ABUZUL ÎN SERVICIU . ARTICOLUL 132 LEGEA NR.78/2000

ABUZUL ÎN SERVICIU . ARTICOLUL   132

În cazul infracţiunilor de abuz în serviciu sau de uzurpare a funcţiei, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime.

Prin Legea nr. 521 din 24 noiembrie 2004 privind modificarea şi completarea Legii
nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie publicată în
M. Of. nr. 1123 din 29 noiembrie 2004, după articolul 131 s‑a introdus articolul 132.

Articolul 132 a fost modificat prin Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012.

Articolul avea următorul cuprins:

„Art. 132. – Infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor şi infracţiunea de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un avantaj patrimonial sau nepatrimonial, se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 15 ani.

În urma deliberărilor, Curtea Constituțională a constatat că dispozițiile art.246 alin.(1) C.pen. din 1969 și ale art.297 alin.(1) C.pen. sunt constituționale,  cu rezervă de interpretare,   în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește  prin încălcarea legii”.

Curtea a reținut că sintagma „îndeplinește în mod defectuos” nu întrunește condițiile calitative impuse atât de Constituție, cât și de Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, nefiind enunțată cu suficientă precizie pentru a permite cetățeanului să își adapteze conduita în funcție de aceasta, astfel încât acesta să fie capabil să prevadă, într-o măsură rezonabilă, față de circumstanțele speței, consecințele care ar putea rezulta dintr-o anumită faptă și să își corecteze conduita. Astfel, Curtea a reținut că defectuozitatea îndeplinirii unui act trebuie stabilită numai prin raportare la legea în domeniu.

Cât privește dispozițiile art.132 din Legea nr.78/2000, Curtea Constituțională, cu unanimitate de voturi, a respins excepția de neconstituționalitate, ca neîntemeiată și a constatat că acestea sunt constituționale în raport de criticile formulate[1].

Media a notat imediat că decizia Curții Constituționale se va aplica direct în cazurile aflate la instanțe și parchete, aceasta în­semnând că activitatea lor va continua ne­stânjenită.

Pe blogul său,  I. Cristoiu spune că toată lumea a salutat decizia, de bun simț, ca fiind un nou moment victorios din Războiul dus de forțele democratice împotriva  Statului  polițienesc român creat în ultimii ani sub pretextul Luptei împotriva corupției[2].

S-a făcut trimitere și la Comisia de la Veneția[3],  la simple opinii divergente de aplicare inadecvată a legii, asemenea prevederi penale generale fiind foarte problematice, lipsite de previzibilitatea și acuratețea juridică și vulnerabile la manevre politice abuzive.

Interesat sau nu, s-a afirmat că acei care susțin menținerea în Codul penal a „abuzului în serviciu”, cel puțin în actuala sa formă, sunt caractere dictatoriale și abuzive, brutale și primitive. În acest domeniu,   extrema stângă și extrema dreaptă se ating. Cu mențiunea că de astă dată vântul bate din direcția neo-fascismului în ascensiune. Agitația doamnei Codruta Kovesi în susținerea actualei forme de incriminare a „abuzului în serviciu” este cel puțin bizară, la prima vedere ea sugerând ca șefa DNA are o agendă politică incompatibilă cu natura funcției pe care o deţine. Cu alte cuvinte, intervenția sa are datele unui … abuz. Un abuz menit să îi procure foloase necuvenite cu caracter nepatrimonial, constând în simpatia „licuricilor tutelari” ai României, interesați în controlul liderilor politici naționali prin inculparea lor abuziva.[4]

Curtea stabilește limita în care acest articol își menține caracterul constituțional.

S-a arătat că textul legii este acum mai clar, mai previzibil. Deoarece Curtea nu a declarat textul art. 297 ca neconstituțional, ci constituțional, consecința practică este că art. 297 C.pen.  nu va fi suspendat de drept de la data publicării deciziei Curții în Monitorul oficial, ci el rămâne în vigoare[5],  că norma de incriminare este impre­dictibilă. Predicti­bi­li­ta­tea este o condiție esențială pentru ca o normă de in­criminare să fie cons­ti­tu­țio­nală. Orice persoană tre­buie să poată înțelege care este conduita interzisă de lege care atrage răspunderea penală, cea mai gravă formă de răspundere în dreptul românesc[6].

Dar interpretarea consacrată acum și de decizia Curții Constituționale – cu rezervă de interpretare ,  am spune noi – nu face decât să reia ceea ce spuseseră deja ins­tanțele în cazurile de abuz în serviciu de­duse judecății și finalizate prin con­dam­nări,  deci nu îl face în sine nici mai mult,  nici mai puțin predictibil.

Un alt lucru important privind decizia Curții Constituționale  este că ea se aplică direct, fără a fi ne­voie de intervenția legiuitorului. Incri­mi­na­rea rămâne în vigoare cu explicitările Curții Constituționale. Este un fel de culpă asimilată și după răspundere civilă delictuală îi zice culpa levissima în abstracto, adică poți să-ți încalci atribuțiile de serviciu într-un mod mult mai puțin nociv decât încălcarea legii”[7].

Apropiat, s-a arătat că “În doctrina contenciosului cons­ti­tu­țional este disputat acest me­canism de interpretare a normelor legale din perspectivă cons­ti­tu­țio­na­lă, acest mecanism nefiind echivalent cu acordarea atri­buției de legiferare curților constituționale”.   Ins­tanțele constituționale pot însă stabili că o normă este constituțională doar într-o anumită inter­pretare, toate celelalte posibile inter­pre­tări fiind incompatibile cu Constituția. Prin acest mecanism norma juridică este salvată, fără intervenția legiuitorului, în practică întâlnindu-se numeroase decizii de interpretare (Decizia 262/2016, Decizia 151/2016, Decizia 44/2016)[8]. Cineva trebuia să o facă!![9]

Apreciem că și fără atenționarea din partea Curții Constituționale, sensul incriminării era același,  privind încălcarea unui text expres de lege.

Decizia Curții Constituționale se va aplica direct în cazurile aflate la instanțe și parchete, aceasta în­semnând că activitatea lor va continua ne­stânjenită. În fiecare caz în parte va fi ana­lizată încălcarea legii prin care inculpații sunt acuzați că au generat o pagubă. În cvasitotalitatea marilor dosare care au ți­nut pagina întâi a ziarelor, procurorii au indicat exact care sunt normele legale în­călcate. Prin rechizitorii ei susțin că ne aflăm în fața unor grave încălcări ale legii, nu în fața unor simple erori administrative sau în fața unor abateri disciplinare. De altfel, și înainte de decizia Curții Constituționale se făcea o diferență între diversele forme de răs­pun­dere (penală, contravențională, discipli­nară și civilă) în funcție de norma încăl­cată și de forma de vinovăție identificată în acțiunea subiecților. Decizia Curții Constituționale nu mo­difică nimic substanțial în această ches­tiune[10].

În art. 246 C.pen. din 1969[11] era incriminat Abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor  ca fiind fapta funcționarului public, care, în exercițiul atribuțiilor sale de serviciu, cu știință, nu îndeplinește un act ori îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o vătămare intereselor legale ale unei persoane se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 3 ani.

Pentru a săvârși infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, prevăzută de art. 246 C. pen., este necesar ca funcționarul să fi omis să îndeplinească un act ce intră în atribuțiile sale de serviciu ori să-l îndeplinească în mod defectuos – în cadrul și în limitele atribuțiilor de serviciu.

De asemenea, este necesar ca acțiunea sau inacțiunea care constituie elementul material al faptei și care a produs vătămări intereselor unor persoane, să fie săvârșite cu vinovăție, ceea ce înseamnă că făptuitorul care, cu voință, a efectuat acțiunea ori a rămas în pasivitate, și-a dat seama că acțiunea sau inacțiunea sa cauzează o vătămare, rezultat pe care l-a urmărit sau a acceptat producerea lui.

În cazul infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzut în art. 248 C. pen. anterior, este necesar ca tulburarea adusă bunului mers al unui organ sau instituții de stat să fie una însemnată, de o anumită proporție sau și gravitate, adică o tulburare reală, efectivă, determinată și constatabilă, deoarece nu orice tulburare realizează conținutul infracțiunii. De asemenea, fiind o infracțiune de rezultat, se impune stabilirea unei legături de cauzalitate între fapta funcționarului public și rezultatul produs[12].

Articolul 297 alin.(1) C.pen. privește  Abuzul în serviciu,  într-o formulare asemănătoare, ca fiind   Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.

Aceasta ne duce la concluzia că textele,  vechi sau noi[13],  au fost,  sunt și vor fi clare,  predictibile,   aplicabile și fără intervenția legislativă. Apreciem că doar interpretarea și aplicarea din ultimii ani a fost excesivă!!

Parlamentul României a adoptat la 15 septembrie 2004, Legea nr. 365 pentru ratificarea Convenției Națiunilor Unite împotriva corupției, adoptată la New York la 31 octombrie 2003, semnată de România la Merida la 9 decembrie 2003. Articolul 19 desemna Abuzul de funcții. Fiecare stat parte are în vedere să adopte măsurile legislative și alte măsuri care se dovedesc a fi necesare pentru a atribui caracterul de infracțiune, în cazul în care actele au fost săvârșite cu intenție, faptei unui agent public de a abuza de funcțiile sau de postul său, adică de a îndeplini ori de a se abține să îndeplinească, în exercițiul funcțiilor sale, un act cu încălcarea legii, cu scopul de a obține un folos necuvenit pentru sine sau pentru altă persoană sau entitate.

În sensul prezentei convenții , prin agent public se înțelege  orice persoană care deține un mandat legislativ, executiv, administrativ sau judiciar al unui stat parte, care a fost numită ori aleasă, cu titlu permanent sau temporar, care este remunerată ori neremunerată, și oricare ar fi nivelul său ierarhic; orice persoană care exercită o funcție publică, inclusiv pentru un organism public sau o întreprindere publică, ori care prestează un serviciu public, așa cum acești termeni sunt definiți în dreptul intern al statului parte și aplicați în domeniul pertinent al dreptului acestui stat; (iii) orice persoană definită ca “agent public” în dreptul intern al unui stat parte. Prin agent public se poate înțelege orice persoană care exercită o funcție publică sau care prestează un serviciu public, așa cum acești termeni sunt definiți în dreptul intern al statului parte și aplicați în domeniul pertinent al dreptului acestui stat.

Prin lege penală se înțelege orice dispoziție cu caracter penal cuprinsă în legi organice, ordonanțe de urgență sau alte acte normative care la data adoptării lor aveau putere de lege (art. 173 C. pen.)[14]. În schimb,  sintagma “ îndeplinește  prin încălcarea legii” face referire la sensul general dat noțiunii de lege,  primar sau secundar . Dar orice adăugare la norma de baza nu poate depăși înțelesul primar al textului esențial; acestea sunt date în executarea legilor, ordonanțelor sau a hotărârilor Guvernului și se emit în limitele și potrivit normelor care le ordonă. O normă poate fi considerată ca o “lege” în sensul CEDH  dacă este formulată cu suficientă precizie pentru a permite cetățeanului să își controleze comportamentul său[15].

Caracter de retribuţie

Ori de câte ori subiectul activ al unei „mite” este un funcţionar public, încadrarea juridică va fi întotdeauna în art. 132 dacă motivul invocat nu este o contraprestaţie remuneratorie legală (de exemplu, pentru buna funcţionare a serviciului, pentru taxe, supliment de preţ,  onorarii etc.). Legiuitorul a preferat ca dintr‑o infracţiune subsidiară să facă o infracţiune complexă[16].

În esenţă, în doctrină s‑a afirmat posibilitatea cumulului. Era de analizat însă dacă acest cumul menţinea sau nu abuzul. Credem că întotdeauna, de regulă, abuzul este subsidiar[17].

Este totuşi posibil un cumul cu o distrugere, cu o favorizare. Dar concursul este cu o mită, nu cu un abuz.

După cum am mai arătat, la mită, banii sau celelalte foloase primite, pretinse ori promise trebuie să fie necuvenite, adică legal nedatorate, să aibă caracter de retribuţie[18], întrucât invocarea unui alt titlu (chiar fictiv) poate atrage calificarea de abuz în serviciu[19].

Criterii distinctive la unele infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul

Întrucât au acelaşi obiect juridic general şi fiind înrudite şi prin obiectul lor juridic special, valoarea socială ocrotită urmând să acopere un fascicol larg de relaţii sociale – toate oglindind apărarea bunului mers al activităţii organizaţiilor de stat, obşteşti sau a intereselor legale ale persoanelor – infracţiunile de serviciu şi cele în legătură cu serviciul sunt uneori mai dificil de deosebit, putând ridica variate probleme de încadrare juridică.

În cele ce urmează ne propunem a reflecta asupra unor fapte săvârşite de funcţionari în exerciţiul atribuţiilor lor de serviciu şi care cauzează o vătămare intereselor legale ale unei persoane, dar aducând în acelaşi timp atingere şi activităţii organizaţiilor de stat sau organizaţiilor obşteşti, şi anume primirea unor sume de bani de la diferite persoane pe motivul asigurării unei bune aprovizionări a unităţii, în genere pentru acoperirea în acest fel a unor cheltuieli administrativ‑gospodăreşti, şi nu în scop personal.

Suprema noastră instanţă a considerat, într‑o situaţie de speţă, că fapta inculpatului, şef al unei secţii de tâmplărie, de a fi pretins şi primit, fără drept, diverse avantaje materiale de la muncitorii aflaţi în subordinea sa, pe motivul că datorită deplasărilor pe care trebuie să le efectueze pentru procurarea de materiale nu a fost în măsură să realizeze decât o producţie proprie mai redusă constituie infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, şi nu infracţiunea de luare de mită[20].

Sub imperiul vechiului Cod penal, ceea ce deosebea infracţiunea de nedreaptă luare de remuneraţie injustă era aceea că în cazul primei funcţionarul silea o persoană să dea o sumă de bani la care nu este obligat după lege, în timp ce, în cazul celei de‑a doua, primirea – fără să se ceară – avea loc după ce actul a fost îndeplinit[21].

Dacă art. 240 dintr‑un vechi Cod penal reglementa remuneraţia injustă, corespundea cu art. 256 C. pen. anterior, care trata primirea de foloase necuvenite, fostul art. 238 C. pen. anterior (nedreapta luare) nu avea cum să fie altfel privit decât ca reglementând un abuz în serviciu, şi în nici un caz o luare de mită[22].

Fapta pe care Codul penal anterior o incrimina prin art. 238 sub denumirea de nedreaptă luare nu a fost, bineînţeles, dezincriminată odată cu intrarea în vigoare a actualului Cod penal. Deşi această. faptă, constând în obligarea unei persoane de către funcţionar la a‑i da anumite foloase necuvenite nu mai este prevăzută în prezent ca o infracţiune distinctă, ea întrunea totuşi elementele infracţiunii de la art. 246 C. pen. anterior, aceea de abuz în serviciu[23].

Luarea de mită (în modalitatea primire de bani) are oarecare asemănare cu infracţiunea de concusiune[24], la ambele funcţionarul primeşte o sumă de bani nedatorată, dar în timp ce la luarea de mită banii sunt luaţi în profitul funcţionarului sau al unui terţ, în secundar, la nedreapta luare banii sunt luaţi în profitul fondului gestionat de funcţionar[25], în principal.

Ceea ce distinge delictul de nedreaptă luare de delictul de corupţie prin dare sau luare de mită se reduce – s‑a arătat în doctrină şi în practica judiciară mai veche – în fapt, la motivul invocat de la început de funcţionarul public, în cazul în fracţiunii de concesiune, banii sau profitul încasat fiind în general în profitul unui terţ sau al statului (însă pot profita şi funcţionarului)[26].

În încercarea de a se delimita şi mai exact sfera celor două infracţiuni în literatura de specialitate şi practica judiciară mai veche, română şi străină, s‑a subliniat că esenţa deosebirii constă în aceea că în primul caz banii sunt primiţi ca dar, în timp ce în cazul celeilalte, banii sunt pretinşi ca un drept[27].

Socotim acest criteriu insuficient întrucât titlul invocat, motivul prezentat de funcţionar pentru a justifica însuşirea este de esenţa deosebirilor, şi nu natura actului ce trebuie să îl facă[28].

Dacă în cazul luării de mită funcţionarul agreează profitul, în cazul nedreptei luări el pretinde suma.

Socotim şi acest criteriu distinctiv ca fiind insuficient, întrucât este posibil ca uneori iniţiativa să aparţină şi funcţionarului, astfel, cum de altfel, prevede clar art. 254 C. pen. anterior.

O altă deosebire subliniată a fost aceea că în primul caz funcţionarul vinde un act al funcţiei, iar în cazul nedreptei luări funcţionarul alterează adevăratul motiv pentru care îşi asigură prestaţia ilicită[29].

Deosebit de importantă fiind destinaţia dată ulterior, ea nu poate caracteriza infracţiunea de luare de mită, fiind insuficientă condiţia existenţei unei contra‑prestaţii (pe care o întâlnim, sub, o formă sau alta, la ambele infracţiuni).

Consecința care se impune este aceea că deosebirea dintre cele două infracţiuni constă în motivul invocat de funcţionar, chiar dacă adevărul susţinerilor sale despre caracterul aşa‑zis legal al profitului este alterat. Astfel, ori de câte ori funcţionarul va motiva în faţa solicitantului ca destinaţie şi va destina efectiv prestaţia ilicită primită nu în folos propriu, ci în acela al organizaţiei obşteşti, vom fi în prezenţa actualei infracţiuni de abuz în serviciu.

Ca atare, infracţiunea funcţionarului care pretinde şi ulterior destinează televi­zorul căminului de nefamilişti, aparatul de radio al clubului uzinei sau frigiderul cantinei unităţii, se încadrează în prevederile art. 246, şi nu ale art. 254 C. pen. anterior[30].

Considerăm că va exista abuz în serviciu – dacă fapta prezintă caracter penal – şi nu luare de mită la pretinderea şi primirea unor sume de bani de la personalul din subordine în scopul unei bune aprovizionări a unităţii şi al acoperirii unor cheltuieli administrativ‑gospodăreşti ale organizaţiei, prezentate ca atare.

În schimb, nu va exista abuz în serviciu în cazul faptei medicului de circumscripţie care, în scopul urgentării trimiterii de probe de analize la laboratorul central solicită sume de bani destinate să acopere cheltuielile de transport ale curierului (chiar dacă fondul de deplasări pentru personalul sanitar a fost depăşit), ci infracţiunea de primire de foloase ne cuvenite[31].

