APLICAREA LEGII ANTICORUPȚIE ÎN MEDIUL DE AFACERI

INFRACŢIUNI DE CORUPŢIE ŞI DE SERVICIU COMISE DE ALTE PERSOANE

Corupţia constituie o ameninţare pentru democraţie, pentru supremaţia dreptului, echităţii sociale şi a justiţiei, erodând principiile unei administraţii efi­ciente, subminând economia de piaţă şi punând în pericol stabilitatea instituţiilor statale.

Percepţia este aceea că fenomenul corupţiei în România a ajuns în cea mai gravă formă, cunoscută în literatura de specialitate drept „capturarea, captaţia statului”.

Este vorba despre instituţii care funcţionează în favoarea unor grupuri de interese care au legătură cu politicul, afacerile (prin lipsa concurenţei) şi media.

S-a dus vorba că, referindu-se la corupția și hoția din țara noastră,  Ilia Ehrenburg , dar și Vîșinski, repetați de comandantul sovietic din Iași, ar fi  spus: “Ăștia nu aparțin unei națiuni, ci unei profesii”[1].

Grupurile de putere, clientelele politice, sunt produsul acestor ani de tranziţie care controlează oligarhic resursele şi reprezintă tot atâtea grupuri de presiune.

În orice regim, chiar şi în cel totalitar, grupurile informale sunt organizate pentru a proteja interese şi afaceri.

Centrul de Resurse Juridice a lansat la 27 februarie 2013 proiectul “Etica şi conformitatea în mediul de afaceri românesc”, implementat în colaborare cu Ambasada Regatului Unit al Marii Britanii și Irlandei de Nord în România şi Camera de Comerţ şi Industrie din România. Proiectul are ca obiectiv consolidarea mediului de afaceri din România, prin promovarea conformităţii şi a eticii în afaceri. Scopul său a fost de a informa şi de a sensibiliza comunitatea de afaceri cu privire la standardele de etică în afaceri şi conformitatea legală.

În 2013, în cadrul proiectului CRJ, a fost realizat un studiu pe teme de etică și conformitate, care a vizat companii private și publice. O mie de companii dintre cele mai mari după numărul de angajați și cifra de afaceri anuală au fost rugați să completeze un sondaj online, dar numai 22 de companii au răspuns. Dintre respondenți, 66% erau societăți cu capital străin. Dintre companiile intervievate:

  • 68% aveau un cod/ghid intern de etică în afaceri (sau aplicau un cod/ghid intern de etică în afaceri stabilit la nivelul grupului de firme din care face parte), diferit de regulamentul de ordine interioară,
  • 38% aveau un departament de etică şi conformitate sau există o persoană desemnată să asigure funcţia de ofiţer de etică şi conformitate,
  • 77% aveau proceduri prin care să fie prevenită mita,
  • 75% aveau proceduri prin care să fie prevenite conflictele de interese,
  • în 36% au avut loc în 2012 cel puţin un curs de etică pentru angajaţi sau manageri,
  • 68% aveau mecanisme interne prin care angajaţii pot sesiza anonim incidentele de natură etică, corupţie sau conflicte de interese.

Fiecare din elemente a fost considerabil mai frecvent în rândul companiilor cu capital străin, comparativ cu companii cu capital românesc[2].

Complicitatea dintre unele grupuri politice şi de afaceri este cheia succesului economic în societăţile în tranziţie. Acolo unde societatea civilă este relativ slabă, iar statul, captiv al grupurilor oligarhice, este lipsit de autoritate – chiar dacă formal controlează resursele –, politica nu mai asigură tuturor aceleaşi mijloace de influenţă, ci avantajează grupurile de putere economică.

În domeniul achizițiilor, o autoritate contractantă este capturată dacă, din totalul contractelor de peste 1 milion euro, proporţia atribuită de către aceasta pe an către un singur ofertant depășește 50% în condiţiile în care acea autoritate a oferit cel puţin 3 contracte în acel an. În mod evident, aceasta e doar captura pe faţă. Sub pragul de 1 milion de euro sau într-o formă mai subtilă pot exista multe alte contracte preferenţiale[3].

Iar când statul este capturat, simplele articole din legi nu sunt de ajuns, pentru că pur şi simplu statul nu funcţionează pentru a le aplica nediscriminatoriu[4].

Corupţia, în sens larg, ca şi corupţia penală, în special, ţine de abuzul de putere şi de incorectitudinea în luarea unei decizii la nivel public.

În esenţă, corupţia reprezintă utilizarea abuzivă a puterii publice în scopul obţinerii, pentru sine ori pentru altul, a unui câştig necuvenit implicând:

‑ abuzul de putere în exercitarea atribuţiilor de serviciu;

‑ anomia;

‑ frauda (înşelăciunea şi prejudicierea unei alte persoane sau entităţi);

‑ utilizarea fondurilor ilicite în finanţarea partidelor politice şi a campaniilor electorale;

‑ favoritismul;

‑ instituirea unui mecanism arbitrar de exercitare a puterii în domeniul privatizării sau al achiziţiilor publice;

‑ conflictul de interese (prin angajarea în tranzacţii sau dobândirea unei poziţii ori a unui interes comercial care nu este compatibil cu rolul şi îndatoririle oficiale).

Corupția și abaterile profesionale din cadrul sistemului judiciar subminează, la rândul lor, independența judiciară și afectează grav încrederea opiniei publice în sistemul judiciar[5].

Ceea ce percepem noi sunt doar condiţiile de manifestare ale fenomenului, şi nu cauza însăşi.

Dezbaterile despre corupţie orientează eforturile către rolul central al statului în sancţionarea actelor de corupţie.

Dar puniţia, oricât de utilă, este doar o componentă a sistemului antifraudă, întrucât nepedepsirea transformă fapta într‑una acceptată – nu legitimă, dar social acceptată (ca preţ).

Asprimea sancţiunii nu a dus niciodată la eliminarea sau restrângerea fenomenului infracţional, oricât de vast ar fi aparatul represiv.

În loc să ne îndreptăm spre cauze, disimulăm, mai mult sau mai puţin conştient, prin discurs.

Există pericolul de a ocoli obiectivul real al acţiunii, în combaterea adversarului, în promovarea unor grupuri de interese.

Pentru noi, de esenţa fenomenului nu este elementul periferic, aşa cum îl definim noi, ci starea şi nivelul de dezvoltare socială. Eroarea de raţionament constă în aceea că o analiză ştiinţifică trebuie să plece de la regimul legal al proprietăţii.

Mai înainte de a privatiza trebuia să restituim în integrum proprietatea. Mai întâi trebuia restabilit dreptul de proprietate, nu redistribuit. Captura statului apare într‑o etapă ulterioară privatizării, viciind sistemul.

O concluzie valoroasă a unei asemenea abordări constă totuşi în recunoaşterea caracte­rului ilegitim al sistemului corupt. Această deducţie este umbrită totuşi de justificarea carac­terului inexorabil al corupţiei postcomuniste. Credem că este un fals fatalism, dacă nu se transformă într‑un mesaj politic.

Piaţa însăşi ar trebui să rezolve conflictul, chiar dacă sistemul rămâne viciat ab initio. În principiu, dreptul de decizie, trecând din mâinile comenzii politice, prin descentralizare, în mâna invizibilă a pieţii, ar trebui să fie soluţia ideală.

Asistăm însă la o perpetuare a unui mecanism corupător. Un exemplu este, în această etapă ulterioară de evoluţie, acordarea la nivel normativ a ajutoarelor, creditelor nerambursabile, a subvenţiilor, fără a legifera mai întâi un criteriu obiectiv, universal valabil, în care fiecare agent economic, indiferent de forma capitalului, să aibă o poziţie de plecare egală. Astfel, criteriul concurenţial al pieţii fiind ocolit, ilegimitatea sistemului juridic poate naşte corupţia. Acesta este actualul stadiu al evoluţiei societăţii româneşti.

În consecinţă, fără definirea corupţiei ca fenomen social, orice demers al procurorului, al justiţiei în genere, este sortit a fi derizoriu prin limitarea sa la, cel mult, corupţia mică şi mijlocie.

Fenomenul corupţiei este cvasi‑instituţionalizat, astfel încât nu se poate combate pur şi simplu, oricâte instituţii noi s‑ar înfiinţa. De aceea, premisa de la care trebuie să se plece constă în obţinerea unei stabilităţi economice, a consolidării unei economii funcţionale de piaţă, în democratizarea întregii vieţi sociale; mecanismul va funcţiona prin influenţa asupra mediului în care se manifestă corupţia.

PNA a fost  înființat în anul 2002 prin Ordonanța de urgență nr. 43 din 4 aprilie 2002  ca fiind un parchet specializat în combaterea corupției, la nivel înalt și mediu, o entitate juridică de sine stătătoare.

Media a remarcat că, astăzi, DNA rămâne, prin toate trăsăturile sale ,  una dintre cele mai cumplite instituţii de forţă din România democratică. Instituțiile sunt  indispensabile în orice democrație pentru apărarea statului, dar fenomenul amestecului brutal de forță în viața noastră social-politică a devenit realitate în ultimii 12 ani, de o rară gravitate, prin folosirea unor mijloace nedemne obscure pentru realizarea scopurilor, ducând la încălcarea drepturilor omului în numele unor pretinse ţeluri înalte: lupta împotriva corupţiei, securitatea naţională[6].

Deși a reprezentat o etapă nouă într-o nouă viziune strategică în lupta anticorupție,  a fost considerat ca fiind  un exemplu de ineficienţă, ajungând ca aproape 90% din cazurile instrumentate să primească ”neînceperea urmăririi penale”[7]. Deși fusese declarat ca fiind orientat pe lupta împotriva corupției la vârf, competența  sa  nu acoperea elita politică  a țării,  o sferă care s-a dovedit deosebit de  furnizoare de  producătoare de insatisfacții.

Potrivit art. 72 din Constituție[8], în care era reglementată  imunitatea parlamentară, urmărirea şi trimiterea în judecată penală  a deputaţilor şi senatorilor se pot face numai de către Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, iar competenţa de judecată a parlamentarilor aparţine Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

Prin decizia nr. 235 din 5 mai .2005[9] , Curtea Constituțională, în urmă sesizării făcute de un grup de parlamentari ,  constată că prevederile art. I pct.2 din Legea privind aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr.103/2004 pentru modificarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr.43/2002 privind Parchetul Naţional Anticorupţie, cu referire la art.13 alin.(1) lit. b) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.43 din 4 aprilie 2002 privind Parchetul Naţional Anticorupţie, prin care se stabileşte că sunt de competenţa Parchetului Naţional Anticorupţie infracţiunile prevăzute în Legea nr.78/2000, cu modificările şi completările ulterioare, comise de către deputaţi şi senatori, sunt neconstituţionale.

Între octombrie 2005 – martie 2006, parchetul a fost denumit Departamentul Național Anticorupție.

Noţiunea  de funcţionar

Prin Hotărârea nr.1 pronunțată în ședința din 12 decembrie 2013, Înalta Curte de Casație și Justiție — Secțiile Unite a trimis Curții Constituționale  sesizarea de neconstitu­ționalitate a dispozițiilor art. I pct.5 și art. II pct.3 din Legea pentru modificarea și completarea unor acte normative și a dispozițiilor articolului unic din Legea pentru modificarea art.2531 C.pen. , lege prin care se instituiau veritabile cauze de impunitate a Președintelui României, a deputaților și senatorilor[10].

Dispozițiile art.147 din actualul Cod penal[11] prevăd că „(1) Prin «funcționar public» se înțelege orice persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost învestită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei unități dintre cele la care se referă art.145. (2) Prin «funcționar» se înțelege persoana menționată în alin.1, precum și orice salariat care exercită o însărcinare în serviciul unei alte persoane juridice decât cele prevăzute în acel alineat.” Din coroborarea celor două articole ale Codului penal rezultă că funcționar public este acea persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost învestită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei autorități publice, instituții publice sau al unei instituții sau altei persoane juridice de interes public.

Semnificația noțiunii de funcționar public din dreptul penal nu este echivalentă cu cea de funcționar din dreptul administrativ

Potrivit legii penale, noțiunile de „funcționar public” și de „funcționar” au un înțeles mai larg decât acela din dreptul administrativ, datorită atât caracterului relațiilor sociale apărate prin incriminarea unor fapte socialmente periculoase, cât și faptului că exigențele de apărare a avutului și de promovare a intereselor colectivității impun o cât mai bună ocrotire prin mijloacele dreptului penal; în legea penală, funcționarul este definit exclusiv după criteriul funcției pe care o deține sau, cu alte cuvinte, dacă își exercită activitatea în serviciul unei unități determinate prin legea penală, supus unui anumit statut și regim juridic.

Așa fiind, legea penală face trimitere la noțiunea de „autorități publice”, care, potrivit dispozițiilor titlului III din Constituția României, are în sfera sa de cuprindere, pe lângă organele administrației publice (centrale de specialitate și locale), și Parlamentul, Președintele României, Guvernul, precum și autoritatea judecătorească (instanțele judecătorești, Ministerul Public și Consiliul Superior al Magistraturii).

Cu privire la noțiunile juridice în discuție, noul Cod penal prevede în partea generală, titlul X — „Înțelesul unor termeni sau expresii în legea penală”, următoarele: — Art.175: „(1) Funcționar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație: a) exercită atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătorești; b) exercită o funcție de demnitate publică sau o funcție publică de orice natură; c) exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat ori al unei persoane juridice declarate ca fiind de utilitate publică, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia. (2) De asemenea, este considerată funcționar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.”; — Art.176: „Prin termenul public se înțelege tot ce privește autoritățile publice, instituțiile publice sau alte persoane juridice care administrează sau exploatează bunurile proprietate publică.” Dispozițiile noului Cod penal nu mai cuprind noțiunea de „funcționar”.[12]

Prin dispoziţiilor art. 145 C.pen. legiuitorul nu şi-a propus să explice noţiunile de proprietate publică, ci să explice înţelesul noţiunii public, raportată nu numai la proprietate, dar şi la noţiunile autorităţi, instituţii, servicii de interes public şi altele. De aceea dispoziţiile art. 145 C.pen. nu contravin prevederilor art. 41 alin. (2) sau ale art. 135 alin. (2) din Constituţie. De altfel, aşa cum s-a arătat, deosebirea dintre proprietatea publică şi proprietatea privată nu prezintă interes pentru calificarea faptei prevăzute de legea penală ca, infracţiune de abuz în serviciu contra intereselor publice[13].

Într-o opinie separată , s-a susținut că excepţia de neconstituţionalitate ridicată de R.  L.  T. în Dosarul nr. 553/1998 al Tribunalului Bucureşti – Secţia a II-a penală este întemeiată în parte, şi anume în ceea ce priveşte neconstituţionalitatea dispoziţiilor art. 248 C.pen. , raportat la art. 41 alin. (2) teza întâi din Constituţie potrivit căreia “Proprietatea privată este ocrotită în mod egal de lege, indiferent de titular”.

Infracţiunea “abuzul în serviciu contra intereselor publice”, prevăzută şi pedepsită de art. 248 C.pen. este, într-adevăr, o infracţiune de serviciu. Drept urmare, valoarea socială, apărată, în principal, prin incriminarea acestei fapte, este bunul mers al activităţii organelor autorităţii publice, precum şi a instituţiilor de stat.

Trimiterea în textul art. 248 C.pen. la “unităţi din cele la care se referă art. 145” extinde aria de aplicare a textului incriminator dincolo de limitele valorii sociale apărate.  Aceasta datorită faptului că, în această relaţie, definirea dată de art. 145 C.pen. noţiunii public este prea generală, putând crea ambiguităţi: public caracterizat prin interes public. Această imperfecţiune a formulării textului art. 145 C.pen. nu justifică însă concluzia că el ar înfrânge vreo normă constituţională.

Neconstituţionalitatea, în parte, a dispoziţiilor art. 248 C.pen. apare din alt motiv. Infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, pe lângă faptul că este o infracţiune de serviciu, este şi o infracţiune de rezultat. Ca atare, existenţa acestei infracţiuni în raport cu latura ei obiectivă presupune producerea uneia dintre cele două categorii de consecinţe, definite prin text, şi anume:

1. cauzarea unei tulburări însemnate bunului mers al unui organ sau al unei instituţii de stat ori al unei alte unităţi din cele la care se referă art. 145 sau.

2. cauzarea unei pagube materiale uneia dintre unităţile respective. Cele două categorii de consecinţe fiind alternativ şi nu cumulativ cerute, condiţiile incriminării, sub acest aspect, sunt întrunite în prezenţa oricăreia dintre ele.

Primul rezultat – cauzarea unei tulburări însemnate bunului mers al unui organ sau al unei alte instituţii de stat ori al unei alte unităţi determinate vizează eminamente relaţiile de serviciu ale funcţionarului public sau ale altui funcţionar, în sensul dispoziţiilor art. 258 C.pen. .

Cel de al doilea rezultat, alternativ prevăzut, suficient în sine pentru incriminare – cauzarea de pagubă în patrimoniul unei alte unităţi – apare şi ca o măsură de apărare a proprietăţii prin mijloace de drept penal.

Partea finală a textului art. 248 C.pen. , definind cel de-al doilea rezultat alternativ ca o pagubă cauzată patrimoniului unei categorii de unităţi, nu face nici o distincţie între proprietatea publică şi cea privată, supunând aceleiaşi ocrotiri speciale atât partea din patrimoniu care constituie proprietate publică, cât şi cea care constituie proprietate privată. De aici rezultă consecinţa directă de a incrimina deosebit fapta de abuz în serviciu care a produs pagubă în patrimoniu, chiar constituind proprietate privată, în funcţie de categoria din care face parte unitatea lezată.

Incriminarea diferenţiată, evident mai gravă, a infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice producătoare de pagubă chiar în proprietatea privată, ţinând seama de calitatea specială a titularului proprietăţii, ca în cazul infracţiunilor contra patrimoniului sau chiar al infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, prevăzută şi pedepsită de art. 246 C.pen. – şi cauzarea unei pagube constituind o vătămare a intereselor legale a persoanei păgubite – încalcă în mod evident dreptul fundamental consacrat de art. 41 alin. (2) teza întâi din Constituţie, constând în ocrotirea în mod egal a proprietăţii private, indiferent de titular.

În susţinerea acelorași idei se arată că, în actuala redactare a prevederilor menţionate, toţi salariaţii sunt incluşi în categoria funcţionarilor şi alţi salariaţi, deoarece orice persoană încadrată îndeplineşte o atribuţie de serviciu, neputându-se altfel concepe desfăşurarea activităţii. Categoria funcţionar sau alţi salariaţi trebuie însă să cuprindă numai angajaţii cu anumite atribuţii de decizie, apţi de a săvârşi infracţiunea de luare de mită.

Neconstituţionalitatea art. 147 alin. 1 C.pen. , ce reglementează conceptul de funcţionar, a făcut obiectul Deciziei Curţii Constituţionale nr. 35/1994, care a rămas definitivă ca urmare a respingerii recursului prin Decizia nr. 108/1994.

Prin aceste decizii s-a respins excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 147 alin. 1 C.pen. pe consideraţiunea că reglementările referitoare la noţiunea de funcţionar, inclusiv cele legate de infracţiunile săvârşite de aceştia, sunt de nivelul legii, astfel încât nu pot contraveni unei prevederi exprese a Constituţiei[14] .

S-a  susţinut că textul art. 258 C.pen. contravine dispoziţiilor art. 134 alin. (1) din Constituţie, care prevede că economia României este economie de piaţă. De asemenea, invocă, în sprijinul excepţiei Decizia Plenului Curţii Constituţionale nr. 1 din 7 septembrie 1993, prin care s-a statuat că dispoziţiile C.pen. privitoare la infracţiunile contra avutului obştesc sunt abrogate parţial şi urmează să fie aplicate numai cu privire la acele bunuri care, potrivit art. 135 alin. (4) din Constituţie, fac obiectul exclusiv al proprietăţii publice. o însărcinare în serviciul unui organ sau al unei instituţii de stat ori al unei întreprinderi sau organizaţii de stat, nu şi salariaţii societăţilor comerciale cu capital privat,  sintagma “o pagubă patrimoniului” ar fi neconstituţională, întrucât se referă în general la patrimoniu, compus integral sau în parte din bunuri şi valori proprietate privată, şi nu numai la proprietatea publică [15] .

În cazul anumitor infracțiuni, norma de incriminare cere calitatea obligatorie de „funcționar public” sau „funcționar” a autorului infracțiunii. Astfel, cu titlu de exemplu, Codul penal anterior  prevede în partea specială, titlul VI, capitolul I — Infracțiunile de serviciu sau în legătură cu serviciul, și anume: art.246 (Abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor ,  actual art. 297- Abuzul în serviciu ), Potrivit art.2 alin.(2) teza întâi din Legea nr.188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, republicată, cu modificările și completările ulterioare: „Funcționarul public este persoana numită, în condițiile legii, într-o funcție publică”, iar potrivit art.2 alin.(1) din aceeași lege, „Funcția publică reprezintă ansamblul atribuțiilor și responsabilităților, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor de putere publică de către administrația publică centrală, administrația publică locală și autoritățile administrative autonome.”

Autorități publice sunt autoritățile  prevăzute în mod expres în Titlul III, precum și în art. 142 din Constituție[16].

Codul penal din anul 1865, fiind inspirat de Codul penal napoleonian, reglementa doar luarea de mită și traficul de influență. Mai târziu, Codul penal din anul 1937 a incriminat și darea de mită[17]. Primirea de foloase necuvenite nu era reglementată distinct, aceasta constituind o variantă a infracțiunii de luare de mită.

Codul penal din 1968 a făcut un pas înainte în reglementarea infracțiunilor de serviciu/corupție, astfel că, alături de infracțiunile de luare de mită, dare de mită și trafic de influență, a incriminat și infracțiunea de primire de foloase necuvenite.

Aceste tipuri de infracțiuni au cunoscut modificări importante prin Legea nr.65/1992 pentru modificarea și completarea Codului penal, privind unele fapte de corupție, iar prin Legea nr.278/2006 a fost incriminată și fapta de conflict de interese.

În doctrina recentă, se reține că incriminarea conflictului de interese este un răspuns la „semnalele tot mai dese din partea societății civile, dar și a organismelor și instituțiilor internaționale cu privire la impactul pe care faptele comise cu încălcarea normelor deontologice cu acest specific îl produc. Reglementări care privesc conflictul de interese se găsesc și în legislația altor state membre ale Uniunii Europene (Austria, Belgia, Cipru, Finlanda, Franța, Lituania, Polonia, Spania și Ungaria). Și în legislația română au existat, anterior momentului 2006 […], norme cu privire la conflictul de interese, însă acestea dovedeau existența unor confuzii între incompatibilități și conflictul de interes[18]

În plus, calitatea de funcționar public/funcționar ca subiect activ al infracțiunii este cerută și în cazul altor infracțiuni prevăzute în Codul penal, cum ar fi delapidarea, prevăzută de art.2151 C.pen. (titlul III — Infracțiuni contra patrimoniului), omisiunea sesizării organelor judiciare, prevăzută de art.263 C.pen. (titlul VI, capitolul II — Infracțiuni care împiedică înfăptuirea justiției) sau falsul intelectual, prevăzut de art.289 C.pen. (titlul VII, capitolul III — Falsul în înscrisuri).

Noul Cod penal prevede în partea specială, titlul V (capitolele I și II) — Infracțiunile de corupție și de serviciu, respectiv: art.289 (Luarea de mită), art.295 (Delapidarea), art.296 (Purtarea abuzivă), art.297 (Abuzul în serviciu), art.298 (Neglijența în serviciu), art.299 (Folosirea abuzivă a funcției în scop sexual), art.300 (Uzurparea funcției) și art.301 (Conflictul de interese), pentru care se cere calitatea subiectului activ de „funcționar public”. În plus, aceeași condiție a calității de funcționar public a subiectului activ este cerută și în cazul altor infracțiuni, precum sustragerea sau distrugerea de înscrisuri, prevăzută de art.259 alin.(2) din noul Cod penal (titlul III, capitolul I — Infracțiuni contra autorității) sau omisiunea sesizării, prevăzută de art.267 din noul Cod penal (titlul IV — Infracțiuni contra înfăptuirii justiției).

Întrerupem analiza pentru a adăuga prevederea art.308 alin.(1) C.pen., potrivit căreia  dispozițiile art.289—292, 295, 297—301 și 304 privitoare la funcționarii publici se aplică în mod corespunzător și faptelor săvârșite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art.175 alin.(2) ori în cadrul oricărei persoane juridice,  cu diferența de regim sancționator prevăzută la art.308 alin.(2) C.pen.

Este vorba de persoana care exercită un serviciu de interes public (pentru care a fost învestită de autorităţile publice) sau persoana care este supusă controlului ori supravegherii autorităţilor publice cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.

Convenția penală cu privire la corupție, adoptată de Consiliul Europei la 27 ianuarie 1999, la Strasbourg, ratificată de România prin Legea nr.27/2002[19] prevede că fiecare parte –  stat semnatar al convenției, adoptă măsurile legislative și alte măsuri care se dovedesc necesare pentru a incrimina ca infracțiune, conform dreptului său intern, atunci când s-a săvârșit cu intenție, fapta de a propune, de a oferi sau de a da, direct ori indirect, orice folos necuvenit unuia dintre agenții săi publici sau persoanei membre a unei adunări publice naționale care exercită puteri legislative sau administrative, pentru el sau pentru altcineva, pentru ca acesta să îndeplinească ori să se abțină de la îndeplinirea unui act în exercițiul funcțiilor sale (corupția activă) sau fapta unuia dintre agenții săi publici de a solicita sau de a primi, direct ori indirect, orice folos necuvenit pentru el sau pentru altcineva ori de a accepta oferta sau promisiunea cu scopul de a îndeplini ori de a se abține să îndeplinească un act în exercitarea funcțiilor sale (corupția pasivă).

Textul Convenției penale cu privire la corupție utilizează noțiunea de „agent public” cu privire la care se stipulează, în cuprinsul art.1, că aceasta este interpretată prin referire la definiția noțiunilor de funcționar, funcționar public, ministru, primar sau judecător în dreptul național al statului în care persoana în cauză exercită această funcție, precum și la modul în care aceasta este aplicată în dreptul său penal.

