EVAZIUNEA FISCALĂ ORGANIZATĂ

EVAZIUNEA  FISCALĂ  ORGANIZATĂ (art.8 alin.2,Legea nr.241/2005)

Un funcționar public, așa cum este definit în sens penal, poate fi subiect al infracțiunii de evaziune fiscală dacă întrunește și calitatea de contribuabil. De exemplu, îndeplinește o funcție publică la R.A., societate cu capital major de stat etc. (art. 175 lit. b, c din Codul penal),   la o societate de interes public (art. 175 alin. 2), nefinanțată de la buget, sau e administrator, lichidator (ICCJ, dec.20/2014).

O problemă ce se poate ridica este calitatea sa de autor/complice/participant la infracțiunea de evaziune fiscală a persoanei juridice, când același funcționar public îndeplinește orice atribuție legată de realizarea obiectului de activitate al persoanei juridice.

O altă problemă este  legată de Legea nr. 241/2005 art.8 alin. (2). Nu mai există infracțiunea de asociere.., dar există infracțiunea de constituire de grup infracțional (art. 367 din Codul penal). Credem că este posibil să aplicăm art. 8 alin. (2) numai dacă procurorul dovedește că s-a acționat ca o structură organizată, cu trei sau mai mulți  participanți, cu roluri determinate (ierarhia trebuie dovedită).

Evaziunea fiscală reprezintă ascunderea bunului ori a sursei impozabile sau taxabile, omisiunea evidențierii, în actele contabile ori în alte documente legale, a operațiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate, evidențierea, în actele contabile sau în alte documente legale, a cheltuielilor care nu au la bază operațiuni reale ori evidențierea altor operațiuni fictive, alterarea, distrugerea sau ascunderea de acte contabile, memorii ale aparatelor de taxat ori de marcat electronice fiscale sau de alte mijloace de stocare a datelor, executarea de evidențe contabile duble, folosindu-se înscrisuri sau alte mijloace de stocare a datelor, sustragerea de la efectuarea verificărilor financiare, fiscale sau vamale, prin nedeclararea, declararea fictivă ori declararea inexactă cu privire la sediile persoanelor verificate, precum și substituirea, degradarea sau înstrăinarea de către debitor ori de către terțe persoane a bunurilor sechestrate în conformitate cu prevederile Codului de procedură fiscală și ale Codului de procedură penală, dacă toate aceste fapte au fost săvârșite în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligațiilor fiscale.

Fără existența scopului, fără tentația sustragerii de la plata datoriilor fiscale, nu se poate reține o infracțiune. Latura subiectivă a infracțiunilor trebuie probată, neputând fi prezumată. În cazul săvârșirii unei infracțiuni de evaziune fiscală prevăzute în art. 8 și în art. 9 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale (M. Of. nr. 672 din 27 iulie 2005), dacă în cursul urmăririi penale sau al judecății, până la primul termen de judecată, inculpatul acoperă integral pretențiile părții civile, limitele prevăzute de lege pentru fapta săvârșită se reduc la jumătate[1].

Legea nr. 241 din 15 iulie 2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale[2] instituie măsuri de prevenire și combatere a infracțiunilor de evaziune fiscală și a unor infracțiuni aflate în legătură cu acestea.

Potrivit art. 8,  constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 3 ani la 10 ani și interzicerea unor drepturi stabilirea cu rea-credință de către contribuabil a impozitelor, taxelor sau contribuțiilor, având ca rezultat obținerea, fără drept, a unor sume de bani cu titlu de rambursări sau restituiri de la bugetul general consolidat ori compensări datorate bugetului general consolidat (1).

Constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 5 ani la 15 ani și interzicerea unor drepturi asocierea în vederea săvârșirii faptei prevăzute la alin. (1). ( art. 8 alin. 2)

Tentativa faptelor prevăzute la alin. (1) și (2) se pedepsește. (3)

În înțelesul legii, prin buget general consolidat se înțelege ansamblul tuturor bugetelor publice, componente ale sistemului bugetar, agregate și consolidate pentru a forma un întreg,  contribuabil fiind orice persoană fizică ori juridică sau orice altă entitate fără personalitate juridică care datorează impozite, taxe, contribuții și alte sume bugetului general consolidat  (art. 2).

Pe de altă parte,  în sensul dreptului penal,  funcționar public este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație:

a) exercită atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătorești;

b) exercită o funcție de demnitate publică sau o funcție publică de orice natură;

c) exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat ori al unei persoane juridice declarate ca fiind de utilitate publică, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.

De asemenea, este considerată funcționar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public (art. 175 alin. 2 din Codul penal ).

În conformitate cu dispozițiile art. 2 lit. a) din Convenția Națiunilor Unite împotriva corupției, prin agent public se înțelege: „(i) orice persoana care deține un mandat legislativ, executiv, administrativ sau judiciar al unui stat parte, care a fost numită ori aleasă, cu titlu permanent sau temporar, care este remunerată ori neremunerată, și oricare ar fi nivelul sau ierarhic.”[3]

Potrivit Legii nr. 15/1990[4], regiile autonome se organizează și funcționează în ramurile strategice ale economiei naționale – industria de armament, energetică, exploatarea minelor și a gazelor naturale, poștă și transporturi feroviare –, precum și în unele domenii aparținând altor ramuri stabilite de guvern, pe bază de gestiune economică și autonomie financiară.

Conducerea regiei autonome,  persoană juridică la care statul român deține mai mult de jumătate sau tot capitalul social subscris și vărsat,  revine consiliului de administrație, compus din 7-15 persoane, dintre care una este directorul sau directorul general al regiei.

