INFRACŢIUNI ASIMILATE INFRACŢIUNILOR DE CORUPŢIE ÎN LEGEA NR. 78/2000

INFRACŢIUNI ASIMILATE INFRACŢIUNILOR DE CORUPŢIE ÎN LEGEA NR. 78/2000

Caracteristica esenţială a infracţiunilor de corupţie constă în existenţa unui funcţionar venal. Subiecţii activi al infracţiunii respective sunt persoanele care au atribuţii de conducere, de administrare sau de gestiune.

În ceea ce priveşte infracţiunea săvârşită în legătură cu bunurile aparţinând agenţilor economici la care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale este acţionar, aceste persoane pot fi, potrivit art. 1 din Legea nr. 78/2000, persoanele care îndeplinesc, permanent sau temporar, o funcţie sau o însărcinare, în măsura în care participă la luarea deciziilor ori administrează sau gestionează bunurile serviciilor publice, regiilor autonome, societăţilor comerciale, companiilor naţionale, societăţilor naţionale, unităţilor cooperatiste sau al altor agenţi economici. Condiţia esenţială care priveşte calitatea procesuală penală a subiectului activ este ca statul sau o autoritate a administraţiei publice locale să fie acţionar la agenţii economici respectivi. Potrivit Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu dispoziţiile textelor de lege invocate mai sus, pot fi subiecţi activi ai infracţiunii în discuţie, membrii consiliilor de administraţie (numai când sunt mai mulţi administratori[1], dar şi administratorul unic, având în vedere faptul că, în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 31/1990, administratorul unic are toate drepturile şi este ţinut de toate obligaţiile unui consiliu de administraţie), persoanele care deţin funcţii de con­ducere (directorii generali, directorii, ca membri ai comitetului de direcţie, alţii decât membrii consiliului de administraţie, directorii executivi, contabilul şef, şefii de compartimente), în cadrul regiilor autonome de interes naţional, al companiilor şi socie­tăţilor naţionale, al băncilor şi societăţilor comerciale la care statul este acţionar majoritar, lichidatorii judiciari şi persoanele care, potrivit Legii nr. 22/1969 privind angajarea gestionarilor, constituirea de garanţii şi răspunderea în legătură cu gestio­narea bunurilor organizaţiilor socialiste, cu modificările şi completările ulterioare, gestionează bunurile agentului economic.

Termenul de „instituţie publică” trebuie privit lato sensu, ceea ce determină ca, în aplicarea Legii nr. 78/2000, să se ţină seama de diferitele tipuri de instituţii publice ale sistemului de drept românesc. Categoriile de funcţii de conducere din cadrul autorităţilor publice şi ale instituţiilor publice sunt cele stabilite potrivit actului normativ care regle­mentează înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea acestora, iar, dacă este vorba de funcţionari publici, atunci aceste categorii de funcţii se regăsesc în Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici, cu modificările şi completările ulterioare.

Privite din punctul de vedere al unităţii infracţionale, faptele prevăzute art. 10
lit. a) comportă anumite discuţii.

Astfel, este considerată infracţiune fapta persoanei cu atribuţii de conducere, de administrare, de gestionare, de executare silită, de reorganizare ori lichidare judiciară care stabileşte, cu intenţie, o valoare diminuată, faţă de valoarea comercială reală, a bunurilor aparţinând operatorilor economici la care statul sau o autoritate a admi­nistraţiei publice locale este acţionar, comisă în cadrul acţiunii de privatizare ori de executare silită, de reorganizare sau lichidare judiciară ori cu ocazia unei operaţiuni comerciale, ori a bunurilor aparţinând autorităţii publice sau instituţiilor publice, în cadrul unei acţiuni de vânzare a acestora sau de executare silită, în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite.

Din modul de redactare al textului de lege, rezultă că latura obiectivă a infracţiunii o reprezintă acţiunea de a stabili o valoare diminuată, comisă în cadrul acţiunii de privatizare.

Pentru ca infracţiunea să capete existenţă juridică, legiuitorul a înţeles ca actul de conduită ilegală să fie opera voinţei directe a făptuitorului, prin care acesta prevede rezultatul acţiunii şi urmăreşte producerea acestuia. Mai mult, legiuitorul condiţionează existenţa infracţiunii de existenţa unui scop, incluzându‑l expres în conţinutul infracţiunii, acesta fiind de a obţine, pentru sine sau pentru altul, bani, bunuri sau alte foloase necuvenite; acestea trebuie să fie legal nedatorate, să aibă caracter de retribuţie.

Se poate vorbi de o infracţiune complexă, în acest caz? Considerăm că nu.

Aşa cum a stabilit legiuitorul român, infracţiunea prevăzută de art. 10 lit. a) este socotită o infracţiune asimilată infracţiunilor de corupţie.

Legea nr. 27/2002 pentru ratificarea Convenţiei penale privind corupţia, adoptată la Strasbourg la 27 ianuarie 1999, nu deosebeşte între infracţiuni de corupţie şi infracţiuni asimilate corupţiei. Ceea ce are relevanţă în stabilirea naturii juridice a infrac­ţiunilor de corupţie este acţiunea, ca parte componentă a laturii obiective a infracţiunii, de a da sau de a primi foloase necuvenite, împreună cu formele acestora (acceptare, promisiune, oferire etc.). Toate infracţiunile de corupţie prevăzute de Convenţia penală privind corupţia au ca latură subiectivă intenţia directă, ceea ce diferă, fiind scopul acţiunii făptuitorului.

Legiuitorul român a înţeles să reglementeze în mod diferit corupţia, prin stabilirea unor tipuri diferite de infracţiuni, care sunt de corupţie, asimilate corupţiei sau în legătură directă cu corupţia. Secţiunea a III‑a Capitolului III din Legea nr. 78/2000 reglementează infracţiunile asimilate infracţiunilor de corupţie, iar aici întâlnim fapte, cu excepţia infracţiunii prevăzute la art. 131, ale căror scop inclus în latura subiectivă este, în concepţia Convenţiei penale privind corupţia, latura materială a infracţiunilor de corupţie: obţinerea de foloase necuvenite. De ce o asemenea răsturnare de conţinut juridic? Dar să nu deviem de la subiectul iniţial.

Aşa cum se prezintă prima infracţiune prevăzută de art. 10 lit. a), acţiunea (inacţiunea) făptuitorului trebuie să constituie sine qua non un contraechivalent al conduitei sale lipsite de probitate. Reciproca acesteia trebuie să aibă caracterul unei plăţi sau a unei răsplătiri în vederea efectuării unui anume act perfect determinat, şi nu în general. Chiar dacă legea permite un avantaj patrimonial indirect, acesta trebuie să profite tot făptuitorului, deşi în chip mediat. Fără existenţa unei asemenea proporţii, fapta nu este caracterizată penal (daruri simbolice, expresia unor sentimente de recunoştinţă ori respect personal – cf. art. 4 alin. (1) din lege), după cum lipsa raportului de legătură, de retribuire, poate caracteriza o altă infracţiune, cum ar fi, de exemplu, un abuz în serviciu. Prin urmare, avem o unitate infracţională simplă, în cadrul căreia intenţia este calificată prin scop. Pentru a exista ca infracţiune prevăzută de art. 10 lit. a), este absolut necesar ca acţiunea de stabilire a unei valori diminuate să aibă drept scop obţinerea de foloase necuvenite.

În anul 2000, inculpata D.F., director al unităţii SAPARD din cadrul Direcţiei Generale (…), a intermediat primirea de către inculpatul J.D., director general al Direcţiei Generale (…), a sumei de 120.000 USD de la reprezentanţii societăţii A. din Italia, în scopul câştigării licitaţiei organizate cu ocazia privatizării SC J. De asemenea, inculpatul J.D., care în schimbul sumelor primite prin intermediul inculpatei D.V. a acceptat primirea unor documente ale A. după împlinirea termenului limită de depunere a ofertelor şi, corelativ, eliminarea de la negocieri a ofertantului T., a vătămat interesele legale ale acesteia, actul defectuos fiind îndeplinit cu ştiinţă în exerciţiul atribuţiilor de serviciu.

De aceea, prin decizia penală nr. 93 din 7 ianuarie 2004, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie[2] a condamnat pe inculpaţi la pedepse între 3 şi, respectiv, 9 ani închisoare pentru infracţiunea prevăzută în art. 257 cu aplicarea art. 41 alin. (2) Cod penal anterior, raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000;

‑ la 12 ani închisoare, pentru infracţiunea prevăzută în art. 254 alin. (l) Cod penal anterior, raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000, cu degradarea militară a unui inculpat şi interzicerea exercitării unor drepturilor;

‑ la pedepse între 5 şi 9 ani închisoare, pentru infracţiunea prevăzută în art. 248 raportat la art. 2481 Cod penal anterior, şi interzicerea exercitării unor drepturi; şi, respectiv,

‑ la 5 ani închisoare, pentru infracţiunea prevăzută în art. 248 raportat la art. 2481 Cod penal anterior şi art. 17 lit. d) din Legea nr. 78/2000.

O altă problemă ridicată de modul de reglementare a infracţiunilor prevăzute în art. 10 lit. a) este legată de momentul la care aceasta se consumă: momentul stabilirii valorii diminuate sau momentul obţinerii de foloase necuvenite?

Infracţiunea se consumă, în principiu, în momentul în care fapta penală produce rezultatul tipic sau urmarea imediată specifică acelei infracţiuni şi pentru a cărei preîntâmpinare este incriminată şi sancţionată însăşi fapta penală. În cazul infracţiunilor formale sau de atitudine, aşa cum este cea în discuţie, consumarea infracţiunii se va produce implicit cu executarea[3]. Indiferent de întinderea şi durata acţiunii, momentul consumării îl reprezintă momentul terminării acţiunii ilicite, iar în cazul nostru este reprezentat de momentul în care a fost stabilită valoarea bunului respectiv. Obţinerea de foloase necuvenite nu are relevanţă decât din punctul de vedere al stabilirii incriminării: infracţiune asimilată corupţiei sau abuz în serviciu.

Sunt susceptibile infracţiunile prevăzute în art. 10 lit. a), de tentativă faţă de formularea dată de legiuitor articolului 15 din Legea nr. 78/2000?

Dacă foloasele necuvenite au fost obţinute înainte de stabilirea unei valori diminuate, iar acţiunea nu s‑a produs din varii motive, atunci avem de a face cu o luare de mită, dar numai dacă foloasele necuvenite au fost obţinute pentru a îndeplini, a nu îndeplini ori a întârzia îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle de serviciu ale subiectului infracţiunii sau în scopul de a face un act contrar îndatoririlor sale. Tentativă nu poate exista decât atunci când hotărârea de a săvârşi infracţiunea a fost pusă în executare, iar executarea a fost întreruptă sau nu şi‑a produs efectul (art. 20 alin. (1) C. pen. anterior). Or, în cazul nostru, infracţiunea, din punct de vedere al laturii obiective, este una imediată, neputând vorbi de o întrerupere a executării sau de neproducerea efectelor. Organul de urmărire penală trebuie să facă dovada intenţiei celui care a vrut să stabilească valoarea diminuată, intenţie care s‑a transpus faptic, dar nu şi‑a produs efectul. Ceea ce este absurd!

Dacă foloasele necuvenite nu au fost obţinute, iar acţiunea nu s‑a produs, de asemenea, pentru considerentele de mai sus, nu putem vorbi de o tentativă, nici măcar o tentativă de luare de mită, întrucât legiuitorul a pus pe acelaşi plan, ca element material al infracţiunii de luare de mită, activităţi care constituie un început de executare cu fapta în formă consumată (de exemplu, pretinderea în raport cu primirea banilor sau a foloaselor), iar darea de mită comportă aceeaşi discuţie.

Dacă foloasele necuvenite nu au fost obţinute, iar acţiunea s‑a produs, ne aflăm în faţa unui caz de abuz în serviciu, dacă întruneşte elementele constitutive ale acestei infracţiuni, prevăzută de art. 248 C. pen. anterior sau în forma calificată a acesteia, art. 2481. Dacă, în schimb, organul de urmărire penală face dovada unei pretinderi de foloase necuvenite, putem vorbi doar de infracţiune în variantă consumată, întrucât pretinderea în raport cu primirea banilor sau a foloaselor necuvenite sunt puse de legiuitor pe acelaşi plan.

Referitor la sensul sintagmei de „valoare comercială reală”, observăm că, potrivit art. 10 lit. a) din Legea nr. 78/2000, este pedepsită cu închisoare, dacă fapta este săvârşită în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite stabilirea, cu intenţie, a unei valori diminuate, faţă de valoarea comercială, ori a bunurilor aparţinând autorităţilor publice sau instituţiilor publice, în cadrul unei acţiuni de vânzare a acestora, săvârşită de cei care au atribuţii de conducere, de administrare sau de gestionare.

Vânzarea de acţiuni emise de societăţile comerciale care fac obiectul acestei legi se va realiza în baza unui raport de evaluare, la preţul de piaţă stabilit de cerere şi ofertă[4]. Acest principiu, înscris în art. 13 al Legii nr. 268 din 28 mai 2001 privind privatizarea societăţilor comerciale ce deţin în administrare terenuri proprietate publică şi privată a statului cu destinaţie agricolă şi înfiinţarea Agenţiei Domeniilor Statului, a fost dezvoltat prin Hotărârea nr. 626 din 6 iulie 2001 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 268/2001 privind privatizarea societăţilor comer­ciale ce deţin în administrare terenuri proprietate publică şi privată a statului cu destinaţie agricolă şi înfiinţarea Agenţiei Domeniilor Statului[5].

În norme (art. 45) se arată că acţiunile societăţilor comerciale se vor vinde la preţul de piaţă rezultat din raportul dintre cerere şi ofertă, fără să existe un preţ minim de vânzare.

Aceasta înseamnă că determinarea caracterului ilicit al faptei se poate face numai în cazul în care au fost încălcate exigenţele consiliului de administraţie. Astfel, în cazul în care, în urma negocierilor, preţul cel mai bun obţinut este sub preţul de ofertă al A.D.S., consiliul de administraţie poate decide asupra oportunităţii încheierii contractului de vânzare‑cumpărare de acţiuni la preţul oferit.

Societăţile comerciale, regiile autonome, societăţile şi companiile naţionale pot proceda la reevaluarea imobilizărilor corporale aflate în patrimoniul lor.

Reevaluarea imobilizărilor corporale se efectuează în vederea determinării valorii juste a acestora, ţinându‑se seama de inflaţie (în baza ratei inflaţiei comunicate de Institutul Naţional de Statistică pentru sfârşitul anului) de utilitatea bunului, de starea acestuia şi de preţul pieţei, atunci când valoarea contabilă diferă semnificativ de valoarea justă[6].

Valoarea de piaţă a proprietăţii imobiliare este mai degrabă o reprezentare a utilităţii sale recunoscute de piaţă decât a stării sale pur fizice. Utilitatea activelor pentru o anumită întreprindere sau persoană poate fi diferită de utilitatea recunoscută de piaţă sau de un anumit domeniu economic. De aceea, este necesar ca evaluarea de active în scopul elaborării situaţiilor financiare, care reflectă efectele modificării preţurilor, să facă distincţia între valorile recunoscute pe piaţă, care ar trebui reflectate în situaţiile financiare şi tipurile de valoare nebazate pe piaţă.

Conceptul de valoare de piaţă reflectă percepţiile şi acţiunile colective de pe piaţă şi este baza pentru evaluarea majorităţii resurselor în economiile de piaţă. Deşi definiţiile pot fi diferite ca precizie, conceptul de valoare de piaţă este, de obicei, înţeles şi aplicat.

Valoarea de piaţă se defineşte ca fiind suma estimată pentru care o proprietate ar putea fi schimbată, la data evaluării, între un cumpărător decis şi un vânzător hotărât, într‑o tranzacţie cu preţ determinat obiectiv, după o activitate de marketing adecvată, în care ambele părţi au acţionat în cunoştinţă de cauză, prudent şi fără constrângere.

Este important de subliniat că estimarea profesionistă a valorii de piaţă este o evaluare obiectivă a drepturilor de proprietate asupra unor anumite bunuri, la o anumită dată. În această definiţie apare implicit conceptul de piaţă în ansamblu, care reflectă mai degrabă activitatea şi motivaţia mai multor participanţi decât imaginea sau interesul preconceput ale unui anumit participant.

O proprietate individuală poate avea o valoare adiţională sau specială, peste valoarea sa privită ca entitate separată, ca rezultat al asocierii sale fizice sau funcţio­nale cu o proprietate deţinută de alţii sau al atractivităţii pentru un cumpărător care are interese speciale. Mărimea unei astfel de valori adiţionale sau speciale este, în general, raportată în mod distinct de valoarea de piaţă.

Utilitatea este măsurată dintr‑o perspectivă pe termen lung, de obicei pe durata normală de utilizare a unei proprietăţi sau unui grup de proprietăţi. Totuşi, sunt momente când o anumită proprietate poate deveni temporar excedentară, scoasă în afara exploatării, adaptată pentru o utilizare sau o funcţionare alternativă, sau uneori pur şi simplu pusă în conservare pentru a anumită perioadă de timp. În alte cazuri, circumstanţele externe ale pieţei, economice sau politice, pot dicta limitarea producţiei pentru o perioadă nedefinită de timp. Evaluările în astfel de situaţii necesită competenţă şi o experienţă deosebită şi raportările se vor efectua în concordanţă cu Standardele Internaţionale de Evaluare. Este deosebit de important ca evaluatorul să prezinte explicit definiţia valorii, informaţiile pe care se bazează evaluarea, ipotezele şi condiţiile limitative (dacă există) referitoare la evaluare.

În mod similar, este posibil ca proprietăţile să nu aibă un grad de utilitate perceptibil la data evaluării, datorită factorilor externi sau economici, cum ar fi proprietăţi situate în regiuni îndepărtate, în ţări cu o economie în tranziţie, în ţări care nu au o economie de piaţă sau în ţări în care au loc schimbări în sistemul economic[7].

Şi sub acest aspect, Curtea de Apel a avut o interpretare normală.

Pentru înţelegerea exactă a sintagmei juridice de „valoare comercială reală”, care să atragă o condamnare, este necesară prezentarea completă a definiţiei valorii, a informaţiilor pe care se bazează evaluarea şi măsura în care ipotezele şi condiţiile limitative (dacă există) influenţează evaluarea.

Expresia valoare de piaţă şi termenul valoare justă, aşa cum apare în mod uzual în standardele de contabilitate sunt, în general, compatibile, chiar dacă nu întotdeauna exact echivalente.

Valoarea justă, ca un concept de contabilitate, reprezintă suma la care poate fi tranzacţionat un activ sau decontată o datorie, de bunăvoie, între părţi aflate în cunoştinţă de cauză, în cadrul unei tranzacţii în care preţul este determinat obiectiv.

Când se poate stabili valoarea de piaţă a unui activ, această valoare va fi egală cu valoarea justă. Când valoarea de piaţă a unui activ nu poate fi determinată, se decide utilizarea unei valori surogat, cum este costul de înlocuire net (CIN).

Valoarea de piaţă a unei întreprinderi nu este neapărat echivalentă cu valoarea de utilizare a întreprinderii. Evaluările în scopul raportării financiare sunt, în general, solicitate a se baza pe valoarea justă, care poate fi echivalentă sau nu cu valoarea de piaţă.

Conceptul de valoare se referă la preţul cel mai probabil convenit de cumpărătorii şi vânzătorii unui bun sau serviciu disponibil pentru cumpărare. Valoarea stabileşte preţul ipotetic sau noţional pe care cumpărătorii şi vânzătorii îl vor conveni pentru un bun sau un serviciu. Astfel, valoarea nu reprezintă un fapt, ci o estimare a celui mai probabil preţ care va fi plătit pentru un bun sau serviciu, disponibil pentru cumpărare, la un anumit moment dat.

Conceptul de valoare de piaţă este legat de percepţiile colective şi de comporta­mentul participanţilor pe piaţă. Acest concept recunoaşte diverşii factori care pot influenţa tranzacţiile din cadrul pieţei, şi îi separă de alte considerente intrinseci sau nebazate pe piaţă, care influenţează valoarea.

Evaluările proprietăţii pe baza pieţei implică funcţionarea unei pieţe în cadrul căreia tranzacţiile au loc fără restricţii din partea forţelor din afara pieţei.

Evaluările pe baza pieţei trebuie să stabilească cea mai bună utilizare, sau cea mai probabilă utilizare a proprietăţii, care reprezintă un determinant semnificativ al valorii sale.

Evaluările nebazate pe piaţă trebuie să includă definiţia valorii aplicate în cadrul evaluării, cum ar fi valoarea de utilizare, valoarea de exploatare continuă, valoarea de investiţie sau subiectivă, valoarea de asigurare, valoarea de impunere sau de impo­zitare, valoarea de recuperare, valoarea de lichidare, sau valoarea specială.

Valoarea de piaţă este o reprezentare a valorii de schimb, sau suma de bani pe care o proprietate ar aduce‑o dacă ar fi oferită spre vânzare pe o piaţă liberă, la data evaluării, conform cerinţelor care corespund definiţiei valorii de piaţă. Pentru a estima valoarea de piaţă, evaluatorul trebuie să determine mai întâi cea mai bună utilizare, sau cea mai probabilă utilizare.

Cele mai utilizate metode pentru estimarea valorii de piaţă includ abordarea prin cost, abordarea prin comparaţia vânzărilor şi abordarea prin capitalizarea veniturilor, inclusiv analiza fluxului de numerar actualizat.

Valoarea de piaţă este suma estimată pentru care o proprietate va fi schimbată, la data evaluării, între un cumpărător decis şi un vânzător hotărât, într‑o tranzacţie cu preţ determinat obiectiv, după o activitate de marketing cores­punzătoare, în care părţile implicate au acţionat în cunoştinţă de cauză, prudent şi fără constrângere.

Conceptul de valoare de piaţă nu este dependent de o tranzacţie actuală, care are loc la data evaluării. Mai degrabă, valoarea de piaţă este o estimare a preţului care ar trebui obţinut la o vânzare, la data evaluării, în condiţiile definiţiei valorii de piaţă. Valoarea de piaţă este o reprezentare a preţului asupra căruia un cumpărător şi un vânzător ar trebui să cadă de acord, într‑un anume moment.

Conceptul de valoare de piaţă presupune un preţ negociat pe o piaţă liberă şi concurenţială, o circumstanţă care ocazional impune utilizarea adjectivului liber după cuvintele valoare de piaţă.

În general, evaluările de piaţă se bazează pe informaţiile referitoare la proprietăţi comparabile. Procesul de evaluare cere ca evaluatorul se efectueze o cercetare adecvată şi relevantă, să efectueze analize competente şi să tragă concluzii informate şi bine susţinute. În acest proces, evaluatorii nu pot accepta orice informaţii, ci trebuie să ia în considerare toate evidenţele pertinente asupra pieţei, tendinţele, tranzacţiile comparabile, şi alte informaţii.

În consecinţă, singura sintagmă ce are caracter ştiinţific este aceea a valorii de piaţă, şi singura ce se poate utiliza. Preţul corect este preţul pieţei. Pentru determinarea caracterului penal este necesară determinarea unei intenţii infracţionale. În lipsa corupţiei, putem decela un eventual abuz.

În consecinţă, deruta legislativă nu poate decât să atragă o derută judiciară. Anomia profită.

Trebuie precizat faptul că în cuprinsul art. 10 sunt prevăzute trei infracţiuni de sine stătătoare. Aşadar condiţiile preexistente dar şi conţinutul constitutiv vor fi analizate având în vedere specificul fiecărei incriminări.

Obiectul juridic al infracţiunii prevăzute în art. 10 lit. a) este alcătuit din relaţiile sociale care privesc corectitudinea în ceea ce priveşte valorificarea resurselor materiale care aparţin statului în întregime sau în parte şi care sunt valorificate prin acţiuni de privatizare şi prin alte tranzacţii comerciale[8]. În cazul infracţiunilor prevăzute la lit. b) şi c) obiectul juridic este constituit din relaţiile sociale ce privesc acordarea şi utilizarea subvenţiilor în conformitate cu dispoziţiile legale.

Subiecţii activi ai infracţiunilor sunt circumstanţiaţi. În cazul infracţiunii prevăzute în art. 10 lit. a) autor al infracţiunii nu poate fi decât o persoană care îndeplineşte o funcţie de conducere, administrare sau gestionare a patrimoniului unui operator economic la care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale este acţionar sau care are o anumită funcţie în instituţiile publice ori autorităţile publice.

În cazul prevăzut de lit. b), autorul infracţiunii este o persoană care îndeplineşte o funcţie cu atribuţii în ceea ce priveşte acordarea subvenţiilor, iar în privinţa ultimei infracţiuni prevăzute în lit. c) subiectul este persoana care a beneficiat de subvenţii.

Participaţia este posibilă în toate modalităţile sale. În cazul instigării şi com­plicităţii, participantul nu trebuie să aibă calităţile cerute de normele de incriminare.

Subiectul pasiv al infracţiunii este reprezentat de operatorul economic la care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale este acţionar sau de autorităţile publice ori instituţiile publice ale căror patrimonii au fost prejudiciate sau periclitate, în cazul faptei prevăzute în art. 10 lit. a) şi statul reprezentat de anumite instituţii în cazul faptelor incriminate în art. 10 lit. b) şi c) (de exemplu, Ministerul Agriculturii si Dezvoltării Rurale, care acordă anumite subvenţii).

Latura obiectivă include în structura sa ca element material acţiuni, de regulă alternative, după cum urmează:

În cazul infracţiunii prevăzute la lit. a) elementul material[9] constă în acţiunea prin care se stabileşte o valoare diminuată a unor bunuri în raport cu valoarea lor comercială reală[10]. În primul rând bunurile trebuie să aparţină operatorilor economici la care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale este acţionar, iar acţiunea trebuie să se comită în cadrul acţiunii de privatizare ori de executare silită, de reorganizare sau lichidare judiciară ori cu ocazia unei operaţiuni comerciale. În al doilea rând, bunurile trebuie să aparţină autorităţii publice sau instituţiilor publice, iar fapta să se comită în cadrul unei acţiuni de vânzare a acestora sau de executare silită. Ambele fapte trebuie comise de acele persoane care au atribuţii de conducere, de administrare, de gestionare, de executare silita, de reorganizare ori lichidare judiciară.

În cazul infracţiunii prevăzute în art. 10 lit. b) elementul material constă fie în acţiunea de acordare a unei subvenţii cu încălcarea normelor legale, fie printr‑o inacţiune respectiv de neurmărire, conform legii, a destinaţiilor subvenţiilor.

Prin subvenţii se înţelege cea mai largă formă de transferare scriptică de fonduri în cadrul structurii capitolului de cheltuieli curente al unui buget de stat, de la acesta către ordonatorii de credite, prin care este asigurată funcţionarea instituţiilor publice, desfăşurarea activităţii unor societăţi comerciale cu capital de stat, a unor servicii publice, în genere pentru asigurarea unor programe domeniale, pentru satisfacerea unor necesităţi de natură economică, socială sau de mediu, pentru achitarea unor datorii restante sau curente, pentru executarea de lucrări şi activităţi de interes pentru comunităţile locale, finanţarea formaţiunilor politice, a acţiunilor cu caracter ştiinţific sau socio‑cultural, finanţarea unor programe şi proiecte interetnice sau pentru acoperirea unor diferenţe de preţuri şi tarife[11].

În primul caz avut în vedere de art. 10 lit. b) este vorba despre o faptă nelegală prin care o persoană abilitată potrivit legii să acorde astfel de subvenţii sau mai bine zis membrii unei comisii, evaluând o anumită documentaţie care de cele mai multe ori cuprinde date false acordă subvenţii unor persoane care nu îndeplinesc condiţiile legale sau le îndeplinesc dar valoarea subvenţiei acordate este peste cea legală. Cei care doar avizează o astfel de activitate (acordarea de subvenţii) sau efectuează activităţi premergătoare acordării subvenţiei nu pot comite infracţiunea de faţă.

Neurmărirea conform legii a destinaţiilor subvenţiilor, a doua situaţie avută în vedere de art. 10 lit. b), presupune după părerea noastră ca situaţie premisă, acordarea legală a subvenţiilor urmată de o inacţiune a aceloraşi persoane (care au acordat subvenţia) sau a altora de a nu urmări destinaţia subvenţiei potrivit normelor legale care guvernează acest domeniu.

În fine, în ipoteza prevăzută de lit. c) elementul material constă în utilizarea, subvenţiilor în alte scopuri (spre exemplu suma de bani primită ca subvenţie este depusă la bancă pentru ca autorul să beneficieze de dobândă) decât cele pentru care a fost acordate sau utilizarea in alte scopuri a creditelor[12] garantate din fonduri publice sau care urmează să fie rambursate din fonduri publice.

Aplicarea şi interpretarea art. 10 lit. b) şi c) este dificilă tocmai din perspectiva întrunirii elementelor constitutive ale infracţiunii, în sensul probării obţinerii unui folos necuvenit pentru sine sau pentru altul. Fără întrunirea acestui element constitutiv, faptele respective pot fi încadrate fie la neglijenţă în serviciu, fie la abuz în serviciu[13].

Sub aspectul urmărilor, infracţiunile pe care le analizăm sunt infracţiuni de pericol, legea necondiţionând existenţa lor de producerea unor prejudicii: legătura de cauzalitate rezultă din materialitatea faptelor (ex re). În cazul infracţiunii prevăzute la lit. a) trebuie să se demonstreze că valoarea stabilită este sub valoarea comercială reală a respectivelor bunuri. Se pune întrebarea cine va stabili valoarea comercială reală, care sunt criteriile şi dacă există astfel de persoane de concluziile cărora să depindă existenţa infracţiunii. Din acest punct de vedere reţinerea în concret a faptei prevăzută în art. 10 lit. a) este aproape imposibilă.

Latura subiectivă include în structura sa ca formă de vinovăţie intenţia, care este calificată prin scop. Scopul prevăzut de lege este obţinerea unor avantaje sub formă de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite în beneficiul făptuitorului sau al unei terţe persoane. Existenţa scopului trebuie dovedită. Scopul trebuie să existe, nefiind necesară realizarea lui efectivă. Dovedirea scopului „obţinerii pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite” în cazul acordării de subvenţii cu încălcarea legii nu se poate face uşor deoarece acel,,altul” nu poate fi beneficiarul subvenţiei.

Acordarea subvenţiei (ulterior, neurmărirea utilizării) de către funcţionar trebuie să fie făcută în scopul obţinerii de către acesta a unui folos necuvenit (pentru sine sau pentru altul).

Trebuie de reţinut faptul că, în cazul unei subvenţii acordate pentru o anumită destinaţie, ne putem afla în faţa infracţiunii prevăzute în art. 10 lit. b) din Legea
nr. 78/2000 dacă scopul acordării subvenţiei este cel al obţinerii, pentru sine sau pentru altul, a unui folos necuvenit, întrucât simplul act de acordare al acesteia nu este o faptă penală.

Teoretic, acordarea de subvenţii „în favoarea” unor persoane nu înseamnă totuşi neapărat şi dovada unui scop ilicit, în sensul art. 10, al obţinerii, de către beneficiar (sau de altă persoană determinată) a unor foloase necuvenite; simpla nerespectare a unor normelor de acordare a subvenţiilor, nu este o faptă penală sau, neapărat, o faptă de competenţa D.N.A.

Atunci când se vorbeşte de foloase necuvenite ea (legea) se referă la sensul de drept comun al sintagmei, în accepţiunea dreptului penal român; iar aceste foloase pot fi directe sau indirecte, dar fără a se renunţa la caracterul de plată a (contra)prestaţiei funcţionarului.

În accepţiunea sa obişnuită, termenul „folos” desemnează orice „câştig moral sau material”, or, nu există nici un indiciu că, în cuprinsul dispoziţiilor art. 254 Cod penal, legiuitorul ar fi voit să dea acestui termen o altă semnificaţie. Legiuitorul a înţeles să folosească acest cuvânt tocmai pentru a atribui obiectului mitei un conţinut larg, care să includă şi avantaje nemateriale, fiind evident că fapta unui funcţionar de a pretinde sau de a primi, de a accepta sau de a respinge promisiuni privind foloase de natură nematerială, în scopul indicat de text, nu este cu nimic mai puţin periculoasă decât săvârşirea unor asemenea acţiuni pentru foloase materiale. Dacă ar fi dorit o inter­pretare contrară celei de mai sus, este neîndoielnic că legiuitorul ar fi precizat aceasta în mod expres.

Infracţiunea în discuţie este una de acţiune, iar subiectul activ al acesteia prevede rezultatul faptei sale şi urmăreşte producerea lui. Mobilul sau scopul săvârşirii infracţiunii, acela de a obţine pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite, constituie un element al laturii subiective. Banii proveniţi din subvenţii care nu respectă destinaţia lor creează o stare de pericol în legătură cu funcţiile acestora în economia de piaţă, cu consecinţe grave în plan economic şi social. Dificilă este proba faptei, întrucât niciodată un singur funcţionar nu aprobă el acordarea unei subvenţii.

Prin deturnarea subvenţiei (utilizarea subvenţiilor in alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate) în cazul art. 10 lit. c), făptuitorul – funcţionar bancar – urmăreşte:

‑ să obţină pentru el bani ori bunuri prin acţiunea de însuşire, totală sau parţială a cuantumului subvenţiei, prin traficarea banilor, scontând obţinerea unui profit, prin cumpărarea de bunuri etc.;

‑ să obţină pentru el sau pentru altul foloase necuvenite.

Legiuitorul a prevăzut deci două condiţii distincte – una este utilizarea subven­ţiilor şi a creditelor garantate plus obţinerea unui folos necuvenit prin utilizarea acestor subvenţii. Putem deci concluziona că simpla utilizare deturnată nu aduce, nu produce automat un folos considerat de lege ca fiind necuvenit.