O problemă care s‑ar putea ridica este aceea legată de caracterul subsidiar[32] al infracţiunii de abuz în serviciu.

Astfel, o faptă trebuia încadrată în art. 246, art. 248 sau art. 249 C. pen. anterior, numai dacă nu se încadrează în alte dispoziţii C.pen. .

Norma generală are caracter subsidiar numai dacă, în lipsa unei norme cu caracter special, fapta trebuie încadrată în dispoziţiile celei dintâi[33].

În cazul nostru, sfera elementelor ce constituie infracţiunea de nedreaptă luare fiind suficient de deosebită faţă de luarea de mită, ceea ce credem că am reuşit să arătăm în cele de mai sus, nu. se poate susţine că infracţiunea de abuz în serviciu (în această formă, ca infracţiune corespondentă şi vechiului art. 238 C. pen. anterior) ar putea avea un caracter subsidiar faţă de luarea de mită, de care se delimitează, şi, implicit, ar trebui subsumată acesteia.

În consecinţă, va exista infracţiunea de abuz în serviciu ori de câte ori funcţio­narul, prin orice mijloace, sileşte o persoană să dea bani sau alt profit la care nu este obligat după lege, după cum va exista o luare de mită întotdeauna când funcţionarul, direct sau indirect pretinde ori primeşte bani sau alte foloase ce nu i se cuvin ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase sau nu o respinge, în scopul de a nu îndeplini ori a întârzia îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu sau în scopul de a face un act contrar acestor îndatoriri.

Considerăm inutilă şi riscantă, dăunătoare, extinderea sferei infracţiunii de luare de mită – cu toate implicaţiile sale posibile în privinţa tratamentului penal – şi, implicit, a numărului infracţiunilor corespondente de dare de mită atât timp cât pretinderea unei prestaţii s‑a făcut nu în profit strict personal.

Plângerea prealabilă în cazul abuzului în serviciu

Articolul 132 din Legea nr. 78/2000 din 8 mai 2000 pentru prevenirea, desco­perirea şi sancţionarea faptelor de corupţie dispune că infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoa­nelor şi infracţiunea de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un avantaj patrimonial sau nepatrimonial, se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 15 ani.

Tentativa la infracţiunile  asimilate infracţiunilor de corupţie (Secţiunea a 3-a din Legea nr. 78) se pedepseşte (art. 15 din lege). În înţelesul acestei legi, printre altele, abuzul în serviciu, săvârşit în realizarea scopului urmărit, printr‑o infracţiune prevă­zută în secţiunile a 2‑a şi a 3‑a sunt în legătură directă cu infracţiunile de corupţie, cu infracţiunile asimilate acestora sau cu infracţiunile împotriva intereselor financiare ale Comunităţilor Europene [art. 17 lit. d)[34]]. Iar, potrivit art. 18 alin. (1) din aceeaşi lege, printre altele, infracţiunile prevăzute la art. 17 lit. d) se sancţionează cu pedepsele prevă­­zute în Codul penal pentru aceste infracţiuni, al căror maxim se majorează cu 2 ani[35].

Pe de altă parte, art. 13 alin. (12) din Ordonanţa de urgenţă privind Direcţia Naţională Anticorupţie, dispune că aceasta este competentă să efectueze urmărirea penală, dacă s‑a cauzat o pagubă materială mai mare decât echivalentul în lei a 1.000.000 euro, printre altele, în cazul infracţiunilor prevăzute la art. 246, art. 247, art. 248 şi art. 2481 C.pen. . Aceasta înseamnă că tentativa nu revine Direcţiei Naţionale Anticorupţie decât în cazul competenţei după calitatea persoanei (şi niciodată după valoare). Noi credem că ori de câte ori dacă s‑a cauzat o pagubă materială mai mare decât echivalentul în lei a 1.000.000 euro, competenţa revine Direcţiei Naţionale Anticorupţie, or, în principiu, prin tentativă nu s‑a produs încă prejudicierea persoanei vătămate.

În Codul penal anterior, articolul 258 alin. (1) arata că dispoziţiile art. 246‑250 privitoare la funcţionari publici se aplică şi celorlalţi funcţionari, în acest caz maximul pedepsei reducându‑se cu o treime; numai că în cazul prevăzut la alin. (1), şi numai pentru faptele prevăzute la art. 246, art. 247 şi art. 250 alin. (1)(4) Cod penal, acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate, cu excepţia acelora care au fost săvârşite de o persoană dintre cele prevăzute la art. 147 alin. (1).

După cum se cunoaşte, prin „funcţionar public” se înţelege orice persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost investită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei unităţi dintre cele la care se referă art. 145[36], în timp ce, prin „funcţionar” se înţelege persoana menţionată în alin. (1), precum şi orice salariat care exercită o însărcinare în serviciul unei alte persoane juridice decât cele prevăzute în acel alineat. Reglementările privitoare la noţiunile funcţionar public şi funcţionar, precum şi cele privitoare la infracţiunea de luare de mită sunt de nivelul legii, iar nu de nivel constituţional, astfel încât este de atributul exclusiv al legiuitorului să determine conţinutul acestor noţiuni. În acest sens, Curtea Constituţională s‑a pronunţat prin mai multe decizii[37].

Curtea Constituţională a arătat că prevederile art. 248 din C. pen. anterior nu contravin vreunei norme constituţionale, deoarece acestea reglementează o infracţiune de serviciu, şi nu o infracţiune contra patrimoniului. Într‑o interpretare sistematică a dis­po­ziţiilor art. 248 C. pen. anterior rezultă că acestea se aplică şi în cazul în care subiectul activ al infracţiunii este alt funcţionar, în conformitate cu art. 258 C. pen. anterior, înaintea modificării. Calitatea de funcţionar public sau de funcţionar a făptui­torului, în cazul săvârşirii infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, trebuie constatată însă de instanţa de judecată, deoarece interpretarea şi aplicarea legii ţin de competenţa acesteia[38].

Interesul privat este evaluat ca o simplă vocație, posibiliate, care nu este cuprinsă în categoria juridică de drept. Legea defineşte interesul legitim privat ca fiind „posibilitatea de a pretinde o anumită conduită, în considerarea realizării unui drept subiectiv viitor şi previzibil, prefigurat” [art. 2 alin. (1) lit. p) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004[39] .

În practică, s‑a pus deseori problema dacă punerea în mişcare a acţiunii penale, în cazul acestor infracţiuni care vatămă un interes privat, nu ar trebui să aibă la bază plângerea prealabilă a persoanei vătămate. Este evident că în situaţiile avute în vedere interesul social ocrotit prin norma penală este unul privat, iar persoana vătămată are un rol esenţial în cercetarea penală a acestor fapte. O asemenea dispoziţie se regă­seşte şi în cazul unor infracţiuni contra persoanei, ori al unor infracţiuni contra patrimoniului, cu precizarea că în acest al doilea caz sunt avute în vedere infracţiuni contra patrimoniului privat ‑ abuzul de încredere, gestiunea frauduloasă, distrugerea.

S‑a apreciat de către iniţiator că, în materia procedurii penale, esenţială este asigurarea prevenirii abuzului din partea organului de cercetare penală. Garanţiile constituţionale privind drepturile omului în materie penală sunt formulate în acelaşi sens.

Iniţiativa legislativă, are un punct de vedere favorabil, atât de la Guvern, cât şi de la Consiliul Superior al Magistraturii, având în vedere că vizează o situaţie absolut realist justificată, în sensul că, atunci când sunt vătămate interesele legitime ale unei persoane, acţiunea să se pornească nu din oficiu, ci la plângerea acesteia, întrucât ea este cea care poate să spună dacă doreşte această corectură pe calea judecătorească (punctul de vedere al Guvernului, exprimat de doamna secretar de stat Kibedi Katalin Barbara, în şedinţa Camerei Deputaţilor din 5 februarie 2008).

Legiuitorul a socotit că nu există, practic, nici un fel de justificare pentru a permite în continuare declanşarea din oficiu a acţiunii penale în cazul vătămării unor interese private ca acelea vizate de cele trei articole. Nici statul şi nici altă per­soană nu trebuie să se substituie persoanei vătămate prin exercitarea abuzivă a unor atribuţii de serviciu. De asemenea, în aceste situaţii este firesc ca nedepunerea unei plângeri prealabile să împiedice declanşarea acţiunii penale, iar retragerea acesteia să atragă încetarea acţiunii. Declanşarea din oficiu a acţiunii penale în cazurile evocate lasă loc abuzului, în condiţiile în care cercetarea poate fi continuată chiar în contra interesului legitim al persoanei vătămate.

S‑a apreciat, astfel, că legiferarea propunerii legislative nu prejudiciază în vreun fel ocrotirea interesului vizat de normele de incriminare şi nici nu îngreuiază procedura de declanşare a acţiunii penale ori de desfăşurare a cercetării (potrivit expunerii de motive).

Înlăturarea art. 250 alin. (5) s‑a făcut corelat cu dispoziţiile art. 182 alin. (1)
C. pen. care incriminează vătămarea corporală gravă, infracţiune la care acţiunea penală se pune în mişcare din oficiu (potrivit avizului Consiliului Legislativ).

Ca situaţie tranzitorie, considerăm că atunci când procurorul constată că urmărirea penală s‑a făcut de un alt organ decât cel prevăzut în textele menţionate, ia măsuri ca urmărirea să fie făcută de organul competent, caz în care rămân valabile măsurile asigurătorii luate, actele sau măsurile procesuale confirmate sau încuviinţate de procuror, precum şi actele procesuale care nu pot fi refăcute (art. 268 C. pr. pen. anterior).

Organul de cercetare penală sesizat prin trimiterea cauzei procedează la ascultarea învinuitului sau inculpatului şi, ţinând seama de dispoziţiile art. 268 alin. (2) C. pr. pen. anterior, dispune în ce măsură trebuie refăcute celelalte acte procesuale şi ce acte mai trebuie efectuate în completarea cercetării penale.

Acţiunea penală, odată pusă în mişcare, nu mai poate fi exercitată dacă lipseşte plângerea prealabilă a persoanei vătămate. În cursul judecăţii instanţa pronunţă încetarea procesului penal.

Dispoziţiile de procedură fiind de imediată aplicare, în lipsa unei soluţii exprese legislative, dar şi în lipsa unor norme procedurale, de lege ferenda, socotim practică o altă soluţie.

Plângerea prealabilă greşit îndreptată la organul de urmărire penală sau la instanţa de judecată se trimite organului competent. În aceste cazuri, plângerea se consideră valabilă dacă a fost introdusă în termen la organul necompetent.

Dacă într‑o cauză în care s‑au făcut acte de cercetare penală se consideră ulterior că fapta urmează a primi o încadrare juridică pentru care este necesară plân­gerea prealabilă, organul de cercetare penală cheamă partea vătămată şi o întreabă dacă înţelege să facă plângere. În caz afirmativ, se continuă cercetarea. În caz contrar, procurorul dispune încetarea urmăririi penale.

Principiul constituţional al egalităţii nu are semnificaţia uniformităţii, existând posi­bilitatea instituirii unor reglementări juridice diferite pentru situaţii care sunt diferite, în cazul în care aceasta se justifică în mod raţional şi obiectiv. Or, Legea nr. 78/2000 constituie o regle­mentare specială, derogatorie de la dreptul comun, care instituie măsuri de prevenire, descoperire şi sancţionare a faptelor de corupţie şi se aplică unei categorii de persoane clar circumstanţiate de legiuitor încă din primul articol al legii.

Statutul juridic diferit al acestor persoane, din perspectiva scopului urmărit de legiuitor prin dispoziţiile Legii nr. 78/2000, justifică stabilirea unui tratament juridic diferit, cum este şi incriminarea mai severă a infracţiunii de şantaj în care sunt implicate acestea. Aşa fiind şi întrucât textul de lege criticat se aplică, fără privilegii sau discriminări, în toate situaţiile ce implică persoane dintre cele arătate la art. 1 al legii, nu se poate susţine încălcarea principiului egalităţii în drepturi[40]

Dispoziţiile de lege criticate sunt în deplin acord şi cu prevederile art. 23 alin. (12), art. 11 şi art. 20 din Constituţie raportat la art. 7 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, potrivit cărora nicio pedeapsă nu poate fi stabilită sau aplicată decât în condiţiile şi în temeiul legii.

Principiul legalităţii incriminării şi cel al legalităţii pedepsei impun prevederea atât a faptei, cât şi a pedepsei. Din această perspectivă, analizând textul art. 131 din Legea nr. 78/2000, nu se poate ajunge la constatarea că legea nu ar prevedea fapta sau pedeapsa. Dimpotrivă, potrivit textului legii, infracţiunea de şantaj, prevăzută la art. 194 C.pen. , în care este implicată o persoană dintre cele prevăzute la art. 1, se pedepseşte cu închisoare de la 7 la 12 ani. Astfel fiind, Curtea constată că dispoziţiile criticate conţin suficiente repere pentru a se putea considera că acestea sunt „previzibile” şi suficient de clare în definirea faptei şi a scopului ilicit al acesteia. În consecinţă şi sub acest aspect excepţia urmează a fi respinsă.

Cu prilejul pronunţării Deciziei nr. 876 din 30 noiembrie 2006 (M. Of. nr. 32 din 17 ianuarie 2007), Curtea Constituţională a respins excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 132 din Legea nr. 78/2000, statuând că, în esenţă, o asemenea critică nu poate fi primită, întrucât urmărirea penală efectuată de procurorii Direcţiei Naţionale Anticorupţie şi trimiterea în judecată sub aspectul săvârşirii infracţiunii prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 248-2481 C.pen. , nu este de natură a afecta prevederile art. 16 alin. (1), art. 21 alin. (3) şi art. 124 alin. (2) din Constituţia României.

Curtea mai constată că, potrivit textului contestat, infracţiunile de abuz în serviciu contra intereselor publice, abuz în serviciu contra intereselor persoanelor şi abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi în care este implicată o persoană dintre cele prevăzute la art. 1 se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 15 ani.

Astfel fiind, dispoziţiile criticate conţin suficiente repere pentru a se putea considera că acestea sunt “previzibile” şi suficient de clare în definirea faptei şi a scopului ilicit al acesteia, în consecinţă, şi sub acest aspect excepţia urmează a fi respinsă.

Totodată, previzibilitatea şi predictibilitatea unei norme presupun că destinatarul acesteia are reprezentarea unei astfel de calităţi în virtutea căreia este obligat să îşi modeleze conduita. Aşa fiind, faptul că prevederile legale criticate se aplică tuturor persoanelor care exercită atribuţii de control, potrivit legii, are indubitabil un înţeles univoc, legiuitorul nefiind obligat, pentru a consfinţi caracterul constituţional, să procedeze la o enumerare exhaustivă a acestora.

De asemenea, principiul constituţional al egalităţii nu are semnificaţia uniformităţii, existând posibilitatea instituirii unor reglementări juridice diferite pentru situaţii care sunt diferite, în cazul în care aceasta se justifică în mod raţional şi obiectiv. Or, Legea nr. 78/2000 constituie o reglementare specială, derogatorie de la dreptul comun, care instituie măsuri de prevenire, descoperire şi sancţionare a faptelor de corupţie şi se aplică unei categorii de persoane clar circumstanţiate de legiuitor încă din primul articol al legii. Statutul juridic diferit al acestor persoane, din perspectiva scopului urmărit de legiuitor prin dispoziţiile Legii nr. 78/2000, justifică stabilirea unui tratament juridic diferit, cum este şi incriminarea mai severă a infracţiunilor de abuz în serviciu contra intereselor publice, infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor şi infracţiunea de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi[41].

Infracţiunea prevăzută de dispoziţiile art.132 din Legea nr.78/2000 constituie, astfel cum prevede şi titlul secţiunii din care face parte, o infracţiune asimilată celor de corupţie, prin modul în care a fost incriminată constituind o formă specială a infracţiunii de abuz în serviciu. În continuare, Curtea reţine că în legislaţia penală, în raport de elementele componente, pot exista norme complete şi norme incomplete, acestora din urmă lipsindu-le fie dispoziţia, fie sancţiunea, fie elemente ale acestora, pe care le împrumută din conţinutul altor norme.

În legătură cu normele de trimitere, Curtea, prin Decizia nr.82 din 20 septembrie 1995[42] a statuat că trimiterea de la un text de lege la altul, în cadrul aceluiaşi act normativ sau din alt act normativ, este un procedeu frecvent utilizat în scopul realizării economiei de mijloace. Pentru a nu se repeta de fiecare dată, legiuitorul poate face trimitere la o altă prevedere legală, în care sunt stabilite expres anumite prescripţii normative. Efectul dispoziţiei de trimitere constă în încorporarea ideală a prevederilor la care se face trimiterea în conţinutul normei care face trimitere. Se produce astfel o împlinire a conţinutului ideal al normei care face trimiterea cu prescripţiile celuilalt text. În lipsa unei atare operaţii, legiuitorul ar fi încadrat, evident, acest text în forma scrisă a textului care face trimitere. Astfel, potrivit art.5 din Legea nr.187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr.286/2009 privind Codul penal, „atunci când o normă penală face trimitere la o altă normă determinată, de la care împrumută unul sau mai multe elemente, modificarea normei completatoare atrage şi modificarea normei incomplete”.

Prin urmare, Curtea apreciază că analiza existenţei infracţiunii prevăzute în dispoziţiile art.132 din Legea nr.78/2000 trebuie să se raporteze la dispoziţiile art.246 C.pen. din 1969 şi ale art.297 alin.(1) C.pen. astfel cum acestea au fost reconfigurate prin prezenta decizie, dispoziţia respectivă fiind o normă incompletă.