Persoanele care exercită în cadrul unei regii autonome, cu capital integral sau majoritar de stat, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia au calitatea de funcționari publici, în temeiul art. 175 alin. (1) teza I Cod penal.

Potrivit art. 1 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, persoanele fizice și persoanele juridice, în vederea desfășurării de activități cu scop lucrativ, se pot asocia și pot constitui societăți cu personalitate juridică, cu respectarea dispozițiilor prezentei legi.

Persoanele care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără remunerație, au atribuții în cadrul unei societăți cu capital integral sau majoritar de stat, legate de realizarea obiectului de activitate al acelei societăți, în baza dispozițiilor art. 175 alin. (2) lit. e) teza a III-a din Codul penal ,   sunt funcționari publici.

În temeiul acestor dispoziții, este funcționar public asimilat din punct de vedere al răspunderii penale,  printre alții,   persoana care exercită oricare dintre următoarele servicii de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice: expert contabil și contabil autorizat, profesie reglementată prin O.G. nr. 65/1994 privind organizarea activității de expertiză contabilă și a contabililor autorizați[5]; notar public, profesie reglementată prin Legea nr. 36/1995 a notarilor publici și a activității notariale[6]; auditor financiar, profesie reglementată prin O.u.G. nr. 75/1999 privind activitatea de audit financiar[7]; consilier proprietate industrială, profesie reglementată prin O.G. nr. 66/2000 privind organizarea și exercitarea profesiei de consilier în proprietatea industrială[8]; expert criminalist, profesie reglementată prin O.G. nr. 75/2000 privind autorizarea experților criminaliști[9]; executor judecătoresc, profesie reglementată prin Legea nr. 188/2000 privind executorii judecătorești[10]; urbanist, profesie reglementată prin Legea nr. 350/2001 privind  amenajarea teritoriului și urbanismului[11]; detectiv particular, profesie reglementată prin Legea nr. 329/2003 privind exercitarea profesiei de detectiv particular[12];  expert tehnic judiciar, profesie reglementată prin O.G. nr. 2/2000 privind organizarea activității de expertiză tehnică judiciară și extrajudiciară[13] etc.

Curtea Constituțională,   prin Decizia nr. 2 din 15 ianuarie 2014, prin care au fost declarate neconstituționale dispozițiile art. I pct. 5 și art. II pct. 3 din Legea pentru modificarea și completarea unor acte normative și articolul unic din Legea pentru modificarea art. 2531 din Codul penal,   arată că „semnificația noțiunii de funcționar public din dreptul penal nu este echivalentă cu cea de funcționar din dreptul administrativ, potrivit legii penale, noțiunile de funcționar public și de funcționar au un înțeles mai larg decât acela din dreptul administrativ, datorită atât caracterului relațiilor sociale apărate prin incriminarea unor fapte socialmente periculoase, cât și faptului că exigențele de apărare a avutului și de promovare a intereselor colectivității impun o cât mai bună ocrotire prin mijloacele dreptului penal. 

În Expunerea de motive a noului Cod penal, legiuitorul oferă două exemple de persoane care se încadrează în dispozițiile art. 175 alin. (2) din Codul penal, și anume notarii publici (Legea notarilor publici și a activității notariale nr. 36/1995) și executorii judecătorești (Legea nr. 188/2000 privind executorii judecătorești).

Referindu-se la această categorie de persoane asimilate funcționarilor publici, legiuitorul precizează că, „deși aceste persoane nu sunt propriu-zis funcționari publici, ele exercită atribute de autoritate publică ce le-au fost delegate printr-un act al autorității statale competente și sunt supuse controlului acesteia”.

Înalta Curte de Casație și Justiție — Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, prin Decizia nr. 20 din 29 septembrie 2014, a stabilit că „expertul tehnic judiciar este funcționar public în conformitate cu dispozițiile art. 175 alin. (2) teza întâi din Codul penal”.  Îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 175 alin. (2) din Codul penal se analizează pentru fiecare categorie profesională în concret, pornind de la normele legale speciale ce îi reglementează statutul.

Prevederile art. 175 alin. (1) lit. c) din Codul penal au în vedere o categorie distinctă de persoane, și anume persoanele care își desfășoară activitatea în domeniul economic, în cadrul unor persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat.

Intră în această categorie salariații care își desfășoară activitatea într-o funcție de conducere sau de execuție în cadrul regiilor autonome naționale sau locale, societăților naționale sau companiilor naționale, dar și cei care desfășoară o activitate în cadrul asociațiilor și fundațiilor, persoane juridice de drept privat fără scop lucrativ.

Este necesară întrunirea, în mod cumulativ, a două cerințe obligatorii: să exercite un serviciu de interes public și să fie învestită cu îndeplinirea respectivului serviciu public de către o autoritate publică sau să exercite serviciul de interes public sub controlul ori supravegherea unei autorități publice.

Un  serviciu de interes public satisface nevoi de interes general.

Indiferent de modalitatea de învestire[14],  se înțelege fie acordarea calității din care derivă obligația de a realiza respectivul serviciu de către o autoritate publică ,   fie încredințarea realizării serviciului de interes public printr-o decizie a autorității (numirea de către instanța judecătorească a administratorului și lichidatorului judiciar în cadrul procedurii insolvenței ori a expertului tehnic judiciar).

Sunt incluși, așadar, particularii care primesc gestiunea unui serviciu public,   fiind vorba despre subiecți care își desfășoară activitatea în cadrul persoanelor juridice de drept privat cu scop lucrativ: societăți comerciale care, prin intermediul contractelor administrative, valorifică, în interesul colectivității, naționale sau locale, după caz, bunurile și serviciile publice.

