APLICAREA LEGII ANTICORUPȚIE ÎN MEDIUL DE AFACERI

APLICAREA LEGII ANTICORUPȚIE  ÎN MEDIUL DE AFACERI

CUPRINS

Introducere. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

INFRACŢIUNI DE CORUPŢIE ŞI DE SERVICIU COMISE DE ALTE PERSOANE. . . . . . . . . .

Noţiunea  de funcţionar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Luare de mită. Spălare de bani. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Funcţionar cu atribuţii de control. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

RĂSPUNDEREA PENALĂ PREVĂZUTĂ ÎN CODUL PENAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . …. . . . . . .

Infracțiuni de corupție comise de alte persoane. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CONFISCAREA EXTINSĂ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Dreptul de proprietate privată. Averea dobândită licită. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Trafic de influență. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Infracțiuni de corupție comise de alte persoane. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ARTICOLUL   10  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Corupţia politică prin abuzul de resurse publice. Credite şi subvenţii . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Schimbul de terenuri. Abuz în serviciu contra intereselor publice. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

INFRACŢIUNI ASIMILATE INFRACŢIUNILOR DE CORUPŢIE ÎN LEGEA NR. 78/2000 . . . . . . . . . .

Valoarea comercială reală. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Acordarea ilegală de credite. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Credite şi subvenţii. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Sfera noţiunilor de credite şi subvenţii, în sensul Legii nr. 78/2000. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Acordarea ilegală de credite în scopul obţinerii de foloase necuvenite. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ARTICOLUL  12. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Abuzul de piaţă . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Compararea incriminărilor din art. 12 al Legii nr. 78/2000 şi din
art. 279 alin. (1) raportat la art. 245 din Legea nr. 297/2004. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ABUZUL ÎN SERVICIU . ARTICOLUL   132. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Caracter de retribuţie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Criterii distinctive la unele infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul. . . . . . . . . . . . . .

Plângerea prealabilă în cazul abuzului în serviciu. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Abuz în serviciu. Persoana juridică.  Participație. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

PRIN SINTAGMA „ÎNDEPLINEȘTE ÎN MOD DEFECTUOS” SE ÎNȚELEGE „ÎNDEPLINEȘTE PRIN ÎNCĂLCAREA LEGII”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

DISPOZIȚIILE ART.301 C.PEN…. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CONFLICT DE INTERESE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Incriminarea conflictului de interese în mediul privat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Conflictul de interese. Contracte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Obţinerea   de fonduri   comunitare – înşelăciune sau uz de fals. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Conflictul de interese.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ARTICOLUL  181. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene, combaterea fraudei. . . . . . . . . . . . . . . . .

Prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţi­nerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, achiziţii, situaţii urgente şi extraordinare. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Art. 181 alin. (1). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . …. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Răspunderea managerilor, directorilor sau administratorilor socie­tăţilor . . . . . .

LEGEA NR. 31/1990 PRIVIND SOCIETĂȚILE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Folosirea  cu rea credință a bunurilor societății. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Folosirea creditelor în alte scopuri. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Bancruta frauduloasă. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Evaziune fiscală.  Spălare de bani. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Grupul de interes economic . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

RĂSPUNDEREA PENALĂ PREVĂZUTĂ ÎN LEGEA NR. 161/2003. . . . . . . . . . . . . . . .

Măsuri de remediere şi sancţiuni prevăzute în legea bancară. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CUMPĂRARE DE INFLUENȚĂ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . …. . . . . . . . .

Și încă un trafic de influenţă. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . …. . . . . . . . .

Bursa din Sibiu ,  tranzacții greșite. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . …. . . . . .

Concluzii. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ANEXE

Convenţia civilă privind corupţia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Lege pentru ratificarea Convenţiei Naţiunilor Unite împotriva corupţiei, adoptată la New York la 31 octombrie 2003. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Convenţia Naţiunilor Unite împotriva corupţiei. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Legea nr. 78/2000. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Profesor din Comisia Kovesi face praf protestele: Ordonanțele sunt bune. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Bibliografie

INTRODUCERE

„Marile companii de stat se pot implica în  proiecte uriașe. Însă când companiile private fac același lucru, mai ales dacă intră în competiție cu statul, necazurile

se țin lanțuri. “[1]

INFRACŢIUNI DE CORUPŢIE ŞI DE SERVICIU COMISE DE ALTE PERSOANE

Corupţia constituie o ameninţare pentru democraţie, pentru supremaţia dreptului, echităţii sociale şi a justiţiei, erodând principiile unei administraţii efi­ciente, subminând economia de piaţă şi punând în pericol stabilitatea instituţiilor statale.

Percepţia este aceea că fenomenul corupţiei în România a ajuns în cea mai gravă formă, cunoscută în literatura de specialitate drept „capturarea, captaţia statului”.

Este vorba despre instituţii care funcţionează în favoarea unor grupuri de interese care au legătură cu politicul, afacerile (prin lipsa concurenţei) şi media.

S-a dus vorba că, referindu-se la corupția și hoția din țara noastră,  Ilia Ehrenburg , dar și Vîșinski, repetați de comandantul sovietic din Iași, ar fi  spus: “Ăștia nu aparțin unei națiuni, ci unei profesii”[2].

Grupurile de putere, clientelele politice, sunt produsul acestor ani de tranziţie care controlează oligarhic resursele şi reprezintă tot atâtea grupuri de presiune.

În orice regim, chiar şi în cel totalitar, grupurile informale sunt organizate pentru a proteja interese şi afaceri.

Centrul de Resurse Juridice a lansat la 27 februarie 2013 proiectul “Etica şi conformitatea în mediul de afaceri românesc”, implementat în colaborare cu Ambasada Regatului Unit al Marii Britanii și Irlandei de Nord în România şi Camera de Comerţ şi Industrie din România. Proiectul are ca obiectiv consolidarea mediului de afaceri din România, prin promovarea conformităţii şi a eticii în afaceri. Scopul său a fost de a informa şi de a sensibiliza comunitatea de afaceri cu privire la standardele de etică în afaceri şi conformitatea legală.

În 2013, în cadrul proiectului CRJ, a fost realizat un studiu pe teme de etică și conformitate, care a vizat companii private și publice. O mie de companii dintre cele mai mari după numărul de angajați și cifra de afaceri anuală au fost rugați să completeze un sondaj online, dar numai 22 de companii au răspuns. Dintre respondenți, 66% erau societăți cu capital străin. Dintre companiile intervievate:

  • 68% aveau un cod/ghid intern de etică în afaceri (sau aplicau un cod/ghid intern de etică în afaceri stabilit la nivelul grupului de firme din care face parte), diferit de regulamentul de ordine interioară,
  • 38% aveau un departament de etică şi conformitate sau există o persoană desemnată să asigure funcţia de ofiţer de etică şi conformitate,
  • 77% aveau proceduri prin care să fie prevenită mita,
  • 75% aveau proceduri prin care să fie prevenite conflictele de interese,
  • în 36% au avut loc în 2012 cel puţin un curs de etică pentru angajaţi sau manageri,
  • 68% aveau mecanisme interne prin care angajaţii pot sesiza anonim incidentele de natură etică, corupţie sau conflicte de interese.

Fiecare din elemente a fost considerabil mai frecvent în rândul companiilor cu capital străin, comparativ cu companii cu capital românesc[3].

Complicitatea dintre unele grupuri politice şi de afaceri este cheia succesului economic în societăţile în tranziţie. Acolo unde societatea civilă este relativ slabă, iar statul, captiv al grupurilor oligarhice, este lipsit de autoritate – chiar dacă formal controlează resursele –, politica nu mai asigură tuturor aceleaşi mijloace de influenţă, ci avantajează grupurile de putere economică.

În domeniul achizițiilor, o autoritate contractantă este capturată dacă, din totalul contractelor de peste 1 milion euro, proporţia atribuită de către aceasta pe an către un singur ofertant depășește 50% în condiţiile în care acea autoritate a oferit cel puţin 3 contracte în acel an. În mod evident, aceasta e doar captura pe faţă. Sub pragul de 1 milion de euro sau într-o formă mai subtilă pot exista multe alte contracte preferenţiale[4].

Iar când statul este capturat, simplele articole din legi nu sunt de ajuns, pentru că pur şi simplu statul nu funcţionează pentru a le aplica nediscriminatoriu[5].

Corupţia, în sens larg, ca şi corupţia penală, în special, ţine de abuzul de putere şi de incorectitudinea în luarea unei decizii la nivel public.

În esenţă, corupţia reprezintă utilizarea abuzivă a puterii publice în scopul obţinerii, pentru sine ori pentru altul, a unui câştig necuvenit implicând:

‑ abuzul de putere în exercitarea atribuţiilor de serviciu;

‑ anomia;

‑ frauda (înşelăciunea şi prejudicierea unei alte persoane sau entităţi);

‑ utilizarea fondurilor ilicite în finanţarea partidelor politice şi a campaniilor electorale;

‑ favoritismul;

‑ instituirea unui mecanism arbitrar de exercitare a puterii în domeniul privatizării sau al achiziţiilor publice;

‑ conflictul de interese (prin angajarea în tranzacţii sau dobândirea unei poziţii ori a unui interes comercial care nu este compatibil cu rolul şi îndatoririle oficiale).

Corupția și abaterile profesionale din cadrul sistemului judiciar subminează, la rândul lor, independența judiciară și afectează grav încrederea opiniei publice în sistemul judiciar[6].

Ceea ce percepem noi sunt doar condiţiile de manifestare ale fenomenului, şi nu cauza însăşi.

Dezbaterile despre corupţie orientează eforturile către rolul central al statului în sancţionarea actelor de corupţie.

Dar puniţia, oricât de utilă, este doar o componentă a sistemului antifraudă, întrucât nepedepsirea transformă fapta într‑una acceptată – nu legitimă, dar social acceptată (ca preţ).

Asprimea sancţiunii nu a dus niciodată la eliminarea sau restrângerea fenomenului infracţional, oricât de vast ar fi aparatul represiv.

În loc să ne îndreptăm spre cauze, disimulăm, mai mult sau mai puţin conştient, prin discurs.

Există pericolul de a ocoli obiectivul real al acţiunii, în combaterea adversarului, în promovarea unor grupuri de interese.

Pentru noi, de esenţa fenomenului nu este elementul periferic, aşa cum îl definim noi, ci starea şi nivelul de dezvoltare socială. Eroarea de raţionament constă în aceea că o analiză ştiinţifică trebuie să plece de la regimul legal al proprietăţii.

Mai înainte de a privatiza trebuia să restituim în integrum proprietatea. Mai întâi trebuia restabilit dreptul de proprietate, nu redistribuit. Captura statului apare într‑o etapă ulterioară privatizării, viciind sistemul.

O concluzie valoroasă a unei asemenea abordări constă totuşi în recunoaşterea caracte­rului ilegitim al sistemului corupt. Această deducţie este umbrită totuşi de justificarea carac­terului inexorabil al corupţiei postcomuniste. Credem că este un fals fatalism, dacă nu se transformă într‑un mesaj politic.

Piaţa însăşi ar trebui să rezolve conflictul, chiar dacă sistemul rămâne viciat ab initio. În principiu, dreptul de decizie, trecând din mâinile comenzii politice, prin descentralizare, în mâna invizibilă a pieţii, ar trebui să fie soluţia ideală.

Asistăm însă la o perpetuare a unui mecanism corupător. Un exemplu este, în această etapă ulterioară de evoluţie, acordarea la nivel normativ a ajutoarelor, creditelor nerambursabile, a subvenţiilor, fără a legifera mai întâi un criteriu obiectiv, universal valabil, în care fiecare agent economic, indiferent de forma capitalului, să aibă o poziţie de plecare egală. Astfel, criteriul concurenţial al pieţii fiind ocolit, ilegimitatea sistemului juridic poate naşte corupţia. Acesta este actualul stadiu al evoluţiei societăţii româneşti.

În consecinţă, fără definirea corupţiei ca fenomen social, orice demers al procurorului, al justiţiei în genere, este sortit a fi derizoriu prin limitarea sa la, cel mult, corupţia mică şi mijlocie.

Fenomenul corupţiei este cvasi‑instituţionalizat, astfel încât nu se poate combate pur şi simplu, oricâte instituţii noi s‑ar înfiinţa. De aceea, premisa de la care trebuie să se plece constă în obţinerea unei stabilităţi economice, a consolidării unei economii funcţionale de piaţă, în democratizarea întregii vieţi sociale; mecanismul va funcţiona prin influenţa asupra mediului în care se manifestă corupţia.

PNA a fost  înființat în anul 2002 prin Ordonanța de urgență nr. 43 din 4 aprilie 2002  ca fiind un parchet specializat în combaterea corupției, la nivel înalt și mediu, o entitate juridică de sine stătătoare.

Media a remarcat că, astăzi, DNA rămâne, prin toate trăsăturile sale ,  una dintre cele mai cumplite instituţii de forţă din România democratică. Instituțiile sunt  indispensabile în orice democrație pentru apărarea statului, dar fenomenul amestecului brutal de forță în viața noastră social-politică a devenit realitate în ultimii 12 ani, de o rară gravitate, prin folosirea unor mijloace nedemne obscure pentru realizarea scopurilor, ducând la încălcarea drepturilor omului în numele unor pretinse ţeluri înalte: lupta împotriva corupţiei, securitatea naţională[7].

Deși a reprezentat o etapă nouă într-o nouă viziune strategică în lupta anticorupție,  a fost considerat ca fiind  un exemplu de ineficienţă, ajungând ca aproape 90% din cazurile instrumentate să primească ”neînceperea urmăririi penale”[8]. Deși fusese declarat ca fiind orientat pe lupta împotriva corupției la vârf, competența  sa  nu acoperea elita politică  a țării,  o sferă care s-a dovedit deosebit de  furnizoare de  producătoare de insatisfacții.

Potrivit art. 72 din Constituție[9], în care era reglementată  imunitatea parlamentară, urmărirea şi trimiterea în judecată penală  a deputaţilor şi senatorilor se pot face numai de către Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, iar competenţa de judecată a parlamentarilor aparţine Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

Prin decizia nr. 235 din 5 mai .2005[10] , Curtea Constituțională, în urmă sesizării făcute de un grup de parlamentari ,  constată că prevederile art. I pct.2 din Legea privind aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr.103/2004 pentru modificarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr.43/2002 privind Parchetul Naţional Anticorupţie, cu referire la art.13 alin.(1) lit. b) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.43 din 4 aprilie 2002 privind Parchetul Naţional Anticorupţie, prin care se stabileşte că sunt de competenţa Parchetului Naţional Anticorupţie infracţiunile prevăzute în Legea nr.78/2000, cu modificările şi completările ulterioare, comise de către deputaţi şi senatori, sunt neconstituţionale.

Între octombrie 2005 – martie 2006, parchetul a fost denumit Departamentul Național Anticorupție.

Noţiunea  de funcţionar

Prin Hotărârea nr.1 pronunțată în ședința din 12 decembrie 2013, Înalta Curte de Casație și Justiție — Secțiile Unite a trimis Curții Constituționale  sesizarea de neconstitu­ționalitate a dispozițiilor art. I pct.5 și art. II pct.3 din Legea pentru modificarea și completarea unor acte normative și a dispozițiilor articolului unic din Legea pentru modificarea art.2531 C.pen. , lege prin care se instituiau veritabile cauze de impunitate a Președintelui României, a deputaților și senatorilor[11].

Dispozițiile art.147 din actualul Cod penal[12] prevăd că „(1) Prin «funcționar public» se înțelege orice persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost învestită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei unități dintre cele la care se referă art.145. (2) Prin «funcționar» se înțelege persoana menționată în alin.1, precum și orice salariat care exercită o însărcinare în serviciul unei alte persoane juridice decât cele prevăzute în acel alineat.” Din coroborarea celor două articole ale Codului penal rezultă că funcționar public este acea persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost învestită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei autorități publice, instituții publice sau al unei instituții sau altei persoane juridice de interes public.

Semnificația noțiunii de funcționar public din dreptul penal nu este echivalentă cu cea de funcționar din dreptul administrativ

Potrivit legii penale, noțiunile de „funcționar public” și de „funcționar” au un înțeles mai larg decât acela din dreptul administrativ, datorită atât caracterului relațiilor sociale apărate prin incriminarea unor fapte socialmente periculoase, cât și faptului că exigențele de apărare a avutului și de promovare a intereselor colectivității impun o cât mai bună ocrotire prin mijloacele dreptului penal; în legea penală, funcționarul este definit exclusiv după criteriul funcției pe care o deține sau, cu alte cuvinte, dacă își exercită activitatea în serviciul unei unități determinate prin legea penală, supus unui anumit statut și regim juridic.

Așa fiind, legea penală face trimitere la noțiunea de „autorități publice”, care, potrivit dispozițiilor titlului III din Constituția României, are în sfera sa de cuprindere, pe lângă organele administrației publice (centrale de specialitate și locale), și Parlamentul, Președintele României, Guvernul, precum și autoritatea judecătorească (instanțele judecătorești, Ministerul Public și Consiliul Superior al Magistraturii).

Cu privire la noțiunile juridice în discuție, noul Cod penal prevede în partea generală, titlul X — „Înțelesul unor termeni sau expresii în legea penală”, următoarele: — Art.175: „(1) Funcționar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație: a) exercită atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătorești; b) exercită o funcție de demnitate publică sau o funcție publică de orice natură; c) exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat ori al unei persoane juridice declarate ca fiind de utilitate publică, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia. (2) De asemenea, este considerată funcționar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.”; — Art.176: „Prin termenul public se înțelege tot ce privește autoritățile publice, instituțiile publice sau alte persoane juridice care administrează sau exploatează bunurile proprietate publică.” Dispozițiile noului Cod penal nu mai cuprind noțiunea de „funcționar”.[13]

Prin dispoziţiilor art. 145 C.pen. legiuitorul nu şi-a propus să explice noţiunile de proprietate publică, ci să explice înţelesul noţiunii public, raportată nu numai la proprietate, dar şi la noţiunile autorităţi, instituţii, servicii de interes public şi altele. De aceea dispoziţiile art. 145 C.pen. nu contravin prevederilor art. 41 alin. (2) sau ale art. 135 alin. (2) din Constituţie. De altfel, aşa cum s-a arătat, deosebirea dintre proprietatea publică şi proprietatea privată nu prezintă interes pentru calificarea faptei prevăzute de legea penală ca, infracţiune de abuz în serviciu contra intereselor publice[14].

Într-o opinie separată , s-a susținut că excepţia de neconstituţionalitate ridicată de R.  L.  T. în Dosarul nr. 553/1998 al Tribunalului Bucureşti – Secţia a II-a penală este întemeiată în parte, şi anume în ceea ce priveşte neconstituţionalitatea dispoziţiilor art. 248 C.pen. , raportat la art. 41 alin. (2) teza întâi din Constituţie potrivit căreia “Proprietatea privată este ocrotită în mod egal de lege, indiferent de titular”.

Infracţiunea “abuzul în serviciu contra intereselor publice”, prevăzută şi pedepsită de art. 248 C.pen. este, într-adevăr, o infracţiune de serviciu. Drept urmare, valoarea socială, apărată, în principal, prin incriminarea acestei fapte, este bunul mers al activităţii organelor autorităţii publice, precum şi a instituţiilor de stat.

Trimiterea în textul art. 248 C.pen. la “unităţi din cele la care se referă art. 145″ extinde aria de aplicare a textului incriminator dincolo de limitele valorii sociale apărate.  Aceasta datorită faptului că, în această relaţie, definirea dată de art. 145 C.pen. noţiunii public este prea generală, putând crea ambiguităţi: public caracterizat prin interes public. Această imperfecţiune a formulării textului art. 145 C.pen. nu justifică însă concluzia că el ar înfrânge vreo normă constituţională.

Neconstituţionalitatea, în parte, a dispoziţiilor art. 248 C.pen. apare din alt motiv. Infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, pe lângă faptul că este o infracţiune de serviciu, este şi o infracţiune de rezultat. Ca atare, existenţa acestei infracţiuni în raport cu latura ei obiectivă presupune producerea uneia dintre cele două categorii de consecinţe, definite prin text, şi anume:

1. cauzarea unei tulburări însemnate bunului mers al unui organ sau al unei instituţii de stat ori al unei alte unităţi din cele la care se referă art. 145 sau.

2. cauzarea unei pagube materiale uneia dintre unităţile respective. Cele două categorii de consecinţe fiind alternativ şi nu cumulativ cerute, condiţiile incriminării, sub acest aspect, sunt întrunite în prezenţa oricăreia dintre ele.

Primul rezultat – cauzarea unei tulburări însemnate bunului mers al unui organ sau al unei alte instituţii de stat ori al unei alte unităţi determinate vizează eminamente relaţiile de serviciu ale funcţionarului public sau ale altui funcţionar, în sensul dispoziţiilor art. 258 C.pen. .

Cel de al doilea rezultat, alternativ prevăzut, suficient în sine pentru incriminare – cauzarea de pagubă în patrimoniul unei alte unităţi – apare şi ca o măsură de apărare a proprietăţii prin mijloace de drept penal.

Partea finală a textului art. 248 C.pen. , definind cel de-al doilea rezultat alternativ ca o pagubă cauzată patrimoniului unei categorii de unităţi, nu face nici o distincţie între proprietatea publică şi cea privată, supunând aceleiaşi ocrotiri speciale atât partea din patrimoniu care constituie proprietate publică, cât şi cea care constituie proprietate privată. De aici rezultă consecinţa directă de a incrimina deosebit fapta de abuz în serviciu care a produs pagubă în patrimoniu, chiar constituind proprietate privată, în funcţie de categoria din care face parte unitatea lezată.

