoziţiile art. 165 alin. (3).

(2) Se pedepseşte cu închisoare de la un an la 5 ani persoana prevăzută la
alin. (1) care încasează sau plăteşte dividende, sub orice formă, din profituri fictive ori care nu puteau fi distribuite”.

Se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă administra­torul ori reprezentantul legal al grupului, care:

a) îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la fuziunea ori la divizarea societăţii comerciale sau la reducerea capitalului grupului, înainte de expirarea terme­nelor prevăzute de lege;

b) îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la reducerea capitalului grupului fără ca membrii să fi fost executaţi pentru efectuarea vărsământului datorat ori fără ca aceştia să fi fost scutiţi prin hotărârea adunării generale de plata vărsămintelor ulterioare;

c) îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la fuziunea, divizarea, dizolvarea, reorganizarea sau reducerea capitalului social, fără informarea organului judiciar ori cu încălcarea interdicţiei stabilite de acesta, în cazul în care faţă de socie­tatea comercială s‑a început urmărirea penală (art. 226 din Lege).

Se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă admi­nistratorul care:

a) încalcă, direct ori prin persoane interpuse sau prin acte simulate, dispoziţiile art. 220;

b) nu convoacă adunarea generală în cazurile prevăzute de lege;

c) emite titluri negociabile reprezentând părţi de interes ale unui grup de interes economic.

Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează şi membrul grupului de interes economic care încalcă dispoziţiile art. 162 (art. 227 din Lege).

În baza art. 228, „se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă fondatorul, administratorul ori cenzorul care îşi exercită funcţiile sau însăr­cinările cu încălcarea dispoziţiilor art. 120 alin. (3) şi (4) referitoare la incompatibilitate”.

Dispoziţiile art. 223‑227 se aplică şi lichidatorului.

În fine, art. 230 pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă lichidatorul care face plăţi asociaţilor cu încălcarea dispoziţiilor art. 210[4].

Codul civil[5] are ca obiect reglementarea raporturile patrimoniale şi nepatrimoniale dintre persoane, ca subiecte de drept civil (Art. 2). Ansamblul acesta de reguli constituie dreptul comun pentru toate domeniile la care se referă litera sau spiritul dispoziţiilor sale.

Dispoziţiile codului au aplicare  generală , şi raporturilor dintre profesionişti, precum şi raporturilor dintre aceştia şi orice alte subiecte de drept civil.

Sunt consideraţi profesionişti toţi cei care exploatează o întreprindere.

Constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ. (Art. 3[6])

În art. 8 din Legea 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil[7] se arată că noțiunea de profesionist prevăzuta la art. 3 din Codul civil include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum și orice alte persoane autorizate sa desfășoare activități economice sau profesionale, astfel cum aceste noțiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a Codului civil.

Articolul  6 din Legea 71/2011[8] arată că în cuprinsul actelor normative aplicabile la data intrării în vigoare a Codului civil, referirile la comercianți se considera a fi făcute la persoanele fizice sau, după caz, la persoanele juridice supuse înregistrării în registrul comerțului, potrivit prevederilor art. 1 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului, republicata, cu modificările și completările ulterioare, precum și cu cele aduse prin prezenta lege. Aceste dispoziții nu se aplica termenului “comerciant” prevăzut în orice alte acte normative în care termenul “comerciant” are un interes specific dispozițiilor cuprinse în aceste din urma acte normative (  Legea nr. 84/1998 privind mărcile și indicațiile geografice, republicata; Ordonanța  Guvernului nr. 130/2000 privind protecția consumatorilor la încheierea și executarea contractelor la distanta, republicata, cu modificările ulterioare;
Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate intre comercianți și consumatori, republicata, cu modificările ulterioare; Legea pomiculturii nr. 348/2003, republicata, cu modificările ulterioare; Legea nr. 296/2004 privind Codul consumului, republicata, cu modificările și completările ulterioare; Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianților în relația cu consumatorii și armonizarea reglementarilor cu legislația europeana privind protecția consumatorilor, cu modificările și completările ulterioare; Legea nr. 158/2008 privind publicitatea inseratoare și publicitatea comparativa; Legea nr. 321/2009 privind comercializarea produselor alimentare, cu modificările și completările ulterioare).

Natura juridică a raporturilor dintre administratori şi societate

Natura juridică a raporturilor dintre administratori şi societatea comercială este aceea a unui contract de mandat[9] cu sau fără reprezentare.

Noţiunea este ferm arătată de lege:

‑ obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile refe­ritoare la mandat şi de cele special prevăzute în această lege (art. 72)[10].

‑ exerciţiul atribuţiilor prevăzute la art. 113 lit. b), c) şi f) va putea fi delegat consiliului de administraţie, respectiv directoratului, prin actul constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale extraordinare a acţionarilor. Delegarea atribuţiilor prevă­zute la art. 113 lit. c) nu poate privi domeniul şi activitatea principală a societăţii.

În cazul în care consiliul de administraţie, respectiv directoratul, este mandatat să îndeplinească măsura prevăzută la art. 113 lit. f), dispoziţiile art. 2201 se aplică deciziilor consiliului de administraţie, respectiv celor ale directoratului, în mod corespunzător.

În cazul în care consiliul de administraţie, respectiv directoratul este mandatat să îndeplinească măsurile prevăzute de art. 113 lit. b) şi c), dispoziţiile art. 131 alin. (4) şi (5), ale art. 132, cu excepţia alin. (6) şi (7), precum şi prevederile art. 133 se aplică deciziilor consiliului de administraţie, respectiv celor ale directoratului, în mod cores­punzător. Societatea va fi reprezentată în instanţă de către persoana desemnată de preşedintele instanţei dintre acţionarii ei, care va îndeplini mandatul cu care a fost însărcinată, până ce adunarea generală, convocată în acest scop, va alege o altă persoană (art. 114).

Hotărârile luate de adunarea generală în limitele legii sau actului constitutiv sunt obligatorii chiar pentru acţionarii care nu au luat parte la adunare sau au votat contra [art. 132 alin. (1)]. Dacă hotărârea este atacată de toţi membrii consiliului de admi­nistraţie, societatea va fi reprezentată în justiţie de către persoana desemnată de preşedintele instanţei dintre acţionarii ei, care va îndeplini mandatul cu care a fost însărcinată, până ce adunarea generală, convocată în acest scop, va numi un repre­zentant [alin. (6)].

Pe durata îndeplinirii mandatului, administratorii nu pot încheia cu societatea un contract de muncă. În cazul în care administratorii au fost desemnaţi dintre salariaţii societăţii, contractul individual de muncă este suspendat pe perioada mandatului (art. 1371 din Legea 31/1990).

Consiliul de administraţie alege dintre membrii săi un preşedinte al consiliului. Prin actul constitutiv se poate stipula că preşedintele consiliului este numit de adunarea generală ordinară, care numeşte consiliul.

Preşedintele este numit pentru o durată care nu poate depăşi durata mandatului său de administrator [art. 1401 alin. (1), respectiv (2)][11].

În doctrină se afirmase că natura juridică a contractului este:

‑ un contract de mandat[12];

‑ un contract de mandat comercial[13];

‑ un contract de reprezentare[14].

Credem că, de regulă, este vorba de raporturi contractuale, de un contract civil, şi nu comercial, întrucât mandatul comercial priveşte raporturile exterioare ale comerciantului; or, administratorul este chiar comerciantul. Evident că afacerea poate încheia – prin proprietar, prin directori, manageri sau administratorii delegaţi – contracte de mandat comercial cu terţe persoane (sau cu comişi), dar acestea sunt exterioare societăţii.

Drepturile speciale de reprezentare şi de administrare

Legea stipulează că asociaţii sunt cei ce reprezintă şi administrează societatea, dar actul constitutiv (al societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni) va cuprinde drepturile speciale de reprezentare şi de administrare acordate unora dintre ei [art. 8 lit. g) din Legea nr. 31/1990].

Titlul IX, „Despre mandat”, din vechiul Cod civil dă natura şi întinderea con­tractului.

„Mandatul este un contract în puterea căruia o persoană se obligă, fără plată, de a face ceva pe seama unei alte persoane de la care a primit însărcinarea (art. 1.532
C. civ. anterior). El poate fi expres sau tacit (art. 1.533 C. civ. anterior)[15].

Calitatea de membru în organele de conducere (mandatar) ale unei societăţi nu naşte în mod necesar pe aceea de prepus[16].

Prepus este cel care acceptă să facă ceva, în interesul altuia, sub direcţia, supravegherea şi controlul acestuia, comitentul fiind învestit cu o putere juridică, fără a fi necesar întotdeauna un contract (de muncă, scris) şi o detaşare la un nou comitent, nefiind necesar un caracter oneros (o altă persoană se conduce după instrucţiunile proprietarului), chiar o activitate obştească, voluntară[17].

Legătura de subordonare presupune, în esenţă, dreptul de a face acte de autoritate dând prepusului ordine şi instrucţiuni asupra modului de a îndeplini, temporar sau permanent, cu sau fără remunerare, chiar fără contract de închiriere de servicii, sarcini ce le sunt încredinţate pentru un timp şi având un obiect determinat[18].

Se impune să amintim însă, contractul de muncă trebuie să implice prepuşenia, după cum şi un contract de întreprindere, intermediere sau mandat poate lua fiinţă dacă mandatarul a acceptat să se conformeze instrucţiunilor clientului, pierzându‑şi inde­pendenţa[19].

Toate aceste reguli generale au fost avute în vedere şi concretizate prin dispo­ziţiile Legii nr. 31/1990.

Contractele de mandat încheiate înainte de intrarea în vigoare a Codului civil, pentru care părţile nu au prevăzut un termen, rămân supuse legii în vigoare la data încheierii lor, potrivit art. 142 din Legea nr. 71/2011.

În Codul civil în vigoare, contractul de mandat este reglementat în art. 2.009 şi urm., iar contractul de societate este reglementat în art. 1.881 şi urm.

Asociaţii fondatori şi primii administratori numiţi prin contract răspund solidar pentru prejudiciul cauzat prin nerespectarea unei condiţii de formă a contractului de societate sau a unei formalităţi necesare pentru constituirea societăţii ori, dacă este cazul, pentru dobândirea personalităţii juridice de către aceasta.

În cazul modificării contractului, dispoziţiile alin. (1) se aplică administratorilor cu drept de reprezentare a societăţii aflaţi în funcţie la data modificării, respectiv la data la care ar fi trebuit să se îndeplinească formalităţile referitoare la această modificare (art. 1.886 C. civ.).

Codul civil constituie dreptul comun în materia societăţilor.

Legea poate reglementa diferite tipuri de societăţi în considerarea formei, naturii sau a obiectului de activitate.

„(1) Asociaţii, chiar lipsiţi de dreptul de administrare, au dreptul să participe la luarea hotărârilor colective ale adunării asociaţilor.

(2) Hotărârile cu privire la societate se iau cu majoritatea voturilor asociaţilor, dacă prin contract sau prin lege nu se stabileşte altfel.

(3) Prin excepţie de la prevederile alin. (2) de mai sus, hotărârile privind modi­ficarea contractului de societate sau numirea unui administrator unic se iau cu con­simţământul tuturor asociaţilor.

(4) Obligaţiile unui asociat nu pot fi mărite fără consimţământul acestuia.

(5) Orice clauză contrară dispoziţiilor prezentului articol este considerată nescrisă” (art. 1.910 C. civ.).

„(1) Hotărârile sunt adoptate de asociaţii reuniţi în adunarea asociaţilor. Contractul poate prevedea modul de convocare şi desfăşurare a acesteia, iar în lipsă, hotărârea poate fi adoptată şi prin consultarea scrisă a acestora.

(2) Hotărârile pot, de asemenea, rezulta din consimţământul tuturor asociaţilor exprimat în actul încheiat de societate” (art. 1.911 C. civ.).

Administratorul, în absenţa opoziţiei asociaţilor, poate face orice act de admi­nistrare în interesul societăţii. El poate fi revocat potrivit regulilor de la contractul de mandat, dacă nu se prevede altfel în contractul de societate.

Clauzele care limitează puterile de administrare conferite de lege nu sunt opozabile faţă de terţii de bună‑credinţă (art. 1.914 C. civ.).

Administratorii răspund personal faţă de societate pentru prejudiciile aduse prin încălcarea legii, a mandatului primit sau prin culpă în administrarea societăţii.

Dacă mai mulţi administratori au lucrat împreună, răspunderea este solidară. Cu toate acestea, în privinţa raporturilor dintre ei, instanţa poate stabili o răspundere proporţională cu culpa fiecăruia la săvârşirea faptei cauzatoare de prejudicii (art. 1.915 C. civ.).

Societatea este reprezentată în justiţie prin administratorii cu drept de repre­zentare sau, în lipsa numirii, prin oricare dintre asociaţi, dacă nu s‑a stipulat prin contract dreptul de reprezentare numai pentru unii dintre aceştia.

Societatea stă în justiţie sub denumirea prevăzută în contract sau cea înre­gistrată, în mod legal, după caz, dacă prin lege nu se prevede altfel. Terţii de bună‑credinţă se pot prevala de oricare dintre acestea (art. 1.919 C. civ.).

Asociaţii oculţi răspund faţă de terţii de bună‑credinţă ca şi ceilalţi asociaţi
(art. 1.922 C. civ.).

Obligaţiile şi răspunderile administratorului

Prescripţia dreptului la acţiune în repararea unei pagube care a fost cauzată printr‑o faptă ilicită începe să curgă de la data când păgubitul a cunoscut sau trebuia să cunoască atât paguba, cât şi pe cel care răspunde de ea.

Dispoziţiile de mai sus se aplică, în mod corespunzător, şi în cazul acţiunii în restituire întemeiate pe îmbogăţirea fără justă cauză, plata nedatorată sau gestiunea de afaceri (art. 2.528 C. civ.).

Obligaţiile izvorăsc din contract, act unilateral, gestiunea de afaceri, îmbogăţirea fără justă cauză, plata nedatorată, fapta ilicită, precum şi din orice alt act sau fapt de care legea leagă naşterea unei obligaţii (art. 1.165 C. civ.).

„(1) Există gestiune de afaceri atunci când, fără să fie obligată, o persoană, numită gerant, gestionează în mod voluntar şi oportun afacerile altei persoane, numită gerat, care nu cunoaşte existenţa gestiunii sau, cunoscând gestiunea, nu este în măsură să desemneze un mandatar ori să se îngrijească în alt fel de afacerile sale.

(2) Cel care, fără să ştie, lucrează în interesul altuia nu este ţinut de obligaţiile ce îi revin, potrivit legii, gerantului. El este îndreptăţit la restituire potrivit regulilor aplicabile îmbogăţirii fără justă cauză.

(3) Nu există gestiune de afaceri atunci când cel care administrează afacerile unei alte persoane acţionează cu intenţia de a o gratifica” (art. 1.330 C. civ.[20]).

„(1) Cu excepţia cazului în care, potrivit legii, actului constitutiv sau înţelegerii ulterioare a părţilor ori împrejurărilor concrete, administrarea se realizează cu titlu gratuit, administratorul are dreptul la o remuneraţie stabilită prin actul constitutiv sau prin înţelegerea ulterioară a părţilor, prin lege ori, în lipsă, prin hotărâre judecătorească. În acest ultim caz, se va ţine seama de uzanţe şi, în lipsa unui asemenea criteriu, de valoarea serviciilor prestate de administrator.

(2) Persoana care acţionează fără a avea acest drept sau fără a fi autorizată în acest sens nu are dreptul la remuneraţie, rămânând aplicabile, dacă este cazul, regulile de la gestiunea de afaceri” (art. 793 C. civ.).

În cadrul larg al gestiunii de afaceri, se creează obligaţii pentru ambele părţi implicate în operaţie. Garantul trebuie să depună grija deosebită „ca un bun tată de familie” şi să dea socoteală de gestiunea sa. În dreptul civil această problemă este analizată ca o faptă juridică voluntară. Delimitarea de delictul civil se face, în principiu, în funcţie de elementul subiectiv al acţiunii[21]. Raporturile dintre proprietar (patron, acţionari), indiferent de natura proprietăţii (publică sau privată, concesionată sau închi­riată), şi salariat (şi, de fapt, în relaţii de mandat sau cel puţin de gestiune de afaceri) sunt raporturi de drept civil (respectiv de dreptul muncii).

Problema răspunderii este o problemă de responsabilitate civilă contractuală sau delictuală, nu de drept penal (în măsura în care, prin legi speciale ale acestor domenii de activitate, nu există incriminări specifice sau în măsura în care nu se referă la o infracţiune privind proprietatea publică, subminarea economiei naţionale etc.

În raport cu aceste limitări, depăşirea limitelor mandatului atrage diferite forme de răspundere juridică (civilă – contractuală sau delictuală –, penală, contravenţională).

Răspunderea juridică a administratorului (manageri, directori), fiind o răspundere personală, are la bază o culpă proprie a acestuia. Ea poate fi fie o răspundere directă, fie o răspundere de regres a administratorului faţă de societate (art. 794 C. civ.).

Măsuri de remediere şi sancţiuni prevăzute în legea bancară, Legea
nr. 58/1998[22] şi în Ordonanța de urgență   nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului

În situaţia în care Banca Naţională a României constata că o bancă şi/sau oricare dintre administratorii, directorii executivi sau cenzorii acesteia se făceau vinovaţi de:

a) încălcarea unei prevederi a acestei legi ori a reglementărilor sau ordinelor emise de Banca Naţională a României în aplicarea acestei legi;

b) încălcarea oricărei condiţii sau restricţii prevăzute în autorizaţia emisă băncii;

c) efectuarea de operaţiuni fictive şi fără acoperire reală;

d) neraportarea, raportarea cu întârziere sau raportarea de date eronate privind indicatorii de prudenţă bancară ori alţi indicatori prevăzuţi în reglementările Băncii Naţionale a României;

e) nerespectarea măsurilor stabilite prin actele de control sau în urma acestora;

f) periclitarea credibilităţii şi viabilităţii băncii prin administrarea necorespun­ză­toare a fondurilor ce i‑au fost încredinţate,

Banca Naţională a României putea aplica următoarele sancţiuni:

a) avertisment scris dat băncii;

b) limitarea operaţiunilor băncii;

c) amendă aplicabilă băncii, între 0,1 şi 1% din capitalul social, sau admi­nistratorilor, directorilor executivi sau cenzorilor, între 1‑6 salarii medii/bancă din luna precedentă, la data constatării faptei. Amenzile încasate se fac venit la bugetul de stat;

d) retragerea aprobării date conducătorilor şi/sau administratorilor băncii;

e) retragerea autorizaţiei băncii (art. 69 din lege[23]).

Banca Naţională a României, în urma constatărilor, putea lua următoarele măsuri:

a) încheierea unui acord scris cu consiliul de administraţie al băncii, care să cuprindă un program de măsuri de remediere;

b) obligarea băncii aflate în culpă să ia măsuri de remediere a consecinţelor faptelor constatate;

c) instituirea măsurilor de supraveghere specială şi de administrare, potrivit dispoziţiilor cuprinse în cap. XIII;

d) retragerea aprobării acordate acţionarilor semnificativi şi/sau suspendarea exerciţiului dreptului de vot al celorlalţi acţionari, în cazurile în care persoanele respective nu mai îndeplinesc cerinţele prevăzute de prezenta lege şi de reglementările emise în aplicarea acesteia privind calitatea acţionariatului unei bănci ori înfăptuiesc o politică individuală sau comună care periclitează asupra unei gestiuni prudente şi sănătoase a băncii, în detrimentul interesului deponenţilor şi al altor creditori (art. 70 din lege, devenit art. 100, în urma republicării).

Având în vedere că transpunerea şi implementarea în legislaţia naţională a Directivei nr. 2006/48/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 14 iunie 2006 privind accesul la activitate şi desfăşurarea activităţii de către instituţiile de credit şi a Directivei nr. 2006/49/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 14 iunie 2006 privind adecvarea capitalului firmelor de investiţii şi instituţiilor de credit trebuie realizate până la finele anului 2006, termen stabilit în cadrul negocierilor în vederea aderării, astfel încât să poată fi realizată şi procedura de prenotificare la Comisia Europeană a întregului cadru legislativ adoptat, a fost adoptată Ordonanța de urgență   nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, prin care s‑a abrogat Legea nr. 58/1998 (art. 422).

Ordonanţa de urgenţă reglementează condiţiile de acces la activitatea bancară şi de desfăşurare a acesteia pe teritoriul României, supravegherea prudenţială a insti­tuţiilor de credit şi a societăţilor de servicii şi activităţi de investiţii[24] şi supravegherea siste­melor de plăţi şi a sistemelor de decontare a operaţiunilor cu instrumente financiare.

Ea se aplică instituţiilor de credit, persoane juridice române, inclusiv sucursalelor din străinătate ale acestora şi instituţiilor de credit din alte state membre, respectiv din state terţe, în ceea ce priveşte activitatea acestora desfăşurată în România, societăţilor de servicii de investiţii financiare şi societăţilor de administrare a investiţiilor care au în obiectul de activitate administrarea portofoliilor individuale de investiţii.

Prevederile Titlului VI, Partea a II‑a, ce reglementează măsurile de remediere şi sancţiunile, se aplică sistemelor de plăţi, sistemelor de decontare a operaţiunilor cu instrumente financiare, participanţilor la aceste sisteme şi administratorilor sistemelor şi ai serviciilor de infrastructură utilizate în cadrul acestor sisteme.

Persoanele cărora le sunt încredinţate responsabilităţi de administrare şi/sau conducere a instituţiei de credit, în calitate de administratori, directori, respectiv membri ai consiliului de supraveghere sau ai directoratului, trebuie să îndeplinească cerinţele prevăzute în reglementarea instituţiilor de credit.

Dacă instituţia de credit optează pentru sistemul unitar de administrare, în con­formitate cu legislaţia aplicabilă societăţilor comerciale, conducerea instituţiei de credit este delegată de către consiliul de administraţie la cel puţin doi directori.

Dacă instituţia de credit optează pentru sistemul dualist de administrare, directoratul este format din cel puţin trei membri, în conformitate cu legislaţia aplicabilă societăţilor comerciale.

Directorii instituţiei de credit sau, după caz, membrii directoratului trebuie să exercite exclusiv funcţia pentru care au fost numiţi, cu excepţia directorilor instituţiilor de credit care au optat pentru sistemul unitar de administrare, care pot fi şi administratori. Ei pot fi şi salariaţi ai instituţiei de credit (art. 107 din Ordonanţă[25]).

În afară de condiţiile prevăzute de legislaţia în vigoare referitoare la administra­torii sau, după caz, la membrii consiliului de supraveghere, o persoană nu poate fi aleasă în consiliul de administraţie sau, după caz, în consiliul de supraveghere al unei instituţii de credit, iar dacă a fost aleasă, decade din mandatul său în următoarele situaţii:

a) persoana îndeplineşte o altă funcţie în cadrul instituţiei de credit în cauză, cu excepţia cazului în care, în cazul sistemului unitar, este şi director al acesteia;

b) în ultimii 5 ani, persoanei i s‑a retras de către autoritatea de supraveghere aprobarea de a exercita responsabilităţi de administrare şi/sau conducere într‑o insti­tuţie de credit, o instituţie financiară sau o societate de asigurare/reasigurare sau o altă entitate care desfăşoară activitate în sectorul financiar ori a fost înlocuită din funcţia exercitată în astfel de entităţi din motive care îi pot fi imputate;

c) îi este interzis, printr‑o dispoziţie legală, o hotărâre judecătorească sau o decizie a unei alte autorităţi, să exercite responsabilităţi de administrare şi/sau con­ducere într‑o entitate de natura celor prevăzute la lit. b) ori să desfăşoare activitate în unul dintre domeniile specifice acestor entităţi (art. 110 din Ordonanţă).

Partea a III‑a (Titlul I) a Ordonanței de urgență   nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, cu modificările ulterioare[26], reglementează infracţiuni specifice domeniului. Sunt incriminate:

‑ desfăşurarea de activităţi interzise potrivit art. 5 de către o persoană, pe cont propriu sau pe contul unei entităţi care nu este instituţie de credit şi se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani (art. 410 din Ordonanţă[27]);

‑ utilizarea neautorizată de către o persoană a unei denumiri specifice unei instituţii de credit se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă (art. 411[28]);

‑ fapta unui membru al consiliului de administraţie sau director ori, după caz, a unui membru al consiliului de supraveghere ori al directoratului sau a oricărui angajat al unei instituţii de credit care, cu rea‑credinţă, încalcă dispoziţiile privitoare la furnizarea de informaţii sau obstrucţionează în orice alt mod exercitarea supravegherii de către Banca Naţională a României;

‑ fapta oricărei persoane căreia îi sunt încredinţate responsabilităţile de admi­nistrare şi/sau conducere a unei societăţi financiare holding sau a unei societăţi holding cu activitate mixtă de a obstrucţiona în orice mod exercitarea de către Banca Naţională a României a competenţelor sale de supraveghere a instituţiilor de credit (art. 412[29]).

CUMPĂRARE DE INFLUENȚĂ

Capitolul intitulat „Sesizarea organelor de urmărire penală”, text legal aplicabil la data sesizării instanței, reglementează în secțiunea intitulată modurile de sesizare, faptul că organul de urmărire penală este sesizat prin plângere sau denunț, prin actele încheiate de alte organe de constatare prevăzute de lege ori se sesizează din oficiu.

Așadar sesizarea constituie, în primul rând, un mijloc prin care organul de urmărire penală ia cunoștință de comiterea unei infracțiuni și, totodată, dacă este realizată în modurile prevăzute de lege, reprezintă și un act procesual care are ca efect juridic obligația organului de urmărire penală de a se pronunța cu privire la declanșarea sau nu a procesului penal pentru infracțiunea cu care a fost sesizat.

Practic, principiul legalității procesului penal impune ca orice organ judiciar să nu poată începe și desfășura activitatea procesuală proprie fără o sesizare, pentru că organele de urmărire penală pot acționa și desfășura activitățile necesare pentru soluționarea cauzei doar în baza unui act de sesizare, astfel putându-se controla și elimina eventualele abuzuri ce ar putea fi comise, în strânsă corelație cu celelalte măsuri și garanții procesuale oferite de legiuitor părților.

Potrivit art. 257 vechiul C. pen., primirea ori pretinderea de bani sau alte foloase ori acceptarea de promisiuni, de daruri, direct sau indirect, pentru sine ori pentru altul, săvârșită de către o persoană care are influență sau lasă să se creadă că are influență asupra unui funcționar pentru a-l determina să facă ori să nu facă un act ce intră în atribuțiile sale de serviciu, se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 10 ani.

În noul C. pen., traficul de influență este sancționat în art. 291, care prevede că pretinderea, primirea ori acceptarea promisiunii de bani sau alte foloase, direct sau indirect, pentru sine ori pentru altul, săvârșită de către o persoană care are influență sau lasă să se creadă că are influență asupra unui funcționar și care promite că îl va determina pe acesta să îndeplinească, să urgenteze ori să întârzie îndeplinirea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau să îndeplinească un act contrar acestor îndatoriri. Pedeapsa este închisoarea de la 2 la 7 ani.

Cât privește conținutul constitutiv al infracțiunii, legea nouă nu conține modificări de substanță, acea condiție obligatorie menționată explicit [și care promite că îl va determina pe acesta (...)] fiind conținută și de reglementarea anterioară, în maniera mai sus-arătată [pentru a-l determina să facă ori să nu facă (...)], cunoscut fiind că pentru consumarea infracțiunii nu avea importanță dacă s-a produs ori nu intervenția, dacă s-a efectuat ori nu actul ce intra în atribuțiile de serviciu; de asemenea, pentru existența infracțiunii de trafic nu interesa dacă intervenția pe lângă un funcționar s-a produs sau nu, nici dacă prin intervenție s-a urmărit determinarea unei acțiuni licite sau a unei acțiuni ilicite. În fine, era rară eficiență juridică împrejurarea că pretenția a fost sau nu satisfăcută ori că promisiunea de foloase a fost sau nu respectată[30] .

Pentru existența infracțiunii de trafic de influență este necesar să fie întrunite cumulativ următoarele condiții referitoare la latura obiectivă: în primul rând, să se fi realizat una dintre acțiunile alternative prevăzute de textul de incriminare și indiferent de modalitatea de săvârșire a faptei, este absolut necesar ca inculpatul să primească, să pretindă sau să accepte promisiunile, darul ori foloasele, înainte ca funcționarul, asupra căruia are sau lasă să se creadă că are influență, să fi îndeplinit actul care constituie obiectul intervenției.

Pentru existența infracțiunii de trafic de influentă este necesar ca acțiunea care constituie obiectul material să fie săvârșită mai înainte sau concomitent ca funcționarul – pe lângă care s-a pretins influența și promis a se interveni – să fi îndeplinit actul care intră în atribuțiile sale de serviciu sau, cel mai târziu, în timpul efectuării lui.

În ceea ce privește latura subiectivă a infracțiunii, traficul de influență se săvârșește numai cu intenție calificată prin scop, care constă în efectuarea ori neefectuarea unui act ce intră în atribuțiile de serviciu ale funcționarului, neexistând niciun dubiu asupra atitudinii făptuitorului de conștiință și voință. Astfel, voința sa constă în săvârșirea uneia sau mai multora din acțiunile specifice elementului material al infracțiunii – știind că foloasele reprezintă prețul influenței sale asupra funcționarului – pe planul conștiinței reprezentându-și pericolul creat pentru activitatea funcționarului și, implicit, crearea de suspiciuni cu privire la onestitatea funcționarilor.

Pe de altă parte, existența infracțiunii de trafic de influență prevăzută în art. 291 alin. (1) C. pen. nu presupune existența unei influențe reale a făptuitorului asupra unui funcționar pentru a-l determina să facă ori să nu facă un act ce intră în atribuțiile sale de serviciu, însă pentru existența acestei infracțiuni este necesar ca influența, pe care o are sau lasă să se creadă că o are făptuitorul, să privească un funcționar care are atribuții în îndeplinirea actului pentru care făptuitorul a primit sau a pretins bani ori alte foloase.

Potrivit art. 13 alin. (1) lit. a) teza a II-a din O.U.G. nr. 43/2002, este de competența D.N.A. infracțiunea de corupție, prevăzută în Legea nr. 78/2000, „dacă valoarea sumei sau a bunului care formează obiectul infracțiunii de corupție este mai mare decât echivalentul a 10.000 euro”.

Infracțiunea de corupție prevăzută în Legea nr. 78/2000, este de competența D.N.A., indiferent de valoarea sumei sau a bunului care face obiectul ei, dacă a fost „comisă”, printre alții, și de un judecător.

Dispozițiile art. 13 din O.U.G. nr. 43/2002 arată expres că Direcția Națională Anticorupție, ca structură a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, este un organ de urmărire penală cu competență procesuală unică, iar serviciile teritoriale pot efectua acte de urmărire penală în toate cauzele de competența Direcției Naționale Anticorupție indiferent dacă este sau nu incident vreunul din cazurile prevăzute de art. 30 alin. (1) C. pr.  pen. (actual art. 41), iar ca urmare a faptului că aceste servicii teritoriale nu au o competență materială sau teritorială proprie stabilită prin norme procesual penale pot în momentul în care întocmesc rechizitoriul, dacă apreciază că se impune pentru buna înfăptuire a actului de justiție să desemneze o altă curte de apel decât cea căreia i-ar reveni competența să judece cauza în primă instanță, potrivit normelor legale de competență să judece cauza.

Fapta de a promite și de a da sume de bani unui consilier al vicepreședintelui unei instituţii publice, care are influenţă sau lasă să se creadă că are influenţă asupra funcţionarilor din cadrul instituţiei, pentru a-i determina să facă sau să nu facă acte ce intră în atribuţiile lor de serviciu, privitoare la monitorizarea modului în care sunt respectate clauzele unui contract de privatizare, întrunește elementele constitutive ale infracţiunii de cumpărare de influenţă prevăzută în art. 61 din Legea nr. 78/2000[31].

Fapta inculpatului G.V., constând în aceea că, în cursul verii anului 2006, în urma unor negocieri, purtate în mod direct sau prin intermediul altor persoane, a promis anumite sume de bani, iar ca urmare a actelor materiale menționate, la 11 septembrie 2006, prin intermediul martorei B.L., i-a remis (posibil împreună și cu C.A.) suma de 20.000 Dolari SUA lui M.A., consilier al vicepreședintelui L.N.C. din cadrul AVAS, care avea influență sau lăsa să se creadă că are influență asupra unor funcționari din cadrul aceleiași instituții, pentru a-i determina pe aceștia să facă ori să nu facă acte ce intrau în atribuțiile lor de serviciu, astfel încât problemele cu care se confruntau acționarii SC G. SA Buzău, datorate nerespectării unor clauze contractuale, să fie soluționate favorabil acestora, să nu atragă aplicarea pactelor comisorii și să se încheie, în cele din urmă, o convenție de menținere în vigoare a contractului de privatizare a firmei, constituie infracțiunea de cumpărare de influență, prev. de art. 61 din Legea nr. 78/2000.

Fapta aceluiași inculpat., constând în aceea că la 27 februarie 2007 a înlesnit lui B.S. (posibil și lui C.A.), remiterea sumei de 20.000 Dolari SUA, prin intermediul numitei B.L., către M.A., director general al Direcției Generale de Asistență Juridică din cadrul AVAS, pentru ca acesta, să îndeplinească, să nu îndeplinească ori să întârzie îndeplinirea unor acte privitoare la îndatoririle sale de serviciu, astfel încât să se considere valabilă plata sumei de 214.000 euro realizată în contul SC G. SA Buzău, cu titlu de penalități pentru neefectuarea investițiilor de mediu și, de asemenea, să se poată realiza o nouă novație în urma căreia inculpatul să cedeze acțiunile deținute la această firmă, constituie complicitate la infracțiunea de dare de mită, prev. de art. 26 C. pen. raportat la art. 255 C. pen. și art. 6 din Legea nr. 78/2000.

Fapta sa,  constând în aceea că, l-a ajutat pe numitului M.A., director general al Direcției Generale de Asistență Juridică din cadrul AVAS, să primească suma de 20.000 Dolari SUA, la 27 februarie 2007, în scopurile menționate mai sus, facilitându-i legătura cu persoanele de la care proveneau banii și primirea efectivă a banilor prin intermediul surorii sale B.L., care a acționat la indicațiile sale transmise telefonic, constituie complicitate la infracțiunea de luare de mită, prevăzută în art. 26 C. pen. raportat la art. 254 alin. (2) C. pen. și art. 6 din Legea nr. 78/2000.

La data de 29 ianuarie 2007, AVAS, prin vicepreședintele L.N.C. și cumpărătorii G.V. și SC H.E. SRL., aceasta din urmă prin intermediul reprezentantului legal, B.S., au semnat o convenție de menținere în vigoare a Contractului de vânzare-cumpărare de acțiuni nr. 24 din 13 septembrie 2002 la SC G. S.A. Buzău, prin care AVAS a renunțat la efectele pactelor comisorii prevăzute în cuprinsul art. 8 din Actul adițional nr. 1 din 27 aprilie 2005 și în clauza nr. 8.9.1.5 din contractul inițial.

În vederea încheierii unor convenții de menținere în vigoare a unui contract de privatizare sau a unor acte adiționale la un astfel de contract, așa cum rezultă din Regulamentele de organizare și funcționare ale AVAS (în vigoare înainte și după data de 08 ianuarie 2007), urmau să fie parcurse mai multe etape, cea dintâi fiind întocmirea de către departamentul responsabil cu monitorizarea postprivatizare a unei note care să conțină o astfel de propunere (semnată la nivelul Direcției de Monitorizare Postprivatizare de 2 experți, de director și de directorul general, iar la nivelul Direcției Asistență Juridică Postprivatizare de un consilier juridic, un expert juridic, de un director și de către directorul general). Ulterior, notele era avizate de vicepreședintele L.C.N. și erau apoi supuse dezbaterii și aprobării Consiliului director, redactându-se în acest sens o hotărâre; în situația în care notele erau aprobate, se întocmea un proces-verbal în care se preciza acest aspect, sub semnătura tuturor membrilor colegiului, iar În baza acestui înscris, care atestă aprobarea dată de colegiu, președintele AVAS emitea o hotărâre de punere în executare a notei, și, ulterior, vicepreședintele coordonator încheia în numele AVAS respectivele convenții, cu respectarea strictă a formei aprobate în colegiu.

La data de 29 ianuarie 2007, în urma încheierii mai multor acte adiționale și convenții de menținere în vigoare a contractului de privatizare, astfel cum au fost anterior menționate, acționarii majoritari la SC G. SA Buzău erau (conform verificării la Oficiul Național al Registrului Comerțului) inculpatul G.V. (cu 16,713% din totalul beneficiilor și pierderilor firmei) și SC H.E. SRL. (cu 77,983% din totalul beneficiilor și pierderilor firmei), în condițiile în care acționarii acestei din urmă societăți comerciale erau R.I.E.L. și B.S., care dețineau 95% din totalul beneficiilor și pierderilor firmei și, respectiv 5%. Cât privește conducerea executivă a firmei în discuție, aceasta, la aceeași dată, era asigurată de către C.A., L.M. și T.C.

După realizarea delegației imperfecte conform actului adițional nr. 2 din 28 iunie 2005 la contractul inițial de privatizare a SC. G. S.A. Buzău, în continuare nu au fost îndeplinite obligațiile asumate de către cei doi cumpărători, referitoare la realizarea investițiilor de retehnologizare a firmei achiziționate de la AVAS (în sumă de 4 milioane euro), precum și cele privind efectuarea investițiilor de mediu (în cuantum de 657.000 euro). Mai mult, în noiembrie 2005 se procedase și la diminuarea valorii nominale a acțiunilor, astfel încât, la începutul anului 2006, cumpărătorii SC G. SA Buzău, pentru a continua să își mențină calitatea de acționari la această firmă, trebuiau să facă demersuri la AVAS pentru a soluționa mai multe probleme (menționate, atât în raportul de constatare întocmit în prezenta cauză de către Serviciul specialiști din cadrul Direcției Naționale Anticorupție, cât și în declarațiile martorilor I.D., P.C.A. și P.M.M.) privind neplata celor două tipuri de investiții și a penalităților datorate pentru neefectuarea investițiilor de mediu, neacoperirea corespunzătoare a gajului constituit în beneficiul AVAS pentru garantarea de către cumpărătorii acțiunilor de la SC G. SA Buzău a îndeplinirii obligațiilor decurgând din contractul de privatizare în legătură cu investițiile de retehnologizare și, deoarece pentru neîndeplinirea obligațiilor asumate în raport cu AVAS, Contractul de cumpărare acțiuni nr. 24 din 13 septembrie 2002 ale SC G. SA Buzău se afla în situația de a fi desființat, ca urmare a acționării pactelor comisorii prevăzute în contract, era necesară și încheierea unei convenții de menținere în vigoare a contractului de privatizare.

În iunie 2005, inculpatul G.V. a intrat în relații contractuale cu SC P.C.G. SRL, în vederea primirii de consultanță pentru preluarea contractului de privatizare a SC G. SA Buzău, iar persoana cu care a discutat toate aspectele legate de obiectul celor două contracte încheiate cu inculpatul G.V. și SC H.E. SRL., respectiv cu SC G. SA Buzău, a fost martorul I.D., care, deși, la sfârșitul anului 2005, finalizase actele de consultanță la care se obligase (efectuarea demersurilor necesare la A.VA.S. pentru desfășurarea procedurilor care trebuiau să se finalizeze cu preluarea contractului de privatizare a SC G. SA de către G.V., obținerea deciziei Consiliului Concurenței privind concentrarea economică realizată de acesta prin preluarea pachetului majoritar de acțiuni la SC G. SA, precum și obținerea autorizării Agenției Fondului de Mediu pentru obținerea unor fonduri nerambursabile în vederea realizării unui procent de 30% din obligațiile de mediu asumate prin respectivul contract), a continuat să țină legătura cu inculpatul G.V. și cu sora acestuia, B.L.

Martorul I.D., în vara anului 2005, în cadrul demersurilor efectuate în virtutea obligațiilor contractuale asumate, de către SC P.C.G. SRL, a avut o discuție cu vicepreședintele AVAS responsabil cu coordonarea activității Direcției Generale de Monitorizare Postprivatizare, martorul L.N.C., care i-a comunicat faptul că se va ocupa, din partea AVAS, de soluționarea tuturor problemelor legate de reglementarea situației S.C. G. S.A, Buzău, unul dintre consilierii săi personali, respectiv M.A. (împrejurare confirmată de martorul L.N.C.), iar, ulterior, toate problemele legate de preluarea contractului de privatizare de către inculpatul G.V. au fost discutate direct cu acest consilier.

Împrejurarea că M.A. sa ocupat în mod direct de coordonarea discuțiilor în vederea soluționării problemelor rezultate din neîndeplinirea de către SC G. SA Buzău a obligațiilor contractuale și de negocierile dintre cumpărătorii acțiunilor firmei menționate și AVAS, este confirmată de depoziția martorului P.C.A. (expert jurist în cadrul Direcției de Asistență Juridică Postprivatizare), care a precizat că, în situația în care era necesară o opinie juridică cu privire la încheierea unor acte legate de monitorizarea postprivatizare a SC G. SA Buzău, directorul direcției în cadrul căreia își desfășura activitatea era convocat pentru a clarifica din punct de vedere juridic anumite situații ivite referitor la întocmirea unor acte în derularea procedurilor de monitorizare postprivatizare. Uneori, directorul direcției menționate îl desemna chiar pe martorul P.C.A. să participe la discuții și, în acest context, a cunoscut-o în biroul consilierului M.A., în vara – toamna anului 2006, și pe B.L., ocazie cu care, la solicitarea lui M.A., a prezentat punctul de vedere al direcției sale cu privire la modalitatea în care trebuia să fie achitată suma de 214.000 euro, cu titlul de penalități pentru neefectuarea investițiilor de mediu, în aceeași perioadă martorul P.C.A. s-a mai prezentat și cu alte prilejuri în biroul lui M.A. pentru a prezenta argumentele juridice care erau avute în vedere de Direcția Asistență Juridică Postprivatizare în susținerea punctului de vedere conform căruia, plata penalităților pentru neefectuarea investițiilor de mediu, în cuantum de 214.000 euro, trebuia făcută în contul AVAS, neputând fi considerată valabilă o plată efectuată în contul SC G. SA Buzău, așa cum doreau cumpărătorii acțiunilor de la firma menționată (situație care probează fără echivoc interesul lui M.A. în găsirea unei soluții pentru rezolvarea acestei probleme în mod favorabil acționarilor S.C. G. S.A Buzău). În speță, plata sumei de 214.000 euro urma ca, în opinia funcționarilor din cadrul AVAS, să fie făcută în contul acestei instituții deoarece, începând cu data de 22 iulie 2005, se modificase art. 16 din O.U.G. nr. 25/2002, care, numai în forma anterioară, prevedea ca o astfel de plată să se facă în contul societății comerciale privatizate.

Conform fișei postului și Regulamentului de organizare și funcționare al AVAS, M.A., în calitate de director general al – Direcției Generale de Asistență Juridică din cadrul AVAS, începând cu data de 08 ianuarie 2007, printre altele, făcea parte, cu drept de vot, din Colegiul Director al AVAS, asumându-și responsabilitatea deciziilor luate de acest organism (cât privește efectuarea unei novații, aceasta, în mod efectiv, se realiza numai după aprobarea unei note redactate de către Direcția Generală Monitorizare Contracte Postprivatizare, avizată sub aspectul legalității de către direcția condusă de către M.A. și aprobată de către Colegiul Director, din care acesta făcea parte), organiza și coordona activitatea celor 5 direcții din structura Direcției Generale Juridice și dispunea măsuri pentru asigurarea reprezentării AVAS în fața instanțelor de judecată, precum și pentru îndeplinirea actelor procesuale/procedurale necesare (având astfel atribuții și relativ la desfășurarea unui eventual proces cu cumpărătorii acțiunilor SC G. SA Buzău, în urma căruia să fie posibilă, datorită unei reprezentări necorespunzătoare a intereselor instituției, recunoașterea ca valabil efectuată a plății penalităților pentru neefectuarea investițiilor de mediu în cuantum de 214.200 euro, în contul firmei).

În consecința celor mai sus expuse, se are în vedere, că în mod legal și temeinic, aceleași instanțe de fond și de apel, au statuat că, în drept, fapta inculpatului recurent G.V., constând în aceea că, în cursul verii anului 2006, în urma unor negocieri, purtate în mod direct sau prin intermediul altor persoane, a promis anumite sume de bani, iar ca urmare a actelor materiale menționate, la 11 septembrie 2006, prin intermediul martorei B.L., i-a remis (posibil împreună și cu C.A.) suma de 20.000 Dolari SUA lui M.A., consilier al vicepreședintelui L.N.C. din cadrul AVAS, care avea influență sau lăsa să se creadă că are influență asupra unor funcționari din cadrul aceleiași instituții, pentru a-i determina pe aceștia să facă ori să nu facă acte ce intrau în atribuțiile lor de serviciu, astfel încât problemele cu care se confruntau acționarii SC G. SA Buzău, datorate nerespectării unor clauze contractuale, să fie soluționate favorabil acestora, să nu atragă aplicarea pactelor comisorii și să se încheie, în cele din urmă. o convenție de menținere în vigoare a contractului de privatizare a firmei, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de cumpărare de influență, prevăzută în art. 61 din Legea nr. 78/2000.

Pe de altă parte, fapta inculpatului recurent G.V., constând în aceea că la 27 februarie 2007 a înlesnit lui B.S. (posibil și lui C.A.), remiterea sumei de 20.000 Dolari SUA, prin intermediul numitei B.L., către M.A., director general al Direcției Generale de Asistență Juridică din cadrul AVAS, pentru ca acesta, să îndeplinească, să nu îndeplinească ori să întârzie îndeplinirea unor acte privitoare la îndatoririle sale de serviciu, astfel încât să se considere valabilă plata sumei de 214.000 euro realizată în contul SC G. SA Buzău, cu titlu de penalități pentru neefectuarea investițiilor de mediu și, de asemenea, să se poată realiza o nouă novație în urma căreia inculpatul să cedeze acțiunile deținute la această firmă, întrunește elementele constitutive ale complicității la infracțiunea de dare de mită, prevăzută în art. 26 C. pen. raportat la art. 255 C. pen. și art. 6 din Legea nr. 78/2000.

În fine, fapta inculpatului G.V., constând în aceea că, l-a ajutat pe numitul M.A., director general al Direcției Generale de Asistență Juridică din cadrul AVAS, să primească suma de 20.000 Dolari SUA, la 27 februarie 2007, în scopurile menționate mai sus, facilitându-i legătura cu persoanele de la care proveneau banii și primirea efectivă a banilor prin intermediul surorii sale B.L., care a acționat la indicațiile sale transmise telefonic, constituie complicitate la infracțiunea de luare de mită, prevăzută în art. 26 C. pen. raportat la art. 254 alin. (2) C. pen. și art. 6 din Legea nr. 78/2000[32].

Într-o speță,[33] ,   Curtea  a apreciat că fapta comisă de inculpatul B.G., de a fi pretins la data de 2 noiembrie 2010 suma de 6.000 euro pentru magistratul M.I. de la coinculpații A.R. și E.V., prin intermediu coinculpatului D.G. și de a fi primit de la aceștia, suma de 12.500 RON, bani pe care i-a remis în aceeași zi inculpatului M.I., magistratul lăsând să se creadă că avea influență asupra judecătoarei M.A.L., care judeca Dosarul nr. 6446/120/2008 al Tribunalului Dâmbovița, pentru a o determina să îl pună în libertate pe A.R., cercetat în stare de arest, întrunește în drept, elementele constitutive ale infracțiunii de trafic de influență, prevăzute de art. 291 C. pen., cu aplicarea art. 5 alin. (1) și art. 6 din Legea nr. 78/2000 și art. 5 din Cod.

S-a mai apreciat că realitatea faptică rezultată din probe concordă întru totul cu situația de fapt descrisă în rechizitoriu, însușită de inculpatul B.G. în declarația dată potrivit art. 3201 vechiul C. pr.  pen. (în ceea ce privește împrejurările comiterii faptelor și momentul consumării infracțiunilor, în variantele descrise cu prilejul redării stării de fapt), motiv pentru care inculpatului i-a fost redusă pedeapsa cu o treime.

S-a arătat că faptele comise de inculpații E.V., A.R. și D.G., de a fi oferit magistratului M.I. suma de 6.000 euro, și de a-i fi dat la data de 7 noiembrie 2010 suma de 12.500 RON, întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii de cumpărare de influență, prevăzute de art. 61 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 5 C. pen. și a art. 396 alin. (10) C. pr.  pen.[34]

S-a avut în vedere că inculpatul E.V. are antecedente penale, iar fapta comisă de inculpatul A. (fost E.) R. este concurentă cu faptele pentru care s-a dispus condamnarea sa, prin sentința penală nr. 16MF din 22 noiembrie 2012 a Tribunalului Argeș, sentința penală nr. 1934 din 06 octombrie 2011 a Judecătoriei Pitești și sentința penală nr. 386/2010 a Tribunalului Dâmbovița.

De aceea, în baza art. 33 lit. a) și art. 34 C. pen. anterior, cu aplicarea art. 5 C. pen., a dispus contopirea acestor pedepse și executarea pedepsei celei mai grele.

S-a dispus a nu se face aplicațiunea art. 19 din O.U.G. României nr. 43/2002 în favoarea inculpaților A. (fost E.) R. și B.G., întrucât acest text de lege presupune îndeplinirea în mod cumulativ a celor două condiții (denunță și facilitează identificarea și tragerea la răspundere penală a altor persoane care au săvârșit astfel de infracțiuni), apreciindu-se că până la momentul pronunțării prezentei sentințe, aceste două condiții nu sunt realizate.

Respectarea garanțiilor dreptului la un proces echitabil presupune, printre altele, respectarea principiilor contradictorialității, egalității armelor, nemijlociții, legalității și loialității în administrarea mijloacelor de probă, garantate prin art. 6 § 1 din CEDH.

În speță. s-a invocat existența Directivei 2012/13 UE a Parlamentului european și a Consiliului care menționează expres că Uniunea și-a stabilit obiectivul de a menține și de a dezvolta un spațiu de libertate, securitate și justiție, apreciind că, inculpatului M.I. i s-au încălcat drepturile prevăzute de art. 6 § 1 și 3 CEDH, iar una din garanțiile esențiale în realizarea acestor drepturi o constituie informarea, în termenul cel mai scurt și în mod amănunțit asupra naturii și cauzei acuzației aduse și acordarea înlesnirilor necesare pregătirii unei apărări reale.

Astfel a apreciat că urmărirea penală a fost unidirecționată, abuzivă, nelegală, neloială, discriminatorie, și s-a făcut fără respectarea legii.   A mai arătat că un alt aspect îl reprezintă relevanța procedurii în cazul recunoașterii învinuirii (art. 3201 vechiul C. pr.  pen.) asupra judecării și antrenării răspunderii penale a inculpatului M.I.

Printre altele,  s-a susținut încălcarea, de către Parchet și instanța de fond, a principiilor legalității procesului penal, aflării adevărului și caracterului echitabil al procesului penal a arătat că hotărârea atacată este dată cu ignorarea și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 4 alin. (2), art. 103 alin. (3) și art. 396 alin. (2) noul C. pr.  pen., apreciind că, considerentele hotărârii nu au nici o susținere în probele dosarului, nu numai că nu sunt susținute prin probe, dar suferă și de infirmități de raționament judiciar și logic, iremediabile.

Înalta Curte analizând apelurile formulate prin prisma motivelor invocate și în baza propriei cercetări efectuată în cauză, apreciază ca fondate parțial apelurile formulate în cauză în raport de următoarele considerente:

Înalta Curte  va porni de la criticile circumscrise noțiunii de nulitate absolută invocate în scris de către inculpatul M.I., și care au fost înserate în conținutul motivelor scrise de apel detaliat dezvoltate la dosarul cauzei după cum urmează:

Astfel prima critică de nelegalitate vizează, potrivit inculpatului M.I., faptul că actul de sesizare este nul, a fost întocmit de un organ de cercetare penală necompetent cu consecința directă, a sesizării instanței cu un rechizitoriu lovit de nulitate absolută, urmând ca în temeiul art. 332 vechiul C. pr.  pen., să fie restituită cauza la procurorul competent (Serviciul Teritorial Ploiești al D.N.A.), în vederea refacerii urmăririi penale; motivat de faptul că cercetarea în speță, a început prin procesul-verbal de sesizare din oficiu întocmit la 03 noiembrie 2010 de către doi ofițeri de poliție judiciară din cadrul Serviciului Teritorial Pitești al D.N.A., ori în  speță ar fi fost obligatorie   efectuarea tuturor actelor de către procuror.

Circumscris modurile de sesizare ,ce dă posibilitatea organelor abilitate să demareze procedura cercetărilor într-o cauză penală se încadrează și sesizarea din oficiu, care intervine și se poate realiza în cazul constatării unei infracțiuni flagrante, denunțurilor anonime, mijloacelor de informare în masă, zvonului public, cercetării altor fapte, când se ia cunoștință de săvârșirea unei infracțiuni prin activități informativ operative specifice.

Sesizarea din oficiu, ca modalitate internă de sesizare, este de aplicabilitate imediată și are caracter imperativ ori de câte ori organele judiciare nu sunt sesizate prin plângere sau denunț sau alt mod cu privire la săvârșirea unei infracțiuni sau la faptul că se pregătește săvârșirea unei infracțiuni și nu este condiționată de întocmirea procesului verbal de către procuror ci așa cum prevăd dispozițiile legale în materie de către organul de urmărire penală care a luat la cunoștință prin modalitățile precizate de comiterea unei infracțiuni.

Că ulterior investirii organului de urmărire penală prin vreunul din modurile de sesizare arătate, în raport de calitatea persoanei, competența de soluționare ține de supravegherea proprie a procurorului, reprezintă în opinia Înaltei Curți o etapă procesuală distinctă generatoare de efecte diferite, aspecte însă care nu se regăsesc prin prisma analizei prezentei critici.

Ori toate aceste aspecte, nu fac altceva decât să reliefeze faptul că modalitatea de sesizare se circumscrie cadrului legal ce permite o astfel de sesizare și ca atare nu poate fi admisă critica în raport cu care ne aflăm în prezența sesizării instanței cu un rechizitoriu lovit de nulitate absolută, pentru a se da curs solicitării în temeiul art. 332 vechiul C. pr.  pen., de restituirea cauzei la procurorul competent (Serviciul Teritorial Ploiești al D.N.A.), în vederea refacerii urmăririi penale.

A admite că procurorul era singura persoană sau după caz instituție să se sesizeze din oficiu cu privire la săvârșirea unei infracțiuni, ar însemna să lipsim de conținut dispozițiile art. 221 alin. (1) C. pr.  pen. anterior, care reglementează sesizarea din oficiu și care nu identifică în nici un mod organul de urmărire penală cu titulatura expresă de procuror , astfel cum se încearcă a se susține.

A doua critică vizează faptul că actul de sesizare din oficiu a fost făcut de către un organ de cercetare penală aparținând unei unități de parchet necompetente, întrucât la data întocmirii acestui act, datele sau indiciile despre săvârșirea unei infracțiuni de corupție nu-i implica decât pe inculpații E.V., D.G., B.G., A.R. și pe numita R.S.J.; iar discuțiile telefonice ale acestora au evocat numai posibilitatea de a trafica influența, pe lângă un magistrat al Tribunalului Dâmbovița, iar suma cu care avea să fie remunerat traficul de influență, era de 6000 de euro.

Or la data sesizării, organul de cercetare penală nu putea reține că un magistrat de la Tribunal    a comis, sau era pe cale să comită, o infracțiune de corupție dintre cele prevăzute de lege.

În cauză existau suficiente indicii care să justifice și să atragă competența organului de cercetare care de altfel corect a fost sesizat, astfel că și această critică în opinia Înaltei Curți nu are suport legal subiectivitatea unei astfel de critici fiind evidentă.

Înalta Curte constată că în mod legal, corect și temeinic alegerea Curții de Apel Pitești a avut la baza tocmai considerentele explicitate mai sus și mai mult decât atât alegerea unei alte instanțe decât cea în raza căreia inculpatul M.I. a fost judecător și președinte al Tribunalului Dâmbovița se impunea cu atât mai mult pentru a înlătura orice suspiciune de imparțialitate și subiectivitate.

S-a criticat de asemenea faptul că Serviciul Teritorial Pitești al D.N.A. și-a adjudecat competența în speță, în considerația calității persoanei – anume a unui magistrat de la Tribunalul Dâmbovița – însă toate actele de urmărire penală care reclamau intervenția instanței, trebuiau autorizate, verificate, examinate, de către Curtea de Apel Pitești, or, în speță, până la cererea de autorizare a interceptării convorbirilor telefonice ale făptuitorului M.I., nicio altă autorizare, verificare sau examinare din partea instanței nu au fost cerute Curții de Apel Pitești, ci Tribunalului Argeș.

Și pe această critică, Înalta Curte apreciază lipsa de temeinicie a unei astfel de susțineri, analiza datelor dosarului de urmărire penală reliefează clar considerentele pentru care inițial s-a solicitat autorizări de la Tribunalul Dâmbovița, faptul că inițial au fost demarate cercetări doar față de inculpații E.V., D.G., B.G., A.R. și numita R.S.J., impunea în opinia Înaltei Curți cum de altfel și corect s-a procedat solicitarea de autorizație către instanța competentă material și nu după calitatea persoanei, iar dispozițiile procedurale în materie nu prevăd niciunde obligația de examinare sau verificare de către instanța ierarhic superioară a autorizațiilor de interceptare atunci când se declină competența în considerarea calității unei persoane, în cazul de față în raport de calitatea inculpatului M.I. și anume aceea de judecător la Tribunalul Dâmbovița, într-o procedură distinctă celei de apreciere a întregului material probator ce se administrează într-o cauză, iar acest lucru a avut loc în momentul analizării de către instanța fondului atât a regularității actului de sesizare cât și cu prilejul analizării probelor în cadrul procesului de deliberare astfel că nu poate fi admisă critica sau excepția ce vizează necompetența instanței care a autorizat interceptările și înregistrările, și că neefectuarea lor de către organele anume prevăzute de lege, iar actele de administrare ale acestor probe sunt lovite de nulitate potrivit art. 197 alin. (2) și (4) vechi C. pr. pen., și nu pot fi folosite în speță, întrucât au fost obținute ilegal.

Critica de substanță formulată de acest inculpat vizează însă greșita sa condamnare, iar în analiza acestor critici, Înalta Curte constată și retine următoarele:

Inculpatul M.I., prin apărătorii săi aleși, a invocat lipsa de temeinicie a condamnării sale, invocând în apărare faptul că vinovăția sa are la baza declarațiile celorlalți coinculpați, încălcându-se în mod flagrant atât normele de drept intern cât și cele are vizează dreptul la un proces echitabil circumscris art. 6 CEDH.

Analiza situației de fapt din prezenta cauză, impune din punctul de vedere al Înaltei Curți, prezentarea înainte de a face analiza detaliată a situației de fapt a unor aspecte ce țin de dreptul la un proces echitabil raportat pe de o parte la natura criticii formulată în cauză, iar pe de altă parte pentru a demonstra netemeinicia criticilor formulate de inculpat.

Jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului a statuat în sensul că principiul prezumției de nevinovăție reclamă, printre altele, ca sarcina probei să revină acuzării și ca dubiul să fie profitabil acuzatului. Acuzării îi revine obligația de a arăta învinuitului care sunt acuzațiile cărora le va face obiectul și a oferi probe suficiente pentru a întemeia o declarație de vinovăție iar statul este obligat să asigure acuzatului dreptul la apărare și să-i permită, să interogheze sau să pună să fie audiați martorii acuzării. Acest drept, nu implică numai un echilibru între acuzare și apărare, ci impune ca audierea martorilor să fie în general, în contradictoriu.

Înalta Curte, acordând întâietate principiului preeminenței dreptului, a respectării tuturor prevederilor legale (a se vedea cazul Sunday Times din 26 mai 1979 de la Curtea Europeană de la Strasbourg[35]) și luând în considerare declarațiile aflate la dosar date în fața instanței de judecată, precum și cele date în cursul urmăririi penale, și ulterior în față Înaltei Curți constată că acestea răspund dublei condiționalități privitoare la argumentele temeinice care le-au determinat și la coroborarea lor cu celelalte probe administrate în cauză

Preambulul la Convenția europeană a drepturilor omului și a libertăților fundamentale[36] conține referiri în acest sens. Aceasta prevede că statele semnatare, reafirmând atașamentul lor profund față de aceste libertăți fundamentale care constituie temelia însăși a justiției și a păcii în lume și a căror menținere se bazează în mod esențial, pe de o parte, pe un regim politic cu adevărat democratic, iar pe de altă parte, pe o concepție comună și un respect comun drepturilor omului din care acestea decurg , hotărâte, în calitatea lor de guverne ale statelor europene animate de același spirit și având un patrimoniu comun de idealuri și de tradiții politice, de respect al libertății și de preeminență a dreptului, să ia primele măsuri pentru garantarea colectivă a anumitor drepturi enunțate în Declarația Universală , au convenit că…..este necesar să se ia în considerare rolul central în materie de articolul 6 (art. 6), care consacră principiul preeminenței dreptului (a se vedea, de exemplu, hotărârea Golder din 21 februarie 1975 seria A nr 18, p. 17, alin. 34, Sunday Times § 55 )

Înalta Curte constată că întreaga examinare și apreciere a probelor   fost subordonată principiului aflării adevărului și angajării răspunderii penale a inculpatului M.I., în condițiile legii iar hotărârea de condamnare pronunțată este rezultatul unui proces de cunoaștere a realității obiective, în legătură cu existența infracțiunii pentru care acesta a fost condamnat, întrucât întreaga cercetare judecătorească s-a desfășurat în cadrul unei procedurii ce a generat fără dubiu adevărul judiciar.

Potrivit dispozițiilor art. 63 alin. (2) C. pr.  pen. probele nu au o valoare mai dinainte stabilită. Aprecierea fiecăreia se face de organul de urmărire penală sau de instanța de judecată, în urma examinării tuturor celor administrate, în scopul aflării adevărului.

Pe de altă parte, prezumția de nevinovăție care guvernează procesul penal îmbracă două coordonate: probele culese în faza de urmărire penală simt administrate prin cercetarea judecătorească și interpretarea acestora. În ceea ce privește interpretarea probelor, pentru a putea fi răsturnată prezumția de nevinovăție este necesar ca instanța să înlăture eventualitatea, bănuielile, supozițiile, aproximațiile, pentru că atunci când faptele nu sunt stabilite cu certitudine, nu poate fi pronunțată o hotărâre de condamnare.

În raport de dispozițiile art. 62, 63 C. pr.  pen. cu referire la art. 1, art. 200, art. 289 C. pr.  pen., hotărârea prin care se soluționează cauza penală dedusă judecății trebuie să apară ca o concluzie, susținută de materialul probator administrat în dosar, constituind un lanț deductiv, fără discontinuitate.

Analiza probelor administrate în cauză atât în faza de urmărire penală cât și în faza de cercetare judecătorească, reliefează că toate dispozițiile legale menționate au fost pe deplin respectate, iar din analiza și modul în care au fost administrate probele în cursul urmăririi penale.   Înalta Curte apreciază că în speță au fost administrate suficiente probe care să conducă la concluzia indubitabilă că inculpatul M.I. este autorul infracțiunii de trafic de influență pentru care a fost trimis în judecată și condamnat, iar condamnarea sa nu este rezultatul deducțiilor forțate și circumstanțelor desprinse de realitate așa cum s-a susținut ci este rezultatul unei analize minuțioase și a unei cercetări judecătorești complete și complexe care au dus la adoptarea prezentei soluții pronunțată de instanța de fond și menținută de instanța supremă.

Înalta Curte, constată în deplin acord cu instanța fondului, că inculpatului M.I. i s-au respectat toate drepturile circumscrise noțiunii de proces echitabil și că instanța internă de judecată a examinat problemele esențiale ale cauzei și să nu s-a mulțumit pur și simplu să confirme rechizitoriul, iar motivarea hotărârii reflectă pe deplin acest fapt (Cauza Helle c Finlandei, Hotărârea din 19 decembrie 1997, Cauza Boldea c României – Hotărârea din 15 decembrie 2007).

Mai mult decât atât în acord cu exigențele Curții Europene ce au fost invocate în mod constant ca fiind încălcate, Înalta Curte, constată în dezacord cu apărările formulate, că întreg procesul penal s-a desfășurat în prezența acuzatului M.I. la ședința de judecată, dată fiind importanță esențială pentru o bună soluționare a cauzei, în sensul în care instanța a examinat în mod direct și nemijlocit nu numai personalitatea acuzatului ci a avut posibilitatea să analizeze nemijlocit întreg contextul factual, respectând în toate formele sale caracterul echitabil al procedurii ce impune atât prezența acuzatului, cât și a celorlalte părți vătămate, alături de apărătorii lor” (cauza Kremzow c  Austriei din 21 septembrie 1993).

În cadrul procedurii în fața instanței de fond inculpatului M.I., ca de altfel tuturor inculpaților din prezenta cauză li s-au respectat dreptul la apărare și dreptul la un proces echitabil prin respectarea principiului egalității de arme, promovat de CEDO, iar condamnarea inculpatului s-a dispus pe certitudinea dobândită pe bază de probe decisive, complete, sigure, și care au fost de natură să reflecte realitatea obiectivă (faptele supuse judecății), dând posibilitatea acuzatului atât la fond cât și la apel de a întreba sau de a solicita audierea martorilor acuzării astfel cum prevăd dispozițiile din Convenția Europeană a Drepturilor Omului prin art. 6 §. 3 lit. d).

Toate criticile invocate de inculpatul M.I., pe încălcarea dreptului la un proces echitabil sunt în opinia Înaltei Curți, nejustificate, au caracter subiectiv și nu sunt susținute de nici unul din actele dosarului.

Înalta Curte constată că sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de trafic de influență, analiza riguroasă a întreg ansamblului probator confirmat de altfel prin administrarea suplimentară de probe propuse atât de inculpat cât și de către instanță urmarea a repunerii cauzei pe rol în vederea lămuririi cauzei sub toate aspectele, vinovăția inculpatului M.I. fiind pe deplin demonstrată.

Nici apărarea conform cu care nu a știut ce fel de persoană este inculpatul B.G., nu este una care să aibă o minima explicație logică, pentru că dincolo de funcția de conducere pe care o ocupa la instanța unde era și judecător, dincolo de obligația de diligentă și rezultat până la urmă de a nu se transformă în avocatul terțelor persoane, avea obligația expres instituită de lege de a adopta o conduită care să se circumscrie limitelor legii, astfel că modul în care acesta a acționat, tertipurile de care a uzat, apărarea puerilă folosită prin care a încercat să arate că nu avea cum să primească vreo sumă de bani, întrucât la data de 07 noiembrie 2010 s-ar fi aflat necontenit la un eveniment în familie unde s-a tăiat un porc și că nu era acasă când se susține că a primit banii, se circumscriu unor încercări disperate de a disimula adevărul și care reliefează de fapt că a sperat tocmai prin poziția pe care o deține să dobândească credibilitate sporită în pofida probelor certe de vinovăție.

Analiza tuturor apărărilor și a tuturor probelor din cauză converg în opinia Înaltei Curți și relevă faptul că prezumția de nevinovăție a inculpatului M.I. a fost răsturnată, vinovăția sa a fost riguros stabilită, condamnarea sa fiind consecința directă a activității sale infracționale.

Apărarea potrivit cu care în cauză s-ar impune schimbarea încadrării juridice din infracțiunile de trafic de influență și respectiv cumpărare de influență pentru care ceilalți inculpați au fost trimiși în judecată în infracțiunea de înșelăciune și dacă este posibil să se ia act de împăcare, reliefează în opinia Înaltei Curți, dincolo de “ineditul situației juridice”, o încercare de-a dreptul inovatoare, de a transforma inculpatul M.I. într-o victimă practic a infracțiunii de înșelăciune, ceea ce până la urmă relevă acceptarea unei implicări a acestuia în această activitate infracțională, chiar dacă în ipostaza specială de parte vătămată indusă în eroare.

Această solicitare de schimbarea încadrării juridice care se circumscrie unei situații juridice fără precedent, urmează a fi respinsă atât pentru considerentele expuse cât și în raport de poziția procesuală a celorlalți inculpați, de natura probatoriului administrat în cauză cât și de limitele impuse instanței prin actul de sesizare care a dat o încadrare corectă, reală și susținută faptei pentru care inculpatul a fost trimis în judecată.

Analiza motivelor de apel formulate de parchet, în număr de cinci și susținute doar trei dintre ele, reliefează doar în parte temeinicia formulării acestora.

Cel de-al treilea motiv al parchetului, se referă la greșita confiscare, întrucât așa cum rezultă din actele dosarului suma de bani ce face obiectul traficului de vânzare și cumpărare de influență, a fost restituită inculpatului E.V., astfel că este nelegală confiscarea de la toți inculpații a sumei data cu titlu de mită inculpatului M.I. și ulterior remisă de acesta din urmă inculpatului E.V.

Înalta Curte apreciază că acest motiv de apel este întemeiat, datele cauzei relevă neechivoc că suma de bani ce a făcut obiectul traficului, de vânzare și cumpărare de influență trebuie să fie confiscată de la acest inculpat, sens în care se impune admiterea apelului în această privință și aplicarea măsurii speciale a confiscării sumei de bani de la inculpatul E.V. cu consecința menținerii sechestrul asigurător exclusiv cu privire la acest inculpat și să se înlăture obligarea la confiscarea specială pentru toți ceilalți inculpați și pe cale de consecință să se ridice măsura sechestrului în privința acestora.

Motivele de apel ale inculpaților E.V., D.G. și B.G. vizează netemeinicia soluției adoptată în cauză, în esență sub aspectul reindividualizării.

Inculpații E.V., D.G. prin apărătorul ales, a solicitat admiterea apelului formulat, critica circumscrisă motivelor de apel depuse la dosarul cauzei o constituie cuantumul pedepsei, solicitând coborârea acesteia de la 2 ani închisoare la 1 an și 4 luni închisoare pentru motive de proporționalitate, având în vedere că inculpații E.V. și A.R. au gestionat o singură latură a rezoluției infracționale, spre deosebire de inculpații B.G. și D.G. care au gestionat ambele laturi ale rezoluției infracționale.

Inculpatul D.G., a solicitat admiterea apelului formulat, reindividualizarea pedepsei și să fie avute în vedere limitele de pedeapsă reduse față de dispozițiile art. 61 din Legea nr. 78/2000 și aplicarea unei pedepse cu suspendarea executării sub supraveghere conform art. 91 C. pen., inculpatul și-a recunoscut vinovăția, a absolvit numai 4 clase și nu a conștientizat că săvârșește o infracțiune, este bine integrat în societate, are o familie organizată și nu a creat probleme organelor judiciare.

Inculpatul B.G., prin apărătorul său în susținerea motivelor de apel, a învederat că prima critică pe care înțelege să o formuleze împotriva sentinței penale atacate se referă la faptul că instanța nu a reținut aplicarea dispozițiilor art. 19 din O.U.G. nr. 43/2002[37].

A arătat că la dosarul cauzei există două adrese emise de Direcția Națională Anticorupție – Serviciul Teritorial Pitești, în prima se comunică faptul că inculpatul B.G. a formulat un denunț împotriva unei persoane, în cea de a doua, că denunțul și declarațiile inculpatului se coroborează cu celelalte probe din dosar, iar în aceeași adresă la care magistratul asistent a făcut referire se comunică faptul că denunțul nu s-a concretizat, iar cu privire la acest aspect a arătat că nu înțelege ce a vrut sa spună D.N.A. prin concretizare, apreciind că, probabil, D.N.A. se aștepta ca cei denunțați să fie condamnați. În acest sens, apărătorul a arătat că textul de lege este foarte clar întrucât presupune îndeplinirea în mod cumulativ a celor două condiții (denunță și facilitează identificarea și tragerea la răspundere penală a altor persoane care au săvârșit astfel de infracțiuni), apreciind că, în opinia sa, sunt îndeplinite aceste condiții.

A mai învederat că motivele de apel se întemeiază și pe legea penală mai favorabilă în condițiile art. 5 C. pen. apreciind că noul C. pen. nu este mai favorabil pentru următoarele motive: limita superioară este de 10 ani, iar în noul Cod aceasta este de 7 ani, apărătorul apreciind că nu au fost avute în vedere două aspecte și anume: faptul că circumstanțele atenuante în noul C. pen. reduc pedeapsa cu 1/3, iar pe de altă parte, pedeapsa complementară (art. 66 noul C. pen.) interzice niște drepturi, sens în care a apreciat că, în cauză, legea penală mai favorabilă este legea veche, iar în măsura în care instanța va aprecia că nu se impune aplicarea dispozițiilor art. 19 din O.U.G. nr. 43/2002, a solicitat să fie avute în vedere dispozițiile art. 74 lit. a) și c) vechiul C. pen., buna comportare anterioară a inculpatului, acesta este bine integrat în societate, a colaborat cu organele de anchetă, sens în care a solicitat admiterea apelului, scăderea cuantumului pedepsei, iar modalitatea de executare să se facă în condițiile art. 81 sau art. 86 C. pen.

Apelurile acestor inculpați, sunt din punctul de vedere al Înaltei Curți, întemeiate, însă strict în ceea ce privește modalitatea de executare a pedepselor aplicate.

În considerarea acestei opinii, Înalta Curte are în vedere faptul că individualizarea pedepsei trebuie să aibă ca scop determinarea aplicării unei pedepse juste, corecte, atât sub aspectul restabilirii ordinii de drept încălcate, cât și prin punctul de vedere al nevoii de reeducare a făptuitorului și că doar în această manieră se realizează și scopul pedepsei, cel de prevenție generală și specială.

Cu atât mai mult în cazul infracțiunilor de corupție trebuie avute în vedere în egală măsură atât persoana infractorului și, respectiv, reintegrarea și reeducarea sa socială, cât și dimensiunea fenomenului infracțional și așteptările societății față de mecanismul justiției penale pentru a realiza o proporționalitate reală între cele două aspecte, pentru a nu crea ideea aplicării unor pedepse exemplare cu efect intimidant , ceea ce dă valoare procesului în sine este aplicarea unor pedepse juste, echitabile atât pentru inculpat,  cât și pentru societate.

Analiza criteriilor de individualizare este obligatorie și trebuie făcută cumulativ, având în vedere faptul că primele două criterii – dispozițiile părții generale ale C. pen. și limitele de pedeapsă fixate în partea specială a acestuia — vizează legalitatea operațiunilor de individualizare judiciară — astfel încât trebuie insistat deopotrivă și asupra celorlalte criterii și anume gravitatea faptei săvârșite, persoana făptuitorului și împrejurările care atenuează sau agravează răspunderea penală.

În speță, inculpatul M.I. a acceptat de la inculpatul B.G. suma de 12.500 RON, prevalându-se de influența pe care ar fi avut-o asupra unei colege judecător, pentru a o determina pe acesta din urmă să dea o soluție favorabilă în dosarul penal ce-l avea spre soluționare, faptă ce a fost pe deplin dovedită și al cărui grad de pericol social concret a fost corect apreciat de instanța de fond.

Dacă însă pentru inculpatul M.I., atât cuantumul pedepsei cât și modalitatea de executare au fost corect realizate, prin raportare la criteriile menționate, în ceea ce privește pe inculpații B.G., E.V. și D.G., Înalta Curte apreciază că în raport de conduita procesuală, atitudinea de cooperare și de facilitare a anchetei penale și cercetării judecătorești, scopul pedepsei poate fi atins și fără executare, sens în care apreciază că modalitatea de executare aleasă nu este una de natură să fundamenteze proporționalitatea între scopul reeducării inculpaților prin caracterul retributiv al pedepsei aplicate și așteptările societății față de actul de justiție realizat sub aspectul restabilirii ordinii de drept încălcate[38].

Analiza jurisprudenței conduce la concluzia că principalele trei criterii de individualizare a pedepselor aplicate pentru infracțiunea de trafic de influență sunt: calitatea sau funcția făptuitorului; modalitatea de săvârșire a infracțiunii; cuantumul sumei de bani sau valoarea foloaselor primite, pretinse, a căror promisiune a fost acceptată (inclusiv valoarea darurilor acceptate)[39].

Recomandările privind individualizarea pedepselor aplicate pentru infracțiunea de trafic de influență deși au ca scop asigurarea unei jurisprudențe unitare, dar,  după părerea noastră,  aplicarea corelată a criteriilor pentru infracțiunea de trafic de influență ,  în afara cadrului legal,  nu pot ajuta nici măcar teoretic la soluții coerente cu valoare practică.


[1] Legea nr. 161 din 19 aprilie 2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările aduse prin Legea nr. 187 din 2012 şi prin Legea nr. 255/2013.

[2] S. Angheni, Grupurile de interes economic (I), în “Curierul Judiciar” nr. 7/2003, p. 77 sqq.

[3] M. Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003, cu modificările şi completările aduse de: O.U.G. nr. 40 din 20 mai 2003; Legea nr. 114 din 7 aprilie 2004; Legea nr. 171 din 14 mai 2004; Legea nr. 280 din 23 iunie 2004; Legea nr. 359 din 8 septembrie 2004; O.U.G. nr. 92 din 10 noiembrie 2004; O.U.G. nr. 14 din 3 martie 2005; O.U.G. nr. 31 din 19 aprilie 2006; Legea nr. 96 din 21 aprilie 2006; Legea nr. 251 din 23 iunie 2006; O.U.G. nr. 119 din 21 decembrie 2006 şi Legea nr. 144 din 21 mai 2007. O.U.G. nr. 14/2005 a fost abrogată de art. 36 din Legea nr. 176/2010.

[4] V şi C. Voicu, Al. Boroi şi colaboratorii, Drept penal al afacerilor, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, pp. 35‑36. Art. 231 a fost abrogat prin Legea nr. 187/2012.

[5] Legea nr. 287/2009 , M. Of. nr. 511/24.07.2009, cu modificarile aduse prin O.U.G. nr.79/2011

[6] Alineatul (3) al articolului 3 a fost  modificat   prin Legea 71/2011

[7] Legea de punere în aplicare a noului Cod Civil, este publicat în Monitorul Oficial, Partea I nr. 409 din 10 iunie 2011. În toate actele normative în vigoare, expresiile “acte de comerț”, respectiv “fapte de comerț” se înlocuiesc cu expresia “activități de producție, comerț sau prestări de servicii”. Referirile la comercianți se considera a fi făcute la persoanele fizice sau, după caz, la persoanele juridice supuse înregistrării în registrul comerțului, potrivit prevederilor art. 1 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului, republicata, cu modificările și completările ulterioare. Aceste dispoziții   nu se aplica termenului “comerciant” prevăzut în orice alte acte normative în care termenul “comerciant” are un interes specific dispozițiilor cuprinse în aceste din urma acte normative (Legea nr. 84/1998 privind mărcile și indicațiile geografice, republicata;  Ordonanța  Guvernului nr. 130/2000 privind protecția consumatorilor la încheierea și executarea contractelor la distanta, republicata, cu modificările ulterioare; Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate intre comercianți și consumatori, republicata, cu modificările ulterioare; Legea pomiculturii nr. 348/2003, republicata, cu modificările ulterioare;  Legea nr. 296/2004 privind Codul consumului, republicata, cu modificările și completările ulterioare;  Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianților în relația cu consumatorii și armonizarea reglementarilor cu legislația europeana privind protecția consumatorilor, cu modificările și completările ulterioare;  Legea nr. 158/2008 privind publicitatea inseratoare și publicitatea comparativa;  Legea nr. 321/2009 privind comercializarea produselor alimentare, cu modificările și completările ulterioare).
[8] pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil. Legea de punere în aplicare a noului Cod Civil, Publicat în Monitorul Oficial, Partea I nr. 409 din 10 iunie 2011 .

[9] V O. Căpăţână, Societăţile comerciale, ed. a II‑a, Ed. Lumina Lex, 1996, p. 341.

[10] Legea nr. 31 din 16 noiembrie 1990, Legea societăţilor, republicată în temeiul art. XII din titlul II al cărţii a II‑a din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei,  M. Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003, cu modificările ulterioare, dându‑se textelor o nouă numerotare.

Legea nr. 31/1990 a mai fost republicată în M. Of. nr. 33 din 29 ianuarie 1998, iar ulterior a fost modificată şi completată prin  O.U.G. nr. 16/1998 pentru prorogarea termenului prevăzut la art. VI alin. (1) din O.U.G. nr. 32/1997 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale,  M. Of. nr. 359 din 22 septembrie 1998, aprobată prin Legea nr. 237/1998,  M. Of. nr. 477 din 11 decembrie 1998; Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice,  M. Of. nr. 236 din 27 mai 1999, cu modificările ulterioare; O.U.G. nr. 75/1999 privind activitatea de audit financiar, republicată în M. Of. nr. 598 din 22 august 2003, cu modificările ulterioare; Legea nr. 127/2000 pentru modificarea şi completarea art. 156 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale,  M. Of. nr. 345 din 25 iulie 2000; O.U.G. nr. 76/2001 privind simplificarea unor formalităţi administrative pentru înregistrarea şi autorizarea funcţionării comercianţilor, republicată în M. Of. nr. 413 din 14 iunie 2002, cu modificările şi completările ulterioare (abrogată de art. 46 din Legea nr. 359/2004); Legea nr. 314/2001 pentru reglementarea situaţiei unor societăţi comerciale,  M. Of. nr. 338 din 26 iunie 2001, cu modificările şi completările ulterioare; O.U.G. nr. 102/2002 privind unele măsuri pentru stimularea cererii de atribuire a folosinţei gratuite şi a investiţiilor în imobilele ce fac obiectul O.U.G. nr. 168/2001 privind punerea în valoare a construcţiilor zootehnice dezafectate, desti­nate creşterii, îngrăşării şi exploatării animalelor, precum şi a fabricilor de nutreţuri combinate dezafectate,  M. Of. nr. 673 din 11 septembrie 2002, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 78/2003,  M. Of. nr. 194 din 26 martie 2003, cu modificările ulterioare (abrogată de art. 1 alin. (3) lit. c) din Legea nr. 281/2010); Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările ulterioare; Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital,  M. Of. nr. 571 din 29 iunie 2004, republicată în M. Of. nr. 1.066 din 17 noiembrie 2004, urmată de modificări şi completări (abrogată prin Codul penal): Legea nr. 187/2012,  M. Of. nr. 757 din 12 noiembrie 2012; Legea nr. 255/2013 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii procesual penale,  M. Of. nr. 515 din 14 august 2013.