Pe de altă parte, unele dintre persoanele care exercită profesii liberale sunt considerate funcționari publici, în condițiile art. 175 alin. (2) teza a doua din Codul penal, atunci când, deși funcționează în baza unei legi speciale și nu sunt finanțate de la bugetul de stat, exercită un serviciu de interes public și sunt supuse controlului sau supravegherii unei autorități publice.

Formularea este deosebit de vagă,  întrucât despre oricine se poate spune că este supravegheată/controlată de o autoritate.

Trebuie să vorbim despre  necesitatea unei  abilitări speciale a autorităților publice. În acest sens,  se constată că profesiile liberale se organizează și se exercită numai în condițiile legii, ale statutului profesiei și codului deontologic și au statutul unor funcții autonome, care se exercită în birouri sau cabinete ori în cadrul asociațiilor profesionale înființate potrivit legii. Îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 175 alin. (2) din Codul penal trebuie analizată pentru fiecare categorie profesională în concret, pornind de la normele speciale ce îi reglementează statutul[15].

Persoanele juridice pot fi trase la răspundere pentru fapte penale săvârșite în numele lor de orice persoană, care acționează fie individual, fie în calitate de membru al unui organ al respectivei persoane juridice, ce exercită o funcție de conducere în cadrul acelei persoane în baza unui mandat de reprezentare sau a  unei autorizări de a lua decizii în numele persoanei juridice sau de a exercita un control în cadrul persoanei juridice.   Pe lângă aceasta, o persoană juridică poate fi trasă la răspundere atunci când lipsa de supraveghere sau de control a constituit premisa săvârșirii infracțiunilor  în numele respectivei persoane juridice, de către o persoană fizică aflată sub autoritatea sa.

Aceste dispoziții de principiu sunt enumerate în art.  9 și 10 ale Propunerii de decizie-cadru nr.  664/2001 a Consiliului Uniunii Europene privind lupta contra rasismului și xenofobiei[16].

Articolul   135 din Codul penal reglementează  condițiile răspunderii penale a persoanei juridice. Persoana juridică, cu excepția statului și a autorităților publice, răspunde penal pentru infracțiunile săvârșite în realizarea obiectului de activitate sau în interesul ori în numele persoanei juridice.

Și persoanele juridice străine răspund penal potrivit legii penale române [17].

Instituțiile publice nu răspund penal pentru infracțiunile săvârșite în exercitarea unei activități ce nu poate face obiectul domeniului privat ( art. 135 alin. 2).

Răspunderea penală a persoanei juridice nu exclude răspunderea penală a persoanei fizice care a contribuit la săvârșirea aceleiași fapte ( art. 135 alin. 3).

Articolul  240 din titlul III , capitolul I (Legea 187/2012) ,   pentru art. 135 din partea I , titlul VI , capitolul I din Codul penal prevede că,  în aplicarea dispozițiilor art. 135 din Codul penal, prin autorități publice se înțelege autoritățile prevăzute în mod expres în titlul III, precum și la art. 140 și 142 din Constituția României, republicată.

Persoanele juridice,  indiferent dacă sunt de drept public sau de drept privat trebuie să aibă o organizare de sine stătătoare și un patrimoniu propriu, afectat realizării unui anumit scop licit și moral, în acord cu interesul general.

Conform art. 219 C. civ., „(1) Faptele licite sau ilicite săvârșite de organele persoanei juridice obligă însăși persoana juridică, însă numai dacă ele au legătură cu atribuțiile sau cu scopul funcțiilor încredințate. (2) Faptele ilicite atrag și răspunderea personală și solidară a celor care le-au săvârșit, atât față de persoana juridică, cât și față de terți”.

Potrivit art. 220 alin. (1) C. civ., „Acțiunea în răspundere împotriva administratorilor, cenzorilor, directorilor și a altor persoane care au acționat în calitate de membri ai organelor persoanei juridice, pentru prejudiciile cauzate persoanei juridice de către aceștia prin încălcarea îndatoririlor stabilite în sarcina lor, aparține, în numele persoanei juridice, organului de conducere competent, care va decide cu majoritatea cerută de lege, iar în lipsă, cu majoritatea cerută de prevederile statutare”.

Răspunderea penală a persoanei juridice este directă și personală, eventualul drept de regres al persoanei juridice împotriva prepusului său excedează raportul juridic penal de conflict[18],  antrenând doar alte forme de răspundere  (răspunderea civilă delictuală).

În cazul societăților, societăților cooperative, societăților agricole, organizațiilor cooperatiste, grupurilor de interes economic, grupurilor europene de interes economic, companiilor naționale și regiilor autonome, personalitatea juridică este dobândită, de regulă, începând cu data înmatriculării în registrul comerțului.

Potrivit art. 8 alin. (1) din O.G. nr. 26/2000[19]cu privire la asociații și fundații, asociațiile și fundațiile dobândesc personalitate juridică din momentul înscrierii în Registrul asociațiilor și fundațiilor.

Legea nr. 26/1990, privind registrul comerțului ,  republicată și actualizată  prin Legea 152/2015 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul înregistrării în registrul comerțului statuează că, înainte de începerea activității economice, au obligația sa ceara înmatricularea sau, după caz, înregistrarea în registrul comerțului următoarele persoane fizice sau juridice: persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale, societățile comerciale, companiile naționale și societățile naționale, regiile autonome, grupurile de interes economic, societățile cooperative, organizațiile cooperatiste, societățile europene, societățile cooperative europene și grupurile europene de interes economic cu sediul principal în România, precum și alte persoane fizice și juridice prevăzute de lege (Art. 1 alin. 1) .

