ARTICOLUL 13 2 din Legea nr.78/2000

ABUZUL ÎN SERVICIU . ARTICOLUL   132

În cazul infracţiunilor de abuz în serviciu sau de uzurpare a funcţiei, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime.

Prin Legea nr. 521 din 24 noiembrie 2004 privind modificarea şi completarea Legii
nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie publicată în
M. Of. nr. 1123 din 29 noiembrie 2004, după articolul 131 s‑a introdus articolul 132.

Articolul 132 a fost modificat prin Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012.

Articolul avea următorul cuprins:

„Art. 132. – Infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor şi infracţiunea de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un avantaj patrimonial sau nepatrimonial, se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 15 ani.

În urma deliberărilor, Curtea Constituțională a constatat că dispozițiile art.246 alin.(1) C.pen. din 1969 și ale art.297 alin.(1) C.pen. sunt constituționale,  cu rezervă de interpretare,   în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește  prin încălcarea legii”.

Curtea a reținut că sintagma „îndeplinește în mod defectuos” nu întrunește condițiile calitative impuse atât de Constituție, cât și de Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, nefiind enunțată cu suficientă precizie pentru a permite cetățeanului să își adapteze conduita în funcție de aceasta, astfel încât acesta să fie capabil să prevadă, într-o măsură rezonabilă, față de circumstanțele speței, consecințele care ar putea rezulta dintr-o anumită faptă și să își corecteze conduita. Astfel, Curtea a reținut că defectuozitatea îndeplinirii unui act trebuie stabilită numai prin raportare la legea în domeniu.

Cât privește dispozițiile art.132 din Legea nr.78/2000, Curtea Constituțională, cu unanimitate de voturi, a respins excepția de neconstituționalitate, ca neîntemeiată și a constatat că acestea sunt constituționale în raport de criticile formulate[1].

Media a notat imediat că decizia Curții Constituționale se va aplica direct în cazurile aflate la instanțe și parchete, aceasta în­semnând că activitatea lor va continua ne­stânjenită.

Pe blogul său,  I. Cristoiu spune că toată lumea a salutat decizia, de bun simț, ca fiind un nou moment victorios din Războiul dus de forțele democratice împotriva  Statului  polițienesc român creat în ultimii ani sub pretextul Luptei împotriva corupției[2].

S-a făcut trimitere și la Comisia de la Veneția[3],  la simple opinii divergente de aplicare inadecvată a legii, asemenea prevederi penale generale fiind foarte problematice, lipsite de previzibilitatea și acuratețea juridică și vulnerabile la manevre politice abuzive.

Interesat sau nu, s-a afirmat că acei care susțin menținerea în Codul penal a „abuzului în serviciu”, cel puțin în actuala sa formă, sunt caractere dictatoriale și abuzive, brutale și primitive. În acest domeniu,   extrema stângă și extrema dreaptă se ating. Cu mențiunea că de astă dată vântul bate din direcția neo-fascismului în ascensiune. Agitația doamnei Codruta Kovesi în susținerea actualei forme de incriminare a „abuzului în serviciu” este cel puțin bizară, la prima vedere ea sugerând ca șefa DNA are o agendă politică incompatibilă cu natura funcției pe care o deţine. Cu alte cuvinte, intervenția sa are datele unui … abuz. Un abuz menit să îi procure foloase necuvenite cu caracter nepatrimonial, constând în simpatia „licuricilor tutelari” ai României, interesați în controlul liderilor politici naționali prin inculparea lor abuzivă.[4]

Curtea stabilește limita în care acest articol își menține caracterul constituțional.

S-a arătat că textul legii este acum mai clar, mai previzibil. Deoarece Curtea nu a declarat textul art. 297 ca neconstituțional, ci constituțional, consecința practică este că art. 297 C.pen.  nu va fi suspendat de drept de la data publicării deciziei Curții în Monitorul oficial, ci el rămâne în vigoare[5],  că norma de incriminare este impre­dictibilă. Predicti­bi­li­ta­tea este o condiție esențială pentru ca o normă de in­criminare să fie cons­ti­tu­țio­nală. Orice persoană tre­buie să poată înțelege care este conduita interzisă de lege care atrage răspunderea penală, cea mai gravă formă de răspundere în dreptul românesc[6].

Dar interpretarea consacrată acum și de decizia Curții Constituționale – cu rezervă de interpretare ,  am spune noi – nu face decât să reia ceea ce spuseseră deja ins­tanțele în cazurile de abuz în serviciu de­duse judecății și finalizate prin con­dam­nări,  deci nu îl face în sine nici mai mult,  nici mai puțin predictibil.

Un alt lucru important privind decizia Curții Constituționale  este că ea se aplică direct, fără a fi ne­voie de intervenția legiuitorului. Incri­mi­na­rea rămâne în vigoare cu explicitările Curții Constituționale. Este un fel de culpă asimilată și după răspundere civilă delictuală îi zice culpa levissima în abstracto, adică poți să-ți încalci atribuțiile de serviciu într-un mod mult mai puțin nociv decât încălcarea legii”[7].

Apropiat, s-a arătat că “În doctrina contenciosului cons­ti­tu­țional este disputat acest me­canism de interpretare a normelor legale din perspectivă cons­ti­tu­țio­na­lă, acest mecanism nefiind echivalent cu acordarea atri­buției de legiferare curților constituționale” (subl. ns. – D. C. ).   Ins­tanțele constituționale pot însă stabili că o normă este constituțională doar într-o anumită inter­pretare, toate celelalte posibile inter­pre­tări fiind incompatibile cu Constituția. Prin acest mecanism norma juridică este salvată, fără intervenția legiuitorului, în practică întâlnindu-se numeroase decizii de interpretare (Decizia 262/2016, Decizia 151/2016, Decizia 44/2016)[8]. Cineva trebuia să o facă!![9]

Apreciem că și fără atenționarea din partea Curții Constituționale, sensul incriminării era același,  privind încălcarea unui text expres de lege, în vigoare în sensul dat de curte.

Decizia Curții Constituționale se va aplica direct în cazurile aflate la instanțe și parchete, aceasta în­semnând că activitatea lor va continua ne­stânjenită. În fiecare caz în parte va fi ana­lizată încălcarea legii prin care inculpații sunt acuzați că au generat o pagubă. În cvasitotalitatea marilor dosare care au ți­nut pagina întâi a ziarelor, procurorii au indicat exact care sunt normele legale în­călcate. Prin rechizitorii ei susțin că ne aflăm în fața unor grave încălcări ale legii, nu în fața unor simple erori administrative sau în fața unor abateri disciplinare. De altfel, și înainte de decizia Curții Constituționale se făcea o diferență între diversele forme de răs­pun­dere (penală, contravențională, discipli­nară și civilă) în funcție de norma încăl­cată și de forma de vinovăție identificată în acțiunea subiecților. Decizia Curții Constituționale nu mo­difică nimic substanțial în această ches­tiune[10].

Premieră în instanţă. Curtea de Apel Alba Iulia a lăsat liber un condamnat, “prin dezincriminarea abuzului în serviciu”. Este prima astfel de decizie, după ce Curtea Constituţională a recomandat schimbări în ce priveşte definiţia infracţiunii din Codul Penal. Hotărârea instanţei este definitivă şi vine în contextul în care “Abuzul în serviciu” este motivul pentru care sute de mii de români au protestat în ultimele săptămâni[11].

Jocul de interese politic nu a făcut altceva decât să tulbure lucrurile.  După cum am arătat, fără a fi o decizie interpretativă, o normă este constituțională doar într-o [singură], anumită inter­pretare”, dar asta nu înseamnă o abrogare în întregime a textului: dispoziţiile art. 246 din Codul penal din 1969 şi ale art. 297 alin. (1) din Codul penal sunt constituţionale, deci în vigoare,  în măsura în care prin sintagma “îndeplineşte în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înţelege “îndeplineşte prin încălcarea legii”[12].

În art. 246 C.pen. din 1969[13] era incriminat Abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor  ca fiind fapta funcționarului public, care, în exercițiul atribuțiilor sale de serviciu, cu știință, nu îndeplinește un act ori îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o vătămare intereselor legale ale unei persoane se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 3 ani.

Pentru a săvârși infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, prevăzută de art. 246 C. pen., este necesar ca funcționarul să fi omis să îndeplinească un act ce intră în atribuțiile sale de serviciu ori să-l îndeplinească în mod defectuos – în cadrul și în limitele atribuțiilor de serviciu.

De asemenea, este necesar ca acțiunea sau inacțiunea care constituie elementul material al faptei și care a produs vătămări intereselor unor persoane, să fie săvârșite cu vinovăție, ceea ce înseamnă că făptuitorul care, cu voință, a efectuat acțiunea ori a rămas în pasivitate, și-a dat seama că acțiunea sau inacțiunea sa cauzează o vătămare, rezultat pe care l-a urmărit sau a acceptat producerea lui.

În cazul infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzut în art. 248 C. pen. anterior, este necesar ca tulburarea adusă bunului mers al unui organ sau instituții de stat să fie una însemnată, de o anumită proporție sau și gravitate, adică o tulburare reală, efectivă, determinată și constatabilă, deoarece nu orice tulburare realizează conținutul infracțiunii. De asemenea, fiind o infracțiune de rezultat, se impune stabilirea unei legături de cauzalitate între fapta funcționarului public și rezultatul produs[14].

Articolul 297 alin.(1) C.pen. privește abuzul în serviciu,  într-o formulare asemănătoare, ca fiind  fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.

Aceasta ne duce la concluzia că textele,  vechi sau noi[15],  au fost,  sunt și vor fi clare,  predictibile,   aplicabile și fără altă intervenție legislativă. Apreciem că doar interpretarea și aplicarea din ultimii ani a fost excesivă!!

Dintre motivele inexplicabile pentru care judecătorii pronunță anumite soluții putem exemplifica si teama judecătorilor de a pronunța o alta soluție decât cea ceruta de procurori, deoarece riscă să fie cercetați de aceștia și trimiși in judecata pentru soluțiile pronunțate. in acest sens, într-un rechizitoriu s-a reținut ca „Prin Ordonanța DNA – S.T. Timișoara din data de 04.03.2016 s-a dispus extinderea și începerea urmăririi penale cu privire la săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu prev.de art.297 alin.1 din C.pen. rap. la art.13 din Legea nr.78/2000 de către magistrații judecători care au pronunțat hotărârile judecătorești menționate prin încălcarea dispozițiilor imperative ale legii atât in ceea ce priveşte asociația Composesoratul foștilor coloniști din Ineu – Traian si Asociația Composesoratului foștilor Urbarialiști Rapsig,   iar prin Ordonanța DNA – S.T. Timișoara din data de 07.03.2016 s-a dispus disjungerea cauzei cu privire la aceasta infracțiune, urmând ca cercetările sa fie continuate într-un dosar penal nou (vol. XV, f.20 – 25; f.26-37)”( DNA, Serviciul Teritorial Timișoara, dosar nr.95/P/2014)[16].

Comisia de la Veneția susține că “asemenea prevederi penale generale sunt foarte problematice, atât cu privire la cerințele calitative ale articolului 7 al CEDO, cât și la alte cerințe fundamentale conform principiului suveranității legislative, precum previzibilitatea și acuratețea juridică și susține, de asemenea, că acestea sunt în mod special vulnerabile la manevre politice abuzive (conform Liivik v. Estonia, 25 iunie 2009) [...] Pe această bază, Comisia de la Veneția considera prevederile penale naționale cu privire la abuzul în serviciu, excesul de autoritate și expresii similare trebuie interpretate în sens îngust și aplicate cu un prag înalt, astfel încât să poată fi invocate numai în cazuri în care fapta este de natură gravă, cum ar fi spre exemplu: infracțiuni grave împotriva proceselor democratice naționale, încălcarea drepturilor fundamentale, subminarea imparțialității administrației publice, șamd.”[17]

Parlamentul României a adoptat la 15 septembrie 2004, Legea nr. 365 pentru ratificarea Convenției Națiunilor Unite împotriva corupției, adoptată la New York la 31 octombrie 2003, semnată de România la Merida la 9 decembrie 2003. Articolul 19 desemna Abuzul de funcții. Fiecare stat parte are în vedere să adopte măsurile legislative și alte măsuri care se dovedesc a fi necesare pentru a atribui caracterul de infracțiune, în cazul în care actele au fost săvârșite cu intenție, faptei unui agent public de a abuza de funcțiile sau de postul său, adică de a îndeplini ori de a se abține să îndeplinească, în exercițiul funcțiilor sale, un act cu încălcarea legii, cu scopul de a obține un folos necuvenit pentru sine sau pentru altă persoană sau entitate.

În sensul prezentei convenții , prin agent public se înțelege  orice persoană care deține un mandat legislativ, executiv, administrativ sau judiciar al unui stat parte, care a fost numită ori aleasă, cu titlu permanent sau temporar, care este remunerată ori neremunerată, și oricare ar fi nivelul său ierarhic; orice persoană care exercită o funcție publică, inclusiv pentru un organism public sau o întreprindere publică, ori care prestează un serviciu public, așa cum acești termeni sunt definiți în dreptul intern al statului parte și aplicați în domeniul pertinent al dreptului acestui stat; (iii) orice persoană definită ca “agent public” în dreptul intern al unui stat parte. Prin agent public se poate înțelege orice persoană care exercită o funcție publică sau care prestează un serviciu public, așa cum acești termeni sunt definiți în dreptul intern al statului parte și aplicați în domeniul pertinent al dreptului acestui stat.

Prin lege penală se înțelege orice dispoziție cu caracter penal cuprinsă în legi organice, ordonanțe de urgență sau alte acte normative care la data adoptării lor aveau putere de lege (art. 173 C. pen.)[18]. În schimb,  sintagma “ îndeplinește  prin încălcarea legii” face referire la sensul general dat noțiunii de lege,  primar sau secundar . Dar orice adăugare la norma de baza nu poate depăși înțelesul primar al textului esențial; acestea sunt date în executarea legilor, ordonanțelor sau a hotărârilor Guvernului și se emit în limitele și potrivit normelor care le ordonă. O normă poate fi considerată ca o “lege” în sensul CEDH  dacă este formulată cu suficientă precizie pentru a permite cetățeanului să își controleze comportamentul său[19].

Caracter de retribuţie

Ori de câte ori subiectul activ al unei „mite” este un funcţionar public, încadrarea juridică va fi întotdeauna în art. 132 dacă motivul invocat nu este o contraprestaţie remuneratorie legală (de exemplu, pentru buna funcţionare a serviciului, pentru taxe, supliment de preţ,  onorarii etc.). Legiuitorul a preferat ca dintr‑o infracţiune subsidiară să facă o infracţiune complexă[20].

În esenţă, în doctrină s‑a afirmat posibilitatea cumulului. Era de analizat însă dacă acest cumul menţinea sau nu abuzul. Credem că întotdeauna, de regulă, abuzul este subsid iar[21].

Este totuşi posibil un cumul cu o distrugere, cu o favorizare. Dar concursul este cu o mită, nu cu un abuz.

După cum am mai arătat, la mită, banii sau celelalte foloase primite, pretinse ori promise trebuie să fie necuvenite, adică legal nedatorate, să aibă caracter de retribuţie[22], întrucât invocarea unui alt titlu (chiar fictiv) poate atrage calificarea de abuz în serviciu[23].

Criterii distinctive la unele infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul

Întrucât au acelaşi obiect juridic general şi fiind înrudite şi prin obiectul lor juridic special, valoarea socială ocrotită urmând să acopere un fascicol larg de relaţii sociale – toate oglindind apărarea bunului mers al activităţii organizaţiilor de stat, obşteşti sau a intereselor legale ale persoanelor – infracţiunile de serviciu şi cele în legătură cu serviciul sunt uneori mai dificil de deosebit, putând ridica variate probleme de încadrare juridică.

În cele ce urmează ne propunem a reflecta asupra unor fapte săvârşite de funcţionari în exerciţiul atribuţiilor lor de serviciu şi care cauzează o vătămare intereselor legale ale unei persoane, dar aducând în acelaşi timp atingere şi activităţii organizaţiilor de stat sau organizaţiilor obşteşti, şi anume primirea unor sume de bani de la diferite persoane pe motivul asigurării unei bune aprovizionări a unităţii, în genere pentru acoperirea în acest fel a unor cheltuieli administrativ‑gospodăreşti, şi nu în scop personal.

Suprema noastră instanţă a considerat, într‑o situaţie de speţă, că fapta inculpatului, şef al unei secţii de tâmplărie, de a fi pretins şi primit, fără drept, diverse avantaje materiale de la muncitorii aflaţi în subordinea sa, pe motivul că datorită deplasărilor pe care trebuie să le efectueze pentru procurarea de materiale nu a fost în măsură să realizeze decât o producţie proprie mai redusă constituie infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, şi nu infracţiunea de luare de mită[24].

Sub imperiul vechiului Cod penal, ceea ce deosebea infracţiunea de nedreaptă luare de remuneraţie injustă era aceea că în cazul primei funcţionarul silea o persoană să dea o sumă de bani la care nu este obligat după lege, în timp ce, în cazul celei de‑a doua, primirea – fără să se ceară – avea loc după ce actul a fost îndeplinit[25].

Dacă art. 240 dintr‑un vechi Cod penal reglementa remuneraţia injustă, corespundea cu art. 256 C. pen. anterior, care trata primirea de foloase necuvenite, fostul art. 238 C. pen. anterior (nedreapta luare) nu avea cum să fie altfel privit decât ca reglementând un abuz în serviciu, şi în nici un caz o luare de mită[26].

Fapta pe care Codul penal anterior o incrimina prin art. 238 sub denumirea de nedreaptă luare nu a fost, bineînţeles, dezincriminată odată cu intrarea în vigoare a actualului Cod penal. Deşi această. faptă, constând în obligarea unei persoane de către funcţionar la a‑i da anumite foloase necuvenite nu mai este prevăzută în prezent ca o infracţiune distinctă, ea întrunea totuşi elementele infracţiunii de la art. 246 C. pen. anterior, aceea de abuz în serviciu[27].

Luarea de mită (în modalitatea primire de bani) are oarecare asemănare cu infracţiunea de concusiune[28], la ambele funcţionarul primeşte o sumă de bani nedatorată, dar în timp ce la luarea de mită banii sunt luaţi în profitul funcţionarului sau al unui terţ, în secundar, la nedreapta luare banii sunt luaţi în profitul fondului gestionat de funcţionar[29], în principal.

Ceea ce distinge delictul de nedreaptă luare de delictul de corupţie prin dare sau luare de mită se reduce – s‑a arătat în doctrină şi în practica judiciară mai veche – în fapt, la motivul invocat de la început de funcţionarul public, în cazul în fracţiunii de concesiune, banii sau profitul încasat fiind în general în profitul unui terţ sau al statului (însă pot profita şi funcţionarului)[30].

În încercarea de a se delimita şi mai exact sfera celor două infracţiuni în literatura de specialitate şi practica judiciară mai veche, română şi străină, s‑a subliniat că esenţa deosebirii constă în aceea că în primul caz banii sunt primiţi ca dar, în timp ce în cazul celeilalte, banii sunt pretinşi ca un drept[31].

Socotim acest criteriu insuficient întrucât titlul invocat, motivul prezentat de funcţionar pentru a justifica însuşirea este de esenţa deosebirilor, şi nu natura actului ce trebuie să îl facă[32].

Dacă în cazul luării de mită funcţionarul agreează profitul, în cazul nedreptei luări el pretinde suma.

Socotim şi acest criteriu distinctiv ca fiind insuficient, întrucât este posibil ca uneori iniţiativa să aparţină şi funcţionarului, astfel, cum de altfel, prevede clar art. 254 C. pen. anterior.

O altă deosebire subliniată a fost aceea că în primul caz funcţionarul vinde un act al funcţiei, iar în cazul nedreptei luări funcţionarul alterează adevăratul motiv pentru care îşi asigură prestaţia ilicită[33].

Deosebit de importantă fiind destinaţia dată ulterior, ea nu poate caracteriza infracţiunea de luare de mită, fiind insuficientă condiţia existenţei unei contra‑prestaţii (pe care o întâlnim, sub, o formă sau alta, la ambele infracţiuni).

Consecința care se impune este aceea că deosebirea dintre cele două infracţiuni constă în motivul invocat de funcţionar, chiar dacă adevărul susţinerilor sale despre caracterul aşa‑zis legal al profitului este alterat. Astfel, ori de câte ori funcţionarul va motiva în faţa solicitantului ca destinaţie şi va destina efectiv prestaţia ilicită primită nu în folos propriu, ci în acela al organizaţiei obşteşti, vom fi în prezenţa actualei infracţiuni de abuz în serviciu.

Ca atare, infracţiunea funcţionarului care pretinde şi ulterior destinează televi­zorul căminului de nefamilişti, aparatul de radio al clubului uzinei sau frigiderul cantinei unităţii, se încadrează în prevederile art. 246, şi nu ale art. 254 C. pen. anterior[34].

Considerăm că va exista abuz în serviciu – dacă fapta prezintă caracter penal – şi nu luare de mită la pretinderea şi primirea unor sume de bani de la personalul din subordine în scopul unei bune aprovizionări a unităţii şi al acoperirii unor cheltuieli administrativ‑gospodăreşti ale organizaţiei, prezentate ca atare.

În schimb, nu va exista abuz în serviciu în cazul faptei medicului de circumscripţie care, în scopul urgentării trimiterii de probe de analize la laboratorul central solicită sume de bani destinate să acopere cheltuielile de transport ale curierului (chiar dacă fondul de deplasări pentru personalul sanitar a fost depăşit), ci infracţiunea de primire de foloase ne cuvenite[35].

O problemă care s‑ar putea ridica este aceea legată de caracterul subsidiar[36] al infracţiunii de abuz în serviciu.

Astfel, o faptă trebuia încadrată în art. 246, art. 248 sau art. 249 C. pen. anterior, numai dacă nu se încadrează în alte dispoziţii C.pen. .

Norma generală are caracter subsidiar numai dacă, în lipsa unei norme cu caracter special, fapta trebuie încadrată în dispoziţiile celei dintâi[37].

În cazul nostru, sfera elementelor ce constituie infracţiunea de nedreaptă luare fiind suficient de deosebită faţă de luarea de mită, ceea ce credem că am reuşit să arătăm în cele de mai sus, nu. se poate susţine că infracţiunea de abuz în serviciu (în această formă, ca infracţiune corespondentă şi vechiului art. 238 C. pen. anterior) ar putea avea un caracter subsidiar faţă de luarea de mită, de care se delimitează, şi, implicit, ar trebui subsumată acesteia.

În consecinţă, va exista infracţiunea de abuz în serviciu ori de câte ori funcţio­narul, prin orice mijloace, sileşte o persoană să dea bani sau alt profit la care nu este obligat după lege, după cum va exista o luare de mită întotdeauna când funcţionarul, direct sau indirect pretinde ori primeşte bani sau alte foloase ce nu i se cuvin ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase sau nu o respinge, în scopul de a nu îndeplini ori a întârzia îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu sau în scopul de a face un act contrar acestor îndatoriri.

Considerăm inutilă şi riscantă, dăunătoare, extinderea sferei infracţiunii de luare de mită – cu toate implicaţiile sale posibile în privinţa tratamentului penal – şi, implicit, a numărului infracţiunilor corespondente de dare de mită atât timp cât pretinderea unei prestaţii s‑a făcut nu în profit strict personal.

Plângerea prealabilă în cazul abuzului în serviciu

Articolul 132 din Legea nr. 78/2000 din 8 mai 2000 pentru prevenirea, desco­perirea şi sancţionarea faptelor de corupţie dispune că infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoa­nelor şi infracţiunea de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un avantaj patrimonial sau nepatrimonial, se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 15 ani.

Tentativa la infracţiunile  asimilate infracţiunilor de corupţie (Secţiunea a 3-a din Legea nr. 78) se pedepseşte (art. 15 din lege). În înţelesul acestei legi, printre altele, abuzul în serviciu, săvârşit în realizarea scopului urmărit, printr‑o infracţiune prevă­zută în secţiunile a 2‑a şi a 3‑a sunt în legătură directă cu infracţiunile de corupţie, cu infracţiunile asimilate acestora sau cu infracţiunile împotriva intereselor financiare ale Comunităţilor Europene [art. 17 lit. d)[38]]. Iar, potrivit art. 18 alin. (1) din aceeaşi lege, printre altele, infracţiunile prevăzute la art. 17 lit. d) se sancţionează cu pedepsele prevă­­zute în Codul penal pentru aceste infracţiuni, al căror maxim se majorează cu 2 ani[39].

Pe de altă parte, art. 13 alin. (12) din Ordonanţa de urgenţă privind Direcţia Naţională Anticorupţie, dispune că aceasta este competentă să efectueze urmărirea penală, dacă s‑a cauzat o pagubă materială mai mare decât echivalentul în lei a 1.000.000 euro, printre altele, în cazul infracţiunilor prevăzute la art. 246, art. 247, art. 248 şi art. 2481 C.pen. . Aceasta înseamnă că tentativa nu revine Direcţiei Naţionale Anticorupţie decât în cazul competenţei după calitatea persoanei (şi niciodată după valoare). Noi credem că ori de câte ori dacă s‑a cauzat o pagubă materială mai mare decât echivalentul în lei a 1.000.000 euro, competenţa revine Direcţiei Naţionale Anticorupţie, or, în principiu, prin tentativă nu s‑a produs încă prejudicierea persoanei vătămate.

În Codul penal anterior, articolul 258 alin. (1) arata că dispoziţiile art. 246‑250 privitoare la funcţionari publici se aplică şi celorlalţi funcţionari, în acest caz maximul pedepsei reducându‑se cu o treime; numai că în cazul prevăzut la alin. (1), şi numai pentru faptele prevăzute la art. 246, art. 247 şi art. 250 alin. (1)(4) Cod penal, acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate, cu excepţia acelora care au fost săvârşite de o persoană dintre cele prevăzute la art. 147 alin. (1).

După cum se cunoaşte, prin „funcţionar public” se înţelege orice persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost investită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei unităţi dintre cele la care se referă art. 145[40], în timp ce, prin „funcţionar” se înţelege persoana menţionată în alin. (1), precum şi orice salariat care exercită o însărcinare în serviciul unei alte persoane juridice decât cele prevăzute în acel alineat. Reglementările privitoare la noţiunile funcţionar public şi funcţionar, precum şi cele privitoare la infracţiunea de luare de mită sunt de nivelul legii, iar nu de nivel constituţional, astfel încât este de atributul exclusiv al legiuitorului să determine conţinutul acestor noţiuni. În acest sens, Curtea Constituţională s‑a pronunţat prin mai multe decizii[41].

Curtea Constituţională a arătat că prevederile art. 248 din C. pen. anterior nu contravin vreunei norme constituţionale, deoarece acestea reglementează o infracţiune de serviciu, şi nu o infracţiune contra patrimoniului. Într‑o interpretare sistematică a dis­po­ziţiilor art. 248 C. pen. anterior rezultă că acestea se aplică şi în cazul în care subiectul activ al infracţiunii este alt funcţionar, în conformitate cu art. 258 C. pen. anterior, înaintea modificării. Calitatea de funcţionar public sau de funcţionar a făptui­torului, în cazul săvârşirii infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, trebuie constatată însă de instanţa de judecată, deoarece interpretarea şi aplicarea legii ţin de competenţa acesteia[42].

Interesul privat este evaluat ca o simplă vocație, posibiliate, care nu este cuprinsă în categoria juridică de drept. Legea defineşte interesul legitim privat ca fiind „posibilitatea de a pretinde o anumită conduită, în considerarea realizării unui drept subiectiv viitor şi previzibil, prefigurat” [art. 2 alin. (1) lit. p) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004[43] .

În practică, s‑a pus deseori problema dacă punerea în mişcare a acţiunii penale, în cazul acestor infracţiuni care vatămă un interes privat, nu ar trebui să aibă la bază plângerea prealabilă a persoanei vătămate. Este evident că în situaţiile avute în vedere interesul social ocrotit prin norma penală este unul privat, iar persoana vătămată are un rol esenţial în cercetarea penală a acestor fapte. O asemenea dispoziţie se regă­seşte şi în cazul unor infracţiuni contra persoanei, ori al unor infracţiuni contra patrimoniului, cu precizarea că în acest al doilea caz sunt avute în vedere infracţiuni contra patrimoniului privat ‑ abuzul de încredere, gestiunea frauduloasă, distrugerea.

S‑a apreciat de către iniţiator că, în materia procedurii penale, esenţială este asigurarea prevenirii abuzului din partea organului de cercetare penală. Garanţiile constituţionale privind drepturile omului în materie penală sunt formulate în acelaşi sens.

Iniţiativa legislativă, are un punct de vedere favorabil, atât de la Guvern, cât şi de la Consiliul Superior al Magistraturii, având în vedere că vizează o situaţie absolut realist justificată, în sensul că, atunci când sunt vătămate interesele legitime ale unei persoane, acţiunea să se pornească nu din oficiu, ci la plângerea acesteia, întrucât ea este cea care poate să spună dacă doreşte această corectură pe calea judecătorească (punctul de vedere al Guvernului, exprimat de doamna secretar de stat Kibedi Katalin Barbara, în şedinţa Camerei Deputaţilor din 5 februarie 2008).

Legiuitorul a socotit că nu există, practic, nici un fel de justificare pentru a permite în continuare declanşarea din oficiu a acţiunii penale în cazul vătămării unor interese private ca acelea vizate de cele trei articole. Nici statul şi nici altă per­soană nu trebuie să se substituie persoanei vătămate prin exercitarea abuzivă a unor atribuţii de serviciu. De asemenea, în aceste situaţii este firesc ca nedepunerea unei plângeri prealabile să împiedice declanşarea acţiunii penale, iar retragerea acesteia să atragă încetarea acţiunii. Declanşarea din oficiu a acţiunii penale în cazurile evocate lasă loc abuzului, în condiţiile în care cercetarea poate fi continuată chiar în contra interesului legitim al persoanei vătămate.

S‑a apreciat, astfel, că legiferarea propunerii legislative nu prejudiciază în vreun fel ocrotirea interesului vizat de normele de incriminare şi nici nu îngreuiază procedura de declanşare a acţiunii penale ori de desfăşurare a cercetării (potrivit expunerii de motive).

Înlăturarea art. 250 alin. (5) s‑a făcut corelat cu dispoziţiile art. 182 alin. (1)
C. pen. care incriminează vătămarea corporală gravă, infracţiune la care acţiunea penală se pune în mişcare din oficiu (potrivit avizului Consiliului Legislativ).

Ca situaţie tranzitorie, considerăm că atunci când procurorul constată că urmărirea penală s‑a făcut de un alt organ decât cel prevăzut în textele menţionate, ia măsuri ca urmărirea să fie făcută de organul competent, caz în care rămân valabile măsurile asigurătorii luate, actele sau măsurile procesuale confirmate sau încuviinţate de procuror, precum şi actele procesuale care nu pot fi refăcute (art. 268 C. pr. pen. anterior).

Organul de cercetare penală sesizat prin trimiterea cauzei procedează la ascultarea învinuitului sau inculpatului şi, ţinând seama de dispoziţiile art. 268 alin. (2) C. pr. pen. anterior, dispune în ce măsură trebuie refăcute celelalte acte procesuale şi ce acte mai trebuie efectuate în completarea cercetării penale.

Acţiunea penală, odată pusă în mişcare, nu mai poate fi exercitată dacă lipseşte plângerea prealabilă a persoanei vătămate. În cursul judecăţii instanţa pronunţă încetarea procesului penal.

Dispoziţiile de procedură fiind de imediată aplicare, în lipsa unei soluţii exprese legislative, dar şi în lipsa unor norme procedurale, de lege ferenda, socotim practică o altă soluţie.

Plângerea prealabilă greşit îndreptată la organul de urmărire penală sau la instanţa de judecată se trimite organului competent. În aceste cazuri, plângerea se consideră valabilă dacă a fost introdusă în termen la organul necompetent.

Dacă într‑o cauză în care s‑au făcut acte de cercetare penală se consideră ulterior că fapta urmează a primi o încadrare juridică pentru care este necesară plân­gerea prealabilă, organul de cercetare penală cheamă partea vătămată şi o întreabă dacă înţelege să facă plângere. În caz afirmativ, se continuă cercetarea. În caz contrar, procurorul dispune încetarea urmăririi penale.

Principiul constituţional al egalităţii nu are semnificaţia uniformităţii, existând posi­bilitatea instituirii unor reglementări juridice diferite pentru situaţii care sunt diferite, în cazul în care aceasta se justifică în mod raţional şi obiectiv. Or, Legea nr. 78/2000 constituie o regle­mentare specială, derogatorie de la dreptul comun, care instituie măsuri de prevenire, descoperire şi sancţionare a faptelor de corupţie şi se aplică unei categorii de persoane clar circumstanţiate de legiuitor încă din primul articol al legii.

Statutul juridic diferit al acestor persoane, din perspectiva scopului urmărit de legiuitor prin dispoziţiile Legii nr. 78/2000, justifică stabilirea unui tratament juridic diferit, cum este şi incriminarea mai severă a infracţiunii de şantaj în care sunt implicate acestea. Aşa fiind şi întrucât textul de lege criticat se aplică, fără privilegii sau discriminări, în toate situaţiile ce implică persoane dintre cele arătate la art. 1 al legii, nu se poate susţine încălcarea principiului egalităţii în drepturi[44]

Dispoziţiile de lege criticate sunt în deplin acord şi cu prevederile art. 23 alin. (12), art. 11 şi art. 20 din Constituţie raportat la art. 7 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, potrivit cărora nicio pedeapsă nu poate fi stabilită sau aplicată decât în condiţiile şi în temeiul legii.

Principiul legalităţii incriminării şi cel al legalităţii pedepsei impun prevederea atât a faptei, cât şi a pedepsei. Din această perspectivă, analizând textul art. 131 din Legea nr. 78/2000, nu se poate ajunge la constatarea că legea nu ar prevedea fapta sau pedeapsa. Dimpotrivă, potrivit textului legii, infracţiunea de şantaj, prevăzută la art. 194 C.pen. , în care este implicată o persoană dintre cele prevăzute la art. 1, se pedepseşte cu închisoare de la 7 la 12 ani. Astfel fiind, Curtea constată că dispoziţiile criticate conţin suficiente repere pentru a se putea considera că acestea sunt „previzibile” şi suficient de clare în definirea faptei şi a scopului ilicit al acesteia. În consecinţă şi sub acest aspect excepţia urmează a fi respinsă.

Cu prilejul pronunţării Deciziei nr. 876 din 30 noiembrie 2006 (M. Of. nr. 32 din 17 ianuarie 2007), Curtea Constituţională a respins excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 132 din Legea nr. 78/2000, statuând că, în esenţă, o asemenea critică nu poate fi primită, întrucât urmărirea penală efectuată de procurorii Direcţiei Naţionale Anticorupţie şi trimiterea în judecată sub aspectul săvârşirii infracţiunii prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 248-2481 C.pen. , nu este de natură a afecta prevederile art. 16 alin. (1), art. 21 alin. (3) şi art. 124 alin. (2) din Constituţia României.

Curtea mai constată că, potrivit textului contestat, infracţiunile de abuz în serviciu contra intereselor publice, abuz în serviciu contra intereselor persoanelor şi abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi în care este implicată o persoană dintre cele prevăzute la art. 1 se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 15 ani.

Astfel fiind, dispoziţiile criticate conţin suficiente repere pentru a se putea considera că acestea sunt “previzibile” şi suficient de clare în definirea faptei şi a scopului ilicit al acesteia, în consecinţă, şi sub acest aspect excepţia urmează a fi respinsă.

Totodată, previzibilitatea şi predictibilitatea unei norme presupun că destinatarul acesteia are reprezentarea unei astfel de calităţi în virtutea căreia este obligat să îşi modeleze conduita. Aşa fiind, faptul că prevederile legale criticate se aplică tuturor persoanelor care exercită atribuţii de control, potrivit legii, are indubitabil un înţeles univoc, legiuitorul nefiind obligat, pentru a consfinţi caracterul constituţional, să procedeze la o enumerare exhaustivă a acestora.

De asemenea, principiul constituţional al egalităţii nu are semnificaţia uniformităţii, existând posibilitatea instituirii unor reglementări juridice diferite pentru situaţii care sunt diferite, în cazul în care aceasta se justifică în mod raţional şi obiectiv. Or, Legea nr. 78/2000 constituie o reglementare specială, derogatorie de la dreptul comun, care instituie măsuri de prevenire, descoperire şi sancţionare a faptelor de corupţie şi se aplică unei categorii de persoane clar circumstanţiate de legiuitor încă din primul articol al legii. Statutul juridic diferit al acestor persoane, din perspectiva scopului urmărit de legiuitor prin dispoziţiile Legii nr. 78/2000, justifică stabilirea unui tratament juridic diferit, cum este şi incriminarea mai severă a infracţiunilor de abuz în serviciu contra intereselor publice, infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor şi infracţiunea de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi[45].

Infracţiunea prevăzută de dispoziţiile art.132 din Legea nr.78/2000 constituie, astfel cum prevede şi titlul secţiunii din care face parte, o infracţiune asimilată celor de corupţie, prin modul în care a fost incriminată constituind o formă specială a infracţiunii de abuz în serviciu. În continuare, Curtea reţine că în legislaţia penală, în raport de elementele componente, pot exista norme complete şi norme incomplete, acestora din urmă lipsindu-le fie dispoziţia, fie sancţiunea, fie elemente ale acestora, pe care le împrumută din conţinutul altor norme.

În legătură cu normele de trimitere, Curtea, prin Decizia nr.82 din 20 septembrie 1995[46] a statuat că trimiterea de la un text de lege la altul, în cadrul aceluiaşi act normativ sau din alt act normativ, este un procedeu frecvent utilizat în scopul realizării economiei de mijloace. Pentru a nu se repeta de fiecare dată, legiuitorul poate face trimitere la o altă prevedere legală, în care sunt stabilite expres anumite prescripţii normative. Efectul dispoziţiei de trimitere constă în încorporarea ideală a prevederilor la care se face trimiterea în conţinutul normei care face trimitere. Se produce astfel o împlinire a conţinutului ideal al normei care face trimiterea cu prescripţiile celuilalt text. În lipsa unei atare operaţii, legiuitorul ar fi încadrat, evident, acest text în forma scrisă a textului care face trimitere. Astfel, potrivit art.5 din Legea nr.187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr.286/2009 privind Codul penal, „atunci când o normă penală face trimitere la o altă normă determinată, de la care împrumută unul sau mai multe elemente, modificarea normei completatoare atrage şi modificarea normei incomplete”.

Prin urmare, Curtea apreciază că analiza existenţei infracţiunii prevăzute în dispoziţiile art.132 din Legea nr.78/2000 trebuie să se raporteze la dispoziţiile art.246 C.pen. din 1969 şi ale art.297 alin.(1) C.pen. astfel cum acestea au fost reconfigurate prin prezenta decizie, dispoziţia respectivă fiind o normă incompletă.

În continuare, Curtea constată că nu poate fi reţinută nici critica potrivit căreia dispoziţiile art.132 din Legea nr.78/2000 sunt neconstituţionale deoarece nu precizează dacă trebuie să existe o relaţie de rudenie/prietenie între funcţionar şi persoana care a dobândit folosul necuvenit, ceea ce determină neclaritatea sintagmei „a obţinut”. Curtea apreciază că, prin infracţiunea prevăzută de dispoziţiile art.132 din Legea nr.78/2000, legiuitorul a dorit incriminarea faptei de abuz în serviciu şi atunci când, pe lângă urmarea imediată prevăzută de dispoziţiile Codului penal, subiectul activ al infracţiunii obţine pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit. Referitor la sintagma „a obţinut”, Curtea apreciază că acesta presupune orice avantaje patrimoniale, bunuri, comisioane, împrumuturi, premii, prestaţii de servicii în mod gratuit, angajarea, promovarea în serviciu, dar şi avantaje nepatrimoniale, cu condiţia ca acestea să fie legal nedatorate. Expresia „pentru sine sau pentru altul” se referă la destinația foloaselor, prin sintagma „pentru altul” legiuitorul înțelegând să incrimineze și o destinație colaterală, deviată a foloaselor obţinute din săvârşirea acestei infracţiuni de către funcţionarul public. Astfel, Curtea consideră că nu are relevanţă existenţa unei relaţii de rudenie/prietenie între funcţionarul public şi persoana care a dobândit avantajul, esenţială fiind dobândirea de către o persoană (funcţionar public sau terţ) a unui folos necuvenit.

În ceea ce priveşte susţinerile potrivit cărora există o lipsă de corelare între Codul penal, Legea nr.78/2000 şi alte legi speciale care cuprind prevederi similare, precum şi în ceea ce priveşte invocarea unor chestiuni de fapt, Curtea constată că acestea nu se constituie în veritabile critici de neconstituţionalitate .   Curtea Constituţională admite excepţia de neconstituţionalitate ridicată de B. A. M.  […], şi constată că dispoziţiile art.246 alin.(1) C.pen. din 1969 şi ale art.297 alin.(1) C.pen. sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma „îndeplineşte în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înţelege „îndeplineşte prin încălcarea legii”.[47]

Abuzul în serviciu prin încălcarea legii

În ziua de 15 iunie 2016, Plenul Curții Constituționale, învestit în temeiul art.146 lit. d) din Constituția României și al art.29 din Legea nr.47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, a luat în dezbatere cauzele având ca obiect excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.246 C.pen. din 1969, ale art.297 alin.(1) C.pen. și ale art.132 din Legea nr.78/2000 .

În urma deliberărilor, Curtea Constituțională, cu unanimitate de voturi, a admis excepția de neconstituționalitate și a constatat că dispozițiile art.246 alin.(1) C.pen. din 1969 și ale art.297 alin.(1) C.pen. sunt constituționale,  cu rezervă de interpretare,   în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește  prin încălcarea legii”.

Curtea a reținut că sintagma „îndeplinește în mod defectuos” nu întrunește condițiile calitative impuse atât de Constituție, cât și de Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, nefiind enunțată cu suficientă precizie pentru a permite cetățeanului să își adapteze conduita în funcție de aceasta, astfel încât acesta să fie capabil să prevadă, într-o măsură rezonabilă, față de circumstanțele speței, consecințele care ar putea rezulta dintr-o anumită faptă și să își corecteze conduita. Astfel, Curtea a reținut că defectuozitatea îndeplinirii unui act trebuie stabilită numai prin raportare la legea în domeniu.

Am arătat că și fără atenționarea din partea Curții Constituționale, sensul incriminării era același,  privind încălcarea unui text expres de lege.

Decizia Curții Constituționale nu mo­difică nimic substanțial în această ches­tiune.

În art. 246 C.pen. din 1969[48] era incriminat Abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor  ca fiind fapta funcționarului public, care, în exercițiul atribuțiilor sale de serviciu, cu știință, nu îndeplinește un act ori îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o vătămare intereselor legale ale unei persoane se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 3 ani.

Pentru a săvârși infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, prevăzută de art. 246 C. pen., este necesar ca funcționarul să fi omis să îndeplinească un act ce intră în atribuțiile sale de serviciu ori să-l îndeplinească în mod defectuos – în cadrul și în limitele atribuțiilor de serviciu.

De asemenea, este necesar ca acțiunea sau inacțiunea care constituie elementul material al faptei și care a produs vătămări intereselor unor persoane, să fie săvârșite cu vinovăție, ceea ce înseamnă că făptuitorul care, cu voință, a efectuat acțiunea ori a rămas în pasivitate, și-a dat seama că acțiunea sau inacțiunea sa cauzează o vătămare, rezultat pe care l-a urmărit sau a acceptat producerea lui.

În cazul infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzut în art. 248 C. pen. anterior, este necesar ca tulburarea adusă bunului mers al unui organ sau instituții de stat să fie una însemnată, de o anumită proporție sau și gravitate, adică o tulburare reală, efectivă, determinată și constatabilă, deoarece nu orice tulburare realizează conținutul infracțiunii. De asemenea, fiind o infracțiune de rezultat, se impune stabilirea unei legături de cauzalitate între fapta funcționarului public și rezultatul produs[49].

Articolul 297 alin.(1) C.pen. privește  Abuzul în serviciu,  într-o formulare asemănătoare, ca fiind fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.

Aceasta ne duce la concluzia că textele,  vechi sau noi,  au fost,  sunt și vor fi clare,  predictibile,   aplicabile și fără intervenția legislativă. Apreciem că doar interpretarea și aplicarea din ultimii ani a fost excesivă!!

Parlamentul României a adoptat la 15 septembrie 2004, Legea nr. 365 pentru ratificarea Convenției Națiunilor Unite împotriva corupției, adoptată la New York la 31 octombrie 2003, semnată de România la Merida la 9 decembrie 2003. Articolul 19 desemna Abuzul de funcții. Fiecare stat parte are în vedere să adopte măsurile legislative și alte măsuri care se dovedesc a fi necesare pentru a atribui caracterul de infracțiune, în cazul în care actele au fost săvârșite cu intenție, faptei unui agent public de a abuza de funcțiile sau de postul său, adică de a îndeplini ori de a se abține să îndeplinească, în exercițiul funcțiilor sale, un act cu încălcarea legii, cu scopul de a obține un folos necuvenit pentru sine sau pentru altă persoană sau entitate.

În sensul prezentei convenții , prin agent public se înțelege  orice persoană care deține un mandat legislativ, executiv, administrativ sau judiciar al unui stat parte, care a fost numită ori aleasă, cu titlu permanent sau temporar, care este remunerată ori neremunerată, și oricare ar fi nivelul său ierarhic; orice persoană care exercită o funcție publică, inclusiv pentru un organism public sau o întreprindere publică, ori care prestează un serviciu public, așa cum acești termeni sunt definiți în dreptul intern al statului parte și aplicați în domeniul pertinent al dreptului acestui stat; (iii) orice persoană definită ca “agent public” în dreptul intern al unui stat parte. Prin agent public se poate înțelege orice persoană care exercită o funcție publică sau care prestează un serviciu public, așa cum acești termeni sunt definiți în dreptul intern al statului parte și aplicați în domeniul pertinent al dreptului acestui stat.

Prin lege penală se înțelege orice dispoziție cu caracter penal cuprinsă în legi organice, ordonanțe de urgență sau alte acte normative care la data adoptării lor aveau putere de lege (art. 173 C. pen.). În schimb,  sintagma “ îndeplinește  prin încălcarea legii” face referire la sensul general dat noțiunii de lege,  primar sau secundar . Dar orice adăugare la norma de baza nu poate depăși înțelesul primar al textului esențial; acestea sunt date în executarea legilor, ordonanțelor sau a hotărârilor Guvernului și se emit în limitele și potrivit normelor care le ordonă.

Abuz în serviciu. Persoana juridică.  Participație

Condițiile răspunderii penale a persoanelor juridice  își găseau locul în  art. 191 C.pen. anterior, articol  introdus prin Legea nr. 278/2006,  care dispunea că persoanele juridice, cu excepția statului, a autorităților publice și a instituțiilor publice care desfășoară o activitate ce nu poate face obiectul domeniului privat, răspund penal pentru infracțiunile săvârșite în realizarea obiectului de activitate sau în interesul ori în numele persoanei juridice, dacă fapta a fost săvârșită cu forma de vinovăție prevăzută de legea penală.  Răspunderea penală a persoanei juridice nu excludea răspunderea penală a persoanei fizice care a contribuit, în orice mod, la săvârșirea aceleiași infracțiuni.

Există situații în care prin imputabilitate legală sunt prevăzute persoanele fizice care răspund penal pentru infracțiunea comisă de persoana juridică cu precizarea că legiuitorul nu instituie astfel o prezumție absolută de vinovăție a persoanelor în cauză, ci doar determină persoanele care au obligația de a preveni săvârșirea unei fapte ilicite, așa cum este cazul pentru nerespectarea dispozițiilor legale sau art.143 și urm. din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței prin care sunt nominalizate persoanele fizice care răspund pentru săvârșirea infracțiunilor în materia insolvenței (reprezentatul legal al persoanei juridice debitoare / administratorul judiciar, lichidatorul averii debitorului, precum și orice reprezentant sau prepus) sau pentru infracțiunile prevăzute în art. 3 și urm. din Legea nr. 241/2005 privind evaziunea fiscală, subiectul activ fiind reprezentat de conducătorul unității, contribuabilii, împuterniciții contribuabililor, persoanele cu atribuții financiar contabile. În mod similar art. 271 și urm. din Legea nr. 31/1990 privind societățile indică persoanele care răspund penal pentru infracțiunea comisă de persoana juridică: fondatorul, administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societăţii.

Referitor la condițiile răspunderii penale a persoanei juridice,  amintim că  subiectul activ este persoana juridică (evident,  cu personalitate juridică) cum ar fi: societăți agricole, asociații, fundații etc. – exceptând statul, autoritățile publice (ex. Guvernul, C. S. M. ) și instituțiile publice (ex. B. N. R. , I. N. M. ) – prin intermediul organelor sale de conducere, a reprezentanților (legali / convenționali), prepușilor ori terților (care acționează în interesul sau numele persoanei juridice).      În aplicarea dispozițiilor art. 135 din Codul penal, prin autorități publice se înțelege autoritățile prevăzute în mod expres în titlul III (art. 61 – art. 134) din Constituție, precum și la art. 140 și 142 din Constituția României, republicată; prin autorități publice se va înțelege: Parlamentul, Președintele României (privit ca instituția prezidențială), Guvernul, administrația publică centrală de specialitate sau locală, autoritatea judecătorească (instanțele, Ministerul Public, Consiliul Superior al Magistraturii, Curtea de Conturi, Curtea Constituțională)[50]. Socotim că o  acțiune în fapt în interesul sau numele persoanei juridice nu poate angaja răspunderea persoanei juridice,  legea impunând un minim regim de publicitate în materia actelor de dispoziție. Dispozițiile Codului civil privitoare la regimul juridic general aplicabil persoanelor juridice se aplică și persoanelor juridice în ființă la data intrării sale în vigoare, însă numai în măsura în care prin legile aplicabile fiecărei persoane juridice nu se prevede altfel. (cf art. 18 din Legea nr. 71/2011)

În practica judiciară au fost întâlnite situații în care răspunderea penală a persoanei juridice a antrenat și răspunderea penală a persoanei fizice care a comis infracțiunea, cât și situații în care răspunderea penală cumulativă nu a fost posibilă ca urmare a existenței unei cauze exoneratoare de răspundere.