Prin noţiunea de „alte foloase”[14] se înţelege orice fel de avantaje patrimoniale (bunuri, comisioane, împrumuturi, amânarea plăţii unei datorii, promovarea în funcţie), dar şi nepatrimoniale (câştigarea prieteniei cuiva influent care ar putea fi folosită în viitor pentru un trafic de influenţă).

Noţiunea de „foloase” are o sferă largă, ea cuprinzând atât avantaje de ordin patri­monial, cât şi cele nepatrimoniale, avantaje care pot îmbrăca cele mai variate forme.

Urmare a acestor interpretări, sintagma „alte foloase”, în înţelesul art. 10
lit. c) din Legea nr. 78/2000, nu înseamnă numai deturnarea fondului pentru a fi utilizat în achiziţionarea de bunuri în interes propriu, pentru a fi împrumutat altei firme, pentru a câştiga prietenia cuiva etc., pentru că acestea sunt foloasele normale ale unei afaceri. Dacă acţiunea titularului este însoţită de o manoperă frauduloasă făcută pentru realizarea adiacentă a unui avantaj, atunci putem vorbi de o faptă incriminată în art. 10 lit. c) al legii.

Prin incriminarea menţionată se urmăreşte îngrădirea operaţiilor de deturnare a subvenţiei, care generează lezarea gravă a funcţiilor acesteia[15], dar şi dezvoltarea unor politici anticorupţie.

Răspunderea penală prevăzută în Legea nr. 78 din 8 mai 2000

Subiectul activ al acestor infracţiunilor incriminate în art. 10 sunt persoanele care au atribuţii de conducere, de administrare sau de gestiune, persoanele cu atribuţii în acordarea de credite sau de subvenţii sau respectiv persoanele care le utilizează, în măsura în care participă la luarea deciziilor în aceste sens sau care le pot influenţa, persoanele care ocupă o funcţie publică, sau care participă la conducerea unităţii respective îndeplinind atribuţii de control sau acordând asistenţă specializată.

Banii sau celelalte foloase primite, pretinse ori promise trebuie să fie necuvenite, adică legal nedatorate, să aibă caracter de retribuţie, întrucât invocarea unui alt titlu atrage calificarea de abuz în serviciu[16].

Acţiunea (inacţiunea) făptuitorului trebuie să constituie sine qua non un contra­echivalent al conduitei sale lipsite de probitate. Reciproca acesteia trebuie să aibă caracterul unei plăţi sau a unei răsplătiri în vederea efectuării unui anume act perfect determinat, şi nu în general. Chiar dacă legea permite un avantaj patrimonial indirect, acesta trebuie să profite tot făptuitorului, deşi în chip mediat. Fără existenţa unei asemenea proporţii, fapta nu este caracterizată penal [daruri ocazionale, expresia unor sentimente de recunoştinţă ori respect personal – cf. art. 4 alin. (1) din lege], după cum lipsa raportului de legătură, de retribuire poate caracteriza o altă infracţiune, cum ar fi, de exemplu, un abuz în serviciu.

Atunci când legea vorbeşte de foloase necuvenite ea se referă la sensul de drept comun al sintagmei, în accepţiunea dreptului penal român; iar aceste foloase pot fi directe sau indirecte, dar fără a se renunţa la caracterul de plată a prestaţiei funcţio­narului. Sensul de folos „indirect” se referă la persoane interpuse, dar tot în ideea exact a recompensării actului făptuitorului, cum ar fi un dar făcut soţiei funcţionarului şi nerestituit[17], reparaţii, zugrăveli, efectuarea de lucrări în favoarea făptuitorului sau acoliţilor săi, aceştia putând fi o rudă, un prieten sau chiar o persoană juridică. Cel ce îndreaptă spre aceştia folosul necuvenit este făptuitorul din voinţa sa, şi nu plătitorul favorului care trebuie să fie mereu altul decât beneficiarul plăţii necuvenite. La rândul său, această persoană va beneficia întotdeauna de celelalte avantaje astfel cumpărate în contrapartidă.

Pentru existenţa infracţiunii descrise în art. 10 din Legea nr. 78/2000, este necesar ca acţiunea care constituie elementul material să fie săvârşită cu vinovăţie, şi anume cu intenţie directă, fiind necesară voinţa făptuitorului de a primi banii, bunurile sau celelalte foloase necuvenite şi ştiinţa că acestea nu îi sunt legalmente cuvenite, reprezentarea stării de pericol a acţiunii sale. Făptuitorul trebuie să fi urmărit obţinerea, pentru sine sau pentru, altul de bani, bunuri sau de alte foloase necuvenite, în sensul dat în Codul penal. Creditul sau subvenţia nu reprezintă un „folos necuvenit” în sensul Codului penal. Ele pot reprezenta un folos ilicit, ceea ce este altceva.

Dacă scopul este integral realizat, existând dovada hotărârii aproprierii avantajului patrimonial şi au fost începute acte de executare dar care au fost întrerupte sau neizbutite, tentativa se pedepseşte.

De asemenea, persoana care are calitatea de martor, în sensul art. 2 lit. a) pct. 1 şi 2 din Legea nr. 682 din 19 decembrie 2002 privind protecţia martorilor[18], şi care a comis o infracţiune gravă, iar înaintea sau în timpul urmăririi penale ori al judecăţii denunţă sau facilitează identificarea şi tragerea la răspundere penală a altor persoane care au săvârşit astfel de infracţiuni, beneficiază, potrivit art. 19, de reducerea la jumătate a limitelor pedepsei prevăzute de lege.

Ceea ce vrem să subliniem este necesitatea unei departajări nete a patrimoniilor, profitul trebuind să fie întotdeauna al altei persoane decât vânzătorul serviciilor. Caracteristic acestei infracţiuni este faptul că subiectul activ trebuie să aibă întotdeauna o altă calificare decât persoana care plăteşte. Este de neconceput ca făptuitorul să aibă acelaşi profit cu plătitorul complice sau instigator. Prin definiţie nu ar exista un profit ce caracterizează infracţiunea asimilată cu o corupţie. Instigatorul este instigator, iar complicele este complice – ei nu sunt şi nu devin coautori. În sistemul nostru de drept mituitorul nu este considerat participant la infracţiunea de luare de mită, ci de autor al altei infracţiuni, de sine stătătoare, de dare de mită.

Răspunderea penală prevăzută în art. 10 lit. a) din Legea nr. 78 din 8 mai 2000

Vânzarea de acţiuni emise de societăţile comerciale care fac obiectul prezentei legi se va realiza în baza unui raport de evaluare, la preţul de piaţă stabilit de cerere şi ofertă. Acest principiu, înscris în art. 13 al Legii nr. 268 din 28 mai 2001 privind privatizarea societăţilor comerciale ce deţin în administrare terenuri proprietate publică şi privată a statului cu destinaţie agricolă şi înfiinţarea Agenţiei Domeniilor Statului[19] a fost dezvoltat prin Hotărârea nr. 626 din 6 iulie 2001 pentru aprobarea Normelor meto­dologice de aplicare a Legii nr. 268/2001 privind privatizarea societăţilor comerciale ce deţin în administrare terenuri proprietate publică şi privată a statului cu destinaţie agricolă şi înfiinţarea Agenţiei Domeniilor Statului[20].

În norme (art. 45) se arată că acţiunile societăţilor comerciale se vor vinde la preţul de piaţă rezultat din raportul dintre cerere şi ofertă, fără să existe un preţ minim de vânzare.

Aceasta înseamnă că determinarea caracterului ilicit al faptei se poate face numai în cazul în care au fost încălcate exigenţele consiliului de administraţie. Astfel, în cazul în care, în urma negocierilor, preţul cel mai bun obţinut este sub preţul de ofertă al ADS, consiliul de administraţie poate decide asupra oportunităţii încheierii contractului de vânzare‑cumpărare de acţiuni la preţul oferit. Ceea ce trebuie dovedit este latura subiectivă a infracţiunii, intenţia penală.

Răspunderea penală prevăzută în art. 10 lit. b) din Legea nr. 78 din 8 mai 2000

Dacă acordarea de credite în favoarea unor persoane juridice fără respectarea normelor de creditare ar cădea, prin absurd, numai în sarcina unor funcţionari bancari (alţii decât „reprezentanţii societăţii bancare”), le‑ar putea fi atribuită calitatea de subiect activ al infracţiunii. Credem totuşi că o asemenea capacitate nu poate exista.

Funcţionarii bancari „pot influenţa” luarea deciziilor bancare, dar aceasta este de latitudinea exclusivă a factorilor de decizie, a „responsabililor bancari”. Numai aceştia pot fi priviţi ca autori ai infracţiunii. Funcţionarii care au influenţat luarea unei decizii vor putea fi priviţi sub aspectul participaţiei improprii, ai complicităţii sau lipsei elementului subiectiv.

Răspunderea persoanelor care îndeplinesc o funcţie sau o însărcinare în măsura în care participă la luarea deciziilor sau le pot influenţa, este atrasă în baza art. 1 lit. b) din lege, aceştia aprobând sumele şi fiind responsabili de modul de acordare (legal sau ilegal) a acestora.

Consiliul de administraţie şi directorii sau, după caz, comitetul de supraveghere şi directoratul instituţiei de credit au competenţele şi atribuţiile prevăzute de legislaţia aplicabilă societăţilor comerciale şi sunt responsabili de aducerea la îndeplinire a tuturor cerinţelor prevăzute de prezenta ordonanţă de urgenţă şi de reglementările emise în aplicarea acesteia.

Răspunderea pentru legalitatea, realitatea, exactitatea şi oportunitatea operaţi­unilor efectuate şi a documentelor întocmite de instituţia de credit revine exclusiv directorilor sau, după caz, directoratului instituţiei de credit şi/sau persoanelor care întocmesc şi semnează documentele în cauză, potrivit atribuţiilor şi competenţelor acestora (de exemplu, art. 238 alin. (2) fraza a 2‑a din Ordonanţă de urgenţă nr. 99 din 6 decembrie 2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului).

Teoretic însă acordarea de credite „în favoarea” unor persoane nu înseamnă totuşi neapărat şi dovada unui scop ilicit, în sensul art. 10, al obţinerii, de către debitor (sau de altcineva, determinat) a unor foloase necuvenite; simpla nerespectare a unor norme de creditare, per se, nu este o faptă penală sau, neapărat, o faptă de com­petenţa Direcţiei Naţionale Anticorupţie.

De aceea, ţinem să subliniem că:

‑ nu orice creditare ilegală este infracţiune;

‑ nu orice funcţionar bancar este răspunzător penal în calitate de autor al unei infracţiuni de corupţie;

‑ numai reprezentanţii societăţii bancare aprobă în mod legal, potrivit propriilor norme, acordarea de credite;

‑ nu orice faptă de corupţie este prevăzută în Legea nr. 78/2000 ca fiind de competenţa Direcţiei Naţionale Anticorupţie, după cum am încercat să arătăm mai sus.

Valoarea comercială reală

Potrivit art. 10 lit. a) din lege, este pedepsită cu închisoare, dacă este săvârşită în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite stabilirea, cu intenţie, a unei valori diminuate, faţă de valoarea comercială, ori a bunurilor aparţinând autorităţilor publice sau instituţiilor publice, în cadrul unei acţiuni de vânzare a acestora, săvârşită de cei care au atribuţii de conducere, de administrare sau de gestionare.

Vânzarea de acţiuni emise de societăţile comerciale care fac obiectul Legii nr. 78 se va realiza în baza unui raport de evaluare, la preţul de piaţă stabilit de cerere şi ofertă[21]. Acest principiu, înscris în art. 13 al Legii nr. 268 din 28 mai 2001 privind priva­tizarea societăţilor comerciale ce deţin în administrare terenuri proprietate publică şi privată a statului cu destinaţie agricolă şi înfiinţarea Agenţiei Domeniilor Statului a fost dezvoltat prin Hotărârea nr. 626 din 6 iulie 2001 pentru aprobarea Normelor metodo­logice de aplicare a Legii nr. 268/2001 privind privatizarea societăţilor comerciale ce deţin în administrare terenuri proprietate publică şi privată a statului cu destinaţie agricolă şi înfiinţarea Agenţiei Domeniilor Statului.

În norme (art. 45) se arată că acţiunile societăţilor comerciale se vor vinde la preţul de piaţă rezultat din raportul dintre cerere şi ofertă, fără să existe un preţ minim de vânzare.

Aceasta înseamnă că determinarea caracterului ilicit al faptei se poate determina numai în cazul în care au fost încălcate exigenţele consiliului de administraţie. Astfel, în cazul în care, în urma negocierilor, preţul cel mai bun obţinut este sub preţul de ofertă al A.D.S., consiliul de administraţie poate decide asupra oportunităţii încheierii contractului de vânzare‑cumpărare de acţiuni la preţul oferit.

Societăţile comerciale, regiile autonome, societăţile şi companiile naţionale, pot proceda la reevaluarea imobilizărilor corporale aflate în patrimoniul lor.

Reevaluarea imobilizărilor corporale se efectuează în vederea determinării valorii juste a acestora, ţinându‑se seama de inflaţie (în baza ratei inflaţiei comunicate de Institutul Naţional de Statistică pentru sfârşitul anului) de utilitatea bunului, de starea acestuia şi de preţul pieţei, atunci când valoarea contabilă diferă semnificativ de valoarea justă[22].

Comitetul pentru Standarde Internaţionale de Evaluare (IVSC) recunoaşte comple­xitatea procedurilor profesionale de evaluare,diversitatea de tipuri de proprietăţi, dificultăţile generate de modul de interpretare a evaluării, problemele care apar în utilizarea şi traducerea terminologiei de specialitate.

Valoarea de piaţă a proprietăţii imobiliare este mai degrabă o reprezentare a utilităţii sale recunoscute de piaţă decât a stării sale pur fizice. Utilitatea activelor pentru o anumită întreprindere sau persoană poate fi diferită de utilitatea recunoscută de piaţă sau de un anumit domeniu economic. De aceea, este necesar ca evaluarea de active în scopul elaborării situaţiilor financiare, care reflectă efectele modificării preţurilor, să facă distincţia între valorile recunoscute pe piaţă, care ar trebui reflectate în situaţiile financiare şi tipurile de valoare nebazate pe piaţă.

Conceptul de valoare de piaţă reflectă percepţiile şi acţiunile colective de pe piaţă şi este baza pentru evaluarea majorităţii resurselor în economiile de piaţă. Deşi definiţiile pot fi diferite ca precizie, conceptul de valoare de piaţă este, de obicei, înţeles şi aplicat.

Valoarea de piaţă se defineşte ca fiind suma estimată pentru care o proprietate ar putea fi schimbată, la data evaluării, între un cumpărător decis şi un vânzător hotărât, într‑o tranzacţie cu preţ determinat obiectiv, după o activitate de marketing adecvată, în care ambele părţi au acţionat în cunoştinţă de cauză, prudent şi fără constrângere.

Este important de subliniat că estimarea profesionistă a valorii de piaţă este o evaluare obiectivă a drepturilor de proprietate asupra unor anumite bunuri, la o anumită dată. În această definiţie apare implicit conceptul de piaţă în ansamblu, care reflectă mai degrabă activitatea şi motivaţia mai multor participanţi decât imaginea sau interesul preconceput ale unui anumit participant.

O proprietate individuală poate avea o valoare adiţională sau specială, peste valoarea sa privită ca entitate separată, ca rezultat al asocierii sale fizice sau funcţionale cu o proprietate deţinută de alţii sau al atractivităţii pentru un cumpărător care are interese speciale. Mărimea unei astfel de valori adiţionale sau speciale este, în general, raportată în mod distinct de valoarea de piaţă.

Utilitatea este măsurată dintr‑o perspectivă pe termen lung, de obicei pe durata normală de utilizare a unei proprietăţi sau a unui grup de proprietăţi. Totuşi, sunt momente când o anumită proprietate poate deveni temporar excedentară, scoasă în afara exploatării, adaptată pentru o utilizare sau o funcţionare alternativă, sau uneori pur şi simplu pusă în conservare pentru a anumită perioadă de timp. În alte cazuri, circumstanţele externe ale pieţei, economice sau politice, pot dicta limitarea producţiei pentru o perioadă nedefinită de timp. Evaluările în astfel de situaţii necesită competenţă şi o experienţă deosebită şi raportările se vor efectua în concordanţă cu Standardele Internaţionale de Evaluare. Este deosebit de important ca evaluatorul să prezinte explicit definiţia valorii, informaţiile pe care se bazează evaluarea, ipotezele şi condiţiile limitative (dacă există) referitoare la evaluare.

În mod similar, este posibil ca proprietăţile să nu aibă un grad de utilitate perceptibil la data evaluării, datorită factorilor externi sau economici, cum ar fi proprietăţi situate în regiuni îndepărtate, în ţări cu o economie în tranziţie, în ţări care nu au o economie de piaţă sau în ţări în care au loc schimbări în sistemul economic.

Este necesară prezentarea completă a definiţiei valorii, a informaţiilor pe care se bazează evaluarea şi măsura în care ipotezele şi condiţiile limitative (dacă există) influenţează evaluarea.

Expresia „valoare de piaţă” şi termenul „valoare justă”, aşa cum apare în mod uzual în standardele de contabilitate sunt, în general, compatibile, chiar dacă nu întotdeauna exact echivalente.

Valoarea justă, ca un concept de contabilitate, reprezintă suma la care poate fi tranzacţionat un activ sau decontată o datorie, de bunăvoie, între părţi aflate în cunoştinţă de cauză, în cadrul unei tranzacţii în care preţul este determinat obiectiv.

Când se poate stabili valoarea de piaţă a unui activ, această valoare va fi egală cu valoarea justă. Când valoarea de piaţă a unui activ nu poate fi determinată, se decide utilizarea unei valori surogat, cum este costul de înlocuire net (CIN).

Valoarea de piaţă a unei întreprinderi nu este neapărat echivalentă cu valoarea de utilizare a întreprinderii.

Evaluările în scopul raportării financiare sunt, în general, solicitate a se baza pe valoarea justă, care poate fi echivalentă sau nu cu valoarea de piaţă.

Conceptul de valoare se referă la preţul cel mai probabil convenit de cumpărătorii şi vânzătorii unui bun sau serviciu disponibil pentru cumpărare. Valoarea stabileşte preţul ipotetic sau noţional pe care cumpărătorii şi vânzătorii îl vor conveni pentru un bun sau un serviciu. Astfel, valoarea nu reprezintă un fapt, ci o estimare a celui mai probabil preţ care va fi plătit pentru un bun sau serviciu, disponibil pentru cumpărare, la un anumit moment dat.

Conceptul de valoare de piaţă este legat de percepţiile colective şi de comporta­mentul participanţilor pe piaţă. Acest concept recunoaşte diverşii factori care pot influenţa tranzacţiile din cadrul pieţei, şi îi separă de alte considerente intrinseci sau nebazate pe piaţă, care influenţează valoarea.

Evaluările proprietăţii pe baza pieţei implică funcţionarea unei pieţe în cadrul căreia tranzacţiile au loc fără restricţii din partea forţelor din afara pieţei.

Evaluările pe baza pieţei trebuie să stabilească cea mai bună utilizare, sau cea mai probabilă utilizare, a proprietăţii, care reprezintă un determinant semnificativ al valorii sale.

Evaluările nebazate pe piaţă trebuie să includă definiţia valorii aplicate în cadrul evaluării, cum ar fi valoarea de utilizare, valoarea de exploatare continuă, valoarea de investiţie sau subiectivă, valoarea de asigurare, valoarea de impunere sau de impo­zitare, valoarea de recuperare, valoarea de lichidare, sau valoarea specială.

Valoarea de piaţă este o reprezentare a valorii de schimb, sau suma de bani pe care o proprietate ar aduce‑o dacă ar fi oferită spre vânzare pe o piaţă liberă, la data evaluării, conform cerinţelor care corespund definiţiei valorii de piaţă. Pentru a estima valoarea de piaţă, evaluatorul trebuie să determine mai întâi cea mai bună utilizare, sau cea mai probabilă utilizare.

Cele mai utilizate metode pentru estimarea valorii de piaţă includ abordarea prin cost, abordarea prin comparaţia vânzărilor şi abordarea prin capitalizarea veniturilor, inclusiv analiza fluxului de numerar actualizat.

Valoarea de piaţă este suma estimată pentru care o proprietate va fi schimbată, la data evaluării, între un cumpărător decis şi un vânzător hotărât, într‑o tranzacţie cu preţ determinat obiectiv, după o activitate de marketing cores­punzătoare, în care părţile implicate au acţionat în cunoştinţă de cauză, prudent şi fără constrângere.

Conceptul de valoare de piaţă nu este dependent de o tranzacţie actuală, care are loc la data evaluării. Mai degrabă, valoarea de piaţă este o estimare a preţului care ar trebui obţinut la o vânzare, la data evaluării, în condiţiile definiţiei valorii de piaţă. Valoarea de piaţă e o reprezentare a preţului asupra căruia un cumpărător şi un vânzător ar trebui să cadă de acord, la acel moment, conform definiţiei valorii de piaţă, fiecare dintre ei având, în prealabil, timp pentru investigarea altor oportunităţi şi alter­native ale pieţei, fără să nege faptul că pregătirea contractelor formale şi a documen­taţiei necesare, aferente încheierii acestora, ar putea să necesite mai mult timp.

Conceptul de valoare de piaţă presupune un preţ negociat pe o piaţă liberă şi concurenţială, o circumstanţă care ocazional impune utilizarea adjectivului „liber” după cuvintele „valoare de piaţă”.

Cuvintele „liberă şi concurenţială nu au un înţeles absolut. Piaţa pentru o proprietate poate fi o piaţă internaţională sau naţională.

Piaţa poate fi constituită din cumpărători şi vânzători numeroşi, sau poate fi caracterizată printr‑un număr limitat de participanţi.

Piaţa pe care proprietatea este expusă pentru vânzare nu este, prin definiţie, o piaţă restrictivă sau constrictivă. În sens contrar, dacă se omite cuvântul „liberă nu se indică faptul că tranzacţia ar fi privată sau închisă.

În general, evaluările de piaţă se bazează pe informaţiile referitoare la proprietăţi comparabile. Procesul de evaluare cere ca evaluatorul se efectueze o cercetare adecvată şi relevantă, să efectueze analize competente şi să tragă concluzii informate şi bine susţinute. În acest proces, evaluatorii nu pot accepta orice informaţii, ci trebuie să ia în considerare toate evidenţele pertinente asupra pieţei, tendinţele, tranzacţiile comparabile, şi alte informaţii.

În consecinţă, singura sintagmă ce are caracter ştiinţific este aceea a valorii de piaţă, şi singura ce se poate utiliza.

Pentru determinarea caracterului penal este necesară determinarea unei intenţii infracţionale. În lipsa corupţiei, putem determina un eventual abuz.

Dacă legea ar fi dorit, ar fi incriminat ca fapte de corupţie doar stabilirea, cu intenţie, a unei valori diminuate, faţă de valoarea comercială reală, a bunurilor aparţinând agenţilor economici la care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale este acţionar, comisă în cadrul acţiunii de privatizare sau cu ocazia unei tranzacţii comerciale, ori a bunurilor aparţinând autorităţilor publice sau instituţiilor publice, în cadrul unei acţiuni de vânzare a acestora, săvârşită de cei care au atribuţii de conducere, de administrare sau de gestionare, acordarea de credite sau de subvenţii cu încălcarea legii sau a normelor de creditare, neurmărirea, conform legii sau normelor de creditare, a destinaţiilor contractate ale creditelor sau subvenţiilor ori neurmărirea creditelor restante sau doar utilizarea creditelor sau a subvenţiilor în alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate. Or, legiuitorul a adăugat o condiţie în plus, şi anume dacă acestea sunt săvârşite în scopul obţinerii de către subiectul activ, pentru sine sau pentru altul, de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite. Lucru ce trebuie dovedit!

Acordarea ilegală de credite

Potrivit art. 13 alin. (1) din O.U.G. nr. 43/2002, aprobată prin Legea nr. 503/2002, procurorii specializaţi din cadrul Parchetul Naţional Anticorupţie efectuează în mod obligatoriu urmărirea penală în cazul infracţiunilor prevăzute în Legea nr. 78/2000.

În sensul acestei legi, sunt infracţiuni de corupţie infracţiunile prevăzute în
art. 254‑257 C. pen. anterior, precum şi infracţiunile prevăzute în legi speciale numai în funcţie de calitatea persoanelor care săvârşesc sau faţă de care se săvârşesc faptele respective, ori în raport cu sectoarele de activitate unde acestea se săvârşesc (art. 1).

Ca atare, procurorul D. N. A.  este competent a efectua urmărirea penală şi în cazul infracţiunii asimilate infracţiunilor de corupţie prevăzute în art. 10 lit. b).

Infracţiunea constă în acordarea de credite sau de subvenţii cu încălcarea legii sau a normelor de creditare, neurmărirea, conform legii sau normelor de creditare, a destinaţiilor contractate ale creditelor sau subvenţiilor ori neurmărirea creditelor restante, dacă fapta este săvârşită în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite.

Or, în sensul art. 1 lit. e) din Legea nr. 78, competenţa D.N.A. va fi atrasă pentru persoanele care realizează, controlează sau acordă asistenţă specializată numai în măsura în care participă la luarea deciziilor sau le pot influenţa cu privire la operaţiuni de bancă (sau de creditare).

Dacă acordarea de credite în favoarea unor persoane juridice fără respectarea normelor de creditare ar cădea, prin absurd, numai în sarcina unor funcţionari bancari (alţii decât „reprezentanţii societăţii bancare”), le‑ar putea fi atribuită calitatea de subiect activ al infracţiunii. Credem totuşi că o asemenea capacitate nu poate exista. Funcţionarii bancari „pot influenţa” luarea deciziilor bancare, dar aceasta este de latitudinea exclusivă a factorilor de decizie, a „responsabililor bancari”.

Răspunderea persoanelor care îndeplinesc o funcţie sau o însărcinare în măsura în care participă la luarea deciziilor sau le pot influenţa, este atrasă în baza art. 1 lit. b) din lege, aceştia aprobând credite şi fiind responsabili de modul de acordare (legal sau ilegal) a acestora.

Banca este angajată numai prin semnătura conducătorilor ei sau, cel puţin, a persoanelor împuternicite de către aceştia (art. 23 din Legea nr. 58/1998[23]), în genere a membrilor consiliului de administraţie şi ai comitetului de direcţie. În aceste condiţii, simpli funcţionari bancari care au influenţat luarea deciziilor apar ca fiind complici ai reprezentanţilor bancari.

Teoretic însă acordarea de credite „în favoarea” unor persoane nu înseamnă totuşi neapărat şi dovada unui scop ilicit, în sensul art. 10, al obţinerii, de către debitor (sau de altcineva, determinat) a unor foloase necuvenite; simpla nerespectare a unor norme de creditare, per se, nu este o faptă penală sau, neapărat, o faptă de competenţa Parchetului Naţional Anticorupţie.

De aceea, ţinem să subliniem că:

‑ nu orice creditare ilegală este infracţiune;

‑ nu orice funcţionar bancar este răspunzător penal în calitate de autor al unei infracţiuni de corupţie;

‑ numai reprezentanţii societăţii bancare aprobă în mod legal, potrivit propriilor norme, acordarea de credite;

‑ nu orice faptă de corupţie este prevăzută în Legea nr. 78/2000 ca fiind de competenţa D. N. A. , după cum am încercat să arătăm mai sus.

Procurorul parchetului de pe lângă instanţa corespunzătoare este cel ce are competenţa de a se pronunţa cu privire la orice infracţiune din raza sa de activitate; dacă el va aprecia că, într‑o anume cauză, sunt întrunite elementele infracţiunii prevă­zute în art. 10 lit. b) din Legea nr. 78/2000, va sesiza el D. N. A. .

În situaţia în care, din datele cauzei, nu rezultă că sunt întrunite elementele constitutive ale unei infracţiuni de competenţa D.N.A.(lucru ce poate fi observat şi de către primul procuror care instrumentează), va rezulta un conflict de competenţă La rândul său, verificându‑şi competenţa, procurorul specializat va dispune asupra urmăririi penale, indiferent de data săvârşirii faptelor. Oricum, în baza art. 209 C. pr. pen. anterior, a art. 324 din noul Cod penal, raportat la art. 22 din Legea nr, 78/2000, urmărirea penală, în cazul oricăror fapte incriminate în această lege, se efectuează, în mod obligatoriu, de către un procuror, şi nu numai în cazul infracţi­unilor prevăzute în secţiunea a 2‑a din cap. III. Articolul 22 a fost modificat astfel prin Legea nr. 161/2003.

Credite şi subvenţii

Atunci când legea vorbeşte de foloase necuvenite ea se referă la sensul de drept comun al sintagmei, în accepţiunea dreptului penal român; iar aceste foloase pot fi directe sau indirecte, dar fără a se renunţa la caracterul de plată a prestaţiei funcţionarului. Sensul de folos „indirect” se referă la persoane interpuse, dar tot în ideea exact a recompensării actului făptuitorului, cum ar fi un dar făcut soţiei funcţio­narului şi nerestituit[1], reparaţii, zugrăveli, efectuarea de lucrări în favoarea făptuitorului sau a acoliţilor săi, aceştia putând fi o rudă, un prieten sau chiar o persoană juridică. Cel ce îndreaptă spre aceştia folosul necuvenit este făptuitorul din voinţa sa, şi nu plătitorul favorului care trebuie să fie mereu altul decât beneficiarul plăţii necuvenite. La rândul său, această persoană va beneficia întotdeauna de celelalte avantaje astfel cumpărate în contrapartidă.

Pentru existenţa infracţiunii descrise în art. 10 din Legea nr. 78/2000, este necesar ca acţiunea care constituie elementul material să fie săvârşită cu vinovăţie, şi anume cu intenţie directă, fiind necesară voinţa făptuitorului de a primi banii, bunurile sau celelalte foloase necuvenite şi ştiinţa că acestea nu îi sunt legalmente cuvenite, reprezentarea stării de pericol a acţiunii sale. Făptuitorul trebuie să fi urmărit obţinerea, pentru sine sau pentru altul, de bani, bunuri sau de alte foloase necuvenite. Dacă scopul este integral realizat, existând dovada hotărârii aproprierii avantajului patrimonial şi au fost începute acte de executare dar care au fost întrerupte, fapta nu este o tentativă, ci o infracţiune consumată, care se pedepseşte[24].

Sfera noţiunilor de credite şi subvenţii, în sensul Legii nr. 78/2000

Potrivit art. 4 din Legea concurenţei[25], preţurile produselor şi tarifele serviciilor şi lucrărilor se determină în mod liber prin concurenţă, pe baza cererii şi ofertei. Preţurile şi tarifele practicate în cadrul unor activităţi cu caracter de monopol natural sau al unor activităţi economice prevăzute prin lege se stabilesc şi se ajustează cu avizul Ministerului Finanţelor Publice, cu excepţia celor pentru care, prin legi speciale, sunt prevăzute alte competenţe.

În sectoarele economice sau pe pieţele unde concurenţa este exclusă sau substanţial restrânsă prin efectul unei legi sau datorită existenţei unei poziţii de monopol, Guvernul poate, prin hotărâre, să instituie forme corespunzătoare de control al preţurilor pentru o perioadă de cel mult 3 ani, care poate fi prelungită succesiv pe durate de câte cel mult un an, dacă împrejurările care au justificat adoptarea respectivei hotărâri continuă să existe.

Pentru sectoare economice determinate şi în împrejurări excepţionale, precum: situaţii de criză, dezechilibru major între cerere şi ofertă şi disfuncţionalitate evidentă a pieţei, Guvernul poate dispune măsuri cu caracter temporar pentru combaterea creşterii excesive a preţurilor sau chiar blocarea acestora. Asemenea măsuri pot fi adoptate prin hotărâre pentru o perioadă de 6 luni, care poate fi prelungită succesiv pentru durate de câte cel mult 3 luni, cât timp persistă împrejurările care au determinat adoptarea respectivei hotărâri. Intervenţia Guvernului se face cu avizul Consiliului Concurenţei. Cu avizul Consiliului Concurenţei, pentru sectoare economice determinate şi în împrejurări excepţionale, precum: situaţii de criză, dezechilibru major între cerere şi ofertă şi disfuncţionalitate evidentă a pieţei, Guvernul poate dispune măsuri cu caracter temporar pentru combaterea creşterii excesive a preţurilor sau chiar blocarea acestora. Asemenea măsuri pot fi adoptate prin hotărâre pentru o perioadă de 6 luni, care poate fi prelungită succesiv pentru durate de câte cel mult 3 luni, cât timp persistă împrejurările care au determinat adoptarea respectivei hotărâri.

Astfel, supravegherea şi controlul preţurilor pentru produsele subvenţionate prevăzute în anexa care face parte integrantă din prezenta hotărâre se vor efectua până la data de 31 decembrie 2006, în funcţie de parametrul de ajustare – indicele preţurilor de consum comunicat de Institutul Naţional de Statistică, precum şi cotaţiile internaţionale de referinţă[26].

Într‑un alt domeniu, transporturile publice rutiere interne şi pe căile navi­gabile interioare contribuie la libera circulaţie a persoanelor, mărfurilor şi altor bunuri în interiorul ţării, la rezolvarea unor interese majore ale economiei, în condiţii ecologice şi eficiente, executate de diferiţi operatori de transport, posesori de licenţe şi/sau autorizaţii obţinute în conformitate cu reglementările în vigoare[27].