Incriminarea diferenţiată, evident mai gravă, a infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice producătoare de pagubă chiar în proprietatea privată, ţinând seama de calitatea specială a titularului proprietăţii, ca în cazul infracţiunilor contra patrimoniului sau chiar al infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, prevăzută şi pedepsită de art. 246 C.pen. – şi cauzarea unei pagube constituind o vătămare a intereselor legale a persoanei păgubite – încalcă în mod evident dreptul fundamental consacrat de art. 41 alin. (2) teza întâi din Constituţie, constând în ocrotirea în mod egal a proprietăţii private, indiferent de titular.

În susţinerea acelorași idei se arată că, în actuala redactare a prevederilor menţionate, toţi salariaţii sunt incluşi în categoria funcţionarilor şi alţi salariaţi, deoarece orice persoană încadrată îndeplineşte o atribuţie de serviciu, neputându-se altfel concepe desfăşurarea activităţii. Categoria funcţionar sau alţi salariaţi trebuie însă să cuprindă numai angajaţii cu anumite atribuţii de decizie, apţi de a săvârşi infracţiunea de luare de mită.

Neconstituţionalitatea art. 147 alin. 1 C.pen. , ce reglementează conceptul de funcţionar, a făcut obiectul Deciziei Curţii Constituţionale nr. 35/1994, care a rămas definitivă ca urmare a respingerii recursului prin Decizia nr. 108/1994.

Prin aceste decizii s-a respins excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 147 alin. 1 C.pen. pe consideraţiunea că reglementările referitoare la noţiunea de funcţionar, inclusiv cele legate de infracţiunile săvârşite de aceştia, sunt de nivelul legii, astfel încât nu pot contraveni unei prevederi exprese a Constituţiei[15] .

S-a  susţinut că textul art. 258 C.pen. contravine dispoziţiilor art. 134 alin. (1) din Constituţie, care prevede că economia României este economie de piaţă. De asemenea, invocă, în sprijinul excepţiei Decizia Plenului Curţii Constituţionale nr. 1 din 7 septembrie 1993, prin care s-a statuat că dispoziţiile C.pen. privitoare la infracţiunile contra avutului obştesc sunt abrogate parţial şi urmează să fie aplicate numai cu privire la acele bunuri care, potrivit art. 135 alin. (4) din Constituţie, fac obiectul exclusiv al proprietăţii publice. o însărcinare în serviciul unui organ sau al unei instituţii de stat ori al unei întreprinderi sau organizaţii de stat, nu şi salariaţii societăţilor comerciale cu capital privat,  sintagma “o pagubă patrimoniului” ar fi neconstituţională, întrucât se referă în general la patrimoniu, compus integral sau în parte din bunuri şi valori proprietate privată, şi nu numai la proprietatea publică [16] .

În cazul anumitor infracțiuni, norma de incriminare cere calitatea obligatorie de „funcționar public” sau „funcționar” a autorului infracțiunii. Astfel, cu titlu de exemplu, Codul penal anterior  prevede în partea specială, titlul VI, capitolul I — Infracțiunile de serviciu sau în legătură cu serviciul, și anume: art.246 (Abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor ,  actual art. 297- Abuzul în serviciu ), Potrivit art.2 alin.(2) teza întâi din Legea nr.188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, republicată, cu modificările și completările ulterioare: „Funcționarul public este persoana numită, în condițiile legii, într-o funcție publică”, iar potrivit art.2 alin.(1) din aceeași lege, „Funcția publică reprezintă ansamblul atribuțiilor și responsabilităților, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor de putere publică de către administrația publică centrală, administrația publică locală și autoritățile administrative autonome.”

Autorități publice sunt autoritățile  prevăzute în mod expres în Titlul III, precum și în art. 142 din Constituție[17].

Codul penal din anul 1865, fiind inspirat de Codul penal napoleonian, reglementa doar luarea de mită și traficul de influență. Mai târziu, Codul penal din anul 1937 a incriminat și darea de mită[18]. Primirea de foloase necuvenite nu era reglementată distinct, aceasta constituind o variantă a infracțiunii de luare de mită.

Codul penal din 1968 a făcut un pas înainte în reglementarea infracțiunilor de serviciu/corupție, astfel că, alături de infracțiunile de luare de mită, dare de mită și trafic de influență, a incriminat și infracțiunea de primire de foloase necuvenite.

Aceste tipuri de infracțiuni au cunoscut modificări importante prin Legea nr.65/1992 pentru modificarea și completarea Codului penal, privind unele fapte de corupție, iar prin Legea nr.278/2006 a fost incriminată și fapta de conflict de interese.

În doctrina recentă, se reține că incriminarea conflictului de interese este un răspuns la „semnalele tot mai dese din partea societății civile, dar și a organismelor și instituțiilor internaționale cu privire la impactul pe care faptele comise cu încălcarea normelor deontologice cu acest specific îl produc. Reglementări care privesc conflictul de interese se găsesc și în legislația altor state membre ale Uniunii Europene (Austria, Belgia, Cipru, Finlanda, Franța, Lituania, Polonia, Spania și Ungaria). Și în legislația română au existat, anterior momentului 2006 […], norme cu privire la conflictul de interese, însă acestea dovedeau existența unor confuzii între incompatibilități și conflictul de interes[19]

În plus, calitatea de funcționar public/funcționar ca subiect activ al infracțiunii este cerută și în cazul altor infracțiuni prevăzute în Codul penal, cum ar fi delapidarea, prevăzută de art.2151 C.pen. (titlul III — Infracțiuni contra patrimoniului), omisiunea sesizării organelor judiciare, prevăzută de art.263 C.pen. (titlul VI, capitolul II — Infracțiuni care împiedică înfăptuirea justiției) sau falsul intelectual, prevăzut de art.289 C.pen. (titlul VII, capitolul III — Falsul în înscrisuri).

Noul Cod penal prevede în partea specială, titlul V (capitolele I și II) — Infracțiunile de corupție și de serviciu, respectiv: art.289 (Luarea de mită), art.295 (Delapidarea), art.296 (Purtarea abuzivă), art.297 (Abuzul în serviciu), art.298 (Neglijența în serviciu), art.299 (Folosirea abuzivă a funcției în scop sexual), art.300 (Uzurparea funcției) și art.301 (Conflictul de interese), pentru care se cere calitatea subiectului activ de „funcționar public”. În plus, aceeași condiție a calității de funcționar public a subiectului activ este cerută și în cazul altor infracțiuni, precum sustragerea sau distrugerea de înscrisuri, prevăzută de art.259 alin.(2) din noul Cod penal (titlul III, capitolul I — Infracțiuni contra autorității) sau omisiunea sesizării, prevăzută de art.267 din noul Cod penal (titlul IV — Infracțiuni contra înfăptuirii justiției).

Întrerupem analiza pentru a adăuga prevederea art.308 alin.(1) C.pen., potrivit căreia  dispozițiile art.289—292, 295, 297—301 și 304 privitoare la funcționarii publici se aplică în mod corespunzător și faptelor săvârșite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art.175 alin.(2) ori în cadrul oricărei persoane juridice,  cu diferența de regim sancționator prevăzută la art.308 alin.(2) C.pen.

Este vorba de persoana care exercită un serviciu de interes public (pentru care a fost învestită de autorităţile publice) sau persoana care este supusă controlului ori supravegherii autorităţilor publice cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.

Convenția penală cu privire la corupție, adoptată de Consiliul Europei la 27 ianuarie 1999, la Strasbourg, ratificată de România prin Legea nr.27/2002[20] prevede că fiecare parte –  stat semnatar al convenției, adoptă măsurile legislative și alte măsuri care se dovedesc necesare pentru a incrimina ca infracțiune, conform dreptului său intern, atunci când s-a săvârșit cu intenție, fapta de a propune, de a oferi sau de a da, direct ori indirect, orice folos necuvenit unuia dintre agenții săi publici sau persoanei membre a unei adunări publice naționale care exercită puteri legislative sau administrative, pentru el sau pentru altcineva, pentru ca acesta să îndeplinească ori să se abțină de la îndeplinirea unui act în exercițiul funcțiilor sale (corupția activă) sau fapta unuia dintre agenții săi publici de a solicita sau de a primi, direct ori indirect, orice folos necuvenit pentru el sau pentru altcineva ori de a accepta oferta sau promisiunea cu scopul de a îndeplini ori de a se abține să îndeplinească un act în exercitarea funcțiilor sale (corupția pasivă).

Textul Convenției penale cu privire la corupție utilizează noțiunea de „agent public” cu privire la care se stipulează, în cuprinsul art.1, că aceasta este interpretată prin referire la definiția noțiunilor de funcționar, funcționar public, ministru, primar sau judecător în dreptul național al statului în care persoana în cauză exercită această funcție, precum și la modul în care aceasta este aplicată în dreptul său penal.

În plus, Convenția folosește, în art.4, și noțiunea de „membru al unei adunări publice naționale”, categorie care îi are în vedere pe parlamentarii aleși sau numiți la nivelul adunărilor, regionale sau naționale, care exercită puteri legislative sau administrative. Dispozițiile art.4 — Corupția membrilor adunărilor publice naționale au următorul conținut: „Fiecare parte adoptă măsurile legislative și alte măsuri care se dovedesc necesare pentru a incrimina ca infracțiune, conform dreptului său intern, faptele menționate la art.2 și 3, dacă acestea se referă la o persoană membră a unei adunări publice naționale care exercită puteri legislative sau administrative.”

Potrivit Raportului explicativ al Convenției penale privind corupția, publicat în CETS nr.173/1999, această categorie de persoane este, de asemenea, vulnerabilă la corupție, iar recentele scandaluri din acest domeniu uneori combinate cu o finanțare ilegală a partidelor politice au arătat că este important ca ea să fie, de asemenea, trasă la răspundere penală în caz de corupție (§ 44[21]).

În ce privește corupția activă, interesul legitim al combaterii ei vizează asigurarea bunei funcționări a autorității publice, astfel ca aceasta să își exercite atribuțiile de o manieră transparentă, echitabilă, imparțială și în respectul interesului general. În același timp, articolul are ca scop păstrarea încrederii cetățenilor în autoritățile statului și protejarea membrilor înșiși a unei adunări publice naționale de posibilele manevre împotriva lor. Interesul legitim este diferit în ce privește corupția pasivă, și anume în cazul în care un membru al unei adunări publice naționale este corupt, convenția protejează transparența, echitatea și imparțialitatea procesului de decizie a adunărilor publice naționale și a membrilor lor în ce privește manevrele de corupție (§ 32).

Convenția privitoare la lupta împotriva corupției vizând funcționarii Comunităților Europene sau funcționarii statelor membre ale Uniunii Europene, adoptată de Consiliul Uniunii Europene la 26 mai 1975 . România a aderat la această convenție prin Decizia Consiliului din 8 noiembrie 2007 privind aderarea Bulgariei și României la Convenția cu privire la combaterea actelor de corupție care implică funcționari ai Comunităților Europene sau funcționari ai statelor membre ale Uniunii Europene, încheiată în temeiul articolului K.3 alineatul (2) libera c) din Tratatul privind Uniunea Europeană nr.2007/751/CE a Consiliului, adoptată la Bruxelles în 8 noiembrie 2007.

Această convenție nu are ca obiect de reglementare doar corupția care atentează asupra intereselor financiare ale Uniunii Europene, ci vizează toate formele de corupție activă și pasivă în care sunt implicați funcționarii Comunităților Europene sau funcționarii statelor membre ale Uniunii Europene ori persoanele asimilate acestora. Astfel, noțiunea de „funcționar național” este interpretată prin referire la definiția de „funcționar” sau de „ofițer public” din dreptul național al statelor membre unde persoana în cauză are această calitate, în scopul aplicării dreptului național al statului membru respectiv.

În cuprinsul art.4 intitulat Asimilări, se face precizarea că „fiecare stat membru adoptă măsurile necesare pentru a se asigura că, în dreptul său național, incriminarea infracțiunilor de corupție vizate de art.2 și 3 ( referitoare la corupția pasivă, respectiv corupția activă) săvârșite de către sau împotriva propriilor miniștri, a persoanelor alese în adunările parlamentare, membrilor înaltelor jurisdicții sau membrilor Curții de Conturi în exercițiul funcției sunt aplicabile de aceeași manieră ca și în cazul infracțiunilor comise de către sau împotriva membrilor Comisiilor Comunităților europene, ai Parlamentului european, ai Curții de Justiție și a Curții de Conturi ale Comunităților europene, în exercitarea funcțiilor proprii”.  Convenția Națiunilor Unite împotriva corupției, adoptată la New York la 31 octombrie 2003[22], definește noțiunea de „agent public” în cuprinsul art.2 lit. a), astfel: „(i) orice persoană care deține un mandat legislativ, executiv, administrativ sau judiciar al unui stat parte, care a fost numită ori aleasă, cu titlu permanent sau temporar, care este remunerată ori neremunerată, și oricare ar fi nivelul său ierarhic; (ii) orice persoană care exercită o funcție publică, inclusiv pentru un organism public sau o întreprindere publică, ori care prestează un serviciu public, așa cum acești termeni sunt definiți în dreptul intern al statului parte și aplicați în domeniul pertinent al dreptului acestui stat; (iii) orice persoană definită ca «agent public» în dreptul intern al unui stat parte. Totuși, în scopurile anumitor măsuri specifice prevăzute în cap. II al prezentei convenții, prin agent public se poate înțelege orice persoană care exercită o funcție publică sau care prestează un serviciu public, așa cum acești termeni sunt definiți în dreptul intern al statului parte și aplicați în domeniul pertinent al dreptului acestui stat.”

Fiecare stat parte adoptă măsurile legislative și alte măsuri care se dovedesc a fi necesare pentru a atribui caracterul de infracțiune, în cazul în care actele au fost săvârșite cu intenție, faptelor vizând corupția agenților publici naționali (art.15), sustragerea, deturnarea sau altă folosire ilicită de bunuri de către un agent public (art.17), traficul de influență (art.18), abuzul de funcții (art.19), îmbogățirea ilicită (art.20).

Din analiza dispozițiilor din dreptul intern și a celor cuprinse în tratatele internaționale ratificate de România, Curtea observă că legislația română referitoare la combaterea corupției și a abuzului de funcții comise de funcționarii publici este conformă cu cerințele reglementărilor internaționale în materie, care, potrivit prevederilor art.11 alin.(2) din Constituție, odată cu ratificarea, au devenit „parte din dreptul intern”. Noțiuni precum „agent public”/„membru al adunărilor publice naționale”/„funcționar național”/„ofițer public” își găsesc corespondent în legislația română în vigoare în materie penală în noțiunile de „funcționar public” și „funcționar”.

Inițiativa cu cel mai mare potențial de a destabiliza eforturile anticorupție depuse de autorități, de a încălca angajamentele asumate de România la nivel internațional, dar și de a periclita dosarele penale care îi aveau ca subiect pe membrii Parlamentului, a fost cunoscută sub numele de „marțea neagră”. Aceasta a constat în adoptarea, de către Camera Deputaților, a două legi de modificare a Codului penal, prin care s-a schimbat definiția conflictului de interese (au fost eliminate actele administrative din sfera conflictului de interese) și au micșorat pedeapsa maximă de la 5 la 3 ani; au eliminat parlamentarii, președintele țării și profesiile liberale din rândul funcționarilor publici; au micșorat termenul prescripției speciale și au mărit la maxim perioada în care un inculpat care își acoperă prejudiciul integral poate beneficia de reducerea pedepsei.

Aceste modificări au atras critici din partea mai multor instituţii precum Preşedinţia, ANI, CSM, dar şi a unor parteneri externi ca Statele Unite, Olanda, Germania sau Marea Britanie.

ÎCCJ a sesizat Curtea Constituțională în decembrie 2014, pe motiv că schimbările duc la încălcarea statului de drept. Secţiile reunite ale instanţei supreme, la care au participa 92 de judecători dintr-un total de 111, au decis că toţi cetăţenii sunt egali în faţa legii, inclusiv în faţa legii penale, iar modificările Codului penal prin care aleşii nu puteau fi anchetaţi pentru corupţie (conflict de interese, acte administrative emise nelegale etc.) nu sunt constituţionale[23].

Curtea Constituţională a decis în ianuarie 2015 că imunitatea aleşilor este neconstituţională. Cei 9 judecători ai CCR au admis în unanimitate sesizările de neconstituţionalitate a modificărilor aduse Codului Penal de către parlamentari.

Analizând comparativ dispozițiile legale în vigoare cu dispozițiile cuprinse în legile modificatoare, Curtea constată că măsura legislativă adoptată produce următoarele consecințe juridice:

Referitor la modificarea dispozițiilor art.147 din actualul Cod penal, Curtea reține că sfera subiecților de drept care, potrivit legii penale, se circumscriu noțiunii de „funcționar public” sau de „funcționar” este restrânsă prin excluderea expresă a Președintelui României, a deputaților și senatorilor, precum și a persoanelor care își desfășoară activitatea în cadrul unei profesii liberale, în baza unei legi speciale și care nu sunt finanțate de la bugetul de stat, cu consecința înlăturării răspunderii penale a acestor persoane pentru infracțiunile de serviciu, de corupție sau pentru alte infracțiuni care prevăd calitatea de funcționar public/funcționar a autorului.

Referitor la modificarea noului Cod penal, prin introducerea dispozițiilor alin.(3) se exceptează de la dispozițiile art.175, pe lângă persoanele care își desfășoară activitatea în cadrul unei profesii liberale, în baza unei legi speciale și care nu sunt finanțate de la bugetul de stat, tocmai persoanele calificate în alineatul precedent ca fiind funcționari publici.

Astfel, Președintele României este persoana care exercită atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii executive, în vreme ce deputații și senatorii sunt persoanele care exercită atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative.

Dincolo de evidenta deficiență în respectarea normelor de tehnică legislativă și nonsensul juridic al articolului 175, în ansamblul său, noile dispoziții sunt neclare, generând confuzie în procesul de interpretare și aplicare a legii.

În ceea ce privește modificarea operată în ambele coduri referitoare la excluderea persoanelor care își desfășoară activitatea în cadrul unei profesii liberale, în baza unei legi speciale și care nu sunt finanțate de la bugetul de stat din sfera de incidență a răspunderii penale în materia acestor infracțiuni cu subiect calificat, Curtea reține că norma este confuză și susceptibilă de interpretări.

Astfel, profesiile liberale se organizează și se exercită numai în condițiile legii, a statutului profesiei și codului deontologic și au statutul unei funcții autonome, care se exercită în birouri sau cabinete, în cadrul asociațiilor profesionale înființate potrivit legii.

De exemplu, ar putea intra în această categorie, avocați, notari publici, mediatori, medici, farmaciști, arhitecți, experți independenți sau practicieni în insolvență, fără a exista o legislație clară cu privire la toate profesiile calificate ca fiind liberale.

De precizat că unele dintre persoanele de mai sus pot avea în condițiile art.147 alin.(2) C.pen. calitatea de „funcționar” atunci când sunt salariați în cadrul unei persoane juridice și, prin urmare, pot fi subiecți activi ai infracțiunilor de corupție sau de serviciu. De asemenea, unele dintre persoanele care exercită profesii liberale sunt considerate „funcționari publici” în condițiile art.175 alin.(2) din noul Cod penal, atunci când, deși funcționează în baza unei legi speciale și nu sunt finanțate de la bugetul de stat, exercită un serviciu de interes public și este supusă controlului sau supravegherii unei autorități publice.

Curtea reține că excluderea persoanelor care exercită profesii liberale din sfera de incidență a răspunderii penale în materia infracțiunilor de serviciu și de corupție nu constituie un criteriu obiectiv în funcție de care se poate justifica intervenția legiuitorului.

Așa fiind, Curtea apreciază că determinante pentru includerea sau excluderea persoanelor de la incidența normei penale sunt criterii precum natura serviciului prestat, temeiul juridic în baza căruia care se prestează respectiva activitate sau raportul juridic dintre persoana în cauză și autoritățile publice, instituțiile publice, instituțiile sau alte persoane juridice de interes public.

Consecința imediată a restrângerii sferei de incidență a noțiunii de „funcționar public”/„funcționar” în ceea ce privește subiectele de drept amintite este înlăturarea răspunderii penale a acestora în cazul săvârșirii infracțiunilor al căror subiect activ calificat este funcționarul public/funcționarul. Deși noile dispoziții prevăd că acestea „răspund penal, civil sau administrativ în conformitate cu dispozițiile legilor speciale în baza cărora își desfășoară activitatea, precum și cu dispozițiile dreptului comun, cu respectarea prezentului alineat”, sub aspectul răspunderii penale, trimiterea la legea specială și la dreptul comun este una iluzorie. Astfel, în ceea ce îl privește pe Președintele României, acesta îndeplinește prerogativele și exercită competențele stabilite prin Constituția României și alte legi, prin Administrația prezidențială, instituție publică aflată la dispoziția Președintelui, în temeiul Regulamentului de organizare și funcționare a Administrației prezidențiale.

Senatorii și deputații sunt reprezentanți aleși ai poporului român, exercitându-și mandatul în serviciul poporului, în temeiul Constituției, al Legii nr.96/2006 privind Statutul deputaților și al senatorilor și al regulamentelor proprii de organizare și funcționare. Însă dispozițiile legale care reglementează răspunderea penală a Președintelui României, respectiv a deputaților și senatorilor sunt cele prevăzute de Codul penal, care constituie, de altfel, dreptul comun în această materie. Or, în condițiile în care trimiterea la dreptul comun prin norma modificatoare se realizează „cu respectarea prezentului alineat”, care exclude din sfera de incidență a noțiunii de „funcționar public”/„funcționar” persoanele amintite mai sus, în concret, trimiterea la dispozițiile Codului penal rămâne fără obiect.