Trimiterile la Codul de procedură civilă din 1865 se consideră a fi făcute, atunci când este cazul, la dispoziţiile corespunzătoare care le înlocuiesc din noul Cod de procedură civilă (V art. 2 din Legea nr. 76/2012).

[11] Art. 1401 a fost introdus prin Legea nr. 441/2006,  M. Of. nr. 955 din 28 noiembrie 2006.

[12] V O. Căpăţână, op. cit., p. 341.

[13] V E. Cârcei, Societăţile comerciale pe acţiuni, Ed. All Beck, 1999, p. 265.

[14] V I. David, F. Baias, Răspunderea civilă a administratorului societăţii comerciale, în Dreptul nr. 8/1992, pp. 19‑21.

[15] V şi Fr. Deak, Tratat de drept civil, Contracte speciale, ed. a 3‑a, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2001, p. 311 sqq. V deosebirile faţă de un contract de muncă, p. 293 sqq. Codul civil, adoptat prin Legea nr. 287 din 17 iulie 2009, a fost rectificat în M. Of. nr. 246 din 29 aprilie 2013. Actele şi faptele juridice încheiate ori, după caz, săvârşite sau produse înainte de intrarea în vigoare a Codului civil nu pot genera alte efecte juridice decât cele prevăzute de legea în vigoare la data încheierii sau, după caz, la data intrării în vigoare a Codului civil, actele juridice nule, anulabile sau afectate de alte cauze de ineficacitate, prevăzute de Codul civil din 1864; precum şi de alte acte normative, rămân supuse dispoziţiilor legii vechi, neputând fi considerate valabile ori, după caz, eficace potrivit Codului civil (V art. 4 din Legea nr. 71/2011). Dispoziţiile Codului civil se aplică tuturor actelor şi faptelor încheiate sau, după caz, produse ori săvârşite după intrarea sa în vigoare, precum şi situaţiilor juridice născute după intrarea sa în vigoare. Dispoziţiile Codului civil sunt aplicabile şi efectelor viitoare ale situaţiilor juridice născute anterior intrării în vigoare a acestuia, derivate din starea şi capacitatea persoanelor, din căsătorie, filiaţie, adopţie şi obligaţia legală de întreţinere, din raporturile de proprietate, inclusiv regimul general al bunurilor, şi din raporturile de vecinătate, dacă aceste situaţii juridice subzistă după intrarea în vigoare a Codului civil (V art. 5 din Legea nr. 71/2011). Până la intrarea în vigoare a Legii nr. 134/2010, referirea din cuprinsul Codului civil la hotărârea definitivă se va înţelege ca fiind făcută la hotărârea irevocabilă (V art. 222 din Legea nr. 71/2011). Codul civil a fost republicat în temeiul art. 218 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil,  M. Of. nr. 409 din 10 iunie 2011. Legea nr. 287/2009 a fost  M. Of. nr. 511 din 24 iulie 2009, a fost modificată prin Legea nr. 71/2011 şi rectificată în M. Of. nr. 427 din 17 iunie 2011 şi în M. Of. nr. 489 din 8 iulie 2011. Legeanr. 287/2009 a fost republicată în M. Of. nr. 505 din 15 iulie 2011.

[16] C. Cass., I, camera civilă, hot. din 27 mai 1986, în Bulletin des arretes des chambres civiles de la cour de casation nr. 134.

[17] M. Eliescu, Răspunderea civilă delictuală, Ed. Academiei, Bucureşti, 1972, p. 289.

[18] C. Cass., camera pen., hot. din 7 noiembrie 1968, în Bulletin des arretes de la Cour de cassation en matière criminelle nr. 291; hot. din 16 aprilie 1975 în Gaz. Pal. 1975, partea 2, p. 506; hot. din 30 iunie 1987, în Bulletin des arretes de la Cour de cassation en matière criminelle nr. 278, apud Dalloz, Code civil, 1988‑1989, la art. 1.384, p. 888.

[19] Trib. Suprem, col. civ., dec. nr. 886/1957, în Culegere 1957, p. 161; Trib. Suprem, col. pen., dec. nr. 1322/1956, în „Legalitatea populară” nr. 9/1956, p. 1083.

[20] Dispoziţiile art. 1.330 din Codul civil nu sunt aplicabile gestiunii de afaceri începute înainte de data intrării în vigoare a acestuia în baza art. 110 din Legea nr. 71/2011.

[21] V T.R. Popescu‑Brăila, Drept civil, Bucureşti, 1993, p. 48 sqq.

[22] M. Of. nr. 121 din 23 martie 1998, republicată în M. Of. nr. 78 din 24 ianuarie 2005, modificată prin Legea nr. 343/2006,  M. Of. nr. 662 din 1 august 2006, abrogată prin O.U.G. nr. 99 din 6 decembrie 2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, modificată prin Legea nr. 187/2012,  M. Of. nr. 757 din 12 noiembrie 2012 şi prin Legea nr. 255 din 2013,  M. Of. nr. 515 din 14 august 2013.

[23] Text modificat prin O.U.G. nr. 137 din 18 octombrie 2001, pentru modificarea şi completarea Legii bancare
nr. 58/1998,  M. Of. nr. 671 din 24 octombrie 2001, aprobată prin Legea nr. 357 din 6 iunie 2002,  M. Of. nr. 446 din 25 iunie 2002. Republicată în 2005, iar în urma republicării art. 69 a devenit art. 99. La data de 7 ianuarie 2007 actul a fost abrogat prin art. 422 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 99/2006.

[24] În tot cuprinsul Legii nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare, sintagma “servicii de investiţii financiare” se înlocuieşte cu sintagma “servicii şi activităţi de investiţii”(O.U.G.nr.32/2012)

[25] La data de 1 ianuarie 2014, alin. (3) al art. 107 a fost abrogat prin art. VIII pct. 66 din O.U.G. 113/2013.

[26] Legea nr. 187/2012,  M. Of. nr. 757 din 12 noiembrie 2012, şi Legea nr. 255 din 19 iulie 2013,  M. Of. nr. 515 din 14 august 2013.

[27] Art. 410 a fost modificat la data de 1 februarie 2014 de art. 192 pct. 1 din Legea nr. 187/2012 şi are următorul conţinut: „Desfăşurarea, fără drept, de activităţi dintre cele prevăzute la art. 5 alin. (1) constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la un an la 5 ani”.

[28] Art. 411 a fost modificat la data de 1 februarie 2014 prin art. 192 pct. 2 din Legea 187/2012, având în prezent urmă­torul conţinut: „Utilizarea neautorizată de către o persoană a unei denumiri specifice unei instituţii de credit, cu încălcarea dispoziţiilor art. 6, constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă”.

[29] Art. 413 din ordonanţă a fost abrogat prin O.U.G. nr. 25/2009. Art. 412 a fost modificat prin art. art. 192 pct. 3 din Legea nr. 187/2012 şi are următorul conţinut: „Împiedicarea, fără drept, a exercitării, potrivit prezentei legi, de către Banca Naţională a României a competenţelor sale de supraveghere a instituţiilor de credit constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă”.

[30] V V.  Dongoroz, S. Kahane, Explicații teoretice ale Codului penal român,  Partea specială, vol. IV,  Ed.  Academiei,  București, 1972,  pp. 151 și urm).

[31] I. C. C. J. , S. pen., dec. nr. 1333 din 17 aprilie 2013, http://www.scj.ro/1093/Detalii

[32] I. C. C. J. , S. pen., dec. nr. 1333 din 17 aprilie 2013

[33] I.C.C.J. ,  S. Pen.,  dec.nr. 164/A din 8 mai 2015,     Dosar nr. 1479/46/2013. Fondul s-a soluționat prin sentința pen. nr. 49/F din 5 martie 2014 a Curții de Apel Pitești, S. pen. și pentru cauze cu minori și familie

[34] Doctrina la G. Caion,  Elemente de noutate în reglementarea infracțiunilor de corupție,  în  Revista Forumul judecătorilor,  http://www.forumuljudecatorilor.ro/ nr. 4/2010,  pp. 120 și urm.

[35] Affaire Sunday Times c. Royaume-Uni(Requête no  6538/74),26 avril 1979, http://hudoc.echr.coe

[36] Preambulul citat în Sunday Times

[37] În legatura cu aplicarea dispozițiilor art. 61 alin. (2) și (4) din Legea nr. 78/2000, referitoare la nepedepsirea faptuitorului și restituirea banilor, valorilor sau oricaror altor bunuri care au facut obiectul infractiunii, s-a constatat ca instantele judecatoresti nu au un punct de vedere unitar. Astfel, unele instante au considerat ca dispozitiile art. 61 alin. (2) și (4) din Legea nr. 78/2000 se aplica și în cazul infractiunilor prevazute la art. 256 și 257 C.pen.. Alte instante, dimpotriva, au apreciat ca dispozitiile art. 61 din Legea nr. 78/2000, de nepedepsire si, respectiv, de restituire a banilor, valorilor sau a oricaror altor bunuri care au facut obiectul infractiunii, sunt aplicabile numai în cazul infractiunii prevăzute în acest text de lege, iar nu și în cazul infractiunilor prevăzute la art. 256 și 257 C.pen. sau al celorlalte infractiuni la care se refera Legea nr. 78/2000. Aceste din urma instante au interpretat și aplicat corect dispozitiile legii (dec.nr. LIX (59) din 24 septembrie 2007 cu privire la aplicarea dispozițiilor art. 61 alin. (2) și (4) din Legea nr. 78/2000, precum și a dispozițiilor art. 255 alin. 3 și 5 C.pen.,  M. Of. nr. 274 din 7 aprilie 2008)

[38] I.C.C.J. ,  S. Pen.,  dec.nr. 164/A din 8 mai 2015,  Dosar nr. 1479/46/2013

[39] Sursa: Site ICCJ, http://www.consult-avocat.ro/. I.C.C.J. a constituit un grup de lucru format din 6 persoane  care au elaborat recomandări privind individualizarea pedepselor în cauzele referitoare la corupție. Aceste recomandări au fost făcute în urma studiului semestrial privind individualizarea pedepselor în cauzele referitoare la corupție ce se înscrie în preocupările instanței supreme în scopul eficientizării mecanismului de interpretare și aplicare unitară a prevederilor legale, reprezentând un instrument de sinteză și analiză asupra modului concret în care instanțele competente în judecarea unor infracțiuni de corupție, stabilesc cuantumurile și modalitățile de executare ale pedepselor atunci când constată vinovăția inculpaților trimiși în judecată.

LEGEA NR. 31/1990 PRIVIND SOCIETĂȚILE

LEGEA NR. 31/1990 PRIVIND SOCIETĂȚILE[1]

Articolul  1491 C.  civ. anterior desemna societățile civile, ca fiind „un contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun, cu scopul de a împărți foloasele ce ar putea deriva.” S-a mai definit societatea drept „o uniune de persoane şi de valori patrimoniale, întemeiată pe un contract de societate şi bazată pe scopul comun urmărit de asociați pe toată durata contractului, constând în desfășurarea în comun a unor activități lucrative determinate şi în împărțirea beneficiilor ce ar putea rezulta”.

Societățile reglementate de legi speciale continuă să fie supuse acestora (a se vedea art. 138 din Legea nr. 71/2011).

Societățile civile constituite în temeiul Codului civil din 1864 se pot transforma în oricare dintre formele de societate reglementate de Codul civil sau de alte legi, cu respectarea condițiilor prevăzute de acestea. Actele săvârșite de acestea anterior intrării în vigoare a Codului civil rămân supuse legii în vigoare la data încheierii lor.

Răspunderea asociaților, atât între ei, cât şi faţa de terți, pentru actele şi faptele săvârșite anterior transformării rămâne supusă legii în vigoare la data încheierii sau săvârșirii acestora (conform art. 139 din Legea nr. 71/2011)

Potrivit art. 1.881 C. civ.,  prin contractul de societate două sau mai multe persoane se obligă reciproc să coopereze pentru desfăşurarea unei activităţi şi să contribuie la aceasta prin aporturi băneşti, în bunuri, în cunoştinţe specifice sau prestaţii, cu scopul de a împărţi beneficiile sau de a se folosi de economia ce ar putea rezulta.  Fiecare asociat contribuie la suportarea pierderilor proporţional cu participarea la distribuţia beneficiului, dacă prin contract nu s-a stabilit altfel.  Societatea se poate constitui cu sau fără personalitate juridică.

Legea nr. 31/1990 privind societăţile[2], se modifică prin art. 31 din Legea nr.  255/2013 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 135/2010[3] .

Alineatul 2 al articolului 6 dispune că nu pot fi fondatori persoanele care, potrivit legii, sunt incapabile ori care au fost condamnate pentru infracţiuni contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii, infracţiuni de corupţie, delapidare, infracţiuni de fals în înscrisuri, evaziune fiscală, infracţiuni prevăzute de Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism, republicată, sau pentru infracţiunile prevăzute de prezenta lege.

Articolul 271 va avea următorul cuprins:

Art. 271 – Se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă fondatorul, administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societăţii, care:

a) prezintă, cu rea-credinţă, în prospectele, rapoartele şi comunicările adresate publicului, date neadevărate asupra constituirii societăţii ori asupra condiţiilor economice ale acesteia sau ascunde, cu rea-credinţă, în tot sau în parte, asemenea date;

b) prezintă, cu rea-credinţă, acţionarilor/asociaţilor o situaţie financiară inexactă sau cu date inexacte asupra condiţiilor economice ale societăţii, în vederea ascunderii situaţiei ei reale;

c) refuză să pună la dispoziţie experţilor, în cazurile şi în condiţiile prevăzute la art. 26 şi 38, documentele necesare sau îi împiedică, cu rea-credinţă, să îndeplinească însărcinările primite.”

Articolul 272 va avea următorul cuprins:

Art. 272 – (1) Se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau amendă fondatorul, administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societăţii, care:

a) dobândeşte, în contul societăţii, acţiuni ale altor societăţi la un preţ pe care îl ştie vădit superior valorii lor efective sau vinde, pe seama societăţii, acţiuni pe care aceasta le deţine, la preţuri despre care are cunoştinţă că sunt vădit inferioare valorii lor efective, în scopul obţinerii, pentru el sau pentru alte persoane, a unui folos în paguba societăţii;

b) foloseşte, cu rea-credinţă, bunuri sau creditul de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o altă societate în care are interese direct sau indirect;

c) se împrumută, sub orice formă, direct sau printr-o persoană interpusă, de la societatea pe care o administrează, de la o societate controlată de aceasta ori de la o societate care controlează societatea pe care el o administrează, suma împrumutată fiind superioară limitei prevăzute la art. 1444 alin. (3) lit. a), sau face ca una dintre aceste societăţi să îi acorde vreo garanţie pentru datorii proprii;

d) încalcă dispoziţiile art. 183.

(2) Nu constituie infracţiune fapta prevăzută la alin. (1) lit. b), dacă a fost săvârşită de administratorul, directorul sau reprezentantul legal al societăţii în cadrul unor operaţiuni de trezorerie între societate şi alte societăţi controlate de aceasta sau care o controlează, direct ori indirect.

(3) Nu constituie infracţiune fapta prevăzută la alin. (1) lit. c), dacă este săvârşită de către o societate comercială ce are calitatea de fondator, iar împrumutul este realizat de la una dintre societăţile controlate ori care o controlează pe aceasta, direct sau indirect.”

Articolul 2721 va avea următorul cuprins:

Art. 2721 - Se pedepseşte cu închisoare de la unu la 5 ani fondatorul, administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societăţii, care:

a). răspândeşte ştiri false sau întrebuinţează alte mijloace frauduloase care au ca efect mărirea ori scăderea valorii acţiunilor sau a obligaţiunilor societăţii ori a altor titluri ce îi aparţin, în scopul obţinerii, pentru el sau pentru alte persoane, a unui folos în paguba societăţii;

b). încasează sau plăteşte dividende, sub orice formă, din profituri fictive ori care nu puteau fi distribuite, în lipsa situaţiei financiare anuale sau contrarii celor rezultate din aceasta.”

Articolul 273 va avea următorul cuprins:

Art. 273 - Se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă  administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societăţii, care:

a) emite acţiuni de o valoare mai mică decât valoarea lor legală ori la un preţ inferior valorii nominale sau emite noi acţiuni în schimbul aporturilor în numerar, înainte ca acţiunile precedente să fi fost achitate în întregime;

b) se foloseşte, în adunările generale, de acţiunile nesubscrise sau nedistribuite acţionarilor;

c) acordă împrumuturi sau avansuri asupra acţiunilor societăţii;

d) predă titularului acţiunile înainte de termen sau predă acţiuni liberate în total sau în parte, în afară de cazurile stabilite de lege, ori emite acţiuni la purtător fără a fi achitate integral;

e) nu respectă dispoziţiile legale referitoare la anularea acţiunilor neachitate;

f) emite obligaţiuni fără respectarea dispoziţiilor legale sau acţiuni fără să cuprindă menţiunile cerute de lege.”

Articolul 274 va avea următorul cuprins:

Art. 274 - Se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societăţii, care:

a) îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la schimbarea formei societăţii, la fuziunea ori la divizarea acesteia sau la reducerea capitalului social, înainte de expirarea termenelor prevăzute de lege

b) îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la reducerea capitalului grupului, fără ca membrii să fi fost executaţi pentru efectuarea vărsământului datorat ori fără ca aceştia să fi fost scutiţi, prin hotărârea adunării generale, de plata vărsămintelor ulterioare;

c) îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la schimbarea formei societăţii, fuziune, divizare, dizolvare, reorganizare  sau reducere a capitalului social, fără informarea organului judiciar ori cu încălcarea interdicţiei stabilite de acesta, în cazul în care faţă de societatea comercială s-a început urmărirea penală.”

Articolul 275 va avea următorul cuprins:

Art. 275 - (1) Se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului care:

a) încalcă, chiar prin persoane interpuse sau prin acte simulate, dispoziţiile art. 1443 ;

b) nu convoacă adunarea generală în cazurile prevăzute de lege sau încalcă dispoziţiile art. 193 alin.(2);

c) începe operaţiuni în numele unei societăţi cu răspundere limitată, înainte de a se fi efectuat vărsământul integral al capitalului social;

d) emite titluri negociabile reprezentând părţi sociale ale unei societăţi cu răspundere limitată;

e) dobândeşte acţiuni ale societăţii în contul acesteia, în cazurile interzise de lege.

(2) Cu pedeapsa prevăzută la alin.(1) se pedepseşte şi asociatul care încalcă dispoziţiile art. 127 sau ale art. 193 alin.(2).”[4]

Art. 276. -  Se pedepsește cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă cenzorul care nu convoacă adunarea generala în cazurile în care este obligat prin lege.

Articolul 277 va avea următorul cuprins:

Art. 277 - (1) Se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă persoana care a acceptat sau a păstrat însărcinarea de cenzor, contrar dispoziţiilor art. 161 alin.(2), sau persoana care a acceptat însărcinarea de expert, cu încălcarea dispoziţiilor art. 39.

(2) Hotărârile luate de adunările generale în baza unui raport al unui cenzor sau expert, numit cu încălcarea dispoziţiilor art. 161 alin. (2) şi ale art. 39, nu pot fi anulate din cauza încălcării dispoziţiilor cuprinse în acele articole.

(3) Cu pedeapsa prevăzută la alin. (1) se pedepseşte şi fondatorul, administratorul, directorul, directorul executiv şi cenzorul care exercită funcţiile sau însărcinările lor cu încălcarea dispoziţiilor prezentei legi referitoare la incompatibilitate.

Art. 278 (1) Dispozițiile art. 271-277 se aplica și lichidatorului, în măsura în care se refera la obligații ce intra în cadrul atribuțiilor sale.

Alineatul 2 al articolului 278 va avea următorul cuprins:

„(2) Se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau amendă lichidatorul care face plăţi asociaţilor cu încălcarea dispoziţiilor art. 256.“

Articolului 279 va avea următorul cuprins:

Art. 279 – (1) Se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă acţionarul sau deţinătorul de obligaţiuni care:

a) trece acţiunile sau obligaţiunile sale pe numele altor persoane, în scopul formării unei majorităţi în adunarea generală, în detrimentul altor acţionari sau deţinători de obligaţiuni;

b) votează, în adunări generale, în situaţia prevăzută la lit. a), ca proprietar de acţiuni sau de obligaţiuni care în realitate nu-i aparţin;

c) în schimbul unui folos material necuvenit se obligă să voteze într-un anumit sens în adunarea generală sau să nu ia parte la vot.

(2) Determinarea unui acţionar sau a unui deţinător de obligaţiuni ca, în schimbul unui folos material necuvenit, să voteze într-un anumit sens în adunările generale ori să nu ia parte la vot, se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă.

Articolul 280 ,  care prevedea că se pedepsește cu închisoare de la unu la 5 ani, în afara de răspunderea pentru daunele pricinuite, prin operațiunile sale, statului roman și terților, cel care exercita un comerț în favoarea și pe seama unor societatea constituite în tara străina, în cazurile în care nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lege pentru funcționarea acelor societatea în România, a fost abrogat prin Legea nr. 187/2012.

Articolul 2801 va avea următorul cuprins:

Art. 2801 - Transmiterea fictivă a părţilor sociale sau a acţiunilor deţinute într-o societate comercială, în scopul săvârşirii unei infracţiuni sau al sustragerii de la urmărirea penală ori în scopul îngreunării acesteia,  se pedepseşte cu închisoare de la un an la 5 ani.”

Articolul 2802 care prevedea că determinarea înmatriculării unei societatea în temeiul unui act constitutiv fals constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 2 la 8 ani, a fost abrogat prin Legea nr. 187/2012.

Articolul 2803 va avea următorul cuprins:

Art. 2803 - Folosirea, cu ştiinţă, a actelor unei societăţi radiate, în scopul producerii de consecinţe juridice, constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau amendă.”

Articolul 281 va avea următorul cuprins:

Art. 281 - Faptele prevăzute în prezentul titlu, dacă potrivit Codului penal sau unor legi speciale constituie infracţiuni mai grave, se sancţionează cu pedepsele prevăzute de acestea.”

Art.282, prin care se incrimina  bancruta frauduloasă a fost abrogat prin art. 156 alin. 3 din Legea nr.85/2005 privind procedura insolvenței.

Bancruta simplă se definește în   art. 240 din Codul penal  ca fiind neintroducerea sau introducerea tardivă, de către debitorul persoană fizică ori de reprezentantul legal al persoanei juridice debitoare, a cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, într-un termen care depăşeşte cu mai mult de 6 luni termenul prevăzut de lege de la apariţia stării de insolvenţă, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă (1).

Art. 241 din Codul penal definește  Bancruta frauduloasă ca fiind (1) fapta persoanei care, în frauda creditorilor:

a) falsifică, sustrage sau distruge evidenţele debitorului ori ascunde o parte din activul averii acestuia;

b) înfăţişează datorii inexistente sau prezintă în registrele debitorului, în alt act sau în situaţia financiară sume nedatorate;

c) înstrăinează, în caz de insolvenţă a debitorului, o parte din active se pedepseşte cu închisoarea de la 6 luni la 5 ani.

În cazul ambelor incriminări, acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate.

Între timp, prin Ordonanța de urgență nr.  46/2013[5] , (art. 115) constituie infracțiune de bancruta simpla și se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amenda neintroducerea sau introducerea tardiva de către ordonatorul principal de credite a cererii de deschidere a procedurii de insolventa a unității administrativ-teritoriale intr-un termen care depășește cu mai mult de 6 luni termenul prevăzut la art. 75 alin. (4) din Legea nr. 273/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Iar, potrivit art. 116,  constituie infracțiune de bancruta frauduloasa și se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 5 ani fapta persoanei care:

a) falsifica, sustrage sau distruge evidentele unității administrativ-teritoriale aflate în stare de insolventa ori ascunde o parte din activul acesteia;

b) înfățișează datorii inexistente sau prezintă în registrele unității administrativ-teritoriale aflate în stare de insolventa, în alt act sau în situația financiara sume nedatorate, fiecare dintre aceste fapte fiind săvârșită în frauda creditorilor;

c) înstrăinează, în frauda creditorilor, în caz de insolventa a unității administrativ-teritoriale, o parte din active.

Art. 2821 care dispunea asupra exercitării din oficiu a acțiunii  civile a fost  abrogat prin art. 25 din  Legea nr.  255/2013[6].

În ipoteza în care infracţiunea pentru care s-a început urmărirea penală, de la care s-a sustras inculpatul prin transmiterea părţilor sociale, a fost dezincriminată, infracţiunea prevăzută de art. 2801 din Legea societăţilor nr. 31/1990 nu poate fi reţinută, întrucât nu este prevăzută de legea penală, operând cazul prevăzut de art. 16 alin. (1) lit. b) din Codul de procedură penală[7].

În ceea ce priveşte fapta descrisă în norma de incriminare prevăzută în art. 2801 din Legea nr. 31/1990 – în modalitatea transmiterii fictive a părţilor sociale sau a acţiunilor, în scopul sustragerii de la urmărirea penală – aceasta include condiţia săvârşirii unei infracţiuni anterioare (condiţie relevată de legiuitor prin referirea la “urmărirea penală” în cuprinsul normei menţionate), transmiterea fictivă a părţilor sociale sau a acţiunilor realizându-se în scopul sustragerii de la urmărirea penală pentru această infracţiune, comisă anterior.

Potrivit jurisprudenţei Secţiei penale a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Decizia nr. 938 din 18 martie 2013[8] , existenţa infracţiunii prevăzute în art. 2801 din Legea nr. 31/1990 “presupune să existe o transmitere a părţilor sociale sau a acţiunilor, transmiterea să fie fictivă şi persoana care a efectuat transmiterea părţilor sociale sau a acţiunilor să fi săvârşit anterior o infracţiune în legătură cu activitatea societăţii, în forma consumată sau a tentativei. Transmiterea fictivă a părţilor sociale sau a acţiunilor trebuie să fie efectuată în scopul sustragerii de la urmărirea penală sau în scopul îngreunării acesteia, cerinţă care trebuie îndeplinită în strânsă legătură cu latura obiectivă a infracţiunii, întrucât indică destinaţia obiectivă a actului de transmitere, şi nu finalitatea subiectivă a acestuia”.

Tipicitatea – în cazul transmiterii fictive a părţilor sociale sau a acţiunilor, în scopul sustragerii de la urmărirea penală – impune să existe o normă de incriminare a faptei anterioare, întrucât, dacă o astfel de normă nu există, nu poate subzista scopul sustragerii de la urmărirea penală.

În ipoteza în care fapta anterioară nu este incriminată, indiferent dacă nu a fost niciodată incriminată sau a fost dezincriminată, transmiterea fictivă a părţilor sociale sau a acţiunilor nu întruneşte trăsătura tipicităţii, nu este “prevăzută de legea penală” şi, în consecinţă, nu constituie infracţiune.

În cazul dezincriminării faptei anterioare, trăsătura tipicităţii nu este întrunită indiferent dacă dezincriminarea a operat ca efect al abrogării normei de incriminare sau ca efect al admiterii unei excepţii de neconstituţionalitate şi al constatării neconstituţionalităţii normei de incriminare – cea de a doua ipoteză existând în cazul transmiterii fictive a părţilor sociale sau a acţiunilor, în scopul sustragerii de la urmărirea penală pentru fapta prevăzută în art. 6 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, dezincriminată ca efect al Deciziei nr. 363 din 7 mai 2015 a Curţii Constituţionale.

În susţinerea punctului de vedere formulat s-a mai arătat că o problemă de drept similară a fost soluţionată de Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie; prin Decizia nr. 10/2015 (publicată în M. Of. nr. 389 din 4 iunie 2015), în interpretarea dispoziţiilor art. 367 alin. (1) şi (6) C.pen. , s-a stabilit că, în ipoteza în care, odată cu intrarea în vigoare a noului Cod penal, infracţiunea care intră în scopul grupului organizat a fost dezincriminată, nu mai este îndeplinită una dintre trăsăturile esenţiale ale infracţiunii, respectiv condiţia tipicităţii.

S-a concluzionat că, în ipoteza ce face obiectul sesizării Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile, dezincriminarea faptei prevăzute în art. 6 din Legea nr. 241/2005 ca efect al Deciziei nr. 363/2015 a Curţii Constituţionale determină inexistenţa unei concordanţe cu modelul legal de incriminare cuprins în art. 2801 din Legea societăţilor nr. 31/1990, cu consecinţa neîntrunirii unei trăsături esenţiale a infracţiunii şi, prin urmare, a inexistenţei infracţiunii.

A fost identificată Sentinţa penală nr. 1.627 din 4 noiembrie 2015 pronunţată în Dosarul nr. 10.578/180/2014 de către Judecătoria Bacău, desfiinţată, în parte, prin Decizia penală nr. 359 din 22 martie 2016 a Curţii de Apel Bacău, privind infracţiunea prevăzută de art. 2801 din Legea nr. 31/1990.

Examinând cele două hotărâri judecătoreşti, se constată că prima instanţă a hotărât achitarea inculpatului sub aspectul săvârşirii infracţiunii de stopaj la sursă, prevăzută de art. 6 din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 41 alin. (2), art. 37 lit. a) C.pen. din 1969 şi art. 5 C.pen. , fapta nefiind prevăzută de legea penală.

Cu privire la fapta săvârşită de către acelaşi inculpat, constând în aceea că, în data de 19 februarie 2010, a cesionat în mod fictiv societatea comercială, în scopul zădărnicirii urmăririi penale, prima instanţă a reţinut că, în drept, aceasta întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 2801 din Legea nr. 31/1990, pronunţând o soluţie de condamnare pentru săvârşirea acestei infracţiuni.

Instanţa de apel a desfiinţat în parte sentinţa apelată, cu privire la greşita soluţie de condamnare pronunţată pentru una dintre faptele supuse judecăţii, şi, rejudecând în fond, în baza art. 396 alin. (1) şi (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) din Codul de procedură penală, a achitat inculpatul pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 2801 din Legea nr. 31/1990 cu aplicarea art. 41 alin. (2) şi art. 37 lit. b) C.pen. din 1969.

Pentru a decide astfel, instanţa de apel a reţinut că, întrucât infracţiunea de stopaj la sursă prevăzută de art. 6 din Legea nr. 241/2005 a fost dezincriminată ca urmare a pronunţării Deciziei nr. 363 din 7 mai 2015 a Curţii Constituţionale, constituind infracţiunea corelativă care a determinat săvârşirea ulterioară de către inculpat a infracţiunii prevăzute la art. 2801 din Legea nr. 31/1990, răspunderea penală a inculpatului pentru această infracţiune nu mai poate fi angajată, întrucât actele de zădărnicire a anchetei penale urmărite de inculpat prin comiterea infracţiunii prevăzute de art. 2801 din Legea nr. 31/1990 vizează o infracţiune care, în prezent, nu mai este incriminată de legea penală.

În Decizia nr. 938 din 18 martie 2013, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţia penală arată că ” (…) Fiind o infracţiune comisivă, sub aspectul laturii obiective, elementul material se realizează prin transmiterea fictivă a părţilor sociale sau a acţiunilor, în scopul sustragerii de la urmărirea penală sau al îngreunării acesteia.

Pentru a aprecia asupra existenţei infracţiunii trebuie verificată îndeplinirea mai multe condiţii, respectiv să existe o transmitere a părţilor sociale sau a acţiunilor, cesionarea să fie fictivă şi persoana care a efectuat cesionarea părţilor sociale sau a acţiunilor să fi săvârşit anterior o infracţiune în legătură cu activitatea societăţii, în forma consumată sau a tentativei.

Astfel, cesionarea fictivă a părţilor sociale sau a acţiunilor trebuie făcută în scopul sustragerii de la urmărirea penală sau în scopul îngreunării acesteia, cerinţă ce trebuie îndeplinită în strânsă legătură cu latura obiectivă a infracţiunii, întrucât arată destinaţia obiectivă a actului de cesionare, şi nu finalitatea subiectivă a acestuia. Această infracţiune în modalitatea descrisă în conţinutul art. 2801 din legea specială poate fi comisă în intervalul de timp până la trimiterea în judecată, fără a avea importanţă dacă urmărirea penală a început sau nu sau dacă acţiunea penală a fost sau nu pusă în mişcare împotriva acestei persoane.

Apărările recurentului că în cauză nu a fost începută urmărirea penală nu sunt relevante sub aspectul realizării elementului material al infracţiunii prevăzute de art. 2801 din Legea nr. 31/1990, întrucât cesionarea acţiunilor sau părţilor sociale poate fi realizată în intervalul de timp până la trimiterea în judecată, fără a avea importanţă dacă urmărirea penală a fost începută sau nu sau dacă s-a pus sau nu în mişcare acţiunea penală împotriva acestei persoane. Ceea ce este relevant sub aspectul elementului material al laturii obiective este să existe o transmitere fictivă a părţilor sau a acţiunilor şi persoana care a efectuat cesionarea părţilor sociale sau a acţiunilor să fi săvârşit anterior o infracţiune în legătură cu activitatea societăţii, (…) “[9].

Este de menţionat că o problemă de drept referitoare la condiţiile tipicităţii a fost soluţionată de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin Decizia nr. 10/2015[10] . Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a stabilit că în interpretarea dispoziţiilor art. 367 alin. (1) şi (6) C.pen. , în ipoteza în care, odată cu intrarea în vigoare a noului Cod penal, infracţiunea care intra în scopul grupului organizat a fost dezincriminată, nu mai este îndeplinită una dintre trăsăturile esenţiale ale infracţiunii, respectiv condiţia tipicităţii, deoarece o faptă concretă poate să atragă răspunderea penală, dacă poate fi încadrată în tiparul stabilit de norma de incriminare, aşa încât lipsa scopului grupului, determinată de dezincriminarea faptei în vederea căreia a fost iniţiat, constituit ori a fost sprijinit, face să nu mai fie îndeplinită condiţia tipicităţii.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală reţine că din analiza dispoziţiilor art. 2801 din Legea nr. 31/1990, republicată, se evidenţiază că elementul material al infracţiunii prin care se realizează activitatea specifică laturii obiective constă într-o acţiune de transmitere fictivă a părţilor sociale sau a acţiunilor deţinute într-o societate, însă legiuitorul a alăturat elementului material o cerinţă esenţială, în sensul că a menţionat scopul acţiunii de transmitere fictivă, respectiv în scopul săvârşirii unei infracţiuni sau sustragerii de la urmărirea penală ori în scopul îngreunării acesteia.

În prima situaţie, cazul concursului real de infracţiuni cu conexitate etiologică, scopul presupune comiterea unei infracţiuni ulterior acţiunii de transmitere fictivă.

În cea de-a doua situaţie, cazul concursului real de infracţiuni cu conexitate consecvenţională, este precizată condiţia de săvârşire a unei infracţiuni prealabile.

Aşadar, în ambele situaţii normative, scopul elementului material al infracţiunii prevăzute de art. 2801 din Legea nr. 31/1990, republicată, presupune fie comiterea unei infracţiuni, fie existenţa unei infracţiuni deja comise.

Raportarea acestor cerinţe şi situaţii normative condiţiilor pentru ca o faptă să fie infracţiune, aşa cum dispune art. 15 C.pen. , conduce la o concluzie indubitabilă, respectiv aceea că, deşi, iniţial, fapta ce constituia scopul ori condiţia elementului material era infracţiune, ulterior, ca efect al unei decizii a Curţii Constituţionale, nu mai este infracţiune, aşa încât nu mai este îndeplinită condiţia tipicităţii, adică nu mai există acea corespondenţă impusă de legiuitor între trăsăturile faptei concrete şi modelul-tip prevăzut de norma de incriminare.

Aşadar, este evident că dezincriminarea faptei prevăzute în art. 6 din Legea nr. 241/2005 ca efect al Deciziei Curţii Constituţionale nr. 363 din 7 mai 2015 exclude existenţa concordanţei dintre fapta concretă şi modelul descris de legiuitor în norma de incriminare cuprinsă în art. 2801 din Legea nr. 31/1990.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală reaminteşte prevederile art. 147 alin. (1) şi (4) din Constituţie referitoare la efectele deciziilor Curţii Constituţionale, potrivit cărora efectele unei decizii de admitere a excepţiei de neconstituţionalitate sunt echivalente abrogării textului de incriminare, inclusiv dezincriminării acestuia.

Pe cale de consecinţă, având în vedere dispoziţiile art. 4 C.pen. , în situaţia în care fapta anterioară nu este incriminată, nu poate subzista scopul sustragerii de la urmărirea penală, întrucât nu se poate efectua urmărirea penală a unei fapte neincriminate. Asemănător, nici atunci când fapta anterioară a fost dezincriminată, trăsătura tipicităţii nu este întrunită indiferent dacă dezincriminarea a operat ca efect al abrogării normei sau ca efect al admiterii unei excepţii de neconstituţionalitate şi al constatării neconstituţionalităţii normei.

Faţă de considerentele anterior expuse, în temeiul art. 475 şi art. 477 din Codul de procedură penală, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală va admite sesizarea formulată de Curtea de Apel Craiova – Secţia penală şi pentru cauze cu minori în Dosarul nr. 13.968/63/2014, prin care se solicită pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarei chestiuni de drept: modalitatea de interpretare a dispoziţiilor art. 2801 din Legea nr. 31/1990, în sensul de a se lămuri dacă este îndeplinită condiţia tipicităţii infracţiunii de transmitere fictivă a părţilor sociale, atunci când pentru infracţiunea pentru care s-a început urmărirea penală, de la care s-a sustras inculpatul prin vânzarea părţilor sociale, a intervenit dezincriminarea, ca efect al Deciziei Curţii Constituţionale nr. 363 din 7 mai 2015.

Instanța a stabilit că, în interpretarea dispoziţiilor art. 2801 din Legea nr. 31/1990, în ipoteza în care infracţiunea pentru care s-a început urmărirea penală, de la care s-a sustras inculpatul prin transmiterea fictivă a părţilor sociale, a fost dezincriminată, nu mai este îndeplinită una dintre condiţiile de tipicitate pentru reţinerea acestei infracţiuni[11].

Folosirea  cu rea credință a bunurilor societății

Infracțiunea de spălare de bani a fost introdusă în legislația românească în virtutea adaptării cadrului legal la legislația europeană în domeniu, Ordonanța de urgență  nr. 53/2008 a transpus Directiva a III-a europeană, 2005/60/CE[12]. Prin Legea nr. 420/2006 (Legea nr 420/2006) pentru ratificarea Convenției Consiliului Europei privind spălarea, descoperirea și confiscarea produselor infracțiunii și finanțarea terorismului, adoptată la Varșovia la 16 mai 2005, România și-a asumat obligația de a da eficiență prevederilor art. 9 din Convenție. În alin. (6) al art. 9 al Convenției se stabilește că orice parte se va asigura că este posibilă condamnarea pentru spălare de bani acolo unde se dovedește faptul că bunurile provin dintr-o infracțiune predicat fără a fi necesar să se stabilească exact care infracțiune. Or, din textele legale enunțate se desprind două concluzii necesare pentru prezenta speță: mai întâi, contrar celor enunțate de către prima instanță, infracțiunea de spălare de bani este o infracțiune autonomă, care poate fi săvârșită chiar de către autorul infracțiunii predicat, sub acest aspect motivarea primei instanțe – când a dispus achitarea – fiind greșită; sub al doilea aspect, procurorul a considerat întrunirea elementelor constitutive ale infracțiunii de spălare de bani față de faptul că inculpatul a spălat suma de bani menționata, pe care a repatriat-o în Olanda, în contul capitalului investit la preluarea de la A.V.A.S. a SC T. SA, prin intermediul infracțional, mijloc de înșelăciune, evaziune fiscală și folosirea cu rea credință a bunului sau creditului societății în interes propriu.

Dacă cu privire la infracțiunea predicat, inițială, din care au rezultat sumele de bani, este întrunită prima condiție a existenței infracțiunii, procurorul nu are nicio dovadă în matinalul probator cum că inculpatul „a spălat banii” repatriind suma de bani în Olanda.

În fapt, ulterior momentului intrării în contul societății R.T.B.V. a sumelor obținute în baza contractului de consultanță, din dosar nu se mai poate spune ce destinație au avut sumele și nu se poate vorbi de „repatrierea” acestora, atâta vreme cât societatea era olandeză. Ar fi existat infracțiunea de spălare de bani doar în ipoteza în care sumele investite de către inculpat în cumpărarea de acțiuni la SC T. SA ar fi provenit din săvârșirea unei infracțiuni iar urmare a contratului de consultanță ele dobândeau un caracter licit. În speță însă, reține instanța de apel, inculpatul doar a dobândit sume de bani în urma săvârșirii infracțiunilor de înșelăciune și cea la Legea nr. 31/1990 fără a se face vreo dovadă că acești bani iliciți ar fi fost ulterior investiți în alte activități urmare a cărora ar fi dobândit un caracter licit.

În consecință, față de aceste considerente, s-a apreciat că motivul de apel al procurorului referitor la greșita achitare pentru săvârșirea infracțiunii de spălare de bani este nefondat.

Referitor la latura civilă s-a apreciat că sunt nefondate criticile, partea civilă A.N.A.F. solicitând obligarea inculpatului la plata de despăgubiri aferente unei infracțiuni de evaziune fiscală săvârșită în calitate de administrator al SC T. SA. Or, așa cum s-a arătat anterior, și cum corect a reținut și prima instanță, inculpatul nu poate fi obligat pe latură civilă cu referire la o infracțiune pentru care nu a fost trimis în judecată și pentru care nu s-a extins procesul penal.

În prezența avocatului ales, și al interpretului de limbă olandeză, în ședință publică – având în vedere acordul său – a fost ascultat recurentul oferindu-i-se acestuia posibilitatea de a da explicații cu privire la desfășurarea procedurilor judiciare, neparticiparea sa la judecarea apelului, declararea prezentului recurs, precum și la aspectele referitoare la domiciliile ori reședințele avute ulterior participării sale la judecarea cauzei de către instanța de fond, cele arătate fiind consemnate și, după citire și semnare, declarația a fost depusă la dosar.

Criticile și, respectiv, apărările recurentului referitoare la necunoașterea desfășurării procedurilor judiciare, care a avut consecință neparticiparea la judecarea apelului și, respectiv, nedeclararea recursului în anul 2011, sunt neîntemeiate având în vedere situația care rezultă din actele și lucrările dosarului:

I) inculpatul – cercetat în stare de libertate – a participat, personal, la procedura judiciară desfășurată în faza de urmărire penală, fund asistat de doi avocați aleși care, fie ambii, fie numai unul dintre ei, a/au semnat înscrisurile în care au fost consemnate activitățile de cercetare penală (aducerea la cunoștință a naturii și cauzei acuzațiilor, precum și a drepturilor și obligațiilor procesuale, ascultarea acuzatului, în mai multe rânduri, prezentarea finală a probelor, acuzațiilor și actelor/lucrării or dosarului de urmărire penală, etc.); de asemenea, prin diverse cereri personale inculpatul s-a adresat organelor judiciare în cursul urmăririi penale (exemplu-cererea de amânare a discutării concluziilor expertizelor efectuate la urmărirea penală, procesele-verbale referitoare la necesitatea amânării unor activități de urmărire penală pentru lipsa avocaților aleși, depunerea la dosar a unor înscrisuri etc.).

Avocații aleși ai inculpatului au formulat, în cursul urmăririi penale, mai multe cereri pentru luarea la cunoștință a unor documente/probe, obținerea în copie a unor documente/probe ale dosarului, inclusiv cu privire la obiectivele expertizei, au formulat plângeri împotriva ordonanței procurorului, etc.

Așa cum rezultă din procesul-verbal din data de 10 martie 2008, întocmit de procuror, inculpatul nu a fost de acord să dea o declarație olografă cu privire la faptele pentru care era cercetat, menționând că face uz de dreptul „de a nu declara nimic privitor la faptele pentru care el este cercetat”; de asemenea, inculpatul a menționat că înțelege să-și exercite „dreptul la tăcere” cu privire la faptele care formează obiectul cauzei penale, aspect menționat și în declarația consemnată de procuror la data de 10 martie 2008, declarație semnată de inculpat și de cei doi avocați aleși.

De asemenea, se constată că, ulterior, inculpatul, în prezența avocaților aleși, și a traducătorului, a semnat mai multe înscrisuri în care a fost consemnată, în urma acordului său, numai poziția sa procesuală cu privire la probe, punerea la dispoziție a acestora, modul de audiere a unor martori – înscrisuri datate 10 martie 2008, 31 martie 2008, 02 iunie 2008; toate înscrisurile sunt semnate de inculpat, avocații aleși, interpret și, respectiv, de procuror.

La finalizarea procedurii judiciare a urmăririi penale, inculpatul și cei doi avocați aleși au fost convocați de procuror, la data de 2 iunie 2008, a fost prezentat materialul de urmărire penală, prezent fiind și interpretul. Și la acest ultim moment procesual al urmăririi penale, inculpatul a invocat „dreptul la tăcere”, precizând „refuz să fac declarații”, astfel cum rezultă din înscrisul existent la dosar (procesul-verbal de aducere la cunoștință a materialului de urmărire penală).

Acțiunea civilă are ca obiect tragerea la răspundere civilă a inculpatului, adică a persoanei care răspunde din punctul de vedere al legii penale. Într-o cauză, inculpatul a fost achitat pentru unele infracțiuni conform art. 11 pct. (2) lit. a), coroborat cu art. 10 alin. (1) lit. a) C. pr. pen., adică „fapta nu există”, situație în care nu se constată nici producerea unui prejudiciu care ar trebui acoperit de către acesta.

Prima instanță a respins acțiunea civilă formulată de partea civilă S.C. „N.M.” S.R.L. Sibiu, în timp ce instanța de control judiciar, prin reaprecierea probatoriului, a constatat că inculpatul se face vinovat de săvârșirea infracțiunilor de delapidare, prevăzută în art. 2151 alin. (1), C. pen. și a infracțiunii prevăzute în art. 266 pct. (2) din Legea nr. 31/1990 care au produs un prejudiciu de 13.537,60 D.M. părții civile și la a cărui acoperire a fost obligat inculpatul.

Nefondat se dovedește  și recursul declarat de către inculpat, întrucât rezultă în mod indubitabil comiterea infracțiunilor pentru care a fost condamnat cu aplicarea unor pedepse corect individualizate conform art.72 și art. 52 C. pen. Examinând hotărârea atacată în raport cu motivele de recurs invocate, Înalta Curte constată, în baza lucrărilor și a materialului din dosarul cauzei, recursurile nefondate, urmând a fi respinse[13]

Motivarea soluției pronunțate constituie o îndatorire care înlătură orice aspect discreționar în realizarea justiției, dând posibilitatea părților din proces (și nu numai) să-și formeze convingerea cu privire la legalitatea și temeinicia soluției adoptate, iar instanței de recurs, elementele necesare pentru exercitarea controlului judecătoresc.

Este evident că, în caz de admitere a apelului, cu schimbarea sau modificarea soluției date de prima instanță, motivarea trebuie să se refere la temeiurile pentru admiterea apelului și apoi a soluției de fond adoptate. Când admiterea apelului se întemeiază pe greșita soluționare a cauzei – în fapt sau în drept – motivarea soluției de fond adoptate de instanța de apel se justifică prin temeiurile care au atras desființarea hotărârii atacate cu apel.

În cauza de față, deși instanța de apel a casat hotărârea primei instanțe numai cu privire la greșita achitare a inculpatului T.Ș. pentru infracțiunea de înșelăciune, la greșita schimbare a încadrării juridice a faptelor comise de inculpați, la neaplicarea art.37 lit. a) C. pen. pentru inculpatul L.N. și la greșita individualizare a pedepselor, în fapt, a procedat la o nouă judecare a cauzei în latură penală, comportându-se ca o instanță de fond, fără a motiva însă temeiurile pentru admiterea apelului declarat de procuror și apoi a soluției de fond adoptate.

În alte cuvinte, apelul a fost admis dispunându-se modificarea sentinței date însă, în realitate, soluția a fost schimbată în întregime fără nici un fel de motivare a temeiurilor de fapt sau de drept care au atras desființarea hotărârii atacate.

Mai mult, instanța de apel a schimbat încadrările juridice date faptelor pentru care cei trei inculpați recurenți au fost trimiși în judecată, agravând răspunderea lor penală, fără a pune în discuție noile încadrări juridice și fără a motiva în considerentele hotărârii temeiurile de fapt și de drept pentru justificarea măsurii, ceea ce constituie o neconcordanță cu dispozitivul deciziei.

În sfârșit, instanța de apel a omis să examineze unele motive de casare formulate de inculpatul T.Ș.

Astfel, s-a dispus schimbarea încadrării juridice a faptei de înșelăciune pentru care inculpatul Ș.B. a fost trimis în judecată (reținându-se și dispozițiile art.41 alin.2 C. pen.) și agravându-se răspunderea sa penală, a fost modificată pedeapsa fără nici un fel de motivare.

Prin dispozitivul deciziei, același inculpat a fost condamnat din nou pentru infracțiunea prevăzută de art.40 din Legea nr.82/1991, fără a se înlătura dispozițiile art.74 și 76 C. pen. și ale art.81 din același cod, la o pedeapsă mai mare, cu executare în regim de detenție, fără a se motiva în considerente temeiurile de fapt și de drept a schimbării hotărârii de fond. Cu toate acestea, au fost apoi menținute „celelalte dispoziții ale sentinței”, lăsându-se impresia menținerii și a dispozițiilor art.74, art.76 și art.81 C. pen.

Deși instanța de fond l-a condamnat pe inculpatul A.N. pentru infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice – prevăzute de art.248 C. pen., prin dispozitivul deciziei pronunțate în apel, același inculpat este condamnat pentru infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor – prevăzute de art.246 din același cod, fără nici un fel de motivare.

În considerentele deciziei se face numai referire la Ordonanța de urgență   nr.207/2000, prin care s-a modificat noțiunea de „consecințe deosebit de grave” prevăzută de art.147 C. pen., pentru a se justifica schimbarea încadrării juridice în sensul înlăturării art.2481 din același cod.

Desigur, se impunea a se arăta temeiurile pentru care instanța de control judiciar a schimbat încadrarea juridică într-o faptă sancționată mai blând (abuz în serviciu contra intereselor persoanelor prevăzută de art.246 C. pen., față de infracțiunea reținută de instanța de fond, respectiv, abuz în serviciu contra intereselor publice prevăzută de art.248 C. pen., sancționată mai aspru) și cu toate acestea a dispus executarea pedepsei prin privare de libertate, fără a înlătura dispoziția primei instanțe privind suspendarea condiționată a executării pedepsei.

În același mod s-a procedat   și cu inculpatul T.Ș.. Mai mult, acestui inculpat nu i s-a răspuns motivelor de casare (disjungerea cauzei în ceea ce-l privește și restituirea la procuror pentru completarea urmăririi penale și greșita condamnare pentru infracțiunile prevăzute de art.248 și art.25 raportat la art.289 C. pen.), ceea ce echivalează cu o nesoluționare a apelului declarat de el.

Toate aceste aspecte (nemotivarea soluției adoptate, contradicția între dispozitivul hotărârii și considerentele acesteia, schimbarea unor încadrări juridice și agravarea răspunderii penale fără motivare și neexaminarea unor motive de casare) reprezintă cazuri de nulitate relativă care au restrâns drepturile procesuale ale părților recurente și au afectat justa soluționare a cauzei.

Toate aceste erori nu pot fi îndreptate decât prin casarea hotărârii pronunțată în apel și trimiterea cauzei spre rejudecare în ce privește pe inculpații recurenți, pentru a se rezolva fondul cauzei, soluție prevăzută de dispozițiile art.38515 pct. 2  lit. c) C. pr. pen.

În acest sens vor fi admise recursurile parchetului și ale inculpaților Ș.B., A.N. și T.Ș.

Cererea de majorare a pedepselor aplicate inculpaților L.N. și F.I., formulată în recursul parchetului nu se justifică, deoarece instanța de apel a individualizat corect și în concordanță cu criteriile prevăzute de art.72 C. pen. pedepsele aplicate acestor inculpați.

Casarea hotărârii și trimiterea cauzei spre rejudecare are în vedere numai judecarea apelurilor declarate de Parchetul de pe lângă Tribunalul București și inculpatul T.Ș., întrucât inculpații Ș.B. și A.N. nu au declarat apel împotriva sentinței instanței de fond[14].

Admite recursurile  declarate de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel București și inculpații Ș.B., A.N. și T.Ș. împotriva deciziei penale nr.618 din 8 octombrie 2002 a Curții de Apel București, secția I penală.

Casează decizia atacată și trimite cauza pentru rejudecarea apelurilor declarate[15] .

Folosirea creditelor în alte scopuri

Într-o altă speță,  Curtea de Apel Alba Iulia prin decizia penală nr.403 din 25 mai 2000 a respins ca nefondat recursul declarat de parchet.

A motivat instanța de recurs că în cauză s-a reținut o corectă stare de fapt și s-a dispus în mod temeinic achitarea inculpatului pentru infracțiunile reținute în rechizitoriu. Acuzarea inculpatului s-a bazat pe prezumții, neexistând probe care să confirme vinovăția inculpatului.

Împotriva acestor hotărâri procurorul general a declarat recurs în anulare în temeiul art.409 și art.410 alin.1 partea I, pct.71 teza I din Codul de procedură penală cu motivarea că achitarea inculpatului B.P. pentru infracțiunile prevăzute de art.12 și art.13 din Legea nr.87/1994 este contrară legii.

S-a arătat că greșit instanțele au apreciat că faptele inculpatului constituie contravenție și nu s-a produs prejudiciu.

Instanțele au avut în vedere exclusiv relațiile comunicate de partea civilă, în care s-a menționat că s-au aplicat sancțiuni contravenționale, că prejudiciul a fost acoperit de societatea comercială și că aceeași sumă constituie obiect al unui litigiu civil, situație față de care partea civilă a declarat că renunță la pretențiile civile în cauza penală.

Simpla apreciere a părții civile conform căreia faptele inculpatului constituie contravenții nu îndreptățea instanțele să-și însușească aceste considerente.

Instanțele trebuiau ca, dând dovadă de rol activ, să cerceteze faptele cu care au fost sesizate în lumina dispozițiilor legale prevăzute de O.G.nr.70/1994 privind impozitul pe profit, a Legii nr.87/1994 privind evaziunea fiscală, a O.G.nr.3/1992 privind taxa pe valoarea adăugată, în raport de care se învederează cu suficiență caracterul infracțional al activității inculpatului.

S-a solicitat, pentru faptele inculpatului de a dispune înregistrarea sumei de 130.855.637 lei drept cheltuială deductibilă și pentru neplata T.V.A. să se rețină infracțiunea prevăzută de art.12 din Legea nr.87/1994 cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal, dispunând schimbarea încadrării juridice în acest sens.

Pentru fapta inculpatului care în perioada iunie 1996 – martie 1997 a retribuit un număr de 9 persoane fără a înscrie în evidența patrimonială a societății comerciale întreaga sumă plătită, s-a solicitat a se reține că inculpatul se face vinovat de infracțiunea prevăzută de art.12 din Legea nr.87/1994 săvârșită în condițiile prevăzute de art.41 alin.2 C.pen. .

Examinând recursul în anulare declarat, se constată următoarele :

În cauză nu se contestă că după intrarea în vigoare  a O.G.nr.23 din 11 august 1995, prin care se solicita lichidarea stocurilor de țigări netimbrate până la data limită – 1 mai 1996 – , inculpatul B.P. a întocmit la data de 5 mai 1996 un proces verbal prin care a consemnat că a distrus prin ardere, o cantitate de țigări netimbrate în valoare de 130.855.637 lei.

Realitatea celor consemnate în acest proces verbal nu face obiectul recursului în anulare declarat, astfel că sub acest aspect dispoziția de achitare a inculpatului pentru infracțiunea prevăzută de art.290 Cod penal, a intrat în puterea lucrului judecat.

Conform art.4 alin.2 din O.G.nr.70/1994 privind impozitul pe profit, pentru determinarea profitului impozabil, cheltuielile sunt deductibile numai dacă sunt aferente realizării veniturilor.

Potrivit acestei dispoziții, rezultă că din baza impozabilă se deduc numai cheltuielile efectuate pentru obținerea unui venit și numai în măsura în care venitul a fost realizat efectiv.

În cauză, cheltuiala pe care a făcut-o S.C. ”S.C.” al cărei administrator și asociat unic era inculpatul B.P. cu achiziționarea țigărilor, respectiv suma de 130.855.637 lei – reprezentând prețul și T.V.A. achitată vânzătorului – , nu a fost urmată de realizarea unui venit, astfel că nu a dobândit natura de cheltuiala deductibilă, în sensul dispoziției legale mai sus arătate.

Pe de altă parte, potrivit art.2 alin.1 lit. a) din O.G.nr.3/1992 privind taxa pe valoarea adăugată, în sfera de aplicare a T.V.A. se cuprind, ca operațiuni impozabile, operațiunile cu plată și cele asimilate acestora privind livrările de bunuri.

Conform art.2 pct.2.2 al aceluiași articol, este asimilată cu livrarea de bunuri preluarea de către agentul economic a unor bunuri în vederea folosirii sub orice formă.

Operațiunile scutite de T.V.A. sunt expres și limitativ prevăzute de art.6 din O.G.nr.3/1992

Conform art.10 din același act normativ, obligația plății T.V.A. ia naștere la data efectuării livrării de bunuri, ori a operațiunilor asimilate livrării.

Scoaterea din circuitul economic a cantității de țigări netimbrate prin distrugerea acesteia, constituie o preluare a bunurilor în vederea folosirii, fiind asimilată livrării de bunuri și constituie o operațiune impozabilă care generează obligația de plată a T.V.A.

Se constată astfel că T.V.A aferentă prețului țigărilor distruse trebuia considerată T.V.A. colectat și trecut în contabilitatea societății în decontul de T.V.A. pe luna în care s-a făcut operațiunea, urmând ca ea să se adauge la T.V.A. datorată.

Potrivit  art. 25 pct. c lit. a din O.G.nr.3/1992, plătitorii de T.V.A. au obligația să țină în mod regulat evidența contabilă care să le permită să determine T.V.A. pentru livrările și serviciile efectuate.

Articolul   36 din actul normativ mai sus arătat stabilește că nerespectarea prevederilor din art.25 referitoare la obligația plătitorilor de T.V.A. se sancționează conform Legii nr.87/1994 privind combaterea evaziunii fiscale.

În legătură cu fapta inculpatului de a înscrie suma de 130.855.637 lei reprezentând contravaloarea țigărilor distruse, drept cheltuială deductibilă, urmează a se analiza dacă această operațiune a fost făcută cu intenția de a se sustrage de la plata obligațiunilor fiscale fiind îndeplinite elementele constitutive ale infracțiunii de evaziune fiscală prevăzută de art.12 din Legea nr.87/1994 ori inculpatul a acționat din culpă, împrejurare față de care fapta este contravenție.

Probatoriul administrat confirmă că inculpatul a fost încunoștințat de contabila sa, respectiv martora P.  I.  că înregistrarea sumei de 130.855.637 lei reprezentând contravaloarea țigărilor distruse, la cheltuieli deductibile nu este legală și că trebuie plătit T.V.A. aferentă țigărilor distruse.

Fără să țină seama de propunerile contabilei societății, în condițiile în care legalitatea înregistrării avea consecințe asupra plății impozitului pe profit și a T.V.A. datorată, inculpatul B.P. a dat dispoziție expresă, impunând martorei să înregistreze suma la cheltuieli deductibilă.

Pentru a nu suporta consecințe de natură penală ori contravențională, contabila P.I. a refuzat înregistrarea sumei de 130.855.667 lei în modalitatea impusă de inculpat și i-a solicitat dispoziție scrisă, ceea ce s-a și întâmplat. La sfârșitul procesului verbal, inculpatul a menționat „Se va înregistra pe pierderi la deductibile” semnând și aplicând ștampila societății   Ulterior martora a făcut înregistrarea conform voinței inculpatului.

Modul în care inculpatul a impus înregistrarea sumei la cheltuieli deductibile, ignorând dispozițiile legale, pe acest aspect, aduse la cunoștință de către contabila societății comerciale, conduce la concluzia că a acționat în acest fel în scopul de a se sustrage de la plata obligațiilor fiscale.

Cu privire la modalitatea înregistrării sumei, inculpatul a justificat că s-a consultat cu juristul societății, afirmație care nu are relevanță și nici nu a fost probată.

Pe de altă parte, materialul probator administrat în cauză confirmă că inculpatul obișnuia să impună angajaților și alte operațiuni nelegale în activitatea desfășurată de S.C. ”S.C.” cu consecința obținerii de câștiguri ilicite.

Astfel, martorul T.I. – șofer – a declarat că după 1 mai 1996 a  transportat  cu  inculpatul  baxuri  cu  țigări  netimbrate  în  garajul acestuia, care ulterior au fost distribuite la unități de desfacere, fiind vândute de sub tejghea. Aceste aspecte sunt confirmate și de martorii C.A. și C.C. – vânzători – care au relatat că după 1 mai 1996, inculpatul le-a impus să vândă țigări fără timbru la un preț mai mic decât cel care se practica.

Aceste aspecte sunt de natură să întărească convingerea că inculpatul impunea angajaților și efectuarea de operațiuni nelegale cu consecința diminuării impozitelor și a altor taxe datorate statului.

Fapta inculpatului de a înregistra suma de 130.855.637 lei la cheltuieli deductibile, în împrejurările arătate, operațiune efectuată în scopul sustragerii de la plata obligațiilor fiscale și de a ascunde obiectul impozabil pentru a nu plăti T.V.A. datorată, îndeplinește elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute de art.12 din Legea nr.87/1994 cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal.

Cum pentru aceste fapte, sesizarea prin rechizitoriu s-a făcut cu infracțiunea prevăzută de art.13 din Legea nr.87/1994 cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal, se va dispune schimbarea încadrării juridice în infracțiunea menționată mai sus.

În legătură cu prejudiciul cauzat de inculpat, partea civilă D.G.F.P.C.F.S. Hunedoara se află în litigiu civil cu inculpatul la Curtea de Apel Alba Iulia.

La individualizarea pedepsei ce se va aplica inculpatului urmează a se avea în vedere pericolul social concret al faptei comisă de inculpat și datele ce caracterizează persoana acestuia, aflându-se la prima încălcare a legii penale, urmând a-i aplica o pedeapsă orientată la limita minimă a textului de lege sancționator.

Se apreciază că scopul pedepsei poate fi atins și fără executarea acesteia în detenție, fiind îndeplinite și celelalte condiții prevăzute de art.81 Cod penal, astfel că se va dispune suspendarea condiționată a executării pedepsei aplicate.

Motivul recursului în anulare cu privire la condamnarea inculpatului pentru infracțiunea prevăzută de art.12 din Legea nr.87/1994 cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal constând în aceea că a retribuit în perioada iunie 1996 – martie 1997 un număr de 9 persoane fără a înscrie în evidența patrimonială a societății întreaga sumă plătită, nu este întemeiat.

Probatoriul administrat nu confirmă această învinuire.

Raportul de expertiză contabilă efectuat în faza de urmărire penală a stabilit că în evidențele contabile ale S.C. ”S.C.” în perioada  1995 – 1997, ștatele de plată au fost corect întocmite reținându-se impozitul pe salarii în conformitate cu prevederile legale.

Nici o altă probă nu confirmă că inculpatul a retribuit personalul angajat cu sume mai mari decât cele evidențiate în statele de plată. Soluția de achitare pentru această infracțiune este corectă.

Recursul în anulare declarat urmează a fi admis în conformitate cu art.4141 cu referire la art.38515 pct.2 lit. d) din Codul de procedură penală, în sensul celor reținute[16].

Bancruta frauduloasă

Prin sentința penală nr.527 din 9 octombrie 2001, Tribunalul Iași a condamnat pe inculpatul V.V. pentru săvârșirea infracțiunile de înșelăciune, prevăzută în art.215 alin.1, 3,4 cu aplicarea art.41 alin.2 C. pen. și art.13 C. pen. prin schimbarea încadrării juridice din infracțiunea prevăzută în art.215 alin.1,4,5 cu aplicarea art.41 alin.2 C. pen. la pedeapsa de 5 ani și 4 luni închisoare.

S-au aplicat inculpatului dispozițiile art.64 C. pen. pe durata și în condițiile prevăzute de art.71 C. pen.

În baza dispozițiilor art.88 C. pen., s-a dedus din pedeapsă perioada reținerii și arestării preventive, începând cu 28 martie până la 22 decembrie 2000;

- pe inculpatul S.O. pentru săvârșirea infracțiunii de înșelăciune, prevăzută de art.215 alin.1,3,4 cu aplicarea art.13 C. pen., prin schimbarea încadrării juridice conform art.334 C. pr. pen., din infracțiunea prevăzută de art.215  alin.1, 4, 5 C. pen. la pedeapsa de 5 ani și 6 luni închisoare.

S-au aplicat inculpatului dispozițiile art.64, pe durata și în condițiile prevăzute de art.71 C. pen.

În baza dispozițiilor art.88 C. pen. s-a dedus din pedeapsă perioada reținerii și arestării preventive, începând cu data de 5 aprilie 2000, până la 22 decembrie 2000.

Pe inculpatul A.C. pentru complicitate la înșelăciune, prevăzută în art.26 raportat la art.215 alin.1,2 C. pen., cu aplicarea art.41 alin.2 art.13 C. pen., prin schimbarea încadrării juridice conform art.334 C. pen., din infracțiunea prevăzută de art.215 alin.1,2,5 cu aplicarea art.41 alin.2 C. pen. la 6 ani și 10 luni închisoare și de  bancrută frauduloasă prevăzută de art.276 lit. b) din Legea nr.31/1990 republicată, la pedeapsa de 5 ani închisoare.

În baza dispozițiilor art.33 lit. a), 34 C. pen. s-a dispus să execute pedeapsa cea mai grea, aceea de 6 ani și 10 luni închisoare.

În baza dispozițiilor art.14 și 346 C. pr. pen., raportat la art.998 C. civ.  au fost obligați inculpații  V.V. și A.C. să plătească în solidar despăgubiri civile, după cum urmează:

-  părții civile SC C SA Turda suma de 33.380.000 lei;

-  părții civile SC I CO Onești, suma de 76.985.178 lei;

-  părții civile SC M SA Bicaz suma de 99.986.930 lei, iar inculpatul  S.O. în solidar cu inculpatul A.C. suma de 232.574.015 lei părții civile SC P AGENCY SA Galați.

S-a menținut măsura asiguratorie dispusă prin ordonanța din 24 iulie 2000 asupra bunurilor aparținând inculpatului V.V. până la achitarea integrală a debitului reținut în sarcina acestuia.

Pentru a pronunța această sentință, prima instanță a reținut următoarea situație de fapt:

În luna iulie 1999, inculpatul V.V. a fost contactat de numitul A.C. care l-a rugat să preia societatea unde era administrator, respectiv SC G IMPEX SRL, oferindu-i pentru acest serviciu suma de 1.000.000 lei.

Inculpatul a acceptat propunerea, însă nu a solicitat relații cu privire la situația financiar-contabilă a societății și împreună cu A.C. s-au deplasat la Notariat și la Camera de Comerț unde au întocmit actele necesare preluării SC G IMPEX SRL, devenind astfel  asociat unic și administrator  al societății.

Ulterior, cei doi au deschis un cont și au ridicat un carnet cu file CEC, însă prin contul respectiv, societatea nu a derulat nici o sumă de bani.

La data de 27 iulie 1999, la sugestia numitului A.C. și împreună cu acesta, inculpatul V.V. s-a deplasat la sediul SC E SRL unde i-a propus martorului C.R., administratorul societății, procurarea a 20 tone ciment la un preț atractiv.

Având acceptul martorului, inculpatul l-a contactat pe numitul P.G., administratorul unei societăți de transport și a convenit cu acesta să-i aducă de la Turda cantitatea de 20 tone ciment, sens în care i-a înmânat o delegație semnată și ștampilată precum și o filă CEC în alb.

La data de 27 iulie 1999, T.C. a fost delegat să efectueze o cursă la SC CIMENTUL SA Turda de unde a încărcat cantitatea de 20 tone ciment alb în valoare de 35.380.000 lei, iar plata a fost făcută cu fila cec semnată de ștampilată de către inculpat, însă care a fost completată de angajații SC C SA Turda.

Ulterior, partea vătămată a constatat cu ocazia introducerii filei cec pentru decontare, că SC G IMPEX SRL nu are disponibil în cont și a fost declarată în interdicție bancară.

Prejudiciul în valoare de 35.380.000 lei a rămas nerecuperat, partea vătămată constituindu-se parte civilă în cauză cu această sumă.

La data de 28 iulie 1999, inculpatul și numitul A.C. l-au contactat pe martorul C.S. cu care  A.C. se cunoștea de mai mult timp și i-au propus să meargă în calitate de delegat al SC G IMPEX SRL la SC I SRL Iași pentru a achiziționa niște cauciucuri.

Acceptând propunerea, martorul a primit de la inculpat o comandă, o delegație și o filă cec  semnată și ștampilată, însă pe parcurs a ținut legătura cu numitul  A.C. care i-a indicat locul în care să depoziteze marfa ridicată de la partea vătămată și i-a dat suma de 1.000.000 lei pentru serviciul prestat,.

Partea vătămată SC I SRL  a introdus fila cec la bancă, însă a arătat că aceasta a fost refuzată la plată, datorită lipsei de disponibil.

Prejudiciul cauzat părții vătămate în cuantum de 37.104.348 lei nu a fost recuperat, societatea emițând pretenții civile în cauza penală.

La data de 29 iulie 1999, martorul C.S. a fost din nou contactat de către inculpatul V.V. și de numitul A.C., care i-a propus să se deplaseze la SC ITS pentru a ridica pentru SC G  IMPEX SRL cantitatea de 270 mp parchet.

A primit de la inculpatul V.C. documentele de acreditare, ștampila societății și o filă cec semnată și ștampilată, iar la data de 30 iulie 1999, cu un autoturism condus de  numitul M.C., s-a deplasat la Onești, a ridicat marfa pe care a achitat-o cu fila cec primă de la inculpat.

Întrucât SC G  IMPEX SRL nu avea disponibil în cont, fila cec a fost refuzată la plată, astfel încât partea vătămată s-a constituit parte civilă în cauză cu suma de 76.985.178 lei.

A susținut martorul C.S. că și de această dată, numitul A.C. s-a implicat în derularea înțelegerii, în sensul că l-a condus cu autoturismul său  unde s-a întâlnit cu șoferul, iar ulterior, i-a achitat suma de 2.000.000 lei pentru serviciul prestat.

A relatat același martor că s-a întâlnit cu A.C. la începutul lunii septembrie 1999, a aflat că inculpatul  V.V. este plecat din țară și i-a sugerat ca în ipoteza în care organele de poliție îl vor ancheta, să nu declare nimic în legătură cu implicarea lui  A.C. în tranzacția care a avut loc.

S-a mai reținut că la data de 23 iulie 1999, inculpații V.V. și A.C., după ce au obținut acordul numitului C.R., administrator la SC E  SRL, de a-i procura o cantitate de ciment, au luat legătura cu  patronul unei societăți de transport și au convenit efectuarea unei curse la SC M SA Bicaz pentru achiziționarea cimentului.

Șoferii  N.C. și M.D. au primit de la inculpați delegații de ridicare a mărfii și 5 file cec, s-au deplasat la SC M SA Bicaz, au încărcat cimentul în valoare de 99.986.930 lei pentru care au plătit cu filele cec primite de la inculpați.

Prezentând filele cec la bancă, partea vătămată a constatat că au fost refuzați la plată datorită lipsei de disponibil, astfel încât s-a constituit parte civilă în cauză cu suma de 99.986.930 lei.

În baza aceleiași rezoluții infracționale, în cursul lunii septembrie 1999, inculpatul A.C. l-a contactat pe inculpatul S.O. și i-a propus să preia o societate comercială, respectiv SC  V SRL unde va fi acționar unic și administrator, societate prin intermediul căreia urma să deruleze afaceri.

SC  V SRL aparținea părinților martorei S.C., persoană pe care inculpatul A.C. a cunoscut-o la Biroul notarial L.G., unde a perfectat actele privind cesionarea SC G  IMPEX SRL și față de care s-a arătat interesat de cumpărarea unei societăți comerciale.

La scurt timp, inculpatul A.C. s-a prezentat la notariat cu inculpatul S.O. și împreună cu soția sa  A.G. s-au ocupat de perfectarea actelor de preluare a societății și de plata tuturor taxelor, inculpatul S.O. semnând doar actul adițional.

Ulterior, au fost făcute  demersuri la Camera de Comerț pentru înscrierea noilor mențiuni, a fost deschis un cont bancar – de unde a primit un carnet cu file cec, iar de la SC S SRL au achiziționat documente cu regim special (facturi, chitanțe).

De aceste demersuri s-au ocupat în principal soții A., iar S.O. însoțindu-i acolo unde prezența sa era imperios necesară – bancă, camera de comerț.

La data de 17 octombrie 1999, inculpatul A.C. l-a contactat pe inculpatul S.O. și i-a spus că a luat legătura cu o firmă din Galați, de unde urmează să achiziționeze tablă, iar plata va fi făcută cu o filă cec.

S-au deplasat împreună la SC R  SA Galați, societate cu care a fost încheiat un contract privind achiziționarea de către SC  V SRL, prin administrator  S.O. a cantității de 41,25 tone tablă în valoare de 232.574.015 lei, urmând ca banii să fie virați în contul SC P AGENCY SA conform unei convenții de compensare existentă între cele două societăți.

Inculpatul  S.O. a emis o filă cec  cu scadență la data de 11 noiembrie 1999 pentru întreaga sumă, după care a primit o comandă pentru livrarea mărfii și s-a deplasat la SIDEX Galați de unde a ridicat cantitatea de 4,25 tone tablă în două tranșe.

La data de 16 noiembrie 1999, Banca a restituit cecul emis de SC  V SRL cu mențiunea „Refuzat din lipsă de disponibil”.

Prejudiciul cauzat părții vătămate în sumă de 232.574.015 lei a rămas nerecuperat, partea vătămată constituindu-se parte civilă.

În sarcina inculpatului  A.C. a fost reținută și infracțiunea de bancrută frauduloasă prevăzută în art.276 din Legea nr.31/1990 republicată, constând în aceea că, după ce la data de 21 aprilie 1999 în urma cererii formulată de SC M  M  SA a fost declanșată procedura falimentului societății SC G  IMPEX SRL, a înstrăinat patrimoniul societății în frauda creditorilor acesteia.

La data de 7 mai 1999, judecătorul sindic a încheiat un proces-verbal prin care i s-a adus la cunoștință inculpatului A.C. că a fost declanșată procedura falimentului, proces-verbal care a fost semnat de către inculpat.

Lichidatorul P.T. a încercat de mai multe ori să-l contacteze pe inculpat, însă acesta a părăsit spațiul comercial deținut în b-dul Poitiers nr.20 și a înstrăinat marfa, iar ulterior, la data de 17 septembrie 1999, a cesionat părțile sociale ale SC G  IMPEX SRL inculpatului  V.V.

Pe întreg parcursul procesului penal, inculpații au avut o poziție procesuală oscilantă, au dat declarații contradictorii, în sensul că, inculpatul A.C. a negat implicarea sa în săvârșirea faptelor de  care a fost învinuit, iar inculpații  S.O. și V.V. au prezentat o variantă menită, în opinia lor, să-i exonereze de răspunderea penală.

Astfel, cei doi inculpați recunosc că  au fost contactați de către inculpatul A.C. care le-a propus preluarea celor două societăți comerciale: SC G  IMPEX SRL și SC  V SRL  au relatat demersurile făcute pentru funcționarea în mod legal a acestora, însă au negat orice implicare directă în comiterea infracțiunilor de înșelăciune reținute în sarcina lor.

Au susținut cei doi inculpați că la solicitarea inculpatului A.C. au semnat în alb și au ștampilat mai multe file cec în calitate de administratori ai celor două societăți, însă nu au cunoscut cum au fost folosite aceste file cec.

Această apărare nu a putut fi primită de către instanță, întrucât a fost infirmată de celelalte probe administrate în cauză, probe care relevă implicarea directă a celor doi inculpați, în activitatea infracțională care a avut loc.

Relativ la faptele comise de inculpatul V.V., relevante sunt declarațiile martorilor P.G., care a fost contactat de trei persoane, printre care se află și inculpatul V.V., pentru efectuarea unui transport de ciment de la Turda și a martorului C.S. care a relatat împrejurările în care inculpații V.V. și A.C. i-au solicitat ajutorul pentru ridicarea mărfurilor de la părțile vătămate SC I  SRL și S, precum și contribuția fiecărui inculpat în derularea tranzacțiilor.

Inculpatul  S.O. a recunoscut la rândul său că a semnat și ștampilat mai multe file CEC, că a efectuat deplasări împreună cu coinculpatul A.C. la Galați, unde acesta a contactat mai multe persoane de la SIDEX Galați pentru achiziționarea cantității de  40 tone tablă, iar el personal a înmânat fila cec funcționarei care se ocupa cu completarea avizului de însoțire a mărfii și a facturii.

Martorii A.D.V. și alte 5 persoane, sunt persoanele cu care inculpatul S.O. a tranzacționat achiziționarea celor 40 tone de tablă și care ulterior, prezentându-li-se planșele foto l-au indicat pe S.O. ca fiind administratorul SC  V SRL care a ridicat marfa.

Implicarea inculpatului A.C. care l-a îndrumat pe inculpatul S.O., rezultă atât din declarațiile acestuia din urmă, cât și din precizările martorilor care susțin că  S.O. era însoțit de o altă persoană cu care se consulta în permanență.

În ambele faze procesuale, inculpatul A.C. a avut o poziție procesuală constantă, de nerecunoaștere a faptelor reținute în sarcina sa, în pofida probelor evidente de vinovăție administrate în cauză, care-l indicau ca fiind „creierul” unei activități infracționale de amploare, cu consecințe deosebit de grave.

Încadrarea juridică dată faptelor în actul de inculpare, după ce a fost pusă în discuția părților, s-a schimbat în conformitate cu dispozițiile art.334 C. pr. pen., în principal, ca o consecință a intrării în vigoare a O. U. G.  nr.207 din 15 noiembrie 2000, care a modificat conținutul art.146 C.pr.pen., cu privire la consecințele deosebit de grave cu implicarea directă asupra conținutului art.215 alin.5 C. pen.

Față de inculpatul A.C., schimbarea de încadrare juridică a vizat și participația penală reținută în sarcina sa, în sensul că nu se poate reține coautorul inculpatului la săvârșirea infracțiunii de înșelăciune, întrucât acesta nu a comis acte contributive care să se integreze direct în acțiunea tipică și care să presupună o înfăptuire nemijlocită a acesteia, ci contribuția sa a constat în înlesnirea și ajutorul dat la săvârșirea de către inculpații  V.V. și S.O. a unor fapte prevăzute de legea penală.

Relevantă în acest sens s-a reținut a fi și împrejurarea că la locuința numitei D.D., soacra inculpatului A.C. , cu ocazia unei percheziții efectuate de procurorul criminalist, s-au descoperit mai multe acte aparținând SC  V SRL Iași, acte despre care inculpatul a afirmat că au fost uitate de inculpatul S.O. în mașina sa, dar față de care nu a putut să explice plauzibil descoperirea lor în apartamentul soacrei sale.

A mai apreciat instanța fondului că susținerea pe care  A.C. a acordat-o inculpaților, demersurile făcute pentru funcționarea aparent legală a celor două societăți comerciale și promisiunile făcute inculpaților – inclusiv prin avansarea unor sume de bani pentru ca aceștia să părăsească țara ulterior comiterii infracțiunilor sunt contribuții indirecte la săvârșirea actelor de executare propriu-zisă, astfel încât angajarea răspunderii penale a inculpatului a fost reținută în conformitate cu dispozițiile art.26 raportat la art.215 alin.1, 2  cu aplicarea art.41 alin.2 și art.13 C. pen.

În ceea ce privește infracțiunea de bancrută frauduloasă prevăzută în art.276 lit. c) din Legea nr.31/1991 republicată, care presupune înstrăinarea în frauda creditorilor, în caz de faliment, a unei părți însemnate din active, rezultă fără dubiu din actele și lucrărilor dosarului, respectiv din încheierea din 21 aprilie 1999 a judecătorului sindic prin care s-a declanșat procedura falimentului și procesele-verbale încheiate de lichidatorul P.T. că inculpatul A.C. în cunoștință de cauză a procedat la înstrăinarea societății SC G  IMPEX SRL, deși avea cunoștință de declanșarea procedurii falimentului și și-a manifestat disponibilitatea de a achita integral suma datorată creditoarei SC M  M SA , până la data de 1 iunie 1999.

La stabilirea tratamentului sancționator, instanța a avut în vedere dispozițiile art.52 și 72 C. pen., relative la scopul pedepsei și la criteriile generale de individualizare, pentru aplicarea unor sancțiuni care să corespundă gradului de pericol social al faptei și periculozității făptuitorilor.

În ceea ce privește acțiunile civile promovate de părțile vătămate SC C  SA Turda, SC I  SRL, SC I Onești, SC M  SA Bicaz și SC R  SA Galați, pentru SC P  AGENCY SA Galați, instanța a constatat că sunt întrunite condițiile angajării răspunderii civile delictuale a inculpaților, prejudiciile fiind certe, fiind urmare a infracțiunilor săvârșite și nefiind acoperite, motiv pentru care, în conformitate cu dispozițiile art.14 și 346 C. pr. pen., raportat la art.998 C.civ., în raport cu contribuția fiecăruia s-a  dispus  obligarea în solidar a coinculpaților la plata despăgubirilor civile.