Transporturile publice rutiere interne şi pe căile navigabile interioare se desfă­şoară în regim concurenţial, iar tarifele aferente se stabilesc liber pe piaţă, în funcţie de cerere şi de ofertă, dacă prin legi speciale nu se prevede altfel.

Pentru satisfacerea unor necesităţi de natură economică, socială sau de mediu, pentru acordarea de facilităţi unor categorii de persoane defavorizate sau provenind din zone defavorizate greu accesibile sau pentru a se asigura capacităţi suficiente de transport pe anumite rute se pot stabili servicii publice subvenţionate de transport rutier intern şi pe căile navigabile interioare.

Serviciile publice subvenţionate de transport intern se stabilesc de Guvern prin Ministerul Lucrărilor Publice, Transporturilor şi Locuinţei, de consiliile locale sau judeţene, după caz, denumite în continuare autorităţi competente, dacă reglementările în vigoare nu prevăd altfel.

La stabilirea unor servicii publice subvenţionate de transport se va ţine seama de:

a) interesul general, social şi economic;

b) posibilitatea utilizării mai multor moduri de transport în conexiune intermodală;

c) tarifele şi condiţiile de transport care pot fi oferite beneficiarilor;

d) posibilităţile financiare de acoperire a subvenţiilor de la bugetul de stat sau de la bugetele locale.

În cazul în care serviciul public subvenţionat de transport se poate desfăşura prin mai multe moduri de transport, va fi ales acel mod sau moduri în conexiune inter­modală, care presupun costurile cele mai mici.

Rutele, condiţiile şi tarifele aferente acestor transporturi subvenţionate se stabilesc de către autorităţile competente. Tarifele şi calculaţia acestora vor fi avizate de Oficiul Concurenţei, conform prevederilor legale în vigoare.

Încredinţarea serviciilor publice subvenţionate de transport[28] se va face de către autoritatea competentă, în regim concurenţial, cu respectarea prevederilor legale aplicabile achiziţiilor publice.

Din bugetul aprobat Ministerului Transporturilor, la capitolul “Transporturi”, articolul “Subvenţii pentru transportul de călători cu metroul”, se suportă şi subvenţiile aferente lucrărilor executate şi neplătite în anul 2014[29].

Producătorii agricoli, persoane fizice sau juridice, care deţin, cresc şi exploatează animale de producţie şi reproducţie, organizaţi în exploataţii agricole constituite conform Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 108/2001 privind exploataţiile agricole, apro­bată cu modificări şi completări prin Legea nr. 166/2002, beneficiază în anul 2004 de sprijinul direct al statului, prin acordarea de subvenţii de la bugetul de stat prin bugetul Ministerului Agriculturii, Pădurilor, Apelor şi Mediului[30].

Producătorii agricoli care îşi asigură culturile agricole, animalele, păsările, familiile de albine şi peştii la societăţile de asigurare şi asigurare‑reasigurare agreate de Ministerul Agriculturii, Alimentaţiei şi Pădurilor şi de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor beneficiază de subvenţionarea primelor de asigurare[31].

Potrivit art. 78 din Legea privind sistemul asigurărilor pentru şomaj şi stimularea ocupării forţei de muncă, din bugetul asigurărilor pentru şomaj şi din alte surse alocate conform prevederilor legale se pot subvenţiona cheltuielile cu forţa de muncă efectuate în cadrul realizării unor programe care au ca scop ocuparea temporară a forţei de muncă din rândul şomerilor, pentru executarea de lucrări şi activităţi de interes pentru comunităţile locale[32].

Angajatorii care solicită acordarea măsurilor de stimulare prevăzute la art. 80, 85 şi 934 din Legea nr. 76/2002, cu modificările şi completările ulterioare, sau care au încheiat convenţii cu agenţiile pentru ocuparea forţei de muncă judeţene sau a municipiului Bucureşti, înainte de data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă, beneficiază de aceste măsuri de stimulare, în cuantumul şi condiţiile prevăzute de dispoziţiile legale în vigoare până la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă.

Mai putem aminti de sprijinirea organizaţiilor cetăţenilor aparţinând minorităţilor naţionale altele decât cele care primesc subvenţii de la bugetul de stat (Titlul VIII Proiecte cu finanţare din fonduri externe nerambursabile (FEN) postaderare din anexa la legea bugetului de stat 2015, de exemplu).

În consecinţă, putem spune că, prin subvenţii, în sensul dat în Legea nr. 78 din 8 mai 2000, se înţelege cea mai largă formă de transferare scriptică de fonduri în cadrul structurii capitolului de cheltuieli curente al unui buget de stat, de la acesta către ordo­natorii de credite, prin care este asigurată funcţionarea instituţiilor publice, desfă­şurarea activităţii unor societăţi comerciale cu capital de stat, a unor servicii publice, în genere pentru asigurarea unor programe domeniale, pentru satisfa­cerea unor necesităţi de natură economică, socială sau de mediu pentru achi­tarea unor datorii restante sau curente, pentru executarea de lucrări şi activităţi de interes pentru comunităţile locale, finanţarea formaţiunilor politice, a acţiunilor cu caracter ştiinţific sau socio‑cultural, finanţarea unor programe şi proiecte interetnice, pentru acoperirea unor diferenţe de preţuri şi tarife[33].

Amintim şi incriminarea faptei de deturnare de fonduri în art. 3021 C. pen anterior, ca fiind schimbarea destinaţiei fondurilor băneşti sau a resurselor mate­riale, fără respectarea prevederilor legale, dacă fapta a cauzat o perturbare a activităţii economico‑financiare sau a produs o pagubă unui organ ori unei instituţii de stat sau unei alte unităţi dintre cele la care se referă art. 145, şi care se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani.

Dacă fapta a avut consecinţe deosebit de grave, pedeapsa este închisoarea de la 5 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi.

Noul cod penal, în art. 307, incriminează fapta de deturnare de fonduri ca fiind schimbarea destinaţiei fondurilor băneşti ori a resurselor materiale alocate unei autorităţi publice sau instituţii publice, fără respectarea prevederilor legale, şi se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani.

Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează şi schimbarea, fără respectarea preve­derilor legale, a destinaţiei fondurilor provenite din finanţările obţinute sau garantate din fonduri publice.

Tentativa se pedepseşte [art. 307 alin. (3)].

Utilizarea fondurilor provenite din contractarea datoriei publice locale în alte scopuri decât cele pentru care au fost aprobate, precum şi furnizarea de date eronate la fundamentarea documentaţiei prezentate în vederea obţinerii autori­zaţiei pentru contractarea sau garantarea de împrumuturi externe, se pedepseşte – de la 29 iunie 2005 – cu închisoarea strictă de la un an la 5 ani.

Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează – de la aceeaşi dată – şi utilizarea fondurilor în lei şi în valută provenite din contractarea datoriei publice în alte scopuri decât cele pentru care au fost aprobate, precum şi furnizarea de date eronate la fundamentarea documentaţiei prezentate în vederea obţinerii avizelor necesare pentru contractarea sau garantarea de împrumuturi externe.

Orice venit neîncasat şi orice cheltuială angajată, lichidată şi ordonanţată, în cadrul prevederilor bugetare, şi neplătită până la data de 31 decembrie se vor încasa sau se vor plăti, după caz, în contul bugetului pe anul următor.

Creditele bugetare neutilizate până la închiderea anului sunt anulate de drept.

Disponibilităţile din fondurile externe nerambursabile şi cele din fondurile publice destinate cofinanţării contribuţiei financiare a Comunităţii Europene, rămase la finele exerciţiului bugetar în conturile structurilor de implementare, se reportează în anul următor. Aceste fondurile se utilizează în condiţiile prevederilor prezentei legi şi potrivit acordurilor încheiate cu partenerii externi.

În cazul bugetului asigurărilor sociale de stat şi bugetelor fondurilor speciale echilibrate prin subvenţii de la bugetul de stat, sub forma transferurilor consoli­dabile, excedentele rezultate din execuţia acestora se regularizează la sfârşitul exerciţiului bugetar cu bugetul de stat, în limita subvenţiilor primite.

În ceea ce priveşte finanţarea cheltuielilor curente şi de capital ale instituţiilor publice, aceasta se asigură:

a) integral din bugetul de stat, bugetul asigurărilor sociale de stat, bugetele fondurilor speciale, după caz;

b) din venituri proprii şi subvenţii acordate de la bugetul de stat, bugetul asigu­rărilor sociale de stat, bugetele fondurilor speciale, după caz;

c) integral, din veniturile proprii.

Instituţiile publice finanţate integral de la bugetul de stat, bugetul asigurărilor sociale de stat, bugetele fondurilor speciale, după caz, varsă integral veniturile realizate la bugetul din care sunt finanţate.

În înţelesul Legii privind finanţele publice[34], creditele pot fi:

credite destinate unor acţiuni multianuale – sume alocate unor programe, proiecte, subproiecte, obiective şi altele asemenea, care se desfăşoară pe o perioadă mai mare de un an şi dau loc la credite de angajament şi credite bugetare;

credite de angajament – limita maximă a cheltuielilor ce pot fi angajate, în timpul exerciţiului bugetar, în limitele aprobate;

credit bugetar – sumă aprobată prin buget, reprezentând limita maximă până la care se pot ordonanţa şi efectua plăţi în cursul anului bugetar pentru angajamentele contractate în cursul exerciţiului bugetar şi/sau din exerciţii anterioare pentru acţiuni multianuale, respectiv se pot angaja, ordonanţa şi efectua plăţi din buget pentru celelalte acţiuni.

De exemplu, creditul agricol pentru producţie este un instrument economico‑financiar de politică agricolă prin intermediul căruia se susţin activităţile curente de producţie agricolă, stabilite prioritar de Ministerul Agriculturii, Alimentaţiei şi Pădurilor[35].

Prin activităţile curente de producţie agricolă se înţelege acţiunile care vizează:

a) înfiinţarea, întreţinerea şi recoltarea culturilor agricole, precum şi întreţinerea şi recoltarea plantaţiilor;

b) achiziţionarea din producţia internă sau producerea puilor de pasăre pentru carne şi ouă, a purceilor pentru îngrăşat, precum şi a tineretului ovin şi bovin pentru îngrăşat;

c) aprovizionarea, procesarea hranei, asigurarea medicamentelor şi tratamen­telor medicale pentru animale, a cheltuielilor curente pentru întreţinerea şi funcţionarea adăposturilor, utilajelor şi instalaţiilor aferente;

d) asigurarea culturilor şi plantaţiilor împotriva efectelor dăunătoare ale factorilor de risc natural, precum şi asigurarea efectivelor de animale împotriva efectelor dăună­toare ale factorilor de risc natural, a bolilor şi a accidentelor.

De aceste facilităţi oferite pentru producţie beneficiază:

a) producătorii agricoli, persoane fizice sau juridice, care exploatează, în condiţiile legii, terenuri agricole sau efective de animale, în scopul obţinerii producţiei agricole destinate comercializării, dacă angajează credite;

b) persoane fizice şi juridice autorizate, care deţin tehnica şi specializarea în executarea de servicii pentru obţinerea producţiei agricole, dacă angajează credite în vederea prestării serviciilor pentru producţia agricolă destinate comercializării;

c) categoriile de integratori stabilite de Ministerul Agriculturii, Alimentaţiei şi Pădurilor, care achiziţionează şi procesează producţia agricolă, dacă angajează credite în vederea finanţării producţiei agricole destinate comercializării, conform obligaţiilor asumate prin contractele încheiate cu producătorii agricoli.

Pentru aceleaşi lucrări agricole prevăzute în tehnologiile specifice pe filiera de producţie nu se pot acorda alocaţii decât unui singur beneficiar.

Creditul ipotecar pentru investiţii imobiliare[36] desemnează creditul acordat în scopul efectuării de investiţii imobiliare cu destinaţie locativă sau cu altă destinaţie decât cea locativă ori în scopul rambursării unui credit ipotecar pentru investiţii imobiliare contractat anterior și a cărui acordare   este garantată cel puţin cu ipoteca asupra imobilului care face obiectul investiţiei imobiliare pentru finanţarea căreia se acordă creditul, respectiv cu ipoteca asupra imobilului obiect al investiţiei imobiliare pentru finanţarea căreia a fost anterior acordat un credit ipotecar pentru investiţii imobiliare, a cărui rambursare urmează a fi astfel finanţată.

Asigurările de credite şi garanţii pot avea ca obiect acoperirea riscurilor de insolvabilitate generală, de credit de export, de vânzare cu plata preţului în rate, de credit ipotecar, de credit agricol, de garanţii directe sau indirecte, precum şi altele asemenea, conform normelor adoptate de organul de stat în a cărui competenţă, potrivit legii, intră supravegherea activităţii din domeniul asigurărilor.

(2) Dacă s‑a convenit ca printr‑un contract de asigurare directă de credite şi garanţii să se acopere riscul ca un debitor al asiguratului să nu plătească un credit care i s‑a acordat, asigurătorul nu poate condiţiona plata indemnizaţiei de asigurare de declanşarea de către asigurat împotriva acelui debitor a procedurilor de reparare a prejudiciului, inclusiv prin executare silită (art. 2.221 C. civ.).

Dacă nu s‑a convenit altfel prin contractul de asigurare, indemnizaţia pentru asigurarea împotriva riscului de pierderi financiare trebuie să acopere paguba efectivă şi beneficiul nerealizat, incluzându‑se şi cheltuielile generale, precum şi cele decurgând direct sau indirect din producerea riscului asigurat (art. 2.222 C. civ.).

Creditorul privilegiat este preferat celorlalţi creditori, chiar dacă drepturile acestora s‑au născut ori au fost înscrise mai înainte. Aceste dispoziţii ale art. 2.335 din Codul civil nu se aplică şi creditorilor ipotecari a căror ipotecă a fost perfectată anterior înregistrării privilegiului (a se vedea art. 156 din Legea nr. 71/2011).

Dreptul de ipotecă se menţine asupra bunurilor grevate în orice mână ar trece.

Creditorul ipotecar are dreptul de a‑şi satisface creanţa, în condiţiile legii, înaintea creditorilor chirografari, precum şi înaintea creditorilor de rang inferior
(Art. 2.345).

Garantarea creditului ipotecar pentru investiţii imobiliare

Potrivit art. 3 din Legea nr. 190 din 9 decembrie 1999, alin. (1), „ipoteca imo­biliară constituită pentru garantarea creditului ipotecar pentru investiţii imobiliare durează până la rambursarea integrală a tuturor sumelor datorate în temeiul respectivului contract de credit ipotecar.

(2) În cazul în care părţile convin astfel, prin act în formă autentică ipoteca va putea fi transferată asupra unui alt imobil. Ipoteca asupra imobilului iniţial încetează de drept la data înscrierii noii ipoteci.

(3) În cazul prevăzut la alin. (2), rangul ipotecii transferate asupra noului imobil va fi determinat de data înscrierii noii ipoteci în cartea funciară.

(4) Dispoziţiile prezentei legi rămân aplicabile ipotecii transferate în condiţiile
alin. (2), precum şi creditului garantat cu această ipotecă”.

Potrivit art. 31 din Legea nr. 190 din 9 decembrie 1999, prevederile art. 2.380
C. civ. nu se aplică ipotecilor imobiliare constituite pentru garantarea creditelor ipote­care pentru investiţii imobiliare acordate în condiţiile prezentei legi.

Ipoteca constituită în condiţiile prezentei legi asupra unui bun viitor se intabulează în cartea funciară dacă, în prealabil, a fost notată autorizaţia de construcţie.

Rangul unei ipoteci asupra unei construcţii viitoare va fi determinat de momentul înscrierii sale în cartea funciară.

Dacă ipoteca se constituie doar asupra construcţiei, iar nu şi asupra terenului aferent acesteia, în condiţiile existenţei unui drept de superficie legal constituit, obiectul ipotecii îl constituie respectivul drept de superficie, respectiv dreptul de proprietate asupra construcţiei, precum şi dreptul de folosinţă asupra terenului pe care se află construcţia.

Obiectul ipotecii cuprinde şi servituţile existente asupra imobilului ipotecat.

Până la rambursarea integrală a creditului ipotecar pentru investiţii imobiliare, imobilul ipotecat va putea fi înstrăinat numai cu acordul prealabil, în scris, al creditorului ipotecar. Acest acord va fi necesar în legătură cu fiecare înstrăinare determinată[37].

În baza art. 24 din Legea nr. 190 din 9 decembrie 1999[38] creanţele ipotecare, care fac parte din portofoliul unei instituţii autorizate prin lege, pot fi cesionate unei alte instituţii de acelaşi tip ori altor entităţi autorizate şi reglementate în acest sens prin legi speciale.

Cesionarul dobândeşte, pe lângă dreptul de ipotecă aferent creditului ipotecar pentru investiţii imobiliare, drepturile decurgând din contractul de asigurare pentru bunul care face obiectul acestei ipoteci, precum şi celelalte garanţii care însoţesc creanţa ipotecară transmisă.

Potrivit art. 25 din Legea nr. 190 din 9 decembrie 1999[39], cesiunea unei creanţe ipotecare, precum şi a unui portofoliu de creanţe ipotecare devine opozabilă faţă de terţii care nu au cunoscut‑o pe altă cale, cu excepţia debitorului cedat, prin înscrierea cesiunii la Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare.

În cazul cesiunii unui portofoliu de creanţe ipotecare, opozabilitatea se poate realiza şi prin înscrierea la Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare a unui aviz global de cesiune, prin care să se descrie creanţele care intră în componenţa portofoliului cedat. Descrierea creanţelor poate fi realizată, după caz, prin utilizarea unei formule generice pentru întregul portofoliu sau pentru o parte a acestuia, respectiv prin descrierea fiecărei creanţe în parte.

În cazul cesiunii unei creanţe ipotecare sau a unui portofoliu de creanţe ipotecare, opozabilitatea faţă de terţi a fiecărei transmiteri a dreptului de ipotecă aferent unei creanţe cesionate se realizează prin înscrierea acestei transmiteri la Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, precum şi prin notarea ei în cartea funciară a imobilului respectiv.

Cesiunea unei creanţe ipotecare, individuală sau în cadrul unui portofoliu de creanţe ipotecare, devine opozabilă debitorului cedat prin notificarea adresată acestuia de către una dintre părţile contractului de cesiune[40].

Împrumutul de stat poate fi definit ca fiind acea obligaţie generată de un contract, prin care statul obţine fonduri de la o persoană fizică sau juridică creditoare şi se angajează să le ramburseze împreună cu dobânda şi cu alte costuri, într‑o perioadă specificată.

Începând cu data de 20 decembrie 2007, influenţele financiare rezultate din plata serviciului datoriei publice guvernamentale se regularizează cu bugetul de stat în termen de cel mult 30 de zile de la data fiecărei scadenţe. Pentru influenţele financiare rezultate din plăţi anterioare intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă, regularizarea se face în continuare, cel târziu până la data ultimei scadenţe a fiecărui împrumut şi/sau după efectuarea ultimelor regularizări cu finanţatorii, în cadrul fiecărui împrumut. Până la efectuarea regularizării cu bugetul de stat, sumele respective se pot păstra într‑un cont deschis la instituţiile de credit derulatoare pe numele şi la dispoziţia Ministerului Economiei şi Finanţelor şi se fructifică prin acordare de dobânzi.

Având în vedere:

‑ comisioanele de neutilizare plătite în prezent ca urmare a netragerii la timp a sumelor aferente împrumuturilor contractate de Ministerul Economiei şi Finanţelor şi subîmprumutate ordonatorilor principali de credite;

‑ necesitatea asigurării finanţării deficitului bugetului de stat în condiţii cât mai eficiente şi în condiţiile limitării riscurilor aferente datoriei publice guvernamentale prin preluarea cât mai rapidă a operaţiunilor de natura datoriei publice guvernamentale de către Ministerul Economiei şi Finanţelor, atât pentru portofoliul existent, cât şi pentru noile împrumuturi;

‑ complexitatea şi dimensiunea operaţiunilor şi demersurilor necesar a fi realizate în vederea preluării începând cu anul 2008 a operaţiunilor specifice datoriei publice guvernamentale contractate înainte de data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă fie de către ordonatorii de credite cu garanţia statului sau contractate de către Ministerul Economiei şi Finanţelor şi subîmprumutate acestora, respectiv semnarea protocoalelor de predare‑primire cu ordonatorii principali de credite, modificarea acordurilor de împrumut contractate direct sau garantate de stat, precum şi a actelor normative de aprobare ori de ratificare a acestora, precum şi sincronizarea acestora cu etapele şi calendarul procesului de elaborare a proiectului bugetului de stat pentru anul 2008, pentru care termenul limită de depunere la Guvern a fost 30 septembrie 2007, a fost adoptată O.U.G. nr. 64 din 27 iunie 2007 privind datoria publică[41].

Ordonanţa stabileşte cadrul general şi principiile administrării datoriei publice[42].

Legea nr. 81 din 11 mai 1999, Legea datoriei publice, publicată în M. Of. nr. 215 din 17 mai 1999, a fost abrogată prin Legea datoriei publice nr. 313 din 28 iunie 2004[43] :

a) Comitetul Interministerial de Finanţări, Garanţii şi Asigurări este organismul care avizează condiţiile financiare privind emiterea de garanţii de stat, precum şi acordarea de subîmprumuturi sub forma unor obligaţii de natura datoriei publice guvernamentale, ale cărui componenţă şi competenţe se aprobă prin hotărâre a Guvernului;

b) datorie publică reprezintă totalitatea obligaţiilor de natura datoriei publice guverna­mentale şi locale;

c) datorie publică guvernamentală conține totalitatea obligaţiilor statului la un moment dat, provenind din finanţările rambursabile angajate pe baze contractuale sau garantate de Guvern prin Ministerul Economiei şi Finanţelor, conform dispoziţiilor prezentei ordonanţe de urgenţă;

d) fond de risc este fondul constituit la Ministerul Economiei şi Finanţelor şi la nivelul unităţii administrativ‑teritoriale de către autorităţile administraţiei publice locale, din comisioanele încasate de la subîmprumutaţi/garantaţi de Guvern, respectiv de la garantaţii de către autorităţile administraţiei publice locale, precum şi din alte surse prevăzute de lege;

e) garantat desemnază  persoana juridică pentru care se prevede ca rambursarea finanţării garantate de stat să se facă din veniturile proprii, fără a afecta bugetul de stat, sau, în cazul garanţiilor acordate unităţilor administrativ‑teritoriale, se prevede ca rambursarea să se facă din bugetele locale, precum şi din veniturile operatorilor economici şi ale serviciilor publice din subordinea unităţilor administrativ‑teritoriale care beneficiază de garanţiile acordate de către acestea, pentru care se prevede ca rambursarea să se facă din surse proprii;

f) garanţia este acel angajament asumat în numele şi în contul statului de către Guvern, prin Ministerul Economiei şi Finanţelor, sau de către unităţile administrativ‑teritoriale, prin autorităţile administraţiei publice locale, în calitate de garant, de a plăti la scadenţă obligaţiile neonorate ale garantatului, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă;

g) serviciul datoriei publice constă în totalitatea sumelor reprezentând rate de capital, dobânzi, comisioane şi alte costuri aferente datoriei publice provenind din finanţările rambursabile angajate pe baze contractuale sau garantate de către Guvern, prin Ministerul Economiei şi Finanţelor, ori de către unităţile administrativ‑teritoriale, prin autorităţile administraţiei publice locale, pentru o perioadă determinată.

Acordarea ilegală de credite în scopul obţinerii de foloase necuvenite

Subiectul activ al infracţiunii prevăzute în art. 10 lit. b) este funcţionarul bancar (ofiţerul de credite) sau, după caz, structura din cadrul băncii, care aprobă acordarea creditului, cu încălcarea legii sau a normelor de creditare.

Pentru existenţa infracţiunii descrise în art. 10 lit. b) din Legea nr. 78/2000, este necesar ca acţiunea care constituie elementul material să fie săvârşită cu vinovăţie, şi anume cu intenţie directă, o intenţie calificată – dolus specialis[44], fiind necesară voinţa făptuitorului de a primi banii, bunurile sau celelalte foloase necuvenite şi ştiinţa că acestea nu îi sunt legalmente cuvenite, reprezentarea stării de pericol a acţiunii sale. Făptuitorul trebuie să fi urmărit obţinerea, pentru sine sau pentru altul, de bani, bunuri sau de alte foloase necuvenite. Dacă scopul este integral realizat, existând dovada hotărârii aproprierii avantajului patrimonial, şi au fost începute acte de executare dar care au fost întrerupte, fapta nu este o tentativă, ci o infracţiune consumată, care se pedepseşte[45].

Mai amintim că, în situaţia creditului sau subvenţiei acordate pentru un anume scop comercial, împrumutate (civil) unui terţ, ne putem afla în faţa infracţiunii prevăzută de art. 10 lit. c) din Legea nr. 78/2000 dacă scopul contractului civil este acela al obţinerii, pentru sine sau pentru altul, a unui folos necuvenit, întrucât simplul act de împrumut nu este o faptă penală.

După cum arătam, noţiunea de credit desemnează orice angajament de punere la dispoziţie sau acordarea unei sume de bani ori prelungirea scadenţei unei datorii, în schimbul obligaţiei debitorului la rambursarea sumei respective, precum şi la plata unei dobânzi sau a altor cheltuieli legate de această sumă sau orice angajament de achi­ziţionare a unui titlu care încorporează o creanţă ori a altui drept la încasarea unei sume de bani[46].

Se impune precizarea că acordarea de credite cu încălcarea legii ori utilizarea creditelor în alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate nu constituie infracţiune în cazul în care societăţile comerciale, altele decât instituţiile financiare autorizate, se creditează între ele. Deşi între acestea nu se pot încheia acte civile, ci doar de comerţ, dacă societăţile comerciale se împrumută între ele nu se vor putea reţine infracţiunile înscrise în art. 10 întrucât nu există un scop de a obţine foloase necuvenite.

În situaţia creditului sau a subvenţiei acordate pentru un anume scop comercial şi împrumutate unei persoane fizice, ne putem afla în faţa infracţiunii prevăzute în
art. 10 lit. c) din lege, dacă scopul contractului civil este acela al obţinerii, pentru sine sau pentru altul, a unui folos necuvenit de către un funcţionar bancar sau alt intermediar legal cu atribuţii în creditare sau subvenţionare[47].

Simplul act de împrumut nu este o faptă penală.

Pentru a exista ca infracţiune în forma incriminată de textul de lege, este necesar ca subiectul activ al infracţiunii să fi urmărit obţinerea pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite.

Banii sau celelalte foloase primite, pretinse ori promise trebuie să fie necuvenite, adică legal nedatorate, să aibă caracter de retribuţie, întrucât invocarea unui alt titlu atrage calificarea de abuz în serviciu[48].

Acţiunea (inacţiunea) făptui­torului trebuie să constituie sine qua non un contra­echivalent al conduitei sale lipsite de probitate. Reciproca acesteia trebuie să aibă caracterul unei plăţi sau a unei răsplătiri în vederea efectuării unui anume act perfect determinat, şi nu în general. Chiar dacă legea permite un avantaj patrimonial indirect, acesta trebuie să profite tot făptuitorului, deşi în chip mediat.

Lipsa raportului de legătură, de retribuire poate caracteriza o altă infracţiune, cum ar fi, de exemplu, un abuz în serviciu. Atunci când legea vorbeşte de foloase necuvenite ea se referă la sensul de drept comun al sintagmei, în accepţiunea dreptului penal român; iar aceste foloase pot fi directe sau indirecte, dar fără a se renunţa la caracterul de plată a prestaţiei funcţionarului[49]. Sensul de folos „indirect” se referă la persoane interpuse, dar tot în ideea exact a recompensării actului făptui­torului, cum ar fi un dar făcut soţiei funcţionarului şi nerestituit[50], reparaţii, zugrăveli, efectuarea de lucrări în favoarea făptuitorului sau a acoliţilor săi, aceştia putând fi o rudă, un prieten sau chiar o persoană juridică. Cel ce îndreaptă spre aceştia folosul necuvenit este făptuitorul din voinţa sa, şi nu plătitorul favorului, care trebuie să fie mereu altul decât beneficiarul plăţii necuvenite. La rândul său, această persoană va beneficia întotdeauna de celelalte avantaje astfel cumpărate în contrapartidă.

Infracţiunea subzistă atât timp cât avem un folos necuvenit, drept condiţie prealabilă, sine qua non. Pe de altă parte, dacă vom avea, o intenţie de inducere în eroare plus o pagubă (reală) fapta va fi doar o înşelăciune. Dacă o bancă acordă totuşi un credit cu încălcarea normelor de creditare sau în cunoştinţă de cauză asupra unor documente conţinând informaţii care nu corespund adevărului fapta nu reprezintă o înşelăciune, lipsind eroarea[51].

Dacă banca este cea care îl recompensează pe ofiţerul de credite cu o sumă de bani întrucât a încheiat un anumit contract de creditare, fără ca aceasta să cunoască faptul că funcţionarul a încălcat normele de creditare ori dispoziţiile legii, atunci această sumă de bani, în lumina celor expuse mai sus, nu poate fi considerată un folos necuvenit, ci un drept de natură salarială, care nu îşi găseşte reflectarea în accepţiunea de folos necuvenit pe care textul art. 10 o utilizează şi care trebuie să provină de la cel care a beneficiat de acordarea creditului, respectiv de la clientul băncii. Într‑o ase­menea situaţie nu există o înţelegere, o conivenţă între beneficiarul creditului şi funcţionar, plata este făcută de către conducerea băncii, aceasta nesăvârşind nicio infracţiune (nefiind trimisă în judecată pentru dare de mită) şi deci funcţionarul nu are cum să fie sancţionat pentru o luare de mită, pentru aproprierea unui folos necuvenit.

Este pedepsită, fapta de stabilire, cu intenţie, a unei valori diminuate, faţă de valoarea comercială reală, a bunurilor aparţinând operatorilor economici la care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale este acţionar, comisă în cadrul acţiunii de privatizare ori de executare silită, de reorganizare sau lichidare judiciară ori cu ocazia unei operaţiuni comerciale, ori a bunurilor aparţinând autorităţii publice sau instituţiilor publice, în cadrul unei acţiuni de vânzare a acestora sau de executare silită, săvârşită de cei care au atribuţii de conducere, de administrare, de gestionare, de exe­cutare silită, de reorganizare ori lichidare judiciară, dacă este săvârşită în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite.

Textul exclude societăţile pe acţiuni, regiile, societăţile naţionale, companiile naţionale din subordinea, coordonarea, controlul autorităţii publice sau instituţiilor publice, regimul casării (O.G. nr. 19/1995, O.G. nr. 112/2000), reglementarea mana­gerului (texte ce se referă la societăţi comerciale).

Subiectele active sunt cei care au atribuţii de conducere, de administrare, de gestionare, de executare silită, de reorganizare ori lichidare judiciară. Acestea sunt ministrul (art. 53), secretatul general al guvernului, secretatul de stat desemnat prin ordin al ministrului, aparatul propriu de lucru conform competenţei prestabilite, administratorul judiciar (art. 19, art. 20 din Legea nr. 85/2006 a insolvenţei), judecătorul sindic (art. 11), lichidatorul (art. 25 din această lege).

ARTICOLUL 11

(1) Fapta persoanei care, având sarcina de a supraveghea, a controla, a reorganiza sau a lichida un operator economic privat, îndeplineşte pentru acesta vreo însărcinare, inter­mediază ori înlesneşte efectuarea unor operaţiuni comerciale sau financiare ori participă cu capital la un asemenea operator economic, dacă fapta este de natură a‑i aduce direct sau indirect un folos necuvenit, constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la un an la 5 ani şi interzicerea unor drepturi.

(2) Dacă fapta prevăzută la alin. (1) a fost săvârşită într‑un interval de 5 ani de la încetarea însărcinării, pedeapsa este închisoare de la 6 luni la 3 ani sau amendă.

Articolul 11 a fost modificat prin Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012.

Articolul avea înainte următorul cuprins:

„Art. 11 – (1) Fapta persoanei care, în virtutea funcţiei, a atribuţiei ori a însărcinării primite, are sarcina de a supraveghea, de a controla sau de a lichida un agent economic privat, de a îndeplini pentru acesta vreo însărcinare, de a intermedia sau de a înlesni efec­tuarea unor operaţiuni comerciale sau financiare de către agentul economic privat ori de a participa cu capital la un asemenea agent economic, dacă fapta este de natură a‑i aduce direct sau indirect foloase necuvenite, se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani.

(2) Dacă fapta prevăzută la alin. (1) a fost săvârşită într‑un interval de 5 ani de la încetarea funcţiei, atribuţiei ori însărcinării, aceasta se pedepseşte cu închisoare de la 1 la
5 ani”.

Ca operaţiuni comerciale sau financiare, , enumerăm:

‑ operaţiuni de interpunere în schimb sau în circulaţie;

‑ operaţiuni de organizare a producţiei;

‑ operaţiuni conexe acestora, dar şi

‑ mandatul, gajul;

‑ operaţiunile de bursă;

‑ operaţiunile de consignaţie.

Se socotesc, de asemenea, ca activități de comerţ orice contracte şi obligaţii dacă aparţin unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau dacă nu rezultă contrariul din însuşi actul[52].

Operaţiunile bancare pot fi clasificate în mai multe categorii:

-   operaţiuni pasive, de depozite la vedere şi la termen, în cont, cu numerar şi cu titluri,

-   operaţiuni active, da acordare de credite,

-   operaţiuni accesorii, de cumpărare, custodie administrare de active monetare, transferuri, clearing şi ale operaţiuni de virament, primirea de titluri în gaj sau în păstrare şi

-   operaţiuni conexe, cum ar fi operaţiuni valutare, cu metale preţioase cu alte valori cu grad mare de lichiditate, plasamente, comerţul cu titluri, consultingul, garanţii, mandatări sau alte activităţi care pot fi legal asumate pe cont propriu sau în contul clienţilor[53].