Mai amintim că, potrivit art. 221 C. civ., dacă „prin lege nu se dispune altfel, persoanele juridice de drept public sunt obligate pentru faptele licite sau ilicite ale organele lor, în aceleași condiții ca persoanele juridice de drept privat”.

Faptele licite sau ilicite săvârșite de organele persoanei juridice obligă însăși persoana juridică, însă numai dacă ele au legătură cu atribuțiile sau cu scopul funcțiilor încredințate. (Persoanele juridice de drept public sunt răspunzătoare de faptele licite sau ilicite săvârșite de organele lor, în aceleași condiții ca persoanele juridice de drept privat).    Faptele ilicite atrag și răspunderea personală și solidară a celor care le-au săvârșit, atât față de persoana juridică, cât și față de terți.

Acțiunea în răspundere împotriva administratorilor, cenzorilor, directorilor și altor persoane care au acționat în calitate de membri ai organelor persoanei juridice, pentru prejudiciile cauzate persoanei juridice de către aceștia prin încălcarea îndatoririlor stabilite în sarcina lor, aparține, în numele persoanei juridice, organului de conducere competent care va decide cu majoritatea cerută de lege, iar în lipsă, cu majoritatea cerută de prevederile statutare.   Hotărârea poate fi luată chiar dacă problema răspunderii acestor persoane   nu figurează pe ordinea de zi.

Dacă s-a hotărât introducerea acțiunii în răspundere împotriva administratorilor, mandatul acestora încetează de drept și organul de conducere competent va proceda la înlocuirea lor.   În cazul în care acțiunea se introduce împotriva directorilor, aceștia sunt suspendați de drept din funcție până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești.

Am subliniat și în altă parte[20] câteva critici la adresa reglementării penale. .

-                   Nu credem suficientă pomenirea echivalenței persoanei juridice cu persoana fizică.

-                     Fapta penală trebuie să fi fost săvârșită fie  individual, fie în calitate de membru al unui organ al respectivei persoane juridice.

-                     Acesta trebuie să  exercite o funcție de conducere ,

-                     în cadrul acelei persoane,

-                      în baza unui mandat de reprezentare sau a  unei autorizări de a lua decizii,

-                     în numele persoanei juridice sau

-                      exercitând controlul în cadrul persoanei juridice; sau

-                      putând fi antrenată o răspundere obiectivă atunci când lipsa de supraveghere sau de control a constituit premisa săvârșirii infracțiunilor ,  în numele respectivei persoane juridice, de către o persoană fizică

-                     aflată sub autoritatea sa.

-                     Limitele răspunderii presupun întotdeauna și antrenarea răspunderii persoanei fizice. Dacă nu există fapta persoanei fizice este evident că nu vom antrena nici răspunderea persoanei juridice. Săvârșirea oricărei infracțiuni există numai în realizarea obiectului de activitate/în interesul/în numele persoanei juridice

-                      Persoana juridică nu răspunde întotdeauna când  faptele sunt săvârșite „în legătură cu” persoana juridică .

-                      La asociatul unic nu are loc lichidarea, ci transmiterea patrimoniului în acela al persoanei fizice.

-                     Vor trebui reglementate condițiile procedurale ale citării  și ale audierii persoanei juridice. Aici trebuie să facem trimitere la  normele  ce reglementează participarea intervenienților,  respectiv, ale terților de bună-credință.  Dacă există un asociat unic citarea trebuie să urmeze regulile citării învinuitului sau ale inculpatului.

-                     Suspendarea temporară nu este limitată temporar.

-                      Limitarea desfășurării uneia sau mai multor activități nu este temporară, ci numai definitivă.

-                     Dizolvarea trebuie înregistrată în registrul comerțului doar pe baza încheierii judecătorului delegat sau direct. Data dizolvării, a  interzicerii operațiunilor, este data hotărârii. De asemenea,  sunt necesare,  pentru opozabilitate terților,  publicarea măsurilor dispuse în Monitorul Oficial, pe socoteala societății.

-                     Legea nu reglementa posibilitatea penală a unor măsuri provizorii, chiar în fața existenței unui pericol social vădit, constant, prezent. Acestea ar putea privi întreruperea unor operațiuni, suspendarea lichidării, interzicerea tranzacționării, depunerea unor cauțiuni, aplicarea sechestrului de către un judecător.

-                     Acțiunea penală este antrenată doar dacă există la data sesizării o persoană juridică, după cum personalitatea juridică se păstrează până la terminarea lichidării. Între timp,  administratorii continuă mandatul până la preluarea funcției de către lichidatori.

-                     O sancțiune echivalând cu moartea civilă se putea aplica de altcineva decât un judecător.

-                     Formulările vagi denotau anomia unei stări ce se poate îndrepta spre haos.

Infracțiunea de abuz în serviciu, fiind cu subiect calificat, poate fi comisă numai de către un funcționar public  (întotdeauna,  persoană fizică),  ca autor.

În schimb. infracțiunea prevăzută în art. 3 din Legea nr. 241/2005, având subiect activ circumstanțiat poate fi comisă de un contribuabil, indiferent că este persoană fizică sau persoană juridică.

Potrivit art. 135 C. pen., pentru antrenarea răspunderii penale a persoanelor juridice, este necesar ca infracțiunile să fie săvârșite ca organ, prepus sau reprezentant al persoanei juridice, învestit în mod oficial (legal sau convențional),  în realizarea obiectului de activitate sau în interesul ori în numele persoanei juridice.