Cu alte cuvinte, noile dispoziții se constituie în veritabile cauze de impunitate a Președintelui României, a deputaților și senatorilor, în ceea ce privește anumite infracțiuni din actualul Cod penal, cum ar fi: art.2151 (Delapidarea), art.246 (Abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor), art.247 (Abuzul în serviciu prin îngrădirea unor drepturi), art.248 (Abuzul în serviciu contra intereselor publice), art.2531 (Conflictul de interese), art.254 (Luarea de mită), art.256 (Primirea de foloase necuvenite), art.263 (Omisiunea sesizării organelor judiciare) sau art.289 (Falsul intelectual), respectiv în ceea ce privește anumite infracțiuni prevăzute în noul Cod penal, cum ar fi: art.267 (Omisiunea sesizării), art.289 (Luarea de mită), art.295 (Delapidarea), art.296 (Purtarea abuzivă), art.297 (Abuzul în serviciu), art.300 (Uzurparea funcției), art.301 (Conflictul de interese) sau art.321 (Falsul intelectual).

Curtea Constituțională s-a pronunțat, în mod indirect, asupra sferei de cuprinde a noțiunii de „funcționar public”, în materia dreptului penal, prin Decizia nr.1.611 din 20 decembrie 2011[24] . Cu acel prilej, Curtea a statuat că „ținând seama de sfera atribuțiunilor ce intră în competența primarului, care prin excelență au conotații de putere publică, apare justificată vocația primarului la calitatea de subiect activ pentru infracțiunile de serviciu sau în legătură cu serviciul, precum și pentru cele de corupție. În caz contrar, se poate desprinde concluzia că primarul este deasupra legii, neputând fi cercetat și pedepsit pentru săvârșirea unor infracțiuni care aduc atingere activităților de interes public, cum ar fi de exemplu cele de abuz în serviciu contra intereselor publice, de luare de mită, de primire de foloase necuvenite, de fals intelectual și altele, fapt care ar fi incompatibil cu funcționarea statului de drept”[25].

Examinând obiecția de neconstituționalitate a dispozițiilor articolului unic al Legii pentru modificarea art.2531 C.pen. , Curtea reține: Codul penal prevede infracțiunea conflictului de interese ca fiind: „Fapta funcționarului public care, în exercițiul atribuțiilor de serviciu, îndeplinește un act ori participă la luarea unei decizii prin care s-a realizat, direct sau indirect, un folos material pentru sine, soțul său, o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv, sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de servicii sau foloase de orice natură, se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 5 ani și interzicerea dreptului de a ocupa o funcție publică pe durată maximă. (2) Dispozițiile alin.1 nu se aplică în cazul emiterii, aprobării sau adoptării actelor normative.” Incriminarea faptei calificate conflict de interese s-a realizat în anul 2006, prin art. I pct.61 din Legea nr.278/2006 pentru modificarea și completarea Codului penal, precum și pentru modificarea și completarea altor legi[26].

Curtea de Arbitraj

Dacă la începutul rechizitoriului se reține săvârșirea de către inculpat a infracțiunii de dare de mită în modalitatea oferirii funcției de arbitru deputatului M.G.în schimbul susținerii proiectului de act normativ intitulat „Lege privind registratorii comerciali și activitatea de înregistrare în registrul comerțului”, ulterior desemnându-l arbitru în litigii comerciale de competența Curții de Arbitraj, pe parcursul rechizitoriului se avansează modalitatea pretinderii funcției de arbitru de către deputatul M.G.urmată de acceptarea din partea inculpatului M.V., în schimbul susținerii proiectului de act normativ pentru ca în finalul rechizitoriului în partea consacrată încadrării juridice să se indice o altă modalitate de săvârșire a faptei, sub forma promisiunii făcute deputatului de către inculpat de numire în funcția de arbitru .

Or, este adevărat că, potrivit dispozițiilor art.290 Cod penal, infracțiunea de dare de mită constă în promisiunea, oferirea sau darea de bani ori alte foloase, dar cele trei modalități ale elementului material al infracțiunii nu pot coexista cu privire la aceeași faptă, întrucât fiecare dintre aceste modalități se materializează și se consumă în mod diferit.

Astfel, dacă „oferirea” și „promisiunea” presupun inițiativa din partea mituitorului, „pretinderea urmată de acceptare” impune ca inițiativa să vină de la mituit.

Sub aspectul consumării infracțiunii de dare de mită, „oferirea” și „promisiunea” sunt suficiente pentru consumarea infracțiunii „pretinderea” este condiționată de „acceptare” din partea mituitorului.

Niciuna din variantele propuse în rechizitoriu nu are susținere în probele cauzei.

Prima variantă avansată de parchet în cuprinsul rechizitorului oferirea folosului necuvenit de către inculpatul M.V. deputatului M.G.  este contrazisă de următoarele probe:

Deși este indubitabil că în a doua jumătate a luni februarie 2013, după finalizarea textului proiectului de act normativ referitor la registratorii comerciali, inculpatul M.V. i-a înmânat deputatului F.I. proiectul, iar acesta s-a ocupat de identificarea unor parlamentari care să susțină respectiva inițiativă legislativă și, așa cum rezultă din conținutul convorbirilor telefonice din datele de 28.03.2013 și 18.04.2013, se interesa periodic de stadiul parcursului legislativ al propunerii, informându-l în acest sens pe inculpat, se susține nejustificat că indicarea de către inculpat a deputatului M.G.printre parlamentarii care trebuiau abordați de martorul F.I. are la bază o înțelegere anterioară între cei doi.

Inexistența înțelegerii anterioare între inculpatul M.V. și deputatul M.G.este demonstrată de convorbirea din data de 20.02.2013, în preziua depunerii proiectului la Biroul Permanent al Senatului  din care reiese că, deși între cei doi exista o relație de amiciție (se apelau pe nume „M. ”/ „M ”) nu mai avuseseră contact din cauza unei dispute. Semnificative în acest sens sunt următoarele pasaje ale convorbirii:

.

Din conținutul convorbirii telefonice din data de 20.02.2013 dintre deputatul F.I. și inculpatul M.V. reiese că deputatul M.G.și-a însușit prin semnare proiectul legislativ în aceeași zi, 20.02.2013 .

De altfel, rechizitoriul este lapidar în a explicita dacă contraprestația pe care trebuia să o îndeplinească deputatul M.G.se rezuma doar la semnarea inițiativei legislative sau și la alte demersuri parlamentare ulterioare. Or, și sub acest aspect, pentru a întări interesul personal al inculpatului în promovarea inițiativei legislative, rechizitoriul speculează cu privire la consecințele unui act normativ aflat în fază de proiect ignorând faptul că în cadrul dezbaterilor parlamentare acesta poate suferi modificări chiar substanțiale care să-i schimbe esențial forma inițială sau chiar să nu fie adoptat, ceea ce s-a și întâmplat în cauză, la data de 4.03.2015, fiind respins cu majoritate de voturi de către Camera Deputaților.

Nici în convorbirea telefonică dintre cei doi din data de 25.02.2013 nu a fost antamată vreo ofertă/promisiune din partea inculpatului sau pretindere din partea deputatului G.

După cum nici în prima convorbire telefonică din data de 26.02.2013, când inculpatul este sunat de deputat pentru a-i da mai multe informații despre conținutul proiectului pe care îl semnase, întrucât nu îl citise: „…eu când am semnat proiectul acela, inițiativa aia legislativă, crede-mă că nici măcar n-am citit …expunerea de motive”, fiind apelat de reprezentanți ai presei care doreau să cunoască care era rațiunea acestui demers legislativ, lucru de altfel similar și în cazul altor semnatari ai inițiativei (K.  L.  A. , F.  I.  , A.  V. , A.  Ș.   G. ).

Odată cu a doua convorbire telefonică din data de 26.02.2013 dintre cei doi, parchetul abandonează această variantă pentru aceea a pretinderii funcției de arbitru de către deputatul M.G.urmată de acceptarea de către inculpatul M.V., aceasta pentru că inițiativa dării de mită provenea de la mituit:

Or, pentru realizarea laturii obiective a infracțiunii de dare de mită trebuie ca folosul dobândit în urma promisiunii, acordarea calității de arbitru deputatului M.G.să fie necuvenit, să nu fie datorat potrivit legii.

Pentru a elucida dacă folosul promisiunii pretins acceptat este necuvenit sau nedatorat potrivit legii se impun a fi făcute precizări referitoare la Curtea de Arbitraj și arbitri:

Potrivit art.29 din Legea nr.335/2007 privind Camerele de Comerț din România modificată, Curtea de Arbitraj Comercial Internațional este o instituție permanentă de arbitraj, fără personalitate juridică și funcționează pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României.

Activitatea Curții de Arbitraj Comercial Internațional este coordonată de președintele Curții.

Regulamentul de organizare și funcționare al Curții de Arbitraj Comercial Internațional precum și al colegiului acesteia este aprobat de Colegiul de conducere al Camerei de Comerț și Industrie a României.

Președintele și Colegiul Curții de Arbitraj Comercial Internațional sunt propuși de către președintele Camerei Naționale și aprobați de către Colegiul de conducere al Camerei de Comerț și Industrie a României.

Potrivit Regulamentului privind organizarea și funcționarea Curții de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României, în vigoare din data 16.01.2012 până la data de 06.03.2013, Curtea de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României, este o instituție permanentă de arbitraj, neguvernamentală, fără personalitate juridică, independentă în exercitarea atribuțiilor ce îi revin, organizată și funcționând în conformitate cu Legea Camerelor de Comerț din România nr. 335/2007 și în conformitate cu prezentul Regulament.

Potrivit art.4 alin. 1 din Regulament, Curtea de Arbitraj se compune din arbitri, aprobați de către Colegiul de Conducere al Camerei de Comerț și Industrie a României, la propunerea Președintelui Camerei Naționale,cu consultarea Președintelui Curții de Arbitraj, dintre persoanele care îndeplinesc condițiile prevăzute în prezentul Regulament.

Alineatul 2 intitulat “Vocația de a deveni arbitru” prevede că „poate fi arbitru orice persoană, cetățean român sau străin care are capacitatea deplină de exercițiu al drepturilor sale, se bucură de o reputație neștirbită și are o înaltă calificare și experiență profesională”.

Înscrierea pe lista de arbitri a arbitrilor români se face dacă există aprobarea Colegiului de Conducere al Camerei Naționale.

Dosarul cu actele de înscriere se depune la Secretariatul Curții de Arbitraj, cel mai târziu cu 5 zile înaintea sesiunii Colegiului de Conducere al Camerei Naționale și, după obținerea avizului consultativ al Președintelui sau ­vicepreședintelui Curții de Arbitraj, se înaintează Cancelariei Camerei Naționale.

Potrivit alin. 6 din regulament, Colegiul de Conducere al Camerei Naționale examinează cererile de înscriere în lista de arbitri o singură dată pe an, de regulă în prima sesiune ordinară din an.

Atribuțiile Președintelui C.C.I.R. diferă de atribuțiile Președintelui Curții de Arbitraj, cele două categorii de atribuții fiind expresia competențelor specifice rezultate din forma de organizare, regulile de funcționare și scopurile diferite ale celor două entități juridice, ceea ce justifică conținutul prevăzut de art.36 alin.5 din Legea nr.335/2007: „Funcția de președinte al Camerei Naționale este incompatibilă cu cea de președinte al Curții de Arbitraj”. Dispozițiile Legii nr.335/2007 nu conferă nicio atribuție legată de constituirea dosarului și verificarea condițiilor cerute pentru înscrierea solicitantului pe lista facultativă de arbitri Președintelui C.C.I.R. dosarul fiind depus la secretariatul Curții de arbitraj și verificat de către Colegiul Curții de Arbitraj. Totodată, Președintele Curții de Arbitraj este abilitat să emită un aviz consultativ.

Președintele Camerei Naționale conduce lucrările Colegiului de conducere și supune aprobării ordinea de zi.

Activitatea de arbitru este definită în legislația internă și internațională drept o activitate privată, pasageră plătită din banii părților, de aceea nu este incompatibilă cu exercitarea concomitentă a altei funcții sau ocupații, de către orice persoană fizică care are capacitate de exercițiu (art.555 C.  pr.  civ. ), solicitată de către părți, pe baza unui acord de arbitraj, să pronunțe o hotărâre cu privire la un litigiu ce le este dat spre soluționare de către părțile la acest acord, indiferent de procedura arbitrală (art.293 C.  pen. ). Arbitrajul, fie ad-hoc, fie instituționalizat, este o jurisdicție alternativă având caracter privat (art.541 C.  pr.  civ. ).

Procedura înscrierii pe lista facultativă  (art.618 C. pr.  civ. ) a persoanelor care dobândeau vocația de a putea fi numite (desemnate, conform acordului de arbitraj al părților drept membri ai instanței de arbitraj) este următoarea:

- orice persoană care are capacitate de exercițiu deplină poate depune o cerere la secretariatul Camerei de Comerț;

- cererea trebuie însoțită de un C.V. și o recomandare;

- cererea avizată favorabil/nefavorabil de către Președintele Curții de Arbitraj;

- cererea este supusă de către Președintele Curții de Arbitraj în ședința Colegiului de Cameră de Comerț dezbaterii și votului Colegiului prezidat de Președintele C.C.I.R.

Demersul deputatului M.G. pentru înscrierea sa pe o listă facultativă de arbitri a respectat această procedură; Cererea sa a fost avizată favorabil de președintele de atunci, al Curții de Arbitraj, martorul B.  O. „Din punctul meu de vedere dl.Grosaru îndeplinea cerințele legale pentru a dobândi calitatea de arbitru, precum și standardele profesionale, fiind peste media profesională a celorlalți arbitri” fiind aprobată, în unanimitate de membrii Colegiului de conducere.

În lipsa oricărei probe afirmațiile din rechizitoriu, că inculpatul M.V. „a determinat luarea deciziei colectivului, acesta având o mare influență asupra celorlalți membri, care aprobau propunerile președintelui, fără a solicitat sau formula obiecțiuni” sunt lipsite de suport real, existând situații în care „s-au respins cererile după cum membrii ai Colegiului au opinat că nu sunt de acord cu administrarea cererii, dar hotărârea era luată cu majoritate” sau „votul se dădea pe baza acestei prezentări, putând fi făcute și obiecții din partea fiecărui membru, lucru care s-a și întâmplat în 1-2 cazuri” .

Pe de altă parte, participarea inculpatului la ședința Colegului de Conducere din 6.03.2013 nu s-a făcut „potrivit înțelegerii cu M.  G. ”, ci în virtutea atribuțiilor conferite de calitatea sa de Președinte al C.C.I.R.

Mai mult, fiind vorba de un organ colegial, inculpatul avea dreptul la un singur vot.

În accepțiunea martorei M.  B.   Ș.. , vicepreședinte al Colegiului Curții de Arbitraj și fost judecător la Înalta Curte de Casație și Justiție „cererile de acordarea a calității de arbitru erau supuse verificării doar din punctul de vedere al respectării formale a criteriilor. S-a întâmplat ca la ședințele colegului la care am participat să fie respinse sau amânate cererile pentru dobândirea calității de arbitru. Hotărârea în colegiu se lua prin vot. Era de fapt un aviz de conformitate”.

Or, deputatul M.G.tot ar fi avut dreptul să fie numit arbitru într-un litigiu comercial, dacă era ales de părți, în lipsa listării sale la Curtea de Arbitraj.

Contextul faptic reținut de parchet ca fiind urmarea promisiunii acceptării acordări folosului necuvenit constând în dispoziția dată de inculpat persoanelor din subordinea sa de a-l sprijini pe deputatul Grosaru în vederea constituirii, depunerii și înaintării dosarului Colegiului de Conducere al Curții de Arbitraj nu poate fi interpretat decât ca o consiliere și un sprijin acordat unei cunoștințe. Această concluzie este susținută și de declarațiile martorelor C.   L.  Ș. .  și M.  B.  V , care au confirmat în instanță faptul că „foarte multe persoane se interesau direct la dl.V.  de condițiile necesare pentru dobândirea calității de arbitru” și că invitarea persoanelor care-l așteptau pe inculpat în sala de protocol, „întrucât nu puteam să le las să aștepte pe hol”, era o inițiativă personală.

Conchizând, înscrierea deputatului M.  G.  pe lisata facultativă de arbitri a Curții de Arbitraj nu are conotația unui folos necuvenit așa cum este el tratat și la punctul 38 din Raportul explicativ al Convenției Uniunii Europene privind Corupția – EIS 173, care prevede că: „Avantajul necuvenit este ceva ce beneficiarul nu este în mod legal abilitat să accepte sau să primească” (subl. ns. –D. C. ), câtă vreme listarea sa ca arbitru a reprezentat un drept pe care acesta îl avea și pe care și-l putea exercita oricând independent de îndeplinirea sau neîndeplinirea atribuțiilor sale de serviciu, decurgând din calitatea sa de deputat în Parlamentul României.

Considerentele de mai sus fac superfluă evaluarea acuzației din rechizitoriu, referitoare la desemnarea deputatului G.  în soluționarea a două litigii comerciale.

De altfel, legea penală nu incriminează demersurile, rugămințile, insistențele, recomandările care s-au manifestat în cauză atât din partea inculpatului M.V., cât și din partea deputatului M.  G. , în maniera reținută de instanță.

În atare condiții, apreciem că răspunderea penală a inculpatului M.V. nu poate opera în lipsa unor probe care să certifice că a săvârșit infracțiunea de dare de mită, motiv pentru care se impune achitarea sa în temeiul art.396 alin.5 Cod procedură penală rap.la art.16 lit.c C.  pr pen.

În baza art.396 alin.5 C. pr. pen. raportat la art.16 alin.1 lit.c C. pr. pen. achită pe inculpatul V.  M.  pentru săvârșirea infracțiunii de dare de mită prevăzute de art.6 din Legea nr.78/2000 raportat la art.290 C. pen., întrucât nu există probe că inculpatul a săvârșit infracțiunea[27].

Sintagma pentru sine sau pentru altul este folosită de multe ori în Codul penal, dar cu un sens diferit.

În materie de corupţie, ceea ce se presupune este cumpărarea bunăvoinţei ilicite a unui funcţionar; este vorba de îndatoriri de serviciu sau în legătură cu acestea, direct (luare de mită) sau indirect (dare de mită, trafic de influenţă, cumpărarea de influenţă).

Acţiunea (inacţiunea) făptuitorului trebuie să constituie sine qua non un contraechivalent al conduitei sale lipsite de probitate. Reciproca acesteia trebuie să aibă caracterul unei plăţi sau al unei răsplătiri în vederea efectuării unui anume act perfect determinat, şi nu în general. Chiar dacă legea permite un avantaj patrimonial indirect, acesta trebuie să profite tot făptuitorului, deşi în chip mediat. Fără existenţa unei asemenea proporţii, fapta nu este caracterizată penal [daruri ocazionale, expresia unor sentimente de recunoştinţă ori respect personal – cf. art. 4 alin. (1) din lege[28]], după cum lipsa raportului de legătură, de retribuire poate caracteriza o altă infracţiune, cum ar fi, de exemplu, un abuz în serviciu[29].

Foloasele trebuie să fie necuvenite, adică legal nedatorate, să aibă caracter de retribuţie, întrucât invocarea unui alt titlu atrage calificarea de abuz în serviciu[30]. Concusiunea în favoarea fondului administrat de funcționar este de asemenea un abuz în serviciu[31]

Textul actual al infracțiunii este în acord cu Convenția Națiunilor Unite împotriva corupției, adoptată la New York la 31 octombrie 2003, ratificată de România prin Legea nr.365/2004, care prevede că „Fiecare stat parte se străduiește, dacă este cazul și conform principiilor fundamentale ale dreptului său intern, să aplice măsuri și sisteme care să-i oblige pe agenții publici să declare autorităților competente toate activitățile exterioare, orice ocupație, orice plasamente, orice bunuri și orice dar sau avantaj substanțial din care ar putea rezulta un conflict de interese cu funcțiile lor de agent public.”

Norma modificatoare a alin.(1) al art.2531 C.pen. restrânge sfera de aplicare a normei de incriminare a conflictului de interese la persoanele care săvârșesc fapta în exercitarea atribuțiilor de serviciu „ce rezultă dintr-un contract de muncă și o fișă a postului semnate cu o instituție dintre cele prevăzute la art.145 C.pen. ”, excluzând incidența normei de incriminare în cazul tuturor persoanelor care exercită funcții alese sau numite, funcții care nu implică încheierea unui contract de muncă cu una dintre instituțiile prevăzute în art.145 C.pen. și nu presupun exercitarea atribuțiilor de serviciu pe baza unei fișe a postului.

Or, în condițiile în care, așa cum s-a arătat în prealabil, finalitatea legii este aceea de a crea premisele ca persoana care deține o demnitate sau o funcție publică să-și îndeplinească cu obiectivitate atribuțiile care îi revin potrivit Constituției și altor acte normative, să-și exercite activitatea de serviciu cu respectarea principiilor imparțialității, integrității, transparenței deciziei și supremației interesului public, iar nu în scopul realizării unor interese personale de natură patrimonială, care să prejudicieze interesul public și să afecteze încrederea cetățenilor în instituțiile statului, restrângerea sferei de incidență a normei de incriminare a conflictului de interese generează importante probleme de neconstituționalitate.

Curtea constată că noua dispoziție se constituie într-o veritabilă cauză de impunitate a persoanelor care dețin funcții alese sau numite în ceea ce privește infracțiunea prevăzută în art.2531 C.pen. , fiind excluși, printre alții, Președintele României, deputații și senatorii, miniștrii, judecătorii, procurorii, funcționarii publici, primarii, președinții consiliilor județene, consilierii locali și județeni sau prefecții[32].

Mai mult, tot în alin.(1) al art.2531 C.pen. , noile dispoziții introduc sintagma „folos material necuvenit”. Însă, prevederea condiției caracterului necuvenit al folosului material obținut este lipsită de fundament, în raport cu obiectul juridic special al acestei infracțiuni, respectiv relațiile sociale referitoare la buna desfășurare a activității de serviciu, activitate care nu se poate realiza în condițiile îndeplinirii unor acte cu încălcarea principiilor imparțialității, integrității, transparenței deciziei și supremației interesului public în exercitarea demnităților și funcțiilor publice.