Într-o cauză, a fost reținută doar răspunderea penală a persoanei juridice pentru săvârșirea infracțiunii de denunțare calomnioasă întrucât reprezentantul legal al acesteia a beneficiat de efectele erorii de fapt ca urmare a inducerii în eroare de organele de conducere ale persoanei juridice. În acest sens, acesta a formulat, în numele persoanei juridice, o plângere cu privire la săvârșirea unei infracțiuni de către o anumită persoană, fără să cunoască falsitatea învinuirii.

Într-o altă cauză s-a apreciat că nu va fi angajată răspunderea penală a persoanei juridice atunci când infracțiunea a fost săvârșită în numele persoanei juridice, dar în interes propriu de către un salariat care profită de calitatea pe care o are sau de către un terț care își atribuie în mod fraudulos calitatea de reprezentant al persoanei juridice, motivându-se că în raport cu persoana juridică nu se constată existența formei de vinovăție prevăzută de legea penală pentru infracțiunea săvârșită.

„În măsura în care organele de conducere probează că au făcut orice pentru a evita comiterea unor infracțiuni sau că actele mandatarului sau prepusului nu au legătură cu realizarea obiectului activității persoanei juridice, răspunderea acesteia poate fi înlăturată”[51] . „Și într-un caz și în celălalt, importantă este atitudinea reală a organelor de conducere față de o anumită faptă, și nu cea reflectată de actele care emană de la acestea. Astfel, este posibil ca într-un caz consiliul de administrație să adopte decizii prin care să implementeze o serie de măsuri pentru prevenirea spălării banilor, inclusiv organizarea unor cursuri pentru angajați pentru prevenirea acestor operațiuni, dar în același timp să se constate că, în realitate, același consiliu încurajează spălarea banilor”[52] .

Se poate săvârși  orice infracțiune în realizarea obiectului de activitate/în interesul/în numele persoanei juridice (exemplu,   infracțiuni din domeniul fiscal, al muncii, al mediului etc.), cu excepția celor care,  prin natura lor,  nu pot fi realizate de aceasta în forma autoratului ( de exemplu,   infracțiuni comise de funcționari – datorită calității speciale a subiectului activ etc.). Cu toate acestea, participarea persoanei juridice, în calitate de instigator sau complice, la comiterea unei asemenea fapte antrenează răspundere penală a acesteia.

Scopul comiterii infracțiunii impune obținerea unei beneficiu pentru persoana juridică sau evitarea producerii unei pagube în detrimentul acesteia.

Acordul persoanei juridice la săvârșirea infracțiunii,  presupune asumarea riscului[53], mai ales atunci când infracțiunea a fost comisă de un mandatar/prepus[54].

Dacă în privința reprezentantul legal al persoanei juridice s-a dispus începerea urmăririi penale pentru aceeași faptă sau pentru fapte conexe, persoana juridică trebuie să-și desemneze potrivit legii, un mandatar care să o reprezinte la îndeplinirea actelor procesuale și procedurale.

În doctrină au fost evidențiate situații în care persoana juridică nu este obligată să-și desemneze un mandatar,  și anume atunci când urmărirea penală a început împotriva persoanei juridice, iar față de reprezentantul legal se desfășuraseră doar acte premergătoare (precum și în situația inversă); atunci când persoana juridică și reprezentantul legal au calitatea procesuală de învinuiți în cauze diferite; atunci când urmărirea penală nu este începută față de persoana juridică ori față de reprezentantul legal pentru aceeași faptă sau fapte conexe, efectuându-se doar acte premergătoare sau când reprezentantul persoanei juridice este urmărit penal pentru o faptă săvârșită chiar în dauna persoanei juridice. În această din urmă situație, s-a exprimat opinia potrivit căreia instanța ori organul de urmărire penală (în noul C.pr.pen., judecătorul de drepturi și libertăți) ar trebui să fie singurele în măsură să desemneze mandatarul pentru a se evita intervenția conflictului de interese prin dobândirea de către reprezentant a unei duble poziții procesuale: învinuit / inculpat respectiv, parte vătămată / parte civilă.

În   Codul penal , Titlul VI al Părții generale este dedicat   răspunderii penale a persoanei juridice.

Persoana juridică, cu excepția statului și a autorităților publice, răspunde penal pentru infracțiunile săvârșite în realizarea obiectului de activitate sau în interesul ori în numele persoanei juridice.

Instituțiile publice nu răspund penal pentru infracțiunile săvârșite în exercitarea unei activități ce nu poate face obiectul domeniului privat.

Răspunderea penală a persoanei juridice nu exclude răspunderea penală a persoanei fizice care a contribuit la săvârșirea aceleiași fapte ( art. 135).

Noua reglementare ( după modelul Codului penal finlandez) reia principiile pe care se fundamentează această răspundere,  menținându-se opțiunea pentru modelul de răspundere directă, distinctă și autonomă în raport cu cea a persoanelor fizice care au acționat pentru persoana juridică sau care au neglijat să acționeze pentru aceasta, consacrat de dreptul belgian și olandez precum și cerința existenței personalității juridice ca premisă pentru angajarea răspunderii penale a entităților colective[55].

Potrivit art. 219 C. civ. ,  faptele licite sau ilicite săvârșite de organele persoanei juridice obligă însăși persoana juridică, însă numai dacă ele au legătură cu atribuțiile sau cu scopul funcțiilor încredințate.  Faptele ilicite atrag și răspunderea personală și solidară a celor care le-au săvârșit, atât față de persoana juridică, cât și față de terți.

În dezbaterea unor probleme de practică neunitară s-a arătat că răspunderea penală a persoanei juridice nu poate fi concepută în absența intervenției unei persoane fizice. Codul penal român a adoptat un model extensiv, după care pot atrage răspunderea penală a persoanei juridice organele de conducere, reprezentanții legali, administratorii sau mandatarii faptici, prepușii sau persoanele care nu lucrează în mod oficial pentru entitatea respectivă, dar care acționează sub autoritatea acesteia sau de ale căror acte a beneficiat persoana juridică. Legiuitorul român, în art. 135 alin. 3 C. pen., a optat pentru posibilitatea cumulului răspunderii penale a celor două categorii de persoane. Soluția se explică prin aceea că răspunderea penală a persoanei juridice nu trebuie să servească drept cauză de exonerare de răspundere a persoanelor fizice care este autorul material al faptei, persoane care trebuie să răspundă pentru propria activitate cu vinovăția specifică. În același timp, însă, răspunderea cumulativă a celor două categorii de persoane nu poate duce automat la caracterizarea legăturii dintre acesteia drept participație, fiind vorba de două răspunderi care funcționează autonom. Totodată, potrivit art. 371 C. pr. pen., judecata se mărginește la faptele și persoanele arătate în actul de sesizare a instanței. În aceeași ordine de idei, Codul de procedură penală actual nu mai conține dispoziții privind extinderea obiectului judecății. Astfel, dacă instanța a fost sesizată numai cu infracțiunea pretins comisă de persoana fizică nu are la îndemână nici un mecanism procedural ca să judece și fapta persoanei juridice[56]. Mai amintim că nimeni nu poate invoca împotriva unei persoane de bună-credință calitatea de subiect de drept a unei persoane juridice, dacă prin aceasta se urmărește ascunderea unei fraude, a unui abuz de drept sau a unei atingeri aduse ordinii publice (art. 193 alin. 2  C. civ. ).

Acțiunea în răspundere împotriva administratorilor, cenzorilor, directorilor și a altor persoane care au acționat în calitate de membri ai organelor persoanei juridice, pentru prejudiciile cauzate persoanei juridice de către aceștia prin încălcarea îndatoririlor stabilite în sarcina lor, aparține, în numele persoanei juridice, organului de conducere competent, care va decide cu majoritatea cerută de lege, iar în lipsă, cu majoritatea cerută de prevederile statutare ( Art. 220  alin. 1 C. civ. – Răspunderea membrilor organelor persoanei juridice).

Ca element de noutate, legiuitorul a restrâns imunitatea penală a instituțiilor publice care desfășoară o activitate ce nu poate face obiectul domeniului privat, imunitatea nemaifiind una generală, ci privind, în noua reglementare, doar infracțiunile comise în desfășurarea unor asemenea activități. Cu titlu de exemplu, s-a arătat că  pot fi subiecte ale infracțiunii – afară de excepțiile prevăzute de lege – orice societate cu profil lucrativ, societățile comerciale (S.A., S.R.L., S.N.C., Holding, etc.), băncile, societățile de asigurare, societățile de economie mixtă, etc., dar și persoanele juridice fără scop lucrativ precum: asociații, fundații, partide politice, sindicate profesionale, instituții reprezentative a personalului  etc. [57].

Persoana juridică își exercită drepturile și își îndeplinește obligațiile prin organele sale de administrare ( de la data constituirii lor – art. 209 alin. 1 C. civ. ). În acest sens,  au calitatea de organe de administrare  persoanele ( fizice sau chiar juridice) care, prin lege, actul de constituire sau statut, sunt desemnate să acționeze, în raporturile cu terții, individual sau colectiv, în numele și pe seama persoanei juridice.

S-a opinat că pot răspunde penal persoanele juridice de drept privat la care statul sau autoritățile publice sunt acționari, deoarece acestea sunt distincte de stat sau autoritățile publice iar sancționarea penală a lor nu afectează activitatea principală, respectiv serviciul public al statului sau al autorităților publice. Potrivit reglementărilor cuprinse în art.135,  45 C. pen. ,  respectiv art. 191 din codul anterior – statul, autoritățile publice, sunt excluse din câmpul răspunderii penale. Opinia majoritară a doctrinei este favorabilă angajării răspunderii penale a acestora, iar unul dintre argumentele aduse în favoarea acestei răspunderi constă în principiul constituțional al egalității persoanelor în fața legii, fiind total inechitabil ca pentru o faptă o persoană juridică să răspundă sau nu, după cum aparține dreptului public sau nu[58]. Noi credem că  instituțiile publice trebuie să răspundă penal ori de câte ori intră în raporturi de drept privat și pentru infracțiunile săvârșite  în interesul ori în numele persoanei juridice chiar și cu depășirea obiectului de activitate , chiar și în exercitarea unei activități ce nu poate face obiectul domeniului privat , alături de răspunderea penală a persoanei fizice care a contribuit la săvârșirea aceleiași fapte.  Raporturile dintre persoana juridică și cei care alcătuiesc organele sale de administrare sunt supuse, prin analogie, regulilor mandatului, dacă nu s-a prevăzut altfel prin lege, actul de constituire sau statut.

Dacă prin lege nu se dispune altfel, persoanele juridice de drept public sunt obligate pentru faptele licite sau ilicite ale organelor lor, în aceleași condiții ca persoanele juridice de drept privat (Art. 221 C. civ. – Răspunderea persoanelor juridice de drept public).

Potrivit Legii nr. 215/2001 privind administrația publică locală, republicată, consiliul local reprezintă autoritatea deliberativă, care are inițiativă și hotărăște, în condițiile legii, în toate problemele de interes local, cu excepția celor date în competența altor autorități ale administrației publice locale sau centrale, în timp ce primarul este autoritatea executivă, care pune în aplicare hotărârile consiliului local și reprezintă unitatea administrativ teritorială în relațiile cu alte autorități publice, cu persoane fizice/juridice și în justiție (art. 1 alin. 2, art. 36 alin. 1, art. 62 alin. 1). Una dintre atribuțiile conferite de lege consiliului local este aceea referitoare la administrarea domeniului public și privat al comunei, orașului sau municipiului (art. 36 alin. 2 lit. c), atribuție în exercitarea căreia această autoritate publică hotărăște darea în administrare, concesionarea sau închirierea bunurilor proprietate publică, respectiv vânzarea, concesionarea sau închirierea bunurilor proprietate privată a comunei, orașului sau municipiului, după caz (art. 36 alin. 5 lit. a și b). Așadar, toate aspectele ce se circumscriu realizării acestei atribuții (determinarea bunului și a persoanei cocontractante, condițiile perfectării contractului de vânzare, concesiune sau închiriere, drepturile și obligațiile părților, durata și prețul contractului) se hotărăsc exclusiv de către consiliul local, în calitate de autoritate deliberativă, primarului revenindu-i doar sarcina de a pune în executare decizia consiliului local și de a încheia actele juridice în condițiile stipulate prin hotărârea emisă în aceste condiții.

Fapta primarului unei comune de a încheia două acte adiționale la contractele de arendare prin care s-a diminuat cuantumul arendei stabilite în baza hotărârii consiliului local realizează elementul material al laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, în formă continuată, prevăzută în art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu referire la art. 248 C. pen. anterior, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior, constatându-se că acesta, în calitate de funcționar public aflat în exercitarea atribuțiilor de serviciu, cu știință, și-a îndeplinit în mod defectuos îndatoririle ce-i reveneau, cauzând, astfel, o pagubă patrimonială Consiliului Local F., corelativ cu obținerea unui avantaj patrimonial necuvenit pentru Asociația F. a Crescătorilor de Animale, al cărei președinte era[59].

Pornind, totodată, de la împrejurarea că inculpatul B.A. cunoștea faptul că nu exista o hotărâre a Consiliului Local prin care să se aprobe modificarea cuantumului chiriei, cu toate că încheierea contractului nr. 639 din 24 martie 2008, semnat personal de inculpat, în calitate de reprezentant legal al Asociației, avusese la bază un asemenea act de dispoziție al Consiliului Local F., în calitate de proprietar al terenului și organ deliberativ, Înalta Curte de Casație și Justiție, având în vedere și faptul că acesta, împreună cu coinculpatul L.N., reprezentau interesele și asigurau conducerea Asociației F. a Crescătorilor de Animale, primul ca vicepreședinte, iar al doilea ca președinte și împuternicit pe cont, apreciază că, în mod întemeiat, instanța de fond a reținut și în privința acestui inculpat, acuzat de complicitate la infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzută în art. 26 C. pen. anterior raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu referire Ia art. 248 C. pen. anterior și aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior, forma de vinovăție a intenției directe, datele existente în cauză și împrejurările comiterii faptelor, astfel cum au fost anterior prezentate, confirmând că inculpatul B.A. l-a ajutat pe L.N. să-și exercite abuziv atribuțiile de serviciu, prevăzând că, prin faptele acestuia, se cauzează o pagubă în patrimoniul Consiliului Local și se procură un folos material necuvenit inculpatei persoană juridică și urmărind producerea acestor rezultate prin actele de sprijin săvârșite.

Prin art. 79 pct. 12 din Legea nr. 187/2012, a fost modificat art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 în sensul introducerii, cu privire la toate modalitățile normative ale elementului material al laturii obiective, a cerinței ca acțiunile care îl definesc să fie săvârșite cu rea-credință. Procedând în acest mod, legiuitorul a urmărit să înlăture orice urmă de îndoială în ce privește latura subiectivă a infracțiunii, noțiunea de „rea-credință” semnificând intenția și fiind folosită pentru a stabili neîndoios că infracțiunea nu poate fi comisă decât cu această formă de vinovăție și a exclude culpa ca manifestare a acesteia (cu toate că, și potrivit vechii reglementări, s-a apreciat că infracțiunea nu se poate comite decât cu intenție). Așa fiind și având în vedere aspectele expuse pe larg la pct. 2 din considerente, din care rezultă că inculpatul B.A. a săvârșit acțiunile de prezentare la A.P.I.A. a documentelor false cu vinovăție sub forma intenției directe, nu se poate considera că, în speță, faptele de care este acuzat acesta au fost dezincriminate, ele întrunind, în continuare, toate elementele de conținut ale infracțiunii prevăzute în art. 181alin. (1) din Legea nr. 78/2000, astfel cum au fost stabilite atât de vechea, cât și de noua reglementare.

În ce privește infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzută în art. 132 din Legea nr. 78/2000, se constată că și aceasta a fost modificată sub aspectul conținutului constitutiv prin art. 79 pct. 9 din Legea nr. 187/2012, fiind introdusă, cu referire la urmarea imediată a infracțiunii, cerința ca folosul obținut pentru sine sau pentru altul de funcționarul public să aibă caracter necuvenit. Or, în speță,  faptele inculpatului L.N. care, în conivență cu inculpatul B.A., a încheiat cu Asociația F. a Crescătorilor de Animale F., reprezentată de acesta din urmă în calitate de vicepreședinte,  acte adiționale la contractele de arendare, prin care, succesiv, a diminuat nivelului chiriei, au avut ca urmare atât prejudicierea Consiliului Local F., în calitate de proprietar al pășunii, cât și obținerea pentru inculpata Asociația F. a Crescătorilor de Animale, al cărei președinte și împuternicit pe cont era și din partea căreia beneficia de foloase (pășunatul propriilor animale pe pășunea închiriată fără a achita taxa de pășunat), a unui folos material necuvenit constând în aceeași sumă  dat de diferența între valoarea subvențiilor primite de la A.P.I.A. pentru campaniile din anii 2007, 2008 și 2009 și sumele plătite cu titlu de chirie către Consiliul Local în aceeași perioadă. Ca urmare, faptele reținute în sarcina inculpatului L.N.  întrunesc,   toate elementele de conținut prevăzute de norma de incriminare a infracțiunii prevăzute în art. 132 din Legea nr. 78/2000, nefiind incidente nici în acest caz dispozițiile art. 4 C. pen. și art. 3 alin. (1) din Legea nr. 187/2012.

Asociația, ca persoană juridică, răspunde penal pentru infracțiunea împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene prevăzută în art. 181din Legea nr. 78/2000, constând în depunerea de documente false la Agenția de Plăți și Intervenție pentru Agricultură de către vicepreședintele asociației, în interesul și în numele acesteia, pe baza cărora asociația a obținut ilegal ajutoare finanțate din Fondul European de Garantare Agricolă (FEGA). Prin modul și calitatea în care a acționat, în numele și interesul Asociației F. a Crescătorilor de Animale, inculpatul B.A., vicepreședinte și reprezentant legal al acesteia, a angajat și răspunderea penală a persoanei juridice. Ca atare, prin aceeași hotărâre a mai fost condamnată inculpata – persoană juridică Asociația F. a Crescătorilor de Animale, în condițiile art. 711 alin. (3) C. pen. anterior, la pedeapsa amenzii penale de 20.000 lei, pentru săvârșirea infracțiunii de complicitate la abuz în serviciu contra intereselor publice prevăzută în art. 26 C. pen. anterior raportat la art. 132din Legea nr. 78/2000 cu referire la art. 248 C. pen. anterior, cu aplicarea art. 41 alin. (2) și art. 75 alin. (1) lit. a) C. pen. anterior și pedeapsa complementară a suspendării activității persoanei juridice, prevăzută în art. 531 alin. (3) lit. b) C. pen. anterior și art. 713 alin. (1) C. pen. anterior, în condițiile art. 532 alin. (4) C. pen. anterior, pe o perioadă de 1 an și 10.000 lei, pentru săvârșirea infracțiunii de folosire sau prezentare de documente ori declarații false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obținerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităților Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, prevăzută în art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000[60], cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior și pedeapsa complementară a suspendării activității persoanei juridice, prevăzută în art. 531 alin. (3) lit. b) C. pen. anterior și art. 713 alin. (1) C. pen. anterior, în condițiile art. 532 alin. (4) C. pen. anterior, pe o perioadă de 1 an, pedepse care, în baza art. 33 lit. a), art. 401 alin. (1) C. pen. anterior, au fost contopite în pedeapsa cea mai grea, de 20.000 lei amendă penală. În baza art. 401 alin. (3) C. pen. anterior raportat la art. 35 alin. (2) C. pen. anterior, s-a dispus ca inculpata să execute, după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare, conform dispozițiilor art. 532 alin. (4) C. pen. anterior, alături de pedeapsa principală a amenzii penale, de 20.000 lei, și pedeapsa complementară a suspendării activității persoanei juridice.

Pentru susținerea acuzației de abuz în serviciu[61] în formă calificată trebuie dovedite, din punct de vedere obiectiv: a) conduita proprie a persoanei acuzate în legătură cu prejudiciul: cu știință, nu îndeplinește un act ori îl îndeplinește în mod defectuos (de exemplu dacă semnează acte de serviciu după expirarea mandatului de director, dacă trimite un funcționar să obțină oferte de servicii pentru propria instituție de la firma la care lucrează prietena soției respectivului funcționar, dacă ofertele de servicii depuse de mai multe firme au un caracter fictiv, fiind întocmite de directorul firmei declarată ulterior câștigătoare și de prietena soției funcționarului firmei beneficiare, dacă evaluarea ofertelor depuse pentru prestări servicii sau serviciile prestate nu se realizează, în mod constant, prin omisiunea unor funcționari ai firmei beneficiare, deși firma beneficiară dispunea de aparatul tehnic necesar pentru a efectua operațiunile de evaluare menționate, dacă sunt aprobate în mod constant plăți pentru lucrări fictive la firma beneficiară în considerarea unor lucrări executate la locuințele funcționarilor firmei beneficiare și care nu au fost plătite de aceștia fiind incluse în lucrările plătite din bani publicii etc.); b) conduita proprie a persoanei acuzate în legătură cu actele de serviciu: îndeplinirea, neîndeplinirea ori a întârzierii îndeplinirii unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu, realizarea unui act contrar acestor îndatoriri (de exemplu semnarea unui contract la un an de la data începerii executării contractului, omisiunea evaluării calității și realității lucrărilor pentru care se efectuau plăți de către beneficiar, emiterea de documente de plată pentru beneficiar în care sunt incluse lucrări realizate pentru directorii instituției beneficiare, încălcarea oricărei proceduri de achiziție a bunurilor și serviciilor, respectiv de evaluare a modului de derulare a contractelor); c) legătura dintre prejudiciul produs și atribuțiile de serviciu, respectiv cuantumul prejudiciului.

În cauză[62] au fost probate:  încheierea unui contract de execuție, între R.A.M.B. și SC O.D. SRL, în care nu au fost trecute date esențiale,   cum ar fi  valoarea estimativă a contractului, grafic de execuție a lucrărilor, data încheierii lui, fiind trecut la obiect, cu titlu generic, amenajări interioare, fără a fi detaliate;  lipsa înregistrării contractului în evidențele R.A.M.B., fiindu-i aplicat același număr cu care a fost înregistrată oferta de prețuri emisă de SC O.D. SRL, fără a se consemna și data;  completarea de către inculpatul N.M . a două oferte, fictive (N.M. a completat alte două oferte) în care au fost înscrise prețuri mai mari decât cele menționate în oferta SC O.D. SRL respectiv din partea SC M.S. SRL B.  (SC M.S. SRL a aparținut anterior inculpatului N.M., fiind preluată de cumnatul său, R.C. care, prin procura autentificată, l-a împuternicit să-i reprezinte societatea) și SC C.D. SRL B.  (firmă administrată de G.I. care a semnat și ștampilat o ofertă de prețuri întocmită pe numele firmei sale de inculpatul N.M. întrucât cele două firme aveau relații de afaceri);  lipsa unui referat de necesitate de către compartimentul de specialitate din cadrul R.A.M.B., omisiunea desemnării unei Comisie de evaluare și selectare a ofertelor, deși o astfel de comisie exista în cadrul R.A.M.B., lipsa vizei de legalitate din partea biroului juridic, omisiunea includerii investiției în proiectul bugetului de venituri și cheltuieli și omisiunea aprobării de Consiliul de Administrație;  lipsa oricărei proceduri legale privind atribuirea contractului de achiziție publică;  cunoașterea de către S.D. a modalității de execuție a lucrărilor;  deținerea de către B.V. a calității de director general doar până la 23 decembrie 2004 (când în baza Hotărârii Consiliului Local al municipiului a fost eliberat din funcție) și semnarea de către B.V., alături de O.F., după eliberarea din funcție, respectiv în martie 2005 a filelor cec;  semnarea contractului de execuție între R.A.M.B. și SC O.D. SRL, după finalizarea lucrărilor, prin asumarea răspunderii de către B.V. și O.F., în aprilie 2005, moment la care B.V. nu mai avea calitate de director/salariat în cadrul Regiei  .

Instanța va înlătura susținerile apărării referitoare la lipsa calității de funcționar public a lui B.V., O.F. și S.D. în considerarea faptului că au exercitat o activitate cu titlu permanent în cadrul unei persoane juridice ce prestează servicii de interes public (producția transportul și distribuția energie termice, alimentarea cu apă, canalizare și epurarea apei, transportul urban de călători, construirea drumurilor de interes municipal. În consecință sunt îndeplinite condițiile art. 147 și art. 145 C. pen. anterior).

Faptele aceluiași inculpat, care în perioada de referință,   2003 – 2005,   prin intermediul acelorași angajate, dar și al inculpatei M.N. a pus la dispoziția inculpaților B.V. și O.F., un total de 113 facturi fiscale, în care au fost incluse lucrări de amenajare care în realitate nu au fost executate, precum și bunuri supra evaluate folosite la dotarea sediilor R.A.M.B. și prin aceasta i-a ajutat pe cei doi inculpați să-și îndeplinească defectuos îndatoririle de serviciu, respectiv să efectueze plăți nelegale către SC O.D. SRL și având ca și consecință prejudicierea Regiei, întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute de art. 26 C. pen., raportat la art. 248 coroborat cu art. 2481 C. pen., cu referire la art. 17 lit. d) din Legea nr. 78/2000 și art. 41 alin. (2) C. pen.

În ceea ce o privește pe inculpata M.N.  , rezultă că în această în perioadă, 2003 – 2004, în baza aceleiași rezoluții, a intermediat pretinderea și ulterior primirea de către inculpații B.V. și O.F., în repetate rânduri ,  a mai multor bunuri de uz casnic, materiale de construcții, precum și lucrări de amenajare la imobilele pe care le dețineau, de la inculpatul N.M., administratorul SC O.D. SRL în schimbul atribuirii către această societate, cu nerespectarea dispozițiilor legale a diverse lucrări de amenajare (prelungirea aproape nedeterminată a contractului inițial) constituie infracțiunea prevăzută de art. 26 C. pen., raportat la art. 254 alin. (1) C. pen., cu referire la art. 8 din Legea nr. 78/2000, coroborat cu art. 41 alin. (2) C. pen. Justificat au fost reținute prevederile art. 8 din Legea nr. 78/2000 deoarece, luarea de mită a fost comisă de către directorii R.A.M.B., așa cum stabilește acest text de lege.

În ceea ce privește, însă, pedepsele aplicate inculpaților B.V., O.F., N.M. și S.D., curtea de apel a considerat că sunt mult prea aspre pentru următoarele considerente. În primul rând s-a observat că de la momentul săvârșirii infracțiunilor reținute în sarcina acestor inculpați, până la data pronunțării acestei decizii, s-a scurs o perioadă de aproximativ 8 ani. Odată cu trecerea timpului, chiar și gradul de pericol social al acestor infracțiuni s-a diminuat, iar activitatea infracțională comisă de către cei patru inculpați mai sus-amintiți s-a estompat chiar și în rândul opiniei publice. Pe de altă parte s-a observat că anterior comiterii acestor fapte, toți cei patru inculpați au avut conduite corecte în societate. Nu în ultimul rând instanța de control judiciar a avut în vedere și vârsta inculpaților B.V. și O.F., cărora aplicarea unor pedepse excesiv de aspre la această vârstă, le-ar putea cauza mai multe suferințe decât scopul aplicării unei pedepse, așa cum este definit de art. 52 C. pen.[63].

Sub aspectul elementului material se constată că în cazul infracțiunii de abuz în serviciu acesta constă în neîndeplinirea, îndeplinirea defectuoasă de către subiectul activ a unui act din sfera atribuțiilor de serviciu iar în cazul infracțiunii de înșelăciune în varianta tip constă în inducerea în eroare în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul a unui folos material injust, în varianta agravată de alin. (2) constă în folosirea de mijloace frauduloase care atunci când constituie o infracțiune distinctă intră în concurs cu fapta de înșelăciune iar în varianta agravată de la alin. (3), în inducerea în eroare cu prilejul încheierii sau executării unui contract iar inducerea în eroare să fie determinantă pentru încheierea sau executarea respectivului contract.

Într-o speță privind   încheierea unor contracte  de credit[64],  Înalta Curte constată că din analiza comparativă a conținutului infracțiunilor prevăzute în art. 246 cu referire la art. 248 și art. 215 C. pen. rezultă că, în cazul infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice sunt apărate relațiile sociale a căror normală formare, desfășurare și dezvoltare presupune o anumită conduită a subiectului activ – funcționar public – pentru bunul mers al activității acestor instituții și apărarea intereselor persoanelor de orice abuz iar în cazul infracțiunii de înșelăciune în oricare dintre variantele sale normative sunt apărate relațiile sociale de ordin patrimonial, a căror formare, desfășurare și dezvoltare presupune buna credință și corelativ, o încredere minimă, fără ca subiectul activ să fie circumstanțiat – poate fi orice persoană.

Din interpretarea celor două norme de incriminare, raportat și la activitatea infracțională reținută în sarcina inculpatei C.(C.)A.M., Înalta Curte, în acord cu instanța de apel, apreciază că infracțiunea de abuz în serviciu presupune neîndeplinirea sau îndeplinirea necorespunzătoare a atribuțiilor de serviciu de către subiectul activ, or, prin acțiunile sale inculpata nu a ajutat făptuitorul să nu își îndeplinească aceste atribuții, ci prin obținerea unor adeverințe false emise de P.G.D., la solicitarea inculpatei, prin care se atesta în mod nereal, calitatea de salariat a numitei D.C., a veniturilor obținute de aceștia, a ajutat la inducerea în eroare a Comitetului de direcție al C.B. S.A., care a acceptat dosarele și acordat credite de nevoi personale inculpaților .

Sub aspectul laturii subiective se reține că făptuitorii au urmărit inducerea în eroare a băncii în scopul obținerii acelor credite iar inculpata C. i-a sprijinit în această activitate.

Se mai constată că prin prezentarea acestor adeverințe false și care au fost determinate pentru acordarea creditelor s-a realizat elementul material al infracțiunii de înșelăciune în varianta prevăzute în art. 215 alin. 3 C. pen., urmarea imediată constând în crearea unei situații ce a produs băncii un prejudiciu realizându-se chiar de la momentul încheierii contractelor de credit, având în vedere că documentele prezentate în susținerea cererii de acordare a creditelor nu atestau o situație reală, prin urmare, dacă aceste împrejurări ar fi fost cunoscute contractele nu s-ar fi încheiat[65].

Prin urmare, activitățile desfășurate de inculpata C.(C.)A.M. în modalitatea expusă și care se circumscriu ca moment temporal anterior inducerii în eroare, constituie acte de complicitate anterioară la realizarea activității infracționale de către cei doi coinculpați – prezentarea adeverințelor false în scopul inducerii în eroare a băncii și acordării creditelor.

Pentru considerentele ce preced, Înalta Curte apreciază că fapta inculpatei C.(C.)A.M. a fost corect încadrată de către instanța de prim control judiciar în dispozițiile art. 215 alin. (1), (2),  (3) și (5) C. pen., sub forma complicității.

Reținând că încadrarea juridică corectă dată faptei este cea prevăzută de art. 26 raportat la art. 215 alin. (1), (2), (3) și (5) C. pen. iar instigarea lui P.G.D. realizată de inculpata C.(C.)A.M. s-a săvârșit în scopul înlesnirii realizării activității de inducere în eroare cu ocazia încheierii contractelor de credit de către coinculpații din prezenta cauză, faptă ce nu este în legătură directă cu infracțiunile de corupție, Înalta Curte apreciază că, în mod justificat, au fost înlăturate din încadrarea juridică dispozițiile art. 17 lit. c) din Legea nr. 78/2000 și s-a dispus, de către instanța de apel, schimbarea încadrării juridice din infracțiunea prevăzută în art. 25 raportat  la art. 290 C. pen. cu aplic. art. 17 lit. c) din Legea nr. 78/2000 în infracțiunea prevăzute în art. 25 raportat  la art. 290 C. pen., fiind înlăturată forma agravată a infracțiunii (comiterea infracțiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată în condițiile stabilite de Legea nr. 78/2000).

În consecință, pentru toate aceste considerente urmează să respingă recursul Parchetului ca nefundat[66] .

Actele juridice făcute de organele de administrare ale persoanei juridice, în limitele puterilor ce le-au fost conferite, sunt actele persoanei juridice înseși,  potrivit art. 218 C. civ.  În raporturile cu terții, persoana juridică este angajată prin actele organelor sale, chiar dacă aceste acte depășesc puterea de reprezentare conferită prin actul de constituire sau statut, în afară de cazul în care ea dovedește că terții o cunoșteau la data încheierii actului.

În articolul  272 lit.  b) din Legea nr. 31/1990 privind societățile republicată, foloseşte, cu rea-credinţă, bunuri sau creditul de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o altă societate în care are interese direct sau indirect[67].

S-a observat că funcționarii bancari se încadrează în subiecții activi ai acestei infracțiuni, subiectul pasiv este unitatea bancara administrată și/sau reprezentata de aceștia, iar conduita acestora (acordarea de credite bancare cu nerespectarea normelor legale) s-a suprapus elementului material din latura obiectivă a infracțiunii în sensul folosirii cu rea-credință a bunurilor (banii încadrându-se în categoria bunurilor – “valori economice ce sunt utile pentru satisfacerea nevoilor materiale ori spirituale ale omului și care sunt susceptibile de apropriere sub forma dreptului patrimonial” – fungibile, consumptibile, prin efectuarea unor acte juridice păgubitoare, cu nerespectarea legii ori interzise, de natura sa duca atingere intereselor unității bancare, în sensul diminuării patrimoniului acesteia ).

Fiind însărcinați cu gestionarea patrimoniului unității bancare, funcționarii bancari au calitatea de subiecți activi ai acestei infracțiuni (subiect activ calificat prin calitatea de gestionar[68] al averii altuia). Situația premisă a constat în raportul juridic rezultat din însărcinarea dată acestora, prin contractul de munca, având ca obiect administrarea și conservarea fondurilor bănești ale unității bancare, în sensul existentei unei obligații juridice de a promova interesele titularului patrimoniului.

Elementul material a constat în efectuarea de către funcționarii bancari a unor acțiuni păgubitoare pentru unitatea bancară prin încălcarea obligațiilor juridice inerente administrării și conservării fondurilor bănești ale acesteia, acțiuni care s-ar fi concretizat, conform actului de sesizare a instanței și deciziei instanței de apel, în încălcarea sau ignorarea normelor bancare în materia acordării creditelor, adică exact activități pe care subiecții activi aveau dreptul să le efectueze dar pe care le-au efectuat în mod păgubitor sau activități care nu le erau îngăduite și care au atras, prin efectuarea lor, pricinuirea de pagube unității bancare. Urmarea imediată, adică situația de fapt ilicit provocată, ar fi reprezentată de diminuarea patrimonială corespunzătoare pagubei cauzate unității bancare.

Multitudinea de norme bancare ce nu au fost respectate, cu ocazia acordării creditelor bancare, și neurmărirea destinației contractate a acestuia dovedesc intenția de a se acorda împrumutul, în orice condiții. Transformarea creditului global de exploatare, în credit pentru finanțarea cheltuielilor și șocurilor sezoniere, nu a constituit decât o modalitate de amânare a datei la care s-a constatat, oficial, prejudiciul cauzat.

Acest fapt a constituit o dovadă a modului defectuos în care se acordau creditele, fără a se întruni Comitetul Director, pentru analiză și aprobare, fiind întocmit însă, ulterior, procesul verbal care trebuia să exprime decizia de aprobare a Comitetului.

Instanța de recurs a reiterat aspectul esențial că în speța de față sunt incidente dispozițiile art. 246 C. pen. deoarece acțiunile inculpatelor, funcționare bancare ce s-au aflat în exercițiul atribuțiilor de serviciu, se. circumscriu elementului material al laturii obiective a infracțiunii, constând în „neîndeplinirea unui act ori îndeplinirea acestuia în mod defectuos”[69].

Prin faptele lor, inculpatele funcționare bancare au produs un prejudiciu B.C.R. Sucursala Ț. , adică au cauzat o vătămare intereselor legale ale unei persoane juridice, condiție prevăzută de Codul penal pentru existența infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor. în plus, cum acest prejudiciu a fost mai mare de 200.000 lei, infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor îmbracă forma calificată prevăzute în art. 2481 C. pen.

Faptele au întrunit elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu. în consecință, în mod incorect, prin sentința penală s-a considerat că faptele nu sunt prevăzute de legea penală și s-a dispus achitarea inculpaților sub aspectul săvârșirii infracțiunii prevăzute în art. 10 lit. b) din Legea nr. 78/2000.

Faptele de acordare nelegală a creditelor și de neurmărire a destinațiilor contractate a creditelor, comise înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 78/2000 și continuate după acest moment, au fost săvârșite în baza aceleiași rezoluții infracționale, astfel că încadrarea juridică s-a realizat în conformitate cu legea specială, în vigoare la momentul epuizării infracțiunii, faptele fiind incluse în conținutul constitutiv al infracțiunii prevăzute în art. 10 lit. b) din Legea nr. 78/2000, în vigoare la momentul întocmirii rechizitoriului.

Critica expresă a vizat și caracterul neclar și imprevizibil al textului legal aplicat, lipsa unei definiții legale a consecințelor deosebit de grave în raport cu rezultatul cerut de textul de la 246 C. pen. Concret: „Incoerența legislativă, neclaritatea și imprevizibilitatea textelor de lege care incriminează faptele de abuz în serviciu prin raportare la consecințele deosebit de grave ale rezultatelor cerute de textele incriminatoare, îmbracă forma absolutului în ceea ce privește rezultatul prevăzut în art. 247 C. pen. (abuzul în serviciu prin îngrădirea unor drepturi) în oricare dintre variantele normative, de vreme ce în conformitate cu art. 2481 C. pen. și această forma a abuzului poate îmbrăca forma calificată, prin consecințe deosebit de grave ale rezultatului”.

O asemenea critică de nelegalitate nu a fost însă primită. O anumită rezervă interpretativă, în lumina exigențelor Convenției Europene a Drepturilor Omului, s-ar fi putut manifesta doar pe marginea elementului material ce ține de „neîndeplinirea unui act ori îndeplinirea sa în mod defectuos”, ce ar implica o notă de prea mare generalitate pentru o incriminare penală, însă o astfel de critică nici nu a fost adusă în discuție.

Prin raportul de expertiză s-a mai arătat că au fost eludate dispozițiile pct. 451 din Normele Metodologice nr. 1/1997 conform cu care, după încheierea contractului, ofițerul de credite împreună cu juristul băncii, anterior termenului prevăzut pentru punerea la dispoziție a creditului aprobat, verifică înscrierea garanțiilor la judecătoria din raza teritorială în care se afla imobilul ipotecat sau judecătoria teritorială în care se află debitorul în cazul constituirii gajurilor, precum și notificarea la societatea de asigurare a cesiunii drepturilor de despăgubire pentru bunurile asigurate, ipotecate și gajate în favoarea băncii.   La data   când s-a efectuat prima tragere din credit, nu toate contractele de garanție erau înscrise în registrul de transcripțiuni, respectiv în registrul de carte funciară, iar bunurile aduse în garanție nu erau asigurate.

În raport de probele administrate, a fost dovedită vinovăția inculpatelor E.V., C.M., S.D.L. și O.E., în calitate de coautori, precum și a inculpaților I.M. și S.N., în calitate de complici, în ceea ce privește săvârșirea acestui act material al infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor în formă calificată și continuată, comisă de fiecare dintre aceștia.

Potrivit pct. 619 Normele Metodologice nr. 1/1997, pentru acordul de garanție bancară/contract de credit din 10 iulie 2000 trebuia să existe aprobarea Centralei B.C.R., condiție, de asemenea, neîndeplinită.

Competența de a elibera scrisori de garanție bancară indiferent de suma și de situația expunerii putea reveni Comitetelor unității teritoriale a B.C.R. numai în cazul în care scrisorile de garanție bancară în lei solicitate erau garantate cu depozite colaterale cel puțin de egală valoare, constituite din surse proprii ale agenților economici, situație care nu s-a regăsit în speță, scrisoarea de garanția bancară în discuție nefiind garantată cu depozite colaterale (depozit bancar), ci cu ipotecă de rang II (pct. 418 Normele Metodologice nr. 1/1997). Drept garanție s-a acceptat ipotecă de rang II pe vila proprietatea lui D.B., deși o ipotecă de rang I pe acest imobil era constituită tot în favoarea B.C.R. Ț.  pentru creditul contractat de SC S.T. SRL și nu era îndestulătoare pentru ambele credite.

Probele administrate au dovedit vinovăția inculpatelor E.V., S.D.L., O.E., C.M. (coautori), și a inculpatului I.M. (complice) sub aspectul comiterii acestui act material care face parte din unitatea legală a infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor în formă calificată și continuată, comisă de fiecare dintre aceștia.

Nu s-au respectat prevederile art. 452 din Normele Metodologice nr. 1/97, întrucât au fost radiate garanții fără aprobarea Comitetului Director și fără modificarea, printr-un act adițional, a prevederilor art. 14 din contractul de credit din 2 martie 2000, bunurile scoase de sub garanții fiind aduse garanție la societatea SC A. SA Cireșul pentru garantarea creditului acordat în baza contractului de credit din 31 iulie 2000[70].

Având în vedere probele administrate, s-a reținut cu justețe că a fost dovedită vinovăția inculpatelor funcționare bancare ce au contribuit la acordarea acestui credit cu încălcarea normelor bancare de creditare, precum și a inculpaților I.M. și B.S. (complici), care constituie act material al infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor în formă calificată și continuată, comisă de aceștia.

La momentul acordării creditului cu nerespectarea normelor bancare de creditare, s-a produs paguba în patrimoniul B.C.R. Sucursala Ț. , întrucât SC I.C. SRL prezenta risc de creditare în cazul debitorului unic, aspect care nu a fost avut în vedere în analiza pentru aprobarea și acordarea creditului.

Inculpatele funcționare bancare, așa cum arată probele administrate, au încălcat, cu intenție, mai multe norme de creditare, printre care cele care obligau a se avea în vedere riscul de creditare în cazul debitorului unic, și mai mult, Sucursala B.C.R. Ț.  și-a depășit competența de creditare cu ocazia încheierii acestui contract.

Încălcarea, cu știință, a normelor de creditare, de către inculpatele funcționare bancare, care a condus la prejudicierea Băncii, aflate în exercițiul atribuțiilor de serviciu, fiind înlesnită de inculpatul B.S.  au constituit, act material al infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor în formă calificată și continuată, pe care au comis-o în calitate de coautori, respectiv complice.

Faptele săvârșite de inculpatele funcționare bancare implicate în acordarea creditelor, precum și cele comise de inculpatul S.G. (complice), sunt acte materiale ale infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor în formă calificată, pe care, fiecare dintre aceștia au comis-o, în formă continuată.

De asemenea, au fost nesocotite prevederile pct. 103 și 104 anexa 42 din Normele Metodologice nr. 1/2000 deoarece s-a acceptat în garanție gajul general asupra bunurilor mobile și imobile prezente și viitoare din patrimoniul societății, fără a se stabili valoarea certă și lichidă a patrimoniului, nu s-au identificat principalele elemente patrimoniale, în special a mijloacelor fixe care să confere certitudinea că acestea vor putea fi valorificate în cazul executării silite.

Elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor în formă calificată și continuată au fost întrunite și în ceea ce privește existența urmării socialmente periculoase a faptei (crearea unui prejudiciu). în cauză, infracțiunea de abuz în serviciu a fost săvârșită de inculpatele funcționare bancare prin acțiune, iar nu prin omisiune, astfel că momentul în funcție de care se verifică o eventuală producere a pagubei, este cel al îndeplinirii actului, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, în mod defectuos.

La acordarea acestui credit nu au fost respectate dispozițiile pct. 168 din Normele Metodologice nr. 1/2000 conform cărora banca nu va acorda clienților săi credite care depășesc capacitatea de rambursare a acestora și nici cele ale pct. 60 lit. a) din Normele Metodologice nr. 1/2000 potrivit cărora pentru stabilirea unui diagnostic al situației economico financiare a clientului s-a examinat ultima situație periodică.

Rapoartele de evaluare întocmite de ofițerul de credit C.M., pentru bunurile acceptate în garanție nu au fost vizate de un evaluator, cum prevede pct. 460 din Normele Metodologice nr. 1/2000.

Restituirea creditului global de exploatare s-a realizat din soldul creditor al contului disponibil constituit din tragere dintr-un nou credit global de exploatare acordat.

Contractele au fost semnate pentru SC E.S. SRL de inculpata T.E., în calitate de administrator, iar pentru B.C.R. Sucursala Ț.  au semnat inculpata E.V. – director, inculpata O.E. – contabil șef și inculpata Z.Z. – jurist. Referatele de credit au fost întocmite de inculpata C.M. (ofițer de credit), însușite de inculpata Sandu Z.L. (șef compartimente credite) și semnate de inculpata E.V. (director) .

Printre altele,  s-a constatat că, în cazul creditului acordat, s-a admis garanția gajului general fără a se efectua, conform pct. 103 anexa 42 din Normele Metodologice nr. 1/2000, o verificare la fața locului a principalelor elemente de patrimoniu ale societății, neafectate de alte obligații, cu scopul identificării de elemente patrimoniale care să confere certitudinea că acestea vor putea fi valorificate în cazul executării silite.

Destinația creditului global de exploatare este prevăzută la pct. 189 din Normele Metodologice nr. 1/2000, în sensul că are rolul de a acoperi ansamblul nevoilor de exploatare a clienților: aprovizionări cu materii prime și materiale, mărfuri, subansamble, piese de schimb, energie, combustibili, cheltuieli cu salariile și asimilate acestora, impozite, taxe și alte cheltuieli aferente perioadei curente, necesare realizării și finalizării producției de mărfuri, executării de lucrări și prestării de servicii, care au consum și desfacere asigurată prin contracte și comenzi ferme de livrare la intern sau extern .

A existat fapta de complicitate morală și materială, a inculpatului N.I., cu privire la majorarea plafonului creditului acordat SC N. SRL, cu încălcarea normelor legale cu specific bancar în materia creditării, de către inculpatele E.V., S.D.L., O.E., C.M. și S.G., aflate în exercițiul atribuțiilor de serviciu, fiind dovedit că a comis infracțiunea prevăzute în art. 26 raportat  la art. 246 combinat cu art. 2481 și 258 C. pen.

Cum, prin expertiza financiar bancară s-a stabilit că, societății SC N. SRL i s-a majorat creditul, fără a se dimensiona nivelul creditului în funcție de capacitatea de rambursare, care a fost calculată pe baza unor venituri prognozate a se obține în anul agricol 2000-2001 s-a constatat îndeplinită condiția urmării socialmente periculoase a faptei, fiind întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu, constând în vătămarea intereselor legale ale B.C.R. Sucursala Ț. , prin producerea unei pagube, egală cu valoarea de 410.000 lei.

De asemenea, din coroborarea probelor a rezultat fără dubiu că, inculpatul l.R.L., cu forma de vinovăție a intenției prevăzute de lege, a acordat sprijinul material și moral pentru majorarea plafonului creditului, cu încălcarea condițiilor de creditare, asigurând, prin fals, justificarea utilizării creditului.

Inculpatele E.V., O.E., S.D.L., C.M., S.G., Z.M. și Z.Z., fiind în exercițiul atribuțiilor de serviciu, au acordat credite cu încălcarea, mai întâi, a normelor privind respectarea procedurii, a pașilor specifici în activitatea de documentare, analiză și aprobare a împrumuturilor, astfel cum sunt prevăzute în capitolul 10 din Normele Metodologice nr. 1/1997 (cap. IX din Normele Metodologice nr. 1/2000). Astfel, acestea nu au ținut cont că întocmirea dosarului și a referatului de creditare, iar apoi analiza și aprobarea în Comitetul director, trebuiau făcute în ordinea și cu specificațiile din normele legale, preferând în cunoștință de cauză să accepte creditarea unor clienți privilegiați și apoi să acopere lacunele nerespectării etapelor creditării. Inculpata Z.Z. a recunoscut că, în calitate de jurist, a semnat contracte de credit înainte ca la dosarul de creditare să existe referatul ofițerului de credit și aprobarea Comitetului director.

S-a constatat încălcarea dispozițiilor pct. 447 din Normele Metodologice nr. 1/1997 (pct. 508 din Normele Metodologice nr. 1/2000), care prevăd expres că semnarea contractului de credit de către director și contabil șef și vizarea pentru legalitate de consilierul juridic al unității bancare, care acordă efectiv creditul, se face după aprobarea creditului potrivit competențelor .

Totodată, în procesul de acordare a creditelor, ca expresie a exercitării atribuțiilor de serviciu, au fost nesocotite norme legale cu specific bancar ce aveau menirea de a stabili bonitatea societății comerciale creditate, strâns legată de problema riscului de credit, precum și cele care se refereau la constituirea garanțiilor.

Normele pct. 434 din Normele Metodologice nr. 1/1997 (pct. 493 Normele Metodologice nr. 1/2000) prevăd că „cererile de credit nu pot fi aprobate numai pe baza faptului că bunurile oferite drept garanție de solicitanți pot fi valorificate, dacă din analiza financiară rezultă că rambursarea împrumutului și plata dobânzilor aferente nu este asigurată în primul rând din lichiditățile generate de activitatea economică desfășurată, aceasta constituind sursa principală de rambursare, iar valorificarea garanțiilor fiind o sursă secundară, de protecție a creditorului în cazul unor împrejurări neprevăzute” .

Așadar, trebuia verificată îndeplinirea condițiilor/criteriilor care țineau de capacitatea economico-financiara a clientului, în funcție de care se exprima capacitatea reală de rambursare a împrumutului, și numai după ce se constata îndeplinită această condiție, se trecea la pasul următor privind constituirea garanțiilor.