În plus, Convenția folosește, în art.4, și noțiunea de „membru al unei adunări publice naționale”, categorie care îi are în vedere pe parlamentarii aleși sau numiți la nivelul adunărilor, regionale sau naționale, care exercită puteri legislative sau administrative. Dispozițiile art.4 — Corupția membrilor adunărilor publice naționale au următorul conținut: „Fiecare parte adoptă măsurile legislative și alte măsuri care se dovedesc necesare pentru a incrimina ca infracțiune, conform dreptului său intern, faptele menționate la art.2 și 3, dacă acestea se referă la o persoană membră a unei adunări publice naționale care exercită puteri legislative sau administrative.”

Potrivit Raportului explicativ al Convenției penale privind corupția, publicat în CETS nr.173/1999, această categorie de persoane este, de asemenea, vulnerabilă la corupție, iar recentele scandaluri din acest domeniu uneori combinate cu o finanțare ilegală a partidelor politice au arătat că este important ca ea să fie, de asemenea, trasă la răspundere penală în caz de corupție (§ 44[20]).

În ce privește corupția activă, interesul legitim al combaterii ei vizează asigurarea bunei funcționări a autorității publice, astfel ca aceasta să își exercite atribuțiile de o manieră transparentă, echitabilă, imparțială și în respectul interesului general. În același timp, articolul are ca scop păstrarea încrederii cetățenilor în autoritățile statului și protejarea membrilor înșiși a unei adunări publice naționale de posibilele manevre împotriva lor. Interesul legitim este diferit în ce privește corupția pasivă, și anume în cazul în care un membru al unei adunări publice naționale este corupt, convenția protejează transparența, echitatea și imparțialitatea procesului de decizie a adunărilor publice naționale și a membrilor lor în ce privește manevrele de corupție (§ 32).

Convenția privitoare la lupta împotriva corupției vizând funcționarii Comunităților Europene sau funcționarii statelor membre ale Uniunii Europene, adoptată de Consiliul Uniunii Europene la 26 mai 1975 . România a aderat la această convenție prin Decizia Consiliului din 8 noiembrie 2007 privind aderarea Bulgariei și României la Convenția cu privire la combaterea actelor de corupție care implică funcționari ai Comunităților Europene sau funcționari ai statelor membre ale Uniunii Europene, încheiată în temeiul articolului K.3 alineatul (2) libera c) din Tratatul privind Uniunea Europeană nr.2007/751/CE a Consiliului, adoptată la Bruxelles în 8 noiembrie 2007.

Această convenție nu are ca obiect de reglementare doar corupția care atentează asupra intereselor financiare ale Uniunii Europene, ci vizează toate formele de corupție activă și pasivă în care sunt implicați funcționarii Comunităților Europene sau funcționarii statelor membre ale Uniunii Europene ori persoanele asimilate acestora. Astfel, noțiunea de „funcționar național” este interpretată prin referire la definiția de „funcționar” sau de „ofițer public” din dreptul național al statelor membre unde persoana în cauză are această calitate, în scopul aplicării dreptului național al statului membru respectiv.

În cuprinsul art.4 intitulat Asimilări, se face precizarea că „fiecare stat membru adoptă măsurile necesare pentru a se asigura că, în dreptul său național, incriminarea infracțiunilor de corupție vizate de art.2 și 3 ( referitoare la corupția pasivă, respectiv corupția activă) săvârșite de către sau împotriva propriilor miniștri, a persoanelor alese în adunările parlamentare, membrilor înaltelor jurisdicții sau membrilor Curții de Conturi în exercițiul funcției sunt aplicabile de aceeași manieră ca și în cazul infracțiunilor comise de către sau împotriva membrilor Comisiilor Comunităților europene, ai Parlamentului european, ai Curții de Justiție și a Curții de Conturi ale Comunităților europene, în exercitarea funcțiilor proprii”.  Convenția Națiunilor Unite împotriva corupției, adoptată la New York la 31 octombrie 2003[21], definește noțiunea de „agent public” în cuprinsul art.2 lit. a), astfel: „(i) orice persoană care deține un mandat legislativ, executiv, administrativ sau judiciar al unui stat parte, care a fost numită ori aleasă, cu titlu permanent sau temporar, care este remunerată ori neremunerată, și oricare ar fi nivelul său ierarhic; (ii) orice persoană care exercită o funcție publică, inclusiv pentru un organism public sau o întreprindere publică, ori care prestează un serviciu public, așa cum acești termeni sunt definiți în dreptul intern al statului parte și aplicați în domeniul pertinent al dreptului acestui stat; (iii) orice persoană definită ca «agent public» în dreptul intern al unui stat parte. Totuși, în scopurile anumitor măsuri specifice prevăzute în cap. II al prezentei convenții, prin agent public se poate înțelege orice persoană care exercită o funcție publică sau care prestează un serviciu public, așa cum acești termeni sunt definiți în dreptul intern al statului parte și aplicați în domeniul pertinent al dreptului acestui stat.”

Fiecare stat parte adoptă măsurile legislative și alte măsuri care se dovedesc a fi necesare pentru a atribui caracterul de infracțiune, în cazul în care actele au fost săvârșite cu intenție, faptelor vizând corupția agenților publici naționali (art.15), sustragerea, deturnarea sau altă folosire ilicită de bunuri de către un agent public (art.17), traficul de influență (art.18), abuzul de funcții (art.19), îmbogățirea ilicită (art.20).

Din analiza dispozițiilor din dreptul intern și a celor cuprinse în tratatele internaționale ratificate de România, Curtea observă că legislația română referitoare la combaterea corupției și a abuzului de funcții comise de funcționarii publici este conformă cu cerințele reglementărilor internaționale în materie, care, potrivit prevederilor art.11 alin.(2) din Constituție, odată cu ratificarea, au devenit „parte din dreptul intern”. Noțiuni precum „agent public”/„membru al adunărilor publice naționale”/„funcționar național”/„ofițer public” își găsesc corespondent în legislația română în vigoare în materie penală în noțiunile de „funcționar public” și „funcționar”.

Inițiativa cu cel mai mare potențial de a destabiliza eforturile anticorupție depuse de autorități, de a încălca angajamentele asumate de România la nivel internațional, dar și de a periclita dosarele penale care îi aveau ca subiect pe membrii Parlamentului, a fost cunoscută sub numele de „marțea neagră”. Aceasta a constat în adoptarea, de către Camera Deputaților, a două legi de modificare a Codului penal, prin care s-a schimbat definiția conflictului de interese (au fost eliminate actele administrative din sfera conflictului de interese) și au micșorat pedeapsa maximă de la 5 la 3 ani; au eliminat parlamentarii, președintele țării și profesiile liberale din rândul funcționarilor publici; au micșorat termenul prescripției speciale și au mărit la maxim perioada în care un inculpat care își acoperă prejudiciul integral poate beneficia de reducerea pedepsei.

Aceste modificări au atras critici din partea mai multor instituţii precum Preşedinţia, ANI, CSM, dar şi a unor parteneri externi ca Statele Unite, Olanda, Germania sau Marea Britanie.

ÎCCJ a sesizat Curtea Constituțională în decembrie 2014, pe motiv că schimbările duc la încălcarea statului de drept. Secţiile reunite ale instanţei supreme, la care au participa 92 de judecători dintr-un total de 111, au decis că toţi cetăţenii sunt egali în faţa legii, inclusiv în faţa legii penale, iar modificările Codului penal prin care aleşii nu puteau fi anchetaţi pentru corupţie (conflict de interese, acte administrative emise nelegale etc.) nu sunt constituţionale[22].

Curtea Constituţională a decis în ianuarie 2015 că imunitatea aleşilor este neconstituţională. Cei 9 judecători ai CCR au admis în unanimitate sesizările de neconstituţionalitate a modificărilor aduse Codului Penal de către parlamentari.

Analizând comparativ dispozițiile legale în vigoare cu dispozițiile cuprinse în legile modificatoare, Curtea constată că măsura legislativă adoptată produce următoarele consecințe juridice:

Referitor la modificarea dispozițiilor art.147 din actualul Cod penal, Curtea reține că sfera subiecților de drept care, potrivit legii penale, se circumscriu noțiunii de „funcționar public” sau de „funcționar” este restrânsă prin excluderea expresă a Președintelui României, a deputaților și senatorilor, precum și a persoanelor care își desfășoară activitatea în cadrul unei profesii liberale, în baza unei legi speciale și care nu sunt finanțate de la bugetul de stat, cu consecința înlăturării răspunderii penale a acestor persoane pentru infracțiunile de serviciu, de corupție sau pentru alte infracțiuni care prevăd calitatea de funcționar public/funcționar a autorului.

Referitor la modificarea noului Cod penal, prin introducerea dispozițiilor alin.(3) se exceptează de la dispozițiile art.175, pe lângă persoanele care își desfășoară activitatea în cadrul unei profesii liberale, în baza unei legi speciale și care nu sunt finanțate de la bugetul de stat, tocmai persoanele calificate în alineatul precedent ca fiind funcționari publici.

Astfel, Președintele României este persoana care exercită atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii executive, în vreme ce deputații și senatorii sunt persoanele care exercită atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative.

Dincolo de evidenta deficiență în respectarea normelor de tehnică legislativă și nonsensul juridic al articolului 175, în ansamblul său, noile dispoziții sunt neclare, generând confuzie în procesul de interpretare și aplicare a legii.

În ceea ce privește modificarea operată în ambele coduri referitoare la excluderea persoanelor care își desfășoară activitatea în cadrul unei profesii liberale, în baza unei legi speciale și care nu sunt finanțate de la bugetul de stat din sfera de incidență a răspunderii penale în materia acestor infracțiuni cu subiect calificat, Curtea reține că norma este confuză și susceptibilă de interpretări.

Astfel, profesiile liberale se organizează și se exercită numai în condițiile legii, a statutului profesiei și codului deontologic și au statutul unei funcții autonome, care se exercită în birouri sau cabinete, în cadrul asociațiilor profesionale înființate potrivit legii.

De exemplu, ar putea intra în această categorie, avocați, notari publici, mediatori, medici, farmaciști, arhitecți, experți independenți sau practicieni în insolvență, fără a exista o legislație clară cu privire la toate profesiile calificate ca fiind liberale.

De precizat că unele dintre persoanele de mai sus pot avea în condițiile art.147 alin.(2) C.pen. calitatea de „funcționar” atunci când sunt salariați în cadrul unei persoane juridice și, prin urmare, pot fi subiecți activi ai infracțiunilor de corupție sau de serviciu. De asemenea, unele dintre persoanele care exercită profesii liberale sunt considerate „funcționari publici” în condițiile art.175 alin.(2) din noul Cod penal, atunci când, deși funcționează în baza unei legi speciale și nu sunt finanțate de la bugetul de stat, exercită un serviciu de interes public și este supusă controlului sau supravegherii unei autorități publice.

Curtea reține că excluderea persoanelor care exercită profesii liberale din sfera de incidență a răspunderii penale în materia infracțiunilor de serviciu și de corupție nu constituie un criteriu obiectiv în funcție de care se poate justifica intervenția legiuitorului.

Așa fiind, Curtea apreciază că determinante pentru includerea sau excluderea persoanelor de la incidența normei penale sunt criterii precum natura serviciului prestat, temeiul juridic în baza căruia care se prestează respectiva activitate sau raportul juridic dintre persoana în cauză și autoritățile publice, instituțiile publice, instituțiile sau alte persoane juridice de interes public.

Consecința imediată a restrângerii sferei de incidență a noțiunii de „funcționar public”/„funcționar” în ceea ce privește subiectele de drept amintite este înlăturarea răspunderii penale a acestora în cazul săvârșirii infracțiunilor al căror subiect activ calificat este funcționarul public/funcționarul. Deși noile dispoziții prevăd că acestea „răspund penal, civil sau administrativ în conformitate cu dispozițiile legilor speciale în baza cărora își desfășoară activitatea, precum și cu dispozițiile dreptului comun, cu respectarea prezentului alineat”, sub aspectul răspunderii penale, trimiterea la legea specială și la dreptul comun este una iluzorie. Astfel, în ceea ce îl privește pe Președintele României, acesta îndeplinește prerogativele și exercită competențele stabilite prin Constituția României și alte legi, prin Administrația prezidențială, instituție publică aflată la dispoziția Președintelui, în temeiul Regulamentului de organizare și funcționare a Administrației prezidențiale.

Senatorii și deputații sunt reprezentanți aleși ai poporului român, exercitându-și mandatul în serviciul poporului, în temeiul Constituției, al Legii nr.96/2006 privind Statutul deputaților și al senatorilor și al regulamentelor proprii de organizare și funcționare. Însă dispozițiile legale care reglementează răspunderea penală a Președintelui României, respectiv a deputaților și senatorilor sunt cele prevăzute de Codul penal, care constituie, de altfel, dreptul comun în această materie. Or, în condițiile în care trimiterea la dreptul comun prin norma modificatoare se realizează „cu respectarea prezentului alineat”, care exclude din sfera de incidență a noțiunii de „funcționar public”/„funcționar” persoanele amintite mai sus, în concret, trimiterea la dispozițiile Codului penal rămâne fără obiect.

Cu alte cuvinte, noile dispoziții se constituie în veritabile cauze de impunitate a Președintelui României, a deputaților și senatorilor, în ceea ce privește anumite infracțiuni din actualul Cod penal, cum ar fi: art.2151 (Delapidarea), art.246 (Abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor), art.247 (Abuzul în serviciu prin îngrădirea unor drepturi), art.248 (Abuzul în serviciu contra intereselor publice), art.2531 (Conflictul de interese), art.254 (Luarea de mită), art.256 (Primirea de foloase necuvenite), art.263 (Omisiunea sesizării organelor judiciare) sau art.289 (Falsul intelectual), respectiv în ceea ce privește anumite infracțiuni prevăzute în noul Cod penal, cum ar fi: art.267 (Omisiunea sesizării), art.289 (Luarea de mită), art.295 (Delapidarea), art.296 (Purtarea abuzivă), art.297 (Abuzul în serviciu), art.300 (Uzurparea funcției), art.301 (Conflictul de interese) sau art.321 (Falsul intelectual).

Curtea Constituțională s-a pronunțat, în mod indirect, asupra sferei de cuprinde a noțiunii de „funcționar public”, în materia dreptului penal, prin Decizia nr.1.611 din 20 decembrie 2011[23] . Cu acel prilej, Curtea a statuat că „ținând seama de sfera atribuțiunilor ce intră în competența primarului, care prin excelență au conotații de putere publică, apare justificată vocația primarului la calitatea de subiect activ pentru infracțiunile de serviciu sau în legătură cu serviciul, precum și pentru cele de corupție. În caz contrar, se poate desprinde concluzia că primarul este deasupra legii, neputând fi cercetat și pedepsit pentru săvârșirea unor infracțiuni care aduc atingere activităților de interes public, cum ar fi de exemplu cele de abuz în serviciu contra intereselor publice, de luare de mită, de primire de foloase necuvenite, de fals intelectual și altele, fapt care ar fi incompatibil cu funcționarea statului de drept”[24].

Examinând obiecția de neconstituționalitate a dispozițiilor articolului unic al Legii pentru modificarea art.2531 C.pen. , Curtea reține: Codul penal prevede infracțiunea conflictului de interese ca fiind: „Fapta funcționarului public care, în exercițiul atribuțiilor de serviciu, îndeplinește un act ori participă la luarea unei decizii prin care s-a realizat, direct sau indirect, un folos material pentru sine, soțul său, o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv, sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de servicii sau foloase de orice natură, se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 5 ani și interzicerea dreptului de a ocupa o funcție publică pe durată maximă. (2) Dispozițiile alin.1 nu se aplică în cazul emiterii, aprobării sau adoptării actelor normative.” Incriminarea faptei calificate conflict de interese s-a realizat în anul 2006, prin art. I pct.61 din Legea nr.278/2006 pentru modificarea și completarea Codului penal, precum și pentru modificarea și completarea altor legi[25].

Curtea de Arbitraj

Dacă la începutul rechizitoriului se reține săvârșirea de către inculpat a infracțiunii de dare de mită în modalitatea oferirii funcției de arbitru deputatului M.G.în schimbul susținerii proiectului de act normativ intitulat „Lege privind registratorii comerciali și activitatea de înregistrare în registrul comerțului”, ulterior desemnându-l arbitru în litigii comerciale de competența Curții de Arbitraj, pe parcursul rechizitoriului se avansează modalitatea pretinderii funcției de arbitru de către deputatul M.G.urmată de acceptarea din partea inculpatului M.V., în schimbul susținerii proiectului de act normativ pentru ca în finalul rechizitoriului în partea consacrată încadrării juridice să se indice o altă modalitate de săvârșire a faptei, sub forma promisiunii făcute deputatului de către inculpat de numire în funcția de arbitru .

Or, este adevărat că, potrivit dispozițiilor art.290 Cod penal, infracțiunea de dare de mită constă în promisiunea, oferirea sau darea de bani ori alte foloase, dar cele trei modalități ale elementului material al infracțiunii nu pot coexista cu privire la aceeași faptă, întrucât fiecare dintre aceste modalități se materializează și se consumă în mod diferit.

Astfel, dacă „oferirea” și „promisiunea” presupun inițiativa din partea mituitorului, „pretinderea urmată de acceptare” impune ca inițiativa să vină de la mituit.

Sub aspectul consumării infracțiunii de dare de mită, „oferirea” și „promisiunea” sunt suficiente pentru consumarea infracțiunii „pretinderea” este condiționată de „acceptare” din partea mituitorului.

Niciuna din variantele propuse în rechizitoriu nu are susținere în probele cauzei.

Prima variantă avansată de parchet în cuprinsul rechizitorului oferirea folosului necuvenit de către inculpatul M.V. deputatului M.G.  este contrazisă de următoarele probe:

Deși este indubitabil că în a doua jumătate a luni februarie 2013, după finalizarea textului proiectului de act normativ referitor la registratorii comerciali, inculpatul M.V. i-a înmânat deputatului F.I. proiectul, iar acesta s-a ocupat de identificarea unor parlamentari care să susțină respectiva inițiativă legislativă și, așa cum rezultă din conținutul convorbirilor telefonice din datele de 28.03.2013 și 18.04.2013, se interesa periodic de stadiul parcursului legislativ al propunerii, informându-l în acest sens pe inculpat, se susține nejustificat că indicarea de către inculpat a deputatului M.G.printre parlamentarii care trebuiau abordați de martorul F.I. are la bază o înțelegere anterioară între cei doi.

Inexistența înțelegerii anterioare între inculpatul M.V. și deputatul M.G.este demonstrată de convorbirea din data de 20.02.2013, în preziua depunerii proiectului la Biroul Permanent al Senatului  din care reiese că, deși între cei doi exista o relație de amiciție (se apelau pe nume „M. ”/ „M ”) nu mai avuseseră contact din cauza unei dispute. Semnificative în acest sens sunt următoarele pasaje ale convorbirii:

.

Din conținutul convorbirii telefonice din data de 20.02.2013 dintre deputatul F.I. și inculpatul M.V. reiese că deputatul M.G.și-a însușit prin semnare proiectul legislativ în aceeași zi, 20.02.2013 .

De altfel, rechizitoriul este lapidar în a explicita dacă contraprestația pe care trebuia să o îndeplinească deputatul M.G.se rezuma doar la semnarea inițiativei legislative sau și la alte demersuri parlamentare ulterioare. Or, și sub acest aspect, pentru a întări interesul personal al inculpatului în promovarea inițiativei legislative, rechizitoriul speculează cu privire la consecințele unui act normativ aflat în fază de proiect ignorând faptul că în cadrul dezbaterilor parlamentare acesta poate suferi modificări chiar substanțiale care să-i schimbe esențial forma inițială sau chiar să nu fie adoptat, ceea ce s-a și întâmplat în cauză, la data de 4.03.2015, fiind respins cu majoritate de voturi de către Camera Deputaților.

Nici în convorbirea telefonică dintre cei doi din data de 25.02.2013 nu a fost antamată vreo ofertă/promisiune din partea inculpatului sau pretindere din partea deputatului G.

După cum nici în prima convorbire telefonică din data de 26.02.2013, când inculpatul este sunat de deputat pentru a-i da mai multe informații despre conținutul proiectului pe care îl semnase, întrucât nu îl citise: „…eu când am semnat proiectul acela, inițiativa aia legislativă, crede-mă că nici măcar n-am citit …expunerea de motive”, fiind apelat de reprezentanți ai presei care doreau să cunoască care era rațiunea acestui demers legislativ, lucru de altfel similar și în cazul altor semnatari ai inițiativei (K.  L.  A. , F.  I.  , A.  V. , A.  Ș.   G. ).

Odată cu a doua convorbire telefonică din data de 26.02.2013 dintre cei doi, parchetul abandonează această variantă pentru aceea a pretinderii funcției de arbitru de către deputatul M.G.urmată de acceptarea de către inculpatul M.V., aceasta pentru că inițiativa dării de mită provenea de la mituit:

Or, pentru realizarea laturii obiective a infracțiunii de dare de mită trebuie ca folosul dobândit în urma promisiunii, acordarea calității de arbitru deputatului M.G.să fie necuvenit, să nu fie datorat potrivit legii.

Pentru a elucida dacă folosul promisiunii pretins acceptat este necuvenit sau nedatorat potrivit legii se impun a fi făcute precizări referitoare la Curtea de Arbitraj și arbitri:

Potrivit art.29 din Legea nr.335/2007 privind Camerele de Comerț din România modificată, Curtea de Arbitraj Comercial Internațional este o instituție permanentă de arbitraj, fără personalitate juridică și funcționează pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României.

Activitatea Curții de Arbitraj Comercial Internațional este coordonată de președintele Curții.

Regulamentul de organizare și funcționare al Curții de Arbitraj Comercial Internațional precum și al colegiului acesteia este aprobat de Colegiul de conducere al Camerei de Comerț și Industrie a României.

Președintele și Colegiul Curții de Arbitraj Comercial Internațional sunt propuși de către președintele Camerei Naționale și aprobați de către Colegiul de conducere al Camerei de Comerț și Industrie a României.

Potrivit Regulamentului privind organizarea și funcționarea Curții de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României, în vigoare din data 16.01.2012 până la data de 06.03.2013, Curtea de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României, este o instituție permanentă de arbitraj, neguvernamentală, fără personalitate juridică, independentă în exercitarea atribuțiilor ce îi revin, organizată și funcționând în conformitate cu Legea Camerelor de Comerț din România nr. 335/2007 și în conformitate cu prezentul Regulament.

Potrivit art.4 alin. 1 din Regulament, Curtea de Arbitraj se compune din arbitri, aprobați de către Colegiul de Conducere al Camerei de Comerț și Industrie a României, la propunerea Președintelui Camerei Naționale,cu consultarea Președintelui Curții de Arbitraj, dintre persoanele care îndeplinesc condițiile prevăzute în prezentul Regulament.

Alineatul 2 intitulat “Vocația de a deveni arbitru” prevede că „poate fi arbitru orice persoană, cetățean român sau străin care are capacitatea deplină de exercițiu al drepturilor sale, se bucură de o reputație neștirbită și are o înaltă calificare și experiență profesională”.

Înscrierea pe lista de arbitri a arbitrilor români se face dacă există aprobarea Colegiului de Conducere al Camerei Naționale.

Dosarul cu actele de înscriere se depune la Secretariatul Curții de Arbitraj, cel mai târziu cu 5 zile înaintea sesiunii Colegiului de Conducere al Camerei Naționale și, după obținerea avizului consultativ al Președintelui sau ­vicepreședintelui Curții de Arbitraj, se înaintează Cancelariei Camerei Naționale.

Potrivit alin. 6 din regulament, Colegiul de Conducere al Camerei Naționale examinează cererile de înscriere în lista de arbitri o singură dată pe an, de regulă în prima sesiune ordinară din an.

Atribuțiile Președintelui C.C.I.R. diferă de atribuțiile Președintelui Curții de Arbitraj, cele două categorii de atribuții fiind expresia competențelor specifice rezultate din forma de organizare, regulile de funcționare și scopurile diferite ale celor două entități juridice, ceea ce justifică conținutul prevăzut de art.36 alin.5 din Legea nr.335/2007: „Funcția de președinte al Camerei Naționale este incompatibilă cu cea de președinte al Curții de Arbitraj”. Dispozițiile Legii nr.335/2007 nu conferă nicio atribuție legată de constituirea dosarului și verificarea condițiilor cerute pentru înscrierea solicitantului pe lista facultativă de arbitri Președintelui C.C.I.R. dosarul fiind depus la secretariatul Curții de arbitraj și verificat de către Colegiul Curții de Arbitraj. Totodată, Președintele Curții de Arbitraj este abilitat să emită un aviz consultativ.

Președintele Camerei Naționale conduce lucrările Colegiului de conducere și supune aprobării ordinea de zi.

Activitatea de arbitru este definită în legislația internă și internațională drept o activitate privată, pasageră plătită din banii părților, de aceea nu este incompatibilă cu exercitarea concomitentă a altei funcții sau ocupații, de către orice persoană fizică care are capacitate de exercițiu (art.555 C.  pr.  civ. ), solicitată de către părți, pe baza unui acord de arbitraj, să pronunțe o hotărâre cu privire la un litigiu ce le este dat spre soluționare de către părțile la acest acord, indiferent de procedura arbitrală (art.293 C.  pen. ). Arbitrajul, fie ad-hoc, fie instituționalizat, este o jurisdicție alternativă având caracter privat (art.541 C.  pr.  civ. ).

Procedura înscrierii pe lista facultativă  (art.618 C. pr.  civ. ) a persoanelor care dobândeau vocația de a putea fi numite (desemnate, conform acordului de arbitraj al părților drept membri ai instanței de arbitraj) este următoarea:

– orice persoană care are capacitate de exercițiu deplină poate depune o cerere la secretariatul Camerei de Comerț;

– cererea trebuie însoțită de un C.V. și o recomandare;

– cererea avizată favorabil/nefavorabil de către Președintele Curții de Arbitraj;

– cererea este supusă de către Președintele Curții de Arbitraj în ședința Colegiului de Cameră de Comerț dezbaterii și votului Colegiului prezidat de Președintele C.C.I.R.