Astfel, conflictul de interese nu poate presupune doar obținerea unor foloase materiale necuvenite, ci obținerea oricărui tip de folos, întrucât incriminarea nu urmărește sancționarea unor situații în care sunt încălcate normele legale care conferă temei și justificare obținerii unor foloase materiale, ci a situațiilor în care exercitarea imparțială a atribuțiilor de serviciu ale funcționarului public ar putea fi afectată.

În ceea ce privește modificarea adusă alin.(2) al art.2531 C.pen. , aceasta vizează o completare a excepției de la aplicarea dispozițiilor alin.(1).

Astfel, în Codul penal actual, dispozițiile alin.(1) nu se aplică în cazul „emiterii, aprobării sau adoptării actelor normative”. Norma modificatoare prevede în plus că nu există infracțiunea de conflict de interese nici când emiterea, aprobarea, adoptarea sau semnarea privește un act administrativ sau când se încheie acte sau se iau hotărâri care privesc creația, dezvoltarea, pregătirea științifică, artistică, literară, profesională. De asemenea, nu intră în sfera actelor incriminate nici semnarea actelor normative.

Or, în măsura în care sfera subiecților de drept care pot avea calitatea de autor al infracțiunii de conflict de interese a fost restrânsă, potrivit modificărilor aduse alin.(1) al art.2531 , la persoanele care își exercită atribuțiile de serviciu în temeiul unui contract de muncă, se ridică problema competenței unor astfel de persoane de a emite, aproba, adopta sau semna acte normative sau administrative, de a încheia acte sau de lua hotărâri care privesc creația, dezvoltarea, pregătirea științifică, artistică, literară, profesională, după caz.

Înlăturând de la incidența legii penale tocmai faptele persoanelor care constituie principalul obiect de activitate al acestora, tragerea la răspundere penală, sub aspectul săvârșirii infracțiunii vizate, devine una iluzorie.

Potrivit Expunerii de motive care a însoțit Legea nr.278/2006, se arăta că, în vederea eficientizării acțiunilor de prevenire și sancționare a faptelor de corupție, prin incriminarea „conflictului de interese”, „se urmărește sancționarea penală a funcționarului public care, în mod conștient și deliberat, satisface interese personale prin îndeplinirea atribuțiilor publice […], înlăturarea oricărei suspiciuni cu privire la conduita funcționarului public care este chemat să îndeplinească un act sau să participe la luarea unei decizii în virtutea atribuțiilor sale de serviciu, iar prin aceasta produce, direct sau indirect, un folos material pentru sine, soțul său, o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv, sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de servicii sau foloase de orice natură. În prezent, există întemeiat suspiciunea că funcționarul public nu va depune toate diligențele în vederea satisfacerii interesului public, ci va încerca să satisfacă interesul său ori al uneia dintre persoanele sus-arătate.”

Dacă în anul 2006, legiuitorul a apreciat oportună incriminarea „conflictului de interese”, pentru motivele expuse mai sus, în anul 2013, legiuitorul practic dezincriminează fapta, fără a motiva în niciun fel intervenția sa legislativă. Aceasta nu este justificată atât timp cât acțiunile de prevenire și sancționare a faptelor de corupție comise de funcționarii publici sunt la fel de necesare în societatea românească, cum la fel de necesare sunt măsurile, inclusiv prin mijloace de drept penal, de asigurare a integrității în exercitarea funcțiilor publice.

În consecință, dispozițiile art. I pct.5 și art. II pct.3 din Legea pentru modificarea și completarea unor acte normative exceptează din sfera de incidență a noțiunilor de „funcționar public”/„funcționar”, definite de prevederile art.147 din actualul Cod penal, respectiv de „funcționar public” prevăzut de art.175 din noul Cod penal, pe Președintele României, pe deputații și pe senatorii, persoane care sunt exonerate de răspundere penală pentru toate infracțiunile la care subiectul activ este un funcționar public sau funcționar.

De asemenea, prin înlocuirea noțiunii de „funcționar public” cu sintagma „persoanei care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu ce rezultă dintr-un contract de muncă și o fișă a postului semnate cu o instituție dintre cele prevăzute la art.145” sunt exonerate de răspundere penală pentru infracțiunea de conflict de interese toate persoanele care, deși se circumscriu sferei noțiunii de drept penal a „funcționarului public”, astfel cum este aceasta definită de art.147 din actualul Cod penal, sunt învestite în funcția sau demnitatea publică prin numire sau alegere.

De asemenea, prin eliminarea din sfera actelor care pot constitui infracțiunea de conflict de interese a celor care privesc emiterea, adoptarea, aprobarea și semnarea actelor administrative sau a hotărârilor privind creația și dezvoltarea științifică, artistică, literară și profesională, infracțiunea este propriu-zis lipsită de conținut. Curtea constată că, prin modificările operate, legiuitorul a afectat protecția penală acordată unor valori sociale deosebit de importante.

Fenomenul corupției este considerat a fi una dintre cele mai grave amenințări cu privire la instituțiile statului de drept, democrație, drepturile omului, echitatea și justiția socială, cu efecte negative asupra activității autorităților și instituțiilor publice și asupra funcționării economiei de piață.

Corupția se constituie într-un obstacol al dezvoltării economice a statului și compromite stabilitatea instituțiilor democratice și fundamentul moral al societății. În consecință, în ultima perioadă, politica penală declarată a statului a fost aceea de a intensifica eforturile în scopul adoptării unor acte normative în materia combaterii corupției, care, printre altele, să prevadă incriminarea coordonată a tuturor infracțiunilor de corupție la toate nivelurile autorităților și instituțiilor statului. În condițiile în care mandatul prezidențial și mandatul parlamentar sunt definite ca funcții de demnitate publică, astfel cum fac referire dispozițiile art.16 alin.(3) din Constituție, persoanele care ocupă aceste funcții exercită atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul Constituției și al legii, în scopul realizării prerogativelor de putere cu care sunt învestite, la nivelul cel mai înalt în statul român.

Prin urmare, având în vedere sfera atribuțiilor ce intră în competența funcțiilor alese exceptate de la dispozițiile art.147 din actualul Cod penal și de la dispozițiile art.175 din noul Cod penal, care, prin excelență, au conotații de putere publică, este justificată vocația acestora la calitatea de subiect activ pentru infracțiunile de serviciu și pentru infracțiunile de corupție. Însă consacrând la nivel normativ cauza de impunitate a acestor persoane cu privire la infracțiuni care aduc atingere instituțiilor fundamentale ale statului de drept, legiuitorul reglementează un regim juridic distinct, de natură să le confere un statut privilegiat față de restul persoanelor care exercită funcții și demnități publice, și care rămân circumscrise noțiunii de „funcționar public”.

Așa fiind, în mod paradoxal, legiuitorul extrage din aria de incidență a răspunderii penale tocmai persoanele care ocupă funcții reprezentative în stat și care exercită prerogative de putere reală, persoane ale căror fapte de natură penală produc consecințe grave asupra bunei funcționări a autorităților publice, asupra actului decizional care privește interesul general al societății și, nu în ultimul rând, asupra încrederii cetățenilor în autoritatea și prestigiul instituțiilor statului.

Curtea apreciază că, dacă asemenea fapte nu ar fi descurajate prin mijloacele dreptului penal, ar conduce la încălcarea valorilor fundamentale, ocrotite de Codul penal, valori de rang constituțional, precum statul de drept, democrația, respectarea Constituției și a legilor, care sunt consacrate prin art.1 alin.(3) și (5) din Legea fundamentală printre valorile supreme. Pe de altă parte, Curtea constată că statutul juridic distinct, privilegiat, sub aspectul răspunderii penale, contravine principiului egalității în drepturi a cetățenilor consacrat de art.16 alin.(1) din Constituție, potrivit căruia „cetățenii sunt egali în fața legii și a autorităților publice, fără privilegii și fără discriminări”.

Mai mult, dispozițiile art. I pct. 5 și art. II pct. 3 din Legea pentru modificarea și completarea unor acte normative contravin și prevederilor art.16 alin.(2) din Constituție.

Într-adevăr, în măsura în care anumite subiecte de drept sunt excluse, prin efectul unei dispoziții legale adoptate în considerarea lor și aplicabile numai în ceea ce le privește, incidenței unei reglementări legale constituind dreptul comun în materie, dispozițiile legale în cauză nesocotesc principiul constituțional potrivit căruia „nimeni nu este mai presus de lege”. În plus, statutul juridic privilegiat creat persoanelor care ocupă funcțiile alese exceptate de la dispozițiile art.147 din actualul Cod penal și de la dispozițiile art.175 din noul Cod penal contravine și prevederilor art.11 alin.(1) din Constituție, potrivit cărora „Statul român se obligă să îndeplinească întocmai și cu bună-credință obligațiile ce-i revin din tratatele la care este parte.”

Astfel, ratificând sau aderând la convențiile internaționale menționate în prealabil, statul român și-a asumat obligația de a respecta și transpune întocmai prevederile internaționale în dreptul său intern, și anume obligația de a incrimina corupția activă și corupția pasivă a persoanelor care se circumscriu categoriilor „agent public”/„membru al adunărilor publice naționale”/„funcționar național”/„ofițer public”, noțiuni care au corespondență, în dreptul penal român, în noțiunile de „funcționar public”/„funcționar”. Mutatis mutandis, Curtea reține aceleași argumente și în ceea ce privește cauza de impunitate a persoanelor care ocupă funcții sau demnități publice obținute prin numire sau alegere în cadrul autorităților publice, instituțiilor publice, instituțiilor sau altor persoane juridice de interes public, cu privire la infracțiunea de conflict de interese. În plus, referitor la modificările aduse art.2531 C.pen. , Curtea constată că, potrivit art.1 alin.(5) din Legea fundamentală, respectarea Constituției este obligatorie, de unde rezultă că Parlamentul nu-și poate exercita competența de incriminare și de dezincriminare a unor fapte antisociale, decât cu respectarea normelor și principiilor consacrate prin Constituție. De altfel, Curtea Constituțională a statuat în jurisprudența sa (Decizia Curții Constituționale nr.62/2007[33]) că „Parlamentul nu ar putea defini și stabili ca infracțiuni, fără ca prin aceasta să încalce Constituția, fapte în conținutul cărora ar intra elemente de discriminare dintre cele prevăzute de art.4 alin.(2) din Legea fundamentală.

Tot astfel, Parlamentul nu poate proceda la eliminarea protecției juridice penale a valorilor cu statut constituțional. Libertatea de reglementare pe care o are Parlamentul în aceste cazuri se exercită prin reglementarea condițiilor de tragere la răspundere penală pentru faptele antisociale care aduc atingere valorilor prevăzute și garantate de Constituție”.

Prin urmare, Curtea constată că dispozițiile art. I pct.5 și art. II pct.3 din Legea pentru modificarea și completarea unor acte normative și dispozițiile articolului unic al Legii pentru modificarea art.2531 C.pen. contravin prevederilor art.1 alin.(3) și (5), art.11 alin.(1) și ale art. 16 alin.(1) și (2) din Constituția României[34].

Curtea Constituţională a statuat că extinderea răspunderii penale pentru faptele de corupţie şi la alţi salariaţi din cadrul societăţilor, prin Legea nr. 65/1992, nu poate fi considerată neconstituţională atâta vreme cât reglementările privitoare la noţiunile de „funcţionar” şi „alţi salariaţi”, inclusiv incriminările care presupun o astfel de calitate a subiectului activ nemijlocit, sunt caracterizate prin Constituţie ca ţinând de domeniul legii[35].

La republicarea din 16 aprilie 1997, reglementarea a primit următoarea formulare: „Fapte săvârşite de alţi funcţionari” – „Dispoziţiile art. 246‑250 privitoare la funcţionari publici se aplică şi celorlalţi funcţionari, în acest caz maximul pedepsei reducându‑se cu o treime” (art. 258).

Aşa se explică textul art. 8 din Legea nr. 78/2000, potrivit căruia incriminările din art. 254‑257 C.pen. , art. 61 şi art. 82 din această lege se aplică şi faptelor săvârşite de manageri, directori, administratori, cenzori sau alte persoane cu atribuţii de control la societăţile comerciale, companiile şi societăţile naţionale, regiile autonome şi la orice alţi agenţi economici. Specificarea este corectă, extinderea şi la alte persoane decât funcţionarii era strict necesară, întrucât, după cum am arătat, managerii, directorii, administratorii, cenzorii este de principiu că pot să nu aibă calitatea de funcţionar, raporturile lor cu societatea fiind de natură civilă (comercială)[36].

Astfel, obiectul juridic special al infracţiunii de trafic de influenţă îl constituie relaţiile sociale a căror formare şi dezvoltare se întemeiază pe încrederea şi prestigiul de care trebuie să se bucure orice funcţionar şi orice salariat care exercită o însărcinare în serviciul unei persoane juridice, cerinţe pentru realizarea cărora este necesară înlăturarea oricărei suspiciuni care s‑ar putea crea cu privire la activitatea acestora prin săvârşirea faptei prevăzute în art. 257 C. pen. anterior.

Interesul cumpărătorului de trafic intră în conflict cu interesele sociale, „publice”; în lipsa unui interes real, legitim sau chiar nelegitim, fapta va constitui o înşelăciune sau, eventual, un şantaj, în funcţie de manoperele folosite, respectiv de metodele folosite de autor în scopul obţinerii folosului material injust[37].

Nu constituie infracţiunea de trafic de influenţă asupra unor activităţi ce intră în sfera atribuţiilor legale ale altor organe[38], sau după ce funcţionarul, în cadrul atribuţiilor sale legale, îndeplinise deja actul[39].

În asemenea situaţii, faptele pot constitui infracţiunea de înşelăciune dacă cumpărătorul de trafic nu a avut cunoştinţă de neconcordanţa dintre relatările trafi­cantului şi realitate şi deci a fost indus în eroare (şi a suferit un prejudiciu)[40].

Ne apropiem astfel de elementul determinant de delimitare a celor două infracţiuni, şi anume crearea unei stări de pericol pentru activitatea persoanei juridice în serviciul căreia se află subiectul pasiv subsidiar (vizat de traficant indicat nominal sau determinat implicit), stare de pericol ce constă în atingerea adusă prin expunerea reputaţiei şi corectitudinii anumitor funcţionari şi a unor persoane juridice determinate la neîncredere şi suspiciuni[41].

Ori de câte ori se constată că o persoană care are influenţă sau lasă să se creadă că are influenţă asupra unui funcţionar primeşte ori pretinde foloase sau acceptă promisiuni pentru a‑l determina pe acel funcţionar să facă ori să nu facă un act ce intră în atribuţiile sale de serviciu, vom fi în prezenţa cel puţin a unui trafic de influenţă. Spunem cel puţin întrucât traficul influenţei poate coexista cu alte infracţiuni, în concurs.

Astfel, în cazul în care traficantul cumpără favoarea unui funcţionar pentru îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu, el se face vinovat şi de infracţiunea de dare de mită[42] sau de infracţiunea de primire de foloase necuvenite (dacă funcţionarul primeşte foloasele după ce a îndeplinit un act în virtutea funcţiei şi la care era obligat, dar şi după ce se săvârşise infracţiunea de trafic).

Dacă traficantul intervine efectiv pe lângă funcţionar pentru a‑l determina la o acţiune ilicită, ne aflăm în faţa unui concurs între un trafic de influenţă şi o instigare la infracţiunea de abuz în serviciu[43].

De asemenea, traficul de influenţă trebuie sancţionat în concurs cu infracţiunea de înşelăciune dacă traficarea reprezintă un mijloc de amăgire pentru o inducere în eroare[44].

Nu orice intervenţie, chiar remuneratorie, este ilicită. Persoanele care interme­diază pe lângă autorităţi în virtutea profesiei lor nu intră în cadrul prohibitiv al legii[45].

După cum arătam, infracţiunea aduce atingere unor activităţi de interes public, fără a defini interesul decât prin trimitere la art. 145 C. pen. anterior. În acest articol, prin termenul „public” înţelegem tot ce priveşte autorităţile publice, instituţiile publice, instituţiile sau alte persoane juridice de interes public, gestionarea proprietăţii publice, serviciile de interes public, precum şi bunurile de orice fel declarate de lege de interes public.

Prin „interes public”, în sensul art. 145 C. pen. anterior, se înţelege un drept recunoscut de lege reflectând o necesitate socială care impune instituirea de activităţi de servicii de utilitate colectivă de către autorităţile publice prin mijloace de drept admi­nistrativ, în organizarea unor servicii la nivel statal, răspunzând unor nevoi comunitare sau uzului public, în serviciul statului şi al societăţii civile.

Considerăm referirea la „instituţii” ca fiind inutilă, aceste entităţi operând în regim de autorităţi publice, de autorităţi autonome ale administraţiei locale sau în regim de regii autonome sau de societăţi comerciale[46].

Sintagma”serviciile de interes public” a fost apreciată de către doctrină mai puţin delimitabilă decât celelalte din cuprinsul art. 145 C. pen. din 1969, incluzând regiile autonome şi companiile naţionale create prin reorganizarea unor regii cum ar fi P.R., C., SN C.F.R. SA şi R. Categoria societăţile care desfăşoară servicii de interes public este însă mult mai mare incluzând şi societăţile de transport, termoficare, distribuirea apei, prestarea serviciilor medicale etc. Multe dintre acestea nu provin din fostele regii, au capital privat şi potenţial economic redus, însă nu pot fi separate de anterioarele societăţi numai pe criteriu de interes public.

Pe de altă parte, este evident faptul că noţiunea de public din dreptul penal a primit un înţeles mai larg decât cel specific dreptului constituţional, deşi pe parcursul a câţiva ani s-a considerat în mod eronat că ele sunt identice. Tot doctrina a statuat că în dreptul penal, termenul de funcţionar public are un înţeles mai larg decât în alte ramuri de drept (ex. dreptul administrativ), fapt ce se justifică prin nevoia de a se realiza în mod corespunzător ocrotirea intereselor sociale prin mijloace de drept penal[47].

În consecinţă, interesul public priveşte orice persoană juridică, altele decât societăţile comerciale în relaţii civile sau comerciale.

Discuţia are importanţă dacă observăm că obiectul intervenţiei, interesul real al cumpărătorului influenţei, priveşte un funcţionar, public sau privat[48].

Considerăm că soluţia unei evidente necorelări între „ocrotirea interesului public” şi „orice funcţionar sau alt salariat” constă în ideea enunţată mai sus: nu orice inter­venţie, chiar remuneratorie, este inadecvată.

Discreditarea funcţionarilor care acţionează în interes public poate privi nu numai pe funcţionarul unei autorităţi publice, ci şi pe funcţionarul unei societăţi comerciale (care acţionează întotdeauna ca un mandatar al patronului).

Este posibil ca un funcţionar al unei persoane juridice de drept privat să fie subiectul unei traficări a funcţiei: este cazul actelor ce dobândesc regim de acte publice. Astfel, actele comerciale întocmite în vederea impozitării, vămuirii, înaintate (sau care trebuie prezentate) unei autorităţi publice pot fi obiect al traficului funcţiei (de exemplu, prin falsificări)[49].

De asemenea, actele de dreptul muncii încheiate de funcţionarul privat pot privi administraţii publice, cum ar fi cele în domeniul protecţiei sociale, al asigurărilor sociale etc. (de exemplu, se trafichează întocmirea unui act fals de pensii, de alocaţii, de şomaj etc.).

În cazul în care înscrisul pe care îl foloseşte făptuitorul nu este fals, ci mincinos, nu se poate reţine infracţiunea de fals[50]. Nu trebuie să se confunde folosirea de acte scrise mincinoase cu servirea de înscrisuri false.

În Codul penal anterior[51], art. 258 alin. (1) arată că „dispoziţiile art. 246‑250 privitoare la funcţionari publici se aplică şi celorlalţi funcţionari, în acest caz maximul pedepsei reducându‑se cu o treime”; numai că în cazul prevăzut la alin. (1), numai pentru faptele prevăzute la art. 246, art. 247 şi art. 250 alin. (1)‑(4) C. pen. anterior, acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate, cu excepţia acelora care au fost săvârşite de o persoană dintre cele prevăzute la art. 147 alin. (1)[52].

Potrivit art. 7 C. pr. pen, , procurorul este obligat să pună în mişcare şi să exercite acţiunea penală din oficiu atunci când există probe din care rezultă săvârşirea unei infracţiuni şi nu există vreo cauză legală de împiedicare, dar în cazurile şi în condiţiile prevăzute expres de lege, procurorul poate renunţa la exercitarea acţiunii penale dacă, în raport cu elementele concrete ale cauzei, nu există un interes public în realizarea obiectului acesteia.

Interesul public se analizează în raport cu:

a) conținutul faptei și împrejurările concrete de săvârșire a faptei;

b) modul și mijloacele de săvârșire a faptei;

c) scopul urmărit;

d) urmările produse sau care s-ar fi putut produce prin săvârșirea infracțiunii;

e)  eforturile  organelor  de urmărire  penală necesare pentru desfășurarea  procesului

penal prin raportare la gravitatea faptei și la timpul scurs de la data săvârșirii acesteia;

f) atitudinea procesuală a persoanei vătămate;

g) existența unei disproporții vădite între cheltuielile pe care le-ar implica desfășurarea procesului penal și gravitatea urmărilor produse sau care s-ar fi putut produce prin săvârșirea infracțiunii.

Când autorul faptei este cunoscut, la aprecierea interesului public sunt avute în vedere și persoana suspectului sau a inculpatului, conduita avută anterior săvârșirii infracțiunii,  atitudinea  suspectului  sau  a  inculpatului  după  săvârșirea  infracțiunii  și eforturile depuse pentru înlăturarea sau diminuarea consecințelor infracțiunii (art. 318 C. pr. pen. , referitor la renunțarea la urmărirea penală. Nu se poate dispune renunțarea la urmărirea penală pentru infracțiunile care au avut ca urmare moartea victimei).