Întrucât în cursul urmăririi penale s-a luat măsura asiguratorie a sechestrului asupra bunurilor aparținând inculpatului V.V., instanța a menținut această măsură până la achitarea integrală a debitului reținut în sarcina acestui inculpat, scopul măsurii fiind acela de a asigura acoperirea despăgubirilor civile.

Împotriva acestei sentințe au declarat apel în termen cei trei inculpați invocând nelegalitatea și netemeinicia hotărârii.

Motivându-și apelul, inculpatul  S.O. a susținut că în cauză nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de înșelăciune.

A precizat inculpatul că el a completat fila cec și a înmânat-o reprezentantului părții civile cu titlu de garanție,   și nu pentru plata mărfii ridicate.

În cauză este vorba de un litigiu comercial izvorât din nerespectarea clauzelor contractuale și se impune achitarea inculpatului. În subsidiar, s-a solicitat reducerea cuantumului pedepsei aplicate și suspendarea condiționată a executării acesteia.

În motivarea apelurilor declarate de către inculpații  V.V. și A.C. s-au invocat aceleași  aspecte, și anume că filele cec emise aveau scopul de a garanta executarea obligațiilor asumate prin contract și nu reprezentau instrumente de plată.

S-a solicitat achitarea inculpaților, iar în subsidiar, reducerea cuantumului pedepselor aplicate.

Prin decizia penală nr.146 din 16 mai 2002, Curtea de Apel Iași a respins apelurile inculpaților.

Pentru a pronunța astfel, instanța a constatat că inculpații se fac vinovați de săvârșirea infracțiunilor pentru care au fost condamnați, iar pedepsele sunt bine individualizate, avându-se în vedere amploarea activității infracționale, cuantumul prejudiciilor nerecuperate, precum și poziția procesuală a inculpaților.

Împotriva acestei hotărâri au declarat recurs inculpații V.V. și S.O., care au solicitat achitarea pentru săvârșirea infracțiunii de înșelăciune în baza art.10 lit. d) C. pr. pen., în cauză fiind vorba de un litigiu comercial.

Curtea, examinând cauza în raport de critica formulată, analizată prin prisma dispozițiilor art.38515 pct.171C.prpen. constată că recursul este nefondat.

Astfel cum au reținut și instanțele, inculpații  V.V. și S.O. ajutați de inculpatul A.C., au emis file cec în favoarea părților civile, de la care au ridicat marfa deși cunoșteau împrejurarea că pentru valorificarea acestora nu există provizia sau acoperirea necesară.

Intenția de a prejudicia părțile civile a rezultat din modalitatea în care inculpații au săvârșit infracțiunea, precum și din împrejurarea că nici până în prezent nu au  acoperit prejudiciile create[17] .

Evaziune fiscală.  Spălare de bani

în perioada 2000-2003 pe teritoriul României s-a desfăşurat un complex de activităţi cu caracter infracţional realizat de o serie de persoane specializate în operaţiuni de spălare a banilor, evaziune fiscală şi falsuri[18].

S-a constatat că pe baza unor înregistrări ce aveau la bază facturi fiscale ce conţineau date false, vizând achiziţii de mărfuri, o mare parte din produsele de provenienţă ilicită erau introduse în circuitul comercial legal, reuşindu-se de către făptuitori nu numai valorificarea nelegală a acestora, dar şi diminuarea bazei de calcul pentru obligaţiile fiscale pe care le datorau bugetului de stat, respectiv diminuarea venitului net şi a T.V.A.-ului.

Într-un mare număr de cazuri această modalitate de săvârşire a evaziunii fiscale enunţată mai sus a fost constatată în domeniul importului, producţiei şi comercializării de ţiţei şi produse petroliere. în acest sens, organele de control au identificat situaţii în care în mod constant la nivelul anumitor societăţi comerciale, se înregistrau aprovizionări de produse neaccizate de la rafinării (motorină cu destinaţia pentru agricultură, construcţii, benzină de extracţie) sau aprovizionări cu marfă de provenienţă ilicită (furturi din conducte, sustrageri de la rafinării, amestecuri nelegale de fracţii), realizate în scopul introducerii în gestiune a acestora.

Din acest motiv societatea beneficiară, ce funcţiona cu aparenţă de legalitate, interpunea pe lanţul de comercializare în calitate de furnizori, unele societăţi comerciale care, deşi erau atestate prin certificat de înmatriculare ,  erau asimilate ca mod de comportament aşa numitelor “firme fantomă”, respectiv societăţi care nu funcţionau la sediul declarat, a căror activitate se derula o perioadă scurtă şi determinată de timp, ai căror administratori ulterior se sustrăgeau cercetărilor şi a căror activitate nu putea fi reconstituită deoarece aceste societăţi nu depuneau documentele justificative şi bilanţurile contabile la organele fiscale.

Sumele de bani obţinute prin aceste procedee, neimpozitate, aparent intrate în posesia “firmelor fantomă”[19], erau ulterior împărţite de persoanele aflate în spatele acestor societăţi, persoane care de altfel controlau în mod indirect, prin persoane interpuse activitatea acestora.

în mod repetat şi în realizarea aceleiaşi rezoluţii infracţionale, inculpatul A., în calitate de administrator de fapt al SC F.F. SRL Bucureşti, a coordonat şi determinat înregistrarea în contabilitatea societăţii a unor documente justificative de achiziţii produse petroliere, care conţineau date nereale, vizând operaţiuni comerciale fictive derulate de SC F.F. SRL Bucureşti în relaţia cu cele şapte “firme fantomă” SC A.A. SRL Bucureşti, SC E.E. SRL Bucureşti, SC B.B. SRL Bucureşti, SC Y. SRL Bucureşti, SC C.C. SRL Bucureşti, SC D.D. SRL Bucureşti şi SC Z. SRL Bucureşti, operaţiuni care au determinat modificarea taxelor şi impozitelor datorate bugetului de stat, prin înregistrarea unor cheltuieli ce nu aveau la bază operaţiuni reale, cauzând un prejudiciu în mod corect reţinut de instanţa de fond, ca urmare a operaţiunilor comerciale fictive pe care Ie-a iniţiat şi derulat, împreună cu inc. F., B., J.J., U., R., S., T. şi V. a determinat şi derulat operaţiuni financiare ce nu aveau la bază operaţiuni comerciale reale, având drept urmare ascunderea sursei de provenienţă a acestora, care a fost dată de evaziunea fiscală săvârşită, şi au determinat reintroducerea lor în circuitul financiar cu aparenţă de legalitate şi că împreună cu inculpaţii F., B., J.J., U., R., S., T. şi V. a iniţiat şi participat la asocierea acestora în scopul realizării unor circuite comerciale şi financiare fictive, ce au avut drept urmare diminuarea impozitelor datorate bugetului de stat, prin săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală.

În ceea ce-l priveşte pe inculpatul A., s-a reţinut că acesta este cel care, în calitate de beneficiar real SC F.F. SRL si al firmelor din holdingul transformat ulterior, ajutat de inculpaţilor F., B. şi, apoi, J.J., care au deţinut pe rând calitatea de asociat şi/sau administrator al acestei societăţi comerciale, a pus la punct şi, apoi, în aplicare, mecanismul infracţional din prezenta cauză în scopul disimulării provenienţei unei cantităţi impresionante de uleiuri minerale intrate în gestiunea SC F.F. SRL (s-a explicat ce se înțelege prin marfa de provenienţa ilicita anterior analizei situaţiei de fapt), cu consecinţa deducerii din veniturile obţinute de SC F.F. SRL, a cheltuielilor pretins efectuate cu achiziţionarea acestei cantităţi de uleiuri minerale, ajungându-se la diminuarea sumelor datorate bugetului statului cu titlu de taxă pe valoare adăugată şi impozit pe profit. De altfel, calitatea sa de beneficiar real al societăţilor din holdinguri este recunoscuta de acesta atât în declaraţia data in fata procurorului din data de 27 iunie 2005 in care a precizat: „nimeni nu putea să stabilească o activitate comercială a vreunei companii din grupul F.F., cu atât mai mult a lui Impex, fără avizul meu” ,  cat mai ales din declaraţiile sale date in fata instanţei de control judiciar in şedinţa din 1 octombrie 2014 și 9 octombrie 2014.

Faptul intrării în gestiune a acelor cantităţi de uleiuri minerale rezultă din vânzarea acesteia către terţi, confirmată de documentele contabile şi justificative avute in vedere la întocmirea rapoartelor de expertiza-contabila din prezenta cauza, inclusiv cel întocmit in faza procesuala a apelului, deoarece expertele, audiate în temeiul dispozițiilor art. 179 C. pr. pen. au precizat ca au urmărit întocmai instrucţiunile completului care a dispus efectuarea expertizei: or, de vreme ce li s-a pretins sa răspundă la obiectivele astfel cum au fost reformulate si numai experţii reformulaseră obiectivele, nu se poate imputa vreo culpa procesuala acestora, instanţa precizând in încheierea de şedinţa din 15 septembrie 2014 motivele pentru care a respins ca nerelevanta cererea apelanţilor-inculpaţi de efectuare a unei noi expertize in prezenta cauza.

Scopul constituirii acestei grupări l-a reprezentat comiterea infracţiunilor de evaziune fiscală şi spălare de bani.

S-a apreciat că gruparea întrunea condiţiile art. 2) lit. a) din Legea nr. 39/2003 ( grupul era structurat, format din trei persoane, a existat o anumită perioadă de timp şi a acţionat coordonat în scopul comiterii unei infracţiuni grave, dintre infracţiunile care au reprezentat scopul constituirii grupului, infracţiunea de spălare de bani figurând printre cele enumerate la lit. b) a aceluiaşi articol, fa pct. 14), dar, in ceea ce-l priveşte pe inculpatul A., momentul consumării este cel al iniţierii grupului, materializat în toamna anului 1998 prin cumpărarea părţilor sociale ale SC F.F. SRL de către inculpatul F., asocierea cu inculpaţii F. şi B., având loc anterior intrării în vigoare a Legii nr. 39/2003 privind prevenirea şi combaterea criminalităţii organizate, fiind aplicabile dispozițiile art. 323 C. pen. de la 1969 care constituia temeiul de sancţionare şi pentru fapta incriminată ulterior de art. 7 din Legea nr. 39/2003, anterior intrării în vigoare a Legii nr. 39/2003 privind prevenirea si combaterea criminalităţii organizate

În calitatea de beneficiar real al SC F.F. SRL, inculpatul A. a coordonat operaţiuni bancare ce nu aveau la bază operaţiuni comerciale reale, având ca scop ascunderea caracterului ilicit al dobândirii uleiurilor minerale cu privire la s-a încercat a se crea aparenţa că au fost cumpărate de SC F.F. SRL de la SC E.E. SRL, SC A.A. SRL, SC B.B. SRL, SC C.C. SRL, SC Z. SRL, SC Y. SRL şi SC D.D. SRL şi al reducerii sumei de plată către bugetul de stat cu titlu de T.V.A. şi impozit pe profit în scopul aproprierii produsului infracţiunilor de evaziune fiscală.

Instanțele au  avut în vedere că,  potrivit art. 126 pct. 1 şi 2 şi art. 247 din Legea nr. 187/2012, referitor la Legea nr. 39/2003 privind prevenirea şi combaterea criminalităţii organizate, art. 2 din legea specială a fost modificat în sensul că noţiunea de grup infracţional organizat este definită de art. 367 alin. (6) C. pen., iar infracţiunea gravă este infracţiunea pentru care legea prevede pedeapsa detenţiunii pe viaţă sau pedeapsa închisorii al cărei maxim special este de cel puţin 4 ani, precum şi următoarele infracţiuni: supunerea la muncă forţată sau obligatorie, prevăzută la art. 212 C. pen.; divulgarea informaţiilor secrete de serviciu sau nepublice, prevăzută la art. 304 C. pen.; ştergerea sau modificarea marcajelor de pe arme letale, prevăzută la art. 344 C. pen.; infracţiuni privind concurenţa neloială; infracţiuni de corupţie, infracţiunile asimilate acestora, precum şi infracţiunile împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene; infracţiuni privind traficul de droguri; infracţiuni privind regimul juridic al precursorilor de droguri; infracţiuni privind nerespectarea dispoziţiilor privind introducerea în ţară de deşeuri şi reziduuri şi infracţiuni privind organizarea şi exploatarea jocurilor de noroc, art. 7 a fost abrogat. Totodată, abrogarea art. 7 din lege nu echivalează, însă, cu o dezincriminare a faptei, operând de fapt o preluare a normei de incriminare în dispoziţiile art. 367 alin. (1) C. pen., text care a intrat în vigoare la 1 februarie 2014, atât sub aspectul conţinutului constitutiv al infracţiunii, cât şi al formei de vinovăţie cerută de lege, astfel cum a fost reglementată în legea specială veche, în art. 323 C. pen. de la 1969 era incriminată fapta de a se asocia sau de a iniţia constituirea unei asocieri ori aderarea sau sprijinirea sub orice formă a unui astfel de asocieri, limitele de pedeapsă fiind cuprinse între 3 şi 15 ani închisoare şi interzicerea unor drepturi[20].

Într-o altă cauză[21], în cursul anului 2011, în urma acordului concordant cu mai mulţi administratori ai unor societăţi comerciale, inculpatul A.R.P., a iniţiat şi constituit o asociere infracţională, pretinzând şi primind de la aceşti administratori, în numele său personal şi al primarilor unor localităţi din judeţul Caraş-Severin, diverse sume de bani în lei şi valută, reprezentând 1/6 respectiv 1/3 din valoarea totală a lucrărilor decontate de primării din fondurile primite ca subvenţii pentru efectuarea lucrărilor de întreţinere a pajiştilor comunale. în schimbul acestor sume, inculpatul A.R.P. a propus şi s-a angajat faţă de administratorii firmelor că îi va determina pe primarii localităţilor să-şi exercite necorespunzător prerogativele şi atribuţiile, în sensul de a încredinţa direct aceste lucrări societăţilor comerciale vizate, eludând dispoziţiile legale imperative cu privire la organizarea de licitaţii.

În acest sens, inculpatul A.R.P. a mijlocit primirea de către primarii care au aderat ulterior la asocierea infracţională a sumelor oferite ca mită, determinându-i pe primari ca la datele alimentării conturilor primăriilor cu sumele reprezentând subvenţiile să încheie contracte de lucrări antedatate, ca şi cum aceste lucrări ar fi fost deja efectuate, pentru a se putea deconta facturile emise în aceleaşi zile.

În ceea ce priveşte infracţiunea de asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni, , în calitate de primar al oraşului O.R., în cursul anului 2011, a acceptat propunerea celorlalţi doi inculpaţi, A.R.P. şi J.T.I., de a adera la o asociere infracţională deja constituită de cei doi. A susţinut că, din punct de vedere strict juridic, aderarea, ca element material al laturii obiective a infracţiunii, necesită acordul expres şi explicit în sensul asocierii. De asemenea, aderarea presupune preexistenta asocierii[22] şi reprezentarea faptului că, prin faptele proprii te raliezi unei astfel de grupări. A apreciat că, în speţă, din probele dosarului nu reiese că el şi-a manifestat acordul în acest sens, aspect ce se încadrează la prevederile art. 3859 pct. 12 C. pr. pen. anterior. A arătat că această faptă a fost descrisă pur teoretic, atât în rechizitoriu, cât şi de către instanţele inferioare, fără analizarea elementelor constitutive ale acestei infracţiuni. A solicitat achitarea sa, având în vedere că lipseşte elementul constitutiv al infracţiunii constând în acordul expres şi explicit în vederea asocierii; s-a observat că, în speţă, s-a constituit o asociere din două persoane, nu din trei, aşa încât nu se poate vorbi de existenţa unui grup infracţional organizat în sensul art. 367 alin. (6) C. pen., aşa cum a fost interpretat prin Decizia nr. 12/2014 pronunţată de Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie. Astfel, faţă de dispoziţiile art. 3 din Legea nr. 187/2012 raportat la art. 4 C. pen., a apreciat că nu se mai poate reţine soluţia de condamnare pentru această infracţiune şi, în temeiul art. 17 alin. (1) lit. b) C. pr. pen. anterior, a solicitat achitarea sa pentru infracţiunea de asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni.

Acuzaţia reţinută de Curtea de apel se referă la faptul că I.S.S., în calitate de primar al oraşului O.R., în cursul anului 2011, a acceptat propunerea lui A.R.P. şi J.T.I., de a adera la o asociere infracţională deja constituită de cei doi. Faţă de abrogarea cazului de casare prevăzut de art. 3859 pct. 18 C. pr. pen., instanţa de recurs nu poate interveni sau modifica faptele reţinute de către Curtea de apel. În consecinţă, în analiza criticilor va fi avută în vedere componenţa grupului infracţional astfel cum a fost reţinută de către Curtea de apel, respectiv aderarea lui I.S.S. la grupul format din A.R.P. şi J.T.I.: “A.R.P., a propus lui I.S.S. – primar al oraşului O.R., judeţul Caraş-Severin, să adere la asocierea infracţională deja constituită cu inculpatul J.T.I.”.

Codul actual defineşte grupul infracţional organizat ca fiind grupul structurat, format din trei sau mai multe persoane, constituit pentru o anumită perioadă de timp şi pentru a acţiona în mod coordonat în scopul comiterii uneia sau mai multor infracţiuni. Pentru a exista infracţiunea, grupul la care se aderă trebuie să fie format din trei persoane. În cauza de faţă, instanţa de apel a reţinut constituirea unei asocieri formate din două persoane (A.R.P. şi J.T.I.), lipsind astfel unul din elementele constitutive ale infracţiunii, respectiv numărul de membri ai grupului.

Nu s-ar putea susţine nici că prin aderarea lui I.S.S., grupul a dobândit numărul de membri prevăzut ca element de tipicitate. Pentru existenţa ilicitului penal, aderarea trebuie să se producă în raport de un grup deja existent, în sensul art. 367 alin. (6) C. pen., în consecinţă la un grup format din trei persoane.

Conform art. 3 alin. (1) din Legea nr. 187/2012, dispoziţiile art. 4 C. pen. privind legea penală de dezincriminare sunt aplicabile şi în situaţiile în care o faptă determinată, comisă sub imperiul legii vechi, nu mai constituie infracţiune potrivit legii noi datorită modificării elementelor constitutive ale infracţiunii, inclusiv a formei de vinovăţie, cerută de legea nouă pentru existenţa infracţiunii.

Achitarea pentru asocierea în vederea comiterii de infracţiuni decurge din faptul că aderarea (modalitatea normativă reţinută de către acuzare în cazul lui I.S.S.) presupune un grup infracţional deja constituit, întrunind toate condiţiile de tipicitate ale faptei, inclusiv cea referitoare la numărul de persoane. Aderarea la un grup format din două persoane reprezintă doar circumstanţa agravantă a săvârşirii faptei de trei persoane împreună, dacă fapta ce intră în scopul grupării a fost pusă în executare chiar şi sub forma unei tentative pedepsibile. Deşi în cauză, având în vedere comiterea faptelor de către trei persoane, ar fi trebuit reţinut art. 75 lit. a) C. pen. anterior, reţinerea unei circumstanţe agravante în propria cale de atac a inculpaţilor, fără să existe o cale de atac declarată în defavoarea acestora, ar încălca principiul prevăzut de art. 385 C. pr. pen. anterior (Instanţa de recurs, soluţionând cauza, nu poate crea o situaţie mai grea pentru cel care a declarat recurs) al neagravării situaţiei părţii în propria cale de atac[23].

Grupul de interes economic

Grupul de interes economic, de sorginte franceză,  a fost reglementat în Titlul V Grupurile de interes economic Cap. 1 Grupurile de interes economic  din Legea nr. 161 din 19 aprilie 2003 privind unele masuri pentru asigurarea transparentei în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției[24],   ca reprezentând o asociere intre doua sau mai multe persoane fizice sau juridice, constituita pe o perioada determinata, în scopul înlesnirii sau dezvoltării activității economice a membrilor săi, precum și al îmbunătățirii rezultatelor activității respective. Grupul de interes economic este persoana juridica cu scop patrimonial, care poate avea calitatea de comerciant sau necomerciant (art. 118 (1)).

Activitatea grupului trebuie sa se raporteze la activitatea economica a membrilor săi și sa aibă doar un caracter accesoriu fata de aceasta. Grupul nu poate: a) exercita, în mod direct sau indirect, o activitate de administrare ori de supraveghere a activității membrilor săi sau a unei alte persoane juridice, în special în domeniile personalului, finanțelor și investițiilor; b) să dețină acțiuni, parți sociale sau de interes, în mod direct sau indirect, la una dintre societățile comerciale membre; deținerea de acțiuni, parți sociale sau de interes în alta societate comerciala este permisa doar în măsura în care aceasta este necesara pentru îndeplinirea obiectivelor grupului și daca se face în numele membrilor; c) angaja mai mult de 500 de persoane; d) fi folosit de către o societate comerciala în scopul creditării, în alte condiții decât cele prevăzute expres de Legea nr. 31/1990 privind societățile ,   republicată, cu modificările și completările ulterioare, a unui administrator ori director al societății comerciale sau a șotului, rudelor sau afinilor pana la gradul IV inclusiv ai administratorului sau ai directorului respectiv; de asemenea, daca operațiunea de creditare privește o societate civila sau comerciala la care una dintre persoanele anterior menționate este administrator sau director ori deține, singura sau împreuna cu una dintre persoanele sus-menționate, o cota de cel Putin 20% din valoarea capitalului social subscris; e) fi folosit de către o societate comerciala în scopul transmiterii de bunuri, în alte condiții decât cele prevăzute expres de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, la și de la administratorul sau directorul societarii comerciale ori șotul, rudele sau afinii pana la gradul IV inclusiv ai administratorului sau ai directorului respectiv; de asemenea, daca operațiunea privește o societate civila sau comerciala la care una dintre persoanele anterior menționate este administrator sau director ori deține, singura sau împreuna cu una dintre persoanele sus-menționate, o cota de cel puțin 20% din valoarea capitalului social subscris, cu excepția cazului în care una dintre societățile comerciale respective este filiala celeilalte; f) sa fie membru al altui grup de interes economic sau grup european de interes economic. Grupul de interes economic nu poate emite acțiuni, obligațiuni sau alte titluri negociabile.

Membrii grupului de interes economic răspund nelimitat pentru obligațiile grupului și solidar, în lipsa unei stipulații contrare cu terții co-contractanți. Creditorii grupului se vor îndrepta mai întâi împotriva acestuia pentru obligațiile lui si, numai daca acesta nu le plătește în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere, se vor putea îndrepta împotriva membrilor grupului (art. 119 alin. 1).

Inițial, art.  224 (1) dispunea că persoana care, cu rea-credința, a făcut declarații inexacte, în baza cărora s-a operat o înmatriculare ori s-a făcut o mențiune în registrul comerțului, se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amenda. (2) Prin hotărârea pronunțata instanța va dispune și rectificarea sau radierea înmatriculării ori mențiunii inexacte[25].

Potrivit art.225,  se pedepsea cu închisoare de la unu la 3 ani fondatorul, administratorul sau reprezentantul legal al grupului, care: a) folosește, cu rea-credința, bunuri sau creditul de care se bucura grupul intr-un scop contrar intereselor acestuia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o alta persoana juridica în care are interese direct sau indirect; b) se împrumuta, sub orice forma, în alte condiții decât cele expres permise de lege, direct sau printr-o persoana interpusa, de la grupul pe care îl administrează, de la o societate controlata de acesta sau face ca una dintre aceste persoane juridice sa ii acorde vreo garanție pentru datorii proprii; c) încasează sau plătește dividende, sub orice forma, din profituri fictive sau care nu puteau fi distribuite, în lipsa de situație financiara ori contrarii celor rezultate din aceasta; d) încalcă dispozițiile art. 165 alin. (3).

Se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă fondatorul, administratorul sau reprezentantul legal al grupului, care: a) foloseşte, cu rea-credință, bunuri ori creditul de care se bucură grupul într-un scop contrar intereselor acestuia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o altă persoană juridică în care are interese direct sau indirect; b) se împrumută, sub orice formă, în alte condiții decât cele expres permise de lege, direct sau printr-o persoană interpusă, de la grupul pe care îl administrează, de la o societate controlată de acesta ori face ca una dintre aceste persoane juridice să îi acorde vreo garanție pentru datorii proprii; c) încalcă dispozițiile art. 165 alin. (3). (2) Se pedepseşte cu închisoare de la un an la 5 ani persoana prevăzută la alin. (1) care încasează sau plăteşte dividende, sub orice formă, din profituri fictive ori care nu puteau fi distribuite[26] (art. 225 alin. 1).

Potrivit art.  226[27],  se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă administratorul ori reprezentantul legal al grupului, care: a) îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la fuziunea ori la divizarea societății comerciale sau la reducerea capitalului grupului, înainte de expirarea termenelor prevăzute de lege; b) îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la reducerea capitalului grupului, fără ca membrii să fi fost executați pentru efectuarea vărsământului datorat ori fără ca aceştia să fi fost scutiți prin hotărârea adunării generale de plata vărsămintelor ulterioare; c) îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la fuziunea, divizarea, dizolvarea, reorganizarea sau reducerea capitalului social, fără informarea organului judiciar ori cu încălcarea interdicției stabilite de acesta, în cazul în care față de societatea comercială s-a început urmărirea penală.

Se pedepseşte cu închisoare de la o luna la un an sau cu amenda administratorul care: a) încalcă, direct ori prin persoane interpuse sau prin acte simulate, dispozițiile art. 220; b) nu convoacă adunarea generală în cazurile prevăzute de lege; c) emite titluri negociabile reprezentând părți de interes ale unui grup de interes economic.   Cu pedeapsa prevăzută la alin. (1) se sancționează şi membrul grupului de interes economic care încalcă dispozițiile art. 162 (art. 227).

Se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă fondatorul, administratorul ori cenzorul care îşi exercită funcțiile sau însărcinările cu încălcarea dispozițiilor art. 120 alin. (3) şi (4) referitoare la incompatibilitate (art. 228[28]).

Dispozițiile art. 223-227 se aplică şi lichidatorului.  Se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă lichidatorul care face plăți asociaților cu încălcarea dispozițiilor art. 210.

Articolul 231(infracțiunea de bancruta frauduloasa  ) a fost abrogat de pct. 10 al art. 130, Titlul II din Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012, M. Of. nr. 757 din 12 noiembrie 2012.


[1] Legea nr. 31/1990 privind societățile, republicată în M. Of. nr. 1066 din 17.11.2004, actualizată prin:

Legea 152/2015 – pentru modificarea şi completarea unor acte normative în domeniul înregistrării în registrul comerțului din 18 iunie 2015, M. Of.nr. 519/2015; Legea 255/2013 – pentru punerea în aplicare a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii procesual penale din 19 iulie 2013, M. Of.nr. 515/2013;Legea 187/2012 – pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, M. Of.nr. 757/2012;Legea 76/2012 – pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind codul de procedură civilă din 24 mai 2012, M. Of.nr. 365/2012; O.U.G. nr.  47/2012 – pentru modificarea şi completarea unor acte normative şi reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare din 1 septembrie 2012, M. Of.nr. 635/2012; O.U.G. nr. 2/2012 – pentru modificarea și completarea Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, M. Of.nr. 143/2012; Legea 71/2011 – pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, M. Of.nr. 409/2011; O.U.G. 37/2011 – pentru modificarea și completarea Legii contabilității nr. 82/1991 și pentru modificarea altor acte normative incidente, M. Of.nr. 285/2011; Legea 202/2010 – privind unele masuri pentru accelerarea soluționării proceselor, M. Of.nr. 714/2010; O.U.G. nr. 90/2010 – pentru modificarea și completarea Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, M. Of.nr. 674/2010; O.U.G. nr. 54/2010 – privind unele masuri pentru combaterea evaziunii fiscale, M. Of.nr. 421/2010; O.U.G. nr. 43/2010 – pentru modificarea unor acte normative în vederea reducerii sau simplificării administrative a unor autorizații/avize/proceduri ca urmare a masurilor asumate de Guvernul României în cadrul Planului de simplificare aferent Memorandumului de înțelegere dintre Comunitatea Europeana și România, semnat la București și la Bruxelles la 23 iunie 2009, M. Of.nr. 316/2010, O.U.G. nr.82/2007 – pentru modificarea și completarea Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale și a altor acte normative incidente, M. Of.nr. 446/2007; O.U.G. nr.52/2008 – pentru modificarea și completarea Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale și pentru completarea Legii nr. 26/1990 privind registrul comerțului, M. Of.nr. 333/2008; O.U.G. nr.52/2008 – pentru modificarea și completarea Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale și pentru completarea Legii nr. 26/1990 privind registrul comerțului, M. Of.nr. 333/2008; O.U.G. nr.82/2007 – pentru modificarea și completarea Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale și a altor acte normative incidente, M. Of.nr. 446/2007; Legea nr.441/2006 – pentru modificarea și completarea Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, republicata, și a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerțului, republicata, M. Of.nr. 955/2006

Legea nr.164/2006 – pentru modificarea art. 17 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, M. Of.nr. 430/2006; Legea 85/2006 – privind procedura insolventei, M. Of.nr. 359/2006; Legea nr.302/2005 – pentru modificarea și completarea Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, M. Of.nr. nr. 953/2005

[2] republicată în M. Of. nr. 1066 din 17 noiembrie 2004, cu modificările şi completările ulterioare,

[3] M. Of. nr. 515/14 august 2013

[4] Art. modificate prin Legea nr. 187/2012

[5] M. Of. nr.  299/24 mai2013

[6] M. Of. 515 din 14 august 2013

[7] I.C.C.J. , Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie pen.,dec. nr. 18/2016, Dosar nr. 2163/1/2016, M. Of. nr. 930 din 18/11/2016

[8] publicată pe site-ul www.scj.ro

[9] V și Curtea Constituțională, dec.nr. 363 din 7 mai 2015 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 6 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, M. Of. nr. 495 din 6 iulie 2015, dec.nr. 631 din 11 noiembrie 2014 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 3, art. 4 alin. (2) şi art. 10 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 255/2013 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii procesual penale, M. Of. nr. 77 din 29 ianuarie 2015,     dec.nr. 82 din 23 februarie 2016 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 351 C.pen. şi art. 16 alin. (1) C.pr.pen., M. Of. nr. 370 din 13 mai 2016

[10] M. Of. nr. 389 din 4 iunie 2015.

[11] I.C.C.J.,  Completele pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, dec.nr. 18/2016,  Dosar nr. 2163/1/2016. M. Of. nr. 930 din 18/11/2016

[12] I.C.C.J.,  S. Pen., dec.nr. 1227  din 9 aprilie 2013

[13] I.C.C.J.,   S. Pen., dec.nr. 144 din   13 ianuarie 2004

[14] I.C.C.J.,   S. pen., dec.nr. 144 din   13 ianuarie 2004

[15] I.C.C.J.,  S. pen.,  dec.nr. 142 din  13 ianuarie  2004.

[16] I.C.C.J., S. Pen.,  dec.nr. 253 din 21 ianuarie 2003,  dosar nr. 2301/2001

[17] I.C.C.J. , S. Pen.,  dec.nr. 72 din 9 ianuarie 2003.

[18] I.C.C.J. , S. Pen.,  dec.nr. 814 din 1 iunie 2016.

[19] Șapte “firme fantomă”: SC A.A. SRL Bucureşti, SC E.E. SRL Bucureşti, SC B.B. SRL Bucureşti, SC Y. SRL Bucureşti, SC C.C. SRL Bucureşti, SC D.D. SRL Bucureşti şi SC Z. SRL Bucureşti,

[20] I.C.C.J. , S. Pen.,  dec.nr. 814 din 1 iunie 2016. V și dec. nr. 170/RC din 11 mai 2016

[21] I.C.C.J.,  S. Pen.,dec. nr. 147 din 28 ianuarie 2015

[22] Asocierea în vederea săvârşirii de infracţiuni presupune acordul de voinţă al făptuitorilor de a săvârşi una sau mai multe infracţiuni, plănuirea în comun a executării acestora constituind, în esenţă, un act de pregătire, fiind anterioară comiterii vreuneia dintre infracţiunile pe care asociaţii şi‑au propus să le săvârşească. Infracţiunile a căror săvârşire constituie scopul – programul – asocierii pot fi de orice natură, fiind suficient ca acest scop să constea în săvârşirea a cel puţin unei singure infracţiuni pentru ca asocierea să constituie o infracţiune prin ea însăşi (C. Bulai, Alte infracţiuni care aduc atingere privind convieţuirea socială, în Explicaţii teoretice ale Codului penal IV, Partea specială, de V. Dongoroz ş,a., Ed. Academiei, Bucureşti, 1972, p. 690.)

[23] I.C.C.J.,  S. Pen.,dec. nr. 147 din 28 ianuarie 2015

[24] M. Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003 cu modificările și completările aduse prin: O.U.G. nr. 40 din 20 mai 2003; Legea nr. 114 din 7 aprilie 2004; Legea nr. 171 din 14 mai 2004; Legea nr. 280 din 23 iunie 2004; Legea nr. 359 din 8 septembrie 2004; O.U.G. nr. 92 din 10 noiembrie 2004; O.U.G. nr. 14 din 3 martie 2005; O.U.G. nr. 31 din 19 aprilie 2006; Legea nr. 96 din 21 aprilie 2006; Legea nr. 251 din 23 iunie 2006; O.U.G. nr. 119 din 21 decembrie 2006; Legea nr. 144 din 21 mai 2007, Legea nr. 359/2004, O.U.G. nr. 14/2005,  Legea nr. 330/2009, Legea nr. 284/2010, O.U.G. nr. 37/2011, Legea nr. 187/2012, M. Of. nr. 757 din 12 noiembrie 2012 .

[25] Art. 224 a fost abrogat de pct. 6 al art. 130, Titlul II din Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012, M. Of.  nr. 757 din 12 noiembrie 2012

[26] Art. 225 a fost modificat de pct. 7 al art. 130, Titlul II din Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012, M. Of.  nr. 757 din 12 noiembrie 2012.

[27] Art. 226 a fost modificat de pct. 8 al art. 130, Titlul II din LEGEA nr. 187 din 24 octombrie 2012, M. Of. nr. 757 din 12 noiembrie 2012.

[28] Art. 228 a fost modificat de pct. 9 al art. 130, Titlul II din Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012, M. Of. nr. 757 din 12 noiembrie 2012.

Răspunderea managerilor, directorilor sau administratorilor socie­tăţilor

Legea nr. 26/1990, privind registrul comerțului ,  republicata și actualizata  prin Legea 152/2015 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul înregistrării în registrul comerțului[1] statuează că, înainte de începerea activității economice, au obligația sa ceara înmatricularea sau, după caz, înregistrarea în registrul comerțului următoarele persoane fizice sau juridice: persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale, societățile comerciale, companiile naționale și societățile naționale, regiile autonome, grupurile de interes economic, societățile cooperative, organizațiile cooperatiste, societățile europene, societățile cooperative europene și grupurile europene de interes economic cu sediul principal în Romania, precum și alte persoane fizice și juridice prevăzute de lege (Art. 1 alin. 1) .

Noul Cod civil a realizat schimbarea sistemului de reglementare a dreptului comercial; sistemul autonomiei dreptului comercial a fost înlocuit cu sistemul unității dreptului privat.

În doctrină se consideră că dreptul comercial continuă să existe prin specificul actelor juridice săvârșite  cu caracter profesional ( normele care reglementează societățile comerciale, titlurile de credit, procedura insolvenței etc., care nu fac obiectul noului Cod civil).

Întreprinderea constă în exercitarea sistematica și permanenta a unei activități organizate, potrivit unor reguli proprii; activitatea organizata este realizata de una sau mai multe persoane pe riscul lor. Persoanele care realizează activitatea organizata au calitatea de profesioniști: obiectul activității organizate este producerea, administrarea  ori înstrăinarea de bunuri sau prestarea de servicii;  administrarea bunurilor altuia este o activitate economica, care, în prezent, este reglementata de Codul civil (art. 792-857).   Scopul întreprinderii poate fi obținerea unui profit sau realizarea unui scop nonprofit.

Articolul 2 lit. f) din Ordonanța de urgență  nr. 44/2008 privind desfășurarea activităților economice de către persoanele fi zice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale[2] definește întreprinderea economică ca fiind activitatea economica desfășurată în mod organizat, permanent și sistematic, combinând resurse financiare, forța de muncă atrasă, materii prime, mijloace logistice și informație, pe riscul întreprinzătorului, în cazurile și în condițiile prevăzute de lege.

Din cele arătate rezulta ca numai întreprinderea comerciala este forma juridica a realizării activității comerciale. Întreprinderea comerciala constă în exercitarea organizată a unei activități economice.

Ordonanța de urgență   nr. 44/2008 reglementează accesul la activitățile economice din economia națională astfel cum sunt prevăzute în Codul CAEN, procedura de înregistrare în registrul comerțului, de autorizare a funcționarii și regimul juridic al persoanelor fizice autorizate sa desfășoare activități economice, precum și al întreprinderilor individuale și familiale. Ordonanța nu se aplică acelor activități economice pentru care, prin lege, sunt instituite anumite restricții de desfășurare ori alte interdicții și acelor activități interzise expres prin lege pentru libera inițiativa.

În cazul activităților economice a căror organizare și autorizare sunt reglementate prin legi speciale, daca acestea nu prevăd altfel, sunt aplicabile numai prevederile privind înregistrarea la oficiul registrului comerțului ca obligație prealabila în vederea autorizării de către autoritățile competente stabilite de prevederile legilor speciale.

Activitatea economica este activitatea cu scop lucrativ, constând în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii.
Cităm din norme:

întreprindere economică – activitatea economica desfășurata în mod organizat, permanent și sistematic, combinând resurse financiare, forța de munca, materii prime, mijloace logistice și informație, pe riscul întreprinzătorului, în cazurile și în condițiile prevăzute de lege;

întreprindere familială – întreprinderea economica, fără personalitate juridica, organizata de membrii unei familii;

persoana fizica autorizata – întreprinderea economica, fără personalitate juridica, organizata de o persoana fizica care folosește, în principal, forța sa de munca;
patrimoniul de afectațiune – masa patrimoniala în cadrul patrimoniului întreprinzătorului, reprezentând totalitatea drepturilor și obligațiilor afectate, prin declarație scrisa ori, după caz, prin acordul de constituire sau printr-un un act adițional la acesta, exercitării unei activități economice.
În sensul ordonanței de urgență, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații:

Codul CAEN – Clasificarea activităților din economia naţională, aprobata prin Hotărârea Guvernului nr. 656/1997 privind aprobarea Clasificării activităților din economia naţională – CAEN, cu modificările ulterioare;

dreptul de stabilire – prerogativa unui cetățean al unui stat membru al Uniunii Europene sau al Spațiului Economic European de a desfășura activități economice pe teritoriul unui alt stat membru prin intermediul unui sediu permanent, în condiții de egalitate de tratament cu cetățenii statului gazda;

familia – soțul, soția, copiii acestora care au împlinit vârsta de 16 ani la data autorizării întreprinderii familiale, rudele și afinii pana la gradul al patrulea inclusiv;

întreprinzător – persoana fizica care organizează o întreprindere economica;

întreprindere economica – activitatea economica desfășurata în mod organizat, permanent și sistematic, combinând resurse financiare, forța de munca atrasa, materii prime, mijloace logistice și informație, pe riscul întreprinzătorului, în cazurile și în condiţiile prevăzute de lege;

întreprindere individuala – întreprinderea economica, fără personalitate juridica, organizata de un întreprinzător persoana fizica;

întreprindere familiala – întreprinderea economica, fără personalitate juridica, organizata de un întreprinzător persoana fizica împreuna cu familia sa;

persoana fizica autorizata – persoana fizica autorizata sa desfășoare orice forma de activitate economica permisa de lege, folosind în principal forța sa de munca;

soția/soțul titularului întreprinderii individuale/persoanei fizice autorizate – soția/soțul titularului întreprinderii individuale/persoanei fizice autorizate care, fără a fi înregistrată/înregistrat în registrul comerțului şi autorizată/autorizat să funcționeze ea însăși/el însuși ca titular al întreprinderii individuale/persoană fizică autorizată sau fără a fi salariată/salariat, participă în mod obișnuit la activitatea întreprinderii individuale/persoanei fizice autorizate, îndeplinind fie aceleași sarcini, fie sarcini complementare, în condiţiile legii[3];

sediul profesional – sediul principal/locația declarată la registrul comerțului, în vederea înregistrării și autorizării funcționării persoanei fizice autorizate, întreprinderii individuale sau familiale, reprezentând elementul de identificare al acesteia în raporturile juridice la care participă;

patrimoniul de afectațiune – totalitatea bunurilor, drepturilor și obligațiilor persoanei fizice autorizate, titularului întreprinderii individuale sau membrilor întreprinderii familiale, afectate scopului exercitării unei activități economice, constituite ca o fracțiune distinctă a patrimoniului persoanei fizice autorizate, titularului întreprinderii individuale sau membrilor întreprinderii familiale, separată de gajul general al creditorilor personali ai acestora;

puncte de lucru – locațiile în care își desfășoară activitatea persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale sau familiale, în cazul în care aceasta nu se desfășoară exclusiv la sediul profesional, cu excepția cazului în care se desfășoară comerț ambulant, astfel cum este reglementat de O. G. nr. 99/2000 privind comercializarea produselor și serviciilor de piața, republicată.

În temeiul dreptului la libera inițiativă, al dreptului la libera asociere și al dreptului de stabilire, orice persoană fizică, cetățean român sau cetățean al unui alt stat membru al Uniunii Europene ori al Spațiului Economic European, poate desfășura activități economice pe teritoriul României, în condiţiile prevăzute de lege.

Activitățile economice pot fi desfășurate în toate domeniile, meseriile, ocupațiile sau profesiile pe care legea nu le interzice în mod expres pentru libera inițiativa (art. 3).

Persoanele fizice arătate mai sus pot desfășura activitățile economice  individual și independent, ca persoane fizice autorizate, ca întreprinzători titulari ai unei întreprinderi individuale sau  ca membri ai unei întreprinderi familiale.

Persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale trebuie sa aibă un sediu profesional pe teritoriul României, în condiţiile prevăzute de lege.

Orice activitate economică desfășurată permanent, ocazional sau temporar în România de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale trebuie să fie înregistrată și autorizată, în condiţiile prezentei ordonanțe de urgență (art. 6). .

Două infracțiuni împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene

Fapta inculpatei Ț. M. care, în calitate de persoană responsabilă pentru implementarea proiectului „Dezvoltarea resurselor umane în contextul restructurării industriale” în cadrul programului PHARE 2000 finanțat de Comunitatea Europeană,  a prezentat cu prilejul raportării finale, din luna iulie 2004, documente cu un conținut incomplet și inexact, pe baza cărora s-a formulat cererea de plată finală în cadrul contractului de finanțare nerambursabilă RO xx44, în scopul de a obține pe nedrept  un fond PHARE finanțat din bugetul general al Comunităților Europene (în conformitate cu Memorandum-ul de finanțare semnat de Guvernul României și Comunitatea Europeană ratificat prin O.G. nr.51/2000) în sumă de 52.931,2 euro, conform art. 4 pct. 2 opțiunea 1 din Condițiile speciale ale contractului,  intruneste elementele constitutive ale infractiunii  impotriva intereselor financiare ale C.E., prevăzută  de art. 20 alin.(1) C. pen. , rap. la art. 181 alin.(1) si (3) din Legea nr. 78/2000 ; activitatea infracțională  a inculpatei a rămas în faza de tentativă, ca urmare a intervenției Autorității Contractante  (la acea dată, Ministerul Integrării Europene), care a refuzat – față de datele și indiciile concrete existente la acel moment privind deturnarea fondurilor alocate initial  – să execute plata ultimei tranșe, asa cum prevedea contractul; intrucat contractul de finanțare nerambursabilă face parte din categoria contractelor cu executare succesivă, iar simplul fapt al perfectării unui atare contract nu presupune alocarea dintr-o dată a întregului fond  din bugetul general al Comunitatilor Europene,  plata finală putându-se obține doar cu condiția implementarii în mod corect  a proiectului și a utilizarii in  mod legal a transei de bani initial alocate, instanta constată că activitatea infractională a inculpatei a rămas în fază de tentativă.

Fapta aceleiași inculpate constand în aceea ca, în calitate de reprezentant legal al beneficiarului C.C.R.U.N.E.R. și totodatî ca persoană responsabilă pentru implementarea proiectului respectiv, în perioada iunie 2003-aprilie 2004,  prin acte materiale succesive, a schimbat în mod repetat destinația fondului alocat (a primei plăți) de Autoritatea Contractantă- Ministerul Integrării Europene (la momentul respectiv), pentru implementarea proiectului propus în cadrul Programului PHARE 2000, până la concurența sumei de 132.991,73 euro, bani obținuți din bugetul general al Comunităților Europene, în baza contractului de finanțare nerambursabilă – Ajutor extern din partea C.E., nr. 10/6890/29.11.2002, prin încălcarea prevederilor legale în materie, respectiv a dispozițiilor Memorandum-ului de finanțare încheiat de Guvernul României cu Comisia Europeană, regăsite integral în Condițiile generale și administrative ale contractului,  precum si prin utilizarea ilegală a fondurilor alocate, în scopuri personale și în interesul altor persoane fizice și juridice, asa cum a fost aceasta descrisa anterior, prin situatia de fapt expusa de catre instanta,  întrunește elementele constitutive ale infractiunii  împotriva intereselor financiare ale C.E. în forma continuată,  prevăzută  de art. 18 2 alin.(1) si (2) din  Legea nr. 78/2000, cu aplicarea dispozitiilor art. 41 alin.(2) C. pen.; inculpata Ț. M. a săvârșit infracțiunea prin acte materiale repetate,   timp bine determinat, în dauna aceleiași părți civile și prin folosirea unui mod de operare aproape identic pentru fiecare acțiune în parte (retrageri de numerar fără justificare, emitere de ordine de plată fără acoperire, transferuri ilegale de bani din contul proiect în contul curent, de unde se efectuau plăți care nu aveau legătură cu implementarea proiectului, precum și utilizarea unor circuite financiare complexe pentru transfer de bani), toate având la bază o cauză ilicită, bine pusă la punct de către inculpată, ceea ce denota unicitatea rezolutiei infractionale a inculpatei (actiunile inculpatei intrunesc elementele constitutive ale aceleiasi infractiuni, fiind savarsite  de catre aceasta la diferite intervale de timp, dar in baza unei rezolutii delictuale unice, fiind astfel aplicabile în speță dată dispozitiile art. 41 alin.(2) C. pen.  privind infracțiunea continuată).”[4].

În baza dispozițiilor art. 33 lit. a) C. pen. , rap. la art. 34 alin. (1) lit. b) și alin. (2) C. pen.  și art. 35 alin. (3) C. pen. , au fost contopite pedepsele stabilite pentru infracțiunile concurente săvârșite, inculpata Ț.  M.  urmând să execute în final pedeapsa principală cea mai grea de 3 (trei) ani închisoare și pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza II, b) și c) C. pen.  pe o durată de 3 (trei) ani.

În baza art. 861 alin. 1 și 2 C. pen.  s-a dispus suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei principale aplicate pe o durată de 6 (șase) ani, ce constituie termen de încercare, stabilit conform art. 862 C. pen. .

În baza dispozițiilor art. 348 C. pr. pen. , s-a dispus anularea tuturor înscrisurilor false (inexate și/sau incomplete) întocmite, folosite și prezentate de către inculpată.


[1] M. Of. nr. 519 din 13 iulie 2015

[2] M. Of. nr. 328 din 25 aprilie 2008

[3] V Legea 4/2014 pentru completarea Ordonanței de urgenta  nr. 44/2008 privind desfășurarea activităților economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale si întreprinderile familiale a fost publicata in Monitorul Oficial, Partea I nr. 15 din 10 ianuarie 2014. Legea  transpune in legislația naționala prevederile art. 2 din Directiva 2010/41/UE a Parlamentului European si a Consiliului din 7 iulie 2010 privind aplicarea principiului egalitarii de tratament intre barbarii si femeile care desfășoară o activitate independenta si de abrogare a Directivei 86/613/CEE a Consiliului, publicata in Jurnalul Oficial al Uniunii Europene seria , L nr. 180 din 15 iulie 2010. Prin Legea nr. 182/2016 ( M. Of. nr. 15 din 10 ianuarie 2014) a fost  aprobată O. U. G. nr.  44 din 16 aprilie 2008  privind desfășurarea activităților economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale au adus modificări privind desfășurarea activității economice privind PFA, întreprindere economica, întreprindere familiala.

[4] Judecătoria Iași, S. Pen. , Sentința penală nr. 1036 din 12 aprilie 2016

Incriminarea conflictului de interese în mediul privat

Curtea Constituțională  constată că incriminarea conflictului de interese în mediul privat reprezintă o încălcare nejustificată a libertății economice și a dreptului la muncă al persoanelor care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în cadrul oricărei persoane juridice, drepturi fundamentale prevăzute la art.41 alin.(1) și art.45 din Constituție.

Prin Decizia nr.390 din 2 iulie 2014[1],  Curtea Constituțională a statuat că o noțiune legală poate avea un conținut și înțeles autonom diferit de la o lege la alta, cu condiția ca legea care utilizează termenul respectiv să îl și definească.

Articolul  175 alin.(1) C.pen. definește funcționarul public De asemenea, alin.(2) al art.175 C.pen. prevede că este considerată funcționar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public. De aceea, având în vedere definiția dată funcționarului public în sensul Codului penal, funcționarul public prevăzut de Legea nr.188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, republicată în 2007, se identifică întotdeauna cu subiectul activ al infracțiunii de conflict de interese, noțiunea de funcționar public, în sensul legii penale, fiind însă mai cuprinzătoare.

În cadrul exercitării puterii executive a statului sau a colectivităţilor locale [2],  decelăm existența raporturilor juridice de subordonare ierarhică, ca raporturi de autoritate , raporturi de colaborare şi participare, raporturi juridice de subordonare pentru persoane fizice sau juridice aflate în afara sistemului administraţiei publice, raporturi juridice de utilizare a serviciilor publice în activităţi cu caracter prestator pentru satisfacerea unor nevoi de interes public,  raporturi juridice de supraveghere şi control (nu de tutelă) a respectării legii de către subiecte de drept din afara sistemului administraţiei publice,  care realizează activităţi de interes public, în îndeplinirea sarcinilor administraţiei publice, cum ar fi  Baroul de avocaţi, Corpul experţilor contabili şi al contabililor autorizaţi, unităţi de învăţământ particulare ș.a.[3].

Noțiunile de „soț”, „rudă” și „afin”, precum și cele de „raporturi de muncă” și „raporturi comerciale” nu sunt definite în cuprinsul titlului X al părții generale a Codului penal, fiind aplicabile, prin urmare, din perspectiva prevederilor art.301 C.pen. , definițiile date acestora în celelalte ramuri de drept și care constituie legi generale în raport cu dispozițiile dreptului penal în vigoare. Prin soți se înțelege, conform art.258 alin.(4) din Codul civil, bărbatul și femeia uniți prin căsătorie. Rudenia firească este, potrivit art.405 alin.(1) din Codul civil, legătura bazată pe descendența unei persoane dintr-o altă persoană sau pe faptul că mai multe persoane au un ascendent comun, iar, potrivit alin.(2) al acestui articol, rudenia civilă este legătura rezultată din adopția încheiată în condițiile prevăzute de lege. Conform art.407 alin.(1) din Codul civil, afinitatea este legătura dintre un soț și rudele celuilalt soț, art.407 alin.(2) prevăzând că rudele soțului sunt, în aceeași linie și același grad, afinii celuilalt soț. Având în vedere că prevederile art.301 alin.(1) C.pen. nu disting între rudenia firească și cea civilă, Curtea reține că norma penală criticată are în vedere oricare dintre cele două subcategorii. În privința gradului de rudenie sau de afinitate, acesta se stabilește, conform art.406 alin.(3) din Codul civil, astfel: în linie dreaptă, după numărul nașterilor: astfel, copiii și părinții sunt rude de gradul întâi, nepoții și bunicii sunt rude de gradul al doilea; în linie colaterală, după numărul nașterilor, urcând de la una dintre rude până la ascendentul comun și coborând de la acesta până la cealaltă rudă.

Noțiunea de raport de muncă este reglementată în Codul muncii, fără ca acesta să îl definească în mod expres. Din ansamblul întregii reglementări rezultă că raporturile de muncă sunt relațiile juridice care iau naștere între persoane fizice, pe de o parte, și persoane fizice sau juridice, după caz, pe de altă parte, ca urmare a prestării unei anumite munci de către cele dintâi, în folosul celor din urmă, care, la rândul lor, se obligă să remunereze munca prestată și să creeze condițiile necesare prestării acesteia. Existența relației de muncă nu depinde de denumirea pe care părțile o dau convenției pe care o încheie, ci de condițiile de fapt în care este prestată activitatea. Este vorba , în principiu ,  de existența unor relații de minimă subordonare.

Prin urmare, subiectele raportului juridic de muncă sunt angajatorul și salariatul (angajatul). Având în vedere art.1 din Codul muncii, raporturile de muncă ce au la bază contractul individual de muncă își găsesc reglementarea de drept comun în conținutul normativ al acestui cod [conform alin.(1) al art.1], iar celelalte categorii de raporturi de muncă sunt reglementate prin legi speciale, Codul muncii fiind aplicabil și acestora în măsura în care reglementările speciale nu conțin dispoziții specifice derogatorii [alin.(2) al art.1]. Aceste din urmă categorii de raporturi de muncă vizează funcționarii publici, magistrații, militarii, membrii cooperatori și personalul cultelor religioase.

Spre deosebire de noțiunile mai sus analizate, noțiunea de raport comercial nu mai este expres definită prin legislația în vigoare, ca urmare a abrogării, prin dispozițiile art.230 lit. c) și i) din Legea nr.71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr.287/2009 privind Codul civil[4], a Codicelui de comerț din 1887 și a Codului comercial Carol al II-lea, și nici nu poate fi dedusă prin interpretarea dispozițiilor civile în vigoare, întrucât aceasta este folosită într-un alt context și în mod izolat, spre exemplu, în cuprinsul prevederilor art.2557 din Codul civil referitor la raporturile de drept internațional privat. De asemenea, art. VII din Ordonanța de urgență   nr.79/2011 pentru reglementarea unor măsuri necesare intrării în vigoare a Legii nr.287/2009 privind Codul civil[5], prevede că la data intrării în vigoare a Legii nr.287/2009, republicată, sintagma „contract comercial” sau „contracte comerciale” se înlocuiește cu sintagma „contract civil” sau, după caz, „contracte civile”, iar sintagma „contracte sau acte de comerț”, cu termenul „contracte”. Așadar, dacă până la intrarea în vigoare a Codului civil, la 1 octombrie 2011, noțiunea de „raport comercial” avea un înțeles normativ determinat și determinabil prin prisma dispozițiilor Codului comercial, în prezent această noțiune nu își mai poate găsi aplicabilitatea, având în vedere transformările profunde și structurale operate la nivelul Codului civil. Întrucât Codul penal actual a intrat în vigoare la un moment ulterior Codului civil, acesta, atunci când se raportează la noțiuni specifice dreptului civil, trebuie să o facă prin utilizarea unor termeni și noțiuni proprii dreptului pozitiv și nu prin recurgerea, fără o motivare justă, la termeni și noțiuni autonome, atunci când situația normativă nu o impune. Pentru acest motiv, Curtea constată că sintagma „raporturi comerciale” din cuprinsul dispozițiilor art.301 alin.(1) C.pen. este lipsită de claritate și previzibilitate, nepermițând determinarea exactă a conținutului constitutiv al infracțiunii de conflict de interese.

Această lipsă de claritate, precizie și previzibilitate a sintagmei „raporturi comerciale” din cuprinsul dispozițiilor art.301 alin.(1) C.pen. contravine principiului legalității incriminării, prevăzut la art.1 C.pen. și la art.7 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, și, în consecință, dispozițiilor art.1 alin.(5) din Constituție, care se referă la calitatea legii (§ 21 din decizie).

Cu privire la cerințele de claritate, precizie și previzibilitate a legii, în materie penală, prin Decizia nr.363 din 7 mai 2015[6], Curtea a reținut, în privința infracțiunii reglementate la art.6 din Legea nr.241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, , în ipoteza infracțiunilor, inclusiv a celor reglementate în domeniul fiscal, că legiuitorul trebuie să indice în mod clar și neechivoc obiectul material al acestora în chiar cuprinsul normei legale sau acesta să poată fi identificat cu ușurință prin trimiterea la un alt act normativ de rang legal cu care textul incriminator se află în conexiune, în vederea stabilirii existenței/inexistenței infracțiunii. Prin aceeași decizie s-a constatat că, dacă legiuitorul își respectă numai din punct de vedere formal competența constituțională de a legifera, fără ca prin conținutul normativ al textului incriminator să stabilească cu claritate și precizie obiectul material al infracțiunii, aceasta poate determina o lipsă de previzibilitate a respectivului text.

Totodată, prin Decizia nr.553 din 16 iulie 2015[7], Curtea Constituțională a stabilit că standardul constituțional de protecție a libertății individuale impune ca limitarea acesteia să se realizeze într-un cadru normativ care, pe de o parte, să stabilească expres cazurile de limitare a acestei valori constituționale, iar, pe de altă parte, să prevadă într-un mod clar, precis și previzibil aceste cazuri. În aceste condiții, lipsa de claritate, precizie și previzibilitate a sintagmei „raporturi comerciale” din cuprinsul textului criticat face neclare și imprevizibile condițiile restrângerii libertății individuale, drept fundamental prevăzut la art.23 din Constituție. De altfel, marja de apreciere a legiuitorului, atunci când se pune în discuție art.23 din Constituție, este supusă unui control strict al Curții Constituționale, fiind așadar una limitată.

Pentru aceste considerente, Curtea constată că sintagma „raporturi comerciale” din cuprinsul dispozițiilor art.301 alin.(1) C.pen. imprimă un caracter lipsit de claritate, precizie și previzibilitate obiectului juridic al infracțiunii de conflict de interese. Or, în aceste condiții, așa cum s-a arătat prin Decizia nr.363 din 7 mai 2015, destinatarul normei nu își poate ordona conduita în raport cu o normă de incriminare care nu respectă condițiile de calitate ale legii.

Pentru aceste motive, Curtea constată că dispozițiile art.301 alin.(1) C.pen. încalcă prevederile art.1 alin.(5) și art.23 din Constituție, referitoare la calitatea legii și, respectiv, la libertatea individuală.

Curtea reține că dispozițiile art.301 alin.(1) C.pen. , ce reglementează conflictul de interese, în mod necesar și evident, nu pot fi disociate de prevederile art.308 alin.(1) C.pen. , referitoare la infracțiuni de corupție și de serviciu comise de alte persoane, întrucât acestea din urmă incriminează, de asemenea, fapte de corupție și de serviciu, cu referire și la art.301 C.pen. . Pentru acest motiv, potrivit art.31 alin.(2) din Legea nr.47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, instanța de contencios constituțional, admițând excepția de neconstituționalitate a prevederilor art.301 alin.(1) C.pen. , în privința sintagmei „raporturi comerciale”, se pronunță și asupra constituționalității dispozițiilor art.308 alin.(1) C.pen. , sub aspectul trimiterii din cuprinsul acestora la dispozițiile art.301 C.pen. (§ 26).

Art.175 alin.(2) C.pen. asimilează, sub aspectul tratamentului penal, cu funcționarii publici persoanele care exercită un serviciu de interes public pentru care au fost învestite de autoritățile publice sau care sunt supuse controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public. Cu titlu de exemplu, intră în această categorie profesii precum notarii publici și lichidatorii judiciari. Întrucât aceștia au fost învestiți de o autoritate publică în vederea exercitării unui serviciu public sau sunt supuși controlului ori supravegherii unei autorități publice cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public, Curtea constată că subzistă, în privința persoanelor care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul lor, interesul incriminării faptelor de conflict de interese, prevăzute la art.301 alin.(1) C.pen. .

Situația este însă diferită în ceea ce privește incriminarea acelorași fapte săvârșite de persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în cadrul oricărei persoane juridice. Practic, în această ultimă categorie se încadrează, spre exemplu, orice formă de societate definită prin Codul civil, Legea societăților nr.31/1990, republicată în 2004, sau Legea nr.1/2005 privind organizarea și funcționarea cooperației, republicată în 2014.

Infracțiunea de conflict de interese a fost reglementată pentru prima dată în legislația penală românească, într-o formă similară celei prevăzute la art.301 C.pen. în vigoare, prin art.2531 C.pen. din 1969, articol introdus în cuprinsul acestui din urmă cod prin art.1 pct.61 din Legea nr.278/2006 pentru modificarea și completarea Codului penal, precum și pentru modificarea și completarea altor legi[8].   În acest context, Curtea reține că art.258 C.pen. din 1969 reglementa, într-un mod similar celui de la art.308 C.pen. în vigoare, „Fapte săvârșite de alți funcționari”, în privința cărora prevedea aceeași reducere cu o treime a maximului pedepsei prevăzute de lege pentru fapta comisă, fără a include printre infracțiunile de serviciu sau în legătură cu serviciul ce puteau fi săvârșite de „alți funcționari” și pe cea de conflict de interese. Astfel, subiecți activi ai infracțiunii de conflict de interese puteau fi funcționarii publici, în sensul art.147 alin.1 C.pen. din 1969, respectiv, orice persoană care exercita permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost învestită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei unități dintre cele la care se referea art.145 din același cod, sau „funcționar”, prevăzută de art.147 alin.2 C.pen. din 1969, respectiv persoana menționată în alin.1 al acestui articol, precum și orice salariat care exercita o însărcinare în serviciul unei alte persoane juridice decât cele prevăzute în acel alineat.

Curtea reține că, de altfel, expunerea de motive a Legii nr.278/2006 arată, referitor la incriminarea faptelor de conflict de interese, că aceasta a avut ca scop sancționarea penală a funcționarului public care, în mod conștient și deliberat, își satisface interesele personale prin îndeplinirea atribuțiilor publice și înlăturarea oricăror suspiciuni cu privire la conduita funcționarilor publici. În mod evident, au fost excluse din acest demers al incriminării faptelor de conflict de interese restul persoanelor, care își desfășoară activitatea în sistemul privat, acestea neîndeplinind atribuții publice în realizarea activităților pe care le desfășoară.

În contextul normativ actual, Curtea reține că reglementarea ca subiect activ al infracțiunii de conflict de interese a unor persoane private, prin dispozițiile art.308 C.pen. , este excesivă, întrucât are loc o extindere nepermisă a forței de constrângere a statului, prin utilizarea mijloacelor penale asupra libertății de acțiune a persoanelor, circumscrisă în cauză dreptului la muncă și libertății economice, fără să existe o justificare criminologică în acest sens.

Curtea reține că legiuitorul nu are competența constituțională ca, în temeiul art.61 alin.(1) și art.73 alin.(3) lit. h) din Constituție, să reglementeze infracțiuni într-o manieră care să consacre o disproporție vădită între importanța valorii sociale care trebuie ocrotită și cea care trebuie limitată, întrucât, în caz contrar s-ar ajunge la nesocotirea acesteia din urmă. Or, în cauză valoarea socială ocrotită este una care vizează în mod explicit mediul privat, ipoteză în care statul nu are interesul de a incrimina conflictul de interese, întrucât valoarea ce se încearcă a fi ocrotită în acest caz nu are caracter public.

Curtea constată, că, prin dispozițiile art.308 alin.(1) C.pen. , sancționând penal fapte ce contravin unor interese pur private, legiuitorul le-a calificat pe acestea din urmă ca având caracter public, ceea ce a dus la o limitare disproporționată a dreptului la muncă și a libertății economice ale persoanelor care își desfășoară activitatea în mediul privat. În aceste condiții, protecția penală astfel reglementată, deși adecvată sub aspectul finalității, aceea a protejării unor valori sociale chiar și private, nu este necesară și nu respectă un raport just de proporționalitate între severitatea măsurii ce poate fi luată și interesul individual al persoanelor.

Curtea constată că, dacă faptele persoanelor din mediul privat sunt cauzatoare de prejudicii, împotriva acestora poate fi angajată răspunderea civilă, de dreptul muncii sau altă formă de răspundere, care nu implică forța de constrângere a statului prin mijloace de drept penal. Prin urmare, Curtea reține că este greu de identificat o valoare socială ce trebuie protejată în cazul sancționării conflictului de interese în mediul privat, dat fiind că eventualele cazuri concrete de incompatibilitate pot fi eficient soluționate astfel cum s-a arătat cu ajutorul mijloacelor de drept civil, dreptul muncii sau prin alte reguli, care nu implică răspunderea penală.

Pentru aceste motive, Curtea constată că sintagma „ori în cadrul oricărei persoane juridice” din cuprinsul dispozițiilor art.308 alin.(1) C.pen. cu raportare la art.301 C.pen. este neconstituțională.

Curtea Constituțională  admite excepția de neconstituționalitate și constată că sintagma „raporturi comerciale” din cuprinsul dispozițiilor art.301 alin.(1) C.pen. este neconstituțională. . De asemenea,  constată că sintagma „ori în cadrul oricărei persoane juridice” din cuprinsul dispozițiilor art.308 alin.(1) C.pen. , cu raportare la art.301 C.pen. , este neconstituțională[9].
Unul dintre principiile care guvernează conduita profesională a personalului contractual este  prioritatea interesului public, principiu conform căruia personalul contractual are îndatorirea de a considera interesul public mai presus decât interesul personal, în exercitarea atribuțiilor funcției,  urmărindu-se  asigurarea egalității de tratament al cetățenilor în fata autorităților și instituțiilor publice principiu conform căruia are îndatorirea de a aplica același regim juridic în situații identice sau similare.

În Legea nr. 477/2004 privind Codul de conduita a personalului contractual din autoritățile și instituțiile publice[10] expresiile și termenii în discuție au următoarele semnificații

Prin  personal contractual ori angajat contractual se înțelege persoana numită într-o funcție în autoritățile și instituțiile publice în condiţiile Legii nr. 53/2003, cu modificările ulterioare (art. 4 lit. a)

Interesul public este acel interes care implica garantarea și respectarea de către instituțiile și autoritățile publice a drepturilor, libertăților și intereselor legitime ale cetățenilor, recunoscute de Constituție, legislaţia interna și tratatele internaționale la care Romania este parte, precum și îndeplinirea atribuțiilor de serviciu (ansamblul atribuțiilor și responsabilităților stabilite de autoritatea sau instituția publica, în fisa postului), cu respectarea principiilor eficientei, eficacității și economicității cheltuirii resurselor.

Interes personal este orice avantaj material sau de altă natură, urmărit ori obținut, în mod direct sau indirect, pentru sine ori pentru alții, de către personalul contractual prin folosirea reputației, influentei, facilitaților, relațiilor, informațiilor la care are acces, ca urmare a exercitării atribuțiilor funcției. Interesele  private ale  funcţionarului  public  pot include  un  beneficiu  pentru  sine  sau  pentru  familia  sa,  pentru  rudele  sale  apropiate,  pentru  prieteni,  pentru  persoane  sau  organizaţii  cu  care  funcţionarul  public  a  avut  relaţii  politice sau de afaceri. Interesul personal se poate referi si la orice datorii pe care funcţionarul public le are  faţă de persoanele enumerate mai sus1 . [11].

Conflictul de interese,  în sensul acestei legi,  reprezintă acea situație sau împrejurare în care interesul personal, direct ori indirect, al angajatului contractual contravine interesului public, astfel încât afectează sau ar putea afecta independenta și imparțialitatea sa în luarea deciziilor ori îndeplinirea la timp și cu obiectivitate a îndatoririlor care ii revin în exercitarea funcției deținute (art. 4).

Articolul  19 al Legii nr. 477/2004  limitează participarea la achiziții, concesionari sau închirieri.  Orice angajat contractual poate achiziționa un bun aflat în proprietatea privata a statului sau a unităților administrativ-teritoriale, supus vânzării în condiţiile legii, cu excepția următoarelor cazuri:

a) când a luat cunoștința, în cursul sau ca urmare a îndeplinirii atribuțiilor de serviciu, despre valoarea ori calitatea bunurilor care urmează sa fie vândute;

b) când a participat, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, la organizarea vânzării bunului respectiv;

c) când poate influenta operațiunile de vânzare sau când a obținut informații la care persoanele interesate de cumpărarea bunului nu au avut acces.

Aceste dispoziții  se aplică în mod corespunzător și în cazul concesionării sau închirierii unui bun aflat în proprietatea publică ori privată a statului sau a unităților administrativ teritoriale.

Angajaților contractuali le este interzisă furnizarea informațiilor referitoare la bunurile proprietate publică sau privată a statului ori a unităților administrativ-teritoriale, supuse operațiunilor de vânzare, concesionare sau închiriere, în alte condiții decât cele prevăzute de lege. Prevederile de mai sus se aplică în mod corespunzător și în cazul realizării tranzacțiilor prin interpus sau în situația conflictului de interese.

În consecință,  nu se pot presta servicii către instituția la care se lucrează sau la unitățile din subordine, existând un conflict de interese[12] .

În apărare,  este utilă susținerea inexistenței unui interes personal,  iar,  pe plan general,  orice stabilire a unor relații contractuale cu administrațiile publice este de dorit să respecte regula concursului.

Conflictul de interese. Contracte

Faptele comise de inculpatul A. care, în anul 2007 şi în anul 2009, a încheiat cu SC Ţ. SRL Bucureşti, societate administrată de ginerele său (afin de gradul I) U., Contractul din 17 octombrie 2007 şi Contractul din 2 iulie 2009, ambele completate cu acte adiţionale, prin care Primăria Băneşti a achiziţionat bunuri şi servicii de montarea de tâmplărie PVC şi geam termopan la grădiniţa din Băneşti şi şcolile din Băneşti şi Urleta, în valoare totală de 16.024 RON inclusiv TVA, respectiv 54.375,92 RON fără TVA; care în perioada decembrie 2010 – ianuarie 2011, în calitate de primar al comunei Băneşti, jud. Prahova, cu complicitatea inculpaţilor G. (inginer în cadrul SC M. SA), J. (director al SC S. SA) i-a ajutat pe inculpaţii B., C. şi D. să sustragă conducta inactivă de alimentare cu apă reziduală 103/4 ţoli x 16 km. Rafinărie Câmpina, înregistrată în patrimoniul SC M. SA, cauzând un prejudiciu în sumă de 604.291,59 RON, nerecuperat; care la data de 29 decembrie 2010 a primit de la inculpatul B. suma de 5.000 RON pentru a-şi trafica influenţa pe lângă agentul de poliţie Ş. din cadrul Postului de Poliţie Băneşti, jud. Prahova, pentru ca aceasta să nu îşi exercite corespunzător atribuţiunile de serviciu pe linia menţinerii ordinii publice în raza de competenţă, respectiv pentru a nu constata faptele de sustragere comise de inculpatul B. şi alţii, întrunesc elementele constitutive a două infracţiuni de conflict de interese, prevăzute în art. 2531 C. pen., ale unei infracţiuni de complicitate la furt calificat în formă continuată cu consecinţe deosebit de grave prevăzute în art. 26. C. pen. rap. la art. 208 alin. (1), 209 alin. (1) lit. a), e) alin. (4) C. pen. cu aplic. art. 41 alin. (2) C. pen. şi ale unei infracţiuni de trafic de influenţă prevăzute în art. 257 C. pen. rap. la art. 6 din Legea nr. 78/2000, toate aflate în concurs real de infracţiuni conform art. 33 lit. a) C. pen.[13]

Apelantul inculpat care nu contestă situaţia de fapt. În esenţă, acesta susţine că faptele sale nu intră în sfera ilicitului penal, dat fiind că prohibiţia de a încheia contracte comerciale vizează, potrivit reglementărilor speciale cuprinse în art. 72 din Legea nr. 161/2003, dispoziţii derogatorii de la reglementarea generală care este C. pen., rudele de gradul I, nu şi afinii. Totodată, mai arată că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de conflict de interese, lipsind latura subiectivă şi urmarea imediată.

Instanţa de apel constată că prima reglementare clară pe tema conflictului de interese a fost făcută în titlul IV din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri. Astfel, potrivit art. 70 din actul normativ amintit, conflictul de interese a fost definit ca fiind “situaţia în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcţie publică are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influenţa îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor care îi revin potrivit Constituţiei şi altor acte normative”, iar funcţia de demnitate publică este acea funcţie publică care se ocupă prin mandat obţinut direct, prin alegeri organizate. În articolul următor au fost stabilite “principiile care stau la baza prevenirii conflictului de interese în exercitarea demnităţilor publice”, respectiv “imparţialitatea, integritatea, transparenţa deciziei şi supremaţia interesului public”.

La acel moment conflictul de interese nu a fost definit ca infracţiune, ci ca incompatibilitate care atrăgea anularea actelor rezultate precum şi măsuri de sancţionare administrativă, disciplinară sau penală. În acest din urmă caz răspunderea penală putea fi antrenată doar în condiţiile în care fapta întrunea elementele constitutive ale unei infracţiuni.

Infracţiunea de conflict de interese prevăzută de art. 253 C. pen. anterior a fost introdusă prin Legea nr. 278/2006, act normativ în a cărui expunere de motive s-a arătat “… în vederea eficientizării acţiunilor de prevenire şi sancţionare a faptelor de corupţie … se urmăreşte sancţionarea penală a funcţionarului public care, în mod conştient şi deliberat, satisface interesele personale prin îndeplinirea atribuţiilor publice … prin incriminarea conflictului de interese, se urmăreşte înlăturarea oricărei suspiciuni cu privire la conduita funcţionarului public care este chemat să îndeplinească un act sau să participe la luarea unei decizii în virtutea atribuţiilor sale de serviciu, iar prin aceasta produce, direct sau indirect, un folos material pentru sine, soţul său …”.

Or, art. 70 din Legea nr. 161/2003 reglementează conflictul de interese în sens administrativ, care nu se suprapune cu infracţiunea de conflict de interese prevăzută de art. 2531 C. pen. anterior. Cele două instituţii au denumiri asemănătoare, însă nu pot fi confundate, având în vedere că au regimuri juridice diferite, condiţii diferite şi atrag răspunderi de natură diferită. Această situaţie este întâlnită şi pentru alte noţiuni cu care operează legea penală, precum “funcţionar public sau membru de familie, iar în toate aceste cazuri singura normă relevantă pentru a analiza conţinutul unei infracţiuni este norma penală”.

Având în vedere că în conţinutul infracţiunii de conflict de interese nu există nicio condiţie referitoare la îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor de serviciu, iar norma de incriminare este singurul text la care se face raportare din perspective penale invocarea unor alte prevederi legale nu are nicio influenţă asupra existenţei infracţiunii.

Atunci când instanţa urmăreşte analizarea elementelor constitutive ale unei infracţiuni, norma prevăzută de art. 2531 C. pen. anterior nu este o normă de trimitere către alte legi, faptele inculpatului A. realizând pe deplin elementele constitutive ale acestei infracţiuni – are calitatea cerută de lege, contractele le-a atribuit unor membri ai familiei sale, astfel cum norma de incriminare interzice.

În ceea ce priveşte infracţiunea de trafic de influenţă, în aceleaşi coordonate reţinute anterior şi având în vedere şi calitatea deţinută de inculpat la momentul comiterii faptei, calitate care îi conferea atribuţii de asigurare a respectării prevederilor constituţionale şi ale legilor ţării, de asigurare a ordinii publice şi liniştii locuitorilor, prin intermediul poliţiştilor locali, ce aveau obligaţia să răspundă solicitărilor sale, în condiţiile legii, inculpatul folosind ilegal tocmai aceste atribuţii, scopul fiind protejarea celor care sustrăgeau conducte în vederea obţinerii de foloase, Înalta Curte va aplica inculpatului o pedeapsă de 2 ani închisoare.[14]

Amintim că noțiunea de raport comercial nu mai este expres definită prin legislația în vigoare, ca urmare a abrogării, prin dispozițiile art.230 lit. c) și i) din Legea nr.71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr.287/2009 privind Codul civil, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.409 din 10 iunie 2011, a Codicelui de comerț din 1887 și a Codului comercial Carol al II-lea, și nici nu poate fi dedusă prin interpretarea dispozițiilor civile în vigoare, întrucât aceasta este folosită într-un alt context și în mod izolat, spre exemplu, în cuprinsul prevederilor art.2557 din Codul civil referitor la raporturile de drept internațional privat. De asemenea, art. VII din Ordonanța de urgență a Guvernului nr.79/2011 pentru reglementarea unor măsuri necesare intrării în vigoare a Legii nr.287/2009 privind Codul civil, publicată în Monitorul Oficial nr.696 din 30 septembrie 2011, prevede că la data intrării în vigoare a Legii nr.287/2009, republicată, sintagma „contract comercial” sau „contracte comerciale” se înlocuiește cu sintagma „contract civil” sau, după caz, „contracte civile”, iar sintagma „contracte sau acte de comerț”, cu termenul „contracte”. Așadar, dacă până la intrarea în vigoare a Codului civil, la 1 octombrie 2011, noțiunea de „raport comercial” avea un înțeles normativ determinat și determinabil prin prisma dispozițiilor Codului comercial, în prezent această noțiune nu își mai poate găsi aplicabilitatea, având în vedere transformările profunde și structurale operate la nivelul Codului civil. Întrucât Codul penal actual a intrat în vigoare la un moment ulterior Codului civil, acesta, atunci când se raportează la noțiuni specifice dreptului civil, trebuie să o facă prin utilizarea unor termeni și noțiuni proprii dreptului pozitiv și nu prin recurgerea, fără o motivare justă, la termeni și noțiuni autonome, atunci când situația normativă nu o impune. Pentru acest motiv, Curtea constată că sintagma „raporturi comerciale” din cuprinsul dispozițiilor art.301 alin.(1) C.pen. este lipsită de claritate și previzibilitate, nepermițând determinarea exactă a conținutului constitutiv al infracțiunii de conflict de interese.   Această lipsă de claritate, precizie și previzibilitate a sintagmei „raporturi comerciale” din cuprinsul dispozițiilor art.301 alin.(1) C.pen. contravine principiului legalității incriminării, prevăzut la art.1 C.pen. și la art.7 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, și, în consecință, dispozițiilor art.1 alin.(5) din Constituție, care se referă la calitatea legii[15].

Curtea constată că sintagma „raporturi comerciale” din cuprinsul dispozițiilor art.301 alin.(1) C.pen. imprimă un caracter lipsit de claritate, precizie și previzibilitate obiectului juridic al infracțiunii de conflict de interese. Or, în aceste condiții, așa cum s-a arătat prin Decizia nr.363 din 7 mai 2015, destinatarul normei nu își poate ordona conduita în raport cu o normă de incriminare care nu respectă condițiile de calitate ale legii.

În contextul normativ actual, Curtea reține că reglementarea ca subiect activ al infracțiunii de conflict de interese a unor persoane private, prin dispozițiile art.308 C.pen. , este excesivă, întrucât are loc o extindere nepermisă a forței de constrângere a statului, prin utilizarea mijloacelor penale asupra libertății de acțiune a persoanelor, circumscrisă în cauză dreptului la muncă și libertății economice, fără să existe o justificare criminologică în acest sens[16].

Dispozițiile art.308 alin.(1) C.pen. , sancționând penal fapte ce contravin unor interese pur private, legiuitorul le-a calificat pe acestea din urmă ca având caracter public, ceea ce a dus la o limitare disproporționată a dreptului la muncă și a libertății economice ale persoanelor care își desfășoară activitatea în mediul privat. În aceste condiții, protecția penală astfel reglementată, deși adecvată sub aspectul finalității, aceea a protejării unor valori sociale chiar și private, nu este necesară și nu respectă un raport just de proporționalitate între severitatea măsurii ce poate fi luată și interesul individual al persoanelor. Curtea constată că, dacă faptele persoanelor din mediul privat sunt cauzatoare de prejudicii, împotriva acestora poate fi angajată răspunderea civilă, de dreptul muncii sau altă formă de răspundere, care nu implică forța de constrângere a statului prin mijloace de drept penal; este greu de identificat o valoare socială ce trebuie protejată în cazul sancționării conflictului de interese în mediul privat, dat fiind că eventualele cazuri concrete de incompatibilitate pot fi eficient soluționate astfel cum s-a arătat cu ajutorul mijloacelor de drept civil, dreptul muncii sau prin alte reguli, care nu implică răspunderea penală. Curtea constată că incriminarea conflictului de interese în mediul privat reprezintă o încălcare nejustificată a libertății economice și a dreptului la muncă al persoanelor care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în cadrul oricărei persoane juridice, drepturi fundamentale prevăzute la art.41 alin.(1) și art.45 din Constituție.   Curtea constată că sintagma „ori în cadrul oricărei persoane juridice” (subl. ns. –D. C. ) din cuprinsul dispozițiilor art.308 alin.(1) C.pen. cu raportare la art.301 C.pen. este neconstituțională[17].

Obţinerea   de fonduri   comunitare – înşelăciune sau uz de fals

În Secţiunea a 41-a[18] a Legii nr. 78/2000[19] şi-au găsit locul incriminarea   Infracţiunilor împotriva intereselor financiare ale Comunităţilor Europene . Cu această ocazie a avut loc o primă abordare a acestui nou capitol.

Potrivit art. 181 alin.(1), folosirea sau prezentarea de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi.

Redactarea constituie o incriminare de sine stătătoare,  asemănătoare cu incriminările generale C.pen.  ale infracţiunilor de înşelăciune şi uz de fals.

În articolul 215 C.pen. este sancţionată inducerea în eroare a unei persoane, prin prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase sau ca mincinoasă a unei fapte adevărate, în scopul de a obţine pentru sine sau pentru altul un folos material injust şi dacă s-a pricinuit o pagubă, se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 12 ani.

Înşelăciunea săvârşită prin folosire de nume sau calităţi mincinoase ori de alte mijloace frauduloase se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 15 ani. Dacă mijlocul fraudulos constituie prin el însuşi o infracţiune, se aplică regulile privind concursul de infracţiuni.