Deci, din punct de vedere penal, prin operaţiuni comerciale se înţeleg activitățile de comerţ în cel mai larg sens[54].

Raporturile juridice financiare pot fi grupate, în funcţie de particularităţile obiectului lor, în raporturi bugetare, raporturi fiscale, raporturi de credit public, raporturi privind emisiunea şi circulaţia bănească şi raporturi valutar[55].

Operaţiunile financiare pot privi impozitarea profitului, impozitele asupra tran­zacţiilor, celelalte impozite şi taxe, operaţiunile valutare, licitaţii sau operaţiuni în afara acestora etc.

Obligaţiile legale în materia impozitelor de consumaţie (TVA sau accize) privesc organizarea şi conducerea evidenţei contabile, potrivit normelor legale, care să permită determinarea sumei impozabile, efectuarea înregistrărilor operaţiunilor impozabile ca element strict necesar determinărilor, facturări, decontări, precum şi controlul fiscal.

ARTICOLUL  12

Sunt pedepsite cu închisoarea de la 1 la 5 ani următoarele fapte, dacă sunt săvârşite în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite:

a) efectuarea de operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană ori încheierea de tranzacţii finan­ciare, utilizând informaţiile obţinute în virtutea funcţiei, atribuţiei sau însărcinării sale;

b) folosirea, în orice mod, direct sau indirect, de informaţii ce nu sunt destinate publi­cităţii ori permiterea accesului unor persoane neautorizate la aceste informaţii.

Abuzul de piaţă

Potrivit art. 244 din Legea nr. 297/2004 a pieţii de capital[56], prin informaţie privilegiată se înţelege o informaţie de natură precisă care nu a fost făcută publică, care se referă în mod direct sau indirect la unul sau mai mulţi emitenţi ori la unul sau mai multe instrumente financiare, şi care, dacă ar fi transmisă public, ar putea avea un impact semnificativ asupra preţului acelor instrumente financiare sau asupra preţului instrumentelor financiare derivate cu care se află în legătură.

Atunci când se referă la instrumente financiare derivate pe mărfuri, „informaţia privilegiată” înseamnă informaţia de natură precisă care nu a fost făcută public şi care se referă direct sau indirect la instrumentele financiare derivate şi pe care participanţii pe pieţele pe care se tranzacţionează respectivele instrumente financiare

Pentru persoanele răspunzătoare de executarea ordinelor privind tranzacţio­narea instrumentelor financiare, „informaţia privilegiată” înseamnă, totodată, informaţia de natură precisă, transmisă de un client, în legătură cu ordinele sale care nu au fost încă executate, referitoare în mod direct sau indirect la unul sau mai mulţi emitenţi ori la unul sau mai multe instrumente financiare, informaţie care, dacă ar fi făcută public, ar putea avea efecte semnificative asupra preţului respectivelor instrumente financiare sau asupra preţului instrumentelor financiare derivate cu care se află în legătură.

Manipularea pieţei înseamnă:

a) tranzacţii sau ordine de tranzacţionare:

1. care dau sau ar putea da semnale false sau care induc în eroare în legătură cu cererea, oferta sau preţul instrumentelor financiare;

2. care menţin, prin acţiunea uneia sau a mai multor persoane acţionând împreună, preţul unuia sau al mai multor instrumente financiare, la un nivel anormal ori artificial;

b) tranzacţii sau ordine de tranzacţionare care presupun procedee fictive sau orice altă formă de înşelăciune;

c) diseminarea de informaţii prin mass‑media, inclusiv internet sau prin orice altă modalitate, care dă sau ar putea să dea semnale false sau care induc în eroare asupra instrumentelor financiare, inclusiv diseminarea zvonurilor şi ştirilor false sau care induc în eroare, în condiţiile în care persoana care a diseminat informaţia ştia sau trebuia să ştie că informaţia este falsă sau induce în eroare. Referitor la jurnalişti, în exercitarea profesiunii lor, diseminarea informaţiilor va fi luată în considerare ţinându‑se cont de regulile care reglementează activitatea acestora, excepţie făcând persoanele care utili­zează aceste informaţii în scopul obţinerii, directe sau indirecte, de avantaje sau profituri.

Fac excepţie de la cele de mai sus persoanele care execută tranzacţii sau emit ordine de tranzacţionare şi dovedesc că motivele sunt legitime şi, totodată, aceste tranzacţii sau ordine de tranzacţionare sunt în conformitate cu practicile de piaţă acceptate pe respectiva piaţă reglementată.

Exemplificativ, sunt considerate operaţiuni de manipulare a pieţei:

a) acţiunea unei persoane sau a unor persoane, care acţionează în mod con­certat pentru a‑şi asigura o poziţie dominantă asupra cererii de instrumente financiare, având ca efect fixarea, directă sau indirectă, a preţului de vânzare sau cumpărare ori crearea altor condiţii incorecte de tranzacţionare;

b) vânzarea sau cumpărarea de instrumente financiare la momentul închiderii pieţei, cu scopul inducerii în eroare a investitorilor care acţionează pe baza preţurilor de închidere;

c) beneficierea de accesul regulat sau ocazional la mijloacele media, electronice sau tradiţionale, prin exprimarea unei opinii în legătură cu instrumentul financiar sau indirect, în legătură cu emitentul acestuia, în condiţiile în care instrumentul era deja deţinut şi s‑a profitat ulterior de impactul opiniilor exprimate cu privire la acel instrument, fără a fi făcut în acelaşi timp public acel conflict de interese, într‑o manieră corectă şi eficientă.

Potrivit art. 245 din lege:

(1) Se interzice oricărei persoane care deţine informaţii privilegiate să utilizeze respectivele informaţii pentru dobândirea sau înstrăinarea ori pentru intenţia de dobândire sau înstrăinare, pe cont propriu sau pe contul unei terţe persoane, direct ori indirect, de instrumente financiare la care aceste informaţii se referă.

(2) Prevederile alin. (1) se aplică oricărei persoane care deţine informaţii privilegiate:

a) în calitatea sa de membru al consiliului de administraţie sau al structurilor manageriale sau de supraveghere ale emitentului;

b) ca urmare a deţinerilor acesteia la capitalul social al emitentului;

c) prin exercitarea funcţiei, profesiei sau a sarcinilor de serviciu;

d) în mod ilegal sau fraudulos, urmare a activităţilor infracţionale.

(3) În condiţiile în care persoana menţionată la alin. (1) este persoană juridică, interdicţia se va aplica şi persoanei fizice care a luat parte la decizia de executare a tranzacţiei pe contul respectivei persoane juridice.

(4) Prevederile alin. (1)‑(3) nu se vor aplica tranzacţiilor efectuate, în condiţiile în care persoana angajată în astfel de tranzacţii avea o obligaţie contractuală de a dobândi sau înstrăina instrumente financiare, iar acest contract a fost încheiat înainte ca persoana respectivă să deţină informaţii privilegiate.

Articolul 246 interzice oricărei persoane, subiect al interdicţiei prevăzute la
art. 245, să:

a) dezvăluie informaţii privilegiate oricăror altor persoane, exceptând situaţia în care dezvăluirea a fost făcută în exercitarea normală a activităţii, profesiei sau sarcinilor de serviciu;

b) recomande unei persoane, pe baza unor informaţii privilegiate, să dobân­dească sau să înstrăineze instrumentele financiare la care se referă acele informaţii.

Prevederile art. 245 şi art. 246 se aplică oricăror altor persoane care deţin informaţii privilegiate, în condiţiile în care respectivele persoane cunosc sau ar fi trebuit să cunoască faptul că acele informaţii sunt privilegiate.

Iar în baza art. 248, este interzis oricărei persoane fizice sau juridice să se angajeze în activităţi de manipulare a pieţei.

Potrivit art. 279, constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoarea de la 6 luni la 5 ani şi interzicerea unor drepturi:

a) prezentarea cu intenţie de către administratorul, directorul sau directorul executiv al societăţii către acţionari de situaţii financiare inexacte sau de informaţii nereale privind condiţiile economice ale societăţii;

b) săvârşirea faptelor prevăzute la art. 245‑248;

c) accesarea cu intenţie de către persoane neautorizate a sistemelor electronice de tranzacţionare, de depozitare sau de compensare‑decontare[57].

Mai amintim că, la data intrării în vigoare a acestei legi, au fost abrogate:

a) O.U.G. nr. 26/2002 privind organismele de plasament colectiv în valori mobiliare, publicată în M. Of. nr. 229 din 5 aprilie 2002, aprobată cu modificări şi com­pletări prin Legea nr. 513/2002;

b) O.U.G. nr. 27/2002 privind pieţele reglementate de mărfuri şi instrumente financiare derivate, publicată în M. Of. nr. 232 din 8 aprilie 2002, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 512/2002;

c) O.U.G. nr. 28/2002 privind valorile mobiliare, serviciile de investiţii financiare şi pieţele reglementate, publicată în M. Of. nr. 238 din 9 aprilie 2002, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 525/2002, cu modificările şi completările ulterioare;

d) art. 2 alin. (4) şi art. 7 din Legea nr. 133/1996 pentru transformarea Fondurilor Proprietăţii Private în societăţi de investiţii financiare, publicată în M. Of. nr. 273 din 1 noiembrie 1996, şi ale art. 4 alin. (3) din O.U.G. nr. 54/1998 pentru finalizarea procesului de privatizare cu titlu gratuit, publicată în M. Of. nr. 503 din 28 decembrie 1998, aprobată cu modificări prin Legea nr. 164/1999;

e) O.G. nr. 20/1998 privind constituirea şi funcţionarea fondurilor cu capital de risc, publicată în M. Of. nr. 41 din 30 ianuarie 1998;

f) art. 162 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republi­cată în M. Of. nr. 33 din 29 ianuarie 1998, cu modificările şi completările ulterioare;

g) O.G. nr. 24/1993 privind reglementarea constituirii şi funcţionării fondurilor deschise de investiţii şi a societăţilor de investiţii ca instituţii de intermediere financiară, publicată în M. Of. nr. 210 din 30 august 1993, aprobată prin Legea nr. 83/1994;

h) orice alte dispoziţii contrare.

Piaţa de capital . Abuzul de piaţă

Cu privire la infracţiunea de manipulare a pieţei de capital reţinută în sarcina inculpaţilor S.C.E.I., C.H. şi C.G., respectiv complicitate la manipularea pieţei de capital reţinută în sarcina inculpatului I.A., instanţele au reţinut lipsa elementelor constitutive în ceea ce priveşte elementul material şi urmarea imediată, pe motiv că doar preţul unei acţiuni pe piaţa R. poate fi supus unei activităţi de manipulare prin efectuarea de tranzacţii ori prin introducerea unor ordine de tranzacţionare care urmăresc denatura modului de formare a preţului, în timp ce, în principiu, este exclusă aplicarea normelor juridice ce sancţionează abuzul de piaţă în cazul tranzacţiilor efectuate pe piaţa D., deoarece preţul înregistrat pe piaţa D. nu este luat în considerare la întocmirea statisticilor zilnice de preţ şi nu influenţează preţul din piaţa principală R.[58]

Nu poate fi vorba de o singură infracţiune cu conţinut alternativ, cu reţinerea dispoziţiilor art. 41 alin. (2) C. pen. în cazul în care se comit mai multe acte materiale sub forma diferitelor variante alternative, normele completatoare descriind conduite ilicite distincte, cu obiect juridic special diferit, astfel că pentru săvârşirea mai multora dintre faptele descrise la art. 237 alin. (3) şi art. 245 -248 din Legea nr. 297/2004 trebuie reţinute mai multe infracţiuni în concurs.Un exemplu în acest sens l-ar putea constitui şi infracţiunea de abuz în serviciu în formă calificată, unde nu putem avea o singură infracţiune, prevăzută de art. 2481 rap. la art. 246247 şi/sau 248, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., ci, eventual, trei infracţiuni, prevăzute de art. 2481 rap. la art. 246, art. 2481 rap. la 247 şi art. 2481 rap. la 248, toate cu aplicarea art. 33 C. pen.

Un argument în plus este că unul din textele la care face referire art. 279 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 – art. 237 alin. (3) – este prevăzut într-un titlu distinct (Titlul VI -Emitenţii) de cel în care sunt cuprinse celelalte norme (Titlul VII – Abuzul de piaţă). Altfel, ar fi şi dificil de denumit infracţiunea reţinută în sarcina persoanelor acuzate de comiterea atât a unor acţiuni de manipulare de piaţă, cât şi de utilizare/dezvăluire de informaţii privilegiate, soluţia la care s-au oprit organele de urmărire penală în speţă, de menţionare a denumirii de “manipulare de piaţă” în cazul inculpaţilor S.C.E.I., C.H., C.G., I.A., D.S.D., fiind de natură a da naştere la confuzii. O asemenea confuzie s-a şi produs de altfel, în actul de sesizare (pagina 6) arătându-se că “(…) tranzacţiile menţionate anterior au fost realizate prin manipularea pieţei de capital, prin folosirea de către învinuiţii S.C.E.I., C.H., I.A. şi C.G. a unor informaţii privilegiate”; or, tranzacţiile nu se realizează prin manipularea pieţei de capital, ci manipularea pieţei de capital se realizează prin efectuarea de tranzacţii în condiţiile menţionate la art. 244 alin. (5), (7) din Legea nr. 297/2004, cu utilizarea sau nu a unor informaţii privilegiate; cu alte cuvinte, putem avea utilizare de informaţii privilegiate, fără ca prin aceasta să se realizeze şi o manipulare a pieţei de capital.

Prin urmare, unitatea infracţională reţinută în actul de sesizare trebuie scindată, prin schimbarea încadrării juridice.

Tribunalul mai reţine, sub acest aspect, că operaţiunea de pe piaţa de capital în legătură cu care inculpatul C.H. este acuzat de manipularea pieţei şi utilizarea de informaţii privilegiate este vânzarea acţiunilor D. Ltd, preluarea S. Ltd neimplicând tranzacţii bursiere şi fiind descrisă de organele de urmărire penală ca fiind efectuată tot de comun acord cu inculpatul C.H. pentru a dovedi că toate operaţiunile au fost coordonate de inculpaţii S.C.E.I., C.H., C.G. şi I.A.. Or, întrucât vânzarea acţiunilor T.L.V. deţinute de D. Ltd s-a efectuat cu aceeaşi ocazie, prin două tranzacţii, efectuate una pe piaţa D., una pe piaţa O.L., ambele pieţe auxiliare ale B.V.B., din motive obiective (cantitatea de 171 acţiuni, prea mică să fie vândută pe piaţa R., nu a putut fi inclusă în pachetul vândut pe piaţa D., pentru că acesta trebuia să fie multiplu de 500, astfel că a fost vândută pe piaţa O.L.), nu se poate spune că suntem în prezenţa a două acte materiale ale infracţiunilor de manipulare a pieţei, şi, respectiv, de utilizare de informaţii privilegiate în formă continuată, ci a două acte de executare ale câte unei infracţiuni simple – formă a unităţii naturale de infracţiune.

Potrivit art. 141 alin. (2) din Regulamentul C.N.V.M. Nr. 1/2006, în înţelesul art. 244 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, prin informaţie care, “dacă ar fi transmisă public, ar putea avea un impact semnificativ asupra preţului acelor instrumente financiare sau asupra preţului instrumentelor financiare derivate cu care se află în legătură” se înţelege acea informaţie pe care un investitor o poate folosi în fundamentarea deciziei sale de investiţie.

Conform art. 1 alin. (2) din Directiva nr. 2003/124/CE a Comisiei, de stabilirea a normelor de aplicare a Directivei nr. 2003/6/CE a Parlamentului European şi a Consiliului, privind definiţia şi publicarea informaţiilor confidenţiale şi definiţia manipulărilor pieţei, o astfel de informaţie reprezintă informaţia pe care un investitor raţional ar putea să o utilizeze ca bază a deciziilor de investiţie.

Potrivit celor prevăzute în Preambulul aceleiaşi Directive: (1) Investitorii raţionali îşi întemeiază deciziile de investiţii pe informaţiile de care dispun deja („informaţii disponibile ex ante”) (…). (2) Informaţiile disponibile ex post pot servi la verificarea ipotezei de modificare a cursului rezultând din informaţiile disponibile ex ante, dar acestea nu pot fi folosite pentru urmărirea unei persoane care ar fi putut ajunge la nişte concluzii raţionale datorită informaţiilor de care dispunea ex ante.

În speţă, nici măcar potrivit informaţiilor disponibile ex post nu se poate deduce aptitudinea informaţiilor supuse analizei de a avea un impact semnificativ asupra preţului acţiunilor T.L.V.. Astfel, atât informaţia transmisă de B.C. public, în 16 decembrie 2010, cu privirea la dobândirea unui pachet de 9,7% din capitalul social al B.T., cât şi anunţul din 17 mai 2010, cu privire la intenţia B.C. de a -şi majora participaţia la 20%, nu au avut impact semnificativ asupra preţului: la data de 16 decembrie 2009 la ora 17:27:00 – după închiderea pieţei din data de 17 decembrie 2009 – preţul acţiunilor T.L.V. a scăzut cu 1,25%, rămânând în continuare în strânsă corelare cu trendul întregii pieţe bursiere; au urmat 4 zile de scădere, apoi 8 zile de creştere până la valori similare celor din 16 decembrie 2009; această corelare a preţului simbolurilor T.L.V. cu tendinţele generale ale pieţei s-a menţinut chiar şi în continuare, până în mai 2010. (pag. 4-8 din Raportul independent cu privire la B.T. din 7 iulie 2010 (D.) – dosar Tribunal, vol.V, filele 41-94).

De asemenea, potrivit pct. 1.13 din al doilea Ghid C.E.S.R. privind implementarea uniformă a Directivei (privind abuzul de piaţă), publicat pe site-ul C.N.V.M., fixarea unor praguri de modificare a preţului sau introducerea unor criterii cantitative nu reprezintă metode adecvate pentru a determina însemnătatea unei modificări a preţului. (…) Pentru a determina probabilitatea producerii unui anumit eveniment, trebuie luate în considerare următoarele elemente: (i) magnitudinea anticipată a efectului relevant în contextul întregii activităţi a companiei; (ii) relevanţa informaţiilor cu privire la principalii determinanţi ai preţului instrumentului financiar; (iii) gradul de încredere atribuit sursei; (iv) variabilele de pe piaţă care influenţează preţul instrumentului financiar în cauză (preţuri, câştiguri, volatilităţi, lichiditate, corelaţiile dintre preţuri pentru diferite instrumente financiare, volum, ofertă, cerere etc).

Or, potrivit niciunuia dintre criteriile de mai sus intenţia B.C. de a achiziţiona un pachet de până la 10% din acţiunile T.L.V. nu este o informaţie de natură a avea un impact semnificativ asupra preţului acţiunilor T.L.V., întrucât:

- este vorba de o participaţie minoritară, limitată atât de legislaţia bancară cât şi de actul constitutiv al emitentului (nefiind vorba nici măcar de o participaţie semnificativă/calificată), nu se face referire deloc la preţul de achiziţie, inculpatul C.G. nu are competenţe de decizie în ce priveşte o asemenea achiziţie de acţiuni, ci departamentul de Fuziuni şi Achiziţii al B.C., Nicosia, variabilele pieţei nu puteau fi afectate de informaţia respectivă şi nici nu s-a probat efectul încheierii tranzacţiilor asupra acestora: din verificarea în paralel a evoluţiei în acea perioadă atât a instrumentelor financiare comparabile (titlurile B.R.D.), cât şi a indicelui B.E.T., a reieşit că în intervalele indicate de organele de urmărire penală (16 aprilie 2009, 22-27 iulie 2009,22 -26 august 2009), titlurile B.R.D. şi indicele B.E.T. au prezentat creşteri similare cu cele ale titlurilor T.L.V. (au variat, deci, la fel de „spectaculos”), iar tranzacţiile, faţă de volumul lor, nu se puteau face decât pe piaţa D. (prin urmare, oricum n -ar fi putut influenţa preţul pe piaţa principală).

Acestea fiind spuse, informaţia că B.C. intenţionează să cumpere un pachet de acţiuni T.L.V. era una generică, nefiind precizat niciun fel de element privind momentul când urmează să se realizeze o astfel de achiziţie, volumul ce urmează a se tranzacţiona, nici preţul la care urmează să se facă o astfel de tranzacţie (element de altfel şi imposibil de stabilit, din mai 2009, de când se reţine că inculpaţii ar fi pregătit achiziţia – sau chiar septembrie, după cum se arată în altă pagină a rechizitoriului – pentru nişte tranzacţii din decembrie 2009, acesta fiind ţinut, cu toate presupusele acţiuni de manipulare, de evoluţia pieţei, imprevizibilă în contextul crizei economice mondiale).

Cu atât mai puţin se poate vorbi de un impact semnificativ asupra preţului pe care l-ar putea avea informaţia – şi mai generală – că B.T. caută un investitor strategic.

Prin urmare, Tribunalul, în dezacord cu organele de urmărire penală, apreciază că informaţia că B.C. intenţionează să cumpere un pachet de acţiuni T.L.V. nu era suficient de precisă pentru a conduce un investitor raţional la decizia de tranzacţionare, fără un risc financiar, sau cu unul extrem de scăzut. Cu atât mai puţin se poate vorbi de un risc financiar extrem de scăzut sau inexistent în măsura în care am accepta că inculpaţii s-au înţeles cu privire la realizarea tranzacţiilor de pe piaţa D., pentru că dacă un asemenea acord (cu privire la care nu există vreo probă certă) ar fi avut loc, atunci este clar că B.C. nici nu ar fi putut fi obligată şi nici nu ar fi cumpărat de la altcineva; cu alte cuvinte, nu ar fi fost tocmai raţional din partea unui investitor să cumpere acţiuni T.L.V. doar în speranţa că B.C. va alege să cumpere de la el (pe piaţă fiind disponibile aproape 20% din acţiuni – dosar Tribunal, vol. III, fila 112), mai ales că, aşa cum s-a şi întâmplat, B.C. se putea orienta şi către o altă modalitate de dobândire a acţiunilor decât tranzacţiile bursiere (în speţă, a achiziţionat mai bine de 50% din acţiuni printr-o tranzacţie în afara pieţei de capital).

De exemplu, având în vedere cele patru trăsături caracteristice anterior menţionate, au fost considerate informaţii privilegiate, în practica autorităţii pieţei de capital franceze (Autorite des marches financiers – www. A.F.O.): iminenţa semnării unui foarte important contract de parteneriat strategic, cu privire la care exista o ofertă fermă şi definitivă, piaţa reacţionând „foarte” pozitiv la anunţul acestui parteneriat (preţul acţiunilor emitentului a crescut cu 21,5%); existenţa unui proiect de cesiune a participaţiei la capitalul emitentului, suficient definit între părţi (în speţă, Consiliul de administraţie îl autorizase pe preşedinte să cedeze participaţia pe care o deţinea), operaţiune de amploare în privinţa capitalului social şi a controlului emitentului, susceptibilă de a avea o influenţă sensibilă asupra cursului acţiunilor, dovadă că publicarea informaţiei a antrenat creşterea de 20 de ori a acestuia; încheierea unui acord preliminar de cooperare cu emitentul şi trimiterea unei oferte de preluare a acestuia; interesul unei societăţi de a obţine o participaţie importantă la capitalul social al emitentului, de natură a-i permite să influenţeze strategia grupului.

Simplele discuţii purtate între agenţii pentru servicii de investiţii financiare sau între aceştia şi clienţi în procesul de găsire a unei contrapărţi, până la momentul definitivării tranzacţiei, nu pot constitui divulgare sau utilizare de informaţii privilegiate. Mai mult, în considerentul (20) al Directivei nr. 2004/39/CE se arată că activitatea de primire şi transmitere a ordinelor ar trebui să includă, de asemenea, punerea în legătură a doi sau mai mulţi investitori, permiţându-se astfel realizarea unei tranzacţii între aceşti investitori.

În aceste condiţii, este evident că legiuitorul a înţeles să sancţioneze transmiterea unor asemenea informaţii după momentul la care executarea ordinului şi modalitatea de executare este certă, dar amânată o anumită perioadă (aflându-ne în prezenţa unui ordin în aşteptare, potrivit terminologiei folosite de art. 1 alin. (1) teza a IlI-a din Directiva nr. 2003/6/CE, a Parlamentului European şi a Consiliului, privind utilizările abuzive ale informaţiilor confidenţiale şi manipulările pieţei (abuzul de piaţă), în măsura în care este îndeplinită şi condiţia referitoare la impactul semnificativ al informaţiei asupra preţului instrumentului financiar în discuţie.

Această interpretare respectă şi condiţia existenţei unor motive rezonabile privind certitudinea producerii evenimentului, impusă de art. 1 al Directivei nr. 2003/124/CE, motive rezonabile care există doar atunci când executarea ordinului primit de la client este certă şi parametrii acestuia sunt definitivaţi.

1.2. Dezvăluirea informaţiei privilegiate

Potrivit art. 246 din Legea nr. 297/2004, se interzice oricărei persoane, subiect al interdicţiei prevăzute la art. 245 (care deţine informaţii privilegiate:

a) în calitatea sa de membru al consiliului de administraţie sau al structurilor manageriale sau de supraveghere ale emitentului;

b) ca urmare a deţinerilor acesteia la capitalul social al emitentului;

c) prin exercitarea funcţiei, profesiei sau a sarcinilor de serviciu; d) în mod ilegal sau fraudulos, urmare a activităţilor infracţionale.) să:

a) dezvăluie informaţii privilegiate oricăror altor persoane, exceptând situaţia în care dezvăluirea a fost făcută în exercitarea normală a activităţii, profesiei sau sarcinilor de serviciu;

b) recomande unei persoane, pe baza unor informaţii privilegiate, să dobândească sau să înstrăineze instrumentele financiare la care se referă acele informaţii.

Potrivit art. 279 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, săvârşirea cu intenţie a faptelor prevăzute la (…) art. 246 constituie infracţiune (…).

Textul art. 250 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 reprezintă transpunerea art. 6 alin. (4) din Directiva nr. 2003/6/CE.

Art. 1 pct. 1 din Directiva nr. 2004/72/CE, privind normele de aplicare a Directivei nr. 2003/6/CE a Parlamentului European şi a Consiliului în ceea ce priveşte practicile comerciale admise, definirea informaţiei confidenţiale pentru instrumentele financiare derivate din produsele de bază, stabilirea listelor de persoane care au acces la informaţii confidenţiale, declararea operaţiunilor efectuate de persoanele care exercită responsabilităţi de conducere şi notificarea operaţiunilor suspecte, defineşte persoanele cărora le incumbă obligaţia de notificare:

1. „persoană care exercită responsabilităţi de conducere în cadrul unui emitent” înseamnă o persoană care este:

(a) un membru al organelor de administraţie, de gestionare sau de supraveghere a emitentului;

(b) un responsabil de înalt nivel care, fără a fi membru al organelor prevăzute la litera (a), dispune de acces regulat la informaţii confidenţiale cu referire directă sau indirectă la emitent şi de competenţa de a lua decizii de gestionare privind evoluţia viitoare şi strategia de întreprindere a emitentului respectiv;

2. „persoană care are legături strânse cu o persoană care exercită responsabilităţi de conducere în cadrul unui emitent de instrumente financiare” înseamnă:

(a) soţul persoanei care exercită responsabilităţi de conducere, precum şi orice alt partener al acestei persoane, considerat echivalent al soţului în conformitate cu legislaţia internă;

(b) în conformitate cu legislaţia internă, copiii aflaţi în întreţinerea persoanei care exercită responsabilităţi de conducere;

(c) orice rudă a persoanei care exercită responsabilităţi de conducere şi care, la data operaţiunii în cauză, locuieşte împreună cu aceasta de cel puţin un an;

(d) orice persoană juridică, fiduciar sau trust, orice parteneriat în care responsabilităţile de conducere sunt exercitate de una dintre persoanele menţionate la punctul 1 din prezentul articol sau la literele (a), (b) şi (c) de la prezentul alineat ori care este direct sau indirect controlată de această persoană, ori care s-a constituit în beneficiul persoanei respective sau ale cărei interese economice sunt substanţial echivalente cu cele ale persoanei respective.

Din aceste dispoziţii legale, având în vedere şi principiul obligativităţii interpretării normei naţionale în armonie cu cele europene, pe care de altfel legiuitorul nu a făcut decât să le transpună, rezultă că inculpata C.D.M. nu poate fi considerată persoană iniţiată, neîncadrându-se în niciuna din ipotezele de mai sus şi, din acest considerent, nu îi incumba obligaţia de notificare a tranzacţiilor către C.N.V.M. Acesta este şi motivul pentru care la deschiderea contului nu s-a declarat, iar S.S.I.F. I.F.B. F. Arad nu a încadrat-o ca persoană iniţiată, deşi era cunoscută relaţia familială a acesteia cu inculpatul S.C.E.I.

Fondurile necesare efectuării tranzacţiilor şi profitul obţinut fiind avansate şi, respectiv, însuşite de inculpatul S.C.E.I., o parte dăruindu -le soţiei şi copiilor, prin operaţiunile descrise la situaţia de fapt (lit. d)., pag. 28-29), probabil că acesta a dorit să evite raportarea tranzacţiilor efectuate, pe care ar fi atras -o calitatea sa de persoană iniţiată, ceea ce echivalează cel mult cu o fraudă la lege, care nu poate fi însă sub nicio formă sancţionată penal, în speţă ca modalitate de manipulare a pieţei, faţă de împrejurările cauzei.

Astfel, se socoteşte fraudă la lege folosirea anumitor norme legale nu în scopul în care au fost edictate, ci pentru eludarea altor norme legale imperative, cu alte cuvinte nesocotirea ocultă a legii, prin abaterea unor dispoziţii legale de la sensul şi spiritul lor. Este de principiu, potrivit doctrinei şi practicii constante a instanţei supreme (în acest sens, Înalta Curte de Casa?ie ?i Justi?ie, secţia comercială, Decizia nr. 3577 din 28 noiembrie 2008), că actul săvârşit în vederea unei asemenea fraude nu poate produce efectul urmărit, fiind sancţionat cu nulitatea absolută.

În esenţă:

- conform art. 164 alin. (1) lit. a) din Codul B.V.B., piaţa R. este piaţa principală, de tip „order -driven”, în care acţiunile se tranzacţionează pe blocuri de tranzacţionare şi care determină preţul de referinţă al acestora. Rezultă că formarea preţului unei acţiuni pe baza cererii şi ofertei are loc numai în cazul tranzacţiilor realizate pe piaţa R. Aşa cum a arătat şi inculpatul în cursul audierii sale, prin prezentarea interfeţei ecranului de bursă, preţul acţiunii este cel afişat exclusiv pe piaţa R. Astfel, dacă o persoană, dorind să afle la un moment al zilei care este preţul unei acţiuni, va accesa sistemul de tranzacţionare al B.V.B. şi va putea urmări exclusiv piaţa R.;

- orice tranzacţie bursieră care este efectuată pe alt tip de piaţă nu are aptitudinea de a influenţa preţul de referinţă de pe piaţa R., întrucât tranzacţiile efectuate şi preţurile practicate pe alte categorii de pieţe nu sunt luate în considerare la stabilirea preţului de referinţă pe piaţa R., în acest sens fiind dispoziţiile art. 166 din Codul B.V.B.; tranzacţiile intermediate de inculpat fiind în marea lor majoritate, în orice caz, toate care ar fi putut avea vreo relevanţă sub aspectul preţului, unele negociate (D.);

- din toate probele administrate rezultă că preţul acţiunilor T.L.V. în anul 2009 s-a înscris în limitele fireşti ale evoluţiei pieţei, neexistând discordanţe care să ridice suspiciunea unei alterări a modului natural de formare a preţului;

- acţiunea concertată nu este prin ea însăşi o faptă de manipulare, legea dând o semnificaţie aparte sintagmei persoane care acţionează în mod concertat, neputând fi o asemenea persoană agentul de investiţii financiare care execută, potrivit principiului celei mai bune execuţii, ordinele unui client; nu se poate spune că un client ori mandatarul acestuia împreună cu agentul său pentru servicii de investiţii financiare acţionează concertat, pentru că aceştia nu pot înfăptui o politică comună în legătură cu un emitent, în sensul dispoziţiilor art. 2 alin. (1) pct. 23 din Legea nr. 297/2004;

- crearea altor condiţii incorecte de tranzacţionare nu reprezintă una din modalităţile infracţiunii de manipulare a pieţei de capital, ci trebuie să fie, ca şi fixarea preţului, unul din efectele asigurării poziţiei dominante asupra cererii de instrumente financiare, ca şi condiţie esenţială ataşată elementului material al infracţiunii, în modalitatea prevăzută la art. 244 alin. (7) lit. a) din Legea nr. 297/2004 (acţiunea unei persoane sau a unor persoane, care acţionează în mod concertat).