Demersul deputatului M.G. pentru înscrierea sa pe o listă facultativă de arbitri a respectat această procedură; Cererea sa a fost avizată favorabil de președintele de atunci, al Curții de Arbitraj, martorul B.  O. „Din punctul meu de vedere dl.Grosaru îndeplinea cerințele legale pentru a dobândi calitatea de arbitru, precum și standardele profesionale, fiind peste media profesională a celorlalți arbitri” fiind aprobată, în unanimitate de membrii Colegiului de conducere.

În lipsa oricărei probe afirmațiile din rechizitoriu, că inculpatul M.V. „a determinat luarea deciziei colectivului, acesta având o mare influență asupra celorlalți membri, care aprobau propunerile președintelui, fără a solicitat sau formula obiecțiuni” sunt lipsite de suport real, existând situații în care „s-au respins cererile după cum membrii ai Colegiului au opinat că nu sunt de acord cu administrarea cererii, dar hotărârea era luată cu majoritate” sau „votul se dădea pe baza acestei prezentări, putând fi făcute și obiecții din partea fiecărui membru, lucru care s-a și întâmplat în 1-2 cazuri” .

Pe de altă parte, participarea inculpatului la ședința Colegului de Conducere din 6.03.2013 nu s-a făcut „potrivit înțelegerii cu M.  G. ”, ci în virtutea atribuțiilor conferite de calitatea sa de Președinte al C.C.I.R.

Mai mult, fiind vorba de un organ colegial, inculpatul avea dreptul la un singur vot.

În accepțiunea martorei M.  B.   Ș.. , vicepreședinte al Colegiului Curții de Arbitraj și fost judecător la Înalta Curte de Casație și Justiție „cererile de acordarea a calității de arbitru erau supuse verificării doar din punctul de vedere al respectării formale a criteriilor. S-a întâmplat ca la ședințele colegului la care am participat să fie respinse sau amânate cererile pentru dobândirea calității de arbitru. Hotărârea în colegiu se lua prin vot. Era de fapt un aviz de conformitate”.

Or, deputatul M.G.tot ar fi avut dreptul să fie numit arbitru într-un litigiu comercial, dacă era ales de părți, în lipsa listării sale la Curtea de Arbitraj.

Contextul faptic reținut de parchet ca fiind urmarea promisiunii acceptării acordări folosului necuvenit constând în dispoziția dată de inculpat persoanelor din subordinea sa de a-l sprijini pe deputatul Grosaru în vederea constituirii, depunerii și înaintării dosarului Colegiului de Conducere al Curții de Arbitraj nu poate fi interpretat decât ca o consiliere și un sprijin acordat unei cunoștințe. Această concluzie este susținută și de declarațiile martorelor C.   L.  Ș. .  și M.  B.  V , care au confirmat în instanță faptul că „foarte multe persoane se interesau direct la dl.V.  de condițiile necesare pentru dobândirea calității de arbitru” și că invitarea persoanelor care-l așteptau pe inculpat în sala de protocol, „întrucât nu puteam să le las să aștepte pe hol”, era o inițiativă personală.

Conchizând, înscrierea deputatului M.  G.  pe lisata facultativă de arbitri a Curții de Arbitraj nu are conotația unui folos necuvenit așa cum este el tratat și la punctul 38 din Raportul explicativ al Convenției Uniunii Europene privind Corupția – EIS 173, care prevede că: „Avantajul necuvenit este ceva ce beneficiarul nu este în mod legal abilitat să accepte sau să primească” (subl. ns. –D. C. ), câtă vreme listarea sa ca arbitru a reprezentat un drept pe care acesta îl avea și pe care și-l putea exercita oricând independent de îndeplinirea sau neîndeplinirea atribuțiilor sale de serviciu, decurgând din calitatea sa de deputat în Parlamentul României.

Considerentele de mai sus fac superfluă evaluarea acuzației din rechizitoriu, referitoare la desemnarea deputatului G.  în soluționarea a două litigii comerciale.

De altfel, legea penală nu incriminează demersurile, rugămințile, insistențele, recomandările care s-au manifestat în cauză atât din partea inculpatului M.V., cât și din partea deputatului M.  G. , în maniera reținută de instanță.

În atare condiții, apreciem că răspunderea penală a inculpatului M.V. nu poate opera în lipsa unor probe care să certifice că a săvârșit infracțiunea de dare de mită, motiv pentru care se impune achitarea sa în temeiul art.396 alin.5 Cod procedură penală rap.la art.16 lit.c C.  pr pen.

În baza art.396 alin.5 C. pr. pen. raportat la art.16 alin.1 lit.c C. pr. pen. achită pe inculpatul V.  M.  pentru săvârșirea infracțiunii de dare de mită prev. de art.6 din Legea nr.78/2000 raportat la art.290 C. pen., întrucât nu există probe că inculpatul a săvârșit infracțiunea[26].

Sintagma pentru sine sau pentru altul este folosită de multe ori în Codul penal, dar cu un sens diferit.

În materie de corupţie, ceea ce se presupune este cumpărarea bunăvoinţei ilicite a unui funcţionar; este vorba de îndatoriri de serviciu sau în legătură cu acestea, direct (luare de mită) sau indirect (dare de mită, trafic de influenţă, cumpărarea de influenţă).

Acţiunea (inacţiunea) făptuitorului trebuie să constituie sine qua non un contraechivalent al conduitei sale lipsite de probitate. Reciproca acesteia trebuie să aibă caracterul unei plăţi sau al unei răsplătiri în vederea efectuării unui anume act perfect determinat, şi nu în general. Chiar dacă legea permite un avantaj patrimonial indirect, acesta trebuie să profite tot făptuitorului, deşi în chip mediat. Fără existenţa unei asemenea proporţii, fapta nu este caracterizată penal [daruri ocazionale, expresia unor sentimente de recunoştinţă ori respect personal – cf. art. 4 alin. (1) din lege[27]], după cum lipsa raportului de legătură, de retribuire poate caracteriza o altă infracţiune, cum ar fi, de exemplu, un abuz în serviciu[28].

Foloasele trebuie să fie necuvenite, adică legal nedatorate, să aibă caracter de retribuţie, întrucât invocarea unui alt titlu atrage calificarea de abuz în serviciu[29]. Concusiunea în favoarea fondului administrat de funcționar este de asemenea un abuz în serviciu[30]

Textul actual al infracțiunii este în acord cu Convenția Națiunilor Unite împotriva corupției, adoptată la New York la 31 octombrie 2003, ratificată de România prin Legea nr.365/2004, care prevede că „Fiecare stat parte se străduiește, dacă este cazul și conform principiilor fundamentale ale dreptului său intern, să aplice măsuri și sisteme care să-i oblige pe agenții publici să declare autorităților competente toate activitățile exterioare, orice ocupație, orice plasamente, orice bunuri și orice dar sau avantaj substanțial din care ar putea rezulta un conflict de interese cu funcțiile lor de agent public.”

Norma modificatoare a alin.(1) al art.2531 C.pen. restrânge sfera de aplicare a normei de incriminare a conflictului de interese la persoanele care săvârșesc fapta în exercitarea atribuțiilor de serviciu „ce rezultă dintr-un contract de muncă și o fișă a postului semnate cu o instituție dintre cele prevăzute la art.145 C.pen. ”, excluzând incidența normei de incriminare în cazul tuturor persoanelor care exercită funcții alese sau numite, funcții care nu implică încheierea unui contract de muncă cu una dintre instituțiile prevăzute în art.145 C.pen. și nu presupun exercitarea atribuțiilor de serviciu pe baza unei fișe a postului.

Or, în condițiile în care, așa cum s-a arătat în prealabil, finalitatea legii este aceea de a crea premisele ca persoana care deține o demnitate sau o funcție publică să-și îndeplinească cu obiectivitate atribuțiile care îi revin potrivit Constituției și altor acte normative, să-și exercite activitatea de serviciu cu respectarea principiilor imparțialității, integrității, transparenței deciziei și supremației interesului public, iar nu în scopul realizării unor interese personale de natură patrimonială, care să prejudicieze interesul public și să afecteze încrederea cetățenilor în instituțiile statului, restrângerea sferei de incidență a normei de incriminare a conflictului de interese generează importante probleme de neconstituționalitate.

Curtea constată că noua dispoziție se constituie într-o veritabilă cauză de impunitate a persoanelor care dețin funcții alese sau numite în ceea ce privește infracțiunea prevăzută în art.2531 C.pen. , fiind excluși, printre alții, Președintele României, deputații și senatorii, miniștrii, judecătorii, procurorii, funcționarii publici, primarii, președinții consiliilor județene, consilierii locali și județeni sau prefecții[31].

Mai mult, tot în alin.(1) al art.2531 C.pen. , noile dispoziții introduc sintagma „folos material necuvenit”. Însă, prevederea condiției caracterului necuvenit al folosului material obținut este lipsită de fundament, în raport cu obiectul juridic special al acestei infracțiuni, respectiv relațiile sociale referitoare la buna desfășurare a activității de serviciu, activitate care nu se poate realiza în condițiile îndeplinirii unor acte cu încălcarea principiilor imparțialității, integrității, transparenței deciziei și supremației interesului public în exercitarea demnităților și funcțiilor publice.

Astfel, conflictul de interese nu poate presupune doar obținerea unor foloase materiale necuvenite, ci obținerea oricărui tip de folos, întrucât incriminarea nu urmărește sancționarea unor situații în care sunt încălcate normele legale care conferă temei și justificare obținerii unor foloase materiale, ci a situațiilor în care exercitarea imparțială a atribuțiilor de serviciu ale funcționarului public ar putea fi afectată.

În ceea ce privește modificarea adusă alin.(2) al art.2531 C.pen. , aceasta vizează o completare a excepției de la aplicarea dispozițiilor alin.(1).

Astfel, în Codul penal actual, dispozițiile alin.(1) nu se aplică în cazul „emiterii, aprobării sau adoptării actelor normative”. Norma modificatoare prevede în plus că nu există infracțiunea de conflict de interese nici când emiterea, aprobarea, adoptarea sau semnarea privește un act administrativ sau când se încheie acte sau se iau hotărâri care privesc creația, dezvoltarea, pregătirea științifică, artistică, literară, profesională. De asemenea, nu intră în sfera actelor incriminate nici semnarea actelor normative.

Or, în măsura în care sfera subiecților de drept care pot avea calitatea de autor al infracțiunii de conflict de interese a fost restrânsă, potrivit modificărilor aduse alin.(1) al art.2531 , la persoanele care își exercită atribuțiile de serviciu în temeiul unui contract de muncă, se ridică problema competenței unor astfel de persoane de a emite, aproba, adopta sau semna acte normative sau administrative, de a încheia acte sau de lua hotărâri care privesc creația, dezvoltarea, pregătirea științifică, artistică, literară, profesională, după caz.

Înlăturând de la incidența legii penale tocmai faptele persoanelor care constituie principalul obiect de activitate al acestora, tragerea la răspundere penală, sub aspectul săvârșirii infracțiunii vizate, devine una iluzorie.

Potrivit Expunerii de motive care a însoțit Legea nr.278/2006, se arăta că, în vederea eficientizării acțiunilor de prevenire și sancționare a faptelor de corupție, prin incriminarea „conflictului de interese”, „se urmărește sancționarea penală a funcționarului public care, în mod conștient și deliberat, satisface interese personale prin îndeplinirea atribuțiilor publice […], înlăturarea oricărei suspiciuni cu privire la conduita funcționarului public care este chemat să îndeplinească un act sau să participe la luarea unei decizii în virtutea atribuțiilor sale de serviciu, iar prin aceasta produce, direct sau indirect, un folos material pentru sine, soțul său, o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv, sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de servicii sau foloase de orice natură. În prezent, există întemeiat suspiciunea că funcționarul public nu va depune toate diligențele în vederea satisfacerii interesului public, ci va încerca să satisfacă interesul său ori al uneia dintre persoanele sus-arătate.”

Dacă în anul 2006, legiuitorul a apreciat oportună incriminarea „conflictului de interese”, pentru motivele expuse mai sus, în anul 2013, legiuitorul practic dezincriminează fapta, fără a motiva în niciun fel intervenția sa legislativă. Aceasta nu este justificată atât timp cât acțiunile de prevenire și sancționare a faptelor de corupție comise de funcționarii publici sunt la fel de necesare în societatea românească, cum la fel de necesare sunt măsurile, inclusiv prin mijloace de drept penal, de asigurare a integrității în exercitarea funcțiilor publice.

În consecință, dispozițiile art. I pct.5 și art. II pct.3 din Legea pentru modificarea și completarea unor acte normative exceptează din sfera de incidență a noțiunilor de „funcționar public”/„funcționar”, definite de prevederile art.147 din actualul Cod penal, respectiv de „funcționar public” prevăzut de art.175 din noul Cod penal, pe Președintele României, pe deputații și pe senatorii, persoane care sunt exonerate de răspundere penală pentru toate infracțiunile la care subiectul activ este un funcționar public sau funcționar.

De asemenea, prin înlocuirea noțiunii de „funcționar public” cu sintagma „persoanei care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu ce rezultă dintr-un contract de muncă și o fișă a postului semnate cu o instituție dintre cele prevăzute la art.145” sunt exonerate de răspundere penală pentru infracțiunea de conflict de interese toate persoanele care, deși se circumscriu sferei noțiunii de drept penal a „funcționarului public”, astfel cum este aceasta definită de art.147 din actualul Cod penal, sunt învestite în funcția sau demnitatea publică prin numire sau alegere.

De asemenea, prin eliminarea din sfera actelor care pot constitui infracțiunea de conflict de interese a celor care privesc emiterea, adoptarea, aprobarea și semnarea actelor administrative sau a hotărârilor privind creația și dezvoltarea științifică, artistică, literară și profesională, infracțiunea este propriu-zis lipsită de conținut. Curtea constată că, prin modificările operate, legiuitorul a afectat protecția penală acordată unor valori sociale deosebit de importante.

Fenomenul corupției este considerat a fi una dintre cele mai grave amenințări cu privire la instituțiile statului de drept, democrație, drepturile omului, echitatea și justiția socială, cu efecte negative asupra activității autorităților și instituțiilor publice și asupra funcționării economiei de piață.

Corupția se constituie într-un obstacol al dezvoltării economice a statului și compromite stabilitatea instituțiilor democratice și fundamentul moral al societății. În consecință, în ultima perioadă, politica penală declarată a statului a fost aceea de a intensifica eforturile în scopul adoptării unor acte normative în materia combaterii corupției, care, printre altele, să prevadă incriminarea coordonată a tuturor infracțiunilor de corupție la toate nivelurile autorităților și instituțiilor statului. În condițiile în care mandatul prezidențial și mandatul parlamentar sunt definite ca funcții de demnitate publică, astfel cum fac referire dispozițiile art.16 alin.(3) din Constituție, persoanele care ocupă aceste funcții exercită atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul Constituției și al legii, în scopul realizării prerogativelor de putere cu care sunt învestite, la nivelul cel mai înalt în statul român.

Prin urmare, având în vedere sfera atribuțiilor ce intră în competența funcțiilor alese exceptate de la dispozițiile art.147 din actualul Cod penal și de la dispozițiile art.175 din noul Cod penal, care, prin excelență, au conotații de putere publică, este justificată vocația acestora la calitatea de subiect activ pentru infracțiunile de serviciu și pentru infracțiunile de corupție. Însă consacrând la nivel normativ cauza de impunitate a acestor persoane cu privire la infracțiuni care aduc atingere instituțiilor fundamentale ale statului de drept, legiuitorul reglementează un regim juridic distinct, de natură să le confere un statut privilegiat față de restul persoanelor care exercită funcții și demnități publice, și care rămân circumscrise noțiunii de „funcționar public”.

Așa fiind, în mod paradoxal, legiuitorul extrage din aria de incidență a răspunderii penale tocmai persoanele care ocupă funcții reprezentative în stat și care exercită prerogative de putere reală, persoane ale căror fapte de natură penală produc consecințe grave asupra bunei funcționări a autorităților publice, asupra actului decizional care privește interesul general al societății și, nu în ultimul rând, asupra încrederii cetățenilor în autoritatea și prestigiul instituțiilor statului.

Curtea apreciază că, dacă asemenea fapte nu ar fi descurajate prin mijloacele dreptului penal, ar conduce la încălcarea valorilor fundamentale, ocrotite de Codul penal, valori de rang constituțional, precum statul de drept, democrația, respectarea Constituției și a legilor, care sunt consacrate prin art.1 alin.(3) și (5) din Legea fundamentală printre valorile supreme. Pe de altă parte, Curtea constată că statutul juridic distinct, privilegiat, sub aspectul răspunderii penale, contravine principiului egalității în drepturi a cetățenilor consacrat de art.16 alin.(1) din Constituție, potrivit căruia „cetățenii sunt egali în fața legii și a autorităților publice, fără privilegii și fără discriminări”.

Mai mult, dispozițiile art. I pct. 5 și art. II pct. 3 din Legea pentru modificarea și completarea unor acte normative contravin și prevederilor art.16 alin.(2) din Constituție.

Într-adevăr, în măsura în care anumite subiecte de drept sunt excluse, prin efectul unei dispoziții legale adoptate în considerarea lor și aplicabile numai în ceea ce le privește, incidenței unei reglementări legale constituind dreptul comun în materie, dispozițiile legale în cauză nesocotesc principiul constituțional potrivit căruia „nimeni nu este mai presus de lege”. În plus, statutul juridic privilegiat creat persoanelor care ocupă funcțiile alese exceptate de la dispozițiile art.147 din actualul Cod penal și de la dispozițiile art.175 din noul Cod penal contravine și prevederilor art.11 alin.(1) din Constituție, potrivit cărora „Statul român se obligă să îndeplinească întocmai și cu bună-credință obligațiile ce-i revin din tratatele la care este parte.”

Astfel, ratificând sau aderând la convențiile internaționale menționate în prealabil, statul român și-a asumat obligația de a respecta și transpune întocmai prevederile internaționale în dreptul său intern, și anume obligația de a incrimina corupția activă și corupția pasivă a persoanelor care se circumscriu categoriilor „agent public”/„membru al adunărilor publice naționale”/„funcționar național”/„ofițer public”, noțiuni care au corespondență, în dreptul penal român, în noțiunile de „funcționar public”/„funcționar”. Mutatis mutandis, Curtea reține aceleași argumente și în ceea ce privește cauza de impunitate a persoanelor care ocupă funcții sau demnități publice obținute prin numire sau alegere în cadrul autorităților publice, instituțiilor publice, instituțiilor sau altor persoane juridice de interes public, cu privire la infracțiunea de conflict de interese. În plus, referitor la modificările aduse art.2531 C.pen. , Curtea constată că, potrivit art.1 alin.(5) din Legea fundamentală, respectarea Constituției este obligatorie, de unde rezultă că Parlamentul nu-și poate exercita competența de incriminare și de dezincriminare a unor fapte antisociale, decât cu respectarea normelor și principiilor consacrate prin Constituție. De altfel, Curtea Constituțională a statuat în jurisprudența sa (Decizia Curții Constituționale nr.62/2007[32]) că „Parlamentul nu ar putea defini și stabili ca infracțiuni, fără ca prin aceasta să încalce Constituția, fapte în conținutul cărora ar intra elemente de discriminare dintre cele prevăzute de art.4 alin.(2) din Legea fundamentală.

Tot astfel, Parlamentul nu poate proceda la eliminarea protecției juridice penale a valorilor cu statut constituțional. Libertatea de reglementare pe care o are Parlamentul în aceste cazuri se exercită prin reglementarea condițiilor de tragere la răspundere penală pentru faptele antisociale care aduc atingere valorilor prevăzute și garantate de Constituție”.

Prin urmare, Curtea constată că dispozițiile art. I pct.5 și art. II pct.3 din Legea pentru modificarea și completarea unor acte normative și dispozițiile articolului unic al Legii pentru modificarea art.2531 C.pen. contravin prevederilor art.1 alin.(3) și (5), art.11 alin.(1) și ale art. 16 alin.(1) și (2) din Constituția României[33].

Curtea Constituţională a statuat că extinderea răspunderii penale pentru faptele de corupţie şi la alţi salariaţi din cadrul societăţilor, prin Legea nr. 65/1992, nu poate fi considerată neconstituţională atâta vreme cât reglementările privitoare la noţiunile de „funcţionar” şi „alţi salariaţi”, inclusiv incriminările care presupun o astfel de calitate a subiectului activ nemijlocit, sunt caracterizate prin Constituţie ca ţinând de domeniul legii[34].

La republicarea din 16 aprilie 1997, reglementarea a primit următoarea formulare: „Fapte săvârşite de alţi funcţionari” – „Dispoziţiile art. 246‑250 privitoare la funcţionari publici se aplică şi celorlalţi funcţionari, în acest caz maximul pedepsei reducându‑se cu o treime” (art. 258).

Aşa se explică textul art. 8 din Legea nr. 78/2000, potrivit căruia incriminările din art. 254‑257 C.pen. , art. 61 şi art. 82 din această lege se aplică şi faptelor săvârşite de manageri, directori, administratori, cenzori sau alte persoane cu atribuţii de control la societăţile comerciale, companiile şi societăţile naţionale, regiile autonome şi la orice alţi agenţi economici. Specificarea este corectă, extinderea şi la alte persoane decât funcţionarii era strict necesară, întrucât, după cum am arătat, managerii, directorii, administratorii, cenzorii este de principiu că pot să nu aibă calitatea de funcţionar, raporturile lor cu societatea fiind de natură civilă (comercială)[35].

Astfel, obiectul juridic special al infracţiunii de trafic de influenţă îl constituie relaţiile sociale a căror formare şi dezvoltare se întemeiază pe încrederea şi prestigiul de care trebuie să se bucure orice funcţionar şi orice salariat care exercită o însărcinare în serviciul unei persoane juridice, cerinţe pentru realizarea cărora este necesară înlăturarea oricărei suspiciuni care s‑ar putea crea cu privire la activitatea acestora prin săvârşirea faptei prevăzute în art. 257 C. pen. anterior.

Interesul cumpărătorului de trafic intră în conflict cu interesele sociale, „publice”; în lipsa unui interes real, legitim sau chiar nelegitim, fapta va constitui o înşelăciune sau, eventual, un şantaj, în funcţie de manoperele folosite, respectiv de metodele folosite de autor în scopul obţinerii folosului material injust[36].

Nu constituie infracţiunea de trafic de influenţă asupra unor activităţi ce intră în sfera atribuţiilor legale ale altor organe[37], sau după ce funcţionarul, în cadrul atribuţiilor sale legale, îndeplinise deja actul[38].

În asemenea situaţii, faptele pot constitui infracţiunea de înşelăciune dacă cumpărătorul de trafic nu a avut cunoştinţă de neconcordanţa dintre relatările trafi­cantului şi realitate şi deci a fost indus în eroare (şi a suferit un prejudiciu)[39].

Ne apropiem astfel de elementul determinant de delimitare a celor două infracţiuni, şi anume crearea unei stări de pericol pentru activitatea persoanei juridice în serviciul căreia se află subiectul pasiv subsidiar (vizat de traficant indicat nominal sau determinat implicit), stare de pericol ce constă în atingerea adusă prin expunerea reputaţiei şi corectitudinii anumitor funcţionari şi a unor persoane juridice determinate la neîncredere şi suspiciuni[40].

Ori de câte ori se constată că o persoană care are influenţă sau lasă să se creadă că are influenţă asupra unui funcţionar primeşte ori pretinde foloase sau acceptă promisiuni pentru a‑l determina pe acel funcţionar să facă ori să nu facă un act ce intră în atribuţiile sale de serviciu, vom fi în prezenţa cel puţin a unui trafic de influenţă. Spunem cel puţin întrucât traficul influenţei poate coexista cu alte infracţiuni, în concurs.

Astfel, în cazul în care traficantul cumpără favoarea unui funcţionar pentru îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu, el se face vinovat şi de infracţiunea de dare de mită[41] sau de infracţiunea de primire de foloase necuvenite (dacă funcţionarul primeşte foloasele după ce a îndeplinit un act în virtutea funcţiei şi la care era obligat, dar şi după ce se săvârşise infracţiunea de trafic).

Dacă traficantul intervine efectiv pe lângă funcţionar pentru a‑l determina la o acţiune ilicită, ne aflăm în faţa unui concurs între un trafic de influenţă şi o instigare la infracţiunea de abuz în serviciu[42].

De asemenea, traficul de influenţă trebuie sancţionat în concurs cu infracţiunea de înşelăciune dacă traficarea reprezintă un mijloc de amăgire pentru o inducere în eroare[43].

Nu orice intervenţie, chiar remuneratorie, este ilicită. Persoanele care interme­diază pe lângă autorităţi în virtutea profesiei lor nu intră în cadrul prohibitiv al legii[44].

După cum arătam, infracţiunea aduce atingere unor activităţi de interes public, fără a defini interesul decât prin trimitere la art. 145 C. pen. anterior. În acest articol, prin termenul „public” înţelegem tot ce priveşte autorităţile publice, instituţiile publice, instituţiile sau alte persoane juridice de interes public, gestionarea proprietăţii publice, serviciile de interes public, precum şi bunurile de orice fel declarate de lege de interes public.

Prin „interes public”, în sensul art. 145 C. pen. anterior, se înţelege un drept recunoscut de lege reflectând o necesitate socială care impune instituirea de activităţi de servicii de utilitate colectivă de către autorităţile publice prin mijloace de drept admi­nistrativ, în organizarea unor servicii la nivel statal, răspunzând unor nevoi comunitare sau uzului public, în serviciul statului şi al societăţii civile.

Considerăm referirea la „instituţii” ca fiind inutilă, aceste entităţi operând în regim de autorităţi publice, de autorităţi autonome ale administraţiei locale sau în regim de regii autonome sau de societăţi comerciale[45].

Sintagma”serviciile de interes public” a fost apreciată de către doctrină mai puţin delimitabilă decât celelalte din cuprinsul art. 145 C. pen. din 1969, incluzând regiile autonome şi companiile naţionale create prin reorganizarea unor regii cum ar fi P.R., C., SN C.F.R. SA şi R. Categoria societăţile care desfăşoară servicii de interes public este însă mult mai mare incluzând şi societăţile de transport, termoficare, distribuirea apei, prestarea serviciilor medicale etc. Multe dintre acestea nu provin din fostele regii, au capital privat şi potenţial economic redus, însă nu pot fi separate de anterioarele societăţi numai pe criteriu de interes public.