În cauză, acordarea creditelor s-a realizat fără a se stabili, în mod corect, capacitatea de plată a creditelor din lichiditățile produse prin activitatea economică desfășurată de societățile comerciale, sens în care: fie s-a avut în vedere bugetul de venituri și cheltuieli pe altă perioadă de timp decât cea indicată de lege; fie s-au depus și folosit balanțe contabile despre care s-a cunoscut că sunt falsificate pentru a crea artificial, o stare de bonitate societăților comerciale; fie nu s-a indicat corect categoria de performanță financiară a societății; fie la calculul capacității de rambursare, în locul încasărilor, zilnice ale societății, care ar fi oferit posibilitatea stabilirii capacității reale de rambursare a împrumutului, au fost avute în vedere încasările prognozate a se realiza de către societate.

Dovadă a formei de vinovăție cu care inculpații au desfășurat activitatea infracțională, a reprezentat și încălcarea normelor bancare ce reglementează modul de constituire a garanțiilor pentru creditele acordate.

Așadar, recursurilor declarate de inculpați și partea responsabilă civilmente, în raport de motivele de recurs formulate și cazurile de casare invocate, s-a impus a fi respinse, s-a solicitat de către apărare, în diferite forme, achitarea inculpaților, însă nu a fost aplicate de Curtea de Apel București nicio dispoziție a art. 10 C. pr. pen. în ce-i privește pe inculpații din prezenta cauză.

Hotărârea pronunțată de Curtea de Apel a fost legală sub aspectul stabilirii faptelor (altfel aspect constat în dublu grad de jurisdicție anterior prezentului recurs), încadrării juridice și a vinovăției inculpaților și a fost legală sub aspectul soluțiilor de condamnare dispuse în cauză (cu rezerva unor acte infracționale raportat la unii dintre inculpați, expres detaliate și justificate pe măsură de către instanța de apel), mai puțin legală sub aspectul pedepselor aplicate unor șase inculpați.

Împotriva Deciziei penale nr. 1765 din 24 mai 22013 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția penală, pronunțată în Dosarul nr. 4305/272010, a fost formulată o contestație în anulare,  respinsă, ca nefondată de  Înalta Curte de Casație și Justiție[71].

Referitor la actele emise de organele persoanei juridice,  art. 212 C. civ. dispune că    hotărârile și deciziile luate de organele de conducere și administrare în condițiile legii, actului de constituire sau statutului sunt obligatorii chiar pentru cei care nu au luat parte la deliberare sau au votat împotrivă[72].   Față de terți,   hotărârile și deciziile luate în mod legal,   produc efecte în măsura în care aceștia le-au cunoscut .

Pe fondul existenței,  în perioada 2000-2004, între SC A.U.B. SA și SN A.I.B.B. SA a   unui litigiu ce privea un drept de proprietate, proba testimonială administrată în cauză C.A. și actele emise de la diferite autorități nu dovedesc în ce a constat complicitatea acestuia la „păgubirea” SN A.I.B.B. SA. Din contră, conform Deciziei comerciale nr. 517 din 1 noiembrie 2007 a C.A.B., secția comercială, irevocabilă, prin Tranzacția judiciară încheiată la data de 04 octombrie 2007 cu SC A.U.B. SA., inculpatul N.I.B. a primit în schimbul celor 25.000 mp diferența de 6.368 mp, suprafață a cărei valoare nu se cunoaște în momentul semnării contractului[73].

Potrivit art. 13 din Legea nr. 78/2000 „infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor și infracțiunea de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, dacă funcționarul public a obținut pentru sine sau pentru altul un avantaj patrimonial sau nepatrimonial, se pedepsește cu închisoare de la 3 la 15 ani. “[74] Acest text face trimitere la norma comună, respectiv C. pen. – art. 248-art. 2481.

Sub aspectul laturii obiective, elementul material al acestei infracțiuni se realizează fie printr-o inacțiune (neîndeplinirea unui act), fie printr-o acțiune (îndeplinirea defectuoasă a unui act), în sensul că nu își îndeplinește corespunzător atribuțiile de serviciu.

Pentru existența acestei infracțiuni, este necesar ca acțiunea sau inacțiunea funcționarului să cauzeze o tulburare însemnată bunului mers al unei instituții de stat sau să producă o pagubă însemnată.

Cerința esențială pentru ca această infracțiune să subziste este ca actul în cauză să se realizeze de subiectul activ (funcționarul public/funcționarul) în exercitarea atribuțiilor sale de serviciu, pe de o parte, pe de altă parte, între presupusa neîndeplinire/îndeplinire defectuoasă a atribuțiilor de serviciu și rezultatul socialmente periculos – prejudicierea părții civile – să existe o legătură de cauzalitate directă.

Sub aspectul laturii subiective, trebuie demonstrată intenția directă, indirectă cu care ar fi acționat respectivul funcționar.

În cauza dedusă judecății, se constată că inculpatul C.S. și ceilalți inculpați – foști angajați ai SN A.I.B.B. SA – au efectuat schimbul de terenuri nu în cadrul atribuțiilor de serviciu, așa cum spun dispozițiile prevăzute de art. 2481 C. pen., ci în baza mandatului dat de C.A. și A.G.A., prin cele două hotărâri adoptate, din 8 noiembrie 2004 și 9 noiembrie 2004 și cu acordul acționarului majoritar Ministerul Transporturilor.

Contractul de schimb a fost semnat în numele SN A.I.B.B. SA „în baza unui raport de prepușenie”, inculpații nu au exercitat o atribuție de serviciu cuprinsă în fișa postului sau în contractul individual de muncă.

Din nicio probă administrată în cursul procesului penal nu rezultă, în opinia Curții, că inculpații ar fi obținut vreun avantaj patrimonial[75], nepatrimonial prin semnarea contractului de schimb și nici existența vreunei înțelegeri prealabile.

Împotriva hotărârii au declarat recurs Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – D.N.A., CN A.B. SA și SC A.U.B. SA. Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – D.N.A. a criticat soluția de achitare a inculpaților, arătând că sentința penală atacată este nelegală întrucât: I. faptele inculpaților sunt prevăzute de legea penală ca infracțiuni; II. inculpații (foști angajați ai SN A.F.B.B. SA) au efectuat schimbul de terenuri în cadrul atribuțiilor de serviciu; III. Prin săvârșirea faptei s-a obținut un avantaj patrimonial creându-se astfel un prejudiciu.

S-au invocat, în considerarea primei critici următoarele aspecte: hotărârea definitivă a instanței civile (sentința comercială nr. 1400 din 28 martie 2005 a Tribunalului București, secția a VI-a comercială) asupra unor împrejurări ce constituie, în opinia parchetului, o chestiune prealabilă în procesul penal, cu autoritate de lucru judecat în fața instanței penale; faptul că la data formulării cererii, inculpatul N.B.I. nu avea calitatea de proprietar al terenului, acesta devenind proprietar în ziua efectuării schimbului; lipsa urgenței încheierii contractului de schimb; lipsa unei sulte datorate de către inculpatul N.B.I., disproporția dintre cele două terenuri fiind evidentă; lipsa unor negocieri prealabile pe forma contractului de schimb; folosirea aceleiași documentații la încheierea celor două contracte de vânzare – cumpărare și schimb; inexistența unui mandat special în baza căruia inculpații puteau semna contractul de schimb; motivarea instanței pe acte inexistente la dosarul cauzei – pretinsa mandatare de către C.N. a inculpatului N.B.I. de a trata cu aeroportul; existența servituții aeriene.

Referitor la cea de a doua critică, s-a arătat că inculpații (foști angajați ai SN A.I.B.B. SA) au efectuat schimbul de terenuri în cadrul atribuțiilor de serviciu, așa cum cer dispozițiile art. 248-248) C. pen., iar nu în baza mandatului dat de C.A. și A.G.A., prin cele două hotărâri adoptate, și cu acordul acționarului majoritar Ministerul Transportului, astfel cum a arătat instanța de fond. Chiar dacă nu au avut mandat, inculpații I.M.O., F.F.P., B.L.M., T.A.O. și C.S. au semnat contractul de schimb în calitate de șefi ai departamentelor de care răspund, în exercitarea atribuțiilor de serviciu.

În ceea ce privește existența prejudiciului, s-a contestat calitatea de parte civilă a M.T.C.T., terț în prezentul dosar, calitate de parte civilă având CN A.B. SA, societate care a înregistrat în contabilitate un prejudiciu de 4.273.472 euro. Totodată, avantajul patrimonial aparține inculpatului N.B.I. și reprezintă diferența de valoare dintre cele două terenuri în valoare de 4.273.472 euro, astfel cum s-a calculat în cursul urmăririi penale. Chiar dacă ulterior, în urma unor procese civile, inculpatul a fost deposedat de o bună parte din teren, acest lucru are semnificație doar sub aspectul laturii civile, iar nu cu privire la consumarea în decembrie 2004 a infracțiunilor de abuz în serviciu cu consecințe deosebit de grave.

S-a mai precizat că inculpații au semnat contractul de schimb în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nefiind aduse la îndeplinire condițiile impuse prin Hotărârea C.A și prin Hotărârea A.G.A.: încălcarea art. 131 alin. (4) și (5) din Legea nr. 31/1990 coroborat cu art. 19 alin. 4 din Statutul SN A.I.B.B. SA, care impun publicarea hotărârilor A.G.A. în M. Of.; încălcarea dispozițiilor Ordinul M.T.C.T. nr. 645/2002, Legii nr. 137/2002 și Normelor metodologice de aplicare a Ordonanței de urgență   nr. 88/1997 și a Legii nr. 137/2002, art. 8 lit. e) coroborat cu art. 208 și 210 din Legea nr. 31/1990, art. 17 lit. e) și f) din Statutul SN A.I.B.B. SA; nesocotirea notei D.A.C. nr. 38 din 01 noiembrie 2004 Care condiționa schimbul de respectarea procedurii de modificare a capitalului social al SN A.I.B.B. SA; nerespectarea dispozițiilor art. 1409 raportat la art. 1303 C. civ. privind valoarea schimbului și plata unei sulte; neclarificarea situației juridice a terenului proprietatea SN A.I.B.B. SA.

Înalta Curte urmează a analiza apelurile declarate în cauză prin prisma analizei acuzațiilor aduse inculpaților prin raportare la întrunirea elementelor constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu, comise în forma autoratului (în ceea ce-i privește pe inculpații C.S., I.M.O., B.L.M., F.F.P. și T.A.O.) și în forma complicității (în ceea ce-l privește pe inculpatul N.B.I.).

În acest sens, instanța de apel constată că primordial trebuie analizată întrunirea condițiilor prevăzute de lege sub aspectul laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu, condiție necesară pentru ca faptele inculpaților să fie apreciate ca infracțiuni și sancționate ca atare. Acest aspect a fost ignorat în motivele de apel ale parchetului, singura mențiune fiind aceea că inculpații au efectuat schimbul de terenuri în cadrul atribuțiilor de serviciu,  atribuțiile de serviciu în virtutea cărora inculpații au semnat  contractul de schimb ce face obiectul cauzei. Ori se constată că aceste mențiuni vizează situația premisă a infracțiunii de abuz în serviciu, și nu analiza laturii obiective a acesteia.

Totodată, nici instanța de fond nu a analizat separat acest aspect, motivarea sentinței penale fiind structurată conform acuzațiilor aduse prin actul de sesizare.

Înalta Curte apreciază că, în primul rând, trebuie stabilită latura obiectivă a infracțiunii, care determină, de altfel, și caracterul de fapte prevăzute de legea penală activităților pretins ilegale comise de inculpații din prezenta cauză.

Din punct de vedere al laturii obiective a infracțiunii, se constată că în cauza penală trebuie să se demonstreze de către organele de urmărire penală că funcționarul în speță nu a îndeplinit un act ce ține de exercitarea atribuțiilor sale de serviciu sau l-a îndeplinit în mod defectuos, în esență, că și-a îndeplinit defectuos sarcinile de serviciu, prin încălcarea legii.

În acest scop, organele de urmărire penală trebuie să facă referire expresă la atribuțiile de serviciu ale inculpaților, care sunt acestea și care dintre acestea nu au fost îndeplinite sau îndeplinite defectuos, prin raportare la actele normative sau constitutive ale persoanei juridice angajatoare, incidente în cauză, fapt ce nu s-a realizat în speță.

Potrivit art. 99 alin. (1) C. pr. pen., în acțiunea penală sarcina probei aparține în principal procurorului. Totodată, potrivit alin. (2) al art. 99, inculpatul beneficiază de prezumția de nevinovăție, nefiind obligat să o dovedească și are dreptul de a nu contribui la propria acuzare.

Din interpretarea textului de lege menționat, rezultă că în procesul penal există o legătură indisolubilă între sarcina probei și prezumția de nevinovăție, în sensul că obligația de a oferi probe suficiente care să fundamenteze o soluție de condamnare îi revine acuzării. Dat fiind că procurorul este cel care afirmă existența unei situații de fapt în acuzare, acestuia îi incumbă și sarcina probării acuzațiilor aduse inculpatului trimis în judecată.

Or, în speță, instanța de apel constată că în cauză nu s-a adus nicio acuzație concretă inculpaților în ceea ce privește neîndeplinirea atribuțiilor de serviciu sau o îndeplinire defectuoasă a acestora, în legătură cu încheierea contractului de schimb. Criticile menționate în motivele de apel ale parchetului – referitoare la considerentele sentinței comerciale nr. 1400 din 28 martie 2005 a Tribunalului București, lipsa calității de proprietar a inculpatului N.B.I. la data formulării cererii, acesta devenind proprietar în ziua efectuării schimbului, lipsa urgenței încheierii contractului de schimb, lipsa unei sulte datorate de către inculpatul N.B.I., în condițiile disproporției de valoare dintre cele două terenuri, lipsa unor negocieri prealabile pe forma contractului de schimb, folosirea aceleiași documentații la încheierea celor două contracte de vânzare – cumpărare și schimb, inexistența unui mandat special în baza căruia inculpații puteau semna contractul de schimb, lipsa unui mandat dat de C.N. inculpatului N.B.I. de a trata cu aeroportul, existența servituții aeriene – sunt aspecte ce exced laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu. Astfel, aspectele precizate de apelantul parchet vizează latura subiectivă și urmarea imediată a infracțiunii și care sunt analizate. de regulă, ulterior constatării întrunirii condițiilor prevăzute de legea penală privind latura obiectivă.

Înalta Curte nu poate primi nici criticile parchetului   din motivele de apel privind implicarea unor politicieni și urgența încheierii contractului de schimb „în prag de alegeri parlamentare”, în condițiile în care acestea exced obiectului cauzei, pe de o parte, și, pe de altă parte, sarcina dovedirii implicării și a unor alte persoane revine organului de urmărire penală.

Revenind la atribuțiile de serviciu pretins încălcate de către inculpații C.S., I.M.O., B.L.M., F.F.P. și T.A.O., Înalta Curte constată că acuzațiile aduse prin rechizitoriu vizează încălcarea hotărârii nr. 77 din 08 noiembrie 2004 a Consiliului de Administrație în sensul că nu a fost respectată legislația în vigoare: nu au fost respectate prevederile art. 131 alin. (4) și (5) din Legea nr. 31/1990, nu s-a făcut o evaluare a terenului dat la schimb în suprafață de 23.392 mp inculpatului N.B.I., acesta din urmă nu a fost obligat la plata unei sulte, precum și a Hotărârii nr. 64 a A.G.A. în sensul că situația juridică a terenului dat la schimb nu era clarificată. În plus, în sarcina inculpatului C.S. s-a mai reținut că a ascuns reprezentanților M.T.C.T. împrejurarea ca inculpatul N.B.I. nu era proprietarul terenului și le-a prezentat documente care se refereau la o altă situație decât cea avută în vedere la momentul adoptării hotărârii A.G.A. din 09 noiembrie 2004, pentru a le dovedi că au fost îndeplinite condițiile prevăzute de aceasta. în sarcina inculpatului N.B.I. s-a reținut că a formulat o cerere de schimb de terenuri cunoscând că nu are calitatea de proprietar și, în înțelegere, cu inculpatul C.S. s-a ocupat de îndeplinirea formalităților necesare încheierii contractului de schimb, modalitate în care l-a ajutat pe inculpatul C. să săvârșească infracțiunea de abuz în serviciu în forma prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000.

Se constată că, în esență, inculpaților angajați ai SN A.I.B.B. SA, li se impută, sub aspectul elementului material al laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu, încălcarea hotărârilor emise de Consiliul de Administrație și A.G.A. a societății angajatoare.

În art. 8 din H.G. nr. 524/1998 de înființare a SN A.I.B.B. SA se prevede că societatea este condusă de A.G.A., constituită din împuterniciții mandatați să reprezinte interesele capitalului de stat. Până la privatizarea aeroportului, interesele capitalului de stat vor fi reprezentate de M.T.C.T. sau împuterniciții mandatați să reprezinte interesele capitalului de stat. Potrivit art. 9 din hotărâre, SN A.I.B.B. SA este administrat de consiliul de administrație, ales de A.G.A. În perioada în care statul este acționar unic, consiliul de administrație și președintele acestuia sunt numiți prin ordin al ministrului transporturilor. Totodată, atribuțiile și competențele organelor de conducere ale aeroportului sunt stabilite prin statut .

Potrivit dispozițiilor din Statutul SN A.I.B.B. SA ,   A.G.A. constituită din reprezentanți ai acționarilor este organul de conducere al SN A.I.B.B. SA care decide asupra activității acestuia și asupra politicii lui economice. Interesele capitalului de stat vor fi reprezentate de M.T.C.T. care va numi un consiliu de administrație (art. 14). Consiliul de administrație al SN A.I.B.B. SA se alege de către A.G.A. În perioada în care Ministerul Transporturilor deține poziția de control, consiliul de administrație și președintele acestuia sunt numiți prin ordin al ministrului transporturilor (art. 20). Președintele consiliului de administrație, care îndeplinește și funcția de director general al SN A.I.B.B. SA reprezintă aeroportul în relațiile cu terții și semnează actele ce o angajează față de aceștia în baza și în limitele împuternicirilor date de consiliul de administrație (art. 21 alin. 2).

Prin Ordinul din 17 aprilie 2001 al M.T.C.T. privind mandatul acordat împuterniciților mandatați să reprezinte interesele capitalului de stat în adunările generale ale acționarilor și membrilor consiliului de administrație/consiliului de conducere pentru susținerea punctului de vedere al Ministerului în ședințele adunărilor generale ale acționarilor, consiliilor de administrație, respectiv consiliilor de conducere la unitățile de sub autoritatea, respectiv subordinea Ministerului Transporturilor s-a stabilit că nota-mandat constituie mandatul dat reprezentantului pentru susținerea în ședință a punctului de vedere al M.T.C.T.

Față de dispozițiile normative și statutare menționate anterior, se constată că factorul decizional în vederea încheierii contractului de schimb și al modalității în care acesta se încheia nu aparținea inculpaților angajați ai SN A.T.B.B. SA, semnatari ai contractului, ci organelor de conducere ale societății, constituite din împuterniciții mandatați să reprezinte interesele capitalului de stat, respectiv M.T.C.T. Aceste este și motivul pentru care cererea inculpatului N.B.I. a fost transmisă M.T.C.T. unde, în cadrul direcției de specialitate s-a întocmit o notă în acest sens, în care se propunea aprobarea de către SN A.I.B.B. SA a schimbului de terenuri.

În consecință, în condițiile în care prin hotărârile organelor de conducere ale SN A.I.B.B. SA s-a stabilit aprobarea încheierii contractului de schimb de terenuri, era obligația directorului general al societății, conform atribuțiilor de serviciu, stabilite prin Statut și prin fișa postului, de a aduce la îndeplinire hotărârile Consiliului de administrație și ale A.G.A.

S-a afirmat prin actul de sesizare că nu s-au respectat dispozițiile legale la care erau obligați prin Hotărârea din 08 noiembrie 2004 a Consiliului de Administrație în sensul că nu au fost respectate prevederile art. 131 alin. (4) și (5) din Legea nr. 31/1990, nu s-a făcut o evaluare a terenului dat la schimb în suprafață de 23.392 mp inculpatului N.B.I. și acesta din urmă nu a fost obligat la plata unei sulte. Se constată că prevederile citate din Legea nr. 31/1990 privind publicarea în M. Of. a hotărârilor adunării generale în scopul opozabilității către terți nu au legătură cu obiectul cauzei - încheierea prin încălcarea legii a contractului de schimb, iar lipsa unei evaluări a terenurilor nu poate fi imputată inculpaților, în condițiile în care acest aspect nu a fost avut în vedere prin hotărârile organelor de conducere. De altfel, la încheierea contractului de schimb s-a avut în vedere nu valoarea imobiliară a terenului, ci importanța schimbului din perspectiva utilității aeronautice a acestuia, valoarea operațională tehnică[76] a terenului primit la schimb pe care se afla o parte a instalației de balizaj a aeroportului, fără de care siguranța traficului aerian ar fi fost periclitată. Nici în A.G.A. sau în ședința Consiliului de administrație, nici în mandatele date de M.T.C.T., nici în nota D.A.C. din cadrul ministerului nu s-a impus și nici măcar nu s-a discutat chestiunea evaluării terenurilor, al negocierii contractului de schimb sau plata vreunei sulte de către inculpatul N.B.I., ceea ce denotă în opinia instanței că scopul urmărit prin încheierea contractului avea în vedere strict criteriul utilității pentru aeroport din perspectiva instalației de balizaj existentă pe terenul ce urma a fi primit la schimb.

Potrivit legii, acționarul majoritar M.T.C.T., prin reprezentanții săi în C.A. și A.G.A., putea impune orice condiție pe care o aprecia necesară în vederea încheierii contractului de schimb. Formula „respectarea legislației în vigoare” nu conduce în mod automat la obligativitatea efectuarea unei evaluări a terenurilor, aceasta trebuia expusă expres în hotărârile emise de organele de conducere ale SN A.I.B.B. SA Precizarea din actul de sesizare că nu este vorba de o „mențiune stereotipă”, în condițiile în care aceasta formulă nu a mai fost folosită și cu privire la aprobarea altor acte și contracte aflate pe ordinea de zi este o pură speculație, respectarea dispozițiilor legale rezultând implicit, neputându-se interpreta că numai cu privire la acest punct de pe ordinea de zi trebuia respectată legislația în vigoare.

Contrar susținerilor instanței de fond rezultă că inculpații C.S., I.M.O., F.F.P., B.L.M. și T.A.O. au semnat contractul de schimb în virtutea atribuțiilor de serviciu, și nu în baza raporturilor de prepușenie. Însă acest aspect nu are vreo relevanță cu privire la latura obiectivă a infracțiunii de abuz în serviciu și nu conduce la desființarea soluției de achitare a inculpaților.

Față de cele arătate, Înalta Curte constată că în cauză nu rezultă încălcarea de către inculpați a atribuțiilor de serviciu, în legătură cu încheierea contractului de schimb de terenuri, astfel cum a apreciat și instanța de fond. Având în vedere că în cauză nu sunt întrunite condițiile prevăzute de lege privind latura obiectivă a infracțiunii de abuz în serviciu, nefiind constatată vreo acțiune sau inacțiune a inculpaților cu privire la încălcarea atribuțiilor de serviciu sau vreo îndeplinire defectuoasă a acestora, înalta Curte apreciază că nu se mai impune analizarea celorlalte elemente constitutive ce țin de latura subiectivă și urmarea imediată a infracțiunii de abuz în serviciu. Totodată, neîntrunirea elementelor constitutive sub aspectul laturii obiective în sarcina autorilor conduce la aceeași soluție și în ceea ce privește persoana care are calitatea de complice în cauză, respectiv inculpatul N.B.I.

Mai mult, acuzarea nu a precizat în ce au constat, în concret, actele de complicitate ale inculpatului la comiterea infracțiunii de abuz în serviciu, iar probele administrate în cauză nu au dovedit implicarea sa în sensul pretins de către organele de urmărire penală. Faptul că acesta a formulat o cerere de schimb de terenuri (cunoscând că nu are calitatea de proprietar) și faptul că s-a ocupat de îndeplinirea formalităților necesare încheierii contractului de schimb nu pot constitui acte de înlesnire sau ajutor la săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu, nefiind întrunite elementele constitutive ale infracțiunii, lipsind elementul material al laturii obiective.

Pe de altă parte, așa cum s-a mai menționat anterior, între inculpatul N.B.I. și inculpatul C.S. nu a existat nicio înțelegere prealabilă, aspect nedemonstrat de probele administrate în cauză, instanța de fond apreciind, în mod corect, că acuzațiile aduse inculpatului sunt simple afirmații nedovedite.

În concluzie, Înalta Curte constată că în cauză nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu, lipsind elementul material al laturii obiective, fiind astfel incidente prevederile art. 16 lit. b) teza I C. pr. pen., respectiv fapta nu este prevăzută de legea penală.

Pentru aceste motive,   Înalta Curte respinge, ca nefondate, apelurile declarate de P.I.C.C. J.  - D.N.A. și de părțile civile SC C.N.A.B. SA și SC A.U.B. SA împotriva sentinței penale nr. 87 din data de 01 martie 2013 a Curții de Apel București, secția I penală, privind pe intimații inculpați C.S., l.M.O., F.F.P., T.A.O., B.L.M. și N.I.[77]

În concluzie, mai  adăugăm,  valoarea reală trebuie determinată și raportat la utilitatea tranzacției.

Evoluția oscilantă a jurisprudenței nu se datorează (fluctuației sau insuficiențelor) legislației. Trăsăturile generale , elementele constitutive ale infracțiunilor trebuie probate în mod punctual de către organele de urmărire penală.  Putem observa că sursa prejudicierii unor importante patrimonii corporatiste provine din lipsa auditului,  a insuficienței controlului superior,  cu rol preventiv,  efectuat la timp și cu strictețe; nu e de vină,   mai întâi,   cel care  fraudează,  ci acela care  tolerează încălcarea iresponsabilă a legii,  de la orice nivel.

PRIN SINTAGMA „ÎNDEPLINEȘTE ÎN MOD DEFECTUOS” SE ÎNȚELEGE „ÎNDEPLINEȘTE PRIN ÎNCĂLCAREA LEGII”

Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate ridicată , printre alții, de B. A. M.  și a  constatat că dispozițiile art.246 C.pen. din 1969 și ale art.297 alin.(1) C.pen. sunt constituționale în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește prin încălcarea legii”. Totodată,  Curtea a respins, ca neîntemeiată, excepția de neconstituționalitate ridicată și constată că dispozițiile art.132 din Legea nr.78/2000 sunt constituționale în raport cu criticile formulate[78].

Art.132 din Legea nr.78/2000 prevede: „În cazul infracțiunilor de abuz în serviciu sau de uzurpare a funcției, dacă funcționarul public a obținut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime.”

Incriminarea unor fapte absorbite în noțiunea generică de „abuz în serviciu” a fost făcută de legiuitorul român prin Codul penal din 1864. Astfel, această reglementare incrimina în art.147 și 158 „abuzul de putere în contra particularilor” și „abuzul de autoritate în contra lucrului public”. De asemenea, Codul penal din 1936[79] incrimina, în secțiunea a V-a, abuzul de putere — art.245, abuzul de autoritate — art.246 și excesul de putere — art.247. Codul penal român din 1969[80] incrimina abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor — art.246, abuzul în serviciu prin îngrădirea unor drepturi — art.247 și abuzul în serviciu contra intereselor publice — art.298. Curtea observă că, în prezent, în art.297 C.pen. , cu denumirea marginală „abuzul în serviciu”, legiuitorul a unificat într-o singură incriminare faptele de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, de abuz în serviciu contra intereselor publice și de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, fapte prevăzute în texte diferite (art.246, 247 și 248) în Codul penal din 1969.

Curtea reține că Legea nr.78/2000 constituie o reglementare specială, derogatorie de la dreptul comun, care instituie măsuri de prevenire, descoperire și sancționare a faptelor de corupție și se aplică unei categorii de persoane clar circumstanțiate de legiuitor încă din primul articol al legii. Dispoziția cuprinsă în art.132 din acest act normativ reprezintă, astfel cum prevede și titlul secțiunii din care acesta face parte, o infracțiune asimilată celor de corupție, prin modul în care a fost incriminată constituind o formă specială a infracțiunii de abuz în serviciu.

Articolul  19, Convenția Națiunilor Unite împotriva corupției, adoptată la New York la 31 octombrie 2003[81], recomandă statelor părți să aibă în vedere adoptarea măsurilor legislative și a altor măsuri care se dovedesc a fi necesare pentru a atribui caracterul de infracțiune, în cazul în care actele au fost săvârșite cu intenție, faptei unui agent public de a abuza de funcțiile sau de postul său, adică de a îndeplini ori de a se abține să îndeplinească, în exercițiul funcțiilor sale, un act cu încălcarea legii, cu scopul de a obține un folos necuvenit pentru sine sau pentru altă persoană sau entitate.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a reținut că dispozițiile de drept penal în cauză, precum și interpretarea acestora erau moștenite din fostul sistem legal sovietic. Astfel, autoritățile naționale s-au confruntat cu sarcina dificilă a aplicării acestor norme legale în noul context al economiei de piață. [82]

Potrivit jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului, art.7 paragraful 1 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, care consacră principiul legalității incriminării și pedepsei (nullum crimen, nulla poena sine lege), pe lângă interzicerea, în mod special, a extinderii conținutului infracțiunilor existente asupra unor fapte care, anterior, nu constituiau infracțiuni, prevede și principiul potrivit căruia legea penală nu trebuie interpretată și aplicată extensiv în defavoarea acuzatului, de exemplu, prin analogie. Rezultă astfel că legea trebuie să definească în mod clar infracțiunile și pedepsele aplicabile, această cerință fiind îndeplinită atunci când un justițiabil are posibilitatea de a cunoaște, din însuși textul normei juridice pertinente, la nevoie cu ajutorul interpretării acesteia de către instanțe și în urma obținerii unei asistențe judiciare adecvate, care sunt actele și omisiunile ce pot angaja răspunderea sa penală și care este pedeapsa pe care o riscă în virtutea acestora[83] . Curtea Europeană a Drepturilor Omului a constatat că semnificația noțiunii de previzibilitate depinde într-o mare măsură de conținutul textului despre care este vorba și de domeniul pe care îl acoperă, precum și de numărul și de calitatea destinatarilor săi. Principiul previzibilității legii nu se opune ideii ca persoana în cauză să fie determinată să recurgă la îndrumări clarificatoare pentru a putea evalua, într-o măsură rezonabilă în circumstanțele cauzei, consecințele ce ar putea rezulta dintr-o anumită faptă. Este, în special, cazul profesioniștilor, care sunt obligați să dea dovadă de o mare prudență în exercitarea profesiei lor, motiv pentru care se așteaptă din partea lor să acorde o atenție specială evaluării riscurilor pe care aceasta le prezintă[84] .

Curtea de la Strasbourg a reținut că formularea acestora nu poate prezenta o precizie absolută. Una dintre tehnicile standard de reglementare constă în recurgerea mai degrabă la categorii generale decât la liste exhaustive. Astfel, numeroase legi folosesc, prin forța lucrurilor, formule mai mult sau mai puțin vagi, a căror interpretare și aplicare depind de practică. Oricât de clar ar fi redactată o normă juridică, în orice sistem de drept, există un element inevitabil de interpretare judiciară, inclusiv într-o normă de drept penal. Nevoia de elucidare a punctelor neclare și de adaptare la circumstanțele schimbătoare va exista întotdeauna. Deși certitudinea în redactarea unei legi este un lucru dorit, aceasta ar putea antrena o rigiditate excesivă, or, legea trebuie să fie capabilă să se adapteze schimbărilor de situație. Rolul decizional conferit instanțelor urmărește tocmai înlăturarea dubiilor ce persistă cu ocazia interpretării normelor, dezvoltarea progresivă a dreptului penal prin intermediul jurisprudenței ca izvor de drept fiind o componentă necesară și bine înrădăcinată în tradiția legală a statelor membre. Prin urmare, art.7 paragraful 1 din Convenție nu poate fi interpretat ca interzicând clarificarea graduală a regulilor răspunderii penale pe calea interpretării judiciare de la un caz la altul, cu condiția ca rezultatul să fie coerent cu substanța infracțiunii și să fie în mod rezonabil previzibil[85] . Curtea reține că cele statuate de Curtea Europeană a Drepturilor Omului în legătură cu principiul clarității și previzibilității legii au fost înglobate de instanța de contencios constituțional în propria jurisprudență[86] .

Curtea Constituțională  urmează să analizeze în ce măsură sintagma „îndeplinește în mod defectuos” respectă standardul de claritate și predictibilitate cerut de Legea fundamentală și de Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale.

Termenul „defectuos” este folosit de legiuitor și în alte acte normative, de exemplu art.25 lit. e) din Legea nr.296/2004 privind Codul consumului, republicată în 2008, sau art.182 alin.(1) din Legea nr.85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență. Curtea reține însă că folosirea acestui termen în aceste acte normative a fost făcută de legiuitor fie în corelație cu acțiunea concretă specifică obiectului de activitate (a se vedea Legea nr.296/2004), fie prin precizarea că defectuozitatea se analizează în legătură cu o obligație legală (a se vedea Legea nr.85/2014).

Curtea a statuat, în esență, că o noțiune legală poate avea un conținut și înțeles autonom diferit de la o lege la alta, cu condiția ca legea care utilizează termenul respectiv să îl și definească. În caz contrar, destinatarul normei este acela care va stabili înțelesul acelei noțiuni, de la caz la caz, printr-o apreciere care nu poate fi decât una subiectivă și, în consecință, discreționară[87] .

Neîndeplinirea unui act și îndeplinirea defectuoasă a unui act reprezintă modalități de realizare a elementului material al laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu. Privitor la îndatoririle legate de o anumită funcție sau de un anumit loc de muncă, există un complex de norme, unele cuprinse în acte normative cu caracter general, privind îndatoririle angajaților în genere, altele, în acte normative cu caracter special. Îndeplinirea unei atribuții de serviciu implică manifestarea de voință din partea persoanei în cauză, care se concretizează în acțiunile efective ale acesteia și care are ca scop ducerea la bun sfârșit/realizarea obligației prescrise. Realizarea acestui demers se raportează atât la un standard subiectiv/intern al persoanei care exercită atribuția de serviciu, cât și la un standard obiectiv. Standardul subiectiv ține de forul intern al persoanei respective, iar măsura în care acesta este atins ține de autoevaluarea acțiunilor întreprinse. Standardul obiectiv are ca element de referință principal normativul actului care reglementează atribuția de serviciu respectivă;  deși cele două standarde coexistă, standardul subiectiv nu poate exceda standardului obiectiv, în analiza modalității de executare a unei atribuții de serviciu acesta din urmă fiind prioritar. Totodată, Curtea reține că, întrucât standardul obiectiv este determinat și circumscris prescripției normative, reglementarea atribuțiilor de serviciu și a modalității de exercitare a acestora determină sfera de cuprindere a acestui standard. Acesta nu poate, fără a încălca principiul previzibilității, să aibă o sferă de cuprindere mai largă decât prescripția normativă în domeniu. Pe cale de consecință, unei persoane nu i se poate imputa încălcarea standardului obiectiv prin constatarea neîndeplinirii de către aceasta a unor prescripții implicite, nedeterminabile la nivel normativ. Chiar dacă anumite acțiuni, ce însoțesc exercitarea unei atribuții de serviciu, se pot baza pe o anumită uzanță/cutumă, aceasta nu se poate circumscrie, fără încălcarea principiului legalității incriminării, standardului obiectiv ce trebuie avut în vedere în determinarea faptei penale.

Astfel, Curtea apreciază că, în primul rând, legiuitorului îi revine obligația, ca, în actul de legiferare, indiferent de domeniul în care își exercită această competență constituțională, să dea dovadă de o atenție sporită în respectarea principiului clarității și previzibilității legii. Pe de altă parte, organelor judiciare, în misiunea de interpretare și aplicare a legii și de stabilire a defectuozității îndeplinirii atribuției de serviciu, le revine obligația de a aplica standardul obiectiv, astfel cum acesta a fost stabilit prin prescripția normativă (§ 52 din decizie).

Termenul „defectuos” nu poate fi privit ca un termen adecvat folosirii în domeniul penal, cu atât mai mult cu cât legiuitorul nu a circumscris existența acestui element al conținutului constitutiv al infracțiunii de abuz în serviciu de îndeplinirea anumitor criterii. Cu alte cuvinte, legiuitorul nu a operat o circumstanțiere expresă în sensul precizării elementelor față de care defectuozitatea trebuie analizată. Doctrina a apreciat că prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” se înțelege îndeplinirea făcută altfel decât se cuvenea să fie efectuată, defectuozitatea în îndeplinire putând privi conținutul, forma sau întinderea îndeplinirii, momentul efectuării, condițiile de efectuare etc. Totodată, Curtea observă că jurisprudența a receptat cele reliefate în doctrină, fără a stabili însă criteriile ce trebuie avute în vedere la stabilirea defectuozității îndeplinirii atribuțiilor de serviciu, aceasta rezumându-se, în general, la a arăta că subiecții activi ai infracțiunii au îndeplinit în mod defectuos atribuții de serviciu, fie prin raportare la dispozițiile legii, fie prin raportare la mențiuni regăsite în hotărâri ale Guvernului, ordine ale miniștrilor, regulamente de organizare și funcționare, coduri deontologice sau fișe ale postului.

Curtea constată că termenul „defectuos” nu este definit în Codul penal și nici nu este precizat elementul în legătură cu care defectuozitatea este analizată, ceea ce determină lipsa de claritate și previzibilitate a acestuia. Această lipsă de claritate, precizie și previzibilitate a sintagmei „îndeplinește în mod defectuos” din cadrul dispozițiilor criticate creează premisa aplicării acesteia ca rezultat al unor interpretări sau aprecieri arbitrare.

Având în vedere aceste aspecte, precum și faptul că persoana care are calitatea de funcționar în sensul legii penale trebuie să poată determina, fără echivoc, care este comportamentul ce poate avea semnificație penală, Curtea constată că sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul dispozițiilor art.246 C.pen. din 1969 și ale art.297 alin.(1) C.pen. nu poate fi interpretată decât în sensul că îndeplinirea atribuției de serviciu se realizează „prin încălcarea legii”. Aceasta este singura interpretare care poate determina compatibilitatea normelor penale criticate cu dispozițiile constituționale referitoare la claritatea și previzibilitatea legii[88] .  De altfel, Curtea reține că art.19 din Convenția Națiunilor Unite împotriva corupției, adoptată la New York, menționează expres că, pentru a exista infracțiunea de „abuz de funcții”, agentul public trebuie să îndeplinească ori să se abțină să îndeplinească, în exercițiul funcțiilor sale, un act cu încălcarea legii (§ 55).

Curtea apreciază că raportarea la prescripția normativă trebuie realizată și în ipoteza analizei neîndeplinirii unui act, cu atât mai mult cu cât, în domeniul penal, o inacțiune dobândește semnificație ilicită doar dacă aceasta reprezintă o încălcare a unei prevederi legale exprese care obligă la un anumit comportament într-o situație determinată.

Dispozițiile art.246 C.pen. din 1969 și cele ale art.297 alin.(1) C.pen. încalcă prevederile constituționale ale art.1 alin.(5), întrucât sintagma „îndeplinește în mod defectuos” nu prevede în mod expres elementul în legătură cu care defectuozitatea este analizată (§ 57 al deciziei).

În stabilirea săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu, organele judiciare au în vedere, pe lângă prescripțiile normative ale legii, și încălcarea anumitor obligații prevăzute prin hotărâri ale Guvernului; încălcarea anumitor ordine de zi pe unitate care prevedeau expres activitățile pe care trebuia să le execute militarii; încălcarea eticii și a deontologiei profesionale. Totodată, Curtea constată că inclusiv doctrina precizează că atribuțiile de serviciu, ca o componentă a stabilirii, derulării și încetării raporturilor de muncă, sunt caracterizate prin varietate, acestea rezultând din acte normative, instrucțiuni sau dispoziții ale organelor competente (fișa postului), altele decât reglementările penale în vigoare.

Curtea constată că raportarea organelor judiciare la o sferă normativă largă care cuprinde, pe lângă legi și ordonanțe ale Guvernului, și acte de nivel inferior acestora, cum ar fi hotărâri ale Guvernului, ordine, coduri etice și deontologice, regulamente de organizare internă, fișa postului, are influență asupra laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu prin extinderea acesteia la acțiuni sau inacțiuni ce definesc elementul material al laturii obiective a infracțiunii, dar care nu sunt prevăzute în acte normative de reglementare primară.

Dispozițiile art.246 și 248 C.pen. din 1969, precum și pe cele ale art.297 C.pen. , folosesc o exprimare generală, fără a arăta în mod limitativ acțiunile sau omisiunile prin care se săvârșește această infracțiune. Chiar dacă, din punct de vedere practic, o astfel de enumerare limitativă nu este posibilă prin dispozițiile care incriminează abuzul în serviciu, având în vedere consecința pe care reglementarea unei atribuții de serviciu o are în materia incriminării penale a acestei fapte, Curtea statuează că neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuții de serviciu reglementate expres prin legislația primară — legi și ordonanțe ale Guvernului. Aceasta deoarece adoptarea unor acte de reglementare secundară care vin să detalieze legislația primară se realizează doar în limitele și potrivit normelor care le ordonă.

Ilicitul penal este cea mai gravă formă de încălcare a unor valori sociale, iar consecințele aplicării legii penale sunt dintre cele mai grave, astfel că stabilirea unor garanții împotriva arbitrariului prin reglementarea de către legiuitor a unor norme clare și predictibile este obligatorie. Comportamentul interzis trebuie impus de către legiuitor chiar prin lege (înțeleasă ca act formal adoptat de Parlament, în temeiul art.73 alin.(1) din Constituție, precum și ca act material, cu putere de lege, emis de Guvern, în temeiul delegării legislative prevăzute de art.115 din Constituție, respectiv ordonanțe și ordonanțe de urgență ale Guvernului) neputând fi dedus, eventual, din raționamente ale judecătorului de natură să substituie normele juridice. În acest sens, instanța de contencios constituțional a reținut că, în sistemul continental, jurisprudența nu constituie izvor de drept așa încât înțelesul unei norme să poată fi clarificat pe această cale, deoarece, într-un asemenea caz, judecătorul ar deveni legiuitor[89] .

În ceea ce privește conceptul de „lege”, Curtea observă că, prin Decizia nr.146 din 25 martie 2004[90],     a reținut că acesta are mai multe înțelesuri în funcție de distincția ce operează între criteriul formal sau organic și cel material. Potrivit primului criteriu, legea se caracterizează ca fiind un act al autorității legiuitoare, ea identificându-se prin organul chemat să o adopte și prin procedura ce trebuie respectată în acest scop. Această concluzie rezultă din coroborarea dispozițiilor art.61 alin.(1) teza a doua din Constituție, conform cărora „Parlamentul este [ ... ] unica autoritate legiuitoare a țării”, cu prevederile art.76, 77 și 78, potrivit cărora legea adoptată de Parlament este supusă promulgării de către Președintele României și intră în vigoare la trei zile după publicarea ei în Monitorul Oficial al României, Partea I, dacă în conținutul său nu este prevăzută o altă dată ulterioară. Criteriul material are în vedere conținutul reglementării, definindu-se în considerarea obiectului normei, respectiv a naturii relațiilor sociale reglementate. În ceea ce privește ordonanțele Guvernului, Curtea a reținut că, elaborând astfel de acte normative, organul administrativ exercită o competență prin atribuire care, prin natura ei, intră în sfera de competență legislativă a Parlamentului. Prin urmare, ordonanța nu reprezintă o lege în sens formal, ci un act administrativ de domeniul legii, asimilat acesteia prin efectele pe care le produce, respectând sub acest aspect criteriul material. În consecință, întrucât un act juridic normativ, în general, se definește atât prin formă, cât și prin conținut, legea în sens larg, deci cuprinzând și actele asimilate, este rezultatul combinării criteriului formal cu cel material.

Ordonanțele și ordonanțele de urgență ale Guvernului, sub aspect material, conțin norme de reglementare primară, având o forță juridică asimilată cu a legii. Mai mult, Curtea observă că, potrivit art.115 alin.(3) din Legea fundamentală, „dacă legea de abilitare o cere, ordonanțele se supun aprobării Parlamentului, potrivit procedurii legislative”, iar potrivit alin.(7) al aceluiași articol ordonanțele de urgență „cu care Parlamentul a fost sesizat se aprobă sau se resping printr-o lege (…)”.

Curtea constată că în cazul în care neîndeplinirea ori defectuozitatea îndeplinirii unui act nu s-ar raporta la atribuții de serviciu prevăzute într-un act normativ cu putere de lege s-ar ajunge la situația ca în cazul infracțiunii de abuz în serviciu elementul material al acesteia să fie configurat atât de legiuitor, Parlament sau Guvern, cât și de alte organe, inclusiv persoane juridice de drept privat, în cazul fișei postului, ceea ce nu este de acceptat în sistemul juridic de drept penal. Curtea reține că, deși legislația primară poate fi detaliată prin intermediul adoptării unor acte de reglementare secundară, potrivit art.4 alin.(3) din Legea nr.24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, actele normative date în executarea legilor și a ordonanțelor Guvernului se emit doar în limitele și potrivit normelor care le ordonă.

În concluzie, în materie penală, principiul legalității incriminării, nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, impune ca numai legiuitorul primar să poată stabili conduita pe care destinatarul legii este obligat să o respecte, în caz contrar aceștia supunându-se sancțiunii penale. Pentru aceste argumente, Curtea constată că dispozițiile criticate încalcă prevederile art.1 alin.(4) și (5) din Constituție prin faptul că permit configurarea elementului material al laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu prin activitatea altor organe, altele decât Parlament — prin adoptarea legii, în temeiul art.73 alin.(1) din Constituție —, sau Guvern — prin adoptarea de ordonanțe și ordonanțe de urgență, în temeiul delegării legislative prevăzute de art.115 din Constituție. Astfel, Curtea constată că dispozițiile art.246 C.pen. din 1969 și ale art.297 alin.(1) C.pen. sunt constituționale în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește prin încălcarea legii”.

Curtea constată că incriminarea/dezincriminarea unor fapte ori reconfigurarea elementelor constitutive ale unei infracțiuni țin de marja de apreciere a legiuitorului, marjă care nu este absolută, ea fiind limitată de principiile, valorile și exigențele constituționale. În acest sens, Curtea a statuat că legiuitorul trebuie să dozeze folosirea mijloacelor penale în funcție de valoarea socială ocrotită, Curtea putând cenzura opțiunea legiuitorului numai dacă aceasta contravine principiilor și exigențelor constituționale[91] .  De asemenea, Curtea a constatat că, potrivit art.1 alin.(5) din Legea fundamentală, respectarea Constituției este obligatorie, de unde rezultă că Parlamentul nu își poate exercita competența de incriminare și de dezincriminare a unor fapte antisociale, decât cu respectarea normelor și principiilor consacrate prin Constituție[92].

În exercitarea competenței sale constituționale de a legifera în cadrul politicii penale, legiuitorul are dreptul, dar și obligația de a apăra anumite valori sociale, unele dintre acestea identificându-se cu valorile protejate de Constituție (dreptul la viață și la integritate fizică și psihică — art.22; dreptul la ocrotirea sănătății — art.34, dreptul de vot — art.36 etc.), prin incriminarea faptelor care aduc atingere acestora[93] .

Totodată, Curtea reține că, în exercitarea competenței de legiferare în materie penală, legiuitorul trebuie să țină seama de principiul potrivit căruia incriminarea unei fapte ca infracțiune trebuie să intervină ca ultim resort în protejarea unei valori sociale, ghidându-se după principiul „ultima ratio”. Referitor la principiul ultima ratio în materie penală, Curtea observă că acesta provine din limba latină, sintagma „ultima” provine din latinul „ultimus” însemnând „ultimul”, iar „ratio” în limba latină are semnificația de „procedeu”, „metodă”, „plan”. Astfel, ultima ratio are semnificația comună de procedeu sau metodă ultimă sau finală folosită pentru a atinge scopul urmărit. Curtea apreciază că, în materie penală, acest principiu nu trebuie interpretat ca având semnificația că legea penală trebuie privită ca ultimă măsură aplicată din perspectivă cronologică, ci trebuie interpretat ca având semnificația că legea penală este singura în măsură să atingă scopul urmărit, alte măsuri de ordin civil, administrativ, etc. fiind improprii în realizarea acestui deziderat.

Curtea apreciază că, în sens larg, scopul urmărit de legiuitor prin legislația penală este acela de a apăra ordinea de drept, iar, în sens restrâns, este acela de a apăra valori sociale, identificate de legiuitor în partea specială a Codului penal, acest scop fiind, în principiu, legitim. Totodată, măsurile adoptate de legiuitor pentru atingerea scopului urmărit trebuie să fie adecvate, necesare și să respecte un just echilibru între interesul public și cel individual. Curtea reține că din perspectiva principiului  ultima ratio în materie penală, nu este suficient să se constate că faptele incriminate aduc atingere valorii sociale ocrotite, ci această atingere trebuie să prezinte un anumit grad de intensitate, de gravitate, care să justifice sancțiunea penală.