Tranzacţiile efectuate de inculpat au respectat legea, inclusiv regulile bursiere, în speţă neputând fi nici pe departe vorba de menţinerea la un nivel anormal ori artificial a preţului, crearea unei poziţii dominante asupra cererii de instrumente financiare, având ca efect fixarea preţului ori crearea altor condiţii incorecte de tranzacţionare, sau de vreun procedeu fictiv sau altă formă de înşelăciune.

o eventuală inducere în eroare a celorlalţi participanţi la piaţă nu ar fi avut cum să se producă, pentru simplul fapt că, chiar dacă s-ar fi cunoscut că pe contul inculpatului I.A. se achiziţionează acţiuni T.L.V. pentru B.C., având în vedere lipsa de semnificaţie a volumelor tranzacţionate prin raportare la capitalul social al B.T., precum şi faptul că T.L.V. nu era singurul simbol tranzacţionat pe acel cont, inculpatul J.R.C. primind instrucţiuni în sensul alcătuirii unui portofoliu echilibrat, ceea ce a şi făcut (până la 8-9 decembrie 2009, simbolurile T.L.V. reprezentând 22,04% din cantitatea totală de acţiuni achiziţionată şi 40,55% din valoarea totală a acţiunilor tranzacţionate – dosar Tribunal, vol. V, fila 223) 5 aceasta nu ar fi avut cum să influenţeze procesul decizional al unui investitor raţional. Cum am mai precizat, în cazul niciuneia dintre aceste pieţe nu este vizibilă identitatea persoanelor care emit ordinele (aceasta poate fi cunoscută părţilor doar pe piaţa D. – dar nici aici în cadrul sistemului de tranzacţionare – în măsura în care tranzacţiile se fac pe baza înţelegerii anterioare dintre clienţi, ordinele de tranzacţionare fiind însă şi în acest caz introduse în piaţă tot de intermediari).

De fapt, raţiunea ascunderii identităţii titularului real al contului, ca posibilă formă de manipulare a pieţei, cel puţin în cauza de faţă, ar fi putut să fie: fie aceea a creării impresiei asupra unei tranzacţionări active a titlului, pentru crearea unei impresii false asupra lichidităţii acestuia, creşterea interesului pentru titlul respectiv şi, bineînţeles, a preţului, fie aceea a ascunderii atingerii pragurilor de deţinere prevăzute de lege (primul fiind acela de 5%); niciuna dintre acestea nu se regăseşte însă în speţă, ca şi în situaţia tranzacţiilor efectuate pe contul inculpatei C.D.M. (pct. II.B. – pag. 67-75). Trebuie subliniat, ca o dovadă în plus a liceităţii acestei „ascunderi” a identităţii titularului real al contului, că nici dacă am aduna acţiunile cumpărate pe contul inculpatului I.A. (deci prin ascunderea identităţii titularului real – B.C.) cu celelalte acţiuni T.L.V. cumpărate de B.C. pe piaţa de capital nu am ajunge la pragul de deţinere de 5%, la care trebuia făcută raportarea, acest prag fiind atins şi depăşit abia prin cumpărarea companiei S. Ltd (care deţinea 4,9171% din capitalul social al B.T.), moment la care B.C. şi-a şi îndeplinit obligaţia de informare prevăzută la art. 228 din Legea nr. 297/2004.

Având în vedere că dispoziţiile art. 279 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 fac trimitere la alte prevederi legale, care au obiect juridic special, distinct, fiind incriminate conduite ilicite diferite, este evident că actele materiale ce caracterizează fiecare în parte o activitate infracţională concretă şi care este mcriminată distinct de aceste texte de lege se încadrează, nu în conţinutul unei singure infracţiuni, cum a dispus procurorul trimiterea în judecată ci, în raport de faptele reţinute în sarcina fiecărui inculpat, în conţinuturile mai multor infracţiuni, respectiv dezvăluirea de informaţii privilegiate, utilizarea de informaţii privilegiate şi manipularea pieţei de capital, astfel cum, în mod justificat, în opinia Curţii a stabilit instanţa de fond prin hotărârea atacată, aflându -ne în prezenţa unei pluralităţi de infracţiuni şi nu a unei unităţi de infracţiune.

Faptele incriminate prin dispoziţiile legale susmenţionate constituie, în mod distinct, tot atâtea infracţiuni, fiecare dintre aceste infracţiuni fiind săvârşite printr-o acţiune distinctă, bine determinată.

În prezenta cauză ne aflăm în prezenţa unui concurs real de infracţiuni, faptele deduse judecăţii constituind mai multe infracţiuni, astfel cum în mod corect şi justificat au fost reţinute de instanţa de fond, atât în realitatea obiectivă, cât şi din punct de vedere juridic, fiecare faptă având o existenţă proprie, independentă de celelalte fapte reţinute în sarcina aceleiaşi persoane, prezentând în mod distinct trăsăturile esenţiale şi elementele ce caracterizează o infracţiune.

În raport de situaţia de fapt reţinută prin actul de sesizare a instanţei, astfel cum a fost expusă, Curtea apreciază ca fiind corectă încadrarea juridică stabilită de instanţa de fond, care nu este investită exclusiv numai prin indicarea unui text de lege căruia, astfel cum se susţine, nu i se regăseşte corespondent în activitatea desfăşurată de apelatul inculpat D.S.D., din descrierea în rechizitoriu a situaţiei de fapt rezultând nu numai divulgarea informaţiilor privilegiate, ci şi utilizarea acestor informaţii, fiind încheiate mai multe tranzacţii cu acţiuni T.L.V., reţinându-se că inculpatul D.S.D. a acţionat concertat cu inculpaţii S.C.E.I. şi J.R.C.

În ceea ce priveşte infracţiunea de manipulare a pieţei de capital, respectiv infracţiunea de complicitate la manipularea pieţei de capital, prevăzută de art. 279 alin. (1) rap. la art. 248 rap. la art. 244 alin. (5) lit. a) pct. 2 şi lit. b) şi alin. (7) lit. a) din Legea nr. 297/2004 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., de art. 279 alin. (1) rap. la art. 248 rap. la art. 244 alin. (5) lit. a) pct. 2 şi alin. (7) lit. a) din Legea nr. 297/2004 şi de art. 26 C. pen. rap. la art. 279 alin. (1) rap. la art. 248 rap. la art. 244 alin. (5) lit. a) pct. 2 şi lit. b) şi alin. (7) lit. a) din Legea nr. 297/2004 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., astfel cum a fost reţinută în sarcina fiecăruia dintre inculpaţii S.C.E.I., J.R.C., C.H., C.G., I.A., D.S.D., şi C.D.M., Curtea apreciază că în cazul inculpaţilor S.C.E.I., J.R.C., C.G., I.A., D.S.D. şi C.D.M., sunt incidente dispoziţiile art. 10 lit. d) C. proc. pen., iar în cazul inculpatului C.H., dispoziţiile art. 10 lit. c) C. proc. pen., astfel cum a stabilit şi instanţa de fond.

Potrivit art. 279 din Legea nr. 294/2004 privind piaţa de capital, săvârşirea cu intenţie a faptelor prevăzute la art. 237 alin. (3) şi art. 245 – 248 constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani sau cu amendă.

De asemenea, conform art. 248 din acelaşi act normativ: este interzis oricărei persoane fizice sau juridice să se angajeze în activitatea de manipulare a pieţei, iar în art. 244 alin. (5) lit. a) pct. 2 şi lila şi alin. (7) lit. a) se prevede că manipularea pieţei înseamnă: tranzacţii sau ordine de tranzacţionare care menţin, prin acţiunea uneia sau a mai multor persoane acţionând împreună, preţul unuia sau al mai multor instrumente financiare, la un nivel anormal ori artificial; tranzacţii sau ordine de tranzacţionare care presupun procedee fictive sau orice altă formă de înşelăciune şi că în sensul prevederilor alin. (5) următoarea situaţie este considerată operaţiune de manipulare a pieţei: acţiunea unei persoane sau a unor persoane, care acţionează în mod concertat pentru a -şi asigura o poziţie dominantă asupra cererii de instrumente financiare, având ca efect fixarea, directă sau indirectă, a preţului de vânzare sau cumpărare ori crearea altor condiţii incorecte de tranzacţionare.

Conform prevederilor B.V.B., acţiunile se tranzacţionează pe pieţele: R., D. şi O.L.

Piaţa R. este piaţa principală în care acţiunile se tranzacţionează pe blocuri de tranzacţionare şi care determină preţul de referinţă al acestora.

Piaţa O.L. este o piaţă auxiliară a pieţei R., în care acţiunile se tranzacţionează în cantităţi mai mici decât un bloc de tranzacţionare;

Piaţa D. este o piaţă auxiliară a pieţei R., de negociere, pentru care B.V.B. Stabileşte o valoare minima a tranzacţiei, este o piaţă auxiliară rezervată tranzacţiilor cu un număr semnificativ de titluri, fiind permis ca tranzacţiile să se efectueze şi după o înţelegere prealabilă între clienţi.

Potrivit art. 1 alin. (1) pct. 32 din Titlul Preliminar al Codului B.V.B., D. este oferta fermă de cumpărare sau de vânzare a unui anumit număr de instrumente financiare, care este transmisă direct de un agent de bursă, denumit iniţiator, către un alt agent de bursă, denumit contraparte. Identitatea celor două părţi nu este publică pentru ceilalţi Participanţi.

Preţurile tranzacţiilor efectuate în pieţele auxiliare nu participă la stabilirea preţului de referinţă al acţiunilor, preţul înregistrat pe piaţa D. nefiind luat în considerare în întocmirea statisticilor zilnice de preţ şi nu influenţează preţul din piaţa principală şi, fiind unul negociat, poate fi sensibil diferit faţă de cel al pieţei R., iar variaţia maximă a preţului ordinelor de bursă în pieţele O.L. şi D. se raportează la preţul de referinţă din piaţa principală R.

Prin urmare, numai preţul unei acţiuni de pe piaţa R. poate fi supus unei activităţi de manipulare, prin efectuarea de tranzacţii ori prin introducerea unor ordine de tranzacţionare care au ca scop alterarea modului normal de formare a preţului unei acţiuni şi influenţarea acestuia către o poziţie ascendentă sau descendentă care nu corespunde cu nivelul normal al preţului care ar fi stabilit liber pe baza cererii şi ofertei investitorilor.

În ceea ce priveşte piaţa D., este posibilă manipularea prin utilizarea de procedee fictive sau prin răspândirea de informaţii false sau înşelătoare, însă, în acest mod se alterează însuşi procesul de negociere, care este de esenţa tranzacţiilor de pe această piaţă, ce ţin de vicierea consimţământului contrapărţii, iar nu de protecţia integrităţii pieţei şi a încrederii celorlalţi investitori, alte modalităţi de manipulare ne putând fi aplicate pe piaţa D. care, fiind una de tip order driven, nu vor apărea cotaţii afişate permanent în sistem, iar mecanismul de încheiere al tranzacţiilor are la bază negocierea dintre agenţii de bursă, motiv pentru care participanţii la piaţă nu pot fi influenţaţi de ordinele introduse în sistemul de tranzacţionare.

În ceea ce priveşte identitatea părţilor, acestea nu sunt publice pentru ceilalţi participanţi, iar negocierea dintre părţi se închide prin confirmarea D. -ului şi în acelaşi timp tranzacţia D. va fi înregistrată în sistemul bursei.

Potrivit dispoziţiilor din Codul B.V.B., termenul “D.” are semnificaţia de ofertă fermă de cumpărare sau de vânzare a unui anumit număr de instrumente financiare, transmisă direct de un agent de bursă, denumit iniţiator, către un alt agent de bursă, denumit contraparte, operaţiune care se face însă prin intermediul sistemului de tranzacţionare al B.V.B., fiind astfel reglementată faza de executare a tranzacţiei, ne fiind interzise negocierile prealabile dintre părţi privind volumul, preţul, momentul execuţiei.

din probele administrate rezultă că tranzacţia pe piaţa D., prin care s-au transferat acţiunile T.L.V. cumpărate pe contul inculpatului I.A. către beneficiarul real, respectiv B.C., fiind desfăşurată pe piaţa D., nu poate conduce la modificarea preţului acţiunilor, că atât fondurile destinate achiziţionării acestor titluri pe contul inculpatului I.A., cât şi fondurile cu care B.C. a achiziţionat acele titluri au aparţinut aceleiaşi persoane, respectiv B.C., între cele două sume – cea pentru cumpărarea de titluri T.L.V. pe contul inculpatului I.A. şi cea pentru transferul acţiunilor beneficiarului real – operând compensarea, context în care nu se putea realiza niciun profit pentru inculpatul C.G., că nu este o tranzacţie care să nu conducă la schimbarea efectivă a proprietarului, ca formă de manipulare a pieţei, pentru că inculpatul nu a urmărit să creeze o impresie falsă asupra cererii şi ofertei titlurilor T.L.V., lăsând impresia unor false tranzacţionări active şi inducându-i astfel în eroare pe ceilalţi participanţi la piaţă cu privire la preţul şi/sau lichiditatea acţiunilor B.T., urmărindu-se transferul lor în patrimoniul B.C., care iniţiase şi finanţase întreaga operaţiune, că în tranzacţiile derulate de B.C. şi implementate de inculpatul C.G. nu s-au înregistrat schimbări de poziţie, B.C. continuând să cumpere pe întreaga perioadă relevantă, neschimbându-şi poziţia din cumpărător în vânzător şi că nu s-au înregistrat modificări semnificative ale preţului titlurilor T.L.V.

Curtea mai are în vedere, în sensul celor anterior arătate, în ceea ce priveşte infracţiunea de manipulare a pieţei de capital, respectiv complicitate la săvârşirea infracţiunii de manipulare a pieţei astfel cum a fost reţinută în sarcina fiecăruia dintre inculpaţii S.C.E.I., C.D.M., J.R.C., C.H., D.S.D., C.G. şi I.A., ca şi instanţa de fond, şi constatările şi concluziile analizei de specialitate efectuate de C.N.V.M., precum şi analiza de specialitate efectuată de specialistul de piaţă de capital T.F.M., consultant de investiţii financiare autorizat de C.N.V.M., care se coroborează cu celelalte probe administrate, respectiv declaraţii inculpaţi şi declaraţii martori audiaţi în cauză, din care rezultă că pe parcursul anului 2009 evoluţia preţului acţiunilor simbol T.L.V. al emitentului B.T. a fost strâns corelată cu principalii indicii bursieri ai B.V.B. (B.E.T., B.E.T.-C., B.E.T.-X.T. şi B.E.T.-F.I.), că analiza comparativă a evoluţiei T.L.V. cu principalele companii din top 10 al randamentului de rentabilitate a arătat că în anul 2009 între aceste titluri a existat un grad ridicat de corelare, iar titlul T.L.V. nu a avut fluctuaţii discordante în raport cu acestea, că se poate afirma cu certitudine că evoluţia titlului T.L.V. pe parcursul anului 2009 a fost una specifică trendului întregii pieţe, cu care a fost strâns corelată şi nu au fost constatate simptome de variaţii discordante, artificiale sau atipice care să atragă vreo nedumerire ori o îndoială legată de modul de formare a preţului acţiunilor T.L.V. pe piaţa bursieră, că tranzacţiile de pe piaţa R. de pe contul inculpatei C.D.M. s-au înscris în evoluţia generală a cursului T.L.V. şi nu există semnale care să atragă atenţia că acestea au avut drept consecinţă manipularea modului de formare a preţului acestor acţiuni pe piaţă, iar cât priveşte tranzacţiile D., acestea, conform reglementărilor legale, nu se iau în calcul la formarea preţului pe piaţa principală (R.), fiind astfel exclusă, prin forţa lucrurilor, posibilitatea ca tranzacţiile de pe piaţa D. cercetate să fi putut manipula evoluţia preţului acţiunilor T.L.V. de pe piaţa R. şi că tranzacţiile de tip D. cu titluri T.L.V. din 7 decembrie 2009 nu au avut vreo influenţă asupra formării preţului titlurilor T.L.V. în piaţă, deoarece acestea nu se iau în calcul la formarea preţului de referinţă astfel că nu au cum să influenţeze preţul din piaţa principală R.. în analiza C.N.V.M. se menţionează că nu rezultă elemente care să conducă la o suspiciune de manipulare a pieţei acţiunilor S.I.F. 1 şi T.L.V., întrucât: în perioada analizată tranzacţiile cu volume semnificative realizate cu acţiuni S.I.F. 1 şi T.L.V. nu au dus, în general, la creşterea preţului acţiunilor, şi au fost realizare la preţurile existente în piaţă la momentul executării acestora; nu există tranzacţii cu volume semnificative efectuate de clienţi care s-au constituit contraparte atât la cumpărare, cât şi la vânzare, ale tranzacţiilor inculpatei C.D.M.; majoritatea ordinelor anulate sunt de volume mici şi nu au influenţat semnificativ cel mai bun preţ de cumpărare sau de vânzare din piaţă; tranzacţiile realizate în închiderea şedinţelor de tranzacţionare, tranzacţiile cu volume semnificative realizate de inculpata C.D.M. în fixing, nu au dus, în general, la modificarea preţului de închidere.

Or, în prezenta cauză, tranzacţiile avute în vedere în cauză au fost efectuate pe pieţele D. şi O.L., iar conform Codului B.V.B., acestea nu pot influenţa preţul de referinţă pe piaţa principală, respectiv piaţa R. II. În ceea ce priveşte infracţiunile de dezvăluire şi utilizare de informaţii privilegiate, respectiv infracţiunea de complicitate la utilizarea de informaţii privilegiate, astfel cum au fost reţinute în sarcina fiecăruia dintre inculpaţii S.C.E.I., C.H., D.S.D., C.G. şi I.A., Curtea apreciază de asemenea că soluţia de achitare adoptată de instanţa de fond este legală şi temeinică, pentru următoarele considerente:

Potrivit art. 244 alin. (1) din Legea nr. 294/2004, prin informaţie privilegiată se înţelege o informaţie de natură precisă care nu a fost făcută publică, care se referă în mod direct sau indirect la unul sau mai mulţi emitenţi ori la unul sau mai multe instrumente financiare, şi care, dacă ar fi transmisă public, ar putea avea un impact semnificativ asupra preţului acelor instrumente financiare sau asupra preţului instrumentelor financiare derivate cu care se află în legătură.

În alin. (4) al aceluiaşi articol se prevede că pentru persoanele răspunzătoare de executarea ordinelor privind tranzacţionarea instrumentelor financiare, “informaţia privilegiată” înseamnă, totodată, informaţia de natură precisă, transmisă de un client, în legătură cu ordinele sale care nu au fost încă executate, referitoare în mod direct sau indirect la unul sau mai mulţi emitenţi ori la unul sau mai multe instrumente financiare, informaţie care, dacă ar fi făcută public, ar putea avea efecte semnificative asupra preţului respectivelor instrumente financiare sau asupra preţului instrumentelor financiare derivate cu care se află în legătură.

Din interpretarea acestor dispoziţii legale rezultă că pentru a putea fi caracterizată şi reţinută o informaţie ca fiind privilegiată este necesară îndeplinirea cumulativă a mai multor condiţii şi anume: informaţia să fie de natură precisă, să nu fi fost făcută publică, să se refere în mod direct sau indirect la unul sau mai mulţi emitenţi ori la unul sau mai multe instrumente financiare şi, dacă ar fi transmisă public, ar putea avea un impact semnificativ asupra preţului acelor instrumente financiare sau asupra preţului instrumentelor financiare derivate cu care se află în legătură.

În prezenta cauză, Curtea apreciază, în acord cu instanţa de fond, că nu sunt întrunite condiţiile prevăzute de art. 244 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 pentru a fi considerate informaţii privilegiate informaţiile pe care inculpaţii S.C.E.I., C.H., D.S.D., C.G. şi I.A. le-au dezvăluit şi utilizat, astfel cum s-a reţinut în sarcina fiecărui inculpat prin actul de sesizare a instanţei.

Informaţia potrivit căreia B.T. caută un investitor strategic nu poate fi caracterizată nici ca un eveniment care s-a produs şi nici ca un eveniment care, în mod rezonabil, este de aşteptat să se producă, fiind un eveniment viitor, a cărei realizare nu putea fi anticipată în niciun fel.

Simpla alcătuire a unei baze de date (data room), ca de astfel nici încheierea contractului de consultanţă cu Merrill Lyuche, prin care se urmărea testarea pieţei internaţionale, prin identificarea unor surse de împrumuturi ori a unor potenţiale bănci care să analizeze posibilitatea unor investiţii într-o perioadă de criză nu sunt în măsură să confere un caracter cert acestei informaţii, în absenţa unor alte elemente.

încheierea unei tranzacţii D. presupune două etape: negocierea şi executarea tranzacţiei. Negocierea, care are ca obiect preţul şi cantitatea de acţiuni, poate fi făcută fie direct de către clienţi între ei, în cazul în care aceştia se cunosc, fie prin intermediul brokerilor, când clientul nu şi-a putut găsi singur contraparte şi l-a mandatat pe brokerul său să o identifice din rândul altor clienţi ai săi ori la alte case de brokeraj, natura juridică a tranzacţiei bursiere fiind aceea a unui cpontract de vânzare-cumpărare, părţile având libertatea dee a contracta. Executarea tranzacţiei D. se poate face numai de către brokeri şi aceasta reprezintă componenta tehnică a tranzacţiei, la care se ajunge evident dacă părţile au ajuns anterior la un acord. Executarea tranzacţiei D. presupune transmiterea de către un broker a ofertei de D. (care conţine emitentul, cantitatea de acţiuni şi preţul) către brokerul celeilalte contrapărţi folosind în acest sens un sistem de user-name-uri (similar adreselor de e-mail). Deci pentru a transmite o ofertă de D. trebuie ca în prealabil să fi găsit contrapartea, să fi ajuns cu aceasta la un acord după negociere şi să se cunoască user-ul brokerului căruia îi trimiţi oferta de D.. în momentul în care brokerul destinatar al ofertei o acceptă tranzacţia D. este încheiată.

Prin urmare, aflarea intenţiei de cumpărare, a volumului şi preţului titlului în discuţie, şi chiar a identităţii contrapărţii cu ocazia negocierii şi încheierii tranzacţiei nu poate constitui utilizare de informaţii privilegiate, aspecte ce rezultă şi din preambulul Directivei nr. 2003/6/CE a Parlamentului European şi a Consiliului, privind utilizările abuzive ale informaţiilor confidenţiale şi manipulările pieţei (abuzul de piaţă) conform cu care deoarece dobândirea sau cedarea de instrumente financiare presupune în mod necesar decizia prealabilă de a dobândi sau de a ceda din partea persoanei care întreprinde una din aceste operaţiuni, faptul de a dobândi sau a ceda nu ar trebui să constituie în sine uz de informaţie confidenţială.

În ceea ce priveşte modalitatea în care au comunicat inculpaţii S.C.E.l. şi J.R.C., precum şi locul încheierii contractului, în opinia Curţii, nu sunt în măsură, în contextul probelor administrate, să conducă la concluzia existenţei unui comportament infracţional, respectiv utilizarea de informaţii privilegiate, cu atât mai puţin informaţia imputată inculpatului, respectiv intenţia B.C. de a cumpăra acţiuni T.L.V., care astfel cum s-a arătat nu constituie o informaţie privilegiată.

Suspiciunile C.N.V.M. cu privire la o posibilă utilizare de informaţii privilegiate nu au fost confirmate, în opinia Curţii, prin probele administrate în cauză.

Potrivit art. 23 lit. b) din Legea nr. 656/2002, constituie infracţiunea de spălare a banilor şi se pedepseşte cu închisoarea de la 3 la 12 ani ascunderea sau disimularea adevăratei valori a provenienţei, a situării, a dispoziţiei, a circulaţiei sau a proprietăţii banilor ori a drepturilor asupra acestora, cunoscând că bunurile provin din săvârşirea de infracţiuni.

De asemenea, conform art. 23 alin. (1) lit. a)-c) din Legea nr. 656/2002, constituie infracţiunea de spălare a banilor:

a) schimbarea sau transferul de bunuri, cunoscând că provin din săvârşirea de infracţiuni, în scopul ascunderii sau al disimulării originii ilicite a acestor bunuri sau în scopul de a ajuta persoana care a săvârşit infracţiunea din care provin bunurile să se sustragă de la urmărire, judecată sau executarea pedepsei;

b) dobândirea, deţinerea sau folosirea de bunuri cunoscând că acestea provin din săvârşirea de infracţiuni.

În prezenta cauză, sub aspectul săvârşirii infracţiunii de spălare de bani, s-a reţinut în ceea ce priveşte pe inculpaţii S.C.E.I. şi S.M. următoarea situaţie de fapt:

Inculpatul S.C.E.I., în perioada 15 mai 2009 – 10 decembrie 2009 a acţionat, în baza unei rezoluţii infracţionale unice, în mod concertat cu ceilalţi inculpaţi, pe baza informaţiilor privilegiate obţinute de la inculpatul D.S.D., achiziţionând în mod repetat, de pe piaţa B.V.B., pe contul inculpatei C.D.M., soacra sa, un număr total de 43.646.740 titluri T.L.V. ale emitentului B.T. S.A. în valoare totală de 74.797.448,34 lei, în scopul asigurării unei poziţii dominante asupra cererii şi ofertei acestor titluri, pentru crearea unor condiţii incorecte de tranzacţionare şi în scopul ascunderii identităţii deţinătorului real, precum şi aceea de a folosi informaţia privilegiată cunoscută încă din toamna anului 2008 (în calitatea sa de membru al Consiliului de Administraţie al B.T. S.A.), referitoare la intenţia B.C. P.C. Ltd, Nicosia, Cipru (H.E. 165) de a achiziţiona un pachet semnificativ de acţiuni emise de B.T. S.A. (titlul T.L.V.), vânzând în data de 07 decembrie 2009, prin intermediul inculpatei C.D.M., toate acţiunile achiziţionate deţinute la acel moment, (33.600.000 titluri T.L.V.) la preţul de de 80.640.000,00 lei cumpărătorului B.C. P.C. Ltd, Nicosia, Cipru (fila 165).

Inculpatul S.C.E.I., în scopul ascunderii originii ilicite şi a adevăratei provenienţe a sumei de bani provenită din săvârşirea infracţiunii de manipulare a pieţei de capital (80.640.000,00 lei), a efectuat mai multe operaţiuni financiare în cursul lunii decembrie 2009, ulterior datei de 10 decembrie 2009, împreună cu inculpata S.M.

Inculpata S.M., după data de 10 decembrie 2009, în scopul ascunderii originii ilicite şi a adevăratei provenienţe a sumei de 12.880.803,02 lei – provenită ca urmare a manoperelor depuse de inculpatul S.C.E.I., de manipulare a pieţei de capital, a convertit-o în euro, rezultând 3.0 2.561,04 euro, din care prin semnarea unor ordine de plată 1.010.853,68 euro au fost transferaţi în contul numitei S. Laura-Stanca (fiica celor doi inculpaţi), iar diferenţa a fost utilizată pentru achiziţionarea a 20 de obligaţiuni emise de M.F.P. la data de 11 noiembrie 2009 cu scadenţa în data de 10 noiembrie 2012, la valoarea nominală de 100.000 euro pe unitate.

Prin urmare, în raport de dispoziţiile legale susmenţionate şi modalitatea săvârşirii faptelor deduse judecăţii, astfel cum a fost stabilită prin rechizitoriu, Curtea constată că acţiunile reţinute ca fiind comise de inculpaţii S.C.E.I. şi S.M. se circumscriu prevederilor art. 23 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 656/2002 în cazul inculpatului S.C.E.I., respectiv a prevederilor art. 23 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 656/2002 în cazul inculpatei S.M., nefiind incidente prevederile art. 23 alin. (1) lit. b) C. proc. pen., astfel cum s-a dispus trimiterea în judecată.

În acest context, în mod corect, instanţa de fond, în baza dispoziţiilor art. 334 C. proc. pen., a schimbat încadrarea juridică dată infracţiunilor de spălare a banilor pentru care au fost trimişi în judecată inculpaţii S.C.E.I. şi S.M. din aceea prevăzută de art. art. 23 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 656/2002, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., în cea prevăzută de art. 23 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 656/2002 şi, respectiv, de art. 23 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 656/2002, fiecare cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

În prezenta cauză, în condiţiile în care, astfel cum s-a arătat, nu sunt întrunite în ceea ce-1 priveşte pe inculpatul S.C.E.I. elementele constitutive ale infracţiunilor de manipulare a pieţei de capital, dezvăluire şi utilizare de informaţii privilegiate, este evident că, în raport de situaţia de fapt reţinută în sarcina fiecăruia dintre inculpaţii S.C.E.I. şi S.M., nu se poate reţine în sarcina celor doi inculpaţi nici comiterea infracţiunii de spălare de bani, nefiind întrunite elementele constitutive ale acestei infracţiuni, respectiv lipseşte situaţia premisă, şi anume existenţa unor bunuri care provin din săvârşirea de infracţiuni.

De altfel, din probele dosarului nu rezultă că prin acţiunile sale, respectiv transferul sumelor de bani din contul deschis la societatea de investiţii financiare al inculpatei C.D.M., pe care inculpatul era împuternicit, în contul său şi de aici în contul inculpatei S.M., soţia sa, care la rândul său a virat -o în parte în contul fiicei sale, S.S.L., cu restul achiziţionând titluri de stat;în contul persoanei juridice nerezidente W. Ltd, Cipru, care a achiziţionat ulterior titluri T.L.V. cu o parte din sumă, o parte rămânând în contul de la S.S.I.F. SC B.T. S. SA şi într-un cont de economii pe numele său, inculpatului S.C.E.I. a urmărit ascunderea sau disimularea originii acestor fonduri, despre care, de altfel, nu se poate reţine că sunt ilicite.

Fiind prevăzute într-o lege specială şi datorită domeniului specific de reglementare, aceste infracţiuni au o situaţie premisă unică (comportamentele descrise prin normele de incriminare să fie adoptate în cadrul sau în legătură cu operaţiuni pe piaţa de capital), un obiect juridic generic comun (relaţiile sociale care au în vedere asigurarea desfăşurării corecte a activităţii din domeniul pieţei de capital, respectiv integritatea pieţelor financiare şi consolidarea încrederii investitorilor în aceste pieţe) şi sunt infracţiuni formale şi nu de rezultat, având, în mod generic, o urmare imediată comună (crearea unei stări de pericol cu privire la corecta şi libera funcţionare a pieţei de capital).

Există deosebiri esenţiale ce caracterizează si individualizează aceste infractiunisi anume: au un obiect juridic specific diferenţiat; nu toate infracţiunile au obiect material; unele din aceste infracţiuni au un subiect activ calificat, altele nu au subiect activ circumstanţial de lege; elementul material este diferit şi vizează comportamente distincte, cu consecinţe deosebite, ce implică şi o urmare imediată specifică.

Este adevărat că unele din aceste infracţiuni au un element material prevăzut în modalităţi alternative (cum este cazul divulgării de informaţii privilegiate şi manipulării pieţei de capital), însă această constatare nu poate constitui un argument pertinent care să justifice opinia că art. 279 alin. (1) cu referire la art. 237 alin. (3) şi art. 245-248 din Legea nr. 297/2004 reglementează o singură infracţiune cu conţinut alternativ.

Reglementarea mai multor infracţiuni este evidentă pornind şi de la topografia normelor de incriminare la care se referă art. 279 alin. (1), căci dispoziţiile art. 237 alin. (3) se regăsesc în Titlul VI – “Emitenţii”, diferit de Titlul VII – “Abuzul pe piaţă” şi vizează relaţii sociale diferite, fără nicio legătură cu dispoziţiile art. 245-248 din Legea nr. 297/2004.

În plus, există şi o inadvertenţă din punct de vedere terminologic, căci elementele constitutive ce rezultă din dispoziţiile art. 279 alin. (1) cu referire la art. 237 alin. (3), respectiv art. 245-248 din Legea nr. 297/2004 nu ar putea fi subsumate denumirii unice de „manipularea pieţei de capital” aşa cum susţine Parchetul, aceasta fiind denumirea adecvată doar prin raportare la dispoziţiile art. 279 alin. (1) raportat la art. 248 şi art. 244 alin. (5) din Legea nr. 297/2004.

Nu se poate susţine nici că prevederile art. 279 alin. (1) raportat la art. 245-248 din Legea nr. 297/2004 (care se regăsesc în Titlul VII – “Abuzul pe piaţă”) reglementează o singură infracţiune. Manipularea pieţei de capital, utilizarea de informaţii privilegiate şi dezvăluirea de informaţii privilegiate pot fi subsumate noţiunii generice de „abuz pe piaţă”, ceea ce generează, desigur anumite asemănări, dar care nu afectează individualitatea celor trei infracţiuni.

Directiva nr. 2003/6/CE este denumită directiva “privind utilizările abuzive ale informaţiilor confidenţiale si manipulările pieţei (abuzul de piaţă)”.

Cu toate că această directivă nu conţine norme de incriminare, atât din preambul cât şi din conţinutul său reiese preocuparea legiuitorului european de a distinge între practicile de manipulare de piaţă şi cele referitoare la folosirea de informaţii privilegiate şi la divulgarea unor asemenea informaţii.

Prima directivă care se referea la faptele de abuz de piaţă, şi anume Directiva nr. 89/582/CEE, viza doar tranzacţionarea pe bază de informaţii privilegiate şi transmiterea de informaţii privilegiate, fără să aibă în vedre manipularea de piaţă. Tocmai datorită acestei omisiuni şi urmare a constatării că această directivă nu acoperea toate categoriile de fapte relevante din perspectiva abuzului de piaţă, a fost adoptată Directiva nr. 2003/6/CE, prin care au fost introduse reglementări specifice privind manipularea pieţei de capital.

Chiar în preambulul acestei din urmă directive se prevede în mod expres că există două categorii principale ale abuzului de piaţă, diferenţiindu-se între utilizarea de informaţii privilegiate şi manipularea pieţei. Mai mult, se evidenţiază schimbările pieţei financiare şi ale legislaţiei europene intervenite după adoptarea Directivei nr. 89/592/CEE şi se aduce în discuţie necesitatea actualizării acesteia. Drept urmare, a fost adoptată Directiva nr. 2003/6/CE care se referă şi la manipularea pieţei de capital, abordată distinct de tranzacţionarea de informaţii privilegiate şi de dezvăluirea de informaţii privilegiate.