Pe de altă parte, este evident faptul că noţiunea de public din dreptul penal a primit un înţeles mai larg decât cel specific dreptului constituţional, deşi pe parcursul a câţiva ani s-a considerat în mod eronat că ele sunt identice. Tot doctrina a statuat că în dreptul penal, termenul de funcţionar public are un înţeles mai larg decât în alte ramuri de drept (ex. dreptul administrativ), fapt ce se justifică prin nevoia de a se realiza în mod corespunzător ocrotirea intereselor sociale prin mijloace de drept penal[46].

În consecinţă, interesul public priveşte orice persoană juridică, altele decât societăţile comerciale în relaţii civile sau comerciale.

Discuţia are importanţă dacă observăm că obiectul intervenţiei, interesul real al cumpărătorului influenţei, priveşte un funcţionar, public sau privat[47].

Considerăm că soluţia unei evidente necorelări între „ocrotirea interesului public” şi „orice funcţionar sau alt salariat” constă în ideea enunţată mai sus: nu orice inter­venţie, chiar remuneratorie, este inadecvată.

Discreditarea funcţionarilor care acţionează în interes public poate privi nu numai pe funcţionarul unei autorităţi publice, ci şi pe funcţionarul unei societăţi comerciale (care acţionează întotdeauna ca un mandatar al patronului).

Este posibil ca un funcţionar al unei persoane juridice de drept privat să fie subiectul unei traficări a funcţiei: este cazul actelor ce dobândesc regim de acte publice. Astfel, actele comerciale întocmite în vederea impozitării, vămuirii, înaintate (sau care trebuie prezentate) unei autorităţi publice pot fi obiect al traficului funcţiei (de exemplu, prin falsificări)[48].

De asemenea, actele de dreptul muncii încheiate de funcţionarul privat pot privi administraţii publice, cum ar fi cele în domeniul protecţiei sociale, al asigurărilor sociale etc. (de exemplu, se trafichează întocmirea unui act fals de pensii, de alocaţii, de şomaj etc.).

În cazul în care înscrisul pe care îl foloseşte făptuitorul nu este fals, ci mincinos, nu se poate reţine infracţiunea de fals[49]. Nu trebuie să se confunde folosirea de acte scrise mincinoase cu servirea de înscrisuri false.

În Codul penal anterior[50], art. 258 alin. (1) arată că „dispoziţiile art. 246‑250 privitoare la funcţionari publici se aplică şi celorlalţi funcţionari, în acest caz maximul pedepsei reducându‑se cu o treime”; numai că în cazul prevăzut la alin. (1), numai pentru faptele prevăzute la art. 246, art. 247 şi art. 250 alin. (1)‑(4) C. pen. anterior, acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate, cu excepţia acelora care au fost săvârşite de o persoană dintre cele prevăzute la art. 147 alin. (1)[51].

Potrivit art. 7 C. pr. pen, , procurorul este obligat să pună în mişcare şi să exercite acţiunea penală din oficiu atunci când există probe din care rezultă săvârşirea unei infracţiuni şi nu există vreo cauză legală de împiedicare, dar în cazurile şi în condiţiile prevăzute expres de lege, procurorul poate renunţa la exercitarea acţiunii penale dacă, în raport cu elementele concrete ale cauzei, nu există un interes public în realizarea obiectului acesteia.

Interesul public se analizează în raport cu:

a) conținutul faptei și împrejurările concrete de săvârșire a faptei;

b) modul și mijloacele de săvârșire a faptei;

c) scopul urmărit;

d) urmările produse sau care s-ar fi putut produce prin săvârșirea infracțiunii;

e)  eforturile  organelor  de urmărire  penală necesare pentru desfășurarea  procesului

penal prin raportare la gravitatea faptei și la timpul scurs de la data săvârșirii acesteia;

f) atitudinea procesuală a persoanei vătămate;

g) existența unei disproporții vădite între cheltuielile pe care le-ar implica desfășurarea procesului penal și gravitatea urmărilor produse sau care s-ar fi putut produce prin săvârșirea infracțiunii.

Când autorul faptei este cunoscut, la aprecierea interesului public sunt avute în vedere și persoana suspectului sau a inculpatului, conduita avută anterior săvârșirii infracțiunii,  atitudinea  suspectului  sau  a  inculpatului  după  săvârșirea  infracțiunii  și eforturile depuse pentru înlăturarea sau diminuarea consecințelor infracțiunii (art. 318 C. pr. pen. , referitor la renunțarea la urmărirea penală. Nu se poate dispune renunțarea la urmărirea penală pentru infracțiunile care au avut ca urmare moartea victimei).

Prin „funcţionar public” se înţelege orice persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost învestită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei unităţi dintre cele la care se referă art. 145[52].  Reglementările privitoare la noţiunile de „funcţionar public” şi „funcţionar”, precum şi cele privitoare la infracţiunea de luare de mită sunt de nivelul legii, iar nu de nivel constituţional, astfel încât este de atributul exclusiv al legiuitorului să determine conţinutul acestor noţiuni. În acest sens, Curtea Constituţională s‑a pronunţat prin mai multe decizii[53].

Curtea Constituţională a arătat că prevederile art. 248 C. pen. anterior nu contravin vreunei norme constituţionale, deoarece acestea reglementează o infracţiune de serviciu, şi nu o infracţiune contra patrimoniului. Într‑o interpretare sistematică a dispoziţiilor art. 248 C. pen. anterior rezultă că acestea se aplică şi în cazul în care subiectul activ al infracţiunii este alt funcţionar, în conformitate cu art. 258 C. pen. anterior, înaintea modificării. Calitatea de funcţionar public sau de funcţionar a făptuitorului, în cazul săvârşirii infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, trebuie constatată însă de instanţa de judecată, deoarece interpretarea şi aplicarea legii ţin de competenţa acesteia[54].

Separat de discuțiile foarte vaste purtate în legătură cu lărgirea înțelesului noțiunii penale de subiect al infracțiunilor de mită, și asupra sferei de “alți salariați”, trebuie să amintim că , sub aspect istoric, puteau lua mită, în anumite condiții, și unor persoane ce aveau calitatea de  servitorii (ce era posibil și să delapideze !). Deci se putea măcar discuta o extensie a incriminării și în domeniul contractului civil, ceea ce a evoluat mai târziu ca domeniul dreptului muncii . . Dar noi mergem mult mai departe; putem extinde o sancționare penală ori de câte ori se cere unui anumit subiect un comportament loial, și pe care acesta îl încalcă primind un avantaj necuvenit. Vom trece astfel din domeniul dreptului civil contractual îi domeniul dreptului civil delictual. Este de latitudinea legiuitorului să adopte o anume reacție politică la un comportament social socotit, la un moment dat , atât de periculos, încât să dorească o intervenție sancționatorie. Noi apreciem că, în acest moment,  incriminarea este corespunzătoare etapei social-politice este normală.  Ceea ce ni se pare deosebit de periculos nu este un text normativ, ci modalitatea excesivă de interpretare a legii, aplicarea  “încătușată” ,folosirea disproporționată a legii; chiar dacă judecătorul a mai atenuat uneori forțarea legii, impactul social s-a produs într-un mod de nereparat,  ceea ce am încercat să arătăm și noi, cât de cât, în cele ce urmează[55]. Încă o idee, mai înainte de a ne întoarce la jurisprudența curților. Este mai mult decât sigur că efectele sunt perverse, întorcându-se împotriva inițiatorilor unei politici de forță. Ar putea fi treaba lor, dacă  nu s-ar arunca o umbră și  asupra instituțiilor la vârf naționale, dar care pot afecta și imaginea străină. . . Dacă noi am fi în locul strategilor răi, exact tot așa am acționa, dacă am urmări să discredităm o țară săracă. . .  Din modul în care este formulată Convenția civilă asupra corupției, remarcăm că accentul este pus mai ales pe recuperarea prejudiciului !!

Potrivit art. 308 C. pen.: „(1) dispoziţiile art. 289‑292, 295, 297‑301 şi 304 privitoare la funcţionarii publici se aplică în mod corespunzător şi faptelor săvârşite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice. (2) În acest caz, limitele speciale ale pedepsei se reduc cu o treime”.

Sunt excluse: art. 293 – „Fapte săvârşite de către membrii instanţelor de arbitraj sau în legătură cu aceştia” (indiferent dacă membrii instanţelor de arbitraj sunt români sau străini, conform art. 243 din Legea nr. 187/2012[56]) şi art. 294 – „Fapte săvârşite de către funcţionari străini sau în legătură cu aceştia”.

Dacă faptele prevăzute în art. 295, art. 297, art. 298, art. 300, art. 303, art. 304, art. 306 sau art. 307 au produs consecinţe deosebit de grave, limitele speciale ale pedepsei prevăzute de lege se majorează cu jumătate (art. 309 C. pen.).

Luare de mită. Spălare de bani

Prin sentinţa penală nr. 391 din 30 iunie 2014 pronunţată de Tribunalul Botoşani, a fost condamnat inculpatul A. la pedeapsa de 3 ani închisoare şi interzicerea drepturilor prevăzute în art. 64 lit. a) teza II şi lit. b) C. pen. 1969 pe o durată de 2 ani pentru săvârşirea infracţiunii de luare de mită în formă continuată, prevăzute în art. 254 alin. (1) C. pen. 1969 cu referire la art. 8 din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 41, 42 C. pen. 1969, art. 5 C. pen. şi la pedeapsa de 3 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de spălare de bani în formă continuată, prevăzute în art. 29 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 656/2002, cu aplicarea art. 41, 42 C. pen. 1969 şi art. 5 C. pen.[57]

În fapt, în perioada 2007-2009, în realizarea aceleiaşi rezoluţiuni infracţionale, în calitate de administrator delegat al societăţii comerciale SC C. SRL Bran Sohodol, judeţul Braşov. A. a pretins de la denunţătorii D. şi E. (fostă F.) şi prin intermediul lui B., a primit suma totală de 4.450.000 RON, contravaloarea unui sejur efectuat în Grand Canaria de către inculpaţi împreună cu denunţătorii în vara anului 2007 şi un autoturism marca C., pentru ca în numele societăţii comerciale mai sus arătate, să cumpere de la denunţători terenuri forestiere situate pe teritoriul României, Ia preţurile şi în condiţiile stabilite în prealabil de inculpatul A. şi denunţătorul D.

În perioada 2007-2009, în realizarea aceleiaşi rezoluţii infracţionale şi în baza unei înţelegeri prealabile, în mod repetat, cu intenţie, inculpata B. l-a ajutat pe inculpatul A. să primească cu titlu de mită suma totală de 4.450.000 RON, contravaloarea unui sejur efectuat în Grand Canaria de către inculpaţi împreună cu denunţătorii în vara anului 2007 şi un autoturism marca C. de la denunţătorii D. şi E., pentru ca în numele societăţii comerciale SC C. SRL Bran Sohodol, judeţul Braşov, acesta să cumpere de la denunţători terenuri forestiere situate pe teritoriul României la preţurile şi în condiţiile stabilite de inculpatul A. şi denunţătorul D. Pentru disimularea adevăratei naturi a provenienţei sumei de 4.450.000 RON, pe care inculpatul A. a primit-o cu titlu de mită, între inculpata B. şi denunţătorul D. au fost încheiate trei contracte de donaţie mobiliară, respectiv contractul de donaţie mobiliară autentificat din 22 ianuarie 2008 pentru suma de 1.650.000 RON, contractul de donaţie din 10 octombrie 2008 pentru suma de 1.600.000 RON şi contractul de donaţie mobiliară sub semnătură privată din 15 octombrie 2008 pentru suma de 1.200.000 RON.

Astfel. în perioada 2008 – 2009, în realizarea aceleiaşi rezoluţii infracţionale, în mod repetat inculpaţii au disimulat adevărata natură a provenienţei sumei de 4.450.000 RON primită de la denunţătorii D. şi E. prin încheierea unor contracte de donaţie mobiliară şi a unui contract de vânzare cumpărare.

Apărarea a arătat că inculpatul A. era acţionar în cadrul SC R. SRL, societate comercială care administra afacerea SC C. SRL Focşani, aceasta din urmă având ca obiect de activitate exclusiv achiziţionarea de terenuri forestiere, dar nu avea funcţie executivă sau de conducere, îndeplinind doar un mandat civil pentru achiziţionarea în condiţii strict prevăzute prin procura specială – unor suprafeţe de teren ori a desfăşurării altor activităţi privind proprietăţile achiziţionate în vederea îndeplinirii mandatului, a intrat în relaţii atât cu proprietarii diferitelor suprafeţe de teren oferite spre vânzare cât şi cu persoane care intermediau astfel de operaţiuni, achiziţionarea efectivă a suprafeţelor de teren de către SC C. SRL neavând însă loc decât după notificarea şi obţinerea acordului prealabil al reprezentantului acestei societăţi.

Contrar susţinerilor apărării, din analiza conţinutului Actului constitutiv al societăţii comerciale SC C. SRL Bran-Sohodot,  jud. Braşov, hotărârea nr. 1 din 16 noiembrie 2004 a Consiliului de administraţie ai acestei societăţi şi procurile speciale din 25 noiembrie 2004. 6 martie 2008, decizia nr. 21 a Consiliului de administraţie al societăţii urmată de procura specială a administratorului, rezultă că inculpatului A. i se încredinţaseră, de către reprezentanţii societăţii, atribuţii de serviciu în cadrul acesteia în raport de care calitatea sa poale fi asimilată cu cea de funcţionar în sensul avut în vedere de legiuitor în textul de lege care incriminează infracţiunea de luare de mită.

Astfel, în conformitate cu prevederile art. 11.3 din Actul constitutiv al societăţii menţionate, consiliul de administraţie poate delega puterile de reprezentare prevăzute în prezentul act constitutiv către terţe persoane fizice sau juridice, în scopul desfășurării activităţilor zilnice ale societăţii şi îndeplinirii obiectului de activitate al societăţii în limitele prevăzute în prezentul, pe baza deciziei consiliului de administraţie.

Prin hotărârea nr. 1 din 16 noiembrie 2004, Consiliul de administraţie al aceleiaşi societăţi a hotărât delegarea inculpatului A. în calitate de reprezentat autorizat al societăţii, în relaţiile cu terţe persoane, pentru operaţiunile curente ale societăţii, incluzând fără limitare reprezentarea societăţii cu puteri şi autoritate deplină în România, în faţa tuturor băncilor instanţelor, consiliilor, ministerelor oficiilor, departamentelor, agenţiilor, autorităţilor fiscale sau financiare şi a oricăror persoane private sau publice, fizice sau juridice, operarea conturilor bancare în anumite limite. De asemenea, în baza procurilor speciale inculpatul era împuternicit să facă toate demersurile pentru achiziţionarea în numele societăţii a unor suprafeţe de teren şi înstrăinarea unora dintre acestea.

Conform art. 254 alin. (1) C. pen. din 1969. constituie infracţiunea de luare de mită, fapta funcţionarului care, direct sau indirect, pretinde ori primeşte, bani sau alte foloase care nu i se cuvin, ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase sau nu o respinge, în scopul de a îndeplini, a nu îndeplini ori a întârzia îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu sau în scopul de a face un act contrar acestor îndatoriri.

Potrivit art. 147 alin. (1) C. pen. din 1969, prin funcţionar public se înţelege orice persoană care execută permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost învestită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu în serviciul unei unităţi dintre cele la care se referă art. 145. Conform alin. (2) al aceluiaşi art., prin funcţionar se înţelege persoana menţionată în alin. (1), precum şi orice salariat care exercită o însărcinare în serviciul altei persoane juridice decât cele prevăzute în acel aliniat.

Raportat la menţiunile cuprinse în actul constitutiv al SC C. SRL Bran-Sohodol, în hotărârile şi deciziile consiliului de administraţie al acestei societăţi şi în procurile speciale menţionate s-a considerat că era evident că inculpatul era împuternicit să îndeplinească anumite atribuţii în cadrul societăţii pentru asigurarea bunei desfăşurări a activităţii acesteia şi în scopul îndeplinirii obiectului de activitate înscris în actul constitutiv.

S-a avut în vedere că Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie s-a pronunţat prin decizia penală nr. 391/1999, în sensul că pretinderea sau primirea de foloase de către un funcţionar pentru a îndeplini un act în privinţa căruia are atribuţii de serviciu, chiar limitate, pentru realizarea actului final, constituie infracţiunea de luare de mită.

Aşadar, s-a considerat că, faţă de munca prestată de inculpat pentru îndeplinirea atribuţiilor conferite de Consiliul de administraţie al societăţii, este îndeplinită cerinţa calităţii sale de funcţionar, fiind deci subiect activ al infracţiunii de luare de mită prevăzută de art. 254 alin. (1) C. pen. din 1969.

Cât priveşte implicarea inculpaţilor în activitatea ilicită care a făcut obiectul infracţiunii de spălare a banilor, redată în considerentele sentinţei atacate, fără a fi reluată în decizia instanţei de apel, Curtea de Apel Suceava a apreciat că aceasta se circumscrie, sub aspect obiectiv şi subiectiv, conţinutului constitutiv al infracţiunii prevăzute de art. 29 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 565/2002, cu aplicarea art. 41, 42 C. pen. din 1969, săvârșită în modalitatea descrisă şi reţinută pentru fiecare, apărările formulate în susţinerea cererilor de achitare pe temeiul art. 10 lit. b) C. pr. pen., fiind infirmate de evidenţa faptelor infracţionale desfăşurate. dovedite, fără contradicţii, de probele cauzei.

Astfel, s-a menţionat că a rezultat cu certitudine faptul că suma de bani care a constituit obiectul material al infracţiunii de luare de mită a fost disimulată în cele trei contracte de donaţie mobiliară, modalitate prin care s-a urmărit a se ascunde adevărata provenienţă a acestora, inculpaţii, ca şi denunţătorii, de altfel, cunoscând sursa ilicită a banilor.

În ceea ce priveşte invocarea de către apărătorul inculpaţilor recurenţi a Deciziei Curţii Constituţionale nr. 603/2015, prin care sintagma „ori a altei persoane juridice” a fost declarată între timp neconstituţională, Înalta Curte constată că decizia, publicată în  13 noiembrie 2015, nu are aplicabilitate în cauză, fiind pronunţată ulterior soluţionării cauzei prin decizia atacată, iar deciziile instanţei de contencios constituţional produc efecte numai pentru viitor. Invocarea deciziei Curţii Constituţionale menţionate, având în vedere stadiul procesual actual, nu poate fi examinată prin prisma nici unui caz de casare[58].

S. O. V.  și L.L. au primit noi condamnări la 10 ani de închisoare,  fiecare prejudiciul produs fiind de peste 83,5 milioane[59] , pentru spălare de bani şi delapidarea SC PSV Company SA (fosta SC P SA)[60]

L.L. a devenit, în mod indirect, acționarul majoritar al SC P SA, prin achiziția a 49,35% din acțiunile societății realizată prin intermediul companiei El Ltd (înmatriculată în Cipru), la care el avea calitatea de beneficiar real în sensul prevăzut de Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor și de Directiva 2005/60/CE.

L.L. a controlat activitatea desfășurată de P, prin exercitarea dreptului de vot al El Ltd în cadrul Adunării Generale a Acționarilor, ceea ce i-a permis desemnarea unor persoane apropiate în funcțiile de membri ai Consiliului de Administrație, director general și director financiar.

De asemenea, au fost fraudați indirect și acționarii minoritari ai SC P SA (aproximativ 72.000 de membri ai Asociației Salariaților din SNP P SA și 7.000 de acționari persoane fizice), care nu au încasat dividendele ce li se cuveneau în urma vânzării serviciilor petroliere și cărora le-a fost diminuată semnificativ valoarea acțiunilor”, au  mai declarat procurorii[61].

În perioada anilor 2005 – 2009, inculpatul L. L.  a inițiat și constituit un grup infracțional organizat ce a avut ca scop obținerea de fonduri materiale din patrimoniul SC PSV COMPANY SA (fosta SC P SA), [. . . ] folosirea utilizarea sumele de bani provenite din însușirea frauduloasa, sa fie folosite pentru construirea Ansamblului de locuințe și anexe gospodărești situat la P, jud. Prahova.

Procurorii DIICOT au susținut, în referatul prin care ceruseră arestarea fostului lider de sindicat L. L. , ca acesta s-a folosit atât de bani din bugetul SC PSV Company SA (fosta P), cât și de angajați ai firmei pentru a construi un ansamblu de locuințe, imobilul revenind astfel în folosința inculpatului L. L. , unde în prezent acesta locuiește împreună cu soția sa și cu familia fiicei sale[62]

Au fost întocmite rapoarte de evaluare pentru întreprinderi din Republica Moldova cu încălcarea normelor specifice acestei activități și în care au atestat împrejurări nereale pentru a denatura valoarea societăților din Republica Moldova.

Anchetatorii au arătat  că L.L. a conceput, cu ajutorul lui S.O. V. și O. Ț. , un plan pentru a transfera sumele aflate în conturile SC P SA în conturile unor societăți off-shore controlate de inculpați, sub pretextul achiziției unor acțiuni cotate la bursă.

A achiziționat acțiuni cotate la bursă emise de 7 societăți din Republica Moldova, la un preț de aproximativ 9 ori mai mare decât valoarea la care aceste acțiuni erau tranzacționate în aceeași perioadă la Bursa de Valori a Republica Moldova.

SC P SA a plătit suma totală de 94.325.439 de euro pentru acțiuni, pe care le-ar fi putut cumpăra în schimbul unei sumei de euro mult mai mici (de 10.807.069 euro) dacă ar fi realizat achiziția direct de pe bursă.

În plus, procurorii susțin că S.O.V.  și O.  Ț.  au contribuit la traficarea bunurilor din patrimoniul SC P SA prin conceperea mecanismului financiar folosit, punerea la dispoziție a companiilor străine care au intermediat achizițiile, la identificarea societăților moldovenești ale căror acțiuni urmau să fie achiziționate și realizarea formalităților pe care le presupuneau tranzacțiile.

Transferul sumelor de bani din patrimoniul SC P.  SA în patrimoniile proprii (conturile personale ale lui S. O. V.  sau conturi ale unor societăți controlate de inculpații V.  S.  O. , L.  L.  și Ț.  O. ).  s-a realizat prin operațiuni repetate, care au avut scopul de a ascunde originea banilor  și de a le reintroduce în circuitul comercial în România după ce au fost reciclate sub aparența unor finanțări acordate către persoanele juridice române controlate indirect de V.  S.  O. , în special SC I.  Network SA și SC  R.  M SA. Banii au fost transferați prin operațiuni de tip suveică, în regim repetat structurat pe mai multe verigi, în cadrul cărora aceleași sume au fost reciclate de mai multe ori prin transferuri repetate între companiile controlate de inculpați[63].

Funcţionar cu atribuţii de control

Prin decizia penală nr. 143 din 19 aprilie 2007, Curtea de Apel Bucureşti a admis apelul parchetului şi, făcând aplicaţia dispoziţiilor art. 334 C. pr. pen. anterior, a schimbat încadrarea juridică din cele trei infracţiuni prevăzute în art. 254 alin. (1) C. pen. anterior raportat la art. 6 şi art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 în trei infracţiuni prevăzute în art. 254 alin. (2) C. pen. anterior raportat la art. 6 şi art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, text de lege în baza căruia l‑a condamnat pe inculpat la trei pedepse de câte 3 ani închisoare, precum şi la trei pedepse complementare constând în interzicerea drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a), b) şi c) C. pen. anterior, pe o durată de câte 2 ani.

S‑a arătat astfel că nota comună a celor trei fapte constă în primul rând în premisele acestora, respectiv desemnarea inculpatului şi a colegului său P.A. să efectueze controale într‑o altă zonă comercială decât cea în care îşi desfăşoară activitatea în mod obişnuit, fără o justificare plauzibilă.

Apoi, contrar obligaţiilor de serviciu, neîntocmirea, în aceste cazuri, a actelor legale de constatare.

De fiecare dată, inculpatul sau colegul său, prin intermediari în două cazuri, a restituit sumele de bani, fapte dovedite fără putinţă de tăgadă.

Împrejurarea că parchetul a adoptat soluţii de neurmărire penală faţă de inculpatul P.A. şi directorul L.I.D., arată instanţa de apel, nu are influenţă asupra situaţiei juridice a inculpatului.

Este, de altfel, stabilit că inculpatul şi colegul său P.A. au fost desemnaţi prin ordinul directorului Direcţiei de Control din Primărie să efectueze în echipă control într‑o zonă în care obişnuit acţionau alţi inspectori şi fără o motivare verificabilă.

Rezultă cu certitudine că inculpatul, în echipă cu colegul inspector P.A., a pretins şi primit – cele două modalităţi faptice de comitere a infracţiunii fiind folosite alternativ de cei doi, respectiv şi unul şi celălalt fie pretinzând, fie primind foloasele – diferite sume de bani pentru a nu întocmi actele legale de constatare a unor încălcări în activitatea comercială a celor trei societăţi comerciale şi a nu aplica sancţiunile[64] .

RĂSPUNDEREA PENALĂ PREVĂZUTĂ ÎN CODUL PENAL

Traficul de influenţă (art. 291 Codul penal, art. 257 C. pen. anterior) constă în pretinderea, primirea ori acceptarea promisiunii de bani sau alte foloase, direct sau indirect, pentru sine sau pentru altul, săvârşită de către o persoană care are influenţă sau lasă să se creadă că are influenţă asupra unui funcţionar public şi care promite că îl va determina pe acesta să îndeplinească, să nu îndeplinească, să urgenteze ori să întârzie îndeplinirea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau să îndeplinească un act contrar acestor îndatoriri, se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani.

Banii, valorile sau orice alte bunuri primite sunt supuse confiscării, iar când acestea nu se mai găsesc, se dispune confiscarea prin echivalent. Amintim că de la data intrării în vigoare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, trimiterea la confiscare ca măsură de siguranţă se va considera făcută şi la confiscarea extinsă, conform art. IV şi art. V din Legea nr. 63/2012.