Inducerea sau menţinerea în eroare a unei persoane cu prilejul încheierii sau executării unui contract, săvârşită în aşa fel încât, fără această eroare, cel înşelat nu ar fi încheiat sau executat contractul în condiţiile stipulate, se sancţionează cu pedeapsa prevăzută în alineatele precedente, după distincţiile acolo arătate.

Articolul  215 alin. (2) C.pen. prevede, în fraza întâi, o variantă agravantă a infracţiunii de înşelăciune, care se realizează atunci când înşelăciunea, în varianta simplă prevăzută la alin. (1), sau înşelăciunea în convenţii, prevăzută la alin. (3), se săvârşeşte prin folosirea de nume sau calităţi mincinoase ori prin alte mijloace frauduloase. Curtea Constituţională a subliniat că menţiunea din fraza a doua a alineatului, potrivit căreia, dacă mijlocul fraudulos constituie prin el însuşi o infracţiune, se aplică regulile privind concursul de infracţiuni, nu contravine dispoziţiilor art. 4 pct. 1 din Protocolul nr. 7 la Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, dispoziţii care interzic urmărirea sau pedepsirea persoanei care a mai fost condamnată sau achitată anterior, printr-o hotărâre definitivă, pentru aceleaşi fapte. Faptul că se reţine în toate cazurile, inclusiv atunci când folosirea mijlocului fraudulos constituie prin el însuşi infracţiune, înşelăciunea calificată, în condiţiile art. 215 alin. (2) C.pen. , nu înseamnă dubla sancţionare a infracţiunii. Mijloacele frauduloase folosite de făptuitor pot fi o diversitate de fapte ilicite. Simpla existenţă a acestora, indiferent de numărul sau gravitatea lor, conferă infracţiunii de înşelăciune caracterul calificat, fiind necesară, potrivit voinţei legiuitorului, o sancţionare mai aspră a acestei categorii de infractori. Faptul că mijlocul fraudulos constituie prin el însuşi o infracţiune nu poate schimba caracterul agravant al incriminării. A pune pe acelaşi plan pe escrocul care foloseşte mijloace frauduloase ce nu sunt infracţiuni cu acela care foloseşte astfel de mijloace, dar care constituie prin ele însele infracţiuni, înseamnă a acorda impunitate acestuia din urmă pentru infracţiunile respective, ceea ce este inadmisibil. Existenţa pluralităţii de infracţiuni în această situaţie nu semnifică o pluralitate de sancţiuni stabilite contrar prevederilor art. 4 pct. 1 din Protocolul nr. 7 la Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, ci aplicarea unei pedepse principale stabilite potrivit regulilor privind concursul de infracţiuni. Legiuitorul Codului penal român nu a acceptat aşa-numita teorie a unităţii între infracţiunea-mijloc şi infracţiunea-scop în reglementarea infracţiunii de înşelăciune, însuşindu-şi principiul, în sensul că, dacă mijlocul fraudulos folosit pentru inducerea sau menţinerea în eroare a păgubitului constituie prin el însuşi infracţiune, această infracţiune trebuie să fie reţinută în concurs cu înşelăciunea calificată, fiind considerate o pluralitate de infracţiuni şi pedepsite ca atare. Aceasta este o opţiune a legiuitorului şi, astfel cum s-a arătat, nu este contrară Constituţiei sau Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale. În consecinţă, fiind vorba despre două infracţiuni, este firesc să se aplice infractorului două pedepse, după regulile prevăzute pentru concursul de infracţiuni, fără ca prin aceasta să îi fie afectat în vreun fel dreptul la un proces echitabil[20].

Uzul de fals , prevăzut în   art. 291 C. pen.  constă în  folosirea unui înscris oficial ori sub semnătură privată, cunoscând că este fals, în vederea producerii unei consecinţe juridice, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 3 ani când înscrisul este oficial, şi cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă când înscrisul este sub semnătură privată. Ca atare, apreciem că incriminarea specială prevăzută în art. 181 al Legii nr. 78/2000 este sinonimă cu un uz de fals.  Consecinţa juridică este încheierea sau executarea unui contract întrucât nu există nici un motiv a aplica o unitate între infracţiunea-mijloc şi infracţiunea-scop, cu atât mai mult cu cât , în practică,  cel ce foloseşte sau prezintă  documentele  ori  face declaraţii false, inexacte sau incomplete nu este şi cel ce doreşte o inducere sau menţinere în eroare a cu prilejul încheierii sau executării unui contract[21].

Infracţiunea de înşelăciune calificată nu absoarbe infracţiunea de fals sau de uz de fals.  Când persoana vătămată a fost indusă în eroare prin fals în declaraţii, în sarcina făptuitorului urmează a se reţine numai infracţiunea de înşelăciune ,  şi nu şi infracţiunea prevăzută în art. 292 C. pen.

Fiind un uz de fals special, el nu se absoarbe în infracţiunea de înşelăciune. Ca atare, ele se vor sancţiona în concurs.

Dacă legiuitorul ar fi dorit o infracţiune de rezultat , legistica formală ar fi impus ca redactare logică: „Obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, prin folosirea sau prezentarea de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi.”

În acest fel, consecinţa va fi aceea a posibilităţii despăgubirii în cadrul acţiunii civile alăturate unui proces penal[22].  Bunurile dobândite prin săvârşirea faptei prevăzute de legea penală s-ar confisca, dacă nu sunt restituite persoanei vătămate şi în măsura în care nu servesc la despăgubirea acesteia.

ARTICOLUL  181

(1) Folosirea sau prezentarea cu rea‑credinţă de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani şi interzicerea unor drepturi.

(2) Cu pedeapsa prevăzută la alin. (1) se sancţionează omisiunea de a furniza, cu ştiinţă, datele cerute potrivit legii pentru obţinerea de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept a acestor fonduri.

(3) Dacă faptele prevăzute la alin. (1) şi (2) au produs consecinţe deosebit de grave, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu jumătate.

Articolul 181 a fost modificat prin Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012.

Articolul avea următorul cuprins:

„Art. 181 – (1) Folosirea sau prezentarea de documente ori declaraţii false, inexacte sau in­com­plete, care are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi.

(2) Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează omisiunea de a furniza, cu ştiinţă, datele cerute potrivit legii pentru obţinerea de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept a acestor fonduri.

(3) Dacă faptele prevăzute în alin. (1) şi (2) au produs consecinţe deosebit de grave, pedeapsa este închisoarea de la 10 la 20 ani şi interzicerea unor drepturi”.

Protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene, combaterea fraudei

Capitolul 6 din Versiune consolidată a Tratatului privind Uniunea Europeană şi a Tratatului privind funcţionarea Uniunii Europene[23] reglementează Combaterea Fraudei.

Articolul 325 (fostul articolul 280 TCE) prevede că Uniunea şi statele membre combat frauda şi orice altă activitate ilegală care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii, prin măsuri luate în conformitate cu prezentul articol, măsuri care descurajează fraudele şi oferă o protecţie efectivă în statele membre, precum şi în instituţiile, organele, oficiile şi agenţiile Uniunii.

Pentru a combate frauda care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii, statele membre adoptă aceleaşi măsuri pe care le adoptă pentru a combate frauda care aduce atingere propriilor lor interese financiare.

Fără a aduce atingere altor dispoziţii ale tratatelor, statele membre îşi coordo­nează acţiunea urmărind să apere interesele financiare ale Uniunii împotriva fraudei. În acest scop, statele membre organizează, împreună cu Comisia, o cooperare strânsă şi constantă între autorităţile competente.

Parlamentul European şi Consiliul, hotărând în conformitate cu procedura legislativă ordinară, adoptă, după consultarea Curţii de Conturi, măsurile necesare în domeniul prevenirii fraudei care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii şi al combaterii acestei fraude, pentru a oferi o protecţie efectivă şi echivalentă în statele membre, precum şi în instituţiile, organele, oficiile şi agenţiile Uniunii.

Comisia, în cooperare cu statele membre, prezintă anual Parlamentului European şi Consiliului un raport privind măsurile adoptate pentru punerea în aplicare a prezentului articol.

Conform raportului anual al Comisiei privind „Protecţia intereselor financiare ale UE”, fraudele care afectează bugetul UE au înregistrat o uşoara creştere in anul 2012 in comparaţie cu anul 2011. În ceea ce priveşte cheltuielile, au fost afectate de frauda, în total, 315 milioane euro din fondurile UE, ceea ce reprezintă 0,25 % din bugetul pentru cheltuieli. Această sumă trebuie comparată cu cele 295 de milioane euro care au fost afectate de fraudă în anul precedent.[24] Aceasta creştere este cauzată, aproape în totalitate, de două cazuri de fraudă care au afectat fondurile de preaderare şi care implică sume mari. În ceea ce priveşte veniturile bugetare, fraudele suspectate sau confirmate s‑au ridicat la 77,6 milioane euro, ceea ce reprezintă 0,42 % din totalul resurselor proprii tradiţionale colectate pentru anul 2012. Aceasta sumă trebuie comparată cu cele 109 milioane euro care au fost afectate de fraudă în anul precedent[25].

Pentru a răspunde obligaţiilor asumate de statul român pe plan internaţional, s‑a procedat la completarea unor ipoteze de incriminare din cadrul art. 181‑183 sau 185 din Legea nr. 78/2000.

Prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţi­nerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, achiziţii, situaţii urgente şi extraordinare

Având în vedere necesitatea:

‑ implementării măsurilor anticriză iniţiate de Guvernul României pentru accele­rarea gradului de absorbţie a fondurilor externe nerambursabile destinate României şi utilizarea eficientă a acestora;

‑ adoptării unor măsuri de sprijin pentru asigurarea unei bune gestiuni financiare a fondurilor europene, atât de către beneficiari, cât şi de către autorităţile cu com­petenţe în gestionarea fondurilor europene, prin introducerea unor măsuri de prevenire a apariţiei neregulilor în gestionarea fondurilor europene (în special a celor privind conflictele de interese), în absenţa cărora – în contextul procesului continuu de selecţie a proiectelor – există riscul permanent al finanţării unor proiecte/contracte a căror contravaloare nu va putea fi solicitată/rambursată de Comisia Europeană;

‑ implementării principiului proporţionalităţii, în absenţa căruia au fost deja şi pot fi în continuare stabilite debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, inclusiv a instituţiilor publice finanţate de la bugetul de stat;

‑ introducerii în cadrul naţional de reglementare a unor prevederi care să asigure posibilitatea aplicării legislaţiei în domeniul neregulilor şi pentru proiecte finanţate din alte instrumente de finanţare postaderare, cum este Facilitatea Schengen sau din Mecanismul Financiar SEE şi din alte programe finanţate de donatorii publici inter­naţionali, în cadrul cărora s‑au identificat posibile nereguli, a căror constatare şi recuperare nu poate fi efectuată în prezent;

‑ finalizării cât mai urgente a procedurilor de constatare şi recuperare de la debitori a sumelor reprezentând corecţii financiare stabilite, în conformitate cu preve­derile reglementărilor comunitare, ca urmare a constatării unor nereguli de sistem sau ca urmare a identificării unor nereguli în aplicarea de către beneficiarii publici a preve­derilor legale privind achiziţiile publice, în scopul evitării blocajului implementării pro­iectelor de investiţii, inclusiv a celor majore, finanţate prin instrumente structurale,

întrucât toate aceste aspecte vizează interesul public şi constituie situaţii urgente şi extraordinare a căror reglementare nu mai poate fi amânată, Guvernul României a adoptat O.U.G. nr. 66 din 29 iunie 2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Prin Ordonanţa nr. 22 din 23 august 2012 a fost modificată şi completată O.U.G. nr. 66/2011 (publicată în M. Of. nr. 621 din 29 august 2012).

Potrivit pct. 12, articolul 27 se modifică şi va avea următorul cuprins:

„Art. 27 – (1) În cazul în care se constată nereguli în aplicarea de către bene­ficiari a prevederilor privind procedurile de achiziţie, fie în raport cu reglementările naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice, fie în raport cu procedurile specifice de achiziţii aplicabile beneficiarilor privaţi, se emit note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 şi 21.

(2) Valoarea creanţei bugetare stabilită în baza prevederilor alin. (1) se calcu­lează prin stabilirea de corecţii financiare în conformitate cu prevederile anexei, cu excepţia cazurilor în care:

a) sancţiunile prevăzute în legislaţia naţională în domeniul achiziţiilor publice impun aplicarea unor corecţii mai mari decât cele prevăzute în anexă;

b) autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene care asigură finanţarea proiectelor din cadrul Programului Naţional de Dezvoltare Rurală 2007‑2013 aplică măsurile cuprinse în reglementările proprii acestui program”.

Articolul 28 se modifică şi va avea următorul cuprins:

„Art. 28 – (1) Până la emiterea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, ca măsură tranzitorie, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene poate plăti/rambursa beneficiarilor sumele solicitate, potrivit preve­derilor art. 6 alin. (3).

(2) În aplicarea prevederilor alin. (1), autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene aplică, în mod preventiv, reducerea procentuală maximă aferentă abaterii în aplicarea reglementărilor privind achiziţiile, stabilită, potrivit prevederilor anexei.

(3) Regularizarea sumelor reţinute potrivit prevederilor alin. (2) se face ulterior emiterii notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, cu apli­carea prevederilor art. 38” (pct. 13).

În Raportul Comisiei către Parlamentul European şi Consiliu privind progresele înregistrate de România în cadrul Mecanismului de cooperare şi de verificare[26] se arată că „pedepsele pentru funcţionarii implicaţi în dosare de fraudă în materie de achiziţii publice sunt în continuare foarte mici”. Există, de asemenea, mari îndoieli cu privire la eficacitatea organelor de urmărire penală care gestionează aceste cazuri[27]. Cazurile rezultă din monitorizarea de către Comisie a legislaţiei privind achiziţiile publice, atunci când există dovezi solide privind acţiuni ilegale care par să nu fi fost cercetate de organele de urmărire penală.

Progresele par foarte limitate în ceea ce priveşte prevenirea şi pedepsirea corupţiei legate de achiziţiile publice. „Paşii înainte făcuţi în combaterea corupţiei la nivel înalt nu au fost însoţiţi de progrese în domeniul achiziţiilor publice. Instrumentarea dosarelor pare să dureze mult, parţial din cauza necesităţii unei expertize financiare specifice”[28].

Cu ocazia misiunilor de audit financiar şi audit al performanţei şi al controalelor tematice, Curtea de Conturi a elaborat Raportul public pe anul 2011, document aprobat prin Hotărârea Plenului nr. 265 din 20 decembrie 2012 şi publicat în decembrie 2012[29].

În urma acţiunilor de audit s‑a constatat că zona cea mai expusă neregulilor şi care necesită o atenţie deosebită din partea tuturor entităţilor implicate în gestionarea şi implementarea fondurilor externe nerambursabile o reprezintă zona achiziţiilor publice.

De asemenea verificările de management instituite la nivelul autorităţilor res­ponsabile cu gestionarea fondurilor comunitare cu privire la cererile de rambursare solicitate de către beneficiari prezintă, în unele cazuri, slăbiciuni în ceea ce priveşte asigurarea că toate cheltuielile solicitate la rambursare sunt conforme cu regulile de eligibilitate. Totodată mecanismele corective instituite la nivelul acestor entităţi prezintă, în unele situaţii, reacţii întârziate.

Recomandările Autorităţii de Audit au vizat întărirea mecanismelor de control ex‑ante şi ex‑post a achiziţiilor publice, în principal prin consolidarea structurilor administrative implicate în acest proces (şi mai ales a Autorităţii Naţionale de Reglementare şi Monitorizare a Achiziţiilor Publice), „recuperarea, conform prevederilor legale, a sumelor achitate necuvenit beneficiarilor de fonduri, precum şi întărirea con­troalelor de prim nivel astfel încât sistemele de control să prevină şi să detecteze la timp eventualele sume neeligibile solicitate la rambursare de către beneficiari”[30].

În concluzie, Curtea de Conturi recomandă implementarea unor măsuri care să vizeze:

‑ întărirea responsabilităţii la nivelul conducerilor executive pentru un mana­gement financiar‑contabil corespunzător şi care să fie îndreptat către identificarea acelor soluţii menite să prevină fenomenul risipei;

‑ organizarea conform legii a controlului intern şi luarea măsurilor de imple­mentare a normelor proprii de control intern, precum şi acordarea atenţiei şi importanţei cuvenite activităţilor de control şi audit intern, a căror misiune este de a identifica, diminua şi/sau elimina riscurile privind proasta gestionare a resurselor publice şi a patrimoniului;

revizuirea actelor normative care nu sunt clare şi cele ale căror prevederi sunt interpretative pentru a înlătura starea de ambiguitate care rezultă din prevederile acestora.

Gigantul american Mi­crosoft[31] este acuzat, potrivit unui articol publicat de cel mai cunoscut ziar economic din lume, “The Wall Street Journal”, că reseller‑ii şi consultanţii lui ar fi dat mită pentru obţinerea unor contracte guvernamentale, în România, China şi Italia.

În cazul României, ancheta urmă­reşte să afle dacă Microsoft a avut un rol în oferirea de mită, de către reseller‑i ai săi, unor oficiali ai Ministerului Comuni­caţiilor din România, potrivit publicaţiei.

Până în acest moment nu există o acuzaţie oficială împotriva Microsoft. Compania a anunţat că tratează cu seriozitate sesizările şi că va coopera cu autorităţile în cazul unei anchete[32].

Pe de altă parte, Direcţia Naţională Anticorupţie a anunţat, în data de 10 iulie 2014, că procurorii Secţiei de combatere a infracţiunilor conexe infracţiunilor de corupţie efectuează cercetări în cauza penală constituită ca urmare a sesizării Corpului de Control al Prim‑ministrului, din 21 mai 2013[33].

„Obiectul sesizării l‑a constituit închirierea si extinderea de licenţe educaţionale de către Ministerul pentru Societatea Informaţionala si Ministerul Educaţiei Naţionale care contrar dispoziţiilor acordului cadru nr. 32 din 12 august 2009 au încheiat, contrar H.G. nr. 460/2009, contracte de furnizare produse, existând indicii ca s‑au efectuat plăti privind o suma de aproximativ 9 milioane euro, destinate unităţilor de învăţământ”, a precizat D.N.A.[34].

Potrivit sursei citate, în cauză s‑a dispus începerea urmăririi penale in rem cu privire la săvârşirea infracţiunilor de trafic de influenţă în legătură cu infracţiuni de corupţie, luare de mită, dare de mită şi abuz în serviciu.

Cercetările sunt efectuate sub aspectul: închirierii unui număr de 179.259 licenţe pentru pachete de tip ProDesktop şi 6.828 licenţe pentru sisteme de operare Windows Server, cu luarea în calcul a tuturor staţiilor de lucru şi a serverelor achiziţionate în perioada 2001‑2008 prin programele SEI 1‑SEI 5 şi rural; determinării încheierii contractului de furnizare produse în baza căruia MCSI s‑a obligat să plătească preţul aferent numărului total de licenţe, mai mare cu 72.990 faţă de numărul de licenţe utilizabile în sistemul educaţional, în raport cu numărul de computere compatibile cu noile produse software, existând indicii privind crearea unei obligaţii de plată a unui preţ cu aproximativ 5,4 milioane euro mai mare decât preţul pentru închirierea licenţelor efectiv utilizabile (contractul în valoare de 105 milioane USD a fost derulat în perioada 2004‑2009); determinării dacă H.G. 460/2009 permitea încheierea unui contract subsecvent, referitor la suplimentarea numărului de licenţe al MECTS pentru scoli; achiziţiei de licenţe pentru pachete de tip ProDesktop şi sisteme de operare Windows Server, destinate unităţilor de învăţământ, corespunzător necesarului de licenţe; identificării persoanelor implicate şi a modului în care acestea au verificat produsele software, implementarea, compatibilitatea acestora configuraţiei hardware a staţiilor de lucru şi serverelor achiziţionate în perioada 2001‑2008, prin programele SEI I‑SEI V şi Rural şi fundamentarea din punct de vedere tehnic a achiziţiei din 2009[35].

În ceea ce priveşte pretinsa neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 5, art. 181 a

lin. (1) şi art. 182 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, în forma criticată de autorul excepţiei, Curtea observă că potrivit prevederilor art. 5 dispoziţiile Legii nr. 78/2000 sunt aplicabile şi infracţiunilor împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene, reglementate la art. 181‑185 din această lege; conform art. 181 alin. (1), folosirea sau prezentarea cu rea‑credinţă de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi; iar, potrivit art. 182 alin. (1), schimbarea, fără respectarea prevederilor legale, a destinaţiei fondurilor obţinute din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani. Curtea constată că, în prezent, faptele incriminate la art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 sunt pedepsite cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea unor drepturi, iar cele incriminate la art. 182 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 sunt pedepsite cu închisoare de la un an la 5 ani şi interzicerea unor drepturi.

Autorul excepţiei susţine că infracţiunile reglementate la art. 181 alin. (1) şi art. 182
alin. (1) din Legea nr. 78/2000 prevăd pedepse prea mari raportat la pericolul social al faptelor incriminate. Or, potrivit art. 2 alin. (3) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, „Curtea Constituţională se pronunţă numai asupra constituţionalităţii actelor cu privire la care a fost sesizată, fără a putea modifica sau completa prevederile supuse controlului”, motiv pentru care Curtea constată că şi în privinţa acestei critici excepţia apare ca fiind inadmisibilă (Curtea Constituţională, Decizia nr. 82 din 18 februarie 2014, publicată în M. Of. nr. 260 din 9 aprilie 2014).

Articolul   181 alin. (1)

Inculpata A. a fost trimisă în judecată, printre altele,  pentru  folosire sau prezentare de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, prevăzută în art. 181 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 78/2000, constând în aceea că, în calitate de director ai Penitenciarului de Femei Târgşor şi manager al Proiectului POSDRU/84/6.1/S/57840 „Persoanele private de libertate, în slujba protecţiei mediului înconjurător, pentru creşterea competitivităţii şi a atractivităţii teritoriilor”, cu adresa din 14 ianuarie 2011, a depus la A.M.P.O.S.D.R.U. cererea de rambursare în care, printre altele, a declarat, în fals „cheltuielile solicitate sunt eligibile”, „regulile privind achiziţiile publice şi oportunităţi egale au fost respectate” şi „documentele anexate sunt conforme”, iar pentru justificarea prefinanţării primite şi obţinerii plăţii intermediare, la cererea de rambursare a anexat – ca document inexact – o factură fiscală din 30 august 2010 emisă de SC A. SA şi alte documente false, fapta având ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri europene (FSE) în cuantum de 352.321,30 RON (din care 123.312,45 RON deducere prefinanţare şi 229.008,85 RON cheltuieli solicitate spre rambursare), sumă ce reprezintă prejudiciu adus bugetului Comunităţilor Europene ,  o consecinţă deosebit de gravă în sensul art. 146 C. pen.

În motivele depuse se menţionează faptul că infracţiunea prev. de art. 181 din Legea nr. 78/2000 ar fi o formă atipică a formei de înşelăciune, acest argument, în opinia apărării, conducând la concluzia existenţei unei singure infracţiuni, pentru faptul că există un singur administrator al celor două bugete, în speţă, partea civilă, autoritatea contractantă[36].

Înalta Curte constată că suntem în prezenţa a două infracţiuni distincte având în vedere modalitatea în care este redactat textul incriminatoriu şi natura acestor infracţiuni.

Astfel, infracţiunea prevăzută în art. 181 din Legea nr. 78/2000 constă în folosirea sau prezentarea de documente sau declaraţii false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, prin natura sa, fiind, aşadar, o infracţiune de uz de fals specifică domeniului fondurilor europene.

Din economia textului de lege anterior rezultă că activitatea infracţională incriminată este una premeditată în condiţiile în care acest uz de fals este în mod evident o infracţiune subsecventă unor infracţiuni de fals în înscrisuri oficiale sau sub semnătură privată, utilizate tocmai în scopul de a fi obţinute fonduri externe în condiţii de nelegalitate.

Înalta Curte observă faptul că sub aspectul laturii obiective această infracţiune se poate comite în două modalităţi alternative, respectiv prin folosirea sau prezentarea de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete şi, presupune utilizarea sau folosirea efectivă a unor înscrisuri sau declaraţii în cadrul procedurilor de accesare a fondurilor alocate de Uniunea Europeană al căror conţinut să fie nereal prin atestarea unor fapte sau împrejurări necorespunzătoare ori mistificate prin alterarea lor în orice mod.

Se reţine că infracţiunile împotriva intereselor financiare ale Comunităţilor Europene au fost reglementate prin Legea nr. 78/2000 ca o componentă în prevenirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, acestea atentând la bugetul Uniunii Europene, fiind strâns legate de faptele de fraudă.

În acest context, folosirea şi prezentarea de documente, declaraţii false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri europene reprezintă fraude care se comit în dauna bugetului Uniunii Europene şi care trebuie sancţionate prompt, întrucât afectează, în primul rând, imaginea României şi în al doilea rând patrimoniul comun al cetăţenilor Uniunii.

Înalta Curte reţine că potrivit dispoziţiilor art. 215 alin. (1) C. pen. anterior este sancţionată fapta persoanei care prezintă o faptă mincinoasă ca fiind adevărată, în scopul obţinerii unui folos dacă s-a pricinuit o pagubă.

Conform alin. (2) al aceluiaşi text de lege se reţine că legiuitorul incriminează înşelăciunea săvârşită prin folosire de nume sau calităţi mincinoase ori de alte mijloace frauduloase.

Inducerea sau menţinerea în eroare a unei persoane cu prilejul încheierii sau executării unui contract, săvârşită în aşa fel încât, fără această eroare, cel înşelat nu ar fi încheiat sau executat contractul în condiţiile stipulate, se sancţionează cu pedeapsa prevăzută în alineatele precedente, după distincţiile acolo arătate [alin. (3)].

Astfel, infracţiunea prevăzută de art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, este o infracţiune de pericol care se consumă în momentul în care se obţin fonduri în mod nelegal, nefiind condiţionată de existenţa unui prejudiciu sau de modalitatea în care ulterior s-a derulat proiectul şi au fost folosite aceste fonduri europene, întrucât modalitatea defectuoasă de utilizare a acestor fonduri este prevăzută de art. 181 din Legea nr. 78/2000, spre deosebire de infracţiunea de înşelăciune, care este condiţionată de obţinerea rezultatului material, de prejudiciul material cauzat la finalul desfăşurării activităţii infracţionale.

În al doilea rând faptul că, deşi suntem în prezenţa unui singur administrator al celor două bugete, al statului român şi Uniunii Europene, nu poate conduce automat la concluzia existenţei unei singure infracţiuni în condiţiile în care există totuşi două bugete, separate, aparţinând unor entităţi juridice diferite.

Înalta Curte constată că faptele inculpatei A. care în calitatea sa de director al Penitenciarului de Femei Târgşor şi manager al Proiectului POSDRU 86/6.1.S/57840, cu adresa din 14 ianuarie 2011, a depus la A.M.P.O.S.D.R.U. cererea de rambursare în care, printre altele, a declarat, în fals: „cheltuielile solicitate sunt eligibile”, „regulile privind achiziţiile publice şi oportunităţi egale au fost respectate” şi „documentele anexate sunt conforme”, iar pentru justificarea prefinanţării primite şi obţinerii plăţii intermediare, la cererea de rambursare a anexat ca document inexact factura fiscală din 30 august 2010 emisă de SC A. SA şi unele documente false pe care le-a aprobat prin mai multe acte materiale repetate, cunoscând că acestea conţin date necorespunzătoare adevărului, inducând astfel în eroare reprezentanţii autorităţii contractate pentru obţinerea pe nedrept de fonduri nerambursabile din bugetul general al Comunităţilor europene şi a celui naţional sunt prevăzute de legea penală, respectiv de art. 181 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 78/2000 – folosire sau prezentare de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor; de art. 215 alin. (1), (2) şi (3) C. pen. anterior – înşelăciune şi de art. 289 alin. (1) C. pen. anterior cu aplic. art. 41 alin. (2) C. pen – fals intelectual în formă continuată; ele se află în concurs real şi ideal de fapte penale conform art. 33 lit. a) şi b) C. pen. anterior şi au fost comise cu vinovăţie sub forma intenţiei.

Inculpata a criticat hotărârea atacată susţinând că a fost reţinută comiterea unor infracţiuni la care latura subiectivă presupune existenţa intenţiei directe sau indirecte nu comiterea lor din culpă. Astfel, se arată faptul că inculpata nu a prevăzut posibilitatea inserării în documentele întocmite semnate sau avizate efectiv de către funcţionarii penitenciarului a unor date inexacte false sau care nu corespund realităţii, deşi trebuia şi putea să prevadă acest fapt. Într-adevăr instanţa de fond a reţinut, printre altele, faptul că atribuţiile inculpatei decurgând din calitatea sa de manager al Proiectului implică o răspundere de natură preponderent obiectivă care se explică prin aceea că şi în măsura în care nu a prevăzut posibilitatea inserării în documentele întocmite, semnate şi sau avizate efectiv de funcţionarii penitenciarului a unor date inexacte, false sau care nu corespund realităţii, trebuia şi putea să prevadă acest fapt tocmai în îndeplinirea obligaţiei de diligenţă maximă pe care responsabilitatea de a semna cererea de rambursare conţinând menţiunile exprese „regulile privind achiziţiile publice au fost respectate”, „documentele anexate sunt conforme” şi „cheltuielile solicitate sunt eligibile” a instituit-o în sarcina sa. În dorinţa de a motiva responsabilitatea suplimentară care îi revenea inculpatei, în dubla calitate pe care o avea, instanţa de fond a făcut trimitere la elemente care presupun comiterea unei infracţiuni din culpă în condiţiile în care pentru reţinerea infracţiunilor de înşelăciune, fals şi fraudare a fondurilor europene, forma intenţiei prevăzută de lege este cea directă sau indirectă, condiţii în care culpa nu poate să stea la baza constatării existenţei vinovăţiei.

În legătură cu apărarea inculpatei referitoare la faptul că aceasta nu ar fi trebuit să aplice Manualul de proceduri al Administraţiei Naţionale a Penitenciarelor pentru activităţile legate de achiziţiile în cadrul proiectul POSDRU, ci dispoziţiile prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte face următoarele precizări:

Este greu de admis faptul că activitatea derulată în cadrul proiectului POSDRU, activitate în care erau implicate mai mult penitenciare, inclusiv inculpata în calitate director de penitenciar şi de manager de proiect, putea fi divizată de aşa natură încât o parte a activităţii să respecte acel manual de proceduri al A.N.P., iar cealaltă activitate cea strict legată de proiectul POSDRU să nu respecte aceaste dispoziţii, în condiţiile în care tot ceea ce înseamnă administrarea unor fonduri aparţinând bugetului Uniunii Europene, presupune existenţa unor sancţiuni mai severe pentru derularea necorespunzătoare a gestionării acestor fonduri. Oricare ar fi răspunsul la întrebarea privind procedura care ar fi trebuit urmată, este important de observat faptul că inculpata în cadrul proiectului derulat, a înţeles să aplice dispoziţiile „Manualului” privind achiziţiile publice în cadrul A.N.P.

În condiţiile în care a fost urmată această cale în ceea ce priveşte achiziţiile despre care vorbeam, proceduri în cadrul cărora Înalta Curte ca şi instanţa de fond a constatat existenţa unor documente care conţin menţiuni inexacte sau acte care au fost întocmite în fals, este imposibil de acceptat teza apărării conform căreia acesta nu se poate face vinovată de săvârşirea infracţiunii prevăzute în art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000.

Inculpata a ales să urmeze această procedură în ceea ce priveşte aceste achiziţii şi ulterior acestei alegeri a înţeles să folosească aceste documente în vederea obţinerii fondurilor nerambursabile. Aceste documente sunt singurele care au stat la baza obţinerii fondurilor despre care vorbeam, condiţii în care este practic imposibil să nu ţinem cont de utilizarea acestor documente, care conţin date inexacte sau sunt false, pentru derularea proiectului[37].


[1] M. Of. nr.532 din 17 iulie 2014, § 31,

[2] Antonie Iorgovan, Drept administrativ, vol. I, Ed. Atlas Lex, Bucureşti, 1994, pp.138-152 7 Rodica Narcisa Petrescu, Drept administrativ, vol.I, Ed. Cordial Lex, Cluj-Napoca, 1997, pp.23-24

[3] R. Viorescu,  Drept administrativ şi administraţie publică ,http://www.seap.usv.ro/~ro

[4] M. Of.  nr.409 din 10 iunie 2011,

[5] M. Of. nr.696 din 30 septembrie 2011

[6] M. Of. nr.495 din 6 iulie 2015, §§  24 și 25

[7] M. Of. nr.707 din 21 septembrie 2015, §  23,

[8] M. Of. nr.601 din 12 iulie 2006.

[9] dec.nr.603 din 6 octombrie 2015 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.301 alin.(1) și art.308 alin.(1) C.pen.,  M. Of. nr.845 din 13.11.2015

[10] M. Of. nr. 1105 din 26 noiembrie 2004

[11] Recommendation  No.  R  (2000)  10  of  the  Committee  of  Ministers  to  Member  states  on  codes  of  conduct  for  public  officials,  https://wcd.coe.int, Agenția Națională de Integritate,Ghid privind incompatibilitățile și conflictele de interese ed. 2016, http://www.cjhunedoara.ro/

[12] http://www.avocatnet.ro, 11 noiembrie 2010

[13] I.C.C.J., S. Pen., dec. nr. 131/A din 1 aprilie 2016

[14] I.C.C.J., S. Pen., dec. nr. 131/A din 1 aprilie 2016

[15] I.C.C.J.  , dec. nr.603 din 6 octombrie 2015 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.301 alin.(1) și art.308 alin.(1) C.pen. ,M.Of. nr.845 din 13 noiembrie 2015 §§ 21-.38

[16] economic, s-au estompat graniţele dintre piaţă şi stat, s-au înmulţit aranjamentele dintre sectorul public şi cel privat, şi s-au multiplicat conflictele de interese, cauzate de carierele politice ale antreprenorilor şi de vocaţia antreprenorială a politicienilor.http://mihneamaruta.ro/2015/03/26/maini-curate-cia-precedentul-italian-si-romania

[17] I.C.C.J., dec. nr.603 din 6 octombrie 2015

[18] La Capitolul III, după Secţiunea a 4-a, prin Legea nr. 161/2003, a fost introdusă o nouă secţiune, Secţiunea 41.

[19] Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie a fost M. Of. nr. 219 din 18 mai 2000, modificată prin Ordonanţa nr. 83 din 29 august 2000, M. Of. nr. 425 din 1 septembrie 2000, modificată şi completată prin Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, M. Of. din 21 aprilie 2003 şi prin Legea nr. 521 din 24 noiembrie 2004, privind modificarea şi completarea Legii nr. 78 din 8 mai 2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, M. Of. nr. 1123 din 29 noiembrie 2004,  prin Ordonanţa de urgenţă nr. 124 din 6 septembrie 2005 privind modificarea şi completarea Legii nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, M. Of. nr. 842 din 19 septembrie 2005, prin Ordonanţa de urgenţă nr. 50 din 28 iunie 2006, M. Of. nr. 566 din 30 iunie 2006, prin Legea nr. 69/2007 din 26 martie 2007, M. Of. nr. 215 din 29 martie 2007.

[20] Curtea Constituţională, dec.nr. 50 din 14 februarie 2002, M. Of. nr. 144 din 25 februarie 2002

[21] Spre exemplu, obţinerea unui credit pentru asigurarea unor activităţi ale societăţii comerciale beneficiare şi depunerea imediată a banilor de către administrator într-un cont la purtător cu dobândă mai mare, în beneficiul său propriu, urmată de restituirea împrumutului numai prin executare asupra bunurilor cu care s-a garantat, constituie infracţiunea de înşelăciune în convenţii prevăzută în art. 215 alin. (3) C. pen. (S. pen., dec.nr. 2801 din 31 mai 2002, aflată pe site-ul scj. ro).

Fapta inculpatului T.P.T. de a o determina pe partea vătămată să încheie convenţie şi să transmită mărfuri în valoare de aproximativ 300.000 dolari S.U.A. atestându-i în mod nereal că este asociat al SC T.T. SRL, prin întocmirea actului adiţional fals, în scopul de a-şi însuşi o parte din contravaloarea acelor mărfuri aduse în România de către partea vătămată, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de înşelăciune în convenţii, prevăzută de art. 215 alin. (2) şi (3) C. pen. ( S. pen., dec. 828 din 11 februarie 2004).

Inducerea în eroare a unei societăţi de asigurare, prin folosirea unor înscrisuri false, cu prilejul încheierii şi executării unui contract de asigurare, se încadrează atât în prevederile art. 215 alin. (1) şi (2), cât şi în prevederile art. 215 alin. (3) C. pen., chiar dacă cel care a săvârşit acţiunea de inducere în eroare nu este parte în contractul de asigurare, întrucât scopul acţiunii de inducere în eroare îl constituie obţinerea unui folos material injust, pentru sine sau pentru altul, în acest caz, pentru titularul contractului de asigurare (S.  pen., dec.nr. 5049 din 6 septembrie 2006).

[22] Chiar dacă pentru existenţa infracţiunii de înşelăciune în convenţie nu este prevăzută în textul de lege necesitatea producerii unei pagube şi obţinerea unor foloase materiale, aceste cerinţe esenţiale prevăzute pentru modalitatea simplă a înşelăciunii sunt subînţelese şi pentru varianta specială prevăzută de art. 215 alin. 3 C. pen., adică şi pentru înşelăciunea în convenţie.

Paguba cauzată prin infracţiune continuată este constituită din totalul daunelor materiale provocate prin acţiunile sau inacţiunile componente, indiferent dacă există constituire de parte civilă pentru întreaga pagubă sau dacă numai o parte dintre persoanele vătămate sunt cunoscute şi participă ca părţi civile în proces.

Partea nerevendicată din folosul material realizat de făptuitor este supusă confiscării potrivit art. 118 lit. d) C. pen., deoarece a fost dobândită prin săvârşirea infracţiunii şi nu serveşte la despăgubirea persoanelor vătămate (S. pen., dec.nr.2598 din 30 mai 2003).

În cazul infracţiunii de înşelăciune comisă în formă continuată, rezultatul infracţiunii este unic şi reprezintă suma prejudiciilor produse prin fiecare acţiune ce intră în conţinutul infracţiunii continuate şi, prin urmare, dacă valoarea totală a prejudiciului cauzat prin infracţiunea de înşelăciune în formă continuată depăşeşte suma de 200.000 RON, sunt incidente prevederile art. 215 alin. (5) C. pen. referitoare la înşelăciunea care a avut consecinţe deosebit de grave. Împrejurarea că, după comiterea infracţiunii de înşelăciune în forma continuată, inculpatul a achitat, în parte, sumele reprezentând prejudiciu cauzat părţilor vătămate nu prezintă relevanţă sub aspectul încadrării juridice, ci numai sub aspectul rezolvării laturii civile ( S. pen., dec.nr. 2760 din 3 mai 2006).

[23] 2012/C 326/01, Versiune consolidată a Tratatului privind Uniunea Europeană şi a Tratatului privind funcţionarea Uniunii Europene – Tratatul privind Uniunea Europeană (versiune consolidată) – Protocoale – Anexe – Declaraţii anexate la Actul final al Conferinţei interguvernamentale care a adoptat Tratatul de la Lisabona semnat la 13 decembrie 2007 – Tabele de corespondenţă, Jurnalul Oficial C 326, 26/10/2012 p. 0001 – 0390.

[24] European Commission, Brussels, 24.7.2013, COM(2013) 548 final, Report from the Commission to the European Parliament and the council, Protection of the European Union’s financial interests — Fight against fraud 2012 Annual Report {SWD(2013) 283 final}, pe http://eur‑lex.europa.eu/legal‑content/RO/TXT.

[25] Combaterea fraudei: Raportul anual pe 2012 al CE subliniază nevoia de măsuri puternice pentru a proteja bugetul UE, 25 iulie 2013, pe http://www.fonduri‑structurale.ro.

[26] Comisia Europeană, Bruxelles, 30.1.2013, COM(2013) 47 final, Raport al Comisiei către Parlamentul European ȘI Consiliu privind progresele înregistrate de România în cadrul Mecanismului de cooperare şi de verificare, Comisia Europeană, Bruxelles, 30.1.2013, COM(2013) 47 final.

[27] Cazurile rezultă din monitorizarea de către Comisie a legislaţiei privind achiziţiile publice, atunci când există dovezi solide privind acţiuni ilegale care par să nu fi fost cercetate de organele de urmărire penală.

[28] Comisia Europeană, Bruxelles, 30.1.2013, COM(2013) 47 final, Raport al Comisiei.

[29] V www.curteadeconturi.ro, decembrie 2012.

[30] http://www.curteadeconturi.ro/Publicatii/Raport_activitate_2013.pdf.

[31] „Dosarul Microsoft e imaginea capitalismului din România post `89” (C.T. Popescu, pe http://www.gandul.info/puterea-gandului/de‑ce‑ar‑castiga‑nicolae‑ceausescu‑din‑primul‑tur).

[32] A se vedea: onlinejournal@wsj.com,WSJ: „Microsoft este acuzată că a dat mită pentru obţinerea unor contracte cu statul”; http://www.businessmagazin.ro, 21 martie 2013;

http://m.europe.wsj.com/articles; www.zf.ro; http://www.romania‑insider.com/wsj‑microsoft‑under‑investigation‑for-alleged-bribes-for-state-contracts-in‑romania‑italy‑china; D. Ciuncan, Corupţia în spaţiul public, 2013, pp. 307 sqq. Fostul primar din Piatra Neamţ Gheorghe Ştefan execută o pedeapsă de 6 ani de închisoare pentru trafic de influenţă, primită în dosarul Microsoft, instanţa hotărând confiscarea a peste 3.000.000 euro (http://www.gandul.info).

[33] Corpul de Control al Prim‑ministrului, nr. 1435 din 27 septembrie 2013, I, lit. b) nr. 20, Nota de informare privind situaţia plângerilor penale/sesizărilor depuse, pe www.ziarulprofit.ro/wp.

[34] www.pna.ro, Comunicat, 10 iulie 2014, nr. 996/VIII/3. V şi http://media.stiripesurse.ro/2014/09/solicitare‑aviz-camera-deputatilor-microsoft.pdf.

[35] A se vedea: http://www.wall‑street.ro/articol/IT‑C‑Tehnologie/169079/fost‑director-general‑microsoft-romania-audiat-la‑dna; WallStreetRo pe Twitter; WallStreetRo pe Facebook.

[36] I. C. C. J. , S. Pen., dec.  nr. 23/A din 25 ianuarie 2016

[37] I.C.C.J., S. Pen., dec. nr. 23/A din 25 ianuarie 2016. V. și S. Pen., dec. nr.  187 din  10 februarie 2015.

CONFLICT DE INTERESE

DISPOZIȚIILE ART.301 C.PEN.

Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obținut, direct sau indirect, un folos patrimonial, pentru sine, pentru soțul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de foloase de orice natură, se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică  .

Analizând conținutul constitutiv al infracțiunii de conflict de interese[1], Curtea constată că, prin Decizia nr.2 din 15 ianuarie 2014[2], prevederea condiției caracterului necuvenit al folosului material obținut este lipsită de fundament, în raport cu obiectul juridic special al acestei infracțiuni, respectiv relațiile sociale referitoare la buna desfășurare a activității de serviciu, activitate care nu se poate realiza în condițiile îndeplinirii unor acte cu încălcarea principiilor imparțialității, integrității, transparenței deciziei și supremației interesului public în exercitarea demnităților și funcțiilor publice. Conflictul de interese nu poate presupune doar obținerea unor foloase materiale necuvenite, ci obținerea oricărui tip de folos, întrucât incriminarea nu urmărește sancționarea unor situații în care sunt încălcate normele legale care conferă temei și justificare obținerii unor foloase materiale, ci a situațiilor în care exercitarea imparțială a atribuțiilor de serviciu ale funcționarului public ar putea fi afectată.

Prevederile art.2531 C.pen. din 1969 au fost preluate în art.301 C.pen. în vigoare, așa încât, pentru considerentele reținute în Decizia nr.2 din 15 ianuarie 2014, Curtea reține că noțiunea de folos patrimonial din cuprinsul art.301 alin.(1) C.pen. are în vedere orice tip de folos patrimonial și nu doar folosul patrimonial necuvenit.

CONFLICT DE INTERESE

Articolul 301  din Noul Cod penal[3] reglementează  conflictul de interese ca fiind (1) fapta funcţionarului public care, în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obţinut , direct sau indirect, un folos patrimonial pentru sine, soţul său, o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv, sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de foloase de orice natură, şi se pedepseşte cu închisoare de la unu  la 5 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică.

Aceste dispoziţii nu se aplică în cazul emiterii, aprobării sau adoptării actelor normative.

O redactare similară exista în art.   2531 din vechiul cod penal[4] , aplicabil până la data de 1 februarie 2014.

În legislaţia naţională, conflictul de interese  a fost introdus în Titlul VI (Infracţiuni care aduc atingere unor activităţi de interes public sau altor activităţi reglementate de lege), Capitolul I vechiul C. pen. român – partea specială, fiind menit să completeze, alături de faptele de abuz în serviciu şi neglijenţă în serviciu, infracţiunile de corupţie, cadrul normativ general de ocrotire a relaţiilor de serviciu ca valoare socială.

Incriminarea faptei a fost generată de apariţia unor noi forme de relaţii între sectorul public şi sectoarele comerciale care dau naştere unor parteneriate publice, existând un potenţial de creştere de forme noi de conflict de interese care implică interesele personale şi obligaţiile publice ale persoanei care exercită o funcţie publică.

Prin incriminarea conflictului de interese, legiuitorul a urmărit să ocrotească relaţiile sociale referitoare la buna desfăşurare a activităţii funcţionarului public, activitate care presupune o comportare corectă a celui care exercită o activitate în cadrul unei autorităţi publice. Aceasta presupune corectitudinea funcţionarului public în îndeplinirea atribuţiilor de serviciu, dar şi abţinerea acestuia de la luarea unor decizii de natură să-i confere, direct sau indirect, ori prin terţe persoane, un anumit avantaj material, fiind exclusă favorizarea rudelor sau persoanelor cu care acesta a avut raporturi comerciale. De asemenea, prin incriminarea faptei s-a urmărit ocrotirea relaţiilor sociale referitoare la apărarea intereselor legale ale persoanelor fizice sau publice împotriva intereselor ilicite ale funcţionarului public.

Deşi conflictul de interese nu înseamnă ipso facto corupţie, totuşi apariţia unor conflicte între interesele personale şi obligaţiile publice ale funcţionarilor publici, dacă nu este tratată corespunzător, poate duce la corupţie.

Incriminarea faptei presupune nu numai simpla interzicere a intereselor de natură privată a funcţionarului public, ci şi formarea corectitudinii deciziilor administrative, pentru ca un conflict de interese nesoluţionat să nu conducă la un abuz în serviciu[5].

În sectorul public, conflictele de interese sunt de multă vreme obiectul unei politici specifice; abordările legislative şi administrative au avut scopul de a susţine integritatea şi luarea deciziilor în mod dezinteresat în instituţiile guvernamentale şi publice. Şi în sectorul privat există de mult preocupări legate de integritatea în afaceri şi în mod special de protejarea intereselor acţionarilor şi a marelui public. Recentele scandaluri au atras atenţia asupra importanţei evitării conflictelor de interese care pot deveni o problemă atunci când, de exemplu, un funcţionar public pleacă din serviciul public pentru a se angaja în sectorul privat sau la un ONG sau când o firmă de contabilitate oferă atât servicii de auditare cât şi servicii de consultanţă aceluiaşi client sau o agenţie de reglementare se aliniază prea mult la interesele societăţilor comerciale pe care are datoria să le supravegheze[6].

Poziția Comisiei Europene față de problema conflictelor de interese s-a construit pe parcursul ultimilor zece ani, pornind de la negocierile pentru aderarea la UE a României. Una dintre condițiile care trebuiau îndeplinite înainte de aderare .

În vederea asigurării exercitării funcţiilor şi demnităţilor publice în condiţii de imparţialitate, integritate, transparenţă, prin organizarea în mod unitar şi instituţionalizat a activităţii de control al averii dobândite în perioada exercitării mandatelor sau a îndeplinirii funcţiilor respective şi a verificării conflictelor de interese, precum şi de sesizare a incompatibilităţilor, potrivit art. 1 din Legea nr.  144/2007[7], activitatea de verificare privind averea dobândită în perioada exercitării mandatelor sau a îndeplinirii funcţiilor ori demnităţilor publice, după caz, a conflictelor de interese şi a incompatibilităţilor se efectuează de către Agenţia Naţională de Integritate  şi este supusă controlului judecătoresc.

Fapta de conflict de  a fost incriminată pentru prima dată în legislaţia română abia prin Legea nr. 278/2006[8], şi intrată în vigoare la 11 august 2006[9], rezultând  că , anterior,  se dispune neînceperea urmăririi penale, dacă nu  a fost săvârşită în astfel de condiţii încât să poată fi reţinută o altă încadrare juridică.

Participarea unui funcţionar public la luarea unor decizii de natură să faciliteze obţinerea unor avantaje de natură patrimonială pentru o asociaţie al cărei preşedinte şi membru fondator este soţul respectivului funcţionar public constituie o încălcare a prevederilor legale privind regimul juridic al conflictelor de interese, astfel cum acesta e stabilit prin conţinutul dispoziţiilor art. 70 şi 72 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei.  Potrivit art.70 şi art.   72 din Legea nr.161/2003 „prin conflict de interese se înţelege situaţia în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcţie publică are un interes personal de natură patrimonială care ar putea influenţa îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor care îi revin potrivit Constituţiei şi altor acte normative”.

Articolul 72 din acelaşi act normativ, prevede că „persoana care exercită funcţia de membru al Guvernului, secretar de stat, subsecretar de stat sau funcţii asimilate acestora, este obligată să nu participe la luarea unei decizii în exercitarea funcţiei publice de autoritate care produce un folos material pentru sine, pentru soţul său ori rudele sale de gradul I”[10].

Curtea de Apel Ploieşti, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, prin sentinţa penală nr. 89 din 30 iunie 2010 a dispus ca nefondată plângerea în baza art. 2781 C. pr. pen. formulată în calitate de persoană vătămată de petenta C.F. menţinând rezoluţia din 19 ianuarie 2010 dată în Dosar nr. 136/P/2009 al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Ploieşti – confirmată la controlul administrativ-jurisdicţional ulterior prevăzut de art. 278 C. pr.pen. conform rezoluţiei nr. 201/II-2/2010 din 29 martie 2010 a procurorului general al organului judiciar amintit – prin care a fost dispusă soluţia de neîncepere a urmăririi penale , în speţă pretinsa faptă ilicită fiind comisă anterior incriminării sale ca infracţiune] faţă de numitul B.C. funcţionar al biroului urbanism din cadrul Primăriei oraş Slănic judeţul Prahova sub aspectul săvârşirii infracţiunii de conflict de interese prevăzută de art. 2531 C. pen.

În speţă,  este de necontestat că actele materiale imputate intimatului B.C. pretins a fi comise în dubla calitate de funcţionar public în cadrul Biroului de Urbanism şi Cadastru la Primăria oraşului Slănic şi persoană fizică autorizată de către Oficiul de Cadastru Prahova, inclusiv încălcarea incompatibilităţii privind conflictul de interese şi având consecinţe prejudiciabile pentru petenta – persoană vătămată C.F., se referă la întocmirea şi avizarea în acelaşi timp a documentaţiei cadastrale privind un imobil situat pe raza oraşului Slănic, în data de 1 aprilie 2003.

Prin urmare, obiectul actelor premergătoare , raportat la calitatea de funcţionar public a făptuitorului şi natura faptei sesizate, respectiv aceea prevăzute de art. 2531 C. pen., îl constituie acţiuni ce ar putea fi raportate la atragerea răspunderii penale instituite prin promulgarea Legii nr. 278/2006 pentru modificarea şi completarea C. pen., Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  nr. 601 din 12 februarie 2006.

Este real că o atare incompatibilitate se regăseşte şi în Legea nr. 161/2003, însă dispoziţiile legale nu sunt aplicabile în cauză, deoarece s-a făcut dovada că prin declaraţia depusă la 19 iunie 2003,  făptuitorul B.C. şi-a îndeplinit obligaţia de încunoştinţare a conducătorului autorităţii publice asupra conflictului de interese existent între cele două calităţi vizate, deci cu respectarea termenului de 60 zile cerut de art. 112 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

Cât priveşte eventualele abuzuri comise în exerciţiul funcţiei publice de inspector şi aceea la întocmirea respectivei documentaţii şi care în opinia persoanei vătămate C.F. ar atrage răspunderea penală în sensul art. 246, art. 288 C. pen. ori al altei fapte penale, astfel cum s-a expus în precedente, Curtea observă că disjungerea cercetărilor dispusă prin Ordonanţa din 13 aprilie 2009 s-a menţinut prin Ordonanţa din 15 mai 2009.

Împrejurarea că prin acţiunile exercitate până în prezent petenta nu a obţinut o soluţie favorabilă în faţa instanţelor civile sesizate cu rezolvarea limitelor şi condiţiilor dobândirii proprietăţii asupra imobilului aflat pe raza oraşului Slănic, faţă de cele ce preced, nu constituie suficient temei de natură a conduce la desfiinţarea actelor procedurale adoptate de procuror şi redeschiderea cercetărilor sub aspectele analizate.

Recursul în termen declarat în cauză de către petenta C.F. reiterând solicitarea adresată primei instanţe privind desfăşurarea rezoluţiei actuale de netrimitere în judecată şi înaintarea dosarului organului judiciar iniţial sesizat în vederea începerii urmăririi penale faţă de intimatul făptuitor B.C. sub aspectul săvârşirii infracţiunilor prevăzute de art. 2531, 246 şi art. 288 C. pen. prin aplicarea în cauză a dispoziţiilor art. 2781 alin. (8) lit. b) C. pr.pen. este nefondat .  .

Referitor la soluţia de neîncepere a urmăririi penale în temeiul art. 228 alin. (4)  raportat la art. 10 lit. f) C. pr.pen. sub aspectul infracţiunii prevăzute de art. 2531 C. pen., hotărârea primei instanţe,  de respingere a plângerii în baza art. 2781 alin. (8) lit. a) C. pr.pen. este fondată din considerentele arătate în expunerea sentinţei penale recurate,  respectiv:

Fapta de conflict de interese într-o formă apropiată de faptele reclamate de persoana vătămată C.F., a fost incriminată pentru prima dată în legislaţia română abia prin Legea nr. 278/2006 şi intrată în, vigoare la 11 august 2006, rezultă că în mod legal prin rezoluţiile atacate s-a dispus neînceperea urmăririi penale, fiind incidente dispoziţiile art. 228 alin. (4) teza II C. pr.pen., care împiedică continuarea cercetărilor în această fază procesuală, atunci când punerea în mişcare a acţiunii penale cade sub incidenţa articolului 10 lit. f) din acelaşi cod, lipsind o condiţie esenţială pentru tragerea la răspundere penală[11].

Prin Sentinţa penală nr. 142 din 25 noiembrie 2011, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, s-a dispus în baza art. 2531 C. pen. cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. a) şi c) C. pen., art. 76 lit. c) C. pen. şi art. 3201 alin. (7) C. pr.pen. condamnarea inculpatului D.V. (primar al comunei Tiha Bârgăului) la pedeapsa de 3 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de conflict de interese, cu suspendare condiţionată

Incriminarea conflictului de interese presupune corectitudinea funcţionarului public în îndeplinirea atribuţiilor de serviciu, dar şi abţinerea acestuia de la luarea unor decizii de natură să-i confere, direct sau indirect, ori prin terţe persoane, un anumit avantaj material, fiind exclusă favorizarea rudelor sau persoanelor cu care acesta a avut raporturi comerciale. De asemenea, prin incriminarea faptei s-a urmărit ocrotirea relaţiilor sociale referitoare la apărarea intereselor legale ale persoanelor fizice sau publice împotriva intereselor ilicite ale funcţionarului public.

Incriminarea faptei presupune nu numai simpla interzicere a intereselor de natură privată a funcţionarului public,  ci şi formarea corectitudinii deciziilor administrative, pentru ca un conflict de interese nesoluţionat să nu conducă la un abuz în serviciu.

Corelând scopul urmărit prin incriminarea conflictului de interese cu modalitatea şi împrejurările concrete în care inculpatul a comis fapta, Înalta Curte apreciază că aceasta prezintă gradul de pericol social al unei infracţiuni, astfel cum a reţinut instanţa de fond.

Inculpatul D.V. – primar al comunei Tiha Bârgăului – deşi ştia că fiul său este asociat şi administrator unic al SC B.A. SRL din Tureac, a încheiat un contract de servicii, fiind conştient că prin activitatea sa ilicită înlesneşte obţinerea unui folos material în beneficiul fiului său.

Procedând astfel pe lângă faptul că fiul său a obţinut un folos material – fiind asociat şi administrator unic – inculpatul a exclus posibilitatea participării altor societăţi comerciale care puteau oferi preţuri mai mici pentru executarea confecţiilor metalice, acesta fiind obiectul contractului de servicii.

Pe de altă parte, prin fapta inculpatului s-a creat neîncrederea derulării unor raporturi comerciale licite, oneste, ceea ce exclude lipsa pericolului social concret al faptei.

Cu privire la acest aspect – inculpatul solicitând achitarea în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. b1) C. pr.pen. şi aplicarea unei sancţiuni administrative – se impune a se reţine că procedura simplificată nu exclude posibilitatea achitării inculpatului şi aplicarea unei sancţiuni administrative, dacă evident instanţa constată că fapta săvârşită nu prezintă gradul de pericol social al unei infracţiuni.

Esenţa procedurii simplificate constă în aceea că judecata se face pa baza probelor administrate în faza de urmărire penală, cu posibilitatea instanţei de a înlătura probele – atunci când este cazul – administrate în mod ilegal.

Potrivit dispoziţiilor art. 3201 alin. (1), (2) şi (4) C. pr.pen., inculpatul, pentru a beneficia de procedura simplificată, trebuie să recunoască fapta săvârşită, astfel cum este descrisă în actul de sesizare al instanţei, nu şi încadrarea juridică dată de procuror, care are un caracter provizoriu.

Prin urmare, instanţa de judecată învestită cu judecarea cauzei este îndrituită să verifice prealabil – pe baza probelor administrate în faza de urmărire penală – dacă fapta recunoscută prezintă gradul de pericol social al unei infracţiuni şi dacă aceasta întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii reţinută în sarcina inculpatului prin rechizitoriu sau ale unei alte infracţiuni[12].

Menirea A.N.I. constă în asigurarea integrităţii în exercitarea demnităţilor şi funcţiilor publice şi prevenirea corupţiei instituţionale, însă interesul public pentru înfiinţarea şi funcţionarea unei asemenea instituţii nu este suficient pentru a justifica un demers al Agenţiei în faţa judecătorului, în procedura instituită în art. 2781 C. pr.pen., căci pe această cale s-ar depăşi atribuţiile A.N.I, clar limitate la „responsabilităţi în evaluarea declaraţiilor de avere, a datelor şi informaţiilor privind averea, precum şi a modificărilor patrimoniale intervenite, a incompatibilităţilor şi a conflictelor de interese potenţiale în care se pot afla persoanele prevăzute la art. 1, pe perioada îndeplinirii funcţiilor şi demnităţilor publice” (a se vedea art. 8 din Legea nr. 176/2010[13]).

Încunoştinţând organele judiciare cu privire la săvârşirea unei presupuse infracţiuni, denunţătorul acţionează în virtutea unui interes public, ca reprezentant al societăţii, ajutând astfel aceste organe să cerceteze fapte prevăzute de legea penală despre care ele nu au avut cunoştinţă pe altă cale (plângere sau sesizare din oficiu).

Acest interes public este limitat însă la sesizarea organelor de urmărire penală şi nu conferă denunţătorului dreptul de a supune cauza cenzurii instanţei de judecată, atunci când nu s-a dispus începerea urmăririi penale sau trimiterea în judecată.

Prin urmare, atribuţiile Agenţiei se limitează la această evaluare, putându-se dosar sesiza alte organe (fiscale, de urmărire penală sau comisia de cercetare a averilor ori, după caz, disciplinare), care vor decide în mod suveran, potrivit propriilor competenţa, dacă au fost încălcate dispoziţiile legii fiscale ori sunt întrunite condiţiile răspunderii penale sau disciplinare, după caz.

În concluzie, sesizând organele de urmărire penale, A.N.I. acţionează ca un denunţător şi nu este îndrituită, faţă de cele expuse anterior, la un demers în faţa instanţei, în procedura instituită de art. 2781 C. pr.pen.

De altfel, prin Decizia nr. 13 pronunţată de Secţii Unite ale Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, într-un recurs în interesul legii s-a stabilit că, în aplicarea dispoziţiilor art. 2781 alin. (1) C. pr.pen., A.N.I. nu are calitatea procesuală de a ataca soluţiile de neurmărire penală sau de netrimitere în judecată dispuse de procuror, plângerile astfel formulate, urmând a fi respinse, ca inadmisibile[14].

Statul de drept și un sistem democratic au fost aspecte care s-au aflat pe primele locuri în lista de reforme solicitate de la statul român de către comunitatea internațională, ca precondiție .

Impunerea modelului statului de drept este şi produsul unor presiuni mai explicite exercitate asupra ţărilor din Est: instituţiile europene şi instituţiile financiare internaţionale au favorizat astfel puternic, prin intermediul “condiţionării democratice”, importarea principiilor şi mecanismul statului de drept.

Admiterea ţărilor din Europa centrală şi de Est în instituţiile europene a fost subordonată introducerii mecanismelor statului de drept. Uniunea Europeană a făcut din statul de drept unul dintre criteriile tranziţiei (vezi programele PHARE )[15], dar şi de admitere : printre criteriile fixate de Consiliul Europei la Copenhaga, în iunie 1993 figurează existenţa „unor instituţii stabile, care să garanteze democraţia, primatul dreptului, drepturile omului şi respectarea minorităţilor”.  Aplicarea acestor criterii a condus ,   la acceptarea intrării în Uniune a zece noi state din 2004, celelalte aderări fiind atunci amânate, România şi Bulgaria intrând în 2007.

Se vorbeşte de o rezistență enormă din partea sistemului[16], care ar fi făcut  reforma   imposibilă .

Procurori ai Secţiei de urmărire penală şi criminalistică din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie au finalizat cercetările şi au dispus trimiterea în judecată a mai multor inculpaţi  sub aspectul săvârşirii infracţiunii de conflict de interese:

- în calitate de deputat în cadrul Parlamentului României, a încheiat un contract civil şi ulterior a propus angajarea şi a avizat contractul individual de muncă prin care fiul său a fost angajat, în perioada 2009-2012, în cadrul biroului său parlamentar, fiind remunerat din bugetul Camerei Deputaţilor[17];

- în calitate de deputat în cadrul Parlamentului României, a propus angajarea şi a avizat contractul individual de muncă prin care soţia sa a fost angajată, în perioada ianuarie 2009 – martie 2011, în cadrul biroului său parlamentar, fiind remunerată din bugetul Camerei Deputaţilor[18];

- în calitate de deputat în cadrul Parlamentului României, a propus angajarea în cadrul biroului său parlamentar a fiului său şi a nurorii sale, a avizat contractele individuale de muncă încheiate cu aceştia şi a încheiat un contract civil de prestări servicii cu soţia sa, contracte în baza cărora s-a realizat în mod direct un folos material pentru aceştia în cuantum total de 89.368 lei, sume plătite din bugetul Camerei Deputaţilor[19];

- în calitate de deputat în Parlamentul României, a propus angajarea în cadrul biroului său parlamentar a fiului său, a avizat cele două contracte individuale de muncă încheiate cu acesta şi a încheiat trei contracte civile de prestări servicii cu soţia sa şi cu fiul său, contracte în baza cărora s-a realizat în mod direct un folos material pentru aceştia în cuantum total de 56.663 lei, sume plătite din bugetul Camerei Deputaţilor[20];

- în calitate de deputat în Parlamentul României, a propus angajarea fiicei sale pe post de referent în cadrul biroului său parlamentar şi a avizat contractul individual de muncă al acesteia, pe o perioadă determinată (din februarie 2009 până la sfârşitul mandatului), contract în baza căruia s-a realizat în mod direct un folos material pentru angajată în cuantum total de 18.763 lei, sumă plătită din bugetul Camerei Deputaţilor[21];

- în calitate de deputat în Parlamentul României, a propus angajarea soţiei sale pe post de referent în cadrul biroului său parlamentar şi a avizat contractul individual de muncă al acesteia, pe o perioadă determinată (din ianuarie 2009 până la sfârşitul mandatului), contract în baza căruia s-a realizat în mod direct un folos material pentru angajată în cuantum total de 20.387 lei[22];

Dosarele au fost înaintate, spre competentă soluţionare, Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

În anii ’90 și la începutul anilor 2000, când majoritatea eforturilor erau direcționate spre construirea cadrului legal și instituțional,  România era văzută ca o țară vulnerabilă la incompatibilități în România. Codul de conduită a funcţionarilor publici,  Legea 7/2004[23] stabilește  incompatibilitățile și regulile de conduită pentru funcționarii publici.

Pe lângă legislația generală, există proceduri speciale pentru parlamentari care se referă la reguli de conduită, conflicte de interese, incompatibilități și mecanisme de pierdere a mandatului specificate în Legea 96/2006 privind Statutul Deputaților și al Senatorilor[24]. De asemenea, Regulamentele celor două Camere conțin referiri la conflictul de interese, declarațiile de avere și incompatibilități. Existența lor paralelă a creat conflicte legale cu privire la jurisdicția instituțională, care vor fi explicate în cele ce urmează.

Lipsa de reglementare clară și interferențele politice în cadrul procedurilor legale sunt demonstrate de cazul senatorului M. D., care a ajuns și în atenția Comisiei Europene[25].

La începutul mandatului, D. a solicitat Comisiei Juridice din Senat – care nu are atribuții legale în acest sens –să stabilească dacă funcția sa de director la un teatru din București este incompatibilă cu cea de senator. Din răspunsul primit a rezultat că nu există incompatibilitate. Cu toate acestea, în 2011, A.N.I. a constatat că se află în stare de incompatibilitate. Chiar dacă senatorul a contestat Decizia, Înalta Curte de Casație și Justiție a confirmat soluția ANI. Conform legii, senatorul ar fi trebuit să își piardă mandatul dacă a fost găsit incompatibil, însă Senatul a refuzat să voteze pentru demiterea sa (23 de senatori au votat pentru revocare, 32 împotrivă și 10 s-au abținut în plen). Această poziție reflectă și Decizia Comisiei Juridice, care a votat împotriva demiterii sale.

Mai mult, întrucât Senatul la susținut pe M.  D.  și a refuzat să pună în practică Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție, Consiliul Superior al Magistraturii a înaintat o solicitare Curții Constituționale prin care a cerut soluționarea conflictului constituțional și dispunerea de măsuri.

Curtea Constituţională  a constatat existența unui conflict de puteri și a acordat precădere deciziei Înaltei Curți.

În decembrie 2012, M.  D.  a demisionat. De asemenea, senatorul a fost pus sub acuzare și pentru conflict de interese în cinci cazuri, întrucât a acordat contracte soției sale în calitate de director al teatrului unde lucra și aceasta.

Raportul MCV din iulie 2012 a inclus referințe la adoptarea de proceduri cu privire la demisia membrilor Parlamentului în cazul în care există o decizie finală de incompatibilitate, conflict de interese sau corupție la nivel înalt[26].

Prin rechizitoriul   din 20 noiembrie 2012 al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia de urmărire penală şi criminalistică, a fost trimis în judecată inculpatul D.M. pentru săvârşirea a cinci infracţiuni de conflict de interese prevăzute de art. 2531 C. pen., cu aplicarea art. 33 lit. a) C. pen.

Procurorul a reţinut, în ceea ce priveşte infracţiunile anterior menţionate şi pretins a fi fost săvârşite de către inculpatul D.M. că, în calitate de director al Teatrului C.I.N. Bucureşti, a participat la negocierea condiţiilor contractuale şi apoi, la data de 27 aprilie 2007, a semnat contractul de drepturi intelectuale (regie), având ca obiect realizarea de către soţia sa a spectacolului R., contract în baza căruia s-a realizat în mod direct un folos material pentru aceasta în cuantum total de 6.620 RON, beneficiu realizat în două tranşe, la 11 mai 2007 şi respectiv 12 noiembrie 2007.

S-a mai reţinut că, la data de 13 august 2007, în calitate de director al Teatrului C.I.N. Bucureşti, inculpatul a prezidat Comisia de examinare pentru ocuparea postului vacant de regizor artistic la această instituţie publică de cultură, după ce în cursul aceleaşi luni a aprobat şi tematica de concurs pentru regizorul artistic şi cunoştea cu exactitate că numai soţia sa se va prezenta la concursul organizat pentru promovarea în această funcţie, a acordat calificative maximei, iar apoi a emis Decizia nr. 67/2007 de promovare a soţiei sale în funcţia de regizor artistic, act administrativ în baza căruia acesta a realizat un folos material direct, concretizat în creşterea salarială de la nivelul corespunzător salariului de bază al treptei profesionale S I la salariul de bază al treptei profesionale S IA, respectiv de la 1.309 RON, la 1.486 RON în lunile imediat următoare promovării, respectiv la suma de 2.355 RON la finele anului 2012.

Tot astfel, procurorul a reţinut că, în calitate de director al Teatrului C.I.N. Bucureşti, inculpatul a participat la negocierea condiţiilor contractuale şi apoi, la data de 31 octombrie 2007, a semnat contractul de drepturi conexe (autor), pe perioadă nedeterminată, respectiv pe toată perioada în care piesa „D.T.O.D.” se joacă de către Teatrul C.I.N. Bucureşti, în ţară şi în străinătate, cu soţia sa în calitate de colaborator, pentru rolurile Femeia 1 şi Soţia, contract în baza căruia s-a realizat în mod direct un folos material pentru aceasta în cuantum total de 12.200 RON, respectiv 690 RON în 2007, 2.970 RON în 2008, 3.555 RON în 2009, 3.160 RON în 2010, 1.460 RON în 2011 şi 365 RON în 2012.

De asemenea, s-a reţinut în actul de sesizare că, la data de 25 mai 2011, în calitate de director al Teatrului C.I.N. Bucureşti, inculpatul a participat la negocierea condiţiilor contractuale şi apoi a semnat contractul de drepturi intelectuale (regie), pe perioadă nedeterminată, având ca obiect realizarea de către soţia sa a scenografiei, respectiv a decorului şi costumelor pentru piesa „N.V.A.”, în regia soţiei sale, contract în baza căruia s-a realizat în mod direct un folos material pentru aceasta, în cuantum total de 9.070 RON.

S-a mai reţinut că, la data de 27 iunie 2011, în calitate de director al Teatrului C.I.N. Bucureşti, inculpatul a participat la negocierea condiţiilor contractuale şi apoi a semnat contractul de drepturi intelectuale (regie), pe perioadă neprecizată, cu soţia sa în calitate de colaborator-actor, pentru rolul E.S. din spectacolul „N.V.A.” a cărui regie şi scenografie era realizată tot de soţia sa, contract în baza căruia s-a realizat în mod direct un folos material pentru acesta în cuantum total de 1.222 RON.

Conform art. 197 alin. (2) C. pr.pen., dispoziţiile relative la competenţa după materie sau după calitatea persoanei sunt prevăzute sub sancţiunea nulităţii.

Totodată, conform art. 29 C. pr.pen., la data emiterii rechizitoriului, respectiv 20 noiembrie 2012, competenţa în prezenta cauză aparţinea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în raport de calitatea persoanei, respectiv calitatea de senator a inculpatului D.M.

Înalta Curte reţine, însă, că în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  845 din 13 decembrie 2012 a fost publicată Hotărârea Senatului nr. 45 privind constatarea încetării mandatului de senator pentru M.D., care are calitatea de inculpat în prezenta cauză.

Potrivit art. 40 C. pr.pen., atunci când competenţa instanţei este determinată de calitatea inculpatului, instanţa rămâne competentă să judece chiar dacă inculpatul, după săvârşirea infracţiunii, nu mai are acea calitate, în cazurile când fapta are legătură cu atribuţiile de serviciu ale acestuia sau s-a dat o hotărâre în primă instanţă.

În prezenta cauză, niciuna dintre aceste condiţii nu este îndeplinită.

Acuzaţiile formulate de Ministerul Public nu au legătură cu atribuţiile decurgând din calitatea de senator a inculpatului D.M., fiind menţionat expres în faptul că pretinsele infracţiuni ar fi fost comise de către inculpat în anul 2007 şi, respectiv, în anul 2011, în calitate de director al Teatrului C.I.N. Bucureşti.

Pe de altă parte, se reţine că în cauză nu s-a pronunţat o hotărâre în primă instanţă, astfel că nici cea de-a doua condiţie prevăzută de art. 40 C. pr.pen. nu este îndeplinită.

Ca atare, inculpatul,  care nu mai are calitatea de la momentul pretinsei săvârşiri a faptelor de care este acuzat, pierde beneficiul unei competenţe speciale, determinate de acea calitate, având în vedere că faptele nu au legătură cu acea calitate şi cauza se află la judecata în primă instanţă.

Având în vedere pierderea calităţii de senator a inculpatului D.M., care atrăgea competenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie de soluţionare a cauzei,   urmează a fi admisă excepţia necompetenţei după calitatea persoanei şi a se dispune trimiterea cauzei privind pe inculpatul D.M., cercetat sub aspectul săvârşirii a cinci infracţiuni de conflict de interese prevăzute de art. 2531 C. pen. cu aplicarea art. 33 lit. a) C. pen., la Curtea de Apel Bucureşti, instanţă căreia îi revine competenţa materială de soluţionare conform art. 281 lit. a1) C. pr.pen., în raport de natura infracţiunilor pentru care s-au formulat acuzaţii[27].

Fostul ministru al Culturii M.   D.   a fost achitat,  în 13 martie 2014, de Curtea de Apel Bucureşti, în dosarul în care este acuzat de conflict de interese[28].

In baza art. 396 alin. 5 C.pr.pen. raportat la art. 19 din Legea nr. 255/2013 şi art. 181 C.pen. din 1969, achită pe inculpat [ .  .  . ]   sub aspectul săvârşirii infracțiunilor de conflict de interese prevăzute de art. 2531 C. pen. din 1969, cu aplic. art. 33 lit. a C. pen. din 1969 şi art. 5 C.pen. În baza art. 181 al. 3 C. pen. din 1969 rap. la art. 91 lit. c C.pen. din 1969, aplică inculpatului amenda administrativa în cuantum de 1.000 de lei. În baza art. 275 alin. 3 C.pr.pen., cheltuielile judiciare avansate de stat rămân în sarcina acestuia. Cu apel. Pronunțată în ședința publica, azi, 13.03.2014.”[29]

Un conflict de interese  implică un conflict între datoria faţă de public şi interesele personale ale unui funcţionar public, în care funcţionarul public are interese, în calitatea sa de persoană privată, care ar putea influenţa necorespunzător îndeplinirea obligaţiilor şi responsabilităţilor oficiale[30].

Potrivit art. 25 alin. (2) ultima teză din Legea nr. 176/2010 privind integritatea în exercitarea funcţiilor şi demnităţilor publice, pentru modificarea şi completarea Legii nr. 144/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale de Integritate, precum şi pentru modificarea şi completarea altor acte normative, lege publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 621 din 2 septembrie 2010, “În cazul în care persoana nu mai ocupă o funcţie sau o demnitate publică la data constatării stării de incompatibilitate ori a conflictului de interese, interdicţia de 3 ani operează potrivit legii, de la data rămânerii definitive a raportului de evaluare, respectiv a rămânerii definitive şi irevocabile a hotărârii judecătoreşti de confirmare a existenţei unui conflict de interese sau a unei stări de incompatibilitate.”

Curtea Constituţională  reţine că Agenţia Naţională de Integritate a constatat că T.  V.  A.  s-a aflat, în perioada 23 ianuarie 2007 – 1 martie 2009, în stare de incompatibilitate, întrucât a deţinut concomitent calităţile de funcţionar public – purtător de cuvânt în cadrul Agenţiei Naţionale a Funcţionarilor Publici, director executiv în cadrul Asociaţiei Române pentru Transparenţă, începând cu anul 2004, şi avocat definitiv în cadrul Cabinetului individual de avocatură ,  începând cu 23 ianuarie 2007 şi până în prezent[31].

Constatarea stării de incompatibilitate a lui T.   V.   A.   a rămas definitivă la data de 7 august 2009, acesta necontestând actul Agenţiei Naţionale de Integritate în termenul prevăzut de lege, la instanţa competentă

Curtea precizează că alegerea reprezentanţilor societăţii civile în cadrul Consiliului Superior al Magistraturii trebuie să se întemeieze pe verificarea prealabilă a îndeplinirii cerinţelor legale pentru ocuparea respectivei demnităţi, a competenţelor profesionale, a reputaţiei morale şi a interdicţiilor şi incompatibilităţilor izvorâte fie din statutul personal, fie din alte prevederi legale.

Curtea constată că toate aceste aspecte reliefează faptul că Hotărârea Plenului Senatului nr. 31 din 15 decembrie 2010 privind alegerea lui T.  V.  A.  ca reprezentant al societăţii civile în Consiliul Superior al Magistraturii a fost dată cu încălcarea dispoziţiilor de lege sus-citate, ceea ce atrage neconstituţionalitatea acesteia în raport cu prevederile constituţionale ale art. 1 alin. (5), potrivit cărora “În România, respectarea Constituţiei, a supremaţiei sale şi a legilor este obligatorie.” şi ale art. 16 alin. (2), conform cărora “Nimeni nu este mai presus de lege.”

Conflictele de interese sunt acele conflicte de munca ce au ca obiect stabilirea condițiilor de munca cu ocazia negocierilor contractelor colective de munca şi sunt referitoare la interesele cu caracter profesional, social sau economic ale salariaţilor. Este evident că sunt astfel excluse conflictele cu persoanele care prestează activitatea în temeiul unei convenţii civile de prestări-servicii etc.

Pentru aplicarea prevederilor art. 12 alin. (1) şi (2) din Ordonanţa Guvernului nr. 65/1994, republicată, şi în baza prevederilor pct. 7 din Codul etic naţional al profesioniştilor contabili se stabilesc cerinţe etice detaliate pentru profesioniştii contabili membri ai Corpului[32].

Atât O.G. nr.  65/1994 actualizată,  cât şi regulamentul de organizare şi funcţionare şi Codul privind conduita etică şi profesională a experţilor contabili şi contabililor autorizaţi din România se referă la situaţiile de incompatibilitate.

Profesionistul contabil de bazează în conduita sa pe mai multe principii ( integritate, obiectivitate, competenţă profesională şi bunăvoință,  confidenţialitate,  profesionalism , comportament  profesional), a căror încălcare înseamnă tot atâtea incompatibilităţi în exercitarea profesiei.

Constituie abatere disciplinară pentru un auditor statutar sau de către o firmă de audit din România, precum şi  de către un membru al Consiliului CAFR sau de către un alt membru ales în structurile de conducere ale CAFR , nerespectarea prevederilor Codului etic al profesioniştilor contabili, elaborat de Consiliul pentru Standarde Internaţionale de Etică pentru Contabili (IESBA) al Federaţiei Internaţionale a Contabililor şi aprobat prin hotărâre a Consiliului CAFR.

Potrivit pct. 121 §  2 din Regulamentul de organizare şi funcţionare a Corpului Experţilor Contabili şi Contabililor Autorizaţi din România, aprobat prin Hotărârea Conferinţei naţionale a experţilor contabili şi contabililor autorizaţi nr. 1/1995, republicat, cu modificările şi completările ulterioare, constituie abatere disciplinară , printre altele, săvârşirea, de către un membru al organelor de conducere ale CECCAR şi ale filialelor acestuia, precum şi de către un membru al Comisiei superioare de disciplină a CECCAR, a ( lit.  i) încălcării dispoziţiilor cu privire la incompatibilităţi sau conflicte de interese (Art. 29  din  Regulamentul intern al Comisiei de disciplină a Consiliului pentru Supravegherea în Interes Public a Profesiei Contabile[33]).

Potrivit art.5 din Legea nr.168/1999[34], conflictele de muncă ce au ca obiect exercitarea unor drepturi sau îndeplinirea unor obligaţii decurgând din legi sau alte acte normative, precum şi din contractele colective sau individuale de muncă sunt conflicte referitoare la drepturile salariaţilor, denumite conflicte de drepturi.

Ca varietate a conflictelor de muncă, conflictele de drepturi se referă la orice aspect privind raporturile juridice de muncă.

Conflictele derivate din contractele de altă natură decât cele de muncă, precum contractul de mandat sau de management, convenţiile civile de prestări servicii sunt supuse reglementărilor specifice sau principiilor generale de drept, dar în nici un caz celor din legislaţia muncii[35].

Sunt conflicte individuale de muncă şi acelea vizând valorificarea unor drepturi aflate în legătură de conexitate cu raportul juridic de muncă, precum cele care se referă la completarea carnetului de muncă şi reconstituirea vechimii în muncă, deşi pentru acestea legea prevede o procedură specifică.

Sunt calificate drept conflicte de muncă, nu numai acelea privind clauzele exprese ale contractului de muncă, ci orice conflicte în legătură cu activitatea desfăşurată în unitate, inclusiv cele referitoare la răspunderea pentru fapte ilicite săvârşite în procesul de producţie sau cu ocazia lui, cu excepţia faptelor care constituie infracţiuni .

Şi funcţionarii publici se află în raporturi de muncă cu autorităţile sau instituţiile publice din care fac parte. Dispoziţia sau ordinul conducătorului autorităţii sau instituţiei publice, de numire a funcţionarului public, deşi este un act administrativ, generează şi raporturi de muncă, dovadă în acest sens fiind şi prevederile art.93 din Legea nr. 188/1999, republicată[36] , care statuează că dispoziţiile legii se completează cu prevederile legislaţiei muncii, în măsura în care nu contravin legislaţiei specifice funcţiei publice.