Diferenţierea între diferitele tipuri de comportamente abordate generic şi incluse în noţiunea de “abuz de piaţă”, dar şi necesitatea reglementării în legislaţiile interne a unor infracţiuni corespunzătoare acestor comportamente prohibite este reafirmată şi prevăzută expres prin Directiva nr. 2014/57/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 16 aprilie 2014, privind sancţiunile penale pentru abuzul de piaţă, în cuprinsul căreia se prevede necesitatea ca statele membre să stabilească infracţiuni cel puţin pentru formele grave de abuz de piaţă, cu sancţiuni penale pentru anumite tipuri de încălcări grave ale dreptului intern care pun în aplicare Directiva nr. 2003/6/CE. Se recomandă stabilirea unor norme minime cu privire la definirea infracţiunilor, iar cu ocazia enumerării exemplificative a conduitelor interzise se face distincţie, pe de o parte, între utilizarea abuzivă şi divulgarea ilegală a informaţiilor privilegiate, iar pe de altă parte, manipularea pieţei.

În concluzie, dispoziţia art. 279 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 este o normă penală cadru, incompletă şi de referire, deoarece, pentru stabilirea conţinutului legal al infracţiunilor, această normă se completează cu dispoziţii nepenale din aceeaşi lege (art. 237 alin. (3) şi art. 245-248, respectiv art. 244) care instituite reglementări specifice cu privire la anumite tipuri de comportament.

Dispoziţiile art. 279 alin. (1) cu referire la art. 237 alin. (3) şi art. 244-248 din Legea nr. 297/2004 reglementează mai multe infracţiuni, iar faptele pentru care inculpaţii au fost trimişi în judecată corespund unei forme a pluralităţii de infracţiuni, respectiv unui concurs real şi nu unei infracţiuni unice[59].

Compararea incriminărilor din art. 12 al Legii nr. 78/2000 şi din art. 279 raportat la art. 245 din Legea nr. 297/2004

Potrivit art. 12 din Legea nr. 78/2000, sunt pedepsite cu închisoarea de la 1 la 5 ani următoarele fapte, dacă sunt săvârşite în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite:

a) efectuarea de operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană ori încheierea de tranzacţii financiare, utilizând informaţiile obţinute în virtutea funcţiei, atribuţiei sau însărcinării sale;

b) folosirea, în orice mod, direct sau indirect, de informaţii ce nu sunt destinate publicităţii ori permiterea accesului unor persoane neautorizate la aceste informaţii.

Pe de altă parte, în art. 279 din Legea nr. 297 din 28 iunie 2004 privind piaţa de capital, săvârşirea faptelor prevăzute la art. 245‑248 din aceeaşi lege constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoarea de la 6 luni la 5 ani.

Astfel, prin art. 245 din lege se interzice oricărei persoane care deţine informaţii privilegiate să utilizeze respectivele informaţii pentru dobândirea sau înstrăinarea ori pentru intenţia de dobândire sau înstrăinare, pe cont propriu sau pe contul unei terţe persoane, direct ori indirect, de instrumente financiare la care aceste informaţii se referă.

Interdicţia se aplică oricărei persoane care deţine informaţii privilegiate:

a) în calitatea sa de membru al consiliului de administraţie sau al structurilor manageriale sau de supraveghere ale emitentului;

b) ca urmare a deţinerilor acesteia la capitalul social al emitentului;

c) prin exercitarea funcţiei, profesiei sau a sarcinilor de serviciu;

d) în mod ilegal sau fraudulos, urmare a activităţilor infracţionale.

Interdicţiile nu se vor aplica tranzacţiilor efectuate, în condiţiile în care persoana angajată în astfel de tranzacţii avea o obligaţie contractuală de a dobândi sau înstrăina instrumente financiare, iar acest contract a fost încheiat înainte ca persoana respectivă să deţină informaţii privilegiate.

Subiecţii activi al interdicţiei sunt orice persoane care deţin informaţii privilegiate, în condiţiile în care respectivele persoane cunosc sau ar fi trebuit să cunoască faptul că acele informaţii sunt privilegiate.

În înţelesul Legii nr. 297/2004, instrumente financiare înseamnă:

a) valori mobiliare; b) instrumente ale pieţei monetare; c) titluri de participare la organismele de plasament colectiv;d) opţiuni, contracte futures, swap-uri, contracte forward pe rata dobânzii şi pe curs de schimb valutar şi orice alte contracte derivate în legătură cu valori mobiliare, valute, rate ale dobânzii sau rentabilităţii ori alte instrumente derivate, indici financiari sau indicatori financiari, care pot fi decontate fizic ori în fonduri băneşti; e) opţiuni, contracte futures, swap-uri, contracte forward pe rata dobânzii (o rată) şi orice alte contracte derivate în legătură cu mărfuri care trebuie decontate în fonduri băneşti sau pot fi decontate în fonduri băneşti la cererea uneia dintre părţi (altfel decât în caz de neplată sau de alt incident care conduce la reziliere); f) opţiuni, contracte futures, swap-uri şi alte contracte derivate în legătură cu mărfuri şi care pot fi decontate fizic, cu condiţia să fie tranzacţionate pe o piaţă reglementată şi/sau în cadrul unui sistem alternativ de tranzacţionare; g) opţiuni, contracte futures, swap-uri, contracte forward şi orice alte contracte derivate în legătură cu mărfuri, care pot fi decontate fizic, neincluse în categoria celor prevăzute la lit. f) şi neavând scopuri comerciale, care au caracteristicile altor instrumente financiare derivate, ţinându-se seama, printre altele, dacă sunt compensate şi decontate prin intermediul unor case de compensare recunoscute sau sunt subiect al apelurilor în marjă în mod regulat; h) instrumente derivate pentru transferul riscului de credit; i) contracte financiare pentru diferenţe; j) opţiuni, contracte futures, swap-uri, contracte forward pe rata dobânzii şi pe curs de schimb valutar şi orice alte contracte derivate în legătură cu variabile climatice, navlu, aprobări pentru emisii de substanţe sau rate ale inflaţiei ori alţi indicatori economici oficiali, care trebuie decontate în fonduri băneşti sau pot fi astfel decontate la cererea uneia dintre părţi (altfel decât în caz de neplată sau de alt incident care conduce la reziliere), precum şi orice alte contracte derivate în legătură cu active, drepturi, obligaţii, indici sau indicatori, neincluse în prezenta definiţie, care prezintă caracteristicile altor instrumente financiare derivate, ţinându-se seama, printre altele, dacă sunt tranzacţionate pe o piaţă reglementată sau în cadrul sistemelor alternative de tranzacţionare şi sunt compensate şi decontate prin intermediul unor case de compensare recunoscute sau fac obiectul unor apeluri în marjă în mod regulat; k) alte instrumente financiare calificate ca atare conform legislaţiei europene.

De asemenea, se interzice oricărei persoane, subiect al interdicţiei prevăzute la art. 245 să: a) dezvăluie informaţii privilegiate oricăror altor persoane, exceptând situaţia în care dezvăluirea a fost făcută în exercitarea normală a activităţii, profesiei sau sarcinilor de serviciu;

b) recomande unei persoane, pe baza unor informaţii privilegiate, să dobân­dească sau să înstrăineze instrumentele financiare la care se referă acele informaţii.

Prin informaţii privilegiate se înţelegeau informaţii de orice natură privitoare la un emitent sau la oricare dintre valorile mobiliare emise de acesta, inaccesibile publi­cului ori care nu au devenit încă publice şi (cumulativ) a căror divulgare ar putea influenţa preţul sau alte aspecte ale operaţiunilor cu valori mobiliare ale emitentului ori ale persoanelor afiliate.

Remarcăm faptul că influenţarea preţului nu este – evident – o cerinţă a art. 12 din Legea nr. 78/2000.

Din modul de redactare a dispoziţiilor art. 12 din Legea nr. 78/2000, rezultă că sunt incriminate următoarele fapte, prin utilizarea/folosirea unei informaţii nepublice:

‑ efectuarea de operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană [lit. a)];

‑ încheierea de tranzacţii financiare, utilizând informaţiile obţinute în virtutea funcţiei, atribuţiei sau însărcinării pe care o îndeplineşte o persoană [lit. a)];

‑ folosirea, în orice mod, direct sau indirect, de informaţii ce nu sunt destinate publicităţii [lit. b)];

‑ permiterea accesului unor persoane neautorizate la informaţii ce nu sunt destinate publicităţii [lit. b)], toate modalităţile presupunând scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite.

În articolul 245 din Legea nr. 297/2004, la care se raportează dispoziţiile art. 279 alin. (1) din acelaşi text de lege, se incriminează următoarele:

‑ fapta oricărei persoane care deţine informaţii privilegiate de a utiliza res­pectivele informaţii pentru dobândirea sau înstrăinarea, pe cont propriu sau pe contul unei terţe persoane, direct ori indirect, de instrumente financiare la care aceste infor­maţii se referă;

‑ tentativa faptei de la punctul 1, asimilată faptei consumate.

Subiectul activ al infracţiunilor, atât cele reglementate de art. 12 din Legea
nr. 78/2000, cât şi cele reglementate de art. 279 din Legea nr. 297/2004 este titularul, deţinătorul informaţiei.

Cum prin „informaţii privilegiate” se înţeleg informaţiile de orice natură privitoare la un emitent sau la oricare dintre valorile mobiliare emise de acesta, inaccesibile publicului ori care nu au devenit încă publice şi (cumulativ) a căror divulgare ar putea influenţa preţul sau alte aspecte ale operaţiunilor cu valori mobiliare ale emitentului ori ale persoanelor afiliate, rezultă că informaţiile care nu sunt destinate publicităţii, la care face referire art. 12 din Legea nr. 78/2000, nu include în categoria lor şi pe cele prevă­zute de art. 245 din Legea nr. 297/2004. De aceea, influenţarea preţului nu trebuie dovedită, ca fiind irelevantă. Profitul nu este de esenţa unei infracţiuni de corupţie.

Cu titlu de comparaţie, menţionăm şi dispoziţiile art. 169 C. pen. anterior (art. 227 C.pen.  în vigoare) care incriminează ca infracţiune divulgarea, fără drept, a unor date, de către acela căruia i‑au fost încredinţate, sau de care a luat cunoştinţă în virtutea profesiei ori funcţiei, dacă fapta este de natură a aduce prejudicii unei persoane.

La o simplă comparare se poate lesne observa că diferenţele între cele două incriminări, din Legea nr. 78 şi din Legea nr. 297, constau în existenţa unei condiţii în plus în art. 12 din Legea nr. 78/2000, şi anume, dacă faptele sunt săvârşite în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite.

Folosul necuvenit trebuie să fie obţinut de titularul informaţiei de la un terţ, pentru sine sau pentru altul; ne putem afla şi în situaţia în care folosul necuvenit este obţinut de către persoana juridică al cărei patron este soţul/soţia celui care deţine informaţia.

Raportul de cauzalitate apare la plata informaţiei.

Aşa cum este reglementat art. 12, folosul necuvenit trebuie să fie întotdeauna o mită. Folosul necuvenit NU este profitul obţinut în urma operaţiunii sau tranzacţiei comerciale.

Scopul îl constituie, de fapt, folosirea, în orice mod, direct sau indirect, de informaţii ce nu sunt destinate publicităţii ori permiterea accesului unor persoane neautorizate la aceste informaţii, în timp ce obţinerea pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite este mijlocul prin care se ajunge la accesul neautorizat (cu alte cuvinte elementul material al infracţiunii).

Atunci când legea vorbeşte de foloase necuvenite ea se referă la sensul de drept comun al sintagmei, în accepţiunea dreptului penal român; iar aceste foloase pot fi directe sau indirecte, dar fără a se renunţa la caracterul de plată a prestaţiei funcţionarului[60].

Sensul de folos „indirect” se referă la persoane interpuse, dar tot în ideea exact a recompensării actului făptuitorului, cum ar fi un dar făcut – de către un terţ – soţiei funcţionarului şi nerestituit[61], reparaţii, zugrăveli, efectuarea de lucrări în favoarea făptuitorului sau acoliţilor săi, aceştia putând fi o rudă, un prieten sau chiar o persoană juridică. Cel ce îndreaptă spre aceştia folosul necuvenit este făptuitorul din voinţa sa, şi nu plătitorul favorului care trebuie să fie mereu altul decât beneficiarul plăţii necuvenite. La rândul său, această persoană va beneficia întotdeauna de celelalte avantaje astfel cumpărate în contrapartidă[62].

Fapta pe care Codul penal anterior o incrimina prin art. 238 sub denumirea de „nedreaptă luare” nu a fost, bineînţeles, dezincriminată odată cu intrarea în vigoare a actualului Cod penal. Deşi această faptă, constând în obligarea unei persoane de către funcţionar la a‑i da anumite foloase necuvenite, nu mai este prevăzută în prezent ca o infracţiune distinctă, ea întruneşte totuşi elementele infracţiunii de la art. 246 C. pen. anterior, aceea de abuz în serviciu[63].

În consecinţă, incidenţa art. 12 din Legea nr. 78/2000 intervine doar în cazul în care va fi probată o mită acordată (promisă) unui funcţionar. Pentru delimitarea aspec­telor tehnice se va face întotdeauna referire la legislaţia pieţei de capital.

Fapta oricărui deţinător de informaţii privilegiate care achiziţionează sau vinde pentru sine ori pentru altul, direct sau indirect, valori mobiliare sau alte drepturi legate de acestea ale emitentului, cu privire la care deţine informaţiile privilegiate respective, sau valorifică respectivele informaţii privilegiate în orice alt mod şi le transmite ori facilitează publicarea lor în avantajul propriu sau al unor terţi se sancţionează potrivit legii pieţii de capital.

Amintim că , potrivit art. 279, constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoarea de la 6 luni la 5 ani şi interzicerea unor drepturi: a) prezentarea cu intenţie de către administratorul, directorul sau directorul executiv al societăţii către acţionari de situaţii financiare inexacte ori de informaţii nereale privind condiţiile economice ale societăţii; b) săvârşirea faptelor prevăzute la art. 245-248; c) accesarea cu intenţie de către persoane neautorizate a sistemelor electronice de tranzacţionare, de depozitare sau de compensare-decontare[64].

Furtul instrumentelor financiare ale clienţilor şi/sau ale fondurilor băneşti aferente acestora constituie infracţiune şi se pedepseşte în conformitate cu prevederile Codului penal[65].

Amintim și o altă opinie, limitativă:  pot constitui element material al infracțiunii prevăzute în art. 12 lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000 doar actele de administrare a unei întreprinderi, dar care activează în domeniile prevăzute la art. 1 alin. (1) lit. e) din aceeași lege și care presupun operațiuni financiare, pe piața de capital, în sistemul bancar, bursier, de schimb valutar, precum și pe piața plasamentelor financiare și a asigurărilor[66].

Instigare la săvârșirea infracțiunii de folosire în orice mod, direct sau indirect, de informații ce nu sunt destinate publicității ori permiterea accesului unor persoane neautorizate la aceste informații în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de foloase necuvenite, în formă continuată prevăzută de art. 47 C.pen. raportat la art. 12 lit. b) din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. 1 C.pen.

Prin rechizitoriul D.N.A. – Secția de combatere a infracțiunilor de corupție săvârșite de militari s-a dispus trimiterea în judecată a inculpatului U.H. – D. pentru instigare la săvârșirea infracțiunii de folosire în orice mod, direct sau indirect, de informații ce nu sunt destinate publicității ori permiterea accesului unor persoane neautorizate la aceste informații în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de foloase necuvenite prevăzute de art. 47 C. pen. rap. la art. 12 lit. b din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. 1 C. pen.

S-a reținut în sarcina inculpatului prin actul de sesizare, că în calitate de Președinte al Consiliului Județean  , cunoscând faptul că A. A. – E.  este lucrător în cadrul Serviciului Român de Informații – Direcția Județeană de Informații  , a determinat-o cu intenție, în perioada 2013 – 2014, să-i permită accesul la informații ce nu erau destinate publicității de către subofițerul care urma să ia cunoștință sau a luat la cunoștință în virtutea exercitării atribuțiilor de serviciu, în scopul valorificării acestor date, în scop personal și în vederea contracarării eventualelor acțiuni ale organelor publice care ar viza angajarea răspunderii sale penale, având în vedere demersurile subofițerului de a se transfera în cadrul Serviciului de Informații Externe.

Prin încheierea penală premergătoare pronunțată la data de 07 octombrie 2014 de Curtea de Apel  , în procedura camerei preliminare, a admis cererea inculpatului U.H. – D. constatându-se nelegalitatea rechizitoriului emis de D.N.A. – Secția de combatere a infracțiunilor de corupție săvârșite de militari, în ce privește nerespectarea dispozițiilor art. 328 alin. 1 C.pr.pen.  privind stabilirea obiectului și a limitelor judecății.

Pentru a pronunța această hotărâre s-a reținut că, potrivit art. 328 alin. 1 C.pr.pen. , actul de sesizare a instanței trebuie să cuprindă printre altele, datele privitoare la fapta reținută în sarcina inculpatului, încadrarea juridică a acesteia și probele și mijloacele de probă.

Descrierea faptei din rechizitoriu trebuie să se refere la toate împrejurările de loc, timp, mijloace, mod și scop în care a fost săvârșită, dacă aceste împrejurări au consecințe asupra încadrării juridice.

În practica instanței supreme s-a statuat că descrierea faptei trebuie să cuprindă actul, acțiunea sau inacțiunea, atitudinea inculpatului, astfel încât să rezulte cu certitudine actele reținute în sarcina sa, iar în cazul infracțiunii în formă continuată, trebuie descris fiecare act material în parte.

Stabilirea precisă a obiectului judecății, așa cum s-a arătat mai sus este obligatorie și necesară pentru realizarea caracterului echitabil al procedurii prevăzute de art. 8 C.pr.pen.  și asigurarea exercitării efective și depline a dreptului la apărare a inculpatului conform art. 10 alin. 3, 4, 5 C.pr.pen.  (descrierea faptelor, actelor pentru care se face trimiterea în judecată, întocmirea rechizitoriului în condiții de legalitate fiind de esența caracterului echitabil al procedurii și a dreptului la apărare) cât și pentru stabilirea obiectului judecății.

Or, potrivit art. 35 C.pen. , în cazul infracțiunii continuate trebuie descrise în concret acțiunile sau inacțiunile care prezintă fiecare în parte, conținutul aceleiași infracțiuni, comise de inculpat la diferite intervale de timp, în realizarea aceleiași rezoluții infracționale și împotriva aceluiași subiect pasiv.

În măsura în care s-ar aprecia că instanța ar putea fi lămurită în cursul cercetării judecătorești de aceste aspecte, s-ar pierde din vedere rațiunea instituirii de către legiuitor a competenței funcționale și a principiului separării funcțiilor judiciare, cu delimitarea atribuțiilor specifice instanței, respectiv a organului de urmărire penală, nefiind posibilă o substituire a acestora sau ca una dintre ele să își aroge atribuțiile celeilalte.

Faptul că în rechizitoriu trebuie precizate în concret actele materiale ale infracțiunii în firmă continuată, atât din punct de vedere al stării de fapt cât și al numărului exact al acestora rezultă și din conținutul disp. art. 374 alin. 2 C.pr.pen. , potrivit cărora președintele explică inculpatului în ce constă învinuirea ce i se aduce și disp. art. 378 potrivit cărora inculpatul este lăsat să arate tot ce știe despre fapta pentru care a fost trimis în judecată, or, dacă numărul actelor materiale inițiale nu se cunoaște sau este vag, atunci exercitarea obligațiilor și a drepturilor arătate nu este posibilă.

Mai mult, potrivit art. 375 alin.1 raportat la art. 374 alin.4 C.pr.pen.  privind procedura în cazul recunoașterii învinuirii una din condițiile impuse pentru aplicarea procedurii simplificate este obligația inculpatului de a recunoaște în totalitate faptele reținute în sarcina sa în actul de sesizare, recunoaștere care nu este posibilă dacă numărul actelor materiale nu este cunoscut.

În condițiile în care nu se cunoaște fiecare act material din componența infracțiunii continuate, instanța nu poate proceda la judecarea inculpatului în procedura simplificată chiar dacă inculpatul ar face o recunoaștere totală, întrucât aceasta ar fi formală și ar afecta principiul aflării adevărului (art. 5 C.pr.pen. ), cu privire la faptele și împrejurările cauzei.

În fine, art. 6 § 3 lit.a din Convenția Europeană a Drepturilor Omului recunoaște inculpatului dreptul de a fi informat în mod detaliat atât în ce privește faptele materiale de care este acuzat cât și cu privire la natura acuzării, adică încadrarea juridică a faptelor.

Această prevedere trebuie corelată cu dispozițiile art. 6 paragraf 1 din aceeași Convenție care pretinde ca o condiție esențială a caracterului echitabil al procedurii în materie penală, o informare precisă și completă asupra acuzațiilor formulate împotriva unei persoane.

În jurisprudența Curții de la Strasbourg (cauza Mattoccia c. Italiei) s-a considerat că o informare precisă și completă cu privire la faptele care se reproșează acuzatului și calificarea juridică reprezintă o condiție esențială pentru echitatea procedurilor judiciare și că acest lucru trebuie făcut inclusiv prin intermediul actului de acuzare, care nu trebuie să se caracterizeze prin imprecizie cu privire la detalii esențiale privind actele materiale, locul și data comiterii acestora.

În actul de sesizare a instanței nu sunt descrise în mod concret, actele materiale ce realizează conținutul presupusei instigări la infracțiunea în formă continuată pentru care inculpatul U.H. – D. a fost trimis în judecată, rechizitoriul cuprinzând formulări cu caracter generic (perioada 2013-2014) care nu îndeplinesc cerințele arătate mai sus.

Prin ordonanță D.N.A. – Secția de combatere a infracțiunilor de corupție săvârșite de militari s-a dispus determinarea obiectului și a limitelor judecății din cuprinsul rechizitoriului, în sensul reținerii în sarcina inculpatului U.H. – D. a faptului că, în calitate de președinte al Consiliului Județean  , cunoscând faptul că A. A. – E.  este lucrător în cadrul Serviciului Român de Informații – Direcția Județeană de Informații  , cu intenție, a determinat-o pe aceasta, în perioada 2013-2014, să-i permită accesul la informații ce nu erau destinate publicității de care subofițerul urma să ia cunoștință sau a luat cunoștință în virtutea exercitării atribuțiilor de serviciu, scopul urmărit fiind al valorificării acestor date în interes personal și în vederea contracarării eventualelor acțiuni ale organelor judiciare care ar viza angajarea răspunderii sale penale, având în vedere demersurile subofițerului de a se transfera în cadrul Serviciului de Informații Externe cu ajutorul său, constituie instigare la săvârșirea infracțiunii de folosire, în orice mod, direct sau indirect, de informații ce nu sunt destinate publicității ori permiterea accesului unor persoane neautorizate la aceste informații în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de foloase necuvenite, săvârșite  în formă continuată prevăzute de art. 47 C. pen. rap. la art. 12 lit. b din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. 1 C. pen. (10 acte materiale).

S-a constatat nulitatea absolută, conform art. 281 alin. 1 lit. a, alin. 2 și 3 C.pr.pen. , a actelor de urmărire penală efectuate în baza încheierilor […], toate pronunțate de judecătorul de cameră preliminară din cadrul Tribunalului București.

S-au exclus toate probele administrate în cursul urmăririi penale în baza încheierilor pronunțate de judecătorul de cameră preliminară din cadrul Tribunalului București privind supravegherea tehnică, percheziția domiciliară și percheziția informatică, respingându-se celelalte neregularități invocate de inculpatul U.H. – D. ca nefondate.

Derularea de către procurorii anticorupție ai Direcției Naționale Anticorupție – Serviciul Teritorial   a unor activități procesuale și procedurale [. . . ] au dus la identificarea unor elemente cu privire la anumite scurgeri de informații ce nu erau destinate publicității către persoanele ce constituiau subiecți ai măsurilor de supraveghere tehnică, împrejurări care odată comunicate Secției de combatere a infracțiunilor de corupție săvârșite de militari au stat la baza formulării celor două sesizări din oficiu cuantificate în procesele-verbal întocmite.

Conform fișei postului (Anexa nr.3c la Regulamentul de Organizare și Funcționare aprobat prin OD SRI nr. xxxxxx din 17.10.2008), plutonier A. A. – E.  avea următoarele atribuții:

- Atribuții generale: se subordonează șefului de birou/șefului de acțiune, pe perioada participării la acțiuni de supraveghere operativă; execută întocmai măsurile stabilite pentru asigurarea compartimentării și secretizării; își ia măsuri de autoprotecție/autoverificare pe timpul desfășurării acțiunilor și în afara orelor de program, cu ocazia deplasărilor la/de la sedii, baze, posturi, garaje, locuri de schimb și asigură conspirarea calității sale, a metodelor, procedeelor și mijloacelor specifice de muncă; răspunde de păstrarea și folosirea corectă a mijloacelor din dotare, raportând de fiecare dată predarea-primirea acestora; își însușește prevederile reglementărilor cu aplicabilitate pe domeniul său de competență și exercită orice alte atribuții conferite de actele normative.

- Atribuții și sarcini specifice: participă la instruirile realizate zilnic sau ori de câte ori este nevoie de șeful sectorului sau de ofițerul numit să conducă acțiunea; participă – legendat – la studierea terenului și recunoașterea obiectivului în acțiunile în care a fost repartizat; își însușește sarcinile ce îi revin ca responsabilitate de îndeplinit în acțiunile la care participă, precum și modul de acțiune; observă și studiază activitatea, comportarea și preocupările obiectivelor supravegheate pentru a descoperi metodele, procedeele și mijloacele folosite de acesta în activitatea desfășurată; execută fotografierea, înregistrarea video și audio a momentelor cu semnificație operativă din acțiunile la care participă, folosind întreaga gamă de aparate, mijloace și dispozitive din dotare, asigurând conspirarea metodelor de execuție; stabilește și participă la plasarea cu exactitate a legăturilor/vizitatorilor și adreselor rezultate din acțiuni; asigură continuitatea în condiții de conspirativitate deplină a acțiunilor în care este angrenată și raportează imediat orice risc contrainformativ constatat; contribuie la descoperirea și indicarea elementelor ce pot constitui probe sau mijloace de probă; întocmește notele de identificare pentru legături, vizitatori sau adrese stabilite personal, sau participă la întocmirea lor când a acționat împreună cu alte cadre; participă la întocmirea rapoartelor informative pentru acțiunile la care a fost repartizat; obține date primare, le documentează în limita posibilităților, întocmește rapoarte informative pe care le prezintă șefului de sector.

- Atribuții pe linia protecției informațiilor clasificate: își însușește și respectă reglementările normative privind protecția și prevenirea scurgerii de informații; permanent, întreprinde măsuri de autocontrol privind situația documentelor și datelor/obiectelor/activităților clasificate, deținute/ realizate/executate, la care are acces; raportează de urgență, ierarhic, orice vulnerabilitate și risc de securitate la adresa informațiilor clasificate de care ia cunoștință.

Atribuțiile de serviciu ale inculpatei A. A. – E.  prezintă relevanță în cauză câtă vreme în perioada 2013-2014, cu prilejul exercitării acestor atribuții ia cunoștință de date și informații nedestinate publicității care vizau acțiuni de supraveghere operativă derulate de Direcția Județeană de Informații  , fie într-o fază de documentare inițială, fie ulterior ca moment al unor activități procesual-penale derulate de procuror.

Este evident prin prisma funcției deținute în cadrul Serviciului Român de Informații că inculpata A. A. – E.  avea acces la informații care nu erau destinate publicității. Punctual a participat în mod direct la acțiuni de supraveghere operativă care l-au vizat pe președintele Consiliului Județean  , inculpat U.H. – D. , sau alte persoane din zona Consiliului Județean sau a Instituției Prefectului Județului   sau a luat la cunoștință în mod indirect de asemenea acțiuni având în vedere sectorul în care își desfășura activitatea.

Pe de altă parte, inculpatul U.H. – D. , în deplină cunoștință asupra funcției deținute de inculpata A. A. – E.  în cadrul Serviciului Român de Informații – Direcția Județeană de Informații  , motivat de interese de ordin personal regăsite în intenția acestuia de a fi la curent cu eventualelor demersuri ale organelor judiciare care îl vizau, motivat și de interesul inculpatei de a se transfera în cadrul Serviciului de Informații Externe cu ajutorul său, o determină să-i comunice date și informații nedestinate publicității și obținute în exercitarea atribuțiilor de serviciu.

În esență, inculpatului U.H. – D. i s-a reținut că în calitate de președinte al Consiliului Județean  , cunoscând faptul că A. A. – E.  este lucrător în cadrul Serviciului Român de Informații – Direcția Județeană de Informații  , cu intenție, a determinat-o pe aceasta, în perioada 2013-2014, să-i permită accesul Ia informații ce nu erau destinate publicității de care subofițerul urma să ia cunoștință sau a luat cunoștință în virtutea exercitării atribuțiilor de serviciu, scopul urmărit fiind al valorificării acestor date în interes personal și în vederea contracarării eventualelor acțiuni ale organelor judiciare care ar viza angajarea răspunderii sale penale, având în vedere demersurile subofițerului de a se transfera în cadrul Serviciului de Informații Externe cu ajutorul său.

Probele administrate în cauză au dus la stabilirea în concret a situației de fapt prin fixarea momentelor la care inculpata A. A. – E.  , subofițer cu gradul de plutonier în cadrul Serviciului Român de Informații – Direcția Județeană de informații  , Sectorul D – Investigații Informative, aflându-se în exercitarea atribuțiunilor de serviciu a luat cunoștință fie direct, fie indirect, despre data, persoanele și entitățile vizate de activitățile de supraveghere operativă desfășurate de unitatea din care făcea parte.

Ulterior, [. . . ] aceasta procedează la folosirea și divulgarea informațiilor, care potrivit fișei postului său nu erau destinate publicității, către inculpatul U. H. – D vizat de activitățile de supraveghere operativă desfășurate,

Folosirea și divulgarea de către inculpata A. A. – E.  de informații ce nu erau destinate publicității a fost făcută la inițiativa și solicitarea inculpatului U.H. – D. , în realizarea scopului urmărit de A. A. – E.  și anume acela ca inculpatul U.H. – D. să îi asigure folosul urmărit, respectiv transferul său din cadrul Serviciului Român de Informații în cadrul Serviciului de Informații Externe,

În privința laturii obiective, în apărarea inculpatului s-a arătat că din punct de vedere al elementelor constitutive ale infracțiunii, în varianta prevăzute de art. 12 lit. b) din Legea nr. 78/2000, fapta reținută poate fi săvârșită prin folosirea în orice mod, direct sau indirect, de informații ce nu sunt destinate publicității și permiterea accesului unei persoane neautorizate la informații ce nu sunt destinate publicității, întrucât rechizitoriul nu precizează explicit la ce anume modalitate concretă de comitere a actului material interzis de lege se referă, respectiv condițiile cerute de lege pentru sancționarea permiterii accesului la informații care nu sunt destinate publicității:

a) o primă cerință este aceea de a ne afla în prezența unor informații ce nu sunt destinate publicității.

În cauza de față, inculpatul a apreciat îndeplinită această condiție atât timp cât activitatea S.R.I. din care făcea parte la dala respectivă coinculpata plut. A. A. – E.  , era potrivit art. l din Legea nr. 14/24.02.1992 cu modificările ulterioare privind organizarea și funcționarea S.R.I., un organ de stat specializat în domeniul informațiilor privitoare la siguranța națională a României, parte componenta a sistemului național de apărare.

Mai mult, este evidentă activitatea S.R.I. în acest domeniu, întrucât potrivit art. 2 din actul normativ mai sus precizat, “organizează și executa activități pentru culegerea, verificarea și valorificarea informațiilor necesare cunoașterii, prevenirii și contracarării oricăror acțiuni care constituie, potrivit legii, amenințări la adresa siguranței naționale a Românie”.

Pe cale de consecința, în cauza de față, activitățile de supraveghere operativă […] s-au concretizat în informații care nu erau destinate publicității.

b) O altă condiție pentru existența infracțiunii prevăzute de art. 12 lit. b) din Legea nr. 78/2000 este ca aceste informații să fie obținute în condiții legale.

În cauza de față, parchetul impută inculpatului U.H. – D. că ar fi instigat-o să-i furnizeze date operative în ce privește supravegherea sa efectuată de personalul S.R.I. – Direcția Județeană de Informații   .

În cazul activității specifice desfășurată potrivit Legii nr. 14/1992, în art. 12 alin. 2 se prevede în mod expres că “la solicitarea organelor judiciare competente, cadre anume desemnate din S.R.I. pot acorda sprijin la realizarea unor activități de cercetare penală pentru infracțiuni privind siguranța națională”.

Relevante sunt și prevederile art. 13 din Legea privind organizarea și funcționarea S.R.I. care prevăd că “organele S.R.I. nu pot efectua acte de cercetare penală, nu pot lua măsura reținerii sau arestării preventive și nici nu pot dispune de spații proprii de arest”.