În continuare, Curtea constată că nu poate fi reţinută nici critica potrivit căreia dispoziţiile art.132 din Legea nr.78/2000 sunt neconstituţionale deoarece nu precizează dacă trebuie să existe o relaţie de rudenie/prietenie între funcţionar şi persoana care a dobândit folosul necuvenit, ceea ce determină neclaritatea sintagmei „a obţinut”. Curtea apreciază că, prin infracţiunea prevăzută de dispoziţiile art.132 din Legea nr.78/2000, legiuitorul a dorit incriminarea faptei de abuz în serviciu şi atunci când, pe lângă urmarea imediată prevăzută de dispoziţiile Codului penal, subiectul activ al infracţiunii obţine pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit. Referitor la sintagma „a obţinut”, Curtea apreciază că acesta presupune orice avantaje patrimoniale, bunuri, comisioane, împrumuturi, premii, prestaţii de servicii în mod gratuit, angajarea, promovarea în serviciu, dar şi avantaje nepatrimoniale, cu condiţia ca acestea să fie legal nedatorate. Expresia „pentru sine sau pentru altul” se referă la destinația foloaselor, prin sintagma „pentru altul” legiuitorul înțelegând să incrimineze și o destinație colaterală, deviată a foloaselor obţinute din săvârşirea acestei infracţiuni de către funcţionarul public. Astfel, Curtea consideră că nu are relevanţă existenţa unei relaţii de rudenie/prietenie între funcţionarul public şi persoana care a dobândit avantajul, esenţială fiind dobândirea de către o persoană (funcţionar public sau terţ) a unui folos necuvenit.

În ceea ce priveşte susţinerile potrivit cărora există o lipsă de corelare între Codul penal, Legea nr.78/2000 şi alte legi speciale care cuprind prevederi similare, precum şi în ceea ce priveşte invocarea unor chestiuni de fapt, Curtea constată că acestea nu se constituie în veritabile critici de neconstituţionalitate .   Curtea Constituţională admite excepţia de neconstituţionalitate ridicată de B. A. M.  […], şi constată că dispoziţiile art.246 alin.(1) C.pen. din 1969 şi ale art.297 alin.(1) C.pen. sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma „îndeplineşte în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înţelege „îndeplineşte prin încălcarea legii”.[43]

Abuzul în serviciu prin încălcarea legii

În ziua de 15 iunie 2016, Plenul Curții Constituționale, învestit în temeiul art.146 lit. d) din Constituția României și al art.29 din Legea nr.47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, a luat în dezbatere cauzele având ca obiect excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.246 C.pen. din 1969, ale art.297 alin.(1) C.pen. și ale art.132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție.

În urma deliberărilor, Curtea Constituțională, cu unanimitate de voturi, a admis excepția de neconstituționalitate și a constatat că dispozițiile art.246 alin.(1) C.pen. din 1969 și ale art.297 alin.(1) C.pen. sunt constituționale,  cu rezervă de interpretare,   în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește  prin încălcarea legii”.

Curtea a reținut că sintagma „îndeplinește în mod defectuos” nu întrunește condițiile calitative impuse atât de Constituție, cât și de Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, nefiind enunțată cu suficientă precizie pentru a permite cetățeanului să își adapteze conduita în funcție de aceasta, astfel încât acesta să fie capabil să prevadă, într-o măsură rezonabilă, față de circumstanțele speței, consecințele care ar putea rezulta dintr-o anumită faptă și să își corecteze conduita. Astfel, Curtea a reținut că defectuozitatea îndeplinirii unui act trebuie stabilită numai prin raportare la legea în domeniu.

Am arătat că și fără atenționarea din partea Curții Constituționale, sensul incriminării era același,  privind încălcarea unui text expres de lege.

Decizia Curții Constituționale nu mo­difică nimic substanțial în această ches­tiune[44]

În art. 246 C.pen. din 1969[45] era incriminat Abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor  ca fiind fapta funcționarului public, care, în exercițiul atribuțiilor sale de serviciu, cu știință, nu îndeplinește un act ori îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o vătămare intereselor legale ale unei persoane se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 3 ani.

Pentru a săvârși infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, prevăzută de art. 246 C. pen., este necesar ca funcționarul să fi omis să îndeplinească un act ce intră în atribuțiile sale de serviciu ori să-l îndeplinească în mod defectuos – în cadrul și în limitele atribuțiilor de serviciu.

De asemenea, este necesar ca acțiunea sau inacțiunea care constituie elementul material al faptei și care a produs vătămări intereselor unor persoane, să fie săvârșite cu vinovăție, ceea ce înseamnă că făptuitorul care, cu voință, a efectuat acțiunea ori a rămas în pasivitate, și-a dat seama că acțiunea sau inacțiunea sa cauzează o vătămare, rezultat pe care l-a urmărit sau a acceptat producerea lui.

În cazul infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzut în art. 248 C. pen. anterior, este necesar ca tulburarea adusă bunului mers al unui organ sau instituții de stat să fie una însemnată, de o anumită proporție sau și gravitate, adică o tulburare reală, efectivă, determinată și constatabilă, deoarece nu orice tulburare realizează conținutul infracțiunii. De asemenea, fiind o infracțiune de rezultat, se impune stabilirea unei legături de cauzalitate între fapta funcționarului public și rezultatul produs[46].

Articolul 297 alin.(1) C.pen. privește  Abuzul în serviciu,  într-o formulare asemănătoare, ca fiind fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.

Aceasta ne duce la concluzia că textele,  vechi sau noi,  au fost,  sunt și vor fi clare,  predictibile,   aplicabile și fără intervenția legislativă. Apreciem că doar interpretarea și aplicarea din ultimii ani a fost excesivă!!

Parlamentul României a adoptat la 15 septembrie 2004, Legea nr. 365 pentru ratificarea Convenției Națiunilor Unite împotriva corupției, adoptată la New York la 31 octombrie 2003, semnată de România la Merida la 9 decembrie 2003. Articolul 19 desemna Abuzul de funcții. Fiecare stat parte are în vedere să adopte măsurile legislative și alte măsuri care se dovedesc a fi necesare pentru a atribui caracterul de infracțiune, în cazul în care actele au fost săvârșite cu intenție, faptei unui agent public de a abuza de funcțiile sau de postul său, adică de a îndeplini ori de a se abține să îndeplinească, în exercițiul funcțiilor sale, un act cu încălcarea legii, cu scopul de a obține un folos necuvenit pentru sine sau pentru altă persoană sau entitate.

În sensul prezentei convenții , prin agent public se înțelege  orice persoană care deține un mandat legislativ, executiv, administrativ sau judiciar al unui stat parte, care a fost numită ori aleasă, cu titlu permanent sau temporar, care este remunerată ori neremunerată, și oricare ar fi nivelul său ierarhic; orice persoană care exercită o funcție publică, inclusiv pentru un organism public sau o întreprindere publică, ori care prestează un serviciu public, așa cum acești termeni sunt definiți în dreptul intern al statului parte și aplicați în domeniul pertinent al dreptului acestui stat; (iii) orice persoană definită ca “agent public” în dreptul intern al unui stat parte. Prin agent public se poate înțelege orice persoană care exercită o funcție publică sau care prestează un serviciu public, așa cum acești termeni sunt definiți în dreptul intern al statului parte și aplicați în domeniul pertinent al dreptului acestui stat.

Prin lege penală se înțelege orice dispoziție cu caracter penal cuprinsă în legi organice, ordonanțe de urgență sau alte acte normative care la data adoptării lor aveau putere de lege (art. 173 C. pen.). În schimb,  sintagma “ îndeplinește  prin încălcarea legii” face referire la sensul general dat noțiunii de lege,  primar sau secundar . Dar orice adăugare la norma de baza nu poate depăși înțelesul primar al textului esențial; acestea sunt date în executarea legilor, ordonanțelor sau a hotărârilor Guvernului și se emit în limitele și potrivit normelor care le ordonă.

Abuz în serviciu. Persoana juridică.  Participație

Condițiile răspunderii penale a persoanelor juridice  își găseau locul în  art. 191 C.pen. anterior, articol  introdus prin Legea nr. 278/2006,  care dispunea că persoanele juridice, cu excepția statului, a autorităților publice și a instituțiilor publice care desfășoară o activitate ce nu poate face obiectul domeniului privat, răspund penal pentru infracțiunile săvârșite în realizarea obiectului de activitate sau în interesul ori în numele persoanei juridice, dacă fapta a fost săvârșită cu forma de vinovăție prevăzută de legea penală.  Răspunderea penală a persoanei juridice nu excludea răspunderea penală a persoanei fizice care a contribuit, în orice mod, la săvârșirea aceleiași infracțiuni.

Există situații în care prin imputabilitate legală sunt prevăzute persoanele fizice care răspund penal pentru infracțiunea comisă de persoana juridică cu precizarea că legiuitorul nu instituie astfel o prezumție absolută de vinovăție a persoanelor în cauză, ci doar determină persoanele care au obligația de a preveni săvârșirea unei fapte ilicite, așa cum este cazul pentru nerespectarea dispozițiilor legale sau art.143 și urm. din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței prin care sunt nominalizate persoanele fizice care răspund pentru săvârșirea infracțiunilor în materia insolvenței (reprezentatul legal al persoanei juridice debitoare / administratorul judiciar, lichidatorul averii debitorului, precum și orice reprezentant sau prepus) sau pentru infracțiunile prevăzute în art. 3 și urm. din Legea nr. 241/2005 privind evaziunea fiscală, subiectul activ fiind reprezentat de conducătorul unității, contribuabilii, împuterniciții contribuabililor, persoanele cu atribuții financiar contabile. În mod similar art. 271 și urm. din Legea nr. 31/1990 privind societățile indică persoanele care răspund penal pentru infracțiunea comisă de persoana juridică: fondatorul, administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societăţii.

Referitor la condițiile răspunderii penale a persoanei juridice,  amintim că  subiectul activ este persoana juridică (evident,  cu personalitate juridică) cum ar fi: societăți agricole, asociații, fundații etc. – exceptând statul, autoritățile publice (ex. Guvernul, C. S. M. ) și instituțiile publice (ex. B. N. R. , I. N. M. ) – prin intermediul organelor sale de conducere, a reprezentanților (legali / convenționali), prepușilor ori terților (care acționează în interesul sau numele persoanei juridice).      În aplicarea dispozițiilor art. 135 din Codul penal, prin autorități publice se înțelege autoritățile prevăzute în mod expres în titlul III (art. 61 – art. 134) din Constituție, precum și la art. 140 și 142 din Constituția României, republicată; prin autorități publice se va înțelege: Parlamentul, Președintele României (privit ca instituția prezidențială), Guvernul, administrația publică centrală de specialitate sau locală, autoritatea judecătorească (instanțele, Ministerul Public, Consiliul Superior al Magistraturii, Curtea de Conturi, Curtea Constituțională)[47]. Socotim că o  acțiune în fapt în interesul sau numele persoanei juridice nu poate angaja răspunderea persoanei juridice,  legea impunând un minim regim de publicitate în materia actelor de dispoziție. Dispozițiile Codului civil privitoare la regimul juridic general aplicabil persoanelor juridice se aplică și persoanelor juridice în ființă la data intrării sale în vigoare, însă numai în măsura în care prin legile aplicabile fiecărei persoane juridice nu se prevede altfel. (cf art. 18 din Legea nr. 71/2011)

În practica judiciară au fost întâlnite situații în care răspunderea penală a persoanei juridice a antrenat și răspunderea penală a persoanei fizice care a comis infracțiunea, cât și situații în care răspunderea penală cumulativă nu a fost posibilă ca urmare a existenței unei cauze exoneratoare de răspundere.

Într-o cauză, a fost reținută doar răspunderea penală a persoanei juridice pentru săvârșirea infracțiunii de denunțare calomnioasă întrucât reprezentantul legal al acesteia a beneficiat de efectele erorii de fapt ca urmare a inducerii în eroare de organele de conducere ale persoanei juridice. În acest sens, acesta a formulat, în numele persoanei juridice, o plângere cu privire la săvârșirea unei infracțiuni de către o anumită persoană, fără să cunoască falsitatea învinuirii.

Într-o altă cauză s-a apreciat că nu va fi angajată răspunderea penală a persoanei juridice atunci când infracțiunea a fost săvârșită în numele persoanei juridice, dar în interes propriu de către un salariat care profită de calitatea pe care o are sau de către un terț care își atribuie în mod fraudulos calitatea de reprezentant al persoanei juridice, motivându-se că în raport cu persoana juridică nu se constată existența formei de vinovăție prevăzută de legea penală pentru infracțiunea săvârșită.

„În măsura în care organele de conducere probează că au făcut orice pentru a evita comiterea unor infracțiuni sau că actele mandatarului sau prepusului nu au legătură cu realizarea obiectului activității persoanei juridice, răspunderea acesteia poate fi înlăturată”[48] . „Și într-un caz și în celălalt, importantă este atitudinea reală a organelor de conducere față de o anumită faptă, și nu cea reflectată de actele care emană de la acestea. Astfel, este posibil ca într-un caz consiliul de administrație să adopte decizii prin care să implementeze o serie de măsuri pentru prevenirea spălării banilor, inclusiv organizarea unor cursuri pentru angajați pentru prevenirea acestor operațiuni, dar în același timp să se constate că, în realitate, același consiliu încurajează spălarea banilor”[49] .

Se poate săvârși  orice infracțiune în realizarea obiectului de activitate/în interesul/în numele persoanei juridice (exemplu,   infracțiuni din domeniul fiscal, al muncii, al mediului etc.), cu excepția celor care,  prin natura lor,  nu pot fi realizate de aceasta în forma autoratului ( de exemplu,   infracțiuni comise de funcționari – datorită calității speciale a subiectului activ etc.). Cu toate acestea, participarea persoanei juridice, în calitate de instigator sau complice, la comiterea unei asemenea fapte antrenează răspundere penală a acesteia.

Scopul comiterii infracțiunii impune obținerea unei beneficiu pentru persoana juridică sau evitarea producerii unei pagube în detrimentul acesteia.

Acordul persoanei juridice la săvârșirea infracțiunii,  presupune asumarea riscului[50], mai ales atunci când infracțiunea a fost comisă de un mandatar/prepus[51].

Dacă în privința reprezentantul legal al persoanei juridice s-a dispus începerea urmăririi penale pentru aceeași faptă sau pentru fapte conexe, persoana juridică trebuie să-și desemneze potrivit legii, un mandatar care să o reprezinte la îndeplinirea actelor procesuale și procedurale.

În doctrină au fost evidențiate situații în care persoana juridică nu este obligată să-și desemneze un mandatar,  și anume atunci când urmărirea penală a început împotriva persoanei juridice, iar față de reprezentantul legal se desfășuraseră doar acte premergătoare (precum și în situația inversă); atunci când persoana juridică și reprezentantul legal au calitatea procesuală de învinuiți în cauze diferite; atunci când urmărirea penală nu este începută față de persoana juridică ori față de reprezentantul legal pentru aceeași faptă sau fapte conexe, efectuându-se doar acte premergătoare sau când reprezentantul persoanei juridice este urmărit penal pentru o faptă săvârșită chiar în dauna persoanei juridice. În această din urmă situație, s-a exprimat opinia potrivit căreia instanța ori organul de urmărire penală (în noul C.pr.pen., judecătorul de drepturi și libertăți) ar trebui să fie singurele în măsură să desemneze mandatarul pentru a se evita intervenția conflictului de interese prin dobândirea de către reprezentant a unei duble poziții procesuale: învinuit / inculpat respectiv, parte vătămată / parte civilă.

În   Codul penal , Titlul VI al Părții generale este dedicat   răspunderii penale a persoanei juridice.

Persoana juridică, cu excepția statului și a autorităților publice, răspunde penal pentru infracțiunile săvârșite în realizarea obiectului de activitate sau în interesul ori în numele persoanei juridice.

Instituțiile publice nu răspund penal pentru infracțiunile săvârșite în exercitarea unei activități ce nu poate face obiectul domeniului privat.

Răspunderea penală a persoanei juridice nu exclude răspunderea penală a persoanei fizice care a contribuit la săvârșirea aceleiași fapte ( art. 135).

Noua reglementare ( după modelul Codului penal finlandez) reia principiile pe care se fundamentează această răspundere,  menținându-se opțiunea pentru modelul de răspundere directă, distinctă și autonomă în raport cu cea a persoanelor fizice care au acționat pentru persoana juridică sau care au neglijat să acționeze pentru aceasta, consacrat de dreptul belgian și olandez precum și cerința existenței personalității juridice ca premisă pentru angajarea răspunderii penale a entităților colective[52].

Potrivit art. 219 C. civ. ,  faptele licite sau ilicite săvârșite de organele persoanei juridice obligă însăși persoana juridică, însă numai dacă ele au legătură cu atribuțiile sau cu scopul funcțiilor încredințate.  Faptele ilicite atrag și răspunderea personală și solidară a celor care le-au săvârșit, atât față de persoana juridică, cât și față de terți.

În dezbaterea unor probleme de practică neunitară s-a arătat că răspunderea penală a persoanei juridice nu poate fi concepută în absența intervenției unei persoane fizice. Codul penal român a adoptat un model extensiv, după care pot atrage răspunderea penală a persoanei juridice organele de conducere, reprezentanții legali, administratorii sau mandatarii faptici, prepușii sau persoanele care nu lucrează în mod oficial pentru entitatea respectivă, dar care acționează sub autoritatea acesteia sau de ale căror acte a beneficiat persoana juridică. Legiuitorul român, în art. 135 alin. 3 C. pen., a optat pentru posibilitatea cumulului răspunderii penale a celor două categorii de persoane. Soluția se explică prin aceea că răspunderea penală a persoanei juridice nu trebuie să servească drept cauză de exonerare de răspundere a persoanelor fizice care este autorul material al faptei, persoane care trebuie să răspundă pentru propria activitate cu vinovăția specifică. În același timp, însă, răspunderea cumulativă a celor două categorii de persoane nu poate duce automat la caracterizarea legăturii dintre acesteia drept participație, fiind vorba de două răspunderi care funcționează autonom. Totodată, potrivit art. 371 C. pr. pen., judecata se mărginește la faptele și persoanele arătate în actul de sesizare a instanței. În aceeași ordine de idei, Codul de procedură penală actual nu mai conține dispoziții privind extinderea obiectului judecății. Astfel, dacă instanța a fost sesizată numai cu infracțiunea pretins comisă de persoana fizică nu are la îndemână nici un mecanism procedural ca să judece și fapta persoanei juridice[53]. Mai amintim că nimeni nu poate invoca împotriva unei persoane de bună-credință calitatea de subiect de drept a unei persoane juridice, dacă prin aceasta se urmărește ascunderea unei fraude, a unui abuz de drept sau a unei atingeri aduse ordinii publice (art. 193 alin. 2  C. civ. ).