În actuala reglementare,  persoana juridică răspunde penal ca pentru o răspundere proprie.  Legiuitorul penal nu s-a încurcat cu distincțiile civiliste – obiectiv-subiectiv-garanție etc., fiind suficient ca fapta penală să fie săvârșită  în folosul sau interesul persoanei juridice.

Conform art. 1373 alin. (2) C. civ.: „Este comitent cel care, în virtutea unui contract sau în temeiul legii, exercită direcția, supravegherea și controlul asupra celui care îndeplinește anumite funcții sau însărcinări în interesul său ori al altuia”.

Orice infracțiune este comisă în contra intereselor legale,  prin definiție,  în contra obiectului legal de activitate.

O infracțiune se consideră că este comisă în interesul persoanei juridice în toate cazurile în care folosul – material sau moral – obținut prin infracțiune revine, în totul sau în parte, persoanei juridice, deși infracțiunea nu este comisă în realizarea obiectului de activitate,   și chiar dacă beneficiul se îndreaptă spre o persoană fizică.

Într-o speță,   în opinia instanței de ultim control judiciar, activitatea infracțională desfășurată de inculpat pe o perioadă relativ mare de timp (2 ani), prin care s-a adus o atingere însemnată valorilor sociale apărate de lege, numărul de acte materiale comise, consecințele produse, constând în procurarea unor importante foloase materiale pentru A.F.G.C.A.F., județul V, al cărei membru și președinte era, precum și calitatea în care acesta a săvârșit infracțiunea, folosindu-se de funcția publică încredințată în scopul satisfacerii unor interese personale, confirmă concluzia că faptele săvârșite de apelant prezintă, în concret, gradul de pericol social al infracțiunii pentru care a fost trimis în judecată, acțiunile ilicite reținute în sarcina acestuia, prin atingerea importantă adusă valorilor sociale ocrotite de lege și prin conținutul lor concret, justificând, în raport cu aspectele anterior menționate, aplicarea unei pedepse penale, iar nu a unei sancțiuni cu caracter administrativ, conform dispozițiilor art. 91 C. pen. (1969)[21].

În sens penal,  vinovăția persoanei juridice este identică cu vinovăția persoanei fizice[22] ,  forma de vinovăție fiind egală.

Nu se poate concepe o voință separată,  căci altfel,  avem două persoane fizice,  iar răspunderea ar fi proprie și personală (fizică). Deja am vorbi,  separat, de o răspundere a persoanei juridice (fără a  exclude[23] răspunderea penală a persoanei fizice care a contribuit la săvârșirea aceleiași fapte – alin. 3 al art. 135 din Codul penal) ,  alături de o altă răspundere a unei terțe persoane (fizice),  cu o formă proprie și  separată de vinovăție.

În doctrină s-a remarcat că “stabilirea răspunderii penale a persoanei juridice presupune în toate cazurile raportarea la una sau mai multe persoane fizice care au realizat elementul material al faptei prevăzute de legea penală. Fără o asemenea raportare, angajarea răspunderii penale a persoanei juridice ar fi arbitrară”. Deși răspunderea penală a persoanei juridice poate fi antrenată fără reținerea răspunderii penale a cel puțin unei persoane fizice, de fiecare dată aspectul subiectiv trebuie să poată fi imputat unor persoane fizice[24]. Alăturându-ne acestei poziții,  considerăm,  mai mult,  că întotdeauna este determinabilă calitatea   și identitatea celui care a adoptat rezoluția infracțională (în cazul organelor colective, de pildă).

Răspunderea penală a persoanei fizice și cea a persoanei juridice sunt separate.

Referitor la infracțiunile reținute în sarcina persoanelor juridice, doctrina anului 2013 a enumerat un număr de 60 de dosare, dintre care cele mai multe sunt de evaziune fiscală (11), înșelăciune (5), vătămare corporală din culpă (5), deturnare de fonduri (5),  infracțiuni prevăzute de Legea nr. 319/2006 (5), infracțiuni prevăzute de Legea nr. 8/1996 (3), infracțiuni prevăzute de Legea cecului (2), furt calificat (2), infracțiuni prevăzute de Legea nr. 78/2000 (2), spălare de bani (2), celelalte infracțiuni fiind contrafacere de marcă, infracțiuni prevăzute de Codul muncii, concurență neloială, distrugere, infracțiuni la Legea insolvenței, trafic de droguri, delapidare, desfășurarea de activități de pază sau protecție fără licență, desfășurarea fără licență sau autorizație a activităților privind jocurile de noroc, livrarea de produse de protecție a plantelor neautorizate, sprijinire a unui grup infracțional organizat etc.[25]

În art. 367 din Codul penal este reglementată  constituirea unui grup infracțional organizat   ca făcând parte din Capitolul I - Infracțiuni contra ordinii și liniștii publice al Titlului VIII - Infracțiuni care aduc atingere unor relații privind conviețuirea socială.

Inițierea sau constituirea unui grup infracțional organizat, aderarea sau sprijinirea, sub orice formă, a unui astfel de grup se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani și interzicerea exercitării unor drepturi (1).