Natura complexă a raportului de muncă al funcţionarului public, grefat pe actul administrativ de autoritate, conferă o fizionomie aparte litigiilor de muncă ale funcţionarilor publici.

Potrivit art.30 din Legea nr.130/1996, republicată[37], executarea contractului colectiv de muncă este obligatorie, iar neîndeplinirea obligaţiilor asumate prin contractul colectiv de muncă atrage răspunderea părţilor care se fac vinovate de aceasta. Obligaţia de respectare a clauzelor contractului menţionat derivă din poziţia de egalitate a partenerilor sociali la negocierea colectivă, precum şi din prevederea legală cuprinsă în art.7 alin.2 din acelaşi act normativ, care stipulează că aceste contracte încheiate cu respectarea legii constituie legea părţilor.

Intervenţia statului pe plan legislativ pentru a răspunde provocărilor economico-financiare, operează chiar şi atunci când contractul colectiv este  încheiat de un agent economic privat, dacă cerinţele interesului colectiv impun revizuirea, modificarea sau suspendarea clauzelor acestui contract[38].

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a hotărât că participarea unui funcţionar public la luarea unor decizii de natură să faciliteze obţinerea unor avantaje de natură patrimonială pentru o asociaţie al cărei preşedinte şi membru fondator este soţul respectivului funcţionar public constituie o încălcare a prevederilor legale privind regimul juridic al conflictelor de interese, astfel cum acesta e stabilit prin conţinutul dispoziţiilor art. 70 şi 72 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei[39]. În speţă, reclamanta, care deţinea funcţia de Secretar General al Guvernului, a aprobat închirierea de către R.A.–A.P.P.S., în condiţii avantajoase, a unui spaţiu asociaţiei unde soţul acesteia avea calităţile menţionate, deşi o astfel de conduită îi era interzisă de prevederile art. 72 din Legea nr. 161/2003[40].

Prin sentinţa civilă nr.3526 din 25 mai 2012 a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal acţiunea formulată a fost admisă, instanţa dispunând anularea raportului întocmit de intimata Agenţia Naţională pentru Integritate .

Prima instanţă a constatat că reclamanta a fost informată cu privire la faptul că, în conformitate cu prevederile art.8 alin. (1), (2) şi (3) şi art.10 lit. b) din Legea nr.176/2010, iar reclamanta a trimis pe adresa Agenţiei Naţionale de Integritate o adresă referitoare la „modalitatea comunicării de A.N.I. a faptului că au fost identificate elemente în sensul existenţei unui conflict de interese, fără a se face vreo referire la actul, acţiunea, la ce se referă şi când au avut loc pentru a se prezenta un punct de vedere la speţă”.

A.N.I  a comunicat faptul că urmare a verificărilor efectuate au fost identificate elemente în sensul existenţei unui conflict de interese, întrucât în perioada exercitării funcţiei publice de Secretar General al Guvernului a încălcat prevederile art.70 şi art.72 din Legea nr.161/2003.

Instanţa fondului a considerat ca raportul A.N.I. este nelegal pe fond.

Astfel, conform Legii nr.161/2003 persoana care exercită funcţia de membru al Guvernului, secretar de stat, subsecretar de stat sau funcţii asimilate acestora, prefect ori subprefect este obligată să nu emită un act administrativ sau să nu încheie un act juridic ori să nu ia sau să nu participe la luarea unei decizii în exercitarea funcţiei publice de autoritate, care produce un folos material pentru sine, pentru soţul său ori rudele sale de gradul I.

S-a reţinut că petenta nu a obţinut nici un folos material, constatările afişate pe site-ul instituţiei în comunicatul de presă neindicând care este „ interesul personal de natură patrimonială” cu referire la aprobarea privind închirierea spaţiului unei asociaţii fără scop patrimonial, aşa cum prevede art.1 alin.(2) din O.G. nr.26/2000, care reglementează activităţile asociaţiilor şi fundaţiilor şi care specifică că aceasta face parte din categoria persoanelor juridice de drept privat” fără scop patrimonial”, de unde rezultă foarte clar lipsa oricărui conflict de interese.

A mai constatat judecătorul fondului că aprobarea pentru spaţiul de aproximativ 30 de metri, dată pentru firma în care soţul său era asociat, este dată de către RAAPPS, respectiv de către directorul general şi directorul comercial, sub condiţii similare cu încă alte 23 de aprobări, date de acelaşi RAAPPS fără să o informeze, sau fără să emită vreun act în acest sens.

De asemenea, nu a rezultat care este avantajul material procurat soţului reclamantei, atâta timp cât avizarea sediului s-a realizat pentru mai multe ONG-uri şi, în plus, asociaţiile/ fundaţiile au un scop non-profit.

Astfel, nu se poate reţine existenţa unor foloase materiale ale soţului-preşedinte al asociaţiei, decât dacă s-ar dovedi că acesta folosea în interes pur personal spaţiul (locuinţă personală, birou personal), sau dacă ar realiza un comodat în interesul său urmat de subînchirieri oneroase pentru terţi.

Împotriva acestei sentinţe, considerând-o netemeinică şi nelegală a formulat recurs Agenţia Naţională de Integritate.

Instanţa de recurs apreciază că motivul de recurs este fondat.

Reclamanta a formulat contestaţie împotriva Raportului de evaluare prin care s-a reţinut că A.D.N. nu a respectat prevederile legale privind conflictul de interese, întrucât Secretariatul General al Guvernului a avizat Nota Regiei Autonome „Administraţia Patrimoniului Protocolului de Stat” având ca obiect atribuirea spaţiului de 105,2 m.p., Asociaţiei „CPSDF”.

Prin contestaţia formulată s-a solicitat a se constata nulitatea absolută a acestui raport de evaluare pentru argumentele arătate în cuprinsul cererii de chemare în judecată şi, în subsidiar, anularea acestuia, motivat de faptul că nu a fost dovedit folosul material, condiţie pentru a se reţine existenţa conflictului de interese, conform art.70, 72 din Legea nr.161/2003.

Prin sentinţa nr.3526 din 25.05.2012 a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia contencios administrativ şi fiscal s-a admis cererea reclamantei, anulându-se raportul contestat în cauză, reţinându-se că nu a fost dovedit faptul că s-a produs un folos material pentru sine, pentru soţul sau rudele de gradul I, pentru a se reţine existenţa conflictului de interese în ceea ce o priveşte pe reclamantă.

Referitor la aspectele invocate de reclamantă în susţinerea nulităţii absolute a raportului de evaluare, acestea nu au fost reţinute a fi întemeiate de instanţa de fond.

Recursul formulat de A.N.I. vizează lămurirea problemei dacă în ceea ce o priveşte pe intimata-reclamantă se poate reţine că nu a respectat prevederile legale privind conflictul de interese conform art.70 şi 72 din Legea nr.161/2003.

Din cuprinsul acestor dispoziţii rezultă că pentru a se reţine existenţa conflictului de interese, trebuie îndeplinită condiţia referitoare la „interesul personal de natură patrimonială” sau „folosul material” pentru sine, pentru soţul ori rudele sale de gradul I”.

Din înscrisurile depuse la dosarul cauzei rezultă că intimata-reclamantă în calitatea  sa de  Secretar General al Guvernului, a aprobat Nota R.A. – A.P.P.S. privind cererea de atribuire către Asociaţia „CPSDF”, aflată în curs de dobândire a personalităţii juridice, a spaţiului în suprafaţă de 105,20 m.p. , în vederea stabilirii sediului social al asociaţiei.

Necontestat este faptul că membru fondator şi preşedinte al asociaţiei este soţul reclamantei, T.A., care, potrivit actului constitutiv a adus ca aport în lei suma de 350 lei la constituirea patrimoniului social al acesteia.

Aprobările pentru atribuirea spaţiului au fost acordate şi semnate de intimata-reclamantă în calitate de Secretar General al Guvernului, în condiţiile în care,  potrivit  art. 1 alin.(2) din H.  G.    nr. 60/2005  RA-APPS „este persoană juridică şi funcţionează pe bază de gestiune economică şi autonomie financiară sub autoritatea Secretariatului General al Guvernului, care îndeplineşte faţă de aceasta atribuţiile legale prevăzute pentru ministerul de resort.”

Potrivit dispoziţiilor art.6 alin.(2) din H.G. nr.60/2005 privind organizarea şi funcţionarea R.A. – APPS [41], cu modificările şi completările ulterioare, „atribuirea, în condiţiile legii, către instituţii publice care se autofinanţează, organizaţii sindicale, partide politice, fundaţii, asociaţii, cabinete de avocatură, birouri notariale, unităţi aparţinând cultelor religioase, unităţi din domeniul presei sau edituri, a spaţiilor pentru birouri şi pentru alte destinaţii din imobilele ce se află în administrarea regiei, se face de către aceasta, cu aprobarea Secretariatului General al Guvernului”.

De asemenea, conform  art. 6 alin.(4) din HG nr.60/2005 „Atribuirea, în totalitate sau în parte, a imobilelor, construcţii şi terenuri aflate în administrarea regiei, către alte persoane juridice decât cele prevăzute la alin. (1), se face pe bază de contracte de asociere, de închiriere, de prestări de servicii, încheiate potrivit legii, cu aprobarea Secretariatului General al Guvernului.” Deci, în raport de aceste dispoziţii, atribuirea spaţiului, cât şi  încheierea contractului de închiriere nu se putea realiza fără aprobarea Secretariatului General al Guvernului, respectiv reclamantei. Este adevărat că atribuirea se putea face, în condiţiile legii, şi către fundaţii sau asociaţii.

Este evident că deciziile reclamantei în acordarea aprobărilor în modalitatea reţinută anterior au fost influenţate de calitatea pe care soţul său o deţinea în cadrul asociaţiei şi care participase cu un aport în numerar la constituirea patrimoniului acesteia, afectând imparţialitatea, respectiv atitudinea neutră la care aceasta era obligată în virtutea funcţiei deţinute, de Secretar General al Guvernului.

În acest context, se reţine că există un interes personal de natură patrimonială prin faptul că un membru al familiei reclamantei, respectiv soţul său, implicat patrimonial, era membru fondator şi preşedintele asociaţiei ce a solicitat şi a beneficiat de spaţiul închiriat urmare a aprobării date de reclamantă, care deţinea funcţia de Secretar General al Guvernului, în condiţiile reţinute în raport de  înscrisurile  existente la dosar.

Or, implicarea patrimonială a soţului său şi acordarea aprobării închirierii spaţiului de reclamantă asociaţiei unde acesta avea calităţile menţionate, în situaţiile de fapt  expuse, confirmă inclusiv folosul material al soţului său.

Reclamanta, în raport de dispoziţiile art.72 din Legea nr.161/2003, avea obligaţia de a nu emite vreun act administrativ sau să nu încheie un act juridic ori să nu ia sau să nu participe la luarea unei decizii în exercitarea funcţiei publice deţinute care produce un folos material pentru soţul său. Prin aprobările date în maniera expusă, având ca obiect atribuirea spaţiului menţionat şi vizat de asociaţia al cărei preşedinte şi membru fondator era soţul său, implicat patrimonial, căruia evident i-a fost produs un folos material, a încălcat prevederile legale privind regimul juridic al conflictelor de interese, astfel cum este prevăzut de art.70 şi 72 din Legea nr.161/2003.

Prin urmare, faţă de toate considerentele expuse, motivul de recurs prevăzut de art.304 pct.9 C. pr.civ. este fondat, fiind nelegală şi netemeinică hotărârea instanţei de fond prin care a anulat Raportul de evaluare ce o priveşte pe reclamantă, cu interpretarea greşită a situaţiei de fapt, precum şi a dispoziţiilor legale incidente în cauză.

Faţă de cele reţinute, în considerentele acestei decizii, instanţa de recurs a apreciat că sunt nefondate toate susţinerile intimatei-reclamante formulate în apărare.

În concluzie, Înalta Curte a casat sentinţa recurată şi, rejudecând cauza, a respins acţiunea, actul administrativ atacat – Raportul de evaluare al Agenţiei Naţionale de Integritate, fiind legal şi temeinic[42].

O problemă asemănătoare s-a ridicat și la Curtea de Apel Suceava[43].

Reclamantul L.G. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenţia Națională de Integritate Bucureşti, anularea Raportului de evaluare emis .

Prin sentinţa nr.29 din 26.01.2012, Curtea de Apel Suceava – Secţia a II-a Civilă, de Contencios Administrativ şi Fiscal a admis acţiunea şi a anulat Raportul de evaluare întocmit de Agenţia Naţională de Integritate, reţinând următoarele:

Reclamantul L.G. a supus controlului de legalitate raportul de evaluare din data de 7.11.2011, prin care  s-a constatat ca nu a respectat regimul juridic al conflictelor de interese, întrucât  a propus angajarea fratelui sau, domnul L.I. Iosif în funcţia de expert la Biroul parlamentar şi a avizat contractul individual de munca al acestuia, încălcând astfel prevederile Legii nr. 161/ 2003.  S-a reţinut   că reclamantul a încălcat legislaţia în materia conflictelor de interese prevăzută de art. 70 şi art. 71 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei. Potrivit principiilor enunţate în art. 70 şi art. 71 din actul normativ menţionat, persoanele care deţin funcţii publice sunt obligate să manifeste o atitudine neutră şi imparţială faţă de interesele lor de orice natură, acestor persoane fiindu-le interzis să abuzeze în orice fel de poziţiile pe care le deţin şi să obţină anumite beneficii pentru ei, rudele sau alte persoane, în considerarea funcţiei lor.

Prin propunerea angajării şi avizarea contractului individual de muncă al fratelui său, reclamantul nu a manifestat o atitudine neutră, imparţială şi obiectivă faţă de interesele patrimoniale ale sale şi ale familiei sale.

Instituirea regimului incompatibilităţilor şi conflictului de interese în exercitarea demnităţilor şi funcţiilor publice reprezintă restrângerea exerciţiului unor drepturi şi libertăţi prevăzute în Constituţie. Conform dispoziţiilor din art. 53 din legea fundamentală, restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi este posibilă numai prin lege şi numai dacă se impune pentru situaţiile expres prevăzute în acest articol.

Fiind instituite cu titlu de excepţie, dispoziţiile prin care se reglementează conflictul de interese sunt de stricta interpretare şi aplicare.

Din lecturarea Legii nr.161/2003 rezultă că în materia conflictului de interese nu există nici o dispoziţie care să se refere la deputaţi sau senatori. Lipsa reglementarii a fost adesea criticată de analiştii politici care au susţinut că o asemenea omisiune nu ar fi întâmplătoare. Cu toate acestea,  nici prin actele normative ulterioare care au completat şi modificat legea de bază nu au fost enumerate situaţiile în care deputaţii sau senatorii se află în conflict de interese.

Constituind restrângeri ale exerciţiului unor drepturi civile, situaţiile în care o persoana se afla în conflict de interese nu se poate face numai în baza principiilor generale prevăzute în art. 70 şi 71 din Legea nr.161/2003, fără ca dispoziţiile legale să prevadă situaţiile în care deputaţii şi senatorii sunt în conflict de interese.
Extinderea interpretării legii şi aplicarea ei la persoane care ocupa funcţii de demnitate publica fără o prevedere expresa constituie un exces de putere în sensul art. 2 alin. 1 lit. n din Legea 554/2004, adică o exercitare a dreptului de apreciere al Agenţiei Naţionale de Integritate prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor.

Interpretarea data de pârâtă dispoziţiilor art. 70 şi 71 din Legea nr.161/2003 şi extinderea lor la alte categorii de demnitari decât cele la care legea se referă expres constituie şi o încălcare a dispoziţiilor art. 10 din Noul cod civil, cu aplicabilitate generală în materia drepturilor civile. Acest articol interzice analogia şi dispune că „Legile care derogă de la o dispoziţie generală, care restrâng exerciţiul unor drepturi civile sau care prevăd sancţiuni civile se aplică numai în cazurile expres şi limitativ prevăzute de lege .”

Manifestarea excesului de putere justifică acţiunea reclamantului în contencios administrativ, astfel încât, în temeiul art. 8 alin. 1 şi art. 18 alin. 1 din Legea 554/2004, Curtea a admis acţiunea şi a anulat raportul de evaluare întocmit de pârâtă şi supus controlului de legalitate în prezenta cauză[44].

Potrivit Legii 176/2010, fapta persoanei cu privire la care s-a constatat starea de incompatibilitate sau de conflict de interese constituie temei pentru eliberarea din funcţie ori, după caz, constituie abatere disciplinară şi se sancţionează potrivit reglementării aplicabile demnităţii, funcţiei sau activităţii respective.

În martie 2012, Curtea de Apel Târgu Mureş a anulat raportul întocmit de A.N.I. referitor la preşedintele Consiliului Judeţean Argeş.

Decizia a fost atacată la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie ,  care, la 11 ianuarie 2014, a dat dreptate ANI, hotărârea fiind irevocabilă.

În cazul lui V.  N.  , A.N.I. a stabilit existenţa conflictului de interese prin semnarea sau aprobarea de către acesta, în calitate de preşedinte al Consiliului Judeţean Argeş, a unui număr de 14 contracte (13 contracte în sumă de 1.139.715,84 lei, cu TVA inclus şi un contract adiţional de prelungire a perioadei) încheiate de către CJ Argeş sau instituţii şi servicii publice aflate în coordonarea, subordinea sau sub autoritatea Consiliului cu SC Auto.   M.   SA, respectiv, SC Mac Auto SA (societăţi la care N.   este acţionar majoritar, în procent de 92,194% şi, respectiv, 63,08%).

De asemenea, A.N.I. arăta că societăţile Auto M.   şi M.   Auto, precum şi SC D.   M.   A.   SRL (la care V.   N.   este acţionar majoritar) au încheiat 12 contracte (nouă contracte în sumă de 303.262,12 lei, TVA inclus, un contract conform comenzilor, două contracte – oră de manoperă) cu instituţii şi servicii publice aflate în coordonarea,  subordinea sau sub autoritatea Consiliului Judeţean Argeş.

În perioada 2006 – 2010, SC Auto.   M.   SA a prestat servicii către instituţii şi servicii publice aflate în coordonarea, subordinea sau sub autoritatea Consiliului Judeţean Argeş, pe bază de comenzi, în sumă de 124.327,49 lei, preciza ANI.

Suma totală a celor nouă contracte încheiate sub semnătura C N., a celor cinci contracte încheiate cu aprobarea acestuia, a celor 12 contracte încheiate de către societăţi la care acesta sau soţia lui sunt acţionari majoritari, precum şi a prestărilor de servicii efectuate instituţiilor şi serviciilor publice aflate în coordonarea, subordinea sau sub autoritatea Consiliului Judeţean Argeş, de către societăţile la care preşedintele CJ Argeş sau soţia acestuia sunt acţionari majoritari este de 1.567.305,45 lei, mai nota ANI.

Conform legii, preşedinţilor de consilii judeţene li se interzice să ia parte la deliberarea şi adoptarea hotărârilor în care au un interes patrimonial faţă de problema supusă dezbaterii. Interesul poate fi personal sau prin soţie/soţ, afini sau rude de până la gradul al patrulea inclusiv. Hotărârile adoptate prin încălcarea acestei prevederi sunt nule de drept. Nulitatea se constată de către instanţa de contencios administrativ.

Pe de altă parte, în noiembrie  2013, Curtea de Apel Bucureşti l-a condamnat pe N.  , la trei ani şi patru luni de închisoare cu executare, în dosarul privind contractarea de fonduri PHARE de 900.000 de euro pentru patru unităţi şcolare, cu acte false, Decizia nefiind însă definitivă[45].

Fapta funcţionarului public, având atribuţii referitoare la emiterea avizelor sau a autorizaţiilor privind securitatea la incendiu, de a întocmi pentru agenţi economici privaţi documentaţia necesară emiterii acestor avize ori autorizaţii, în scopul obţinerii unor sume de bani necuvenite, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute în art. 11 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, iar fapta aceluiaşi funcţionar public, de a participa, în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, la luarea deciziei de emitere a avizului sau a autorizaţiei privind securitatea la incendiu, pe baza documentaţiei întocmite de funcţionarul public în schimbul unor sume de bani, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de conflict de interese prevăzută în art. 2531 C. pen. [46] .

Prin sentinţa nr. 92 din 1 iulie 2010 a Curţii de Apel Bacău, Secţia penală, cauze minori şi familie, s-a dispus, între altele, în baza art. 11 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., condamnarea inculpatei R.C. la pedeapsa de 3 ani închisoare.

În baza art. 2531 C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., pentru săvârşirea infracţiunii de conflict de interese, a fost condamnată aceeaşi inculpată la pedeapsa de un an şi 6 luni închisoare.

În mod corect, prima instanţă a reţinut, cu referire la inculpata R.C., că aceasta este funcţionar public în sensul art. 147 C. pen., având în vedere dispoziţiile art. 6 din Legea nr. 80/1995 privind statutul cadrelor militare şi art. 20 din H. G. nr. 1492/2004 privind principiile de organizare, funcţionarea şi atribuţiile serviciilor de urgenţă profesioniste, în baza cărora inculpata, în funcţie de gradul militar şi de atribuţiile de control, este învestită cu exerciţiul autorităţii publice.

Conform fişei postului inculpatei, aceasta are în atribuţii executarea de controale la unităţile de proiectare pentru verificarea proiectelor, obiectivelor etc. Atribuţiile de a verifica documentaţiile P.S.I. întocmite de proiectanţi pentru eliberarea avizelor ori a autorizaţiilor presupun sarcini de control, în sensul art. 11 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 asupra proiectanţilor ce funcţionează ca agenţi economici privaţi. În privinţa infracţiunii prevăzute în art. 11 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, ce este una de pericol, textul de incriminare nu cere realizarea efectivă a foloaselor necuvenite. În cauză, inculpata R.C. a săvârşit faptele, întrucât urmărea obţinerea unor astfel de foloase şi, în unele cazuri, aceasta le-a realizat.

Pentru aceste motive, fapta sa întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute în art. 11 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, în forma continuată prevăzută în art. 41 alin. (2) C. pen., compusă din 23 de acte materiale, corespunzător scenariilor prezentate la punctele 1 – 23.

Din cele opt lucrări pentru care a rezultat din probele coroborate realizarea unor foloase materiale de către inculpata R.C., un număr de 7 astfel de documentaţii i-au fost supuse verificării în exercitarea atribuţiilor de serviciu: documentaţia pentru emiterea avizului Bisericii romano-catolice şi casei parohiale; etc.

În cazul acestor lucrări, inculpata a săvârşit şi infracţiunea de conflict de interese în formă continuată, prevăzută şi pedepsită de art. 2531 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., compusă din şapte acte materiale.

În actul îndeplinit de inculpata R.C. cu privire la fiecare din aceste lucrări, respectiv referatul cu concluziile rezultate în urma verificării documentelor pentru avizarea/autorizarea privind securitatea la incendiu, aceasta a formulat aprecieri şi propuneri, analizate de şeful de compartiment, vizate de adjunctul inspectorului şef, pentru ca în final aprobarea referatului să se realizeze de şeful inspectoratului, care semna şi avizul ori autorizaţia. Inculpata R.C. a participat astfel, în sensul art. 2531 C. pen., la luarea deciziei de emitere a avizului/autorizaţiei de securitate la incendiu, referatul său fiind esenţial în formarea deciziei inspectorului şef.

Este de precizat că, Decizia a fost de emitere a avizului ori autorizaţiei, însă, în practica acestor organe de control, există şi cazuri în care cererile se resping ca urmare a neîntrunirii unor condiţii impuse de diverse norme din domeniu, astfel încât documentaţiile trebuie refăcute. Consecinţa unor astfel de „negaţii”, cum se numesc uzual în domeniu, este întârzierea solicitanţilor în realizarea altor interese legitime. Există, astfel, riscul expirării valabilităţii certificatului de urbanism ori întârzierea în darea în folosinţă a unor obiective economice. Tocmai calitatea oficială a inculpatei R.C. prezenta garanţia atât a specializării în întocmirea documentaţiilor, cât şi a facilitării obţinerii avizelor ori a autorizaţiilor şi era de natură să-i asigure un loc privilegiat în mediul agenţilor care activează în proiectare.

În cauză este îndeplinită şi cerinţa infracţiunii prevăzute în art. 2531 alin. (1) C. pen., întrucât prin Decizia de emitere a avizului ori a autorizaţiei de securitate la incendiu, la luarea căreia a participat, s-a realizat indirect folosul urmărit de inculpata R.C. Se observă, astfel, că pentru cele şapte documentaţii indicate, plata serviciilor inculpatei s-a realizat concomitent ori ulterior emiterii avizului ori a autorizaţiei, acestea fiind intercondiţionate.

Caracterul necuvenit la foloaselor rezultă din dispoziţiile art. 79 alin. (1) lit. c) şi art. 94 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 161/2003 referitoare la conflictul de interese şi incompatibilităţile funcţionarilor publici.

În concluzie, fapta inculpatei R.C., funcţionar public încadrată ca ofiţer specialist I la Compartimentul de avizare/autorizare din cadrul Inspectoratului pentru Situaţii de Urgenţă „Mr. Constantin Ene” al judeţului Bacău (I.S.U.J. Bacău), cu gradul de căpitan, realizează conţinutul infracţiunilor prevăzute în art. 11 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. şi în art. 2531 C. pen. privind conflictul de interese, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în baza art. 38515 pct. 1 lit. b) C. pr.pen., a respins, ca nefondat, recursul declarat împotriva sentinţei nr. 92 din 1 iulie 2010 a Curţii de Apel Bacău, Secţia penală, cauze minori şi familie[47].

Prin plângerea adresată Judecătoriei Constanţa, petenta M.M. a solicitat desfiinţarea Ordonanţei  Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Constanţa pentru nelegalitate şi netemeinicie.

Prin Sentinţa penală nr. 268 din 18 martie 2010 a Judecătoriei Constanţa, s-a admis excepţia necompetenţei materiale a Judecătoriei Constanţa şi s-a declinat competenţa de soluţionare a plângerii formulate de petenta M.M.

Pentru a se pronunţa în sensul celor menţionate, Judecătoria Constanţa a reţinut, în esenţă că, potrivit prevederilor art. 2781 alin. (1) C. pr.pen., împotriva ordonanţei de scoatere de sub urmărire penală dată de procuror, persoana vătămată sau orice altă persoană interesată, poate face plângere la instanţa căreia i-ar reveni competenţa să judece cauza în primă instanţă, iar în cauză instanţa competentă este Curtea de Apel Constanţa.

Având în vedere că, Ordonanţa Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Constanţa, a fost comunicată petentei M.M. la 6 august 2010, iar la 26 august 2010 aceasta s-a adresat procurorului general al respectivului parchet, care prin Rezoluţia din 24 septembrie 2009 a respins plângerea, menţinând ordonanţa atacată, Curtea a reţinut că plângerea a fost adresată instanţei în termen legal.

În esenţă, petenta M.M. a susţinut că, în condiţiile în care Decizia de aprobare a Planului Urbanistic de Detaliu a fost adoptată fără vreo imixtiune a ei şi fără votul personal, este evident că, nu a urmărit procurarea unui folos material pentru tatăl ei B.S., astfel că nu a săvârşit infracţiunea de conflict de interese, prevăzută de art. 2531 C. pen., aşa cum eronat s-a reţinut prin ordonanţa atacată.

În concluzie, s-a solicitat, admiterea plângerii, desfiinţarea Ordonanţei din 17 iulie 2009 şi, urmare rejudecării, să se constate inexistenţa faptei cu consecinţa exonerării ei de plata amenzii administrative în cuantum de 700 RON.

Examinând Ordonanţa Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Constanţa, astfel cum a fost menţinută prin Rezoluţia din 24 septembrie 2009 pronunţată de Procurorul General al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Constanţa ,  Curtea a reţinut următoarele:

La data de 18 mai 2004, primarul oraşului Cernavodă, judeţ Constanţa, în persoana lui H.G. a eliberat autorizaţia de construcţie numitului B.S. din Cernavodă, pentru un imobil S+P+M, pe un teren retrocedat acestuia în luna aprilie 2003.

Autorizaţia de construcţie pentru imobilul menţionat a fost eliberată pe baza certificatului de urbanism din 19 martie 2004.

După începerea construcţiei, urmare reclamaţiilor unor cetăţeni proprietari din blocul învecinat, Inspectoratul Teritorial Constanţa pentru calitatea Construcţiilor, a verificat legalitatea autorizaţiei de construcţie, fără a constata abateri de la normele legale.

Dată fiind împrejurarea că terenul pe care urma să se edifice construcţia, este situat la confluenţa zonei cu case şi aceea cu blocuri a oraşului Cernavodă, iar construcţia era într-un stadiu incipient de execuţie, s-a dispus sistarea lucrărilor şi întocmirea unui Plan Urbanistic de Detaliu.

După întocmirea Planului Urbanistic de Detaliu şi obţinerea avizării lui de către Comisia de Urbanism din cadrul Consiliului Local Orăşenesc, acesta a fost propus spre aprobare Consiliului Local Cernavodă, care în şedinţa din 27 noiembrie 2006, prin Hotărârea nr. 282, l-a aprobat cu votul a 13 consilieri din cei 16 prezenţi, 3 voturi fiind împotrivă.

La data respectivă petenta M.M., care este fiica lui B.S. (beneficiarul autorizaţiei de construcţie), deţinea funcţia de consilier local, dar şi pe aceea de şef al Comisiei de Urbanism.

Avizul favorabil al Comisiei de Urbanism s-a dat şi prin concursul petentei M.M. în calitatea sa de şef al comisiei respective, aceasta în exerciţiul atribuţiilor de serviciu luând astfel parte la luarea unei decizii, în baza căreia tatăl ei B.S. a obţinut dreptul de a continua edificarea construcţiei.

Mai mult decât atât, din procesul-verbal al şedinţei din 27 noiembrie 2006 la care a participat şi petenta în calitate de consilier cu drept de vot, rezultă că aceasta a luat cuvântul pentru a susţine legitimitatea dreptului de proprietate al tatălui ei asupra terenului pe care urma să se construiască imobilul şi a participat la vot.

În condiţiile în care din procesul-verbal al şedinţei din 27 noiembrie 2006 nu rezultă că petenta M.M. s-a abţinut de la vot sau că ar fi votat împotrivă este evident că, aceasta, în exercitarea atribuţiilor funcţiei de consilier, a acţionat în sensul aprobării Planului Urbanistic de Detaliu şi a continuării construcţiei, asigurând un folos material tatălui ei, numitul B.S.

Raportat la cele ce preced, Curtea a constatat că fapta petentei M.M., astfel cum a fost reţinută anterior, întruneşte elementele unui conflict de interese.

Faţă de împrejurarea că, la momentul ivirii conflictului de interese autorizaţia de construcţie era deja eliberată şi până la sistarea lucrărilor prevederile acesteia fuseseră respectate, dar şi faptul că votul petentei M.M. nu a fost determinant în aprobarea Planului Urbanistic de Detaliu, Curtea a apreciat că fapta petentei nu întruneşte gradul de pericol social necesar calificării ei ca şi infracţiune.

Pentru considerentele menţionate, constatându-se temeinicia şi legalitatea soluţiei adoptată de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Constanţa,  de scoatere de sub urmărire penală a învinuitei M.M. pentru infracţiunea prevăzută de art. 2531 C. pen., în baza art. 181 alin. (1) C. pen. şi aplicarea unei amenzi administrative de 700 RON, Curtea de Apel Constanţa a respins plângerea petentei ca nefondată cu consecinţa menţinerii ordonanţei atacate.

Împotriva Sentinţei penale nr. 84/P din 7 septembrie 2010 a Curţii de Apel Constanţa, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, a formulat recurs petiţionara M.M.

Examinând hotărârea atacată, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată că aceasta este legală şi temeinică, iar recursul petentei este nefondat.

Prin cererea de recurs depusă la dosarul cauzei petiţionara M.M. a solicitat admiterea plângerii formulate, desfiinţarea sentinţei penale atacate şi a rezoluţiei pronunţată de procuror susţinând că în mod greşit s-a dispus aplicarea unei sancţiuni cu caracter administrativ, întrucât fapta reţinută în sarcina sa nu există.

Din actele premergătoare rezultă că s-au identificat fapte sau împrejurări care să contureze existenţa elementelor constitutive ale infracţiunii de conflict de interese, potrivit dispoziţiilor art. 2531 C. pen. săvârşită de către petiţionara M.M.

Împrejurarea că petiţionara M.M. în calitatea sa de şef al Comisiei de Urbanism din Cadrul Primăriei oraşului Cernavodă, a avizat în favoarea aprobării Planului Urbanistic de Detaliu pentru eliberarea unei autorizaţii de construcţie solicitată de tatăl petiţionarei, beneficiarul construcţiei în discuţie numitul B.S., poate determina întrunirea elementelor constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 2531 C. pen.

Judecând plângerea, instanţa de fond a verificat rezoluţia dată de procuror pe baza lucrărilor şi a materialului din dosarul cauzei, analizând amănunţit toate împrejurările şi aspectele sesizate de petentă, modul în care ele se regăsesc în dovezile efectuate şi concluziile stabilite de organele de urmărire penală.

În mod corect a stabilit instanţa de fond că petenta M.M., în calitatea sa de funcţionar public, care în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a realizat, direct sau indirect, un folos material pentru tatăl său numitul B.S. nerespectând procedurile legale.

Îndeplinirea, de către intimată, în cadrul atribuţiilor de serviciu, a actelor procedurale, în prezenţa unor elemente de natură a-i pune la îndoială buna-credinţă, constituie temei pentru îndeplinirea elementelor constitutive ale unui de conflict de interese însă fapta neîndeplinind gradul de pericol social al unei infracţiunii corect s-a dispus aplicarea unei sancţiuni cu caracter administrativ în sumă de 700 RON.

Soluţiile adoptate de către procuror, în virtutea dispoziţiilor art. 275 – art. 278 C. pr.pen., respectiv de scoatere de sub urmărire penală a învinuitei M.M. pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 2531 C. pr.pen., întrucât fapta nu prezintă pericolul social al unei infracţiuni şi aplicarea unei sancţiuni administrative s-au făcut cu respectarea acestor dispoziţii.

Înalta Curte constată că nu au fost încălcate texte de lege prin care să se fi adus atingere drepturilor procesuale ale recurentei.

Respingând plângerea şi menţinând rezoluţia atacată, prima instanţă a pronunţat o hotărâre temeinică şi legală.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie va respinge, ca nefondat, recursul declarat[48].

În Condiţiile Generale aplicabile contractelor de finanţare nerambursabilă, beneficiarul se angajează să ia toate măsurile necesare pentru a evita orice conflicte de interese şi va informa Autoritatea Contractantă fără întârziere de orice situaţie care ar determina sau ar putea să determine apariţia oricărui asemenea conflict de interese

Infracţiunea de obţinere pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor europene, se consumă în momentul în care sumele primite pentru implementarea proiectelor sunt justificate şi nu în momentul în care s-a depus documentaţia iniţială care a avut drept efect doar aprobarea finanţării celor două proiecte şi virarea primelor tranşe la dispoziţia beneficiarului care devin nerambursabile după justificarea lor aşa cum o cer clauzele celor două contracte de finanţare şi care nu au fost respectate de inculpată.

Pentru a înţelege mecanismul şi procedurile aplicabile pentru realizarea cheltuielilor eligibile de către inculpata O. N. în cadrul proiectului, instanţa de fond a reţinut că  trebuie avute în vedere prevederile Anexei (…). II a Contractului de Finanţare O. (H.) referitoare la dispoziţiile generale şi administrative aplicabile.

Încă din Art. 1 se impune implementarea proiectului în conformitate cu descrierea făcută în cererea de finanţare, beneficiarul, prin reprezentantul legal, având obligaţia să acorde toată atenţia, eficienţa şi transparenţa tuturor procedurilor, în concordanţă cu cele mai bune practici din domeniul de activitate vizat. În acest scop, beneficiarul trebuie să mobilizeze toate resursele financiare, umane şi materiale necesare finalizării proiectului, aşa cum este specificat în partea descriptivă.

În continuare, sunt prevăzute clauze relative la responsabilitatea, conflictul de interese, confidenţialitatea, vizibilitatea, dreptul de proprietate şi de utilizare a echipamentelor, modul de evaluare a proiectului, modificarea contractului, durata de implementare, cazurile de reziliere, legea aplicabilă şi modul de soluţionare a litigiilor.

S-a reţinut astfel că, în materia finanţărilor nerambursabile alocate din bugetul general al Comunităţilor Europene, există reguli specifice de maximă stricteţe în ceea ce priveşte disciplina financiar contabilă, acest lucru datorându-se, în principal, faptului că beneficiarilor nu li se solicită prezentarea unor garanţii materiale (exemplu: instituirea unor ipoteci ca în situaţia creditelor bancare), aplicându-se cu precădere principiul bunei-credinţe în executarea convenţiilor iar banii obţinuţi sunt investiţi în bunuri sau servicii care, în final, rămân să profite numai beneficiarul, de regulă agent economic.

S-a reţinut astfel că aprovizionarea materialelor de construcţie, de la SC G. SRL, s-a realizat prin conflict de interese, în perioada în care administratorul proiectului O. N. era asociată, împreună cu soţul şi la SC G. SRL, încălcându-se dispoziţiile art.4 din Condiţiile Generale aplicabile contractelor de finanţare nerambursabilă, potrivit cărora beneficiarul se angajează să ia toate măsurile necesare pentru a evita orice conflicte de interese şi va informa Autoritatea Contractantă fără întârziere de orice situaţie care ar determina sau ar putea să determine apariţia oricărui asemenea conflict de interese.

De altfel, conflictul de interese a fost menţinut în permanenţă pentru că, pe parcurs, avansul acordat pentru proiect a fost transferat integral la SC G. SRL, care nu era beneficiara fondurilor nerambursabile, fiind utilizat în interes propriu.

Fraudarea fondurilor europene de către inculpata O. N. în cazul celor două proiecte cu finanţare PHARE de care a beneficiat SC I. T. SRL, a fost rodul unei activităţi premeditate, coordonate, deosebit de complexe şi ingenioase realizată cu sprijinul inculpatului E. E.-E., expert programe regionale al A.D.R. SUD – VEST OLTENIA, care în cadrul atribuţiunilor de serviciu avea obligaţia de a monitoriza modul de implementare a proiectelor cu finanţare europeană în care A.D.R. SUD – VEST OLTENIA avea calitatea de Autoritate de Implementare.

Prin Decizia penală nr. 118 A din 9 octombrie 2007,  Tribunalul   Mehedinţi a admis apelurile declarate de D.N.A.- Serviciul  Teritorial   Craiova, de inculpaţii O. N. şi E. E. E..

Cu privire la apelul declarat de Direcţia Naţională Anticorupţie – Serviciul  Teritorial   Craiova, tribunalul a constatat că, instanţa de fond, dispunând condamnarea  inculpatului E. E. E. pentru săvârşirea infracţiunii de fals intelectual prevăzute de art.289 alin. 1  C.pen. cu aplicarea art.17 lit. c din Legea nr.78/2000 şi art.41 alin.  2  C.pen. a omis să dispună anularea actelor false, aşa cum o cereau dispoziţiile   art.445  C.pr.pen.  , actele false fiind cele două procese verbale întocmite de inculpat la datele de 20.10.2003 şi 20.09.2004 referitoare la rapoartele de vizită la faţa locului cu privire la monitorizarea modului de implementare a proiectelor PHARE.

Şi cel de al doilea motiv de apel s-a constatat că este întemeiat, tribunalul apreciind că, se impunea aplicarea celor doi inculpaţi şi a pedepsei complementare prevăzute de art.64 lit. c) C.pen.,  constând în interzicerea dreptului de a ocupa o funcţie, ori de a exercita o activitate de natura aceleia de care s-au folosit pentru săvârşirea infracţiunilor, respectiv inculpatei O. N. pentru cele două infracţiuni pentru care a fost condamnată, iar inculpatului E. E. E. pentru cele două infracţiuni de complicitate la care a fost condamnat.

Aplicarea şi a acestei pedepse complementare se impunea deoarece  cei doi inculpaţi s-au folosit în săvârşirea infracţiunilor deduse judecăţii, de calităţile pe care le aveau, respectiv  inculpatul O. N. avea calitatea de administrator al  SC I. T. SRL,  iar  inculpatul E. E. E. avea calitatea de expert programe regionale ADR Sud-Vest Oltenia.

Motivul de apel invocat oral de către reprezentantul   Ministerului   Public a fost întemeiat, deoarece instanţa nu s-a pronunţat cu privire la durata pentru care a aplicat pedeapsa complementară, instanţa de fond nesocotind astfel prevăzute art. 53 pct. 2 lit. a) C.  pen. Aşa fiind, tribunalul va stabili această durată la 2 ani pentru fiecare dintre inculpaţi, executarea acesteia urmând a se face după executarea pedepselor principale la care au fost condamnaţi cei doi inculpaţi.

Referitor la critica vizând imposibilitatea reţinerii în sarcina sa a celor două infracţiuni, s-a apreciat că aceasta nu este întemeiată, având în vedere că elementul material care intră în conţinutul laturii obiective a fiecărei infracţiuni este diferit .

Astfel pentru infracţiunea prevăzute de art.181 alin.  1 şi 3 din Legea nr. 78/2000, elementul material constă în acţiunea inculpatei de a obţine fonduri prin prezentarea de documente false , inexacte sau incomplete, iar pentru infracţiunea prevăzute de art.182 alin.  1 şi 2 din Legea nr. 78/2000 elementul material constă în acţiunea de schimbare a destinaţiei fondurilor, fără respectarea prevederilor legale, situaţie în care s-a apreciază că cele două infracţiuni menţionate mai sus, nu se exclud una pe cealaltă

În cauza de faţă trebuia avut în vedere că ne aflăm în materia finanţărilor nerambursabile alocate din bugetul general al Comunităţii Europene, unde există reguli specifice de maximă stricteţe în ceea ce priveşte disciplina financiar contabilă, acest lucru datorându-se în principal faptului că beneficiarilor nu li s-a solicită prezentarea unor garanţii materiale cum ar fi ipoteca, aplicându-se cu precădere principiul bunei credinţe în executarea convenţiilor, iar banii obţinuţi sunt investiţi în bunuri sau servicii care în final rămân să profite numai beneficiarului.

Pornind de la aceste particularităţi de finanţare nerambursabilă de fonduri europene, instanţa a apreciat că infracţiunea de obţinere pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor europene, se consumă în momentul în care sumele primite pentru implementarea proiectelor sunt justificate şi nu în momentul în care s-a depus documentaţia iniţială care a avut drept efect doar aprobarea finanţării celor două proiecte şi virarea primelor tranşe la dispoziţia beneficiarului care devin nerambursabile după justificarea lor aşa cum o cer clauzele celor două contracte de finanţare şi care nu au fost respectate de inculpată.

Drept urmare, obţinerea pe nedrept de fonduri europene de inculpata O. N.  a avut loc o data cu depunerea Rapoartelor intermediare şi finale însoţite  de acte justificative inexacte cu privire la implementarea celor două proiecte.

Faţă de cele reţinute mai sus, tribunalul a constatat  că inculpata O. N. a comis infracţiunea prevăzute de art. 181 alin.  1 şi 3 din Legea nr. 78 /2000[49], astfel că este neîntemeiată şi critica privind susţinerea acesteia că din probele administrate nu rezultă  că sunt întrunite elementele constitutive ale acestei infracţiuni. Astfel actele care au însoţit cele două cereri de finanţare nerambursabile depuse de inculpata O. N. nu s-a reţinut că nu ar corespunde  realităţii,  acestea  servind doar la  evaluarea şi  aprobarea celor două proiecte de comitetul de evaluare al ADR. S-V Oltenia.

De asemenea tribunalul a constatat că în mod corect instanţa de fond a reţinut vinovăţia inculpatei şi pentru infracţiunea prevăzute de art. 182 alin.  1 şi 2 din Legea nr.78/2000, rezultând din probatoriul administrat, că aceasta  a schimbat destinaţia fondurilor obţinute de la Comunitatea Europeană prin folosirea acestora în interes personal.

Faţă de cele reţinute mai sus, tribunalul a constatat că instanţa de fond a făcut o corectă încadrare juridică a faptelor comise de inculpata O. N., aşa încât cererea acesteia de schimbare a încadrării juridice din infracţiunile prevăzute de art. 181 alin.  1 şi 3 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin.  1  C.pen. şi prevăzute de art.182 alin.  1 şi 2 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin.  2 C.pen. în două infracţiuni prevăzute de art. 182 alin.  1 şi 2  din Legea nr.78/2000 şi cu aplicarea art. 33  C.pen. , a fost neîntemeiată, după cum neîntemeiată a fost şi cererea privind achitarea  pentru cele două infracţiuni prevăzute de art.182 alin.  1 şi 2 din Legea nr. 78/2000

Referitor la complicitatea apelantului inculpat E. E. E., s-a constatat că acesta îndeplinea funcţia de expert programe regionale ADR-SUD-VEST Oltenia şi avea ca sarcini de serviciu să monitorizeze modul de implementare a proiectelor cu finanţare europeană. Astfel, în această calitate, apelantul pentru a asigura o aparenţă de legalitate a documentelor financiar-contabile şi a rapoartelor tehnice trimestriale şi finale prezentate în vederea justificării cheltuirii sumelor primite sub formă de avans, a consemnat pe copiile documentelor depuse de inculpată menţiunea „conform cu originalul”, iar asupra bugetelor de cheltuieli, menţiunea „verificat ”, semnând pentru conformitate în condiţiile în care acesta nu a confruntat documentele originale cu copiile actelor justificative .

Fără aceste activităţi desfăşurate de inculpatul E. E. E., inculpata O. N. nu putea justifica fondurile obţinute pentru implementarea celor două proiecte şi nici nu putea să schimbe destinaţia acestora, ceea ce atestă complicitatea inculpatului în comiterea celor două infracţiuni de către inculpata O. N..

Tribunalul a apreciat că apelantul inculpat se face vinovat şi de săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 31  C.pen.   raportat la art. 289  C.pen.  cu art.17 lit. c din Legea nr. 78 /2000[50] întrucât, cu ocazia efectuării cercetării la faţa locului  la 31 ianuarie 2007 la sediul SC I. T. S.R.L., acesta a recunoscut că aspectele consemnate în raportul din 20 septembrie  2004, privitoare la finalizarea proiectului Fabrica de napolitane, erau nereale şi că martorul E. E. N. a semnat fără a mai verifica realitatea consemnărilor făcute de inculpat fiind asigurat de acesta că totul este în regulă.

Concluzionând, s-a apreciat că instanţa de fond a dat o încadrare juridică corespunzătoare tuturor faptelor comise de inculpat şi a reţinut în mod corect vinovăţia acestuia.

Cu privire la apelul declarat de partea responsabilă civilmente SC G. S.RL. tribunalul a reţinut că este nefondat deoarece, inculpata având  raporturi de muncă cu societatea în perioada săvârşirii infracţiunilor, a rezultat că SC G. SRL  are calitate procesuală în cauză ca parte responsabilă civilmente şi drept urmare are răspundere pentru prejudiciile cauzate de inculpată  în solidar cu aceasta, mai ales că a beneficiat de pe urma infracţiunilor comise de inculpata O. N. care a achiziţionat toate bunurile pentru SC I. T. S.R.L prin intermediul acestei societăţi.

Împotriva acestei decizii au declarat recurs DNA – Serviciul  Teritorial   Craiova, inculpaţii O. N. şi E. E. şi partea responsabilă civilmente SC G. SRL.

Prin motivele de recurs, DNA – Serviciul  teritorial   Craiova a invocat faptul că pedepsele accesorii au fost aplicate cu încălcarea art. 71 alin. 2 C.pen., iar pedepsele principale au fost greşit individualizate, fiind nejustificat reţinute circumstanţele atenuante prevăzute de art. 74 C.pen.

Inculpata O. N. a invocat, prin motivele de recurs, nulitatea absolută determinată de încălcarea normelor de competenţă materială, greşit fiind instanţa sesizată de DNA, întrucât Legea nr. 78/2000 nu trebuia aplicată retroactiv.

Recursurile sunt fondate.

În ceea ce priveşte motivul de recurs prin care inculpata O. a solicitat restituirea cauzei la procuror pentru refacerea urmăririi penale, având în vedere necompetenţa organului de urmărire penală, Curtea apreciază că acesta este neîntemeiat, având în vedere că, faţă de încadrarea juridică dată faptelor pentru care inculpaţii au fost trimişi în judecată (art. 181 alin. 1 şi 3 , art. 182 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 78/2000), competenţa aparţine DNA potrivit art. 13 alin. 11 din OUG nr. 43/2002, iar încadrarea juridică în infracţiunile pentru care inculpaţii au fost trimişi în judecată a fost efectuată de acest organ de urmărire având în vedere faptul că s-a reţinut forma continuată a infracţiunilor, având ca moment de epuizare o dată ulterioară intrării în vigoare a Legii nr. 161/2003 prin care au fost introduse art. 181 şi 182 din legea nr. 78/2000.

Totodată, în ceea ce priveşte susţinerea privind încălcarea dreptului la apărare al inculpatei la urmărirea penală, trebuie avut în vedere faptul că deciziile Curţii Constituţionale prin care se constată neconstituţionalitatea unui text de lege (în speţă, art. 172 alin. 1  C.pr.pen.) au efecte ex nunc, nu şi pentru trecut, astfel încât nu se poate aprecia că există, pentru acest motiv, vreo cauză de nulitate absolută prevăzute de art. 197 alin. 2  C.pr.pen.   şi care să determine restituirea la procuror pentru refacerea urmăririi penale.

Curtea constată însă, pe de altă parte, că deşi în faţa instanţei de fond inculpaţii au solicitat audierea unor martori şi efectuarea unor expertize, au invocat o serie de apărări, solicitând achitarea şi făcând referire la o serie de împrejurări de fapt şi de drept în susţinerea acestor cereri, prima instanţă nu a răspuns acestor susţineri, înţelegând să expedieze în câteva fraze sumare motivarea hotărârii pe care îşi întemeiază soluţia.

Astfel, în condiţiile în care inculpaţii  şi-au susţinut nevinovăţia, arătând că infracţiunile nu sunt dovedite, iar pe de altă parte, solicitând totodată, pentru alte infracţiuni,  şi schimbarea încadrării juridice  prin înlăturarea art. 41 alin. 2  C.pen. şi a alin. 3 al art. 181 din Legea nr. 78/2000, invocând şi lipsa intenţiei şi schimbarea încadrării juridice pentru inculpatul E. în infracţiunea prevăzută de art. 249 C.pen., instanţa de fond s-a limitat la o apreciere generală asupra acestor apărări, constatând că infracţiunile pentru care a fost trimis în judecată inculpaţii sunt dovedite şi că este neîndoielnic că inculpaţii au conlucrat în vederea obţinerii de fonduri nerambursabile pentru satisfacerea unor interese personale, fără a se referi la probele administrate în cauză şi fără a face o analiză serioasă a acestora care să-i permită eventual înlăturarea apărărilor făcute de inculpaţi sau, dimpotrivă, reţinerea acestora.

Se mai constată că, în condiţiile în care sentinţa copiază practic rechizitoriul, instanţa de fond a ignorat dispoziţiile art. 200  C.pr.pen.  , potrivit cărora probele administrate în cursul urmăririi penale servesc pentru a se constata dacă este sau nu cazul să se dispună trimiterea în judecată, nefiind aşadar suficient, pentru fundamentarea unei hotărâri judecătoreşti, de condamnare sau achitare, să se facă trimitere numai la probele administrate la urmărirea penală, ci fiind imperios necesar, pentru a respecta nu numai principiul contradictorialităţii, dar şi dreptul părţilor la un proces echitabil şi jurisprudenţa

CEDO în materie, ca instanţa de judecată să administreze probatoriul oral, nemijlocit şi în contradictoriu în faza de cercetare judecătorească (fiind vorba atât de readministrarea probelor de la urmărirea penală, cât şi de orice alte probe – martori, expertize, înscrisuri, necesare pentru justa soluţionare a cauzei) şi să facă o analiză efectivă, temeinică şi completă a acestuia.

Mai mult decât atât, se constată că instanţa de fond a omis să se pronunţe asupra cererilor de schimbare a încadrării juridice formulate de inculpaţi, căci deşi în considerente a arătat că aceste solicitări „nu au suport real”, în minuta şi dispozitivul hotărârii nu există nici o referire la faptul că s-ar fi pronunţat în vreun fel asupra acestor cereri formulate în condiţiile art. 334  C.pr.pen.

Aşa fiind, Curtea constată că în cauză hotărârea instanţei de fond nu satisface cerinţele impuse de dispoziţiile art.356 Cod procedură penală, fiind identificate cazurile de casare prevăzute de art. 3859 pct. 9 şi 10  C.pr.pen., hotărârea instanţei de fond necuprinzând motivele pe care se întemeiază soluţia, şi totodată instanţa nepronunţându-se asupra unor cereri esenţiale pentru părţi, de natură să garanteze drepturile acestora şi să influenţeze soluţia procesului, astfel că, vor fi admise recursurile, vor fi casate ambele hotărâri şi se va trimite cauza spre rejudecare la instanţa de fond; cu ocazia rejudecării, această instanţă urmează să verifice toate susţinerile, criticile şi apărările invocate de inculpaţi şi de parchet şi se va pronunţa motivat asupra acestora şi asupra eventualelor cereri de probatorii, în urma examinării tuturor probelor cu referiri concrete la ceea ce a rezultat din evaluarea lor, nu numai prin aprecieri cu caracter general (se va avea, totodată, în vedere, faptul că respingerea unei cereri de efectuare a unor expertize de către un expert independent, cu singura motivare că în cauză există procese-verbale de constatare întocmite de organe de stat, nu este în concordanţă cu practica CEDO în materie)[51].

Prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, D.I.I.C.O.T. din 3 august 2011 s-a dispus trimiterea în judecată în stare de arest a inculpaţilor:

-  C.D.N. pentru săvârşirea infracţiunilor de sprijinire a unui grup infracţional nestructurat prevăzut de art. 8 din Legea nr. 39/2003, complicitate la evaziune fiscală prevăzută de art. 26 raportat la art. 9 alin. (1) lit. b), c) din Legea nr. 241/2005 (referitor la SC P. SA), conflict de interese prevăzut de art. 2531 C. pen. (referitor la SC P. SA), favorizarea infractorului prevăzut de art. 264 C. pen. (referitor la SC P. SA), omisiunea sesizării organelor judiciare prevăzut de art. 263 alin. (1) şi (2) C. pen. (referitor la SC P. SA), complicitate la evaziune fiscală prevăzută de art. 26 raportat la art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 (referitor la SC B. SRL), complicitate la delapidare prevăzut de art. 26 raportat la art. 2151 alin. (1) C. pen. (referitor la sumele de bani identificate şi primite prin SC B. SRL de la SC P. SA), omisiunea sesizării organelor judiciare prevăzută de art. 263 alin. (1) şi (2) C. pen. (referitor la SC F.C.U. SA), conflict de interese prevăzut de art. 2531 C. pen. (referitor la SC M.S. SRL), fals în declaraţii prevăzut de art. 292 C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (  corespondent în noul Cod penal: Art. 35 NCP) (declaraţiile de avere şi interese sumele primite de la SC P. SA, SC M.S. SRL, maşina folosită, interesele din firmele de unde obţinea foloase, inclusiv SC B. SRL), totul cu aplicarea art. 33 lit. a) C. pen.

-  D.I., pentru săvârşirea infracţiunilor de sprijinire a unui grup infracţional nestructurat prevăzut de art. 8 din Legea nr. 39/2003, conflict de interese prevăzute de art. 2531 C. pen. (referitor la SC P. SA), favorizarea infractorului prevăzută de art. 264 C. pen. (referitor la SC P. SA), omisiunea sesizării organelor judiciare prevăzută de art. 263 alin. (1) şi (2) C. pen. (referitor la SC P. SA), fals în declaraţii prevăzut de art. 292 C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (art. 35 C. pen. actual) (declaraţiile de avere şi interese), omisiunea sesizării organelor judiciare prevăzute de art. 263 alin. (1) şi (2) C. pen. (referitor la SC F.C.U. SA) totul cu aplicarea art. 33 lit. a) C. pen.

- S.M.I., pentru săvârşirea infracţiunilor de sprijinire a unui grup infracţional nestructurat prevăzut de art. 8 din Legea nr. 39/2003, complicitate la evaziune fiscală prevăzută de art. 26 raportat la art. 9 alin. (1) lit. b), d) din Legea nr. 241/2005 (referitor la redevenţele calculate la SC P. SA şi activităţile derulate prin SC E. SRL), conflict de interese prevăzut de art. 2531 C. pen. (sume de bani şi alte foloase primite de la L.A.), favorizarea infractorului prevăzută de art. 264 C. pen., omisiunea sesizării organelor judiciare prevăzut de art. 263 alin. (1), (2) C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (  corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP) (constatările de la SC E. SRL şi SC P. SA), fals în declaraţii prevăzută de art. 292 C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (  corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP) (declaraţiile de avere şi interese), totul cu aplicarea art. 33 lit. a) C. pen.

- I.D.I., pentru săvârşirea infracţiunilor de sprijinire a unui grup infracţional nestructurat prevăzute de art. 8 din Legea nr. 39/2003, complicitate la evaziune fiscală prevăzută de art. 26 raportat la art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 (referitor la redevenţele calculate la SC P. SA şi activităţile derulate prin SC E. SRL), conflict de interese prevăzut de art. 2531 C. pen., favorizarea infractorului prevăzut de art. 264 C. pen., omisiunea sesizării organelor judiciare prevăzut de art. 263 alin. (1), (2) C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (corespondent în Noul Cod penal: Art.   35 NCP) (constatările de la SC E.   SRL şi SC P.   SA), fals în declaraţii prevăzut de art.   292 C.   pen.   Cu aplicarea art.   41 alin.   (2) C.   pen.   (corespondent în Noul Cod penal: Art.   35 NCP) (declaraţiile de avere şi interese), totul cu aplicarea art.   33 lit.   a) C.   pen.

Prin sentinţa penală nr. 148/2011 pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, au fost condamnaţi inculpaţii A.  L.  , A.  E.  , G.  A.  M.  , C.  M.  E.  , P.  O.  I.   şi B.  D.   la pedeapsa închisorii, pedepsele fiind suspendate sub supraveghere.

Înalta Curte constată că recursul parchetului este fondat.

Din examinarea lucrărilor şi actelor dosarului, rezultă că în raport de natura şi gradul deosebit de ridicat de pericol social al faptelor săvârşite de inculpaţi (sprijinire a unui grup infracţional nestructurat, complicitate la evaziune fiscală, conflict de interese, favorizarea infractorului, omisiunea sesizării organelor judiciare, fals în declaraţii), reflectat de modalitatea în care se reţine că le-au săvârşit şi de calitatea inculpaţilor, pentru care au fost trimişi în judecată şi pentru care nu s-a pronunţat încă o hotărâre în primă instanţă, precum şi de faptul că cercetarea judecătorească este la început, lăsarea inculpaţilor în libertate ar putea crea atât riscul de influenţare a probatoriului în cauză, precum şi ca aceştia să repete asemenea fapte.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie admite recursul declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, D.  I.  I.  C.  O.  T.  , împotriva încheierii din 26 ianuarie 2012 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia penală, privind pe intimaţii inculpaţi C.  D.  N.  , D.  I.  , S.  M.  I.   şi I.  D.  I.  [52].

Inculpatul D.  D.   s-a folosit de poziţia sa de primar pentru a duce la „bun sfârşit” activitatea infracţională, antrenând mai multe persoane în atingerea scopului său, încercând chiar să influenţeze poziţia unor martori şi inculpaţi pentru a denatura adevărul[53], aspecte în raport de care apreciază Înalta Curte că nu se impune, în acest moment procesual, lăsarea în libertate a inculpatului, scopul luării celei mai grave măsuri preventive subzistând în continuare.

Aspectele de nelegalitate invocate de apărare în sensul că la data la care Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis recursul declarat de D.  N.  A.  , S.  T.   Craiova şi a dispus prin încheierea din 3 ianuarie 2013 arestarea preventivă a inculpatului era deja sesizată instanţa cu soluţionarea în fond a cauzei, nu sunt întemeiate şi nu pot afecta legalitatea încheierii recurate.

Înalta Curte este sesizată cu recursul declarat de inculpat împotriva unei încheieri prin care s-a menţinut starea de arest a acestuia în condiţiile prevăzute de art.   3002 C.   pr.  pen.   Raportat la art.   160b alin.   (3) C.   pr.  pen.  , ocazie cu care se verifică legalitatea şi temeinicia măsurii arestării preventive în sensul constatării subzistenţei temeiurilor avute în vedere la luarea măsurii arestării preventive.

Este adevărat că la data de 3 ianuarie 2013 când Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis recursul declarat de parchet şi a dispus în baza art.   1491 C.   pr.  pen.   Arestarea preventivă a inculpatului era deja sesizată instanţa de fond cu judecarea cauzei, însă această împrejurare nu poate afecta legitimitatea măsurii arestării preventive nici din perspectiva dispoziţiilor art.   5 § (3) din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi nici din perspectiva dispoziţiilor legale interne referitoare la măsurile preventive.

Indiferent de stadiul procesual în care se dispune arestarea preventivă a inculpatului, luarea acestei măsuri preventive se dispune în raport de existenţa unuia din cazurile prevăzute de art. 148 C. pr.pen. fapt pentru care apreciază Înalta Curte că indicarea dispoziţiilor art. 1491 C. pr.pen. ca temei al arestării preventive, nu poate afecta legalitatea acestei măsuri.

Având în vedere natura şi gravitatea faptelor comise, stadiul procesual în care se află cauza, apreciază Înalta Curte că nu se impune a se lua faţă de inculpat o măsură preventivă neprivativă de libertate, temeiurile avute în vedere la luarea acestei măsuri impunând în continuare privarea de libertate a inculpatului pentru buna desfăşurare a procesului penal.

Faţă de toate argumentele prezentate, Înalta Curte urmează să respingă ca nefondat recursul declarat de inculpat împotriva încheierii din 23 ianuarie 2013 a Curţii de Apel Craiova[54].

În urma intensificării eforturilor privind combaterea micii corupţii şi a conflictelor de interese, ca domenii prioritare asumate de conducerea Ministerului Public, au fost înregistrate o serie de progrese în investigarea acestui tip de cauze[55].

În ceea ce priveşte urmărirea penală, din datele statistice rezultă faptul că, în perioada  1 ianuarie 2013 – 31august 2013, în cazurile de conflict de interese, la nivel naţional au fost  emise 17 rechizitorii, prin care s-a dispus trimiterea în judecată a 19 inculpaţi – 3 parlamentari, 6 primari, 1 viceprimar, 2 consilieri locali, 1 inspector Compartimentul Achiziţii Publice primărie, 3 membri comisia de evaluare a persoanelor cu handicap, 1 funcţionar public Registrul Auto Român, 1 director executiv direcţie de sănătate publică judeţ, 1 director administrativ spital.

Referitor la săvârşirea infracţiunilor de conflict de interese în materia achiziţiilor publice, au fost întocmite 7 rechizitorii şi s-a dispus trimiterea în judecată a 9 inculpaţi (4 primari,  2 consilieri locali, 1 viceprimar, 1 director spital,  1 inspector Compartimentul Achiziţii Publice primărie).

De asemenea, Biroul de informare publică şi relaţii cu presa din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a adus la cunoştinţa opiniei publice că s-a dispus trimiterea în judecată a inculpaţilor:

N.   M.   sub aspectul săvârşirii infracţiunii de conflict de interese, care, în calitate de deputat în cadrul Parlamentului României, a formulat cererea de angajare a fiicei sale în cadrul biroului său parlamentar şi apoi a avizat contractul de muncă pe perioadă determinată (iulie 2009 – decembrie 2012);

B.   Ş.   care, în calitate de deputat în cadrul Parlamentului României în legislatura 2008-2012, a formulat cererea de angajare a fiicei sale la Camera Deputaţilor şi apoi a avizat contractul de muncă pe perioadă determinată (decembrie 2008 – septembrie 2012) în baza căruia s-a realizat în mod direct un folos material pentru aceasta în cuantum de 59.499 lei;

S.   A.   care, în calitate de deputat în cadrul Parlamentului României, a încheiat cu fiul său două contracte civile prin care acesta din urmă a fost angajat în perioada 2007-2011 în cadrul biroului său parlamentar, contracte în baza cărora s-a realizat în mod direct un folos material pentru fiul său în cuantum de 38.945 lei. Totodată, inculpatul, în aceeaşi calitate, a încheiat cu nora sa un contract civil, angajând-o în perioada 2008-2011 în cadrul biroului său parlamentar, activitate în urma căreia aceasta a realizat un folos material în cuantum de 26.934 lei;

C.   I.  C.  , fost primar al Comunei Tărtăşeşti, judeţul Dâmboviţa,  care,  în calitate de primar, a încheiat un număr de 18 contracte de achiziţie publică cu o societate comercială, administrată de fratele său, creându-i acestuia din urmă un folos material în valoare de 912.344,08 lei;

C.   G.   (deputat în cadrul Parlamentului României) care în calitate de primar al municipiului Paşcani, a perfectat un număr de 9 acte juridice cu societăţi comerciale (în cadrul uneia dintre acestea  activând până la momentul dobândirii calităţii de primar) al căror reprezentant legal era fiul său, realizându-se, astfel, un folos material pentru acesta, la diferite intervale de timp;

N.  –M.  –Ş.   O.   care, în calitate de deputat în Parlamentul României, a solicitat încadrarea în muncă a mamei sale în cadrul biroului său parlamentar şi a avizat contractul individual de muncă prin care, în perioada mai 2009 – septembrie 2011, aceasta a realizat foloase materiale în cuantum de 65.697 lei;

B.   V.   I.  și H. I. care au organizat un sistem de percepere şi primire de bani şi alte foloase necuvenite de la persoanele care solicitau la Registrul Auto Român omologări auto şi alte servicii ;

I.-S. S. care, în calitate de deputat în cadrul Parlamentului României, a solicitat încadrarea în muncă a fiului său în cadrul propriului birou parlamentar şi apoi a avizat contractul de muncă pe perioadă determinată prin care s-a realizat în mod direct un folos material pentru fiul său în cuantum de 48.118 lei;

- M. A.-L. care, în calitate de deputat în cadrul Parlamentului României, a formulat cererea de angajare a soţiei sale la Camera Deputaţilor şi apoi a avizat contractul de muncă pe perioadă determinată în baza căruia s-a realizat în mod direct un folos material pentru soţia sa în cuantum de 5.508 lei ;

M.   I.   care, în calitate de director administrativ al Spitalului  Judeţean de Urgenţă Vaslui, a avizat un număr de 14 contracte de achiziţii de produse (arbuşti şi plante ornamentale, insecticide, substanţe chimice pentru efectuarea în regim propriu a lucrărilor de dezinsecţie şi deratizare), în valoare totală  de  69.092, lei de la o societate comercială la care atât el, cât şi soţia sa, Manole Elena, erau asociaţi;

N.   C.  – B.   care, în calitate de director/manager al Circului “G” și ordonator terţiar de credite, în exerciţiul atribuțiilor de serviciu, a îndeplinit acte în urma cărora s-au încheiat 11 contracte cu aceasta sau cu o societate comercială la care avea calitatea de asociat, realizând astfel, direct sau indirect, foloase materiale pentru sine în valoare totală de 758.217 RON;

-     D.   S.  –M. , reţinând ca , în calitate de deputat, a propus angajarea şi a avizat contractul individual de muncă în baza căruia fiul său a fost angajat în perioada 02.03.2009 – 15.09.2009 şi ulterior, începând cu data de 21.09.2009 şi până la sfârşitul mandatului, în cadrul biroului său de parlamentar;

-    C.   I.   (fost deputat în Parlamentul României) care, în calitate de deputat, a propus şi a avizat angajarea în cadrul biroului său parlamentar a soţiei sale;

-  L.   S.   C.   care,  în calitate de senator, a propus angajarea şi a avizat contractul individual de muncă în baza căruia fiul său a fost angajat la biroul parlamentar de circumscripţie;

-  K.   K.   (deputat în Parlamentul României, 5 acte materiale), care, a propus şi a avizat angajarea în cadrul biroului său parlamentar a fiului său şi a perfectat 3 contracte civile de prestări servicii cu soţia sa, pentru activităţi remunerate de Camera Deputaţilor;

- R.  M.  (fost deputat în Parlamentul României, 4 acte materiale), care,  în calitate de deputat în Parlamentul României,  a propus şi a avizat angajarea în cadrul biroului său parlamentar a fiului său (în funcţiile de referent, respectiv şef cabinet), precum şi a nurorii sale (în funcţia de consilier). Totodată, în aceeaşi perioadă, învinuitul a încheiat cu soţia sa un contract civil având ca obiect prestarea de către aceasta a unor activităţi remunerate de Camera Deputaţilor;

- L.   G.   (deputat în Parlamentul României), care a propus  angajarea fratelui său ,  prin contract individual de muncă pe perioadă determinată, avizat chiar de către deputat.

Scopul urmărit prin reglementarea infracțiunii de conflict de interese a fost acela de a crea premisele legale desfășurării activităților de serviciu într-un cadru de imparțialitate și integritate a exercitării funcțiilor și demnităților publice, incriminarea faptei având un rol disuasiv pentru persoanele care ocupă astfel de funcții în ceea ce privește obținerea de foloase materiale pentru sine sau pentru subiectele de drept enumerate de textul de lege. Or, această cerință este apreciată ca fiind esențială pentru derularea normală a relațiilor sociale referitoare la activitatea funcționarilor publici, întrucât asigură încrederea cetățenilor în autoritățile și instituțiile statului.

Potrivit dispozițiilor art. 38 alin. (9) și, respectiv,  (12) din Legea nr.96/2006 privind Statutul deputaților şi al senatorilor, „(9) Angajarea personalului birourilor parlamentare ale deputaţilor şi senatorilor se face prin încheierea unui contract de muncă sau a unei convenţii civile, ambele pe durată determinată. În cazul angajării pe baza unui contract de muncă, încadrarea salariaţilor se face la propunerea deputatului sau a senatorului în cauză, iar în cazul convenţiei civile, aceasta se încheie între deputatul sau senatorul în cauză şi persoana fizică.(…) (12) Angajaţii cu contract de muncă sau convenţie civilă ai unui birou parlamentar pot fi reangajaţi în biroul parlamentar al aceluiaşi deputat sau senator şi în noul mandat, în cazul realegerii acestuia.”

Este vorba de o lege specială, de înlăturare a efectelor incriminatorii ale conflictului, “pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi de muncă în  [cel mult] ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de servicii sau foloase de orice natură” (subl. ns.- D. C.  ). Formulările legii pot ascunde monștri !

În ipoteza în care acuzaţia formulată priveşte o singură conduită – constând în cumpărarea unui imobil care formează obiectul procedurii de licitaţie, prin persoane interpuse, de către preşedintele comisiei de licitaţie – nu pot fi întrunite atât elementele de tipicitate ale infracţiunii prevăzute în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 (efectuarea de operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea), cât şi elementele de tipicitate ale infracţiunii de conflict de interese, întrucât în cazul infracţiunii prevăzute în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 actul incriminat se realizează în afara cadrului funcţiei, atribuţiei sau însărcinării, iar în cazul infracţiunii de conflict de interese actul incriminat se realizează în cadrul exercitării atribuţiilor de serviciu, excluzându-se reciproc.

Dacă în cazul infracţiunii prevăzute în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 incompatibilitatea este generată de efectuarea unui act exterior funcţiei, atribuţiei sau însărcinării, în cazul infracţiunii de conflict de interese incompatibilitatea este generată de efectuarea unui act în cadrul atribuţiilor de serviciu şi, în consecinţă, acelaşi act de conduită nu poate conduce la pronunţarea unei soluţii de condamnare pentru ambele infracţiuni[56].

În acest context, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată că nu există probe care să conducă la stabilirea unei situaţii de fapt clare, cu un grad de probabilitate de tipul celui necesar pentru răsturnarea prezumţiei de nevinovăţie, şi anume dincolo de orice îndoială rezonabilă, şi la concluzia vinovăţiei inculpatului D.D., astfel încât principiul prezumţiei de nevinovăţie nu a fost răsturnat, iar dubiul creat profită acestuia.

Faţă de modul de formulare a acuzaţiei pentru infracţiunea prevăzută în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, legată de cumpărarea fostului sediul al Băncii C. de către inculpat, instanţa constată că soluţia de achitare, pentru D.D. ca autor şi pentru C.O., respectiv C.M. în calitate de complici, în considerarea lipsei faptei constând în desfăşurarea unui act de comerţ incompatibil cu funcţia de către D.D., este corectă.

În ceea ce priveşte infracţiunea de conflict de interese, în rechizitoriu se menţionează următoarele:

Inculpatul D.D., în calitate de director al Băncii C. – Sucursala R. şi preşedinte al comisiei de licitaţie constituită pentru vânzarea imobilului care a reprezentat sediul vechi al Băncii C. din municipiul R., în baza unei înţelegeri prealabile realizate cu inculpaţii C.O. şi C.M., a dobândit în mod necuvenit, în interes propriu, prin societatea interpusă – societatea E., bunul imobil anterior menţionat. S-a reţinut că inculpatul D.D. era în stare de incompatibilitate prevăzută de normele metodologice în vigoare la acea dată. De asemenea, s-a arătat că acelaşi inculpat a participat la licitaţia din 28 noiembrie 2007 în calitate de preşedinte al comisiei de licitaţie, utilizând în scopul mai sus arătat informaţii obţinute în virtutea funcţiei de director al Băncii C. – Sucursala R., precum şi cele conferite de calitatea de preşedinte al comisiei de licitaţie.

S-a reţinut şi împrejurarea că acelaşi inculpat, participând la licitaţia din 28 noiembrie 2007, a acţionat cu intenţia directă de a realiza un folos material injust pentru sine, constând în obţinerea necuvenită a imobilului menţionat şi a luat decizii în acest sens, deşi era într-o vădită stare de incompatibilitate, fapt ce reprezintă un conflict de interese.

Având în vedere, însă, că participarea inculpatului în comisie nu a fost negată, existând astfel un suport faptic parţial al acuzării, considerentul soluţiei de achitare pronunţate de instanţa de fond (fapta nu există) nu este fondat în ceea ce priveşte infracţiunea de conflict de interese prevăzută în art. 2531 C. pen. anterior. Elementul care trebuia probat de către acuzare, alături de participarea în comisia de licitaţie, era obţinerea unui folos patrimonial, direct sau indirect, prin intermediul participării în comisia de licitaţie. Dată fiind lipsa probelor concludente din care să rezulte că inculpatul, şi nu societatea E., este adevăratul cumpărător al imobilului, instanţa va pronunţa soluţia de achitare în considerarea temeiului prevăzut în art. 16 alin. (1) lit. c) C. pr. pen. Vânzarea unui bun la licitaţie presupune obţinerea unui folos patrimonial, însă nu există probe concludente în dosarul de faţă în sensul că folosul patrimonial respectiv ar fi fost obţinut de către inculpat. Faţă de această acuzaţie, instanţa constată că, deşi D.D. a participat în comisia de licitaţie, argumentele ce preced au condus la concluzia că inculpatul nu a cumpărat imobilul, astfel că temeiul achitării urmează a fi art. 16 alin. (1) lit. c) C. pr. pen., respectiv nu există probe că persoana acuzată a săvârşit infracţiunea[57].



[1] dec.nr.603 din 6 octombrie 2015 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.301 alin.(1) și art.308 alin.(1) C.pen. M. Of. nr.845 din 13.11.2015

[2] M. Of. nr.71 din 29 ianuarie 2014,

[3] Codul penal, adoptat prin Legea nr. 286 din 17 iulie 2009 , este  Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 510 din 24 iulie 2009.  Codul a fost modificat prin Legea nr.  187 din 24 octombrie 2012 , Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.   757 din 12 noiembrie 2012.

Serviciile reprezintă, oricum,  foloase.  Vechea formulare era redundantă, grăbit redactată.

[4] Codul penal a fost publicat în Buletinul Oficial nr. 79 – 79 bis din 21 iunie 1968 şi a mai fost republicat în Buletinul Oficial nr. 55 – 56 din 23 aprilie 1973, în temeiul art. III din Legea nr. 6/1973, Buletinul Oficial nr. 49 din 6 aprilie 1973. Republicat în temeiul art. III din Legea nr. 140/1996, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 289 din 14 noiembrie 1996.

[5] I.C.C.J., S.Pen., dec.nr. 2142 din 19 iunie 2012,  Dosar nr. 760/33/2011

[6] Ghidul OECD pentru rezolvarea conflictului de interese în administraţia publică, iunie 2003, htpp://www.oecd.org/governance/ethics

[7] Legea nr. 144/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale de Integritate a fost Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 359 din 25 mai 2007, a fost rectificată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 368 din 30 mai 2007 şi a mai fost modificată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 49/2007 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 144/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale de Integritate, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 375 din 1 iunie 2007, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 94/2008, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 305 din 18 aprilie 2008. Republicată în temeiul art. II din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 138/2007, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 843 din 8 decembrie 2007, aprobată prin Legea nr. 105/2008, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 375 din 16 mai 2008. Cu modificarea din O.U.G. nr. 5 din 30 ianuarie 2013 , Monitorul oficial al României, Partea I, nr.  72 din 04 februarie 2013.

[8]Legea nr. 278 din 4 iulie 2006 pentru modificarea şi completarea Codului penal, precum şi pentru modificarea şi completarea altor legi,  Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  601, Partea I,  din 12 iulie 2006.

[9] I.C.C.J., S.Pen., dec.nr.4310 din 30 noiembrie 2010, Dosar nr. 508/42/2010, http://legeaz.net.

[10] Vezi şi Decizia nr. 5036 din 18 aprilie 2013 pronunţată în recurs de Secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie. Prin intrarea în vigoarea a Noul Cod penal s-a produs abrogarea unor texte de incriminare din legislaţia specială, ca urmare a cuprinderii acestora în Partea specială a noului Cod penal, pentru evitarea paralelismelor de reglementare.  Astfel,  dispoziţiile art. 42 – 51 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 279 din 21 aprilie 2003, cu modificările şi completările ulterioare,    infracţiunile regăsindu-se în incriminările prevăzute de Codul penal (art. 249, art. 325,  art. 360 – 365 sau art. 374);

[11] I.C.C.J., S.Pen., dec.nr.4310 din 30 noiembrie 2010, Dosar nr. 508/42/2010, http://legeaz.net

[12] Înalta Curte e Casaţie şi Justiţie, Secţia penală, Decizia nr. 2142 din 19 iunie 2012,  Dosar nr. 760/33/2011

[13] Legea nr. 176 din 1 septembrie 2010 privind integritatea în exercitarea funcţiilor şi demnităţilor publice, pentru modificarea şi completarea Legii nr. 144/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale de Integritate, precum şi pentru modificarea şi completarea altor acte normative, publicată în: Monitorul Oficial Nr. 621 din 2 septembrie 2010, modificată prin Legea nr. 187 din 24.10.2012, , Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  757 din 12.11.2012. Legea se aplică următoarelor categorii de persoane, care au obligaţia declarării averii şi a intereselor:  Preşedintele României; consilierii prezidenţiali şi consilierii de stat;  preşedinţii Camerelor Parlamentului, deputaţii şi senatorii; membrii din România în Parlamentul European şi membrii în Comisia Europeană din partea României;  primul-ministru, membrii Guvernului, secretarii de stat, subsecretarii de stat, asimilaţii acestora, precum şi consilierii de stat din aparatul de lucru al primului-ministru;    membrii Consiliului Superior al Magistraturii; judecătorii, procurorii, magistraţii-asistenţi, asimilaţii acestora, precum şi asistenţii judiciari;   personalul auxiliar de specialitate din cadrul instanţelor judecătoreşti şi parchetelor; judecătorii Curţii Constituţionale;   membrii Curţii de Conturi şi personalul cu funcţii de conducere şi de control din cadrul acesteia;  preşedintele Consiliului Legislativ şi preşedinţii de secţie;  Avocatul Poporului şi adjuncţii săi; preşedintele şi vicepreşedintele Autorităţii Naţionale de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal; membrii Consiliului Concurenţei;ai Colegiului Consiliului Naţional pentru Studierea Arhivelor Securităţii; ai Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare; ai Consiliului Economic şi Social; ai Consiliului Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor;  ai Consiliului Comisiei de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private; ai Consiliului Naţional pentru Combaterea Discriminării;ai Consiliului Naţional al Audiovizualului; ai consiliilor de administraţie şi ai comitetelor directoare ale Societăţii Române de Radiodifuziune şi ale Societăţii Române de Televiziune;  preşedintele şi vicepreşedintele Agenţiei Naţionale de Integritate, precum şi membrii Consiliului Naţional de Integritate; directorul general şi membrii consiliului director al Agenţiei Naţionale de Presă AGERPRES;  directorul Serviciului Român de Informaţii, prim-adjunctul şi adjuncţii săi; directorul Serviciului de Informaţii Externe şi adjuncţii săi;  personalul diplomatic şi consular;  directorul Serviciului de Protecţie şi Pază, prim-adjunctul şi adjunctul său; directorul Serviciului de Telecomunicaţii Speciale, prim-adjunctul şi adjuncţii săi;   aleşii locali;  persoanele cu funcţii de conducere şi de control, precum şi funcţionarii publici, inclusiv cei cu statut special, care îşi desfăşoară activitatea în cadrul tuturor autorităţilor publice centrale ori locale sau, după caz, în cadrul tuturor instituţiilor publice;  persoanele cu funcţii de conducere şi de control din cadrul unităţilor sistemului de învăţământ de stat şi unităţilor de stat din sistemul de sănătate publică; personalul încadrat la cabinetul demnitarului în administraţia publică centrală, precum şi personalul încadrat la cancelaria prefectului;  membrii consiliilor de administraţie, ai consiliilor de conducere sau ai consiliilor de supraveghere, precum şi persoanele care deţin funcţii de conducere în cadrul regiilor autonome de interes naţional sau local, companiilor şi societăţilor naţionale sau, după caz, societăţilor comerciale la care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale este acţionar majoritar sau semnificativ; guvernatorul, prim-viceguvernatorul, viceguvernatorii, membrii consiliului de administraţie, angajaţii cu funcţii de conducere ai Băncii Naţionale a României, precum şi personalul din conducerea băncilor la care statul este acţionar majoritar sau semnificativ;  personalul instituţiilor publice, inclusiv personalul angajat cu contract individual de muncă, implicat în realizarea procesului de privatizare, precum şi personalul instituţiilor şi autorităţilor publice, inclusiv personalul angajat cu contract individual de muncă, care administrează sau implementează programe ori proiecte finanţate din fonduri externe sau din fonduri bugetare;  preşedinţii, vicepreşedinţii, secretarii şi trezorierii federaţiilor şi confederaţiilor sindicale;   prefecţii şi subprefecţii;   candidaţii pentru funcţiile de Preşedinte al României, deputat, senator, consilier judeţean, consilier local, preşedinte al consiliului judeţean sau primar (alin.  1 al art.  1 din lege), precum şi celorlalte categorii de persoane, care sunt numite în funcţie de Preşedintele României, de Parlament, de Guvern sau de primul-ministru, cu excepţia celor care ocupă funcţii aparţinând cultelor religioase (alin.  2 al art.  1 din lege).