Acțiunea în răspundere împotriva administratorilor, cenzorilor, directorilor și a altor persoane care au acționat în calitate de membri ai organelor persoanei juridice, pentru prejudiciile cauzate persoanei juridice de către aceștia prin încălcarea îndatoririlor stabilite în sarcina lor, aparține, în numele persoanei juridice, organului de conducere competent, care va decide cu majoritatea cerută de lege, iar în lipsă, cu majoritatea cerută de prevederile statutare ( Art. 220  alin. 1 C. civ. – Răspunderea membrilor organelor persoanei juridice).

Ca element de noutate, legiuitorul a restrâns imunitatea penală a instituțiilor publice care desfășoară o activitate ce nu poate face obiectul domeniului privat, imunitatea nemaifiind una generală, ci privind, în noua reglementare, doar infracțiunile comise în desfășurarea unor asemenea activități. Cu titlu de exemplu, s-a arătat că  pot fi subiecte ale infracțiunii – afară de excepțiile prevăzute de lege – orice societate cu profil lucrativ, societățile comerciale (S.A., S.R.L., S.N.C., Holding, etc.), băncile, societățile de asigurare, societățile de economie mixtă, etc., dar și persoanele juridice fără scop lucrativ precum: asociații, fundații, partide politice, sindicate profesionale, instituții reprezentative a personalului  etc. [54].

Persoana juridică își exercită drepturile și își îndeplinește obligațiile prin organele sale de administrare ( de la data constituirii lor – art. 209 alin. 1 C. civ. ). În acest sens,  au calitatea de organe de administrare  persoanele ( fizice sau chiar juridice) care, prin lege, actul de constituire sau statut, sunt desemnate să acționeze, în raporturile cu terții, individual sau colectiv, în numele și pe seama persoanei juridice.

S-a opinat că pot răspunde penal persoanele juridice de drept privat la care statul sau autoritățile publice sunt acționari, deoarece acestea sunt distincte de stat sau autoritățile publice iar sancționarea penală a lor nu afectează activitatea principală, respectiv serviciul public al statului sau al autorităților publice. Potrivit reglementărilor cuprinse în art.135,  45 C. pen. ,  respectiv art. 191 din codul anterior – statul, autoritățile publice, sunt excluse din câmpul răspunderii penale. Opinia majoritară a doctrinei este favorabilă angajării răspunderii penale a acestora, iar unul dintre argumentele aduse în favoarea acestei răspunderi constă în principiul constituțional al egalității persoanelor în fața legii, fiind total inechitabil ca pentru o faptă o persoană juridică să răspundă sau nu, după cum aparține dreptului public sau nu[55]. Noi credem că  instituțiile publice trebuie să răspundă penal ori de câte ori intră în raporturi de drept privat și pentru infracțiunile săvârșite  în interesul ori în numele persoanei juridice chiar și cu depășirea obiectului de activitate , chiar și în exercitarea unei activități ce nu poate face obiectul domeniului privat , alături de răspunderea penală a persoanei fizice care a contribuit la săvârșirea aceleiași fapte.  Raporturile dintre persoana juridică și cei care alcătuiesc organele sale de administrare sunt supuse, prin analogie, regulilor mandatului, dacă nu s-a prevăzut altfel prin lege, actul de constituire sau statut.

Dacă prin lege nu se dispune altfel, persoanele juridice de drept public sunt obligate pentru faptele licite sau ilicite ale organelor lor, în aceleași condiții ca persoanele juridice de drept privat (Art. 221 C. civ. – Răspunderea persoanelor juridice de drept public).

Potrivit Legii nr. 215/2001 privind administrația publică locală, republicată, consiliul local reprezintă autoritatea deliberativă, care are inițiativă și hotărăște, în condițiile legii, în toate problemele de interes local, cu excepția celor date în competența altor autorități ale administrației publice locale sau centrale, în timp ce primarul este autoritatea executivă, care pune în aplicare hotărârile consiliului local și reprezintă unitatea administrativ teritorială în relațiile cu alte autorități publice, cu persoane fizice/juridice și în justiție (art. 1 alin. 2, art. 36 alin. 1, art. 62 alin. 1). Una dintre atribuțiile conferite de lege consiliului local este aceea referitoare la administrarea domeniului public și privat al comunei, orașului sau municipiului (art. 36 alin. 2 lit. c), atribuție în exercitarea căreia această autoritate publică hotărăște darea în administrare, concesionarea sau închirierea bunurilor proprietate publică, respectiv vânzarea, concesionarea sau închirierea bunurilor proprietate privată a comunei, orașului sau municipiului, după caz (art. 36 alin. 5 lit. a și b). Așadar, toate aspectele ce se circumscriu realizării acestei atribuții (determinarea bunului și a persoanei cocontractante, condițiile perfectării contractului de vânzare, concesiune sau închiriere, drepturile și obligațiile părților, durata și prețul contractului) se hotărăsc exclusiv de către consiliul local, în calitate de autoritate deliberativă, primarului revenindu-i doar sarcina de a pune în executare decizia consiliului local și de a încheia actele juridice în condițiile stipulate prin hotărârea emisă în aceste condiții.

Fapta primarului unei comune de a încheia două acte adiționale la contractele de arendare prin care s-a diminuat cuantumul arendei stabilite în baza hotărârii consiliului local realizează elementul material al laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, în formă continuată, prevăzută în art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu referire la art. 248 C. pen. anterior, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior, constatându-se că acesta, în calitate de funcționar public aflat în exercitarea atribuțiilor de serviciu, cu știință, și-a îndeplinit în mod defectuos îndatoririle ce-i reveneau, cauzând, astfel, o pagubă patrimonială Consiliului Local F., corelativ cu obținerea unui avantaj patrimonial necuvenit pentru Asociația F. a Crescătorilor de Animale, al cărei președinte era[56].

Pornind, totodată, de la împrejurarea că inculpatul B.A. cunoștea faptul că nu exista o hotărâre a Consiliului Local prin care să se aprobe modificarea cuantumului chiriei, cu toate că încheierea contractului nr. 639 din 24 martie 2008, semnat personal de inculpat, în calitate de reprezentant legal al Asociației, avusese la bază un asemenea act de dispoziție al Consiliului Local F., în calitate de proprietar al terenului și organ deliberativ, Înalta Curte de Casație și Justiție, având în vedere și faptul că acesta, împreună cu coinculpatul L.N., reprezentau interesele și asigurau conducerea Asociației F. a Crescătorilor de Animale, primul ca vicepreședinte, iar al doilea ca președinte și împuternicit pe cont, apreciază că, în mod întemeiat, instanța de fond a reținut și în privința acestui inculpat, acuzat de complicitate la infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzută în art. 26 C. pen. anterior raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu referire Ia art. 248 C. pen. anterior și aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior, forma de vinovăție a intenției directe, datele existente în cauză și împrejurările comiterii faptelor, astfel cum au fost anterior prezentate, confirmând că inculpatul B.A. l-a ajutat pe L.N. să-și exercite abuziv atribuțiile de serviciu, prevăzând că, prin faptele acestuia, se cauzează o pagubă în patrimoniul Consiliului Local și se procură un folos material necuvenit inculpatei persoană juridică și urmărind producerea acestor rezultate prin actele de sprijin săvârșite.

Prin art. 79 pct. 12 din Legea nr. 187/2012, a fost modificat art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 în sensul introducerii, cu privire la toate modalitățile normative ale elementului material al laturii obiective, a cerinței ca acțiunile care îl definesc să fie săvârșite cu rea-credință. Procedând în acest mod, legiuitorul a urmărit să înlăture orice urmă de îndoială în ce privește latura subiectivă a infracțiunii, noțiunea de „rea-credință” semnificând intenția și fiind folosită pentru a stabili neîndoios că infracțiunea nu poate fi comisă decât cu această formă de vinovăție și a exclude culpa ca manifestare a acesteia (cu toate că, și potrivit vechii reglementări, s-a apreciat că infracțiunea nu se poate comite decât cu intenție). Așa fiind și având în vedere aspectele expuse pe larg la pct. 2 din considerente, din care rezultă că inculpatul B.A. a săvârșit acțiunile de prezentare la A.P.I.A. a documentelor false cu vinovăție sub forma intenției directe, nu se poate considera că, în speță, faptele de care este acuzat acesta au fost dezincriminate, ele întrunind, în continuare, toate elementele de conținut ale infracțiunii prevăzute în art. 181alin. (1) din Legea nr. 78/2000, astfel cum au fost stabilite atât de vechea, cât și de noua reglementare.

În ce privește infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzută în art. 132 din Legea nr. 78/2000, se constată că și aceasta a fost modificată sub aspectul conținutului constitutiv prin art. 79 pct. 9 din Legea nr. 187/2012, fiind introdusă, cu referire la urmarea imediată a infracțiunii, cerința ca folosul obținut pentru sine sau pentru altul de funcționarul public să aibă caracter necuvenit. Or, în speță,  faptele inculpatului L.N. care, în conivență cu inculpatul B.A., a încheiat cu Asociația F. a Crescătorilor de Animale F., reprezentată de acesta din urmă în calitate de vicepreședinte,  acte adiționale la contractele de arendare, prin care, succesiv, a diminuat nivelului chiriei, au avut ca urmare atât prejudicierea Consiliului Local F., în calitate de proprietar al pășunii, cât și obținerea pentru inculpata Asociația F. a Crescătorilor de Animale, al cărei președinte și împuternicit pe cont era și din partea căreia beneficia de foloase (pășunatul propriilor animale pe pășunea închiriată fără a achita taxa de pășunat), a unui folos material necuvenit constând în aceeași sumă  dat de diferența între valoarea subvențiilor primite de la A.P.I.A. pentru campaniile din anii 2007, 2008 și 2009 și sumele plătite cu titlu de chirie către Consiliul Local în aceeași perioadă. Ca urmare, faptele reținute în sarcina inculpatului L.N.  întrunesc,   toate elementele de conținut prevăzute de norma de incriminare a infracțiunii prevăzute în art. 132 din Legea nr. 78/2000, nefiind incidente nici în acest caz dispozițiile art. 4 C. pen. și art. 3 alin. (1) din Legea nr. 187/2012.

Asociația, ca persoană juridică, răspunde penal pentru infracțiunea împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene prevăzută în art. 181din Legea nr. 78/2000, constând în depunerea de documente false la Agenția de Plăți și Intervenție pentru Agricultură de către vicepreședintele asociației, în interesul și în numele acesteia, pe baza cărora asociația a obținut ilegal ajutoare finanțate din Fondul European de Garantare Agricolă (FEGA). Prin modul și calitatea în care a acționat, în numele și interesul Asociației F. a Crescătorilor de Animale, inculpatul B.A., vicepreședinte și reprezentant legal al acesteia, a angajat și răspunderea penală a persoanei juridice. Ca atare, prin aceeași hotărâre a mai fost condamnată inculpata – persoană juridică Asociația F. a Crescătorilor de Animale, în condițiile art. 711 alin. (3) C. pen. anterior, la pedeapsa amenzii penale de 20.000 lei, pentru săvârșirea infracțiunii de complicitate la abuz în serviciu contra intereselor publice prevăzută în art. 26 C. pen. anterior raportat la art. 132din Legea nr. 78/2000 cu referire la art. 248 C. pen. anterior, cu aplicarea art. 41 alin. (2) și art. 75 alin. (1) lit. a) C. pen. anterior și pedeapsa complementară a suspendării activității persoanei juridice, prevăzută în art. 531 alin. (3) lit. b) C. pen. anterior și art. 713 alin. (1) C. pen. anterior, în condițiile art. 532 alin. (4) C. pen. anterior, pe o perioadă de 1 an și 10.000 lei, pentru săvârșirea infracțiunii de folosire sau prezentare de documente ori declarații false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obținerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităților Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, prevăzută în art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000[57], cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior și pedeapsa complementară a suspendării activității persoanei juridice, prevăzută în art. 531 alin. (3) lit. b) C. pen. anterior și art. 713 alin. (1) C. pen. anterior, în condițiile art. 532 alin. (4) C. pen. anterior, pe o perioadă de 1 an, pedepse care, în baza art. 33 lit. a), art. 401 alin. (1) C. pen. anterior, au fost contopite în pedeapsa cea mai grea, de 20.000 lei amendă penală. În baza art. 401 alin. (3) C. pen. anterior raportat la art. 35 alin. (2) C. pen. anterior, s-a dispus ca inculpata să execute, după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare, conform dispozițiilor art. 532 alin. (4) C. pen. anterior, alături de pedeapsa principală a amenzii penale, de 20.000 lei, și pedeapsa complementară a suspendării activității persoanei juridice.

Pentru susținerea acuzației de abuz în serviciu[58] în formă calificată trebuie dovedite, din punct de vedere obiectiv: a) conduita proprie a persoanei acuzate în legătură cu prejudiciul: cu știință, nu îndeplinește un act ori îl îndeplinește în mod defectuos (de exemplu dacă semnează acte de serviciu după expirarea mandatului de director, dacă trimite un funcționar să obțină oferte de servicii pentru propria instituție de la firma la care lucrează prietena soției respectivului funcționar, dacă ofertele de servicii depuse de mai multe firme au un caracter fictiv, fiind întocmite de directorul firmei declarată ulterior câștigătoare și de prietena soției funcționarului firmei beneficiare, dacă evaluarea ofertelor depuse pentru prestări servicii sau serviciile prestate nu se realizează, în mod constant, prin omisiunea unor funcționari ai firmei beneficiare, deși firma beneficiară dispunea de aparatul tehnic necesar pentru a efectua operațiunile de evaluare menționate, dacă sunt aprobate în mod constant plăți pentru lucrări fictive la firma beneficiară în considerarea unor lucrări executate la locuințele funcționarilor firmei beneficiare și care nu au fost plătite de aceștia fiind incluse în lucrările plătite din bani publicii etc.); b) conduita proprie a persoanei acuzate în legătură cu actele de serviciu: îndeplinirea, neîndeplinirea ori a întârzierii îndeplinirii unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu, realizarea unui act contrar acestor îndatoriri (de exemplu semnarea unui contract la un an de la data începerii executării contractului, omisiunea evaluării calității și realității lucrărilor pentru care se efectuau plăți de către beneficiar, emiterea de documente de plată pentru beneficiar în care sunt incluse lucrări realizate pentru directorii instituției beneficiare, încălcarea oricărei proceduri de achiziție a bunurilor și serviciilor, respectiv de evaluare a modului de derulare a contractelor); c) legătura dintre prejudiciul produs și atribuțiile de serviciu, respectiv cuantumul prejudiciului.

În cauză[59] au fost probate:  încheierea unui contract de execuție, între R.A.M.B. și SC O.D. SRL, în care nu au fost trecute date esențiale,   cum ar fi  valoarea estimativă a contractului, grafic de execuție a lucrărilor, data încheierii lui, fiind trecut la obiect, cu titlu generic, amenajări interioare, fără a fi detaliate;  lipsa înregistrării contractului în evidențele R.A.M.B., fiindu-i aplicat același număr cu care a fost înregistrată oferta de prețuri emisă de SC O.D. SRL, fără a se consemna și data;  completarea de către inculpatul N.M . a două oferte, fictive (N.M. a completat alte două oferte) în care au fost înscrise prețuri mai mari decât cele menționate în oferta SC O.D. SRL respectiv din partea SC M.S. SRL B.  (SC M.S. SRL a aparținut anterior inculpatului N.M., fiind preluată de cumnatul său, R.C. care, prin procura autentificată, l-a împuternicit să-i reprezinte societatea) și SC C.D. SRL B.  (firmă administrată de G.I. care a semnat și ștampilat o ofertă de prețuri întocmită pe numele firmei sale de inculpatul N.M. întrucât cele două firme aveau relații de afaceri);  lipsa unui referat de necesitate de către compartimentul de specialitate din cadrul R.A.M.B., omisiunea desemnării unei Comisie de evaluare și selectare a ofertelor, deși o astfel de comisie exista în cadrul R.A.M.B., lipsa vizei de legalitate din partea biroului juridic, omisiunea includerii investiției în proiectul bugetului de venituri și cheltuieli și omisiunea aprobării de Consiliul de Administrație;  lipsa oricărei proceduri legale privind atribuirea contractului de achiziție publică;  cunoașterea de către S.D. a modalității de execuție a lucrărilor;  deținerea de către B.V. a calității de director general doar până la 23 decembrie 2004 (când în baza Hotărârii Consiliului Local al municipiului a fost eliberat din funcție) și semnarea de către B.V., alături de O.F., după eliberarea din funcție, respectiv în martie 2005 a filelor cec;  semnarea contractului de execuție între R.A.M.B. și SC O.D. SRL, după finalizarea lucrărilor, prin asumarea răspunderii de către B.V. și O.F., în aprilie 2005, moment la care B.V. nu mai avea calitate de director/salariat în cadrul Regiei  .

Instanța va înlătura susținerile apărării referitoare la lipsa calității de funcționar public a lui B.V., O.F. și S.D. în considerarea faptului că au exercitat o activitate cu titlu permanent în cadrul unei persoane juridice ce prestează servicii de interes public (producția transportul și distribuția energie termice, alimentarea cu apă, canalizare și epurarea apei, transportul urban de călători, construirea drumurilor de interes municipal. În consecință sunt îndeplinite condițiile art. 147 și art. 145 C. pen. anterior).

Faptele aceluiași inculpat, care în perioada de referință,   2003 – 2005,   prin intermediul acelorași angajate, dar și al inculpatei M.N. a pus la dispoziția inculpaților B.V. și O.F., un total de 113 facturi fiscale, în care au fost incluse lucrări de amenajare care în realitate nu au fost executate, precum și bunuri supra evaluate folosite la dotarea sediilor R.A.M.B. și prin aceasta i-a ajutat pe cei doi inculpați să-și îndeplinească defectuos îndatoririle de serviciu, respectiv să efectueze plăți nelegale către SC O.D. SRL și având ca și consecință prejudicierea Regiei, întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute de art. 26 C. pen., raportat la art. 248 coroborat cu art. 2481 C. pen., cu referire la art. 17 lit. d) din Legea nr. 78/2000 și art. 41 alin. (2) C. pen.