Comisia de la Veneția a adoptat Raportul asupra relației dintre responsabilitatea ministerială politică și cea penală, adoptat la cea de-a 94-a ședință plenară (8—9 martie 2013). Curtea constată că, în cadrul acestui raport, Comisia de la Veneția a considerat că «prevederile penale care interzic „abuzul în serviciu”, „folosirea inadecvată a puterilor” și „abuz de putere” sau infracțiuni similare se găsesc în numeroase sisteme juridice europene, iar Comisia de la Veneția recunoaște că poate exista necesitatea pentru asemenea clauze generale […]. În același timp, Comisia subliniază că asemenea prevederi penale generale sunt foarte problematice, atât cu privire la cerințele calitative ale art.7 al CEDO, cât și la alte cerințe fundamentale conform principiului statului de drept, precum previzibilitatea și securitatea juridică, și relevă, de asemenea, că acestea sunt în mod special vulnerabile la manevre politice abuzive. Comisia de la Veneția consideră că prevederile penale naționale cu privire la „abuzul în serviciu”, „abuz de putere” și expresii similare trebuie interpretate în sens restrâns și aplicate la un nivel înalt, astfel încât să poată fi invocate numai în cazuri în care fapta este de natură gravă, cum ar fi, spre exemplu, infracțiuni grave împotriva proceselor democratice naționale, încălcarea drepturilor fundamentale, subminarea imparțialității administrației publice ș.a.m.d. […]. Mai mult, trebuie impuse criterii suplimentare cum ar fi, spre exemplu, cerința existenței intenției sau neglijenței grave. Pentru cazurile de „abuz în serviciu” sau „abuz de putere” care implică interese economice, poate fi considerată adecvată cerința unei intenții de câștig personal, fie pentru persoana în cauză sau, de exemplu, pentru un partid politic. […] În măsura în care prevederile penale de „abuz în serviciu” și „abuz de putere” sunt invocate împotriva miniștrilor pentru acțiuni care sunt în principal de natură politică, atunci acest fapt trebuie făcut ca ultimă soluție (ultima ratio). Mai mult, nivelul sancțiunilor trebuie să fie proporțional cu infracțiunea comisă și să nu fie influențat de considerente și dezacorduri politice. Comisia de la Veneția apreciază că responsabilitatea de a nu folosi eronat prevederile privind „abuzul în serviciu” împotriva foștilor sau actualilor miniștri pentru motive politice ține atât de sistemul politic, cât și de procurorul general și instanțele de judecată, indiferent dacă ministrul este acuzat conform unor reguli speciale de acuzare sau unor proceduri penale ordinare».

Adunarea Parlamentară a Consiliului Europei, reținând cele expuse în Raportul Comisiei de la Veneția, a adoptat, în data de 28 iunie 2013, la cea de-a 27-a întâlnire, Rezoluția nr.1950(2013), în care: «îndeamnă majoritățile aflate la putere din statele membre să se abțină de a abuza de sistemul de justiție penală pentru persecutarea oponenților politici; invită organismele legislative ale acelor state ale căror reglementări penale includ încă dispoziții generale referitoare la „abuzul în serviciu” să ia în considerare abrogarea sau reformularea unor astfel de dispoziții, în scopul de a limita domeniul lor de aplicare, în conformitate cu recomandările Comisiei de la Veneția; invită autoritățile competente ale acelor state membre ale căror Constituții prevăd proceduri speciale de punere sub acuzare pentru răspunderea penală ministerială de a se asigura că acestea sunt interpretate și aplicate cu gradul de precauție și de reținere recomandate de Comisia de la Veneția».

În Comunicarea Comisiei către Parlamentul European, Consiliu, Comitetul Economic și Social și Comitetul Regiunilor către o politică a Uniunii Europene în materie penală: asigurarea punerii în aplicare eficace a politicilor Uniunii Europene prin intermediul dreptului penal, COM/2011/0573, la pct.2.2.1 — Necesitate și proporționalitate — dreptul penal ca măsură de ultimă instanță (ultima ratio) — se precizează că „anchetele și sancțiunile penale pot avea un impact semnificativ asupra drepturilor cetățenilor și au un efect stigmatizant. Prin urmare, dreptul penal trebuie să rămână întotdeauna o măsură la care se recurge în ultimă instanță. Prin urmare, legiuitorul trebuie să analizeze dacă alte măsuri decât cele de drept penal, de exemplu regimuri de sancțiuni de natură administrativă sau civilă, nu ar putea asigura în mod suficient aplicarea politicii și dacă dreptul penal ar putea aborda problemele mai eficace.”

Având în vedere aceste premise, Curtea observă că sfera subiecților activi care pot săvârși infracțiunea de abuz în serviciu se circumscrie dispozițiilor art.175 C.pen. , aceasta fiind determinată de persoanele care au calitatea de funcționari publici în sensul legii penale. De asemenea, Curtea constată că, potrivit art.308 alin.(1) C.pen. , dispozițiile art.289—292, 295, 297—301 și 304 privitoare la funcționarii publici „se aplică în mod corespunzător și faptelor săvârșite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art.175 alin.(2) ori în cadrul oricărei persoane juridice”. Din analiza acestor din urmă dispoziții rezultă că sfera subiecților activi în cazul infracțiunii de abuz în serviciu excedează sferei persoanelor care au calitatea de funcționari publici în sensul legii penale.

Legiuitorul nu a reglementat un prag valoric al pagubei și nici o anumită intensitate a vătămării, ceea ce determină instanța de contencios constituțional să concluzioneze că, indiferent de valoarea pagubei sau intensitatea vătămării rezultate din comiterea faptei, aceasta din urmă, dacă sunt îndeplinite și celelalte elemente constitutive, poate fi o infracțiune de abuz în serviciu.

Curtea constată că, în prezent, orice acțiune sau inacțiune a persoanei care se circumscrie calităților cerute subiectului activ, indiferent de gravitatea faptei săvârșite, poate intra în sfera normei de incriminare. Această constatare determină Curtea să aibă rezerve în a aprecia că aceasta a fost voința legiuitorului când a incriminat fapta de abuz în serviciu. Aceasta cu atât mai mult cu cât Curtea constată că legiuitorul a identificat și reglementat la nivel legislativ extrapenal pârghiile necesare înlăturării consecințelor unor fapte care, deși, potrivit reglementării actuale se pot circumscrie săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu, nu prezintă gradul de intensitate necesar aplicării unei pedepse penale (§ 76 din decizie).

Astfel, Curtea observă că, potrivit art.247 alin.(2) din Legea nr.53/2003 — Codul muncii, republicată în 2011, „abaterea disciplinară este o faptă în legătură cu munca și care constă într-o acțiune sau inacțiune săvârșită cu vinovăție de către salariat, prin care acesta a încălcat normele legale, regulamentul intern, contractul individual de muncă sau contractul colectiv de muncă aplicabil, ordinele și dispozițiile legale ale conducătorilor ierarhici”. Totodată, Curtea constată că, potrivit Legii contenciosului administrativ nr.554/2004, „orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, de către o autoritate publică, printr-un act administrativ sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri, se poate adresa instanței de contencios administrativ competente, pentru anularea actului, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim și repararea pagubei ce i-a fost cauzată”. De asemenea, Curtea observă că, potrivit art.1349 alin.(1) și (2) din Codul civil, care reglementează răspunderea delictuală, „(1) Orice persoană are îndatorirea să respecte regulile de conduită pe care legea sau obiceiul locului le impune și să nu aducă atingere, prin acțiunile ori inacțiunile sale, drepturilor sau intereselor legitime ale altor persoane. (2) Cel care, având discernământ, încalcă această îndatorire răspunde de toate prejudiciile cauzate, fiind obligat să le repare integral”.

Analizând comparativ reglementarea infracțiunii de abuz în serviciu cu dispozițiile legale expuse mai sus, ce instituie alte forme ale răspunderii decât cea penală, Curtea reține că, deși nu sunt identice, acestea se aseamănă într-o măsură care determină posibilitatea ca în cazul săvârșirii unei fapte să poată fi incidentă atât răspunderea penală, cât și alte forme de răspundere extrapenală, cum este cea disciplinară, administrativă sau civilă. Aceasta este posibil, având în vedere că, astfel cum s-a arătat, legiuitorul nu a precizat necesitatea existenței unei anumite valori a pagubei sau a unei anumite intensități a vătămării rezultate din comiterea faptei.

Noțiunea de „act”, folosită de legiuitor în cuprinsul reglementării infracțiunii de abuz în serviciu, nu este circumstanțiată la o anumită natură a acestuia. Astfel, Curtea observă că această noțiune poate fi interpretată fie în sensul de act material realizat de o persoană, fie de act juridic normativ, definit ca izvorul de drept creat de organe ale autorității publice, învestite cu competențe normative (Parlament, Guvern, organe administrative locale), fie ca act al puterii judecătorești. Din această perspectivă, Curtea observă că modalitatea de interpretare a noțiunii de „act” poate determina o aplicare a legii care, într-o anumită măsură, interferează cu proceduri judiciare reglementate de legiuitor în mod expres printr-o legislație distinctă de cea penală, cum ar fi procedura excepției de nelegalitate sau procedura căilor de atac împotriva hotărârilor judecătorești.

În concluzie, Curtea reține că sarcina aplicării principiului  ultima ratio revine, pe de-o parte, legiuitorului, iar, pe de altă parte, organelor judiciare chemate să aplice legea. Astfel, Curtea apreciază că responsabilitatea de a reglementa și aplica, în acord cu principiul anterior menționat, prevederile privind „abuzul în serviciu”, ține atât de autoritatea legiuitoare primară/delegată (Parlament/ Guvern), cât și de organele judiciare — ministerul public și instanțele judecătorești —, indiferent dacă subiectul activ este acuzat conform unor reguli speciale de acuzare sau unor proceduri penale ordinare (§ 80).

În ceea ce privește critica de neconstituționalitate referitoare la impredictibilitatea dispoziției legale sub aspectul formei de vinovăție cerute pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu, Curtea observă că dispozițiile art.246 și 248 C.pen. din 1969 cuprindeau sintagma „cu știință”, în vreme ce noile dispoziții nu mai specifică expres în cuprinsul lor care este forma de vinovăție cerută. Însă, potrivit dispozițiilor art.16 alin.(6) C.pen. , „Fapta constând într-o acțiune sau inacțiune constituie infracțiune când este săvârșită cu intenție. Fapta comisă din culpă constituie infracțiune numai când legea o prevede în mod expres”. Cu alte cuvinte, atunci când intenția legiuitorului este aceea de a sancționa faptele săvârșite cu forma de vinovăție a culpei, acesta este obligat să specifice, în mod expres, acest lucru în cuprinsul infracțiunii. De altfel, Curtea constată că încălcarea din culpă de către un funcționar public a unei îndatoriri de serviciu, prin neîndeplinirea acesteia sau prin îndeplinirea ei defectuoasă, dacă prin aceasta se cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice constituie infracțiunea de neglijență în serviciu reglementată în art.298 C.pen. , iar nu infracțiunea de abuz în serviciu. Totodată, Curtea reține că este opțiunea legiuitorului să incrimineze săvârșirea faptei de abuz în serviciu atât cu intenție directă, cât și cu intenție indirectă, fără ca în acest fel să se încalce prevederile constituționale ale art.1 alin.(5).

Referitor la termenul „act”, Curtea observă că doctrina este unanimă în a considera că acesta este folosit în cadrul infracțiunii în cauză în înțelesul de operație care trebuie efectuată de funcționar (sau alt salariat) potrivit solicitării făcute de o persoană și conform atribuțiilor sale de serviciu. Solicitarea adresată serviciului respectiv poate privi constatarea unui act juridic ori întocmirea sau confirmarea unui înscris privind un act juridic ori efectuarea unei constatări cu efecte juridice sau executarea unei hotărâri și alte operații date în competența unui serviciu. Astfel, noțiunea de „act” din cadrul dispoziției criticate se circumscrie sferei atribuțiilor de serviciu/îndatoririlor pe care funcționarul public, în accepțiunea art.175 C.pen. , le are potrivit legii, în accepțiunea dată de instanța de contencios constituțional prin prezenta decizie. Situația premisă este cea a obligației îndeplinirii unui act licit, atribuția de serviciu/îndatorirea pe care funcționarul public o are în sarcina sa neputând fi caracterizată decât prin liceitate. De altfel, Curtea constată că și în doctrină s-a reținut că situația premisă în structura infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor constă în prealabila existență a unui serviciu având competența de a efectua acte de felul aceluia care ocazionează săvârșirea abuzului. În cadrul acestui serviciu care constituie situația premisă își exercită atribuțiile funcționarul care comite abuzul.

Infracțiunea de abuz în serviciu este o infracțiune de rezultat, astfel încât consumarea ei este legată de producerea uneia dintre urmările prevăzute de dispozițiile art.297 C.pen. , și anume cauzarea unei pagube sau vătămarea drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice.

Referitor la sintagma „interes legitim” folosită în  expresia „vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice”,  Curtea observă că sintagma nu este definită în Codul penal. În doctrină, s-a arătat că prin expresia „vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice” se înțelege lezarea sau prejudicierea morală, fizică sau materială, adusă intereselor legale ale unor asemenea persoane. Vătămarea drepturilor ori a intereselor legale ale unei persoane presupune știrbirea efectivă a drepturilor și intereselor legitime, în orice fel: neacordarea acestora, împiedicarea valorificării lor etc., de către funcționarul care are atribuții de serviciu în ceea ce privește realizarea drepturilor și intereselor respective. Interesul este legal dacă acesta este ocrotit sau garantat printr-o dispoziție normativă. De asemenea, paguba cauzată persoanei fizice sau juridice trebuie să fie certă, efectivă, bine determinată, întrucât și în raport cu acest criteriu se apreciază dacă fapta prezintă, sau nu, un anumit grad de pericol social.

Curtea apreciază că „vătămare a drepturilor sau intereselor legitime” presupune afectarea, lezarea unei persoane fizice sau juridice în dorința/preocuparea acesteia de a-și satisface un drept/interes ocrotit de lege. S-a reținut că vătămarea intereselor legale ale unei persoane presupune orice încălcare, orice atingere, fie ea fizică, morală sau materială, adusă intereselor protejate de Constituție și de legile în vigoare, potrivit Declarației Universale a Drepturilor Omului. Așadar, gama intereselor (dorința de a satisface anumite nevoi, de preocuparea de a obține un avantaj etc.) include toate posibilitățile de manifestare ale persoanei potrivit cu interesele generale ale societății pe care legea i le recunoaște și garantează. Este totuși necesar ca fapta să prezinte o anumită gravitate. În caz contrar, neexistând gradul de pericol social al unei infracțiuni, fapta atrage, după caz, numai răspunderea administrativă sau disciplinară (§ 85).

În ceea ce privește infracțiunea prevăzută de dispozițiile art.132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, Curtea observă că, prin Decizia nr.400 din 15 iunie 2016, nepublicată încă în Monitorul Oficial al României, Partea I, la data pronunțării prezentei decizii, răspunzând unor critici similare, a respins excepția de neconstituționalitate a acestor dispoziții. În continuare, Curtea reține că infracțiunea prevăzută de dispozițiile art.132 din Legea nr.78/2000 constituie, astfel cum prevede și titlul secțiunii din care face parte, o infracțiune asimilată celor de corupție, prin modul în care a fost incriminată constituind o formă specială a infracțiunii de abuz în serviciu. În continuare, Curtea reține că în legislația penală, în raport cu elementele componente, pot exista norme complete și norme incomplete, acestora din urmă lipsindu-le fie dispoziția, fie sancțiunea, fie elemente ale acestora, pe care le împrumută din conținutul altor norme.

În legătură cu normele de trimitere, prin Decizia nr.82 din 20 septembrie 1995[94], Curtea Constituțională a statuat că trimiterea de la un text de lege la altul, în cadrul aceluiași act normativ sau din alt act normativ, este un procedeu frecvent utilizat în scopul realizării economiei de mijloace. Pentru a nu se repeta de fiecare dată, legiuitorul poate face trimitere la o altă prevedere legală, în care sunt stabilite expres anumite prescripții normative. Efectul dispoziției de trimitere constă în încorporarea ideală a prevederilor la care se face trimiterea în conținutul normei care face trimitere. Se produce astfel o împlinire a conținutului ideal al normei care face trimiterea cu prescripțiile celuilalt text. În lipsa unei atari operații, legiuitorul ar fi încadrat, evident, acest text în forma scrisă a textului care face trimitere. Astfel, potrivit art.5 din Legea nr.187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr.286/2009 privind Codul penal[95] „atunci când o normă penală face trimitere la o altă normă determinată, de la care împrumută unul sau mai multe elemente, modificarea normei completatoare atrage și modificarea normei incomplete”.

Prin urmare, Curtea apreciază că analiza existenței infracțiunii prevăzute de dispozițiile art.132 din Legea nr.78/2000 trebuie să se raporteze la dispozițiile art.246 C.pen. din 1969 și ale art.297 alin.(1) C.pen. astfel cum acestea au fost reconfigurate prin prezenta decizie, dispoziția respectivă fiind o normă incompletă.

Curtea apreciază că, prin infracțiunea prevăzută de dispozițiile art.132 din Legea nr.78/2000, legiuitorul a dorit incriminarea faptei de abuz în serviciu și atunci când, pe lângă urmarea imediată prevăzută de dispozițiile Codului penal, subiectul activ al infracțiunii obține pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit. În ceea ce privește folosul obținut din săvârșirea infracțiunii, Curtea apreciază că acesta presupune orice avantaje patrimoniale, bunuri, comisioane, împrumuturi, premii, prestații de servicii în mod gratuit, angajarea, promovarea în serviciu, dar și avantaje nepatrimoniale, cu condiția ca acestea să fie legal nedatorate. Expresia „pentru sine ori pentru altul” se referă la destinația foloaselor, prin sintagma „pentru altul” legiuitorul înțelegând să incrimineze și o destinație colaterală, deviată a foloaselor obținute din săvârșirea acestei infracțiuni de către funcționarul public. Astfel, Curtea consideră că nu are relevanță existența unei relații de rudenie/prietenie între funcționarul public și persoana care a dobândit avantajul, esențială fiind dobândirea de către o persoană (funcționar public sau terț) a unui folos necuvenit[96].

Prin Ordonanța de urgență nr. 13 din 31 ianuarie 2017[97], art. 297 C. pen.  se modifică și are următorul cuprins:

(1) Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, cu știință, îndeplinește un act prin încălcarea unor dispoziții exprese dintr-o lege, o ordonanță sau o ordonanță de urgență a Guvernului sau nu îndeplinește un act prevăzut de dispozițiile exprese dintr-o lege, o ordonanță sau o ordonanță de urgență a Guvernului și prin aceasta cauzează o pagubă materială mai mare de 200.000 lei ori o vătămare gravă, certă și efectivă a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau juridice, astfel cum sunt prevăzute și garantate de legile în vigoare, se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă.

(2) Fapta funcționarului public care, în exercitarea serviciului, îngrădește exercitarea unui drept al unei persoane ori creează pentru aceasta o situație de inferioritate pe temei de rasă, naționalitate, origine etnică, limbă, religie, sex, orientare sexuală, apartenență politică, avere, vârstă, dizabilitate, boală cronică necontagioasă sau infecție FIIV/SIDA se pedepsește cu închisoare de la o luna la un an sau cu amendă.

(3) Dispozițiile alin. (1) si (2) nu se aplică în cazul emiterii, aprobării sau adoptării actelor normative.

DISPOZIȚIILE ART.301 C.PEN.

Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obținut, direct sau indirect, un folos patrimonial, pentru sine, pentru soțul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de foloase de orice natură, se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică  .

Analizând conținutul constitutiv al infracțiunii de conflict de interese[98], Curtea constată că, prin Decizia nr.2 din 15 ianuarie 2014[99], prevederea condiției caracterului necuvenit al folosului material obținut este lipsită de fundament, în raport cu obiectul juridic special al acestei infracțiuni, respectiv relațiile sociale referitoare la buna desfășurare a activității de serviciu, activitate care nu se poate realiza în condițiile îndeplinirii unor acte cu încălcarea principiilor imparțialității, integrității, transparenței deciziei și supremației interesului public în exercitarea demnităților și funcțiilor publice. Conflictul de interese nu poate presupune doar obținerea unor foloase materiale necuvenite, ci obținerea oricărui tip de folos, întrucât incriminarea nu urmărește sancționarea unor situații în care sunt încălcate normele legale care conferă temei și justificare obținerii unor foloase materiale, ci a situațiilor în care exercitarea imparțială a atribuțiilor de serviciu ale funcționarului public ar putea fi afectată.

Prevederile art.2531 C.pen. din 1969 au fost preluate în art.301 C.pen. în vigoare, așa încât, pentru considerentele reținute în Decizia nr.2 din 15 ianuarie 2014, Curtea reține că noțiunea de folos patrimonial din cuprinsul art.301 alin.(1) C.pen. are în vedere orice tip de folos patrimonial și nu doar folosul patrimonial necuvenit.

Prin Ordonanța de urgență nr. 13 din 31 ianuarie 2017[100], alin.  (1) al art. 301 C. pen.  se modifică cu următorul cuprins:

(1) Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-au obținut, direct sau indirect, foloase patrimoniale, pentru sine, pentru soțul sau, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.

Alineatul (1) al articolului 308 se modifică cu următorul cuprins:

(1) Dispozițiile art. 289-292, 295, 297, 299, 300 și 304 privitoare la funcționarii publici se aplică în mod corespunzator și faptelor săvârșite de către sau în legatură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice.

Extinderea privitoare la funcționarii publici nu se mai  aplică și altor persoane pentru  conflict de interese.

Cu ocazia nediscutării publice a Ordonanței de urgență nr. 13, în viața cetății s-a iscat un conflict juridic de natură constituţională dintre autoritatea judecătorească reprezentată de Consiliul Superior al Magistraturii, pe de o parte, şi autoritatea executivă, reprezentată de Guvernul României şi Ministerul Justiţiei şi Libertăţilor Cetăţeneşti, organ de specialitate al administraţiei publice centrale de specialitate în subordinea Guvernului, pe de altă parte. Apreciem că este o falsă problemă juridică și, mai curând, o gravă implicare politică vădit partizană, întrucât locul organelor autorității judecătorești era de mult stabilit și cunoscut CSM-ului.

Astfel, încă din anul 2009 Curtea Constituțională a statuat că atribuţiile constituţionale ale Consiliului Superior al Magistraturii nu sunt circumscrise domeniului legiferării[101]. Omisiunile de solicitare a avizului Consiliului Superior al Magistraturii asupra unor proiecte de acte normative nu se încadrează în conţinutul noţiunii de “acte sau acţiuni concrete” prin care Guvernul sau ministerul şi-ar fi arogat puteri care aparţin Consiliului Superior al Magistraturii.

Dispoziţiile constituţionale pretins încălcate sunt art.1 alin.(4) privind principiul separaţiei şi echilibrului puterilor în stat, art.21 privind accesul liber la justiţie, art.133 alin.(1) privind rolul de garant al independenţei justiţiei exercitat de Consiliul Superior al Magistraturii şi art.134 alin.(4) din Constituţie privind exercitarea de către Consiliul Superior al Magistraturii a unor atribuţii stabilite prin legi organice în sarcina sa.

Curtea a stabilit, în jurisprudenţa sa, că un conflict juridic de natură constituţională presupune acte sau acţiuni concrete prin care o autoritate sau mai multe îşi arogă puteri, atribuţii sau competenţe care, potrivit Constituţiei, aparţin altor autorităţi publice, ori omisiunea unor autorităţi publice, constând în declinarea competenţei sau în refuzul de a îndeplini anumite acte care intră în obligaţiile lor (Decizia nr.53 din 28 ianuarie 2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.144 din 17 februarie 2005). Mai mult, prin Decizia nr.270 din 10 martie 2008, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.290 din 15 aprilie 2008, Curtea a statuat că textul art.146 lit.e) din Constituţie “stabileşte competenţa Curţii de a soluţiona în fond orice conflict juridic de natură constituţională ivit între autorităţile publice, iar nu numai conflictele de competenţă născute între acestea”. Prin urmare, potrivit jurisprudenţei Curţii, conflictele juridice de natură constituţională nu se limitează numai la conflictele de competenţă, pozitive sau negative, care ar putea crea blocaje instituţionale, ci vizează orice situaţii juridice conflictuale a căror naştere rezidă în mod direct în textul Constituţiei.

Curtea, prin Decizia nr.97 din 7 februarie 2008, a stabilit că neîndeplinirea de către Guvernul României a unei obligaţii legale în cadrul unei proceduri de legiferare nu naşte un conflict juridic de natură constituţională. Astfel, prin decizia menţionată s-a stabilit că nu există un conflict juridic de natură constituţională prin neîndeplinirea obligaţiei de a solicita avizul Consiliului Suprem de Apărare a Ţării în legătură cu anumite hotărâri de guvern, care însă nu a afectat procesul legislativ, prin crearea unui blocaj instituţional.

Se reţine că textul art.38 alin.(3) din Legea nr.317/2004 avut în vedere are următorul cuprins: “Plenul Consiliului Superior al Magistraturii avizează proiectele de acte normative ce privesc activitatea autorităţii judecătoreşti.” Prin urmare, Curtea observă că această competenţă a Consiliului Superior al Magistraturii este una legală, acordată prin voinţa Parlamentului în temeiul textului constituţional al art.134 alin.(4), potrivit căruia “Consiliul Superior al Magistraturii îndeplineşte şi alte atribuţii stabilite prin legea sa organică, în realizarea rolului său de garant al independenţei justiţiei”. Însă, indiferent că este vorba de o competenţă acordată prin lege sau direct prin textul Constituţiei, autorităţile sunt obligate să le aplice şi să le respecte în virtutea art.1 alin.(5) din Constituţie, potrivit căruia “În România, respectarea Constituţiei, a supremaţiei sale şi a legilor este obligatorie”. O atare concluzie se impune datorită faptului că principiul legalităţii este unul de rang constituţional.

Totuşi, în cauza de faţă se reţine că aspectele semnalate de către preşedintele Consiliului Superior al Magistraturii ar viza o eventuală neconstituţionalitate a unor acte normative, şi nu un conflict juridic de natură constituţională. Totodată, Curtea reţine că neconstituţionalitatea unei legi sau ordonanţe poate fi stabilită numai în condiţiile art.146 lit.a) şi d) din Constituţie, şi nu în temeiul textului constituţional al art.146 lit.e).

Pe lângă aceste aspecte, Curtea, având în vedere divergenţele de interpretare dintre părţile aflate în conflict cu privire la noţiunea de “avizare”, reţine că aceasta trebuie circumscrisă numai la actele normative care privesc în mod direct organizarea şi funcţionarea autorităţii judecătoreşti, precum modul de funcţionare al instanţelor, cariera magistraţilor, drepturile şi obligaţiile acestora etc., pentru a nu se ajunge la denaturarea rolului Consiliului Superior al Magistraturii.

Acceptând teza susţinută de Consiliul Superior al Magistraturii s-ar ajunge la situaţia ca o instituţie care are drept rol garantarea independenţei justiţiei să stabilească şi să cenzureze chestiuni care ţin –în cazul din 2009 – de gestionarea bugetului la nivel naţional, cu alte cuvinte ar realiza un control de oportunitate bugetară, ceea ce este inadmisibil.

Ţinând cont cele de mai sus, Curtea a constatat că aspectele sesizate de preşedintele Consiliului Superior al Magistraturii nu întrunesc elementele unui conflict juridic de natură constituţională în sensul art.146 lit.e) din Constituţie[102].

Procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție a  solicitat,  la 3 februarie 2017,  Curții de Apel București — Secția de Contencios Administrativ și Fiscal ca I. în temeiul art.14 alin.(3)  din Legea 554/2004  privind contenciosul administrativ, modificată și completată, să dispună  suspendarea  Ordonanței de Urgență a Guvernului  nr.13  din 1 februarie 2017 până la soluționarea definitivă a prezentei cauze , II, în temeiul dispozițiilor art.1 alin.(5 ) raportat la art.9  din Legea 554/2004  să se dispună anularea Ordonanței de Urgență a Guvernului  nr.13 din 1 februarie 2017. III. Totodată, invocând excepţia de neconstituţionalitate a Ordonanței de Urgență a Guvernului  nr.13  din 1 februarie 2017şi  în temeiul art. 9 alin.(2) din Legea 554/2004, a solicitat sesizarea Curții Constituționale,  în temeiul dispozițiilor art. 146 lit. d) din Constituţie, precum şi ale art. 1 alin. (2), ale art. 2, 3, 10 şi 29 din Legea nr. 47/1992 , întrucât dispozițiile acestui act administrativ cu caracter normativ sunt neconstituționale.

În motivarea acţiunii s-a învederat faptul că suspendarea actului administrativ normativ are un interes public major, întrucât actul administrativ normativ are ca efect perturbarea gravă a întregii activități a Ministerului Public și obstrucționează bunul mers al actului de justiție, în condițiile în care persoane care au săvârșit fapte de natură penală vor fi ocrotite prin noua reglementare de tragere la răspundere penală. Totodată, adoptarea acestei ordonanţe împiedică realizarea rolului constituţional al Ministerului Public, de a reprezenta interesele generale ale societății, de a apăra ordinea de drept, drepturile şi libertățile cetățenilor.

“Ordonanţa este criticabilă pentru neconstituţionalitate. Prejudiciul este iminent şi se produce la data de 9 februarie 2017. Odată produse la data menţionată, efectele nu mai pot fi reparate întrucât această ordonanţă de urgenţă se va aplica ca lege penală mai favorabilă, indiferent de eventuala sa declarare ca neconstituţională ( Art. 5 din Codul penal – Aplicarea legii penale mai favorabile până la judecarea definitivă a cauzei)”[103] .

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. c) teza întâi din Legea contenciosului administrativ „actul administrativ este actul cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naștere, modifică sau stinge raporturi juridice…”.

În conformitate cu dispozițiile art. 107 din Constituția României, Guvernul adoptă hotărâri și ordonanțe, iar potrivit prevederilor art. 115 alin. (4) din legea fundamentală Guvernul poate adopta ordonanțe de urgență numai în situații extraordinare, a căror reglementare nu poate fi amânată, având obligația de a motiva urgența în cuprinsul acestora.

În alin. (5) al aceluiași articol se stipulează că ordonanța de urgență intră în vigoare numai după depunerea sa spre dezbatere în procedură de urgență la Camera competentă să fie sesizată, iar în alin. (7) se statuează că aceste ordonanțe se aprobă sau se resping prin lege.

Cum procedura de suspendare a executării instituită prin art. 14 și art. 15 din Lega nr. 554/2004 are ca obiect numai un act administrativ unilateral [definit prin art. 2 alin. (1) lit. c), teza întâi din aceeași lege, menționat anterior] rezultă că o ordonanță de urgență nu este susceptibilă de a fi supusă suspendării executării în sensul dispozițiilor art. 14-15 din Legea nr. 554/2004, fiind un act cu putere de lege, adoptat de autoritatea executivă în virtutea delegării legislative reglementate de art. 115 din Constituția României și supus aprobării Parlamentului[104].

CONFLICT DE INTERESE

Faptele comise de inculpatul A. care, în anul 2007 şi în anul 2009, a încheiat cu SC Ţ. SRL Bucureşti, societate administrată de ginerele său (afin de gradul I) U., Contractul din 17 octombrie 2007 şi Contractul din 2 iulie 2009, ambele completate cu acte adiţionale, prin care Primăria B  a achiziţionat bunuri şi servicii în valoare totală de 16.024 RON inclusiv TVA, respectiv 54.375,92 RON fără TVA; care în perioada decembrie 2010 – ianuarie 2011, în calitate de primar al comunei B. , jud. Prahova, cu complicitatea inculpaţilor G. (inginer în cadrul SC M. SA), J. (director al SC S. SA) i-a ajutat pe inculpaţii B., C. şi D. să sustragă conducta inactivă de alimentare cu apă reziduală 103/4 ţoli x 16 km. Rafinărie Câmpina, înregistrată în patrimoniul SC M. SA, cauzând un prejudiciu în sumă de 604.291,59 RON, nerecuperat; care la data de 29 decembrie 2010 a primit de la inculpatul B. suma de 5.000 RON pentru a-şi trafica influenţa pe lângă agentul de poliţie Ş. din cadrul Postului de Poliţie B. , jud. Prahova, pentru ca aceasta să nu îşi exercite corespunzător atribuţiunile de serviciu pe linia menţinerii ordinii publice în raza de competenţă, respectiv pentru a nu constata faptele de sustragere comise de inculpatul B. şi alţii, întrunesc elementele constitutive a două infracţiuni de conflict de interese, prevăzute și pedepsite  de art. 2531 C. pen., ale unei infracţiuni de complicitate la furt calificat în formă continuată cu consecinţe deosebit de grave prevăzute și pedepsite  de art. 26C. pen. rap. la art. 208 alin. (1), 209 alin. (1) lit. a), e) alin. (4) C. pen. cu aplic. art. 41 alin. (2) C. pen. şi ale unei infracţiuni de trafic de influenţă prevăzute și pedepsite  de art. 257 C. pen. rap. la art. 6 din Legea nr. 78/2000, toate aflate în concurs real de infracţiuni conform art. 33 lit. a) C. pen.

Apelantul inculpat nu contestă situaţia de fapt. În esenţă, acesta susţine că faptele sale nu intră în sfera ilicitului penal, dat fiind că prohibiţia de a încheia contracte comerciale vizează, potrivit reglementărilor speciale cuprinse în art. 72 din Legea nr. 161/2003, dispoziţii derogatorii de la reglementarea generală care este C. pen., rudele de gradul I, nu şi afinii. Totodată, mai arată că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de conflict de interese, lipsind latura subiectivă şi urmarea imediată.

Instanţa de apel constată că prima reglementare clară pe tema conflictului de interese a fost făcută în titlul IV din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri. Astfel, potrivit art. 70 din actul normativ amintit, conflictul de interese a fost definit ca fiind “situaţia în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcţie publică are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influenţa îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor care îi revin potrivit Constituţiei şi altor acte normative”, iar funcţia de demnitate publică este acea funcţie publică care se ocupă prin mandat obţinut direct, prin alegeri organizate. În articolul următor au fost stabilite “principiile care stau la baza prevenirii conflictului de interese în exercitarea demnităţilor publice”, respectiv “imparţialitatea, integritatea, transparenţa deciziei şi supremaţia interesului public”.

La acel moment conflictul de interese nu a fost definit ca infracţiune, ci ca incompatibilitate care atrăgea anularea actelor rezultate precum şi măsuri de sancţionare administrativă, disciplinară sau penală. În acest din urmă caz răspunderea penală putea fi antrenată doar în condiţiile în care fapta întrunea elementele constitutive ale unei infracţiuni.

Infracţiunea de conflict de interese prevăzută de art. 253 C. pen. anterior a fost introdusă prin Legea nr. 278/2006, act normativ în a cărui expunere de motive s-a arătat “… în vederea eficientizării acţiunilor de prevenire şi sancţionare a faptelor de corupţie … se urmăreşte sancţionarea penală a funcţionarului public care, în mod conştient şi deliberat, satisface interesele personale prin îndeplinirea atribuţiilor publice … prin incriminarea conflictului de interese, se urmăreşte înlăturarea oricărei suspiciuni cu privire la conduita funcţionarului public care este chemat să îndeplinească un act sau să participe la luarea unei decizii în virtutea atribuţiilor sale de serviciu, iar prin aceasta produce, direct sau indirect, un folos material pentru sine, soţul său …”.

Or, art. 70 din Legea nr. 161/2003 reglementează conflictul de interese în sens administrativ, care nu se suprapune cu infracţiunea de conflict de interese prevăzută de art. 2531 C. pen. anterior. Cele două instituţii au denumiri asemănătoare, însă nu pot fi confundate, având în vedere că au regimuri juridice diferite, condiţii diferite şi atrag răspunderi de natură diferită. Această situaţie este întâlnită şi pentru alte noţiuni cu care operează legea penală, precum “funcţionar public sau membru de familie, iar în toate aceste cazuri singura normă relevantă pentru a analiza conţinutul unei infracţiuni este norma penală”.

Având în vedere că în conţinutul infracţiunii de conflict de interese nu există nicio condiţie referitoare la îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor de serviciu, iar norma de incriminare este singurul text la care se face raportare din perspective penale invocarea unor alte prevederi legale nu are nicio influenţă asupra existenţei infracţiunii.

Atunci când instanţa urmăreşte analizarea elementelor constitutive ale unei infracţiuni, norma prevăzută de art. 2531 C. pen. anterior nu este o normă de trimitere către alte legi, faptele inculpatului A. realizând pe deplin elementele constitutive ale acestei infracţiuni – are calitatea cerută de lege, contractele le-a atribuit unor membri ai familiei sale, astfel cum norma de incriminare interzice.

Sub aspectul laturii subiective, instanţa de apel reţine ca relevante declaraţiile date de martorii RR. şi U.

Astfel, martora a declarat în cursul urmăririi penale că, la momentul la care a aflat că U. este ginerele primarului, nu a mai vrut să semneze, din punct de vedere financiar contabil, contractul din anul 2009, pentru că i s-a părut ilegal ca un contract să-i fie atribuit unei rude. Pentru că nu a vrut să semneze contractul de achiziţie, inculpatul A. i-a restructurat postul pe care îl ocupa în primărie şi i-a desfăcut contractul de muncă. În faţa instanţei de fond a mai arătat că, în calitate de membru în comisia de licitaţie, având atribuţia de a viza documentele din punct de vedere al legalităţii financiar-contabil, a solicitat dosarele, însă a fost refuzată de inculpatul A.

De altfel, martorul U. a confirmat, cu ocazia audierilor din faţa instanţei de fond, în legătură cu primul contract de prestări servicii, că a vorbit cu inculpatul A. de această lucrare, care i-a spus ca oferta să aibă un adaos cât mai mic pentru a fi eligibilă. De asemenea, martorul arată că vorbit cu inculpatul şi anterior încheierii contractului din anul 2009, iar acesta i-a solicitat să facă o ofertă de preţ mai mică, înţelegând astfel să-l ajute pe socrul său să facă reabilitarea celor două şcoli.

Nici apelantul inculpat nu neagă aceste discuţii cu ginerele său, anterioare încheierii celor două contracte, ceea ce denotă implicarea sa activă în încheierea şi derularea celor două lucrări de achiziţii, inclusiv sub aspect subiectiv, însă dă o altă conotaţie acţiunilor sale de pretinsă cheltuire eficientă a banilor publici, aspect care nu poate fi reţinut de către instanţă.

În ceea ce priveşte pretinsa lipsă a folosului material obţinut pentru ginerele său şi această aserţiune este neîntemeiată folosul obţinut fiind egal cu valoarea lucrărilor de achiziţie prevăzute în contracte şi în actele adiţionale la acestea. Aşa cum s-a precizat în literatura de specialitate, realizarea folosului material pentru persoanele enumerate de lege nu trebuie să fie în legătură de conexitate cu producerea unui prejudiciu instituţiei sau autorităţii în slujba căreia funcţionarul îşi desfăşoară activitatea.

Faţă de cele arătate, în mod legal şi temeinic s-a dispus condamnarea inculpatului A. pentru cele două infracţiuni de conflict de interese[105].

parteneriate

Articolul 301  din Noul Cod penal[106] reglementează  conflictul de interese ca fiind (1) fapta funcţionarului public care, în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obţinut , direct sau indirect, un folos patrimonial pentru sine, soţul său, o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv, sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de foloase de orice natură, şi se pedepseşte cu închisoare de la unu  la 5 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică.

Aceste dispoziţii nu se aplică în cazul emiterii, aprobării sau adoptării actelor normative.

O redactare similară exista în art.   2531 din vechiul cod penal[107] , aplicabil până la data de 1 februarie 2014.

În legislaţia naţională, conflictul de interese  a fost introdus în Titlul VI (Infracţiuni care aduc atingere unor activităţi de interes public sau altor activităţi reglementate de lege), Capitolul I vechiul C. pen. român – partea specială, fiind menit să completeze, alături de faptele de abuz în serviciu şi neglijenţă în serviciu, infracţiunile de corupţie, cadrul normativ general de ocrotire a relaţiilor de serviciu ca valoare socială.

Incriminarea faptei a fost generată de apariţia unor noi forme de relaţii între sectorul public şi sectoarele comerciale care dau naştere unor parteneriate publice, existând un potenţial de creştere de forme noi de conflict de interese care implică interesele personale şi obligaţiile publice ale persoanei care exercită o funcţie publică.

Prin incriminarea conflictului de interese, legiuitorul a urmărit să ocrotească relaţiile sociale referitoare la buna desfăşurare a activităţii funcţionarului public, activitate care presupune o comportare corectă a celui care exercită o activitate în cadrul unei autorităţi publice. Aceasta presupune corectitudinea funcţionarului public în îndeplinirea atribuţiilor de serviciu, dar şi abţinerea acestuia de la luarea unor decizii de natură să-i confere, direct sau indirect, ori prin terţe persoane, un anumit avantaj material, fiind exclusă favorizarea rudelor sau persoanelor cu care acesta a avut raporturi comerciale. De asemenea, prin incriminarea faptei s-a urmărit ocrotirea relaţiilor sociale referitoare la apărarea intereselor legale ale persoanelor fizice sau publice împotriva intereselor ilicite ale funcţionarului public.

Deşi conflictul de interese nu înseamnă ipso facto corupţie, totuşi apariţia unor conflicte între interesele personale şi obligaţiile publice ale funcţionarilor publici, dacă nu este tratată corespunzător, poate duce la corupţie.

Incriminarea faptei presupune nu numai simpla interzicere a intereselor de natură privată a funcţionarului public, ci şi formarea corectitudinii deciziilor administrative, pentru ca un conflict de interese nesoluţionat să nu conducă la un abuz în serviciu[108].

În sectorul public, conflictele de interese sunt de multă vreme obiectul unei politici specifice; abordările legislative şi administrative au avut scopul de a susţine integritatea şi luarea deciziilor în mod dezinteresat în instituţiile guvernamentale şi publice. Şi în sectorul privat există de mult preocupări legate de integritatea în afaceri şi în mod special de protejarea intereselor acţionarilor şi a marelui public. Recentele scandaluri au atras atenţia asupra importanţei evitării conflictelor de interese care pot deveni o problemă atunci când, de exemplu, un funcţionar public pleacă din serviciul public pentru a se angaja în sectorul privat sau la un ONG sau când o firmă de contabilitate oferă atât servicii de auditare cât şi servicii de consultanţă aceluiaşi client sau o agenţie de reglementare se aliniază prea mult la interesele societăţilor comerciale pe care are datoria să le supravegheze[109].

Poziția Comisiei Europene față de problema conflictelor de interese s-a construit pe parcursul ultimilor zece ani, pornind de la negocierile pentru aderarea la UE a României. Una dintre condițiile care trebuiau îndeplinite înainte de aderare .

În vederea asigurării exercitării funcţiilor şi demnităţilor publice în condiţii de imparţialitate, integritate, transparenţă, prin organizarea în mod unitar şi instituţionalizat a activităţii de control al averii dobândite în perioada exercitării mandatelor sau a îndeplinirii funcţiilor respective şi a verificării conflictelor de interese, precum şi de sesizare a incompatibilităţilor, potrivit art. 1 din Legea nr.  144/2007[110], activitatea de verificare privind averea dobândită în perioada exercitării mandatelor sau a îndeplinirii funcţiilor ori demnităţilor publice, după caz, a conflictelor de interese şi a incompatibilităţilor se efectuează de către Agenţia Naţională de Integritate  şi este supusă controlului judecătoresc.

Fapta de conflict de  a fost incriminată pentru prima dată în legislaţia română abia prin Legea nr. 278/2006[111], şi intrată în vigoare la 11 august 2006[112], rezultând  că , anterior,  se dispune neînceperea urmăririi penale, dacă nu  a fost săvârşită în astfel de condiţii încât să poată fi reţinută o altă încadrare juridică.

Participarea unui funcţionar public la luarea unor decizii de natură să faciliteze obţinerea unor avantaje de natură patrimonială pentru o asociaţie al cărei preşedinte şi membru fondator este soţul respectivului funcţionar public constituie o încălcare a prevederilor legale privind regimul juridic al conflictelor de interese, astfel cum acesta e stabilit prin conţinutul dispoziţiilor art. 70 şi 72 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei.  Potrivit art.70 şi art.   72 din Legea nr.161/2003 „prin conflict de interese se înţelege situaţia în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcţie publică are un interes personal de natură patrimonială care ar putea influenţa îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor care îi revin potrivit Constituţiei şi altor acte normative”.

Articolul 72 din acelaşi act normativ, prevede că „persoana care exercită funcţia de membru al Guvernului, secretar de stat, subsecretar de stat sau funcţii asimilate acestora, este obligată să nu participe la luarea unei decizii în exercitarea funcţiei publice de autoritate care produce un folos material pentru sine, pentru soţul său ori rudele sale de gradul I”[113].

Curtea de Apel Ploieşti, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, prin sentinţa penală nr. 89 din 30 iunie 2010 a dispus ca nefondată plângerea în baza art. 2781 C. pr. pen. formulată în calitate de persoană vătămată de petenta C.F. menţinând rezoluţia din 19 ianuarie 2010 dată în Dosar nr. 136/P/2009 al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Ploieşti – confirmată la controlul administrativ-jurisdicţional ulterior prevăzut de art. 278 C. pr.pen. conform rezoluţiei nr. 201/II-2/2010 din 29 martie 2010 a procurorului general al organului judiciar amintit – prin care a fost dispusă soluţia de neîncepere a urmăririi penale , în speţă pretinsa faptă ilicită fiind comisă anterior incriminării sale ca infracţiune] faţă de numitul B.C. funcţionar al biroului urbanism din cadrul Primăriei oraş Slănic judeţul Prahova sub aspectul săvârşirii infracţiunii de conflict de interese prevăzută de art. 2531 C. pen.

În speţă,  este de necontestat că actele materiale imputate intimatului B.C. pretins a fi comise în dubla calitate de funcţionar public în cadrul Biroului de Urbanism şi Cadastru la Primăria oraşului Slănic şi persoană fizică autorizată de către Oficiul de Cadastru Prahova, inclusiv încălcarea incompatibilităţii privind conflictul de interese şi având consecinţe prejudiciabile pentru petenta – persoană vătămată C.F., se referă la întocmirea şi avizarea în acelaşi timp a documentaţiei cadastrale privind un imobil situat pe raza oraşului Slănic, în data de 1 aprilie 2003.

Prin urmare, obiectul actelor premergătoare , raportat la calitatea de funcţionar public a făptuitorului şi natura faptei sesizate, respectiv aceea prevăzute de art. 2531 C. pen., îl constituie acţiuni ce ar putea fi raportate la atragerea răspunderii penale instituite prin promulgarea Legii nr. 278/2006 pentru modificarea şi completarea C. pen., Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  nr. 601 din 12 februarie 2006.

Este real că o atare incompatibilitate se regăseşte şi în Legea nr. 161/2003, însă dispoziţiile legale nu sunt aplicabile în cauză, deoarece s-a făcut dovada că prin declaraţia depusă la 19 iunie 2003,  făptuitorul B.C. şi-a îndeplinit obligaţia de încunoştinţare a conducătorului autorităţii publice asupra conflictului de interese existent între cele două calităţi vizate, deci cu respectarea termenului de 60 zile cerut de art. 112 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

Cât priveşte eventualele abuzuri comise în exerciţiul funcţiei publice de inspector şi aceea la întocmirea respectivei documentaţii şi care în opinia persoanei vătămate C.F. ar atrage răspunderea penală în sensul art. 246, art. 288 C. pen. ori al altei fapte penale, astfel cum s-a expus în precedente, Curtea observă că disjungerea cercetărilor dispusă prin Ordonanţa din 13 aprilie 2009 s-a menţinut prin Ordonanţa din 15 mai 2009.

Împrejurarea că prin acţiunile exercitate până în prezent petenta nu a obţinut o soluţie favorabilă în faţa instanţelor civile sesizate cu rezolvarea limitelor şi condiţiilor dobândirii proprietăţii asupra imobilului aflat pe raza oraşului Slănic, faţă de cele ce preced, nu constituie suficient temei de natură a conduce la desfiinţarea actelor procedurale adoptate de procuror şi redeschiderea cercetărilor sub aspectele analizate.

Recursul în termen declarat în cauză de către petenta C.F. reiterând solicitarea adresată primei instanţe privind desfăşurarea rezoluţiei actuale de netrimitere în judecată şi înaintarea dosarului organului judiciar iniţial sesizat în vederea începerii urmăririi penale faţă de intimatul făptuitor B.C. sub aspectul săvârşirii infracţiunilor prevăzute de art. 2531, 246 şi art. 288 C. pen. prin aplicarea în cauză a dispoziţiilor art. 2781 alin. (8) lit. b) C. pr.pen. este nefondat .  .

Referitor la soluţia de neîncepere a urmăririi penale în temeiul art. 228 alin. (4)  raportat la art. 10 lit. f) C. pr.pen. sub aspectul infracţiunii prevăzute de art. 2531 C. pen., hotărârea primei instanţe,  de respingere a plângerii în baza art. 2781 alin. (8) lit. a) C. pr.pen. este fondată din considerentele arătate în expunerea sentinţei penale recurate,  respectiv:

Fapta de conflict de interese într-o formă apropiată de faptele reclamate de persoana vătămată C.F., a fost incriminată pentru prima dată în legislaţia română abia prin Legea nr. 278/2006 şi intrată în, vigoare la 11 august 2006, rezultă că în mod legal prin rezoluţiile atacate s-a dispus neînceperea urmăririi penale, fiind incidente dispoziţiile art. 228 alin. (4) teza II C. pr.pen., care împiedică continuarea cercetărilor în această fază procesuală, atunci când punerea în mişcare a acţiunii penale cade sub incidenţa articolului 10 lit. f) din acelaşi cod, lipsind o condiţie esenţială pentru tragerea la răspundere penală[114].

Prin Sentinţa penală nr. 142 din 25 noiembrie 2011, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, s-a dispus în baza art. 2531 C. pen. cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. a) şi c) C. pen., art. 76 lit. c) C. pen. şi art. 3201 alin. (7) C. pr.pen. condamnarea inculpatului D.V. (primar al comunei T) la pedeapsa de 3 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de conflict de interese, cu suspendare condiţionată

Incriminarea conflictului de interese presupune corectitudinea funcţionarului public în îndeplinirea atribuţiilor de serviciu, dar şi abţinerea acestuia de la luarea unor decizii de natură să-i confere, direct sau indirect, ori prin terţe persoane, un anumit avantaj material, fiind exclusă favorizarea rudelor sau persoanelor cu care acesta a avut raporturi comerciale. De asemenea, prin incriminarea faptei s-a urmărit ocrotirea relaţiilor sociale referitoare la apărarea intereselor legale ale persoanelor fizice sau publice împotriva intereselor ilicite ale funcţionarului public.