[14] Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Completul de 9 Judecători, Decizia nr. 414 din 19 septembrie 2011, Dosar nr. 6285/1/2011.

[15] Jacques Chevallier,  Statul de drept, Universul Juridic, Bucureşti, Editura Universitaria, Craiova, 2012, pp.  130 sqq.

[16] Laura Ștefan,  Septimius Pârvu,  Conflicte de interese și incompatibilități în România, în “Conflicts of interest and incompatibilities in Eastern Europe”,  Konrad Adenauer Stiftung, Expert Forum, București, 2013.  Studiul comparativ  analizează  evoluția politicilor publice legate de conflicte de interese, inclusiv din perspectiva impactului agendei internaționale în acest domeniu.

[17] Comunicate ale Biroului de informare publică şi relaţii cu presa din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie,  http://www.mpublic.ro/presa/2014/c_07_01_2014.

[18] http://www.mpublic.ro/presa/2014/c_08_01_2014.

[19] http://www.mpublic.ro/presa/2014/c_10_01_2014.

[20] http://www.mpublic.ro/presa/2014/c_24_01_2014.

[21] http://www.mpublic.ro/presa/2014/c_10_03_2014.

[22] http://www.mpublic.ro/presa/2014/c_19_03_2014.

[23] Legea nr. 7 din 18 februarie 2004 privind Codul de conduită a funcţionarilor publici,  Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  157 din 23 februarie 2004, Republicată   în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  525 din 2 august 2007, în  temeiul art. II din Legea nr. 50/2007 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 7/2004 privind Codul de conduită a funcţionarilor publici, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 194 din 21 martie 2007, dându-se textelor o nouă numerotare.

[23] Legea nr. 96 din 21 aprilie 2006 privind Statutul deputaţilor şi al senatorilor , Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  380 din 3 mai 2006, Republicată în temeiul art. V din Legea nr. 219/2013, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 411 din 8 iulie 2013, dându-se textelor o nouă numerotare.     Legea nr. 96/2006 a fost republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 763 din 12 noiembrie 2008, şi a mai fost modificată prin  Legea nr. 118/2010 privind unele măsuri necesare în vederea restabilirii echilibrului bugetar, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 441 din 30 iunie 2010, cu modificările şi completările ulterioare, Legea nr. 263/2010 privind sistemul unitar de pensii publice, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 852 din 20 decembrie 2010, cu modificările şi completările ulterioare, Legea-cadru nr. 284/2010 privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 877 din 28 decembrie 2010, cu modificările ulterioare şi, Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 757 din 12 noiembrie 2012.

[24] Legea nr. 96 din 21 aprilie 2006 privind Statutul deputaţilor şi al senatorilor , Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  380 din 3 mai 2006, Republicată în temeiul art. V din Legea nr. 219/2013, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 411 din 8 iulie 2013, dându-se textelor o nouă numerotare.     Legea nr. 96/2006 a fost republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 763 din 12 noiembrie 2008, şi a mai fost modificată prin  Legea nr. 118/2010 privind unele măsuri necesare în vederea restabilirii echilibrului bugetar, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 441 din 30 iunie 2010, cu modificările şi completările ulterioare, Legea nr. 263/2010 privind sistemul unitar de pensii publice, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 852 din 20 decembrie 2010, cu modificările şi completările ulterioare, Legea-cadru nr. 284/2010 privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 877 din 28 decembrie 2010, cu modificările ulterioare şi, Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 757 din 12 noiembrie 2012.

[25] Laura Ștefan,  S.   Pârvu, op.  cit.

[26] Ibidem

[27] Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia penală, Sentinţa nr. 286 din 18 martie 2013, Dosar nr. 7486/1/2012, http://legeaz.net/spete.

[28] http://www.antena3.ro/politica/mircea-diaconu-a-castigat-procesul-cu-ani.

[29] Curtea de Apel Bucuresti,sentinta penală nr. 142/F 13 martie 2014. Vezi şi A. Puiu, http://www.luju.ro/magistrati/instante/dosarul-spectacol-n-a-tinut

[30] Ghidul OECD pentru rezolvarea conflictului de interese în administraţia publică, htpp://www.oecd.org/governance/ethics

[31] Sesizarea de neconstituţionalitate a Hotărârii Plenului Senatului nr. 31 din 15 decembrie 2010 privind alegerea celor doi reprezentanţi ai societăţii civile în Consiliul Superior al Magistraturii, Curtea Constituţională, Decizia nr. 54 din 25 ianuarie 2011, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 90 din 3 februarie 2011, http://dorin.ciuncan.com/jurisprudenta

[32] V CECCAR, nr. 4.200/2005, Notă privind unele măsuri pentru prevenirea şi combaterea incompatibilităţilor şi a conflictelor de interese, www. ceccar. ro.

[33] Consiliul pentru Supravegherea în Interes Public a Profesiei Contabile, Regulamentul intern al Comisiei, M.Of., nr.  106 din 12 februarie 2014.

[34] Legea nr. 168 din 12 noiembrie 1999 privind soluţionarea conflictelor de muncă , Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  582 din 29 noiembrie 1999, modificată prin Legea. nr. 62 din 10.05.2011 , Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  322 din 10.05.2011.

[35] Valeria Gheorghiu, Consideraţii privind situaţiile în care se pot declanşa conflictele de drepturi , http://www.ccj.ro.

[36]Republicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 365 din 29 mai 2007.Vezi şi Decizia nr. 55 din 5 februarie 2014 referitoare la obiecţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor Legii privind aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2013 pentru stabilirea unor măsuri privind asigurarea funcţionalităţii administraţiei publice locale, a numărului de posturi şi reducerea cheltuielilor la instituţiile şi autorităţile publice din subordinea, sub autoritatea sau în coordonarea Guvernului ori a ministerelor , Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 136 din 25 februarie 2014.

[37] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 184 din 19 mai 1998, modificată prin Legea nr. 40 din 31 martie 2011, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.   225 din 31 martie 2011.

[38] Ibidem.

[39] Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  279 din 21 aprilie 2003, modificată prin Legea nr. 187 din 24.10.2012, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  757/12.11.2012 şi prin Legea nr. 255 din 19 iulie 2013 , Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  515 din 14 august 2013.

[40] Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie , Decizia nr. 5036 din 18 aprilie 2013 pronunţată în recurs de Secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie având ca obiect anulare raport de evaluare întocmit de ANI.

[41] Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  105 din 1 februarie 2005, modificată prin  H.G. nr. 145 din 03.04.2013 , Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  845 din 30.12.2013

[42] Decizia nr. 5036 din 18 aprilie 2013 pronunţată în recurs de Secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

[43] Sentinţa comerciala nr. 29 din 26.01.2012, Sectia a II-a Civila, de Contencios Administrativ şi Fiscal,  euroavocatura. ro

[44] Curtea de Apel Suceava, Sentinţa comercială nr. 29 din 26.01.2012 , euroavocatura. ro.

[45] V. Anghel, Preşedintele CJ Argeş, [.  .  .], în conflict de interese – decizie irevocabilă ICCJ, la 11 ianuarie 2014 , http://www.mediafax.ro.

[46] I.C.C.J., S.Pen., dec.nr. 249 din 26 ianuarie 2011

[47] I.C.C.J., S.Pen., dec.nr. 249 din 26 ianuarie 2011

[48] I.C.C.J., S.Pen., dec.nr. 4165 din 22 noiembrie 2010, Dosar nr. 834/36/2010,  http://legeaz.net

[49] Prin (art. 79 pct. 12) Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  757 din 12 noiembrie 2012),  Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 219 din 18 mai 2000, cu modificările şi completările ulterioare, se modifică şi se completează astfel încât Articolul 181 se modifică şi va avea următorul cuprins:

“Art. 181 – (1) Folosirea sau prezentarea cu rea-credinţă de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani şi interzicerea unor drepturi.

(2) Cu pedeapsa prevăzută la alin. (1) se sancţionează omisiunea de a furniza, cu ştiinţă, datele cerute potrivit legii pentru obţinerea de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept a acestor fonduri.

(3) Dacă faptele prevăzute la alin. (1) şi (2) au produs consecinţe deosebit de grave, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu jumătate.”

[50] Prin (art. 79 pct. 10) Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  757 din 12 noiembrie 2012), Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 219 din 18 mai 2000, cu modificările şi completările ulterioare a abrogat art.  17.

[51] Curtea de  Apel   Craiova, Secţia penală,  Decizia penală nr.   124 din 13 februarie 2008,   Jurindex.

[52] I.C.C.J., S.Pen., dec.nr. 310 din 2 februarie 2012, Dosar nr.676/1/2012,   (www. scj.ro ) casează parţial încheierea atacată şi, rejudecând, respinge, ca neîntemeiate, cererile de înlocuire a măsurii arestării preventive a inculpaţilor C.D.N., D.I., S.M.I. şi I.D.I. cu măsura preventivă a obligării de a nu părăsi ţara. Definitivă.

[53] cercetat în Dosarul nr. 36/P/2009.

[54] I.C.C.J., S.Pen., dec.nr. 368 din 1 februarie 2013, Dosar nr. 2423/54/2012/a1, http://legeaz.net/spete

[55] http://www.mpublic.ro/presa/2013

[56] I.C.C.J., S.  pen. , dec.  nr. 179/A din 19 mai 2015. La data intrării în vigoare a Legii nr.287/2009, republicată, sintagma „contract comercial” sau „contracte comerciale” se înlocuiește cu sintagma „contract civil” sau, după caz, „contracte civile”, iar sintagma „contracte sau acte de comerț”, cu termenul „contracte” (art. VII din Ordonanța de urgență   nr.79/2011 pentru reglementarea unor măsuri necesare intrării în vigoare a Legii nr.287/2009 privind Codul civil). V. și Curtea Constituţională, dec.  nr. 524 din 27 iunie 2006, M. Of. nr. 764 din 7 septembrie 2006 sau dec.  nr. 888 din 16 octombrie 2007,   M. Of. nr. 770 din 14 noiembrie 2007. V Curtea de Apel Iaşi, secţia penală, decizia penală nr. 760 din 1 noiembrie 2007 cit. în D. Ciuncan, Legea nr. 78/2000. . . , pp. 708-709

[57] I.C.C.J., S.  pen., dec. nr. 179/A din 19 mai 2015, http://www.scj.ro/1093/Detalii-jurisprudenta

ÎNDEPLINEȘTE ÎN MOD DEFECTUOS” , „ÎNDEPLINEȘTE PRIN ÎNCĂLCAREA LEGII”

PRIN SINTAGMA „ÎNDEPLINEȘTE ÎN MOD DEFECTUOS” SE ÎNȚELEGE „ÎNDEPLINEȘTE PRIN ÎNCĂLCAREA LEGII”

Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate ridicată , printre alții, de B. A. M.  și a  constatat că dispozițiile art.246 C.pen. din 1969 și ale art.297 alin.(1) C.pen. sunt constituționale în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește prin încălcarea legii”. Totodată,  Curtea a respins, ca neîntemeiată, excepția de neconstituționalitate ridicată și constată că dispozițiile art.132 din Legea nr.78/2000 sunt constituționale în raport cu criticile formulate[1].

Art.132 din Legea nr.78/2000 prevede: „În cazul infracțiunilor de abuz în serviciu sau de uzurpare a funcției, dacă funcționarul public a obținut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime.”

Incriminarea unor fapte absorbite în noțiunea generică de „abuz în serviciu” a fost făcută de legiuitorul român prin Codul penal din 1864. Astfel, această reglementare incrimina în art.147 și 158 „abuzul de putere în contra particularilor” și „abuzul de autoritate în contra lucrului public”. De asemenea, Codul penal din 1936[2] incrimina, în secțiunea a V-a, abuzul de putere — art.245, abuzul de autoritate — art.246 și excesul de putere — art.247. Codul penal român din 1969[3] incrimina abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor — art.246, abuzul în serviciu prin îngrădirea unor drepturi — art.247 și abuzul în serviciu contra intereselor publice — art.298. Curtea observă că, în prezent, în art.297 C.pen. , cu denumirea marginală „abuzul în serviciu”, legiuitorul a unificat într-o singură incriminare faptele de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, de abuz în serviciu contra intereselor publice și de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, fapte prevăzute în texte diferite (art.246, 247 și 248) în Codul penal din 1969.

Curtea reține că Legea nr.78/2000 constituie o reglementare specială, derogatorie de la dreptul comun, care instituie măsuri de prevenire, descoperire și sancționare a faptelor de corupție și se aplică unei categorii de persoane clar circumstanțiate de legiuitor încă din primul articol al legii. Dispoziția cuprinsă în art.132 din acest act normativ reprezintă, astfel cum prevede și titlul secțiunii din care acesta face parte, o infracțiune asimilată celor de corupție, prin modul în care a fost incriminată constituind o formă specială a infracțiunii de abuz în serviciu.

Articolul  19, Convenția Națiunilor Unite împotriva corupției, adoptată la New York la 31 octombrie 2003[4], recomandă statelor părți să aibă în vedere adoptarea măsurilor legislative și a altor măsuri care se dovedesc a fi necesare pentru a atribui caracterul de infracțiune, în cazul în care actele au fost săvârșite cu intenție, faptei unui agent public de a abuza de funcțiile sau de postul său, adică de a îndeplini ori de a se abține să îndeplinească, în exercițiul funcțiilor sale, un act cu încălcarea legii, cu scopul de a obține un folos necuvenit pentru sine sau pentru altă persoană sau entitate.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a reținut că dispozițiile de drept penal în cauză, precum și interpretarea acestora erau moștenite din fostul sistem legal sovietic. Astfel, autoritățile naționale s-au confruntat cu sarcina dificilă a aplicării acestor norme legale în noul context al economiei de piață. [5]

Potrivit jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului, art.7 paragraful 1 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, care consacră principiul legalității incriminării și pedepsei (nullum crimen, nulla poena sine lege), pe lângă interzicerea, în mod special, a extinderii conținutului infracțiunilor existente asupra unor fapte care, anterior, nu constituiau infracțiuni, prevede și principiul potrivit căruia legea penală nu trebuie interpretată și aplicată extensiv în defavoarea acuzatului, de exemplu, prin analogie. Rezultă astfel că legea trebuie să definească în mod clar infracțiunile și pedepsele aplicabile, această cerință fiind îndeplinită atunci când un justițiabil are posibilitatea de a cunoaște, din însuși textul normei juridice pertinente, la nevoie cu ajutorul interpretării acesteia de către instanțe și în urma obținerii unei asistențe judiciare adecvate, care sunt actele și omisiunile ce pot angaja răspunderea sa penală și care este pedeapsa pe care o riscă în virtutea acestora[6] . Curtea Europeană a Drepturilor Omului a constatat că semnificația noțiunii de previzibilitate depinde într-o mare măsură de conținutul textului despre care este vorba și de domeniul pe care îl acoperă, precum și de numărul și de calitatea destinatarilor săi. Principiul previzibilității legii nu se opune ideii ca persoana în cauză să fie determinată să recurgă la îndrumări clarificatoare pentru a putea evalua, într-o măsură rezonabilă în circumstanțele cauzei, consecințele ce ar putea rezulta dintr-o anumită faptă. Este, în special, cazul profesioniștilor, care sunt obligați să dea dovadă de o mare prudență în exercitarea profesiei lor, motiv pentru care se așteaptă din partea lor să acorde o atenție specială evaluării riscurilor pe care aceasta le prezintă[7] .

Curtea de la Strasbourg a reținut că formularea acestora nu poate prezenta o precizie absolută. Una dintre tehnicile standard de reglementare constă în recurgerea mai degrabă la categorii generale decât la liste exhaustive. Astfel, numeroase legi folosesc, prin forța lucrurilor, formule mai mult sau mai puțin vagi, a căror interpretare și aplicare depind de practică. Oricât de clar ar fi redactată o normă juridică, în orice sistem de drept, există un element inevitabil de interpretare judiciară, inclusiv într-o normă de drept penal. Nevoia de elucidare a punctelor neclare și de adaptare la circumstanțele schimbătoare va exista întotdeauna. Deși certitudinea în redactarea unei legi este un lucru dorit, aceasta ar putea antrena o rigiditate excesivă, or, legea trebuie să fie capabilă să se adapteze schimbărilor de situație. Rolul decizional conferit instanțelor urmărește tocmai înlăturarea dubiilor ce persistă cu ocazia interpretării normelor, dezvoltarea progresivă a dreptului penal prin intermediul jurisprudenței ca izvor de drept fiind o componentă necesară și bine înrădăcinată în tradiția legală a statelor membre. Prin urmare, art.7 paragraful 1 din Convenție nu poate fi interpretat ca interzicând clarificarea graduală a regulilor răspunderii penale pe calea interpretării judiciare de la un caz la altul, cu condiția ca rezultatul să fie coerent cu substanța infracțiunii și să fie în mod rezonabil previzibil[8] . Curtea reține că cele statuate de Curtea Europeană a Drepturilor Omului în legătură cu principiul clarității și previzibilității legii au fost înglobate de instanța de contencios constituțional în propria jurisprudență[9] .

Curtea Constituțională  urmează să analizeze în ce măsură sintagma „îndeplinește în mod defectuos” respectă standardul de claritate și predictibilitate cerut de Legea fundamentală și de Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale.

Termenul „defectuos” este folosit de legiuitor și în alte acte normative, de exemplu art.25 lit. e) din Legea nr.296/2004 privind Codul consumului, republicată în 2008, sau art.182 alin.(1) din Legea nr.85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență. Curtea reține însă că folosirea acestui termen în aceste acte normative a fost făcută de legiuitor fie în corelație cu acțiunea concretă specifică obiectului de activitate (a se vedea Legea nr.296/2004), fie prin precizarea că defectuozitatea se analizează în legătură cu o obligație legală (a se vedea Legea nr.85/2014).

Curtea a statuat, în esență, că o noțiune legală poate avea un conținut și înțeles autonom diferit de la o lege la alta, cu condiția ca legea care utilizează termenul respectiv să îl și definească. În caz contrar, destinatarul normei este acela care va stabili înțelesul acelei noțiuni, de la caz la caz, printr-o apreciere care nu poate fi decât una subiectivă și, în consecință, discreționară[10] .

Neîndeplinirea unui act și îndeplinirea defectuoasă a unui act reprezintă modalități de realizare a elementului material al laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu. Privitor la îndatoririle legate de o anumită funcție sau de un anumit loc de muncă, există un complex de norme, unele cuprinse în acte normative cu caracter general, privind îndatoririle angajaților în genere, altele, în acte normative cu caracter special. Îndeplinirea unei atribuții de serviciu implică manifestarea de voință din partea persoanei în cauză, care se concretizează în acțiunile efective ale acesteia și care are ca scop ducerea la bun sfârșit/realizarea obligației prescrise. Realizarea acestui demers se raportează atât la un standard subiectiv/intern al persoanei care exercită atribuția de serviciu, cât și la un standard obiectiv. Standardul subiectiv ține de forul intern al persoanei respective, iar măsura în care acesta este atins ține de autoevaluarea acțiunilor întreprinse. Standardul obiectiv are ca element de referință principal normativul actului care reglementează atribuția de serviciu respectivă;  deși cele două standarde coexistă, standardul subiectiv nu poate exceda standardului obiectiv, în analiza modalității de executare a unei atribuții de serviciu acesta din urmă fiind prioritar. Totodată, Curtea reține că, întrucât standardul obiectiv este determinat și circumscris prescripției normative, reglementarea atribuțiilor de serviciu și a modalității de exercitare a acestora determină sfera de cuprindere a acestui standard. Acesta nu poate, fără a încălca principiul previzibilității, să aibă o sferă de cuprindere mai largă decât prescripția normativă în domeniu. Pe cale de consecință, unei persoane nu i se poate imputa încălcarea standardului obiectiv prin constatarea neîndeplinirii de către aceasta a unor prescripții implicite, nedeterminabile la nivel normativ. Chiar dacă anumite acțiuni, ce însoțesc exercitarea unei atribuții de serviciu, se pot baza pe o anumită uzanță/cutumă, aceasta nu se poate circumscrie, fără încălcarea principiului legalității incriminării, standardului obiectiv ce trebuie avut în vedere în determinarea faptei penale.

Astfel, Curtea apreciază că, în primul rând, legiuitorului îi revine obligația, ca, în actul de legiferare, indiferent de domeniul în care își exercită această competență constituțională, să dea dovadă de o atenție sporită în respectarea principiului clarității și previzibilității legii. Pe de altă parte, organelor judiciare, în misiunea de interpretare și aplicare a legii și de stabilire a defectuozității îndeplinirii atribuției de serviciu, le revine obligația de a aplica standardul obiectiv, astfel cum acesta a fost stabilit prin prescripția normativă (§ 52 din decizie).

Termenul „defectuos” nu poate fi privit ca un termen adecvat folosirii în domeniul penal, cu atât mai mult cu cât legiuitorul nu a circumscris existența acestui element al conținutului constitutiv al infracțiunii de abuz în serviciu de îndeplinirea anumitor criterii. Cu alte cuvinte, legiuitorul nu a operat o circumstanțiere expresă în sensul precizării elementelor față de care defectuozitatea trebuie analizată. Doctrina a apreciat că prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” se înțelege îndeplinirea făcută altfel decât se cuvenea să fie efectuată, defectuozitatea în îndeplinire putând privi conținutul, forma sau întinderea îndeplinirii, momentul efectuării, condițiile de efectuare etc. Totodată, Curtea observă că jurisprudența a receptat cele reliefate în doctrină, fără a stabili însă criteriile ce trebuie avute în vedere la stabilirea defectuozității îndeplinirii atribuțiilor de serviciu, aceasta rezumându-se, în general, la a arăta că subiecții activi ai infracțiunii au îndeplinit în mod defectuos atribuții de serviciu, fie prin raportare la dispozițiile legii, fie prin raportare la mențiuni regăsite în hotărâri ale Guvernului, ordine ale miniștrilor, regulamente de organizare și funcționare, coduri deontologice sau fișe ale postului.

Curtea constată că termenul „defectuos” nu este definit în Codul penal și nici nu este precizat elementul în legătură cu care defectuozitatea este analizată, ceea ce determină lipsa de claritate și previzibilitate a acestuia. Această lipsă de claritate, precizie și previzibilitate a sintagmei „îndeplinește în mod defectuos” din cadrul dispozițiilor criticate creează premisa aplicării acesteia ca rezultat al unor interpretări sau aprecieri arbitrare.

Având în vedere aceste aspecte, precum și faptul că persoana care are calitatea de funcționar în sensul legii penale trebuie să poată determina, fără echivoc, care este comportamentul ce poate avea semnificație penală, Curtea constată că sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul dispozițiilor art.246 C.pen. din 1969 și ale art.297 alin.(1) C.pen. nu poate fi interpretată decât în sensul că îndeplinirea atribuției de serviciu se realizează „prin încălcarea legii”. Aceasta este singura interpretare care poate determina compatibilitatea normelor penale criticate cu dispozițiile constituționale referitoare la claritatea și previzibilitatea legii[11] .  De altfel, Curtea reține că art.19 din Convenția Națiunilor Unite împotriva corupției, adoptată la New York, menționează expres că, pentru a exista infracțiunea de „abuz de funcții”, agentul public trebuie să îndeplinească ori să se abțină să îndeplinească, în exercițiul funcțiilor sale, un act cu încălcarea legii (§ 55).

Curtea apreciază că raportarea la prescripția normativă trebuie realizată și în ipoteza analizei neîndeplinirii unui act, cu atât mai mult cu cât, în domeniul penal, o inacțiune dobândește semnificație ilicită doar dacă aceasta reprezintă o încălcare a unei prevederi legale exprese care obligă la un anumit comportament într-o situație determinată.

Dispozițiile art.246 C.pen. din 1969 și cele ale art.297 alin.(1) C.pen. încalcă prevederile constituționale ale art.1 alin.(5), întrucât sintagma „îndeplinește în mod defectuos” nu prevede în mod expres elementul în legătură cu care defectuozitatea este analizată (§ 57 al deciziei).

În stabilirea săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu, organele judiciare au în vedere, pe lângă prescripțiile normative ale legii, și încălcarea anumitor obligații prevăzute prin hotărâri ale Guvernului; încălcarea anumitor ordine de zi pe unitate care prevedeau expres activitățile pe care trebuia să le execute militarii; încălcarea eticii și a deontologiei profesionale. Totodată, Curtea constată că inclusiv doctrina precizează că atribuțiile de serviciu, ca o componentă a stabilirii, derulării și încetării raporturilor de muncă, sunt caracterizate prin varietate, acestea rezultând din acte normative, instrucțiuni sau dispoziții ale organelor competente (fișa postului), altele decât reglementările penale în vigoare.

Curtea constată că raportarea organelor judiciare la o sferă normativă largă care cuprinde, pe lângă legi și ordonanțe ale Guvernului, și acte de nivel inferior acestora, cum ar fi hotărâri ale Guvernului, ordine, coduri etice și deontologice, regulamente de organizare internă, fișa postului, are influență asupra laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu prin extinderea acesteia la acțiuni sau inacțiuni ce definesc elementul material al laturii obiective a infracțiunii, dar care nu sunt prevăzute în acte normative de reglementare primară.

Dispozițiile art.246 și 248 C.pen. din 1969, precum și pe cele ale art.297 C.pen. , folosesc o exprimare generală, fără a arăta în mod limitativ acțiunile sau omisiunile prin care se săvârșește această infracțiune. Chiar dacă, din punct de vedere practic, o astfel de enumerare limitativă nu este posibilă prin dispozițiile care incriminează abuzul în serviciu, având în vedere consecința pe care reglementarea unei atribuții de serviciu o are în materia incriminării penale a acestei fapte, Curtea statuează că neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuții de serviciu reglementate expres prin legislația primară — legi și ordonanțe ale Guvernului. Aceasta deoarece adoptarea unor acte de reglementare secundară care vin să detalieze legislația primară se realizează doar în limitele și potrivit normelor care le ordonă.

Ilicitul penal este cea mai gravă formă de încălcare a unor valori sociale, iar consecințele aplicării legii penale sunt dintre cele mai grave, astfel că stabilirea unor garanții împotriva arbitrariului prin reglementarea de către legiuitor a unor norme clare și predictibile este obligatorie. Comportamentul interzis trebuie impus de către legiuitor chiar prin lege (înțeleasă ca act formal adoptat de Parlament, în temeiul art.73 alin.(1) din Constituție, precum și ca act material, cu putere de lege, emis de Guvern, în temeiul delegării legislative prevăzute de art.115 din Constituție, respectiv ordonanțe și ordonanțe de urgență ale Guvernului) neputând fi dedus, eventual, din raționamente ale judecătorului de natură să substituie normele juridice. În acest sens, instanța de contencios constituțional a reținut că, în sistemul continental, jurisprudența nu constituie izvor de drept așa încât înțelesul unei norme să poată fi clarificat pe această cale, deoarece, într-un asemenea caz, judecătorul ar deveni legiuitor[12] .

În ceea ce privește conceptul de „lege”, Curtea observă că, prin Decizia nr.146 din 25 martie 2004[13],     a reținut că acesta are mai multe înțelesuri în funcție de distincția ce operează între criteriul formal sau organic și cel material. Potrivit primului criteriu, legea se caracterizează ca fiind un act al autorității legiuitoare, ea identificându-se prin organul chemat să o adopte și prin procedura ce trebuie respectată în acest scop. Această concluzie rezultă din coroborarea dispozițiilor art.61 alin.(1) teza a doua din Constituție, conform cărora „Parlamentul este [ ... ] unica autoritate legiuitoare a țării”, cu prevederile art.76, 77 și 78, potrivit cărora legea adoptată de Parlament este supusă promulgării de către Președintele României și intră în vigoare la trei zile după publicarea ei în Monitorul Oficial al României, Partea I, dacă în conținutul său nu este prevăzută o altă dată ulterioară. Criteriul material are în vedere conținutul reglementării, definindu-se în considerarea obiectului normei, respectiv a naturii relațiilor sociale reglementate. În ceea ce privește ordonanțele Guvernului, Curtea a reținut că, elaborând astfel de acte normative, organul administrativ exercită o competență prin atribuire care, prin natura ei, intră în sfera de competență legislativă a Parlamentului. Prin urmare, ordonanța nu reprezintă o lege în sens formal, ci un act administrativ de domeniul legii, asimilat acesteia prin efectele pe care le produce, respectând sub acest aspect criteriul material. În consecință, întrucât un act juridic normativ, în general, se definește atât prin formă, cât și prin conținut, legea în sens larg, deci cuprinzând și actele asimilate, este rezultatul combinării criteriului formal cu cel material.

Ordonanțele și ordonanțele de urgență ale Guvernului, sub aspect material, conțin norme de reglementare primară, având o forță juridică asimilată cu a legii. Mai mult, Curtea observă că, potrivit art.115 alin.(3) din Legea fundamentală, „dacă legea de abilitare o cere, ordonanțele se supun aprobării Parlamentului, potrivit procedurii legislative”, iar potrivit alin.(7) al aceluiași articol ordonanțele de urgență „cu care Parlamentul a fost sesizat se aprobă sau se resping printr-o lege (…)”.

Curtea constată că în cazul în care neîndeplinirea ori defectuozitatea îndeplinirii unui act nu s-ar raporta la atribuții de serviciu prevăzute într-un act normativ cu putere de lege s-ar ajunge la situația ca în cazul infracțiunii de abuz în serviciu elementul material al acesteia să fie configurat atât de legiuitor, Parlament sau Guvern, cât și de alte organe, inclusiv persoane juridice de drept privat, în cazul fișei postului, ceea ce nu este de acceptat în sistemul juridic de drept penal. Curtea reține că, deși legislația primară poate fi detaliată prin intermediul adoptării unor acte de reglementare secundară, potrivit art.4 alin.(3) din Legea nr.24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, actele normative date în executarea legilor și a ordonanțelor Guvernului se emit doar în limitele și potrivit normelor care le ordonă.

În concluzie, în materie penală, principiul legalității incriminării, nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, impune ca numai legiuitorul primar să poată stabili conduita pe care destinatarul legii este obligat să o respecte, în caz contrar aceștia supunându-se sancțiunii penale. Pentru aceste argumente, Curtea constată că dispozițiile criticate încalcă prevederile art.1 alin.(4) și (5) din Constituție prin faptul că permit configurarea elementului material al laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu prin activitatea altor organe, altele decât Parlament — prin adoptarea legii, în temeiul art.73 alin.(1) din Constituție —, sau Guvern — prin adoptarea de ordonanțe și ordonanțe de urgență, în temeiul delegării legislative prevăzute de art.115 din Constituție. Astfel, Curtea constată că dispozițiile art.246 C.pen. din 1969 și ale art.297 alin.(1) C.pen. sunt constituționale în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește prin încălcarea legii”.

Curtea constată că incriminarea/dezincriminarea unor fapte ori reconfigurarea elementelor constitutive ale unei infracțiuni țin de marja de apreciere a legiuitorului, marjă care nu este absolută, ea fiind limitată de principiile, valorile și exigențele constituționale. În acest sens, Curtea a statuat că legiuitorul trebuie să dozeze folosirea mijloacelor penale în funcție de valoarea socială ocrotită, Curtea putând cenzura opțiunea legiuitorului numai dacă aceasta contravine principiilor și exigențelor constituționale[14] .  De asemenea, Curtea a constatat că, potrivit art.1 alin.(5) din Legea fundamentală, respectarea Constituției este obligatorie, de unde rezultă că Parlamentul nu își poate exercita competența de incriminare și de dezincriminare a unor fapte antisociale, decât cu respectarea normelor și principiilor consacrate prin Constituție[15].

În exercitarea competenței sale constituționale de a legifera în cadrul politicii penale, legiuitorul are dreptul, dar și obligația de a apăra anumite valori sociale, unele dintre acestea identificându-se cu valorile protejate de Constituție (dreptul la viață și la integritate fizică și psihică — art.22; dreptul la ocrotirea sănătății — art.34, dreptul de vot — art.36 etc.), prin incriminarea faptelor care aduc atingere acestora[16] .

Totodată, Curtea reține că, în exercitarea competenței de legiferare în materie penală, legiuitorul trebuie să țină seama de principiul potrivit căruia incriminarea unei fapte ca infracțiune trebuie să intervină ca ultim resort în protejarea unei valori sociale, ghidându-se după principiul „ultima ratio”. Referitor la principiul ultima ratio în materie penală, Curtea observă că acesta provine din limba latină, sintagma „ultima” provine din latinul „ultimus” însemnând „ultimul”, iar „ratio” în limba latină are semnificația de „procedeu”, „metodă”, „plan”. Astfel, ultima ratio are semnificația comună de procedeu sau metodă ultimă sau finală folosită pentru a atinge scopul urmărit. Curtea apreciază că, în materie penală, acest principiu nu trebuie interpretat ca având semnificația că legea penală trebuie privită ca ultimă măsură aplicată din perspectivă cronologică, ci trebuie interpretat ca având semnificația că legea penală este singura în măsură să atingă scopul urmărit, alte măsuri de ordin civil, administrativ, etc. fiind improprii în realizarea acestui deziderat.

Curtea apreciază că, în sens larg, scopul urmărit de legiuitor prin legislația penală este acela de a apăra ordinea de drept, iar, în sens restrâns, este acela de a apăra valori sociale, identificate de legiuitor în partea specială a Codului penal, acest scop fiind, în principiu, legitim. Totodată, măsurile adoptate de legiuitor pentru atingerea scopului urmărit trebuie să fie adecvate, necesare și să respecte un just echilibru între interesul public și cel individual. Curtea reține că din perspectiva principiului  ultima ratio în materie penală, nu este suficient să se constate că faptele incriminate aduc atingere valorii sociale ocrotite, ci această atingere trebuie să prezinte un anumit grad de intensitate, de gravitate, care să justifice sancțiunea penală.

Comisia de la Veneția a adoptat Raportul asupra relației dintre responsabilitatea ministerială politică și cea penală, adoptat la cea de-a 94-a ședință plenară (8—9 martie 2013). Curtea constată că, în cadrul acestui raport, Comisia de la Veneția a considerat că «prevederile penale care interzic „abuzul în serviciu”, „folosirea inadecvată a puterilor” și „abuz de putere” sau infracțiuni similare se găsesc în numeroase sisteme juridice europene, iar Comisia de la Veneția recunoaște că poate exista necesitatea pentru asemenea clauze generale […]. În același timp, Comisia subliniază că asemenea prevederi penale generale sunt foarte problematice, atât cu privire la cerințele calitative ale art.7 al CEDO, cât și la alte cerințe fundamentale conform principiului statului de drept, precum previzibilitatea și securitatea juridică, și relevă, de asemenea, că acestea sunt în mod special vulnerabile la manevre politice abuzive. Comisia de la Veneția consideră că prevederile penale naționale cu privire la „abuzul în serviciu”, „abuz de putere” și expresii similare trebuie interpretate în sens restrâns și aplicate la un nivel înalt, astfel încât să poată fi invocate numai în cazuri în care fapta este de natură gravă, cum ar fi, spre exemplu, infracțiuni grave împotriva proceselor democratice naționale, încălcarea drepturilor fundamentale, subminarea imparțialității administrației publice ș.a.m.d. […]. Mai mult, trebuie impuse criterii suplimentare cum ar fi, spre exemplu, cerința existenței intenției sau neglijenței grave. Pentru cazurile de „abuz în serviciu” sau „abuz de putere” care implică interese economice, poate fi considerată adecvată cerința unei intenții de câștig personal, fie pentru persoana în cauză sau, de exemplu, pentru un partid politic. […] În măsura în care prevederile penale de „abuz în serviciu” și „abuz de putere” sunt invocate împotriva miniștrilor pentru acțiuni care sunt în principal de natură politică, atunci acest fapt trebuie făcut ca ultimă soluție (ultima ratio). Mai mult, nivelul sancțiunilor trebuie să fie proporțional cu infracțiunea comisă și să nu fie influențat de considerente și dezacorduri politice. Comisia de la Veneția apreciază că responsabilitatea de a nu folosi eronat prevederile privind „abuzul în serviciu” împotriva foștilor sau actualilor miniștri pentru motive politice ține atât de sistemul politic, cât și de procurorul general și instanțele de judecată, indiferent dacă ministrul este acuzat conform unor reguli speciale de acuzare sau unor proceduri penale ordinare».

Adunarea Parlamentară a Consiliului Europei, reținând cele expuse în Raportul Comisiei de la Veneția, a adoptat, în data de 28 iunie 2013, la cea de-a 27-a întâlnire, Rezoluția nr.1950(2013), în care: «îndeamnă majoritățile aflate la putere din statele membre să se abțină de a abuza de sistemul de justiție penală pentru persecutarea oponenților politici; invită organismele legislative ale acelor state ale căror reglementări penale includ încă dispoziții generale referitoare la „abuzul în serviciu” să ia în considerare abrogarea sau reformularea unor astfel de dispoziții, în scopul de a limita domeniul lor de aplicare, în conformitate cu recomandările Comisiei de la Veneția; invită autoritățile competente ale acelor state membre ale căror Constituții prevăd proceduri speciale de punere sub acuzare pentru răspunderea penală ministerială de a se asigura că acestea sunt interpretate și aplicate cu gradul de precauție și de reținere recomandate de Comisia de la Veneția».

În Comunicarea Comisiei către Parlamentul European, Consiliu, Comitetul Economic și Social și Comitetul Regiunilor către o politică a Uniunii Europene în materie penală: asigurarea punerii în aplicare eficace a politicilor Uniunii Europene prin intermediul dreptului penal, COM/2011/0573, la pct.2.2.1 — Necesitate și proporționalitate — dreptul penal ca măsură de ultimă instanță (ultima ratio) — se precizează că „anchetele și sancțiunile penale pot avea un impact semnificativ asupra drepturilor cetățenilor și au un efect stigmatizant. Prin urmare, dreptul penal trebuie să rămână întotdeauna o măsură la care se recurge în ultimă instanță. Prin urmare, legiuitorul trebuie să analizeze dacă alte măsuri decât cele de drept penal, de exemplu regimuri de sancțiuni de natură administrativă sau civilă, nu ar putea asigura în mod suficient aplicarea politicii și dacă dreptul penal ar putea aborda problemele mai eficace.”

Având în vedere aceste premise, Curtea observă că sfera subiecților activi care pot săvârși infracțiunea de abuz în serviciu se circumscrie dispozițiilor art.175 C.pen. , aceasta fiind determinată de persoanele care au calitatea de funcționari publici în sensul legii penale. De asemenea, Curtea constată că, potrivit art.308 alin.(1) C.pen. , dispozițiile art.289—292, 295, 297—301 și 304 privitoare la funcționarii publici „se aplică în mod corespunzător și faptelor săvârșite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art.175 alin.(2) ori în cadrul oricărei persoane juridice”. Din analiza acestor din urmă dispoziții rezultă că sfera subiecților activi în cazul infracțiunii de abuz în serviciu excedează sferei persoanelor care au calitatea de funcționari publici în sensul legii penale.

Legiuitorul nu a reglementat un prag valoric al pagubei și nici o anumită intensitate a vătămării, ceea ce determină instanța de contencios constituțional să concluzioneze că, indiferent de valoarea pagubei sau intensitatea vătămării rezultate din comiterea faptei, aceasta din urmă, dacă sunt îndeplinite și celelalte elemente constitutive, poate fi o infracțiune de abuz în serviciu.

Curtea constată că, în prezent, orice acțiune sau inacțiune a persoanei care se circumscrie calităților cerute subiectului activ, indiferent de gravitatea faptei săvârșite, poate intra în sfera normei de incriminare. Această constatare determină Curtea să aibă rezerve în a aprecia că aceasta a fost voința legiuitorului când a incriminat fapta de abuz în serviciu. Aceasta cu atât mai mult cu cât Curtea constată că legiuitorul a identificat și reglementat la nivel legislativ extrapenal pârghiile necesare înlăturării consecințelor unor fapte care, deși, potrivit reglementării actuale se pot circumscrie săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu, nu prezintă gradul de intensitate necesar aplicării unei pedepse penale (§ 76 din decizie).

Astfel, Curtea observă că, potrivit art.247 alin.(2) din Legea nr.53/2003 — Codul muncii, republicată în 2011, „abaterea disciplinară este o faptă în legătură cu munca și care constă într-o acțiune sau inacțiune săvârșită cu vinovăție de către salariat, prin care acesta a încălcat normele legale, regulamentul intern, contractul individual de muncă sau contractul colectiv de muncă aplicabil, ordinele și dispozițiile legale ale conducătorilor ierarhici”. Totodată, Curtea constată că, potrivit Legii contenciosului administrativ nr.554/2004, „orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, de către o autoritate publică, printr-un act administrativ sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri, se poate adresa instanței de contencios administrativ competente, pentru anularea actului, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim și repararea pagubei ce i-a fost cauzată”. De asemenea, Curtea observă că, potrivit art.1349 alin.(1) și (2) din Codul civil, care reglementează răspunderea delictuală, „(1) Orice persoană are îndatorirea să respecte regulile de conduită pe care legea sau obiceiul locului le impune și să nu aducă atingere, prin acțiunile ori inacțiunile sale, drepturilor sau intereselor legitime ale altor persoane. (2) Cel care, având discernământ, încalcă această îndatorire răspunde de toate prejudiciile cauzate, fiind obligat să le repare integral”.

Analizând comparativ reglementarea infracțiunii de abuz în serviciu cu dispozițiile legale expuse mai sus, ce instituie alte forme ale răspunderii decât cea penală, Curtea reține că, deși nu sunt identice, acestea se aseamănă într-o măsură care determină posibilitatea ca în cazul săvârșirii unei fapte să poată fi incidentă atât răspunderea penală, cât și alte forme de răspundere extrapenală, cum este cea disciplinară, administrativă sau civilă. Aceasta este posibil, având în vedere că, astfel cum s-a arătat, legiuitorul nu a precizat necesitatea existenței unei anumite valori a pagubei sau a unei anumite intensități a vătămării rezultate din comiterea faptei.

Noțiunea de „act”, folosită de legiuitor în cuprinsul reglementării infracțiunii de abuz în serviciu, nu este circumstanțiată la o anumită natură a acestuia. Astfel, Curtea observă că această noțiune poate fi interpretată fie în sensul de act material realizat de o persoană, fie de act juridic normativ, definit ca izvorul de drept creat de organe ale autorității publice, învestite cu competențe normative (Parlament, Guvern, organe administrative locale), fie ca act al puterii judecătorești. Din această perspectivă, Curtea observă că modalitatea de interpretare a noțiunii de „act” poate determina o aplicare a legii care, într-o anumită măsură, interferează cu proceduri judiciare reglementate de legiuitor în mod expres printr-o legislație distinctă de cea penală, cum ar fi procedura excepției de nelegalitate sau procedura căilor de atac împotriva hotărârilor judecătorești.

În concluzie, Curtea reține că sarcina aplicării principiului  ultima ratio revine, pe de-o parte, legiuitorului, iar, pe de altă parte, organelor judiciare chemate să aplice legea. Astfel, Curtea apreciază că responsabilitatea de a reglementa și aplica, în acord cu principiul anterior menționat, prevederile privind „abuzul în serviciu”, ține atât de autoritatea legiuitoare primară/delegată (Parlament/ Guvern), cât și de organele judiciare — ministerul public și instanțele judecătorești —, indiferent dacă subiectul activ este acuzat conform unor reguli speciale de acuzare sau unor proceduri penale ordinare (§ 80).

În ceea ce privește critica de neconstituționalitate referitoare la impredictibilitatea dispoziției legale sub aspectul formei de vinovăție cerute pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu, Curtea observă că dispozițiile art.246 și 248 C.pen. din 1969 cuprindeau sintagma „cu știință”, în vreme ce noile dispoziții nu mai specifică expres în cuprinsul lor care este forma de vinovăție cerută. Însă, potrivit dispozițiilor art.16 alin.(6) C.pen. , „Fapta constând într-o acțiune sau inacțiune constituie infracțiune când este săvârșită cu intenție. Fapta comisă din culpă constituie infracțiune numai când legea o prevede în mod expres”. Cu alte cuvinte, atunci când intenția legiuitorului este aceea de a sancționa faptele săvârșite cu forma de vinovăție a culpei, acesta este obligat să specifice, în mod expres, acest lucru în cuprinsul infracțiunii. De altfel, Curtea constată că încălcarea din culpă de către un funcționar public a unei îndatoriri de serviciu, prin neîndeplinirea acesteia sau prin îndeplinirea ei defectuoasă, dacă prin aceasta se cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice constituie infracțiunea de neglijență în serviciu reglementată în art.298 C.pen. , iar nu infracțiunea de abuz în serviciu. Totodată, Curtea reține că este opțiunea legiuitorului să incrimineze săvârșirea faptei de abuz în serviciu atât cu intenție directă, cât și cu intenție indirectă, fără ca în acest fel să se încalce prevederile constituționale ale art.1 alin.(5).

Referitor la termenul „act”, Curtea observă că doctrina este unanimă în a considera că acesta este folosit în cadrul infracțiunii în cauză în înțelesul de operație care trebuie efectuată de funcționar (sau alt salariat) potrivit solicitării făcute de o persoană și conform atribuțiilor sale de serviciu. Solicitarea adresată serviciului respectiv poate privi constatarea unui act juridic ori întocmirea sau confirmarea unui înscris privind un act juridic ori efectuarea unei constatări cu efecte juridice sau executarea unei hotărâri și alte operații date în competența unui serviciu. Astfel, noțiunea de „act” din cadrul dispoziției criticate se circumscrie sferei atribuțiilor de serviciu/îndatoririlor pe care funcționarul public, în accepțiunea art.175 C.pen. , le are potrivit legii, în accepțiunea dată de instanța de contencios constituțional prin prezenta decizie. Situația premisă este cea a obligației îndeplinirii unui act licit, atribuția de serviciu/îndatorirea pe care funcționarul public o are în sarcina sa neputând fi caracterizată decât prin liceitate. De altfel, Curtea constată că și în doctrină s-a reținut că situația premisă în structura infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor constă în prealabila existență a unui serviciu având competența de a efectua acte de felul aceluia care ocazionează săvârșirea abuzului. În cadrul acestui serviciu care constituie situația premisă își exercită atribuțiile funcționarul care comite abuzul.

Infracțiunea de abuz în serviciu este o infracțiune de rezultat, astfel încât consumarea ei este legată de producerea uneia dintre urmările prevăzute de dispozițiile art.297 C.pen. , și anume cauzarea unei pagube sau vătămarea drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice.

Referitor la sintagma „interes legitim” folosită în  expresia „vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice”,  Curtea observă că sintagma nu este definită în Codul penal. În doctrină, s-a arătat că prin expresia „vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice” se înțelege lezarea sau prejudicierea morală, fizică sau materială, adusă intereselor legale ale unor asemenea persoane. Vătămarea drepturilor ori a intereselor legale ale unei persoane presupune știrbirea efectivă a drepturilor și intereselor legitime, în orice fel: neacordarea acestora, împiedicarea valorificării lor etc., de către funcționarul care are atribuții de serviciu în ceea ce privește realizarea drepturilor și intereselor respective. Interesul este legal dacă acesta este ocrotit sau garantat printr-o dispoziție normativă. De asemenea, paguba cauzată persoanei fizice sau juridice trebuie să fie certă, efectivă, bine determinată, întrucât și în raport cu acest criteriu se apreciază dacă fapta prezintă, sau nu, un anumit grad de pericol social.

Curtea apreciază că „vătămare a drepturilor sau intereselor legitime” presupune afectarea, lezarea unei persoane fizice sau juridice în dorința/preocuparea acesteia de a-și satisface un drept/interes ocrotit de lege. S-a reținut că vătămarea intereselor legale ale unei persoane presupune orice încălcare, orice atingere, fie ea fizică, morală sau materială, adusă intereselor protejate de Constituție și de legile în vigoare, potrivit Declarației Universale a Drepturilor Omului. Așadar, gama intereselor (dorința de a satisface anumite nevoi, de preocuparea de a obține un avantaj etc.) include toate posibilitățile de manifestare ale persoanei potrivit cu interesele generale ale societății pe care legea i le recunoaște și garantează. Este totuși necesar ca fapta să prezinte o anumită gravitate. În caz contrar, neexistând gradul de pericol social al unei infracțiuni, fapta atrage, după caz, numai răspunderea administrativă sau disciplinară (§ 85).

În ceea ce privește infracțiunea prevăzută de dispozițiile art.132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, Curtea observă că, prin Decizia nr.400 din 15 iunie 2016, nepublicată încă în Monitorul Oficial al României, Partea I, la data pronunțării prezentei decizii, răspunzând unor critici similare, a respins excepția de neconstituționalitate a acestor dispoziții. În continuare, Curtea reține că infracțiunea prevăzută de dispozițiile art.132 din Legea nr.78/2000 constituie, astfel cum prevede și titlul secțiunii din care face parte, o infracțiune asimilată celor de corupție, prin modul în care a fost incriminată constituind o formă specială a infracțiunii de abuz în serviciu. În continuare, Curtea reține că în legislația penală, în raport cu elementele componente, pot exista norme complete și norme incomplete, acestora din urmă lipsindu-le fie dispoziția, fie sancțiunea, fie elemente ale acestora, pe care le împrumută din conținutul altor norme.

În legătură cu normele de trimitere, prin Decizia nr.82 din 20 septembrie 1995[17], Curtea Constituțională a statuat că trimiterea de la un text de lege la altul, în cadrul aceluiași act normativ sau din alt act normativ, este un procedeu frecvent utilizat în scopul realizării economiei de mijloace. Pentru a nu se repeta de fiecare dată, legiuitorul poate face trimitere la o altă prevedere legală, în care sunt stabilite expres anumite prescripții normative. Efectul dispoziției de trimitere constă în încorporarea ideală a prevederilor la care se face trimiterea în conținutul normei care face trimitere. Se produce astfel o împlinire a conținutului ideal al normei care face trimiterea cu prescripțiile celuilalt text. În lipsa unei atari operații, legiuitorul ar fi încadrat, evident, acest text în forma scrisă a textului care face trimitere. Astfel, potrivit art.5 din Legea nr.187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr.286/2009 privind Codul penal[18] „atunci când o normă penală face trimitere la o altă normă determinată, de la care împrumută unul sau mai multe elemente, modificarea normei completatoare atrage și modificarea normei incomplete”.

Prin urmare, Curtea apreciază că analiza existenței infracțiunii prevăzute de dispozițiile art.132 din Legea nr.78/2000 trebuie să se raporteze la dispozițiile art.246 C.pen. din 1969 și ale art.297 alin.(1) C.pen. astfel cum acestea au fost reconfigurate prin prezenta decizie, dispoziția respectivă fiind o normă incompletă.

Curtea apreciază că, prin infracțiunea prevăzută de dispozițiile art.132 din Legea nr.78/2000, legiuitorul a dorit incriminarea faptei de abuz în serviciu și atunci când, pe lângă urmarea imediată prevăzută de dispozițiile Codului penal, subiectul activ al infracțiunii obține pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit. În ceea ce privește folosul obținut din săvârșirea infracțiunii, Curtea apreciază că acesta presupune orice avantaje patrimoniale, bunuri, comisioane, împrumuturi, premii, prestații de servicii în mod gratuit, angajarea, promovarea în serviciu, dar și avantaje nepatrimoniale, cu condiția ca acestea să fie legal nedatorate. Expresia „pentru sine ori pentru altul” se referă la destinația foloaselor, prin sintagma „pentru altul” legiuitorul înțelegând să incrimineze și o destinație colaterală, deviată a foloaselor obținute din săvârșirea acestei infracțiuni de către funcționarul public. Astfel, Curtea consideră că nu are relevanță existența unei relații de rudenie/prietenie între funcționarul public și persoana care a dobândit avantajul, esențială fiind dobândirea de către o persoană (funcționar public sau terț) a unui folos necuvenit[19].


[1] dec.nr.405 din 15 iunie 2016 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.246 C.pen. din 1969, ale art.297 alin.(1) C.pen. și ale art.132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție M. Of. nr.517 din 8 iulie 2016.

[2] M.Of., nr.65 din 18 martie 1936.

[3] republicat în M. Of. , nr.65 din 16 aprilie 1997.

[4] ratificată de România prin Legea nr.365/2004,  M. Of. nr.903 din 5 octombrie 2004,

[5] Hotărârea din 25 iunie 2009, pronunțată în Cauza Liivik c Estoniei, §  97.

[6] Hotărârea din 15 noiembrie 1996, pronunțată în Cauza Cantoni c  Franței, §  29; Hotărârea din 22 iunie 2000, pronunțată în Cauza Coeme și alții c  Belgiei, §  145; Hotărârea din 7 februarie 2002, pronunțată în Cauza E.K. c  Turciei, §  51; Hotărârea din 29 martie 2006, pronunțată în Cauza Achour c  Franței, §§ 41 și 42; Hotărârea din 24 mai 2007, pronunțată în Cauza Dragotoniu și Militaru-Pidhorni c  României, §§  33 și 34; Hotărârea din 12 februarie 2008, pronunțată în Cauza Kafkaris c  Ciprului, §  140; Hotărârea din 20 ianuarie 2009, pronunțată în Cauza Sud Fondi SRL și alții c  Italiei, §§  107 și 108; Hotărârea din 17 septembrie 2009, pronunțată în Cauza Scoppola c  Italiei (nr.2), §§  93, 94 și 99; Hotărârea din 21 octombrie 2013, pronunțată în Cauza Del Rio Prada c  Spaniei, §§  78, 79 și 91

[7] Hotărârea din 15 noiembrie 1996, pronunțată în Cauza Cantoni c  Franței, §  35; Hotărârea din 24 mai 2007, pronunțată în Cauza Dragotoniu și Militaru-Pidhorni c  României, §  35; Hotărârea din 20 ianuarie 2009, pronunțată în Cauza Sud Fondi SRL și alții c  Italiei, §  109).

[8] Hotărârea din 22 noiembrie 1995, pronunțată în Cauza S.W. c  Regatului Unit, §  36

[9] dec.nr.717 din 29 octombrie 2015,  M. Of. nr.216 din 23 martie 2016

[10] § 49 al deciziei. V în acest sens și dec.nr.390 din 2 iulie 2014,  M. Of. nr.532 din 17 iulie 2014, §  31

[11] dec.nr.336 din 30 aprilie 2015,  M. Of. nr.342 din 19 mai 2015, § 48

[12] dec.nr.23 din 20 ianuarie 2016,  M. Of. nr.240 din 31 martie 2016, § 16

[13] M. Of. nr.416 din 10 mai 2004

[14] dec.nr.824 din 3 decembrie 2015,  M. Of. nr.122 din 17 februarie 2016

[15] dec.nr.2 din 15 ianuarie 2014,  M. Of. nr.71 din 29 ianuarie 2014

[16] dec.nr.62 din 18 ianuarie 2007,  M. Of. nr.104 din 12 februarie 2007, și dec.nr.2 din 15 ianuarie 2014

[17] M. Of. nr.58 din 19 martie 1996

[18] ,  M. Of. nr.757 din 12 noiembrie 2012,

[19] dec.nr.405 din 15 iunie 2016 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.246 C.pen. din 1969, ale art.297 alin.(1) C.pen. și ale art.132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție M. Of. nr.517 din 08.07.2016

ABUZUL ÎN SERVICIU . ARTICOLUL 132 LEGEA NR.78/2000

ABUZUL ÎN SERVICIU . ARTICOLUL   132

În cazul infracţiunilor de abuz în serviciu sau de uzurpare a funcţiei, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime.

Prin Legea nr. 521 din 24 noiembrie 2004 privind modificarea şi completarea Legii
nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie publicată în
M. Of. nr. 1123 din 29 noiembrie 2004, după articolul 131 s‑a introdus articolul 132.

Articolul 132 a fost modificat prin Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012.

Articolul avea următorul cuprins:

„Art. 132. – Infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor şi infracţiunea de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un avantaj patrimonial sau nepatrimonial, se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 15 ani.

În urma deliberărilor, Curtea Constituțională a constatat că dispozițiile art.246 alin.(1) C.pen. din 1969 și ale art.297 alin.(1) C.pen. sunt constituționale,  cu rezervă de interpretare,   în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește  prin încălcarea legii”.

Curtea a reținut că sintagma „îndeplinește în mod defectuos” nu întrunește condițiile calitative impuse atât de Constituție, cât și de Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, nefiind enunțată cu suficientă precizie pentru a permite cetățeanului să își adapteze conduita în funcție de aceasta, astfel încât acesta să fie capabil să prevadă, într-o măsură rezonabilă, față de circumstanțele speței, consecințele care ar putea rezulta dintr-o anumită faptă și să își corecteze conduita. Astfel, Curtea a reținut că defectuozitatea îndeplinirii unui act trebuie stabilită numai prin raportare la legea în domeniu.

Cât privește dispozițiile art.132 din Legea nr.78/2000, Curtea Constituțională, cu unanimitate de voturi, a respins excepția de neconstituționalitate, ca neîntemeiată și a constatat că acestea sunt constituționale în raport de criticile formulate[1].

Media a notat imediat că decizia Curții Constituționale se va aplica direct în cazurile aflate la instanțe și parchete, aceasta în­semnând că activitatea lor va continua ne­stânjenită.

Pe blogul său,  I. Cristoiu spune că toată lumea a salutat decizia, de bun simț, ca fiind un nou moment victorios din Războiul dus de forțele democratice împotriva  Statului  polițienesc român creat în ultimii ani sub pretextul Luptei împotriva corupției[2].

S-a făcut trimitere și la Comisia de la Veneția[3],  la simple opinii divergente de aplicare inadecvată a legii, asemenea prevederi penale generale fiind foarte problematice, lipsite de previzibilitatea și acuratețea juridică și vulnerabile la manevre politice abuzive.

Interesat sau nu, s-a afirmat că acei care susțin menținerea în Codul penal a „abuzului în serviciu”, cel puțin în actuala sa formă, sunt caractere dictatoriale și abuzive, brutale și primitive. În acest domeniu,   extrema stângă și extrema dreaptă se ating. Cu mențiunea că de astă dată vântul bate din direcția neo-fascismului în ascensiune. Agitația doamnei Codruta Kovesi în susținerea actualei forme de incriminare a „abuzului în serviciu” este cel puțin bizară, la prima vedere ea sugerând ca șefa DNA are o agendă politică incompatibilă cu natura funcției pe care o deţine. Cu alte cuvinte, intervenția sa are datele unui … abuz. Un abuz menit să îi procure foloase necuvenite cu caracter nepatrimonial, constând în simpatia „licuricilor tutelari” ai României, interesați în controlul liderilor politici naționali prin inculparea lor abuziva.[4]

Curtea stabilește limita în care acest articol își menține caracterul constituțional.

S-a arătat că textul legii este acum mai clar, mai previzibil. Deoarece Curtea nu a declarat textul art. 297 ca neconstituțional, ci constituțional, consecința practică este că art. 297 C.pen.  nu va fi suspendat de drept de la data publicării deciziei Curții în Monitorul oficial, ci el rămâne în vigoare[5],  că norma de incriminare este impre­dictibilă. Predicti­bi­li­ta­tea este o condiție esențială pentru ca o normă de in­criminare să fie cons­ti­tu­țio­nală. Orice persoană tre­buie să poată înțelege care este conduita interzisă de lege care atrage răspunderea penală, cea mai gravă formă de răspundere în dreptul românesc[6].

Dar interpretarea consacrată acum și de decizia Curții Constituționale – cu rezervă de interpretare ,  am spune noi – nu face decât să reia ceea ce spuseseră deja ins­tanțele în cazurile de abuz în serviciu de­duse judecății și finalizate prin con­dam­nări,  deci nu îl face în sine nici mai mult,  nici mai puțin predictibil.

Un alt lucru important privind decizia Curții Constituționale  este că ea se aplică direct, fără a fi ne­voie de intervenția legiuitorului. Incri­mi­na­rea rămâne în vigoare cu explicitările Curții Constituționale. Este un fel de culpă asimilată și după răspundere civilă delictuală îi zice culpa levissima în abstracto, adică poți să-ți încalci atribuțiile de serviciu într-un mod mult mai puțin nociv decât încălcarea legii”[7].

Apropiat, s-a arătat că “În doctrina contenciosului cons­ti­tu­țional este disputat acest me­canism de interpretare a normelor legale din perspectivă cons­ti­tu­țio­na­lă, acest mecanism nefiind echivalent cu acordarea atri­buției de legiferare curților constituționale”.   Ins­tanțele constituționale pot însă stabili că o normă este constituțională doar într-o anumită inter­pretare, toate celelalte posibile inter­pre­tări fiind incompatibile cu Constituția. Prin acest mecanism norma juridică este salvată, fără intervenția legiuitorului, în practică întâlnindu-se numeroase decizii de interpretare (Decizia 262/2016, Decizia 151/2016, Decizia 44/2016)[8]. Cineva trebuia să o facă!![9]

Apreciem că și fără atenționarea din partea Curții Constituționale, sensul incriminării era același,  privind încălcarea unui text expres de lege.

Decizia Curții Constituționale se va aplica direct în cazurile aflate la instanțe și parchete, aceasta în­semnând că activitatea lor va continua ne­stânjenită. În fiecare caz în parte va fi ana­lizată încălcarea legii prin care inculpații sunt acuzați că au generat o pagubă. În cvasitotalitatea marilor dosare care au ți­nut pagina întâi a ziarelor, procurorii au indicat exact care sunt normele legale în­călcate. Prin rechizitorii ei susțin că ne aflăm în fața unor grave încălcări ale legii, nu în fața unor simple erori administrative sau în fața unor abateri disciplinare. De altfel, și înainte de decizia Curții Constituționale se făcea o diferență între diversele forme de răs­pun­dere (penală, contravențională, discipli­nară și civilă) în funcție de norma încăl­cată și de forma de vinovăție identificată în acțiunea subiecților. Decizia Curții Constituționale nu mo­difică nimic substanțial în această ches­tiune[10].

În art. 246 C.pen. din 1969[11] era incriminat Abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor  ca fiind fapta funcționarului public, care, în exercițiul atribuțiilor sale de serviciu, cu știință, nu îndeplinește un act ori îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o vătămare intereselor legale ale unei persoane se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 3 ani.

Pentru a săvârși infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, prevăzută de art. 246 C. pen., este necesar ca funcționarul să fi omis să îndeplinească un act ce intră în atribuțiile sale de serviciu ori să-l îndeplinească în mod defectuos – în cadrul și în limitele atribuțiilor de serviciu.

De asemenea, este necesar ca acțiunea sau inacțiunea care constituie elementul material al faptei și care a produs vătămări intereselor unor persoane, să fie săvârșite cu vinovăție, ceea ce înseamnă că făptuitorul care, cu voință, a efectuat acțiunea ori a rămas în pasivitate, și-a dat seama că acțiunea sau inacțiunea sa cauzează o vătămare, rezultat pe care l-a urmărit sau a acceptat producerea lui.

În cazul infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzut în art. 248 C. pen. anterior, este necesar ca tulburarea adusă bunului mers al unui organ sau instituții de stat să fie una însemnată, de o anumită proporție sau și gravitate, adică o tulburare reală, efectivă, determinată și constatabilă, deoarece nu orice tulburare realizează conținutul infracțiunii. De asemenea, fiind o infracțiune de rezultat, se impune stabilirea unei legături de cauzalitate între fapta funcționarului public și rezultatul produs[12].

Articolul 297 alin.(1) C.pen. privește  Abuzul în serviciu,  într-o formulare asemănătoare, ca fiind   Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.

Aceasta ne duce la concluzia că textele,  vechi sau noi[13],  au fost,  sunt și vor fi clare,  predictibile,   aplicabile și fără intervenția legislativă. Apreciem că doar interpretarea și aplicarea din ultimii ani a fost excesivă!!

Parlamentul României a adoptat la 15 septembrie 2004, Legea nr. 365 pentru ratificarea Convenției Națiunilor Unite împotriva corupției, adoptată la New York la 31 octombrie 2003, semnată de România la Merida la 9 decembrie 2003. Articolul 19 desemna Abuzul de funcții. Fiecare stat parte are în vedere să adopte măsurile legislative și alte măsuri care se dovedesc a fi necesare pentru a atribui caracterul de infracțiune, în cazul în care actele au fost săvârșite cu intenție, faptei unui agent public de a abuza de funcțiile sau de postul său, adică de a îndeplini ori de a se abține să îndeplinească, în exercițiul funcțiilor sale, un act cu încălcarea legii, cu scopul de a obține un folos necuvenit pentru sine sau pentru altă persoană sau entitate.

În sensul prezentei convenții , prin agent public se înțelege  orice persoană care deține un mandat legislativ, executiv, administrativ sau judiciar al unui stat parte, care a fost numită ori aleasă, cu titlu permanent sau temporar, care este remunerată ori neremunerată, și oricare ar fi nivelul său ierarhic; orice persoană care exercită o funcție publică, inclusiv pentru un organism public sau o întreprindere publică, ori care prestează un serviciu public, așa cum acești termeni sunt definiți în dreptul intern al statului parte și aplicați în domeniul pertinent al dreptului acestui stat; (iii) orice persoană definită ca “agent public” în dreptul intern al unui stat parte. Prin agent public se poate înțelege orice persoană care exercită o funcție publică sau care prestează un serviciu public, așa cum acești termeni sunt definiți în dreptul intern al statului parte și aplicați în domeniul pertinent al dreptului acestui stat.

Prin lege penală se înțelege orice dispoziție cu caracter penal cuprinsă în legi organice, ordonanțe de urgență sau alte acte normative care la data adoptării lor aveau putere de lege (art. 173 C. pen.)[14]. În schimb,  sintagma “ îndeplinește  prin încălcarea legii” face referire la sensul general dat noțiunii de lege,  primar sau secundar . Dar orice adăugare la norma de baza nu poate depăși înțelesul primar al textului esențial; acestea sunt date în executarea legilor, ordonanțelor sau a hotărârilor Guvernului și se emit în limitele și potrivit normelor care le ordonă. O normă poate fi considerată ca o “lege” în sensul CEDH  dacă este formulată cu suficientă precizie pentru a permite cetățeanului să își controleze comportamentul său[15].

Caracter de retribuţie

Ori de câte ori subiectul activ al unei „mite” este un funcţionar public, încadrarea juridică va fi întotdeauna în art. 132 dacă motivul invocat nu este o contraprestaţie remuneratorie legală (de exemplu, pentru buna funcţionare a serviciului, pentru taxe, supliment de preţ,  onorarii etc.). Legiuitorul a preferat ca dintr‑o infracţiune subsidiară să facă o infracţiune complexă[16].

În esenţă, în doctrină s‑a afirmat posibilitatea cumulului. Era de analizat însă dacă acest cumul menţinea sau nu abuzul. Credem că întotdeauna, de regulă, abuzul este subsidiar[17].

Este totuşi posibil un cumul cu o distrugere, cu o favorizare. Dar concursul este cu o mită, nu cu un abuz.

După cum am mai arătat, la mită, banii sau celelalte foloase primite, pretinse ori promise trebuie să fie necuvenite, adică legal nedatorate, să aibă caracter de retribuţie[18], întrucât invocarea unui alt titlu (chiar fictiv) poate atrage calificarea de abuz în serviciu[19].

Criterii distinctive la unele infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul

Întrucât au acelaşi obiect juridic general şi fiind înrudite şi prin obiectul lor juridic special, valoarea socială ocrotită urmând să acopere un fascicol larg de relaţii sociale – toate oglindind apărarea bunului mers al activităţii organizaţiilor de stat, obşteşti sau a intereselor legale ale persoanelor – infracţiunile de serviciu şi cele în legătură cu serviciul sunt uneori mai dificil de deosebit, putând ridica variate probleme de încadrare juridică.

În cele ce urmează ne propunem a reflecta asupra unor fapte săvârşite de funcţionari în exerciţiul atribuţiilor lor de serviciu şi care cauzează o vătămare intereselor legale ale unei persoane, dar aducând în acelaşi timp atingere şi activităţii organizaţiilor de stat sau organizaţiilor obşteşti, şi anume primirea unor sume de bani de la diferite persoane pe motivul asigurării unei bune aprovizionări a unităţii, în genere pentru acoperirea în acest fel a unor cheltuieli administrativ‑gospodăreşti, şi nu în scop personal.

Suprema noastră instanţă a considerat, într‑o situaţie de speţă, că fapta inculpatului, şef al unei secţii de tâmplărie, de a fi pretins şi primit, fără drept, diverse avantaje materiale de la muncitorii aflaţi în subordinea sa, pe motivul că datorită deplasărilor pe care trebuie să le efectueze pentru procurarea de materiale nu a fost în măsură să realizeze decât o producţie proprie mai redusă constituie infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, şi nu infracţiunea de luare de mită[20].

Sub imperiul vechiului Cod penal, ceea ce deosebea infracţiunea de nedreaptă luare de remuneraţie injustă era aceea că în cazul primei funcţionarul silea o persoană să dea o sumă de bani la care nu este obligat după lege, în timp ce, în cazul celei de‑a doua, primirea – fără să se ceară – avea loc după ce actul a fost îndeplinit[21].

Dacă art. 240 dintr‑un vechi Cod penal reglementa remuneraţia injustă, corespundea cu art. 256 C. pen. anterior, care trata primirea de foloase necuvenite, fostul art. 238 C. pen. anterior (nedreapta luare) nu avea cum să fie altfel privit decât ca reglementând un abuz în serviciu, şi în nici un caz o luare de mită[22].

Fapta pe care Codul penal anterior o incrimina prin art. 238 sub denumirea de nedreaptă luare nu a fost, bineînţeles, dezincriminată odată cu intrarea în vigoare a actualului Cod penal. Deşi această. faptă, constând în obligarea unei persoane de către funcţionar la a‑i da anumite foloase necuvenite nu mai este prevăzută în prezent ca o infracţiune distinctă, ea întrunea totuşi elementele infracţiunii de la art. 246 C. pen. anterior, aceea de abuz în serviciu[23].

Luarea de mită (în modalitatea primire de bani) are oarecare asemănare cu infracţiunea de concusiune[24], la ambele funcţionarul primeşte o sumă de bani nedatorată, dar în timp ce la luarea de mită banii sunt luaţi în profitul funcţionarului sau al unui terţ, în secundar, la nedreapta luare banii sunt luaţi în profitul fondului gestionat de funcţionar[25], în principal.

Ceea ce distinge delictul de nedreaptă luare de delictul de corupţie prin dare sau luare de mită se reduce – s‑a arătat în doctrină şi în practica judiciară mai veche – în fapt, la motivul invocat de la început de funcţionarul public, în cazul în fracţiunii de concesiune, banii sau profitul încasat fiind în general în profitul unui terţ sau al statului (însă pot profita şi funcţionarului)[26].

În încercarea de a se delimita şi mai exact sfera celor două infracţiuni în literatura de specialitate şi practica judiciară mai veche, română şi străină, s‑a subliniat că esenţa deosebirii constă în aceea că în primul caz banii sunt primiţi ca dar, în timp ce în cazul celeilalte, banii sunt pretinşi ca un drept[27].

Socotim acest criteriu insuficient întrucât titlul invocat, motivul prezentat de funcţionar pentru a justifica însuşirea este de esenţa deosebirilor, şi nu natura actului ce trebuie să îl facă[28].

Dacă în cazul luării de mită funcţionarul agreează profitul, în cazul nedreptei luări el pretinde suma.

Socotim şi acest criteriu distinctiv ca fiind insuficient, întrucât este posibil ca uneori iniţiativa să aparţină şi funcţionarului, astfel, cum de altfel, prevede clar art. 254 C. pen. anterior.

O altă deosebire subliniată a fost aceea că în primul caz funcţionarul vinde un act al funcţiei, iar în cazul nedreptei luări funcţionarul alterează adevăratul motiv pentru care îşi asigură prestaţia ilicită[29].

Deosebit de importantă fiind destinaţia dată ulterior, ea nu poate caracteriza infracţiunea de luare de mită, fiind insuficientă condiţia existenţei unei contra‑prestaţii (pe care o întâlnim, sub, o formă sau alta, la ambele infracţiuni).

Consecința care se impune este aceea că deosebirea dintre cele două infracţiuni constă în motivul invocat de funcţionar, chiar dacă adevărul susţinerilor sale despre caracterul aşa‑zis legal al profitului este alterat. Astfel, ori de câte ori funcţionarul va motiva în faţa solicitantului ca destinaţie şi va destina efectiv prestaţia ilicită primită nu în folos propriu, ci în acela al organizaţiei obşteşti, vom fi în prezenţa actualei infracţiuni de abuz în serviciu.

Ca atare, infracţiunea funcţionarului care pretinde şi ulterior destinează televi­zorul căminului de nefamilişti, aparatul de radio al clubului uzinei sau frigiderul cantinei unităţii, se încadrează în prevederile art. 246, şi nu ale art. 254 C. pen. anterior[30].

Considerăm că va exista abuz în serviciu – dacă fapta prezintă caracter penal – şi nu luare de mită la pretinderea şi primirea unor sume de bani de la personalul din subordine în scopul unei bune aprovizionări a unităţii şi al acoperirii unor cheltuieli administrativ‑gospodăreşti ale organizaţiei, prezentate ca atare.

În schimb, nu va exista abuz în serviciu în cazul faptei medicului de circumscripţie care, în scopul urgentării trimiterii de probe de analize la laboratorul central solicită sume de bani destinate să acopere cheltuielile de transport ale curierului (chiar dacă fondul de deplasări pentru personalul sanitar a fost depăşit), ci infracţiunea de primire de foloase ne cuvenite[31].

O problemă care s‑ar putea ridica este aceea legată de caracterul subsidiar[32] al infracţiunii de abuz în serviciu.

Astfel, o faptă trebuia încadrată în art. 246, art. 248 sau art. 249 C. pen. anterior, numai dacă nu se încadrează în alte dispoziţii C.pen. .

Norma generală are caracter subsidiar numai dacă, în lipsa unei norme cu caracter special, fapta trebuie încadrată în dispoziţiile celei dintâi[33].

În cazul nostru, sfera elementelor ce constituie infracţiunea de nedreaptă luare fiind suficient de deosebită faţă de luarea de mită, ceea ce credem că am reuşit să arătăm în cele de mai sus, nu. se poate susţine că infracţiunea de abuz în serviciu (în această formă, ca infracţiune corespondentă şi vechiului art. 238 C. pen. anterior) ar putea avea un caracter subsidiar faţă de luarea de mită, de care se delimitează, şi, implicit, ar trebui subsumată acesteia.

În consecinţă, va exista infracţiunea de abuz în serviciu ori de câte ori funcţio­narul, prin orice mijloace, sileşte o persoană să dea bani sau alt profit la care nu este obligat după lege, după cum va exista o luare de mită întotdeauna când funcţionarul, direct sau indirect pretinde ori primeşte bani sau alte foloase ce nu i se cuvin ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase sau nu o respinge, în scopul de a nu îndeplini ori a întârzia îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu sau în scopul de a face un act contrar acestor îndatoriri.

Considerăm inutilă şi riscantă, dăunătoare, extinderea sferei infracţiunii de luare de mită – cu toate implicaţiile sale posibile în privinţa tratamentului penal – şi, implicit, a numărului infracţiunilor corespondente de dare de mită atât timp cât pretinderea unei prestaţii s‑a făcut nu în profit strict personal.

Plângerea prealabilă în cazul abuzului în serviciu

Articolul 132 din Legea nr. 78/2000 din 8 mai 2000 pentru prevenirea, desco­perirea şi sancţionarea faptelor de corupţie dispune că infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoa­nelor şi infracţiunea de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un avantaj patrimonial sau nepatrimonial, se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 15 ani.

Tentativa la infracţiunile  asimilate infracţiunilor de corupţie (Secţiunea a 3-a din Legea nr. 78) se pedepseşte (art. 15 din lege). În înţelesul acestei legi, printre altele, abuzul în serviciu, săvârşit în realizarea scopului urmărit, printr‑o infracţiune prevă­zută în secţiunile a 2‑a şi a 3‑a sunt în legătură directă cu infracţiunile de corupţie, cu infracţiunile asimilate acestora sau cu infracţiunile împotriva intereselor financiare ale Comunităţilor Europene [art. 17 lit. d)[34]]. Iar, potrivit art. 18 alin. (1) din aceeaşi lege, printre altele, infracţiunile prevăzute la art. 17 lit. d) se sancţionează cu pedepsele prevă­­zute în Codul penal pentru aceste infracţiuni, al căror maxim se majorează cu 2 ani[35].

Pe de altă parte, art. 13 alin. (12) din Ordonanţa de urgenţă privind Direcţia Naţională Anticorupţie, dispune că aceasta este competentă să efectueze urmărirea penală, dacă s‑a cauzat o pagubă materială mai mare decât echivalentul în lei a 1.000.000 euro, printre altele, în cazul infracţiunilor prevăzute la art. 246, art. 247, art. 248 şi art. 2481 C.pen. . Aceasta înseamnă că tentativa nu revine Direcţiei Naţionale Anticorupţie decât în cazul competenţei după calitatea persoanei (şi niciodată după valoare). Noi credem că ori de câte ori dacă s‑a cauzat o pagubă materială mai mare decât echivalentul în lei a 1.000.000 euro, competenţa revine Direcţiei Naţionale Anticorupţie, or, în principiu, prin tentativă nu s‑a produs încă prejudicierea persoanei vătămate.

În Codul penal anterior, articolul 258 alin. (1) arata că dispoziţiile art. 246‑250 privitoare la funcţionari publici se aplică şi celorlalţi funcţionari, în acest caz maximul pedepsei reducându‑se cu o treime; numai că în cazul prevăzut la alin. (1), şi numai pentru faptele prevăzute la art. 246, art. 247 şi art. 250 alin. (1)(4) Cod penal, acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate, cu excepţia acelora care au fost săvârşite de o persoană dintre cele prevăzute la art. 147 alin. (1).

După cum se cunoaşte, prin „funcţionar public” se înţelege orice persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost investită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei unităţi dintre cele la care se referă art. 145[36], în timp ce, prin „funcţionar” se înţelege persoana menţionată în alin. (1), precum şi orice salariat care exercită o însărcinare în serviciul unei alte persoane juridice decât cele prevăzute în acel alineat. Reglementările privitoare la noţiunile funcţionar public şi funcţionar, precum şi cele privitoare la infracţiunea de luare de mită sunt de nivelul legii, iar nu de nivel constituţional, astfel încât este de atributul exclusiv al legiuitorului să determine conţinutul acestor noţiuni. În acest sens, Curtea Constituţională s‑a pronunţat prin mai multe decizii[37].

Curtea Constituţională a arătat că prevederile art. 248 din C. pen. anterior nu contravin vreunei norme constituţionale, deoarece acestea reglementează o infracţiune de serviciu, şi nu o infracţiune contra patrimoniului. Într‑o interpretare sistematică a dis­po­ziţiilor art. 248 C. pen. anterior rezultă că acestea se aplică şi în cazul în care subiectul activ al infracţiunii este alt funcţionar, în conformitate cu art. 258 C. pen. anterior, înaintea modificării. Calitatea de funcţionar public sau de funcţionar a făptui­torului, în cazul săvârşirii infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, trebuie constatată însă de instanţa de judecată, deoarece interpretarea şi aplicarea legii ţin de competenţa acesteia[38].

Interesul privat este evaluat ca o simplă vocație, posibiliate, care nu este cuprinsă în categoria juridică de drept. Legea defineşte interesul legitim privat ca fiind „posibilitatea de a pretinde o anumită conduită, în considerarea realizării unui drept subiectiv viitor şi previzibil, prefigurat” [art. 2 alin. (1) lit. p) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004[39] .

În practică, s‑a pus deseori problema dacă punerea în mişcare a acţiunii penale, în cazul acestor infracţiuni care vatămă un interes privat, nu ar trebui să aibă la bază plângerea prealabilă a persoanei vătămate. Este evident că în situaţiile avute în vedere interesul social ocrotit prin norma penală este unul privat, iar persoana vătămată are un rol esenţial în cercetarea penală a acestor fapte. O asemenea dispoziţie se regă­seşte şi în cazul unor infracţiuni contra persoanei, ori al unor infracţiuni contra patrimoniului, cu precizarea că în acest al doilea caz sunt avute în vedere infracţiuni contra patrimoniului privat ‑ abuzul de încredere, gestiunea frauduloasă, distrugerea.

S‑a apreciat de către iniţiator că, în materia procedurii penale, esenţială este asigurarea prevenirii abuzului din partea organului de cercetare penală. Garanţiile constituţionale privind drepturile omului în materie penală sunt formulate în acelaşi sens.

Iniţiativa legislativă, are un punct de vedere favorabil, atât de la Guvern, cât şi de la Consiliul Superior al Magistraturii, având în vedere că vizează o situaţie absolut realist justificată, în sensul că, atunci când sunt vătămate interesele legitime ale unei persoane, acţiunea să se pornească nu din oficiu, ci la plângerea acesteia, întrucât ea este cea care poate să spună dacă doreşte această corectură pe calea judecătorească (punctul de vedere al Guvernului, exprimat de doamna secretar de stat Kibedi Katalin Barbara, în şedinţa Camerei Deputaţilor din 5 februarie 2008).