În ceea ce o privește pe inculpata M.N.  , rezultă că în această în perioadă, 2003 – 2004, în baza aceleiași rezoluții, a intermediat pretinderea și ulterior primirea de către inculpații B.V. și O.F., în repetate rânduri ,  a mai multor bunuri de uz casnic, materiale de construcții, precum și lucrări de amenajare la imobilele pe care le dețineau, de la inculpatul N.M., administratorul SC O.D. SRL în schimbul atribuirii către această societate, cu nerespectarea dispozițiilor legale a diverse lucrări de amenajare (prelungirea aproape nedeterminată a contractului inițial) constituie infracțiunea prevăzută de art. 26 C. pen., raportat la art. 254 alin. (1) C. pen., cu referire la art. 8 din Legea nr. 78/2000, coroborat cu art. 41 alin. (2) C. pen. Justificat au fost reținute prevederile art. 8 din Legea nr. 78/2000 deoarece, luarea de mită a fost comisă de către directorii R.A.M.B., așa cum stabilește acest text de lege.

În ceea ce privește, însă, pedepsele aplicate inculpaților B.V., O.F., N.M. și S.D., curtea de apel a considerat că sunt mult prea aspre pentru următoarele considerente. În primul rând s-a observat că de la momentul săvârșirii infracțiunilor reținute în sarcina acestor inculpați, până la data pronunțării acestei decizii, s-a scurs o perioadă de aproximativ 8 ani. Odată cu trecerea timpului, chiar și gradul de pericol social al acestor infracțiuni s-a diminuat, iar activitatea infracțională comisă de către cei patru inculpați mai sus-amintiți s-a estompat chiar și în rândul opiniei publice. Pe de altă parte s-a observat că anterior comiterii acestor fapte, toți cei patru inculpați au avut conduite corecte în societate. Nu în ultimul rând instanța de control judiciar a avut în vedere și vârsta inculpaților B.V. și O.F., cărora aplicarea unor pedepse excesiv de aspre la această vârstă, le-ar putea cauza mai multe suferințe decât scopul aplicării unei pedepse, așa cum este definit de art. 52 C. pen.[60].

Sub aspectul elementului material se constată că în cazul infracțiunii de abuz în serviciu acesta constă în neîndeplinirea, îndeplinirea defectuoasă de către subiectul activ a unui act din sfera atribuțiilor de serviciu iar în cazul infracțiunii de înșelăciune în varianta tip constă în inducerea în eroare în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul a unui folos material injust, în varianta agravată de alin. (2) constă în folosirea de mijloace frauduloase care atunci când constituie o infracțiune distinctă intră în concurs cu fapta de înșelăciune iar în varianta agravată de la alin. (3), în inducerea în eroare cu prilejul încheierii sau executării unui contract iar inducerea în eroare să fie determinantă pentru încheierea sau executarea respectivului contract.

Într-o speță privind   încheierea unor contracte  de credit[61],  Înalta Curte constată că din analiza comparativă a conținutului infracțiunilor prevăzute în art. 246 cu referire la art. 248 și art. 215 C. pen. rezultă că, în cazul infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice sunt apărate relațiile sociale a căror normală formare, desfășurare și dezvoltare presupune o anumită conduită a subiectului activ – funcționar public – pentru bunul mers al activității acestor instituții și apărarea intereselor persoanelor de orice abuz iar în cazul infracțiunii de înșelăciune în oricare dintre variantele sale normative sunt apărate relațiile sociale de ordin patrimonial, a căror formare, desfășurare și dezvoltare presupune buna credință și corelativ, o încredere minimă, fără ca subiectul activ să fie circumstanțiat – poate fi orice persoană.

Din interpretarea celor două norme de incriminare, raportat și la activitatea infracțională reținută în sarcina inculpatei C.(C.)A.M., Înalta Curte, în acord cu instanța de apel, apreciază că infracțiunea de abuz în serviciu presupune neîndeplinirea sau îndeplinirea necorespunzătoare a atribuțiilor de serviciu de către subiectul activ, or, prin acțiunile sale inculpata nu a ajutat făptuitorul să nu își îndeplinească aceste atribuții, ci prin obținerea unor adeverințe false emise de P.G.D., la solicitarea inculpatei, prin care se atesta în mod nereal, calitatea de salariat a numitei D.C., a veniturilor obținute de aceștia, a ajutat la inducerea în eroare a Comitetului de direcție al C.B. S.A., care a acceptat dosarele și acordat credite de nevoi personale inculpaților .

Sub aspectul laturii subiective se reține că făptuitorii au urmărit inducerea în eroare a băncii în scopul obținerii acelor credite iar inculpata C. i-a sprijinit în această activitate.

Se mai constată că prin prezentarea acestor adeverințe false și care au fost determinate pentru acordarea creditelor s-a realizat elementul material al infracțiunii de înșelăciune în varianta prevăzute în art. 215 alin. 3 C. pen., urmarea imediată constând în crearea unei situații ce a produs băncii un prejudiciu realizându-se chiar de la momentul încheierii contractelor de credit, având în vedere că documentele prezentate în susținerea cererii de acordare a creditelor nu atestau o situație reală, prin urmare, dacă aceste împrejurări ar fi fost cunoscute contractele nu s-ar fi încheiat[62].

Prin urmare, activitățile desfășurate de inculpata C.(C.)A.M. în modalitatea expusă și care se circumscriu ca moment temporal anterior inducerii în eroare, constituie acte de complicitate anterioară la realizarea activității infracționale de către cei doi coinculpați – prezentarea adeverințelor false în scopul inducerii în eroare a băncii și acordării creditelor.

Pentru considerentele ce preced, Înalta Curte apreciază că fapta inculpatei C.(C.)A.M. a fost corect încadrată de către instanța de prim control judiciar în dispozițiile art. 215 alin. (1), (2),  (3) și (5) C. pen., sub forma complicității.

Reținând că încadrarea juridică corectă dată faptei este cea prevăzută de art. 26 raportat la art. 215 alin. (1), (2), (3) și (5) C. pen. iar instigarea lui P.G.D. realizată de inculpata C.(C.)A.M. s-a săvârșit în scopul înlesnirii realizării activității de inducere în eroare cu ocazia încheierii contractelor de credit de către coinculpații din prezenta cauză, faptă ce nu este în legătură directă cu infracțiunile de corupție, Înalta Curte apreciază că, în mod justificat, au fost înlăturate din încadrarea juridică dispozițiile art. 17 lit. c) din Legea nr. 78/2000 și s-a dispus, de către instanța de apel, schimbarea încadrării juridice din infracțiunea prevăzută în art. 25 raportat  la art. 290 C. pen. cu aplic. art. 17 lit. c) din Legea nr. 78/2000 în infracțiunea prevăzute în art. 25 raportat  la art. 290 C. pen., fiind înlăturată forma agravată a infracțiunii (comiterea infracțiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată în condițiile stabilite de Legea nr. 78/2000).

În consecință, pentru toate aceste considerente urmează să respingă recursul Parchetului ca nefundat[63] .

Actele juridice făcute de organele de administrare ale persoanei juridice, în limitele puterilor ce le-au fost conferite, sunt actele persoanei juridice înseși,  potrivit art. 218 C. civ.  În raporturile cu terții, persoana juridică este angajată prin actele organelor sale, chiar dacă aceste acte depășesc puterea de reprezentare conferită prin actul de constituire sau statut, în afară de cazul în care ea dovedește că terții o cunoșteau la data încheierii actului.

În articolul  272 lit.  b) din Legea nr. 31/1990 privind societățile republicată, foloseşte, cu rea-credinţă, bunuri sau creditul de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o altă societate în care are interese direct sau indirect[64].

S-a observat că funcționarii bancari se încadrează în subiecții activi ai acestei infracțiuni, subiectul pasiv este unitatea bancara administrată și/sau reprezentata de aceștia, iar conduita acestora (acordarea de credite bancare cu nerespectarea normelor legale) s-a suprapus elementului material din latura obiectivă a infracțiunii în sensul folosirii cu rea-credință a bunurilor (banii încadrându-se în categoria bunurilor – “valori economice ce sunt utile pentru satisfacerea nevoilor materiale ori spirituale ale omului și care sunt susceptibile de apropriere sub forma dreptului patrimonial” – fungibile, consumptibile, prin efectuarea unor acte juridice păgubitoare, cu nerespectarea legii ori interzise, de natura sa duca atingere intereselor unității bancare, în sensul diminuării patrimoniului acesteia ).

Fiind însărcinați cu gestionarea patrimoniului unității bancare, funcționarii bancari au calitatea de subiecți activi ai acestei infracțiuni (subiect activ calificat prin calitatea de gestionar[65] al averii altuia). Situația premisă a constat în raportul juridic rezultat din însărcinarea dată acestora, prin contractul de munca, având ca obiect administrarea și conservarea fondurilor bănești ale unității bancare, în sensul existentei unei obligații juridice de a promova interesele titularului patrimoniului.

Elementul material a constat în efectuarea de către funcționarii bancari a unor acțiuni păgubitoare pentru unitatea bancară prin încălcarea obligațiilor juridice inerente administrării și conservării fondurilor bănești ale acesteia, acțiuni care s-ar fi concretizat, conform actului de sesizare a instanței și deciziei instanței de apel, în încălcarea sau ignorarea normelor bancare în materia acordării creditelor, adică exact activități pe care subiecții activi aveau dreptul să le efectueze dar pe care le-au efectuat în mod păgubitor sau activități care nu le erau îngăduite și care au atras, prin efectuarea lor, pricinuirea de pagube unității bancare. Urmarea imediată, adică situația de fapt ilicit provocată, ar fi reprezentată de diminuarea patrimonială corespunzătoare pagubei cauzate unității bancare.

Multitudinea de norme bancare ce nu au fost respectate, cu ocazia acordării creditelor bancare, și neurmărirea destinației contractate a acestuia dovedesc intenția de a se acorda împrumutul, în orice condiții. Transformarea creditului global de exploatare, în credit pentru finanțarea cheltuielilor și șocurilor sezoniere, nu a constituit decât o modalitate de amânare a datei la care s-a constatat, oficial, prejudiciul cauzat.

Acest fapt a constituit o dovadă a modului defectuos în care se acordau creditele, fără a se întruni Comitetul Director, pentru analiză și aprobare, fiind întocmit însă, ulterior, procesul verbal care trebuia să exprime decizia de aprobare a Comitetului.

Instanța de recurs a reiterat aspectul esențial că în speța de față sunt incidente dispozițiile art. 246 C. pen. deoarece acțiunile inculpatelor, funcționare bancare ce s-au aflat în exercițiul atribuțiilor de serviciu, se. circumscriu elementului material al laturii obiective a infracțiunii, constând în „neîndeplinirea unui act ori îndeplinirea acestuia în mod defectuos”[66].

Prin faptele lor, inculpatele funcționare bancare au produs un prejudiciu B.C.R. Sucursala Ț. , adică au cauzat o vătămare intereselor legale ale unei persoane juridice, condiție prevăzută de Codul penal pentru existența infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor. în plus, cum acest prejudiciu a fost mai mare de 200.000 lei, infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor îmbracă forma calificată prevăzute în art. 2481 C. pen.

Faptele au întrunit elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu. în consecință, în mod incorect, prin sentința penală s-a considerat că faptele nu sunt prevăzute de legea penală și s-a dispus achitarea inculpaților sub aspectul săvârșirii infracțiunii prevăzute în art. 10 lit. b) din Legea nr. 78/2000.

Faptele de acordare nelegală a creditelor și de neurmărire a destinațiilor contractate a creditelor, comise înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 78/2000 și continuate după acest moment, au fost săvârșite în baza aceleiași rezoluții infracționale, astfel că încadrarea juridică s-a realizat în conformitate cu legea specială, în vigoare la momentul epuizării infracțiunii, faptele fiind incluse în conținutul constitutiv al infracțiunii prevăzute în art. 10 lit. b) din Legea nr. 78/2000, în vigoare la momentul întocmirii rechizitoriului.

Critica expresă a vizat și caracterul neclar și imprevizibil al textului legal aplicat, lipsa unei definiții legale a consecințelor deosebit de grave în raport cu rezultatul cerut de textul de la 246 C. pen. Concret: „Incoerența legislativă, neclaritatea și imprevizibilitatea textelor de lege care incriminează faptele de abuz în serviciu prin raportare la consecințele deosebit de grave ale rezultatelor cerute de textele incriminatoare, îmbracă forma absolutului în ceea ce privește rezultatul prevăzut în art. 247 C. pen. (abuzul în serviciu prin îngrădirea unor drepturi) în oricare dintre variantele normative, de vreme ce în conformitate cu art. 2481 C. pen. și această forma a abuzului poate îmbrăca forma calificată, prin consecințe deosebit de grave ale rezultatului”.

O asemenea critică de nelegalitate nu a fost însă primită. O anumită rezervă interpretativă, în lumina exigențelor Convenției Europene a Drepturilor Omului, s-ar fi putut manifesta doar pe marginea elementului material ce ține de „neîndeplinirea unui act ori îndeplinirea sa în mod defectuos”, ce ar implica o notă de prea mare generalitate pentru o incriminare penală, însă o astfel de critică nici nu a fost adusă în discuție.

Prin raportul de expertiză s-a mai arătat că au fost eludate dispozițiile pct. 451 din Normele Metodologice nr. 1/1997 conform cu care, după încheierea contractului, ofițerul de credite împreună cu juristul băncii, anterior termenului prevăzut pentru punerea la dispoziție a creditului aprobat, verifică înscrierea garanțiilor la judecătoria din raza teritorială în care se afla imobilul ipotecat sau judecătoria teritorială în care se află debitorul în cazul constituirii gajurilor, precum și notificarea la societatea de asigurare a cesiunii drepturilor de despăgubire pentru bunurile asigurate, ipotecate și gajate în favoarea băncii.   La data   când s-a efectuat prima tragere din credit, nu toate contractele de garanție erau înscrise în registrul de transcripțiuni, respectiv în registrul de carte funciară, iar bunurile aduse în garanție nu erau asigurate.

În raport de probele administrate, a fost dovedită vinovăția inculpatelor E.V., C.M., S.D.L. și O.E., în calitate de coautori, precum și a inculpaților I.M. și S.N., în calitate de complici, în ceea ce privește săvârșirea acestui act material al infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor în formă calificată și continuată, comisă de fiecare dintre aceștia.

Potrivit pct. 619 Normele Metodologice nr. 1/1997, pentru acordul de garanție bancară/contract de credit din 10 iulie 2000 trebuia să existe aprobarea Centralei B.C.R., condiție, de asemenea, neîndeplinită.

Competența de a elibera scrisori de garanție bancară indiferent de suma și de situația expunerii putea reveni Comitetelor unității teritoriale a B.C.R. numai în cazul în care scrisorile de garanție bancară în lei solicitate erau garantate cu depozite colaterale cel puțin de egală valoare, constituite din surse proprii ale agenților economici, situație care nu s-a regăsit în speță, scrisoarea de garanția bancară în discuție nefiind garantată cu depozite colaterale (depozit bancar), ci cu ipotecă de rang II (pct. 418 Normele Metodologice nr. 1/1997). Drept garanție s-a acceptat ipotecă de rang II pe vila proprietatea lui D.B., deși o ipotecă de rang I pe acest imobil era constituită tot în favoarea B.C.R. Ț.  pentru creditul contractat de SC S.T. SRL și nu era îndestulătoare pentru ambele credite.

Probele administrate au dovedit vinovăția inculpatelor E.V., S.D.L., O.E., C.M. (coautori), și a inculpatului I.M. (complice) sub aspectul comiterii acestui act material care face parte din unitatea legală a infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor în formă calificată și continuată, comisă de fiecare dintre aceștia.

Nu s-au respectat prevederile art. 452 din Normele Metodologice nr. 1/97, întrucât au fost radiate garanții fără aprobarea Comitetului Director și fără modificarea, printr-un act adițional, a prevederilor art. 14 din contractul de credit din 2 martie 2000, bunurile scoase de sub garanții fiind aduse garanție la societatea SC A. SA Cireșul pentru garantarea creditului acordat în baza contractului de credit din 31 iulie 2000[67].

Având în vedere probele administrate, s-a reținut cu justețe că a fost dovedită vinovăția inculpatelor funcționare bancare ce au contribuit la acordarea acestui credit cu încălcarea normelor bancare de creditare, precum și a inculpaților I.M. și B.S. (complici), care constituie act material al infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor în formă calificată și continuată, comisă de aceștia.

La momentul acordării creditului cu nerespectarea normelor bancare de creditare, s-a produs paguba în patrimoniul B.C.R. Sucursala Ț. , întrucât SC I.C. SRL prezenta risc de creditare în cazul debitorului unic, aspect care nu a fost avut în vedere în analiza pentru aprobarea și acordarea creditului.

Inculpatele funcționare bancare, așa cum arată probele administrate, au încălcat, cu intenție, mai multe norme de creditare, printre care cele care obligau a se avea în vedere riscul de creditare în cazul debitorului unic, și mai mult, Sucursala B.C.R. Ț.  și-a depășit competența de creditare cu ocazia încheierii acestui contract.

Încălcarea, cu știință, a normelor de creditare, de către inculpatele funcționare bancare, care a condus la prejudicierea Băncii, aflate în exercițiul atribuțiilor de serviciu, fiind înlesnită de inculpatul B.S.  au constituit, act material al infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor în formă calificată și continuată, pe care au comis-o în calitate de coautori, respectiv complice.

Faptele săvârșite de inculpatele funcționare bancare implicate în acordarea creditelor, precum și cele comise de inculpatul S.G. (complice), sunt acte materiale ale infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor în formă calificată, pe care, fiecare dintre aceștia au comis-o, în formă continuată.

De asemenea, au fost nesocotite prevederile pct. 103 și 104 anexa 42 din Normele Metodologice nr. 1/2000 deoarece s-a acceptat în garanție gajul general asupra bunurilor mobile și imobile prezente și viitoare din patrimoniul societății, fără a se stabili valoarea certă și lichidă a patrimoniului, nu s-au identificat principalele elemente patrimoniale, în special a mijloacelor fixe care să confere certitudinea că acestea vor putea fi valorificate în cazul executării silite.

Elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor în formă calificată și continuată au fost întrunite și în ceea ce privește existența urmării socialmente periculoase a faptei (crearea unui prejudiciu). în cauză, infracțiunea de abuz în serviciu a fost săvârșită de inculpatele funcționare bancare prin acțiune, iar nu prin omisiune, astfel că momentul în funcție de care se verifică o eventuală producere a pagubei, este cel al îndeplinirii actului, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, în mod defectuos.

La acordarea acestui credit nu au fost respectate dispozițiile pct. 168 din Normele Metodologice nr. 1/2000 conform cărora banca nu va acorda clienților săi credite care depășesc capacitatea de rambursare a acestora și nici cele ale pct. 60 lit. a) din Normele Metodologice nr. 1/2000 potrivit cărora pentru stabilirea unui diagnostic al situației economico financiare a clientului s-a examinat ultima situație periodică.