Măsurile de siguranţă au ca scop înlăturarea unei stări de pericol şi preîntâmpinarea săvârşirii faptelor prevăzute de legea penală. Ele se iau faţă de persoana care a comis o faptă prevăzută de legea penală, nejustificată (art. 107 C. pen.). Măsurile de siguranţă se pot lua şi în situaţia în care făptuitorului nu i se aplică o pedeapsă (alin. 3 al art. 107),dar este vorba de „persoana care a comis o faptă. . . .”. Suntem totuși în “situația. . . “ dar legat de alin. 2, numai „față de” persoană,  înlăturarea stării de pericol şi preîntâmpinarea săvârşirii faptelor penale raportându-se numai la acea persoană “penală” (ajuridic spus, dar încetățenit!!).  Chiar dacă se urmărește înlăturarea unei stări ,  pericolul nu poate fi privit în abstract, ci legat de preîntâmpinarea săvârşirii de către un făptuitor a unei fapte prevăzute de legea penală.

Semnalăm o posibilă incongruență, atât timp cât Constituția a înlăturat confiscarea averii:  Averea dobândită licit nu poate fi confiscată. Caracterul licit al dobândirii se prezumă . Bunurile destinate, folosite sau rezultate din infracţiuni ori contravenţii pot fi confiscate numai în condiţiile legii (art. 44 alin. 8, respectiv,9 ).

Articolul   1121, introdus prin Legea nr. 63/2012, reglementează confiscarea extinsă:

sunt supuse confiscării şi alte bunuri decât cele produse, folosite, date, dobândite. . . , în cazul în care persoana este condamnată pentru comiterea unor infracţiuni, dacă fapta este susceptibilă să îi procure un folos material şi pedeapsa prevăzută de lege este închisoarea de 4 ani sau mai mare.

Confiscarea extinsă se dispune dacă ,  cumulativ:

a) valoarea bunurilor dobândite de persoana condamnată, într-o perioadă de 5 ani înainte şi, dacă este cazul, după momentul săvârşirii infracţiunii, până la data emiterii actului de sesizare a instanţei, depăşeşte în mod vădit veniturile obţinute de aceasta în mod licit; și

b) instanţa are convingerea că bunurile respective provin din activităţi infracţionale de natura celor prevăzute de lege. Se va ţine seama şi de valoarea bunurilor transferate de către persoana condamnată ori de un terţ unui membru al familiei sau unei persoane juridice asupra căreia persoana condamnată deţine controlul.

Se confiscă, de asemenea, bunurile obţinute din exploatarea sau folosirea lor şi bunurile produse de acestea[1].

Pentru existența infracțiunii de trafic de influență trebuie îndeplinite cumulativ următoarele condiții:

– realizarea uneia dintre modalitățile alternative de săvârșire a faptei, respectiv „pretinderea”, „primirea”, „acceptarea” de bani, daruri sau alte valori;

– făptuitorul să aibă influență sau să lase să se creadă că are influență asupra unui funcționar public sau asupra unui funcționar;

– făptuitorul să promită intervenția sa pe lângă funcționar, spre a-l determina să facă sau să nu facă un act ce intră în atribuțiile sale de serviciu;

– acțiunea ce constituie elementul material al infracțiunii de trafic de influență să se fi comis înainte sau concomitent cu îndeplinirea de către funcționarul pe lângă care s-a promis că se va interveni a actului vizat de cumpărătorul de influență.

A pretinde înseamnă a formula pretenții.

A primi ceva înseamnă a prelua, a lua în posesiune ceea ce ți se dă, ți se trimite, ți se oferă.

A accepta o promisiune înseamnă a fi de acord cu aceasta, a o consimți. Acceptarea reprezintă încuviințarea neechivocă privind primirea folosului injust[2].

Dacă o persoană a fost trimisă în judecată pentru săvârșirea infracțiunii în forma nerespingerii promisiunii, ea urmează să fie achitată, deoarece această variantă a infracțiunii a fost dezincriminată, însă numai dacă fapta nu poate fi încadrată în modalitatea acceptării promisiunii. Dezincriminarea nu operează însă asupra faptei de primire de foloase necuvenite, care intră în conţinutul infracţiunii de luare de mită, potrivit noii reglementări[3].

Confiscarea unor bunuri în cadrul procesului penal reprezintă o ingerință în dreptul la respectarea  bunurilor, și nu ca o privare de proprietate, deși ea conduce la predarea bunului[4].      În sensul Decizia-Cadru 2005/212/JAI a Consiliului din 24 februarie 2005 privind confiscarea produselor, a instrumentelor și a bunurilor având legătură cu infracțiunea, „confiscare” înseamnă o pedeapsă sau o măsură dispusă de o instanță în urma unei proceduri în legătură cu o infracțiune sau infracțiuni, având ca rezultat deposedarea definitivă de bunul respectiv[5]. Decizia/cadru privește criminalitatea organizată transfrontalieră, în genere, iar, punctual, se referă doar la un mănunchi de infracțiuni “specificate”, cum ar fi spălarea banilor, falsificarea de monedă, traficul de droguri sau de persoane, terorismul, infracțiuni ce au “  legătură cu criminalitatea organizată”.

Articolul  126 pct. 1 şi 2 şi art. 247 din Legea nr. 187/2012, referitor la Legea nr. 39/2003 privind prevenirea şi combaterea criminalităţii organizate, art. 2 din legea specială a fost modificat în sensul că noţiunea de grup infracţional organizat este definită de art. 367 alin. (6) C. pen. – elementul material al laturii obiective a infracţiunii, necesită acordul expres şi explicit în sensul asocierii[6].

Organizarea presupune un caracter relativ permanent, intențional sistematic. Prin grup infracţional organizat se înţelege grupul structurat, format din cel puțin trei persoane, constituit pentru o anumită perioadă de timp şi pentru a acţiona în mod coordonat în scopul comiterii uneia sau mai multor infracţiuni (art. 367 alin. 6 C. pen.)  .

Obiectul juridic special al infracţiunii de trafic de influenţă îl constituie relaţiile sociale a căror formare şi dezvoltare se întemeiază pe încrederea şi prestigiul de care trebuie să se bucure orice funcţionar care exercită o însărcinare în serviciul unei persoane juridice, cerinţe pentru realizarea cărora este necesară înlăturarea oricărei suspiciuni care s‑ar putea crea cu privire la activitatea acestora prin săvârşirea faptei incriminate.

Obiectul juridic special al infracţiunii de înşelăciune îl constituie relaţiile sociale privind strict patrimoniul unor persoane (fizice sau juridice), relaţii care iau naştere şi se desfăşoară pe baza bunei‑credinţe a subiecţilor acestor raporturi, a încrederii ce şi‑o acordă reciproc între ei fără a implica în mod real poziţia unor unităţi sau persoane juridice terţe (ca subiecte pasive subsidiare) de către ambii participanţi sau cel puţin de către subiectul activ al inducerii în eroare.

În cazul infracţiunii de trafic de influenţă, subiectul pasiv este persoana juridică, iar în subsidiar, funcţionarul determinat în a cărui atribuţie de serviciu intră îndeplinirea unui act anumit sau un funcţionar care poate fi determinat prin precizarea actului pentru a cărei îndeplinire urmează a se exercita influenţa: chiar dacă nu a fost indicat expres subiectul pasiv subsidiar, este suficientă determinarea actului, a sferei de atribuţii unui funcţionar anume, singurul care are asemenea atribuţii, şi deci făcându‑se posibilă indicarea (chiar imediată) a funcţionarului.

Interesul cumpărătorului de trafic intră în conflict cu interesele sociale, „publice”; în lipsa unui interes real, legitim sau chiar nelegitim, fapta va constitui o înşelăciune sau, eventual, un şantaj, în funcţie de manoperele folosite, respectiv de metodele folosite de autor în scopul obţinerii folosului material injust[7].

Infracțiuni de corupție comise de alte persoane

Înalta Curte de Casație și Justiție  stabileşte că dispoziţiile art. 308 C.pen. reprezintă o variantă atenuată a infracţiunii de delapidare prevăzute de art. 295 C.pen. .     La calcularea termenului de prescripţie a răspunderii penale se ţine seama de pedeapsa prevăzută de art. 295 C.pen. raportat la art. 308 alin. (2) C.pen. [8].

Prin Sentinţa penală nr. 141 din 28 octombrie 2014, pronunţată de Judecătoria Sfântu Gheorghe în Dosarul nr. 34/119/2014, s-a dispus, printre altele, schimbarea încadrării juridice a faptelor reţinute în sarcina inculpatei V. A. din infracţiunea de delapidare prevăzută de art. 2151 alin. 1 şi 2 C.pen. din 1968 cu aplicarea art. 41 alin. 2 C.pen. din 1968 în infracţiunea de delapidare prevăzută de art. 295 alin. (1) C.pen. cu referire la art. 308 C.pen. cu aplicarea art. 35 C.pen. şi art. 5 C.pen. .

În baza art. 396 alin. (6) din Codul de procedură penală raportat la art. 16 alin. (1) lit. f) din Codul de procedură penală s-a încetat procesul penal pornit împotriva inculpatei pentru săvârşirea infracţiunii de delapidare prevăzute de art. 295 alin. (1) C.pen. cu referire la art. 308 C.pen. cu aplicarea art. 35 C.pen. şi art. 5 C.pen. , ca urmare a intervenirii prescripţiei răspunderii penale.

Din considerentele hotărârii rezultă că la calcularea termenului de prescripţie instanţa a avut în vedere pedeapsa prevăzută în art. 295 C.pen. redusă ca efect al aplicării dispoziţiilor art. 308 alin. (2) C.pen. .

Prin Decizia penală nr. 787 din 18 iunie 2014, pronunţată în Dosarul nr. 13.831/4/2013, Curtea de Apel Bucureşti – Secţia a II-a penală a admis apelul declarat de partea civilă S.C. M.C. – S.R.L. împotriva Sentinţei penale nr. 1.412 din 15 aprilie 2014, pronunţată de Judecătoria Sectorului 4 Bucureşti în Dosarul nr. 13.831/4/2013, şi, printre altele, a dispus desfiinţarea, în parte, a sentinţei penale apelate şi, rejudecând, condamnarea inculpatei B.N. la pedeapsa de 2 ani închisoare, în baza art. 295 alin. (1) C.pen. cu referire la art. 308 C.pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C.pen. şi art. 5 C.pen. .

Din considerentele hotărârii rezultă că limitele de pedeapsă care se iau în considerare la calculul termenului de prescripţie a răspunderii penale sunt cele prevăzute de art. 295 alin. (1) C.pen. , fără a se ţine seama de reducerea cu o treime la care face referire art. 308 C.pen. , întrucât, potrivit art. 187 C.pen. , prin pedeapsa prevăzută de lege se înţelege pedeapsa prevăzută în textul de lege care incriminează fapta săvârşită, fără luarea în considerare a cauzelor de reducere sau majorarea a pedepsei.

Prin Decizia penală nr. 468/A din 20 mai 2014, pronunţată în Dosarul nr. 187/44/2014, Curtea de Apel Galaţi – Secţia penală şi pentru cauze cu minori şi familie a admis contestaţiile în anulare formulate de contestatorii Ş.T. şi D.N. împotriva Deciziei penale nr. 87/A din 19 februarie 2014 a Curţii de Apel Galaţi, a desfiinţat decizia şi, în rejudecare, a admis apelurile declarate de contestatorii Ş.T. şi D.N. şi a dispus, printre altele, schimbarea încadrării juridice a faptelor deduse judecăţii din infracţiunea de delapidare prevăzută de art. 2151 alin. 1 şi 2 C.pen. din 1968, cu aplicarea art. 41 alin. 2 C.pen. din 1968, în infracţiunea de delapidare prevăzută de art. 295 alin. (1) C.pen. raportat la art. 308 C.pen. , cu aplicarea art. 35 C.pen. şi art. 5 C.pen. , pentru inculpatul Ş.T., şi din infracţiunea de delapidare prevăzută de art. 2151 alin. 1 C.pen. din 1968, cu aplicarea art. 41 alin. 2 C.pen. din 1968, în infracţiunea de delapidare prevăzută de art. 295 alin. (1) C.pen. raportat la art. 308 C.pen. , cu aplicarea art. 35 C.pen. şi art. 5 C.pen. pentru inculpata D.N.

În baza art. 396 alin. (6) din Codul de procedură penală raportat la art. 16 alin. (1) lit. f) teza a II-a din Codul de procedură penală, art. 122 alin. 1 lit. d) şi art. 124 C.pen. din 1968 s-a dispus încetarea procesului penal pornit împotriva inculpaţilor Ş.T. şi D.N. pentru săvârşirea infracţiunilor de delapidare.

Din considerentele hotărârii rezultă că instanţa care a rejudecat apelul a avut în vedere la calcularea termenului de prescripţie pedeapsa prevăzută în art. 295 C.pen. redusă ca efect al aplicării dispoziţiilor art. 308 alin. (2) C.pen. .

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie reţine următoarele: reglementând condiţiile de admisibilitate a sesizării în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unei chestiuni de drept, legiuitorul a stabilit prin dispoziţiile art. 475 din Codul de procedură penală posibilitatea Înaltei Curţi, a curţii de apel şi a tribunalului, învestite cu soluţionarea unei cauze în ultimă instanţă, care constată, în cursul judecăţii, existenţa unei chestiuni de drept de a cărei lămurire depinde soluţionarea pe fond a cauzei şi asupra căreia instanţa nu a statuat încă printr-o hotărâre prealabilă sau printr-un recurs în interesul legii şi nici nu face obiectul unui asemenea recurs, să sesizeze Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în vederea pronunţării unei hotărâri prin care să se dea rezolvare de principiu respectivei probleme de drept.

Astfel, sesizarea completului competent să pronunţe hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, pentru a fi admisibilă, trebuie să îndeplinească cumulativ mai multe cerinţe, respectiv să fie solicitată într-o cauză aflată în curs de judecată în ultimă instanţă pe rolul uneia dintre instanţele prevăzute de art. 475 din Codul de procedură penală, obiectul acesteia să vizeze o chestiune de drept de care depinde soluţionarea pe fond a cauzei, iar problema de drept să nu fi fost dezlegată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin mecanismele legale ce asigură interpretarea şi aplicarea unitară a legii de către instanţele judecătoreşti şi nici să nu facă obiectul unui recurs în interesul legii.

În cauză, Curtea de Apel Oradea a fost învestită cu soluţionarea unei pricini în ultimă instanţă, respectiv recursurile declarate de inculpaţii M.G., T.G., C.I. şi de partea civilă Agenţia Naţională de Administrare Fiscală împotriva Deciziei penale nr. 5/A/8.11.2013, pronunţată de Tribunalul Bihor.

Obiectul sesizării vizează o chestiune de drept de care depinde soluţionarea în recurs a cauzei, astfel că interpretarea textelor legale are efect direct cu privire la termenul de prescripţie a răspunderii penale.

Prin Decizia nr. 11 din 2 iunie 2014, pronunţată de Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, s-a statuat că admisibilitatea sesizării în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile este condiţionată, atât în cazul în care vizează o normă de drept material, cât şi atunci când priveşte o dispoziţie de drept procesual, de împrejurarea ca interpretarea dată de instanţa supremă să aibă consecinţe juridice asupra modului de rezolvare a fondului cauzei.

De asemenea, chestiunea de drept cu care a fost sesizată instanţa supremă nu a primit o rezolvare printr-o hotărâre prealabilă sau printr-un recurs în interesul legii şi nici nu face, în prezent, obiectul unui recurs în interesul legii.

Pe fondul chestiunilor de drept a căror dezlegare se solicită, s-a concluzionat că dispoziţiile art. 308 alin. (1) C.pen. reprezintă o variantă atenuată a infracţiunii de delapidare prevăzute de art. 295 C.pen. şi că termenul de prescripţie a răspunderii penale pentru infracţiunea prevăzută de art. 295 alin. (1) raportat la art. 308 C.pen. este de 5 ani, potrivit art. 154 alin. (1) lit. d) C.pen. , corespunzător limitelor de pedeapsă, astfel cum au fost reduse cu o treime, cuprinse între 1 an şi 4 luni şi 4 ani şi 8 luni închisoare.

Aceste opinii se fundamentează pe următoarele argumente:

În procesul de incriminare a unui act de conduită, legiuitorul elaborează conceptul faptei, care reprezintă dispoziţia din norma de incriminare şi prevede sancţiunea, respectiv pedepsele aplicabile faptului incriminat.

Aşadar, o normă penală completă se compune dintr-o dispoziţie care descrie faptul incriminat şi o sancţiune care caracterizează ilicitul ca fiind de natură penală prin prevederea unei pedepse.

Din această perspectivă, norma prevăzută în art. 295 C.pen. care incriminează delapidarea este o normă completă, în structura sa regăsindu-se atât dispoziţia (însuşirea, folosirea, traficarea), cât şi sancţiunea (pedeapsa închisorii de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică).

Totodată, reprezintă norma de incriminare a variantei-tip a faptei de delapidare conţinând condiţiile obiective şi subiective care se cer îndeplinite cumulativ pentru ca fapta să constituie infracţiune, inclusiv condiţia privind calitatea de funcţionar a subiectului activ.

Spre deosebire de dispoziţiile art. 295 C.pen. , textul art. 308 alin. (1) C.pen. conţine o enumerare a infracţiunilor pentru a căror comitere nu este necesară calitatea de funcţionar public a subiectului activ, inclusiv a infracţiunii de delapidare, cu precizarea că dispoziţiile acestor norme de incriminare se aplică şi altei categorii de persoane, respectiv acelora care “exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) C.pen. ori în cadrul oricărei persoane juridice”.

Alineatul (2) al aceluiaşi articol face trimitere la limitele speciale ale pedepsei pentru infracţiunile enumerate, care se reduc cu o treime.

Articolul  308 C.pen. nu este o reglementare nouă, una asemănătoare a existat în Codul penal anterior.

Astfel, potrivit art. 258 alin. 1 C.pen. anterior, “art. 246-250 privitoare la funcţionari publici se aplică şi celorlalţi funcţionari, în acest caz maximul pedepsei reducându-se cu o treime.”

Prin modalitatea de reglementare, dispoziţiile art. 308 C.pen. nu definesc o infracţiune-tip, de sine stătătoare, întrucât în structura normei nu este descrisă o faptă distinctă, cu o configuraţie proprie, ci se face trimitere la dispoziţiile şi pedepsele cuprinse în alte norme de incriminare, printre care şi cele prevăzute în art. 295 C.pen. .

Ca atare, norma juridică din art. 308 C.pen. nu are aptitudinea de a funcţiona independent, ca infracţiune-tip, ci doar în strânsă legătură cu normele de incriminare pe care le enumeră.               De altfel, chiar denumirea marginală a textului, “Infracţiuni de corupţie şi serviciu comise de alte persoane”, conduce la o asemenea concluzie.

În cazul în care îndeplineşte o funcţie complinitoare, norma la care se face trimitere întregeşte conţinutul normei de trimitere, în care nu s-a voit să se repete situaţii anterior reglementate (dispoziţia ori sancţiunea). În acest caz, norma de trimitere este incompletă având caracterul unei norme de trimitere sau de referire care însă prin acest procedeu dobândeşte toate caracteristicile unei norme de incriminare tip.

Acelaşi procedeu, al trimiterii la alte norme de incriminare, poate fi utilizat şi în sens contrar, şi anume cu funcţie de excludere, în scopul eliminării din conţinutul normei a unor raporturi.

Spre deosebire de situaţiile anterior prezentate, în cazul dispoziţiei legale analizate, respectiv art. 308 C.pen. , trimiterea pe care textul o face la dispoziţia din art. 295 C.pen. are rolul de a extinde cadrul juridic al acestei ultime reglementări, astfel încât să devină aplicabilă nu doar funcţionarilor publici.

Aşadar, reglementarea din art. 308 C.pen. funcţionează pe structura normei de incriminare prevăzute de art. 295 C.pen. , pe care o extinde în ceea ce priveşte calitatea subiectului activ, şi, ca o consecinţă a acestei modificări, legiuitorul a adaptat limitele de pedeapsă la gradul de pericol social abstract rezultat din schimbarea intervenită cu privire la acest termen al infracţiunii.

De altfel, doctrina anterioară modificărilor intervenite prin intrarea în vigoare a noului Cod penal reţinea, cu privire la art. 258 C.pen. anterior, că îndeplineşte funcţia de extensiune în scopul lărgirii cadrului juridic al reglementării, astfel încât să devină aplicabilă şi altor raporturi.

Este adevărat însă că, prin tehnica trimiterii, între cele două norme juridice se creează o legătură în plan normativ, una devenind suportul juridic al celeilalte.

Legătura în plan normativ dintre cele două reglementări, art. 295 şi art. 308 C.pen. , a apărut din necesitatea construirii prin derivaţie, pornind de la conceptul faptei prevăzute în art. 295 C.pen. , a unei variante a aceleiaşi infracţiuni.

Doctrina numeşte variante ale infracţiunii “acele variaţiuni pe care le prezintă infracţiunea în raport cu forma sa tipică, variaţiuni determinate de legiuitor cu ocazia incriminării faptei şi în raport cu variaţiunile pe care le prezintă gradul de pericol social generic al acestora.”[9]

De regulă, infracţiunile-tip împreună cu variantele acestora sunt cuprinse în acelaşi articol, cum ar fi, spre exemplu, infracţiunea de înşelăciune care este prevăzută în varianta-tip în alin. (1) al art. 244 C.pen. şi o variantă agravată în alin. (2) al aceluiaşi articol.

Uneori, din raţiuni de tehnică legislativă, variantele se pot construi prin deviaţie pe orizontală şi astfel au fost reglementate separat variantele calificate ale infracţiunii de bază, de la care s-a păstrat chiar denumirea marginală, cum ar fi, spre exemplu, omorul calificat, furtul calificat ori tâlhăria calificată, precum şi variantele atenuate şi agravate, cum ar fi, spre exemplu, dispoziţiile art. 308 C.pen. cu denumirea marginală “Infracţiuni de corupţie şi de serviciu comise de alte persoane” şi art. 309 C.pen. cu denumirea marginală “Faptele care au produs consecinţe deosebit de grave”.

Indiferent de modul cum sunt reglementate, variantele atenuate ori agravate ale unei infracţiuni au trăsăturile constitutive ale infracţiunii de bază la care se adaugă trăsături agravante sau atenuante, de natură a determina un tratament juridic diferit de cel al infracţiunii-tip.

Din materialul înaintat de Institutul de Cercetări Juridice rezultă că varianta agravată sau atenuată a unei infracţiuni presupune mai întâi condiţiile conţinutului variantei-tip, la care se adaugă anumite elemente circumstanţiale care pot să se refere la aspectul material sau moral al faptei, la obiectul sau subiecţii faptei or la locul şi timpul săvârşirii faptei, imprimându-i acesteia, în abstract, o gravitate mai ridicată sau mai redusă.

Aşadar, aceeaşi faptă poate fi deci incriminată, pe lângă forma tipică, în una ori mai multe variante, agravate sau atenuante, care corespund conceptului faptei prevăzute de legea penală în configuraţia tipică, deosebindu-se de aceasta prin anumite elemente circumstanţiale.

Astfel, infracţiunea de delapidare prevăzută de art. 295 C.pen. constituie infracţiunea-tip, reprezentând forma de bază, în raport cu dispoziţiile art. 308 C.pen. care, în mod evident, ca urmare a extinderii vizând subiectul activ al infracţiunii-tip la “persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice”, reprezintă o variantă atenuată a acesteia.

Ca atare, art. 308 C.pen. reprezintă o variantă atenuată a infracţiunii de delapidare prevăzute de art. 295 C.pen. , prezentând un grad de pericol social generic mai redus, în raport cu cel al infracţiunii-tip, în contextul în care fapta nu ar mai fi săvârşită de funcţionarul public.

În ceea ce priveşte necesitatea reglementării ce face obiectul art. 308 C.pen. , se constată că extinderea în ceea ce priveşte calitatea subiectului activ viza cea mai mare parte a infracţiunilor de corupţie şi serviciu comise de alte persoane în legătură cu serviciul, astfel că trimiterea la dispoziţiile şi pedepsele prevăzute de infracţiuni-tip enumerate s-a realizat pentru a se evita paralelismele.

Astfel, potrivit art. 16 alin. (1) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, în procesul de legiferare este interzisă instituirea aceloraşi reglementări în mai multe articole sau alineate din acelaşi act normativ ori în două sau mai multe acte normative, astfel că pentru sublinierea unor conexiuni legislative se utilizează norma de trimitere.

Prin urmare, pentru a evita reluarea în cadrul fiecăreia dintre infracţiunile de bază a variantei atenuate s-a utilizat norma de trimitere.

Cu privire la opinia potrivit căreia dispoziţiile art. 308 ar constitui o cauză de reducere a pedepsei, se constată că o asemenea concluzie nu poate fi generată decât de confuzia dintre cauzele de reducere a pedepsei şi elementele circumstanţiale atenuante.

Analizând conţinutul incriminării formei de bază prevăzute de art. 295 C.pen. , se constată că structura infracţiunii de delapidare este formată din condiţii intrinseci (latura obiectivă şi latura subiectivă) şi condiţii extrinseci, preexistente, care completează condiţiile în care faptul este incriminat (calitatea de funcţionar public a subiectului activ).

Astfel, cerinţa din norma incriminatoare ca subiectul activ, termen al infracţiunii, să aibă o anumită calitate determină ca această calitate să devină o condiţie pentru existenţa infracţiunii, un element circumstanţial al incriminării.

Tot astfel, pentru varianta atenuată care extinde sfera subiectului activ la persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice nu se modifică natura elementului circumstanţial, respectiv calitatea subiectului activ, care este o condiţie de existenţă a infracţiunii în varianta atenuată.

Este adevărat că atât elementele circumstanţiale, atenuante, cât şi cauzele de reducere a pedepsei se referă la anumite împrejurări, stări, situaţii, întâmplări, calităţi sau alte date care au legătură cu fapta sau cu persoana inculpatului, ceea ce poate crea confuzie din perspectiva efectelor acestora[10].

Deosebirea dintre ele rezidă în faptul că, în timp ce condiţiile privind existenţa infracţiunii, deşi extrinseci activităţii incriminate, fac parte din conţinutul incriminării, cauzele de reducere sunt exterioare conţinutului infracţiunii şi au efecte doar în ceea ce priveşte gradul de pericol social al faptei, fiind criterii de individualizare a pedepsei[11].