Recenta Decizie nr. 51 din 16 februarie 2016 a Curții Constituționale a României[67] precizează faptul că este nepermisă imixtiunea în activitatea de urmărire penală a unor “organe specializare” cum ar fi cazul S.R.I., întrucât acest serviciu de informații nu are calitatea de organ de urmărire penală și, potrivit § 37 din Decizia nr. 51/2016 a CCR, “aceste organe specializate ale statului nu sunt definite nici in mod expres, nici în mod indirect în cuprinsul Codului de procedura penală” și pe cale de consecința orice implicare a acestora într-o cauză penală contravine nu numai normelor procesual penale, ci și prevederilor Constituției României care garantează în mod imperativ legalitatea întregii activități de urmărire penală precum și limitele în care agenții oficiali ai statului pot aduce atingere drepturilor fundamentale ale persoanei strict în condițiile prevăzute de normele procesual penale,

În cazul S.R.I. – Direcția Județeană de Informații, filajul, pânda ori orice altă supraveghere operativă referitoare la persoana inculpatul U.H. – D. se putea realiza în mod legal doar prin două modalități:

- Potrivit art. 9-10 din Legea nr. 14/1992 în situațiile “care constituie amenințări la adresa siguranței naționale a României”, ceea ce nu este cazul în speța de față

- Interceptări în condițiile prevăzute de art. 138 alin. 1 din C.pr.pen., cu referire la lit. a, c și d din acest text legal, respectiv în cazul în care aceste metode special de supraveghere sau cercetare sunt dispuse conform art. 139 alin. 1 C.pr.pen.  într-o cauza penală, de către judecătorul de drepturi și libertăți, (a cererea motivații a procurorului formulată în condițiile art. 140 din C.pr.pen.  și art. 142 alin. 1 C.pr.pen.

Procedând la analiza materialului probator administrat în cauză, nu putem decât să constatăm două aspecte esențiale justei soluționări a cauzei, și anume:

a) Supravegherea operativa a inculpatului U.H. – D. de către personalul din cadrul S.R.I. a fost ilegală, sens în care facem referire la Decizia nr. 51/2016 a Curții Constituționale a României;

b) Nu s-a dovedit implicarea inculpatei A. A. – E.  în supravegherea operativă

c) Nu există nicio dovadă că subofițerul S.R.I. ar fi permis accesul inculpatului U.H. – D. la informații ce nu sunt destinate publicității, întrucât plut. A. A. – E.  nu 1-a prevenit pe acest inculpat în mod concret și nici nu i-a furnizat informații relevante și precise de natură să compromită activitatea de supraveghere operativă.

d) Toate aceste atenționări pe care inculpata A. A. – E.  le recunoaște atât în cursul urmăririi penale, cât și în fața prime instanțe s-au concretizat în avertizări exprimate la modul general, fără referiri concrete la date reale și consistente, având ca obiect acțiuni în teren planificate de serviciul din care aceasta făcea parte.

Curtea mai reține că momentele derulării activității infracționale coincid cu momentele operative legale de misiunile ordonate la care a participat inculpata A. A. – E.  , sau despre care a aflat aceasta în cadrul serviciului, inculpatul U.H. – D. beneficiind de aceste date și informații care nu erau destinate publicității.

În fine, din adresele Serviciului Român de Informații rezultă că inculpata A. A. – E.  a fost prezentă și a obținut direct sau indirect informații privind acțiuni operative ordonate punctual, date care au fost transmise unor persoane care nu aveau acces la ele, întrucât aceste informații nu erau destinate publicității, în condițiile în care aceasta știa că inculpatul U.H. – D. făcea obiectul unor investigații judiciare.

Curtea nu poate reține susținerea inculpatului, potrivit căreia activitatea personalului operativ al S.R.I. implicat în supravegherea acestuia nu s-a desfășurat în acord cu prevederile legii procesual penale și că ele s-au realizat departe de orice supraveghere și control al magistratului, câtă vreme toate măsurile procesuale de supraveghere tehnică (interceptare, comunicații, supraveghere video, audio sau fotografiere, localizare sau urmărire prin mijloace tehnice) au fost autorizate de un judecător de drepturi și libertăți.

În cauză este evidentă atât existența legăturii subiective dintre inculpatul U.H. – D. și A. A. – E.  care se cunoșteau atât în plan familial cât și ca urmare a apartenenței la același partid (pentru A. A. – E.  înainte de a fi angajată la S.R.I.) cât și intenția de instigare a inculpatului, prin îndemnul acestuia de a fi ajutat, care a avut ca urmare determinarea.

Pe de altă parte, este de subliniat că determinarea lucrătorului S.R.I. a fost facilitată și de interesul acestuia de a fi transferat la un alt serviciu de informații, sens în care s-a interesat de acest demers și a transmis inculpatului, în două rânduri, c.v.-ul.

Susținerea inculpatului în sensul că nu a făcut nici un demers pentru realizarea transferului lui A. A. – E.  chiar reală dacă ar fi, nu are nicio relevanță în cauză, câtă vreme aceasta avea convingerea că inculpatul îl cunoștea pe șeful S.I.E. personal și are posibilitatea să o ajute în acest demers, interes care a determinat-o să-i permită inculpatului accesul la informații care nu erau destinate publicității.

Pe de altă parte, este evidentă și justificarea îndemnului inculpatului urmat de determinare, acesta urmărind valorificarea acestor date în vederea contracarării acțiunilor organelor judiciare care îl vizau sau despre care putea presupune că îl vizează.

În aceste condiții, sunt evidente atât mijloacele folosite pentru determinarea (promisiunea unui transfer prin acțiunile concrete în acest sens – primirea c.v.-ului, promisiunea unei discuții cu șeful S.I.E. pe care-l cunoștea) cât și existența îndemnului care a avut ca urmare determinarea, luarea hotărârii și executarea acesteia în sensul permiterii accesului la date care nu erau destinate publicității.

Faptul că A. A. – E.  i-a transmis inculpatului datele direct sau prin intermediul altor persoane, demonstrează că îndemnul inculpatului a avut ca efect determinarea, iar instigarea acestuia are semnificația unui act de participare penală, că aceasta a fost anterioară executării (accesului la date) și că între activitatea de instigare și activitatea de furnizare de date, există raport de cauzalitate.

Potrivit art. 35 alin. 1 C. pen. , când o persoană săvârșește la diferite intervale de timp, dar în realizarea aceleiași rezoluții  infracționale și împotriva aceluiași subiect pasiv, acțiuni sau inacțiuni care prezintă fiecare în parte, conținutul aceleiași infracțiuni, infracțiunea este continuată.

Se reține că în cauză sunt îndeplinite condițiile arătate mai sus în sensul unității subiecților activ și pasiv, al existenței unei singure rezoluții infracționale și a pluralității de acțiuni (10 acte) săvârșite în perioada 18 septembrie 2013 – 26 mai 2014.

Curtea mai reține, că instigatorul trebuie să aibă reprezentarea la momentul luării hotărârii, a activității infracționale desfășurate ulterior de către instigator în ansamblul său. Această reprezentare nu implică o imagine exactă a acțiunilor ce urmează a se înfăptui și a condițiilor de săvârșire, fiind suficientă numai o prevedere în linii generale a activității infracționale, a rezultatelor sale, o cunoaștere generică a condițiilor în care se vor comite acțiunile componente.

În cauză, chiar dacă activitatea de instigare este unică, actele au fost comise într-o perioadă relativ lungă de timp și în modalități identice, motivația lor având același scop și mobil.

Fapta inculpatului, astfel cum a fost reținută mai sus, comisă cu intenție directă, întrunește, în drept, elementele constitutive ale instigării la săvârșirea infracțiunii de folosire în orice mod, direct sau indirect, de informații ce nu sunt destinate publicității ori permiterea accesului unor persoane neautorizate la aceste informații în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de foloase necuvenite prevăzute de art. 47 C.pen rap. la art. 12 lit. b) din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. 1 C.pen.

Condamnă pe inculpatul U. H. – D.  la 2 ani închisoare pentru instigare la săvârșirea infracțiunii de foloase în orice mod direct sau indirect, de informații ce nu sunt destinate publicității ori permiterea accesului unor persoane neautorizate la aceste informații în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de foloase necuvenite, prev.de art.47 C.pen rap.la art.12 lit.b) din Legea 78/2000, cu aplicarea art.35 alin.1 C.pen.

În temeiul art.91, 92 C.pen. dispune suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei stabilind un termen de supraveghere de 2 ani[68].

Art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, Art. 2531 C. pen. anterior. Conflictul de interese

Instanţa[69] constată imposibilitatea reţinerii ambelor infracţiuni în cazul în care acuzaţia vizează o singură conduită, de exemplu cumpărarea unui imobil, astfel cum este formulată acuzaţia în prezentul dosar.

Din examinarea celor două incriminări rezultă că elementul material, actul incriminat, se realizează în cazul conflictului de interese în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, iar în cazul infracţiunii din Legea nr. 78/2000, actul are loc în afara funcţiei, însărcinării sau atribuţiei. În consecinţă, cumpărarea unui imobil, prin interpuşi, de către preşedintele comisiei de licitaţie nu poate întruni în acelaşi timp elementele de tipicitate ale conflictului de interese incriminat de C. pen. (când ar trebui să fie realizată o cumpărare a imobilului în exerciţiul atribuţiilor de serviciu) şi ale infracţiunii prevăzute de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 (când ar trebui să fie realizată o cumpărare a imobilului în afara exerciţiului atribuţiilor de serviciu).

Chiar dacă în ambele ipoteze există o incompatibilitate cu funcţia respectivă, sursa incompatibilităţii este diferită. În cazul art. 12. lit. a) din Legea nr. 78/2000, situaţia de incompatibilitate cu funcţia deţinută apare din cauza unui act încheiat în afara serviciului. Spre deosebire de această ipoteză (a incompatibilităţii cu funcţia din cauza unui act încheiat în afara atribuţiilor de serviciu), în cazul conflictului de interese, situaţia de incompatibilitate se produce din cauza unui act încheiat în cadrul atribuţiilor de serviciu. În cazul conflictului de interese, incompatibilitatea decurge din modul de exercitare a oricăror atribuţii de serviciu ale unui subiect activ calificat ca funcţionar public şi are ca urmare obţinerea unui folos patrimonial. În cazul infracţiunii prevăzute de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, incompatibilitatea decurge din modul de exercitare a unui anumit act exterior funcţiei, în afara îndatoririlor de serviciu (respectiv o operaţiune financiară sau o tranzacţie financiară) şi urmăreşte un scop patrimonial care nu trebuie însă efectiv realizat pentru ca fapta să fie infracţiune. Atunci când tranzacţiile sau operaţiunile financiare sunt realizate în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, sunt de natura serviciului sau atribuţiei subiectului activ, dar sunt exercitate în contra scopului funcţiei, ia naştere o infracţiune de serviciu. Exercitarea unui act de serviciu constând într-o tranzacţie financiară sau operaţiune comercială în contradicţie cu specificul acesteia, urmărindu-se un folos material care însă nu s-a realizat, reprezintă tentativa la infracţiunea de deturnare de fonduri (art. 307 C. pen.) şi nu infracţiunea prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000.

În consecinţă, acuzaţiile formulate de Ministerul Public în ceea ce îl priveşte pe D.D. se exclud una pe cealaltă, deoarece actul obţinerii unui imobil, prin interpuşi, de către preşedintele comisiei de licitaţie nu poate fi considerat deopotrivă în interiorul şi în afara atribuţiilor exercitate. Cele menţionate anterior conduc la concluzia imposibilităţii obiective de pronunţare a unei soluţii de condamnare în raport de ambele infracţiuni ce fac obiectul acuzaţiei. Faţă de modul de formulare a acuzaţiei, cele două infracţiuni, cea prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 şi cea prevăzută de art. 253 C. pen. anterior, nu pot să caracterizeze, din punct de vedere juridic, acelaşi act de conduită.

Pentru aceleaşi considerente ce ţin de excluderea reciprocă a elementelor de tipicitate faţă de acelaşi act de conduită şi deci a imposibilităţii ca una dintre infracţiuni să o absoarbă pe cealaltă, instanţa va proceda la examinarea caracterului fondat al fiecărei acuzaţii şi nu va examina posibilitatea unei schimbări de încadrare juridică de natură să conducă la reţinerea doar a uneia dintre cele două infracţiuni. În consecinţă, instanţa va examina în cele ce urmează, în raport de fiecare dintre acuzaţiile formulate, dacă există probe prin care să se demonstreze într-o manieră convingătoare că inculpatul D.D. a cumpărat imobilul scos la licitaţie prin intermediul lui C.O.E. şi C.M.

În ceea ce priveşte fapta pentru care este acuzat D.D. şi în raport de care C.O.E. şi C.M. au fost acuzaţi de participaţie în forma complicităţii, respectiv infracţiunea prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, omisiunea probării existenţei acestei fapte se răsfrânge nu numai asupra autorului, dar şi în ceea ce îi priveşte pe complici, a căror contribuţie accesorie depinde de existenţa faptei pe care se presupune căau sprijinit-o. Actele complicelui susţin o faptă comisă de către autor. Lipsa faptei autorului conduce astfel nu numai la achitarea acestuia, dar şi la achitarea pentru acelaşi temei a respectivilor complici, fără ca instanţa să mai analizeze vinovăţia acestora sau să administreze alte probe în ceea ce îi priveşte. Proba privind lipsa faptei autorului este suficientă pentru a conduce la achitarea tuturor celor acuzaţi de a fi participat la fapta respectivă.

Lipsa faptei diferă ca situaţie juridică, prin consecinţele sale, de lipsa vinovăţiei autorului. În acest din urmă caz, fapta pe care o sprijină complicele există, iar lipsa vinovăţiei autorului reprezintă o situaţie subiectivă care îi profită doar acestuia. Lipsa faptei reprezintă însă o situaţie obiectivă ce se răsfrânge asupra tuturor participanţilor care nu pot fi traşi la răspundere pentru un act care nu a existat, indiferent dacă sunt acuzaţi că l-au săvârşit ori doar sprijinit.

Elementele care trebuiau probate de către acuzare sunt, în principal, existenţa unui act de comerţ incompatibil cu funcţia (cumpărarea unui imobil al instituţiei la care era director, prin interpuşi, în cazul infracţiunii prevăzute de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000) respectiv luarea unei decizii prin care a realizat un folos propriu (desemnarea persoanei interpuse drept câştigător al licitaţiei în cadrul căreia a fost cumpărat imobilul, în cazul infracţiunii prevăzute de art. 2531 C. pen. anterior). Instanţa va analiza mai întâi probele în ceea ce priveşte actul de comerţ (dobândirea imobilului), având în vedere consecinţele pe care le produce asupra ambelor acuzaţii.

Ministerul Public a subliniat în motivele de apel că faptele reţinute în sarcina inculpatului vizează prima modalitate de săvârşire a infracţiunii prevăzute de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, respectiv efectuarea de operaţiuni financiare ca acte de comerţ, acesta fiind elementul material al laturii obiective a infracţiunii.

Principala probă constă în consemnarea existentă într-o agendă aparţinând inculpatului D.D. şi ridicată de la domiciliul acestuia cu ocazia percheziţiei domiciliare, potrivit căreia “sediul fostului C. Bank este achitat în totalitate, inclusiv actul de vânzare – cumpărare şi îţi aparţine. Proprietar este însă E.V. SRL. Costurile totale s-au ridicat la aprox. 820.000 de euro (de aici rezultă datoriile pe care le am”).

De asemenea acuzarea arată că inculpatul D.D. avea banii necesari cumpărării sediului, dintr-un împrumut acordat de banca la care lucra, precum şi că a făcut demersuri în vederea găsirii unui chiriaş pentru imobil, după vânzarea acestuia la licitaţie către SC E.V. SRL.

Plata preţului imobilului din banii lui D.D. (conform modului de formulare acuzaţiei, plata din banii proprii era singura variantă de plată a preţului cercetată în cursul urmăririi penale), element determinant al cumpărării imobilului de către acesta, nu a putut fi probată. Deşi demonstraţia existenţei notelor din agendă şi a demersurilor pentru găsirea unui chiriaş (convorbirea telefonică purtată între inculpaţi la 13 ianuarie 2009) sunt importante în economia cauzei, aceste împrejurări nu sunt însă suficiente prin ele însele, fără alte împrejurări de fapt, pentru stabilirea autorului infracţiunii prevăzute de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 sau a infracţiunii de conflict de interese, în condiţiile în care ar putea fi susţinute şi alte variante, la fel de plauzibile, privind singurul demers al inculpatului pentru închirierea imobilului (declaraţiile luate în cauză au arătat că C.O.E. i-a solicitat, în raport de relaţiile de prietenie de lungă durată să îl ajute să găsească un chiriaş pentru imobilul cumpărat la licitaţie) şi în raport de natura acestui demers (solicitare adresată unei firme specializată în tranzacţii imobiliare).

Consemnările din agenda personală a inculpatului D.D., au fost explicate de către apărare într-o manieră care se coroborează cu alte mijloace de probă şi care oferă o variantă credibilă faptelor, fără relevanţă penală, opusă celei prezentate de acuzare (aflat într-o stare de sănătate gravă, acuzatul a explicat fiului său datoriile, acumulate în realitate în relaţia extraconjugală, prin cumpărarea unui bun care să arate că era preocupat de viitorul familiei). Acuzarea nu a dovedit însă că inculpatul a şi folosit banii pe care îi avea pentru cumpărarea imobilului şi nu a răspuns argumentelor apărării care a arătat că banii pentru imobilul cumpărat la licitaţie au fost plătiţi de firma câştigătoare, din venituri provenite din rulajul propriu. Acuzarea nu a argumentat nici că există un mijloc de probă prin care să se dovedească faptul că D.D. ar fi dat firmei câştigătoare vreo sumă care să justifice ideea că ar fi plătit preţul imobilului (nu au fost formulate în prezenta cauză acuzaţii privind primirea imobilului cu titlu gratuit de către D.D. de la fam. C.). Apărarea a dovedit însă modul în care au fost cheltuiţi banii din creditul luat de către D.D. şi pe care acuzarea a considerat că i-ar fi folosit în scopul cumpărării imobilului scos la licitaţie. Cu excepţia consemnării din agendă, contestată asupra conţinutului de către apărare în varianta descrisă mai sus, nicio altă probă nu susţine faptul că D.D. ar fi plătit preţul imobilului respectiv astfel cum afirmă acuzarea. În lipsa altor probe care să susţină faptele consemnate în agendă, nu există un probatoriu suficient pentru a se pronunţa o soluţie de condamnare, astfel cum instanţa va analiza în detaliu în cele ce urmează.

În acest context, Înalta Curte constată că nu există probe care să conducă la stabilirea unei situaţii de fapt clare, cu un grad de probabilitate de tipul celui necesar pentru răsturnarea prezumţiei de nevinovăţie, şi anume dincolo de orice îndoială rezonabilă, şi la concluzia vinovăţiei inculpatului D.D., astfel încât principiul prezumţiei de nevinovăţie nu a fost răsturnat, iar dubiul creat profită acestuia.

Ministerul Public trebuia să dovedească fapta pentru care a formulat acuzaţiile, respectiv că D.D. a cumpărat imobilul fostului C. cu banii proprii. Probele trebuiau să se concentreze pe aspectele de fapt care dovedeau dobândirea imobilului de către acesta. Acuzarea a susţinut că proba cumpărării imobilului decurge din faptul că a plătit banii pentru imobil şi că s-a comportat ca un adevărat proprietar în raport de sediul fostului C. după înstrăinarea acestuia către SC E.V. SRL. încălcarea unor norme de desfăşurare a licitaţiei, atât timp cât nu se dovedeşte că această împrejurare i-a profitat inculpatului şi nu altor persoane (celor care au cumpărat imobilul, conform procesului verbal de adjudecare), respectiv încălcarea unor norme de creditare în obţinerea unei sume pe care acuzarea nu a dovedit că a fost folosită pentru plata imobilului, reprezintă aspecte fără legătură cu acuzaţia. În motivele de apel, acuzarea învederează în mod repetat existenţa unor probe referitoare la încălcarea unor norme în desfăşurarea licitaţiei şi adjudecarea imobilului ce face obiectul dosarului, încălcarea normelor de creditare. Aceste aspecte nu au însă legătură cu acuzaţia ce priveşte cumpărarea imobilului de către D.D. şi nu produc efecte într-un probatoriu care trebuia să se concentreze pe ceea ce dovedeşte că inculpatul a cumpărat imobilul.

Încălcările unor norme de procedură în ceea ce priveşte desfăşurarea licitaţiei şi adjudecarea (susţinute de acuzare prin raportare la modul de stabilire a preţului, la plata preţului la trei zile după expirarea datei limită stabilite în contract, la publicitatea necesară pentru desfăşurarea licitaţiei, la modul de desfăşurare a licitaţiei) respectiv încălcările unor norme în ceea ce priveşte obţinerea creditului de către D.D., lipsa banilor necesari cumpărării imobilului de către unul dintre participanţii a cărui ofertă a fost declarată necâştigătoare, eventualele înţelegeri între participanţii la licitaţie cu privire la preţ, nu pot produce efecte juridice într-o cauză în care Ministerul Public a acuzat preşedintele comisiei de licitaţie că a cumpărat imobilul prin interpuşi şi a plătit preţul vânzării din bani proprii.

Acuzarea a susţinut existenţa unui probatoriu provenind din cauze disjunse de acuzaţia de faţă (pentru care inculpatul D.D. a fost trimis în judecată prin rechizitoriul nr. 75/P/2008), probatoriu care, faţă de faptul că nu a fost administrat nemijlocit de către prezenta instanţă şi nici nu provine dintr-o hotărâre definitivă, nu produce efecte în raport de acuzaţiile formulate în cauza de faţă, al cărei obiect este fără legătură cu infracţiunea de luare de mită, cu infracţiunea de înşelăciune sau cu abuzul în serviciu şi fără legătură cu faptele comise în calitate de autori de către ceilalţi participanţi la licitaţie.

În ceea ce priveşte infracţiunea de conflict de interese Din modul în care Ministerul Public a formulat acuzaţia, în rechizitoriu se menţionează următoarele:

Inculpatul D.D., în calitate de director al C. Bank – Sucursala R. şi preşedinte al comisiei de licitaţie constituită pentru vânzarea imobilului care a reprezentat sediul vechi al C. Bank, în baza unei înţelegeri prealabile realizate cu inculpaţii C.O.E. şi C.M. a dobândit în mod necuvenit, în interes propriu, prin societatea comercială interpusă SC E.V. SRL, bunul imobil anterior menţionat. S-a reţinut că inculpatul D.D. era în stare de incompatibilitate prevăzută de Normele metodologice nr. 10/2003 în vigoare la acea dată. De asemenea, s-a arătat că acelaşi inculpat a participat la licitaţia din 28 noiembrie 2007 în calitate de preşedinte al comisiei de licitaţie, utilizând în scopul mai sus arătat informaţii obţinute în virtutea funcţiei de director al C. Bank – Sucursala R, cât şi cele conferite de calitatea de preşedinte al comisiei de licitaţie.

S-a reţinut şi împrejurarea că acelaşi inculpat, participând la licitaţia din 28 noiembrie 2007, a acţionat cu intenţia directă de a realiza un folos material, injust pentru sine, constând în obţinerea necuvenită a imobilului menţionat mai sus, a luat decizii în acest sens deşi era într-o vădită stare de incompatibilitate, fapt ce reprezintă un conflict de interese.

Având în vedere însă că participarea inculpatului în comisie nu a fost negată, existând astfel un suport faptic parţial al acuzării, considerentul soluţiei de achitare pronunţate de instanţa de fond (fapta nu există), nu este fondat în ceea ce priveşte infracţiunea de conflict de interese prevăzută de art. 2531 C. pen. anterior. Elementul care trebuia probat de către acuzare alături de participarea în comisia de la licitaţie, era obţinerea unui folos patrimonial, direct sau indirect prin intermediul participării în comisia de la licitaţie. Dată fiind lipsa probelor concludente din care să rezulte că inculpatul, şi nu SC E.V. SRL, este adevăratul cumpărător al imobilului, instanţa va pronunţa soluţia de achitare în considerarea temeiului prevăzut de art. 16 lit. c) C. pr. pen. Vânzarea unui bun la licitaţie presupune obţinerea unui folos patrimonial, însă nu există probe concludente în dosarul de faţă în sensul că folosul patrimonial respectiv ar fi fost obţinut de către inculpat. Faţă de această acuzaţie, instanţa constată că deşi D.D. a participat în comisia de licitaţie, argumentele ce preced au condus la concluzia că inculpatul nu a cumpărat imobilul, astfel că temeiul achitării urmează a fi art. 16 lit. c) C. pr. pen., respectiv nu există probe că persoana acuzată a săvârşit infracţiunea. În raport de lipsa unui suport probatoriu din care să rezulte legătura dintre inculpat şi faptele pentru care este acuzat, instanţa nu va mai analiza, astfel cum a solicitat apărarea, elementele constitutive ale infracţiunii de conflict de interese.

În consecinţă, Înalta Curte va admite apelul declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Direcţia Naţională Anticorupţie – Serviciul Teritorial Piteşti împotriva sentinţei penale nr. 101/F din 28 mai 2014 a Curţii de Apel Piteşti, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie.

Va desfiinţa, în parte, sentinţa apelată şi rejudecând în baza art. 396 alin. (5) rap. la art. 16 alin. (1) lit. c) C. pr. pen., va achita pe inculpatul D.D. pentru infracţiunea prevăzute de art. 2531 alin. (1) C. pen. anterior. Va menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei penale atacate.

Achizitii. Operatiuni financiare ca acte de comert, incompatibile

Fapta inculpatului A.C. care, în perioada iulie – septembrie 2005, în calitate de ofiter M.Ap., împuternicit de comandantul UM XXXX, sa se ocupe cu achizitionarea de parti componente de mobilier, alaturi de membrii comisiei de achizitii, precum si în calitate de mandatar al asociatului unic si administratorului S.C. „XXX” SRL, a efectuat operatiuni financiare ca acte de comert, incompatibile cu însarcinarea primita, constând în emiterea facturilor fiscale ale S.C. „XXX” SRL catre UM XXXX, încasarea banilor în scopul de a obtine foloase necuvenite de 1.674,15 RON, din activitatile comerciale desfasurate în asemenea conditii, folosind, în acest sens si informatiile obtinute în virtutea însarcinarii sale referitoare la bunurile ce trebuiau achizitionate de UM XXXX si sumele de bani alocate pentru ele, întruneste elementele constitutive ale infractiunii prevăzute de art. 12 lit. „a” din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 41 alin. 2 C.pen.;

Fapta inculpatului A. C. care, în perioada iulie – septembrie 2005, i-a determinat pe cpt. M. E. si subofiterii T.C., T. Gh. si M. Gh. sa redacteze (primul) si sa semneze (ceilalti) procesele-verbale de testare a pietei din datele de: 26.07.2005 (2 buc.), 27.07.2005 (1 buc.), 30.08.2005 (1 buc.), 01.09.2005 (1 buc.) si 07.09.2005 (1 buc.), care contin date nereale cu privire la produsele si preturile practicate de firmele cuprinse în continutul lor, date ce au fost comunicate de inculpat în scopul ca S.C. „XXX” SRL, unde inculpatul era direct interesat, sa fie aleasa ca furnizor al UM XXXX, întruneste elementele constitutive ale infractiunii prevăzute de art. 31 alin. 2 C.pen., rap. la art. 289 C.pen., rap. la art. 17 lit. „c” din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 41 alin. 2 C.pen.;

Fapta inculpatului A.C. care, în perioada iulie – septembrie 2005, prin activitatea desfasurata aratata la pct. 2, i-a determinat pe col. P.I., cpt. P.G., cpt. G. C., mr. M.F. – presedinte (primul) si membri (ceilalti) ai comisiei de achizitii sa achizitioneze elemente de mobilier de la S.C. „XXX” SRL, la un pret mai mare decât pretul practicat pe piata de furnizorii acestei societati comerciale, cauzând, astfel, Ministerului Apararii o paguba de 4,673,61 RON si un avantaj patrimonial S.C. „XXX” SRL de 1.674,15 RON, întruneste elementele constitutive ale infractiunii prevăzute de art. 31 alin. 2 C.pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 248 C.pen., cu aplicarea art. 41 alin. 2 C.pen.;

Fapta inculpatului A.C. care, în perioada iunie – septembrie 2006, în calitate de ofiter M.Ap., împuternicit de comandantul UM XXX sa se ocupe cu achizitionarea de parti componente de mobilier, alaturi de membrii comisiei de achizitii de la UM YYYY (unitate subordonata UM XXXX) si în calitate de mandatar al asociatului unic si al administratorului S.C. „XXX” SRL, a efectuat operatiuni financiare ca acte de comert, incompatibile cu însarcinarea primita, constând în emiterea facturilor fiscale, încasarea banilor, în scopul de a obtine foloase necuvenite din activitatile desfasurate în asemenea conditii, folosind, în acest sens, si informatiile obtinute în virtutea însarcinarii sale referitoare la bunurile ce trebuiau achizitionate si resursele bugetare alocate, întruneste elementele constitutive ale infractiunii prevăzute de art. 12 lit. „a” din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 41 alin. 2 C.pen.

Fapta inculpatului A.C. care, în perioada iunie – septembrie 2006, l-a determinat pe subofiterul cazarmar de la UM YYYY, plt.maj. D.P., sa semneze, fara vinovatie, procesele-verbale de testare a pietei din datele de 14.06.2006 (1 buc.) si 18.09.2006 (3 buc.) care contin date nereale cu privire la produsele si preturile practicate de firmele cuprinse în continutul lor, cu scopul ca UM YYYY sa achizitioneze parti componente de la S.C. „XXX” SRL, firma la care era direct interesat, întruneste elementele constitutive ale infractiunii prevăzute de art. 31 alin. 2 C.pen., rap. la art. 289 C.pen., rap. la art. 17 lit. „c” din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 41 alin. 2 C.pen.

Infractiunile astfel retinute sunt în concurs real prevăzute de art. 33 lit. „a” C.pen.

Individualizând pedepsele, instanta va stabili, pentru fiecare infractiune, câte o pedeapsa cu închisoare, într-un cuantum situat la minimul special prevazut de lege, întrucât împrejurarile în care inculpatul a actionat au favorizat savârsirea faptelor, tocmai prin comportamentul culpos al factorilor de decizie din UM XXXX[70].

Utilizarea informaţiei privilegiate

Inculpatul S.R.S.Ş. a avut interese economice comune cu inculpatul P.D.C. făcând parte din trustul de presă “Z.”, deţinând împreună calitatea de asociat/administrator în cadrul următoarelor societăţi comerciale: Z.T. SRL, O.P.I. SA, A.I. SA, A.M.P. SRL, Editura Z. SRL, E.P. SRL, Z. SRL, A.I. SRL, A.D. SA, fiind totodată în relaţii strânse de prietenie.

Prin urmare, Curtea, din evaluarea probelor administrate, a constatat că inculpatul S.R.S.Ş. a utilizat la data de 7 aprilie 2004, informaţia privilegiată privind termenii şi condiţiile în care urmează să se desfăşoare operaţiunile de tranzacţionare a acţiunilor cu simbolul RRC, dezvăluită anterior datei de 1 aprilie 2004, de inculpatul P.D.C., a utilizat această informaţie în avantajul propriu sprijinind totodată prin activităţile sale grupul infracţional organizat iniţiat de inculpatul P.D.C., operaţiunile de cumpărare vânzare a acţiunilor cu simbolul RRC subsumându-se scopului grupului infracţional organizat de obţinere, în mod ilicit, de importante beneficii financiare, prin influenţarea şi menţinerea unui nivel artificial al preţului de deschidere la data de 07 aprilie 2004 şi ulterior, prin operaţiuni manipulative privind vânzarea cumpărarea acţiunilor cu simbolul RRC.

Cu privire la încadrarea juridică, instanţa de apel a evidenţiat, mai întâi, criteriile pe care le-a avut în vedere la determinarea legii penale mai favorabile, potrivit art. 5 din noul C. pen., subliniind că, pentru a stabili care lege dintre cele succesiv intervenite până la judecarea definitivă a cauzei este mai favorabilă inculpatului, a ţinut seama in concreto de pedepsele care ar putea fi aplicate acestuia, ca urmare a individualizării acelor pedepse, în funcţie de gravitatea faptelor comise şi de periculozitatea autorului lor.

Pornind de la această premisă, apreciind că, pentru fapta de aderare şi sprijinire, sub orice formă, a unui grup infracţional organizat, se impune aplicarea unei pedepse severe şi constatând că, pentru acea faptă, legea anterioară prevedea o limită specială minimă de 5 ani închisoare, însă legea nouă stabileşte limite (atât cea minimă, cât şi cea maximă) mult reduse, instanţa de apel a apreciat că, şi însituaţia unui tratament sancţionator mai aspru pentru concursul de infracţiuni, legea penală mai favorabilă inculpatului, în întregul său, este cea nouă.

Astfel, instanţa de apel a încadrat juridic faptele reţinute în sarcina inculpatului S.R.S.Ş. în infracţiunile de utilizare a informaţiei privilegiate, prev. de art. 245 alin. (1) teza I din Legea nr. 297/2004, cu aplicarea art. 10 şi 12 C. pen. şi art. 279 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 şi respectiv constituire a unui grup infracţional organizat, prev. de art. 367 alin. (1) din noul C. pen., pentru care a pronunţat condamnarea acestuia[71].

Grupul infracţional organizat

Un astfel de grup structurat a funcţionat în perioada 2006 – 2007 acţionând coordonat în scopul infracţiunii de înşelăciune în formă deosebit de gravă şi manipularea pieţei de capital cu ajutorul unor acte false, cu consecinţa devalizării posesorilor de acţiuni cu ajutorul unor astfel de mijloace frauduloase.

De datoria instanţei de fond a fost prezentarea şi a etapelor infracţionale specifice.

Rezumând, prima etapă este aceea în care inculpaţii V.F. şi C.G.F. împreună cu cei racolaţi de ei, C.M., V.G.G., C.N.F., C.D.A., C.A., I.N., D.A., A.G., C.A., pe căi ilegale folosind diverse mijloace frauduloase aflau datele de identitate ale acţionarilor, iar pe unii dintre aceştia îi şi determinau să le dea procură notarială alteori producând procuri false în numele unor birouri notariale acţionând apoi pentru tranzacţionarea acţiunilor însuşindu-şi numeroase sume de bani fără ca posesorii acţiunilor tranzacţionate să cunoască aceste lucruri.