Rapoartele de evaluare întocmite de ofițerul de credit C.M., pentru bunurile acceptate în garanție nu au fost vizate de un evaluator, cum prevede pct. 460 din Normele Metodologice nr. 1/2000.

Restituirea creditului global de exploatare s-a realizat din soldul creditor al contului disponibil constituit din tragere dintr-un nou credit global de exploatare acordat.

Contractele au fost semnate pentru SC E.S. SRL de inculpata T.E., în calitate de administrator, iar pentru B.C.R. Sucursala Ț.  au semnat inculpata E.V. – director, inculpata O.E. – contabil șef și inculpata Z.Z. – jurist. Referatele de credit au fost întocmite de inculpata C.M. (ofițer de credit), însușite de inculpata Sandu Z.L. (șef compartimente credite) și semnate de inculpata E.V. (director) .

Printre altele,  s-a constatat că, în cazul creditului acordat, s-a admis garanția gajului general fără a se efectua, conform pct. 103 anexa 42 din Normele Metodologice nr. 1/2000, o verificare la fața locului a principalelor elemente de patrimoniu ale societății, neafectate de alte obligații, cu scopul identificării de elemente patrimoniale care să confere certitudinea că acestea vor putea fi valorificate în cazul executării silite.

Destinația creditului global de exploatare este prevăzută la pct. 189 din Normele Metodologice nr. 1/2000, în sensul că are rolul de a acoperi ansamblul nevoilor de exploatare a clienților: aprovizionări cu materii prime și materiale, mărfuri, subansamble, piese de schimb, energie, combustibili, cheltuieli cu salariile și asimilate acestora, impozite, taxe și alte cheltuieli aferente perioadei curente, necesare realizării și finalizării producției de mărfuri, executării de lucrări și prestării de servicii, care au consum și desfacere asigurată prin contracte și comenzi ferme de livrare la intern sau extern .

A existat fapta de complicitate morală și materială, a inculpatului N.I., cu privire la majorarea plafonului creditului acordat SC N. SRL, cu încălcarea normelor legale cu specific bancar în materia creditării, de către inculpatele E.V., S.D.L., O.E., C.M. și S.G., aflate în exercițiul atribuțiilor de serviciu, fiind dovedit că a comis infracțiunea prevăzute în art. 26 raportat  la art. 246 combinat cu art. 2481 și 258 C. pen.

Cum, prin expertiza financiar bancară s-a stabilit că, societății SC N. SRL i s-a majorat creditul, fără a se dimensiona nivelul creditului în funcție de capacitatea de rambursare, care a fost calculată pe baza unor venituri prognozate a se obține în anul agricol 2000-2001 s-a constatat îndeplinită condiția urmării socialmente periculoase a faptei, fiind întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu, constând în vătămarea intereselor legale ale B.C.R. Sucursala Ț. , prin producerea unei pagube, egală cu valoarea de 410.000 lei.

De asemenea, din coroborarea probelor a rezultat fără dubiu că, inculpatul l.R.L., cu forma de vinovăție a intenției prevăzute de lege, a acordat sprijinul material și moral pentru majorarea plafonului creditului, cu încălcarea condițiilor de creditare, asigurând, prin fals, justificarea utilizării creditului.

Inculpatele E.V., O.E., S.D.L., C.M., S.G., Z.M. și Z.Z., fiind în exercițiul atribuțiilor de serviciu, au acordat credite cu încălcarea, mai întâi, a normelor privind respectarea procedurii, a pașilor specifici în activitatea de documentare, analiză și aprobare a împrumuturilor, astfel cum sunt prevăzute în capitolul 10 din Normele Metodologice nr. 1/1997 (cap. IX din Normele Metodologice nr. 1/2000). Astfel, acestea nu au ținut cont că întocmirea dosarului și a referatului de creditare, iar apoi analiza și aprobarea în Comitetul director, trebuiau făcute în ordinea și cu specificațiile din normele legale, preferând în cunoștință de cauză să accepte creditarea unor clienți privilegiați și apoi să acopere lacunele nerespectării etapelor creditării. Inculpata Z.Z. a recunoscut că, în calitate de jurist, a semnat contracte de credit înainte ca la dosarul de creditare să existe referatul ofițerului de credit și aprobarea Comitetului director.

S-a constatat încălcarea dispozițiilor pct. 447 din Normele Metodologice nr. 1/1997 (pct. 508 din Normele Metodologice nr. 1/2000), care prevăd expres că semnarea contractului de credit de către director și contabil șef și vizarea pentru legalitate de consilierul juridic al unității bancare, care acordă efectiv creditul, se face după aprobarea creditului potrivit competențelor .

Totodată, în procesul de acordare a creditelor, ca expresie a exercitării atribuțiilor de serviciu, au fost nesocotite norme legale cu specific bancar ce aveau menirea de a stabili bonitatea societății comerciale creditate, strâns legată de problema riscului de credit, precum și cele care se refereau la constituirea garanțiilor.

Normele pct. 434 din Normele Metodologice nr. 1/1997 (pct. 493 Normele Metodologice nr. 1/2000) prevăd că „cererile de credit nu pot fi aprobate numai pe baza faptului că bunurile oferite drept garanție de solicitanți pot fi valorificate, dacă din analiza financiară rezultă că rambursarea împrumutului și plata dobânzilor aferente nu este asigurată în primul rând din lichiditățile generate de activitatea economică desfășurată, aceasta constituind sursa principală de rambursare, iar valorificarea garanțiilor fiind o sursă secundară, de protecție a creditorului în cazul unor împrejurări neprevăzute” .

Așadar, trebuia verificată îndeplinirea condițiilor/criteriilor care țineau de capacitatea economico-financiara a clientului, în funcție de care se exprima capacitatea reală de rambursare a împrumutului, și numai după ce se constata îndeplinită această condiție, se trecea la pasul următor privind constituirea garanțiilor.

În cauză, acordarea creditelor s-a realizat fără a se stabili, în mod corect, capacitatea de plată a creditelor din lichiditățile produse prin activitatea economică desfășurată de societățile comerciale, sens în care: fie s-a avut în vedere bugetul de venituri și cheltuieli pe altă perioadă de timp decât cea indicată de lege; fie s-au depus și folosit balanțe contabile despre care s-a cunoscut că sunt falsificate pentru a crea artificial, o stare de bonitate societăților comerciale; fie nu s-a indicat corect categoria de performanță financiară a societății; fie la calculul capacității de rambursare, în locul încasărilor, zilnice ale societății, care ar fi oferit posibilitatea stabilirii capacității reale de rambursare a împrumutului, au fost avute în vedere încasările prognozate a se realiza de către societate.

Dovadă a formei de vinovăție cu care inculpații au desfășurat activitatea infracțională, a reprezentat și încălcarea normelor bancare ce reglementează modul de constituire a garanțiilor pentru creditele acordate.

Așadar, recursurilor declarate de inculpați și partea responsabilă civilmente, în raport de motivele de recurs formulate și cazurile de casare invocate, s-a impus a fi respinse, s-a solicitat de către apărare, în diferite forme, achitarea inculpaților, însă nu a fost aplicate de Curtea de Apel București nicio dispoziție a art. 10 C. pr. pen. în ce-i privește pe inculpații din prezenta cauză.

Hotărârea pronunțată de Curtea de Apel a fost legală sub aspectul stabilirii faptelor (altfel aspect constat în dublu grad de jurisdicție anterior prezentului recurs), încadrării juridice și a vinovăției inculpaților și a fost legală sub aspectul soluțiilor de condamnare dispuse în cauză (cu rezerva unor acte infracționale raportat la unii dintre inculpați, expres detaliate și justificate pe măsură de către instanța de apel), mai puțin legală sub aspectul pedepselor aplicate unor șase inculpați.

Împotriva Deciziei penale nr. 1765 din 24 mai 22013 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția penală, pronunțată în Dosarul nr. 4305/272010, a fost formulată o contestație în anulare,  respinsă, ca nefondată de  Înalta Curte de Casație și Justiție[68].

Referitor la actele emise de organele persoanei juridice,  art. 212 C. civ. dispune că    hotărârile și deciziile luate de organele de conducere și administrare în condițiile legii, actului de constituire sau statutului sunt obligatorii chiar pentru cei care nu au luat parte la deliberare sau au votat împotrivă[69].   Față de terți,   hotărârile și deciziile luate în mod legal,   produc efecte în măsura în care aceștia le-au cunoscut .

Pe fondul existenței,  în perioada 2000-2004, între SC A.U.B. SA și SN A.I.B.B. SA a   unui litigiu ce privea un drept de proprietate, proba testimonială administrată în cauză C.A. și actele emise de la diferite autorități nu dovedesc în ce a constat complicitatea acestuia la „păgubirea” SN A.I.B.B. SA. Din contră, conform Deciziei comerciale nr. 517 din 1 noiembrie 2007 a C.A.B., secția comercială, irevocabilă, prin Tranzacția judiciară încheiată la data de 04 octombrie 2007 cu SC A.U.B. SA., inculpatul N.I.B. a primit în schimbul celor 25.000 mp diferența de 6.368 mp, suprafață a cărei valoare nu se cunoaște în momentul semnării contractului[70].

Potrivit art. 13 din Legea nr. 78/2000 „infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor și infracțiunea de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, dacă funcționarul public a obținut pentru sine sau pentru altul un avantaj patrimonial sau nepatrimonial, se pedepsește cu închisoare de la 3 la 15 ani. “[71] Acest text face trimitere la norma comună, respectiv C. pen. – art. 248-art. 2481.

Sub aspectul laturii obiective, elementul material al acestei infracțiuni se realizează fie printr-o inacțiune (neîndeplinirea unui act), fie printr-o acțiune (îndeplinirea defectuoasă a unui act), în sensul că nu își îndeplinește corespunzător atribuțiile de serviciu.

Pentru existența acestei infracțiuni, este necesar ca acțiunea sau inacțiunea funcționarului să cauzeze o tulburare însemnată bunului mers al unei instituții de stat sau să producă o pagubă însemnată.

Cerința esențială pentru ca această infracțiune să subziste este ca actul în cauză să se realizeze de subiectul activ (funcționarul public/funcționarul) în exercitarea atribuțiilor sale de serviciu, pe de o parte, pe de altă parte, între presupusa neîndeplinire/îndeplinire defectuoasă a atribuțiilor de serviciu și rezultatul socialmente periculos – prejudicierea părții civile – să existe o legătură de cauzalitate directă.

Sub aspectul laturii subiective, trebuie demonstrată intenția directă, indirectă cu care ar fi acționat respectivul funcționar.

În cauza dedusă judecății, se constată că inculpatul C.S. și ceilalți inculpați – foști angajați ai SN A.I.B.B. SA – au efectuat schimbul de terenuri nu în cadrul atribuțiilor de serviciu, așa cum spun dispozițiile prevăzute de art. 2481 C. pen., ci în baza mandatului dat de C.A. și A.G.A., prin cele două hotărâri adoptate, din 8 noiembrie 2004 și 9 noiembrie 2004 și cu acordul acționarului majoritar Ministerul Transporturilor.

Contractul de schimb a fost semnat în numele SN A.I.B.B. SA „în baza unui raport de prepușenie”, inculpații nu au exercitat o atribuție de serviciu cuprinsă în fișa postului sau în contractul individual de muncă.

Din nicio probă administrată în cursul procesului penal nu rezultă, în opinia Curții, că inculpații ar fi obținut vreun avantaj patrimonial[72], nepatrimonial prin semnarea contractului de schimb și nici existența vreunei înțelegeri prealabile.

Împotriva hotărârii au declarat recurs Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – D.N.A., CN A.B. SA și SC A.U.B. SA. Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – D.N.A. a criticat soluția de achitare a inculpaților, arătând că sentința penală atacată este nelegală întrucât: I. faptele inculpaților sunt prevăzute de legea penală ca infracțiuni; II. inculpații (foști angajați ai SN A.F.B.B. SA) au efectuat schimbul de terenuri în cadrul atribuțiilor de serviciu; III. Prin săvârșirea faptei s-a obținut un avantaj patrimonial creându-se astfel un prejudiciu.

S-au invocat, în considerarea primei critici următoarele aspecte: hotărârea definitivă a instanței civile (sentința comercială nr. 1400 din 28 martie 2005 a Tribunalului București, secția a VI-a comercială) asupra unor împrejurări ce constituie, în opinia parchetului, o chestiune prealabilă în procesul penal, cu autoritate de lucru judecat în fața instanței penale; faptul că la data formulării cererii, inculpatul N.B.I. nu avea calitatea de proprietar al terenului, acesta devenind proprietar în ziua efectuării schimbului; lipsa urgenței încheierii contractului de schimb; lipsa unei sulte datorate de către inculpatul N.B.I., disproporția dintre cele două terenuri fiind evidentă; lipsa unor negocieri prealabile pe forma contractului de schimb; folosirea aceleiași documentații la încheierea celor două contracte de vânzare – cumpărare și schimb; inexistența unui mandat special în baza căruia inculpații puteau semna contractul de schimb; motivarea instanței pe acte inexistente la dosarul cauzei – pretinsa mandatare de către C.N. a inculpatului N.B.I. de a trata cu aeroportul; existența servituții aeriene.

Referitor la cea de a doua critică, s-a arătat că inculpații (foști angajați ai SN A.I.B.B. SA) au efectuat schimbul de terenuri în cadrul atribuțiilor de serviciu, așa cum cer dispozițiile art. 248-248) C. pen., iar nu în baza mandatului dat de C.A. și A.G.A., prin cele două hotărâri adoptate, și cu acordul acționarului majoritar Ministerul Transportului, astfel cum a arătat instanța de fond. Chiar dacă nu au avut mandat, inculpații I.M.O., F.F.P., B.L.M., T.A.O. și C.S. au semnat contractul de schimb în calitate de șefi ai departamentelor de care răspund, în exercitarea atribuțiilor de serviciu.

În ceea ce privește existența prejudiciului, s-a contestat calitatea de parte civilă a M.T.C.T., terț în prezentul dosar, calitate de parte civilă având CN A.B. SA, societate care a înregistrat în contabilitate un prejudiciu de 4.273.472 euro. Totodată, avantajul patrimonial aparține inculpatului N.B.I. și reprezintă diferența de valoare dintre cele două terenuri în valoare de 4.273.472 euro, astfel cum s-a calculat în cursul urmăririi penale. Chiar dacă ulterior, în urma unor procese civile, inculpatul a fost deposedat de o bună parte din teren, acest lucru are semnificație doar sub aspectul laturii civile, iar nu cu privire la consumarea în decembrie 2004 a infracțiunilor de abuz în serviciu cu consecințe deosebit de grave.

S-a mai precizat că inculpații au semnat contractul de schimb în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nefiind aduse la îndeplinire condițiile impuse prin Hotărârea C.A și prin Hotărârea A.G.A.: încălcarea art. 131 alin. (4) și (5) din Legea nr. 31/1990 coroborat cu art. 19 alin. 4 din Statutul SN A.I.B.B. SA, care impun publicarea hotărârilor A.G.A. în M. Of.; încălcarea dispozițiilor Ordinul M.T.C.T. nr. 645/2002, Legii nr. 137/2002 și Normelor metodologice de aplicare a Ordonanței de urgență   nr. 88/1997 și a Legii nr. 137/2002, art. 8 lit. e) coroborat cu art. 208 și 210 din Legea nr. 31/1990, art. 17 lit. e) și f) din Statutul SN A.I.B.B. SA; nesocotirea notei D.A.C. nr. 38 din 01 noiembrie 2004 Care condiționa schimbul de respectarea procedurii de modificare a capitalului social al SN A.I.B.B. SA; nerespectarea dispozițiilor art. 1409 raportat la art. 1303 C. civ. privind valoarea schimbului și plata unei sulte; neclarificarea situației juridice a terenului proprietatea SN A.I.B.B. SA.

Înalta Curte urmează a analiza apelurile declarate în cauză prin prisma analizei acuzațiilor aduse inculpaților prin raportare la întrunirea elementelor constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu, comise în forma autoratului (în ceea ce-i privește pe inculpații C.S., I.M.O., B.L.M., F.F.P. și T.A.O.) și în forma complicității (în ceea ce-l privește pe inculpatul N.B.I.).

În acest sens, instanța de apel constată că primordial trebuie analizată întrunirea condițiilor prevăzute de lege sub aspectul laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu, condiție necesară pentru ca faptele inculpaților să fie apreciate ca infracțiuni și sancționate ca atare. Acest aspect a fost ignorat în motivele de apel ale parchetului, singura mențiune fiind aceea că inculpații au efectuat schimbul de terenuri în cadrul atribuțiilor de serviciu,  atribuțiile de serviciu în virtutea cărora inculpații au semnat  contractul de schimb ce face obiectul cauzei. Ori se constată că aceste mențiuni vizează situația premisă a infracțiunii de abuz în serviciu, și nu analiza laturii obiective a acesteia.

Totodată, nici instanța de fond nu a analizat separat acest aspect, motivarea sentinței penale fiind structurată conform acuzațiilor aduse prin actul de sesizare.

Înalta Curte apreciază că, în primul rând, trebuie stabilită latura obiectivă a infracțiunii, care determină, de altfel, și caracterul de fapte prevăzute de legea penală activităților pretins ilegale comise de inculpații din prezenta cauză.

Din punct de vedere al laturii obiective a infracțiunii, se constată că în cauza penală trebuie să se demonstreze de către organele de urmărire penală că funcționarul în speță nu a îndeplinit un act ce ține de exercitarea atribuțiilor sale de serviciu sau l-a îndeplinit în mod defectuos, în esență, că și-a îndeplinit defectuos sarcinile de serviciu, prin încălcarea legii.

În acest scop, organele de urmărire penală trebuie să facă referire expresă la atribuțiile de serviciu ale inculpaților, care sunt acestea și care dintre acestea nu au fost îndeplinite sau îndeplinite defectuos, prin raportare la actele normative sau constitutive ale persoanei juridice angajatoare, incidente în cauză, fapt ce nu s-a realizat în speță.

Potrivit art. 99 alin. (1) C. pr. pen., în acțiunea penală sarcina probei aparține în principal procurorului. Totodată, potrivit alin. (2) al art. 99, inculpatul beneficiază de prezumția de nevinovăție, nefiind obligat să o dovedească și are dreptul de a nu contribui la propria acuzare.

