BANCRUTA FRAUDULOASĂ

BANCRUTA FRAUDULOASĂ

  Publicat în ”Buletin documentar PNA”nr. 3/2004

 

1. Falsificarea, sustragerea sau distrugerea evidenţelor societăţii sau ascunderea unei părţi din activul societăţii, înfăţişarea de datorii inexistente sau prezentarea în registrele societăţii, în alt act sau în bilanţ, a unei sume nedatorate constituie o modalitate a infracţiunii de bancrută frauduloasă prevăzută şi pedepsită în art. 276 lit. a) a Legii societăţilor comerciale[1][6].

În această modalitate alternativă nu este necesară existenţa falimentului declarat al societăţii, adică starea de insolvabilitate comercială a firmei.

În absenţa oricărei distincţii în lege, calitatea de subiect al infracţiunii o are orice persoană vinovată de bancrută frauduloasă – şi nu numai patronul – ce dispune falsificarea şi semnează balanţele de verificare la indicatorii de evidenţă, pentru ca firma să apară profitabilă, folosind actele pentru obţinerea frauduloasă a creditului sau folosind acte false de garanţie a creditelor.

2. Simţim nevoia unor consideraţii care să clarifice mai bine acest raţionament, în raport şi cu noua reglementare a materiei (art. 276 care a înlocuit art. 208 din Legea nr. 31/1990 în urma republicării legii).

Codul comercial incrimina bancruta simplă pentru activităţi apreciate ca frauduloase (săvârşite mai înainte de declararea de faliment) chiar dacă erau comise în scopul unui moratoriu, deci cu intenţia de salvare a solvabilităţii firmei (art. 879 C. com.[2][7]).

Bancruta frauduloasă, incriminată în art. 880 C. com., consta în orice alte activităţi frauduloase, săvârşite în orice alt scop decât cele incriminate în art. 879 C. com.; dacă scopul fraudulos consta expres în a frauda pe creditori (chiar şi înainte de declararea în faliment), fapta se încadra în alineatul 2.

Pedeapsa bancrutei simple era de până la doi ani, iar la bancruta frauduloasă de până la 12 ani (maximul închisorii corecţionale);

În prezent art. 276 din Legea nr. 31/1990 republicată incriminează bancruta frauduloasă când este vorba de:

a) fapte săvârşite în vederea diminuării (aparente) a valorii activelor sau chiar prin sustrageri, ascunderi, însoţite sau nu de falsuri sau distrugere şi

b) în caz de faliment, înstrăinarea în frauda creditelor a unei anumite părţi însemnate din active.

Observăm că deşi reglementarea actuală încearcă să acopere cele mai vaste zone de fraudare a creditorilor, scopul legiuitorului este acela al salvării de la faliment, şi nu al sancţionării penale a falitului.

Reglementarea reorganizării judiciare îşi propune să faciliteze continuarea activităţii, restructurarea activităţii comerciantului. Ca excepţie, lichidarea are ca obiect urmărirea încasării creanţelor din averea debitorului, descărcarea de datorii, conservarea valorilor, menţinerea unor contracte încheiate de debitor şi, etapizat, introducerea de acţiuni civile pentru anularea actelor frauduloase.

Potrivit Principiilor Băncii Mondiale, un sistem de insolvenţă eficient trebuie să fie integrat în sistemul juridic şi economic al statului pentru a se realiza un echilibru între lichidare şi reorganizare, pe baza ideii de maximizare a averii debitorului[3][8].

Ideea centrală este a unui plan de organizare şi continuare a activităţii debitorului [art. 59 alin. (2) din Legea nr. 64/1995, republicată[4][9]]. Toţi creditorii (anterior deschiderii procedurii de reorganizare) vor depune declaraţii de creanţe car vor fi susţinute de administratorul căruia i s-a încredinţat sarcina redresării activităţii (art. 74 din lege).

În cazul în care pasivul se apropie de activ, se va trece la lichidarea acelui activ şi numai dacă pasivul este mai mare există pericolul „să ne îndreptăm” spre un faliment. Numai în cazul în care debitorul nu respectă planul de reorganizare, dacă planul nu este confirmat, dacă comitetul creditorilor (sau camera de comerţ teritorială) cere motivat (pe ideea pierderilor continue din averea debitorului) se va începe procedura falimentului.