Legiuitorul a socotit că nu există, practic, nici un fel de justificare pentru a permite în continuare declanşarea din oficiu a acţiunii penale în cazul vătămării unor interese private ca acelea vizate de cele trei articole. Nici statul şi nici altă per­soană nu trebuie să se substituie persoanei vătămate prin exercitarea abuzivă a unor atribuţii de serviciu. De asemenea, în aceste situaţii este firesc ca nedepunerea unei plângeri prealabile să împiedice declanşarea acţiunii penale, iar retragerea acesteia să atragă încetarea acţiunii. Declanşarea din oficiu a acţiunii penale în cazurile evocate lasă loc abuzului, în condiţiile în care cercetarea poate fi continuată chiar în contra interesului legitim al persoanei vătămate.

S‑a apreciat, astfel, că legiferarea propunerii legislative nu prejudiciază în vreun fel ocrotirea interesului vizat de normele de incriminare şi nici nu îngreuiază procedura de declanşare a acţiunii penale ori de desfăşurare a cercetării (potrivit expunerii de motive).

Înlăturarea art. 250 alin. (5) s‑a făcut corelat cu dispoziţiile art. 182 alin. (1)
C. pen. care incriminează vătămarea corporală gravă, infracţiune la care acţiunea penală se pune în mişcare din oficiu (potrivit avizului Consiliului Legislativ).

Ca situaţie tranzitorie, considerăm că atunci când procurorul constată că urmărirea penală s‑a făcut de un alt organ decât cel prevăzut în textele menţionate, ia măsuri ca urmărirea să fie făcută de organul competent, caz în care rămân valabile măsurile asigurătorii luate, actele sau măsurile procesuale confirmate sau încuviinţate de procuror, precum şi actele procesuale care nu pot fi refăcute (art. 268 C. pr. pen. anterior).

Organul de cercetare penală sesizat prin trimiterea cauzei procedează la ascultarea învinuitului sau inculpatului şi, ţinând seama de dispoziţiile art. 268 alin. (2) C. pr. pen. anterior, dispune în ce măsură trebuie refăcute celelalte acte procesuale şi ce acte mai trebuie efectuate în completarea cercetării penale.

Acţiunea penală, odată pusă în mişcare, nu mai poate fi exercitată dacă lipseşte plângerea prealabilă a persoanei vătămate. În cursul judecăţii instanţa pronunţă încetarea procesului penal.

Dispoziţiile de procedură fiind de imediată aplicare, în lipsa unei soluţii exprese legislative, dar şi în lipsa unor norme procedurale, de lege ferenda, socotim practică o altă soluţie.

Plângerea prealabilă greşit îndreptată la organul de urmărire penală sau la instanţa de judecată se trimite organului competent. În aceste cazuri, plângerea se consideră valabilă dacă a fost introdusă în termen la organul necompetent.

Dacă într‑o cauză în care s‑au făcut acte de cercetare penală se consideră ulterior că fapta urmează a primi o încadrare juridică pentru care este necesară plân­gerea prealabilă, organul de cercetare penală cheamă partea vătămată şi o întreabă dacă înţelege să facă plângere. În caz afirmativ, se continuă cercetarea. În caz contrar, procurorul dispune încetarea urmăririi penale.

Principiul constituţional al egalităţii nu are semnificaţia uniformităţii, existând posi­bilitatea instituirii unor reglementări juridice diferite pentru situaţii care sunt diferite, în cazul în care aceasta se justifică în mod raţional şi obiectiv. Or, Legea nr. 78/2000 constituie o regle­mentare specială, derogatorie de la dreptul comun, care instituie măsuri de prevenire, descoperire şi sancţionare a faptelor de corupţie şi se aplică unei categorii de persoane clar circumstanţiate de legiuitor încă din primul articol al legii.

Statutul juridic diferit al acestor persoane, din perspectiva scopului urmărit de legiuitor prin dispoziţiile Legii nr. 78/2000, justifică stabilirea unui tratament juridic diferit, cum este şi incriminarea mai severă a infracţiunii de şantaj în care sunt implicate acestea. Aşa fiind şi întrucât textul de lege criticat se aplică, fără privilegii sau discriminări, în toate situaţiile ce implică persoane dintre cele arătate la art. 1 al legii, nu se poate susţine încălcarea principiului egalităţii în drepturi[40]

Dispoziţiile de lege criticate sunt în deplin acord şi cu prevederile art. 23 alin. (12), art. 11 şi art. 20 din Constituţie raportat la art. 7 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, potrivit cărora nicio pedeapsă nu poate fi stabilită sau aplicată decât în condiţiile şi în temeiul legii.

Principiul legalităţii incriminării şi cel al legalităţii pedepsei impun prevederea atât a faptei, cât şi a pedepsei. Din această perspectivă, analizând textul art. 131 din Legea nr. 78/2000, nu se poate ajunge la constatarea că legea nu ar prevedea fapta sau pedeapsa. Dimpotrivă, potrivit textului legii, infracţiunea de şantaj, prevăzută la art. 194 C.pen. , în care este implicată o persoană dintre cele prevăzute la art. 1, se pedepseşte cu închisoare de la 7 la 12 ani. Astfel fiind, Curtea constată că dispoziţiile criticate conţin suficiente repere pentru a se putea considera că acestea sunt „previzibile” şi suficient de clare în definirea faptei şi a scopului ilicit al acesteia. În consecinţă şi sub acest aspect excepţia urmează a fi respinsă.

Cu prilejul pronunţării Deciziei nr. 876 din 30 noiembrie 2006 (M. Of. nr. 32 din 17 ianuarie 2007), Curtea Constituţională a respins excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 132 din Legea nr. 78/2000, statuând că, în esenţă, o asemenea critică nu poate fi primită, întrucât urmărirea penală efectuată de procurorii Direcţiei Naţionale Anticorupţie şi trimiterea în judecată sub aspectul săvârşirii infracţiunii prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 248-2481 C.pen. , nu este de natură a afecta prevederile art. 16 alin. (1), art. 21 alin. (3) şi art. 124 alin. (2) din Constituţia României.

Curtea mai constată că, potrivit textului contestat, infracţiunile de abuz în serviciu contra intereselor publice, abuz în serviciu contra intereselor persoanelor şi abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi în care este implicată o persoană dintre cele prevăzute la art. 1 se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 15 ani.

Astfel fiind, dispoziţiile criticate conţin suficiente repere pentru a se putea considera că acestea sunt “previzibile” şi suficient de clare în definirea faptei şi a scopului ilicit al acesteia, în consecinţă, şi sub acest aspect excepţia urmează a fi respinsă.

Totodată, previzibilitatea şi predictibilitatea unei norme presupun că destinatarul acesteia are reprezentarea unei astfel de calităţi în virtutea căreia este obligat să îşi modeleze conduita. Aşa fiind, faptul că prevederile legale criticate se aplică tuturor persoanelor care exercită atribuţii de control, potrivit legii, are indubitabil un înţeles univoc, legiuitorul nefiind obligat, pentru a consfinţi caracterul constituţional, să procedeze la o enumerare exhaustivă a acestora.

De asemenea, principiul constituţional al egalităţii nu are semnificaţia uniformităţii, existând posibilitatea instituirii unor reglementări juridice diferite pentru situaţii care sunt diferite, în cazul în care aceasta se justifică în mod raţional şi obiectiv. Or, Legea nr. 78/2000 constituie o reglementare specială, derogatorie de la dreptul comun, care instituie măsuri de prevenire, descoperire şi sancţionare a faptelor de corupţie şi se aplică unei categorii de persoane clar circumstanţiate de legiuitor încă din primul articol al legii. Statutul juridic diferit al acestor persoane, din perspectiva scopului urmărit de legiuitor prin dispoziţiile Legii nr. 78/2000, justifică stabilirea unui tratament juridic diferit, cum este şi incriminarea mai severă a infracţiunilor de abuz în serviciu contra intereselor publice, infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor şi infracţiunea de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi[41].

Infracţiunea prevăzută de dispoziţiile art.132 din Legea nr.78/2000 constituie, astfel cum prevede şi titlul secţiunii din care face parte, o infracţiune asimilată celor de corupţie, prin modul în care a fost incriminată constituind o formă specială a infracţiunii de abuz în serviciu. În continuare, Curtea reţine că în legislaţia penală, în raport de elementele componente, pot exista norme complete şi norme incomplete, acestora din urmă lipsindu-le fie dispoziţia, fie sancţiunea, fie elemente ale acestora, pe care le împrumută din conţinutul altor norme.

În legătură cu normele de trimitere, Curtea, prin Decizia nr.82 din 20 septembrie 1995[42] a statuat că trimiterea de la un text de lege la altul, în cadrul aceluiaşi act normativ sau din alt act normativ, este un procedeu frecvent utilizat în scopul realizării economiei de mijloace. Pentru a nu se repeta de fiecare dată, legiuitorul poate face trimitere la o altă prevedere legală, în care sunt stabilite expres anumite prescripţii normative. Efectul dispoziţiei de trimitere constă în încorporarea ideală a prevederilor la care se face trimiterea în conţinutul normei care face trimitere. Se produce astfel o împlinire a conţinutului ideal al normei care face trimiterea cu prescripţiile celuilalt text. În lipsa unei atare operaţii, legiuitorul ar fi încadrat, evident, acest text în forma scrisă a textului care face trimitere. Astfel, potrivit art.5 din Legea nr.187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr.286/2009 privind Codul penal, „atunci când o normă penală face trimitere la o altă normă determinată, de la care împrumută unul sau mai multe elemente, modificarea normei completatoare atrage şi modificarea normei incomplete”.

Prin urmare, Curtea apreciază că analiza existenţei infracţiunii prevăzute în dispoziţiile art.132 din Legea nr.78/2000 trebuie să se raporteze la dispoziţiile art.246 C.pen. din 1969 şi ale art.297 alin.(1) C.pen. astfel cum acestea au fost reconfigurate prin prezenta decizie, dispoziţia respectivă fiind o normă incompletă.

În continuare, Curtea constată că nu poate fi reţinută nici critica potrivit căreia dispoziţiile art.132 din Legea nr.78/2000 sunt neconstituţionale deoarece nu precizează dacă trebuie să existe o relaţie de rudenie/prietenie între funcţionar şi persoana care a dobândit folosul necuvenit, ceea ce determină neclaritatea sintagmei „a obţinut”. Curtea apreciază că, prin infracţiunea prevăzută de dispoziţiile art.132 din Legea nr.78/2000, legiuitorul a dorit incriminarea faptei de abuz în serviciu şi atunci când, pe lângă urmarea imediată prevăzută de dispoziţiile Codului penal, subiectul activ al infracţiunii obţine pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit. Referitor la sintagma „a obţinut”, Curtea apreciază că acesta presupune orice avantaje patrimoniale, bunuri, comisioane, împrumuturi, premii, prestaţii de servicii în mod gratuit, angajarea, promovarea în serviciu, dar şi avantaje nepatrimoniale, cu condiţia ca acestea să fie legal nedatorate. Expresia „pentru sine sau pentru altul” se referă la destinația foloaselor, prin sintagma „pentru altul” legiuitorul înțelegând să incrimineze și o destinație colaterală, deviată a foloaselor obţinute din săvârşirea acestei infracţiuni de către funcţionarul public. Astfel, Curtea consideră că nu are relevanţă existenţa unei relaţii de rudenie/prietenie între funcţionarul public şi persoana care a dobândit avantajul, esenţială fiind dobândirea de către o persoană (funcţionar public sau terţ) a unui folos necuvenit.

În ceea ce priveşte susţinerile potrivit cărora există o lipsă de corelare între Codul penal, Legea nr.78/2000 şi alte legi speciale care cuprind prevederi similare, precum şi în ceea ce priveşte invocarea unor chestiuni de fapt, Curtea constată că acestea nu se constituie în veritabile critici de neconstituţionalitate .   Curtea Constituţională admite excepţia de neconstituţionalitate ridicată de B. A. M.  […], şi constată că dispoziţiile art.246 alin.(1) C.pen. din 1969 şi ale art.297 alin.(1) C.pen. sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma „îndeplineşte în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înţelege „îndeplineşte prin încălcarea legii”.[43]

Abuzul în serviciu prin încălcarea legii

În ziua de 15 iunie 2016, Plenul Curții Constituționale, învestit în temeiul art.146 lit. d) din Constituția României și al art.29 din Legea nr.47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, a luat în dezbatere cauzele având ca obiect excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.246 C.pen. din 1969, ale art.297 alin.(1) C.pen. și ale art.132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție.

În urma deliberărilor, Curtea Constituțională, cu unanimitate de voturi, a admis excepția de neconstituționalitate și a constatat că dispozițiile art.246 alin.(1) C.pen. din 1969 și ale art.297 alin.(1) C.pen. sunt constituționale,  cu rezervă de interpretare,   în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește  prin încălcarea legii”.

Curtea a reținut că sintagma „îndeplinește în mod defectuos” nu întrunește condițiile calitative impuse atât de Constituție, cât și de Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, nefiind enunțată cu suficientă precizie pentru a permite cetățeanului să își adapteze conduita în funcție de aceasta, astfel încât acesta să fie capabil să prevadă, într-o măsură rezonabilă, față de circumstanțele speței, consecințele care ar putea rezulta dintr-o anumită faptă și să își corecteze conduita. Astfel, Curtea a reținut că defectuozitatea îndeplinirii unui act trebuie stabilită numai prin raportare la legea în domeniu.

Am arătat că și fără atenționarea din partea Curții Constituționale, sensul incriminării era același,  privind încălcarea unui text expres de lege.

Decizia Curții Constituționale nu mo­difică nimic substanțial în această ches­tiune[44]

În art. 246 C.pen. din 1969[45] era incriminat Abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor  ca fiind fapta funcționarului public, care, în exercițiul atribuțiilor sale de serviciu, cu știință, nu îndeplinește un act ori îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o vătămare intereselor legale ale unei persoane se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 3 ani.

Pentru a săvârși infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, prevăzută de art. 246 C. pen., este necesar ca funcționarul să fi omis să îndeplinească un act ce intră în atribuțiile sale de serviciu ori să-l îndeplinească în mod defectuos – în cadrul și în limitele atribuțiilor de serviciu.

De asemenea, este necesar ca acțiunea sau inacțiunea care constituie elementul material al faptei și care a produs vătămări intereselor unor persoane, să fie săvârșite cu vinovăție, ceea ce înseamnă că făptuitorul care, cu voință, a efectuat acțiunea ori a rămas în pasivitate, și-a dat seama că acțiunea sau inacțiunea sa cauzează o vătămare, rezultat pe care l-a urmărit sau a acceptat producerea lui.

În cazul infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzut în art. 248 C. pen. anterior, este necesar ca tulburarea adusă bunului mers al unui organ sau instituții de stat să fie una însemnată, de o anumită proporție sau și gravitate, adică o tulburare reală, efectivă, determinată și constatabilă, deoarece nu orice tulburare realizează conținutul infracțiunii. De asemenea, fiind o infracțiune de rezultat, se impune stabilirea unei legături de cauzalitate între fapta funcționarului public și rezultatul produs[46].

Articolul 297 alin.(1) C.pen. privește  Abuzul în serviciu,  într-o formulare asemănătoare, ca fiind fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.

Aceasta ne duce la concluzia că textele,  vechi sau noi,  au fost,  sunt și vor fi clare,  predictibile,   aplicabile și fără intervenția legislativă. Apreciem că doar interpretarea și aplicarea din ultimii ani a fost excesivă!!

Parlamentul României a adoptat la 15 septembrie 2004, Legea nr. 365 pentru ratificarea Convenției Națiunilor Unite împotriva corupției, adoptată la New York la 31 octombrie 2003, semnată de România la Merida la 9 decembrie 2003. Articolul 19 desemna Abuzul de funcții. Fiecare stat parte are în vedere să adopte măsurile legislative și alte măsuri care se dovedesc a fi necesare pentru a atribui caracterul de infracțiune, în cazul în care actele au fost săvârșite cu intenție, faptei unui agent public de a abuza de funcțiile sau de postul său, adică de a îndeplini ori de a se abține să îndeplinească, în exercițiul funcțiilor sale, un act cu încălcarea legii, cu scopul de a obține un folos necuvenit pentru sine sau pentru altă persoană sau entitate.

În sensul prezentei convenții , prin agent public se înțelege  orice persoană care deține un mandat legislativ, executiv, administrativ sau judiciar al unui stat parte, care a fost numită ori aleasă, cu titlu permanent sau temporar, care este remunerată ori neremunerată, și oricare ar fi nivelul său ierarhic; orice persoană care exercită o funcție publică, inclusiv pentru un organism public sau o întreprindere publică, ori care prestează un serviciu public, așa cum acești termeni sunt definiți în dreptul intern al statului parte și aplicați în domeniul pertinent al dreptului acestui stat; (iii) orice persoană definită ca “agent public” în dreptul intern al unui stat parte. Prin agent public se poate înțelege orice persoană care exercită o funcție publică sau care prestează un serviciu public, așa cum acești termeni sunt definiți în dreptul intern al statului parte și aplicați în domeniul pertinent al dreptului acestui stat.

Prin lege penală se înțelege orice dispoziție cu caracter penal cuprinsă în legi organice, ordonanțe de urgență sau alte acte normative care la data adoptării lor aveau putere de lege (art. 173 C. pen.). În schimb,  sintagma “ îndeplinește  prin încălcarea legii” face referire la sensul general dat noțiunii de lege,  primar sau secundar . Dar orice adăugare la norma de baza nu poate depăși înțelesul primar al textului esențial; acestea sunt date în executarea legilor, ordonanțelor sau a hotărârilor Guvernului și se emit în limitele și potrivit normelor care le ordonă.

Abuz în serviciu. Persoana juridică.  Participație

Condițiile răspunderii penale a persoanelor juridice  își găseau locul în  art. 191 C.pen. anterior, articol  introdus prin Legea nr. 278/2006,  care dispunea că persoanele juridice, cu excepția statului, a autorităților publice și a instituțiilor publice care desfășoară o activitate ce nu poate face obiectul domeniului privat, răspund penal pentru infracțiunile săvârșite în realizarea obiectului de activitate sau în interesul ori în numele persoanei juridice, dacă fapta a fost săvârșită cu forma de vinovăție prevăzută de legea penală.  Răspunderea penală a persoanei juridice nu excludea răspunderea penală a persoanei fizice care a contribuit, în orice mod, la săvârșirea aceleiași infracțiuni.

Există situații în care prin imputabilitate legală sunt prevăzute persoanele fizice care răspund penal pentru infracțiunea comisă de persoana juridică cu precizarea că legiuitorul nu instituie astfel o prezumție absolută de vinovăție a persoanelor în cauză, ci doar determină persoanele care au obligația de a preveni săvârșirea unei fapte ilicite, așa cum este cazul pentru nerespectarea dispozițiilor legale sau art.143 și urm. din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței prin care sunt nominalizate persoanele fizice care răspund pentru săvârșirea infracțiunilor în materia insolvenței (reprezentatul legal al persoanei juridice debitoare / administratorul judiciar, lichidatorul averii debitorului, precum și orice reprezentant sau prepus) sau pentru infracțiunile prevăzute în art. 3 și urm. din Legea nr. 241/2005 privind evaziunea fiscală, subiectul activ fiind reprezentat de conducătorul unității, contribuabilii, împuterniciții contribuabililor, persoanele cu atribuții financiar contabile. În mod similar art. 271 și urm. din Legea nr. 31/1990 privind societățile indică persoanele care răspund penal pentru infracțiunea comisă de persoana juridică: fondatorul, administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societăţii.

Referitor la condițiile răspunderii penale a persoanei juridice,  amintim că  subiectul activ este persoana juridică (evident,  cu personalitate juridică) cum ar fi: societăți agricole, asociații, fundații etc. – exceptând statul, autoritățile publice (ex. Guvernul, C. S. M. ) și instituțiile publice (ex. B. N. R. , I. N. M. ) – prin intermediul organelor sale de conducere, a reprezentanților (legali / convenționali), prepușilor ori terților (care acționează în interesul sau numele persoanei juridice).      În aplicarea dispozițiilor art. 135 din Codul penal, prin autorități publice se înțelege autoritățile prevăzute în mod expres în titlul III (art. 61 – art. 134) din Constituție, precum și la art. 140 și 142 din Constituția României, republicată; prin autorități publice se va înțelege: Parlamentul, Președintele României (privit ca instituția prezidențială), Guvernul, administrația publică centrală de specialitate sau locală, autoritatea judecătorească (instanțele, Ministerul Public, Consiliul Superior al Magistraturii, Curtea de Conturi, Curtea Constituțională)[47]. Socotim că o  acțiune în fapt în interesul sau numele persoanei juridice nu poate angaja răspunderea persoanei juridice,  legea impunând un minim regim de publicitate în materia actelor de dispoziție. Dispozițiile Codului civil privitoare la regimul juridic general aplicabil persoanelor juridice se aplică și persoanelor juridice în ființă la data intrării sale în vigoare, însă numai în măsura în care prin legile aplicabile fiecărei persoane juridice nu se prevede altfel. (cf art. 18 din Legea nr. 71/2011)

În practica judiciară au fost întâlnite situații în care răspunderea penală a persoanei juridice a antrenat și răspunderea penală a persoanei fizice care a comis infracțiunea, cât și situații în care răspunderea penală cumulativă nu a fost posibilă ca urmare a existenței unei cauze exoneratoare de răspundere.

Într-o cauză, a fost reținută doar răspunderea penală a persoanei juridice pentru săvârșirea infracțiunii de denunțare calomnioasă întrucât reprezentantul legal al acesteia a beneficiat de efectele erorii de fapt ca urmare a inducerii în eroare de organele de conducere ale persoanei juridice. În acest sens, acesta a formulat, în numele persoanei juridice, o plângere cu privire la săvârșirea unei infracțiuni de către o anumită persoană, fără să cunoască falsitatea învinuirii.

Într-o altă cauză s-a apreciat că nu va fi angajată răspunderea penală a persoanei juridice atunci când infracțiunea a fost săvârșită în numele persoanei juridice, dar în interes propriu de către un salariat care profită de calitatea pe care o are sau de către un terț care își atribuie în mod fraudulos calitatea de reprezentant al persoanei juridice, motivându-se că în raport cu persoana juridică nu se constată existența formei de vinovăție prevăzută de legea penală pentru infracțiunea săvârșită.

„În măsura în care organele de conducere probează că au făcut orice pentru a evita comiterea unor infracțiuni sau că actele mandatarului sau prepusului nu au legătură cu realizarea obiectului activității persoanei juridice, răspunderea acesteia poate fi înlăturată”[48] . „Și într-un caz și în celălalt, importantă este atitudinea reală a organelor de conducere față de o anumită faptă, și nu cea reflectată de actele care emană de la acestea. Astfel, este posibil ca într-un caz consiliul de administrație să adopte decizii prin care să implementeze o serie de măsuri pentru prevenirea spălării banilor, inclusiv organizarea unor cursuri pentru angajați pentru prevenirea acestor operațiuni, dar în același timp să se constate că, în realitate, același consiliu încurajează spălarea banilor”[49] .

Se poate săvârși  orice infracțiune în realizarea obiectului de activitate/în interesul/în numele persoanei juridice (exemplu,   infracțiuni din domeniul fiscal, al muncii, al mediului etc.), cu excepția celor care,  prin natura lor,  nu pot fi realizate de aceasta în forma autoratului ( de exemplu,   infracțiuni comise de funcționari – datorită calității speciale a subiectului activ etc.). Cu toate acestea, participarea persoanei juridice, în calitate de instigator sau complice, la comiterea unei asemenea fapte antrenează răspundere penală a acesteia.

Scopul comiterii infracțiunii impune obținerea unei beneficiu pentru persoana juridică sau evitarea producerii unei pagube în detrimentul acesteia.

Acordul persoanei juridice la săvârșirea infracțiunii,  presupune asumarea riscului[50], mai ales atunci când infracțiunea a fost comisă de un mandatar/prepus[51].

Dacă în privința reprezentantul legal al persoanei juridice s-a dispus începerea urmăririi penale pentru aceeași faptă sau pentru fapte conexe, persoana juridică trebuie să-și desemneze potrivit legii, un mandatar care să o reprezinte la îndeplinirea actelor procesuale și procedurale.

În doctrină au fost evidențiate situații în care persoana juridică nu este obligată să-și desemneze un mandatar,  și anume atunci când urmărirea penală a început împotriva persoanei juridice, iar față de reprezentantul legal se desfășuraseră doar acte premergătoare (precum și în situația inversă); atunci când persoana juridică și reprezentantul legal au calitatea procesuală de învinuiți în cauze diferite; atunci când urmărirea penală nu este începută față de persoana juridică ori față de reprezentantul legal pentru aceeași faptă sau fapte conexe, efectuându-se doar acte premergătoare sau când reprezentantul persoanei juridice este urmărit penal pentru o faptă săvârșită chiar în dauna persoanei juridice. În această din urmă situație, s-a exprimat opinia potrivit căreia instanța ori organul de urmărire penală (în noul C.pr.pen., judecătorul de drepturi și libertăți) ar trebui să fie singurele în măsură să desemneze mandatarul pentru a se evita intervenția conflictului de interese prin dobândirea de către reprezentant a unei duble poziții procesuale: învinuit / inculpat respectiv, parte vătămată / parte civilă.

În   Codul penal , Titlul VI al Părții generale este dedicat   răspunderii penale a persoanei juridice.

Persoana juridică, cu excepția statului și a autorităților publice, răspunde penal pentru infracțiunile săvârșite în realizarea obiectului de activitate sau în interesul ori în numele persoanei juridice.

Instituțiile publice nu răspund penal pentru infracțiunile săvârșite în exercitarea unei activități ce nu poate face obiectul domeniului privat.

Răspunderea penală a persoanei juridice nu exclude răspunderea penală a persoanei fizice care a contribuit la săvârșirea aceleiași fapte ( art. 135).

Noua reglementare ( după modelul Codului penal finlandez) reia principiile pe care se fundamentează această răspundere,  menținându-se opțiunea pentru modelul de răspundere directă, distinctă și autonomă în raport cu cea a persoanelor fizice care au acționat pentru persoana juridică sau care au neglijat să acționeze pentru aceasta, consacrat de dreptul belgian și olandez precum și cerința existenței personalității juridice ca premisă pentru angajarea răspunderii penale a entităților colective[52].

Potrivit art. 219 C. civ. ,  faptele licite sau ilicite săvârșite de organele persoanei juridice obligă însăși persoana juridică, însă numai dacă ele au legătură cu atribuțiile sau cu scopul funcțiilor încredințate.  Faptele ilicite atrag și răspunderea personală și solidară a celor care le-au săvârșit, atât față de persoana juridică, cât și față de terți.

În dezbaterea unor probleme de practică neunitară s-a arătat că răspunderea penală a persoanei juridice nu poate fi concepută în absența intervenției unei persoane fizice. Codul penal român a adoptat un model extensiv, după care pot atrage răspunderea penală a persoanei juridice organele de conducere, reprezentanții legali, administratorii sau mandatarii faptici, prepușii sau persoanele care nu lucrează în mod oficial pentru entitatea respectivă, dar care acționează sub autoritatea acesteia sau de ale căror acte a beneficiat persoana juridică. Legiuitorul român, în art. 135 alin. 3 C. pen., a optat pentru posibilitatea cumulului răspunderii penale a celor două categorii de persoane. Soluția se explică prin aceea că răspunderea penală a persoanei juridice nu trebuie să servească drept cauză de exonerare de răspundere a persoanelor fizice care este autorul material al faptei, persoane care trebuie să răspundă pentru propria activitate cu vinovăția specifică. În același timp, însă, răspunderea cumulativă a celor două categorii de persoane nu poate duce automat la caracterizarea legăturii dintre acesteia drept participație, fiind vorba de două răspunderi care funcționează autonom. Totodată, potrivit art. 371 C. pr. pen., judecata se mărginește la faptele și persoanele arătate în actul de sesizare a instanței. În aceeași ordine de idei, Codul de procedură penală actual nu mai conține dispoziții privind extinderea obiectului judecății. Astfel, dacă instanța a fost sesizată numai cu infracțiunea pretins comisă de persoana fizică nu are la îndemână nici un mecanism procedural ca să judece și fapta persoanei juridice[53]. Mai amintim că nimeni nu poate invoca împotriva unei persoane de bună-credință calitatea de subiect de drept a unei persoane juridice, dacă prin aceasta se urmărește ascunderea unei fraude, a unui abuz de drept sau a unei atingeri aduse ordinii publice (art. 193 alin. 2  C. civ. ).

Acțiunea în răspundere împotriva administratorilor, cenzorilor, directorilor și a altor persoane care au acționat în calitate de membri ai organelor persoanei juridice, pentru prejudiciile cauzate persoanei juridice de către aceștia prin încălcarea îndatoririlor stabilite în sarcina lor, aparține, în numele persoanei juridice, organului de conducere competent, care va decide cu majoritatea cerută de lege, iar în lipsă, cu majoritatea cerută de prevederile statutare ( Art. 220  alin. 1 C. civ. – Răspunderea membrilor organelor persoanei juridice).

Ca element de noutate, legiuitorul a restrâns imunitatea penală a instituțiilor publice care desfășoară o activitate ce nu poate face obiectul domeniului privat, imunitatea nemaifiind una generală, ci privind, în noua reglementare, doar infracțiunile comise în desfășurarea unor asemenea activități. Cu titlu de exemplu, s-a arătat că  pot fi subiecte ale infracțiunii – afară de excepțiile prevăzute de lege – orice societate cu profil lucrativ, societățile comerciale (S.A., S.R.L., S.N.C., Holding, etc.), băncile, societățile de asigurare, societățile de economie mixtă, etc., dar și persoanele juridice fără scop lucrativ precum: asociații, fundații, partide politice, sindicate profesionale, instituții reprezentative a personalului  etc. [54].

Persoana juridică își exercită drepturile și își îndeplinește obligațiile prin organele sale de administrare ( de la data constituirii lor – art. 209 alin. 1 C. civ. ). În acest sens,  au calitatea de organe de administrare  persoanele ( fizice sau chiar juridice) care, prin lege, actul de constituire sau statut, sunt desemnate să acționeze, în raporturile cu terții, individual sau colectiv, în numele și pe seama persoanei juridice.

S-a opinat că pot răspunde penal persoanele juridice de drept privat la care statul sau autoritățile publice sunt acționari, deoarece acestea sunt distincte de stat sau autoritățile publice iar sancționarea penală a lor nu afectează activitatea principală, respectiv serviciul public al statului sau al autorităților publice. Potrivit reglementărilor cuprinse în art.135,  45 C. pen. ,  respectiv art. 191 din codul anterior – statul, autoritățile publice, sunt excluse din câmpul răspunderii penale. Opinia majoritară a doctrinei este favorabilă angajării răspunderii penale a acestora, iar unul dintre argumentele aduse în favoarea acestei răspunderi constă în principiul constituțional al egalității persoanelor în fața legii, fiind total inechitabil ca pentru o faptă o persoană juridică să răspundă sau nu, după cum aparține dreptului public sau nu[55]. Noi credem că  instituțiile publice trebuie să răspundă penal ori de câte ori intră în raporturi de drept privat și pentru infracțiunile săvârșite  în interesul ori în numele persoanei juridice chiar și cu depășirea obiectului de activitate , chiar și în exercitarea unei activități ce nu poate face obiectul domeniului privat , alături de răspunderea penală a persoanei fizice care a contribuit la săvârșirea aceleiași fapte.  Raporturile dintre persoana juridică și cei care alcătuiesc organele sale de administrare sunt supuse, prin analogie, regulilor mandatului, dacă nu s-a prevăzut altfel prin lege, actul de constituire sau statut.

Dacă prin lege nu se dispune altfel, persoanele juridice de drept public sunt obligate pentru faptele licite sau ilicite ale organelor lor, în aceleași condiții ca persoanele juridice de drept privat (Art. 221 C. civ. – Răspunderea persoanelor juridice de drept public).

Potrivit Legii nr. 215/2001 privind administrația publică locală, republicată, consiliul local reprezintă autoritatea deliberativă, care are inițiativă și hotărăște, în condițiile legii, în toate problemele de interes local, cu excepția celor date în competența altor autorități ale administrației publice locale sau centrale, în timp ce primarul este autoritatea executivă, care pune în aplicare hotărârile consiliului local și reprezintă unitatea administrativ teritorială în relațiile cu alte autorități publice, cu persoane fizice/juridice și în justiție (art. 1 alin. 2, art. 36 alin. 1, art. 62 alin. 1). Una dintre atribuțiile conferite de lege consiliului local este aceea referitoare la administrarea domeniului public și privat al comunei, orașului sau municipiului (art. 36 alin. 2 lit. c), atribuție în exercitarea căreia această autoritate publică hotărăște darea în administrare, concesionarea sau închirierea bunurilor proprietate publică, respectiv vânzarea, concesionarea sau închirierea bunurilor proprietate privată a comunei, orașului sau municipiului, după caz (art. 36 alin. 5 lit. a și b). Așadar, toate aspectele ce se circumscriu realizării acestei atribuții (determinarea bunului și a persoanei cocontractante, condițiile perfectării contractului de vânzare, concesiune sau închiriere, drepturile și obligațiile părților, durata și prețul contractului) se hotărăsc exclusiv de către consiliul local, în calitate de autoritate deliberativă, primarului revenindu-i doar sarcina de a pune în executare decizia consiliului local și de a încheia actele juridice în condițiile stipulate prin hotărârea emisă în aceste condiții.

Fapta primarului unei comune de a încheia două acte adiționale la contractele de arendare prin care s-a diminuat cuantumul arendei stabilite în baza hotărârii consiliului local realizează elementul material al laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, în formă continuată, prevăzută în art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu referire la art. 248 C. pen. anterior, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior, constatându-se că acesta, în calitate de funcționar public aflat în exercitarea atribuțiilor de serviciu, cu știință, și-a îndeplinit în mod defectuos îndatoririle ce-i reveneau, cauzând, astfel, o pagubă patrimonială Consiliului Local F., corelativ cu obținerea unui avantaj patrimonial necuvenit pentru Asociația F. a Crescătorilor de Animale, al cărei președinte era[56].

Pornind, totodată, de la împrejurarea că inculpatul B.A. cunoștea faptul că nu exista o hotărâre a Consiliului Local prin care să se aprobe modificarea cuantumului chiriei, cu toate că încheierea contractului nr. 639 din 24 martie 2008, semnat personal de inculpat, în calitate de reprezentant legal al Asociației, avusese la bază un asemenea act de dispoziție al Consiliului Local F., în calitate de proprietar al terenului și organ deliberativ, Înalta Curte de Casație și Justiție, având în vedere și faptul că acesta, împreună cu coinculpatul L.N., reprezentau interesele și asigurau conducerea Asociației F. a Crescătorilor de Animale, primul ca vicepreședinte, iar al doilea ca președinte și împuternicit pe cont, apreciază că, în mod întemeiat, instanța de fond a reținut și în privința acestui inculpat, acuzat de complicitate la infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzută în art. 26 C. pen. anterior raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu referire Ia art. 248 C. pen. anterior și aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior, forma de vinovăție a intenției directe, datele existente în cauză și împrejurările comiterii faptelor, astfel cum au fost anterior prezentate, confirmând că inculpatul B.A. l-a ajutat pe L.N. să-și exercite abuziv atribuțiile de serviciu, prevăzând că, prin faptele acestuia, se cauzează o pagubă în patrimoniul Consiliului Local și se procură un folos material necuvenit inculpatei persoană juridică și urmărind producerea acestor rezultate prin actele de sprijin săvârșite.

Prin art. 79 pct. 12 din Legea nr. 187/2012, a fost modificat art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 în sensul introducerii, cu privire la toate modalitățile normative ale elementului material al laturii obiective, a cerinței ca acțiunile care îl definesc să fie săvârșite cu rea-credință. Procedând în acest mod, legiuitorul a urmărit să înlăture orice urmă de îndoială în ce privește latura subiectivă a infracțiunii, noțiunea de „rea-credință” semnificând intenția și fiind folosită pentru a stabili neîndoios că infracțiunea nu poate fi comisă decât cu această formă de vinovăție și a exclude culpa ca manifestare a acesteia (cu toate că, și potrivit vechii reglementări, s-a apreciat că infracțiunea nu se poate comite decât cu intenție). Așa fiind și având în vedere aspectele expuse pe larg la pct. 2 din considerente, din care rezultă că inculpatul B.A. a săvârșit acțiunile de prezentare la A.P.I.A. a documentelor false cu vinovăție sub forma intenției directe, nu se poate considera că, în speță, faptele de care este acuzat acesta au fost dezincriminate, ele întrunind, în continuare, toate elementele de conținut ale infracțiunii prevăzute în art. 181alin. (1) din Legea nr. 78/2000, astfel cum au fost stabilite atât de vechea, cât și de noua reglementare.

În ce privește infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzută în art. 132 din Legea nr. 78/2000, se constată că și aceasta a fost modificată sub aspectul conținutului constitutiv prin art. 79 pct. 9 din Legea nr. 187/2012, fiind introdusă, cu referire la urmarea imediată a infracțiunii, cerința ca folosul obținut pentru sine sau pentru altul de funcționarul public să aibă caracter necuvenit. Or, în speță,  faptele inculpatului L.N. care, în conivență cu inculpatul B.A., a încheiat cu Asociația F. a Crescătorilor de Animale F., reprezentată de acesta din urmă în calitate de vicepreședinte,  acte adiționale la contractele de arendare, prin care, succesiv, a diminuat nivelului chiriei, au avut ca urmare atât prejudicierea Consiliului Local F., în calitate de proprietar al pășunii, cât și obținerea pentru inculpata Asociația F. a Crescătorilor de Animale, al cărei președinte și împuternicit pe cont era și din partea căreia beneficia de foloase (pășunatul propriilor animale pe pășunea închiriată fără a achita taxa de pășunat), a unui folos material necuvenit constând în aceeași sumă  dat de diferența între valoarea subvențiilor primite de la A.P.I.A. pentru campaniile din anii 2007, 2008 și 2009 și sumele plătite cu titlu de chirie către Consiliul Local în aceeași perioadă. Ca urmare, faptele reținute în sarcina inculpatului L.N.  întrunesc,   toate elementele de conținut prevăzute de norma de incriminare a infracțiunii prevăzute în art. 132 din Legea nr. 78/2000, nefiind incidente nici în acest caz dispozițiile art. 4 C. pen. și art. 3 alin. (1) din Legea nr. 187/2012.

Asociația, ca persoană juridică, răspunde penal pentru infracțiunea împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene prevăzută în art. 181din Legea nr. 78/2000, constând în depunerea de documente false la Agenția de Plăți și Intervenție pentru Agricultură de către vicepreședintele asociației, în interesul și în numele acesteia, pe baza cărora asociația a obținut ilegal ajutoare finanțate din Fondul European de Garantare Agricolă (FEGA). Prin modul și calitatea în care a acționat, în numele și interesul Asociației F. a Crescătorilor de Animale, inculpatul B.A., vicepreședinte și reprezentant legal al acesteia, a angajat și răspunderea penală a persoanei juridice. Ca atare, prin aceeași hotărâre a mai fost condamnată inculpata – persoană juridică Asociația F. a Crescătorilor de Animale, în condițiile art. 711 alin. (3) C. pen. anterior, la pedeapsa amenzii penale de 20.000 lei, pentru săvârșirea infracțiunii de complicitate la abuz în serviciu contra intereselor publice prevăzută în art. 26 C. pen. anterior raportat la art. 132din Legea nr. 78/2000 cu referire la art. 248 C. pen. anterior, cu aplicarea art. 41 alin. (2) și art. 75 alin. (1) lit. a) C. pen. anterior și pedeapsa complementară a suspendării activității persoanei juridice, prevăzută în art. 531 alin. (3) lit. b) C. pen. anterior și art. 713 alin. (1) C. pen. anterior, în condițiile art. 532 alin. (4) C. pen. anterior, pe o perioadă de 1 an și 10.000 lei, pentru săvârșirea infracțiunii de folosire sau prezentare de documente ori declarații false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obținerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităților Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, prevăzută în art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000[57], cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior și pedeapsa complementară a suspendării activității persoanei juridice, prevăzută în art. 531 alin. (3) lit. b) C. pen. anterior și art. 713 alin. (1) C. pen. anterior, în condițiile art. 532 alin. (4) C. pen. anterior, pe o perioadă de 1 an, pedepse care, în baza art. 33 lit. a), art. 401 alin. (1) C. pen. anterior, au fost contopite în pedeapsa cea mai grea, de 20.000 lei amendă penală. În baza art. 401 alin. (3) C. pen. anterior raportat la art. 35 alin. (2) C. pen. anterior, s-a dispus ca inculpata să execute, după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare, conform dispozițiilor art. 532 alin. (4) C. pen. anterior, alături de pedeapsa principală a amenzii penale, de 20.000 lei, și pedeapsa complementară a suspendării activității persoanei juridice.

Pentru susținerea acuzației de abuz în serviciu[58] în formă calificată trebuie dovedite, din punct de vedere obiectiv: a) conduita proprie a persoanei acuzate în legătură cu prejudiciul: cu știință, nu îndeplinește un act ori îl îndeplinește în mod defectuos (de exemplu dacă semnează acte de serviciu după expirarea mandatului de director, dacă trimite un funcționar să obțină oferte de servicii pentru propria instituție de la firma la care lucrează prietena soției respectivului funcționar, dacă ofertele de servicii depuse de mai multe firme au un caracter fictiv, fiind întocmite de directorul firmei declarată ulterior câștigătoare și de prietena soției funcționarului firmei beneficiare, dacă evaluarea ofertelor depuse pentru prestări servicii sau serviciile prestate nu se realizează, în mod constant, prin omisiunea unor funcționari ai firmei beneficiare, deși firma beneficiară dispunea de aparatul tehnic necesar pentru a efectua operațiunile de evaluare menționate, dacă sunt aprobate în mod constant plăți pentru lucrări fictive la firma beneficiară în considerarea unor lucrări executate la locuințele funcționarilor firmei beneficiare și care nu au fost plătite de aceștia fiind incluse în lucrările plătite din bani publicii etc.); b) conduita proprie a persoanei acuzate în legătură cu actele de serviciu: îndeplinirea, neîndeplinirea ori a întârzierii îndeplinirii unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu, realizarea unui act contrar acestor îndatoriri (de exemplu semnarea unui contract la un an de la data începerii executării contractului, omisiunea evaluării calității și realității lucrărilor pentru care se efectuau plăți de către beneficiar, emiterea de documente de plată pentru beneficiar în care sunt incluse lucrări realizate pentru directorii instituției beneficiare, încălcarea oricărei proceduri de achiziție a bunurilor și serviciilor, respectiv de evaluare a modului de derulare a contractelor); c) legătura dintre prejudiciul produs și atribuțiile de serviciu, respectiv cuantumul prejudiciului.

În cauză[59] au fost probate:  încheierea unui contract de execuție, între R.A.M.B. și SC O.D. SRL, în care nu au fost trecute date esențiale,   cum ar fi  valoarea estimativă a contractului, grafic de execuție a lucrărilor, data încheierii lui, fiind trecut la obiect, cu titlu generic, amenajări interioare, fără a fi detaliate;  lipsa înregistrării contractului în evidențele R.A.M.B., fiindu-i aplicat același număr cu care a fost înregistrată oferta de prețuri emisă de SC O.D. SRL, fără a se consemna și data;  completarea de către inculpatul N.M . a două oferte, fictive (N.M. a completat alte două oferte) în care au fost înscrise prețuri mai mari decât cele menționate în oferta SC O.D. SRL respectiv din partea SC M.S. SRL B.  (SC M.S. SRL a aparținut anterior inculpatului N.M., fiind preluată de cumnatul său, R.C. care, prin procura autentificată, l-a împuternicit să-i reprezinte societatea) și SC C.D. SRL B.  (firmă administrată de G.I. care a semnat și ștampilat o ofertă de prețuri întocmită pe numele firmei sale de inculpatul N.M. întrucât cele două firme aveau relații de afaceri);  lipsa unui referat de necesitate de către compartimentul de specialitate din cadrul R.A.M.B., omisiunea desemnării unei Comisie de evaluare și selectare a ofertelor, deși o astfel de comisie exista în cadrul R.A.M.B., lipsa vizei de legalitate din partea biroului juridic, omisiunea includerii investiției în proiectul bugetului de venituri și cheltuieli și omisiunea aprobării de Consiliul de Administrație;  lipsa oricărei proceduri legale privind atribuirea contractului de achiziție publică;  cunoașterea de către S.D. a modalității de execuție a lucrărilor;  deținerea de către B.V. a calității de director general doar până la 23 decembrie 2004 (când în baza Hotărârii Consiliului Local al municipiului a fost eliberat din funcție) și semnarea de către B.V., alături de O.F., după eliberarea din funcție, respectiv în martie 2005 a filelor cec;  semnarea contractului de execuție între R.A.M.B. și SC O.D. SRL, după finalizarea lucrărilor, prin asumarea răspunderii de către B.V. și O.F., în aprilie 2005, moment la care B.V. nu mai avea calitate de director/salariat în cadrul Regiei  .

Instanța va înlătura susținerile apărării referitoare la lipsa calității de funcționar public a lui B.V., O.F. și S.D. în considerarea faptului că au exercitat o activitate cu titlu permanent în cadrul unei persoane juridice ce prestează servicii de interes public (producția transportul și distribuția energie termice, alimentarea cu apă, canalizare și epurarea apei, transportul urban de călători, construirea drumurilor de interes municipal. În consecință sunt îndeplinite condițiile art. 147 și art. 145 C. pen. anterior).

Faptele aceluiași inculpat, care în perioada de referință,   2003 – 2005,   prin intermediul acelorași angajate, dar și al inculpatei M.N. a pus la dispoziția inculpaților B.V. și O.F., un total de 113 facturi fiscale, în care au fost incluse lucrări de amenajare care în realitate nu au fost executate, precum și bunuri supra evaluate folosite la dotarea sediilor R.A.M.B. și prin aceasta i-a ajutat pe cei doi inculpați să-și îndeplinească defectuos îndatoririle de serviciu, respectiv să efectueze plăți nelegale către SC O.D. SRL și având ca și consecință prejudicierea Regiei, întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute de art. 26 C. pen., raportat la art. 248 coroborat cu art. 2481 C. pen., cu referire la art. 17 lit. d) din Legea nr. 78/2000 și art. 41 alin. (2) C. pen.

În ceea ce o privește pe inculpata M.N.  , rezultă că în această în perioadă, 2003 – 2004, în baza aceleiași rezoluții, a intermediat pretinderea și ulterior primirea de către inculpații B.V. și O.F., în repetate rânduri ,  a mai multor bunuri de uz casnic, materiale de construcții, precum și lucrări de amenajare la imobilele pe care le dețineau, de la inculpatul N.M., administratorul SC O.D. SRL în schimbul atribuirii către această societate, cu nerespectarea dispozițiilor legale a diverse lucrări de amenajare (prelungirea aproape nedeterminată a contractului inițial) constituie infracțiunea prevăzută de art. 26 C. pen., raportat la art. 254 alin. (1) C. pen., cu referire la art. 8 din Legea nr. 78/2000, coroborat cu art. 41 alin. (2) C. pen. Justificat au fost reținute prevederile art. 8 din Legea nr. 78/2000 deoarece, luarea de mită a fost comisă de către directorii R.A.M.B., așa cum stabilește acest text de lege.

În ceea ce privește, însă, pedepsele aplicate inculpaților B.V., O.F., N.M. și S.D., curtea de apel a considerat că sunt mult prea aspre pentru următoarele considerente. În primul rând s-a observat că de la momentul săvârșirii infracțiunilor reținute în sarcina acestor inculpați, până la data pronunțării acestei decizii, s-a scurs o perioadă de aproximativ 8 ani. Odată cu trecerea timpului, chiar și gradul de pericol social al acestor infracțiuni s-a diminuat, iar activitatea infracțională comisă de către cei patru inculpați mai sus-amintiți s-a estompat chiar și în rândul opiniei publice. Pe de altă parte s-a observat că anterior comiterii acestor fapte, toți cei patru inculpați au avut conduite corecte în societate. Nu în ultimul rând instanța de control judiciar a avut în vedere și vârsta inculpaților B.V. și O.F., cărora aplicarea unor pedepse excesiv de aspre la această vârstă, le-ar putea cauza mai multe suferințe decât scopul aplicării unei pedepse, așa cum este definit de art. 52 C. pen.[60].

Sub aspectul elementului material se constată că în cazul infracțiunii de abuz în serviciu acesta constă în neîndeplinirea, îndeplinirea defectuoasă de către subiectul activ a unui act din sfera atribuțiilor de serviciu iar în cazul infracțiunii de înșelăciune în varianta tip constă în inducerea în eroare în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul a unui folos material injust, în varianta agravată de alin. (2) constă în folosirea de mijloace frauduloase care atunci când constituie o infracțiune distinctă intră în concurs cu fapta de înșelăciune iar în varianta agravată de la alin. (3), în inducerea în eroare cu prilejul încheierii sau executării unui contract iar inducerea în eroare să fie determinantă pentru încheierea sau executarea respectivului contract.

Într-o speță privind   încheierea unor contracte  de credit[61],  Înalta Curte constată că din analiza comparativă a conținutului infracțiunilor prevăzute în art. 246 cu referire la art. 248 și art. 215 C. pen. rezultă că, în cazul infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice sunt apărate relațiile sociale a căror normală formare, desfășurare și dezvoltare presupune o anumită conduită a subiectului activ – funcționar public – pentru bunul mers al activității acestor instituții și apărarea intereselor persoanelor de orice abuz iar în cazul infracțiunii de înșelăciune în oricare dintre variantele sale normative sunt apărate relațiile sociale de ordin patrimonial, a căror formare, desfășurare și dezvoltare presupune buna credință și corelativ, o încredere minimă, fără ca subiectul activ să fie circumstanțiat – poate fi orice persoană.

Din interpretarea celor două norme de incriminare, raportat și la activitatea infracțională reținută în sarcina inculpatei C.(C.)A.M., Înalta Curte, în acord cu instanța de apel, apreciază că infracțiunea de abuz în serviciu presupune neîndeplinirea sau îndeplinirea necorespunzătoare a atribuțiilor de serviciu de către subiectul activ, or, prin acțiunile sale inculpata nu a ajutat făptuitorul să nu își îndeplinească aceste atribuții, ci prin obținerea unor adeverințe false emise de P.G.D., la solicitarea inculpatei, prin care se atesta în mod nereal, calitatea de salariat a numitei D.C., a veniturilor obținute de aceștia, a ajutat la inducerea în eroare a Comitetului de direcție al C.B. S.A., care a acceptat dosarele și acordat credite de nevoi personale inculpaților .

Sub aspectul laturii subiective se reține că făptuitorii au urmărit inducerea în eroare a băncii în scopul obținerii acelor credite iar inculpata C. i-a sprijinit în această activitate.

Se mai constată că prin prezentarea acestor adeverințe false și care au fost determinate pentru acordarea creditelor s-a realizat elementul material al infracțiunii de înșelăciune în varianta prevăzute în art. 215 alin. 3 C. pen., urmarea imediată constând în crearea unei situații ce a produs băncii un prejudiciu realizându-se chiar de la momentul încheierii contractelor de credit, având în vedere că documentele prezentate în susținerea cererii de acordare a creditelor nu atestau o situație reală, prin urmare, dacă aceste împrejurări ar fi fost cunoscute contractele nu s-ar fi încheiat[62].

Prin urmare, activitățile desfășurate de inculpata C.(C.)A.M. în modalitatea expusă și care se circumscriu ca moment temporal anterior inducerii în eroare, constituie acte de complicitate anterioară la realizarea activității infracționale de către cei doi coinculpați – prezentarea adeverințelor false în scopul inducerii în eroare a băncii și acordării creditelor.

Pentru considerentele ce preced, Înalta Curte apreciază că fapta inculpatei C.(C.)A.M. a fost corect încadrată de către instanța de prim control judiciar în dispozițiile art. 215 alin. (1), (2),  (3) și (5) C. pen., sub forma complicității.

Reținând că încadrarea juridică corectă dată faptei este cea prevăzută de art. 26 raportat la art. 215 alin. (1), (2), (3) și (5) C. pen. iar instigarea lui P.G.D. realizată de inculpata C.(C.)A.M. s-a săvârșit în scopul înlesnirii realizării activității de inducere în eroare cu ocazia încheierii contractelor de credit de către coinculpații din prezenta cauză, faptă ce nu este în legătură directă cu infracțiunile de corupție, Înalta Curte apreciază că, în mod justificat, au fost înlăturate din încadrarea juridică dispozițiile art. 17 lit. c) din Legea nr. 78/2000 și s-a dispus, de către instanța de apel, schimbarea încadrării juridice din infracțiunea prevăzută în art. 25 raportat  la art. 290 C. pen. cu aplic. art. 17 lit. c) din Legea nr. 78/2000 în infracțiunea prevăzute în art. 25 raportat  la art. 290 C. pen., fiind înlăturată forma agravată a infracțiunii (comiterea infracțiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată în condițiile stabilite de Legea nr. 78/2000).

În consecință, pentru toate aceste considerente urmează să respingă recursul Parchetului ca nefundat[63] .

Actele juridice făcute de organele de administrare ale persoanei juridice, în limitele puterilor ce le-au fost conferite, sunt actele persoanei juridice înseși,  potrivit art. 218 C. civ.  În raporturile cu terții, persoana juridică este angajată prin actele organelor sale, chiar dacă aceste acte depășesc puterea de reprezentare conferită prin actul de constituire sau statut, în afară de cazul în care ea dovedește că terții o cunoșteau la data încheierii actului.

În articolul  272 lit.  b) din Legea nr. 31/1990 privind societățile republicată, foloseşte, cu rea-credinţă, bunuri sau creditul de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o altă societate în care are interese direct sau indirect[64].

S-a observat că funcționarii bancari se încadrează în subiecții activi ai acestei infracțiuni, subiectul pasiv este unitatea bancara administrată și/sau reprezentata de aceștia, iar conduita acestora (acordarea de credite bancare cu nerespectarea normelor legale) s-a suprapus elementului material din latura obiectivă a infracțiunii în sensul folosirii cu rea-credință a bunurilor (banii încadrându-se în categoria bunurilor – “valori economice ce sunt utile pentru satisfacerea nevoilor materiale ori spirituale ale omului și care sunt susceptibile de apropriere sub forma dreptului patrimonial” – fungibile, consumptibile, prin efectuarea unor acte juridice păgubitoare, cu nerespectarea legii ori interzise, de natura sa duca atingere intereselor unității bancare, în sensul diminuării patrimoniului acesteia ).

Fiind însărcinați cu gestionarea patrimoniului unității bancare, funcționarii bancari au calitatea de subiecți activi ai acestei infracțiuni (subiect activ calificat prin calitatea de gestionar[65] al averii altuia). Situația premisă a constat în raportul juridic rezultat din însărcinarea dată acestora, prin contractul de munca, având ca obiect administrarea și conservarea fondurilor bănești ale unității bancare, în sensul existentei unei obligații juridice de a promova interesele titularului patrimoniului.

Elementul material a constat în efectuarea de către funcționarii bancari a unor acțiuni păgubitoare pentru unitatea bancară prin încălcarea obligațiilor juridice inerente administrării și conservării fondurilor bănești ale acesteia, acțiuni care s-ar fi concretizat, conform actului de sesizare a instanței și deciziei instanței de apel, în încălcarea sau ignorarea normelor bancare în materia acordării creditelor, adică exact activități pe care subiecții activi aveau dreptul să le efectueze dar pe care le-au efectuat în mod păgubitor sau activități care nu le erau îngăduite și care au atras, prin efectuarea lor, pricinuirea de pagube unității bancare. Urmarea imediată, adică situația de fapt ilicit provocată, ar fi reprezentată de diminuarea patrimonială corespunzătoare pagubei cauzate unității bancare.

Multitudinea de norme bancare ce nu au fost respectate, cu ocazia acordării creditelor bancare, și neurmărirea destinației contractate a acestuia dovedesc intenția de a se acorda împrumutul, în orice condiții. Transformarea creditului global de exploatare, în credit pentru finanțarea cheltuielilor și șocurilor sezoniere, nu a constituit decât o modalitate de amânare a datei la care s-a constatat, oficial, prejudiciul cauzat.

Acest fapt a constituit o dovadă a modului defectuos în care se acordau creditele, fără a se întruni Comitetul Director, pentru analiză și aprobare, fiind întocmit însă, ulterior, procesul verbal care trebuia să exprime decizia de aprobare a Comitetului.

Instanța de recurs a reiterat aspectul esențial că în speța de față sunt incidente dispozițiile art. 246 C. pen. deoarece acțiunile inculpatelor, funcționare bancare ce s-au aflat în exercițiul atribuțiilor de serviciu, se. circumscriu elementului material al laturii obiective a infracțiunii, constând în „neîndeplinirea unui act ori îndeplinirea acestuia în mod defectuos”[66].

Prin faptele lor, inculpatele funcționare bancare au produs un prejudiciu B.C.R. Sucursala Ț. , adică au cauzat o vătămare intereselor legale ale unei persoane juridice, condiție prevăzută de Codul penal pentru existența infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor. în plus, cum acest prejudiciu a fost mai mare de 200.000 lei, infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor îmbracă forma calificată prevăzute în art. 2481 C. pen.

Faptele au întrunit elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu. în consecință, în mod incorect, prin sentința penală s-a considerat că faptele nu sunt prevăzute de legea penală și s-a dispus achitarea inculpaților sub aspectul săvârșirii infracțiunii prevăzute în art. 10 lit. b) din Legea nr. 78/2000.

Faptele de acordare nelegală a creditelor și de neurmărire a destinațiilor contractate a creditelor, comise înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 78/2000 și continuate după acest moment, au fost săvârșite în baza aceleiași rezoluții infracționale, astfel că încadrarea juridică s-a realizat în conformitate cu legea specială, în vigoare la momentul epuizării infracțiunii, faptele fiind incluse în conținutul constitutiv al infracțiunii prevăzute în art. 10 lit. b) din Legea nr. 78/2000, în vigoare la momentul întocmirii rechizitoriului.

Critica expresă a vizat și caracterul neclar și imprevizibil al textului legal aplicat, lipsa unei definiții legale a consecințelor deosebit de grave în raport cu rezultatul cerut de textul de la 246 C. pen. Concret: „Incoerența legislativă, neclaritatea și imprevizibilitatea textelor de lege care incriminează faptele de abuz în serviciu prin raportare la consecințele deosebit de grave ale rezultatelor cerute de textele incriminatoare, îmbracă forma absolutului în ceea ce privește rezultatul prevăzut în art. 247 C. pen. (abuzul în serviciu prin îngrădirea unor drepturi) în oricare dintre variantele normative, de vreme ce în conformitate cu art. 2481 C. pen. și această forma a abuzului poate îmbrăca forma calificată, prin consecințe deosebit de grave ale rezultatului”.

O asemenea critică de nelegalitate nu a fost însă primită. O anumită rezervă interpretativă, în lumina exigențelor Convenției Europene a Drepturilor Omului, s-ar fi putut manifesta doar pe marginea elementului material ce ține de „neîndeplinirea unui act ori îndeplinirea sa în mod defectuos”, ce ar implica o notă de prea mare generalitate pentru o incriminare penală, însă o astfel de critică nici nu a fost adusă în discuție.

Prin raportul de expertiză s-a mai arătat că au fost eludate dispozițiile pct. 451 din Normele Metodologice nr. 1/1997 conform cu care, după încheierea contractului, ofițerul de credite împreună cu juristul băncii, anterior termenului prevăzut pentru punerea la dispoziție a creditului aprobat, verifică înscrierea garanțiilor la judecătoria din raza teritorială în care se afla imobilul ipotecat sau judecătoria teritorială în care se află debitorul în cazul constituirii gajurilor, precum și notificarea la societatea de asigurare a cesiunii drepturilor de despăgubire pentru bunurile asigurate, ipotecate și gajate în favoarea băncii.   La data   când s-a efectuat prima tragere din credit, nu toate contractele de garanție erau înscrise în registrul de transcripțiuni, respectiv în registrul de carte funciară, iar bunurile aduse în garanție nu erau asigurate.

În raport de probele administrate, a fost dovedită vinovăția inculpatelor E.V., C.M., S.D.L. și O.E., în calitate de coautori, precum și a inculpaților I.M. și S.N., în calitate de complici, în ceea ce privește săvârșirea acestui act material al infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor în formă calificată și continuată, comisă de fiecare dintre aceștia.

Potrivit pct. 619 Normele Metodologice nr. 1/1997, pentru acordul de garanție bancară/contract de credit din 10 iulie 2000 trebuia să existe aprobarea Centralei B.C.R., condiție, de asemenea, neîndeplinită.

Competența de a elibera scrisori de garanție bancară indiferent de suma și de situația expunerii putea reveni Comitetelor unității teritoriale a B.C.R. numai în cazul în care scrisorile de garanție bancară în lei solicitate erau garantate cu depozite colaterale cel puțin de egală valoare, constituite din surse proprii ale agenților economici, situație care nu s-a regăsit în speță, scrisoarea de garanția bancară în discuție nefiind garantată cu depozite colaterale (depozit bancar), ci cu ipotecă de rang II (pct. 418 Normele Metodologice nr. 1/1997). Drept garanție s-a acceptat ipotecă de rang II pe vila proprietatea lui D.B., deși o ipotecă de rang I pe acest imobil era constituită tot în favoarea B.C.R. Ț.  pentru creditul contractat de SC S.T. SRL și nu era îndestulătoare pentru ambele credite.

Probele administrate au dovedit vinovăția inculpatelor E.V., S.D.L., O.E., C.M. (coautori), și a inculpatului I.M. (complice) sub aspectul comiterii acestui act material care face parte din unitatea legală a infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor în formă calificată și continuată, comisă de fiecare dintre aceștia.

Nu s-au respectat prevederile art. 452 din Normele Metodologice nr. 1/97, întrucât au fost radiate garanții fără aprobarea Comitetului Director și fără modificarea, printr-un act adițional, a prevederilor art. 14 din contractul de credit din 2 martie 2000, bunurile scoase de sub garanții fiind aduse garanție la societatea SC A. SA Cireșul pentru garantarea creditului acordat în baza contractului de credit din 31 iulie 2000[67].

Având în vedere probele administrate, s-a reținut cu justețe că a fost dovedită vinovăția inculpatelor funcționare bancare ce au contribuit la acordarea acestui credit cu încălcarea normelor bancare de creditare, precum și a inculpaților I.M. și B.S. (complici), care constituie act material al infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor în formă calificată și continuată, comisă de aceștia.

La momentul acordării creditului cu nerespectarea normelor bancare de creditare, s-a produs paguba în patrimoniul B.C.R. Sucursala Ț. , întrucât SC I.C. SRL prezenta risc de creditare în cazul debitorului unic, aspect care nu a fost avut în vedere în analiza pentru aprobarea și acordarea creditului.

Inculpatele funcționare bancare, așa cum arată probele administrate, au încălcat, cu intenție, mai multe norme de creditare, printre care cele care obligau a se avea în vedere riscul de creditare în cazul debitorului unic, și mai mult, Sucursala B.C.R. Ț.  și-a depășit competența de creditare cu ocazia încheierii acestui contract.

Încălcarea, cu știință, a normelor de creditare, de către inculpatele funcționare bancare, care a condus la prejudicierea Băncii, aflate în exercițiul atribuțiilor de serviciu, fiind înlesnită de inculpatul B.S.  au constituit, act material al infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor în formă calificată și continuată, pe care au comis-o în calitate de coautori, respectiv complice.

Faptele săvârșite de inculpatele funcționare bancare implicate în acordarea creditelor, precum și cele comise de inculpatul S.G. (complice), sunt acte materiale ale infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor în formă calificată, pe care, fiecare dintre aceștia au comis-o, în formă continuată.

De asemenea, au fost nesocotite prevederile pct. 103 și 104 anexa 42 din Normele Metodologice nr. 1/2000 deoarece s-a acceptat în garanție gajul general asupra bunurilor mobile și imobile prezente și viitoare din patrimoniul societății, fără a se stabili valoarea certă și lichidă a patrimoniului, nu s-au identificat principalele elemente patrimoniale, în special a mijloacelor fixe care să confere certitudinea că acestea vor putea fi valorificate în cazul executării silite.

Elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor în formă calificată și continuată au fost întrunite și în ceea ce privește existența urmării socialmente periculoase a faptei (crearea unui prejudiciu). în cauză, infracțiunea de abuz în serviciu a fost săvârșită de inculpatele funcționare bancare prin acțiune, iar nu prin omisiune, astfel că momentul în funcție de care se verifică o eventuală producere a pagubei, este cel al îndeplinirii actului, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, în mod defectuos.

La acordarea acestui credit nu au fost respectate dispozițiile pct. 168 din Normele Metodologice nr. 1/2000 conform cărora banca nu va acorda clienților săi credite care depășesc capacitatea de rambursare a acestora și nici cele ale pct. 60 lit. a) din Normele Metodologice nr. 1/2000 potrivit cărora pentru stabilirea unui diagnostic al situației economico financiare a clientului s-a examinat ultima situație periodică.

Rapoartele de evaluare întocmite de ofițerul de credit C.M., pentru bunurile acceptate în garanție nu au fost vizate de un evaluator, cum prevede pct. 460 din Normele Metodologice nr. 1/2000.

Restituirea creditului global de exploatare s-a realizat din soldul creditor al contului disponibil constituit din tragere dintr-un nou credit global de exploatare acordat.

Contractele au fost semnate pentru SC E.S. SRL de inculpata T.E., în calitate de administrator, iar pentru B.C.R. Sucursala Ț.  au semnat inculpata E.V. – director, inculpata O.E. – contabil șef și inculpata Z.Z. – jurist. Referatele de credit au fost întocmite de inculpata C.M. (ofițer de credit), însușite de inculpata Sandu Z.L. (șef compartimente credite) și semnate de inculpata E.V. (director) .

Printre altele,  s-a constatat că, în cazul creditului acordat, s-a admis garanția gajului general fără a se efectua, conform pct. 103 anexa 42 din Normele Metodologice nr. 1/2000, o verificare la fața locului a principalelor elemente de patrimoniu ale societății, neafectate de alte obligații, cu scopul identificării de elemente patrimoniale care să confere certitudinea că acestea vor putea fi valorificate în cazul executării silite.

Destinația creditului global de exploatare este prevăzută la pct. 189 din Normele Metodologice nr. 1/2000, în sensul că are rolul de a acoperi ansamblul nevoilor de exploatare a clienților: aprovizionări cu materii prime și materiale, mărfuri, subansamble, piese de schimb, energie, combustibili, cheltuieli cu salariile și asimilate acestora, impozite, taxe și alte cheltuieli aferente perioadei curente, necesare realizării și finalizării producției de mărfuri, executării de lucrări și prestării de servicii, care au consum și desfacere asigurată prin contracte și comenzi ferme de livrare la intern sau extern .

A existat fapta de complicitate morală și materială, a inculpatului N.I., cu privire la majorarea plafonului creditului acordat SC N. SRL, cu încălcarea normelor legale cu specific bancar în materia creditării, de către inculpatele E.V., S.D.L., O.E., C.M. și S.G., aflate în exercițiul atribuțiilor de serviciu, fiind dovedit că a comis infracțiunea prevăzute în art. 26 raportat  la art. 246 combinat cu art. 2481 și 258 C. pen.

Cum, prin expertiza financiar bancară s-a stabilit că, societății SC N. SRL i s-a majorat creditul, fără a se dimensiona nivelul creditului în funcție de capacitatea de rambursare, care a fost calculată pe baza unor venituri prognozate a se obține în anul agricol 2000-2001 s-a constatat îndeplinită condiția urmării socialmente periculoase a faptei, fiind întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu, constând în vătămarea intereselor legale ale B.C.R. Sucursala Ț. , prin producerea unei pagube, egală cu valoarea de 410.000 lei.

De asemenea, din coroborarea probelor a rezultat fără dubiu că, inculpatul l.R.L., cu forma de vinovăție a intenției prevăzute de lege, a acordat sprijinul material și moral pentru majorarea plafonului creditului, cu încălcarea condițiilor de creditare, asigurând, prin fals, justificarea utilizării creditului.

Inculpatele E.V., O.E., S.D.L., C.M., S.G., Z.M. și Z.Z., fiind în exercițiul atribuțiilor de serviciu, au acordat credite cu încălcarea, mai întâi, a normelor privind respectarea procedurii, a pașilor specifici în activitatea de documentare, analiză și aprobare a împrumuturilor, astfel cum sunt prevăzute în capitolul 10 din Normele Metodologice nr. 1/1997 (cap. IX din Normele Metodologice nr. 1/2000). Astfel, acestea nu au ținut cont că întocmirea dosarului și a referatului de creditare, iar apoi analiza și aprobarea în Comitetul director, trebuiau făcute în ordinea și cu specificațiile din normele legale, preferând în cunoștință de cauză să accepte creditarea unor clienți privilegiați și apoi să acopere lacunele nerespectării etapelor creditării. Inculpata Z.Z. a recunoscut că, în calitate de jurist, a semnat contracte de credit înainte ca la dosarul de creditare să existe referatul ofițerului de credit și aprobarea Comitetului director.

S-a constatat încălcarea dispozițiilor pct. 447 din Normele Metodologice nr. 1/1997 (pct. 508 din Normele Metodologice nr. 1/2000), care prevăd expres că semnarea contractului de credit de către director și contabil șef și vizarea pentru legalitate de consilierul juridic al unității bancare, care acordă efectiv creditul, se face după aprobarea creditului potrivit competențelor .

Totodată, în procesul de acordare a creditelor, ca expresie a exercitării atribuțiilor de serviciu, au fost nesocotite norme legale cu specific bancar ce aveau menirea de a stabili bonitatea societății comerciale creditate, strâns legată de problema riscului de credit, precum și cele care se refereau la constituirea garanțiilor.

Normele pct. 434 din Normele Metodologice nr. 1/1997 (pct. 493 Normele Metodologice nr. 1/2000) prevăd că „cererile de credit nu pot fi aprobate numai pe baza faptului că bunurile oferite drept garanție de solicitanți pot fi valorificate, dacă din analiza financiară rezultă că rambursarea împrumutului și plata dobânzilor aferente nu este asigurată în primul rând din lichiditățile generate de activitatea economică desfășurată, aceasta constituind sursa principală de rambursare, iar valorificarea garanțiilor fiind o sursă secundară, de protecție a creditorului în cazul unor împrejurări neprevăzute” .

Așadar, trebuia verificată îndeplinirea condițiilor/criteriilor care țineau de capacitatea economico-financiara a clientului, în funcție de care se exprima capacitatea reală de rambursare a împrumutului, și numai după ce se constata îndeplinită această condiție, se trecea la pasul următor privind constituirea garanțiilor.

În cauză, acordarea creditelor s-a realizat fără a se stabili, în mod corect, capacitatea de plată a creditelor din lichiditățile produse prin activitatea economică desfășurată de societățile comerciale, sens în care: fie s-a avut în vedere bugetul de venituri și cheltuieli pe altă perioadă de timp decât cea indicată de lege; fie s-au depus și folosit balanțe contabile despre care s-a cunoscut că sunt falsificate pentru a crea artificial, o stare de bonitate societăților comerciale; fie nu s-a indicat corect categoria de performanță financiară a societății; fie la calculul capacității de rambursare, în locul încasărilor, zilnice ale societății, care ar fi oferit posibilitatea stabilirii capacității reale de rambursare a împrumutului, au fost avute în vedere încasările prognozate a se realiza de către societate.

Dovadă a formei de vinovăție cu care inculpații au desfășurat activitatea infracțională, a reprezentat și încălcarea normelor bancare ce reglementează modul de constituire a garanțiilor pentru creditele acordate.

Așadar, recursurilor declarate de inculpați și partea responsabilă civilmente, în raport de motivele de recurs formulate și cazurile de casare invocate, s-a impus a fi respinse, s-a solicitat de către apărare, în diferite forme, achitarea inculpaților, însă nu a fost aplicate de Curtea de Apel București nicio dispoziție a art. 10 C. pr. pen. în ce-i privește pe inculpații din prezenta cauză.

Hotărârea pronunțată de Curtea de Apel a fost legală sub aspectul stabilirii faptelor (altfel aspect constat în dublu grad de jurisdicție anterior prezentului recurs), încadrării juridice și a vinovăției inculpaților și a fost legală sub aspectul soluțiilor de condamnare dispuse în cauză (cu rezerva unor acte infracționale raportat la unii dintre inculpați, expres detaliate și justificate pe măsură de către instanța de apel), mai puțin legală sub aspectul pedepselor aplicate unor șase inculpați.

Împotriva Deciziei penale nr. 1765 din 24 mai 22013 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția penală, pronunțată în Dosarul nr. 4305/272010, a fost formulată o contestație în anulare,  respinsă, ca nefondată de  Înalta Curte de Casație și Justiție[68].

Referitor la actele emise de organele persoanei juridice,  art. 212 C. civ. dispune că    hotărârile și deciziile luate de organele de conducere și administrare în condițiile legii, actului de constituire sau statutului sunt obligatorii chiar pentru cei care nu au luat parte la deliberare sau au votat împotrivă[69].   Față de terți,   hotărârile și deciziile luate în mod legal,   produc efecte în măsura în care aceștia le-au cunoscut .

Pe fondul existenței,  în perioada 2000-2004, între SC A.U.B. SA și SN A.I.B.B. SA a   unui litigiu ce privea un drept de proprietate, proba testimonială administrată în cauză C.A. și actele emise de la diferite autorități nu dovedesc în ce a constat complicitatea acestuia la „păgubirea” SN A.I.B.B. SA. Din contră, conform Deciziei comerciale nr. 517 din 1 noiembrie 2007 a C.A.B., secția comercială, irevocabilă, prin Tranzacția judiciară încheiată la data de 04 octombrie 2007 cu SC A.U.B. SA., inculpatul N.I.B. a primit în schimbul celor 25.000 mp diferența de 6.368 mp, suprafață a cărei valoare nu se cunoaște în momentul semnării contractului[70].

Potrivit art. 13 din Legea nr. 78/2000 „infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor și infracțiunea de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, dacă funcționarul public a obținut pentru sine sau pentru altul un avantaj patrimonial sau nepatrimonial, se pedepsește cu închisoare de la 3 la 15 ani. “[71] Acest text face trimitere la norma comună, respectiv C. pen. – art. 248-art. 2481.

Sub aspectul laturii obiective, elementul material al acestei infracțiuni se realizează fie printr-o inacțiune (neîndeplinirea unui act), fie printr-o acțiune (îndeplinirea defectuoasă a unui act), în sensul că nu își îndeplinește corespunzător atribuțiile de serviciu.

Pentru existența acestei infracțiuni, este necesar ca acțiunea sau inacțiunea funcționarului să cauzeze o tulburare însemnată bunului mers al unei instituții de stat sau să producă o pagubă însemnată.

Cerința esențială pentru ca această infracțiune să subziste este ca actul în cauză să se realizeze de subiectul activ (funcționarul public/funcționarul) în exercitarea atribuțiilor sale de serviciu, pe de o parte, pe de altă parte, între presupusa neîndeplinire/îndeplinire defectuoasă a atribuțiilor de serviciu și rezultatul socialmente periculos – prejudicierea părții civile – să existe o legătură de cauzalitate directă.

Sub aspectul laturii subiective, trebuie demonstrată intenția directă, indirectă cu care ar fi acționat respectivul funcționar.

În cauza dedusă judecății, se constată că inculpatul C.S. și ceilalți inculpați – foști angajați ai SN A.I.B.B. SA – au efectuat schimbul de terenuri nu în cadrul atribuțiilor de serviciu, așa cum spun dispozițiile prevăzute de art. 2481 C. pen., ci în baza mandatului dat de C.A. și A.G.A., prin cele două hotărâri adoptate, din 8 noiembrie 2004 și 9 noiembrie 2004 și cu acordul acționarului majoritar Ministerul Transporturilor.

Contractul de schimb a fost semnat în numele SN A.I.B.B. SA „în baza unui raport de prepușenie”, inculpații nu au exercitat o atribuție de serviciu cuprinsă în fișa postului sau în contractul individual de muncă.

Din nicio probă administrată în cursul procesului penal nu rezultă, în opinia Curții, că inculpații ar fi obținut vreun avantaj patrimonial[72], nepatrimonial prin semnarea contractului de schimb și nici existența vreunei înțelegeri prealabile.

Împotriva hotărârii au declarat recurs Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – D.N.A., CN A.B. SA și SC A.U.B. SA. Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – D.N.A. a criticat soluția de achitare a inculpaților, arătând că sentința penală atacată este nelegală întrucât: I. faptele inculpaților sunt prevăzute de legea penală ca infracțiuni; II. inculpații (foști angajați ai SN A.F.B.B. SA) au efectuat schimbul de terenuri în cadrul atribuțiilor de serviciu; III. Prin săvârșirea faptei s-a obținut un avantaj patrimonial creându-se astfel un prejudiciu.

S-au invocat, în considerarea primei critici următoarele aspecte: hotărârea definitivă a instanței civile (sentința comercială nr. 1400 din 28 martie 2005 a Tribunalului București, secția a VI-a comercială) asupra unor împrejurări ce constituie, în opinia parchetului, o chestiune prealabilă în procesul penal, cu autoritate de lucru judecat în fața instanței penale; faptul că la data formulării cererii, inculpatul N.B.I. nu avea calitatea de proprietar al terenului, acesta devenind proprietar în ziua efectuării schimbului; lipsa urgenței încheierii contractului de schimb; lipsa unei sulte datorate de către inculpatul N.B.I., disproporția dintre cele două terenuri fiind evidentă; lipsa unor negocieri prealabile pe forma contractului de schimb; folosirea aceleiași documentații la încheierea celor două contracte de vânzare – cumpărare și schimb; inexistența unui mandat special în baza căruia inculpații puteau semna contractul de schimb; motivarea instanței pe acte inexistente la dosarul cauzei – pretinsa mandatare de către C.N. a inculpatului N.B.I. de a trata cu aeroportul; existența servituții aeriene.

Referitor la cea de a doua critică, s-a arătat că inculpații (foști angajați ai SN A.I.B.B. SA) au efectuat schimbul de terenuri în cadrul atribuțiilor de serviciu, așa cum cer dispozițiile art. 248-248) C. pen., iar nu în baza mandatului dat de C.A. și A.G.A., prin cele două hotărâri adoptate, și cu acordul acționarului majoritar Ministerul Transportului, astfel cum a arătat instanța de fond. Chiar dacă nu au avut mandat, inculpații I.M.O., F.F.P., B.L.M., T.A.O. și C.S. au semnat contractul de schimb în calitate de șefi ai departamentelor de care răspund, în exercitarea atribuțiilor de serviciu.

În ceea ce privește existența prejudiciului, s-a contestat calitatea de parte civilă a M.T.C.T., terț în prezentul dosar, calitate de parte civilă având CN A.B. SA, societate care a înregistrat în contabilitate un prejudiciu de 4.273.472 euro. Totodată, avantajul patrimonial aparține inculpatului N.B.I. și reprezintă diferența de valoare dintre cele două terenuri în valoare de 4.273.472 euro, astfel cum s-a calculat în cursul urmăririi penale. Chiar dacă ulterior, în urma unor procese civile, inculpatul a fost deposedat de o bună parte din teren, acest lucru are semnificație doar sub aspectul laturii civile, iar nu cu privire la consumarea în decembrie 2004 a infracțiunilor de abuz în serviciu cu consecințe deosebit de grave.

S-a mai precizat că inculpații au semnat contractul de schimb în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nefiind aduse la îndeplinire condițiile impuse prin Hotărârea C.A și prin Hotărârea A.G.A.: încălcarea art. 131 alin. (4) și (5) din Legea nr. 31/1990 coroborat cu art. 19 alin. 4 din Statutul SN A.I.B.B. SA, care impun publicarea hotărârilor A.G.A. în M. Of.; încălcarea dispozițiilor Ordinul M.T.C.T. nr. 645/2002, Legii nr. 137/2002 și Normelor metodologice de aplicare a Ordonanței de urgență   nr. 88/1997 și a Legii nr. 137/2002, art. 8 lit. e) coroborat cu art. 208 și 210 din Legea nr. 31/1990, art. 17 lit. e) și f) din Statutul SN A.I.B.B. SA; nesocotirea notei D.A.C. nr. 38 din 01 noiembrie 2004 Care condiționa schimbul de respectarea procedurii de modificare a capitalului social al SN A.I.B.B. SA; nerespectarea dispozițiilor art. 1409 raportat la art. 1303 C. civ. privind valoarea schimbului și plata unei sulte; neclarificarea situației juridice a terenului proprietatea SN A.I.B.B. SA.

Înalta Curte urmează a analiza apelurile declarate în cauză prin prisma analizei acuzațiilor aduse inculpaților prin raportare la întrunirea elementelor constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu, comise în forma autoratului (în ceea ce-i privește pe inculpații C.S., I.M.O., B.L.M., F.F.P. și T.A.O.) și în forma complicității (în ceea ce-l privește pe inculpatul N.B.I.).

În acest sens, instanța de apel constată că primordial trebuie analizată întrunirea condițiilor prevăzute de lege sub aspectul laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu, condiție necesară pentru ca faptele inculpaților să fie apreciate ca infracțiuni și sancționate ca atare. Acest aspect a fost ignorat în motivele de apel ale parchetului, singura mențiune fiind aceea că inculpații au efectuat schimbul de terenuri în cadrul atribuțiilor de serviciu,  atribuțiile de serviciu în virtutea cărora inculpații au semnat  contractul de schimb ce face obiectul cauzei. Ori se constată că aceste mențiuni vizează situația premisă a infracțiunii de abuz în serviciu, și nu analiza laturii obiective a acesteia.

Totodată, nici instanța de fond nu a analizat separat acest aspect, motivarea sentinței penale fiind structurată conform acuzațiilor aduse prin actul de sesizare.

Înalta Curte apreciază că, în primul rând, trebuie stabilită latura obiectivă a infracțiunii, care determină, de altfel, și caracterul de fapte prevăzute de legea penală activităților pretins ilegale comise de inculpații din prezenta cauză.