Din interpretarea textului de lege menționat, rezultă că în procesul penal există o legătură indisolubilă între sarcina probei și prezumția de nevinovăție, în sensul că obligația de a oferi probe suficiente care să fundamenteze o soluție de condamnare îi revine acuzării. Dat fiind că procurorul este cel care afirmă existența unei situații de fapt în acuzare, acestuia îi incumbă și sarcina probării acuzațiilor aduse inculpatului trimis în judecată.

Or, în speță, instanța de apel constată că în cauză nu s-a adus nicio acuzație concretă inculpaților în ceea ce privește neîndeplinirea atribuțiilor de serviciu sau o îndeplinire defectuoasă a acestora, în legătură cu încheierea contractului de schimb. Criticile menționate în motivele de apel ale parchetului – referitoare la considerentele sentinței comerciale nr. 1400 din 28 martie 2005 a Tribunalului București, lipsa calității de proprietar a inculpatului N.B.I. la data formulării cererii, acesta devenind proprietar în ziua efectuării schimbului, lipsa urgenței încheierii contractului de schimb, lipsa unei sulte datorate de către inculpatul N.B.I., în condițiile disproporției de valoare dintre cele două terenuri, lipsa unor negocieri prealabile pe forma contractului de schimb, folosirea aceleiași documentații la încheierea celor două contracte de vânzare – cumpărare și schimb, inexistența unui mandat special în baza căruia inculpații puteau semna contractul de schimb, lipsa unui mandat dat de C.N. inculpatului N.B.I. de a trata cu aeroportul, existența servituții aeriene – sunt aspecte ce exced laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu. Astfel, aspectele precizate de apelantul parchet vizează latura subiectivă și urmarea imediată a infracțiunii și care sunt analizate. de regulă, ulterior constatării întrunirii condițiilor prevăzute de legea penală privind latura obiectivă.

Înalta Curte nu poate primi nici criticile parchetului   din motivele de apel privind implicarea unor politicieni și urgența încheierii contractului de schimb „în prag de alegeri parlamentare”, în condițiile în care acestea exced obiectului cauzei, pe de o parte, și, pe de altă parte, sarcina dovedirii implicării și a unor alte persoane revine organului de urmărire penală.

Revenind la atribuțiile de serviciu pretins încălcate de către inculpații C.S., I.M.O., B.L.M., F.F.P. și T.A.O., Înalta Curte constată că acuzațiile aduse prin rechizitoriu vizează încălcarea hotărârii nr. 77 din 08 noiembrie 2004 a Consiliului de Administrație în sensul că nu a fost respectată legislația în vigoare: nu au fost respectate prevederile art. 131 alin. (4) și (5) din Legea nr. 31/1990, nu s-a făcut o evaluare a terenului dat la schimb în suprafață de 23.392 mp inculpatului N.B.I., acesta din urmă nu a fost obligat la plata unei sulte, precum și a Hotărârii nr. 64 a A.G.A. în sensul că situația juridică a terenului dat la schimb nu era clarificată. În plus, în sarcina inculpatului C.S. s-a mai reținut că a ascuns reprezentanților M.T.C.T. împrejurarea ca inculpatul N.B.I. nu era proprietarul terenului și le-a prezentat documente care se refereau la o altă situație decât cea avută în vedere la momentul adoptării hotărârii A.G.A. din 09 noiembrie 2004, pentru a le dovedi că au fost îndeplinite condițiile prevăzute de aceasta. în sarcina inculpatului N.B.I. s-a reținut că a formulat o cerere de schimb de terenuri cunoscând că nu are calitatea de proprietar și, în înțelegere, cu inculpatul C.S. s-a ocupat de îndeplinirea formalităților necesare încheierii contractului de schimb, modalitate în care l-a ajutat pe inculpatul C. să săvârșească infracțiunea de abuz în serviciu în forma prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000.

Se constată că, în esență, inculpaților angajați ai SN A.I.B.B. SA, li se impută, sub aspectul elementului material al laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu, încălcarea hotărârilor emise de Consiliul de Administrație și A.G.A. a societății angajatoare.

În art. 8 din H.G. nr. 524/1998 de înființare a SN A.I.B.B. SA se prevede că societatea este condusă de A.G.A., constituită din împuterniciții mandatați să reprezinte interesele capitalului de stat. Până la privatizarea aeroportului, interesele capitalului de stat vor fi reprezentate de M.T.C.T. sau împuterniciții mandatați să reprezinte interesele capitalului de stat. Potrivit art. 9 din hotărâre, SN A.I.B.B. SA este administrat de consiliul de administrație, ales de A.G.A. În perioada în care statul este acționar unic, consiliul de administrație și președintele acestuia sunt numiți prin ordin al ministrului transporturilor. Totodată, atribuțiile și competențele organelor de conducere ale aeroportului sunt stabilite prin statut .

Potrivit dispozițiilor din Statutul SN A.I.B.B. SA ,   A.G.A. constituită din reprezentanți ai acționarilor este organul de conducere al SN A.I.B.B. SA care decide asupra activității acestuia și asupra politicii lui economice. Interesele capitalului de stat vor fi reprezentate de M.T.C.T. care va numi un consiliu de administrație (art. 14). Consiliul de administrație al SN A.I.B.B. SA se alege de către A.G.A. În perioada în care Ministerul Transporturilor deține poziția de control, consiliul de administrație și președintele acestuia sunt numiți prin ordin al ministrului transporturilor (art. 20). Președintele consiliului de administrație, care îndeplinește și funcția de director general al SN A.I.B.B. SA reprezintă aeroportul în relațiile cu terții și semnează actele ce o angajează față de aceștia în baza și în limitele împuternicirilor date de consiliul de administrație (art. 21 alin. 2).

Prin Ordinul din 17 aprilie 2001 al M.T.C.T. privind mandatul acordat împuterniciților mandatați să reprezinte interesele capitalului de stat în adunările generale ale acționarilor și membrilor consiliului de administrație/consiliului de conducere pentru susținerea punctului de vedere al Ministerului în ședințele adunărilor generale ale acționarilor, consiliilor de administrație, respectiv consiliilor de conducere la unitățile de sub autoritatea, respectiv subordinea Ministerului Transporturilor s-a stabilit că nota-mandat constituie mandatul dat reprezentantului pentru susținerea în ședință a punctului de vedere al M.T.C.T.

Față de dispozițiile normative și statutare menționate anterior, se constată că factorul decizional în vederea încheierii contractului de schimb și al modalității în care acesta se încheia nu aparținea inculpaților angajați ai SN A.T.B.B. SA, semnatari ai contractului, ci organelor de conducere ale societății, constituite din împuterniciții mandatați să reprezinte interesele capitalului de stat, respectiv M.T.C.T. Aceste este și motivul pentru care cererea inculpatului N.B.I. a fost transmisă M.T.C.T. unde, în cadrul direcției de specialitate s-a întocmit o notă în acest sens, în care se propunea aprobarea de către SN A.I.B.B. SA a schimbului de terenuri.

În consecință, în condițiile în care prin hotărârile organelor de conducere ale SN A.I.B.B. SA s-a stabilit aprobarea încheierii contractului de schimb de terenuri, era obligația directorului general al societății, conform atribuțiilor de serviciu, stabilite prin Statut și prin fișa postului, de a aduce la îndeplinire hotărârile Consiliului de administrație și ale A.G.A.

S-a afirmat prin actul de sesizare că nu s-au respectat dispozițiile legale la care erau obligați prin Hotărârea din 08 noiembrie 2004 a Consiliului de Administrație în sensul că nu au fost respectate prevederile art. 131 alin. (4) și (5) din Legea nr. 31/1990, nu s-a făcut o evaluare a terenului dat la schimb în suprafață de 23.392 mp inculpatului N.B.I. și acesta din urmă nu a fost obligat la plata unei sulte. Se constată că prevederile citate din Legea nr. 31/1990 privind publicarea în M. Of. a hotărârilor adunării generale în scopul opozabilității către terți nu au legătură cu obiectul cauzei - încheierea prin încălcarea legii a contractului de schimb, iar lipsa unei evaluări a terenurilor nu poate fi imputată inculpaților, în condițiile în care acest aspect nu a fost avut în vedere prin hotărârile organelor de conducere. De altfel, la încheierea contractului de schimb s-a avut în vedere nu valoarea imobiliară a terenului, ci importanța schimbului din perspectiva utilității aeronautice a acestuia, valoarea operațională tehnică[73] a terenului primit la schimb pe care se afla o parte a instalației de balizaj a aeroportului, fără de care siguranța traficului aerian ar fi fost periclitată. Nici în A.G.A. sau în ședința Consiliului de administrație, nici în mandatele date de M.T.C.T., nici în nota D.A.C. din cadrul ministerului nu s-a impus și nici măcar nu s-a discutat chestiunea evaluării terenurilor, al negocierii contractului de schimb sau plata vreunei sulte de către inculpatul N.B.I., ceea ce denotă în opinia instanței că scopul urmărit prin încheierea contractului avea în vedere strict criteriul utilității pentru aeroport din perspectiva instalației de balizaj existentă pe terenul ce urma a fi primit la schimb.

Potrivit legii, acționarul majoritar M.T.C.T., prin reprezentanții săi în C.A. și A.G.A., putea impune orice condiție pe care o aprecia necesară în vederea încheierii contractului de schimb. Formula „respectarea legislației în vigoare” nu conduce în mod automat la obligativitatea efectuarea unei evaluări a terenurilor, aceasta trebuia expusă expres în hotărârile emise de organele de conducere ale SN A.I.B.B. SA Precizarea din actul de sesizare că nu este vorba de o „mențiune stereotipă”, în condițiile în care aceasta formulă nu a mai fost folosită și cu privire la aprobarea altor acte și contracte aflate pe ordinea de zi este o pură speculație, respectarea dispozițiilor legale rezultând implicit, neputându-se interpreta că numai cu privire la acest punct de pe ordinea de zi trebuia respectată legislația în vigoare.

Contrar susținerilor instanței de fond rezultă că inculpații C.S., I.M.O., F.F.P., B.L.M. și T.A.O. au semnat contractul de schimb în virtutea atribuțiilor de serviciu, și nu în baza raporturilor de prepușenie. Însă acest aspect nu are vreo relevanță cu privire la latura obiectivă a infracțiunii de abuz în serviciu și nu conduce la desființarea soluției de achitare a inculpaților.

Față de cele arătate, Înalta Curte constată că în cauză nu rezultă încălcarea de către inculpați a atribuțiilor de serviciu, în legătură cu încheierea contractului de schimb de terenuri, astfel cum a apreciat și instanța de fond. Având în vedere că în cauză nu sunt întrunite condițiile prevăzute de lege privind latura obiectivă a infracțiunii de abuz în serviciu, nefiind constatată vreo acțiune sau inacțiune a inculpaților cu privire la încălcarea atribuțiilor de serviciu sau vreo îndeplinire defectuoasă a acestora, înalta Curte apreciază că nu se mai impune analizarea celorlalte elemente constitutive ce țin de latura subiectivă și urmarea imediată a infracțiunii de abuz în serviciu. Totodată, neîntrunirea elementelor constitutive sub aspectul laturii obiective în sarcina autorilor conduce la aceeași soluție și în ceea ce privește persoana care are calitatea de complice în cauză, respectiv inculpatul N.B.I.

Mai mult, acuzarea nu a precizat în ce au constat, în concret, actele de complicitate ale inculpatului la comiterea infracțiunii de abuz în serviciu, iar probele administrate în cauză nu au dovedit implicarea sa în sensul pretins de către organele de urmărire penală. Faptul că acesta a formulat o cerere de schimb de terenuri (cunoscând că nu are calitatea de proprietar) și faptul că s-a ocupat de îndeplinirea formalităților necesare încheierii contractului de schimb nu pot constitui acte de înlesnire sau ajutor la săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu, nefiind întrunite elementele constitutive ale infracțiunii, lipsind elementul material al laturii obiective.

Pe de altă parte, așa cum s-a mai menționat anterior, între inculpatul N.B.I. și inculpatul C.S. nu a existat nicio înțelegere prealabilă, aspect nedemonstrat de probele administrate în cauză, instanța de fond apreciind, în mod corect, că acuzațiile aduse inculpatului sunt simple afirmații nedovedite.

În concluzie, Înalta Curte constată că în cauză nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu, lipsind elementul material al laturii obiective, fiind astfel incidente prevederile art. 16 lit. b) teza I C. pr. pen., respectiv fapta nu este prevăzută de legea penală.

Pentru aceste motive,   Înalta Curte respinge, ca nefondate, apelurile declarate de P.I.C.C. J.  - D.N.A. și de părțile civile SC C.N.A.B. SA și SC A.U.B. SA împotriva sentinței penale nr. 87 din data de 01 martie 2013 a Curții de Apel București, secția I penală, privind pe intimații inculpați C.S., l.M.O., F.F.P., T.A.O., B.L.M. și N.I.[74]

În concluzie, mai  adăugăm,  valoarea reală trebuie determinată și raportat la utilitatea tranzacției.

Evoluția oscilantă a jurisprudenței nu se datorează (fluctuației sau insuficiențelor) legislației. Trăsăturile generale , elementele constitutive ale infracțiunilor trebuie probate în mod punctual de către organele de urmărire penală.  Putem observa că sursa prejudicierii unor importante patrimonii corporatiste provine din lipsa auditului,  a insuficienței controlului superior,  cu rol preventiv,  efectuat la timp și cu strictețe; nu e de vină,   mai întâi,   cel care  fraudează,  ci acela care  tolerează încălcarea iresponsabilă a legii,  de la orice nivel.


[1] Trebuie să mai amintim că urmare a cuprinderii unor incriminări  în Partea specială a noului Cod penal, pentru evitarea paralelismelor de reglementare, au fost abrogate și  texte din legislaţia specială – art. 61 şi art. 81 ,  incriminările regăsindu-se în art. 292, respectiv art. 294 C.pen. sau art. 9 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, M. Of. nr. 219 din 18 mai 2000, cu modificările şi completările ulterioare.

[2]; Cu excepția Rețelei de presă a Codruței Kovesi, spune  Ion Cristoiu ,  decizia CCR- o nouă victorie în Războiul dus de forțele democratice împotriva Statului polițienesc instaurat în România ultimilor ani sub pretextul Luptei împotriva corupției ,   România lui Cristoiu,17 iunie 2016, www.cristoiublog.ro .

[3] Traian Băsescu (http://www.ziuaconstanta.ro) spune că, în Codul penal românesc, „abuzul în serviciu este greșit și arbitrar definit”, http://adevarul.ro/news., citându-se hotărârea CEDO în cauza Liivik c. Estonia din 25 iunie 2009,  când s-a făcut referire la art. 161 C.pen. estonian  (Kriminaalkoodeks), în care se aplicase “the general sense of justice”, ca nefiind  sufficiently accessible and foreseeable. Oana Dima,Traian Băsescu, la Timişoara: „Nu susţin dezincriminarea abuzului în serviciu, ci o formulare predictibilă, care să nu dea posibilităţi largi de interpretare”, http://timpolis.ro/,20 mai 2016

[4] A.  Severin , Abuz de putere în apărarea „abuzului în serviciu”, 16 iunie 2016 , http://www.luju.ro/.

[5] D. Mihai,  O „problemuță” legată de decizia Curții Constituționale privind abuzul în serviciu , http://adevarul.ro/, 15 iunie 2016 .

[6] Laura StefanAbuzul în serviciu, înainte și după decizia CCR,  21 iunie 2016,  http://revista22.ro/. În sens contrar, http://www.stiripesurse.ro/alina-bica-rupe-tacerea “DNA a modificat practica judiciara”.

[7] Prodecanul Baroului Cluj, avocatul dr. Călin Budișan. 18 iunie 2016,  http://www.clujust.ro/.

[8] Laura StefanAbuzul în serviciu, înainte și după decizia CCR,  21 iunie 2016, http://revista22.ro . dec.nr. 216/2016 referitoare la respingerea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 249 alin. (4) C.pr.pen., dispozițiile legale contestate fiind suficient de clare și de previzibile;  dec.nr. 44/2016 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 399 alin. (3) lit. d) C.pr.pen. și ale art. 125 alin. (3) C.pen., dispozițiile art. 399 alin. (3) lit. d) C.pr.pen. sunt constituționale în măsura în care se referă numai la măsurile educative neprivative de libertate; dec.nr. 151/2016 referitoare la admiterea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 6 din Legea nr. 460/2003 privind exercitarea profesiunilor de biochimist, biolog și chimist, înființarea, organizarea și funcționarea Ordinului Biochimiștilor, Biologilor și Chimiștilor în sistemul sanitar din România, dispozițiile fiind  constituționale în măsura în care se aplică doar biochimiștilor, biologilor și chimiștilor din sistemul sanitar care solicită continuarea activității profesionale în unitățile sanitare publice. Mai amintim dec.nr.121 din 16 octombrie 1996, M. Of. nr.101 din 27 mai 1996, dec.nr.766 din 15 iunie 2011, precitată, deciziile nr.223 şi 224 din 13 martie 2012 (cu formula “ sunt constituționale numai în măsura în care…”), deciziile nr.818, 819, 820, 821 din 3 iulie 2008, M. Of. nr.537 din 16 iulie 2008 sau dec.nr.349 din 19 decembrie 2001, M. Of. nr.240 din 10 aprilie 2002 (cu forma “ sunt neconstituționale în măsura în care…” ) etc. ,manifestând astfel un rol activ în ceea ce priveşte determinarea efectelor deciziilor sale, departe de a constitui o ingerință în sfera de competență a puterii legiuitoare, consideră Senia Mihaela Costinescu și Benke Károly, Magistrați-asistenți şef ,   https://www.ccr.ro

[9] În urma revizuirii Constituției va trebui să nu i se mai ”permită” Curții Constituționale să facă anumite interpretări, relatează Mediafax,  http://www.romanialibera.ro/politica/institutii/tariceanuindependenta-ccr-

[10] Laura Stefan http://revista22.ro.