Când infracțiunea care intră în scopul grupului infracțional organizat este sancționată de lege cu pedeapsa detențiunii pe viață sau cu închisoarea mai mare de 10 ani, pedeapsa este închisoarea de la 3 la 10 ani și interzicerea exercitării unor drepturi. (2)

Dacă faptele prevăzute în alin. (1) și alin. (2) au fost urmate de săvârșirea unei infracțiuni, se aplică regulile privind concursul de infracțiuni. (3)

Nu se pedepsesc persoanele care au comis faptele prevăzute în alin. (1) și alin. (2), dacă denunță autorităților grupul infracțional organizat, înainte ca acesta să fi fost descoperit și să se fi început săvârșirea vreuneia dintre infracțiunile care intră în scopul grupului. (4)

Dacă persoana care a săvârșit una dintre faptele prevăzute în alin. (1)-(3) înlesnește, în cursul urmăririi penale, aflarea adevărului și tragerea la răspundere penală a unuia sau mai multor membri ai unui grup infracțional organizat, limitele speciale ale pedepsei se reduc la jumătate. (5)

Prin grup infracțional organizat se înțelege grupul structurat, format din trei sau mai multe persoane, constituit pentru o anumită perioadă de timp și pentru a acționa în mod coordonat în scopul comiterii uneia sau mai multor infracțiuni. (6)

Într-o veche jurisprudență,  s-a arătat că dacă mai multe persoane – dintre care una voia să se răzbune pe un dușman al său, care se afla într-un grup – au luat hotărârea de a lovi pe cei ce alcătuiau acel grup și au realizat în comun hotărârea lor, fapta săvârșită constituind numai infracțiunea de vătămare corporală, prevăzută de art. 181 C. pen., în raport de rezultatul produs, iar nu și aceea de asociere pentru săvârșirea de infracțiuni, prevăzută de art. 322 C. pen.; infracțiunea prevăzută de acest ultim text presupune o întovărășire de oarecare durată, în vederea realizării unui scop infracțional comun, iar nu o simplă înțelegere întâmplătoare și spontană, ca cea din speță[26].

Datorită scopului diferit al grupului infracțional organizat există o deosebire între conținutul constitutiv al infracțiunii incriminate în art. 7 din Legea nr. 39/2003 și infracțiunea de constituire a unui grup infracțional organizat din noul Cod penal.

Prin adoptarea noul cod s-a produs abrogarea unor texte de incriminare din legislația specială, ca urmare a cuprinderii acestora în Partea specială a noului Cod penal, pentru evitarea paralelismelor de reglementare. Pot fi menționate,  printre acestea,  articolele 7 – 10 și 13 din Legea nr. 39/2003 privind prevenirea și combaterea criminalității organizate, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 50 din 29 ianuarie 2003, sau art. 9 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 219 din 18 mai 2000, cu modificările și completările ulterioare, art. 15 alin.2 din Legea nr. 678/2000, art. 10 teza I din Legea nr. 143/2000, pentru că ipotezele reglementate de legile speciale se regăsesc în incriminarea din art. 367 din Codul penal[27].

Inițial, art. 8 al Legii nr. 39 din 21 ianuarie 2003 privind prevenirea și combaterea criminalității organizate[28] dispunea că inițierea sau constituirea ori aderarea sau sprijinirea sub orice formă a unui grup, în vederea săvârșirii de infracțiuni, care nu este, potrivit prezentei legi, un grup infracțional organizat, se pedepsește, după caz, potrivit art. 167 sau 323 din Codul penal.

Textul    art. 7 din capitolul III a fost abrogat prin art. 126, punctul 2. din titlul II din Legea 187/2012[29],   la data  1 februarie 2014.

Se poate prezuma că modificarea legislativă a dus implicit  la implicații și asupra  art.  8 alin. 2.

Nu mai avem infracțiunea de asociere, ci  constituirea unui grup infracțional organizat (art. 367 din Codul penal).

Să zicem,  prin absurd,   că am avea infracțiunea de asociere ,  dar unde este ea  definită, cel puțin ar fi măcar neconstituțională,  ca vagă,  pentru că nu avem definire de asociere.

Ca și sub vechea reglementare,  am considerat întotdeauna[30] că forma de asociere presupune un nivel elaborat – și nu o simplă – participație (ca un banal coautorat, o complicitate).

În concluzie,  asocierea în vederea săvârșirii faptei de stabilire cu rea-credință de către contribuabil a impozitelor, taxelor sau contribuțiilor, având ca rezultat obținerea, fără drept, a unor sume de bani cu titlu de rambursări sau restituiri de la bugetul general consolidat ori compensări datorate bugetului general consolidat,  săvârșită de o persoană juridică și o persoană fizică ce a contribuit la săvârșirea aceleiași fapte,   se poate încadra  în  art. 8 alin. (1) din Legea nr. 241/2005  și în art. 367 din Codul penal,  în concurs.  .

d.ciuncan@gmail.com


[1] D.  Ciuncan,  Dicționar de procedură penală,  Universul Juridic,  București,  2015,  pp. 274-275.

[2] Promulgată prin Decretul nr. 627/2005.

[3] Cu privire la Cadrul legal intern cu privire la răspunderea penală a funcționarilor publici şi a funcționarilor,  vezi și Curtea Constituțională , Decizia nr.2 din 15 ianuarie 2014 cu privire la obiecția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.I pct.5 şi art.II pct.3 din Legea pentru modificarea şi completarea unor acte normative şi a articolului unic din Legea pentru modificarea art.2531 din Codul penal

[4] Publicată în M. Of. nr. 98 din 8 august 1990.

[5] Republicată în M. Of. nr. 13 din 8 ianuarie 2008.

[6] Republicată în M. Of. nr. 444 din 18 iunie 2014.

[7] Publicată în M. Of. nr. 256 din 4 iunie 1999 și republicată în M. Of. nr. 598 din 22 august 2003, cu modificările și completările ulterioare.

[8] Publicată în M. Of. nr. 395 din 23 august 2000 și republicată în M. Of. nr. 1019 din 21 decembrie 2006.