Din punct de vedere al laturii obiective a infracțiunii, se constată că în cauza penală trebuie să se demonstreze de către organele de urmărire penală că funcționarul în speță nu a îndeplinit un act ce ține de exercitarea atribuțiilor sale de serviciu sau l-a îndeplinit în mod defectuos, în esență, că și-a îndeplinit defectuos sarcinile de serviciu, prin încălcarea legii.

În acest scop, organele de urmărire penală trebuie să facă referire expresă la atribuțiile de serviciu ale inculpaților, care sunt acestea și care dintre acestea nu au fost îndeplinite sau îndeplinite defectuos, prin raportare la actele normative sau constitutive ale persoanei juridice angajatoare, incidente în cauză, fapt ce nu s-a realizat în speță.

Potrivit art. 99 alin. (1) C. pr. pen., în acțiunea penală sarcina probei aparține în principal procurorului. Totodată, potrivit alin. (2) al art. 99, inculpatul beneficiază de prezumția de nevinovăție, nefiind obligat să o dovedească și are dreptul de a nu contribui la propria acuzare.

Din interpretarea textului de lege menționat, rezultă că în procesul penal există o legătură indisolubilă între sarcina probei și prezumția de nevinovăție, în sensul că obligația de a oferi probe suficiente care să fundamenteze o soluție de condamnare îi revine acuzării. Dat fiind că procurorul este cel care afirmă existența unei situații de fapt în acuzare, acestuia îi incumbă și sarcina probării acuzațiilor aduse inculpatului trimis în judecată.

Or, în speță, instanța de apel constată că în cauză nu s-a adus nicio acuzație concretă inculpaților în ceea ce privește neîndeplinirea atribuțiilor de serviciu sau o îndeplinire defectuoasă a acestora, în legătură cu încheierea contractului de schimb. Criticile menționate în motivele de apel ale parchetului – referitoare la considerentele sentinței comerciale nr. 1400 din 28 martie 2005 a Tribunalului București, lipsa calității de proprietar a inculpatului N.B.I. la data formulării cererii, acesta devenind proprietar în ziua efectuării schimbului, lipsa urgenței încheierii contractului de schimb, lipsa unei sulte datorate de către inculpatul N.B.I., în condițiile disproporției de valoare dintre cele două terenuri, lipsa unor negocieri prealabile pe forma contractului de schimb, folosirea aceleiași documentații la încheierea celor două contracte de vânzare – cumpărare și schimb, inexistența unui mandat special în baza căruia inculpații puteau semna contractul de schimb, lipsa unui mandat dat de C.N. inculpatului N.B.I. de a trata cu aeroportul, existența servituții aeriene – sunt aspecte ce exced laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu. Astfel, aspectele precizate de apelantul parchet vizează latura subiectivă și urmarea imediată a infracțiunii și care sunt analizate. de regulă, ulterior constatării întrunirii condițiilor prevăzute de legea penală privind latura obiectivă.

Înalta Curte nu poate primi nici criticile parchetului   din motivele de apel privind implicarea unor politicieni și urgența încheierii contractului de schimb „în prag de alegeri parlamentare”, în condițiile în care acestea exced obiectului cauzei, pe de o parte, și, pe de altă parte, sarcina dovedirii implicării și a unor alte persoane revine organului de urmărire penală.

Revenind la atribuțiile de serviciu pretins încălcate de către inculpații C.S., I.M.O., B.L.M., F.F.P. și T.A.O., Înalta Curte constată că acuzațiile aduse prin rechizitoriu vizează încălcarea hotărârii nr. 77 din 08 noiembrie 2004 a Consiliului de Administrație în sensul că nu a fost respectată legislația în vigoare: nu au fost respectate prevederile art. 131 alin. (4) și (5) din Legea nr. 31/1990, nu s-a făcut o evaluare a terenului dat la schimb în suprafață de 23.392 mp inculpatului N.B.I., acesta din urmă nu a fost obligat la plata unei sulte, precum și a Hotărârii nr. 64 a A.G.A. în sensul că situația juridică a terenului dat la schimb nu era clarificată. În plus, în sarcina inculpatului C.S. s-a mai reținut că a ascuns reprezentanților M.T.C.T. împrejurarea ca inculpatul N.B.I. nu era proprietarul terenului și le-a prezentat documente care se refereau la o altă situație decât cea avută în vedere la momentul adoptării hotărârii A.G.A. din 09 noiembrie 2004, pentru a le dovedi că au fost îndeplinite condițiile prevăzute de aceasta. în sarcina inculpatului N.B.I. s-a reținut că a formulat o cerere de schimb de terenuri cunoscând că nu are calitatea de proprietar și, în înțelegere, cu inculpatul C.S. s-a ocupat de îndeplinirea formalităților necesare încheierii contractului de schimb, modalitate în care l-a ajutat pe inculpatul C. să săvârșească infracțiunea de abuz în serviciu în forma prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000.

Se constată că, în esență, inculpaților angajați ai SN A.I.B.B. SA, li se impută, sub aspectul elementului material al laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu, încălcarea hotărârilor emise de Consiliul de Administrație și A.G.A. a societății angajatoare.

În art. 8 din H.G. nr. 524/1998 de înființare a SN A.I.B.B. SA se prevede că societatea este condusă de A.G.A., constituită din împuterniciții mandatați să reprezinte interesele capitalului de stat. Până la privatizarea aeroportului, interesele capitalului de stat vor fi reprezentate de M.T.C.T. sau împuterniciții mandatați să reprezinte interesele capitalului de stat. Potrivit art. 9 din hotărâre, SN A.I.B.B. SA este administrat de consiliul de administrație, ales de A.G.A. În perioada în care statul este acționar unic, consiliul de administrație și președintele acestuia sunt numiți prin ordin al ministrului transporturilor. Totodată, atribuțiile și competențele organelor de conducere ale aeroportului sunt stabilite prin statut .

Potrivit dispozițiilor din Statutul SN A.I.B.B. SA ,   A.G.A. constituită din reprezentanți ai acționarilor este organul de conducere al SN A.I.B.B. SA care decide asupra activității acestuia și asupra politicii lui economice. Interesele capitalului de stat vor fi reprezentate de M.T.C.T. care va numi un consiliu de administrație (art. 14). Consiliul de administrație al SN A.I.B.B. SA se alege de către A.G.A. În perioada în care Ministerul Transporturilor deține poziția de control, consiliul de administrație și președintele acestuia sunt numiți prin ordin al ministrului transporturilor (art. 20). Președintele consiliului de administrație, care îndeplinește și funcția de director general al SN A.I.B.B. SA reprezintă aeroportul în relațiile cu terții și semnează actele ce o angajează față de aceștia în baza și în limitele împuternicirilor date de consiliul de administrație (art. 21 alin. 2).

Prin Ordinul din 17 aprilie 2001 al M.T.C.T. privind mandatul acordat împuterniciților mandatați să reprezinte interesele capitalului de stat în adunările generale ale acționarilor și membrilor consiliului de administrație/consiliului de conducere pentru susținerea punctului de vedere al Ministerului în ședințele adunărilor generale ale acționarilor, consiliilor de administrație, respectiv consiliilor de conducere la unitățile de sub autoritatea, respectiv subordinea Ministerului Transporturilor s-a stabilit că nota-mandat constituie mandatul dat reprezentantului pentru susținerea în ședință a punctului de vedere al M.T.C.T.

Față de dispozițiile normative și statutare menționate anterior, se constată că factorul decizional în vederea încheierii contractului de schimb și al modalității în care acesta se încheia nu aparținea inculpaților angajați ai SN A.T.B.B. SA, semnatari ai contractului, ci organelor de conducere ale societății, constituite din împuterniciții mandatați să reprezinte interesele capitalului de stat, respectiv M.T.C.T. Aceste este și motivul pentru care cererea inculpatului N.B.I. a fost transmisă M.T.C.T. unde, în cadrul direcției de specialitate s-a întocmit o notă în acest sens, în care se propunea aprobarea de către SN A.I.B.B. SA a schimbului de terenuri.

În consecință, în condițiile în care prin hotărârile organelor de conducere ale SN A.I.B.B. SA s-a stabilit aprobarea încheierii contractului de schimb de terenuri, era obligația directorului general al societății, conform atribuțiilor de serviciu, stabilite prin Statut și prin fișa postului, de a aduce la îndeplinire hotărârile Consiliului de administrație și ale A.G.A.

S-a afirmat prin actul de sesizare că nu s-au respectat dispozițiile legale la care erau obligați prin Hotărârea din 08 noiembrie 2004 a Consiliului de Administrație în sensul că nu au fost respectate prevederile art. 131 alin. (4) și (5) din Legea nr. 31/1990, nu s-a făcut o evaluare a terenului dat la schimb în suprafață de 23.392 mp inculpatului N.B.I. și acesta din urmă nu a fost obligat la plata unei sulte. Se constată că prevederile citate din Legea nr. 31/1990 privind publicarea în M. Of. a hotărârilor adunării generale în scopul opozabilității către terți nu au legătură cu obiectul cauzei - încheierea prin încălcarea legii a contractului de schimb, iar lipsa unei evaluări a terenurilor nu poate fi imputată inculpaților, în condițiile în care acest aspect nu a fost avut în vedere prin hotărârile organelor de conducere. De altfel, la încheierea contractului de schimb s-a avut în vedere nu valoarea imobiliară a terenului, ci importanța schimbului din perspectiva utilității aeronautice a acestuia, valoarea operațională tehnică[73] a terenului primit la schimb pe care se afla o parte a instalației de balizaj a aeroportului, fără de care siguranța traficului aerian ar fi fost periclitată. Nici în A.G.A. sau în ședința Consiliului de administrație, nici în mandatele date de M.T.C.T., nici în nota D.A.C. din cadrul ministerului nu s-a impus și nici măcar nu s-a discutat chestiunea evaluării terenurilor, al negocierii contractului de schimb sau plata vreunei sulte de către inculpatul N.B.I., ceea ce denotă în opinia instanței că scopul urmărit prin încheierea contractului avea în vedere strict criteriul utilității pentru aeroport din perspectiva instalației de balizaj existentă pe terenul ce urma a fi primit la schimb.

Potrivit legii, acționarul majoritar M.T.C.T., prin reprezentanții săi în C.A. și A.G.A., putea impune orice condiție pe care o aprecia necesară în vederea încheierii contractului de schimb. Formula „respectarea legislației în vigoare” nu conduce în mod automat la obligativitatea efectuarea unei evaluări a terenurilor, aceasta trebuia expusă expres în hotărârile emise de organele de conducere ale SN A.I.B.B. SA Precizarea din actul de sesizare că nu este vorba de o „mențiune stereotipă”, în condițiile în care aceasta formulă nu a mai fost folosită și cu privire la aprobarea altor acte și contracte aflate pe ordinea de zi este o pură speculație, respectarea dispozițiilor legale rezultând implicit, neputându-se interpreta că numai cu privire la acest punct de pe ordinea de zi trebuia respectată legislația în vigoare.

Contrar susținerilor instanței de fond rezultă că inculpații C.S., I.M.O., F.F.P., B.L.M. și T.A.O. au semnat contractul de schimb în virtutea atribuțiilor de serviciu, și nu în baza raporturilor de prepușenie. Însă acest aspect nu are vreo relevanță cu privire la latura obiectivă a infracțiunii de abuz în serviciu și nu conduce la desființarea soluției de achitare a inculpaților.

Față de cele arătate, Înalta Curte constată că în cauză nu rezultă încălcarea de către inculpați a atribuțiilor de serviciu, în legătură cu încheierea contractului de schimb de terenuri, astfel cum a apreciat și instanța de fond. Având în vedere că în cauză nu sunt întrunite condițiile prevăzute de lege privind latura obiectivă a infracțiunii de abuz în serviciu, nefiind constatată vreo acțiune sau inacțiune a inculpaților cu privire la încălcarea atribuțiilor de serviciu sau vreo îndeplinire defectuoasă a acestora, înalta Curte apreciază că nu se mai impune analizarea celorlalte elemente constitutive ce țin de latura subiectivă și urmarea imediată a infracțiunii de abuz în serviciu. Totodată, neîntrunirea elementelor constitutive sub aspectul laturii obiective în sarcina autorilor conduce la aceeași soluție și în ceea ce privește persoana care are calitatea de complice în cauză, respectiv inculpatul N.B.I.

Mai mult, acuzarea nu a precizat în ce au constat, în concret, actele de complicitate ale inculpatului la comiterea infracțiunii de abuz în serviciu, iar probele administrate în cauză nu au dovedit implicarea sa în sensul pretins de către organele de urmărire penală. Faptul că acesta a formulat o cerere de schimb de terenuri (cunoscând că nu are calitatea de proprietar) și faptul că s-a ocupat de îndeplinirea formalităților necesare încheierii contractului de schimb nu pot constitui acte de înlesnire sau ajutor la săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu, nefiind întrunite elementele constitutive ale infracțiunii, lipsind elementul material al laturii obiective.

Pe de altă parte, așa cum s-a mai menționat anterior, între inculpatul N.B.I. și inculpatul C.S. nu a existat nicio înțelegere prealabilă, aspect nedemonstrat de probele administrate în cauză, instanța de fond apreciind, în mod corect, că acuzațiile aduse inculpatului sunt simple afirmații nedovedite.

În concluzie, Înalta Curte constată că în cauză nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu, lipsind elementul material al laturii obiective, fiind astfel incidente prevederile art. 16 lit. b) teza I C. pr. pen., respectiv fapta nu este prevăzută de legea penală.

Pentru aceste motive,   Înalta Curte respinge, ca nefondate, apelurile declarate de P.I.C.C. J.  - D.N.A. și de părțile civile SC C.N.A.B. SA și SC A.U.B. SA împotriva sentinței penale nr. 87 din data de 01 martie 2013 a Curții de Apel București, secția I penală, privind pe intimații inculpați C.S., l.M.O., F.F.P., T.A.O., B.L.M. și N.I.[74]

În concluzie, mai  adăugăm,  valoarea reală trebuie determinată și raportat la utilitatea tranzacției.

Evoluția oscilantă a jurisprudenței nu se datorează (fluctuației sau insuficiențelor) legislației. Trăsăturile generale , elementele constitutive ale infracțiunilor trebuie probate în mod punctual de către organele de urmărire penală.  Putem observa că sursa prejudicierii unor importante patrimonii corporatiste provine din lipsa auditului,  a insuficienței controlului superior,  cu rol preventiv,  efectuat la timp și cu strictețe; nu e de vină,   mai întâi,   cel care  fraudează,  ci acela care  tolerează încălcarea iresponsabilă a legii,  de la orice nivel.


[1] Trebuie să mai amintim că urmare a cuprinderii unor incriminări  în Partea specială a noului Cod penal, pentru evitarea paralelismelor de reglementare, au fost abrogate și  texte din legislaţia specială – art. 61 şi art. 81 ,  incriminările regăsindu-se în art. 292, respectiv art. 294 C.pen. sau art. 9 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, M. Of. nr. 219 din 18 mai 2000, cu modificările şi completările ulterioare.

[2]; Cu excepția Rețelei de presă a Codruței Kovesi, spune  Ion Cristoiu ,  decizia CCR- o nouă victorie în Războiul dus de forțele democratice împotriva Statului polițienesc instaurat în România ultimilor ani sub pretextul Luptei împotriva corupției ,   România lui Cristoiu,17 iunie 2016, www.cristoiublog.ro .

[3] Traian Băsescu (http://www.ziuaconstanta.ro) spune că, în Codul penal românesc, „abuzul în serviciu este greșit și arbitrar definit”, http://adevarul.ro/news., citându-se hotărârea CEDO în cauza Liivik c. Estonia din 25 iunie 2009,  când s-a făcut referire la art. 161 C.pen. estonian  (Kriminaalkoodeks), în care se aplicase “the general sense of justice”, ca nefiind  sufficiently accessible and foreseeable. Oana Dima,Traian Băsescu, la Timişoara: „Nu susţin dezincriminarea abuzului în serviciu, ci o formulare predictibilă, care să nu dea posibilităţi largi de interpretare”, http://timpolis.ro/,20 mai 2016

[4] A.  Severin , Abuz de putere în apărarea „abuzului în serviciu”, 16 iunie 2016 , http://www.luju.ro/.

[5] D. Mihai,  O „problemuță” legată de decizia Curții Constituționale privind abuzul în serviciu , http://adevarul.ro/, 15 iunie 2016 .

[6] Laura StefanAbuzul în serviciu, înainte și după decizia CCR,  21 iunie 2016,  http://revista22.ro/. În sens contrar, http://www.stiripesurse.ro/alina-bica-rupe-tacerea “DNA a modificat practica judiciara”.

[7] Prodecanul Baroului Cluj, avocatul dr. Călin Budișan. 18 iunie 2016,  http://www.clujust.ro/.

[8] Laura StefanAbuzul în serviciu, înainte și după decizia CCR,  21 iunie 2016, http://revista22.ro . dec.nr. 216/2016 referitoare la respingerea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 249 alin. (4) C.pr.pen., dispozițiile legale contestate fiind suficient de clare și de previzibile;  dec.nr. 44/2016 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 399 alin. (3) lit. d) C.pr.pen. și ale art. 125 alin. (3) C.pen., dispozițiile art. 399 alin. (3) lit. d) C.pr.pen. sunt constituționale în măsura în care se referă numai la măsurile educative neprivative de libertate; dec.nr. 151/2016 referitoare la admiterea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 6 din Legea nr. 460/2003 privind exercitarea profesiunilor de biochimist, biolog și chimist, înființarea, organizarea și funcționarea Ordinului Biochimiștilor, Biologilor și Chimiștilor în sistemul sanitar din România, dispozițiile fiind  constituționale în măsura în care se aplică doar biochimiștilor, biologilor și chimiștilor din sistemul sanitar care solicită continuarea activității profesionale în unitățile sanitare publice. Mai amintim dec.nr.121 din 16 octombrie 1996, M. Of. nr.101 din 27 mai 1996, dec.nr.766 din 15 iunie 2011, precitată, deciziile nr.223 şi 224 din 13 martie 2012 (cu formula “ sunt constituționale numai în măsura în care…”), deciziile nr.818, 819, 820, 821 din 3 iulie 2008, M. Of. nr.537 din 16 iulie 2008 sau dec.nr.349 din 19 decembrie 2001, M. Of. nr.240 din 10 aprilie 2002 (cu forma “ sunt neconstituționale în măsura în care…” ) etc. ,manifestând astfel un rol activ în ceea ce priveşte determinarea efectelor deciziilor sale, departe de a constitui o ingerință în sfera de competență a puterii legiuitoare, consideră Senia Mihaela Costinescu și Benke Károly, Magistrați-asistenți şef ,   https://www.ccr.ro

[9] În urma revizuirii Constituției va trebui să nu i se mai ”permită” Curții Constituționale să facă anumite interpretări, relatează Mediafax,  http://www.romanialibera.ro/politica/institutii/tariceanuindependenta-ccr-

[10] Laura Stefan http://revista22.ro.

[11] Codul penal,  publicat în Buletinul Oficial al României, Partea I, nr. 79-79 bis din 21 iunie 1968, republicat în Buletinul Oficial al României, Partea I, nr. 55-56 din 23 aprilie 1973 și în M. Of.  nr. 65 din 16 aprilie 1997, a fost modificat prin: Legea nr. 143/2000; Legea nr. 197/2000; O.U.G.  nr. 207/2000, aprobată cu modificări prin Legea nr. 456/2001; O.U.G.  nr. 10/2001, aprobată cu modificări prin Legea nr. 20/2002; O.U.G.  nr. 89/2001, aprobată cu modificări prin Legea nr. 61/2002; Legea nr. 456/2001; Legea nr. 20/2002; Legea nr. 61/2002; Legea nr. 169/2002;O.U.G.  nr. 58/2002; O.U.G.  nr. 93 din 20 iunie 2002; O.U.G.  nr. 143 din 24 octombrie 2002; O.U.G.  nr. 109 din 16 noiembrie 2004; Legea nr. 85 din 7 aprilie 2005; Legea nr. 160 din 30 mai 2005; Legea nr. 247 din 19 iulie 2005; Legea nr. 278 din 4 iulie 2006 M. Of. nr. 601 din 12 iulie 2006, O.U.G. nr. 60, din 6 septembrie 2006, M. Of. nr. 764 din 7 septembrie 2006; Legea nr. 58 din 19 martie 2008, M. Of. nr. 228 din 25 martie 2008; O.U.G. nr. 198 din 4 decembrie 2008,M. Of. nr.  824 din 8 decembrie 2008.

[12] I.C.C.J., S. pen., Dosar nr. 1012/1/2012, Sentința nr. 862 din 30 mai 2012

[13] Sintagma de “act îndeplinit în mod defectuos” presupune realizarea actului în alt mod decât a fost efectuată, adică în alte condiţii decât cele prevăzute de lege. V sentinţa pen. nr. 56 din 30 aprilie 2015 pronunţată de Judecătoria Rămnicu Sărat, cf  I.C.C.J. , S. Pen., dec. nr. 214 din 08 iunie 2016

[14] “Legea penală este singura în măsură să atingă scopul urmărit, alte măsuri de ordin civil, administrativ, etc. fiind improprii în realizarea acestui deziderat” Curtea Constituțională,dec.nr.405 din 15 iunie 2016.

[15] De exemplu,  Chauvy și alții c. Franței, nr. 64915/01, §§ 43-45, CEDO 2004-VI

[16] V şi: Trib. jud. Dolj, dec. pen. nr. 370/1987, cu note (I) T. Sîmbrian, (II) H. Diaconescu, (III) G. Antoniu, în Revista română de drept nr. 2/1988,pp. 61 sqq.

[17]supra

[18] Trebuie dovedită înțelegerea,convenția frauduloasă; despre pactul de corupție, în dreptul francez: Arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation 19 fevr.1953, în “Bulletin des arrêts des chambre criminelle” no 59, Recueil Dalloz 1953, 284; Arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation 29 sept 1993 în “Bulletin des arrêts des chambre criminelle” no271 etc.jurisprudență în Code pénal, Dalloz, ed.2006,p.813

[19] Există opinia că fapta va constitui abuz dacă motivarea destinaţiei şi chiar destinaţia efectivă nu va fi în folos propriu, ci al unităţii (D. Ciuncan, Criterii distinctive la unele infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul, în RRD nr. 1/1987, p. 43). Argumentul este acela al lipsei laturii subiective. În acelaşi sens, V O. Loghin, T. Toader, Drept penal român, Ed. Şansa, Bucureşti, ed. 1996, p. 336.

[20] Trib. Suprem, s. pen., dec. nr. 1956/1973, în Culegere 1973, p. 419.

[21] Trib. Suprem, col. pen., dec. nr. 481/1959, în Culegere 1959, p. 378 sqq.

[22] S. Kahane, Infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul, în Explicaţii…, op. cit., vol. IV, Partea specială, de V. Dongoroz ş.a., p. 137

[23] Trib. Suprem, s. pen., dec. nr. 5536/1971 şi dec. nr. 2194/1971, în Repertoriu…, p. 23.

[24] 317 Codul penal  italian, 322 bis. Pentru funcționari comunitari.

[25] S. Kahane, op. cit., p. 137.

[26] În acest sens, V V. Dongoroz, în Jurisprudenţa generală nr. 31/1937, apud I. Ionescu‑Dolj, Comentare, în Codul penal adnotat, de G. Rătescu ş.a., Bucureşti, 1937, vol. II, Partea specială, p. 119.

[27] V E. Garçon, Code penal annoté, tomul I, Paris, 1952, p. 615.

[28] V R. Garraud, Traite ‘theoretique et pratique de droit penal francais, ed. a 3‑a, vol. IV, Paris, 1935, nr. 1500, nota 6, p. 339 sqq.

[29] V E. Garçon, op. cit., p. 675.

[30] În acelaşi sens, V Trib. Suprem, s. pen., dec. nr. 2887/1985, nepublicată.

[31] În acest sens, V Trib. Suprem, col. pen., dec. nr. 481/1959, în Culegere 1959, pp. 378‑380, infracţiunea de remuneraţie injustă reţinută corespunzând astăzi, cum am arătat, primirii de foloase necuvenite.

[32] V supra

[33] A se vedea, în acest sens, Gh. Dărîngă, D. Lucinescu, Comentariu, în Codul penal al Republicii Socialiste România comentat şi adnotat, Partea specială, vol. II, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1977, p. 56.

[34] Articol abrogat prin Legea nr. 187/2012

[35] Articolul a fost abrogat la data de 1 februarie 2014 de art. 79 pct. 10 din Legea nr. 187/2012.

[36] Prin termenul „public” se înţelege tot ce priveşte autorităţile publice, instituţiile publice, instituţiile sau alte persoane juri­dice de interes public, administrarea, folosirea sau exploatarea bunurilor proprietate publică, serviciile de interes public, precum şi bunurile de orice fel care, potrivit legii, sunt de interes public.

[37] De exemplu, Curtea Constituţională, dec.nr. 130 din 16 noiembrie 1994,  M. Of. nr. 169 din 2 august 1995. În susţinerea excepţiei de neconstituţionalitate autorii au invocat, ca şi în cauza de faţă, dispoziţiile art. 134 alin. (1) din Constituţie, referitoare la economia de piaţă, pentru a se demonstra că nu poate fi subiect activ al infracţiunii de luare de mită decât funcţionarul public, iar nu orice funcţionar, astfel cum acesta este caracterizat prin art. 147 alin. (2) C.pen.. Din această perspectivă reglementarea răspunderii penale pentru infracţiunile de serviciu sau în legătură cu serviciul, atât pentru funcţionarii publici, cât şi pentru ceilalţi funcţionari, nu poate fi considerată ca fiind neconstituţională, atâta timp cât reglementările privind noţiunile „funcţionar public” şi „funcţionar”, inclusiv incriminările care presupun o astfel de calitate a subiectului activ, sunt rezervate prin Constituţie domeniului legii (Curtea Constitu­ţională, dec.nr. 256 din 5 decembrie 2000,  M. Of. nr. 5 din 5 ianuarie 2001, Curtea Constituţională, dec.nr. 130 din 16 noiembrie 1994,  M. Of. nr. 169 din 2 august 1995).

[38] Curtea Constituţională, dec.nr. 178/1998,  M. Of. nr. 77 din 24 februarie 1999. V şi dec.nr. 1 din 7 septembrie 1993,  M. Of. nr. 232 din 27 septembrie 1993.

[39] A. Lazăr, op. cit. , p. 3, și la http://www.mpublic.ro/sites/default/files/PDF/lazar

[40] Curtea Constituţională, dec.nr. 695 din 17 octombrie 2006,  M. Of. nr. 905 din 7 noiembrie 2006  Idem, Curtea Constituţională, dec.nr. 963 din 25 septembrie 2008,  M. Of. nr. 696 din 13 octombrie 2008; Curtea Constituţională, dec.nr. 253 din 6 martie 2008,  M. Of. nr. 243 din 28 martie 2008. Textul criticat, prin care se instituie pentru infracţiunea de şantaj o pedeapsă mai severă decât cea prevăzută de art. 194 C.pen., nu este de natură să aducă atingere dreptului părţilor la un proces echitabil şi la soluţionarea cauzei într‑un termen rezonabil.

[41] Curtea Constituţională, dec.nr. 1.262 din 12 octombrie 2010,   M. Of. nr. 738 din 4 noiembrie 2010

[42] M. Of. nr.58 din 19 martie 1996.

[43] Curtea Constituţională, dec.nr. 405 din 15 iunie 2016 .

[45] Codul penal,  publicat în Buletinul Oficial al României, Partea I, nr. 79-79 bis din 21 iunie 1968, republicat în Buletinul Oficial al României, Partea I, nr. 55-56 din 23 aprilie 1973 și în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 65 din 16 aprilie 1997, a fost modificat prin: Legea nr. 143/2000; Legea nr. 197/2000; O.U.G.  nr. 207/2000, aprobată cu modificări prin Legea nr. 456/2001; O.U.G.  nr. 10/2001, aprobată cu modificări prin Legea nr. 20/2002; O.U.G.  nr. 89/2001, aprobată cu modificări prin Legea nr. 61/2002; Legea nr. 456/2001; Legea nr. 20/2002; Legea nr. 61/2002; Legea nr. 169/2002;O.U.G.  nr. 58/2002; O.U.G.  nr. 93 din 20 iunie 2002; O.U.G.  nr. 143 din 24 octombrie 2002; O.U.G.  nr. 109 din 16 noiembrie 2004; Legea nr. 85 din 7 aprilie 2005; Legea nr. 160 din 30 mai 2005; Legea nr. 247 din 19 iulie 2005; Legea nr. 278 din 4 iulie 2006 M. Of. nr. 601 din 12 iulie 2006, O.U.G. nr. 60, din 6 septembrie 2006, M. Of. nr. 764 din 7 septembrie 2006; Legea nr. 58 din 19 martie 2008, M. Of. nr. 228 din 25 martie 2008; O.U.G. nr. 198 din 4 decembrie 2008,M. Of. nr.  824 din 8 decembrie 2008.

[46] I.C.C.J., S. pen., Dosar nr. 1012/1/2012, Sentința nr. 862 din 30 mai 2012

[47] Legea 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal,   Monitorul Oficial, Partea I nr. 757 din 12 noiembrie 2012, rectificată în M.Of.117 din 1 martie 2013,modificată prin Legea nr.255/2013,prin Legea nr.85/2014 ; comentariu M. Udroiu, în  Material de analiză redactat de Grupul de lucru constituit la nivelul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin Ordin al procurorului general pentru asigurarea unui instrument de lucru în cadrul Ministerului Public în scopul interpretării și aplicării unitare a dispozițiilor noilor coduri, penal și de procedură penală http://www.mpublic.ro/ncp.htm

[48] I. Lascu, Răspunderea penală a persoanei juridice în lumina noilor modificări ale Codului penal,  în “Revista de drept penal” nr. 4/2007, pp. 71 – 77.

[49] F. Streteanu, R. Chiriţă , Răspunderea penală a persoanelor juridice în dreptul belgian în  “Revista de drept penal” nr. 1/2000, pp. 112 – 123.

[50] Cu privire la evoluția istorică ,  V și John Micklethwait,  Adrian Wooldrige,  Compania,  O scurtă istorie a unei idei revoluționare, Humanitas,  București,  2015

[51] Baza de date „EUROLEX”

[52] Expunere de motive

[53] Minuta  întâlnirii judecătorilor care îşi desfăşoară activitatea în cadrul secţiilor penale sau judecă în cauze penale, cu prilejul adunării generale a judecătorilor din circumscripţia Curţii de Apel Tg. Mureş din data de 20 iunie 2014. just.ro

[54] D. A. Brudariu,  Răspundere penală a persoanei juridice , “Revista de drept comercial”, nr.9/1996, p.146.

[55] Cristian Claudiu Teodorescu, Răspunderea penală a persoanei juridice în lumina legiuitorului român, http://www.scribd.com.

[56] I.C.C.J., S. pen., dec.nr. 217/A din 16 iulie 2014, www.scj.ro

[57] Amintim că  art. 181-183 sau 185 din Legea nr. 78/2000 au fost adaptate pentru a răspunde obligaţiilor asumate de statul român pe plan internaţional (decurgând din convenţii internaţionale ratificate, decizii cadru sau directive- V și Expunere de motive la Legea pentru punerea în aplicare a Codului penal şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii penale).

[58] În dreptul interbelic, legea incrimina şi pedepsea sub denumirea generală de abuz de putere orice activitate ilegală a funcţionarului public, care ar consista, fie din uzurparea unei atribuţii, fie dintr-un abuz al puterii sale legale, fie dintr-un exces de competenţă, ori abătându-se în orice mod de la îndatoririle inerente funcţiei sale printr-o activitate pe care legea nu o considera infracţiune şi care ar fi fost săvârşită în scopul de a procura cuiva pe nedrept un folos sau a-i cauza o pagubă. Aceeaşi pedeapsă se aplică şi când asemenea activităţi ar fi fost îndeplinite în scopul de a constrânge pe nedrept o persoană să facă sau să nu facă sau să sufere ceva (I. Ionescu-Dolj, Comentare, în „Codul penal Carol al II-lea adnotat”, vol. II, Partea specială, I, Socec, Bucureşti, 1937, p.129 sqq).

[59] I.C.C.J.,  S. Pen.,  dec.nr. 3113 din 9 decembrie 2014,  Dosar nr. 5865/1/2013 www. scj. ro

[60] I.C.C.J.,  S. Pen.,  dec.nr. 3113 din 9 decembrie 2014,  Dosar nr. 5865/1/2013,  www. scj. ro

[61] I.C.C.J., S. Pen., dec.nr. 3955  din 11 decembrie 2013, Dosar nr. 3890/90/2010, www. scj. ro.

[62] Având în vedere valoarea prejudiciului, de 1.331.842, 13 RON și respectiv, de 617.245,42 RON, în mod întemeiat s-a reținut de către instanța de apel că sunt incidente dispozițiile alin. (5) al art. 215 C. pen. – înșelăciune cu consecințe deosebit de grave -, prin raportare la prevederile art. 146 C. pen.

[63] I.C.C.J., S. pen., dec.nr. 3955  din 11 decembrie 2013, Dosar nr. 3890/90/2010, www. scj. ro

[64] Am redat textul astfel cum este modificat ptin Legea nr. 187/2012

[65] Gestionar, în înţelesul Legii nr.22/1969, este acel angajat al unei persoane juridice prevăzute la art. 176 din Codul penal care are ca atribuţii principale de serviciu primirea, păstrarea şi eliberarea de bunuri aflate în administrarea, folosinţa sau deţinerea, chiar temporară, a acesteia (art.24,Legea nr.187/2012).

[66] I. C. C. J. ,  S. Pen.,  dec.nr. 298 din  28 ianuarie 2014,  Dosar nr. 3584/1/2013,  www. scj. ro

[67] I. C. C. J. ,  S. pen.,  dec.nr. 298 din  28 ianuarie 2014,  Dosar nr. 3584/1/2013,  www. scj. ro

[68] I. C. C. J. ,  S. pen.,  dec.nr. 298 din 28 ianuarie 2014 ,  Dosar nr. 3584/1/2013,  www. scj. ro

[69] Membrii organelor de administrare ale unei persoane juridice trebuie să acţioneze în interesul acesteia, cu prudenţa şi diligenţa cerute unui bun proprietar. Atunci când cel care face parte din organele de administrare ale persoanei juridice sde află în contratietate de interese, trebuie să înştiinţeze persoana juridică şi să nu ia parte la nicio deliberare privitoare la aceasta. În caz contrar, el răspunde pentru daunele cauzate persoanei juridice, dacă fără votul lui nu s-ar fi putut obţine majoritatea cerută. Asociatul nemulțumit de o hotărâre luată de majoritate o poate  contesta în condițiile art. 1912 C. civ.  Pe de altă parte,   administratorii nu pot însă ataca hotărârea privitoare la revocarea lor din funcţie; ei au numai dreptul de a fi despăgubiţi, dacă revocarea a fost nejustificată sau intempestivă şi au suferit astfel un prejudiciu.

[70] I. C. C. J. ,  S. pen.,  dec.nr. 134/A din 23 mai 2014,  Dosar nr. 4357/2/2009,  www. scj. ro

[71] În consecință, Curtea a constatat că, în cauza dedusă judecății, nu se regăsește vreo încălcare a atribuțiilor de serviciu sau vreo îndeplinire defectuoasă a acestora, ceea ce ar constitui elementul material al laturii obiective a infracțiunii prevăzute în art. 248-2481 C. pen. Ca atare, nu există nici latura subiectivă a aceleiași infracțiuni și nici rezultatul socialmente periculos – prejudicierea părții civile și nici legătura cauzală dintre acestea.

S-a constatat că, la bază, a existat un litigiu pur civil – încheierea unui contract de schimb în condiții legale, neexistând vreo legătură penală cu privire la aceasta și, de aceea, văzând dispozițiile art. 52 C. pr.  pen., art. 5, parag. 3 din C.E.D.H., faptele reținute în sarcina inculpaților prin actul de inculpare nu sunt prevăzute de legea penală, partea civilă nu a demonstrat că a suferit vreun prejudiciu, iar dacă l-ar fi suferit, nu a demonstrat întinderea acestuia, dacă este cert și exigibil. Oricum, proprietarul terenului era Ministerul Transporturilor, care, astfel cum a răspuns instanței prin adresă, așa cum s-a menționat anterior, nu a suferit nici un prejudiciu, prin efectuarea respectivului schimb de terenuri.

Așa fiind, Curtea, în baza art. 11 pct. 2, C. pr.  pen., raportat la art. 10 lit. b) C. pr.  pen., a dispus achitarea inculpaților sub aspectul săvârșirii infracțiunilor prevăzute în art. 132 din Legea nr. 78/2000 rap. la disp. art. 248-2481 C. pen. pentru cinci dintre inculpat, respectiv complicitate la această infracțiune – art. 26 C. pen., rap.la art. 132 din Legea nr. 78/2000 rap. la disp. art. 248-2481 C. pen. pentru inculpatul N.I.B.

[72] Prejudiciul adus SN A.I.B.B. SA, acesta trebuie să fie cert, actual și exigibil.

[73] Cu privire la valoarea comercială reală,  v S. Fusea,  D.Ciuncan,  Privatizarea în România. Aspecte tehnice – consecințe juridice,Universul Juridic,  București,  2008,  pp. 110 sqq.

[74] I. C. C. J. ,  S. Pen.,  dec.nr. 134/A din 23 mai 2014,  Dosar nr. 4357/2/2009,  www. scj. ro

ARTICOLUL 12,LEGEA NR.78/2000

Sunt pedepsite cu închisoarea de la 1 la 5 ani următoarele fapte, dacă sunt săvârşite în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite:

a) efectuarea de operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană ori încheierea de tranzacţii finan­ciare, utilizând informaţiile obţinute în virtutea funcţiei, atribuţiei sau însărcinării sale;

b) folosirea, în orice mod, direct sau indirect, de informaţii ce nu sunt destinate publi­cităţii ori permiterea accesului unor persoane neautorizate la aceste informaţii.

Abuzul de piaţă

Potrivit art. 244 din Legea nr. 297/2004 a pieţii de capital[1], prin informaţie privilegiată se înţelege o informaţie de natură precisă care nu a fost făcută publică, care se referă în mod direct sau indirect la unul sau mai mulţi emitenţi ori la unul sau mai multe instrumente financiare, şi care, dacă ar fi transmisă public, ar putea avea un impact semnificativ asupra preţului acelor instrumente financiare sau asupra preţului instrumentelor financiare derivate cu care se află în legătură.

Atunci când se referă la instrumente financiare derivate pe mărfuri, „informaţia privilegiată” înseamnă informaţia de natură precisă care nu a fost făcută public şi care se referă direct sau indirect la instrumentele financiare derivate şi pe care participanţii pe pieţele pe care se tranzacţionează respectivele instrumente financiare

Pentru persoanele răspunzătoare de executarea ordinelor privind tranzacţio­narea instrumentelor financiare, „informaţia privilegiată” înseamnă, totodată, informaţia de natură precisă, transmisă de un client, în legătură cu ordinele sale care nu au fost încă executate, referitoare în mod direct sau indirect la unul sau mai mulţi emitenţi ori la unul sau mai multe instrumente financiare, informaţie care, dacă ar fi făcută public, ar putea avea efecte semnificative asupra preţului respectivelor instrumente financiare sau asupra preţului instrumentelor financiare derivate cu care se află în legătură.

Manipularea pieţei înseamnă:

a) tranzacţii sau ordine de tranzacţionare:

1. care dau sau ar putea da semnale false sau care induc în eroare în legătură cu cererea, oferta sau preţul instrumentelor financiare;

2. care menţin, prin acţiunea uneia sau a mai multor persoane acţionând împreună, preţul unuia sau al mai multor instrumente financiare, la un nivel anormal ori artificial;

b) tranzacţii sau ordine de tranzacţionare care presupun procedee fictive sau orice altă formă de înşelăciune;

c) diseminarea de informaţii prin mass‑media, inclusiv internet sau prin orice altă modalitate, care dă sau ar putea să dea semnale false sau care induc în eroare asupra instrumentelor financiare, inclusiv diseminarea zvonurilor şi ştirilor false sau care induc în eroare, în condiţiile în care persoana care a diseminat informaţia ştia sau trebuia să ştie că informaţia este falsă sau induce în eroare. Referitor la jurnalişti, în exercitarea profesiunii lor, diseminarea informaţiilor va fi luată în considerare ţinându‑se cont de regulile care reglementează activitatea acestora, excepţie făcând persoanele care utili­zează aceste informaţii în scopul obţinerii, directe sau indirecte, de avantaje sau profituri.

Fac excepţie de la cele de mai sus persoanele care execută tranzacţii sau emit ordine de tranzacţionare şi dovedesc că motivele sunt legitime şi, totodată, aceste tranzacţii sau ordine de tranzacţionare sunt în conformitate cu practicile de piaţă acceptate pe respectiva piaţă reglementată.

Exemplificativ, sunt considerate operaţiuni de manipulare a pieţei:

a) acţiunea unei persoane sau a unor persoane, care acţionează în mod con­certat pentru a‑şi asigura o poziţie dominantă asupra cererii de instrumente financiare, având ca efect fixarea, directă sau indirectă, a preţului de vânzare sau cumpărare ori crearea altor condiţii incorecte de tranzacţionare;

b) vânzarea sau cumpărarea de instrumente financiare la momentul închiderii pieţei, cu scopul inducerii în eroare a investitorilor care acţionează pe baza preţurilor de închidere;

c) beneficierea de accesul regulat sau ocazional la mijloacele media, electronice sau tradiţionale, prin exprimarea unei opinii în legătură cu instrumentul financiar sau indirect, în legătură cu emitentul acestuia, în condiţiile în care instrumentul era deja deţinut şi s‑a profitat ulterior de impactul opiniilor exprimate cu privire la acel instrument, fără a fi făcut în acelaşi timp public acel conflict de interese, într‑o manieră corectă şi eficientă.

Potrivit art. 245 din lege:

(1) Se interzice oricărei persoane care deţine informaţii privilegiate să utilizeze respectivele informaţii pentru dobândirea sau înstrăinarea ori pentru intenţia de dobândire sau înstrăinare, pe cont propriu sau pe contul unei terţe persoane, direct ori indirect, de instrumente financiare la care aceste informaţii se referă.

(2) Prevederile alin. (1) se aplică oricărei persoane care deţine informaţii privilegiate:

a) în calitatea sa de membru al consiliului de administraţie sau al structurilor manageriale sau de supraveghere ale emitentului;

b) ca urmare a deţinerilor acesteia la capitalul social al emitentului;

c) prin exercitarea funcţiei, profesiei sau a sarcinilor de serviciu;

d) în mod ilegal sau fraudulos, urmare a activităţilor infracţionale.

(3) În condiţiile în care persoana menţionată la alin. (1) este persoană juridică, interdicţia se va aplica şi persoanei fizice care a luat parte la decizia de executare a tranzacţiei pe contul respectivei persoane juridice.

(4) Prevederile alin. (1)‑(3) nu se vor aplica tranzacţiilor efectuate, în condiţiile în care persoana angajată în astfel de tranzacţii avea o obligaţie contractuală de a dobândi sau înstrăina instrumente financiare, iar acest contract a fost încheiat înainte ca persoana respectivă să deţină informaţii privilegiate.

Articolul 246 interzice oricărei persoane, subiect al interdicţiei prevăzute la art. 245, să:

a) dezvăluie informaţii privilegiate oricăror altor persoane, exceptând situaţia în care dezvăluirea a fost făcută în exercitarea normală a activităţii, profesiei sau sarcinilor de serviciu;

b) recomande unei persoane, pe baza unor informaţii privilegiate, să dobân­dească sau să înstrăineze instrumentele financiare la care se referă acele informaţii.

Prevederile art. 245 şi art. 246 se aplică oricăror altor persoane care deţin informaţii privilegiate, în condiţiile în care respectivele persoane cunosc sau ar fi trebuit să cunoască faptul că acele informaţii sunt privilegiate.

Iar în baza art. 248, este interzis oricărei persoane fizice sau juridice să se angajeze în activităţi de manipulare a pieţei.

Potrivit art. 279, constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoarea de la 6 luni la 5 ani şi interzicerea unor drepturi:

a) prezentarea cu intenţie de către administratorul, directorul sau directorul executiv al societăţii către acţionari de situaţii financiare inexacte sau de informaţii nereale privind condiţiile economice ale societăţii;

b) săvârşirea faptelor prevăzute la art. 245‑248;

c) accesarea cu intenţie de către persoane neautorizate a sistemelor electronice de tranzacţionare, de depozitare sau de compensare‑decontare[2].

Mai amintim că, la data intrării în vigoare a acestei legi, au fost abrogate:

a) O.U.G. nr. 26/2002 privind organismele de plasament colectiv în valori mobiliare, publicată în M. Of. nr. 229 din 5 aprilie 2002, aprobată cu modificări şi com­pletări prin Legea nr. 513/2002;

b) O.U.G. nr. 27/2002 privind pieţele reglementate de mărfuri şi instrumente financiare derivate, publicată în M. Of. nr. 232 din 8 aprilie 2002, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 512/2002;

c) O.U.G. nr. 28/2002 privind valorile mobiliare, serviciile de investiţii financiare şi pieţele reglementate, publicată în M. Of. nr. 238 din 9 aprilie 2002, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 525/2002, cu modificările şi completările ulterioare;

d) art. 2 alin. (4) şi art. 7 din Legea nr. 133/1996 pentru transformarea Fondurilor Proprietăţii Private în societăţi de investiţii financiare, publicată în M. Of. nr. 273 din 1 noiembrie 1996, şi ale art. 4 alin. (3) din O.U.G. nr. 54/1998 pentru finalizarea procesului de privatizare cu titlu gratuit, publicată în M. Of. nr. 503 din 28 decembrie 1998, aprobată cu modificări prin Legea nr. 164/1999;

e) O.G. nr. 20/1998 privind constituirea şi funcţionarea fondurilor cu capital de risc, publicată în M. Of. nr. 41 din 30 ianuarie 1998;

f) art. 162 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republi­cată în M. Of. nr. 33 din 29 ianuarie 1998, cu modificările şi completările ulterioare;

g) O.G. nr. 24/1993 privind reglementarea constituirii şi funcţionării fondurilor deschise de investiţii şi a societăţilor de investiţii ca instituţii de intermediere financiară, publicată în M. Of. nr. 210 din 30 august 1993, aprobată prin Legea nr. 83/1994;

h) orice alte dispoziţii contrare.

Compararea incriminărilor din art. 12 al Legii nr. 78/2000 şi din
art. 279 raportat la art. 245 din Legea nr. 297/2004

Potrivit art. 12 din Legea nr. 78/2000, sunt pedepsite cu închisoarea de la 1 la 5 ani următoarele fapte, dacă sunt săvârşite în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite:

a) efectuarea de operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană ori încheierea de tranzacţii financiare, utilizând informaţiile obţinute în virtutea funcţiei, atribuţiei sau însărcinării sale;

b) folosirea, în orice mod, direct sau indirect, de informaţii ce nu sunt destinate publicităţii ori permiterea accesului unor persoane neautorizate la aceste informaţii.

Pe de altă parte, în art. 279 din Legea nr. 297 din 28 iunie 2004 privind piaţa de capital, săvârşirea faptelor prevăzute la art. 245‑248 din aceeaşi lege constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoarea de la 6 luni la 5 ani.

Astfel, prin art. 245 din lege se interzice oricărei persoane care deţine informaţii privilegiate să utilizeze respectivele informaţii pentru dobândirea sau înstrăinarea ori pentru intenţia de dobândire sau înstrăinare, pe cont propriu sau pe contul unei terţe persoane, direct ori indirect, de instrumente financiare la care aceste informaţii se referă.

Interdicţia se aplică oricărei persoane care deţine informaţii privilegiate:

a) în calitatea sa de membru al consiliului de administraţie sau al structurilor manageriale sau de supraveghere ale emitentului;

b) ca urmare a deţinerilor acesteia la capitalul social al emitentului;

c) prin exercitarea funcţiei, profesiei sau a sarcinilor de serviciu;

d) în mod ilegal sau fraudulos, urmare a activităţilor infracţionale.

Interdicţiile nu se vor aplica tranzacţiilor efectuate, în condiţiile în care persoana angajată în astfel de tranzacţii avea o obligaţie contractuală de a dobândi sau înstrăina instrumente financiare, iar acest contract a fost încheiat înainte ca persoana respectivă să deţină informaţii privilegiate.

Subiecţii activi al interdicţiei sunt orice persoane care deţin informaţii privilegiate, în condiţiile în care respectivele persoane cunosc sau ar fi trebuit să cunoască faptul că acele informaţii sunt privilegiate.

În înţelesul Legii nr. 297/2004, instrumente financiare înseamnă:

a) valori mobiliare; b) instrumente ale pieţei monetare; c) titluri de participare la organismele de plasament colectiv;d) opţiuni, contracte futures, swap-uri, contracte forward pe rata dobânzii şi pe curs de schimb valutar şi orice alte contracte derivate în legătură cu valori mobiliare, valute, rate ale dobânzii sau rentabilităţii ori alte instrumente derivate, indici financiari sau indicatori financiari, care pot fi decontate fizic ori în fonduri băneşti; e) opţiuni, contracte futures, swap-uri, contracte forward pe rata dobânzii (o rată) şi orice alte contracte derivate în legătură cu mărfuri care trebuie decontate în fonduri băneşti sau pot fi decontate în fonduri băneşti la cererea uneia dintre părţi (altfel decât în caz de neplată sau de alt incident care conduce la reziliere); f) opţiuni, contracte futures, swap-uri şi alte contracte derivate în legătură cu mărfuri şi care pot fi decontate fizic, cu condiţia să fie tranzacţionate pe o piaţă reglementată şi/sau în cadrul unui sistem alternativ de tranzacţionare; g) opţiuni, contracte futures, swap-uri, contracte forward şi orice alte contracte derivate în legătură cu mărfuri, care pot fi decontate fizic, neincluse în categoria celor prevăzute la lit. f) şi neavând scopuri comerciale, care au caracteristicile altor instrumente financiare derivate, ţinându-se seama, printre altele, dacă sunt compensate şi decontate prin intermediul unor case de compensare recunoscute sau sunt subiect al apelurilor în marjă în mod regulat; h) instrumente derivate pentru transferul riscului de credit; i) contracte financiare pentru diferenţe; j) opţiuni, contracte futures, swap-uri, contracte forward pe rata dobânzii şi pe curs de schimb valutar şi orice alte contracte derivate în legătură cu variabile climatice, navlu, aprobări pentru emisii de substanţe sau rate ale inflaţiei ori alţi indicatori economici oficiali, care trebuie decontate în fonduri băneşti sau pot fi astfel decontate la cererea uneia dintre părţi (altfel decât în caz de neplată sau de alt incident care conduce la reziliere), precum şi orice alte contracte derivate în legătură cu active, drepturi, obligaţii, indici sau indicatori, neincluse în prezenta definiţie, care prezintă caracteristicile altor instrumente financiare derivate, ţinându-se seama, printre altele, dacă sunt tranzacţionate pe o piaţă reglementată sau în cadrul sistemelor alternative de tranzacţionare şi sunt compensate şi decontate prin intermediul unor case de compensare recunoscute sau fac obiectul unor apeluri în marjă în mod regulat; k) alte instrumente financiare calificate ca atare conform legislaţiei europene.

De asemenea, se interzice oricărei persoane, subiect al interdicţiei prevăzute la art. 245 să: a) dezvăluie informaţii privilegiate oricăror altor persoane, exceptând situaţia în care dezvăluirea a fost făcută în exercitarea normală a activităţii, profesiei sau sarcinilor de serviciu;

b) recomande unei persoane, pe baza unor informaţii privilegiate, să dobân­dească sau să înstrăineze instrumentele financiare la care se referă acele informaţii.

Prin informaţii privilegiate se înţelegeau informaţii de orice natură privitoare la un emitent sau la oricare dintre valorile mobiliare emise de acesta, inaccesibile publi­cului ori care nu au devenit încă publice şi (cumulativ) a căror divulgare ar putea influenţa preţul sau alte aspecte ale operaţiunilor cu valori mobiliare ale emitentului ori ale persoanelor afiliate.

Remarcăm faptul că influenţarea preţului nu este – evident – o cerinţă a art. 12 din Legea nr. 78/2000.

Din modul de redactare a dispoziţiilor art. 12 din Legea nr. 78/2000, rezultă că sunt incriminate următoarele fapte, prin utilizarea/folosirea unei informaţii nepublice:

‑ efectuarea de operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană [lit. a)];

‑ încheierea de tranzacţii financiare, utilizând informaţiile obţinute în virtutea funcţiei, atribuţiei sau însărcinării pe care o îndeplineşte o persoană [lit. a)];

‑ folosirea, în orice mod, direct sau indirect, de informaţii ce nu sunt destinate publicităţii [lit. b)];

‑ permiterea accesului unor persoane neautorizate la informaţii ce nu sunt destinate publicităţii [lit. b)], toate modalităţile presupunând scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite.

În articolul 245 din Legea nr. 297/2004, la care se raportează dispoziţiile art. 279 alin. (1) din acelaşi text de lege, se incriminează următoarele:

‑ fapta oricărei persoane care deţine informaţii privilegiate de a utiliza res­pectivele informaţii pentru dobândirea sau înstrăinarea, pe cont propriu sau pe contul unei terţe persoane, direct ori indirect, de instrumente financiare la care aceste infor­maţii se referă;

‑ tentativa faptei de la punctul 1, asimilată faptei consumate.

Subiectul activ al infracţiunilor, atât cele reglementate de art. 12 din Legea
nr. 78/2000, cât şi cele reglementate de art. 279 din Legea nr. 297/2004 este titularul, deţinătorul informaţiei.

Cum prin „informaţii privilegiate” se înţeleg informaţiile de orice natură privitoare la un emitent sau la oricare dintre valorile mobiliare emise de acesta, inaccesibile publicului ori care nu au devenit încă publice şi (cumulativ) a căror divulgare ar putea influenţa preţul sau alte aspecte ale operaţiunilor cu valori mobiliare ale emitentului ori ale persoanelor afiliate, rezultă că informaţiile care nu sunt destinate publicităţii, la care face referire art. 12 din Legea nr. 78/2000, nu include în categoria lor şi pe cele prevă­zute de art. 245 din Legea nr. 297/2004. De aceea, influenţarea preţului nu trebuie dovedită, ca fiind irelevantă. Profitul nu este de esenţa unei infracţiuni de corupţie.

Cu titlu de comparaţie, menţionăm şi dispoziţiile art. 169 C. pen. anterior (art. 227 C.pen.  în vigoare) care incriminează ca infracţiune divulgarea, fără drept, a unor date, de către acela căruia i‑au fost încredinţate, sau de care a luat cunoştinţă în virtutea profesiei ori funcţiei, dacă fapta este de natură a aduce prejudicii unei persoane.

La o simplă comparare se poate lesne observa că diferenţele între cele două incriminări, din Legea nr. 78 şi din Legea nr. 297, constau în existenţa unei condiţii în plus în art. 12 din Legea nr. 78/2000, şi anume, dacă faptele sunt săvârşite în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite.

Folosul necuvenit trebuie să fie obţinut de titularul informaţiei de la un terţ, pentru sine sau pentru altul; ne putem afla şi în situaţia în care folosul necuvenit este obţinut de către persoana juridică al cărei patron este soţul/soţia celui care deţine informaţia.

Raportul de cauzalitate apare la plata informaţiei.

Aşa cum este reglementat art. 12, folosul necuvenit trebuie să fie întotdeauna o mită. Folosul necuvenit NU este profitul obţinut în urma operaţiunii sau tranzacţiei comerciale.

Scopul îl constituie, de fapt, folosirea, în orice mod, direct sau indirect, de informaţii ce nu sunt destinate publicităţii ori permiterea accesului unor persoane neautorizate la aceste informaţii, în timp ce obţinerea pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite este mijlocul prin care se ajunge la accesul neautorizat (cu alte cuvinte elementul material al infracţiunii).

Atunci când legea vorbeşte de foloase necuvenite ea se referă la sensul de drept comun al sintagmei, în accepţiunea dreptului penal român; iar aceste foloase pot fi directe sau indirecte, dar fără a se renunţa la caracterul de plată a prestaţiei funcţionarului[3].

Sensul de folos „indirect” se referă la persoane interpuse, dar tot în ideea exact a recompensării actului făptuitorului, cum ar fi un dar făcut – de către un terţ – soţiei funcţionarului şi nerestituit[4], reparaţii, zugrăveli, efectuarea de lucrări în favoarea făptuitorului sau acoliţilor săi, aceştia putând fi o rudă, un prieten sau chiar o persoană juridică. Cel ce îndreaptă spre aceştia folosul necuvenit este făptuitorul din voinţa sa, şi nu plătitorul favorului care trebuie să fie mereu altul decât beneficiarul plăţii necuvenite. La rândul său, această persoană va beneficia întotdeauna de celelalte avantaje astfel cumpărate în contrapartidă[5].

Fapta pe care Codul penal anterior o incrimina prin art. 238 sub denumirea de „nedreaptă luare” nu a fost, bineînţeles, dezincriminată odată cu intrarea în vigoare a actualului Cod penal. Deşi această faptă, constând în obligarea unei persoane de către funcţionar la a‑i da anumite foloase necuvenite, nu mai este prevăzută în prezent ca o infracţiune distinctă, ea întruneşte totuşi elementele infracţiunii de la art. 246 C. pen. anterior, aceea de abuz în serviciu[6].

În consecinţă, incidenţa art. 12 din Legea nr. 78/2000 intervine doar în cazul în care va fi probată o mită acordată (promisă) unui funcţionar. Pentru delimitarea aspec­telor tehnice se va face întotdeauna referire la legislaţia pieţei de capital.

Fapta oricărui deţinător de informaţii privilegiate care achiziţionează sau vinde pentru sine ori pentru altul, direct sau indirect, valori mobiliare sau alte drepturi legate de acestea ale emitentului, cu privire la care deţine informaţiile privilegiate respective, sau valorifică respectivele informaţii privilegiate în orice alt mod şi le transmite ori facilitează publicarea lor în avantajul propriu sau al unor terţi se sancţionează potrivit legii pieţii de capital.

Amintim că , potrivit art. 279, constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoarea de la 6 luni la 5 ani şi interzicerea unor drepturi: a) prezentarea cu intenţie de către administratorul, directorul sau directorul executiv al societăţii către acţionari de situaţii financiare inexacte ori de informaţii nereale privind condiţiile economice ale societăţii; b) săvârşirea faptelor prevăzute la art. 245-248; c) accesarea cu intenţie de către persoane neautorizate a sistemelor electronice de tranzacţionare, de depozitare sau de compensare-decontare[7].

Furtul instrumentelor financiare ale clienţilor şi/sau ale fondurilor băneşti aferente acestora constituie infracţiune şi se pedepseşte în conformitate cu prevederile Codului penal[8].

Instigare la săvârșirea infracțiunii de folosire în orice mod, direct sau indirect, de informații ce nu sunt destinate publicității ori permiterea accesului unor persoane neautorizate la aceste informații în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de foloase necuvenite, în formă continuată prevăzută de art. 47 C.pen. raportat la art. 12 lit. b) din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. 1 C.pen.

Prin rechizitoriul D.N.A. – Secția de combatere a infracțiunilor de corupție săvârșite de militari s-a dispus trimiterea în judecată a inculpatului U.H. – D. pentru instigare la săvârșirea infracțiunii de folosire în orice mod, direct sau indirect, de informații ce nu sunt destinate publicității ori permiterea accesului unor persoane neautorizate la aceste informații în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de foloase necuvenite prev. de art. 47 C. pen. rap. la art. 12 lit. b din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. 1 C. pen.

S-a reținut în sarcina inculpatului prin actul de sesizare, că în calitate de Președinte al Consiliului Județean  , cunoscând faptul că A. A. – E.  este lucrător în cadrul Serviciului Român de Informații – Direcția Județeană de Informații  , a determinat-o cu intenție, în perioada 2013 – 2014, să-i permită accesul la informații ce nu erau destinate publicității de către subofițerul care urma să ia cunoștință sau a luat la cunoștință în virtutea exercitării atribuțiilor de serviciu, în scopul valorificării acestor date, în scop personal și în vederea contracarării eventualelor acțiuni ale organelor publice care ar viza angajarea răspunderii sale penale, având în vedere demersurile subofițerului de a se transfera în cadrul Serviciului de Informații Externe.

Prin încheierea penală premergătoare pronunțată la data de 07 octombrie 2014 de Curtea de Apel  , în procedura camerei preliminare, a admis cererea inculpatului U.H. – D. constatându-se nelegalitatea rechizitoriului emis de D.N.A. – Secția de combatere a infracțiunilor de corupție săvârșite de militari, în ce privește nerespectarea dispozițiilor art. 328 alin. 1 C.pr.pen.  privind stabilirea obiectului și a limitelor judecății.

Pentru a pronunța această hotărâre s-a reținut că, potrivit art. 328 alin. 1 C.pr.pen. , actul de sesizare a instanței trebuie să cuprindă printre altele, datele privitoare la fapta reținută în sarcina inculpatului, încadrarea juridică a acesteia și probele și mijloacele de probă.

Descrierea faptei din rechizitoriu trebuie să se refere la toate împrejurările de loc, timp, mijloace, mod și scop în care a fost săvârșită, dacă aceste împrejurări au consecințe asupra încadrării juridice.

În practica instanței supreme s-a statuat că descrierea faptei trebuie să cuprindă actul, acțiunea sau inacțiunea, atitudinea inculpatului, astfel încât să rezulte cu certitudine actele reținute în sarcina sa, iar în cazul infracțiunii în formă continuată, trebuie descris fiecare act material în parte.

Stabilirea precisă a obiectului judecății, așa cum s-a arătat mai sus este obligatorie și necesară pentru realizarea caracterului echitabil al procedurii prev. de art. 8 C.pr.pen.  și asigurarea exercitării efective și depline a dreptului la apărare a inculpatului conform art. 10 alin. 3, 4, 5 C.pr.pen.  (descrierea faptelor, actelor pentru care se face trimiterea în judecată, întocmirea rechizitoriului în condiții de legalitate fiind de esența caracterului echitabil al procedurii și a dreptului la apărare) cât și pentru stabilirea obiectului judecății.

Or, potrivit art. 35 C.pen. , în cazul infracțiunii continuate trebuie descrise în concret acțiunile sau inacțiunile care prezintă fiecare în parte, conținutul aceleiași infracțiuni, comise de inculpat la diferite intervale de timp, în realizarea aceleiași rezoluții infracționale și împotriva aceluiași subiect pasiv.

În măsura în care s-ar aprecia că instanța ar putea fi lămurită în cursul cercetării judecătorești de aceste aspecte, s-ar pierde din vedere rațiunea instituirii de către legiuitor a competenței funcționale și a principiului separării funcțiilor judiciare, cu delimitarea atribuțiilor specifice instanței, respectiv a organului de urmărire penală, nefiind posibilă o substituire a acestora sau ca una dintre ele să își aroge atribuțiile celeilalte.

Faptul că în rechizitoriu trebuie precizate în concret actele materiale ale infracțiunii în firmă continuată, atât din punct de vedere al stării de fapt cât și al numărului exact al acestora rezultă și din conținutul disp. art. 374 alin. 2 C.pr.pen. , potrivit cărora președintele explică inculpatului în ce constă învinuirea ce i se aduce și disp. art. 378 potrivit cărora inculpatul este lăsat să arate tot ce știe despre fapta pentru care a fost trimis în judecată, or, dacă numărul actelor materiale inițiale nu se cunoaște sau este vag, atunci exercitarea obligațiilor și a drepturilor arătate nu este posibilă.

Mai mult, potrivit art. 375 alin.1 raportat la art. 374 alin.4 C.pr.pen.  privind procedura în cazul recunoașterii învinuirii una din condițiile impuse pentru aplicarea procedurii simplificate este obligația inculpatului de a recunoaște în totalitate faptele reținute în sarcina sa în actul de sesizare, recunoaștere care nu este posibilă dacă numărul actelor materiale nu este cunoscut.

În condițiile în care nu se cunoaște fiecare act material din componența infracțiunii continuate, instanța nu poate proceda la judecarea inculpatului în procedura simplificată chiar dacă inculpatul ar face o recunoaștere totală, întrucât aceasta ar fi formală și ar afecta principiul aflării adevărului (art. 5 C.pr.pen. ), cu privire la faptele și împrejurările cauzei.

În fine, art. 6 § 3 lit.a din Convenția Europeană a Drepturilor Omului recunoaște inculpatului dreptul de a fi informat în mod detaliat atât în ce privește faptele materiale de care este acuzat cât și cu privire la natura acuzării, adică încadrarea juridică a faptelor.

Această prevedere trebuie corelată cu dispozițiile art. 6 paragraf 1 din aceeași Convenție care pretinde ca o condiție esențială a caracterului echitabil al procedurii în materie penală, o informare precisă și completă asupra acuzațiilor formulate împotriva unei persoane.

În jurisprudența Curții de la Strasbourg (cauza Mattoccia c. Italiei) s-a considerat că o informare precisă și completă cu privire la faptele care se reproșează acuzatului și calificarea juridică reprezintă o condiție esențială pentru echitatea procedurilor judiciare și că acest lucru trebuie făcut inclusiv prin intermediul actului de acuzare, care nu trebuie să se caracterizeze prin imprecizie cu privire la detalii esențiale privind actele materiale, locul și data comiterii acestora.

În actul de sesizare a instanței nu sunt descrise în mod concret, actele materiale ce realizează conținutul presupusei instigări la infracțiunea în formă continuată pentru care inculpatul U.H. – D. a fost trimis în judecată, rechizitoriul cuprinzând formulări cu caracter generic (perioada 2013-2014) care nu îndeplinesc cerințele arătate mai sus.

Prin ordonanță D.N.A. – Secția de combatere a infracțiunilor de corupție săvârșite de militari s-a dispus determinarea obiectului și a limitelor judecății din cuprinsul rechizitoriului, în sensul reținerii în sarcina inculpatului U.H. – D. a faptului că, în calitate de președinte al Consiliului Județean  , cunoscând faptul că A. A. – E.  este lucrător în cadrul Serviciului Român de Informații – Direcția Județeană de Informații  , cu intenție, a determinat-o pe aceasta, în perioada 2013-2014, să-i permită accesul la informații ce nu erau destinate publicității de care subofițerul urma să ia cunoștință sau a luat cunoștință în virtutea exercitării atribuțiilor de serviciu, scopul urmărit fiind al valorificării acestor date în interes personal și în vederea contracarării eventualelor acțiuni ale organelor judiciare care ar viza angajarea răspunderii sale penale, având în vedere demersurile subofițerului de a se transfera în cadrul Serviciului de Informații Externe cu ajutorul său, constituie instigare la săvârșirea infracțiunii de folosire, în orice mod, direct sau indirect, de informații ce nu sunt destinate publicității ori permiterea accesului unor persoane neautorizate la aceste informații în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de foloase necuvenite, săvârșite  în formă continuată prev. de art. 47 C. pen. rap. la art. 12 lit. b din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. 1 C. pen. (10 acte materiale).

S-a constatat nulitatea absolută, conform art. 281 alin. 1 lit. a, alin. 2 și 3 C.pr.pen. , a actelor de urmărire penală efectuate în baza încheierilor […], toate pronunțate de judecătorul de cameră preliminară din cadrul Tribunalului București.

S-au exclus toate probele administrate în cursul urmăririi penale în baza încheierilor pronunțate de judecătorul de cameră preliminară din cadrul Tribunalului București privind supravegherea tehnică, percheziția domiciliară și percheziția informatică, respingându-se celelalte neregularități invocate de inculpatul U.H. – D. ca nefondate.

Derularea de către procurorii anticorupție ai Direcției Naționale Anticorupție – Serviciul Teritorial   a unor activități procesuale și procedurale [. . . ] au dus la identificarea unor elemente cu privire la anumite scurgeri de informații ce nu erau destinate publicității către persoanele ce constituiau subiecți ai măsurilor de supraveghere tehnică, împrejurări care odată comunicate Secției de combatere a infracțiunilor de corupție săvârșite de militari au stat la baza formulării celor două sesizări din oficiu cuantificate în procesele-verbal întocmite.

Conform fișei postului (Anexa nr.3c la Regulamentul de Organizare și Funcționare aprobat prin OD SRI nr. xxxxxx din 17.10.2008), plutonier A. A. – E.  avea următoarele atribuții:

- Atribuții generale: se subordonează șefului de birou/șefului de acțiune, pe perioada participării la acțiuni de supraveghere operativă; execută întocmai măsurile stabilite pentru asigurarea compartimentării și secretizării; își ia măsuri de autoprotecție/autoverificare pe timpul desfășurării acțiunilor și în afara orelor de program, cu ocazia deplasărilor la/de la sedii, baze, posturi, garaje, locuri de schimb și asigură conspirarea calității sale, a metodelor, procedeelor și mijloacelor specifice de muncă; răspunde de păstrarea și folosirea corectă a mijloacelor din dotare, raportând de fiecare dată predarea-primirea acestora; își însușește prevederile reglementărilor cu aplicabilitate pe domeniul său de competență și exercită orice alte atribuții conferite de actele normative.

- Atribuții și sarcini specifice: participă la instruirile realizate zilnic sau ori de câte ori este nevoie de șeful sectorului sau de ofițerul numit să conducă acțiunea; participă – legendat – la studierea terenului și recunoașterea obiectivului în acțiunile în care a fost repartizat; își însușește sarcinile ce îi revin ca responsabilitate de îndeplinit în acțiunile la care participă, precum și modul de acțiune; observă și studiază activitatea, comportarea și preocupările obiectivelor supravegheate pentru a descoperi metodele, procedeele și mijloacele folosite de acesta în activitatea desfășurată; execută fotografierea, înregistrarea video și audio a momentelor cu semnificație operativă din acțiunile la care participă, folosind întreaga gamă de aparate, mijloace și dispozitive din dotare, asigurând conspirarea metodelor de execuție; stabilește și participă la plasarea cu exactitate a legăturilor/vizitatorilor și adreselor rezultate din acțiuni; asigură continuitatea în condiții de conspirativitate deplină a acțiunilor în care este angrenată și raportează imediat orice risc contrainformativ constatat; contribuie la descoperirea și indicarea elementelor ce pot constitui probe sau mijloace de probă; întocmește notele de identificare pentru legături, vizitatori sau adrese stabilite personal, sau participă la întocmirea lor când a acționat împreună cu alte cadre; participă la întocmirea rapoartelor informative pentru acțiunile la care a fost repartizat; obține date primare, le documentează în limita posibilităților, întocmește rapoarte informative pe care le prezintă șefului de sector.

- Atribuții pe linia protecției informațiilor clasificate: își însușește și respectă reglementările normative privind protecția și prevenirea scurgerii de informații; permanent, întreprinde măsuri de autocontrol privind situația documentelor și datelor/obiectelor/activităților clasificate, deținute/ realizate/executate, la care are acces; raportează de urgență, ierarhic, orice vulnerabilitate și risc de securitate la adresa informațiilor clasificate de care ia cunoștință.

Atribuțiile de serviciu ale inculpatei A. A. – E.  prezintă relevanță în cauză câtă vreme în perioada 2013-2014, cu prilejul exercitării acestor atribuții ia cunoștință de date și informații nedestinate publicității care vizau acțiuni de supraveghere operativă derulate de Direcția Județeană de Informații  , fie într-o fază de documentare inițială, fie ulterior ca moment al unor activități procesual-penale derulate de procuror.

Este evident prin prisma funcției deținute în cadrul Serviciului Român de Informații că inculpata A. A. – E.  avea acces la informații care nu erau destinate publicității. Punctual a participat în mod direct la acțiuni de supraveghere operativă care l-au vizat pe președintele Consiliului Județean  , inculpat U.H. – D. , sau alte persoane din zona Consiliului Județean sau a Instituției Prefectului Județului   sau a luat la cunoștință în mod indirect de asemenea acțiuni având în vedere sectorul în care își desfășura activitatea.

Pe de altă parte, inculpatul U.H. – D. , în deplină cunoștință asupra funcției deținute de inculpata A. A. – E.  în cadrul Serviciului Român de Informații – Direcția Județeană de Informații  , motivat de interese de ordin personal regăsite în intenția acestuia de a fi la curent cu eventualelor demersuri ale organelor judiciare care îl vizau, motivat și de interesul inculpatei de a se transfera în cadrul Serviciului de Informații Externe cu ajutorul său, o determină să-i comunice date și informații nedestinate publicității și obținute în exercitarea atribuțiilor de serviciu.

În esență, inculpatului U.H. – D. i s-a reținut că în calitate de președinte al Consiliului Județean  , cunoscând faptul că A. A. – E.  este lucrător în cadrul Serviciului Român de Informații – Direcția Județeană de Informații  , cu intenție, a determinat-o pe aceasta, în perioada 2013-2014, să-i permită accesul Ia informații ce nu erau destinate publicității de care subofițerul urma să ia cunoștință sau a luat cunoștință în virtutea exercitării atribuțiilor de serviciu, scopul urmărit fiind al valorificării acestor date în interes personal și în vederea contracarării eventualelor acțiuni ale organelor judiciare care ar viza angajarea răspunderii sale penale, având în vedere demersurile subofițerului de a se transfera în cadrul Serviciului de Informații Externe cu ajutorul său.

Probele administrate în cauză au dus la stabilirea în concret a situației de fapt prin fixarea momentelor la care inculpata A. A. – E.  , subofițer cu gradul de plutonier în cadrul Serviciului Român de Informații – Direcția Județeană de informații  , Sectorul D – Investigații Informative, aflându-se în exercitarea atribuțiunilor de serviciu a luat cunoștință fie direct, fie indirect, despre data, persoanele și entitățile vizate de activitățile de supraveghere operativă desfășurate de unitatea din care făcea parte.

Ulterior, [. . . ] aceasta procedează la folosirea și divulgarea informațiilor, care potrivit fișei postului său nu erau destinate publicității, către inculpatul U. H. – D vizat de activitățile de supraveghere operativă desfășurate,

Folosirea și divulgarea de către inculpata A. A. – E.  de informații ce nu erau destinate publicității a fost făcută la inițiativa și solicitarea inculpatului U.H. – D. , în realizarea scopului urmărit de A. A. – E.  și anume acela ca inculpatul U.H. – D. să îi asigure folosul urmărit, respectiv transferul său din cadrul Serviciului Român de Informații în cadrul Serviciului de Informații Externe,

În privința laturii obiective, în apărarea inculpatului s-a arătat că din punct de vedere al elementelor constitutive ale infracțiunii, în varianta prev. de art. 12 lit. b) din Legea nr. 78/2000, fapta reținută poate fi săvârșită prin folosirea în orice mod, direct sau indirect, de informații ce nu sunt destinate publicității și permiterea accesului unei persoane neautorizate la informații ce nu sunt destinate publicității, întrucât rechizitoriul nu precizează explicit la ce anume modalitate concretă de comitere a actului material interzis de lege se referă, respectiv condițiile cerute de lege pentru sancționarea permiterii accesului la informații care nu sunt destinate publicității:

a) o primă cerință este aceea de a ne afla în prezența unor informații ce nu sunt destinate publicității.

În cauza de față, inculpatul a apreciat îndeplinită această condiție atât timp cât activitatea S.R.I. din care făcea parte la dala respectivă coinculpata plut. A. A. – E.  , era potrivit art. l din Legea nr. 14/24.02.1992 cu modificările ulterioare privind organizarea și funcționarea S.R.I., un organ de stat specializat în domeniul informațiilor privitoare la siguranța națională a României, parte componenta a sistemului național de apărare.

Mai mult, este evidentă activitatea S.R.I. în acest domeniu, întrucât potrivit art. 2 din actul normativ mai sus precizat, “organizează și executa activități pentru culegerea, verificarea și valorificarea informațiilor necesare cunoașterii, prevenirii și contracarării oricăror acțiuni care constituie, potrivit legii, amenințări la adresa siguranței naționale a Românie”.

Pe cale de consecința, în cauza de față, activitățile de supraveghere operativă […] s-au concretizat în informații care nu erau destinate publicității.

b) O altă condiție pentru existența infracțiunii prev. de art. 12 lit. b) din Legea nr. 78/2000 este ca aceste informații să fie obținute în condiții legale.

În cauza de față, parchetul impută inculpatului U.H. – D. că ar fi instigat-o să-i furnizeze date operative în ce privește supravegherea sa efectuată de personalul S.R.I. – Direcția Județeană de Informații   .

În cazul activității specifice desfășurată potrivit Legii nr. 14/1992, în art. 12 alin. 2 se prevede în mod expres că “la solicitarea organelor judiciare competente, cadre anume desemnate din S.R.I. pot acorda sprijin la realizarea unor activități de cercetare penală pentru infracțiuni privind siguranța națională”.

Relevante sunt și prevederile art. 13 din Legea privind organizarea și funcționarea S.R.I. care prevăd că “organele S.R.I. nu pot efectua acte de cercetare penală, nu pot lua măsura reținerii sau arestării preventive și nici nu pot dispune de spații proprii de arest”.

Recenta Decizie nr. 51 din 16 februarie 2016 a Curții Constituționale a României[9] precizează faptul că este nepermisă imixtiunea în activitatea de urmărire penală a unor “organe specializare” cum ar fi cazul S.R.I., întrucât acest serviciu de informații nu are calitatea de organ de urmărire penală și, potrivit § 37 din Decizia nr. 51/2016 a CCR, “aceste organe specializate ale statului nu sunt definite nici in mod expres, nici în mod indirect în cuprinsul Codului de procedura penală” și pe cale de consecința orice implicare a acestora într-o cauză penală contravine nu numai normelor procesual penale, ci și prevederilor Constituției României care garantează în mod imperativ legalitatea întregii activități de urmărire penală precum și limitele în care agenții oficiali ai statului pot aduce atingere drepturilor fundamentale ale persoanei strict în condițiile prevăzute de normele procesual penale,

În cazul S.R.I. – Direcția Județeană de Informații  , filajul, pânda ori orice altă supraveghere operativă referitoare la persoana inculpatul U.H. – D. se putea realiza în mod legal doar prin două modalități:

- Potrivit art. 9-10 din Legea nr. 14/1992 în situațiile “care constituie amenințări la adresa siguranței naționale a României”, ceea ce nu este cazul în speța de față

- Interceptări în condițiile prevăzute de art. 138 alin. 1 din C.pr.pen., cu referire la lit. a, c și d din acest text legal, respectiv în cazul în care aceste metode special de supraveghere sau cercetare sunt dispuse conform art. 139 alin. 1 C.pr.pen.  într-o cauza penală, de către judecătorul de drepturi și libertăți, (a cererea motivații a procurorului formulată în condițiile art. 140 din C.pr.pen.  și art. 142 alin. 1 C.pr.pen.

Procedând la analiza materialului probator administrat în cauză, nu putem decât să constatăm două aspecte esențiale justei soluționări a cauzei, și anume:

a) Supravegherea operativa a inculpatului U.H. – D. de către personalul din cadrul S.R.I. a fost ilegală, sens în care facem referire la Decizia nr. 51/2016 a Curții Constituționale a României;

b) Nu s-a dovedit implicarea inculpatei A. A. – E.  în supravegherea operativă

c) Nu există nicio dovadă că subofițerul S.R.I. ar fi permis accesul inculpatului U.H. – D. la informații ce nu sunt destinate publicității, întrucât plut. A. A. – E.  nu 1-a prevenit pe acest inculpat în mod concret și nici nu i-a furnizat informații relevante și precise de natură să compromită activitatea de supraveghere operativă.

d) Toate aceste atenționări pe care inculpata A. A. – E.  le recunoaște atât în cursul urmăririi penale, cât și în fața prime instanțe s-au concretizat în avertizări exprimate la modul general, fără referiri concrete la date reale și consistente, având ca obiect acțiuni în teren planificate de serviciul din care aceasta făcea parte.

Curtea mai reține că momentele derulării activității infracționale coincid cu momentele operative legale de misiunile ordonate la care a participat inculpata A. A. – E.  , sau despre care a aflat aceasta în cadrul serviciului, inculpatul U.H. – D. beneficiind de aceste date și informații care nu erau destinate publicității.

În fine, din adresele Serviciului Român de Informații rezultă că inculpata A. A. – E.  a fost prezentă și a obținut direct sau indirect informații privind acțiuni operative ordonate punctual, date care au fost transmise unor persoane care nu aveau acces la ele, întrucât aceste informații nu erau destinate publicității, în condițiile în care aceasta știa că inculpatul U.H. – D. făcea obiectul unor investigații judiciare.

Curtea nu poate reține susținerea inculpatului, potrivit căreia activitatea personalului operativ al S.R.I. implicat în supravegherea acestuia nu s-a desfășurat în acord cu prevederile legii procesual penale și că ele s-au realizat departe de orice supraveghere și control al magistratului, câtă vreme toate măsurile procesuale de supraveghere tehnică (interceptare, comunicații, supraveghere video, audio sau fotografiere, localizare sau urmărire prin mijloace tehnice) au fost autorizate de un judecător de drepturi și libertăți.

În cauză este evidentă atât existența legăturii subiective dintre inculpatul U.H. – D. și A. A. – E.  care se cunoșteau atât în plan familial cât și ca urmare a apartenenței la același partid (pentru A. A. – E.  înainte de a fi angajată la S.R.I.) cât și intenția de instigare a inculpatului, prin îndemnul acestuia de a fi ajutat, care a avut ca urmare determinarea.

Pe de altă parte, este de subliniat că determinarea lucrătorului S.R.I. a fost facilitată și de interesul acestuia de a fi transferat la un alt serviciu de informații, sens în care s-a interesat de acest demers și a transmis inculpatului, în două rânduri, c.v.-ul.

Susținerea inculpatului în sensul că nu a făcut nici un demers pentru realizarea transferului lui A. A. – E.  chiar reală dacă ar fi, nu are nicio relevanță în cauză, câtă vreme aceasta avea convingerea că inculpatul îl cunoștea pe șeful S.I.E. personal și are posibilitatea să o ajute în acest demers, interes care a determinat-o să-i permită inculpatului accesul la informații care nu