[11] Codul penal,  publicat în Buletinul Oficial al României, Partea I, nr. 79-79 bis din 21 iunie 1968, republicat în Buletinul Oficial al României, Partea I, nr. 55-56 din 23 aprilie 1973 și în M. Of.  nr. 65 din 16 aprilie 1997, a fost modificat prin: Legea nr. 143/2000; Legea nr. 197/2000; O.U.G.  nr. 207/2000, aprobată cu modificări prin Legea nr. 456/2001; O.U.G.  nr. 10/2001, aprobată cu modificări prin Legea nr. 20/2002; O.U.G.  nr. 89/2001, aprobată cu modificări prin Legea nr. 61/2002; Legea nr. 456/2001; Legea nr. 20/2002; Legea nr. 61/2002; Legea nr. 169/2002;O.U.G.  nr. 58/2002; O.U.G.  nr. 93 din 20 iunie 2002; O.U.G.  nr. 143 din 24 octombrie 2002; O.U.G.  nr. 109 din 16 noiembrie 2004; Legea nr. 85 din 7 aprilie 2005; Legea nr. 160 din 30 mai 2005; Legea nr. 247 din 19 iulie 2005; Legea nr. 278 din 4 iulie 2006 M. Of. nr. 601 din 12 iulie 2006, O.U.G. nr. 60, din 6 septembrie 2006, M. Of. nr. 764 din 7 septembrie 2006; Legea nr. 58 din 19 martie 2008, M. Of. nr. 228 din 25 martie 2008; O.U.G. nr. 198 din 4 decembrie 2008,M. Of. nr.  824 din 8 decembrie 2008.

[12] I.C.C.J., S. pen., Dosar nr. 1012/1/2012, Sentința nr. 862 din 30 mai 2012

[13] Sintagma de “act îndeplinit în mod defectuos” presupune realizarea actului în alt mod decât a fost efectuată, adică în alte condiţii decât cele prevăzute de lege. V sentinţa pen. nr. 56 din 30 aprilie 2015 pronunţată de Judecătoria Rămnicu Sărat, cf  I.C.C.J. , S. Pen., dec. nr. 214 din 08 iunie 2016

[14] “Legea penală este singura în măsură să atingă scopul urmărit, alte măsuri de ordin civil, administrativ, etc. fiind improprii în realizarea acestui deziderat” Curtea Constituțională,dec.nr.405 din 15 iunie 2016.

[15] De exemplu,  Chauvy și alții c. Franței, nr. 64915/01, §§ 43-45, CEDO 2004-VI

[16] V şi: Trib. jud. Dolj, dec. pen. nr. 370/1987, cu note (I) T. Sîmbrian, (II) H. Diaconescu, (III) G. Antoniu, în Revista română de drept nr. 2/1988,pp. 61 sqq.

[17]supra

[18] Trebuie dovedită înțelegerea,convenția frauduloasă; despre pactul de corupție, în dreptul francez: Arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation 19 fevr.1953, în “Bulletin des arrêts des chambre criminelle” no 59, Recueil Dalloz 1953, 284; Arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation 29 sept 1993 în “Bulletin des arrêts des chambre criminelle” no271 etc.jurisprudență în Code pénal, Dalloz, ed.2006,p.813

[19] Există opinia că fapta va constitui abuz dacă motivarea destinaţiei şi chiar destinaţia efectivă nu va fi în folos propriu, ci al unităţii (D. Ciuncan, Criterii distinctive la unele infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul, în RRD nr. 1/1987, p. 43). Argumentul este acela al lipsei laturii subiective. În acelaşi sens, V O. Loghin, T. Toader, Drept penal român, Ed. Şansa, Bucureşti, ed. 1996, p. 336.

[20] Trib. Suprem, s. pen., dec. nr. 1956/1973, în Culegere 1973, p. 419.

[21] Trib. Suprem, col. pen., dec. nr. 481/1959, în Culegere 1959, p. 378 sqq.

[22] S. Kahane, Infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul, în Explicaţii…, op. cit., vol. IV, Partea specială, de V. Dongoroz ş.a., p. 137

[23] Trib. Suprem, s. pen., dec. nr. 5536/1971 şi dec. nr. 2194/1971, în Repertoriu…, p. 23.

[24] 317 Codul penal  italian, 322 bis. Pentru funcționari comunitari.

[25] S. Kahane, op. cit., p. 137.

[26] În acest sens, V V. Dongoroz, în Jurisprudenţa generală nr. 31/1937, apud I. Ionescu‑Dolj, Comentare, în Codul penal adnotat, de G. Rătescu ş.a., Bucureşti, 1937, vol. II, Partea specială, p. 119.

[27] V E. Garçon, Code penal annoté, tomul I, Paris, 1952, p. 615.

[28] V R. Garraud, Traite ‘theoretique et pratique de droit penal francais, ed. a 3‑a, vol. IV, Paris, 1935, nr. 1500, nota 6, p. 339 sqq.

[29] V E. Garçon, op. cit., p. 675.

[30] În acelaşi sens, V Trib. Suprem, s. pen., dec. nr. 2887/1985, nepublicată.

[31] În acest sens, V Trib. Suprem, col. pen., dec. nr. 481/1959, în Culegere 1959, pp. 378‑380, infracţiunea de remuneraţie injustă reţinută corespunzând astăzi, cum am arătat, primirii de foloase necuvenite.

[32] V supra

[33] A se vedea, în acest sens, Gh. Dărîngă, D. Lucinescu, Comentariu, în Codul penal al Republicii Socialiste România comentat şi adnotat, Partea specială, vol. II, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1977, p. 56.

[34] Articol abrogat prin Legea nr. 187/2012

[35] Articolul a fost abrogat la data de 1 februarie 2014 de art. 79 pct. 10 din Legea nr. 187/2012.

[36] Prin termenul „public” se înţelege tot ce priveşte autorităţile publice, instituţiile publice, instituţiile sau alte persoane juri­dice de interes public, administrarea, folosirea sau exploatarea bunurilor proprietate publică, serviciile de interes public, precum şi bunurile de orice fel care, potrivit legii, sunt de interes public.

[37] De exemplu, Curtea Constituţională, dec.nr. 130 din 16 noiembrie 1994,  M. Of. nr. 169 din 2 august 1995. În susţinerea excepţiei de neconstituţionalitate autorii au invocat, ca şi în cauza de faţă, dispoziţiile art. 134 alin. (1) din Constituţie, referitoare la economia de piaţă, pentru a se demonstra că nu poate fi subiect activ al infracţiunii de luare de mită decât funcţionarul public, iar nu orice funcţionar, astfel cum acesta este caracterizat prin art. 147 alin. (2) C.pen.. Din această perspectivă reglementarea răspunderii penale pentru infracţiunile de serviciu sau în legătură cu serviciul, atât pentru funcţionarii publici, cât şi pentru ceilalţi funcţionari, nu poate fi considerată ca fiind neconstituţională, atâta timp cât reglementările privind noţiunile „funcţionar public” şi „funcţionar”, inclusiv incriminările care presupun o astfel de calitate a subiectului activ, sunt rezervate prin Constituţie domeniului legii (Curtea Constitu­ţională, dec.nr. 256 din 5 decembrie 2000,  M. Of. nr. 5 din 5 ianuarie 2001, Curtea Constituţională, dec.nr. 130 din 16 noiembrie 1994,  M. Of. nr. 169 din 2 august 1995).

[38] Curtea Constituţională, dec.nr. 178/1998,  M. Of. nr. 77 din 24 februarie 1999. V şi dec.nr. 1 din 7 septembrie 1993,  M. Of. nr. 232 din 27 septembrie 1993.

[39] A. Lazăr, op. cit. , p. 3, și la http://www.mpublic.ro/sites/default/files/PDF/lazar

[40] Curtea Constituţională, dec.nr. 695 din 17 octombrie 2006,  M. Of. nr. 905 din 7 noiembrie 2006  Idem, Curtea Constituţională, dec.nr. 963 din 25 septembrie 2008,  M. Of. nr. 696 din 13 octombrie 2008; Curtea Constituţională, dec.nr. 253 din 6 martie 2008,  M. Of. nr. 243 din 28 martie 2008. Textul criticat, prin care se instituie pentru infracţiunea de şantaj o pedeapsă mai severă decât cea prevăzută de art. 194 C.pen., nu este de natură să aducă atingere dreptului părţilor la un proces echitabil şi la soluţionarea cauzei într‑un termen rezonabil.

[41] Curtea Constituţională, dec.nr. 1.262 din 12 octombrie 2010,   M. Of. nr. 738 din 4 noiembrie 2010

[42] M. Of. nr.58 din 19 martie 1996.

[43] Curtea Constituţională, dec.nr. 405 din 15 iunie 2016 .

[45] Codul penal,  publicat în Buletinul Oficial al României, Partea I, nr. 79-79 bis din 21 iunie 1968, republicat în Buletinul Oficial al României, Partea I, nr. 55-56 din 23 aprilie 1973 și în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 65 din 16 aprilie 1997, a fost modificat prin: Legea nr. 143/2000; Legea nr. 197/2000; O.U.G.  nr. 207/2000, aprobată cu modificări prin Legea nr. 456/2001; O.U.G.  nr. 10/2001, aprobată cu modificări prin Legea nr. 20/2002; O.U.G.  nr. 89/2001, aprobată cu modificări prin Legea nr. 61/2002; Legea nr. 456/2001; Legea nr. 20/2002; Legea nr. 61/2002; Legea nr. 169/2002;O.U.G.  nr. 58/2002; O.U.G.  nr. 93 din 20 iunie 2002; O.U.G.  nr. 143 din 24 octombrie 2002; O.U.G.  nr. 109 din 16 noiembrie 2004; Legea nr. 85 din 7 aprilie 2005; Legea nr. 160 din 30 mai 2005; Legea nr. 247 din 19 iulie 2005; Legea nr. 278 din 4 iulie 2006 M. Of. nr. 601 din 12 iulie 2006, O.U.G. nr. 60, din 6 septembrie 2006, M. Of. nr. 764 din 7 septembrie 2006; Legea nr. 58 din 19 martie 2008, M. Of. nr. 228 din 25 martie 2008; O.U.G. nr. 198 din 4 decembrie 2008,M. Of. nr.  824 din 8 decembrie 2008.

[46] I.C.C.J., S. pen., Dosar nr. 1012/1/2012, Sentința nr. 862 din 30 mai 2012

[47] Legea 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal,   Monitorul Oficial, Partea I nr. 757 din 12 noiembrie 2012, rectificată în M.Of.117 din 1 martie 2013,modificată prin Legea nr.255/2013,prin Legea nr.85/2014 ; comentariu M. Udroiu, în  Material de analiză redactat de Grupul de lucru constituit la nivelul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin Ordin al procurorului general pentru asigurarea unui instrument de lucru în cadrul Ministerului Public în scopul interpretării și aplicării unitare a dispozițiilor noilor coduri, penal și de procedură penală http://www.mpublic.ro/ncp.htm

[48] I. Lascu, Răspunderea penală a persoanei juridice în lumina noilor modificări ale Codului penal,  în “Revista de drept penal” nr. 4/2007, pp. 71 – 77.

[49] F. Streteanu, R. Chiriţă , Răspunderea penală a persoanelor juridice în dreptul belgian în  “Revista de drept penal” nr. 1/2000, pp. 112 – 123.

[50] Cu privire la evoluția istorică ,  V și John Micklethwait,  Adrian Wooldrige,  Compania,  O scurtă istorie a unei idei revoluționare, Humanitas,  București,  2015

[51] Baza de date „EUROLEX”

[52] Expunere de motive

[53] Minuta  întâlnirii judecătorilor care îşi desfăşoară activitatea în cadrul secţiilor penale sau judecă în cauze penale, cu prilejul adunării generale a judecătorilor din circumscripţia Curţii de Apel Tg. Mureş din data de 20 iunie 2014. just.ro

[54] D. A. Brudariu,  Răspundere penală a persoanei juridice , “Revista de drept comercial”, nr.9/1996, p.146.

[55] Cristian Claudiu Teodorescu, Răspunderea penală a persoanei juridice în lumina legiuitorului român, http://www.scribd.com.

[56] I.C.C.J., S. pen., dec.nr. 217/A din 16 iulie 2014, www.scj.ro

[57] Amintim că  art. 181-183 sau 185 din Legea nr. 78/2000 au fost adaptate pentru a răspunde obligaţiilor asumate de statul român pe plan internaţional (decurgând din convenţii internaţionale ratificate, decizii cadru sau directive- V și Expunere de motive la Legea pentru punerea în aplicare a Codului penal şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii penale).

[58] În dreptul interbelic, legea incrimina şi pedepsea sub denumirea generală de abuz de putere orice activitate ilegală a funcţionarului public, care ar consista, fie din uzurparea unei atribuţii, fie dintr-un abuz al puterii sale legale, fie dintr-un exces de competenţă, ori abătându-se în orice mod de la îndatoririle inerente funcţiei sale printr-o activitate pe care legea nu o considera infracţiune şi care ar fi fost săvârşită în scopul de a procura cuiva pe nedrept un folos sau a-i cauza o pagubă. Aceeaşi pedeapsă se aplică şi când asemenea activităţi ar fi fost îndeplinite în scopul de a constrânge pe nedrept o persoană să facă sau să nu facă sau să sufere ceva (I. Ionescu-Dolj, Comentare, în „Codul penal Carol al II-lea adnotat”, vol. II, Partea specială, I, Socec, Bucureşti, 1937, p.129 sqq).

[59] I.C.C.J.,  S. Pen.,  dec.nr. 3113 din 9 decembrie 2014,  Dosar nr. 5865/1/2013 www. scj. ro

[60] I.C.C.J.,  S. Pen.,  dec.nr. 3113 din 9 decembrie 2014,  Dosar nr. 5865/1/2013,  www. scj. ro

[61] I.C.C.J., S. Pen., dec.nr. 3955  din 11 decembrie 2013, Dosar nr. 3890/90/2010, www. scj. ro.

[62] Având în vedere valoarea prejudiciului, de 1.331.842, 13 RON și respectiv, de 617.245,42 RON, în mod întemeiat s-a reținut de către instanța de apel că sunt incidente dispozițiile alin. (5) al art. 215 C. pen. – înșelăciune cu consecințe deosebit de grave -, prin raportare la prevederile art. 146 C. pen.

[63] I.C.C.J., S. pen., dec.nr. 3955  din 11 decembrie 2013, Dosar nr. 3890/90/2010, www. scj. ro

[64] Am redat textul astfel cum este modificat ptin Legea nr. 187/2012

[65] Gestionar, în înţelesul Legii nr.22/1969, este acel angajat al unei persoane juridice prevăzute la art. 176 din Codul penal care are ca atribuţii principale de serviciu primirea, păstrarea şi eliberarea de bunuri aflate în administrarea, folosinţa sau deţinerea, chiar temporară, a acesteia (art.24,Legea nr.187/2012).

[66] I. C. C. J. ,  S. Pen.,  dec.nr. 298 din  28 ianuarie 2014,  Dosar nr. 3584/1/2013,  www. scj. ro

[67] I. C. C. J. ,  S. pen.,  dec.nr. 298 din  28 ianuarie 2014,  Dosar nr. 3584/1/2013,  www. scj. ro

[68] I. C. C. J. ,  S. pen.,  dec.nr. 298 din 28 ianuarie 2014 ,  Dosar nr. 3584/1/2013,  www. scj. ro

[69] Membrii organelor de administrare ale unei persoane juridice trebuie să acţioneze în interesul acesteia, cu prudenţa şi diligenţa cerute unui bun proprietar. Atunci când cel care face parte din organele de administrare ale persoanei juridice sde află în contratietate de interese, trebuie să înştiinţeze persoana juridică şi să nu ia parte la nicio deliberare privitoare la aceasta. În caz contrar, el răspunde pentru daunele cauzate persoanei juridice, dacă fără votul lui nu s-ar fi putut obţine majoritatea cerută. Asociatul nemulțumit de o hotărâre luată de majoritate o poate  contesta în condițiile art. 1912 C. civ.  Pe de altă parte,   administratorii nu pot însă ataca hotărârea privitoare la revocarea lor din funcţie; ei au numai dreptul de a fi despăgubiţi, dacă revocarea a fost nejustificată sau intempestivă şi au suferit astfel un prejudiciu.

[70] I. C. C. J. ,  S. pen.,  dec.nr. 134/A din 23 mai 2014,  Dosar nr. 4357/2/2009,  www. scj. ro

[71] În consecință, Curtea a constatat că, în cauza dedusă judecății, nu se regăsește vreo încălcare a atribuțiilor de serviciu sau vreo îndeplinire defectuoasă a acestora, ceea ce ar constitui elementul material al laturii obiective a infracțiunii prevăzute în art. 248-2481 C. pen. Ca atare, nu există nici latura subiectivă a aceleiași infracțiuni și nici rezultatul socialmente periculos – prejudicierea părții civile și nici legătura cauzală dintre acestea.

S-a constatat că, la bază, a existat un litigiu pur civil – încheierea unui contract de schimb în condiții legale, neexistând vreo legătură penală cu privire la aceasta și, de aceea, văzând dispozițiile art. 52 C. pr.  pen., art. 5, parag. 3 din C.E.D.H., faptele reținute în sarcina inculpaților prin actul de inculpare nu sunt prevăzute de legea penală, partea civilă nu a demonstrat că a suferit vreun prejudiciu, iar dacă l-ar fi suferit, nu a demonstrat întinderea acestuia, dacă este cert și exigibil. Oricum, proprietarul terenului era Ministerul Transporturilor, care, astfel cum a răspuns instanței prin adresă, așa cum s-a menționat anterior, nu a suferit nici un prejudiciu, prin efectuarea respectivului schimb de terenuri.

Așa fiind, Curtea, în baza art. 11 pct. 2, C. pr.  pen., raportat la art. 10 lit. b) C. pr.  pen., a dispus achitarea inculpaților sub aspectul săvârșirii infracțiunilor prevăzute în art. 132 din Legea nr. 78/2000 rap. la disp. art. 248-2481 C. pen. pentru cinci dintre inculpat, respectiv complicitate la această infracțiune – art. 26 C. pen., rap.la art. 132 din Legea nr. 78/2000 rap. la disp. art. 248-2481 C. pen. pentru inculpatul N.I.B.

[72] Prejudiciul adus SN A.I.B.B. SA, acesta trebuie să fie cert, actual și exigibil.

[73] Cu privire la valoarea comercială reală,  v S. Fusea,  D.Ciuncan,  Privatizarea în România. Aspecte tehnice – consecințe juridice,Universul Juridic,  București,  2008,  pp. 110 sqq.

[74] I. C. C. J. ,  S. Pen.,  dec.nr. 134/A din 23 mai 2014,  Dosar nr. 4357/2/2009,  www. scj. ro

Lasă un răspuns