Instanţa numai motivat de lipsa oricăror posibilităţi de redresare raţională a activităţii va dispune începerea procedurii falimentului prin inventarierea averii debitorului şi stabilirea masei pasive fixe [art. 59 alin. (2) teza a II-a din lege, coroborat cu art. 82 şi urm.], iar judecătorul sindic va trimite, în acest caz, o notificare pentru înregistrarea creanţelor împotriva debitorului. Lichidatorul (sub controlul judecătorului sindic) le va înscrie în tabelul de creanţe la valoarea lor nominală, iar bunurile vândute vor fi depuse în contul averii debitorului.

3. Unele instanţe au motivat aplicarea fostului art. 208 din Legea societăţilor comerciale care incrimina bancruta frauduloasă prin existenţa unor neînregistrări contabile, ascunderea unei părţi a activelor, denaturarea rezultatelor contabile cu consecinţa sustragerii sau neplăţii impozitelor[5][10] uneori, chiar dacă societatea a obţinut profituri[6][11].

Alte instanţe au considerat că faptele de acest fel reprezintă încălcări ale Legii contabilităţii sau evaziuni fiscale[7][12].

În faţa acestei practici pe care o apreciem ca oscilantă, ne vedem obligaţi a sublinia esenţa bancrutei: întotdeauna vom avea ca premisă o intenţie frauduloasă (prezumată) rezultând din diminuarea valorii activelor în scopul neonorării (chiar viitoare) a creditorilor [lit. a) art. 276 din Legea societăţilor comerciale, republicată] şi o intenţie frauduloasă (manifestă) prin înstrăinarea în frauda creditorilor [lit. b)].

Cum prin creanţe înţelegem şi creanţele statului provenite din impozite, potrivit art. 108 alin. (1) pct. 4 din Legea nr. 64/1995, apreciem şi că ascunderea unei părţi din activul societăţii, cu consecinţa neplăţii impozitului, poate fi considerată ca bancrută frauduloasă prevăzută de lit. a) dacă există posibilitatea probării unei acţiuni urmărind sau acceptând o viitoare încetare totală a plăţii.

Societatea este insolvabilă şi dacă inculpatul a înstrăinat active în frauda creditorilor achitând alte datorii, efectuând cheltuieli personale, neplătind furnizorii, cunoscând starea de insolvabilitate a societăţii[8][13].

Vom avea o bancrută în modalitatea lit. a), de asemenea, ori de câte ori se încearcă păgubirea creditorilor prin nerespectarea sau amânarea plăţii acestora; chiar şi cea mai mică întârziere de plată dovedită (nerenegociată) poate să aibă această semnificaţie.

În cazul lit. b), înstrăinarea trebuie să aibă loc din momentul deschiderii procedurii de faliment, adică de la ridicarea dreptului de administrare şi dispoziţie a bunurilor (art. 78 din Legea falimentului). Dar chiar şi în acest caz, nu orice înstrăinare atrage sancţiunea penală, ci numai aceea care, în final, în esenţă, afectează drepturile creditorilor. De exemplu, nu va sancţionat conducătorul societăţii care înstrăinează bunuri, chiar şi după ridicarea dreptului de dispoziţie, în vederea creşterea averii sale, deci a creşterii posibilităţii de dezdăunare a creditorilor.

4. Procedura falimentului, ca jurisdicţie comercială, este independentă de procedura penală, acestea desfăşurându-se independent una de cealaltă.

În reglementarea actuală, cel chemat în justiţie este societatea debitoare, acţiunile vizând averea societăţii. Debitor este întotdeauna societatea comercială[9][14], ea va fi cea urmărită, toate activele se vor depune în contul său, al averii sale.