Prin „funcţionar public” se înţelege orice persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost învestită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei unităţi dintre cele la care se referă art. 145[53].  Reglementările privitoare la noţiunile de „funcţionar public” şi „funcţionar”, precum şi cele privitoare la infracţiunea de luare de mită sunt de nivelul legii, iar nu de nivel constituţional, astfel încât este de atributul exclusiv al legiuitorului să determine conţinutul acestor noţiuni. În acest sens, Curtea Constituţională s‑a pronunţat prin mai multe decizii[54].

Curtea Constituţională a arătat că prevederile art. 248 C. pen. anterior nu contravin vreunei norme constituţionale, deoarece acestea reglementează o infracţiune de serviciu, şi nu o infracţiune contra patrimoniului. Într‑o interpretare sistematică a dispoziţiilor art. 248 C. pen. anterior rezultă că acestea se aplică şi în cazul în care subiectul activ al infracţiunii este alt funcţionar, în conformitate cu art. 258 C. pen. anterior, înaintea modificării. Calitatea de funcţionar public sau de funcţionar a făptuitorului, în cazul săvârşirii infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, trebuie constatată însă de instanţa de judecată, deoarece interpretarea şi aplicarea legii ţin de competenţa acesteia[55].

Separat de discuțiile foarte vaste purtate în legătură cu lărgirea înțelesului noțiunii penale de subiect al infracțiunilor de mită, și asupra sferei de “alți salariați”, trebuie să amintim că , sub aspect istoric, puteau lua mită, în anumite condiții, și unor persoane ce aveau calitatea de  servitorii (ce era posibil și să delapideze !). Deci se putea măcar discuta o extensie a incriminării și în domeniul contractului civil, ceea ce a evoluat mai târziu ca domeniul dreptului muncii . . Dar noi mergem mult mai departe; putem extinde o sancționare penală ori de câte ori se cere unui anumit subiect un comportament loial, și pe care acesta îl încalcă primind un avantaj necuvenit. Vom trece astfel din domeniul dreptului civil contractual îi domeniul dreptului civil delictual. Este de latitudinea legiuitorului să adopte o anume reacție politică la un comportament social socotit, la un moment dat , atât de periculos, încât să dorească o intervenție sancționatorie. Noi apreciem că, în acest moment,  incriminarea este corespunzătoare etapei social-politice este normală.  Ceea ce ni se pare deosebit de periculos nu este un text normativ, ci modalitatea excesivă de interpretare a legii, aplicarea  “încătușată” ,folosirea disproporționată a legii; chiar dacă judecătorul a mai atenuat uneori forțarea legii, impactul social s-a produs într-un mod de nereparat,  ceea ce am încercat să arătăm și noi, cât de cât, în cele ce urmează[56]. Încă o idee, mai înainte de a ne întoarce la jurisprudența curților. Este mai mult decât sigur că efectele sunt perverse, întorcându-se împotriva inițiatorilor unei politici de forță. Ar putea fi treaba lor, dacă  nu s-ar arunca o umbră și  asupra instituțiilor la vârf naționale, dar care pot afecta și imaginea străină. . . Dacă noi am fi în locul strategilor răi, exact tot așa am acționa, dacă am urmări să discredităm o țară săracă. . .  Din modul în care este formulată Convenția civilă asupra corupției, remarcăm că accentul este pus mai ales pe recuperarea prejudiciului !!

Potrivit art. 308 C. pen.: „(1) dispoziţiile art. 289‑292, 295, 297‑301 şi 304 privitoare la funcţionarii publici se aplică în mod corespunzător şi faptelor săvârşite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice. (2) În acest caz, limitele speciale ale pedepsei se reduc cu o treime”.

Sunt excluse: art. 293 – „Fapte săvârşite de către membrii instanţelor de arbitraj sau în legătură cu aceştia” (indiferent dacă membrii instanţelor de arbitraj sunt români sau străini, conform art. 243 din Legea nr. 187/2012[57]) şi art. 294 – „Fapte săvârşite de către funcţionari străini sau în legătură cu aceştia”.

Dacă faptele prevăzute în art. 295, art. 297, art. 298, art. 300, art. 303, art. 304, art. 306 sau art. 307 au produs consecinţe deosebit de grave, limitele speciale ale pedepsei prevăzute de lege se majorează cu jumătate (art. 309 C. pen.).

Luare de mită. Spălare de bani

Prin sentinţa penală nr. 391 din 30 iunie 2014 pronunţată de Tribunalul Botoşani, a fost condamnat inculpatul A. la pedeapsa de 3 ani închisoare şi interzicerea drepturilor prevăzute în art. 64 lit. a) teza II şi lit. b) C. pen. 1969 pe o durată de 2 ani pentru săvârşirea infracţiunii de luare de mită în formă continuată, prevăzute în art. 254 alin. (1) C. pen. 1969 cu referire la art. 8 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 41, 42 C. pen. 1969, art. 5 C. pen. şi la pedeapsa de 3 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de spălare de bani în formă continuată, prevăzute în art. 29 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 656/2002, cu aplicarea art. 41, 42 C. pen. 1969 şi art. 5 C. pen.[58]

În fapt, în perioada 2007-2009, în realizarea aceleiaşi rezoluţiuni infracţionale, în calitate de administrator delegat al societăţii comerciale SC C. SRL Bran Sohodol, judeţul Braşov. A. a pretins de la denunţătorii D. şi E. (fostă F.) şi prin intermediul lui B., a primit suma totală de 4.450.000 RON, contravaloarea unui sejur efectuat în Grand Canaria de către inculpaţi împreună cu denunţătorii în vara anului 2007 şi un autoturism marca C., pentru ca în numele societăţii comerciale mai sus arătate, să cumpere de la denunţători terenuri forestiere situate pe teritoriul României, Ia preţurile şi în condiţiile stabilite în prealabil de inculpatul A. şi denunţătorul D.

În perioada 2007-2009, în realizarea aceleiaşi rezoluţii infracţionale şi în baza unei înţelegeri prealabile, în mod repetat, cu intenţie, inculpata B. l-a ajutat pe inculpatul A. să primească cu titlu de mită suma totală de 4.450.000 RON, contravaloarea unui sejur efectuat în Grand Canaria de către inculpaţi împreună cu denunţătorii în vara anului 2007 şi un autoturism marca C. de la denunţătorii D. şi E., pentru ca în numele societăţii comerciale SC C. SRL Bran Sohodol, judeţul Braşov, acesta să cumpere de la denunţători terenuri forestiere situate pe teritoriul României la preţurile şi în condiţiile stabilite de inculpatul A. şi denunţătorul D. Pentru disimularea adevăratei naturi a provenienţei sumei de 4.450.000 RON, pe care inculpatul A. a primit-o cu titlu de mită, între inculpata B. şi denunţătorul D. au fost încheiate trei contracte de donaţie mobiliară, respectiv contractul de donaţie mobiliară autentificat din 22 ianuarie 2008 pentru suma de 1.650.000 RON, contractul de donaţie din 10 octombrie 2008 pentru suma de 1.600.000 RON şi contractul de donaţie mobiliară sub semnătură privată din 15 octombrie 2008 pentru suma de 1.200.000 RON.

Astfel. în perioada 2008 – 2009, în realizarea aceleiaşi rezoluţii infracţionale, în mod repetat inculpaţii au disimulat adevărata natură a provenienţei sumei de 4.450.000 RON primită de la denunţătorii D. şi E. prin încheierea unor contracte de donaţie mobiliară şi a unui contract de vânzare cumpărare.

Apărarea a arătat că inculpatul A. era acţionar în cadrul SC R. SRL, societate comercială care administra afacerea SC C. SRL Focşani, aceasta din urmă având ca obiect de activitate exclusiv achiziţionarea de terenuri forestiere, dar nu avea funcţie executivă sau de conducere, îndeplinind doar un mandat civil pentru achiziţionarea în condiţii strict prevăzute prin procura specială – unor suprafeţe de teren ori a desfăşurării altor activităţi privind proprietăţile achiziţionate în vederea îndeplinirii mandatului, a intrat în relaţii atât cu proprietarii diferitelor suprafeţe de teren oferite spre vânzare cât şi cu persoane care intermediau astfel de operaţiuni, achiziţionarea efectivă a suprafeţelor de teren de către SC C. SRL neavând însă loc decât după notificarea şi obţinerea acordului prealabil al reprezentantului acestei societăţi.

Contrar susţinerilor apărării, din analiza conţinutului Actului constitutiv al societăţii comerciale SC C. SRL Bran-Sohodot,  jud. Braşov, hotărârea nr. 1 din 16 noiembrie 2004 a Consiliului de administraţie ai acestei societăţi şi procurile speciale din 25 noiembrie 2004. 6 martie 2008, decizia nr. 21 a Consiliului de administraţie al societăţii urmată de procura specială a administratorului, rezultă că inculpatului A. i se încredinţaseră, de către reprezentanţii societăţii, atribuţii de serviciu în cadrul acesteia în raport de care calitatea sa poale fi asimilată cu cea de funcţionar în sensul avut în vedere de legiuitor în textul de lege care incriminează infracţiunea de luare de mită.

Astfel, în conformitate cu prevederile art. 11.3 din Actul constitutiv al societăţii menţionate, consiliul de administraţie poate delega puterile de reprezentare prevăzute în prezentul act constitutiv către terţe persoane fizice sau juridice, în scopul desfășurării activităţilor zilnice ale societăţii şi îndeplinirii obiectului de activitate al societăţii în limitele prevăzute în prezentul, pe baza deciziei consiliului de administraţie.

Prin hotărârea nr. 1 din 16 noiembrie 2004, Consiliul de administraţie al aceleiaşi societăţi a hotărât delegarea inculpatului A. în calitate de reprezentat autorizat al societăţii, în relaţiile cu terţe persoane, pentru operaţiunile curente ale societăţii, incluzând fără limitare reprezentarea societăţii cu puteri şi autoritate deplină în România, în faţa tuturor băncilor instanţelor, consiliilor, ministerelor oficiilor, departamentelor, agenţiilor, autorităţilor fiscale sau financiare şi a oricăror persoane private sau publice, fizice sau juridice, operarea conturilor bancare în anumite limite. De asemenea, în baza procurilor speciale inculpatul era împuternicit să facă toate demersurile pentru achiziţionarea în numele societăţii a unor suprafeţe de teren şi înstrăinarea unora dintre acestea.

Conform art. 254 alin. (1) C. pen. din 1969. constituie infracţiunea de luare de mită, fapta funcţionarului care, direct sau indirect, pretinde ori primeşte, bani sau alte foloase care nu i se cuvin, ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase sau nu o respinge, în scopul de a îndeplini, a nu îndeplini ori a întârzia îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu sau în scopul de a face un act contrar acestor îndatoriri.

Potrivit art. 147 alin. (1) C. pen. din 1969, prin funcţionar public se înţelege orice persoană care execută permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost învestită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu în serviciul unei unităţi dintre cele la care se referă art. 145. Conform alin. (2) al aceluiaşi art., prin funcţionar se înţelege persoana menţionată în alin. (1), precum şi orice salariat care exercită o însărcinare în serviciul altei persoane juridice decât cele prevăzute în acel aliniat.

Raportat la menţiunile cuprinse în actul constitutiv al SC C. SRL Bran-Sohodol, în hotărârile şi deciziile consiliului de administraţie al acestei societăţi şi în procurile speciale menţionate s-a considerat că era evident că inculpatul era împuternicit să îndeplinească anumite atribuţii în cadrul societăţii pentru asigurarea bunei desfăşurări a activităţii acesteia şi în scopul îndeplinirii obiectului de activitate înscris în actul constitutiv.

S-a avut în vedere că Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie s-a pronunţat prin decizia penală nr. 391/1999, în sensul că pretinderea sau primirea de foloase de către un funcţionar pentru a îndeplini un act în privinţa căruia are atribuţii de serviciu, chiar limitate, pentru realizarea actului final, constituie infracţiunea de luare de mită.

Aşadar, s-a considerat că, faţă de munca prestată de inculpat pentru îndeplinirea atribuţiilor conferite de Consiliul de administraţie al societăţii, este îndeplinită cerinţa calităţii sale de funcţionar, fiind deci subiect activ al infracţiunii de luare de mită prevăzută de art. 254 alin. (1) C. pen. din 1969.

Cât priveşte implicarea inculpaţilor în activitatea ilicită care a făcut obiectul infracţiunii de spălare a banilor, redată în considerentele sentinţei atacate, fără a fi reluată în decizia instanţei de apel, Curtea de Apel Suceava a apreciat că aceasta se circumscrie, sub aspect obiectiv şi subiectiv, conţinutului constitutiv al infracţiunii prevăzute de art. 29 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 565/2002, cu aplicarea art. 41, 42 C. pen. din 1969, săvârșită în modalitatea descrisă şi reţinută pentru fiecare, apărările formulate în susţinerea cererilor de achitare pe temeiul art. 10 lit. b) C. pr. pen., fiind infirmate de evidenţa faptelor infracţionale desfăşurate. dovedite, fără contradicţii, de probele cauzei.

Astfel, s-a menţionat că a rezultat cu certitudine faptul că suma de bani care a constituit obiectul material al infracţiunii de luare de mită a fost disimulată în cele trei contracte de donaţie mobiliară, modalitate prin care s-a urmărit a se ascunde adevărata provenienţă a acestora, inculpaţii, ca şi denunţătorii, de altfel, cunoscând sursa ilicită a banilor.

În ceea ce priveşte invocarea de către apărătorul inculpaţilor recurenţi a Deciziei Curţii Constituţionale nr. 603/2015, prin care sintagma „ori a altei persoane juridice” a fost declarată între timp neconstituţională, Înalta Curte constată că decizia, publicată în  13 noiembrie 2015, nu are aplicabilitate în cauză, fiind pronunţată ulterior soluţionării cauzei prin decizia atacată, iar deciziile instanţei de contencios constituţional produc efecte numai pentru viitor. Invocarea deciziei Curţii Constituţionale menţionate, având în vedere stadiul procesual actual, nu poate fi examinată prin prisma nici unui caz de casare[59].

S. O. V.  și L.L. au primit noi condamnări la 10 ani de închisoare,  fiecare prejudiciul produs fiind de peste 83,5 milioane[60] , pentru spălare de bani şi delapidarea SC PSV Company SA (fosta SC P SA)[61]

L.L. a devenit, în mod indirect, acționarul majoritar al SC P SA, prin achiziția a 49,35% din acțiunile societății realizată prin intermediul companiei El Ltd (înmatriculată în Cipru), la care el avea calitatea de beneficiar real în sensul prevăzut de Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor și de Directiva 2005/60/CE.

L.L. a controlat activitatea desfășurată de P, prin exercitarea dreptului de vot al El Ltd în cadrul Adunării Generale a Acționarilor, ceea ce i-a permis desemnarea unor persoane apropiate în funcțiile de membri ai Consiliului de Administrație, director general și director financiar.

De asemenea, au fost fraudați indirect și acționarii minoritari ai SC P SA (aproximativ 72.000 de membri ai Asociației Salariaților din SNP P SA și 7.000 de acționari persoane fizice), care nu au încasat dividendele ce li se cuveneau în urma vânzării serviciilor petroliere și cărora le-a fost diminuată semnificativ valoarea acțiunilor”, au  mai declarat procurorii[62].

În perioada anilor 2005 – 2009, inculpatul L. L.  a inițiat și constituit un grup infracțional organizat ce a avut ca scop obținerea de fonduri materiale din patrimoniul SC PSV COMPANY SA (fosta SC P SA), [. . . ] folosirea utilizarea sumele de bani provenite din însușirea frauduloasa, sa fie folosite pentru construirea Ansamblului de locuințe și anexe gospodărești situat la P, jud. Prahova.

Procurorii DIICOT au susținut, în referatul prin care ceruseră arestarea fostului lider de sindicat L. L. , ca acesta s-a folosit atât de bani din bugetul SC PSV Company SA (fosta P), cât și de angajați ai firmei pentru a construi un ansamblu de locuințe, imobilul revenind astfel în folosința inculpatului L. L. , unde în prezent acesta locuiește împreună cu soția sa și cu familia fiicei sale[63]

Au fost întocmite rapoarte de evaluare pentru întreprinderi din Republica Moldova cu încălcarea normelor specifice acestei activități și în care au atestat împrejurări nereale pentru a denatura valoarea societăților din Republica Moldova.

Anchetatorii au arătat  că L.L. a conceput, cu ajutorul lui S.O. V. și O. Ț. , un plan pentru a transfera sumele aflate în conturile SC P SA în conturile unor societăți off-shore controlate de inculpați, sub pretextul achiziției unor acțiuni cotate la bursă.

A achiziționat acțiuni cotate la bursă emise de 7 societăți din Republica Moldova, la un preț de aproximativ 9 ori mai mare decât valoarea la care aceste acțiuni erau tranzacționate în aceeași perioadă la Bursa de Valori a Republica Moldova.

SC P SA a plătit suma totală de 94.325.439 de euro pentru acțiuni, pe care le-ar fi putut cumpăra în schimbul unei sumei de euro mult mai mici (de 10.807.069 euro) dacă ar fi realizat achiziția direct de pe bursă.

În plus, procurorii susțin că S.O.V.  și O.  Ț.  au contribuit la traficarea bunurilor din patrimoniul SC P SA prin conceperea mecanismului financiar folosit, punerea la dispoziție a companiilor străine care au intermediat achizițiile, la identificarea societăților moldovenești ale căror acțiuni urmau să fie achiziționate și realizarea formalităților pe care le presupuneau tranzacțiile.

Transferul sumelor de bani din patrimoniul SC P.  SA în patrimoniile proprii (conturile personale ale lui S. O. V.  sau conturi ale unor societăți controlate de inculpații V.  S.  O. , L.  L.  și Ț.  O. ).  s-a realizat prin operațiuni repetate, care au avut scopul de a ascunde originea banilor  și de a le reintroduce în circuitul comercial în România după ce au fost reciclate sub aparența unor finanțări acordate către persoanele juridice române controlate indirect de V.  S.  O. , în special SC I.  Network SA și SC  R.  M SA. Banii au fost transferați prin operațiuni de tip suveică, în regim repetat structurat pe mai multe verigi, în cadrul cărora aceleași sume au fost reciclate de mai multe ori prin transferuri repetate între companiile controlate de inculpați[64].

Funcţionar cu atribuţii de control

Prin decizia penală nr. 143 din 19 aprilie 2007, Curtea de Apel Bucureşti a admis apelul parchetului şi, făcând aplicaţia dispoziţiilor art. 334 C. pr. pen. anterior, a schimbat încadrarea juridică din cele trei infracţiuni prevăzute în art. 254 alin. (1) C. pen. anterior raportat la art. 6 şi art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 în trei infracţiuni prevăzute în art. 254 alin. (2) C. pen. anterior raportat la art. 6 şi art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, text de lege în baza căruia l‑a condamnat pe inculpat la trei pedepse de câte 3 ani închisoare, precum şi la trei pedepse complementare constând în interzicerea drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a), b) şi c) C. pen. anterior, pe o durată de câte 2 ani.

S‑a arătat astfel că nota comună a celor trei fapte constă în primul rând în premisele acestora, respectiv desemnarea inculpatului şi a colegului său P.A. să efectueze controale într‑o altă zonă comercială decât cea în care îşi desfăşoară activitatea în mod obişnuit, fără o justificare plauzibilă.

Apoi, contrar obligaţiilor de serviciu, neîntocmirea, în aceste cazuri, a actelor legale de constatare.

De fiecare dată, inculpatul sau colegul său, prin intermediari în două cazuri, a restituit sumele de bani, fapte dovedite fără putinţă de tăgadă.

Împrejurarea că parchetul a adoptat soluţii de neurmărire penală faţă de inculpatul P.A. şi directorul L.I.D., arată instanţa de apel, nu are influenţă asupra situaţiei juridice a inculpatului.

Este, de altfel, stabilit că inculpatul şi colegul său P.A. au fost desemnaţi prin ordinul directorului Direcţiei de Control din Primărie să efectueze în echipă control într‑o zonă în care obişnuit acţionau alţi inspectori şi fără o motivare verificabilă.

Rezultă cu certitudine că inculpatul, în echipă cu colegul inspector P.A., a pretins şi primit – cele două modalităţi faptice de comitere a infracţiunii fiind folosite alternativ de cei doi, respectiv şi unul şi celălalt fie pretinzând, fie primind foloasele – diferite sume de bani pentru a nu întocmi actele legale de constatare a unor încălcări în activitatea comercială a celor trei societăţi comerciale şi a nu aplica sancţiunile[65] .

RĂSPUNDEREA PENALĂ PREVĂZUTĂ ÎN CODUL PENAL

Traficul de influenţă (art. 291 Codul penal, art. 257 C. pen. anterior) constă în pretinderea, primirea ori acceptarea promisiunii de bani sau alte foloase, direct sau indirect, pentru sine sau pentru altul, săvârşită de către o persoană care are influenţă sau lasă să se creadă că are influenţă asupra unui funcţionar public şi care promite că îl va determina pe acesta să îndeplinească, să nu îndeplinească, să urgenteze ori să întârzie îndeplinirea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau să îndeplinească un act contrar acestor îndatoriri, se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani.

Banii, valorile sau orice alte bunuri primite sunt supuse confiscării, iar când acestea nu se mai găsesc, se dispune confiscarea prin echivalent. Amintim că de la data intrării în vigoare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, trimiterea la confiscare ca măsură de siguranţă se va considera făcută şi la confiscarea extinsă, conform art. IV şi art. V din Legea nr. 63/2012.