[9] Publicată în M. Of. nr. 407 din 29 august 2000, cu modificările și completările ulterioare.

[10] Publicată în M. Of. nr. 559 din 10 noiembrie 2000 și republicată în M. Of. nr. 738 din 20 octombrie 2011.

[11] Publicată în M. Of. nr. 373 din 10 iulie 2001, cu modificările și completările ulterioare.

11 Republicată în M. Of. nr. 178 din 12 martie 2014.

[13] Publicată în M. Of. nr. 26 din 25 ianuarie 2000, cu modificările și completările ulterioare. A se vedea, în acest sens, ICCJ, decizia nr. 20 din 29 septembrie 2014,  publicată în M. Of. nr. 766 din 22 octombrie 2014.

[14] Vasile Dobrinoiu, Ilie Pascu, Mihai Adrian Hotca, Ioan Chiș, Mirela Gorunescu, Costică Păun, Norel Neagu, Maxim Dobrinoiu, Mircea Constantin Sinescu, Noul Cod penal comentat. Partea specială,   ediția a III-a revăzută și adăugită, Universul Juridic,  2016

[15] Vezi și https://legeaz.net/monitorul-oficial .

[16] Publicată în J.  O.   nr.  75 E din 26 martie 2002, pp.  269-273.

[17] D. M. Costin, Răspunderea persoanei juridice în dreptul penal român, Universul Juridic, 2010, p. 273.

[18] I. Poenaru, Problemele legislației în domeniul contravențiilor, Editura Lumina Lex, București, 1998, pp. 55-56.

[19] Publicată în M. Of. nr. 39 din 31 ianuarie 2000.

[20] Răspunderea penală a persoanei juridice,  http://dorin.ciuncan.com/documentare/raspunderea-penala-a-persoanei-juridice/.G.Antoniu, Răspunderea penală a persoanei juridice, „Revista de drept penal” nr.  1/1996,  A se vedea și Elisabeta Drăguț, Gheorghe Vintilă, Sancțiunile aplicabile persoanei juridice în lumina noului cod penal, Comunicări ştiințifice „Noul cod penal. Reformă în legislație”,Universitatea dinCraiova, Editura Universitaria Craiova, 2006, Craiova; G. Mărgărit, Conceptul de răspundere penală a persoanei juridice în noul Cod penal, Dreptul” nr. 2/2005, p.  103;  Florin Streteanu,Radu Chiriță, Răspunderea penală a persoanei juridice, ediția 2, Editura C.H.Beck, București, 2007.