Este evident că nu sunt urmărite bunurile patronului, ale acţionarilor, şi nu este vorba de averea lor. Nu ei sunt debitori, dar se va putea vorbi de o răspundere a conducătorilor S.A. sau S.R.L., adică a administratorilor, directorilor si cenzorilor, în măsura în care au contribuit la ajungerea societăţii în situaţia unei supravegheri judiciare. Este vorba de o răspundere pentru fapta proprie în limita folosului (creditului) propriu obţinut, al intereselor personale, al falsului, înşelăciunii, contabilităţii fictive sau frauduloase (art. 124 din lege).

5. Instanţa, aplicând o pedeapsă, va soluţiona totodată şi latura civilă, prin restabilirea situaţiei reale; prin stabilirea valorii reale a activelor; prin anularea actelor false; prin repararea pagubei aduse debitorului – societatea comercială în cazul însuşirii, distrugerii sau înstrăinării către un terţ de bună credinţă (în ultimul caz, în ipoteza pronunţării falimentului), în măsura în care această acţiune a fost alăturată celei publice. Toate despăgubirile vor fi aduse în averea societăţii debitoare, de unde se vor îndestula, potrivit prevederilor descrise anterior, toţi creditorii, în ordinea privilegiilor, a garanţiilor sau a acţiunilor întreprinse în interiorul masei pasive.

Partea civilă împotriva infractorului este societatea comercială fraudată, care va trebui să dezdăuneze în nume personal creditorii fraudaţi, întrucât toate activităţile s-au desfăşurat direct în patrimoniul persoanei juridice.

Ultima activitate va fi plata creanţelor şi raportul fiscal al lichidării, aprobat de judecătorul sindic.

În concluzie, bancruta are drept consecinţă o declarare a insolvabilităţii dar premisele celor două modalităţi [de la lit. a), respectiv lit. b)] sunt delimitate net de momentul declanşării falimentului (în sensul titlului VIII). Infracţiunea are o singură premisă, care este fraudarea, înşelarea creditorilor, cu diferite grade de prezumare a acestei intenţii.

[10][6] Legea nr. 31 din 16 noiembrie 1990 privind societăţile comerciale, republicată în Monitorul Oficial , Partea I, nr. 33 din 29 ianuarie 1998. Republicată în temeiul art. X din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 32/1997, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 133 din 27 iunie 1997, aprobată şi modificată prin Legea nr. 195 din 17 noiembrie 1997, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 335 din 28 noiembrie 1997, dându-se textelor o nouă numerotare.

Legea nr. 31/1990 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 126 – 127 din 17 noiembrie 1990, şi a mai fost modificată prin: Legea nr. 41 din 1 iunie 1991, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 120 din 4 iunie 1991; Legea nr. 44 din 4 iulie 1991, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 142 din 11 iulie 1991; Legea nr. 80 din 23 decembrie 1991, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 263 din 23 decembrie 1991, şi prin Legea nr. 78 din 20 iulie 1992, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 178 din 28 iulie 1992. Ulterior, legea a mai fost modificată prin Legea nr. 99 din 26 mai 1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 236 din 27 mai 1999, Legea nr. 127 din 21 iulie 2000 pentru modificarea şi completarea art. 156 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 345 din 25 iulie 2000, Ordonanţă de urgenţă nr. 76 din 24 mai 2001 privind simplificarea unor formalităţi administrative pentru înregistrarea şi autorizarea funcţionării comercianţilor publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 283 din 31 mai 2001, Legea nr. 161 din 19 aprilie 2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 279 din 21 aprilie 2003 şi prin Legea nr. 297 din 28 iunie 2004 privind piaţa de capital, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 571 din 29 iunie 2004.

[11][7] Codul comercial, publicat în Monitorul Oficial din 10 mai 1887, a fost promulgat prin decret la 10 mai 1887 şi a intrat în vigoare la 1 septembrie 1887. Modificări au fost aduse în 1895, 1900, 1902, 1906, 1920, 1925, 1929, 1930, 1931, 1932, 1933, 1934, 1936, 1943, 1947, 1948, 1949, 1950, 1990, 1995. Ulterior au mai fost aduse modificări prin:

– Ordonanţa de urgenţă nr. 32 din 16 iunie 1997 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 133 din 27 iunie 1997;

 – Legea nr. 99 din 26 mai 1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 236 din 27 mai 1999;

– Ordonanţa de urgenţă nr. 138 din 14 septembrie 2000 pentru modificarea şi completarea Codului de procedură civilă, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 479 din 2 octombrie 2000.