Măsurile de siguranţă au ca scop înlăturarea unei stări de pericol şi preîntâmpinarea săvârşirii faptelor prevăzute de legea penală. Ele se iau faţă de persoana care a comis o faptă prevăzută de legea penală, nejustificată (art. 107 C. pen.). Măsurile de siguranţă se pot lua şi în situaţia în care făptuitorului nu i se aplică o pedeapsă (alin. 3 al art. 107),dar este vorba de „persoana care a comis o faptă. . . .”. Suntem totuși în “situația. . . “ dar legat de alin. 2, numai „față de” persoană,  înlăturarea stării de pericol şi preîntâmpinarea săvârşirii faptelor penale raportându-se numai la acea persoană “penală” (ajuridic spus, dar încetățenit!!).  Chiar dacă se urmărește înlăturarea unei stări ,  pericolul nu poate fi privit în abstract, ci legat de preîntâmpinarea săvârşirii de către un făptuitor a unei fapte prevăzute de legea penală.

Semnalăm o posibilă incongruență, atât timp cât Constituția a înlăturat confiscarea averii:  Averea dobândită licit nu poate fi confiscată. Caracterul licit al dobândirii se prezumă . Bunurile destinate, folosite sau rezultate din infracţiuni ori contravenţii pot fi confiscate numai în condiţiile legii (art. 44 alin. 8, respectiv, 9 ).

Articolul   1121, introdus prin Legea nr. 63/2012, reglementează confiscarea extinsă:

sunt supuse confiscării şi alte bunuri decât cele produse, folosite, date, dobândite. . . , în cazul în care persoana este condamnată pentru comiterea unor infracţiuni, dacă fapta este susceptibilă să îi procure un folos material şi pedeapsa prevăzută de lege este închisoarea de 4 ani sau mai mare.

Confiscarea extinsă se dispune dacă ,  cumulativ:

a) valoarea bunurilor dobândite de persoana condamnată, într-o perioadă de 5 ani înainte şi, dacă este cazul, după momentul săvârşirii infracţiunii, până la data emiterii actului de sesizare a instanţei, depăşeşte în mod vădit veniturile obţinute de aceasta în mod licit; și

b) instanţa are convingerea că bunurile respective provin din activităţi infracţionale de natura celor prevăzute de lege. Se va ţine seama şi de valoarea bunurilor transferate de către persoana condamnată ori de un terţ unui membru al familiei sau unei persoane juridice asupra căreia persoana condamnată deţine controlul.

Se confiscă, de asemenea, bunurile obţinute din exploatarea sau folosirea lor şi bunurile produse de acestea[66].

CONFISCAREA EXTINSĂ

Banii, valorile sau orice alte bunuri primite sunt supuse confiscării, iar când acestea nu se mai găsesc, se dispune confiscarea prin echivalent. Amintim că de la data intrării în vigoare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, trimiterea la confiscare ca măsură de siguranţă se va considera făcută şi la confiscarea extinsă, conform art. IV şi art. V din Legea nr. 63/2012.

Măsurile de siguranţă au ca scop înlăturarea unei stări de pericol şi preîntâmpinarea săvârşirii faptelor prevăzute de legea penală. Ele se iau faţă de persoana care a comis o faptă prevăzută de legea penală, nejustificată (art. 107 C. pen.). Măsurile de siguranţă se pot lua şi în situaţia în care făptuitorului nu i se aplică o pedeapsă (alin. 3 al art. 107),dar este vorba de „persoana care a comis o faptă. . . .”. Suntem totuși în “situația. . . “ dar legat de alin. 2, numai „față de” persoană,  înlăturarea stării de pericol şi preîntâmpinarea săvârşirii faptelor penale raportându-se numai la acea persoană “penală” (ajuridic spus, dar încetățenit!!).  Chiar dacă se urmărește înlăturarea unei stări ,  pericolul nu poate fi privit în abstract, ci legat de preîntâmpinarea săvârşirii de către un făptuitor a unei fapte prevăzute de legea penală.

Semnalăm o posibilă incongruență, atât timp cât Constituția a înlăturat confiscarea averii:  Averea dobândită licit nu poate fi confiscată. Caracterul licit al dobândirii se prezumă . Bunurile destinate, folosite sau rezultate din infracţiuni ori contravenţii pot fi confiscate numai în condiţiile legii (art. 44 alin. 8, respectiv, 9 ).

Articolul   1121, introdus prin Legea nr. 63/2012, reglementează confiscarea extinsă:

sunt supuse confiscării şi alte bunuri decât cele produse, folosite, date, dobândite. . . , în cazul în care persoana este condamnată pentru comiterea unor infracţiuni, dacă fapta este susceptibilă să îi procure un folos material şi pedeapsa prevăzută de lege este închisoarea de 4 ani sau mai mare.

Confiscarea extinsă se dispune dacă ,  cumulativ:

a) valoarea bunurilor dobândite de persoana condamnată, într-o perioadă de 5 ani înainte şi, dacă este cazul, după momentul săvârşirii infracţiunii, până la data emiterii actului de sesizare a instanţei, depăşeşte în mod vădit veniturile obţinute de aceasta în mod licit; și

b) instanţa are convingerea că bunurile respective provin din activităţi infracţionale de natura celor prevăzute de lege. Se va ţine seama şi de valoarea bunurilor transferate de către persoana condamnată ori de un terţ unui membru al familiei sau unei persoane juridice asupra căreia persoana condamnată deţine controlul.

Se confiscă, de asemenea, bunurile obţinute din exploatarea sau folosirea lor şi bunurile produse de acestea[67].

Câștigul financiar constituie principalul motiv care stă la baza criminalității organizate transfrontaliere, inclusiv a organizațiilor criminale de tip mafiot. Prin urmare, statul trebuie  să dispună de mijloacele de a depista, sechestra /îngheța, gestiona și confisca produsele provenite din săvârșirea de infracțiuni. Prevenirea și combaterea eficace a criminalității organizate trebuie realizată și prin neutralizarea produselor provenite din săvârșirea de infracțiuni și, în anumite cazuri, extinse la toate tipurile de bunuri care provin din activități infracționale.

Atât în cazul confiscării simple, directe ,  cât şi a celei extinse,  măsura constituie o ingerinţă în dreptul de proprietate al reclamanţilor. în aplicarea acestei sancţiuni, instanţa de judecată va examina dacă restricţia dreptului îndeplineşte exigenţele art. 53 din Constituţie, respectiv va examina: prevederea în lege; scopul urmărit; caracterul necesar; caracterul proporţional.

Prevederea în legea română a măsurii include condiţiile de aplicare şi scopul.

Confiscarea extinsă se dispune dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii:

a) valoarea, bunurilor dobândite de persoana condamnată, într-o perioadă de 5 ani înainte şi, dacă este cazul, după momentul săvârşirii infracţiunii, până la data emiterii actului de sesizare a instanţei, depăşeşte în mod vădit veniturile obţinute de aceasta în mod licit;

b) instanţa are convingerea că bunurile respective provin din activităţi. infracţionale de natura celor prevăzute la alin. (1).

Pentru aplicarea dispoziţiilor alin. (2) se ţine seama şi de valoarea bunurilor transferate de către persoana condamnată sau de un terţ unui membru de familie, persoanelor cu care persoana condamnată a stabilit relaţii asemănătoare acelora dintre soţi ori dintre părinţi, şi. copii, în cazul în care convieţuiesc cu acesta, persoanelor juridice asupra cărora persoana condamnată deţine controlul.

Este cazul să amintim de o reglemenare mai veche, potrivit căreia, ca persoane responsabile civilmente,  perosoanele care au gospodărit împreună cu infractorul și au tras foloase de pe urma infracțiunii răspund solidar împreună cu acesta, în baza art. 15 din fostul Decret nr. 221/1960, în limitele foloaselor de care au beneficiat, chiar dacă nu au avut cunoștință că infractorul a săvârșit o faptă penală prin care s-a adus un prejudiciu, fiind suficient să se dovedească că au beneficiat de pe urma infracțiunii[68].

Prin bunuri, conform prezentului articol, se înţelege şi sumele de bani. Este vorba de orice tip de bunuri, inclusiv cele transformate sau convertite, integral sau parțial, în alte bunuri sau cele combinate cu un bun dobândit din surse legitime, până la valoarea estimată a produselor combinate; produsele includ și venitul sau alte beneficii derivate din produsele infracțiunii sau din bunurile în care au fost transformate, convertite sau cu care au fost combinate respectivele produse. O definiție extinsă a bunurilor (ca valoare echivalentă) include documente sau instrumente juridice care atestă un titlu sau un drept asupra unor astfel de bunuri, de exemplu, instrumente financiare sau documente care pot da naștere unor drepturi de creanță și care se află, în mod normal, în posesia persoanei căreia i se aplică procedurile relevante.De asemenea, este vorba și de  bunuri  transferate în cunoștință de cauză, în vederea evitării confiscării, către terți sau achiziționate de aceștia (fără să se aducă atingere drepturilor terților de bună credință). Amintim că, potrivit art. 14 C. civ.,  orice persoană fizică sau persoană juridică trebuie să îşi exercite drepturile şi să îşi execute obligaţiile civile cu bună-credinţă, în acord cu ordinea publică şi bunele moravuri.  Buna-credinţă se prezumă până la proba contrară. Terţul dobânditor care a depus diligenţa necesară pentru a se informa cu privire la natura bunului este apărat de efectele nulităţii (de exemplu, art. 347 C. civ. [69]).

La stabilirea diferenţei dintre veniturile licite şi valoarea bunurilor dobândite se vor avea în vedere valoarea bunurilor la data dobândirii lor şi cheltuielile făcute de persoana condamnată, persoanele prevăzute la alin. (3).

Dacă bunurile supuse confiscării nu se găsesc, în locul lor se confiscă bani şi bunuri până la concurenţa valorii acestora.

Se confiscă, de asemenea, bunurile şi banii obţinuţi din exploatarea sau folosirea bunurilor supuse confiscării.

Confiscarea nu poate depăşi valoarea bunurilor dobândite în perioada prevăzută la alin. (2), care excedează nivelului veniturilor licite ale persoanei condamnate.

Confiscarea face parte din cadrul politicilor de prevenire a infracţionalităţii şi fiind prevăzută de lege, confiscarea extinsă a vizat un scop legitim.

Cu privire la proporţionalitatea cu scopul vizat, Înalta Curte de Casație și Justiție  a verificat dacă procedurile care s-au derulat în faţa instanţelor a oferit acuzatului şi soţiei sale, ţinând cont de gravitatea măsurilor ce au fost aplicate, o ocazie adecvată de a-şi susţine cauza în faţa autorităţilor competente. Curtea a constatat că această condiţie a fost îndeplinită, câtă vreme cauza a fost examinată în fond şi recurs, în urma unor proceduri contradictorii. In plus, s-au examinat faptele într-o modalitate obiectivă fără să se bazeze pe o simplă bănuială, analizând situaţia financiară a acuzatului şi soţiei sale pentru a concluziona că bunurile confiscate nu puteau fi cumpărate decât graţie folosirii unor profituri ilicite. Astfel, ţinând cont de interesul general referitor la combaterea fenomenului infracţional, înalta Curte a considerat că ingerinţa nu este disproporţionată faţă de scopul vizat.

Înalta Curte analizând condiţiile dispunerii unei astfel de măsuri deduse din textul menţionat, reţine întrunirea cumulativă a acestora astfel:

Obiectul judecăţii in prezenta cauză se referă la infracţiuni de corupţie, respectiv infracţiunea de trafic de influenţă prevăzută şi pedepsită de art. 257 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 6 şi art. 7 alin. (3) din Legea nr. 78/2000, în forma autoratului sau complicităţii.

Sancţiunea prevăzută de lege, potrivit caracterizării în drept a activităţii infracţionale, este închisoarea de la 2 Ia 12 ani, maximul special fiind în cuantumul determinat potrivit art. 7 alin. (3) din Legea nr. 78/2000, majorat cu 2 ani faţă de norma de incriminare din C. pen.

Fapta de corupţie a fost aptă, iar nu numai susceptibilă, să-i procure participantului un folos material. Astfel inculpatului P.l.A. a obţinut un folos injust constând în suma de bani remisă, iar activitatea sa ilicit penală în perioada iunie 2008 – iunie 2012 i-a creat condiţiile realizării plăţilor către unităţile bancare.

Soţii P. au achiziţionat două apartamente cu sume de bani obţinute din contracte de credit ipotecar pentru care ratele lunare aferente au fost achitate din sume obţinute ilicit.

De asemenea, sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţiile referitoare la faptul că:

a) valoarea bunurilor dobândite de persoana condamnată, într-o perioadă anterioară de 5 ani, depăşeşte în mod vădit veniturile obţinute de aceasta în mod licit;

b) Au fost administrate probatorii din care rezultă indubitabil că plăţile lunare aferente creditelor obţinute au fost achitate constant din sumele ilicite dobândite din activitatea infracţională.

Confiscarea specială are ca obiectiv deposedarea inculpatului de bunurile a căror valoare depăşeşte nivelul veniturilor licite ale acestuia.

Se constată că cele două contracte de credit au fost încheiate în 12, 16 iunie 2008, iar activitatea infracţională dedusă judecăţii în prezenta cauză s-a săvârşit în perioada mai – iunie 2012.

Ca urmare perioada iunie 2008 – iunie 2012 va constitui perioada de referinţă pentru raportarea veniturilor şi determinarea caracterului licit ori ilicit al acestora.

Astfel, Înalta Curte va avea în vedere, pentru această perioadă de referinţă, sumele totale obţinute de soţii P., lunar si va cenzura si eventualele sume obţinute de la terţi (rude), prin liberalităţi.

Având în vedere clauzele contractelor de împrumut, Ministerul Public şi prima instanţă au reţinut că cei doi soţi au achitat lunar, în perioada iunie 2008 – iunie 2012, suma de aproximativ 1.500 euro, în timp ce veniturile salariate lunare cumulate ale acestora nu au depăşit, 4.100 lei, echivalentul a mai puţin de 1.000 euro.

Înalta Curte constată că soţii P.l.A. şi P.D.A., în perioada de referinţă, au avut calitatea de funcţionari publici cu statut special în cadrul M.A.I., iar potrivit Legii nr. 176 din 1 septembrie 2010 privind integritatea în exercitarea funcţiilor şi demnităţilor publice, aveau obligaţia legală de a completa declaraţia de avere.

Se constată că în legătură cu veniturile nete salariale declarate există diferenţe nesemnificative, între declaraţiile soţilor, astfel încât înalta Curte va reţine aceste venituri salariale în cadrul analizei următoare.

La dosarului cauzei au fost ataşate înscrisuri emanate de la unităţile bancare referitoare la derularea contractelor de credit .

Apărările inculpatului în sensul că a primit de la părinţii săi sume importante de bani, 76.259 lei în anul 2008 şi 55.903 lei în anul 2009, nu pot fi apreciate ca sincere şi apte să facă dovada achitării ratelor din venituri obţinute licit, în perioada 2008-2012.

În primul rând, în calitate de funcţionari publici soţii P. aveau obligaţia de a însera în declaraţiile de avere aceste venituri suplimentare, or nici una dintre declaraţiile de avere completate nu se referă la donaţii ori liberalităţi făcute în favoarea lor de către rude, apărarea fiind una evident pro causa.

Ca urmare, Înalta Curte apreciază că inculpatul şi soţia sa nu au dovedit provenienţa licită a sumelor destinate achitării ratelor, în condiţiile în care se prezumă că veniturile salariale au asigurat mijloacele de subzistenţă familiei.

În ceea ce priveşte posibilitatea confiscării unui bun aparţinând (şi) soţului, Înalta Curte reţine următoarele:

Soţii P. au obţinut cele două apartamente în timpul căsătoriei, acestea intrând în proprietatea comună devălmaşă, soţia deţinând indubitabil o cotă parte.

Înalta Curte reţine că măsura confiscării a făcut obiectul cenzurii în cele două grade de jurisdicţie, respectiv în faţa instanţelor de fond şi de recurs. Măsura a fost solicitată iniţial de procuror prin actul de sesizare şi probatorii au fost administrate încă din cursul urmăririi penale, înscrisuri (provenind de la unităţile bancare, declaraţii de avere), probatoriul fiind prelungit în faţa instanţelor (înscrisuri: extrase de cont pentru inculpat şi rudele sale ori ale soţiei; declaraţii de martori, fiind audiate rude ale soţilor, declaraţia părţii însăşi). Aceste probatorii, evidenţiate anterior, au fost administrate în susţinerea intereselor legitime ale inculpatul şi soţiei sale, chiar dacă aceasta din urmă nu a fost parte în prezenta cauză. Avocaţii aleşi ai inculpatului au susţinut interesele ambilor soţi pe aspectul măsurii confiscării, prin administrare de probatorii, de-a lungul întregii proceduri.

În ansamblul său, procedura desfăşurată a asigurat suficiente garanţii ca soţia coproprietar să îşi protejeze adecvat propriile interese.

C.E.D.O., prin hotărârea din data de 10 aprilie 2012, pronunţată în cauza S. contra L., a arătat că reclamanta, deşi nu a fost parte în procedura penală desfăşurată împotriva soţului său a avut ocazia să administreze probe în valorificarea propriului interes (pg.47, 48-50), aspect ce a condus la concluzia lipsei încălcării drepturilor acesteia sub aspectul art. 6 parag. 1 din Convenţie.

Nu există nici un impediment actual ca în cursul proceselor penale să nu se dispună citarea terţului în patrimoniul căruia se va resimţi efectul măsurii de siguranţă a confiscării pentru a fi încunoştiinţat despre procedura derulată şi posibilele consecinţe asupra drepturilor sale de natură civilă, dându-i-se posibilitatea reală de a se apăra, inclusiv prin administrarea de probe. Astfel cum s-a susţinut anterior, în prezenta cauză avocatul inculpatului a susţinut interesele ambilor soţi pe aspectul măsurii confiscării, prin administrare de probatorii, iar procedura desfăşurată a asigurat suficiente garanţii ca soţia coproprietar să îşi protejeze adecvat propriile interese în procesul desfăşurat împotriva soţului său acuzat de infracţiuni de corupţie.

În aceeaşi hotărâre menţionată anterior, C.E.D.O. a arătat şi faptul că măsura confiscării dispuse faţă de soţ nu echivalează cu atestarea vinovăţiei sale în raport cu vreo infracţiune şi, ca urmare, nu se poate reţine o încălcare a art. 6 parag. 2 din aceeaşi Convenţie.

În ceea ce priveşte incidenţa legi ce a reglementat confiscarea extinsă se constată că infracţiunea cercetată este comisă în iunie 2012, după intrarea în vigoare a art. 118 C. proc., în aprilie 2010. Din momentul intrării în vigoare a acestui text a devenit previzibil şi accesibil pentru acuzat faptul că săvârşirea ulterioară de infracţiuni îl va supune exigenţelor acestei legii, măsura de siguranţă vizând şi foloase dobândite printr-o conduită anterioară. Această interpretare a textului, este susţinută de doctrină.

Inculpatul a săvârşit infracţiunea cercetată în prezenta cauză în iunie 2012, iar actele ilicite anterioare evaluate sub aspectul măsurii de siguranţă au fost săvârşite în perioada iunie 2008 – iunie 2012. Sub aspectul acestei activităţi anterioare infracţiunii cercetate relevante sunt poziţia inculpatului care a recunoscut activitatea infracţională descrisă în actul de sesizare, dar şi conţinutul unor convorbiri interceptate în care însuşi făptuitorul se referă la săvârşirea unor acte ilicit penale similare în perioada menţionată 2008-2012.

Înalta Curte reiterează faptul că, în recurs, în procedura audierii, inculpatul a precizat, asistat de apărători aleşi, că înţelege să achieseze la întregul material probator administrat în faza de urmărire penală, deci inclusiv la conţinutul interceptărilor. Astfel, structurată strategia apărării pentru acest inculpat, respectiv pe susţinerea unei conduite de recunoaştere totală a faptului ilicit penal şi de necontestare a probatoriilor administrate, cu excepţia audierii, nu au fost solicitate sau administrate probatorii noi în calea de atac.

Posibilitatea confiscării unor bunuri obţinute din activităţi infracţionale anterioare actului ilicit penal dedus judecăţii, cu respectarea anumitor garanţii legate de exerciţiul dreptului la apărare, este recunoscută de C.E.D.O., care atestă ca acest demers nu este contrar exigenţelor art 6 parag. 1 din Convenţie.

În ceea ce priveşte natura juridică a acestei măsuri, deşi prevăzută de legiuitor în titlul destinat măsurilor de siguranţă, prin severitatea efectelor şi prin scopul său trebuie apreciată ca o veritabilă pedeapsă. Scopul acestor măsuri nu este numai unul eminamente preventiv, ci tebuie acceptată şi natura represivă a acestei sancţiuni. Acest caracter prin el însuşi demonstrază necesitatea ca măsura confiscării extinse să facă obiectul unei dezbateri contradictorii, astfel cum s-a procedat în prezenta cauză, neputându-se reţinel Ia art. 118 alin. (2) C. pen., întrucât exced nivelului veniturilor licite ale persoanei condamnate, respectiv suma lunară de plată dedusă din contractele de credit obţinute pentru achiziţia celor două apartamente depăşeşte veniturile (salariale, nete) lunare, totale ale soţilor.

Directiva 2014/42/UE  arată că “este suficient ca instanța să evalueze pe baza probabilităților sau să poată prezuma în mod rezonabil că este semnificativ mai probabil ca bunurile în chestiune să fi fost obținute în urma unor activități infracționale decât din alte activități. În acest context, instanța trebuie să analizeze circumstanțele specifice ale cauzei, inclusiv faptele și probele disponibile, pe baza cărora ar putea fi luată o hotărâre privind confiscarea extinsă. Faptul că valoarea bunurilor unei persoane este disproporționată față de venitul legal al acesteia s-ar putea înscrie între acele fapte care conduc instanța la concluzia că bunurile provin din activități infracționale. Statele membre ar putea, de asemenea, să stabilească o cerință pentru o anumită perioadă de timp în care bunurile ar putea fi considerate a fi provenit din activități infracționale” (subl.ns.- D.C.).