[21] ICCJ, S. pen., dec. nr. 217/A din 16 iulie 2014http://www.scj.ro/1093/Detalii-jurisprudenta, Înalta Curte arată că una dintre trăsăturile răspunderii civile delictuale constă în caracterul solidar al acesteia în caz de coparticipare la săvârșirea faptei ilicite, sens în care art. 1003 din vechiul C. civ. (aplicabil în speță conform art. 223 raportat art. 3 și 5 din Legea nr. 71/2011 de punere în aplicare a Legii nr. 278/2009 privind noul C. civ.) stabilea că, în situația în care delictul sau cvasi-delictul este imputabil mai multor persoane, acestea sunt ținute solidar pentru despăgubire (principiu preluat și de actualul C. civ. în art. 1382). Pentru a putea fi, însă, angajată răspunderea civilă delictuală a unei persoane se cer a fi îndeplinite mai multe condiții, respectiv comiterea unei fapte ilicite, producerea unui prejudiciu, existența unei legături de cauzalitate între fapta ilicită și prejudiciu, precum și existența vinovăției. În cauză, se constată că, deși în sarcina inculpatului L.N. nu s-a reținut săvârșirea vreunei fapte ilicite cauzatoare de prejudicii în dauna părții civile A.P.I.A., acesta nefiind trimis în judecată și condamnat pentru infracțiunea prev. de art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 (prin rechizitoriu dispunându-se scoaterea sa de sub urmărire penală pentru respectiva infracțiune), în mod nelegal a fost obligat de instanța fondului, în solidar cu inculpații B.A. și A.F.G.C.A.F. (trimiși în judecată și condamnați pentru infracțiunea prev. de art. 18 alin. (1) din Legea nr. 78/2000), la plata de despăgubiri civile către instituția menționată, cu toate că, în persoana acestui inculpat nu erau întrunite, așa cum s-a arătat, condițiile răspunderii civile delictuale. Pe de altă parte, analizând criticile formulate de apelanta parte civilă A.P.I.A. ce vizează, de asemenea, greșita soluționare a laturii civile, Înalta Curte arată că unul dintre principiile generale care guvernează repararea pagubei cauzate prin fapta ilicită este acela al acoperirii ei integrale, ceea ce presupune ca autorul prejudiciului să repare nu doar paguba efectivă, ci și beneficiul nerealizat de victimă ca urmare a comiterii faptei, modalitate prin care se asigură, practic, restabilirea situației anterioare a acesteia. În speță, A.P.I.A. s-a constituit parte civilă inițial cu suma de 166.431,59 RON reprezentând contravaloarea subvențiilor pe suprafață obținute ilegal de A.F.G.C.A.F., sumă ce, ulterior, a fost diminuată la 160.565,19 RON, solicitând, totodată, obligarea inculpaților la plata dobânzilor și penalităților aferente creanței principale, calculate de la data formulării pretențiilor civile până la data efectuării plății integrale, conform legislației în vigoare, respectiv art. 12 alin. (1) din O.U.G. nr. 125/2006.Ignorând, însă, aceste dispoziții legale, potrivit cărora sumele necuvenite acordate sub formă de sprijin se recuperează cu aplicarea dobânzilor și penalităților prevăzute de legislația în vigoare, curtea de apel i-a obligat pe inculpați, aferent debitului principal, la plata dobânzii legale (dar fără a arăta data de la care urmează a se calcula aceasta), încălcând principiul reparării integrale a prejudiciului și pronunțând, astfel, o hotărâre nelegală. Potrivit art. 118 raportat la art. 111 C. pen. (1969), măsura confiscării speciale constă în trecerea silită și gratuită în proprietatea statului a anumitor lucruri ce aparțin persoanei care a săvârșit o faptă prevăzută de legea penală și a căror deținere în continuare de către făptuitor – datorită naturii lor ori legăturii cu comiterea faptei – ar prezenta pericolul săvârșirii unor noi fapte prevăzute de legea penală.Ca și celelalte măsuri de siguranță prevăzute de art. 113 – 117 C. pen. (1969), confiscarea specială reprezintă o sancțiune de drept penal, o măsură de constrângere ce se aplică ca urmare a comiterii unor fapte interzise de legea penală, neavând un caracter reparator sau restitutiv precum sancțiunile cu caracter civil constând în restabilirea situației anterioare prin restituirea lucrurilor, repararea pagubei prin echivalent, desființarea unor înscrisuri ș.a. Ca urmare, având caracterul unei sancțiuni de drept penal, iar nu a unei despăgubiri civile, confiscarea specială exclude posibilitatea unei obligații solidare în cazul săvârșirii infracțiunii de către mai multe persoane împreună, în această situație impunându-se confiscarea de la fiecare participant a bunurilor corespunzătoare folosului efectiv obținut prin comiterea faptei prevăzute de legea penală. Față de cele expuse și având în vedere că măsura confiscării speciale reprezintă, astfel cum s-a arătat, o sancțiune de drept penal cu caracter preventiv și strict personal, căreia nu i se aplică dispozițiile legii civile referitoare la solidaritate, se constată, așa cum a susținut și Parchetul, că, prin confiscarea de la cei trei inculpați, în solidar, a contravalorii în RON a sumei de 43.569,5 euro, la cursul B.N.R. la data plății, prima instanță a făcut o greșită aplicare a dispozițiilor art. 19 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 118 alin. (1) lit. d) C. pen. (1969), fiecare dintre acuzați neputând face obiectul confiscării speciale decât în limita sumei de bani dobândite prin săvârșirea infracțiunii. În consecință, numai sub aceste aspecte, Înalta Curte, în temeiul art. 421 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., va admite apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție-Direcția Națională Anticorupție – Serviciul Teritorial Iași, de partea civilă Agenția de Plăți și Intervenție pentru Agricultură și de inculpatul L.N., va desființa în parte hotărârea atacată și, rejudecând, va dispune obligarea în solidar a inculpaților B.A. și A.F.G.C.A.F. Județul V la plata sumei de 160.565,19 RON către parte civilă A.P.I.A., la care se adaugă dobânzi și penalități începând cu data constituirii de parte civilă (12 februarie 2013) și până la achitarea integrală a debitului, precum și confiscarea de la fiecare dintre cei trei inculpați a contravalorii în RON a sumei de câte 14.523,16 euro la cursul BNR la data plății.

[22] M. Basarab, V. Pașca, Gh. Mateuț, C. Butiuc, Codul penal comentat. Partea generală, vol. I, Ed. Hamangiu, București, pp. 126-127.

[23] În doctrină s-a discutat referitor la   stabilirea existenței condițiilor răspunderii penale a persoanei juridice, în lipsa raportării la o persoană fizică  (Anca Jurma, Persoana juridică – subiect activ al răspunderii penale, p. 148. Vezi și  Anca Jurma ,  Răspunderea penală a persoanei juridice, „Revista de drept penal” nr.1/2003 , p.99)

[24] Vasile Dobrinoiu, ș. a. ibidem

[25] Andra-Roxana Trandafir (Ilie) ,  Șapte ani de răspundere penală a persoanei juridice în România, 40 de hotărâri definitive, 29 octombrie 2013,  https://www.juridice.ro.

[26]Trib. Suprem,  dec. nr.  2635 din 3 mai 1971. „R.R.D.” nr. 9/1971, p. 163. Credem că este posibil art. 41 alin. 2 din vechiul cod (pentru unitate de rezoluție la infracțiunea scop),   alături de 323 C.pen. dacă există un program care să preconizeze săvârșirea de infracțiuni, dacă gruparea are o organizare și o disciplină proprii reieșind dintr-o concepție unică de conducere și o structură ierarhică,  o rețea. (D. Ciuncan, Unele considerații privind săvârșirea infracțiunilor de mai multe persoane, în „Revista română de drept”, nr. 6/1983, pp. 34 sqq., p.  34). Pentru jurisprudența mai veche,   vezi și dorinciuncan.com.

[27] Expunere de motive la Legea pentru punerea în aplicare a Codului penal și pentru modificarea și completarea unor acte normative care cuprind dispoziții penale.

[28] Promulgată prin Decretul 53/2003.

[29] Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal

promulgată prin Decretul 655/2012.

[30] D. Ciuncan, Unele considerații privind săvârșirea infracțiunilor de mai multe persoane, în „Revista română de drept”, nr. 6/1983, pp. 34 sqq. Dorin Ciuncan, Jurisprudență și doctrină penală în materia corupției,  Editura Lumina Lex,  București,  2004,  sub voce Asociere pentru săvârșirea de infracțiuni.

Lasă un răspuns