Art. 695-888 au fost abrogate prin art. 130 din Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării şi lichidării judiciare.

[12][8] The Principles and Guidelines emphasize contextual, integrated solutions and the policy choices involved in developing those solutions. The principles are a distillation of international best practice in the design of insolvency and creditor rights systems. Adapting international best practices to the realities of developing countries, however, requires an understanding of the market environments in which these systems operate. The challenges include weak or unclear social protection mechanisms, weak financial institutions and capital markets, ineffective corporate governance and uncompetitive businesses, and ineffective laws and institutions. These obstacles pose enormous challenges to the adoption of systems that address the needs of developing countries while keeping pace with global trends and international best practices. The application of the principles in this paper at the country level will be influenced by domestic policy choices and by the comparative strengths (or weaknesses) of laws and institutions. (The World Bank Principles and Guidelines for Effective Insolvency and Creditor Rights Systems, April 2001, la adresa www.worldbank.org).

[13][9] Legea nr. 64 din 22 iunie 1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 608 din 13 decembrie 1999, Republicată în temeiul art. XI din Legea nr. 99/1999, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 236 din 27 mai 1999, dându-se textelor o nouă numerotare. Legea nr. 64/1995 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 130 din 29 iunie 1995 şi a mai fost modificată prin:

– Ordonanţa Guvernului nr. 38/1996, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 204 din 30 august 1996, abrogată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 58/1997, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 265 din 3 octombrie 1997;

 – Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 58/1997, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 265 din 3 octombrie 1997, abrogată prin Legea nr. 99/1999, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 236 din 27 mai 1999. Ulterior, legea a mai fost modificată prin:

– Rectificarea nr. 64 din 22 iunie 1995, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 89 din 28 februarie 2000;

– Ordonanţă nr. 38 din 30 ianuarie 2002 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 95 din 2 februarie 2002;

– Legea nr. 82 din 13 martie 2003 privind aprobarea Ordonanţei Guvernului nr. 38/2002 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 194 din 26 martie 2003;

– Legea nr. 149 din 11 mai 2004 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, precum şi a altor acte normative cu incidenţă asupra acestei proceduri, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 424 din 12 mai 2004. I. Turcu, Insolvenţa comercială. Reorganizarea judiciară şi falimentul, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000; I. Schiau, Regimul juridic al insolvenţei comerciale, Editura All Beck, Bucureşti, 2001; S.M. Miloş, Principalele modificări ale Legii privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, în „Revista de drept comercial” nr. 6/2004, p. 67 sqq; I. Schiau, Modificările aduse prin Legea nr. 149/2004, Legii nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, în „Dreptul”nr. 9/2004, p. 21 sqq.

[14][10] J. Buzău, sent. pen. 424/2000; J. Craiova, sent. pen. 3129/1998; J. Băileşti, sent. pen. 336/1997; J. Calafat, sent. pen. 281/1996 (nepublicate); D. Ciuncan, Bancruta frauduloasă, în „Revista română de drept penal” nr. 3/2000, p. 124 sqq.

[15][11] J. Băileşti, sent. pen. 972/1996 şi menţinută prin T. Dolj, d. pen. 2002/1997 şi C. de Apel Craiova, dec. pen. 202/1997 (nepublicate).

[16][12] C. de Apel Craiova dec. pen. 369/1997; J. Craiova, sent. pen. 3995/1996 definitivă prin neapelare (nepublicate).

[17][13] J. Craiova, sent. pen. 952/1992 (nepublicată)

[18][14] Efectuarea procedurilor de faliment este suspendată faţă de debitorii societăţii comerciale cu capital majoritar de stat, pentru care Guvernul poartă răspunderea instituirii unor proceduri speciale de supraveghere financiară temporară (art. 129 din lege). Procedura aplicabilă R.A. pentru insolvabilitate va urma să vină.


 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Leave a Reply