Incriminarea faptei presupune nu numai simpla interzicere a intereselor de natură privată a funcţionarului public,  ci şi formarea corectitudinii deciziilor administrative, pentru ca un conflict de interese nesoluţionat să nu conducă la un abuz în serviciu.

Corelând scopul urmărit prin incriminarea conflictului de interese cu modalitatea şi împrejurările concrete în care inculpatul a comis fapta, Înalta Curte apreciază că aceasta prezintă gradul de pericol social al unei infracţiuni, astfel cum a reţinut instanţa de fond.

Inculpatul D.V. – primar al comunei T  - deşi ştia că fiul său este asociat şi administrator unic al SC B.A. SRL din T. , a încheiat un contract de servicii, fiind conştient că prin activitatea sa ilicită înlesneşte obţinerea unui folos material în beneficiul fiului său.

Procedând astfel pe lângă faptul că fiul său a obţinut un folos material – fiind asociat şi administrator unic – inculpatul a exclus posibilitatea participării altor societăţi care puteau oferi preţuri mai mici pentru executarea confecţiilor metalice, acesta fiind obiectul contractului de servicii.

Pe de altă parte, prin fapta inculpatului s-a creat neîncrederea derulării unor raporturi comerciale licite, oneste, ceea ce exclude lipsa pericolului social concret al faptei.

Cu privire la acest aspect – inculpatul solicitând achitarea în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. b1) C. pr.pen. şi aplicarea unei sancţiuni administrative – se impune a se reţine că procedura simplificată nu exclude posibilitatea achitării inculpatului şi aplicarea unei sancţiuni administrative, dacă evident instanţa constată că fapta săvârşită nu prezintă gradul de pericol social al unei infracţiuni.

Esenţa procedurii simplificate constă în aceea că judecata se face pa baza probelor administrate în faza de urmărire penală, cu posibilitatea instanţei de a înlătura probele – atunci când este cazul – administrate în mod ilegal.

Potrivit dispoziţiilor art. 3201 alin. (1), (2) şi (4) C. pr.pen., inculpatul, pentru a beneficia de procedura simplificată, trebuie să recunoască fapta săvârşită, astfel cum este descrisă în actul de sesizare al instanţei, nu şi încadrarea juridică dată de procuror, care are un caracter provizoriu.

Prin urmare, instanţa de judecată învestită cu judecarea cauzei este îndrituită să verifice prealabil – pe baza probelor administrate în faza de urmărire penală – dacă fapta recunoscută prezintă gradul de pericol social al unei infracţiuni şi dacă aceasta întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii reţinută în sarcina inculpatului prin rechizitoriu sau ale unei alte infracţiuni[115].

Menirea A.N.I. constă în asigurarea integrităţii în exercitarea demnităţilor şi funcţiilor publice şi prevenirea corupţiei instituţionale, însă interesul public pentru înfiinţarea şi funcţionarea unei asemenea instituţii nu este suficient pentru a justifica un demers al Agenţiei în faţa judecătorului, în procedura instituită în art. 2781 C. pr.pen., căci pe această cale s-ar depăşi atribuţiile A.N.I, clar limitate la „responsabilităţi în evaluarea declaraţiilor de avere, a datelor şi informaţiilor privind averea, precum şi a modificărilor patrimoniale intervenite, a incompatibilităţilor şi a conflictelor de interese potenţiale în care se pot afla persoanele prevăzute la art. 1, pe perioada îndeplinirii funcţiilor şi demnităţilor publice” (a se vedea art. 8 din Legea nr. 176/2010[116]).

Încunoştinţând organele judiciare cu privire la săvârşirea unei presupuse infracţiuni, denunţătorul acţionează în virtutea unui interes public, ca reprezentant al societăţii, ajutând astfel aceste organe să cerceteze fapte prevăzute de legea penală despre care ele nu au avut cunoştinţă pe altă cale (plângere sau sesizare din oficiu).

Acest interes public este limitat însă la sesizarea organelor de urmărire penală şi nu conferă denunţătorului dreptul de a supune cauza cenzurii instanţei de judecată, atunci când nu s-a dispus începerea urmăririi penale sau trimiterea în judecată.

Prin urmare, atribuţiile Agenţiei se limitează la această evaluare, putându-se dosar sesiza alte organe (fiscale, de urmărire penală sau comisia de cercetare a averilor ori, după caz, disciplinare), care vor decide în mod suveran, potrivit propriilor competenţa, dacă au fost încălcate dispoziţiile legii fiscale ori sunt întrunite condiţiile răspunderii penale sau disciplinare, după caz.

În concluzie, sesizând organele de urmărire penale, A.N.I. acţionează ca un denunţător şi nu este îndrituită, faţă de cele expuse anterior, la un demers în faţa instanţei, în procedura instituită de art. 2781 C. pr.pen.

De altfel, prin Decizia nr. 13 pronunţată de Secţii Unite ale Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, într-un recurs în interesul legii s-a stabilit că, în aplicarea dispoziţiilor art. 2781 alin. (1) C. pr.pen., A.N.I. nu are calitatea procesuală de a ataca soluţiile de neurmărire penală sau de netrimitere în judecată dispuse de procuror, plângerile astfel formulate, urmând a fi respinse, ca inadmisibile[117].

Statul de drept și un sistem democratic au fost aspecte care s-au aflat pe primele locuri în lista de reforme solicitate de la statul român de către comunitatea internațională, ca precondiție .

Impunerea modelului statului de drept este şi produsul unor presiuni mai explicite exercitate asupra ţărilor din Est: instituţiile europene şi instituţiile financiare internaţionale au favorizat astfel puternic, prin intermediul “condiţionării democratice”, importarea principiilor şi mecanismul statului de drept.

Admiterea ţărilor din Europa centrală şi de Est în instituţiile europene a fost subordonată introducerii mecanismelor statului de drept. Uniunea Europeană a făcut din statul de drept unul dintre criteriile tranziţiei (vezi programele PHARE )[118], dar şi de admitere : printre criteriile fixate de Consiliul Europei la Copenhaga, în iunie 1993 figurează existenţa „unor instituţii stabile, care să garanteze democraţia, primatul dreptului, drepturile omului şi respectarea minorităţilor”.  Aplicarea acestor criterii a condus ,   la acceptarea intrării în Uniune a zece noi state din 2004, celelalte aderări fiind atunci amânate, România şi Bulgaria intrând în 2007.

Se vorbeşte de o rezistență enormă din partea sistemului[119], care ar fi făcut  reforma   imposibilă .

Procurori ai Secţiei de urmărire penală şi criminalistică din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie au finalizat cercetările şi au dispus trimiterea în judecată a mai multor inculpaţi  sub aspectul săvârşirii infracţiunii de conflict de interese:

- în calitate de deputat în cadrul Parlamentului României, a încheiat un contract civil şi ulterior a propus angajarea şi a avizat contractul individual de muncă prin care fiul său a fost angajat, în perioada 2009-2012, în cadrul biroului său parlamentar, fiind remunerat din bugetul Camerei Deputaţilor[120];

- în calitate de deputat în cadrul Parlamentului României, a propus angajarea şi a avizat contractul individual de muncă prin care soţia sa a fost angajată, în perioada ianuarie 2009 – martie 2011, în cadrul biroului său parlamentar, fiind remunerată din bugetul Camerei Deputaţilor[121];

- în calitate de deputat în cadrul Parlamentului României, a propus angajarea în cadrul biroului său parlamentar a fiului său şi a nurorii sale, a avizat contractele individuale de muncă încheiate cu aceştia şi a încheiat un contract civil de prestări servicii cu soţia sa, contracte în baza cărora s-a realizat în mod direct un folos material pentru aceştia în cuantum total de 89.368 lei, sume plătite din bugetul Camerei Deputaţilor[122];

- în calitate de deputat în Parlamentul României, a propus angajarea în cadrul biroului său parlamentar a fiului său, a avizat cele două contracte individuale de muncă încheiate cu acesta şi a încheiat trei contracte civile de prestări servicii cu soţia sa şi cu fiul său, contracte în baza cărora s-a realizat în mod direct un folos material pentru aceştia în cuantum total de 56.663 lei, sume plătite din bugetul Camerei Deputaţilor[123];

- în calitate de deputat în Parlamentul României, a propus angajarea fiicei sale pe post de referent în cadrul biroului său parlamentar şi a avizat contractul individual de muncă al acesteia, pe o perioadă determinată (din februarie 2009 până la sfârşitul mandatului), contract în baza căruia s-a realizat în mod direct un folos material pentru angajată în cuantum total de 18.763 lei, sumă plătită din bugetul Camerei Deputaţilor[124];

- în calitate de deputat în Parlamentul României, a propus angajarea soţiei sale pe post de referent în cadrul biroului său parlamentar şi a avizat contractul individual de muncă al acesteia, pe o perioadă determinată (din ianuarie 2009 până la sfârşitul mandatului), contract în baza căruia s-a realizat în mod direct un folos material pentru angajată în cuantum total de 20.387 lei[125];

Dosarele au fost înaintate, spre competentă soluţionare, Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

În anii ’90 și la începutul anilor 2000, când majoritatea eforturilor erau direcționate spre construirea cadrului legal și instituțional,  România era văzută ca o țară vulnerabilă la incompatibilități în România. Codul de conduită a funcţionarilor publici,  Legea 7/2004[126] stabilește  incompatibilitățile și regulile de conduită pentru funcționarii publici.

Pe lângă legislația generală, există proceduri speciale pentru parlamentari care se referă la reguli de conduită, conflicte de interese, incompatibilități și mecanisme de pierdere a mandatului specificate în Legea 96/2006 privind Statutul Deputaților și al Senatorilor[127]. De asemenea, Regulamentele celor două Camere conțin referiri la conflictul de interese, declarațiile de avere și incompatibilități. Existența lor paralelă a creat conflicte legale cu privire la jurisdicția instituțională, care vor fi explicate în cele ce urmează.

Lipsa de reglementare clară și interferențele politice în cadrul procedurilor legale sunt demonstrate de cazul senatorului M. D., care a ajuns și în atenția Comisiei Europene[128].

La începutul mandatului, D. a solicitat Comisiei Juridice din Senat – care nu are atribuții legale în acest sens –să stabilească dacă funcția sa de director la un teatru din București este incompatibilă cu cea de senator. Din răspunsul primit a rezultat că nu există incompatibilitate. Cu toate acestea, în 2011, A.N.I. a constatat că se află în stare de incompatibilitate. Chiar dacă senatorul a contestat Decizia, Înalta Curte de Casație și Justiție a confirmat soluția ANI. Conform legii, senatorul ar fi trebuit să își piardă mandatul dacă a fost găsit incompatibil, însă Senatul a refuzat să voteze pentru demiterea sa (23 de senatori au votat pentru revocare, 32 împotrivă și 10 s-au abținut în plen). Această poziție reflectă și Decizia Comisiei Juridice, care a votat împotriva demiterii sale.

Mai mult, întrucât Senatul la susținut pe M.  D.  și a refuzat să pună în practică Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție, Consiliul Superior al Magistraturii a înaintat o solicitare Curții Constituționale prin care a cerut soluționarea conflictului constituțional și dispunerea de măsuri.

Curtea Constituţională  a constatat existența unui conflict de puteri și a acordat precădere deciziei Înaltei Curți.

În decembrie 2012, M.  D.  a demisionat. De asemenea, senatorul a fost pus sub acuzare și pentru conflict de interese în cinci cazuri, întrucât a acordat contracte soției sale în calitate de director al teatrului unde lucra și aceasta.

Raportul MCV din iulie 2012 a inclus referințe la adoptarea de proceduri cu privire la demisia membrilor Parlamentului în cazul în care există o decizie finală de incompatibilitate, conflict de interese sau corupție la nivel înalt[129].

Prin rechizitoriul   din 20 noiembrie 2012 al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia de urmărire penală şi criminalistică, a fost trimis în judecată inculpatul D.M. pentru săvârşirea a cinci infracţiuni de conflict de interese prevăzute de art. 2531 C. pen., cu aplicarea art. 33 lit. a) C. pen.

Procurorul a reţinut, în ceea ce priveşte infracţiunile anterior menţionate şi pretins a fi fost săvârşite de către inculpatul D.M. că, în calitate de director al Teatrului C.I.N. Bucureşti, a participat la negocierea condiţiilor contractuale şi apoi, la data de 27 aprilie 2007, a semnat contractul de drepturi intelectuale (regie), având ca obiect realizarea de către soţia sa a spectacolului R., contract în baza căruia s-a realizat în mod direct un folos material pentru aceasta în cuantum total de 6.620 RON, beneficiu realizat în două tranşe, la 11 mai 2007 şi respectiv 12 noiembrie 2007.

S-a mai reţinut că, la data de 13 august 2007, în calitate de director al Teatrului C.I.N. Bucureşti, inculpatul a prezidat Comisia de examinare pentru ocuparea postului vacant de regizor artistic la această instituţie publică de cultură, după ce în cursul aceleaşi luni a aprobat şi tematica de concurs pentru regizorul artistic şi cunoştea cu exactitate că numai soţia sa se va prezenta la concursul organizat pentru promovarea în această funcţie, a acordat calificative maximei, iar apoi a emis Decizia nr. 67/2007 de promovare a soţiei sale în funcţia de regizor artistic, act administrativ în baza căruia acesta a realizat un folos material direct, concretizat în creşterea salarială de la nivelul corespunzător salariului de bază al treptei profesionale S I la salariul de bază al treptei profesionale S IA, respectiv de la 1.309 RON, la 1.486 RON în lunile imediat următoare promovării, respectiv la suma de 2.355 RON la finele anului 2012.

Tot astfel, procurorul a reţinut că, în calitate de director al Teatrului C.I.N. Bucureşti, inculpatul a participat la negocierea condiţiilor contractuale şi apoi, la data de 31 octombrie 2007, a semnat contractul de drepturi conexe (autor), pe perioadă nedeterminată, respectiv pe toată perioada în care piesa „D.T.O.D.” se joacă de către Teatrul C.I.N. Bucureşti, în ţară şi în străinătate, cu soţia sa în calitate de colaborator, pentru rolurile Femeia 1 şi Soţia, contract în baza căruia s-a realizat în mod direct un folos material pentru aceasta în cuantum total de 12.200 RON, respectiv 690 RON în 2007, 2.970 RON în 2008, 3.555 RON în 2009, 3.160 RON în 2010, 1.460 RON în 2011 şi 365 RON în 2012.

De asemenea, s-a reţinut în actul de sesizare că, la data de 25 mai 2011, în calitate de director al Teatrului C.I.N. Bucureşti, inculpatul a participat la negocierea condiţiilor contractuale şi apoi a semnat contractul de drepturi intelectuale (regie), pe perioadă nedeterminată, având ca obiect realizarea de către soţia sa a scenografiei, respectiv a decorului şi costumelor pentru piesa „N.V.A.”, în regia soţiei sale, contract în baza căruia s-a realizat în mod direct un folos material pentru aceasta, în cuantum total de 9.070 RON.

S-a mai reţinut că, la data de 27 iunie 2011, în calitate de director al Teatrului C.I.N. Bucureşti, inculpatul a participat la negocierea condiţiilor contractuale şi apoi a semnat contractul de drepturi intelectuale (regie), pe perioadă neprecizată, cu soţia sa în calitate de colaborator-actor, pentru rolul E.S. din spectacolul „N.V.A.” a cărui regie şi scenografie era realizată tot de soţia sa, contract în baza căruia s-a realizat în mod direct un folos material pentru acesta în cuantum total de 1.222 RON.

Conform art. 197 alin. (2) C. pr.pen., dispoziţiile relative la competenţa după materie sau după calitatea persoanei sunt prevăzute sub sancţiunea nulităţii.

Totodată, conform art. 29 C. pr.pen., la data emiterii rechizitoriului, respectiv 20 noiembrie 2012, competenţa în prezenta cauză aparţinea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în raport de calitatea persoanei, respectiv calitatea de senator a inculpatului D.M.

Înalta Curte reţine, însă, că în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  845 din 13 decembrie 2012 a fost publicată Hotărârea Senatului nr. 45 privind constatarea încetării mandatului de senator pentru M.D., care are calitatea de inculpat în prezenta cauză.

Potrivit art. 40 C. pr.pen., atunci când competenţa instanţei este determinată de calitatea inculpatului, instanţa rămâne competentă să judece chiar dacă inculpatul, după săvârşirea infracţiunii, nu mai are acea calitate, în cazurile când fapta are legătură cu atribuţiile de serviciu ale acestuia sau s-a dat o hotărâre în primă instanţă.

În prezenta cauză, niciuna dintre aceste condiţii nu este îndeplinită.

Acuzaţiile formulate de Ministerul Public nu au legătură cu atribuţiile decurgând din calitatea de senator a inculpatului D.M., fiind menţionat expres în faptul că pretinsele infracţiuni ar fi fost comise de către inculpat în anul 2007 şi, respectiv, în anul 2011, în calitate de director al Teatrului C.I.N. Bucureşti.

Pe de altă parte, se reţine că în cauză nu s-a pronunţat o hotărâre în primă instanţă, astfel că nici cea de-a doua condiţie prevăzută de art. 40 C. pr.pen. nu este îndeplinită.

Ca atare, inculpatul,  care nu mai are calitatea de la momentul pretinsei săvârşiri a faptelor de care este acuzat, pierde beneficiul unei competenţe speciale, determinate de acea calitate, având în vedere că faptele nu au legătură cu acea calitate şi cauza se află la judecata în primă instanţă.

Având în vedere pierderea calităţii de senator a inculpatului D.M., care atrăgea competenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie de soluţionare a cauzei,   urmează a fi admisă excepţia necompetenţei după calitatea persoanei şi a se dispune trimiterea cauzei privind pe inculpatul D.M., cercetat sub aspectul săvârşirii a cinci infracţiuni de conflict de interese prevăzute de art. 2531 C. pen. cu aplicarea art. 33 lit. a) C. pen., la Curtea de Apel Bucureşti, instanţă căreia îi revine competenţa materială de soluţionare conform art. 281 lit. a1) C. pr.pen., în raport de natura infracţiunilor pentru care s-au formulat acuzaţii[130].

Fostul ministru al Culturii M.   D.   a fost achitat,  în 13 martie 2014, de Curtea de Apel Bucureşti, în dosarul în care este acuzat de conflict de interese[131].

In baza art. 396 alin. 5 C.pr.pen. raportat la art. 19 din Legea nr. 255/2013 şi art. 181 C.pen. din 1969, achită pe inculpat [ .  .  . ]   sub aspectul săvârşirii infracțiunilor de conflict de interese prevăzute de art. 2531 C. pen. din 1969, cu aplic. art. 33 lit. a C. pen. din 1969 şi art. 5 C.pen. În baza art. 181 al. 3 C. pen. din 1969 rap. la art. 91 lit. c C.pen. din 1969, aplică inculpatului amenda administrativa în cuantum de 1.000 de lei. În baza art. 275 alin. 3 C.pr.pen., cheltuielile judiciare avansate de stat rămân în sarcina acestuia. Cu apel. Pronunțată în ședința publica, azi, 13.03.2014.”[132]

Un conflict de interese  implică un conflict între datoria faţă de public şi interesele personale ale unui funcţionar public, în care funcţionarul public are interese, în calitatea sa de persoană privată, care ar putea influenţa necorespunzător îndeplinirea obligaţiilor şi responsabilităţilor oficiale[133].

Potrivit art. 25 alin. (2) ultima teză din Legea nr. 176/2010 privind integritatea în exercitarea funcţiilor şi demnităţilor publice, pentru modificarea şi completarea Legii nr. 144/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale de Integritate, precum şi pentru modificarea şi completarea altor acte normative, lege publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 621 din 2 septembrie 2010, “În cazul în care persoana nu mai ocupă o funcţie sau o demnitate publică la data constatării stării de incompatibilitate ori a conflictului de interese, interdicţia de 3 ani operează potrivit legii, de la data rămânerii definitive a raportului de evaluare, respectiv a rămânerii definitive şi irevocabile a hotărârii judecătoreşti de confirmare a existenţei unui conflict de interese sau a unei stări de incompatibilitate.”

Curtea Constituţională  reţine că Agenţia Naţională de Integritate a constatat că T.  V.  A.  s-a aflat, în perioada 23 ianuarie 2007 – 1 martie 2009, în stare de incompatibilitate, întrucât a deţinut concomitent calităţile de funcţionar public – purtător de cuvânt în cadrul Agenţiei Naţionale a Funcţionarilor Publici, director executiv în cadrul Asociaţiei Române pentru Transparenţă, începând cu anul 2004, şi avocat definitiv în cadrul Cabinetului individual de avocatură ,  începând cu 23 ianuarie 2007 şi până în prezent[134].

Constatarea stării de incompatibilitate a lui T.   V.   A.   a rămas definitivă la data de 7 august 2009, acesta necontestând actul Agenţiei Naţionale de Integritate în termenul prevăzut de lege, la instanţa competentă

Curtea precizează că alegerea reprezentanţilor societăţii civile în cadrul Consiliului Superior al Magistraturii trebuie să se întemeieze pe verificarea prealabilă a îndeplinirii cerinţelor legale pentru ocuparea respectivei demnităţi, a competenţelor profesionale, a reputaţiei morale şi a interdicţiilor şi incompatibilităţilor izvorâte fie din statutul personal, fie din alte prevederi legale.

Curtea constată că toate aceste aspecte reliefează faptul că Hotărârea Plenului Senatului nr. 31 din 15 decembrie 2010 privind alegerea lui T.  V.  A.  ca reprezentant al societăţii civile în Consiliul Superior al Magistraturii a fost dată cu încălcarea dispoziţiilor de lege sus-citate, ceea ce atrage neconstituţionalitatea acesteia în raport cu prevederile constituţionale ale art. 1 alin. (5), potrivit cărora “În România, respectarea Constituţiei, a supremaţiei sale şi a legilor este obligatorie.” şi ale art. 16 alin. (2), conform cărora “Nimeni nu este mai presus de lege.”

Conflictele de interese sunt acele conflicte de munca ce au ca obiect stabilirea condițiilor de munca cu ocazia negocierilor contractelor colective de munca şi sunt referitoare la interesele cu caracter profesional, social sau economic ale salariaţilor. Este evident că sunt astfel excluse conflictele cu persoanele care prestează activitatea în temeiul unei convenţii civile de prestări-servicii etc.

Pentru aplicarea prevederilor art. 12 alin. (1) şi (2) din Ordonanţa Guvernului nr. 65/1994, republicată, şi în baza prevederilor pct. 7 din Codul etic naţional al profesioniştilor contabili se stabilesc cerinţe etice detaliate pentru profesioniştii contabili membri ai Corpului[135].

Atât O.G. nr.  65/1994 actualizată,  cât şi regulamentul de organizare şi funcţionare şi Codul privind conduita etică şi profesională a experţilor contabili şi contabililor autorizaţi din România se referă la situaţiile de incompatibilitate.

Profesionistul contabil de bazează în conduita sa pe mai multe principii ( integritate, obiectivitate, competenţă profesională şi bunăvoință,  confidenţialitate,  profesionalism , comportament  profesional), a căror încălcare înseamnă tot atâtea incompatibilităţi în exercitarea profesiei.

Constituie abatere disciplinară pentru un auditor statutar sau de către o firmă de audit din România, precum şi  de către un membru al Consiliului CAFR sau de către un alt membru ales în structurile de conducere ale CAFR , nerespectarea prevederilor Codului etic al profesioniştilor contabili, elaborat de Consiliul pentru Standarde Internaţionale de Etică pentru Contabili (IESBA) al Federaţiei Internaţionale a Contabililor şi aprobat prin hotărâre a Consiliului CAFR.

Potrivit pct. 121 §  2 din Regulamentul de organizare şi funcţionare a Corpului Experţilor Contabili şi Contabililor Autorizaţi din România, aprobat prin Hotărârea Conferinţei naţionale a experţilor contabili şi contabililor autorizaţi nr. 1/1995, republicat, cu modificările şi completările ulterioare, constituie abatere disciplinară , printre altele, săvârşirea, de către un membru al organelor de conducere ale CECCAR şi ale filialelor acestuia, precum şi de către un membru al Comisiei superioare de disciplină a CECCAR, a ( lit.  i) încălcării dispoziţiilor cu privire la incompatibilităţi sau conflicte de interese (Art. 29  din  Regulamentul intern al Comisiei de disciplină a Consiliului pentru Supravegherea în Interes Public a Profesiei Contabile[136]).

Potrivit art.5 din Legea nr.168/1999[137], conflictele de muncă ce au ca obiect exercitarea unor drepturi sau îndeplinirea unor obligaţii decurgând din legi sau alte acte normative, precum şi din contractele colective sau individuale de muncă sunt conflicte referitoare la drepturile salariaţilor, denumite conflicte de drepturi.

Ca varietate a conflictelor de muncă, conflictele de drepturi se referă la orice aspect privind raporturile juridice de muncă.

Conflictele derivate din contractele de altă natură decât cele de muncă, precum contractul de mandat sau de management, convenţiile civile de prestări servicii sunt supuse reglementărilor specifice sau principiilor generale de drept, dar în nici un caz celor din legislaţia muncii[138].

Sunt conflicte individuale de muncă şi acelea vizând valorificarea unor drepturi aflate în legătură de conexitate cu raportul juridic de muncă, precum cele care se referă la completarea carnetului de muncă şi reconstituirea vechimii în muncă, deşi pentru acestea legea prevede o procedură specifică.

Sunt calificate drept conflicte de muncă, nu numai acelea privind clauzele exprese ale contractului de muncă, ci orice conflicte în legătură cu activitatea desfăşurată în unitate, inclusiv cele referitoare la răspunderea pentru fapte ilicite săvârşite în procesul de producţie sau cu ocazia lui, cu excepţia faptelor care constituie infracţiuni .

Şi funcţionarii publici se află în raporturi de muncă cu autorităţile sau instituţiile publice din care fac parte. Dispoziţia sau ordinul conducătorului autorităţii sau instituţiei publice, de numire a funcţionarului public, deşi este un act administrativ, generează şi raporturi de muncă, dovadă în acest sens fiind şi prevederile art.93 din Legea nr. 188/1999, republicată[139] , care statuează că dispoziţiile legii se completează cu prevederile legislaţiei muncii, în măsura în care nu contravin legislaţiei specifice funcţiei publice.

Natura complexă a raportului de muncă al funcţionarului public, grefat pe actul administrativ de autoritate, conferă o fizionomie aparte litigiilor de muncă ale funcţionarilor publici.

Potrivit art.30 din Legea nr.130/1996, republicată[140], executarea contractului colectiv de muncă este obligatorie, iar neîndeplinirea obligaţiilor asumate prin contractul colectiv de muncă atrage răspunderea părţilor care se fac vinovate de aceasta. Obligaţia de respectare a clauzelor contractului menţionat derivă din poziţia de egalitate a partenerilor sociali la negocierea colectivă, precum şi din prevederea legală cuprinsă în art.7 alin.2 din acelaşi act normativ, care stipulează că aceste contracte încheiate cu respectarea legii constituie legea părţilor.

Intervenţia statului pe plan legislativ pentru a răspunde provocărilor economico-financiare, operează chiar şi atunci când contractul colectiv este  încheiat de un agent economic privat, dacă cerinţele interesului colectiv impun revizuirea, modificarea sau suspendarea clauzelor acestui contract[141].

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a hotărât că participarea unui funcţionar public la luarea unor decizii de natură să faciliteze obţinerea unor avantaje de natură patrimonială pentru o asociaţie al cărei preşedinte şi membru fondator este soţul respectivului funcţionar public constituie o încălcare a prevederilor legale privind regimul juridic al conflictelor de interese, astfel cum acesta e stabilit prin conţinutul dispoziţiilor art. 70 şi 72 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei[142]. În speţă, reclamanta, care deţinea funcţia de Secretar General al Guvernului, a aprobat închirierea de către R.A.–A.P.P.S., în condiţii avantajoase, a unui spaţiu asociaţiei unde soţul acesteia avea calităţile menţionate, deşi o astfel de conduită îi era interzisă de prevederile art. 72 din Legea nr. 161/2003[143].

Prin sentinţa civilă nr.3526 din 25 mai 2012 a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal acţiunea formulată a fost admisă, instanţa dispunând anularea raportului întocmit de intimata Agenţia Naţională pentru Integritate .

Prima instanţă a constatat că reclamanta a fost informată cu privire la faptul că, în conformitate cu prevederile art.8 alin. (1), (2) şi (3) şi art.10 lit. b) din Legea nr.176/2010, iar reclamanta a trimis pe adresa Agenţiei Naţionale de Integritate o adresă referitoare la „modalitatea comunicării de A.N.I. a faptului că au fost identificate elemente în sensul existenţei unui conflict de interese, fără a se face vreo referire la actul, acţiunea, la ce se referă şi când au avut loc pentru a se prezenta un punct de vedere la speţă”.

A.N.I  a comunicat faptul că urmare a verificărilor efectuate au fost identificate elemente în sensul existenţei unui conflict de interese, întrucât în perioada exercitării funcţiei publice de Secretar General al Guvernului a încălcat prevederile art.70 şi art.72 din Legea nr.161/2003.

Instanţa fondului a considerat ca raportul A.N.I. este nelegal pe fond.

Astfel, conform Legii nr.161/2003 persoana care exercită funcţia de membru al Guvernului, secretar de stat, subsecretar de stat sau funcţii asimilate acestora, prefect ori subprefect este obligată să nu emită un act administrativ sau să nu încheie un act juridic ori să nu ia sau să nu participe la luarea unei decizii în exercitarea funcţiei publice de autoritate, care produce un folos material pentru sine, pentru soţul său ori rudele sale de gradul I.

S-a reţinut că petenta nu a obţinut nici un folos material, constatările afişate pe site-ul instituţiei în comunicatul de presă neindicând care este „ interesul personal de natură patrimonială” cu referire la aprobarea privind închirierea spaţiului unei asociaţii fără scop patrimonial, aşa cum prevede art.1 alin.(2) din O.G. nr.26/2000, care reglementează activităţile asociaţiilor şi fundaţiilor şi care specifică că aceasta face parte din categoria persoanelor juridice de drept privat” fără scop patrimonial”, de unde rezultă foarte clar lipsa oricărui conflict de interese.

A mai constatat judecătorul fondului că aprobarea pentru spaţiul de aproximativ 30 de metri, dată pentru firma în care soţul său era asociat, este dată de către RAAPPS, respectiv de către directorul general şi directorul comercial, sub condiţii similare cu încă alte 23 de aprobări, date de acelaşi RAAPPS fără să o informeze, sau fără să emită vreun act în acest sens.

De asemenea, nu a rezultat care este avantajul material procurat soţului reclamantei, atâta timp cât avizarea sediului s-a realizat pentru mai multe ONG-uri şi, în plus, asociaţiile/ fundaţiile au un scop non-profit.

Astfel, nu se poate reţine existenţa unor foloase materiale ale soţului-preşedinte al asociaţiei, decât dacă s-ar dovedi că acesta folosea în interes pur personal spaţiul (locuinţă personală, birou personal), sau dacă ar realiza un comodat în interesul său urmat de subînchirieri oneroase pentru terţi.

Împotriva acestei sentinţe, considerând-o netemeinică şi nelegală a formulat recurs Agenţia Naţională de Integritate.

Instanţa de recurs apreciază că motivul de recurs este fondat.

Reclamanta a formulat contestaţie împotriva Raportului de evaluare prin care s-a reţinut că A.D.N. nu a respectat prevederile legale privind conflictul de interese, întrucât Secretariatul General al Guvernului a avizat Nota Regiei Autonome „Administraţia Patrimoniului Protocolului de Stat” având ca obiect atribuirea spaţiului de 105,2 m.p., Asociaţiei „CPSDF”.

Prin contestaţia formulată s-a solicitat a se constata nulitatea absolută a acestui raport de evaluare pentru argumentele arătate în cuprinsul cererii de chemare în judecată şi, în subsidiar, anularea acestuia, motivat de faptul că nu a fost dovedit folosul material, condiţie pentru a se reţine existenţa conflictului de interese, conform art.70, 72 din Legea nr.161/2003.

Prin sentinţa nr.3526 din 25.05.2012 a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia contencios administrativ şi fiscal s-a admis cererea reclamantei, anulându-se raportul contestat în cauză, reţinându-se că nu a fost dovedit faptul că s-a produs un folos material pentru sine, pentru soţul sau rudele de gradul I, pentru a se reţine existenţa conflictului de interese în ceea ce o priveşte pe reclamantă.

Referitor la aspectele invocate de reclamantă în susţinerea nulităţii absolute a raportului de evaluare, acestea nu au fost reţinute a fi întemeiate de instanţa de fond.

Recursul formulat de A.N.I. vizează lămurirea problemei dacă în ceea ce o priveşte pe intimata-reclamantă se poate reţine că nu a respectat prevederile legale privind conflictul de interese conform art.70 şi 72 din Legea nr.161/2003.

Din cuprinsul acestor dispoziţii rezultă că pentru a se reţine existenţa conflictului de interese, trebuie îndeplinită condiţia referitoare la „interesul personal de natură patrimonială” sau „folosul material” pentru sine, pentru soţul ori rudele sale de gradul I”.

Din înscrisurile depuse la dosarul cauzei rezultă că intimata-reclamantă în calitatea  sa de  Secretar General al Guvernului, a aprobat Nota R.A. – A.P.P.S. privind cererea de atribuire către Asociaţia „CPSDF”, aflată în curs de dobândire a personalităţii juridice, a spaţiului în suprafaţă de 105,20 m.p. , în vederea stabilirii sediului social al asociaţiei.

Necontestat este faptul că membru fondator şi preşedinte al asociaţiei este soţul reclamantei, T.A., care, potrivit actului constitutiv a adus ca aport în lei suma de 350 lei la constituirea patrimoniului social al acesteia.

Aprobările pentru atribuirea spaţiului au fost acordate şi semnate de intimata-reclamantă în calitate de Secretar General al Guvernului, în condiţiile în care,  potrivit  art. 1 alin.(2) din H.  G.    nr. 60/2005  RA-APPS „este persoană juridică şi funcţionează pe bază de gestiune economică şi autonomie financiară sub autoritatea Secretariatului General al Guvernului, care îndeplineşte faţă de aceasta atribuţiile legale prevăzute pentru ministerul de resort.”

Potrivit dispoziţiilor art.6 alin.(2) din H.G. nr.60/2005 privind organizarea şi funcţionarea R.A. – APPS [144], cu modificările şi completările ulterioare, „atribuirea, în condiţiile legii, către instituţii publice care se autofinanţează, organizaţii sindicale, partide politice, fundaţii, asociaţii, cabinete de avocatură, birouri notariale, unităţi aparţinând cultelor religioase, unităţi din domeniul presei sau edituri, a spaţiilor pentru birouri şi pentru alte destinaţii din imobilele ce se află în administrarea regiei, se face de către aceasta, cu aprobarea Secretariatului General al Guvernului”.

De asemenea, conform  art. 6 alin.(4) din HG nr.60/2005 „Atribuirea, în totalitate sau în parte, a imobilelor, construcţii şi terenuri aflate în administrarea regiei, către alte persoane juridice decât cele prevăzute la alin. (1), se face pe bază de contracte de asociere, de închiriere, de prestări de servicii, încheiate potrivit legii, cu aprobarea Secretariatului General al Guvernului.” Deci, în raport de aceste dispoziţii, atribuirea spaţiului, cât şi  încheierea contractului de închiriere nu se putea realiza fără aprobarea Secretariatului General al Guvernului, respectiv reclamantei. Este adevărat că atribuirea se putea face, în condiţiile legii, şi către fundaţii sau asociaţii.

Este evident că deciziile reclamantei în acordarea aprobărilor în modalitatea reţinută anterior au fost influenţate de calitatea pe care soţul său o deţinea în cadrul asociaţiei şi care participase cu un aport în numerar la constituirea patrimoniului acesteia, afectând imparţialitatea, respectiv atitudinea neutră la care aceasta era obligată în virtutea funcţiei deţinute, de Secretar General al Guvernului.

În acest context, se reţine că există un interes personal de natură patrimonială prin faptul că un membru al familiei reclamantei, respectiv soţul său, implicat patrimonial, era membru fondator şi preşedintele asociaţiei ce a solicitat şi a beneficiat de spaţiul închiriat urmare a aprobării date de reclamantă, care deţinea funcţia de Secretar General al Guvernului, în condiţiile reţinute în raport de  înscrisurile  existente la dosar.

Or, implicarea patrimonială a soţului său şi acordarea aprobării închirierii spaţiului de reclamantă asociaţiei unde acesta avea calităţile menţionate, în situaţiile de fapt  expuse, confirmă inclusiv folosul material al soţului său.

Reclamanta, în raport de dispoziţiile art.72 din Legea nr.161/2003, avea obligaţia de a nu emite vreun act administrativ sau să nu încheie un act juridic ori să nu ia sau să nu participe la luarea unei decizii în exercitarea funcţiei publice deţinute care produce un folos material pentru soţul său. Prin aprobările date în maniera expusă, având ca obiect atribuirea spaţiului menţionat şi vizat de asociaţia al cărei preşedinte şi membru fondator era soţul său, implicat patrimonial, căruia evident i-a fost produs un folos material, a încălcat prevederile legale privind regimul juridic al conflictelor de interese, astfel cum este prevăzut de art.70 şi 72 din Legea nr.161/2003.

Prin urmare, faţă de toate considerentele expuse, motivul de recurs prevăzut de art.304 pct.9 C. pr.civ. este fondat, fiind nelegală şi netemeinică hotărârea instanţei de fond prin care a anulat Raportul de evaluare ce o priveşte pe reclamantă, cu interpretarea greşită a situaţiei de fapt, precum şi a dispoziţiilor legale incidente în cauză.

Faţă de cele reţinute, în considerentele acestei decizii, instanţa de recurs a apreciat că sunt nefondate toate susţinerile intimatei-reclamante formulate în apărare.

În concluzie, Înalta Curte a casat sentinţa recurată şi, rejudecând cauza, a respins acţiunea, actul administrativ atacat – Raportul de evaluare al Agenţiei Naţionale de Integritate, fiind legal şi temeinic[145].

O problemă asemănătoare s-a ridicat și la Curtea de Apel Suceava[146].

Reclamantul L.G. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenţia Națională de Integritate Bucureşti, anularea Raportului de evaluare emis .

Prin sentinţa nr.29 din 26.01.2012, Curtea de Apel Suceava – Secţia a II-a Civilă, de Contencios Administrativ şi Fiscal a admis acţiunea şi a anulat Raportul de evaluare întocmit de Agenţia Naţională de Integritate, reţinând următoarele:

Reclamantul L.G. a supus controlului de legalitate raportul de evaluare din data de 7.11.2011, prin care  s-a constatat ca nu a respectat regimul juridic al conflictelor de interese, întrucât  a propus angajarea fratelui sau, domnul L.I. Iosif în funcţia de expert la Biroul parlamentar şi a avizat contractul individual de munca al acestuia, încălcând astfel prevederile Legii nr. 161/ 2003.  S-a reţinut   că reclamantul a încălcat legislaţia în materia conflictelor de interese prevăzută de art. 70 şi art. 71 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei. Potrivit principiilor enunţate în art. 70 şi art. 71 din actul normativ menţionat, persoanele care deţin funcţii publice sunt obligate să manifeste o atitudine neutră şi imparţială faţă de interesele lor de orice natură, acestor persoane fiindu-le interzis să abuzeze în orice fel de poziţiile pe care le deţin şi să obţină anumite beneficii pentru ei, rudele sau alte persoane, în considerarea funcţiei lor.

Prin propunerea angajării şi avizarea contractului individual de muncă al fratelui său, reclamantul nu a manifestat o atitudine neutră, imparţială şi obiectivă faţă de interesele patrimoniale ale sale şi ale familiei sale.

Instituirea regimului incompatibilităţilor şi conflictului de interese în exercitarea demnităţilor şi funcţiilor publice reprezintă restrângerea exerciţiului unor drepturi şi libertăţi prevăzute în Constituţie. Conform dispoziţiilor din art. 53 din legea fundamentală, restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi este posibilă numai prin lege şi numai dacă se impune pentru situaţiile expres prevăzute în acest articol.

Fiind instituite cu titlu de excepţie, dispoziţiile prin care se reglementează conflictul de interese sunt de stricta interpretare şi aplicare.

Din lecturarea Legii nr.161/2003 rezultă că în materia conflictului de interese nu există nici o dispoziţie care să se refere la deputaţi sau senatori. Lipsa reglementarii a fost adesea criticată de analiştii politici care au susţinut că o asemenea omisiune nu ar fi întâmplătoare. Cu toate acestea,  nici prin actele normative ulterioare care au completat şi modificat legea de bază nu au fost enumerate situaţiile în care deputaţii sau senatorii se află în conflict de interese.

Constituind restrângeri ale exerciţiului unor drepturi civile, situaţiile în care o persoana se afla în conflict de interese nu se poate face numai în baza principiilor generale prevăzute în art. 70 şi 71 din Legea nr.161/2003, fără ca dispoziţiile legale să prevadă situaţiile în care deputaţii şi senatorii sunt în conflict de interese.
Extinderea interpretării legii şi aplicarea ei la persoane care ocupa funcţii de demnitate publica fără o prevedere expresa constituie un exces de putere în sensul art. 2 alin. 1 lit. n din Legea 554/2004, adică o exercitare a dreptului de apreciere al Agenţiei Naţionale de Integritate prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor.

Interpretarea data de pârâtă dispoziţiilor art. 70 şi 71 din Legea nr.161/2003 şi extinderea lor la alte categorii de demnitari decât cele la care legea se referă expres constituie şi o încălcare a dispoziţiilor art. 10 din Noul cod civil, cu aplicabilitate generală în materia drepturilor civile. Acest articol interzice analogia şi dispune că „Legile care derogă de la o dispoziţie generală, care restrâng exerciţiul unor drepturi civile sau care prevăd sancţiuni civile se aplică numai în cazurile expres şi limitativ prevăzute de lege .”

Manifestarea excesului de putere justifică acţiunea reclamantului în contencios administrativ, astfel încât, în temeiul art. 8 alin. 1 şi art. 18 alin. 1 din Legea 554/2004, Curtea a admis acţiunea şi a anulat raportul de evaluare întocmit de pârâtă şi supus controlului de legalitate în prezenta cauză[147].

Potrivit Legii 176/2010, fapta persoanei cu privire la care s-a constatat starea de incompatibilitate sau de conflict de interese constituie temei pentru eliberarea din funcţie ori, după caz, constituie abatere disciplinară şi se sancţionează potrivit reglementării aplicabile demnităţii, funcţiei sau activităţii respective.

În martie 2012, Curtea de Apel Târgu Mureş a anulat raportul întocmit de A.N.I. referitor la preşedintele Consiliului Judeţean Argeş.

Decizia a fost atacată la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie ,  care, la 11 ianuarie 2014, a dat dreptate ANI, hotărârea fiind irevocabilă.

În cazul lui V.  N.  , A.N.I. a stabilit existenţa conflictului de interese prin semnarea sau aprobarea de către acesta, în calitate de preşedinte al Consiliului Judeţean Argeş, a unui număr de 14 contracte (13 contracte în sumă de 1.139.715,84 lei, cu TVA inclus şi un contract adiţional de prelungire a perioadei) încheiate de către CJ Argeş sau instituţii şi servicii publice aflate în coordonarea, subordinea sau sub autoritatea Consiliului cu SC Auto.   M.   SA, respectiv, SC Mac Auto SA (societăţi la care N.   este acţionar majoritar, în procent de 92,194% şi, respectiv, 63,08%).

De asemenea, A.N.I. arăta că societăţile Auto M.   şi M.   Auto, precum şi SC D.   M.   A.   SRL (la care V.   N.   este acţionar majoritar) au încheiat 12 contracte (nouă contracte în sumă de 303.262,12 lei, TVA inclus, un contract conform comenzilor, două contracte – oră de manoperă) cu instituţii şi servicii publice aflate în coordonarea,  subordinea sau sub autoritatea Consiliului Judeţean Argeş.

În perioada 2006 – 2010, SC Auto.   M.   SA a prestat servicii către instituţii şi servicii publice aflate în coordonarea, subordinea sau sub autoritatea Consiliului Judeţean Argeş, pe bază de comenzi, în sumă de 124.327,49 lei, preciza ANI.

Suma totală a celor nouă contracte încheiate sub semnătura C N., a celor cinci contracte încheiate cu aprobarea acestuia, a celor 12 contracte încheiate de către societăţi la care acesta sau soţia lui sunt acţionari majoritari, precum şi a prestărilor de servicii efectuate instituţiilor şi serviciilor publice aflate în coordonarea, subordinea sau sub autoritatea Consiliului Judeţean Argeş, de către societăţile la care preşedintele CJ Argeş sau soţia acestuia sunt acţionari majoritari este de 1.567.305,45 lei, mai nota ANI.

Conform legii, preşedinţilor de consilii judeţene li se interzice să ia parte la deliberarea şi adoptarea hotărârilor în care au un interes patrimonial faţă de problema supusă dezbaterii. Interesul poate fi personal sau prin soţie/soţ, afini sau rude de până la gradul al patrulea inclusiv. Hotărârile adoptate prin încălcarea acestei prevederi sunt nule de drept. Nulitatea se constată de către instanţa de contencios administrativ.

Pe de altă parte, în noiembrie  2013, Curtea de Apel Bucureşti l-a condamnat pe N.  , la trei ani şi patru luni de închisoare cu executare, în dosarul privind contractarea de fonduri PHARE de 900.000 de euro pentru patru unităţi şcolare, cu acte false, Decizia nefiind însă definitivă[148].

Fapta funcţionarului public, având atribuţii referitoare la emiterea avizelor sau a autorizaţiilor privind securitatea la incendiu, de a întocmi pentru agenţi economici privaţi documentaţia necesară emiterii acestor avize ori autorizaţii, în scopul obţinerii unor sume de bani necuvenite, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute în art. 11 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, iar fapta aceluiaşi funcţionar public, de a participa, în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, la luarea deciziei de emitere a avizului sau a autorizaţiei privind securitatea la incendiu, pe baza documentaţiei întocmite de funcţionarul public în schimbul unor sume de bani, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de conflict de interese prevăzută în art. 2531 C. pen. [149] .

Prin sentinţa nr. 92 din 1 iulie 2010 a Curţii de Apel Bacău, Secţia penală, cauze minori şi familie, s-a dispus, între altele, în baza art. 11 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., condamnarea inculpatei R.C. la pedeapsa de 3 ani închisoare.

În baza art. 2531 C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., pentru săvârşirea infracţiunii de conflict de interese, a fost condamnată aceeaşi inculpată la pedeapsa de un an şi 6 luni închisoare.

În mod corect, prima instanţă a reţinut, cu referire la inculpata R.C., că aceasta este funcţionar public în sensul art. 147 C. pen., având în vedere dispoziţiile art. 6 din Legea nr. 80/1995 privind statutul cadrelor militare şi art. 20 din H. G. nr. 1492/2004 privind principiile de organizare, funcţionarea şi atribuţiile serviciilor de urgenţă profesioniste, în baza cărora inculpata, în funcţie de gradul militar şi de atribuţiile de control, este învestită cu exerciţiul autorităţii publice.

Conform fişei postului inculpatei, aceasta are în atribuţii executarea de controale la unităţile de proiectare pentru verificarea proiectelor, obiectivelor etc. Atribuţiile de a verifica documentaţiile P.S.I. întocmite de proiectanţi pentru eliberarea avizelor ori a autorizaţiilor presupun sarcini de control, în sensul art. 11 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 asupra proiectanţilor ce funcţionează ca agenţi economici privaţi. În privinţa infracţiunii prevăzute în art. 11 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, ce este una de pericol, textul de incriminare nu cere realizarea efectivă a foloaselor necuvenite. În cauză, inculpata R.C. a săvârşit faptele, întrucât urmărea obţinerea unor astfel de foloase şi, în unele cazuri, aceasta le-a realizat.

Pentru aceste motive, fapta sa întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute în art. 11 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, în forma continuată prevăzută în art. 41 alin. (2) C. pen., compusă din 23 de acte materiale, corespunzător scenariilor prezentate la punctele 1 – 23.

Din cele opt lucrări pentru care a rezultat din probele coroborate realizarea unor foloase materiale de către inculpata R.C., un număr de 7 astfel de documentaţii i-au fost supuse verificării în exercitarea atribuţiilor de serviciu: documentaţia pentru emiterea avizului Bisericii romano-catolice şi casei parohiale; etc.

În cazul acestor lucrări, inculpata a săvârşit şi infracţiunea de conflict de interese în formă continuată, prevăzută şi pedepsită de art. 2531 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., compusă din şapte acte materiale.

În actul îndeplinit de inculpata R.C. cu privire la fiecare din aceste lucrări, respectiv referatul cu concluziile rezultate în urma verificării documentelor pentru avizarea/autorizarea privind securitatea la incendiu, aceasta a formulat aprecieri şi propuneri, analizate de şeful de compartiment, vizate de adjunctul inspectorului şef, pentru ca în final aprobarea referatului să se realizeze de şeful inspectoratului, care semna şi avizul ori autorizaţia. Inculpata R.C. a participat astfel, în sensul art. 2531 C. pen., la luarea deciziei de emitere a avizului/autorizaţiei de securitate la incendiu, referatul său fiind esenţial în formarea deciziei inspectorului şef.

Este de precizat că, Decizia a fost de emitere a avizului ori autorizaţiei, însă, în practica acestor organe de control, există şi cazuri în care cererile se resping ca urmare a neîntrunirii unor condiţii impuse de diverse norme din domeniu, astfel încât documentaţiile trebuie refăcute. Consecinţa unor astfel de „negaţii”, cum se numesc uzual în domeniu, este întârzierea solicitanţilor în realizarea altor interese legitime. Există, astfel, riscul expirării valabilităţii certificatului de urbanism ori întârzierea în darea în folosinţă a unor obiective economice. Tocmai calitatea oficială a inculpatei R.C. prezenta garanţia atât a specializării în întocmirea documentaţiilor, cât şi a facilitării obţinerii avizelor ori a autorizaţiilor şi era de natură să-i asigure un loc privilegiat în mediul agenţilor care activează în proiectare.