Revenind la chestiunea de drept pusă în discuţie, se constată că dispoziţiile art. 308 C.pen. nu constituie o cauză de reducere a pedepsei, întrucât prin voinţa legiuitorului o anume calitate a subiectului activ al infracţiunii de delapidare (element circumstanţial de realizarea căruia depinde existenţa infracţiunii) a determinat crearea unei variante atenuate, care reflectă prin intermediul limitelor de pedeapsă proprii gradul de pericol social abstract specific infracţiunii în varianta atenuată.

Ca o consecinţă a argumentelor prezentate anterior şi care exclud calificarea normei prevăzute în art. 308 C.pen. ca fiind cauză de reducere a pedepsei, pentru calcularea termenului de prescripţie în cazul săvârşirii infracţiunii de delapidare prevăzute de art. 295 C.pen. , în varianta atenuată prevăzută de art. 308 C.pen. , nu pot fi avute în vedere dispoziţiile art. 187 C.pen. , astfel că se va ţine seama de pedeapsa prevăzută de art. 295 C.pen. , redusă cu o treime.

Pentru considerentele expuse, se va admite sesizarea formulată de către Curtea de Apel Oradea – Secţia penală şi pentru cauze cu minori în Dosarul nr. 1.819/271/2009*, prin care se solicită pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea de principiu a problemelor de drept, respectiv: dacă infracţiunea prevăzută de art. 308 C.pen. este o infracţiune autonomă, o cauză de reducere a limitelor de pedeapsă sau o formă atenuată a infracţiunii prevăzute de art. 295 C.pen. şi dacă pentru infracţiunea prevăzută de art. 308 C.pen. termenul de prescripţie a răspunderii penale este de 5 ani, potrivit art. 154 alin. (1) lit. d) C.pen. , corespunzător limitelor de pedeapsă reduse şi cuprinse între 1 an şi 4 luni închisoare şi 4 ani şi 8 luni închisoare, sau este de 8 ani, potrivit art. 154 alin. (1) lit. c) din acelaşi cod, corespunzător limitelor de pedeapsă stipulate de lege pentru forma de bază, respectiv între 2 ani şi 7 ani închisoare.

Va stabili că dispoziţiile art. 308 C.pen. reprezintă o variantă atenuată a infracţiunii de delapidare prevăzute de art. 295 C.pen. , iar la calcularea termenului de prescripţie a răspunderii penale se va ţine seama de pedeapsa prevăzută de art. 295 C.pen. raportat la art. 308 alin. (2) C.pen. .

Referitor la dispozițiile art. 147 C.pen. , respingând excepția de neconstituționalitate a acestor dispoziții, instanța de contencios constituțional a reținut în considerentele Deciziei nr. 1611/2011 ca, „ținând seama de sfera atribuțiilor ce intra în competenta primarului, care prin excelenta au conotații de putere publică, apare justificata vocația primarului la calitatea de subiect activ pentru infracțiunile de serviciu sau în legătura cu serviciul, precum și pentru cele de corupție. În caz contrar, se poate desprinde concluzia ca primarul este deasupra legii, neputând fi cercetat și pedepsit pentru săvârșirea unor infracțiuni care aduc atingere activităților de interes public, cum ar fi de exemplu cele de abuz în serviciu contra intereselor publice, de luare de mita, de primire de foloase necuvenite, de fals intelectual și altele, fapt care ar fi incompatibil cu funcționarea statului de drept.”[12]

Considerentele Deciziei Curții Constituționale nr. 1611/2011 sunt pe deplin aplicabile în cazul funcțiilor alese exceptate de la dispozițiile art. 147 C.pen. și de la dispozițiile art. 175 din noul Cod penal, precum și în cazul funcțiilor alese și numite, eliminate din sfera subiectului activ al infracțiunii de conflict de interese prevăzuta în art. 2531 C.pen. (actualul art. 301). Astfel, având în vedere sfera atribuțiilor ce intra în competenta funcțiilor alese exceptate de la dispozițiile art. 147 C.pen. și de la dispozițiile art. 175 din noul Cod penal, care, prin excelenta, au conotații de putere publica, este justificata vocația acestora la calitatea de subiect activ pentru infracțiunile de serviciu și pentru infracțiunile de corupție.

De asemenea, având în vedere sfera atribuțiilor ce intra în competenta funcțiilor alese sau numite, care nu implica încheierea unui contract de munca cu una dintre instituțiile prevăzute în art. 145 C.pen. și nu presupun exercitarea atribuțiilor de serviciu pe baza unei fise a postului, dar care, prin excelenta, au conotații de putere publica, este justificata vocația acestora la calitatea de subiect activ pentru infracțiunea de conflict de interese prevăzută în art. 2531 C.pen. anterior.

Din conținutul dispozițiilor art. I pct. 5 și ale art. II pct. 3 din Legea pentru modificarea și completarea unor acte normative (PL-x nr. 680/2011), precum și ale articolului unic din Legea pentru modificarea art. 2531 C.pen. (PL-x nr. 467/2012) s-ar putea desprinde concluzia ca toate categoriile de persoane exceptate de la art. 147 C.pen. și art. 175 din noul Cod penal sau eliminate din sfera subiectului activ al infracțiunii de conflict de interese prevăzuta în art. 2531 C.pen. sunt deasupra legii, neputând fi cercetate și pedepsite pentru săvârșirea unor infracțiuni de serviciu sau de corupție, fapt care ar fi incompatibil cu funcționarea statului de drept.

Constituția României, în dispozițiile art. 11 alin. (1) și (2), stabilește ca „statul român se obliga sa îndeplinească întocmai și cu buna-credința obligațiile ce-i revin din tratatele la care este parte”, iar „tratatele ratificate de Parlament, potrivit legii, fac parte din dreptul intern.” Prin Legea nr. 27/2002 a fost ratificata Convenția penala privind corupția, adoptata la Strasbourg la 27 ianuarie 1999, iar prin Legea nr. 365/2004 a fost ratificata Convenția Națiunilor Unite împotriva corupției, adoptata la New York la 31 octombrie 2003.

Ratificând prin Legea nr. 27/2002 Convenția penala privind corupția a Consiliului Europei, adoptată la Strasbourg la 27 ianuarie 1999, statul român și-a asumat obligația de a incrimina corupția activa și corupția pasiva a membrilor adunărilor publice naționale. Astfel, potrivit art. 4 din Convenție, fiecare parte adopta masurile legislative și alte masuri care se dovedesc necesare pentru a incrimina, conform dreptului sau intern, faptele menționate la art. 2 (corupția activă a agenților publici naționali) și art. 3 (corupția pasiva a agenților publici naționali), daca acestea se refera la o persoana membra a unei adunări publice naționale care exercita puteri legislative sau administrative.

Prin exceptarea de la dispozițiile art. 147 C.pen. și de la dispozițiile art. 175 din noul Cod penal a persoanelor care au calitatea de deputat și senator este încălcata obligația de a incrimina corupția membrilor adunărilor publice naționale, prevăzuta în art. 4 din Convenția penală privind corupția și , în consecința, sunt încălcate dispozițiile art. 11 alin. (1) și (2) din Constituție.

Ratificând prin Legea nr. 365/2004 Convenția Națiunilor Unite împotriva corupției, adoptata la New York la 31 octombrie 2003, statul român si-a asumat obligația de a incrimina corupția agenților publici naționali, conform art. 15 din Convenție, alături de alte fapte precum „sustragerea, deturnarea sau alta folosire ilicita de bunuri de către un agent public” (art. 17), „traficul de influenta” (art. 18) sau „abuzul de funcții” (art. 19). În conformitate cu dispozițiile art. 2 lit. a) din Convenția Națiunilor Unite împotriva corupției, prin agent public se înțelege : „(i) orice persoana care deține un mandat legislativ, executiv, administrativ sau judiciar al unui stat parte, care a fost numita ori aleasa, cu titlu permanent sau temporar, care este remunerata ori neremunerată, și oricare ar fi nivelul sau ierarhic.” În temeiul art. 15 din Convenția Națiunilor Unite împotriva corupției, referitor la corupția agenților publici naționali, fiecare stat parte adopta masurile legislative și alte masuri care se dovedesc a fi necesare pentru a atribui caracterul de infracțiune, în cazul în care au fost săvârșite cu intenție:

a) faptei de a promite, de a oferi ori de a da unui agent public, în accepțiunea art. 2 lit. a), direct sau indirect, un folos necuvenit, pentru sine ori pentru alta persoana sau entitate, cu scopul de a îndeplini sau de a se abține sa îndeplinească un act în exercițiul funcțiilor sale oficiale;

b) faptei unui agent public, în sensul art. 2 lit. a), de a solicita ori de a accepta, direct sau indirect, un folos necuvenit pentru sine ori pentru alta persoana sau entitate, cu scopul de a îndeplini sau de a se abține sa îndeplinească un act în exercițiul funcțiilor sale oficiale.

Prin exceptarea de la dispozițiile art. 147 C.pen. și de la dispozițiile art. 175 din noul Cod penal a unor categorii de persoane care exercita funcții alese, contrar dispozițiilor art. 11 alin. (1) și (2) din Constituție, este încălcata obligația de a incrimina corupția agenților publici naționali, prevăzuta în art. 15 din Convenția Națiunilor Unite împotriva corupției, având în vedere definiția noțiunii de „agent public” cuprinsa în Convenție, precum și obligația de a incrimina fapte precum cele prevăzute în art. 17 – art. 19 din aceeași Convenție.

În consecința, pentru considerentele de mai sus, Înalta Curte de Casație și Justiție constituita în Secții Unite dispune sesizarea Curții Constituționale pentru a se pronunța asupra aspectelor de neconstituționalitate cuprinse în Legea pentru modificarea și completarea unor acte normative (PL-x nr. 680/2011) și în Legea pentru modificarea art. 2531 C.pen. (PL-x nr. 467/2012).

Prin Sentinţa penală nr. 187 din 30 mai 2013, pronunţată în dosar nr. 2477/110/2013 al Tribunalului Bacău s-a dispus:

S-a respins cererea de schimbare a încadrării juridice formulată de procuror, din infracţiunea prevăzută de art. 254 alin. (1) C. pen. în infracţiunea prevăzută de art. 254 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

În temeiul art. 254 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 74 lit. a) C. pen. şi art. 76 lit. d) C. pen. şi art. 3201 alin. (1) – (4) şi (7) C. pr. pen., a fost condamnat inculpatului P.C., la pedeapsa de 1 an închisoare, pentru săvârşirea infracţiunii de luare de mită.

În temeiul art. 71 alin. (2) C. pen. s-a aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a), teza a II-a, lit. b) C. pen.

În temeiul art. 81, 82 C. pen. s-a dispus suspendarea condiţionată a executării pedepsei de un an închisoare pe durata termenului de încercare de trei ani, calculat de la data rămânerii definitive a prezentei hotărâri.

În temeiul art. 359 C. pr. pen. s-a atras atenţia inculpatului f asupra dispoziţiilor art. 83 C. pen., a căror nerespectare are ca urmare revocarea suspendării.

În temeiul art. 71 alin. (5) C. pen. s-a dispus suspendarea condiţionată a executării pedepsei accesorii.

În temeiul art. 88 C. pen. s-a dedus reţinerea (24 ore) din data 25 martie 2013.

În temeiul art. 109 alin. (1) C. pr. pen., s-a dispus păstrarea mijloacelor materiale de probă, respectiv a plicului nr. I ce conţine; telefon mobil marca S., un card MicoSD, cartele O., CD-SJA. nr. 22/2013; DVD -SIA nr. 24/2013, CD-SJA nr. 25/2013, aflate la camera de corpuri delicte a Tribunalului Bacău.

S-a constatat că suma de 300 RON ce a fost ridicată de la inculpat, a fost restituită, în temeiul art. 255 alin. (5) C. pen. raportat  la art. 255 alin. (3) C. pen., martorului denunţător U.R.

S-a constatat că inculpatul a avut apărător ales.

În temeiul art. 191 alin. (1) C. pr. pen. a fost obligat inculpatul la plata sumei de 600 RON cu titlu de cheltuieli judiciare, sumă în care s-au inclus şi cheltuielile judiciare efectuate pe parcursul urmăririi penale[13].

Pentru a dispune astfel, prima instanţă a avut în vedere următoarele: Prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Tribunalul Bacău, nr. 270/P/2013, întocmit de procuror la data de 19 aprilie 2013, s-a dispus trimiterea în judecată, în stare de libertate a inculpatului P.C. sub aspectul săvârşirii infracţiunii prevăzute de art. 254 alin. (1) C. pen., constând în aceea că în datele de 21 martie 2013 şi 22 martie 2013, inculpatul P.C., în calitate de angajat la firma S.C. E. S.R.L., cu ocazia unor verificări efectuate la firma S.C. P. S.R.L. Bacău, a pretins, în repetate rânduri, de la numita U.R. – administrator al S.C. P. S.R.L. Bacău – diferite sume de bani (iniţial suma de 400 de RON iar ulterior suma de 350 de RON) iar în data de 25 martie 2013 a pretins şi primit de la aceasta din urmă suma de 300 de RON cu scopul de a nu întocmi o notă de constatare cu privire la anumite nereguli pe care le-a constatat la sistemul de măsurare a consumului de energie electrică.

Având în vedere procedura specială de judecare a cauzei în cazul recunoaşterii vinovăţiei, inculpatului i-au fost aduse la cunoştinţă prevederile art. 3201 C. pr. pen., în sensul că are dreptul de a beneficia de reducerea cu o treime a limitelor de pedeapsă prevăzute de lege, în cazul în care va fi găsit vinovat, dacă recunoaşte în totalitate săvârşirea faptelor reţinute în actul de sesizare a instanţei şi solicită ca judecata să aibă loc doar în baza probelor administrate în faza urmăririi penale, cu excepţia înscrisurilor în circumstanţiere.

Inculpatul, în declaraţia dată anterior începerii cercetării judecătoreşti, a recunoscut în totalitate săvârşirea infracţiunii reţinute în actul de sesizare şi a solicitat ca judecata să se facă doar în baza probelor administrate în faza urmăririi penale, pe care a declarat că le cunoaşte, şi le însuşeşte şi nu a solicitat administrarea altor probe, fiind de acord cu despăgubirea părţii civile.

Având în vedere declaraţia inculpatului de recunoaştere în totalitate a, învinuirii aduse, a fost admisă cererea formulată de aceasta, privind judecarea cauzei conform procedurii speciale reglementată de art. 320 C. pr. pen., respectiv judecata în cazul recunoaşterii vinovăţiei”, astfel că, în temeiul art. 320 alin. (2) C. pr. pen., nu au mai fost administrate celelalte probe din faza urmăririi penale.

Analizând probele administrate instanţa a reţinut următoarea situaţie de fapt.

Numita U.R. este administrator al firmei S.C. P. S.R.L. Bacău – Cabinet Veterinar, cu sediul în municipiul Bacău şi foloseşte acest spaţiul în baza unui contract de comodat încheiat cu S.C. S. S.R.L. Bacău.

În data de 21 martie 2013, în jurul orelor 12.00, inculpatul P.C., angajat în funcţia de electrician la S.C. E. S.R.L., s-a deplasat la sediul firmei S.C. P. S.R.L. Bacău pentru a efectua citirea şi verificarea contorului de măsurare a energiei electrice ocazie cu care a constatat anumite nereguli, respectiv că în tabloul electric anexat contorului de măsurare a energiei electrice era montată o siguranţă electrică falsă prin intermediul căreia se oprea contorul electronic şi astfel nu se măsura consumul de energie electrică.

Cu această ocazie inculpatul P.C. a efectuat cu telefonul mobil personal mai multe fotografii la tabloul electric şi la contorul electronic de măsurare a energiei electrice.

Pentru a nu întocmi nota de constatare cu privire la neregulile constatate şi pentru a nu sesiza Biroul de Investigare a Fraudelor din cadrul E., inculpatul P.C. i-a dat de înţeles numitei U.R. că “se poate rezolva altfel” şi i-a pretins acesteia, cu titlu de mită, o sumă de bani (“puneţi ceva aici”) sau alte foloase însă aceasta din urmă i-a spus că nu are bani şi să vină a doua zi.

Numita U.R. l-a întrebat pe inculpatul P.C. ce sumă de bani trebuie să-i dea iar acesta i-a cerut iniţial suma de 100 de euro iar după mai multe discuţii a fost de acord să primească suma de 400 de RON.

În data de 22 martie 2013 inculpatul P.C. a revenit la sediul firmei S.C. P. S.R.L. Bacău pentru a primi suma de bani pretinsă anterior însă numita U.R. i-a spus că nu a reuşit să facă rost de bani şi să revină în data de 25 martie 2013.

În timpul discuţiilor, inculpatul P.C. i-a cerut din nou numitei U.R. o suma de bani (“Ia şi pune aici!”) pentru a nu întocmi nota de constatare iar în urma negocierilor au stabilit să-i dea acestuia suma de 350 de RON în data de 25 martie 2013.

De asemenea, inculpatul P.C., pentru a fi mai convingător şi pentru a-i crea numitei U.R. o stare de temere, i-a arătat acesteia mai multe formulare intitulate “Notă de constatare”, înseriate şi necompletate, spunându-i totodată că “altcineva de la E. nu are note de constatare, ai înţeles?” … “deci eu puteam foarte bine să-ţi fac ieri notă de constatare”.

În data de 25 martie 2013 numita U.R. a sesizat organele de urmărire penală cu privire la faptele săvârşite de inculpatul P.C. şi a prezentat două înregistrări audio efectuate cu telefonul mobil personal marca N. privind discuţiile pe care le-a purtat cu inculpatul P.C. în datele de 21 martie 2013 şi 22 martie 2013.

În data de 25 martie 2013, în urma denunţului formulat de numita U.R., a fost organizat o acţiune pentru prinderea în flagrant a numitului P.C.

În acest sens, s-a pus la dispoziţia numitei U.R. suma de 350 de M (formată din trei bancnote de 100 de RON cu seriile X, X1 şi X2 şi o bancnotă de 50 de RON cu seria X3) pentru a fi predată numitului P.C.

De asemenea, prin ordonanţa procurorului din data de 25 martie 2013, confirmată ulterior prin Încheierea nr. 1994/110/2013 din data de 27 martie 2013 a Tribunalului Bacău, a fost autorizată interceptarea şi înregistrarea audio în mediul ambiental a convorbirilor şi discuţiilor purtate de denunţătoarea U.R. cu pretinsul făptuitor P.C. precum şi cu alte persoane cu care aceasta ar putea intra în contact şi care au legătură cu cauza pentru o perioada de 48 de ore, începând cu data de 25 martie 2013, ora 11.00 până în data de 27 martie 2012, ora 11.00 inclusiv.

În data de 25 martie 2013, în jurul orelor 12.00, numitul P.C. s-a deplasat la sediul firmei S.C. P. S.R.L. Bacău, şi după ce a discutat cu numita U.R., i-a pretins acesteia suma de bani pretinsă anterior (350 de RON).

Numita U.R. a negociat din nou cu inculpatul P.C. iar în final i-a dat acestuia suma de 300 de RON, pe care a pus-o în interiorul unei mape.

De altfel, inculpatul, în declaraţia dată în faza urmăririi penale, a recunoscut săvârşirea faptelor şi a descris în amănunt modalitatea de comitere a faptei. Astfel, acesta a recunoscut că în datele de 21 martie 2013 şi 22 martie 2013 a pretins, diferite sume de bani, iar ulterior în data de 25 martie 2013 a pretins şi primit de la numita U.R. suma de 300 de RON pentru nu întocmi nota de constatare cu privire la neregulile pe care le-a constatat la sistemul de măsurare a energiei electrice de la sediul firmei S.C. P. S.R.L. Bacău.

S-a mai arătat că situaţia de fapt expusă şi reţinută este dovedită nu doar de declaraţia inculpatului de recunoaştere în totalitate a învinuirilor ce i se aduc, din cadrul judecăţii, dar şi prin toate mijloacele de probă administrate pe parcursul urmăririi penale.

În drept, fapta inculpatului P.C., constând în acea că, în datele de 21 martie 2013 şi 22 martie 2013, în calitate de angajat la firma S.C. E. S.R.L., cu ocazia unor verificări efectuate la firma S.C. P. S.R.L. Bacău, a pretins, de la numita U.R. – administrator al S.C. P. S.R.L. Bacău – diferite sume de bani (iniţial suma de 400 de RON iar ulterior suma de 350 de RON), iar în data de 25 martie 2013 a pretins şi primit de la aceasta din urmă suma de 300 de RON cu scopul de a nu întocmi o notă de constatare cu privire la anumite nereguli pe care le-a constatat la sistemul de măsurare a consumului de energie -, electrică întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de luare de mită prevăzută de art. 254 alin. (1) C. pen.

Având în vedere că deşi inculpatul a pretins de mai multe ori sume de bani iar ulterior a şi primit suma pretinsă de 300 RON, dar toate actele de pretindere au avut drept scop acelaşi act abuziv – de a nu întocmi o notă de constatare cu privire la anumite nereguli pe care le-a constatat la sistemul de măsurare a consumului de energie electrică – instanţa a apreciat că în mod corect a fost sesizată instanţa cu săvârşirea infracţiunii unice de luare de mită şi nu cu forma continuată, cum s-a solicitat de procuror, (în doctrină s-a statuat că în cazul în care făptuitorul realizează mai multe dintre variantele alternative ale elementului material se va reţine o singură infracţiune de luare de mită şi nu concurs de infracţiuni sau forma continuată a infracţiunii), motiv pentru care va respinge cererea de schimbare a încadrării juridice formulată de procuror, din infracţiunea prevăzută de art. 254 alin. (1) C. pen. în infracţiunea prevăzută de art. 254 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

La realizarea procesului de individualizare a pedepsei ce s-a aplicat inculpatului au fost avute în vedere criteriile generale prevăzute de art. 72 C. pen., limitele de pedeapsă prevăzute de lege (de la 2 ani la 8 ani), circumstanţele de fapt şi modul concret de comitere a acestora, precum şi circumstanţele vizând persoana inculpatului.

Recunoaşterea anumitor împrejurări ca circumstanţe atenuante judiciare nu este posibilă decât dacă împrejurările luate în considerare reduc în asemenea măsură gravitatea faptei în ansamblu sau caracterizează favorabil de o asemenea manieră persoana inculpatului încât numai aplicarea unei pedepse sub minimul special se învederează a satisface, în cazul concret, imperativul justei individualizări a pedepsei. Astfel, instanţa apreciază că se poate reţine în favoarea inculpatului “conduita bună”, dedusă inclusiv din lipsa antecedentelor penale, în sensul art. 74 alin. (1) lit. a) C. pen., ca şi circumstanţă atenuantă. În ceea ce priveşte, “stăruinţa depusă de infractor pentru a înlătura rezultatul infracţiunii sau a repara paguba pricinuită”, în sensul art. 74 alin. (1) lit. b) C. pen., în raport cu specificul infracţiunilor, nu se regăseşte în prezenta cauză, iar “atitudinea infractorului după săvârşirea infracţiunii rezultând din prezentarea sa în faţa autorităţii, comportarea sinceră în cursul procesului, înlesnirea descoperirii ori arestării participanţilor”, în sensul art. 74 alin. (1) lit. c) C. pen., nu se reduce la recunoaşterea săvârşirii infracţiunii, pe fondul existenţei, la dispoziţia organelor judiciare, a probelor care dovedesc săvârşirea faptelor. De altfel, conduita procesuală a inculpatului, constând în recunoaşterea faptelor, a primit deja eficienţa juridică constând în reducerea limitelor de pedeapsă, conform art. 3201 alin. (7) C. pr. pen.

Faţă de cele arătate anterior, instanţa a dispus condamnarea inculpatului la o pedeapsă de un an închisoare, pentru săvârşirea infracţiunii de luare de mită.

Referitor la pedeapsa accesorie, Tribunalul s-a raportat la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, la Protocoalele Adiţionale şi la jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului în materie (ex. cauzele Hirst c. Marii Britanii, Sabău şi Pîrcălab c. României s.a.) care în conformitate cu art. 11 alin. (2) şi la art. 20 din Constituţie fac parte din dreptul intern, ca urmare a ratificării Convenţiei de către România prin Legea nr. 30/1994, dar şi la Decizia nr. 74/2007 pronunţată de Secţiile Unite ale Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în soluţionarea recursului în interesul legii.

Faţă de jurisprudenţa Curţii Europene în materie, Secţiile Unite ale Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie s-au pronunţat în acelaşi sens în soluţionarea recursului în interesul legii, prin Decizia nr. LXXIV(74)/2007, stabilind că dispoziţiile art. 71 C. pen. referitoare la pedepsele accesorii se interpretează în sensul că interzicerea drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza I C. pen. nu se va face în mod automat, prin efectul legii, ci se va supune aprecierii instanţei, în funcţie de criteriile înscrise în art. 71 alin. (3) C. pen.

În prezenta cauză, faţă de natura faptelor săvârşite de inculpat, Tribunalul a apreciat că nu se justifică şi interzicerea dreptului de a alege, prevăzut de art. 64 alin. (1) lit. a) teza I C. pen., nefiind proporţională faţă de scopul limitării acestui drept. Restrângerea exerciţiului drepturilor şi libertăţilor poate fi dispusă doar dacă este necesară, iar o astfel de măsură trebuie să fie proporţională cu situaţia care a determinat-o. O aplicare automată a pedepsei accesorii a dreptului de a vota, încalcă atât principiul proporţionalităţii cât şi art. 3 din Primul Protocol adiţional.

Însă, instanţa a reţinut că natura faptei săvârşite, ansamblul circumstanţelor personale ale inculpatului, duc la concluzia existenţei unei nedemnităţi în exercitarea drepturilor electorale prevăzute de art. 64 lit. a) teza a II-a şi b) C. pen., respectiv dreptul de a fi ales în autorităţi publice sau în funcţii elective publice şi dreptul de a ocupa o funcţie implicând exerciţiul autorităţii de stat, motiv pentru care exerciţiului acestora va fi interzis pe durata executării pedepsei principale.