În cea de a doua etapă avea loc tranzacţionarea acţiunilor la o Societate de Servicii şi Investiţii Financiare (SSIF) realizată direct de organizatorii grupului infracţional ori de cei atraşi în grup de către aceştia cum erau inculpaţii C.M., C.N.F., C.D.A., C.A., I.N. la care au participat şi învinuiţii D.A. şi A.G., de pildă aceşti învinuiţi fiind folosiţi ca şoferi care îi ajutau în această activitate infracţională.

În cea de a treia etapă activităţii infracţionale din grupul infracţional erau selectaţi inculpaţi de încredere care aveau menirea, în baza procurilor obţinute în diferite modalităţi frauduloase, să deschidă conturi bancare şi după alimentarea acestora cu banii rezultaţi din tranzacţiile ilegale să ridice în cash sumele rezultate[72].


[1] Potrivit art. 143 din Legea nr. 31 din 16 noiembrie 1990 privind societăţile (republicată în temeiul art. X din O.U.G. nr. 32/1997,  M. Of. nr. 133 din 27 iunie 1997, aprobată şi modificată prin Legea nr. 195 din
17 noiembrie 1997,  M. Of. nr. 335 din 28 noiembrie 1997. Legea nr. 31/1990 a fost  M. Of.
nr. 126‑127 din 17 noiembrie 1990 şi a mai fost modificată prin: Legea nr. 41 din 1 iunie 1991,  M. Of. nr. 120 din 4 iunie 1991; Legea nr. 44 din 4 iulie 1991,  M. Of. nr. 142 din 11 iulie 1991; Legea nr. 80 din
23 decembrie 1991,  M. Of. nr. 263 din 23 decembrie 1991, şi prin Legea nr. 78 din 20 iulie 1992, M. Of. nr. 178 din 28 iulie 1992) şi republicată în M. Of. nr. 33 din 29 ianuarie 1998 şi în M. Of. nr. 1066 din 17 noiembrie 2004), administratorii vor putea să încheie acte juridice prin care să dobândească, să înstrăineze, să închirieze, să schimbe sau să constituie în garanţie bunuri aflate în patrimoniul societăţii, a căror valoare depăşeşte jumătate din valoarea contabilă a activelor societăţii la data încheierii actului juridic, numai cu aprobarea adunării generale extraordinare a acţionarilor, dată în condiţiile prevăzute la art. 115. Regulile sunt cele de la mandat. Ulterior, legea a fost republicată în M. Of. nr. 1066 din 17 noiembrie 2004 și repetat modificată. .

[2] I. C. C. J., S. pen., dosar nr. 1639/2004.

[3] A se vedea: N. Giurgiu, Infracţiunea, Ed. Gama, Iaşi, 1994, p. 209; V. Dongoroz, Curs de drept penal, Ed. Cursurilor Litografiate, Bucureşti, 1941, p. 356; T. Pop, în Codul penal comentat, 1937, vol. I, p. 237; N. Iliescu, în Explicaţii…, op. cit., 1969, p. 136; A. Dincu, Drept penal, Partea generală, vol. I, Bucureşti, 1975, p. 251.

[4] Valoarea de piaţă a unei imobilizări corporale reprezintă preţul care poate fi obţinut pe o piaţă activă, atunci când activele de pe piaţă sunt relativ omogene şi există cantităţi suficiente de asemenea active tranzacţionate, în aşa fel încât oricând pot fi găsiţi potenţiali cumpărători şi vânzători (anexa 1 la Norme privind reevaluarea imobilizărilor corporale, H.G. nr. 403 din 19 mai 2000 privind reevaluarea imobilizărilor corporale M. Of. nr. 252 din 7 iunie 2000).

[5] M. Of. nr. 390 din 17 iulie 2001.

[6] V şi H.G. nr. 1553 din 18 decembrie 2003 privind reevaluarea imobilizărilor corporale şi stabilirea valorii de intrare a mijloacelor fixe, M. Of. nr. 21 din 12 ianuarie 2004, care a abrogat H.G. nr. 403 din 19 mai 2000.

[7] În dosarul nr. 20/P/2002, PNA, Secţia de combatere a corupţiei a trimis în judecată un grup de inculpaţi care, în perioada aprilie‑august 2000, au contribuit la efectuarea de operaţiuni de ascundere a unei părţi din activul unei societăţi, în vederea diminuării aparente a valorii acestora, cunoscând că societatea se află în încetare parţială de activitate. În aceeaşi perioadă s‑a creat un circuit în mod fraudulos prin care bunuri aparţinând acesteia au fost transferate la firme off‑shore. Au fost efectuate transferuri bancare fără a exista vreo motivaţie financiară, comercială sau economică, a fost diminuată cu intenţie valoarea comercială reală a unor bunuri, cu prilejul vânzării acestora, fiind prejudiciate interesele SC P. SA.

Încadrarea juridică propusă de procurori era aceea din art. 248, raportat la art. 2481 C. pen. anterior, cu aplicarea art. 41 alin. (2), art. 289, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior, art. 291, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior, art. 276 lit. a) din Legea nr. 31/1990, cu aplicarea art. 13, art. 23 lit. a) şi b) din Legea nr. 21/1999 cu aplicarea art. 13, art. 10 lit. a) din Legea nr. 78/2000, respectiv art. 26 raportat la art. 248 raportat la art. 2481 C. pen. anterior, cu apli­carea art. 41 alin. (2), art. 26, raportat la art. 289, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior, art. 26 raportat la art. 291, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior, art. 26 raportat la art. 276 lit. a) din Legea nr. 31/1990 cu aplicarea art. 13, art. 26 raportat la art. 23 lit. a) şi b) din Legea nr. 21/1999 etc.

Prin sent. pen. nr. 293 din 27 aprilie 2005, I. C. C. J., S. pen., a dispus restituirea cauzei la D.N.A. (dosar nr. 4539/2004).

[8] C. Voicu, Al. Boroi ş.a., Drept penal al afacerilor, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006, pp. 590‑591.

[9] Într‑o speţă, în cazul societăţii comerciale X la care statul era acţionar 100%, instituţia publică implicată a realizat şi a dispus publicarea în presă a unui anunţ de vânzare prin intermediul unei firme intermediare. Acţiunile au fost evaluate în cadrul raportului de evaluare la valoarea de 25.000 lei/acţiune iar lucrătorii instituţiei publice au corectat această lavoare la 35.000 lei/acţiune. Preţul de ofertă pentru pachetul de acţiuni deţinut de stat a fost de 4.178.160.000 lei. Deşi în macheta anunţului de vânzare realizată de funcţionarii instituţiei procentul de deţinere era de 100% iar datoriile de 50.379.000 lei, în presă anunţul a apărut cu inexactităţi, respectiv procentul de acţiuni pus în vânzare: 10%, valoarea datoriilor către bugetul statului: 50.379.000 mii lei. Ca o consecinţă a acestei inexactităţi, vânzarea pachetului de 100% acţiuni a fost realizată pentru suma de cca. 790 mil. lei, deşi disponibilităţile băneşti din conturile societăţii depăşeau 1 miliard lei. Metoda de vânzare – negocierea directă cu preselecţie – a fost derulată în condiţiile în care la privatizare s‑a prezentat un singur ofertant care cumpărase anterior caietul de sarcini şi care deşi nu îndeplinea unele dintre criteriile de preselectare a fost declarat adjudecatar. Ulterior achitării preţului, societatea şi‑a schimbat obiectul de activitate şi a trecut la valorificarea mijloacelor fixe. Dacă autorul a acţionat cu intenţie se poate reţine infracţiunea pe care o analizăm. A se vedea: S. Fusea, op. cit., http://www.pna.ro.

[10] Procurorii secţiei a II‑a din PNA, au constatat că privatizarea Cramelor O., ca şi modul de concesionare a unui teren în suprafaţă de 1.045,38 ha aparţinând SC V., s‑au făcut ilegal. Anchetatorii au stabilit că, în cursul anului 2000, in urma negocierilor purtate pentru privatizarea SC V., Agenţia Domeniilor Statului a încheiat cu Asociaţia Salariaţilor (ofertantul declarat câştigător – s.n.) un contract de concesiune a unei suprafeţe de 1.045,38 ha din totalul de 1.103 ha teren agricol scos la concesionare, prin care s‑a stabilit o valoare mai mică decât cea care a rezultat din negocierile desfă­şurate. Totodată, Agenţia Domeniilor Statului a încheiat un contract de concesionare a unei suprafeţe de 57,98 ha, din totalul de 1.103 ha teren agricol aferent, cu SC V., în aceleaşi condiţii de diminuare a ratei care a rezultat din negocieri, fără a exista o baza legală, întrucât aceasta societate nu a participat la privatizarea SC V.

Procurorii au probat abuzurile săvârşite în gestionarea patrimoniului de către directorul acestei societăţi, trimis în judecată pentru complicitate la stabilirea, cu intenţie, a unei valori diminuate a bunurilor aparţinând agenţilor economici la care statul este acţionar (art. 10 din Legea nr. 78/2000) şi abuz în serviciu contra intereselor publice (art. 248 C. pen.). V http://www.hotnews.ro.

Fostul preşedinte al Agenţiei Domeniilor Statului şi alţi zece înalţi funcţionari din cadrul aceleiaşi instituţii şi al Ministerului Agriculturii si Alimentaţiei (MAA) cercetaţi penal de procurorii anticorupţie, în cazul privatizării SC V. SA. Totodată, ei sunt acuzaţi de stabilirea unei valori mai mici a redevenţei in contractul de concesionare privind suprafeţe de teren aparţinând acestei societăţi şi de săvârşirea unor infracţiuni conexe infracţiunilor de corupţie prin care s‑a creat un important prejudiciu statului roman. V http://www.curierulnational.ro.

[11] D. Ciuncan, A. Niculiţă, Definirea noţiunilor de credit şi de subvenţie în sensul art. 10 din Legea nr. 78/2000, publicat în Buletin documentar nr. 2/2004 al D.N.A.; V http://www.pna.ro.

[12] Creditul reprezintă orice angajament de punere la dispoziţie sau acordare a unei sume de bani ori prelungirea scadenţei unei datorii, în schimbul obligaţiei debitorului la rambursarea sumei respective, precum şi la plata unei dobânzi sau a altor cheltuieli legate de această sumă sau orice angajament de achiziţionare a unui titlu care încorporează o creanţă ori a altui drept la încasarea unei sume de bani.

[13] D. Ciuncan, Studiu privind cauzele care generează şi condiţiile care favorizează corupţia, publicat în “Buletin documentar” nr. 4/2003 al P.N.A./D.N.A.; V http://www.pna.ro.

[14] Sintagma „foloase”, în accepţiunea articolului din lege, este dată şi de Dicţionarul Explicativ al Limbii Române: câştig moral sau material, avantaj, profit, folosinţă spre binele cuiva.

[15] În sens contrar, a se vedea: Gh. Burlacu, Interpretarea unor sintagme din legislaţia anticorupţie, cu implicaţii în stabilirea unor infracţiuni bancare de competenţa Parchetului Naţional Anticorupţie, publicat în „Buletin documentar” nr. 1/2005 al D.N.A.; http://www.pna.ro. Este greu de dovedit că scopul contractului civil este ab initio fraudulos.

[16] Există opinia că fapta va constitui abuz dacă motivarea destinaţiei şi chiar destinaţia efectivă nu va fi în folos propriu, ci al unităţii (D. Ciuncan, Criterii distinctive la unele infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul, în RRD nr. 1/1987, p. 43). Argumentul este acela al lipsei laturii subiective. În acelaşi sens, V O. Loghin, T. Toader, Drept penal român, Ed. Şansa, Bucureşti, ed. 1996, p. 336.

[17] Persoana interpusă poate fi, în acest caz, complice sau instigator. S. Kahane, Infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul, în Explicaţii teoretice ale Codului penal român, Partea specială, vol. IV, de V. Dongoroz ş.a., Ed. Academiei, Bucureşti, 1972, p. 149. În afara îndatoririlor de serviciu o faptă, care altminteri ar fi o luare de mită, poate primi încadrarea juridică de trafic de influenţă sau înşelăciune etc.

[18] M. Of. nr. 964 din 28 decembrie 2002. Infracţiunea gravă este infracţiunea care face parte din una dintre următoarele categorii: infracţiunile contra păcii şi omenirii, infracţiunile contra siguranţei statului sau contra siguranţei naţionale, terorismul, omorul, omorul calificat, omorul deosebit de grav, infracţiunile privind traficul de droguri şi traficul de persoane, spălarea banilor, falsificarea de monede sau de alte valori, infracţiunile privitoare la nerespectarea regimului armelor şi muniţiilor, infracţiunile privitoare la regimul materialelor nucleare sau al altor materii radioactive, infracţiunile de corupţie, infracţiunile contra patrimoniului care au produs consecinţe deosebit de grave, precum şi orice altă infracţiune pentru care legea prevede pedeapsa închisorii al cărei minim special este de cel puţin 10 ani sau mai mare [cf. art. 2 lit. h) din lege]. Legea a fost republicată în M. Of. nr. 288 din 18 aprilie 2014.

[19] M. Of. nr. 299 din 7 iunie 2001. Valoarea de piaţă a unei imobilizări corporale reprezintă preţul care poate fi obţinut pe o piaţă activă, atunci când activele de pe piaţă sunt relativ omogene şi există cantităţi suficiente de asemenea active tranzacţionate, în aşa fel încât oricând pot fi găsiţi potenţiali cumpărători şi vânzători (anexa 1 la Norme privind reevaluarea imobilizărilor corporale, Hotărârea nr. 403 din 19 mai 2000 privind reevaluarea imobilizărilor corporale, M. Of. nr. 252 din 7 iunie 2000, abrogată de art. 7 din Hotărârea nr. 1553/2003).

[20] M. Of. nr. 390 din 17 iulie 2001.

[21] Valoarea de piaţă a unei imobilizări corporale reprezintă preţul care poate fi obţinut pe o piaţă activă, atunci când activele de pe piaţă sunt relativ omogene şi există cantităţi suficiente de asemenea active tranzacţionate, în aşa fel încât oricând pot fi găsiţi potenţiali cumpărători şi vânzători (anexa 1 la Norme privind reevaluarea imobilizărilor corporale).

[22] V şi Hotărârea nr. 1553 din 18 decembrie 2003 privind reevaluarea imobilizărilor corporale şi stabilirea valorii de intrare a mijloacelor fixe, M. Of. nr. 21 din 12 ianuarie 2004, care a abrogat Hotărârea nr. 403 din 19 mai 2000.

[23] Legea a fost abrogată de art. 422 alin. (1) lit. A din O.U.G. nr. 99/2006.

[24] O. Loghin, T. Toader, Drept penal român, Partea specială, ed. a IV‑a, Şansa, 2001, p. 403

[25] Legea nr. 21 din 10 aprilie 1996, M. Of. nr. 88 din 30 aprilie 1996, republicată în temeiul art. 107 alin. (3) din Legea nr. 255/2013 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii procesual penale, M. Of. nr. 515 din 14 august 2013, cu modificările ulterioare, dându‑se textelor o nouă numerotare.

Legea concurenţei nr. 21/1996 a fost republicată în M. Of. nr. 742 din 16 august 2005 şi, ulterior, a mai fost modificată şi completată prin O.U.G. nr. 75/2010 privind modificarea şi completarea Legii concurenţei nr. 21/1996, M. Of. nr. 459 din 6 iulie 2010 şi rectificată în M. Of. nr. 549 din 5 august 2010, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 149/2011, M. Of. nr. 490 din 11 iulie 2011 şi rectificată în M. Of. nr. 511 din 19 iulie 2011 şi în M. Of. nr. 563 din 8 august 2011 şi prin Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, M. Of. nr. 757 din 12 noiembrie 2012 şi rectificată în M. Of. nr. 117 din 1 martie 2013, cu modificările ulterioare. Legea concurenţei a fost republicată în M. Of. nr. 240 din 3 aprilie 2014.

[26] H.G. nr. 1609 din 23 decembrie 2003 privind preţurile produselor subvenţionate din sectorul minier, M. Of. nr. 44 din 20 ianuarie 2004, abrogată prin H.G. nr. 607, M. Of. nr. 420 din 16 mai 2006. Pentru produsele din industria cărbunelui, minereurilor feroase, neferoase, radioactive, rare şi nemetalifere prevăzute în anexa care face parte integrantă din prezenta hotărâre se acordă, până la sfârşitul anului 2006, subvenţii de la bugetul de stat. Măsurile de sprijin susceptibile a constitui ajutoare de stat prevăzute de H.G. nr. 607 vor fi notificate Consiliului Concurenţei de către iniţiator/furnizor, conform reglementărilor în vigoare în domeniul ajutorului de stat.  Ajutoarele de stat vor putea fi acordate numai după prezentarea, în prealabil, a unor programe de restructurare aprobate de furnizor/iniţiator, care să demonstreze viabilitatea companiilor beneficiare.  În cazul actelor administrative emise şi al contractelor administrative încheiate fără respectarea obligaţiei legale prevăzute,  Consiliul Concurenţei va solicita instanţelor de judecată competente anularea actului administrativ prin care s-a acordat ajutorul ilegal şi recuperarea, rambursarea sau suspendarea plăţii oricărui ajutor de stat ilegal.

[27] Legea nr. 19 din 10 ianuarie 2002 pentru aprobarea O.G. nr. 97/1999 privind garantarea furnizării de servicii publice în transporturile rutiere şi pe căile navigabile interioare, M. Of. nr. 59 din 28 ianuarie 2002.

O.G. nr. 97 din 30 august 1999 privind garantarea furnizării de servicii publice în transporturile rutiere şi pe căile navigabile interioare, emisă în temeiul art. (1) lit. H pct. 5 din Legea nr. 140/1999 privind abilitarea Guvernului de a emite ordonanţe, este M. Of. nr. 426 din 31 august 1999. Titlul ordonanţei este Ordonanţă privind garantarea furnizării de servicii publice subvenţionate de transport rutier intern şi de transport pe căile navigabile interioare. O.G. nr. 97/1999 a fost republicată în M. Of. nr. 732 din 7 octombrie 2002.

[28] Prin „serviciu public subvenţionat de transport” se înţelege acel transport public care necesită subvenţii bugetare, pe care un operator de transport este obligat să îl efectueze, în condiţiile impuse de autorităţile competente, chiar dacă acesta ar avea efecte economice negative asupra activităţii sale, pe perioada efectuării serviciului public subvenţionat contractat.

[29] Lege nr. 186 din 29 decembrie 2014 bugetului de stat pe anul 2015, M. Of.  nr. 960 din 30 decembrie 2014

[30] H.G. nr. 1593 din 23 decembrie 2003 privind sprijinul direct al statului prin acordarea de subvenţii în anul 2004 producătorilor agricoli din sectorul animalier, pentru creşterea producţiei animaliere şi a efectivelor de animale, M. Of. nr. 15 din 8 ianuarie 2004.

[31] H.G. nr. 74 din 23 ianuarie 2003 pentru stabilirea nivelului subvenţionării primelor de asigurare acordate producătorilor agricoli, M. Of. nr. 78 din 6 februarie 2003, abrogată prin H.G. nr. 871 din 1 august 2007 privind aprobarea activităţilor pentru care s‑a acordat sprijin financiar în anul 2007 producătorilor agricoli din sectorul vegetal, a cuantumului sprijinului şi a sumei totale alocate fiecărei activităţi, modificată prin H.G. nr. 492 din 14 mai 2008, M. Of. nr. 382 din 20 mai 2008.

[32] Legea nr. 76 din 16 ianuarie 2002, M. Of. nr. 103 din 6 februarie 2002, privind sistemul asigurărilor pentru şomaj şi stimularea ocupării forţei de muncă, modificată prin O.U.G. nr. 28 din 20 mai 2014, M. Of. nr. 388 din 26 mai 2014. Ultima modificare: O.U.G nr. 60 din 28 septembrie 2016 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 76/2002 privind sistemul asigurărilor pentru şomaj şi stimularea ocupării forţei de muncă, M. Of. nr. 773 din 4 octombrie 2016

[33] V, de exemplu,  şi Legea nr. 507 din 28 noiembrie 2003, Legea bugetului de stat pe anul 2004, M. Of. nr. 853 din 2 decembrie 2003.

[34] Legea nr. 500 din 11 iulie 2002, M. Of. nr. 597 din 13 august 2002.

[35] Legea nr. 150 din 14 aprilie 2003, Legea creditului agricol pentru producţie, M. Of. nr. 276 din 19 aprilie 2003. Legea nr. 150/2003 a fost abrogată de art. I alin. (1) lit. E din Legea nr. 281/2010.

[36] Legea nr. 190 din 9 decembrie 1999 privind creditul ipotecar pentru investiţii imobiliare, M. Of. nr. 611 din 14 decembrie 1999, modificată prin Legea nr. 71/2011, M. Of. nr. 409 din 10 iulie 2011. De la data de
21 iunie 2010, prevederile acestei legi se aplică numai contractelor încheiate cu persoane juridice, cu excepţia art. 1, art. 2 lit. a)‑g), art. 3‑5, 10‑12, art. 13 alin. (2), art. 16‑25, art. 27‑28 şi art. 33‑34, care se aplică şi contractelor încheiate cu consumatori persoane fizice (cf. art. 91 din O.U.G. nr. 50/2010, astfel cum acesta a fost modificat prin Legea nr. 288/2010). Art. 2 a fost modificat de Legea nr. 34 din 1 martie 2006, M. Of.  nr. 200 din 3 martie 2006. Privilegiile speciale imobiliare şi ipotecile legale născute până la intrarea în vigoare a Codului civil pot fi înscrise şi după această dată, fie în vechile registre de publicitate imobiliară, dacă pentru imobilele grevate nu sunt deschise cărţi funciare noi în condiţiile art. 581 din Legea nr. 7/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, fie în noile cărţi funciare, potrivit dispoziţiilor acestei din urmă legi.

Privilegiile speciale imobiliare, înscrise fie în vechile registre de publicitate imobiliară, fie în noile cărţi funciare până la intrarea în vigoare a Codului civil sau, după caz, în condiţiile prevăzute în alineatul anterior, se convertesc de plin drept în ipoteci legale după expirarea unui termen de un an de la intrarea în vigoare a Codului civil sau, după caz, de la data înscrierii şi se vor supune dispoziţiilor Codului civil.

De la data intrării în vigoare a Codului civil, privilegiile speciale imobiliare prevăzute în legi speciale devin ipoteci legale şi vor fi supuse regimului prevăzut de Codul civil pentru ipoteci legale (V art. 78 din Legea nr. 71/2011).

[37] Art. 5 alin. (1), modificat prin Legea nr. 34 din 1 martie 2006.

[38] Modificat prin O.U.G. nr. 201 din 18 decembrie 2002 şi prin Legea nr. 34 din 1 martie 2006.

[39] Modificat prin Legea nr. 34 din 1 martie 2006.

[40] art. 26 din Legea nr. 190 din 9 decembrie 1999, modificat prin Legea nr. 34 din 1 martie 2006.

[41] M. Of. nr. 439 din 28 iunie 2007, modificată prin Legea nr. 187 nr. 24 octombrie 2012.

[42] Legea nr. 81 din 11 mai 1999, Legea datoriei publice, M. Of. nr. 215 din 17 mai 1999.

[43] Modificată prin Legea nr. 97 din 25 aprilie 2006, M. Of. nr. 375 din 2 mai 2006, care, la rândul său, a fost aprobată prin O.U.G. nr. 64 din 27 iunie 2007 privind datoria publică, modificată prin Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012, M. Of. nr. 757 din 12 noiembrie 2012.

[44] V. Papadopol, Comentariu, în Codul penal comentat şi adnotat, Partea specială, vol. II, de T. Vasiliu ş.a., Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1976, p. 251.

[45] O. Loghin, T. Toader, Drept penal român, Partea specială, ed. a 4‑a, Ed. Şansa, 2001, p. 403.

[46] Art. 3 pct. 7 din Legea bancară, reprodus astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 485 din 18 noiembrie 2003 pentru modificarea şi completarea Legii bancare nr. 58/1998, M. Of. nr. 876 din 10 decembrie 2003.

Forma iniţială suna astfel: lit. g) „credit – orice angajament de plată a unei sume de bani în schimbul dreptului la rambursarea sumei plătite, precum şi la plata unei dobânzi sau a altor cheltuieli legate de această sumă sau orice prelungire a scadenţei unei datorii şi orice angajament de achiziţionare a unui titlu care încorporează o creanţă sau a altui drept la plata unei sume de bani”.

În ceea ce priveşte noţiunile de credit şi subvenţie, V şi D. Ciuncan, A. Niculiţă, Definirea noţiunilor de credit şi de subvenţie în sensul art. 10 din Legea nr. 78/2000, publicat în „Buletin documentar”, P.N.A., nr. 2/2004, p. 61 sqq.

[47] V şi: D. Ciuncan, Jurisprudenţă şi doctrină penală în materia corupţiei,, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004, pp. 293‑294; D. Ciuncan, Legislaţie anticorupţie comentată, Supliment „Buletin documentar” P.N.A, noiembrie 2003, pp. 34‑51.

[48] D. Ciuncan, Criterii distinctive la unele infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul, în RRD nr. 1/1987, p. 43; O. Loghin, T. Toader, Drept penal român, ed. 1996, Ed. Şansa, Bucureşti, p. 336. Nu conducătorii, administratorii sau gestionarii au atribuţii de evaluare a bunurilor ( V. Andronache, I. Bunescu, Ipostaze diverse ale vinovăţiei penale generate de reglementările corporative diferite ale societăţilor bancare, în RDC nr. 6/2006, p. 61 sqq.). De lege ferenda, se propune incriminarea supraevaluării garanţiilor (V. Andronache, I. Bunescu, loc. cit., p. 63). Spre deosebire de incriminarea generală din art. 254 C. pen., art. 10 din lege se referă numai la încălcarea (ilegală) a îndatoririlor de serviciu. Dacă acordarea creditelor este legală, fapta se încadrează în textul Codului penal. Invers, se va aplica doar încadrarea specială (asimilată faptelor de corupţie).

[49] În textul art. 257 C. pen., după expresia „alte foloase” nu a fost necesar să se adauge cuvintele „care nu i se cuvin” (ca în cazul art. 254 C. pen.) sau cuvântul „necuvenite” (ca în denumirea marginală a infracţiunii din art. 256 C. pen.), deoarece, în cazul infracţiunii de trafic, folosul este întotdeauna necuvenit, nefiind de conceput o retribuţie legală pentru trafic ( S. Kahane, Infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul, în Explicaţii…, op. cit., vol. IV, de V. Dongoroz ş.a.,  1972, p. 154).

[50] S. Kahane, loc. cit., p. 155.

[51] Faptele pot fi privite sub aspectul săvârşirii unei infracţiuni de abuz în serviciu.

[52] I. Turcu, Dreptul afacerilor, Ed. Chemarea, Iaşi, 1992, p. 15; referitor la distincţia fapte, acte sau operaţiuni de comerţ, a se vedea şi R. Petrescu, Drept comercial român, Ed. Oscar Print, Bucureşti, 1996, p. 22.

[53] I. Turcu, Operaţiuni şi contracte bancare, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1994, p. 84.

[54] Subliniem totuşi utilizarea unui sens restrâns al noţiunii: operaţiuni de bancă şi de schimb, operaţiunile de mijlocire (în afacerile comerciale), operaţiuni cambiale, operaţiuni maritime. Contul curent şi cecul se prezumă a nu fi considerate ca fapte de comerţ (în ceea ce îi priveşte pe necomercianţi), cu excepţia situaţiilor când ele au o cauză comercială. Mai trebuie să spunem că deosebirea dintre un fapt de comerţ şi unul civil constă în caracterul de speculă care trebuie să existe la baza oricărui act de comerţ, precum şi în specialitatea comerţului. Cu privire la definirea comerciantului, a se vedea şi R. Petrescu, op. cit, p. 64. În toate actele normative în vigoare expresiile ,,acte de comerț”, respectiv ,,fapte de comerț” se înlocuiesc cu expresia ,,activitățile de producție, comerț sau prestări de servicii” (art. 8 alin. (2) din Legea nr. 71/2011). V și Antonia Eleonora Constantin, Înţelesul sintagmei ,,operaţiuni financiare, ca acte de comerţ” din cuprinsul art. 12 lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, cu modificările și completările ulterioare, în “Pro lege” nr.3/2016, http://revistaprolege.ro/,unde subliniază lipsa de precizie a unor texte.

[55] I. Condor, Drept financiar, R.A. Monitorul Oficial, Bucureşti, 1994, p. 54.

[56] M. Of. nr. 571 din 29 iunie 2004, cu modificările și completările ulteriore. Interdicţiile prevăzute în Titlul VII,  Abuzul pe piaţă , din lege nu se vor aplica în cazul tranzacţiilor cu propriile acţiuni din cadrul programelor de răscumpărare sau în cazul tranzacţiilor care au ca obiectiv stabilizarea unui instrument financiar şi care sunt executate cu respectarea reglementărilor europene aplicabile în ceea ce priveşte programele de răscumpărare şi stabilizarea instrumentelor financiare (text modificat prin Ordonanta urgenta 32/2012).  Prevederile acestui titlu se vor aplica oricărui instrument financiar, precum şi certificatelor de emisii de gaze cu efect de seră admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată din România sau dintr-un stat membru ori pentru care a fost înregistrată o cerere de admitere la tranzacţionare, indiferent dacă tranzacţia a avut loc sau nu în cadrul respectivei pieţe reglementate, precum şi licitaţiilor de certificate de emisii de gaze cu efect de seră realizate în conformitate cu legislaţia europeană în vigoare.   Prevederile art. 245 – art. 247 se vor aplica, de asemenea, oricărui alt instrument financiar care nu a fost admis la tranzacţionare pe o piaţă reglementată din România sau dintr-un stat membru, dar a cărui valoare depinde de un instrument financiar care îndeplineşte condiţiile legale.  Interdicţiile şi dispoziţiile prevăzute se vor aplica operaţiunilor derulate în România sau în străinătate cu instrumente financiare şi certificate de emisii de gaze cu efect de seră care sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată situată sau operând în România ori pentru care există o cerere de admitere la tranzacţionare pe respectiva piaţă, precum și operaţiunilor derulate în România cu instrumente financiare şi certificate de emisii de gaze cu efect de seră care sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată din România sau dintr-un stat membru ori pentru care există o cerere de admitere la tranzacţionare pe o astfel de piaţă.
(text modificat prin Legea 167/2012 )

[57] Interdicţiile prevăzute în Titlul VII Abuzul pe piaţă nu se vor aplica în cazul tranzacţiilor cu propriile acţiuni din cadrul programelor de răscumpărare sau în cazul tranzacţiilor care au ca obiectiv stabilizarea unui instrument financiar şi care sunt executate cu respectarea reglementărilor europene aplicabile în ceea ce priveşte programele de răscumpărare şi stabilizarea instrumentelor financiare ( Art. 252 modificat prin O.U.G. nr. 435 din 30 iunie 2012).

[58] I. C. C. J.  , S.pen., dec. nr. 2225 din 2iulie 2014, http://idrept.ro/Document
[59] I. C. C. J.  , S.pen., dec. nr. 2225 din 2iulie 2014, http://idrept.ro/Document

[60] D. Ciuncan, Prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, Legea nr. 78/2000 comentată şi adnotată, în Buletin documentar, P.N.A., 3 decembrie 2004, p. 55.

[61] Persoana interpusă poate fi, în acest caz, complice sau instigator. S. Kahane, Infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul, în Explicaţii…, op. cit., vol. IV, Partea specială, de V. Dongoroz ş.a., p. 149. În afara îndatoririlor de serviciu o faptă, care altminteri ar fi o luare de mită, poate primi încadrarea juridică de trafic de influenţă sau înşelăciune, de abuz în serviciu etc.

[62] D. Ciuncan, op. cit. supra, p. 88.

[63] În acest sens, V Trib. Suprem, s. pen., dec. nr. 5536/1971 şi dec. nr. 2194/1971, în Repertoriu de
V. Papadopol şi M. Popovici, p. 23.

[64] Art. 279 a fost modificat de pct. 3 al art. 152 din Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012, M. Of.  nr. 757 din 12 noiembrie 2012. Articolul 2791Furtul instrumentelor financiare ale clienţilor şi/sau ale fondurilor băneşti aferente acestora constituie infracţiune şi se pedepseşte în conformitate cu prevederile Codului penal.

[65] Art. 2791 a fost introdus prin Legea nr. 10 din 8 ianuarie 2015, M.Of. nr. 22 din 12 ianuarie 2015, care introduce pct. 671 al art. 203 din O.U. nr. 32 din 27 iunie 2012 M.Of. nr. 435 din 30 iunie 2012.

[66] Antonia Eleonora Constantin, Înţelesul sintagmei ,,operaţiuni financiare, ca acte de comerţ” din cuprinsul art. 12 lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, cu modificările și completările ulterioare, în “Pro lege” nr.3/2016, http://revistaprolege.ro

[67] M. Of.  nr. 190 din 14 martie 2016

[68] C. Ap.  Cluj, Secția Penală și de Minori,   sent.  pen.  nr. 65 din 5 mai 2016, www.rolii.ro

[69] I. C. C. J. , S. pen. dec. nr. 179 din 19 mai 2015, www. scj. ro și idrept. ro

[70] Trib.  Militar Iasi, Dosar nr.23/739/2008, sent.  nr. 39 din 19 noiembrie 2008, just. ro, și idrept. ro

[71] I. C. C. J. , S. pen. , dec. nr.  233 din 22  iunie 2015, idrept. ro

[72] I. C. C. J. , S. pen. , dec. nr.  3.381 din 1noiembrie 2013, idrept. ro

Lasă un răspuns