În cauză este îndeplinită şi cerinţa infracţiunii prevăzute în art. 2531 alin. (1) C. pen., întrucât prin Decizia de emitere a avizului ori a autorizaţiei de securitate la incendiu, la luarea căreia a participat, s-a realizat indirect folosul urmărit de inculpata R.C. Se observă, astfel, că pentru cele şapte documentaţii indicate, plata serviciilor inculpatei s-a realizat concomitent ori ulterior emiterii avizului ori a autorizaţiei, acestea fiind intercondiţionate.

Caracterul necuvenit la foloaselor rezultă din dispoziţiile art. 79 alin. (1) lit. c) şi art. 94 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 161/2003 referitoare la conflictul de interese şi incompatibilităţile funcţionarilor publici.

În concluzie, fapta inculpatei R.C., funcţionar public încadrată ca ofiţer specialist I la Compartimentul de avizare/autorizare din cadrul Inspectoratului pentru Situaţii de Urgenţă „Mr. Constantin Ene” al judeţului Bacău (I.S.U.J. Bacău), cu gradul de căpitan, realizează conţinutul infracţiunilor prevăzute în art. 11 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. şi în art. 2531 C. pen. privind conflictul de interese, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în baza art. 38515 pct. 1 lit. b) C. pr.pen., a respins, ca nefondat, recursul declarat împotriva sentinţei nr. 92 din 1 iulie 2010 a Curţii de Apel Bacău, Secţia penală, cauze minori şi familie[150].

Prin plângerea adresată Judecătoriei Constanţa, petenta M.M. a solicitat desfiinţarea Ordonanţei  Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Constanţa pentru nelegalitate şi netemeinicie.

Prin Sentinţa penală nr. 268 din 18 martie 2010 a Judecătoriei Constanţa, s-a admis excepţia necompetenţei materiale a Judecătoriei Constanţa şi s-a declinat competenţa de soluţionare a plângerii formulate de petenta M.M.

Pentru a se pronunţa în sensul celor menţionate, Judecătoria Constanţa a reţinut, în esenţă că, potrivit prevederilor art. 2781 alin. (1) C. pr.pen., împotriva ordonanţei de scoatere de sub urmărire penală dată de procuror, persoana vătămată sau orice altă persoană interesată, poate face plângere la instanţa căreia i-ar reveni competenţa să judece cauza în primă instanţă, iar în cauză instanţa competentă este Curtea de Apel Constanţa.

Având în vedere că, Ordonanţa Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Constanţa, a fost comunicată petentei M.M. la 6 august 2010, iar la 26 august 2010 aceasta s-a adresat procurorului general al respectivului parchet, care prin Rezoluţia din 24 septembrie 2009 a respins plângerea, menţinând ordonanţa atacată, Curtea a reţinut că plângerea a fost adresată instanţei în termen legal.

În esenţă, petenta M.M. a susţinut că, în condiţiile în care Decizia de aprobare a Planului Urbanistic de Detaliu a fost adoptată fără vreo imixtiune a ei şi fără votul personal, este evident că, nu a urmărit procurarea unui folos material pentru tatăl ei B.S., astfel că nu a săvârşit infracţiunea de conflict de interese, prevăzută de art. 2531 C. pen., aşa cum eronat s-a reţinut prin ordonanţa atacată.

În concluzie, s-a solicitat, admiterea plângerii, desfiinţarea Ordonanţei din 17 iulie 2009 şi, urmare rejudecării, să se constate inexistenţa faptei cu consecinţa exonerării ei de plata amenzii administrative în cuantum de 700 RON.

Examinând Ordonanţa Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Constanţa, astfel cum a fost menţinută prin Rezoluţia din 24 septembrie 2009 pronunţată de Procurorul General al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Constanţa ,  Curtea a reţinut următoarele:

La data de 18 mai 2004, primarul oraşului C. , judeţ Constanţa, în persoana lui H.G. a eliberat autorizaţia de construcţie numitului B.S. din C. , pentru un imobil S+P+M, pe un teren retrocedat acestuia în luna aprilie 2003.

Autorizaţia de construcţie pentru imobilul menţionat a fost eliberată pe baza certificatului de urbanism din 19 martie 2004.

După începerea construcţiei, urmare reclamaţiilor unor cetăţeni proprietari din blocul învecinat, Inspectoratul Teritorial Constanţa pentru calitatea Construcţiilor, a verificat legalitatea autorizaţiei de construcţie, fără a constata abateri de la normele legale.

Dată fiind împrejurarea că terenul pe care urma să se edifice construcţia, este situat la confluenţa zonei cu case şi aceea cu blocuri a oraşului C., iar construcţia era într-un stadiu incipient de execuţie, s-a dispus sistarea lucrărilor şi întocmirea unui Plan Urbanistic de Detaliu.

După întocmirea Planului Urbanistic de Detaliu şi obţinerea avizării lui de către Comisia de Urbanism din cadrul Consiliului Local Orăşenesc, acesta a fost propus spre aprobare Consiliului Local C., care în şedinţa din 27 noiembrie 2006, prin Hotărârea nr. 282, l-a aprobat cu votul a 13 consilieri din cei 16 prezenţi, 3 voturi fiind împotrivă.

La data respectivă petenta M.M., care este fiica lui B.S. (beneficiarul autorizaţiei de construcţie), deţinea funcţia de consilier local, dar şi pe aceea de şef al Comisiei de Urbanism.

Avizul favorabil al Comisiei de Urbanism s-a dat şi prin concursul petentei M.M. în calitatea sa de şef al comisiei respective, aceasta în exerciţiul atribuţiilor de serviciu luând astfel parte la luarea unei decizii, în baza căreia tatăl ei B.S. a obţinut dreptul de a continua edificarea construcţiei.

Mai mult decât atât, din procesul-verbal al şedinţei din 27 noiembrie 2006 la care a participat şi petenta în calitate de consilier cu drept de vot, rezultă că aceasta a luat cuvântul pentru a susţine legitimitatea dreptului de proprietate al tatălui ei asupra terenului pe care urma să se construiască imobilul şi a participat la vot.

În condiţiile în care din procesul-verbal al şedinţei din 27 noiembrie 2006 nu rezultă că petenta M.M. s-a abţinut de la vot sau că ar fi votat împotrivă este evident că, aceasta, în exercitarea atribuţiilor funcţiei de consilier, a acţionat în sensul aprobării Planului Urbanistic de Detaliu şi a continuării construcţiei, asigurând un folos material tatălui ei, numitul B.S.

Raportat la cele ce preced, Curtea a constatat că fapta petentei M.M., astfel cum a fost reţinută anterior, întruneşte elementele unui conflict de interese.

Faţă de împrejurarea că, la momentul ivirii conflictului de interese autorizaţia de construcţie era deja eliberată şi până la sistarea lucrărilor prevederile acesteia fuseseră respectate, dar şi faptul că votul petentei M.M. nu a fost determinant în aprobarea Planului Urbanistic de Detaliu, Curtea a apreciat că fapta petentei nu întruneşte gradul de pericol social necesar calificării ei ca şi infracţiune.

Pentru considerentele menţionate, constatându-se temeinicia şi legalitatea soluţiei adoptată de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Constanţa,  de scoatere de sub urmărire penală a învinuitei M.M. pentru infracţiunea prevăzută de art. 2531 C. pen., în baza art. 181 alin. (1) C. pen. şi aplicarea unei amenzi administrative de 700 RON, Curtea de Apel Constanţa a respins plângerea petentei ca nefondată cu consecinţa menţinerii ordonanţei atacate.

Împotriva Sentinţei penale nr. 84/P din 7 septembrie 2010 a Curţii de Apel Constanţa, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, a formulat recurs petiţionara M.M.

Examinând hotărârea atacată, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată că aceasta este legală şi temeinică, iar recursul petentei este nefondat.

Prin cererea de recurs depusă la dosarul cauzei petiţionara M.M. a solicitat admiterea plângerii formulate, desfiinţarea sentinţei penale atacate şi a rezoluţiei pronunţată de procuror susţinând că în mod greşit s-a dispus aplicarea unei sancţiuni cu caracter administrativ, întrucât fapta reţinută în sarcina sa nu există.

Din actele premergătoare rezultă că s-au identificat fapte sau împrejurări care să contureze existenţa elementelor constitutive ale infracţiunii de conflict de interese, potrivit dispoziţiilor art. 2531 C. pen. săvârşită de către petiţionara M.M.

Împrejurarea că petiţionara M.M. în calitatea sa de şef al Comisiei de Urbanism din Cadrul Primăriei oraşului C., a avizat în favoarea aprobării Planului Urbanistic de Detaliu pentru eliberarea unei autorizaţii de construcţie solicitată de tatăl petiţionarei, beneficiarul construcţiei în discuţie numitul B.S., poate determina întrunirea elementelor constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 2531 C. pen.

Judecând plângerea, instanţa de fond a verificat rezoluţia dată de procuror pe baza lucrărilor şi a materialului din dosarul cauzei, analizând amănunţit toate împrejurările şi aspectele sesizate de petentă, modul în care ele se regăsesc în dovezile efectuate şi concluziile stabilite de organele de urmărire penală.

În mod corect a stabilit instanţa de fond că petenta M.M., în calitatea sa de funcţionar public, care în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a realizat, direct sau indirect, un folos material pentru tatăl său numitul B.S. nerespectând procedurile legale.

Îndeplinirea, de către intimată, în cadrul atribuţiilor de serviciu, a actelor procedurale, în prezenţa unor elemente de natură a-i pune la îndoială buna-credinţă, constituie temei pentru îndeplinirea elementelor constitutive ale unui de conflict de interese însă fapta neîndeplinind gradul de pericol social al unei infracţiunii corect s-a dispus aplicarea unei sancţiuni cu caracter administrativ în sumă de 700 RON.

Soluţiile adoptate de către procuror, în virtutea dispoziţiilor art. 275 – art. 278 C. pr.pen., respectiv de scoatere de sub urmărire penală a învinuitei M.M. pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 2531 C. pr.pen., întrucât fapta nu prezintă pericolul social al unei infracţiuni şi aplicarea unei sancţiuni administrative s-au făcut cu respectarea acestor dispoziţii.

Înalta Curte constată că nu au fost încălcate texte de lege prin care să se fi adus atingere drepturilor procesuale ale recurentei.

Respingând plângerea şi menţinând rezoluţia atacată, prima instanţă a pronunţat o hotărâre temeinică şi legală.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie va respinge, ca nefondat, recursul declarat[151].

În Condiţiile Generale aplicabile contractelor de finanţare nerambursabilă, beneficiarul se angajează să ia toate măsurile necesare pentru a evita orice conflicte de interese şi va informa Autoritatea Contractantă fără întârziere de orice situaţie care ar determina sau ar putea să determine apariţia oricărui asemenea conflict de interese

Infracţiunea de obţinere pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor europene, se consumă în momentul în care sumele primite pentru implementarea proiectelor sunt justificate şi nu în momentul în care s-a depus documentaţia iniţială care a avut drept efect doar aprobarea finanţării celor două proiecte şi virarea primelor tranşe la dispoziţia beneficiarului care devin nerambursabile după justificarea lor aşa cum o cer clauzele celor două contracte de finanţare şi care nu au fost respectate de inculpată.

Pentru a înţelege mecanismul şi procedurile aplicabile pentru realizarea cheltuielilor eligibile de către inculpata O. N. în cadrul proiectului, instanţa de fond a reţinut că  trebuie avute în vedere prevederile Anexei (…). II a Contractului de Finanţare O. (H.) referitoare la dispoziţiile generale şi administrative aplicabile.

Încă din Art. 1 se impune implementarea proiectului în conformitate cu descrierea făcută în cererea de finanţare, beneficiarul, prin reprezentantul legal, având obligaţia să acorde toată atenţia, eficienţa şi transparenţa tuturor procedurilor, în concordanţă cu cele mai bune practici din domeniul de activitate vizat. În acest scop, beneficiarul trebuie să mobilizeze toate resursele financiare, umane şi materiale necesare finalizării proiectului, aşa cum este specificat în partea descriptivă.

În continuare, sunt prevăzute clauze relative la responsabilitatea, conflictul de interese, confidenţialitatea, vizibilitatea, dreptul de proprietate şi de utilizare a echipamentelor, modul de evaluare a proiectului, modificarea contractului, durata de implementare, cazurile de reziliere, legea aplicabilă şi modul de soluţionare a litigiilor.

S-a reţinut astfel că, în materia finanţărilor nerambursabile alocate din bugetul general al Comunităţilor Europene, există reguli specifice de maximă stricteţe în ceea ce priveşte disciplina financiar contabilă, acest lucru datorându-se, în principal, faptului că beneficiarilor nu li se solicită prezentarea unor garanţii materiale (exemplu: instituirea unor ipoteci ca în situaţia creditelor bancare), aplicându-se cu precădere principiul bunei-credinţe în executarea convenţiilor iar banii obţinuţi sunt investiţi în bunuri sau servicii care, în final, rămân să profite numai beneficiarul, de regulă agent economic.

S-a reţinut astfel că aprovizionarea materialelor de construcţie, de la SC G. SRL, s-a realizat prin conflict de interese, în perioada în care administratorul proiectului O. N. era asociată, împreună cu soţul şi la SC G. SRL, încălcându-se dispoziţiile art.4 din Condiţiile Generale aplicabile contractelor de finanţare nerambursabilă, potrivit cărora beneficiarul se angajează să ia toate măsurile necesare pentru a evita orice conflicte de interese şi va informa Autoritatea Contractantă fără întârziere de orice situaţie care ar determina sau ar putea să determine apariţia oricărui asemenea conflict de interese.

De altfel, conflictul de interese a fost menţinut în permanenţă pentru că, pe parcurs, avansul acordat pentru proiect a fost transferat integral la SC G. SRL, care nu era beneficiara fondurilor nerambursabile, fiind utilizat în interes propriu.

Fraudarea fondurilor europene de către inculpata O. N. în cazul celor două proiecte cu finanţare PHARE de care a beneficiat SC I. T. SRL, a fost rodul unei activităţi premeditate, coordonate, deosebit de complexe şi ingenioase realizată cu sprijinul inculpatului E. E.-E., expert programe regionale al A.D.R. SUD – VEST OLTENIA, care în cadrul atribuţiunilor de serviciu avea obligaţia de a monitoriza modul de implementare a proiectelor cu finanţare europeană în care A.D.R. SUD – VEST OLTENIA avea calitatea de Autoritate de Implementare.

Prin Decizia penală nr. 118 A din 9 octombrie 2007,  Tribunalul   Mehedinţi a admis apelurile declarate de D.N.A.- Serviciul  Teritorial   Craiova, de inculpaţii O. N. şi E. E. E..

Cu privire la apelul declarat de Direcţia Naţională Anticorupţie – Serviciul  Teritorial   Craiova, tribunalul a constatat că, instanţa de fond, dispunând condamnarea  inculpatului E. E. E. pentru săvârşirea infracţiunii de fals intelectual prevăzute de art.289 alin. 1  C.pen. cu aplicarea art.17 lit. c din Legea nr.78/2000 şi art.41 alin.  2  C.pen. a omis să dispună anularea actelor false, aşa cum o cereau dispoziţiile   art.445  C.pr.pen.  , actele false fiind cele două procese verbale întocmite de inculpat la datele de 20.10.2003 şi 20.09.2004 referitoare la rapoartele de vizită la faţa locului cu privire la monitorizarea modului de implementare a proiectelor PHARE.

Şi cel de al doilea motiv de apel s-a constatat că este întemeiat, tribunalul apreciind că, se impunea aplicarea celor doi inculpaţi şi a pedepsei complementare prevăzute de art.64 lit. c) C.pen.,  constând în interzicerea dreptului de a ocupa o funcţie, ori de a exercita o activitate de natura aceleia de care s-au folosit pentru săvârşirea infracţiunilor, respectiv inculpatei O. N. pentru cele două infracţiuni pentru care a fost condamnată, iar inculpatului E. E. E. pentru cele două infracţiuni de complicitate la care a fost condamnat.

Aplicarea şi a acestei pedepse complementare se impunea deoarece  cei doi inculpaţi s-au folosit în săvârşirea infracţiunilor deduse judecăţii, de calităţile pe care le aveau, respectiv  inculpatul O. N. avea calitatea de administrator al  SC I. T. SRL,  iar  inculpatul E. E. E. avea calitatea de expert programe regionale ADR Sud-Vest Oltenia.

Motivul de apel invocat oral de către reprezentantul   Ministerului   Public a fost întemeiat, deoarece instanţa nu s-a pronunţat cu privire la durata pentru care a aplicat pedeapsa complementară, instanţa de fond nesocotind astfel prevăzute art. 53 pct. 2 lit. a) C.  pen. Aşa fiind, tribunalul va stabili această durată la 2 ani pentru fiecare dintre inculpaţi, executarea acesteia urmând a se face după executarea pedepselor principale la care au fost condamnaţi cei doi inculpaţi.

Referitor la critica vizând imposibilitatea reţinerii în sarcina sa a celor două infracţiuni, s-a apreciat că aceasta nu este întemeiată, având în vedere că elementul material care intră în conţinutul laturii obiective a fiecărei infracţiuni este diferit .

Astfel pentru infracţiunea prevăzute de art.181 alin.  1 şi 3 din Legea nr. 78/2000, elementul material constă în acţiunea inculpatei de a obţine fonduri prin prezentarea de documente false , inexacte sau incomplete, iar pentru infracţiunea prevăzute de art.182 alin.  1 şi 2 din Legea nr. 78/2000 elementul material constă în acţiunea de schimbare a destinaţiei fondurilor, fără respectarea prevederilor legale, situaţie în care s-a apreciază că cele două infracţiuni menţionate mai sus, nu se exclud una pe cealaltă

În cauza de faţă trebuia avut în vedere că ne aflăm în materia finanţărilor nerambursabile alocate din bugetul general al Comunităţii Europene, unde există reguli specifice de maximă stricteţe în ceea ce priveşte disciplina financiar contabilă, acest lucru datorându-se în principal faptului că beneficiarilor nu li s-a solicită prezentarea unor garanţii materiale cum ar fi ipoteca, aplicându-se cu precădere principiul bunei credinţe în executarea convenţiilor, iar banii obţinuţi sunt investiţi în bunuri sau servicii care în final rămân să profite numai beneficiarului.

Pornind de la aceste particularităţi de finanţare nerambursabilă de fonduri europene, instanţa a apreciat că infracţiunea de obţinere pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor europene, se consumă în momentul în care sumele primite pentru implementarea proiectelor sunt justificate şi nu în momentul în care s-a depus documentaţia iniţială care a avut drept efect doar aprobarea finanţării celor două proiecte şi virarea primelor tranşe la dispoziţia beneficiarului care devin nerambursabile după justificarea lor aşa cum o cer clauzele celor două contracte de finanţare şi care nu au fost respectate de inculpată.

Drept urmare, obţinerea pe nedrept de fonduri europene de inculpata O. N.  a avut loc o data cu depunerea Rapoartelor intermediare şi finale însoţite  de acte justificative inexacte cu privire la implementarea celor două proiecte.

Faţă de cele reţinute mai sus, tribunalul a constatat  că inculpata O. N. a comis infracţiunea prevăzute de art. 181 alin.  1 şi 3 din Legea nr. 78 /2000[152], astfel că este neîntemeiată şi critica privind susţinerea acesteia că din probele administrate nu rezultă  că sunt întrunite elementele constitutive ale acestei infracţiuni. Astfel actele care au însoţit cele două cereri de finanţare nerambursabile depuse de inculpata O. N. nu s-a reţinut că nu ar corespunde  realităţii,  acestea  servind doar la  evaluarea şi  aprobarea celor două proiecte de comitetul de evaluare al ADR. S-V Oltenia.

De asemenea tribunalul a constatat că în mod corect instanţa de fond a reţinut vinovăţia inculpatei şi pentru infracţiunea prevăzute de art. 182 alin.  1 şi 2 din Legea nr.78/2000, rezultând din probatoriul administrat, că aceasta  a schimbat destinaţia fondurilor obţinute de la Comunitatea Europeană prin folosirea acestora în interes personal.

Faţă de cele reţinute mai sus, tribunalul a constatat că instanţa de fond a făcut o corectă încadrare juridică a faptelor comise de inculpata O. N., aşa încât cererea acesteia de schimbare a încadrării juridice din infracţiunile prevăzute de art. 181 alin.  1 şi 3 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin.  1  C.pen. şi prevăzute de art.182 alin.  1 şi 2 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin.  2 C.pen. în două infracţiuni prevăzute de art. 182 alin.  1 şi 2  din Legea nr.78/2000 şi cu aplicarea art. 33  C.pen. , a fost neîntemeiată, după cum neîntemeiată a fost şi cererea privind achitarea  pentru cele două infracţiuni prevăzute de art.182 alin.  1 şi 2 din Legea nr. 78/2000

Referitor la complicitatea apelantului inculpat E. E. E., s-a constatat că acesta îndeplinea funcţia de expert programe regionale ADR-SUD-VEST Oltenia şi avea ca sarcini de serviciu să monitorizeze modul de implementare a proiectelor cu finanţare europeană. Astfel, în această calitate, apelantul pentru a asigura o aparenţă de legalitate a documentelor financiar-contabile şi a rapoartelor tehnice trimestriale şi finale prezentate în vederea justificării cheltuirii sumelor primite sub formă de avans, a consemnat pe copiile documentelor depuse de inculpată menţiunea „conform cu originalul”, iar asupra bugetelor de cheltuieli, menţiunea „verificat ”, semnând pentru conformitate în condiţiile în care acesta nu a confruntat documentele originale cu copiile actelor justificative .

Fără aceste activităţi desfăşurate de inculpatul E. E. E., inculpata O. N. nu putea justifica fondurile obţinute pentru implementarea celor două proiecte şi nici nu putea să schimbe destinaţia acestora, ceea ce atestă complicitatea inculpatului în comiterea celor două infracţiuni de către inculpata O. N..

Tribunalul a apreciat că apelantul inculpat se face vinovat şi de săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 31  C.pen.   raportat la art. 289  C.pen.  cu art.17 lit. c din Legea nr. 78 /2000[153] întrucât, cu ocazia efectuării cercetării la faţa locului  la 31 ianuarie 2007 la sediul SC I. T. S.R.L., acesta a recunoscut că aspectele consemnate în raportul din 20 septembrie  2004, privitoare la finalizarea proiectului Fabrica de napolitane, erau nereale şi că martorul E. E. N. a semnat fără a mai verifica realitatea consemnărilor făcute de inculpat fiind asigurat de acesta că totul este în regulă.

Concluzionând, s-a apreciat că instanţa de fond a dat o încadrare juridică corespunzătoare tuturor faptelor comise de inculpat şi a reţinut în mod corect vinovăţia acestuia.

Cu privire la apelul declarat de partea responsabilă civilmente SC G. S.RL. tribunalul a reţinut că este nefondat deoarece, inculpata având  raporturi de muncă cu societatea în perioada săvârşirii infracţiunilor, a rezultat că SC G. SRL  are calitate procesuală în cauză ca parte responsabilă civilmente şi drept urmare are răspundere pentru prejudiciile cauzate de inculpată  în solidar cu aceasta, mai ales că a beneficiat de pe urma infracţiunilor comise de inculpata O. N. care a achiziţionat toate bunurile pentru SC I. T. S.R.L prin intermediul acestei societăţi.

Împotriva acestei decizii au declarat recurs DNA – Serviciul  Teritorial   Craiova, inculpaţii O. N. şi E. E. şi partea responsabilă civilmente SC G. SRL.

Prin motivele de recurs, DNA – Serviciul  teritorial   Craiova a invocat faptul că pedepsele accesorii au fost aplicate cu încălcarea art. 71 alin. 2 C.pen., iar pedepsele principale au fost greşit individualizate, fiind nejustificat reţinute circumstanţele atenuante prevăzute de art. 74 C.pen.

Inculpata O. N. a invocat, prin motivele de recurs, nulitatea absolută determinată de încălcarea normelor de competenţă materială, greşit fiind instanţa sesizată de DNA, întrucât Legea nr. 78/2000 nu trebuia aplicată retroactiv.

Recursurile sunt fondate.

În ceea ce priveşte motivul de recurs prin care inculpata O. a solicitat restituirea cauzei la procuror pentru refacerea urmăririi penale, având în vedere necompetenţa organului de urmărire penală, Curtea apreciază că acesta este neîntemeiat, având în vedere că, faţă de încadrarea juridică dată faptelor pentru care inculpaţii au fost trimişi în judecată (art. 181 alin. 1 şi 3 , art. 182 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 78/2000), competenţa aparţine DNA potrivit art. 13 alin. 11 din OUG nr. 43/2002, iar încadrarea juridică în infracţiunile pentru care inculpaţii au fost trimişi în judecată a fost efectuată de acest organ de urmărire având în vedere faptul că s-a reţinut forma continuată a infracţiunilor, având ca moment de epuizare o dată ulterioară intrării în vigoare a Legii nr. 161/2003 prin care au fost introduse art. 181 şi 182 din legea nr. 78/2000.

Totodată, în ceea ce priveşte susţinerea privind încălcarea dreptului la apărare al inculpatei la urmărirea penală, trebuie avut în vedere faptul că deciziile Curţii Constituţionale prin care se constată neconstituţionalitatea unui text de lege (în speţă, art. 172 alin. 1  C.pr.pen.) au efecte ex nunc, nu şi pentru trecut, astfel încât nu se poate aprecia că există, pentru acest motiv, vreo cauză de nulitate absolută prevăzute de art. 197 alin. 2  C.pr.pen.   şi care să determine restituirea la procuror pentru refacerea urmăririi penale.

Curtea constată însă, pe de altă parte, că deşi în faţa instanţei de fond inculpaţii au solicitat audierea unor martori şi efectuarea unor expertize, au invocat o serie de apărări, solicitând achitarea şi făcând referire la o serie de împrejurări de fapt şi de drept în susţinerea acestor cereri, prima instanţă nu a răspuns acestor susţineri, înţelegând să expedieze în câteva fraze sumare motivarea hotărârii pe care îşi întemeiază soluţia.

Astfel, în condiţiile în care inculpaţii  şi-au susţinut nevinovăţia, arătând că infracţiunile nu sunt dovedite, iar pe de altă parte, solicitând totodată, pentru alte infracţiuni,  şi schimbarea încadrării juridice  prin înlăturarea art. 41 alin. 2  C.pen. şi a alin. 3 al art. 181 din Legea nr. 78/2000, invocând şi lipsa intenţiei şi schimbarea încadrării juridice pentru inculpatul E. în infracţiunea prevăzută de art. 249 C.pen., instanţa de fond s-a limitat la o apreciere generală asupra acestor apărări, constatând că infracţiunile pentru care a fost trimis în judecată inculpaţii sunt dovedite şi că este neîndoielnic că inculpaţii au conlucrat în vederea obţinerii de fonduri nerambursabile pentru satisfacerea unor interese personale, fără a se referi la probele administrate în cauză şi fără a face o analiză serioasă a acestora care să-i permită eventual înlăturarea apărărilor făcute de inculpaţi sau, dimpotrivă, reţinerea acestora.

Se mai constată că, în condiţiile în care sentinţa copiază practic rechizitoriul, instanţa de fond a ignorat dispoziţiile art. 200  C.pr.pen.  , potrivit cărora probele administrate în cursul urmăririi penale servesc pentru a se constata dacă este sau nu cazul să se dispună trimiterea în judecată, nefiind aşadar suficient, pentru fundamentarea unei hotărâri judecătoreşti, de condamnare sau achitare, să se facă trimitere numai la probele administrate la urmărirea penală, ci fiind imperios necesar, pentru a respecta nu numai principiul contradictorialităţii, dar şi dreptul părţilor la un proces echitabil şi jurisprudenţa

CEDO în materie, ca instanţa de judecată să administreze probatoriul oral, nemijlocit şi în contradictoriu în faza de cercetare judecătorească (fiind vorba atât de readministrarea probelor de la urmărirea penală, cât şi de orice alte probe – martori, expertize, înscrisuri, necesare pentru justa soluţionare a cauzei) şi să facă o analiză efectivă, temeinică şi completă a acestuia.

Mai mult decât atât, se constată că instanţa de fond a omis să se pronunţe asupra cererilor de schimbare a încadrării juridice formulate de inculpaţi, căci deşi în considerente a arătat că aceste solicitări „nu au suport real”, în minuta şi dispozitivul hotărârii nu există nici o referire la faptul că s-ar fi pronunţat în vreun fel asupra acestor cereri formulate în condiţiile art. 334  C.pr.pen.

Aşa fiind, Curtea constată că în cauză hotărârea instanţei de fond nu satisface cerinţele impuse de dispoziţiile art.356 Cod procedură penală, fiind identificate cazurile de casare prevăzute de art. 3859 pct. 9 şi 10  C.pr.pen., hotărârea instanţei de fond necuprinzând motivele pe care se întemeiază soluţia, şi totodată instanţa nepronunţându-se asupra unor cereri esenţiale pentru părţi, de natură să garanteze drepturile acestora şi să influenţeze soluţia procesului, astfel că, vor fi admise recursurile, vor fi casate ambele hotărâri şi se va trimite cauza spre rejudecare la instanţa de fond; cu ocazia rejudecării, această instanţă urmează să verifice toate susţinerile, criticile şi apărările invocate de inculpaţi şi de parchet şi se va pronunţa motivat asupra acestora şi asupra eventualelor cereri de probatorii, în urma examinării tuturor probelor cu referiri concrete la ceea ce a rezultat din evaluarea lor, nu numai prin aprecieri cu caracter general (se va avea, totodată, în vedere, faptul că respingerea unei cereri de efectuare a unor expertize de către un expert independent, cu singura motivare că în cauză există procese-verbale de constatare întocmite de organe de stat, nu este în concordanţă cu practica CEDO în materie)[154].

Prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, D.I.I.C.O.T. din 3 august 2011 s-a dispus trimiterea în judecată în stare de arest a inculpaţilor:

-  C.D.N. pentru săvârşirea infracţiunilor de sprijinire a unui grup infracţional nestructurat prevăzut de art. 8 din Legea nr. 39/2003, complicitate la evaziune fiscală prevăzută de art. 26 raportat la art. 9 alin. (1) lit. b), c) din Legea nr. 241/2005 (referitor la SC P. SA), conflict de interese prevăzut de art. 2531 C. pen. (referitor la SC P. SA), favorizarea infractorului prevăzut de art. 264 C. pen. (referitor la SC P. SA), omisiunea sesizării organelor judiciare prevăzut de art. 263 alin. (1) şi (2) C. pen. (referitor la SC P. SA), complicitate la evaziune fiscală prevăzută de art. 26 raportat la art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 (referitor la SC B. SRL), complicitate la delapidare prevăzut de art. 26 raportat la art. 2151 alin. (1) C. pen. (referitor la sumele de bani identificate şi primite prin SC B. SRL de la SC P. SA), omisiunea sesizării organelor judiciare prevăzută de art. 263 alin. (1) şi (2) C. pen. (referitor la SC F.C.U. SA), conflict de interese prevăzut de art. 2531 C. pen. (referitor la SC M.S. SRL), fals în declaraţii prevăzut de art. 292 C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (  corespondent în noul Cod penal: Art. 35 NCP) (declaraţiile de avere şi interese sumele primite de la SC P. SA, SC M.S. SRL, maşina folosită, interesele din firmele de unde obţinea foloase, inclusiv SC B. SRL), totul cu aplicarea art. 33 lit. a) C. pen.

-  D.I., pentru săvârşirea infracţiunilor de sprijinire a unui grup infracţional nestructurat prevăzut de art. 8 din Legea nr. 39/2003, conflict de interese prevăzute de art. 2531 C. pen. (referitor la SC P. SA), favorizarea infractorului prevăzută de art. 264 C. pen. (referitor la SC P. SA), omisiunea sesizării organelor judiciare prevăzută de art. 263 alin. (1) şi (2) C. pen. (referitor la SC P. SA), fals în declaraţii prevăzut de art. 292 C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (art. 35 C. pen. actual) (declaraţiile de avere şi interese), omisiunea sesizării organelor judiciare prevăzute de art. 263 alin. (1) şi (2) C. pen. (referitor la SC F.C.U. SA) totul cu aplicarea art. 33 lit. a) C. pen.

- S.M.I., pentru săvârşirea infracţiunilor de sprijinire a unui grup infracţional nestructurat prevăzut de art. 8 din Legea nr. 39/2003, complicitate la evaziune fiscală prevăzută de art. 26 raportat la art. 9 alin. (1) lit. b), d) din Legea nr. 241/2005 (referitor la redevenţele calculate la SC P. SA şi activităţile derulate prin SC E. SRL), conflict de interese prevăzut de art. 2531 C. pen. (sume de bani şi alte foloase primite de la L.A.), favorizarea infractorului prevăzută de art. 264 C. pen., omisiunea sesizării organelor judiciare prevăzut de art. 263 alin. (1), (2) C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (  corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP) (constatările de la SC E. SRL şi SC P. SA), fals în declaraţii prevăzută de art. 292 C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (  corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP) (declaraţiile de avere şi interese), totul cu aplicarea art. 33 lit. a) C. pen.

- I.D.I., pentru săvârşirea infracţiunilor de sprijinire a unui grup infracţional nestructurat prevăzute de art. 8 din Legea nr. 39/2003, complicitate la evaziune fiscală prevăzută de art. 26 raportat la art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 (referitor la redevenţele calculate la SC P. SA şi activităţile derulate prin SC E. SRL), conflict de interese prevăzut de art. 2531 C. pen., favorizarea infractorului prevăzut de art. 264 C. pen., omisiunea sesizării organelor judiciare prevăzut de art. 263 alin. (1), (2) C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (corespondent în Noul Cod penal: Art.   35 NCP) (constatările de la SC E.   SRL şi SC P.   SA), fals în declaraţii prevăzut de art.   292 C.   pen.   Cu aplicarea art.   41 alin.   (2) C.   pen.   (corespondent în Noul Cod penal: Art.   35 NCP) (declaraţiile de avere şi interese), totul cu aplicarea art.   33 lit.   a) C.   pen.

Prin sentinţa penală nr. 148/2011 pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, au fost condamnaţi inculpaţii A.  L.  , A.  E.  , G.  A.  M.  , C.  M.  E.  , P.  O.  I.   şi B.  D.   la pedeapsa închisorii, pedepsele fiind suspendate sub supraveghere.

Înalta Curte constată că recursul parchetului este fondat.

Din examinarea lucrărilor şi actelor dosarului, rezultă că în raport de natura şi gradul deosebit de ridicat de pericol social al faptelor săvârşite de inculpaţi (sprijinire a unui grup infracţional nestructurat, complicitate la evaziune fiscală, conflict de interese, favorizarea infractorului, omisiunea sesizării organelor judiciare, fals în declaraţii), reflectat de modalitatea în care se reţine că le-au săvârşit şi de calitatea inculpaţilor, pentru care au fost trimişi în judecată şi pentru care nu s-a pronunţat încă o hotărâre în primă instanţă, precum şi de faptul că cercetarea judecătorească este la început, lăsarea inculpaţilor în libertate ar putea crea atât riscul de influenţare a probatoriului în cauză, precum şi ca aceştia să repete asemenea fapte.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie admite recursul declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, D.  I.  I.  C.  O.  T.  , împotriva încheierii din 26 ianuarie 2012 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia penală, privind pe intimaţii inculpaţi C.  D.  N.  , D.  I.  , S.  M.  I.   şi I.  D.  I.  [155].

Inculpatul D.  D.   s-a folosit de poziţia sa de primar pentru a duce la „bun sfârşit” activitatea infracţională, antrenând mai multe persoane în atingerea scopului său, încercând chiar să influenţeze poziţia unor martori şi inculpaţi pentru a denatura adevărul[156], aspecte în raport de care apreciază Înalta Curte că nu se impune, în acest moment procesual, lăsarea în libertate a inculpatului, scopul luării celei mai grave măsuri preventive subzistând în continuare.

Aspectele de nelegalitate invocate de apărare în sensul că la data la care Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis recursul declarat de D.  N.  A.  , S.  T.   Craiova şi a dispus prin încheierea din 3 ianuarie 2013 arestarea preventivă a inculpatului era deja sesizată instanţa cu soluţionarea în fond a cauzei, nu sunt întemeiate şi nu pot afecta legalitatea încheierii recurate.

Înalta Curte este sesizată cu recursul declarat de inculpat împotriva unei încheieri prin care s-a menţinut starea de arest a acestuia în condiţiile prevăzute de art.   3002 C.   pr.  pen.   Raportat la art.   160b alin.   (3) C.   pr.  pen.  , ocazie cu care se verifică legalitatea şi temeinicia măsurii arestării preventive în sensul constatării subzistenţei temeiurilor avute în vedere la luarea măsurii arestării preventive.

Este adevărat că la data de 3 ianuarie 2013 când Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis recursul declarat de parchet şi a dispus în baza art.   1491 C.   pr.  pen.   Arestarea preventivă a inculpatului era deja sesizată instanţa de fond cu judecarea cauzei, însă această împrejurare nu poate afecta legitimitatea măsurii arestării preventive nici din perspectiva dispoziţiilor art.   5 § (3) din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi nici din perspectiva dispoziţiilor legale interne referitoare la măsurile preventive.

Indiferent de stadiul procesual în care se dispune arestarea preventivă a inculpatului, luarea acestei măsuri preventive se dispune în raport de existenţa unuia din cazurile prevăzute de art. 148 C. pr.pen. fapt pentru care apreciază Înalta Curte că indicarea dispoziţiilor art. 1491 C. pr.pen. ca temei al arestării preventive, nu poate afecta legalitatea acestei măsuri.

Având în vedere natura şi gravitatea faptelor comise, stadiul procesual în care se află cauza, apreciază Înalta Curte că nu se impune a se lua faţă de inculpat o măsură preventivă neprivativă de libertate, temeiurile avute în vedere la luarea acestei măsuri impunând în continuare privarea de libertate a inculpatului pentru buna desfăşurare a procesului penal.

Faţă de toate argumentele prezentate, Înalta Curte urmează să respingă ca nefondat recursul declarat de inculpat împotriva încheierii din 23 ianuarie 2013 a Curţii de Apel Craiova[157].

În urma intensificării eforturilor privind combaterea micii corupţii şi a conflictelor de interese, ca domenii prioritare asumate de conducerea Ministerului Public, au fost înregistrate o serie de progrese în investigarea acestui tip de cauze[158].

În ceea ce priveşte urmărirea penală, din datele statistice rezultă faptul că, în perioada  1 ianuarie 2013 – 31august 2013, în cazurile de conflict de interese, la nivel naţional au fost  emise 17 rechizitorii, prin care s-a dispus trimiterea în judecată a 19 inculpaţi – 3 parlamentari, 6 primari, 1 viceprimar, 2 consilieri locali, 1 inspector Compartimentul Achiziţii Publice primărie, 3 membri comisia de evaluare a persoanelor cu handicap, 1 funcţionar public Registrul Auto Român, 1 director executiv direcţie de sănătate publică judeţ, 1 director administrativ spital.

Referitor la săvârşirea infracţiunilor de conflict de interese în materia achiziţiilor publice, au fost întocmite 7 rechizitorii şi s-a dispus trimiterea în judecată a 9 inculpaţi (4 primari,  2 consilieri locali, 1 viceprimar, 1 director spital,  1 inspector Compartimentul Achiziţii Publice primărie).

De asemenea, Biroul de informare publică şi relaţii cu presa din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a adus la cunoştinţa opiniei publice că s-a dispus trimiterea în judecată a inculpaţilor:

N.   M.   sub aspectul săvârşirii infracţiunii de conflict de interese, care, în calitate de deputat în cadrul Parlamentului României, a formulat cererea de angajare a fiicei sale în cadrul biroului său parlamentar şi apoi a avizat contractul de muncă pe perioadă determinată (iulie 2009 – decembrie 2012);

B.   Ş.   care, în calitate de deputat în cadrul Parlamentului României în legislatura 2008-2012, a formulat cererea de angajare a fiicei sale la Camera Deputaţilor şi apoi a avizat contractul de muncă pe perioadă determinată (decembrie 2008 – septembrie 2012) în baza căruia s-a realizat în mod direct un folos material pentru aceasta în cuantum de 59.499 lei;

S.   A.   care, în calitate de deputat în cadrul Parlamentului României, a încheiat cu fiul său două contracte civile prin care acesta din urmă a fost angajat în perioada 2007-2011 în cadrul biroului său parlamentar, contracte în baza cărora s-a realizat în mod direct un folos material pentru fiul său în cuantum de 38.945 lei. Totodată, inculpatul, în aceeaşi calitate, a încheiat cu nora sa un contract civil, angajând-o în perioada 2008-2011 în cadrul biroului său parlamentar, activitate în urma căreia aceasta a realizat un folos material în cuantum de 26.934 lei;

C.   I.  C.  , fost primar al Comunei Tărtăşeşti, judeţul Dâmboviţa,  care,  în calitate de primar, a încheiat un număr de 18 contracte de achiziţie publică cu o societate comercială, administrată de fratele său, creându-i acestuia din urmă un folos material în valoare de 912.344,08 lei;

C.   G.   (deputat în cadrul Parlamentului României) care în calitate de primar al municipiului Paşcani, a perfectat un număr de 9 acte juridice cu societăţi comerciale (în cadrul uneia dintre acestea  activând până la momentul dobândirii calităţii de primar) al căror reprezentant legal era fiul său, realizându-se, astfel, un folos material pentru acesta, la diferite intervale de timp;

N.  –M.  –Ş.   O.   care, în calitate de deputat în Parlamentul României, a solicitat încadrarea în muncă a mamei sale în cadrul biroului său parlamentar şi a avizat contractul individual de muncă prin care, în perioada mai 2009 – septembrie 2011, aceasta a realizat foloase materiale în cuantum de 65.697 lei;

B.   V.   I.  și H. I. care au organizat un sistem de percepere şi primire de bani şi alte foloase necuvenite de la persoanele care solicitau la Registrul Auto Român omologări auto şi alte servicii ;

I.-S. S. care, în calitate de deputat în cadrul Parlamentului României, a solicitat încadrarea în muncă a fiului său în cadrul propriului birou parlamentar şi apoi a avizat contractul de muncă pe perioadă determinată prin care s-a realizat în mod direct un folos material pentru fiul său în cuantum de 48.118 lei;

- M. A.-L. care, în calitate de deputat în cadrul Parlamentului României, a formulat cererea de angajare a soţiei sale la Camera Deputaţilor şi apoi a avizat contractul de muncă pe perioadă determinată în baza căruia s-a realizat în mod direct un folos material pentru soţia sa în cuantum de 5.508 lei ;

M.   I.   care, în calitate de director administrativ al Spitalului  Judeţean de Urgenţă Vaslui, a avizat un număr de 14 contracte de achiziţii de produse (arbuşti şi plante ornamentale, insecticide, substanţe chimice pentru efectuarea în regim propriu a lucrărilor de dezinsecţie şi deratizare), în valoare totală  de  69.092, lei de la o societate comercială la care atât el, cât şi soţia sa, Manole Elena, erau asociaţi;

N.   C.  – B.   care, în calitate de director/manager al Circului “G” și ordonator terţiar de credite, în exerciţiul atribuțiilor de serviciu, a îndeplinit acte în urma cărora s-au încheiat 11 contracte cu aceasta sau cu o societate comercială la care avea calitatea de asociat, realizând astfel, direct sau indirect, foloase materiale pentru sine în valoare totală de 758.217 RON;

-     D.   S.  –M. , reţinând ca , în calitate de deputat, a propus angajarea şi a avizat contractul individual de muncă în baza căruia fiul său a fost angajat în perioada 02.03.2009 – 15.09.2009 şi ulterior, începând cu data de 21.09.2009 şi până la sfârşitul mandatului, în cadrul biroului său de parlamentar;

-    C.   I.   (fost deputat în Parlamentul României) care, în calitate de deputat, a propus şi a avizat angajarea în cadrul biroului său parlamentar a soţiei sale;

-  L.   S.   C.   care,  în calitate de senator, a propus angajarea şi a avizat contractul individual de muncă în baza căruia fiul său a fost angajat la biroul parlamentar de circumscripţie;

-  K.   K.   (deputat în Parlamentul României, 5 acte materiale), care, a propus şi a avizat angajarea în cadrul biroului său parlamentar a fiului său şi a perfectat 3 contracte civile de prestări servicii cu soţia sa, pentru activităţi remunerate de Camera Deputaţilor;

- R.  M.  (fost deputat în Parlamentul României, 4 acte materiale), care,  în calitate de deputat în Parlamentul României,  a propus şi a avizat angajarea în cadrul biroului său parlamentar a fiului său (în funcţiile de referent, respectiv şef cabinet), precum şi a nurorii sale (în funcţia de consilier). Totodată, în aceeaşi perioadă, învinuitul a încheiat cu soţia sa un contract civil având ca obiect prestarea de către aceasta a unor activităţi remunerate de Camera Deputaţilor;

- L.   G.   (deputat în Parlamentul României), care a propus  angajarea fratelui său ,  prin contract individual de muncă pe perioadă determinată, avizat chiar de către deputat.

Scopul urmărit prin reglementarea infracțiunii de conflict de interese a fost acela de a crea premisele legale desfășurării activităților de serviciu într-un cadru de imparțialitate și integritate a exercitării funcțiilor și demnităților publice, incriminarea faptei având un rol disuasiv pentru persoanele care ocupă astfel de funcții în ceea ce privește obținerea de foloase materiale pentru sine sau pentru subiectele de drept enumerate de textul de lege. Or, această cerință este apreciată ca fiind esențială pentru derularea normală a relațiilor sociale referitoare la activitatea funcționarilor publici, întrucât asigură încrederea cetățenilor în autoritățile și instituțiile statului.

Potrivit dispozițiilor art. 38 alin. (9) și, respectiv,  (12) din Legea nr.96/2006 privind Statutul deputaților şi al senatorilor, „(9) Angajarea personalului birourilor parlamentare ale deputaţilor şi senatorilor se face prin încheierea unui contract de muncă sau a unei convenţii civile, ambele pe durată determinată. În cazul angajării pe baza unui contract de muncă, încadrarea salariaţilor se face la propunerea deputatului sau a senatorului în cauză, iar în cazul convenţiei civile, aceasta se încheie între deputatul sau senatorul în cauză şi persoana fizică.(…) (12) Angajaţii cu contract de muncă sau convenţie civilă ai unui birou parlamentar pot fi reangajaţi în biroul parlamentar al aceluiaşi deputat sau senator şi în noul mandat, în cazul realegerii acestuia.”

Este vorba de o lege specială, de înlăturare a efectelor incriminatorii ale conflictului, “pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi de muncă în  [cel mult] ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de servicii sau foloase de orice natură” (subl. ns.- D. C.  ). Formulările legii pot ascunde monștri !

În ipoteza în care acuzaţia formulată priveşte o singură conduită – constând în cumpărarea unui imobil care formează obiectul procedurii de licitaţie, prin persoane interpuse, de către preşedintele comisiei de licitaţie – nu pot fi întrunite atât elementele de tipicitate ale infracţiunii prevăzute în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 (efectuarea de operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea), cât şi elementele de tipicitate ale infracţiunii de conflict de interese, întrucât în cazul infracţiunii prevăzute în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 actul incriminat se realizează în afara cadrului funcţiei, atribuţiei sau însărcinării, iar în cazul infracţiunii de conflict de interese actul incriminat se realizează în cadrul exercitării atribuţiilor de serviciu, excluzându-se reciproc.

Dacă în cazul infracţiunii prevăzute în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 incompatibilitatea este generată de efectuarea unui act exterior funcţiei, atribuţiei sau însărcinării, în cazul infracţiunii de conflict de interese incompatibilitatea este generată de efectuarea unui act în cadrul atribuţiilor de serviciu şi, în consecinţă, acelaşi act de conduită nu poate conduce la pronunţarea unei soluţii de condamnare pentru ambele infracţiuni[159].

În acest context, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată că nu există probe care să conducă la stabilirea unei situaţii de fapt clare, cu un grad de probabilitate de tipul celui necesar pentru răsturnarea prezumţiei de nevinovăţie, şi anume dincolo de orice îndoială rezonabilă, şi la concluzia vinovăţiei inculpatului D.D., astfel încât principiul prezumţiei de nevinovăţie nu a fost răsturnat, iar dubiul creat profită acestuia.

Faţă de modul de formulare a acuzaţiei pentru infracţiunea prevăzută în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, legată de cumpărarea fostului sediul al Băncii C. de către inculpat, instanţa constată că soluţia de achitare, pentru D.D. ca autor şi pentru C.O., respectiv C.M. în calitate de complici, în considerarea lipsei faptei constând în desfăşurarea unui act de comerţ incompatibil cu funcţia de către D.D., este corectă.

În ceea ce priveşte infracţiunea de conflict de interese, în rechizitoriu se menţionează următoarele:

Inculpatul D.D., în calitate de director al Băncii C. – Sucursala R. şi preşedinte al comisiei de licitaţie constituită pentru vânzarea imobilului care a reprezentat sediul vechi al Băncii C. din municipiul R., în baza unei înţelegeri prealabile realizate cu inculpaţii C.O. şi C.M., a dobândit în mod necuvenit, în interes propriu, prin societatea interpusă – societatea E., bunul imobil anterior menţionat. S-a reţinut că inculpatul D.D. era în stare de incompatibilitate prevăzută de normele metodologice în vigoare la acea dată. De asemenea, s-a arătat că acelaşi inculpat a participat la licitaţia din 28 noiembrie 2007 în calitate de preşedinte al comisiei de licitaţie, utilizând în scopul mai sus arătat informaţii obţinute în virtutea funcţiei de director al Băncii C. – Sucursala R., precum şi cele conferite de calitatea de preşedinte al comisiei de licitaţie.