Totuşi, lipsa antecedentelor penale, ce relevă o bună conduită a inculpatului anterior comiterii faptei pentru care s-a dispus condamnarea acesteia prin prezenta, conduita acestuia pe parcursul desfăşurării procesului până la acest moment, au fost apreciate drept elemente ce conduc la concluzia că scopul pedepsei poate fi atins chiar fără executarea acesteia, că pronunţarea condamnării constituie un avertisment pentru inculpat şi acesta nu va mai săvârşi infracţiuni, astfel că, se va face aplicarea prevederilor art. 81 C. pen., dispunându-se suspendarea condiţionată a executării pedepsei pe o durată a termenului de încercare calculată conform art. 82 C. pen., şi în temeiul art. 71 alin. (5) din acelaşi cod a dispus suspendarea executării pedepsei accesorii pe durata suspendării executării pedepsei principale.

Împotriva sentinţei a declarat apel în termenul legal apelantul inculpat P.C., care a fost respins ca nefondat prin Decizia penală nr. 153 din 17 septembrie 2013 Curtea de apel Bacău, secţia penală.

Pentru a pronunţa această decizie, Curtea a reţinut că, din coroborarea materialului probator de la dosar, rezultă fără dubiu că la data de 21 martie 2013 şi 22 martie 2013 în calitate de angajat al S.C. E. S.R.L., cu ocazia unor verificări efectuate la firma S.C. P.A. S.R.L. Bacău, a pretins de la U.R., administrator al acestei societăţi, diferite sume de bani iar în data de 25 martie 2013 a pretins şi primit suma de 300 RON cu scopul de a nu întocmi o notă de constatare a consumului de energie electrică.

Având în vedere că inculpatul a solicitat la fond aplicarea procedurii simplificate potrivit art. 3201 C. pr. pen., s-a constatat că în apel nu mai poate fi pusă în discuţie chestiunea vinovăţiei.

Motivele de apel ale inculpatului prin care a solicitat achitarea în temeiul art. 18 C .pen. au fost considerate neîntemeiate. În acest sens s-a arătat că fapta inculpatului de a fi pretins şi primit de la denunţătoare sume de bani pentru a-şi îndeplini defectuos atribuţiile de serviciu nu pot fi lipsite vădit de importanţă în condiţiile în care se remarcă insistenţa inculpatului în pretinderea acestor sume prin prezentarea la sediul societăţii denunţătoarei în repetate rânduri.

Nici solicitarea de reindividualizare a pedepsei nu a fost considerată întemeiată. Potrivit art. 72 C. pen., la stabilirea şi aplicarea pedepselor se ţine seama de dispoziţiile părţii generale ale Codului penal, de limitele de pedeapsă fixate în partea specială, de gradul de pericol social al faptei săvârşite, de persoana infractorului şi de împrejurările care atenuează sau agravează răspunderea penală.

S-a arătat de către instanţa de prim control judiciar că, pentru a-şi îndeplini funcţiile care îi sunt atribuite, în vederea realizării scopului său şi al legii, pedeapsa trebuie să corespundă sub aspectul naturii şi duratei, atât gravităţii faptei şi. potenţialului de pericol social pe care îl prezintă în mod real persoana infractorului, cât şi aptitudinii acestuia de a se îndrepta sub influenţa pedepsei.

La individualizarea pedepsei, instanţa trebuia să aibă în vedere toate împrejurările concrete ce însoţesc săvârşirea faptei şi sunt de natură să releve gradul de pericol social concret al faptei şi al persoanei făptuitorului.

Infracţiunea cauzează o tulburare în mediul social, o stare de pericol pentru relaţiile a căror ocrotire este asigurată prin incriminare şi pedeapsă, măsura reparaţiei fiind dată de pericolul social concret. Pe de altă parte, nu se poate omite că pedeapsa, se aplică inculpatului şi urmăreşte reeducarea sa. Aceasta impune, ca la stabilirea sancţiunii să se ţină seama şi de persoana infractorului şi de aptitudinea sa de a fi reeducat[14].

În raport de limitele de pedeapsă prevăzute de legea specială s-a apreciat că, cuantumul pedepsei stabilite corespunde gradului de pericol social al faptei comise. Totodată, la stabilirea acestui cuantum au fost avute în vedere şi circumstanţele personale ale inculpatului respectiv lipsa antecedentelor penale, recunoaşterea faptelor şi regretul manifestat, recuperarea prejudiciului, împrejurare care, a fost considerate circumstanţe atenuante şi a avut efect în orientarea pedepsei aplicate, spre minim, neimpunându-se reducerea şi mai mult a acesteia.

Împotriva acestei decizii a declarat recurs inculpatul P.C.

Recursul a fost motivat în scris în termenul prevăzut de dispoziţiile art. 38510 alin. (2) C. pr. pen. Cu toate că prezenta cauză a fost soluţionată în procedura prevăzută de dispoziţiile art. 3201 C. pr. pen., inculpatul achiesând la situaţia de fapt stabilită prin rechizitoriu, însuşindu-şi probele administrate în cursul urmăririi penale, prin memoriul depus la dosar s-au formulat critici prin care este contestată starea de fapt, arătându-se pe de o parte faptul că nu avea un ordin de serviciu privind controlul la acel punct de consum şi că denunţătoarea a fost cea care a iniţiat propunerea de a-i oferi o sumă de bani. Aceste critici nu au mai fost susţinute cu ocazia dezbaterilor, şi oricum nu puteau face obiectul analizei instanţei de recurs, întrucât efectul devolutiv al căii de atac este limitat de aplicarea în cauză a procedurii simplificate, dispoziţiile legale nepermiţând inculpatul să poate reveni asupra manifestării sale de voinţă, mai ales în condiţiile în care nu se invocă nici un viciu în obţinerea consimţământului său.

Totodată s-a solicitat achitarea inculpatului în temeiul dispoziţiilor art. 10 lit. b1), C. pr. pen., întrucât fapta sa nu prezintă gradul de pericol social al unei infracţiuni, iar în subsidiar reindividualizarea pedepsei.

Astfel cum s-a arătat, motivele de recurs au fost reformulate cu ocazia dezbaterilor, invocându-se faptul că, odată cu intrarea în vigoare a noului C. pen. fapta inculpatului a fost dezincriminată, întrucât acesta nu are calitatea de funcţionar public potrivit art. 175 C. pen. S-a invocat şi cazul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 3859 alin. (1) pct. 12 C. pr. pen., arătându-se că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de luare de mită, întrucât inculpatul era angajatul S.C. E.P. şi nu al S.C. E.S., relaţiile cu această din urmă societate fiind stabilite după 8 luni de la data săvârşirii faptei. în subsidiar, s-a solicitat achitarea inculpatului în temeiul dispoziţiilor art. 10 lit. b1) C. pr. pen. sau reindividualizarea pedepsei.

Analizând decizia recurată din perspectiva criticilor formulate şi a cazurilor de casare invocate, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie reţine următoarele:

Referitor la prima critică formulată, legată de dezincriminarea faptei prin intrarea în vigoare a noului C. pen., analizată din perspectiva cazului de casare 385 alin. (1) pct. 13 C. pr. pen., Înalta Curte o constată neîntemeiată în raport de următoarele considerente:

În sarcina inculpatului s-a reţinut că, în calitatea de angajat la firma S.C. E. S.R.L., cu ocazia unor verificări efectuate la firma S.C. P. S.R.L. Bacău, a pretins de la numita U.R. – administrator al S.C. P. S.R.L. Bacău – diferite sume de bani (iniţial suma de 400 de RON iar ulterior suma de 350 de RON), iar în data de 25 martie 2013 a pretins şi primit de la aceasta din urmă suma de 300 de RON cu scopul de a nu întocmi o notă de constatare cu privire la anumite nereguli pe care le-a constatat la sistemul de măsurare a consumului de energie electrică.

În recurs, în cadrul probei cu înscrisuri, inculpatul a depus la dosar un înscris cuprinzând drepturile sale salariale, din are ar rezulta că acestea sunt plătite de către S.C. E.G. S.R.L.

Împrejurarea invocată de către inculpat este contrazisă de probele administrate în cursul urmăririi penale (pe care acesta şi le-a însuşit cauza judecându-se în procedura simplificată prevăzută de art. 3201 C. pr. pen.), din care rezultă că era angajat al S.C. E. S.R.L. în calitate de electrician, informaţie comunicată chiar de această societate, la dosarul de urmărire penală regăsindu-se atât copia contractului de muncă cât şi fişa postului şi actele adiţionale încheiate.

De asemenea, chiar din înscrisurile depuse la dosar în recurs, respectiv Decizia nr. 419 din 09 august 2013 de sancţionare disciplinară a inculpatului urmare a comiterii faptelor cu care a fost sesizată şi instanţa penală în prezenta cauză, rezultă că aceasta a fost emisă de către S.C. E. S.R.L. în calitate de angajator.

După cum se observă, din expunerea textelor legale incidente, legiuitorul din 2012 nu a exclus din sfera subiectului activ al infracţiunii de luare de mită funcţionarii privaţi, ci a creat o variantă atenuată a infracţiunii, art. 308 C. pen. prevăzând că textul de incriminare se aplică şi faptelor săvârşite de către alte persoane.

Ca atare, deşi potrivit legii noi, inculpatul P.C. nu are calitatea de funcţionar public (niciuna dintre cele două societăţi S.C. E. S.R.L. sau S.C. E. S.R.L neavând capital integral sau majoritar de stat, astfel cum rezultă din evidenţele Registrului Comerţului) sau funcţionar public asimilat, fapta acestuia continuă să fie incriminată ca variantă atenuată a infracţiunii de luare de mită, în dispoziţiile art. 289 C. pen. raportat la 308 teza finală C. pen., criticile formulate sub acest aspect fiind în mod evident nefondate.

Referitor la celelalte motive de recurs prin care s-a solicitat achitarea inculpatului şi aplicarea unei sancţiuni cu caracter administrativ, întrucât fapta acestuia nu ar prezenta gradul de pericol social al unei infracţiuni sau reindividualizarea pedepsei, Înalta Curte constată că acestea nu pot fi analizate din perspectiva niciunuia dintre cazurile de casare prevăzute de art. 385 alin. (1) C. pr. pen.

Astfel, decizia recurată a fost pronunţată la data de 19 septembrie 2013, deci după intrarea în vigoare a Legii nr. 2/2013 (15 februarie 2013) care a abrogat pct. 18 al art. 3859 alin. (1) C. pr. pen. (ce permitea, potrivit Deciziei în interesul legii nr. VIII/2009 verificarea criticilor legate de neaplicarea dispoziţiilor art. 181 C. pen.) şi a modificat conţinutul pct. 14 al aceluiaşi articol, care a limitat intervenţia instanţei de recurs doar în cazurile în care s-au aplicat pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege. În mod evident, din această ultimă perspectivă sancţiunea de 1 an închisoare este stabilită în limitele legale astfel cum acestea au fost reduse urmare a incidenţei dispoziţiilor art. 320 alin. (7) C. pr. pen. şi a art. 74 lit. a) C. pen.

Făcând o analiză şi din perspectiva legii penale mai favorabile inculpatului, având în vedere succesiunea de legi în timp intervenită de la data săvârşirii faptei şi până la soluţionarea definitivă a cauzei (intrarea în vigoare la data de 1 februarie a noului C. pen.), Înalta Curte reţine următoarele:

Potrivit legii vechi, fapta comisă de inculpat corespunde infracţiunii de luare de mită prevăzută de art. 254 alin. (1) C. pen. fiind pedepsită cu închisoare de la 3 la 12 ani şi interzicerea unor drepturi, iar conform legii noi, astfel cum s-a arătat anterior, fapta inculpatului se încadrează în dispoziţiile art. 289 C. pen. raportat la 308 teza finală C. pen., limitele de pedeapsă fiind cuprinse între 2 ani şi 6 ani şi 8 luni închisoare şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică ori de a exercita profesia sau activitatea în executarea căreia a săvârşit fapta.

În ceea ce priveşte cauza de reducere a pedepsei prevăzută de dispoziţiile art. 320 alin. (7) C. pr. pen., acestea au fost preluate în integralitate şi cu aceleaşi consecinţe în legea nouă, respectiv în dispoziţiile art. 396 alin. (10) C. pr. pen. care stabilesc reducerea cu 1/3 a limitelor de pedeapsă în cazul recunoaşterii vinovăţiei.

Nu aceeaşi este situaţia circumstanţei atenuante prevăzută de dispoziţiile art. 74 lit. a) C. pen. anterior, constând în conduita buna a infractorului înainte de săvârşirea infracţiunii, care a fost reţinută în favoarea inculpatului P.C., cu consecinţa coborârii pedepsei sub limita minimă rezultată urmare a aplicării dispoziţiilor art. 3201 alin. (7) C. pr. pen. (de 2 ani închisoare) până la 1 an închisoare, dar care nu se mai regăseşte în dispoziţiile art. 75 alin. (1) sau (2) din C. pen. în vigoare.

Pe cale de consecinţă, limita minimă de pedeapsă la care s-ar putea ajunge potrivit legii noi, urmare a incidenţei art. 396 alin. (10) C. pr. pen., este de 1 an şi 4 luni închisoare, pe când pedeapsa aplicată efectiv inculpatului de către instanţă, potrivit legii vechi, este doar de 1 an închisoare.

Ca atare, deşi aparent legea nouă ar fi lege penală mai favorabilă datorită limitelor de pedeapsă mai reduse, în cazul concret, dat de reţinerea unei circumstanţe atenuante care nu are corespondent în legea nouă, legea veche continua să fie lege penală mai favorabilă inculpatului.

Pentru toate aceste motive, constatând neîntemeiate criticile formulate de către inculpat[15]

ARTICOLUL  10

Constituie infracţiuni şi se pedepsesc cu închisoare de la 3 la 10 ani şi interzicerea unor drepturi următoarele fapte, dacă sunt săvârşite în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite:

a) stabilirea, cu intenţie, a unei valori diminuate, faţă de valoarea comercială reală, a bunurilor aparţinând operatorilor economici la care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale este acţionar, comisă în cadrul acţiunii de privatizare ori de executare silită, de reorganizare sau lichidare judiciară ori cu ocazia unei operaţiuni comerciale, ori a bunurilor aparţinând autorităţii publice sau instituţiilor publice, în cadrul unei acţiuni de vânzare a acestora sau de executare silită, săvârşită de cei care au atribuţii de conducere, de admi­nistrare, de gestionare, de executare silită, de reorganizare ori lichidare judiciară;

b) acordarea de subvenţii cu încălcarea legii sau neurmărirea, conform legii, a res­pectării destinaţiei subvenţiilor;

c) utilizarea subvenţiilor în alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate, precum şi utilizarea în alte scopuri a creditelor garantate din fonduri publice sau care urmează să fie rambursate din fonduri publice.

Lit. a) a fost modificată prin O.U.G. nr. 124/2005 privind modificarea şi completarea Legii nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, publicată în M. Of. nr. 842 din 19 septembrie 2005.

Lit. a) avea următorul cuprins:

„stabilirea, cu intenţie, a unei valori diminuate, faţă de valoarea comercială reală, a bunu­rilor aparţinând agenţilor economici la care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale este acţionar, comisă în cadrul acţiunii de privatizare sau cu ocazia unei tranzacţii comerciale, ori a bunurilor aparţinând autorităţilor publice sau instituţiilor publice, în cadrul unei acţiuni de vânzare a acestora, săvârşită de cei care au atribuţii de conducere, de administrare sau de gestionare”.

Lit. b) a fost modificată prin Legea nr. 69/2007, publicată în M. Of. nr. 215 din 29 martie 2007.

Anterior, lit. b) avea următorul cuprins:

„acordarea de credite sau de subvenţii cu încălcarea legii sau a normelor de creditare, neurmărirea, conform legii sau normelor de creditare, a destinaţiilor contractate ale creditelor sau subvenţiilor ori neurmărirea creditelor restante”.

Lit. c) a fost, de asemenea, modificată prin Legea nr. 69/2007.

Anterior, lit. c) avea următorul cuprins:

„utilizarea creditelor sau a subvenţiilor în alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate”.

Art. 10 a fost modificat prin Legea nr. 187/2012.

Articolul avea următorul cuprins:

„Sunt pedepsite cu închisoare de la 5 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi următoarele fapte, dacă sunt săvârşite în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite:

a) stabilirea, cu intenţie, a unei valori diminuate, faţă de valoarea comercială reală, a bunurilor aparţinând operatorilor economici la care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale este acţionar, comisă în cadrul acţiunii de privatizare ori de executare silită, de reorganizare sau lichidare judiciară ori cu ocazia unei operaţiuni comerciale, ori a bunurilor aparţinând autorităţii publice sau instituţiilor publice, în cadrul unei acţiuni de vânzare a acestora sau de executare silită, săvârşită de cei care au atribuţii de conducere, de administrare, de gestionare, de executare silită, de reorganizare ori lichidare judiciară;

b) acordarea de subvenţii cu încălcarea legii, neurmărirea, conform legii, a destinaţiilor subvenţiilor;

c) utilizarea subvenţiilor în alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate, precum şi utilizarea în alte scopuri a creditelor garantate din fonduri publice sau care urmează să fie rambursate din fonduri publice”.

Corupţia politică prin abuzul de resurse publice. Credite şi subvenţii

Atunci când legea vorbeşte de foloase necuvenite, ea se referă la sensul de drept comun al sintagmei, în accepţiunea dreptului penal român; iar aceste foloase pot fi directe sau indirecte, dar fără a se renunţa la caracterul de plată a prestaţiei funcţionarului. Sensul de folos „indirect” se referă la persoane interpuse, dar tot în ideea recompensării actului făptuitorului, cum ar fi un dar făcut soţiei funcţio­narului şi nerestituit, reparaţii, zugrăveli, efectuarea de lucrări în favoarea făptuitorului sau a acoliţilor săi, aceştia putând fi o rudă, un prieten sau chiar o persoană juridică. Cel ce îndreaptă spre aceştia folosul necuvenit este făptuitorul din voinţa sa, şi nu plătitorul favorului, care trebuie să fie mereu altul decât beneficiarul plăţii necuvenite. La rândul său, această persoană va beneficia întotdeauna de celelalte avantaje astfel cumpărate în contrapartidă.

Pentru existenţa infracţiunii descrise în art. 10 din Legea nr. 78/2000, este necesar ca acţiunea care constituie elementul material să fie săvârşită cu vinovăţie, şi anume cu intenţie directă, fiind necesară voinţa făptuitorului de a primi banii, bunurile sau celelalte foloase necuvenite şi ştiinţa că acestea nu îi sunt legalmente cuvenite, reprezentarea stării de pericol a acţiunii sale. Făptuitorul trebuie să fi urmărit obţinerea, pentru sine sau pentru altul, de bani, bunuri sau de alte foloase necuvenite. Dacă scopul este integral realizat, existând dovada hotărârii aproprierii avantajului patri­monial, şi au fost începute acte de executare, dar care au fost întrerupte, fapta nu este o tentativă, ci o infracţiune consumată, care se pedepseşte[1].

Potrivit art. 4 din Legea concurenţei[2], preţurile produselor şi tarifele serviciilor şi lucrărilor se determină în mod liber prin concurenţă, pe baza cererii şi ofertei. Preţurile şi tarifele practicate în cadrul unor activităţi cu caracter de monopol natural sau al unor activităţi economice prevăzute prin lege se stabilesc şi se ajustează cu avizul Ministerului Finanţelor Publice, cu excepţia celor pentru care, prin legi speciale, sunt prevăzute alte competenţe

În sectoarele economice sau pe pieţele unde concurenţa este exclusă sau substanţial restrânsă prin efectul unei legi sau datorită existenţei unei poziţii de monopol, Guvernul poate, prin hotărâre, să instituie forme corespunzătoare de control al preţurilor pentru o perioadă de cel mult 3 ani, care poate fi prelungită succesiv pe durate de câte cel mult un an, dacă împrejurările care au justificat adoptarea respectivei hotărâri continuă să existe.

Pentru sectoare economice determinate şi în împrejurări excepţionale, precum: situaţii de criză, dezechilibru major între cerere şi ofertă şi disfuncţionalitate evidentă a pieţei, Guvernul poate dispune măsuri cu caracter temporar pentru combaterea creşterii excesive a preţurilor sau chiar blocarea acestora. Asemenea măsuri pot fi adoptate prin hotărâre pentru o perioadă de 6 luni, care poate fi prelungită succesiv pentru durate de câte cel mult 3 luni, cât timp persistă împrejurările care au determinat adoptarea respectivei hotărâri.  Intervenţia Guvernului se face cu avizul Consiliului Concurenţei.

Finanţările nerambursabile se acordă astăzi de către Administraţia Fondului Cultural Naţional[3] numai în condiţiile existenţei altor surse de finanţare proprii sau atrase ale solicitantului.

Ajutorul de stat se acordă sub formă de finanţare nerambursabilă, în tranşe, şi este actualizat folosindu-se o rată de actualizare calculată conform Comunicării Comisiei privind revizuirea metodei de stabilire a ratelor de referinţă şi de scont. Finanţarea proiectelor va fi diferenţiată pe tip de proiect şi categorii de beneficiari şi regiuni.(2) Intensitatea maximă a ajutorului de stat acordat pentru investiţii nu poate depăşi:- pentru întreprinderi mari:a) 15% din totalul cheltuielilor eligibile, pentru proiectele care se realizează în municipiul Bucureşti, din regiunea de dezvoltare Bucureşti-Ilfov;b) 35% din totalul cheltuielilor eligibile, pentru proiectele care se realizează în judeţul Ilfov, din regiunea de dezvoltare Bucureşti-Ilfov şi regiunea Vest;c) 50% din totalul cheltuielilor eligibile, pentru proiectele care se realizează în regiunile de dezvoltare Nord-Est, Nord-Vest, Sud, Sud-Vest, Sud-Est şi Centru;- pentru întreprinderi mijlocii:a) 25% din totalul cheltuielilor eligibile, pentru proiectele care se realizează în municipiul Bucureşti, din regiunea de dezvoltare Bucureşti-Ilfov;b) 45% din totalul cheltuielilor eligibile, pentru proiectele care se realizează în judeţul Ilfov, din regiunea de dezvoltare Bucureşti-Ilfov şi regiunea Vest;c) 60% din totalul cheltuielilor eligibile, pentru proiectele care se realizează în celelalte 7 regiuni de dezvoltare (Nord-Est, Nord-Vest, Sud, Sud-Vest, Sud-Est şi Centru);- pentru întreprinderi mici:a) 35% din totalul cheltuielilor eligibile, pentru proiectele care se realizează în municipiul Bucureşti, din regiunea de dezvoltare Bucureşti-Ilfov;b) 55% din totalul cheltuielilor eligibile, pentru proiectele care se realizează în judeţul Ilfov, din regiunea de dezvoltare Bucureşti-Ilfov şi regiunea Vest;c) 70% din totalul cheltuielilor eligibile, pentru proiectele care se realizează în celelalte 7 regiuni de dezvoltare (Nord-Est, Nord-Vest, Sud, Sud-Vest, Sud-Est şi Centru).(3) Intensitatea maximă a ajutorului de stat acordat pentru consultanţă, acordat numai pentru întreprinderi mici şi mijlocii, nu poate depăşi 50% din totalul cheltuielilor eligibile.(4) În regiunea de dezvoltare Bucureşti-Ilfov, ajutoarele pentru întreprinderi mari se acordă numai pentru o investiţie iniţială în favoarea unei noi activităţi economice[4].

Fapta oricărei persoane care exercită funcţia de administrator, reprezentant legal ori care exercită în orice alt mod funcţii de conducere într-o întreprindere de a concepe sau organiza, cu intenţie, vreuna dintre practicile interzise potrivit prevederilor art. 5 alin. (1) şi care nu sunt exceptate potrivit prevederilor art. 5 alin. (2) constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani ori cu amendă şi interzicerea unor drepturi.

Nu se pedepseşte persoana care, mai înainte de a fi începută urmărirea penală, denunţă organelor de urmărire penală participarea sa la comiterea infracţiunii ,  permiţând astfel identificarea şi tragerea la răspundere penală a celorlalţi participanţi.

Persoana care a comis infracţiunea ,  iar în timpul urmăririi penale denunţă şi facilitează identificarea şi tragerea la răspundere penală a altor persoane care au săvârşit această infracţiune beneficiază de reducerea la jumătate a limitelor pedepsei prevăzute de lege.

Prin subvenţii, în sensul dat în Legea nr. 78/2000, se înţelege cea mai largă formă de transferare de fonduri în cadrul structurii capitolului de cheltuieli curente al unui buget de stat, de la acesta către ordonatorii de credite, prin care este asigurată funcţionarea instituţiilor publice, desfăşurarea activităţii unor societăţi comerciale cu capital de stat, a unor servicii publice, în genere, pentru asigurarea unor programe domeniale, pentru satisfacerea unor necesităţi de natură economică, socială sau de mediu, pentru achitarea unor datorii restante sau curente, pentru executarea de lucrări şi activităţi de interes pentru comunităţile locale, finanţarea formaţiunilor politice[5], a acţiunilor cu caracter ştiinţific sau socio‑cultural, finanţarea unor programe şi proiecte interetnice, pentru acoperirea unor diferenţe de preţuri şi tarife reprezentând contribuţia proprie şi/sau cofinanţarea naţională, aferentă proiectelor finanţate din fonduri externe nerambursabile ale instituţiilor publice finanţate, proiecte cu finanţare din fonduri externe nerambursabile (FEN) postaderare, pentru transportul de călători cu metroul, pentru acoperirea necesarului de credite pentru plata titlurilor executorii aferente lucrărilor executate şi neplătite pe anul precedent.

Schimbul de terenuri. Abuz în serviciu contra intereselor publice

Prin Decizia nr. 124, Completul de 5 judecători al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie a admis, la 20 mai 2013, recursul D. N. A.  împotriva sentinţei penale nr. 830 din 24 mai 2012 a Secţiei penale a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie (în dosarul nr. 8300/1/2011) pe care o casează în parte şi condamnă pe omul de afaceri G.B. la 3 ani de închisoare cu executare pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice în formă calificată, prevăzută în art. 26 raportat la art. 248 coroborat cu art. 2481 C. pen. anterior, cu aplicarea art. 41 alin. (2), art. 42, art. 74 alin. ultim, art. 76 alin. (2) şi art. 80 C. pen. anterior.