În ceea ce priveşte posibilitatea confiscării unui bun ipotecat, Înalta Curte reţine că, potrivit art. 1746 C. civ., în vigoare la data încheierii contractelor de ipotecă, precum şi dispoziţiilor din noul C. civ., art 2327, 2345 şi 2360, care preiau dispoziţiile din reglementarea anterioară, garanţia imobiliară urmăreşte bunul indiferent de proprietar, nu este o piedică în translatarea proprietăţii şi a devenit opozabilă erga omnes prin înscrierea sa în C.F.

Ca urmare, trecerea bunului în proprietatea statului, prin confiscare, nu va prejudicia nici interesul părţii civile, întrucât nu va avea nici o influenţă asupra dreptului băncii de a urmări silit acest bun în baza ipotecii de rangul 1.

Pentru aceste considerente, în baza art. 38515 alin (1) pct. 1 lit. b) C. pr. pen., Înalta Curte va admite recursul declarat de Parchetul de pe lângă înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – D.N.A., Serviciul Teritorial Constanţa, împotriva sentinţei penale nr. 172/ P din 18 decembrie 2012 a Curţii de Apel Constanţa, secţia penală şi pentru C.P.M.F. Va casa în parte sentinţa recurată şi,  rejudecând, va înlătura aplicarea dispoziţiilor art. 71 alin. (5), art. 81,art. 82 şi art. 83 C. pen. cu toate consecinţele, în ce-l priveşte pe inculpatul N.A.

În baza art. 86 C. pen., va suspenda sub supraveghere executarea pedepsei rezultante de 2 (doi) ani şi 6 (şase) luni închisoare, aplicată inculpatului N.A. pentru cele două infracţiuni de complicitate la trafic de influenţă, prevăzute și pedepsite de art. 26 C. pen. rap. la art. 6 şi art. 7 alin. (3) din Legea nr. 78/2000 în ref. la art. 257 alin. (1) C. pen., respectiv de art. 26 C. pen. rap. la art. 6 şi art. 7 alin. (3) din Legea nr. 78/2000 în ref.la art. 257 alin. (1) C. pen., pe durata unui termen de încercare de 6(şase) ani şi 6 (şase) luni stabilit în baza dispoziţiilor art. 86” C. pen. [. . . ] În baza art. 118 alin. (1) lit. p) şi alin. (2) C. pen., va dispune confiscarea extinsă, în favoarea statului, a celor două apartamente obţinute cu credit ipotecar de către inculpatul P.l.A. [70]

Consiliul Europei, apreciind că România, alături de alte state membre, nu este încă în măsură să confişte în mod eficient produsele infracţiunilor, a adoptat Decizia-cadru nr. 2005/212/JAI privind confiscarea produselor, instrumentelor şi altor bunuri aflate în legătură cu criminalitatea. Decizia CE are ca scop să garanteze că toate statele membre dispun de norme eficiente în materie de confiscare a produselor având legătură cu infracţiunea şi în ceea ce priveşte sarcina probei privind sursa bunurilor deţinute de o persoană condamnată pentru o infracţiune având legătură cu criminalitatea organizată.

Printr-un proiect de lege s-a propus eliminarea din Constituţie a prezumţiei caracterului licit al dobândirii averii.

Curtea reţine că în absenţa unei astfel de prezumţii, deţinătorul unui bun ar fi supus unei insecurităţi continue întrucât, ori de câte ori s-ar invoca dobândirea ilicită a respectivului bun, sarcina probei nu ar reveni celui care face afirmaţia, ci deţinătorului bunului. Tocmai de aceea, în cadrul lucrărilor Adunării Constituante, în şedinţa din 9 octombrie 1991, a fost respins amendamentul de eliminare a dispoziţiei privind prezumţia dobândirii licite a averii, neîntrunind decât votul a 14 parlamentari[71].

De asemenea, prin Decizia nr. 148 din 16 aprilie 2003[72], Curtea Constituţională s-a pronunţat asupra constituţionalităţii propunerii legislative de modificare a aceluiaşi text, modificare ce viza circumstanţierea prezumţiei dobândirii licite a averii. Textul propus stabilea că prezumţia nu se aplică “pentru bunurile dobândite ca urmare a valorificării veniturilor realizate din infracţiuni“. Curtea a reţinut că acest mod de redactare este criticabil şi poate conduce la confuzii, arătând că din modul de redactare a alin. (71), propus a fi introdus, rezultă că se urmăreşte răsturnarea sarcinii probei privind caracterul licit al averii, prevăzându-se caracterul ilicit al averii dobândite prin valorificarea veniturilor rezultate din infracţiuni.

Făcând aplicarea dispoziţiilor art. 152 alin. (2) din Constituţie, potrivit cărora nicio revizuire nu poate fi făcută dacă are ca efect suprimarea drepturilor fundamentale ale cetăţenilor sau a garanţiilor acestora, Curtea constată că eliminarea tezei a doua a art. 44 alin. (8) din Constituţie, potrivit căreia “Caracterul licit al dobândirii se prezumă” este neconstituţională, deoarece are ca efect suprimarea unei garanţii a dreptului de proprietate, încălcându-se astfel limitele revizuirii prevăzute de art. 152 alin. (2) din Constituţie.

Curtea subliniază că reglementarea acestei prezumţii nu împiedică cercetarea caracterului ilicit al dobândirii averii, sarcina probei revenind însă celui care invocă acest caracter. În măsura în care partea interesată dovedeşte dobândirea unor bunuri, a unei părţi sau a întregii averi a unei persoane în mod ilicit, asupra acelor bunuri sau a averii dobândite ilegal se poate dispune confiscarea, în condiţiile legii.

Cu majoritate de voturi, curtea constată că eliminarea tezei a doua a art. 44 alin. (8) din Constituţie, potrivit căreia “Caracterul licit al dobândirii se prezumă” este neconstituţională, deoarece are ca efect suprimarea unei garanţii a dreptului de proprietate, încălcându-se astfel limitele revizuirii prevăzute de art. 152 alin. (2) din Constituţie[73].

În dezacord cu hotărârea Curţii Constituţionale , în opinia separată se consideră că modificarea vizând eliminarea tezei a doua din alin. (8) al art. 44 din Constituţie nu reprezintă o încălcare a dreptului de proprietate sau a garanţiilor acestuia.

Se arată că în niciunul dintre statele Uniunii Europene nu se regăseşte prezumţia caracterului dobândirii licite a averii, a se vedea, de exemplu, constituţiile Franţei, Germaniei, Italiei, Portugaliei, Spaniei şi Ciprului.

Prezumţia ar trebui înlăturată, deoarece “nu aduce atingere securităţii juridice a dreptului de proprietate“ , acesta fiind în continuare garantat şi ocrotit prin Legea fundamentală, de vreme ce operează interdicţia confiscării averii dobândite licit.

Este ştiut că principiul securităţii juridice îşi are originea în dreptul german, care a consacrat protecţia cetăţenilor împotriva efectelor secundare ale legii, în special a incoerenţelor legislative care pot decurge din schimbări repetate ale acesteia. În acest sens Consiliul Constituţional din Franţa a arătat că securitatea juridică are ca elemente accesibilitatea şi caracterul inteligibil al legii (François Luchaire – Cahiers du Conseil Constitutionnel nr. 11). Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a preluat acelaşi sens al conceptului de securitate juridică în Cauza Bosch, soluţionată prin Decizia din 6 aprilie 1962. Totodată, şi Curtea Europeană a Drepturilor Omului s-a pronunţat în acelaşi sens prin hotărârile din 26 aprilie 1979 şi 22 septembrie 1994, pronunţate în cauzele Sunday Times c Marii Britanii şi Hentrich c Franţei, se arată, documentat[74], în opinie.

Autorul opiniei consideră că “sensul principiului securităţii juridice reţinut în Decizia Curţii Constituţionale nr. 85 din 3 septembrie 1996, precum şi prin prezenta decizie nu corespunde modului în care acesta a fost înţeles la nivel european“ (subl.ns. – D.C.) .

Decizia nr.85 din 3 septembrie 1996[75] a făcut obiectul constituţionalității unei  iniţiative de revizuire a prevederilor art.41 alin.(7) din Constituţia României .

Prin iniţiativa de revizuire se propunea înlocuirea prezumţiei caracterului licit al dobândirii averii cu următorul text: ”Averea a cărei dobândire licită nu poate fi dovedită se confiscă”.

Curtea Constituțională a arătat cu acel prilej, europenește, că prezumţia dobândirii licite a averii constituie una dintre garanţiile constituţionale ale dreptului de proprietate, în concordanţă cu prevederile alin.(1) al art.41 din Constituţie, conform cărora dreptul de proprietate este garantat. Această prezumţie se întemeiază şi pe principiul general potrivit căruia orice act sau fapt juridic este licit până la dovada contrarie, impunând, în ce priveşte averea unei persoane, ca dobândirea ilicită a acesteia să fie dovedită.

În mod corespunzător, alin.(8) al art.41 din Constituţie prevede că bunurile destinate, folosite sau rezultate din infracţiuni ori contravenţii pot fi confiscate numai în condiţiile legii. Astfel fiind, prezumţia instituită de art.41 alin.(7) din Constituţie nu împiedică cercetarea caracterului ilicit al dobândirii averii.

Prin propunerea de revizuire se urmărea răsturnarea sarcinii probei privind caracterul licit al averii.

Securitatea juridică a dreptului de proprietate asupra bunurilor ce alcătuiesc averea unei persoane este însă indisolubil legată de prezumţia dobândirii licite a averii.

De aceea înlăturarea acestei prezumţii are semnificaţia suprimării unei garanţii constituţionale a dreptului de proprietate, conchide curtea.

În conformitate cu art. 12 privind confiscarea și sechestrarea din Convenția ONU din 12 decembrie 2000 împotriva criminalității organizate transnaționale, statele părți pot analiza posibilitatea de a solicita autorului unei infracțiuni să demonstreze originea licită a unor produse presupuse având legătură cu infracțiunea sau a altor bunuri care ar putea face obiectul unei confiscări, în măsura în care această solicitare este conformă cu principiile dreptului lor intern și cu natura procedurii judiciare.

Fiecare stat membru ia măsurile necesare care să-i permită, în condițiile prevăzute, să confiște în totalitate sau în parte bunurile deținute de o persoană condamnată pentru o infracțiune, în cazul în care se stabilește că valoarea bunurilor este disproporționată în raport cu veniturile legale ale persoanei condamnate și o instanță națională este convinsă pe deplin, pe baza unor fapte specifice, că bunurile respective sunt rezultatul unor activități infracționale desfășurate de persoana condamnată. Decizia-cadru 2001/500/JAI a impus statelor membre să permită confiscarea instrumentelor și produselor infracțiunilor “ca urmare a pronunțării unei condamnări definitive” și să permită confiscarea unor bunuri a căror valoare corespunde acelor instrumente și produse[76].

Confiscarea poate opera doar în cadrul unei proceduri penale, în fața oricărei instanțe penale competente, față de o  persoană condamnată – sub orice formă de participare[77]pentru săvârșirea unei infracţiuni deosebit de grave limitativ enumerate[78] ca atare în lege, - răsturnându-se prezumţia caracterului licit al averii, cuprinsă în  art. 44 pct. 8 din Constituţia României, republicată. Nu vedem nici o “extindere” a principiilor de drept penal ! În acest sens este și Decizia-cadru 2005/212/JAI a Consiliului Uniunii Europene din 24 februarie 2005[79].

Înlăturarea  prezumţiei  aduce “atingere securităţii juridice a dreptului de proprietate“, atât timp cât averea este proprietate, dreptul este afectat în esența sa, după cum aplicarea dreptului penal reprezintă o știrbire a libertății persoanei, adusă de societate în numele legii, și se afectează în substanța lor drepturile persoanelor, nu numai ale celor suspectate sau învinuite, dar și ale terților care nu fac obiectul urmăririi penale.

Mijlocul tehnic constă în instituirea unei prezumții legale de greșeală și  presupunând un raport de cauzalitate, care, prin mijlocirea faptei celui pentru care se răspunde, leagă comportarea celui prezumat răspunzător de paguba pricinuită. Prezumțiile de responsabilitate descompun sarcina probei și înlocuiesc dovada anevoioasă a culpei sau  raportul de cauzalitate cu proba unor elemente vecine și conexe ușor de dovedit, de care legea leagă prezumţia[80].

Articolul  1369 din Codul civil reglementeaază  răspunderea altor persoane. Cel care l-a îndemnat sau l-a determinat pe altul să cauzeze un prejudiciu, l-a ajutat în orice fel să îl pricinuiască sau, cu bună ştiinţă, a tăinuit bunuri ce proveneau dintr-o faptă ilicită ori a tras foloase din prejudicierea altuia răspunde solidar cu autorul faptei. Aceste dispoziţii se aplică şi în privinţa celui care, în orice fel, a împiedicat ori a întârziat chemarea în judecată a autorului faptei ilicite.

Revizuirea art. 44 alin. (8) teza a doua din Constituţie   aduce   atingere dreptului de proprietate, dar nu ni se pare necesară/utilă, atât timp cât este posibilă și chiar obligatorie aplicarea “tratatelor internaţionale anterior menţionate şi a dreptului comunitar, în sensul art. 148 alin. (4) din Legea fundamentală“. Apreciem că legea română corespunde oricăror norme de echitate.


[1] Daron Agemoglu, James A.Robinson, De ce eșuează națiunile  Originile puterii, ale prosperității și ale sărăciei, Litera, 2016, p. 438, folosind cuvintele unui economist chinez.

[2] Pomeniți de Milovan Djilas, în Conversații cu Stalin, Editura Corint, 2015, pp. 180-181

[3] Raport final privind implementarea SNA 2012-2015, http://www.just.ro/strategii-si-politici/strategii-nationale

[4] Raport anual de analiză şi prognoză – România 2016, http://sar.org.ro , cu Recomandări cu privire la sistemul electronic al achiziţiilor publice, pp. 53-55

[5] C. Ghinea, Când corupţii chiar există, în “Dilema Veche” din 25 noiembrie 2004. Autorul greşeşte însă acolo unde vede instituţii extraordinare, în loc de instituţii speciale, aşa cum este Direcţia Naţională Anticorupţie.

[6] Document de lucru al Serviciilor Comisiei România: Raport tehnic care însoţeşte documentul Raport al Comisiei către Parlamentul european și Consiliu privind progresele înregistrate de România în cadrul mecanismului de cooperare și de verificare, http://eur-lex.europa.eu/legal

[7] http://www.cristoiublog.ro/gindul-de-marti-3-ianuarie-2017, cu comentariile. Adina Anghelescu-Stancu , Prioritatea anului 2017: separarea apelor intre Servicii si Justitie!,http://www.luju.ro/opinii/editorial, 31 decembrie 2016 .

[8] http://adevarul.ro/news/eveniment/cine-infiinta. Rezultatele PNA, de la infiintarea sa, în 2002, și până în 2005, erau oricum minore, în ciuda lansarii somptuoase și a promisiunilor oamenilor politici de la acea vreme, dar lasarea Parchetului Anticoruptie fara competenta de a mai cerceta politicieni largea periculos de mult ochiurile navodului cu care se spera prinderea pestilor mari si, mai grav, insemna incalcarea unuia dintre angajamentele luate în fata Uniunii Europene (Marilena Stancu, Provocarea DNA, http://www.revista22.ro/,
31 august 2007)

[9] Constituţia din 21 noiembrie 1991,  Monitorul Oficial Nr. 767 din 31 octombrie 2003.     Modificată şi completată prin Legea de revizuire a Constituţiei României nr. 429/2003,  Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 758 din 29 octombrie 2003, republicată de Consiliul Legislativ, în temeiul art. 152 din Constituţie, cu reactualizarea denumirilor şi dându-se textelor o nouă numerotare (art. 152 a devenit, în forma republicată, art. 156).    Legea de revizuire a Constituţiei României nr. 429/2003 a fost aprobată prin referendumul naţional din 18 – 19 octombrie 2003 şi a intrat în vigoare la data de 29 octombrie 2003, data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 758 din 29 octombrie 2003 a Hotărârii Curţii Constituţionale nr. 3 din 22 octombrie 2003 pentru confirmarea rezultatului referendumului naţional din 18 – 19 octombrie 2003 privind Legea de revizuire a Constituţiei României.     Constituţia României, în forma iniţială, a fost adoptată în şedinţa Adunării Constituante din 21 noiembrie 1991, a fost Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 233 din 21 noiembrie 1991 şi a intrat în vigoare în urma aprobării ei prin referendumul naţional din 8 decembrie 1991.

[10] dec.nr.235 din 5 mai 2005 privind sesizarea de neconstituţionalitate a prevederilor art.I pct.2 din Legea privind aprobarea Ordonanţei de urgenţă  nr.103/2004 pentru modificarea Ordonanţei de urgenţă  nr.43/2002 privind Parchetul Naţional Anticorupţie, cu referire la art.13 alin.(1) lit.b) din Ordonanţa de urgenţă  nr.43/2002 Monitorul Oficial nr.462 din 31 mai 2005. Cu opinia separată a doi judecători, în care se susține că interpretarea sistematică a Constituţiei conduce la concluzia că nominalizarea prevăzută de art.72 alin.(2) din Constituţie nu exclude posibilitatea ca urmărirea penală şi trimiterea în judecată a deputaţilor şi senatorilor pentru infracţiuni de corupţie să se efectueze de către Parchetul Naţional Anticorupţie care, şi acesta este, în termenii O. U. G.  nr.43/2002 şi ai Legii nr.304/2004 privind organizarea judiciară, un “parchet pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie”.

[11] PL-x nr. 680/2011 și , respectiv, PL-x nr. 467/2012. La revenire, în Parlament,  la 17 februarie 2016 , punctul de vedere al  Guvernului,  este negativ (cu nr.1263/15.02.2016  , la punctul 9). V evoluția procesului legislativ pe http://www.cdep.ro

[12] dec.  nr.2 din 15 ianuarie 2014 cu privire la obiecția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.I pct.5 și art.II pct.3 din Legea pentru modificarea și completarea unor acte normative și a articolului unic din Legea pentru modificarea art.2531 C.pen. , M. Of.  nr.71 din 29 ianuarie 2014.  V și dec.nr. 3/2014,  în același loc.

[13] Condițiile unui serviciu public:

-satisfacerea cerințelor membrilor societății ;

-înfiintarea lor să se facă prin acte de autoritate ;

-activitatea se desfășoară în realizarea autorității publice , personalul lor având , în principal , calitatea de funcționar public ;

-sunt persoane juridice ,cu toate drepturile și obligațiile specifice acestora ;

-mijloacele materiale sunt asigurate fie prin subvenții bugetare , fie din venituri proprii .

Serviciile publice poarta denumiri diferite : agentii , administrații , secretariate , institute , secții , oficii , spitale , scoli , regii autonome , societăți etc.

[14] La 17 decembrie 1998.

[15] dec. nr. 130 din 16 noiembrie 1994,  M. Of. nr. 169 din 2 august 1995, dec. nr. 28 din 21 martie 1995, acelaşi M. Of., dec. nr. 138 din 7 decembrie 1994, definitivă prin nerecurare,  M. Of. nr. 68 din 14 aprilie 1995 dec.nr. 130/1994 , dec. nr. 28 din 21 martie 1995, Curtea Constituţională, dec.nr. 81/1996 etc.

[16] dec. nr. 35 din 27 aprilie 1994, rămasă definitivă prin dec. nr. 108 din 9 noiembrie 1994, M. Of.  nr. 339 din 7 decembrie 1994, dec. nr. 38 din 27 aprilie 1994, rămasă definitivă prin dec. nr. 11 din 25 ianuarie 1995, M. Of.  nr. 36 din 17 februarie 1995 etc. Noţiunea de “bunuri” poate cuprinde atât “bunuri actuale”, cât şi valori patrimoniale inclusiv, în anumite situaţii bine stabilite, creanţe al căror titular demonstrează că acestea au o bază suficientă în dreptul intern şi în virtutea cărora reclamantul poate pretinde că are cel puţin o “speranţă legitimă” să obţină exercitarea efectivă a unui drept de proprietate (V Draon c Franţei [MC], nr. 1.513/03, § 65, CEDO 2005-IX).

[17] V infra

[18] Originea art.250 din acel cod  referitor la pedepsirea mituitorului este în art..322 al codului italian. Pedepsirea mituitorului era însă prevăzută în codul transilvănean, în art.470 și în cel bucovinean în § 105 (Ionescu-Dolj,Comentare, în “Codul penal Carol II-lea adnotat”, de C.Rătescu ș.a.,vol.II, Partea specială, I,1937, p.138)

[19] A.Lazăr, Conflictul de interese. Teorie și jurisprudență. Studii de drept comparat,   Universul Juridic, București, 2016, pp. 13-50. I. Pascu, Conflictul de interese , Comentariu, în “Noul Cod penal comentat. Partea specială”, ed. a II-a, revăzută şi adăugită, de V. Dobrinoiu (coordonator) ş.a., Universul Juridic, Bucureşti, p. 558.

[20] M. Of. nr.65 din 30 ianuarie 2002

[21] http://cj.md/uploads/Raport-Explicativ-ETS-173.pdf

[22] Ratificată de România prin Legea nr.365/2004,  M. Of. nr.903 din 5 octombrie 2004

[23] Raport final privind implementarea SNA 2012-2015, http://www.just.ro/strategii-si-politici/strategii-nationale

[24] M. Of. nr.106 din 9 februarie 2011

[25] Într-un alineat distinct al art. 289 C.pen. privind luarea de mită este incriminată fapta când este săvârşită de către o persoană care exercită un serviciu de interes public, (învestită, sub control ori supravegherea autorităților), dar numai cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu. Prin această dispoziţie se rezolvă mult controversata problemă dacă notarul public, executorul judecătoresc sau alte persoane care execută o funcţie de interes public, pentru care este necesară o abilitate specială a autorităţilor publice, poate fi sau nu autor al luării de mită (V Expunerea de motive).