S-a reţinut şi împrejurarea că acelaşi inculpat, participând la licitaţia din 28 noiembrie 2007, a acţionat cu intenţia directă de a realiza un folos material injust pentru sine, constând în obţinerea necuvenită a imobilului menţionat şi a luat decizii în acest sens, deşi era într-o vădită stare de incompatibilitate, fapt ce reprezintă un conflict de interese.

Având în vedere, însă, că participarea inculpatului în comisie nu a fost negată, existând astfel un suport faptic parţial al acuzării, considerentul soluţiei de achitare pronunţate de instanţa de fond (fapta nu există) nu este fondat în ceea ce priveşte infracţiunea de conflict de interese prevăzută în art. 2531 C. pen. anterior. Elementul care trebuia probat de către acuzare, alături de participarea în comisia de licitaţie, era obţinerea unui folos patrimonial, direct sau indirect, prin intermediul participării în comisia de licitaţie. Dată fiind lipsa probelor concludente din care să rezulte că inculpatul, şi nu societatea E., este adevăratul cumpărător al imobilului, instanţa va pronunţa soluţia de achitare în considerarea temeiului prevăzut în art. 16 alin. (1) lit. c) C. pr. pen. Vânzarea unui bun la licitaţie presupune obţinerea unui folos patrimonial, însă nu există probe concludente în dosarul de faţă în sensul că folosul patrimonial respectiv ar fi fost obţinut de către inculpat. Faţă de această acuzaţie, instanţa constată că, deşi D.D. a participat în comisia de licitaţie, argumentele ce preced au condus la concluzia că inculpatul nu a cumpărat imobilul, astfel că temeiul achitării urmează a fi art. 16 alin. (1) lit. c) C. pr. pen., respectiv nu există probe că persoana acuzată a săvârşit infracţiunea[160].

Incriminarea conflictului de interese în mediul privat

Curtea Constituțională  constată că incriminarea conflictului de interese în mediul privat reprezintă o încălcare nejustificată a libertății economice și a dreptului la muncă al persoanelor care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în cadrul oricărei persoane juridice, drepturi fundamentale prevăzute la art.41 alin.(1) și art.45 din Constituție.

Prin Decizia nr.390 din 2 iulie 2014[161],  Curtea Constituțională a statuat că o noțiune legală poate avea un conținut și înțeles autonom diferit de la o lege la alta, cu condiția ca legea care utilizează termenul respectiv să îl și definească.

Articolul  175 alin.(1) C.pen. definește funcționarul public De asemenea, alin.(2) al art.175 C.pen. prevede că este considerată funcționar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public. De aceea, având în vedere definiția dată funcționarului public în sensul Codului penal, funcționarul public prevăzut de Legea nr.188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, republicată în 2007, se identifică întotdeauna cu subiectul activ al infracțiunii de conflict de interese, noțiunea de funcționar public, în sensul legii penale, fiind însă mai cuprinzătoare.

În cadrul exercitării puterii executive a statului sau a colectivităţilor locale [162],  decelăm existența raporturilor juridice de subordonare ierarhică, ca raporturi de autoritate , raporturi de colaborare şi participare, raporturi juridice de subordonare pentru persoane fizice sau juridice aflate în afara sistemului administraţiei publice, raporturi juridice de utilizare a serviciilor publice în activităţi cu caracter prestator pentru satisfacerea unor nevoi de interes public,  raporturi juridice de supraveghere şi control (nu de tutelă) a respectării legii de către subiecte de drept din afara sistemului administraţiei publice,  care realizează activităţi de interes public, în îndeplinirea sarcinilor administraţiei publice, cum ar fi  Baroul de avocaţi, Corpul experţilor contabili şi al contabililor autorizaţi, unităţi de învăţământ particulare ș.a.[163].

Noțiunile de „soț”, „rudă” și „afin”, precum și cele de „raporturi de muncă” și „raporturi comerciale” nu sunt definite în cuprinsul titlului X al părții generale a Codului penal, fiind aplicabile, prin urmare, din perspectiva prevederilor art.301 C.pen. , definițiile date acestora în celelalte ramuri de drept și care constituie legi generale în raport cu dispozițiile dreptului penal în vigoare. Prin soți se înțelege, conform art.258 alin.(4) din Codul civil, bărbatul și femeia uniți prin căsătorie. Rudenia firească este, potrivit art.405 alin.(1) din Codul civil, legătura bazată pe descendența unei persoane dintr-o altă persoană sau pe faptul că mai multe persoane au un ascendent comun, iar, potrivit alin.(2) al acestui articol, rudenia civilă este legătura rezultată din adopția încheiată în condițiile prevăzute de lege. Conform art.407 alin.(1) din Codul civil, afinitatea este legătura dintre un soț și rudele celuilalt soț, art.407 alin.(2) prevăzând că rudele soțului sunt, în aceeași linie și același grad, afinii celuilalt soț. Având în vedere că prevederile art.301 alin.(1) C.pen. nu disting între rudenia firească și cea civilă, Curtea reține că norma penală criticată are în vedere oricare dintre cele două subcategorii. În privința gradului de rudenie sau de afinitate, acesta se stabilește, conform art.406 alin.(3) din Codul civil, astfel: în linie dreaptă, după numărul nașterilor: astfel, copiii și părinții sunt rude de gradul întâi, nepoții și bunicii sunt rude de gradul al doilea; în linie colaterală, după numărul nașterilor, urcând de la una dintre rude până la ascendentul comun și coborând de la acesta până la cealaltă rudă.

Noțiunea de raport de muncă este reglementată în Codul muncii, fără ca acesta să îl definească în mod expres. Din ansamblul întregii reglementări rezultă că raporturile de muncă sunt relațiile juridice care iau naștere între persoane fizice, pe de o parte, și persoane fizice sau juridice, după caz, pe de altă parte, ca urmare a prestării unei anumite munci de către cele dintâi, în folosul celor din urmă, care, la rândul lor, se obligă să remunereze munca prestată și să creeze condițiile necesare prestării acesteia. Existența relației de muncă nu depinde de denumirea pe care părțile o dau convenției pe care o încheie, ci de condițiile de fapt în care este prestată activitatea.

Este vorba , în principiu ,  de existența unor relații de minimă subordonare.

Prin urmare, subiectele raportului juridic de muncă sunt angajatorul și salariatul (angajatul). Având în vedere art.1 din Codul muncii, raporturile de muncă ce au la bază contractul individual de muncă își găsesc reglementarea de drept comun în conținutul normativ al acestui cod [conform alin.(1) al art.1], iar celelalte categorii de raporturi de muncă sunt reglementate prin legi speciale, Codul muncii fiind aplicabil și acestora în măsura în care reglementările speciale nu conțin dispoziții specifice derogatorii [alin.(2) al art.1]. Aceste din urmă categorii de raporturi de muncă vizează funcționarii publici, magistrații, militarii, membrii cooperatori și personalul cultelor religioase.

Spre deosebire de noțiunile mai sus analizate, noțiunea de raport comercial nu mai este expres definită prin legislația în vigoare, ca urmare a abrogării, prin dispozițiile art.230 lit. c) și i) din Legea nr.71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr.287/2009 privind Codul civil[164], a Codicelui de comerț din 1887 și a Codului comercial Carol al II-lea, și nici nu poate fi dedusă prin interpretarea dispozițiilor civile în vigoare, întrucât aceasta este folosită într-un alt context și în mod izolat, spre exemplu, în cuprinsul prevederilor art.2557 din Codul civil referitor la raporturile de drept internațional privat. De asemenea, art. VII din Ordonanța de urgență   nr.79/2011 pentru reglementarea unor măsuri necesare intrării în vigoare a Legii nr.287/2009 privind Codul civil[165], prevede că la data intrării în vigoare a Legii nr.287/2009, republicată, sintagma „contract comercial” sau „contracte comerciale” se înlocuiește cu sintagma „contract civil” sau, după caz, „contracte civile”, iar sintagma „contracte sau acte de comerț”, cu termenul „contracte”. Așadar, dacă până la intrarea în vigoare a Codului civil, la 1 octombrie 2011, noțiunea de „raport comercial” avea un înțeles normativ determinat și determinabil prin prisma dispozițiilor Codului comercial, în prezent această noțiune nu își mai poate găsi aplicabilitatea, având în vedere transformările profunde și structurale operate la nivelul Codului civil. Întrucât Codul penal actual a intrat în vigoare la un moment ulterior Codului civil, acesta, atunci când se raportează la noțiuni specifice dreptului civil, trebuie să o facă prin utilizarea unor termeni și noțiuni proprii dreptului pozitiv și nu prin recurgerea, fără o motivare justă, la termeni și noțiuni autonome, atunci când situația normativă nu o impune. Pentru acest motiv, Curtea constată că sintagma „raporturi comerciale” din cuprinsul dispozițiilor art.301 alin.(1) C.pen. este lipsită de claritate și previzibilitate, nepermițând determinarea exactă a conținutului constitutiv al infracțiunii de conflict de interese.

Această lipsă de claritate, precizie și previzibilitate a sintagmei „raporturi comerciale” din cuprinsul dispozițiilor art.301 alin.(1) C.pen. contravine principiului legalității incriminării, prevăzut la art.1 C.pen. și la art.7 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, și, în consecință, dispozițiilor art.1 alin.(5) din Constituție, care se referă la calitatea legii (§ 21 din decizie).

Cu privire la cerințele de claritate, precizie și previzibilitate a legii, în materie penală, prin Decizia nr.363 din 7 mai 2015[166], Curtea a reținut, în privința infracțiunii reglementate la art.6 din Legea nr.241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, , în ipoteza infracțiunilor, inclusiv a celor reglementate în domeniul fiscal, că legiuitorul trebuie să indice în mod clar și neechivoc obiectul material al acestora în chiar cuprinsul normei legale sau acesta să poată fi identificat cu ușurință prin trimiterea la un alt act normativ de rang legal cu care textul incriminator se află în conexiune, în vederea stabilirii existenței/inexistenței infracțiunii. Prin aceeași decizie s-a constatat că, dacă legiuitorul își respectă numai din punct de vedere formal competența constituțională de a legifera, fără ca prin conținutul normativ al textului incriminator să stabilească cu claritate și precizie obiectul material al infracțiunii, aceasta poate determina o lipsă de previzibilitate a respectivului text.

Totodată, prin Decizia nr.553 din 16 iulie 2015[167], Curtea Constituțională a stabilit că standardul constituțional de protecție a libertății individuale impune ca limitarea acesteia să se realizeze într-un cadru normativ care, pe de o parte, să stabilească expres cazurile de limitare a acestei valori constituționale, iar, pe de altă parte, să prevadă într-un mod clar, precis și previzibil aceste cazuri. În aceste condiții, lipsa de claritate, precizie și previzibilitate a sintagmei „raporturi comerciale” din cuprinsul textului criticat face neclare și imprevizibile condițiile restrângerii libertății individuale, drept fundamental prevăzut la art.23 din Constituție. De altfel, marja de apreciere a legiuitorului, atunci când se pune în discuție art.23 din Constituție, este supusă unui control strict al Curții Constituționale, fiind așadar una limitată.

Pentru aceste considerente, Curtea constată că sintagma „raporturi comerciale” din cuprinsul dispozițiilor art.301 alin.(1) C.pen. imprimă un caracter lipsit de claritate, precizie și previzibilitate obiectului juridic al infracțiunii de conflict de interese. Or, în aceste condiții, așa cum s-a arătat prin Decizia nr.363 din 7 mai 2015, destinatarul normei nu își poate ordona conduita în raport cu o normă de incriminare care nu respectă condițiile de calitate ale legii.

Pentru aceste motive, Curtea constată că dispozițiile art.301 alin.(1) C.pen. încalcă prevederile art.1 alin.(5) și art.23 din Constituție, referitoare la calitatea legii și, respectiv, la libertatea individuală.

Curtea reține că dispozițiile art.301 alin.(1) C.pen. , ce reglementează conflictul de interese, în mod necesar și evident, nu pot fi disociate de prevederile art.308 alin.(1) C.pen. , referitoare la infracțiuni de corupție și de serviciu comise de alte persoane, întrucât acestea din urmă incriminează, de asemenea, fapte de corupție și de serviciu, cu referire și la art.301 C.pen. . Pentru acest motiv, potrivit art.31 alin.(2) din Legea nr.47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, instanța de contencios constituțional, admițând excepția de neconstituționalitate a prevederilor art.301 alin.(1) C.pen. , în privința sintagmei „raporturi comerciale”, se pronunță și asupra constituționalității dispozițiilor art.308 alin.(1) C.pen. , sub aspectul trimiterii din cuprinsul acestora la dispozițiile art.301 C.pen. (§ 26).

Art.175 alin.(2) C.pen. asimilează, sub aspectul tratamentului penal, cu funcționarii publici persoanele care exercită un serviciu de interes public pentru care au fost învestite de autoritățile publice sau care sunt supuse controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public. Cu titlu de exemplu, intră în această categorie profesii precum notarii publici și lichidatorii judiciari. Întrucât aceștia au fost învestiți de o autoritate publică în vederea exercitării unui serviciu public sau sunt supuși controlului ori supravegherii unei autorități publice cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public, Curtea constată că subzistă, în privința persoanelor care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul lor, interesul incriminării faptelor de conflict de interese, prevăzute la art.301 alin.(1) C.pen. .

Situația este însă diferită în ceea ce privește incriminarea acelorași fapte săvârșite de persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în cadrul oricărei persoane juridice. Practic, în această ultimă categorie se încadrează, spre exemplu, orice formă de societate definită prin Codul civil, Legea societăților nr.31/1990, republicată în 2004, sau Legea nr.1/2005 privind organizarea și funcționarea cooperației, republicată în 2014.

Infracțiunea de conflict de interese a fost reglementată pentru prima dată în legislația penală românească, într-o formă similară celei prevăzute la art.301 C.pen. în vigoare, prin art.2531 C.pen. din 1969, articol introdus în cuprinsul acestui din urmă cod prin art.1 pct.61 din Legea nr.278/2006 pentru modificarea și completarea Codului penal, precum și pentru modificarea și completarea altor legi[168].   În acest context, Curtea reține că art.258 C.pen. din 1969 reglementa, într-un mod similar celui de la art.308 C.pen. în vigoare, „Fapte săvârșite de alți funcționari”, în privința cărora prevedea aceeași reducere cu o treime a maximului pedepsei prevăzute de lege pentru fapta comisă, fără a include printre infracțiunile de serviciu sau în legătură cu serviciul ce puteau fi săvârșite de „alți funcționari” și pe cea de conflict de interese. Astfel, subiecți activi ai infracțiunii de conflict de interese puteau fi funcționarii publici, în sensul art.147 alin.1 C.pen. din 1969, respectiv, orice persoană care exercita permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost învestită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei unități dintre cele la care se referea art.145 din același cod, sau „funcționar”, prevăzută de art.147 alin.2 C.pen. din 1969, respectiv persoana menționată în alin.1 al acestui articol, precum și orice salariat care exercita o însărcinare în serviciul unei alte persoane juridice decât cele prevăzute în acel alineat.

Curtea reține că, de altfel, expunerea de motive a Legii nr.278/2006 arată, referitor la incriminarea faptelor de conflict de interese, că aceasta a avut ca scop sancționarea penală a funcționarului public care, în mod conștient și deliberat, își satisface interesele personale prin îndeplinirea atribuțiilor publice și înlăturarea oricăror suspiciuni cu privire la conduita funcționarilor publici. În mod evident, au fost excluse din acest demers al incriminării faptelor de conflict de interese restul persoanelor, care își desfășoară activitatea în sistemul privat, acestea neîndeplinind atribuții publice în realizarea activităților pe care le desfășoară.

În contextul normativ actual, Curtea reține că reglementarea ca subiect activ al infracțiunii de conflict de interese a unor persoane private, prin dispozițiile art.308 C.pen. , este excesivă, întrucât are loc o extindere nepermisă a forței de constrângere a statului, prin utilizarea mijloacelor penale asupra libertății de acțiune a persoanelor, circumscrisă în cauză dreptului la muncă și libertății economice, fără să existe o justificare criminologică în acest sens.

Curtea reține că legiuitorul nu are competența constituțională ca, în temeiul art.61 alin.(1) și art.73 alin.(3) lit. h) din Constituție, să reglementeze infracțiuni într-o manieră care să consacre o disproporție vădită între importanța valorii sociale care trebuie ocrotită și cea care trebuie limitată, întrucât, în caz contrar s-ar ajunge la nesocotirea acesteia din urmă. Or, în cauză valoarea socială ocrotită este una care vizează în mod explicit mediul privat, ipoteză în care statul nu are interesul de a incrimina conflictul de interese, întrucât valoarea ce se încearcă a fi ocrotită în acest caz nu are caracter public.

Curtea constată, că, prin dispozițiile art.308 alin.(1) C.pen. , sancționând penal fapte ce contravin unor interese pur private, legiuitorul le-a calificat pe acestea din urmă ca având caracter public, ceea ce a dus la o limitare disproporționată a dreptului la muncă și a libertății economice ale persoanelor care își desfășoară activitatea în mediul privat. În aceste condiții, protecția penală astfel reglementată, deși adecvată sub aspectul finalității, aceea a protejării unor valori sociale chiar și private, nu este necesară și nu respectă un raport just de proporționalitate între severitatea măsurii ce poate fi luată și interesul individual al persoanelor.

Curtea constată că, dacă faptele persoanelor din mediul privat sunt cauzatoare de prejudicii, împotriva acestora poate fi angajată răspunderea civilă, de dreptul muncii sau altă formă de răspundere, care nu implică forța de constrângere a statului prin mijloace de drept penal. Prin urmare, Curtea reține că este greu de identificat o valoare socială ce trebuie protejată în cazul sancționării conflictului de interese în mediul privat, dat fiind că eventualele cazuri concrete de incompatibilitate pot fi eficient soluționate astfel cum s-a arătat cu ajutorul mijloacelor de drept civil, dreptul muncii sau prin alte reguli, care nu implică răspunderea penală.

Pentru aceste motive, Curtea constată că sintagma „ori în cadrul oricărei persoane juridice” din cuprinsul dispozițiilor art.308 alin.(1) C.pen. cu raportare la art.301 C.pen. este neconstituțională.

Curtea Constituțională  admite excepția de neconstituționalitate și constată că sintagma „raporturi comerciale” din cuprinsul dispozițiilor art.301 alin.(1) C.pen. este neconstituțională. . De asemenea,  constată că sintagma „ori în cadrul oricărei persoane juridice” din cuprinsul dispozițiilor art.308 alin.(1) C.pen. , cu raportare la art.301 C.pen. , este neconstituțională[169].
Unul dintre principiile care guvernează conduita profesională a personalului contractual este  prioritatea interesului public, principiu conform căruia personalul contractual are îndatorirea de a considera interesul public mai presus decât interesul personal, în exercitarea atribuțiilor funcției,  urmărindu-se  asigurarea egalității de tratament al cetățenilor în fata autorităților și instituțiilor publice principiu conform căruia are îndatorirea de a aplica același regim juridic în situații identice sau similare.

În Legea nr. 477/2004 privind Codul de conduita a personalului contractual din autoritățile și instituțiile publice[170] expresiile și termenii în discuție au următoarele semnificații

Prin  personal contractual ori angajat contractual se înțelege persoana numită într-o funcție în autoritățile și instituțiile publice în condiţiile Legii nr. 53/2003, cu modificările ulterioare (art. 4 lit. a)

Interesul public este acel interes care implica garantarea și respectarea de către instituțiile și autoritățile publice a drepturilor, libertăților și intereselor legitime ale cetățenilor, recunoscute de Constituție, legislaţia interna și tratatele internaționale la care Romania este parte, precum și îndeplinirea atribuțiilor de serviciu (ansamblul atribuțiilor și responsabilităților stabilite de autoritatea sau instituția publica, în fisa postului), cu respectarea principiilor eficientei, eficacității și economicității cheltuirii resurselor.

Interes personal este orice avantaj material sau de altă natură, urmărit ori obținut, în mod direct sau indirect, pentru sine ori pentru alții, de către personalul contractual prin folosirea reputației, influentei, facilitaților, relațiilor, informațiilor la care are acces, ca urmare a exercitării atribuțiilor funcției. Interesele  private ale  funcţionarului  public  pot include  un  beneficiu  pentru  sine  sau  pentru  familia  sa,  pentru  rudele  sale  apropiate,  pentru  prieteni,  pentru  persoane  sau  organizaţii  cu  care  funcţionarul  public  a  avut  relaţii  politice sau de afaceri. Interesul personal se poate referi si la orice datorii pe care funcţionarul public le are  faţă de persoanele enumerate mai sus1 . [171].

Conflictul de interese,  în sensul acestei legi,  reprezintă acea situație sau împrejurare în care interesul personal, direct ori indirect, al angajatului contractual contravine interesului public, astfel încât afectează sau ar putea afecta independenta și imparțialitatea sa în luarea deciziilor ori îndeplinirea la timp și cu obiectivitate a îndatoririlor care ii revin în exercitarea funcției deținute (art. 4).

Articolul  19 al Legii nr. 477/2004  limitează participarea la achiziții, concesionari sau închirieri.  Orice angajat contractual poate achiziționa un bun aflat în proprietatea privata a statului sau a unităților administrativ-teritoriale, supus vânzării în condiţiile legii, cu excepția următoarelor cazuri:

a) când a luat cunoștința, în cursul sau ca urmare a îndeplinirii atribuțiilor de serviciu, despre valoarea ori calitatea bunurilor care urmează sa fie vândute;

b) când a participat, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, la organizarea vânzării bunului respectiv;

c) când poate influenta operațiunile de vânzare sau când a obținut informații la care persoanele interesate de cumpărarea bunului nu au avut acces.

Aceste dispoziții  se aplică în mod corespunzător și în cazul concesionării sau închirierii unui bun aflat în proprietatea publică ori privată a statului sau a unităților administrativ teritoriale.

Angajaților contractuali le este interzisă furnizarea informațiilor referitoare la bunurile proprietate publică sau privată a statului ori a unităților administrativ-teritoriale, supuse operațiunilor de vânzare, concesionare sau închiriere, în alte condiții decât cele prevăzute de lege. Prevederile de mai sus se aplică în mod corespunzător și în cazul realizării tranzacțiilor prin interpus sau în situația conflictului de interese.

În consecință,  nu se pot presta servicii către instituția la care se lucrează sau la unitățile din subordine, existând un conflict de interese[172] .

În apărare,  este utilă susținerea inexistenței unui interes personal,  iar,  pe plan general,  orice stabilire a unor relații contractuale cu administrațiile publice este de dorit să respecte regula concursului.

Conflictul de interese. Contracte

Faptele comise de inculpatul A. care, în anul 2007 şi în anul 2009, a încheiat cu SC Ţ. SRL Bucureşti, societate administrată de ginerele său (afin de gradul I) U., Contractul din 17 octombrie 2007 şi Contractul din 2 iulie 2009, ambele completate cu acte adiţionale, prin care Primăria Băneşti a achiziţionat bunuri şi servicii de montarea de tâmplărie PVC şi geam termopan la grădiniţa din Băneşti şi şcolile din Băneşti şi Urleta, în valoare totală de 16.024 RON inclusiv TVA, respectiv 54.375,92 RON fără TVA; care în perioada decembrie 2010 – ianuarie 2011, în calitate de primar al comunei Băneşti, jud. Prahova, cu complicitatea inculpaţilor G. (inginer în cadrul SC M. SA), J. (director al SC S. SA) i-a ajutat pe inculpaţii B., C. şi D. să sustragă conducta inactivă de alimentare cu apă reziduală 103/4 ţoli x 16 km. Rafinărie Câmpina, înregistrată în patrimoniul SC M. SA, cauzând un prejudiciu în sumă de 604.291,59 RON, nerecuperat; care la data de 29 decembrie 2010 a primit de la inculpatul B. suma de 5.000 RON pentru a-şi trafica influenţa pe lângă agentul de poliţie Ş. din cadrul Postului de Poliţie Băneşti, jud. Prahova, pentru ca aceasta să nu îşi exercite corespunzător atribuţiunile de serviciu pe linia menţinerii ordinii publice în raza de competenţă, respectiv pentru a nu constata faptele de sustragere comise de inculpatul B. şi alţii, întrunesc elementele constitutive a două infracţiuni de conflict de interese, prevăzute în art. 2531 C. pen., ale unei infracţiuni de complicitate la furt calificat în formă continuată cu consecinţe deosebit de grave prevăzute în art. 26. C. pen. rap. la art. 208 alin. (1), 209 alin. (1) lit. a), e) alin. (4) C. pen. cu aplic. art. 41 alin. (2) C. pen. şi ale unei infracţiuni de trafic de influenţă prevăzute în art. 257 C. pen. rap. la art. 6 din Legea nr. 78/2000, toate aflate în concurs real de infracţiuni conform art. 33 lit. a) C. pen.[173]

Apelantul inculpat care nu contestă situaţia de fapt. În esenţă, acesta susţine că faptele sale nu intră în sfera ilicitului penal, dat fiind că prohibiţia de a încheia contracte comerciale vizează, potrivit reglementărilor speciale cuprinse în art. 72 din Legea nr. 161/2003, dispoziţii derogatorii de la reglementarea generală care este C. pen., rudele de gradul I, nu şi afinii. Totodată, mai arată că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de conflict de interese, lipsind latura subiectivă şi urmarea imediată.

Instanţa de apel constată că prima reglementare clară pe tema conflictului de interese a fost făcută în titlul IV din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri. Astfel, potrivit art. 70 din actul normativ amintit, conflictul de interese a fost definit ca fiind “situaţia în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcţie publică are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influenţa îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor care îi revin potrivit Constituţiei şi altor acte normative”, iar funcţia de demnitate publică este acea funcţie publică care se ocupă prin mandat obţinut direct, prin alegeri organizate. În articolul următor au fost stabilite “principiile care stau la baza prevenirii conflictului de interese în exercitarea demnităţilor publice”, respectiv “imparţialitatea, integritatea, transparenţa deciziei şi supremaţia interesului public”.

La acel moment conflictul de interese nu a fost definit ca infracţiune, ci ca incompatibilitate care atrăgea anularea actelor rezultate precum şi măsuri de sancţionare administrativă, disciplinară sau penală. În acest din urmă caz răspunderea penală putea fi antrenată doar în condiţiile în care fapta întrunea elementele constitutive ale unei infracţiuni.

Infracţiunea de conflict de interese prevăzută de art. 253 C. pen. anterior a fost introdusă prin Legea nr. 278/2006, act normativ în a cărui expunere de motive s-a arătat “… în vederea eficientizării acţiunilor de prevenire şi sancţionare a faptelor de corupţie … se urmăreşte sancţionarea penală a funcţionarului public care, în mod conştient şi deliberat, satisface interesele personale prin îndeplinirea atribuţiilor publice … prin incriminarea conflictului de interese, se urmăreşte înlăturarea oricărei suspiciuni cu privire la conduita funcţionarului public care este chemat să îndeplinească un act sau să participe la luarea unei decizii în virtutea atribuţiilor sale de serviciu, iar prin aceasta produce, direct sau indirect, un folos material pentru sine, soţul său …”.

Or, art. 70 din Legea nr. 161/2003 reglementează conflictul de interese în sens administrativ, care nu se suprapune cu infracţiunea de conflict de interese prevăzută de art. 2531 C. pen. anterior. Cele două instituţii au denumiri asemănătoare, însă nu pot fi confundate, având în vedere că au regimuri juridice diferite, condiţii diferite şi atrag răspunderi de natură diferită. Această situaţie este întâlnită şi pentru alte noţiuni cu care operează legea penală, precum “funcţionar public sau membru de familie, iar în toate aceste cazuri singura normă relevantă pentru a analiza conţinutul unei infracţiuni este norma penală”.

Având în vedere că în conţinutul infracţiunii de conflict de interese nu există nicio condiţie referitoare la îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor de serviciu, iar norma de incriminare este singurul text la care se face raportare din perspective penale invocarea unor alte prevederi legale nu are nicio influenţă asupra existenţei infracţiunii.

Atunci când instanţa urmăreşte analizarea elementelor constitutive ale unei infracţiuni, norma prevăzută de art. 2531 C. pen. anterior nu este o normă de trimitere către alte legi, faptele inculpatului A. realizând pe deplin elementele constitutive ale acestei infracţiuni – are calitatea cerută de lege, contractele le-a atribuit unor membri ai familiei sale, astfel cum norma de incriminare interzice.

În ceea ce priveşte infracţiunea de trafic de influenţă, în aceleaşi coordonate reţinute anterior şi având în vedere şi calitatea deţinută de inculpat la momentul comiterii faptei, calitate care îi conferea atribuţii de asigurare a respectării prevederilor constituţionale şi ale legilor ţării, de asigurare a ordinii publice şi liniştii locuitorilor, prin intermediul poliţiştilor locali, ce aveau obligaţia să răspundă solicitărilor sale, în condiţiile legii, inculpatul folosind ilegal tocmai aceste atribuţii, scopul fiind protejarea celor care sustrăgeau conducte în vederea obţinerii de foloase, Înalta Curte va aplica inculpatului o pedeapsă de 2 ani închisoare.[174]

Amintim că noțiunea de raport comercial nu mai este expres definită prin legislația în vigoare, ca urmare a abrogării, prin dispozițiile art.230 lit. c) și i) din Legea nr.71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr.287/2009 privind Codul civil, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.409 din 10 iunie 2011, a Codicelui de comerț din 1887 și a Codului comercial Carol al II-lea, și nici nu poate fi dedusă prin interpretarea dispozițiilor civile în vigoare, întrucât aceasta este folosită într-un alt context și în mod izolat, spre exemplu, în cuprinsul prevederilor art.2557 din Codul civil referitor la raporturile de drept internațional privat. De asemenea, art. VII din Ordonanța de urgență a Guvernului nr.79/2011 pentru reglementarea unor măsuri necesare intrării în vigoare a Legii nr.287/2009 privind Codul civil, publicată în Monitorul Oficial nr.696 din 30 septembrie 2011, prevede că la data intrării în vigoare a Legii nr.287/2009, republicată, sintagma „contract comercial” sau „contracte comerciale” se înlocuiește cu sintagma „contract civil” sau, după caz, „contracte civile”, iar sintagma „contracte sau acte de comerț”, cu termenul „contracte”. Așadar, dacă până la intrarea în vigoare a Codului civil, la 1 octombrie 2011, noțiunea de „raport comercial” avea un înțeles normativ determinat și determinabil prin prisma dispozițiilor Codului comercial, în prezent această noțiune nu își mai poate găsi aplicabilitatea, având în vedere transformările profunde și structurale operate la nivelul Codului civil. Întrucât Codul penal actual a intrat în vigoare la un moment ulterior Codului civil, acesta, atunci când se raportează la noțiuni specifice dreptului civil, trebuie să o facă prin utilizarea unor termeni și noțiuni proprii dreptului pozitiv și nu prin recurgerea, fără o motivare justă, la termeni și noțiuni autonome, atunci când situația normativă nu o impune. Pentru acest motiv, Curtea constată că sintagma „raporturi comerciale” din cuprinsul dispozițiilor art.301 alin.(1) C.pen. este lipsită de claritate și previzibilitate, nepermițând determinarea exactă a conținutului constitutiv al infracțiunii de conflict de interese.   Această lipsă de claritate, precizie și previzibilitate a sintagmei „raporturi comerciale” din cuprinsul dispozițiilor art.301 alin.(1) C.pen. contravine principiului legalității incriminării, prevăzut la art.1 C.pen. și la art.7 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, și, în consecință, dispozițiilor art.1 alin.(5) din Constituție, care se referă la calitatea legii[175].

Curtea constată că sintagma „raporturi comerciale” din cuprinsul dispozițiilor art.301 alin.(1) C.pen. imprimă un caracter lipsit de claritate, precizie și previzibilitate obiectului juridic al infracțiunii de conflict de interese. Or, în aceste condiții, așa cum s-a arătat prin Decizia nr.363 din 7 mai 2015, destinatarul normei nu își poate ordona conduita în raport cu o normă de incriminare care nu respectă condițiile de calitate ale legii.

În contextul normativ actual, Curtea reține că reglementarea ca subiect activ al infracțiunii de conflict de interese a unor persoane private, prin dispozițiile art.308 C.pen. , este excesivă, întrucât are loc o extindere nepermisă a forței de constrângere a statului, prin utilizarea mijloacelor penale asupra libertății de acțiune a persoanelor, circumscrisă în cauză dreptului la muncă și libertății economice, fără să existe o justificare criminologică în acest sens[176].

Dispozițiile art.308 alin.(1) C.pen. , sancționând penal fapte ce contravin unor interese pur private, legiuitorul le-a calificat pe acestea din urmă ca având caracter public, ceea ce a dus la o limitare disproporționată a dreptului la muncă și a libertății economice ale persoanelor care își desfășoară activitatea în mediul privat. În aceste condiții, protecția penală astfel reglementată, deși adecvată sub aspectul finalității, aceea a protejării unor valori sociale chiar și private, nu este necesară și nu respectă un raport just de proporționalitate între severitatea măsurii ce poate fi luată și interesul individual al persoanelor. Curtea constată că, dacă faptele persoanelor din mediul privat sunt cauzatoare de prejudicii, împotriva acestora poate fi angajată răspunderea civilă, de dreptul muncii sau altă formă de răspundere, care nu implică forța de constrângere a statului prin mijloace de drept penal; este greu de identificat o valoare socială ce trebuie protejată în cazul sancționării conflictului de interese în mediul privat, dat fiind că eventualele cazuri concrete de incompatibilitate pot fi eficient soluționate astfel cum s-a arătat cu ajutorul mijloacelor de drept civil, dreptul muncii sau prin alte reguli, care nu implică răspunderea penală. Curtea constată că incriminarea conflictului de interese în mediul privat reprezintă o încălcare nejustificată a libertății economice și a dreptului la muncă al persoanelor care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în cadrul oricărei persoane juridice, drepturi fundamentale prevăzute la art.41 alin.(1) și art.45 din Constituție.   Curtea constată că sintagma „ori în cadrul oricărei persoane juridice” (subl. ns. –D. C. ) din cuprinsul dispozițiilor art.308 alin.(1) C.pen. cu raportare la art.301 C.pen. este neconstituțională[177].

Obţinerea   de fonduri   comunitare – înşelăciune sau uz de fals

În Secţiunea a 41-a[178] a Legii nr. 78/2000[179] şi-au găsit locul incriminarea   Infracţiunilor împotriva intereselor financiare ale Comunităţilor Europene . Cu această ocazie a avut loc o primă abordare a acestui nou capitol.

Potrivit art. 181 alin.(1), folosirea sau prezentarea de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi.

Redactarea constituie o incriminare de sine stătătoare,  asemănătoare cu incriminările generale C.pen.  ale infracţiunilor de înşelăciune şi uz de fals.

În articolul 215 C.pen. este sancţionată inducerea în eroare a unei persoane, prin prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase sau ca mincinoasă a unei fapte adevărate, în scopul de a obţine pentru sine sau pentru altul un folos material injust şi dacă s-a pricinuit o pagubă, se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 12 ani.

Înşelăciunea săvârşită prin folosire de nume sau calităţi mincinoase ori de alte mijloace frauduloase se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 15 ani. Dacă mijlocul fraudulos constituie prin el însuşi o infracţiune, se aplică regulile privind concursul de infracţiuni.

Inducerea sau menţinerea în eroare a unei persoane cu prilejul încheierii sau executării unui contract, săvârşită în aşa fel încât, fără această eroare, cel înşelat nu ar fi încheiat sau executat contractul în condiţiile stipulate, se sancţionează cu pedeapsa prevăzută în alineatele precedente, după distincţiile acolo arătate.

Articolul  215 alin. (2) C.pen. prevede, în fraza întâi, o variantă agravantă a infracţiunii de înşelăciune, care se realizează atunci când înşelăciunea, în varianta simplă prevăzută la alin. (1), sau înşelăciunea în convenţii, prevăzută la alin. (3), se săvârşeşte prin folosirea de nume sau calităţi mincinoase ori prin alte mijloace frauduloase. Curtea Constituţională a subliniat că menţiunea din fraza a doua a alineatului, potrivit căreia, dacă mijlocul fraudulos constituie prin el însuşi o infracţiune, se aplică regulile privind concursul de infracţiuni, nu contravine dispoziţiilor art. 4 pct. 1 din Protocolul nr. 7 la Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, dispoziţii care interzic urmărirea sau pedepsirea persoanei care a mai fost condamnată sau achitată anterior, printr-o hotărâre definitivă, pentru aceleaşi fapte. Faptul că se reţine în toate cazurile, inclusiv atunci când folosirea mijlocului fraudulos constituie prin el însuşi infracţiune, înşelăciunea calificată, în condiţiile art. 215 alin. (2) C.pen. , nu înseamnă dubla sancţionare a infracţiunii. Mijloacele frauduloase folosite de făptuitor pot fi o diversitate de fapte ilicite. Simpla existenţă a acestora, indiferent de numărul sau gravitatea lor, conferă infracţiunii de înşelăciune caracterul calificat, fiind necesară, potrivit voinţei legiuitorului, o sancţionare mai aspră a acestei categorii de infractori. Faptul că mijlocul fraudulos constituie prin el însuşi o infracţiune nu poate schimba caracterul agravant al incriminării. A pune pe acelaşi plan pe escrocul care foloseşte mijloace frauduloase ce nu sunt infracţiuni cu acela care foloseşte astfel de mijloace, dar care constituie prin ele însele infracţiuni, înseamnă a acorda impunitate acestuia din urmă pentru infracţiunile respective, ceea ce este inadmisibil. Existenţa pluralităţii de infracţiuni în această situaţie nu semnifică o pluralitate de sancţiuni stabilite contrar prevederilor art. 4 pct. 1 din Protocolul nr. 7 la Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, ci aplicarea unei pedepse principale stabilite potrivit regulilor privind concursul de infracţiuni. Legiuitorul Codului penal român nu a acceptat aşa-numita teorie a unităţii între infracţiunea-mijloc şi infracţiunea-scop în reglementarea infracţiunii de înşelăciune, însuşindu-şi principiul, în sensul că, dacă mijlocul fraudulos folosit pentru inducerea sau menţinerea în eroare a păgubitului constituie prin el însuşi infracţiune, această infracţiune trebuie să fie reţinută în concurs cu înşelăciunea calificată, fiind considerate o pluralitate de infracţiuni şi pedepsite ca atare. Aceasta este o opţiune a legiuitorului şi, astfel cum s-a arătat, nu este contrară Constituţiei sau Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale. În consecinţă, fiind vorba despre două infracţiuni, este firesc să se aplice infractorului două pedepse, după regulile prevăzute pentru concursul de infracţiuni, fără ca prin aceasta să îi fie afectat în vreun fel dreptul la un proces echitabil[180].

Uzul de fals , prevăzut în   art. 291 C. pen.  constă în  folosirea unui înscris oficial ori sub semnătură privată, cunoscând că este fals, în vederea producerii unei consecinţe juridice, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 3 ani când înscrisul este oficial, şi cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă când înscrisul este sub semnătură privată. Ca atare, apreciem că incriminarea specială prevăzută în art. 181 al Legii nr. 78/2000 este sinonimă cu un uz de fals.  Consecinţa juridică este încheierea sau executarea unui contract întrucât nu există nici un motiv a aplica o unitate între infracţiunea-mijloc şi infracţiunea-scop, cu atât mai mult cu cât , în practică,  cel ce foloseşte sau prezintă  documentele  ori  face declaraţii false, inexacte sau incomplete nu este şi cel ce doreşte o inducere sau menţinere în eroare a cu prilejul încheierii sau executării unui contract[181].

Infracţiunea de înşelăciune calificată nu absoarbe infracţiunea de fals sau de uz de fals.  Când persoana vătămată a fost indusă în eroare prin fals în declaraţii, în sarcina făptuitorului urmează a se reţine numai infracţiunea de înşelăciune ,  şi nu şi infracţiunea prevăzută în art. 292 C. pen.

Fiind un uz de fals special, el nu se absoarbe în infracţiunea de înşelăciune. Ca atare, ele se vor sancţiona în concurs.

Dacă legiuitorul ar fi dorit o infracţiune de rezultat , legistica formală ar fi impus ca redactare logică: „Obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, prin folosirea sau prezentarea de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi.”

În acest fel, consecinţa va fi aceea a posibilităţii despăgubirii în cadrul acţiunii civile alăturate unui proces penal[182].  Bunurile dobândite prin săvârşirea faptei prevăzute de legea penală s-ar confisca, dacă nu sunt restituite persoanei vătămate şi în măsura în care nu servesc la despăgubirea acesteia.


[1] Trebuie să mai amintim că urmare a cuprinderii unor incriminări  în Partea specială a noului Cod penal, pentru evitarea paralelismelor de reglementare, au fost abrogate și  texte din legislaţia specială – art. 61 şi art. 81 ,  incriminările regăsindu-se în art. 292, respectiv art. 294 C.pen. sau art. 9 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, M. Of. nr. 219 din 18 mai 2000, cu modificările şi completările ulterioare.

[2]; Cu excepția Rețelei de presă a Codruței Kovesi, spune  Ion Cristoiu ,  decizia CCR- o nouă victorie în Războiul dus de forțele democratice împotriva Statului polițienesc instaurat în România ultimilor ani sub pretextul Luptei împotriva corupției ,   România lui Cristoiu,17 iunie 2016, www.cristoiublog.ro .

[3] Traian Băsescu (http://www.ziuaconstanta.ro) spune că, în Codul penal românesc, „abuzul în serviciu este greșit și arbitrar definit”, http://adevarul.ro/news., citându-se hotărârea CEDO în cauza Liivik c. Estonia din 25 iunie 2009,  când s-a făcut referire la art. 161 C.pen. estonian  (Kriminaalkoodeks), în care se aplicase “the general sense of justice”, ca nefiind  sufficiently accessible and foreseeable. Oana Dima,Traian Băsescu, la Timişoara: „Nu susţin dezincriminarea abuzului în serviciu, ci o formulare predictibilă, care să nu dea posibilităţi largi de interpretare”, http://timpolis.ro/,20 mai 2016

[4] A.  Severin , Abuz de putere în apărarea „abuzului în serviciu”, 16 iunie 2016 , http://www.luju.ro/.

[5] D. Mihai,  O „problemuță” legată de decizia Curții Constituționale privind abuzul în serviciu , http://adevarul.ro/, 15 iunie 2016 .

[6] Laura StefanAbuzul în serviciu, înainte și după decizia CCR,  21 iunie 2016,  http://revista22.ro/. În sens contrar, http://www.stiripesurse.ro/alina-bica-rupe-tacerea “DNA a modificat practica judiciara”.

[7] Prodecanul Baroului Cluj, av.  dr. Călin Budișan. 18 iunie 2016,  http://www.clujust.ro/.

[8] Laura StefanAbuzul în serviciu, înainte și după decizia CCR,  21 iunie 2016, http://revista22.ro . dec.nr. 216/2016 referitoare la respingerea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 249 alin. (4) C.pr.pen., dispozițiile legale contestate fiind suficient de clare și de previzibile;  dec.nr. 44/2016 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 399 alin. (3) lit. d) C.pr.pen. și ale art. 125 alin. (3) C.pen., dispozițiile art. 399 alin. (3) lit. d) C.pr.pen. sunt constituționale în măsura în care se referă numai la măsurile educative neprivative de libertate; dec.nr. 151/2016 referitoare la admiterea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 6 din Legea nr. 460/2003 privind exercitarea profesiunilor de biochimist, biolog și chimist, înființarea, organizarea și funcționarea Ordinului Biochimiștilor, Biologilor și Chimiștilor în sistemul sanitar din România, dispozițiile fiind  constituționale în măsura în care se aplică doar biochimiștilor, biologilor și chimiștilor din sistemul sanitar care solicită continuarea activității profesionale în unitățile sanitare publice. Mai amintim dec.nr.121 din 16 octombrie 1996, M. Of. nr.101 din 27 mai 1996, dec.nr.766 din 15 iunie 2011, precitată, deciziile nr.223 şi 224 din 13 martie 2012 (cu formula “ sunt constituționale numai în măsura în care…”), deciziile nr.818, 819, 820, 821 din 3 iulie 2008, M. Of. nr.537 din 16 iulie 2008 sau dec.nr.349 din 19 decembrie 2001, M. Of. nr.240 din 10 aprilie 2002 (cu forma “ sunt neconstituționale în măsura în care…” ) etc. ,manifestând astfel un rol activ în ceea ce priveşte determinarea efectelor deciziilor sale, departe de a constitui o ingerință în sfera de competență a puterii legiuitoare, consideră Senia Mihaela Costinescu și Benke Károly, Magistrați-asistenți şef ,   https://www.ccr.ro

[9] În urma revizuirii Constituției va trebui să nu i se mai ”permită” Curții Constituționale să facă anumite interpretări, relatează Mediafax,  http://www.romanialibera.ro/politica/institutii/tariceanuindependenta-ccr-

[10] Laura Stefan http://revista22.ro.

[11] https://www.realitatea.net/decizie-in-premiera-o-instanta-din-romania-dezincrimineaza-abuzul-in-serviciu_2032429 dec. pen. nr. 20 din 9 februarie 2017 (Dosar nr. 4754/97/2016). Curtea de Apel Alba Iulia admite contestația formulată de condamnatul D. D. împotriva încheierii penale nr. 154/16.11.2016 pronunțate de Tribunalul Hunedoara în dosarul nr.4754/97/2016, pe care o desființează în totalitate și, procedând la soluționarea cauzei: în baza art.595 alin.1 C.pr.pen. rap. la art.4 teza a II-a C. pen. constata dezincriminată fapta prevăzută de art. 297 alin.1 C.pen. rap.la art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru care a fost condamnat contestatorul în dosarul nr. 3230/97/2015 prin sent. pen. nr. 133/21.10.2015 pronunțată de Tribunalul Hunedoara, definitivă prin dec. pen. nr. 338/5.04.2016 pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia și în consecință: dispune încetarea executării pedepsei de 3 ani închisoare, a pedepsei complementare a interzicerii exercitării pe 2 ani a drepturilor de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice și de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat, prevăzută de art .66 alin.1 lit. a, b, art. 66 al .2 C. pen. si a pedepsei accesorii a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin.1 lit. a, b, C. pen., aplicate prin sent.  pen.  nr. 133/21.10.2015 pronunțată de Tribunalul Hunedoara, definitivă prin decizia penala nr. 338/5.04.2016 pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia. În baza art. 275 alin. 3 C.pr.pen. Definitivă. http://www.luju.ro/dezvaluiri/anchete. Era vorba de încălcarea unei H.G.

[12] C.C.R.,dec.nr. 405 din 15 iunie 2016 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 246 din Codul penal din 1969, ale art. 297 alin. (1) din Codul penal şi ale art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, M.Of. 517 din 8 iulie 2016.

[13] Codul penal,  publicat în Buletinul Oficial al României, Partea I, nr. 79-79 bis din 21 iunie 1968, republicat în Buletinul Oficial al României, Partea I, nr. 55-56 din 23 aprilie 1973 și în M. Of.  nr. 65 din 16 aprilie 1997, a fost modificat prin: Legea nr. 143/2000; Legea nr. 197/2000; O.U.G.  nr. 207/2000, aprobată cu modificări prin Legea nr. 456/2001; O.U.G.  nr. 10/2001, aprobată cu modificări prin Legea nr. 20/2002; O.U.G.  nr. 89/2001, aprobată cu modificări prin Legea nr. 61/2002; Legea nr. 456/2001; Legea nr. 20/2002; Legea nr. 61/2002; Legea nr. 169/2002;O.U.G.  nr. 58/2002; O.U.G.  nr. 93 din 20 iunie 2002; O.U.G.  nr. 143 din 24 octombrie 2002; O.U.G.  nr. 109 din 16 noiembrie 2004; Legea nr. 85 din 7 aprilie 2005; Legea nr. 160 din 30 mai 2005; Legea nr. 247 din 19 iulie 2005; Legea nr. 278 din 4 iulie 2006 M. Of. nr. 601 din 12 iulie 2006, O.U.G. nr. 60, din 6 septembrie 2006, M. Of. nr. 764 din 7 septembrie 2006; Legea nr. 58 din 19 martie 2008, M. Of. nr. 228 din 25 martie 2008; O.U.G. nr. 198 din 4 decembrie 2008, M. Of. nr.  824 din 8 decembrie 2008.

[14] I.C.C.J., S. pen., Dosar nr. 1012/1/2012, Sentința nr. 862 din 30 mai 2012

[15] Sintagma de “act îndeplinit în mod defectuos” presupune realizarea actului în alt mod decât a fost efectuată, adică în alte condiţii decât cele prevăzute de lege. V sentinţa pen. nr. 56 din 30 aprilie 2015 pronunţată de Judecătoria Rămnicu Sărat, cf  I.C.C.J. , S. pen., dec. nr. 214 din 8 iunie 2016. “Abuzul în serviciu în forma actuală este de sorginte comunistă, ceea ce impune o regândire a incriminării, în acord cu tradiția noastră legislativă democratică și cu legislațiile străine de referință în materie, lăsând să funcționeze mai mult răspunderea disciplinară sau administrativă, astfel încât incidența legii penale să fie posibilă numai atunci când faptele săvârșite prezintă o gravitate deosebită.” (Gh. Ivan, Abuzul în serviciu – între incriminare şi dezincriminare, Pro lege” nr.3/2016, http://revistaprolege.ro).

[16] Gh.Dobrican, Raspund penal, judecatorii, procurorii, notarii publici, executorii judecatoresti si alte persoane care desfasoara o activitate de juristictie pentru solutiile pronuntate in cadrul acestei activitati, în Dreptul nr.6/2005, p.144; Infractiunea de abuz in serviciu in lumina Deciziei Curtii Constitutionale nr.405/2016, http://www.universuljuridic.ro.

[17]Cit. apud Radu Chiriță,  Poveşti cu graţieri şi abuzuri, http://raduchirita.ro. Autorul, sincer, se pronunță pentru  abrogarea integrală  a  incriminării abuzului în serviciu.