[26] M. Of. nr.601 din data de 12 iulie 2006

[27] Curtea de Apel București ,  S.  a  II-a Pen. , Sentința penală nr. 61/F din 04.04.2016

[28] Este  vorba de donații sau  daruri manuale cu o valoare simbolică. V D. Ciuncan, Prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie   Legea nr. 78 din 8 mai 2000,  Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, pp. 164 sqq. Implementarea măsuri preventive privind declararea cadourilor implică înfiinţarea unui registru de cadouri primite, care să sprijine cuantificarea indicatorilor corespunzători, şi anume: numărul de cadouri primite şi înregistrate în registru, publicarea anuală a inventarului pe site-ul instituţiei, numărul de situaţii în care s-a achiziţionat cadoul, valoarea cadourilor achiziţionate, valoarea cadourilor primite şi valoarea bunurilor valorificate (Raport final privind implementarea SNA 2012-2015, http://www.just.ro/strategii-si-politici/strategii-nationale). De ce s-ar fi făcut!

[29] Prin sentinţa nr. 336 din 2 martie 2012, dosarul nr. 3948/1/2008, Înalta Curte de  Casaţie şi Justiţie, S. pen., printre alţii, în baza art. 12 lit. b) din Legea nr. 78/2000, a condamnat pe inculpata Gh.G.G. la pedeapsa de 2 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de permitere a accesului unor persoane neautorizate la informaţii ce nu sunt destinate publicităţii.

[30] D. Ciuncan, Prevenirea, . . .pp. 368 sqq. Exista opinia că fapta constituia abuz dacă motivarea destinaţiei şi chiar destinaţia efectivă nu va fi în folos propriu, ci al unităţii, persoanei juridice, deşi „un altul” (D. Ciuncan, Criterii distinctive la unele infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul, în RRD nr. 1/1987, p. 43). V şi CSJ, s. pen., dec. nr. 965 din 26 februarie 2003 (dosar nr. 4770/2000), în D. Ciuncan, Jurisprudenţă şi doctrină penală în materia corupţiei, Lumina Lex, , p. 500 sqq. Argumentul este acela al lipsei laturii subiective. În acelaşi sens, V O. Loghin, T. Toader, Drept penal român, Ed. Şansa, Bucureşti, ed. 1996, p. 336. Credem că raţionamentul a rămas valabil!

[31] V  S.Kahane, Infracțiunile de serviciu sau în legătură cu serviciul în “Explicații teoretice…”vol.IV, p.137

[32] D. Ciuncan, Corupție și politică, Cronică de jurisprudență penală, Universul Juridic, București, 2014, pp. 139 sqq.

[33] M. Of. nr.104 din 12 februarie 2007

[34] Dec.nr.2 din 15 ianuarie 2014 cu privire la obiecția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.I pct.5 și art.II pct.3 din Legea pentru modificarea și completarea unor acte normative și a articolului unic din Legea pentru modificarea art.2531 C.pen. M. Of. nr.71 din 29 ianuarie 2014

[35] V Curtea Constituţională, dec.nr. 81 din 15 iulie 1996,  M. Of. nr. 236 din 10 septembrie 1997, Curtea Constituţională, dec.nr. 130 din 16 noiembrie 1994,  M. Of. nr. 169 din 2 august 1995.

[36] Urmare a cuprinderii unor incriminări  în Partea specială a noului Cod penal, pentru evitarea paralelismelor de reglementare, au fost abrogate și  texte din legislaţia specială – art. 61 şi art. 81,  incriminările regăsindu-se în art. 292, respectiv art. 294 C.pen. sau art. 9 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, M. Of. nr. 219 din 18 mai 2000, cu modificările şi completările ulterioare..

[37] A se vedea, de exemplu, Trib. Suprem, s. pen., dec. nr. 2287/1970, în Culegere 1970, p. 412 şi în RRD nr. 9/1970,p. 159; D. Ciuncan, Traficul de influenţă şi înşelăciunea, în RDP nr. 3/1998, p. 30.

[38] A se vedea, de exemplu; Trib. Suprem, col. pen., dec. nr. 40/1970, în Culegere 1970, p. 381; Trib. reg. Suceava, dec. pen. nr. 1379/1965, în J.N. nr. 10/1965, p. 165.

Este necesar ca funcţionarul (pe lângă care inculpatul are sau lasă să se înţeleagă că ar avea influenţă) să fie competent a rezolva favorabil pretenţiile celui care solicită intervenţia (C. Ap. Constanţa, dec. pen. nr. 160/1996, în Dreptul nr. 6/1997, p. 128 şi dec. nr. 129/1996, cit. supra).

[39] Trib. reg. Banat, dec. pen. nr. 2034/1963, în J.N. nr. 1/1965, p. 172; chiar dacă nu este menţionat numele funcţionarului, fiind suficient să fie determinabil (Trib. Suprem, s. pen., dec. nr. 19/1973, în RRD nr. 2/1974; Trib. jud. Ilfov, dec. nr. 60/1969, în RRD nr. 4/1969, p. 185; C. Ap. Braşov, dec. pen. nr. 15/A/1996, apud Th. Mrejeru ş.a., Infracţiunile de corupţie, Ed. All Beck, 2000, p. 226). Dacă fapta s‑a săvârşit după îndeplinirea actului, putem avea o înşelăciune (O. Loghin, T. Toader, Drept penal român, Partea specială, ed. a 4‑a, Ed. Şansa, 2001, p. 414; Th. Mrejeru ş.a., Infracţiunile de corupţie, p. 35). CSJ, s. pen., prin dec. nr. 2670/1999 (apud Th. Mrejeru ş.a., Infracţiunile de corupţie, p. 230) a reţinut concursul dacă numai unii funcţionari au fost nominalizaţi. La înşelăciune, cel ce dă este de bună‑credinţă, în eroare (C. S. J. , S. pen., dec. nr. 5438/2001, în Dreptul nr. 4/2003, p. 204).

[40] Trib. reg. Maramureş, dec. pen. nr. 253/1962, în J.N. nr. 8/1963, p. 170.

[41] V S. Kahane, Infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul, în V. Dongoroz ş.a. Explicaţii teoretice ale Codului penal român, Partea specială, vol. IV, Ed. Academiei, Bucureşti, 1972, p. 156.

[42] V Gh. Dărângă, D. Lucinescu, Comentariu, în Colectiv, “Codul penal al R.S.R. comentat şi adnotat”, Partea specială, vol. I, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1977, p. 102.

[43] Remiterea unei sume de bani unui funcţionar, din partea unei persoane, pentru ca acesta să îndeplinească un act privitor la îndatoririle sale de serviciu, întruneşte elementele complicităţii la infracţiunea de luare de mită, iar nu ale infracţiunii de trafic de influenţă, întrucât iniţiativa ilicităţii aparţine funcţionarului.(Trib. Suprem, s. pen., dec. nr. 1435/1983, în Culegere 1983, pp. 247‑248); V şi S. Kahane, op. cit., p. 156, pentru abuz.

[44] Ibidem. Peste plata influenţei, pretinde (mincinos) un folos şi pentru funcţionar, amăgirea prin care s‑a săvârşit şi traficarea constituind prin ea însăşi o înşelăciune, iar traficul serveşte ca mijloc fraudulos pentru realizarea amăgirii (în concurs).

[45] V discuţiile parlamentare la Cameră, raportul dlui H. Aznavorian la adoptarea art. 252 din Codul Carol
al II‑lea, în C. Rădescu ş.a. Codul penal Carol al II‑lea, Partea specială, adnotat, vol. II, p. 145; V şi
I. Ionescu‑Dolj, Comentare, în C. Rădescu ş.a., loc. cit., p. 148.

[46] Cu privire la domeniul public, V L. Giurgiu, Domeniul public, Ed. Tehnică, Bucureşti, 1997, p. 69 sqq. O.G. nr. 37/2003 a fost respinsă de Legea nr. 213/2005. Interesul legitim public este definit ca fiind „interesul care vizează ordinea de drept şi democraţia constituţională, garantarea drepturilor, libertăţilor şi îndatoririlor fundamentale ale cetăţenilor, satisfacerea nevoilor comunitare, realizarea competenţei autorităţilor publice” [art. 2 alin. (1) lit. r) din Legea nr. 554/2004). V A. Lazăr, op. cit. , p. 3,  și la http://www.mpublic.ro/sites/

Cu privire la serviciile publice V A. Iorgovan, Tratat de drept administrativ, Ed. Nemira, Bucureşti, 1996, p. 193 şi p. 106.

Subliniem că institutele de cercetări sunt organizate ca servicii publice (de învăţământ – institute pedagogice, conform decretului nr. 228/1976; de medicină legală – decretul nr. 446/1966); ca persoane juridice (fundaţii), pe baza legii persoanei juridice din 1924; cele mai multe, ca RA (regii autonome), în cadrul sau sub coordonarea unor institute (Institutul Naţional de Cercetare‑Dezvoltare Clinico‑Farmaceutică, potrivit H.G. nr. 1314/1996); cele mai multe ca societăţi comerciale (a se vedea: H.G. nr. 1284/1990, H.G. 100/1991 modificată prin O.G. nr. 25/1995). Astăzi, regimul asociaţiilor şi fundaţiilor este acela reglementat prin O.G. nr. 26/2000, modificată şi completată prin. O.G. nr. 37/2003.

Până la reorganizarea lor vor avea, generic, regimul regiilor autonome.

[47] I.C.C.J. , S. Pen., dec. nr. 330 din 12 martie 2015. Inculpaţii J.C. şi P.G., angajaţi fiind în funcţii de conducere şi îndeplinind cu titlu permanent activităţi remunerate pentru una dintre sucursalele SC S.D.F.E.E. E. SA – independent de contractul de performanţă pe care îl aveau încheiat cu SC E. SA – au avut calitatea de funcţionari publici în sensul art. 147 C. pen. din 1969, în prima parte a anului 2004, ba mai mult, aveau, conform fişei postului şi a regulamentului de organizare şi funcţionare al S.I.S.E., atribuţii de coordonare şi control a întregii activităţi a sucursalei conduse, inclusiv a activităţilor de achiziţie a echipamentelor, materialelor sau serviciilor. Ambii inculpaţi si-au desfăşurat activitatea în baza câte unui contract individual de muncă, chiar dacă au promovat un concurs pentru ocuparea posturilor, aveau calitatea de salariaţi potrivit aceluiaşi contract de muncă, iar contractele de performanţă existente la dosar, încheiate pe durată de câte un an de către inculpaţi cu angajatorul, nu înlocuiesc contractul de muncă, ci îi completează, aşa cum rezultă din chiar conţinutul acestora.

[48] În sensul subiectului pasiv subsidiar limitat doar la „organizaţii de stat şi publice”, aminteşte V. Dobrinoiu, în Corupţia în dreptul penal român, Ed. Atlas Lex, Bucureşti, 1995, p. 310.

[49] Vor constitui falsuri în înscrisuri oficiale contrafacerile sau alterările de timbru sec, ştanţări, compostări, perforări, denumiri de origine, titluri de bancă, menţiuni privind brevetele, orice acte ce produc efecte juridice care privesc auto­rităţile publice şi sunt depuse la acestea sau sunt întocmite pentru aceste autorităţi (cum ar fi declaraţiile de impozitare, chitanţele fiscale, declaraţiile vamale, actele de protecţie socială sau asigurări sociale etc.).

[50] A se vedea: D. Lucinescu, Comentariu, în Codul penal comentat şi adnotat, Partea specială, vol. I, p. 321;
V. Dongoroz, Infracţiuni contra avutului personal sau particular, în Explicaţii teoretice…, op. cit., Partea specială, vol. III, 1971, p. 533; D. Ciuncan, Înşelăciunea prin cecuri, în Dreptul nr. 3/1994, p. 92.

[51] Codul penal, publicat în B. Of. nr. 79‑79 bis din 21 iunie 1968, republicat în B. Of. nr. 55‑56 din 23 aprilie 1973 şi M. Of. nr. 65 din 16 aprilie 1997, a fost modificat prin: Legea nr. 143/2000; Legea nr. 197/2000; O.U.G. nr. 207/2000, aprobată cu modificări prin Legea nr. 456/2001; O.U.G. nr. 10/2001, aprobată cu modificări prin Legea nr. 20/2002; O.U.G. nr. 89/2001, aprobată cu modificări prin Legea nr. 61/2002; Legea nr. 456/2001; Legea nr. 169/2002; O.U.G. nr. 58/2002; O.U.G. nr. 93 din 20 iunie 2002; O.U.G. nr. 143 din 24 octombrie 2002; O.U.G. nr. 109 din 16 noiembrie 2004; Legea nr. 85 din 7 aprilie 2005; Legea nr. 160 din 30 mai 2005; Legea nr. 247 din 19 iulie 2005; Legea nr. 278 din 4 iulie 2006,  M. Of. nr. 601 din 12 iulie 2006; O.U.G. nr. 60 din 6 septembrie 2006,  M. Of. nr. 764 din 7 septembrie 2006; Legea nr. 58 din 19 martie 2008,  M. Of. nr. 228 din 25 martie 2008. Legea nr. 197/2000, O.U.G. nr. 89/2001, Legea nr. 61/2002, O.U.G. nr. 58/2002, O.U.G. nr. 93/2002, O.U.G. nr. 109/2004, Legea nr. 85/2005, Legea nr. 160/2005, Legea nr. 58/2008 au fost abrogate de art. 250 din Legea nr. 187/2012. O.U.G. nr. 60/2006 a fost abrogată de art. 108 din legea nr. 255/2013.

[52]Alineatul (2) al art. 258 a fost introdus prin Legea nr. 58 din 19 martie 2008,  M. Of. nr. 228 din 25 martie 2008.

[53] Prin termenul „public” se înţelege tot ce priveşte autorităţile publice, instituţiile publice, instituţiile sau alte persoane juridice de interes public, administrarea, folosirea sau exploatarea bunurilor proprietate publică, serviciile de interes public, precum şi bunurile de orice fel care, potrivit legii, sunt de interes public.

[54] De exemplu, Curtea Constituţională, dec. nr. 130 din 16 noiembrie 1994,  M. Of. nr. 169 din 2 august 1995. În susţinerea excepţiei de neconstituţionalitate autorii au invocat, ca şi în cauza de faţă, dispoziţiile art. 134 alin. (1) din Constituţie, referitoare la economia de piaţă, pentru a se demonstra că nu poate fi subiect activ al infracţiunii de luare de mită decât funcţionarul public, iar nu orice funcţionar, astfel cum acesta este caracterizat prin art. 147 alin. (2) C.pen.. Din această perspectivă reglementarea răspunderii penale pentru infracţiunile de serviciu sau în legătură cu serviciul, atât pentru funcţionarii publici, cât şi pentru ceilalţi funcţionari, nu poate fi considerată ca fiind neconstitu­ţională, atâta timp cât reglementările privind noţiunile funcţionar public şi funcţionar, inclusiv incriminările care presupun o astfel de calitate a subiectului activ, sunt rezervate prin Constituţie domeniului legii (Curtea Constituţională, dec. nr. 256 din 5 decembrie 2000,  M. Of. nr. 5 din 5 ianuarie 2001, Curtea Constituţională, dec. nr. 130 din 16 noiembrie 1994,  M. Of. nr. 169 din 2 august 1995).

[55] Curtea Constituţională, dec. nr. 178/1998,  M. Of. nr. 77 din 24 februarie 1999. V şi dec. nr. 1 din 7 septembrie 1993,  M. Of. nr. 232 din 27 septembrie 1993.

[56] Patrick André de Hillerin, Acești nenorociți care se sustrag Justiției și nu acceptă sfânta anticorupție, http://www.catavencii.ro,  29 decembrie 2016 „De ce mai este nevoie de judecători. Nu ajung procurorii? De ce dublăm aiurea niște posturi? ”

[57] Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, modificată prin Legea nr. 85/2014,  M. Of. nr. 466 din 25 iunie 2014.

[58] I.C.C.J.,  S. Pen.,dec. nr. 398/RCdin 10 decembrie 2015.

[59] I.C.C.J.,  S. pen., dec. nr. 398/RC din 10 decembrie 2015.

[60] http://www.mediafax.ro/social

[61] http://www.ziare.com/stiri/justitie

[62] http://www.agerpres.ro/justitie/2016/07/22

[63] http://www.ziare.com/stiri/justitie

[64] http://www.agerpres.ro/justitie/2016/07/22

[65] I. C. C. J. , S. pen., dosar nr. 27257/3/2005, dec.nr. 1427 din 16 aprilie 2008

[66] V  C. C. , dec. nr. 11/2015, M. Of. nr. 102 din 9 februarie 2015.  Confiscarea extinsă este o instituție de drept material. V și Case of Handyside v. The United Kingdom ,  5493/72,  07/12/1976, Case of Agosi v. The United Kingdom, 9118/80,  24/10/1986, Case of Allan Jacobsson v. Sweden (No. 1), 10842/84 , 25/10/1989, Case of Sun v. Russia, 31004/02,  05/02/2009, Affaire Grifhorst c. France, 28336/02, 26/02/2009 etc.

[67] V  C. C. , dec. nr. 11/2015, M. Of. nr. 102 din 9 februarie 2015.  Confiscarea extinsă este o instituție de drept material. Codul de procedură penală adoptat prin Legea nr. 135 din 1 iulie 2010,   cu modificările şi completările ulterioare, a intrat în vigoare la data de 1 februarie 2014.  Modificarea introdusă prin  Legea nr. 63/17.04.2012  transpune în legislaţia naţională art. 3 din Decizia-cadru 2005/212/JAI a Consiliului din 24 februarie 2005 privind confiscarea produselor, a instrumentelor şi a bunurilor având legătură cu infracţiunea, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene seria L nr. 68 din 15 martie 2005. V și Convenţia europeană privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii, ratificată prin Legea nr.263/2002; Convenţia Naţiunilor Unite împotriva criminalităţii transnaţionale organizate, Protocolul privind prevenirea, reprimarea şi pedepsirea traficului de persoane, în special al femeilor şi copiilor, precum şi Protocolul împotriva traficului ilegal de migranţi pe cale terestră, a aerului şi pe mare, ratificate prin Legea nr.565/2002

[68] Fostul Trib. Suprem, S. pen. , dec. nr. 1319/1975, în Culegere de decizii, 1975, p. 435.  Încă nu se inventase confiscarea extinsă la nivel european.

[69] Adoptat prin Legea nr. 287 din 17 iulie 2009, M. Of. nr. 505 din 15 iulie 2011, în vigoare de la data de 1 octombrie 2011, conform art. 220 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil. În cazurile în care terții știau sau ar fi trebuit să știe că scopul transferului sau al achiziționării era evitarea confiscării, pe baza unor elemente de fapt și circumstanțe concrete, inclusiv a faptului că transferul a avut loc în mod gratuit sau în schimbul unei sume de bani semnificativ mai reduse decât valoarea de piață a bunurilor.

[70] I.C.C.J., S. pen. , dec. nr. 1922 din 5 iunie 2013,  www.scj.ro și idrept. ro

[71] M. Of.  nr. 29 din 11 octombrie 1991

[72] M. Of.  nr. 317 din 13 mai 2003

[73] C. C. R. , Decizia nr. 799 din 17 iunie 2011, M. Of.  nr.  440 din 23 iunie 2011 , cu Opinie separată prof. univ. dr. Iulia Antoanella Motoc.

[74] V și Case of Handyside v. The United Kingdom ,  5493/72,  07/12/1976, Case of Agosi v. The United Kingdom, 9118/80,  24/10/1986, Case of Allan Jacobsson v. Sweden (No. 1), 10842/84 , 25/10/1989, Case of Sun v. Russia, 31004/02,  05/02/2009, Affaire Grifhorst c. France, 28336/02, 26/02/2009 etc.

[75] M. Of.  nr.211 din 6 septembrie 1996.

[76] Decizia-cadru 2001/500/JAI a Consiliului din 26 iunie 2001 privind spălarea banilor, identificarea, urmărirea, înghețarea, sechestrarea și confiscarea instrumentelor și produselor infracțiunii (JO L 182, 5.7.2001, p. 1).

[77] “Dacă și în ce măsură persoana condamnată este răspunzătoare pentru faptul că confiscarea instrumentelor a devenit imposibilă” (Directiva 2014/42/UE) – subl. ns. D. C.

[78] Spălarea banilor, traficul de persoane, exploatarea sexuală a copiilor şi pornografia infantilă, traficul ilicit de droguri şi terorismul, precum şi pentru identificarea, urmărirea, îngheţarea, sechestrarea şi confiscarea instrumentelor şi produselor infracţiunilor. Curtea subliniază totodată că reglementarea acestei prezumţii nu împiedică legiuitorul primar sau delegat ca, în aplicarea dispoziţiilor art. 148 din Constituţie – Integrarea în Uniunea Europeană, să adopte reglementări care să permită deplina respectare a legislaţiei Uniunii în domeniul luptei împotriva criminalităţii.

[79] “sub rezerva pronunțării unei hotărâri definitive de condamnare pentru o infracțiune”. Decizia-cadru 2005/212/JAI a Consiliului din 24 februarie 2005 privind confiscarea produselor, a instrumentelor şi a bunurilor având legătură cu infracţiunea, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 68 din 15 martie 2005, p. 49. Directiva 2014/42/UE a Parlamentului European și a Consiliului  din 3 aprilie 2014 privind înghețarea și confiscarea instrumentelor și produselor infracțiunilor săvârșite în Uniunea Europeană vizează revizuirea și extinderea dispozițiilor Deciziilor-cadru 2001/500/JAI și 2005/212/JAI (RO L 127/40 Jurnalul Oficial al Uniunii Europene 29.4.2014 ). La confiscarea instrumentelor și a produselor infracțiunilor ca urmare a hotărârii definitive a unei instanțe și confiscarea unor bunuri de valoare echivalentă acestor instrumente și produse ar trebui să se aplice conceptul extins de infracțiune prevăzut în această directivă.

[80] M. Eliescu,  Răspunderea civilă delictuală, Ed. Academiei, București, 1972, pp. 249-253.

Lasă un răspuns