The privatisation of 66% of shares in ER had been decided by Parliament, the Government and the Board, whose decisions the applicant had been bound to follow. However, charges had been brought only against the applicant. Moreover, the Public Prosecutor’s Office had repeatedly refused to initiate criminal proceedings against the applicant, finding that his acts had been lawful. Nevertheless, the Public Prosecutor’s Office had initiated, only a few days later and under strong political and public pressure, a criminal case against him, whereas no charges had been brought against T. J. or other participants in the privatisation process. In a whole series of analogous privatisation agreements, the agreement concerning the privatisation of ER had been the only one in respect of which a criminal investigation had been initiated. (Case of Liivik v. Estonia, § 51) AS Eesti Raudtee (“ER”), a public limited company in possession of the Estonian railways, was to be privatised in accordance with the Privatisation Act ( Erastamisseadus – http://hudoc.echr.coe ).

[18] “Legea penală este singura în măsură să atingă scopul urmărit, alte măsuri de ordin civil, administrativ, etc. fiind improprii în realizarea acestui deziderat” C. C. R. , dec.nr.405 din 15 iunie 2016. Textul penal intervine numai în cazuri în care fapta este de natură gravă. Nivelul sancțiunilor trebuie să fie proporțional cu infracțiunea comisă și să nu fie influențat de considerente și dezacorduri politice.

[19] De exemplu,  Chauvy și alții c. Franței, nr. 64915/01, §§ 43-45, CEDO 2004-VI

[20] V şi: Trib. jud. Dolj, dec. pen. nr. 370/1987, cu note (I) T. Sîmbrian, (II) H. Diaconescu, (III) G. Antoniu, în Revista română de drept nr. 2/1988,pp. 61 sqq.

[21]supra

[22] Trebuie dovedită înțelegerea,convenția frauduloasă; despre pactul de corupție, în dreptul francez: Arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation 19 fevr.1953, în “Bulletin des arrêts des chambre criminelle” no 59, Recueil Dalloz 1953, 284; Arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation 29 sept 1993 în “Bulletin des arrêts des chambre criminelle” no271 etc.jurisprudență în Code pénal, Dalloz, ed.2006,p.813

[23] Există opinia că fapta va constitui abuz dacă motivarea destinaţiei şi chiar destinaţia efectivă nu va fi în folos propriu, ci al unităţii ( D. Ciuncan, Criterii distinctive la unele infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul, în RRD nr. 1/1987, p. 43). Argumentul este acela al lipsei laturii subiective. În acelaşi sens, V O. Loghin, T. Toader, Drept penal român, Ed. Şansa, Bucureşti, ed. 1996, p. 336.

[24] Trib. Suprem, s. pen., dec. nr. 1956/1973, în Culegere 1973, p. 419.

[25] Trib. Suprem, col. pen., dec. nr. 481/1959, în Culegere 1959, p. 378 sqq.

[26] S. Kahane, Infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul, în Explicaţii…, op. cit., vol. IV, Partea specială, de V. Dongoroz ş.a., p. 137

[27] Trib. Suprem, s. pen., dec. nr. 5536/1971 şi dec. nr. 2194/1971, în Repertoriu…, p. 23.

[28] 317 Codul penal  italian, 322 bis. Pentru funcționari comunitari.

[29] S. Kahane, op. cit., p. 137.

[30] În acest sens, V V. Dongoroz, în Jurisprudenţa generală nr. 31/1937, apud I. Ionescu‑Dolj, Comentare, în Codul penal adnotat, de G. Rătescu ş.a., Bucureşti, 1937, vol. II, Partea specială, p. 119.

[31] V E. Garçon, Code penal annoté, t.  I, Paris, 1952, p. 615.

[32] V R. Garraud, Traite ‘theoretique et pratique de droit penal francais, ed. a 3‑a, vol. IV, Paris, 1935, nr. 1500, nota 6, p. 339 sqq.

[33] V E. Garçon, op. cit., p. 675.

[34] În acelaşi sens, V Trib. Suprem, s. pen., dec. nr. 2887/1985, nepublicată.

[35] În acest sens, V Trib. Suprem, Col. pen., dec. nr. 481/1959, în Culegere 1959, pp. 378‑380, infracţiunea de remuneraţie injustă reţinută corespunzând astăzi, cum am arătat, primirii de foloase necuvenite.

[36] V supra

[37] A se vedea, în acest sens, Gh. Dărîngă, D. Lucinescu, Comentariu, în Codul penal al Republicii Socialiste România comentat şi adnotat, Partea specială, vol. II, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1977, p. 56.

[38] Articol abrogat prin Legea nr. 187/2012

[39] Articolul a fost abrogat la data de 1 februarie 2014 de art. 79 pct. 10 din Legea nr. 187/2012.

[40] Prin termenul „public” se înţelege tot ce priveşte autorităţile publice, instituţiile publice, instituţiile sau alte persoane juri­dice de interes public, administrarea, folosirea sau exploatarea bunurilor proprietate publică, serviciile de interes public, precum şi bunurile de orice fel care, potrivit legii, sunt de interes public.

[41] De exemplu, Curtea Constituţională, dec.nr. 130 din 16 noiembrie 1994,  M. Of. nr. 169 din 2 august 1995. În susţinerea excepţiei de neconstituţionalitate autorii au invocat, ca şi în cauza de faţă, dispoziţiile art. 134 alin. (1) din Constituţie, referitoare la economia de piaţă, pentru a se demonstra că nu poate fi subiect activ al infracţiunii de luare de mită decât funcţionarul public, iar nu orice funcţionar, astfel cum acesta este caracterizat prin art. 147 alin. (2) C.pen.. Din această perspectivă reglementarea răspunderii penale pentru infracţiunile de serviciu sau în legătură cu serviciul, atât pentru funcţionarii publici, cât şi pentru ceilalţi funcţionari, nu poate fi considerată ca fiind neconstituţională, atâta timp cât reglementările privind noţiunile „funcţionar public” şi „funcţionar”, inclusiv incriminările care presupun o astfel de calitate a subiectului activ, sunt rezervate prin Constituţie domeniului legii (Curtea Constitu­ţională, dec.nr. 256 din 5 decembrie 2000,  M. Of. nr. 5 din 5 ianuarie 2001, Curtea Constituţională, dec.nr. 130 din 16 noiembrie 1994,  M. Of. nr. 169 din 2 august 1995).

[42] Curtea Constituţională, dec.nr. 178/1998,  M. Of. nr. 77 din 24 februarie 1999. V şi dec.nr. 1 din 7 septembrie 1993,  M. Of. nr. 232 din 27 septembrie 1993.

[43] A. Lazăr, op. cit. , p. 3, și la http://www.mpublic.ro/sites/default/files/PDF/lazar

[44] Curtea Constituţională, dec.nr. 695 din 17 octombrie 2006,  M. Of. nr. 905 din 7 noiembrie 2006  Idem, Curtea Constituţională, dec.nr. 963 din 25 septembrie 2008,  M. Of. nr. 696 din 13 octombrie 2008; Curtea Constituţională, dec.nr. 253 din 6 martie 2008,  M. Of. nr. 243 din 28 martie 2008. Textul criticat, prin care se instituie pentru infracţiunea de şantaj o pedeapsă mai severă decât cea prevăzută de art. 194 C.pen., nu este de natură să aducă atingere dreptului părţilor la un proces echitabil şi la soluţionarea cauzei într‑un termen rezonabil.

[45] C. C. R. , dec.nr. 1.262 din 12 octombrie 2010,   M. Of. nr. 738 din 4 noiembrie 2010

[46] M. Of. nr.58 din 19 martie 1996.

[47] C. C. R. , dec.nr. 405 din 15 iunie 2016.  Reconfigurarea elementelor constitutive ale unei infracțiuni țin de marja de apreciere a legiuitorului, marjă care nu este absolută, fiind limitată de principiile, valorile și exigențele constituționale. Legiuitorul trebuie să dozeze folosirea mijloacelor penale în funcție de valoarea socială ocrotită, cu  un anumit grad de intensitate, de gravitate (v dec.  nr.824 din 3 decembrie 2015, M. Of.  nr.122 din 17 februarie 2016).

[48] Codul penal,  publicat în Buletinul Oficial al României, Partea I, nr. 79-79 bis din 21 iunie 1968, republicat în Buletinul Oficial al României, Partea I, nr. 55-56 din 23 aprilie 1973 și în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 65 din 16 aprilie 1997, a fost modificat prin: Legea nr. 143/2000; Legea nr. 197/2000; O.U.G.  nr. 207/2000, aprobată cu modificări prin Legea nr. 456/2001; O.U.G.  nr. 10/2001, aprobată cu modificări prin Legea nr. 20/2002; O.U.G.  nr. 89/2001, aprobată cu modificări prin Legea nr. 61/2002; Legea nr. 456/2001; Legea nr. 20/2002; Legea nr. 61/2002; Legea nr. 169/2002;O.U.G.  nr. 58/2002; O.U.G.  nr. 93 din 20 iunie 2002; O.U.G.  nr. 143 din 24 octombrie 2002; O.U.G.  nr. 109 din 16 noiembrie 2004; Legea nr. 85 din 7 aprilie 2005; Legea nr. 160 din 30 mai 2005; Legea nr. 247 din 19 iulie 2005; Legea nr. 278 din 4 iulie 2006 M. Of. nr. 601 din 12 iulie 2006, O.U.G. nr. 60, din 6 septembrie 2006, M. Of. nr. 764 din 7 septembrie 2006; Legea nr. 58 din 19 martie 2008, M. Of. nr. 228 din 25 martie 2008; O.U.G. nr. 198 din 4 decembrie 2008,M. Of. nr.  824 din 8 decembrie 2008.

[49] I.C.C.J., S. pen., Dosar nr. 1012/1/2012, Sentința nr. 862 din 30 mai 2012

[50] Legea 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal,   Monitorul Oficial, Partea I nr. 757 din 12 noiembrie 2012, rectificată în M.Of.117 din 1 martie 2013,modificată prin Legea nr.255/2013,prin Legea nr.85/2014 ; comentariu M. Udroiu, în  Material de analiză redactat de Grupul de lucru constituit la nivelul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin Ordin al procurorului general pentru asigurarea unui instrument de lucru în cadrul Ministerului Public în scopul interpretării și aplicării unitare a dispozițiilor noilor coduri, penal și de procedură penală http://www.mpublic.ro/ncp.htm

[51] I. Lascu, Răspunderea penală a persoanei juridice în lumina noilor modificări ale Codului penal,  în “Revista de drept penal” nr. 4/2007, pp. 71 – 77.

[52] F. Streteanu, R. Chiriţă , Răspunderea penală a persoanelor juridice în dreptul belgian în  “Revista de drept penal” nr. 1/2000, pp. 112 – 123.

[53] Cu privire la evoluția istorică ,  V și John Micklethwait,  Adrian Wooldrige,  Compania,  O scurtă istorie a unei idei revoluționare, Humanitas,  București,  2015

[54] Baza de date „EUROLEX”

[55] Expunere de motive

[56] Minuta  întâlnirii judecătorilor care îşi desfăşoară activitatea în cadrul secţiilor penale sau judecă în cauze penale, cu prilejul adunării generale a judecătorilor din circumscripţia Curţii de Apel Tg. Mureş din data de 20 iunie 2014. just.ro

[57] D. A. Brudariu,  Răspundere penală a persoanei juridice , “Revista de drept comercial”, nr.9/1996, p.146.

[58] Cristian Claudiu Teodorescu, Răspunderea penală a persoanei juridice în lumina legiuitorului român, http://www.scribd.com.

[59] I.C.C.J., S. pen., dec.nr. 217/A din 16 iulie 2014, www.scj.ro

[60] Amintim că  art. 181-183 sau 185 din Legea nr. 78/2000 au fost adaptate pentru a răspunde obligaţiilor asumate de statul român pe plan internaţional (decurgând din convenţii internaţionale ratificate, decizii cadru sau directive- V și Expunere de motive la Legea pentru punerea în aplicare a Codului penal şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii penale).

[61] În dreptul interbelic, legea incrimina şi pedepsea sub denumirea generală de abuz de putere orice activitate ilegală a funcţionarului public, care ar consista, fie din uzurparea unei atribuţii, fie dintr-un abuz al puterii sale legale, fie dintr-un exces de competenţă, ori abătându-se în orice mod de la îndatoririle inerente funcţiei sale printr-o activitate pe care legea nu o considera infracţiune şi care ar fi fost săvârşită în scopul de a procura cuiva pe nedrept un folos sau a-i cauza o pagubă. Aceeaşi pedeapsă se aplică şi când asemenea activităţi ar fi fost îndeplinite în scopul de a constrânge pe nedrept o persoană să facă sau să nu facă sau să sufere ceva (I. Ionescu-Dolj, Comentare, în „Codul penal Carol al II-lea adnotat”, vol. II, Partea specială, I, Socec, Bucureşti, 1937, p.129 sqq).

[62] I.C.C.J.,  S. pen.,  dec.nr. 3113 din 9 decembrie 2014,  Dosar nr. 5865/1/2013 www. scj. ro

[63] I.C.C.J.,  S. pen.,  dec.nr. 3113 din 9 decembrie 2014,  Dosar nr. 5865/1/2013,  www. scj. ro

[64] I.C.C.J., S. pen., dec.nr. 3955  din 11 decembrie 2013, Dosar nr. 3890/90/2010, www. scj. ro.

[65] Având în vedere valoarea prejudiciului, de 1.331.842, 13 RON și respectiv, de 617.245,42 RON, în mod întemeiat s-a reținut de către instanța de apel că sunt incidente dispozițiile alin. (5) al art. 215 C. pen. – înșelăciune cu consecințe deosebit de grave -, prin raportare la prevederile art. 146 C. pen.

[66] I.C.C.J., S. pen., dec.nr. 3955  din 11 decembrie 2013, Dosar nr. 3890/90/2010, www. scj. ro

[67] Am redat textul astfel cum este modificat ptin Legea nr. 187/2012

[68] Gestionar, în înţelesul Legii nr.22/1969, este acel angajat al unei persoane juridice prevăzute la art. 176 din Codul penal care are ca atribuţii principale de serviciu primirea, păstrarea şi eliberarea de bunuri aflate în administrarea, folosinţa sau deţinerea, chiar temporară, a acesteia (art.24,Legea nr.187/2012).

[69] I. C. C. J. ,  S. pen.,  dec.nr. 298 din  28 ianuarie 2014,  Dosar nr. 3584/1/2013,  www. scj. ro

[70] I. C. C. J. ,  S. pen.,  dec.nr. 298 din  28 ianuarie 2014,  Dosar nr. 3584/1/2013,  www. scj. ro

[71] I. C. C. J. ,  S. pen.,  dec.nr. 298 din 28 ianuarie 2014 ,  Dosar nr. 3584/1/2013,  www. scj. ro

[72] Membrii organelor de administrare ale unei persoane juridice trebuie să acţioneze în interesul acesteia, cu prudenţa şi diligenţa cerute unui bun proprietar. Atunci când cel care face parte din organele de administrare ale persoanei juridice sde află în contratietate de interese, trebuie să înştiinţeze persoana juridică şi să nu ia parte la nicio deliberare privitoare la aceasta. În caz contrar, el răspunde pentru daunele cauzate persoanei juridice, dacă fără votul lui nu s-ar fi putut obţine majoritatea cerută. Asociatul nemulțumit de o hotărâre luată de majoritate o poate  contesta în condițiile art. 1912 C. civ.  Pe de altă parte,   administratorii nu pot însă ataca hotărârea privitoare la revocarea lor din funcţie; ei au numai dreptul de a fi despăgubiţi, dacă revocarea a fost nejustificată sau intempestivă şi au suferit astfel un prejudiciu.

[73] I. C. C. J. ,  S. pen.,  dec.nr. 134/A din 23 mai 2014,  Dosar nr. 4357/2/2009,  www. scj. ro

[74] În consecință, Curtea a constatat că, în cauza dedusă judecății, nu se regăsește vreo încălcare a atribuțiilor de serviciu sau vreo îndeplinire defectuoasă a acestora, ceea ce ar constitui elementul material al laturii obiective a infracțiunii prevăzute în art. 248-2481 C. pen. Ca atare, nu există nici latura subiectivă a aceleiași infracțiuni și nici rezultatul socialmente periculos – prejudicierea părții civile și nici legătura cauzală dintre acestea.

S-a constatat că, la bază, a existat un litigiu pur civil – încheierea unui contract de schimb în condiții legale, neexistând vreo legătură penală cu privire la aceasta și, de aceea, văzând dispozițiile art. 52 C. pr.  pen., art. 5, parag. 3 din C.E.D.H., faptele reținute în sarcina inculpaților prin actul de inculpare nu sunt prevăzute de legea penală, partea civilă nu a demonstrat că a suferit vreun prejudiciu, iar dacă l-ar fi suferit, nu a demonstrat întinderea acestuia, dacă este cert și exigibil. Oricum, proprietarul terenului era Ministerul Transporturilor, care, astfel cum a răspuns instanței prin adresă, așa cum s-a menționat anterior, nu a suferit nici un prejudiciu, prin efectuarea respectivului schimb de terenuri.

Așa fiind, Curtea, în baza art. 11 pct. 2, C. pr.  pen., raportat la art. 10 lit. b) C. pr.  pen., a dispus achitarea inculpaților sub aspectul săvârșirii infracțiunilor prevăzute în art. 132 din Legea nr. 78/2000 rap. la disp. art. 248-2481 C. pen. pentru cinci dintre inculpat, respectiv complicitate la această infracțiune – art. 26 C. pen., rap.la art. 132 din Legea nr. 78/2000 rap. la disp. art. 248-2481 C. pen. pentru inculpatul N.I.B.

[75] Prejudiciul adus SN A.I.B.B. SA, acesta trebuie să fie cert, actual și exigibil.

[76] Cu privire la valoarea comercială reală,  v S. Fusea,  D.Ciuncan,  Privatizarea în România. Aspecte tehnice – consecințe juridice,Universul Juridic,  București,  2008,  pp. 110 sqq.

[77] I. C. C. J. ,  S. pen.,  dec.nr. 134/A din 23 mai 2014,  Dosar nr. 4357/2/2009,  www. scj. ro

[78] dec.nr.405 din 15 iunie 2016 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.246 C.pen. din 1969, ale art.297 alin.(1) C.pen. și ale art.132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție M. Of. nr.517 din 8 iulie 2016.

[79] M.Of., nr.65 din 18 martie 1936.

[80] republicat în M. Of. , nr.65 din 16 aprilie 1997.

[81] ratificată de România prin Legea nr.365/2004,  M. Of. nr.903 din 5 octombrie 2004,

[82] Hotărârea din 25 iunie 2009, pronunțată în Cauza Liivik c Estoniei, §  97.

[83] Hotărârea din 15 noiembrie 1996, pronunțată în Cauza Cantoni c  Franței, §  29; Hotărârea din 22 iunie 2000, pronunțată în Cauza Coeme și alții c  Belgiei, §  145; Hotărârea din 7 februarie 2002, pronunțată în Cauza E.K. c  Turciei, §  51; Hotărârea din 29 martie 2006, pronunțată în Cauza Achour c  Franței, §§ 41 și 42; Hotărârea din 24 mai 2007, pronunțată în Cauza Dragotoniu și Militaru-Pidhorni c  României, §§  33 și 34; Hotărârea din 12 februarie 2008, pronunțată în Cauza Kafkaris c  Ciprului, §  140; Hotărârea din 20 ianuarie 2009, pronunțată în Cauza Sud Fondi SRL și alții c  Italiei, §§  107 și 108; Hotărârea din 17 septembrie 2009, pronunțată în Cauza Scoppola c  Italiei (nr.2), §§  93, 94 și 99; Hotărârea din 21 octombrie 2013, pronunțată în Cauza Del Rio Prada c  Spaniei, §§  78, 79 și 91

[84] Hotărârea din 15 noiembrie 1996, pronunțată în Cauza Cantoni c  Franței, §  35; Hotărârea din 24 mai 2007, pronunțată în Cauza Dragotoniu și Militaru-Pidhorni c  României, §  35; Hotărârea din 20 ianuarie 2009, pronunțată în Cauza Sud Fondi SRL și alții c  Italiei, §  109).

[85] Hotărârea din 22 noiembrie 1995, pronunțată în Cauza S.W. c  Regatului Unit, §  36

[86] dec.nr.717 din 29 octombrie 2015,  M. Of. nr.216 din 23 martie 2016

[87] § 49 al deciziei. V în acest sens și dec.nr.390 din 2 iulie 2014,  M. Of. nr.532 din 17 iulie 2014, §  31

[88] dec.nr.336 din 30 aprilie 2015,  M. Of. nr.342 din 19 mai 2015, § 48

[89] dec.nr.23 din 20 ianuarie 2016,  M. Of. nr.240 din 31 martie 2016, § 16

[90] M. Of. nr.416 din 10 mai 2004

[91] dec.nr.824 din 3 decembrie 2015,  M. Of. nr.122 din 17 februarie 2016

[92] dec.nr.2 din 15 ianuarie 2014,  M. Of. nr.71 din 29 ianuarie 2014

[93] dec.nr.62 din 18 ianuarie 2007,  M. Of. nr.104 din 12 februarie 2007, și dec.nr.2 din 15 ianuarie 2014

[94] M. Of. nr.58 din 19 martie 1996

[95] ,  M. Of. nr.757 din 12 noiembrie 2012,

[96] dec.nr.405 din 15 iunie 2016 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.246 C.pen. din 1969, ale art.297 alin.(1) C.pen. și ale art.132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție M. Of. nr.517 din 8 iulie 2016

[97] M.Of.nr. 92 din 1 februarie 2017. Ordonanța de urgență intră în vigoare la data publicării în Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I, cu exceptia prevederilor art. I, care intră în vigoare la 10 zile de la data publicării în Monitorul Oficial. V și Ordonanța de urgență nr. 14/2017.

[98] dec.nr.603 din 6 octombrie 2015 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.301 alin.(1) și art.308 alin.(1) C.pen. M. Of. nr.845 din 13.11.2015

[99] M. Of. nr.71 din 29 ianuarie 2014,

[100] M.Of.nr. 92 din 1 februarie 2017. Ordonanța de urgență intră în vigoare la data publicării în Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I, cu exceptia prevederilor art. I, care intră în vigoare la 10 zile de la data publicării în Monitorul Oficial. V și Ordonanța de urgență  nr.14/2017.

[101] C.C.R., dec. nr.901 din 17 iunie 2009, M. Of. nr. 503 din 21 iulie 2009

[102] C. C. R. , dec. nr.901 din 17 iunie 2009, M. Of. nr. 503 din 21 iulie 2009. V și dec. nr. 3/2014, M. Of. nr. 71/2014. Acceptând susținerea autorilor obiecției de neconstituționalitate, potrivit căreia omisiunea de a supune avizării Consiliului actul normativ prin care se aduc modificări Codului penal ar contraveni rolului său constituțional de garant al independenței justiției, s-ar accepta implicit teza conform căreia solicitarea avizului C. S. M.  ar fi obligatorie în cadrul elaborării tuturor actelor normative. În măsura în care orice lege este susceptibilă a genera o situație conflictuală, care ar determina învestirea unei instanțe judecătorești cu soluționarea litigiului, s-ar putea concluziona că toate actele normative „privesc activitatea autorității judecătorești”. Or, dincolo de lipsa de fundament logic și juridic a unei astfel de interpretări, împrejurarea creată ar conduce la situația în care C. S. M.  ar îndeplini competențe similare celor ale Consiliului Legislativ, care potrivit art.79 alin.(1) din Constituție „este un organ consultativ de specialitate al Parlamentului, care avizează proiectele de acte normative în vederea sistematizării, unificării și coordonării întregii legislații”, ceea ce este inadmisibil. Consiliul Superior al Magistraturii, ca parte componentă a autorității judecătorești, potrivit dispozițiilor Legii fundamentale, cu rol de garant al independenței justiției, nu poate fi transformat într-un organ consultativ al Parlamentului, autoritatea legiuitoare, fără a fi afectate valori constituționale precum statul de drept sau principiul separației și echilibrului puterilor în cadrul democrației constituționale. Prin urmare, în dec. nr. 3/2014, Curtea apreciază că critica de neconstituționalitate întemeiată pe pretinsa încălcare a dispozițiilor art.1 alin.(3) și (5) și ale art.133 alin.(1) din Constituție este nefondată.

[103] https://www.agerpres.ro, http://www.mpublic.ro/content/c_03-02-2017-23-02

[104] I. C. C. J. , Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal, dec. nr. 3172 din 9 iunie 2009.  Într-o cauză reclamanții Primăria sectorului 1, Consiliul Local al sectorului 1, Primarul Sectorului 1 au solicitat suspendarea executării O.U.G. nr. 230/2008 pentru modificarea unor acte normative în domeniul pensiilor din sistemul public, pensiilor de stat și al celor de serviciu, act normativ care nu are natura juridică a unui act administrativ,

[105] I. C. C. J. , S. pen. , dec. nr. 131 din 1 aprilie 2016,   www. scj. ro și idrept. ro

[106] Codul penal, adoptat prin Legea nr. 286 din 17 iulie 2009 , este  Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 510 din 24 iulie 2009.  Codul a fost modificat prin Legea nr.  187 din 24 octombrie 2012 , Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.   757 din 12 noiembrie 2012.

Serviciile reprezintă, oricum,  foloase.  Vechea formulare era redundantă, grăbit redactată.

[107] Codul penal a fost publicat în Buletinul Oficial nr. 79 – 79 bis din 21 iunie 1968 şi a mai fost republicat în Buletinul Oficial nr. 55 – 56 din 23 aprilie 1973, în temeiul art. III din Legea nr. 6/1973, Buletinul Oficial nr. 49 din 6 aprilie 1973. Republicat în temeiul art. III din Legea nr. 140/1996, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 289 din 14 noiembrie 1996.

[108] I.C.C.J., S.pen., dec.nr. 2142 din 19 iunie 2012,  Dosar nr. 760/33/2011

[109] Ghidul OECD pentru rezolvarea conflictului de interese în administraţia publică, iunie 2003, htpp://www.oecd.org/governance/ethics

[110] Legea nr. 144/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale de Integritate a fost Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 359 din 25 mai 2007, a fost rectificată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 368 din 30 mai 2007 şi a mai fost modificată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 49/2007 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 144/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale de Integritate, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 375 din 1 iunie 2007, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 94/2008, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 305 din 18 aprilie 2008. Republicată în temeiul art. II din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 138/2007, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 843 din 8 decembrie 2007, aprobată prin Legea nr. 105/2008, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 375 din 16 mai 2008. Cu modificarea din O.U.G. nr. 5 din 30 ianuarie 2013 , Monitorul oficial al României, Partea I, nr.  72 din 04 februarie 2013.

[111]Legea nr. 278 din 4 iulie 2006 pentru modificarea şi completarea Codului penal, precum şi pentru modificarea şi completarea altor legi,  M. Of.  nr.  601din 12 iulie 2006.

[112] I.C.C.J., S.pen., dec.nr.4310 din 30 noiembrie 2010, Dosar nr. 508/42/2010, http://legeaz.net.

[113] Vezi şi Decizia nr. 5036 din 18 aprilie 2013 pronunţată în recurs de Secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie. Prin intrarea în vigoarea a Noul Cod penal s-a produs abrogarea unor texte de incriminare din legislaţia specială, ca urmare a cuprinderii acestora în Partea specială a noului Cod penal, pentru evitarea paralelismelor de reglementare.  Astfel,  dispoziţiile art. 42 – 51 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, M. Of.  nr. 279 din 21 aprilie 2003, cu modificările şi completările ulterioare,    infracţiunile regăsindu-se în incriminările prevăzute de Codul penal (art. 249, art. 325,  art. 360 – 365 sau art. 374);

[114] I.C.C.J., S.pen., dec.nr.4310 din 30 noiembrie 2010, Dosar nr. 508/42/2010, http://legeaz.net

[115] I.C.C.J.,S.pen., nr. 2142 din 19 iunie 2012,  Dosar nr. 760/33/2011

[116] Legea nr. 176 din 1 septembrie 2010 privind integritatea în exercitarea funcţiilor şi demnităţilor publice, pentru modificarea şi completarea Legii nr. 144/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale de Integritate, precum şi pentru modificarea şi completarea altor acte normative, publicată în: Monitorul Oficial Nr. 621 din 2 septembrie 2010, modificată prin Legea nr. 187 din 24.10.2012, , Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  757 din 12.11.2012. Legea se aplică următoarelor categorii de persoane, care au obligaţia declarării averii şi a intereselor:  Preşedintele României; consilierii prezidenţiali şi consilierii de stat;  preşedinţii Camerelor Parlamentului, deputaţii şi senatorii; membrii din România în Parlamentul European şi membrii în Comisia Europeană din partea României;  primul-ministru, membrii Guvernului, secretarii de stat, subsecretarii de stat, asimilaţii acestora, precum şi consilierii de stat din aparatul de lucru al primului-ministru;    membrii Consiliului Superior al Magistraturii; judecătorii, procurorii, magistraţii-asistenţi, asimilaţii acestora, precum şi asistenţii judiciari;   personalul auxiliar de specialitate din cadrul instanţelor judecătoreşti şi parchetelor; judecătorii Curţii Constituţionale;   membrii Curţii de Conturi şi personalul cu funcţii de conducere şi de control din cadrul acesteia;  preşedintele Consiliului Legislativ şi preşedinţii de secţie;  Avocatul Poporului şi adjuncţii săi; preşedintele şi vicepreşedintele Autorităţii Naţionale de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal; membrii Consiliului Concurenţei;ai Colegiului Consiliului Naţional pentru Studierea Arhivelor Securităţii; ai Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare; ai Consiliului Economic şi Social; ai Consiliului Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor;  ai Consiliului Comisiei de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private; ai Consiliului Naţional pentru Combaterea Discriminării;ai Consiliului Naţional al Audiovizualului; ai consiliilor de administraţie şi ai comitetelor directoare ale Societăţii Române de Radiodifuziune şi ale Societăţii Române de Televiziune;  preşedintele şi vicepreşedintele Agenţiei Naţionale de Integritate, precum şi membrii Consiliului Naţional de Integritate; directorul general şi membrii consiliului director al Agenţiei Naţionale de Presă AGERPRES;  directorul Serviciului Român de Informaţii, prim-adjunctul şi adjuncţii săi; directorul Serviciului de Informaţii Externe şi adjuncţii săi;  personalul diplomatic şi consular;  directorul Serviciului de Protecţie şi Pază, prim-adjunctul şi adjunctul său; directorul Serviciului de Telecomunicaţii Speciale, prim-adjunctul şi adjuncţii săi;   aleşii locali;  persoanele cu funcţii de conducere şi de control, precum şi funcţionarii publici, inclusiv cei cu statut special, care îşi desfăşoară activitatea în cadrul tuturor autorităţilor publice centrale ori locale sau, după caz, în cadrul tuturor instituţiilor publice;  persoanele cu funcţii de conducere şi de control din cadrul unităţilor sistemului de învăţământ de stat şi unităţilor de stat din sistemul de sănătate publică; personalul încadrat la cabinetul demnitarului în administraţia publică centrală, precum şi personalul încadrat la cancelaria prefectului;  membrii consiliilor de administraţie, ai consiliilor de conducere sau ai consiliilor de supraveghere, precum şi persoanele care deţin funcţii de conducere în cadrul regiilor autonome de interes naţional sau local, companiilor şi societăţilor naţionale sau, după caz, societăţilor comerciale la care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale este acţionar majoritar sau semnificativ; guvernatorul, prim-viceguvernatorul, viceguvernatorii, membrii consiliului de administraţie, angajaţii cu funcţii de conducere ai Băncii Naţionale a României, precum şi personalul din conducerea băncilor la care statul este acţionar majoritar sau semnificativ;  personalul instituţiilor publice, inclusiv personalul angajat cu contract individual de muncă, implicat în realizarea procesului de privatizare, precum şi personalul instituţiilor şi autorităţilor publice, inclusiv personalul angajat cu contract individual de muncă, care administrează sau implementează programe ori proiecte finanţate din fonduri externe sau din fonduri bugetare;  preşedinţii, vicepreşedinţii, secretarii şi trezorierii federaţiilor şi confederaţiilor sindicale;   prefecţii şi subprefecţii;   candidaţii pentru funcţiile de Preşedinte al României, deputat, senator, consilier judeţean, consilier local, preşedinte al consiliului judeţean sau primar (alin.  1 al art.  1 din lege), precum şi celorlalte categorii de persoane, care sunt numite în funcţie de Preşedintele României, de Parlament, de Guvern sau de primul-ministru, cu excepţia celor care ocupă funcţii aparţinând cultelor religioase (alin.  2 al art.  1 din lege).

[117] Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Completul de 9 Judecători, Decizia nr. 414 din 19 septembrie 2011, Dosar nr. 6285/1/2011.  Fapta primarului, de a semna ca reprezentant al locatorului, cât şi în calitate de chiriaş, contractul de închiriere a păşunilor, contract întocmit în baza unor hotărâri de consiliu local pe care inculpatul le-a iniţiat, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de conflict de interese, conform art. 2531 C. pen. ( C. Ap.  Târgu Mureş, sentinţa penală nr. 42 din 4 octombrie 2013, http://idrept.ro).

[118] Jacques Chevallier,  Statul de drept, Universul Juridic, Bucureşti, Editura Universitaria, Craiova, 2012, pp.  130 sqq.

[119] Laura Ștefan,  Septimius Pârvu,  Conflicte de interese și incompatibilități în România, în “Conflicts of interest and incompatibilities in Eastern Europe”,  Konrad Adenauer Stiftung, Expert Forum, București, 2013.  Studiul comparativ  analizează  evoluția politicilor publice legate de conflicte de interese, inclusiv din perspectiva impactului agendei internaționale în acest domeniu.

[120] Comunicate ale Biroului de informare publică şi relaţii cu presa din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie,  http://www.mpublic.ro/presa/2014/c_07_01_2014.

[121] http://www.mpublic.ro/presa/2014/c_08_01_2014.

[122] http://www.mpublic.ro/presa/2014/c_10_01_2014.

[123] http://www.mpublic.ro/presa/2014/c_24_01_2014.

[124] http://www.mpublic.ro/presa/2014/c_10_03_2014.

[125] http://www.mpublic.ro/presa/2014/c_19_03_2014.

[126] Legea nr. 7 din 18 februarie 2004 privind Codul de conduită a funcţionarilor publici,  Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  157 din 23 februarie 2004, Republicată   în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  525 din 2 august 2007, în  temeiul art. II din Legea nr. 50/2007 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 7/2004 privind Codul de conduită a funcţionarilor publici, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 194 din 21 martie 2007, dându-se textelor o nouă numerotare.

[126] Legea nr. 96 din 21 aprilie 2006 privind Statutul deputaţilor şi al senatorilor , Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  380 din 3 mai 2006, Republicată în temeiul art. V din Legea nr. 219/2013, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 411 din 8 iulie 2013, dându-se textelor o nouă numerotare.     Legea nr. 96/2006 a fost republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 763 din 12 noiembrie 2008, şi a mai fost modificată prin  Legea nr. 118/2010 privind unele măsuri necesare în vederea restabilirii echilibrului bugetar, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 441 din 30 iunie 2010, cu modificările şi completările ulterioare, Legea nr. 263/2010 privind sistemul unitar de pensii publice, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 852 din 20 decembrie 2010, cu modificările şi completările ulterioare, Legea-cadru nr. 284/2010 privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 877 din 28 decembrie 2010, cu modificările ulterioare şi, Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 757 din 12 noiembrie 2012.

[127] Legea nr. 96 din 21 aprilie 2006 privind Statutul deputaţilor şi al senatorilor , Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  380 din 3 mai 2006, Republicată în temeiul art. V din Legea nr. 219/2013, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 411 din 8 iulie 2013, dându-se textelor o nouă numerotare.     Legea nr. 96/2006 a fost republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 763 din 12 noiembrie 2008, şi a mai fost modificată prin  Legea nr. 118/2010 privind unele măsuri necesare în vederea restabilirii echilibrului bugetar, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 441 din 30 iunie 2010, cu modificările şi completările ulterioare, Legea nr. 263/2010 privind sistemul unitar de pensii publice, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 852 din 20 decembrie 2010, cu modificările şi completările ulterioare, Legea-cadru nr. 284/2010 privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 877 din 28 decembrie 2010, cu modificările ulterioare şi, Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 757 din 12 noiembrie 2012.

[128] Laura Ștefan,  S.   Pârvu, op.  cit.

[129] Ibidem

[130] Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia penală, Sentinţa nr. 286 din 18 martie 2013, Dosar nr. 7486/1/2012, http://legeaz.net/spete.

[131] http://www.antena3.ro/politica/mircea-diaconu-a-castigat-procesul-cu-ani.

[132] Curtea de Apel Bucuresti,sentinta penală nr. 142/F 13 martie 2014. Vezi şi A. Puiu, http://www.luju.ro/magistrati/instante/dosarul-spectacol-n-a-tinut

[133] Ghidul OECD pentru rezolvarea conflictului de interese în administraţia publică, htpp://www.oecd.org/governance/ethics

[134] Sesizarea de neconstituţionalitate a Hotărârii Plenului Senatului nr. 31 din 15 decembrie 2010 privind alegerea celor doi reprezentanţi ai societăţii civile în Consiliul Superior al Magistraturii, Curtea Constituţională, Decizia nr. 54 din 25 ianuarie 2011, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 90 din 3 februarie 2011, http://dorin.ciuncan.com/jurisprudenta

[135] V CECCAR, nr. 4.200/2005, Notă privind unele măsuri pentru prevenirea şi combaterea incompatibilităţilor şi a conflictelor de interese, www. ceccar. ro.

[136] Consiliul pentru Supravegherea în Interes Public a Profesiei Contabile, Regulamentul intern al Comisiei, M.Of., nr.  106 din 12 februarie 2014.

[137] Legea nr. 168 din 12 noiembrie 1999 privind soluţionarea conflictelor de muncă , Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  582 din 29 noiembrie 1999, modificată prin Legea. nr. 62 din 10.05.2011 , Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  322 din 10.05.2011.

[138] Valeria Gheorghiu, Consideraţii privind situaţiile în care se pot declanşa conflictele de drepturi , http://www.ccj.ro.

[139]Republicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 365 din 29 mai 2007.Vezi şi Decizia nr. 55 din 5 februarie 2014 referitoare la obiecţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor Legii privind aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2013 pentru stabilirea unor măsuri privind asigurarea funcţionalităţii administraţiei publice locale, a numărului de posturi şi reducerea cheltuielilor la instituţiile şi autorităţile publice din subordinea, sub autoritatea sau în coordonarea Guvernului ori a ministerelor , Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 136 din 25 februarie 2014.

[140] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 184 din 19 mai 1998, modificată prin Legea nr. 40 din 31 martie 2011, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.   225 din 31 martie 2011.

[141] Ibidem.

[142] Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  279 din 21 aprilie 2003, modificată prin Legea nr. 187 din 24.10.2012, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  757/12.11.2012 şi prin Legea nr. 255 din 19 iulie 2013 , Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  515 din 14 august 2013.

[143] Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie , Decizia nr. 5036 din 18 aprilie 2013 pronunţată în recurs de Secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie având ca obiect anulare raport de evaluare întocmit de ANI.

[144] Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  105 din 1 februarie 2005, modificată prin  H.G. nr. 145 din 03.04.2013 , Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  845 din 30.12.2013

[145] Decizia nr. 5036 din 18 aprilie 2013 pronunţată în recurs de Secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

[146] Sentinţa comerciala nr. 29 din 26.01.2012, Sectia a II-a Civila, de Contencios Administrativ şi Fiscal,  euroavocatura. ro

[147] Curtea de Apel Suceava, Sentinţa comercială nr. 29 din 26.01.2012 , euroavocatura. ro.

[148] V. Anghel, Preşedintele CJ Argeş, [.  .  .], în conflict de interese – decizie irevocabilă ICCJ, la 11 ianuarie 2014 , http://www.mediafax.ro.

[149] I.C.C.J., S.Pen., dec.nr. 249 din 26 ianuarie 2011

[150] I.C.C.J., S.Pen., dec.nr. 249 din 26 ianuarie 2011

[151] I.C.C.J., S.Pen., dec.nr. 4165 din 22 noiembrie 2010, Dosar nr. 834/36/2010,  http://legeaz.net

[152] Prin (art. 79 pct. 12) Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  757 din 12 noiembrie 2012),  Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 219 din 18 mai 2000, cu modificările şi completările ulterioare, se modifică şi se completează astfel încât Articolul 181 se modifică şi va avea următorul cuprins:

“Art. 181 – (1) Folosirea sau prezentarea cu rea-credinţă de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani şi interzicerea unor drepturi.

(2) Cu pedeapsa prevăzută la alin. (1) se sancţionează omisiunea de a furniza, cu ştiinţă, datele cerute potrivit legii pentru obţinerea de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept a acestor fonduri.

(3) Dacă faptele prevăzute la alin. (1) şi (2) au produs consecinţe deosebit de grave, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu jumătate.”

[153] Prin (art. 79 pct. 10) Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  757 din 12 noiembrie 2012), Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 219 din 18 mai 2000, cu modificările şi completările ulterioare a abrogat art.  17.

[154] Curtea de  Apel   Craiova, Secţia penală,  Decizia penală nr.   124 din 13 februarie 2008,   Jurindex.

[155] I.C.C.J., S.Pen., dec.nr. 310 din 2 februarie 2012, Dosar nr.676/1/2012,   (www. scj.ro ) casează parţial încheierea atacată şi, rejudecând, respinge, ca neîntemeiate, cererile de înlocuire a măsurii arestării preventive a inculpaţilor C.D.N., D.I., S.M.I. şi I.D.I. cu măsura preventivă a obligării de a nu părăsi ţara. Definitivă.

[156] cercetat în Dosarul nr. 36/P/2009.

[157] I.C.C.J., S.Pen., dec.nr. 368 din 1 februarie 2013, Dosar nr. 2423/54/2012/a1, http://legeaz.net/spete

[158] http://www.mpublic.ro/presa/2013

[159] I.C.C.J., S.  pen. , dec.  nr. 179/A din 19 mai 2015. La data intrării în vigoare a Legii nr.287/2009, republicată, sintagma „contract comercial” sau „contracte comerciale” se înlocuiește cu sintagma „contract civil” sau, după caz, „contracte civile”, iar sintagma „contracte sau acte de comerț”, cu termenul „contracte” (art. VII din Ordonanța de urgență   nr.79/2011 pentru reglementarea unor măsuri necesare intrării în vigoare a Legii nr.287/2009 privind Codul civil). V. și Curtea Constituţională, dec.  nr. 524 din 27 iunie 2006, M. Of. nr. 764 din 7 septembrie 2006 sau dec.  nr. 888 din 16 octombrie 2007,   M. Of. nr. 770 din 14 noiembrie 2007. V Curtea de Apel Iaşi, secţia penală, decizia penală nr. 760 din 1 noiembrie 2007 cit. în D. Ciuncan, Legea nr. 78/2000. . . , pp. 708-709

[160] I.C.C.J., S.  pen., dec. nr. 179/A din 19 mai 2015, http://www.scj.ro/1093/Detalii-jurisprudenta

[161] M. Of. nr.532 din 17 iulie 2014, § 31,

[162] Antonie Iorgovan, Drept administrativ, vol. I, Ed. Atlas Lex, Bucureşti, 1994, pp.138-152 7 Rodica Narcisa Petrescu, Drept administrativ, vol.I, Ed. Cordial Lex, Cluj-Napoca, 1997, pp.23-24

[163] R. Viorescu,  Drept administrativ şi administraţie publică ,http://www.seap.usv.ro/~ro

[164] M. Of.  nr.409 din 10 iunie 2011,

[165] M. Of. nr.696 din 30 septembrie 2011

[166] M. Of. nr.495 din 6 iulie 2015, §§  24 și 25

[167] M. Of. nr.707 din 21 septembrie 2015, §  23,

[168] M. Of. nr.601 din 12 iulie 2006.

[169] dec.nr.603 din 6 octombrie 2015 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.301 alin.(1) și art.308 alin.(1) C.pen.,  M. Of. nr.845 din 13.11.2015

[170] M. Of. nr. 1105 din 26 noiembrie 2004

[171] Recommendation  No.  R  (2000)  10  of  the  Committee  of  Ministers  to  Member  states  on  codes  of  conduct  for  public  officials,  https://wcd.coe.int, Agenția Națională de Integritate,Ghid privind incompatibilitățile și conflictele de interese ed. 2016, http://www.cjhunedoara.ro/

[172] http://www.avocatnet.ro, 11 noiembrie 2010

[173] I.C.C.J., S. Pen., dec. nr. 131/A din 1 aprilie 2016

[174] I.C.C.J., S. Pen., dec. nr. 131/A din 1 aprilie 2016

[175] I.C.C.J.  , dec. nr.603 din 6 octombrie 2015 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.301 alin.(1) și art.308 alin.(1) C.pen. ,M.Of. nr.845 din 13 noiembrie 2015 §§ 21-.38

[176] economic, s-au estompat graniţele dintre piaţă şi stat, s-au înmulţit aranjamentele dintre sectorul public şi cel privat, şi s-au multiplicat conflictele de interese, cauzate de carierele politice ale antreprenorilor şi de vocaţia antreprenorială a politicienilor.http://mihneamaruta.ro/2015/03/26/maini-curate-cia-precedentul-italian-si-romania

[177] I.C.C.J., dec. nr.603 din 6 octombrie 2015

[178] La Capitolul III, după Secţiunea a 4-a, prin Legea nr. 161/2003, a fost introdusă o nouă secţiune, Secţiunea 41.

[179] Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie a fost M. Of. nr. 219 din 18 mai 2000, modificată prin Ordonanţa nr. 83 din 29 august 2000, M. Of. nr. 425 din 1 septembrie 2000, modificată şi completată prin Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, M. Of. din 21 aprilie 2003 şi prin Legea nr. 521 din 24 noiembrie 2004, privind modificarea şi completarea Legii nr. 78 din 8 mai 2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, M. Of. nr. 1123 din 29 noiembrie 2004,  prin Ordonanţa de urgenţă nr. 124 din 6 septembrie 2005 privind modificarea şi completarea Legii nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, M. Of. nr. 842 din 19 septembrie 2005, prin Ordonanţa de urgenţă nr. 50 din 28 iunie 2006, M. Of. nr. 566 din 30 iunie 2006, prin Legea nr. 69/2007 din 26 martie 2007, M. Of. nr. 215 din 29 martie 2007.

[180] Curtea Constituţională, dec.nr. 50 din 14 februarie 2002, M. Of. nr. 144 din 25 februarie 2002

[181] Spre exemplu, obţinerea unui credit pentru asigurarea unor activităţi ale societăţii comerciale beneficiare şi depunerea imediată a banilor de către administrator într-un cont la purtător cu dobândă mai mare, în beneficiul său propriu, urmată de restituirea împrumutului numai prin executare asupra bunurilor cu care s-a garantat, constituie infracţiunea de înşelăciune în convenţii prevăzută în art. 215 alin. (3) C. pen. (S. pen., dec.nr. 2801 din 31 mai 2002, aflată pe site-ul scj. ro).

Fapta inculpatului T.P.T. de a o determina pe partea vătămată să încheie convenţie şi să transmită mărfuri în valoare de aproximativ 300.000 dolari S.U.A. atestându-i în mod nereal că este asociat al SC T.T. SRL, prin întocmirea actului adiţional fals, în scopul de a-şi însuşi o parte din contravaloarea acelor mărfuri aduse în România de către partea vătămată, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de înşelăciune în convenţii, prevăzută de art. 215 alin. (2) şi (3) C. pen. ( S. pen., dec. 828 din 11 februarie 2004).

Inducerea în eroare a unei societăţi de asigurare, prin folosirea unor înscrisuri false, cu prilejul încheierii şi executării unui contract de asigurare, se încadrează atât în prevederile art. 215 alin. (1) şi (2), cât şi în prevederile art. 215 alin. (3) C. pen., chiar dacă cel care a săvârşit acţiunea de inducere în eroare nu este parte în contractul de asigurare, întrucât scopul acţiunii de inducere în eroare îl constituie obţinerea unui folos material injust, pentru sine sau pentru altul, în acest caz, pentru titularul contractului de asigurare (S.  pen., dec.nr. 5049 din 6 septembrie 2006).

[182] Chiar dacă pentru existenţa infracţiunii de înşelăciune în convenţie nu este prevăzută în textul de lege necesitatea producerii unei pagube şi obţinerea unor foloase materiale, aceste cerinţe esenţiale prevăzute pentru modalitatea simplă a înşelăciunii sunt subînţelese şi pentru varianta specială prevăzută de art. 215 alin. 3 C. pen., adică şi pentru înşelăciunea în convenţie.

Paguba cauzată prin infracţiune continuată este constituită din totalul daunelor materiale provocate prin acţiunile sau inacţiunile componente, indiferent dacă există constituire de parte civilă pentru întreaga pagubă sau dacă numai o parte dintre persoanele vătămate sunt cunoscute şi participă ca părţi civile în proces.

Partea nerevendicată din folosul material realizat de făptuitor este supusă confiscării potrivit art. 118 lit. d) C. pen., deoarece a fost dobândită prin săvârşirea infracţiunii şi nu serveşte la despăgubirea persoanelor vătămate (S. pen., dec.nr.2598 din 30 mai 2003).

În cazul infracţiunii de înşelăciune comisă în formă continuată, rezultatul infracţiunii este unic şi reprezintă suma prejudiciilor produse prin fiecare acţiune ce intră în conţinutul infracţiunii continuate şi, prin urmare, dacă valoarea totală a prejudiciului cauzat prin infracţiunea de înşelăciune în formă continuată depăşeşte suma de 200.000 RON, sunt incidente prevederile art. 215 alin. (5) C. pen. referitoare la înşelăciunea care a avut consecinţe deosebit de grave. Împrejurarea că, după comiterea infracţiunii de înşelăciune în forma continuată, inculpatul a achitat, în parte, sumele reprezentând prejudiciu cauzat părţilor vătămate nu prezintă relevanţă sub aspectul încadrării juridice, ci numai sub aspectul rezolvării laturii civile ( S. pen., dec.nr. 2760 din 3 mai 2006).

Lasă un răspuns