Judecătorii au hotărât, de asemenea, anularea suspendării executării pedepsei anterioare de 3 ani de închisoare, aplicate prin dec. pen. nr. 23 din 11 februarie 2003 a Completului de 5 judecători al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie. În final, pedepsele au fost contopite, astfel că G.B. va executa 3 ani de închisoare.

V.B. şi D.C. au fost condamnaţi la câte 2 ani de închisoare tot cu executare. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a decis şi interzicerea unor drepturi pe o perioadă de 5 ani în cazul lui G.B., V.B. şi D.C.

Doi judecători au făcut opinie separată în sensul respingerii recursului D.N.A. şi menţinerii soluţiei de achitare (Dosar nr. 7613/1/2012).

Potrivit art. 2 din Legea nr. 39/1990 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţio­narea Consiliului Suprem de Apărare a Ţării[6], acesta are, printre altele, atribuţiile de a analiza şi de a aproba (…) rapoartele prezentate de conducători ai organelor admi­nistraţiei de stat cu atribuţii în domeniile apărării naţionale şi siguranţei statului şi a dispune aplicarea măsurilor ce se impun (lit. k).

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţia penală, prin sentinţa penală nr. 830 din 24 mai 2012, dispusese în unanimitate, pentru inculpatul B.V., achitarea pentru infracţiunea de luare de mită în baza art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 alin. (1) lit. d) C. pr. pen. anterior.

De asemenea, în majoritate, instanţa a dispus achitarea inculpatului B.V. pentru infracţiunea de abuz în serviciu în formă calificată în baza art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 alin. (1) lit. d) C. pr. pen. anterior.

În cauză, un judecător a formulat opinie separată pentru inculpaţii C.D. şi B.V., motivând că temeiul achitării lor are în vedere art. 10 alin. (1) lit. e) C. pr. pen. anterior cu referire la art. 51 C. pen. anterior pentru infracţiunea prevăzută în art. 248‑2481 C. pen. anterior.

„Dispoziţiile art. 248 C.pen.  nu au în vedere în mod expres atingerea adusă proprietăţii publice prin activitatea subiectului activ, ci tulburarea bunului mers al activităţii subiectului pasiv sau păgubirea patrimoniului acestuia”. Împrejurarea că una dintre urmările imediate prevăzute în art. 248 C. pen. anterior este o pagubă adusă patrimoniului unei instituţii dintre cele menţionate în art. 145 C. pen. anterior „nu trebuie privită prin raportare la noţiunea de proprietate publică, deoarece proprietatea nu se confundă cu patrimoniul. Infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzută de art. 248 C.pen. , este o infracţiune de serviciu, şi nu o infracţiune contra patrimoniului. Valoarea socială ocrotită prin norma incriminatoare este, în principal, bunul mers al activităţii unităţilor indicate în art. 145 C.pen. ”.

În rechizitoriu se reţine existenţa unui prejudiciu (448.378 USD) prin diferenţele de valoare a terenurilor date la schimb.

Valoarea de circulaţie este valoarea de piaţă.

De exemplu, potrivit art. 10 lit. a) din Legea nr. 78/2000, este pedepsită cu închisoare, dacă este săvârşită în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite, stabilirea, cu intenţie, a unei valori diminuate, faţă de valoarea comercială, ori a bunurilor aparţinând autorităţilor publice sau instituţiilor publice, în cadrul unei acţiuni de vânzare a acestora, săvârşită de cei care au atribuţii de conducere, de administrare sau de gestionare.

Vânzarea de acţiuni emise de societăţile comerciale care fac obiectul prezentei legi se va realiza în baza unui raport de evaluare, la preţul de piaţă stabilit de cerere şi ofertă. Acest principiu, înscris în art. 13 din Legea nr. 268/2001 privind privatizarea societăţilor comerciale ce deţin în administrare terenuri proprietate publică şi privată a statului cu destinaţie agricolă şi înfiinţarea Agenţiei Domeniilor Statului[7], a fost dezvoltat prin Hotărârea nr. 626 din 6 iulie 2001 privind aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 268/2001 privind privatizarea societăţilor comerciale ce deţin în administrare terenuri proprietate publică şi privată a statului cu destinaţie agricolă şi înfiinţarea Agenţiei Domeniilor Statului[8].

În norme (art. 45) se arată că acţiunile societăţilor comerciale se vor vinde la preţul de piaţă rezultat din raportul dintre cerere şi ofertă, fără să existe un preţ minim de vânzare.

Aceasta înseamnă că determinarea caracterului ilicit al faptei se poate realiza numai în cazul în care au fost încălcate exigenţele organului colectiv, în genere, consiliului de administraţie. Astfel, în cazul în care, în urma negocierilor, preţul cel mai bun obţinut este sub preţul de ofertă al ADS, consiliul de administraţie poate decide asupra oportunităţii încheierii contractului de vânzare‑cumpărare de acţiuni la preţul oferit[9].

Valoarea de piaţă a unei imobilizări corporale reprezintă preţul care poate fi obţinut pe o piaţă activă, atunci când activele de pe piaţă sunt relativ omogene şi există cantităţi suficiente de asemenea active tranzacţionate, în aşa fel încât oricând pot fi găsiţi potenţiali cumpărători şi vânzători (anexa 1 la Norme privind reevaluarea imo­bilizărilor corporale, Hotărârea nr. 403 din 19 mai 2000 privind reevaluarea imobilizărilor corporale, publicată în M. Of. nr. 252 din 7 iunie 2000).

Valoarea de piaţă a proprietăţii imobiliare este mai degrabă o reprezentare a utilităţii sale recunoscute de piaţă decât a stării sale pur fizice. Utilitatea activelor pentru o anumită întreprindere sau persoană poate fi diferită de utilitatea recunoscută de piaţă sau de un anumit domeniu economic. De aceea, este necesar ca evaluarea de active în scopul elaborării situaţiilor financiare, care reflectă efectele modificării preţurilor, să facă distincţia între valorile recunoscute pe piaţă, care ar trebui reflectate în situaţiile financiare şi tipurile de valoare nebazate pe piaţă.

Conceptul de valoare de piaţă reflectă percepţiile şi acţiunile colective de pe piaţă şi este baza pentru evaluarea majorităţii resurselor în economiile de piaţă. Deşi definiţiile pot fi diferite ca precizie, conceptul de valoare de piaţă este, de obicei, înţeles şi aplicat.

Valoarea de piaţă se defineşte ca fiind suma estimată pentru care o proprietate ar putea fi schimbată, la data evaluării, între un cumpărător decis şi un vânzător hotărât, într‑o tranzacţie cu preţ determinat obiectiv, după o activitate de marketing adecvată, în care ambele părţi au acţionat în cunoştinţă de cauză, prudent şi fără constrângere.

O distincţie importantă care trebuie făcută în activitatea de evaluare este dife­renţa dintre valoare şi preţ. Diferenţa dintre preţ şi valoare este dată de motivaţiile vânzătorului şi cumpărătorului, de raportul de forţe de pe piaţă, precum şi de unele criterii subiective.

Valoarea este un concept economic referitor la preţul cel mai probabil convenit de cumpărătorii şi vânzătorii unui bun sau serviciu, disponibil pentru cumpărare. Valoarea nu reprezintă un fapt, ci o estimare a celui mai probabil preţ care va fi plătit pentru bunuri sau servicii, la o anumită dată, în conformitate cu o anumită definiţie a valorii. Conceptul economic de valoare reflectă optica investitorilor medii asupra beneficiilor generate de o anumită proprietate, la data evaluării[10].

Opinia evaluatorului este absolut subiectivă, fiind influenţată de cantitatea şi calitatea informaţiilor deţinute de acesta, ca şi de experienţa sa.

Valoarea dreptului de proprietate este extrinsecă bunurilor, apare în mintea investitorilor şi a altor participanţi la piaţă şi se formează ca o opinie raţională, argumen­tată şi susţinută în raportul evaluatorului profesionist.

Expresia valoare justă şi termenul valoare justă, aşa cum apare în mod uzual în standardele de contabilitate, sunt, în general, compatibile, chiar dacă nu întotdeauna sunt exact echivalente.

Legislaţia românească suferă din lipsa unei rigori în definirea exactă a termenilor care includ referinţa „valoare” în domeniul evaluărilor. O explicaţie a conceptului, aplicabilă prin extensie şi domeniului privatizării, considerăm că se poate întemeia pe dispoziţiile art. 26 din Legea nr. 33/1994 privind despăgubirea pentru cauză de utilitate publică.

Astfel, în situaţia stabilirii contraprestaţiei datorate persoanelor expropriate, la calcularea cuantumului despăgubirilor, experţii, precum şi instanţa ţin seama de preţul cu care se vând, în mod obişnuit, imobilele de acelaşi fel în unitatea administrativ‑teritorială, la data întocmirii raportului de expertiză, la care se adaugă daunele aduse proprietarului.

Textul de lege [art. 26 alin. (1)] menţionează expres că despăgubirea se com­pune din valoarea reală a imobilului şi din prejudiciul cauzat proprietarului sau altor persoane îndreptăţite.

În stabilirea valorii reale, art. 26 face referire la preţul cu care se vând în mod curent imobile de acelaşi fel în zona de situare a acestuia.

Evaluările efectuate în conformitate cu Standardele Internaţionale de Evaluare folosesc cu precădere abordarea prin comparaţie, însă metodele recomandate de Standarde pot conduce la concluzii pertinente şi în situaţia unor bunuri pentru care nu există o piaţă activă capabilă să determine o previziune de preţ. Prin abordările prin costuri sau capitalizări de venituri, evaluările efectuate de experţii care folosesc stan­dardele recomandate de ANEVAR conferă valorii recomandate o credibilitate sporită, fiecare dintre beneficiarii acestora fiind în măsură să aprecieze temeinicia raţiona­mentului de determinare a sumei estimate ca fiind cel mai probabil preţ.

Tipurile de valoare recunoscute la nivel internaţional au fost definite în cadrul Standardelor de Evaluare (IVS)[11]. Rolul declarat al Standardelor de Evaluare este, în principal, să instituie proceduri care să permită certificarea valorii în condiţii comparabile cu legislaţia internă şi internaţională, cu practica evaluării şi cu standardele contabile.

În conformitate cu standardul internaţional IVS 1, intrat în vigoare la data de 1 iulie 2000, definiţia valorii de piaţă este:

„Valoarea de piaţă este suma estimată pentru care o proprietate va fi schimbată, la data evaluării, între un vânzător decis şi un cumpărător hotărât, într‑o tranzacţie cu un preţ determinat obiectiv, după o activitate de marketing corespunzătoare, în care părţile implicate au acţionat în cunoştinţă de cauză, prudent şi fără constrângeri”.

Ca regulă generală, valoarea de piaţă are niveluri diferite în funcţie de circumstanţele în care se face tranzacţia cu activul/proprietatea supus/supusă evaluării.

În IVS 2 – Baze de evaluare diferite de valoarea de piaţă – sunt prezentate, definite şi completate un număr de 10 tipuri de valoare diferite faţă de valoarea de piaţă (numite şi baze de evaluare):

‑ valoare de utilizare;

‑ valoare de investiţie sau subiectivă;

‑ valoarea de exploatare continuă;

‑ valoare de asigurare;

‑ valoare de impozitare sau de impunere;

‑ valoare de recuperare;

‑ valoare de lichidare sau vânzare forţată;

‑ valoare specială;

‑ valoare de garantare a creditului ipotecar;

‑ costul de înlocuire net.

Tipul de valoare estimat de un evaluator care realizează un raport de evaluare la cererea clientului său este legat strict de scopul evaluării.

În România, Standardele Internaţionale de Evaluare au fost puse la dispoziţia utilizatorilor de Asociaţia Naţională a Evaluatorilor din România (ANEVAR[12]), asociaţie profesională nonprofit care are, între obiectivele principale, difuzarea pe plan naţional a principiilor, metodelor şi tehnicilor de evaluare, cuprinse în standardele de evaluare.

În cadrul activităţii de privatizare, stabilirea preţului de ofertă se bazează pe raportul de evaluare:

Vânzarea se face pe baza raportului dintre cerere şi ofertă, la preţul de piaţă, indiferent de metoda de privatizare utilizată, în baza unui raport de evaluare, fără a exista un preţ minim de vânzare. În situaţia în care o societate comercială la care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale este acţionar este cotată la bursa de valori sau pe o altă piaţă organizată, Fondul Proprietăţii de Stat nu va întocmi, de regulă, raport de evaluare. În acest caz, preţul de ofertă va fi cel înregistrat în ultima zi de tranzacţie la bursele de valori sau pe alte pieţe organizate, naţionale sau inter­naţionale, anterior zilei în care se face vânzarea.

Corectitudinea unui raport de evaluare se probează în piaţă, atunci când valoarea estimată este acceptată de părţi. În determinarea unei valori cât mai apropiată de realitate, evaluatorul profesionist are în vedere atât proprietăţile bunurilor tangibile şi activelor tangibile, capacitatea acestora de a genera profit, cât şi cunoaşterea ten­dinţelor pieţei, utilitatea bunurilor care determină intensitatea dorinţei de a vinde sau cumpăra.

Evaluările efectuate pe baza pieţei sunt realizate prin aplicarea abordărilor prin comparaţia vânzărilor, capitalizarea venitului şi prin cost. Informaţiile şi criteriile folosite, în fiecare dintre aceste abordări, trebuie să fie obţinute de pe piaţă.

Reţinem în mod esenţial faptul că acţiunile pot şi se vor vinde la preţul de piaţă rezultat din raportul dintre cerere şi ofertă, chiar dacă acest preţ este inferior celui rezultat din raportul de evaluare fără ca prin aceasta să se realizeze o diminuare a valorii.

În rapoartele de evaluare utilizate drept bază pentru stabilirea preţului de ofertă este definită şi estimată valoarea de piaţă.

Responsabilitatea pentru modul de determinare a valorii de ofertă (preţul de pornire a licitaţiei sau preţul de pornire a negocierii) revine instituţiei publice implicate care are în atribuţii verificarea raportului de evaluare şi aprobarea acestuia.

Condiţiile care permit vânzarea bunurilor aflate în patrimoniul societăţilor la care statul este acţionar chiar sub valoarea contabilă a acestora au în vedere principiile în baza cărora a fost creat cadrul juridic al procesului de privatizare:

a) asigurarea transparenţei tranzacţiilor;

b) stabilirea preţului de vânzare, în baza raportului dintre cerere şi ofertă;

c) asigurarea egalităţii de tratament între cumpărători.

Încălcarea unuia dintre aceste principii conduce la obţinerea în piaţă a unui preţ diferit semnificativ de valoarea justă sau valoarea de piaţă estimată de evaluator.

De asemenea, în verificarea unui raport de evaluare, persoana chemată să analizeze concluziile evaluatorului independent se va asigura că estimarea valorii de piaţă s‑a făcut prin utilizarea metodelor şi tehnicilor adecvate.

Astfel, dacă, de pildă, la valoarea rezultată în urma aplicării abordărilor prin capitalizarea venitului şi prin cost evaluatorul aplică o corecţie nefundamentată credibil de 60‑70% în minus, considerând că acţiunile întreprinderii nu au cerere pe piaţă, deşi în cuprinsul raportului evaluatorul a definit valoarea de piaţă, constatăm diminuarea forţată a valorii titlurilor prin nerespectarea Standardelor Internaţionale de Evaluare şi a Principiilor de Evaluare General Acceptate (GAVP).

Preţul este o sumă concretă rezultată în urma unei tranzacţii, apare între vânzător şi cumpărător (preţul este solicitat de vânzător şi acceptat de cumpărător) şi este diferit de valoare, care este o mărime estimată cu o doză de subiectivism.

De asemenea, avem în vedere faptul că preţul este termenul utilizat pentru o sumă cerută, oferită sau plătită pentru un bun sau serviciu. Preţul de vânzare este un fapt istoric, indiferent dacă a fost făcut public sau dacă a fost confidenţial.

Datorită capacităţii financiare, motivaţiilor sau intereselor speciale ale unui vânzător sau cumpărător, preţul plătit pentru bunuri sau servicii poate avea sau nu legătură cu valoarea care ar putea fi atribuită de către alţii acelor bunuri sau servicii. Totuşi, preţul constituie, în general, o indicaţie asupra valorii relative date bunurilor sau serviciilor de către un anumit cumpărător şi/sau vânzător, în anumite situaţii particulare.

Concluzionând, reţinem că preţul se raportează la schimbul curent al bunului sau serviciului, iar valoarea reprezintă cel mai probabil preţ convenit între cumpărătorii şi vânzătorii unui bun sau serviciu, care este disponibil pentru cumpărare.

Este important de subliniat că estimarea profesionistă a valorii de piaţă este o evaluare obiectivă a drepturilor de proprietate asupra unor anumite bunuri, la o anumită dată. În această definiţie apare implicit conceptul de „piaţă” în ansamblu, care reflectă mai degrabă activitatea şi motivaţia mai multor participanţi decât imaginea sau interesul preconceput al unui anumit participant.

O proprietate individuală poate avea o valoare adiţională sau specială, peste valoarea sa privită ca entitate separată, ca rezultat al asocierii sale fizice sau funcţio­nale cu o proprietate deţinută de alţii sau al atractivităţii pentru un cumpărător care are interese speciale. Mărimea unei astfel de valori adiţionale sau speciale este, în general, raportată în mod distinct de valoarea de piaţă.

Utilitatea este măsurată dintr‑o perspectivă pe termen lung, de obicei pe durata normală de utilizare a unei proprietăţi sau unui grup de proprietăţi. Totuşi, sunt momente când o anumită proprietate poate deveni temporar excedentară, scoasă în afara exploatării, adaptată pentru o utilizare sau o funcţionare alternativă, sau uneori pur şi simplu pusă în conservare pentru a anumită perioadă de timp. În alte cazuri, circumstanţele externe ale pieţei, economice sau politice, pot dicta limitarea producţiei pentru o perioadă nedefinită de timp. Evaluările, în astfel de situaţii, necesită compe­tenţă şi o experienţă deosebită şi raportările se vor efectua în concordanţă cu Standardele Internaţionale de Evaluare. Este deosebit de important ca evaluatorul să prezinte explicit definiţia valorii, informaţiile pe care se bazează evaluarea, ipotezele şi condiţiile limitative (dacă există) referitoare la evaluare.

În mod similar, este posibil ca proprietăţile să nu aibă un grad de utilitate perceptibil la data evaluării, datorită factorilor externi sau economici, cum ar fi proprietăţi situate în regiuni îndepărtate, în ţări cu o economie în tranziţie, în ţări care nu au o economie de piaţă sau în ţări în care au loc schimbări în sistemul economic.

Conform art. 2 din H.G. nr. 746/1991[13], valoarea de patrimoniu a terenurilor societăţilor comerciale agricole cu capital de stat nu se poate folosi în tranzacţiile privind vânzarea şi cumpărarea terenurilor. Valorile astfel calculate nu erau valori de circulaţie, ci valori tehnice ale terenurilor respective.

Dispoziţiile H.G. nr. 834/1991[14] au fost folosite pentru stabilirea valorii unor terenuri cuprinse în H.G. nr. 1333/2001, cum este cea referitoare la trecerea unui teren de 15.000 mp din domeniul public al statului şi din administrarea Universităţii Transilvania Braşov în domeniul privat al statului şi în patrimoniul Companiei Naţionale ROMARM[15].

În general, evaluările de piaţă se bazează pe informaţiile referitoare la proprietăţi comparabile. Procesul de evaluare cere ca evaluatorul să efectueze o cercetare adecvată şi relevantă, să efectueze analize competente şi să tragă concluzii informate şi bine susţinute. În acest proces, evaluatorii nu pot accepta orice informaţii, ci trebuie să ia în considerare toate evidenţele pertinente asupra pieţei, tendinţele, tranzacţiile comparabile şi alte informaţii.

Valoarea specială ar fi fost determinată, de exemplu, de poziţionarea loturilor lângă alte două cazărmi, schimbul reprezentând baza de pornire pentru a se ajunge la circa 100 ha necesare obiectivului de la Ş. şi, respectiv, dispoziţia terenurilor, pe culoarul de zbor al avioanelor de pe aeroportul Băneasa, existenţa unor şosele practi­cabile, sursele de energie electrică şi gaze, existenţa unor construcţii, inclusiv cele subterane, dar şi aspectul vegetaţiei, care oferea posibilităţi naturale de mascare etc.

Activităţile civile nu reprezintă o activitate de interes public decât în măsura în care activitatea societăţilor este declarată potrivit legii ca interesând un interes public, întrucât, prin definiţie, societăţile nu sunt persoane juridice de interes public. Aceasta nu înseamnă absolut deloc că o persoană juridică de drept privat nu poate desfăşura activităţi de interes public.

Credem că prin interes public, în sensul art. 145 C. pen. anterior se înţelege un drept recunoscut de lege reflectând o necesitate socială ce impune instituirea de activităţi de servicii de utilitate colectivă de către autorităţile publice prin mijloace de drept administrativ, în organizarea unor servicii la nivel statal, răspunzând unor nevoi comunitare sau uzului public, în serviciul statului şi al societăţii civile.

Considerăm referirea la instituţii ca fiind inutilă, aceste entităţi operând în regim de autorităţi publice, de autorităţi autonome ale administraţiei locale sau în regim de regii autonome ori de societăţi comerciale. De altfel, nu pot exista alte persoane juridice decât de interes public, care administrează sau exploatează bunurile proprietate publică.

În dreptul interbelic, legea incrimina şi pedepsea sub denumirea generală de abuz de putere orice activitate ilegală a funcţionarului public, care ar consta fie din uzurparea unei atribuţii, fie dintr‑un abuz al puterii sale legale, fie dintr‑un exces de competenţă ori abătându‑se în orice mod de la îndatoririle inerente funcţiei sale printr‑o activitate pe care legea nu o considera infracţiune şi care ar fi fost săvârşită în scopul de a procura cuiva pe nedrept un folos sau a‑i cauza o pagubă. Aceeaşi pedeapsă se aplică şi când asemenea activităţi ar fi fost îndeplinite în scopul de a constrânge pe nedrept o persoană să facă sau să nu facă sau să sufere ceva. În toate aceste cazuri, subiectul activ al infracţiunii nu putea fi decât funcţionarul public, de orice categorie, administrativ sau judecătoresc.

Prin Decizia nr. 832 din 2 octombrie 2007, Curtea a respins ca neîntemeiată excepţia de neconstituţionalitate, reţinând că infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzută de art. 248 C. pen. anterior, este o infracţiune de serviciu, şi nu o infracţiune contra patrimoniului. Valoarea socială ocrotită prin norma incrimi­natoare este, în principal, bunul mers al activităţii unităţilor indicate în art. 145 C. pen. anterior.

Totodată, Curtea a mai statuat că această infracţiune reprezintă cea mai gravă formă a abuzului în serviciu, deoarece este fapta unui funcţionar public şi lezează activitatea unei persoane juridice de interes public, producând fie o tulburare deosebit de gravă a activităţii acesteia, fie o pagubă adusă patrimoniului ei. Tulburarea însem­nată a bunului mers al unui organ sau al unei autorităţi publice, instituţii publice ori al altei persoane juridice de interes public sau producerea unei pagube patrimoniului acesteia are, de regulă, consecinţe sociale negative mai mari, fapt care justifică un regim sancţionator mai sever. Sancţionarea mai severă a abuzului în serviciu contra intereselor publice reprezintă o opţiune de politică penală, de competenţa exclusivă a legiuitorului[16].

În cadrul larg al gestiunii de afaceri se creează obligaţii pentru ambele părţi implicate în operaţie. Garantul trebuie să depună grija deosebită „ca un bun tată de familie” şi să dea socoteală de gestiunea sa. În dreptul civil, această problemă este analizată ca o faptă juridică voluntară. Delimitarea de delictul civil se face, în principiu, în funcţie de elementul subiectiv al acţiunii. Raporturile dintre proprietar (patron, acţionari) – indiferent de natura proprietăţii (publică sau privată, concesionată sau închiriată) – şi salariat (şi, de fapt, în relaţii de mandat sau cel puţin de gestiune de afaceri) sunt raporturi de drept civil (respectiv de dreptul muncii).

Problema răspunderii este una de responsabilitate civilă contractuală sau delictuală, nu de drept penal (în măsura în care prin legi speciale ale acestor domenii de activitate nu există incriminări specifice sau în măsura în care nu priveşte o infracţiune privind proprietatea publică, subminarea economiei naţionale etc.). Dar, în principiu, nu se poate admite ideea că funcţionarii (alţii decât funcţionarii publici) ar fi excluşi ca subiecţi ai infracţiunilor de serviciu, infracţiuni (subsidiare) care privesc activităţi de interes public.

În consecinţă, interesul public priveşte orice persoană juridică, altele decât socie­tăţile în relaţii civile sau comerciale.

Din perspectivă istorică, observăm că titlul Secţiunii a V‑a, „Abuzul de putere”, a Codului penal antebelic a fost înlocuit cu „Abuzul în serviciu”, pentru a se pune de acord titlul Secţiunii cu denumirea infracţiunii.

În 1950, textul privind pe funcţionarul public a fost modificat prin eliminarea termenului „public”. În acest fel, ceea ce caracteriza în principal subgrupa infracţiunilor de serviciu, inclusiv în Codul din 1968, era bunul mers al activităţilor organizaţiilor de stat şi ale celor obşteşti (şi, implicit, apărarea intereselor legale ale particularilor, ca valoare socială apărată).

Ne amintim că din punct de vedere penal prin termenul „obştesc” se înţelegea tot ce interesa organizaţiile de stat, organizaţiile obşteşti sau orice organizaţii care desfăşurau o activitate utilă din punct de vedere social şi care funcţionau potrivit legii.

Doctrina şi jurisprudenţa au extins – pe aceeaşi linie de gândire – înţelesul noţiunii nu numai la avutul patrimonial al organizaţiilor socialiste, ci la tot ceea ce interesa obştea (organizaţii sindicale, politice, de tineret, sportive, ştiinţifice, de masă, bisericile, comitetele de părinţi, asociaţiile locatarilor etc.).

Astăzi, prin termenul „public” se înţelege tot ceea ce priveşte autorităţile publice, instituţiile publice, instituţiile sau alte persoane juridice de interes public, administrarea, folosirea sau exploatarea bunurilor proprietate publică, serviciile de interes public, precum şi bunurile de orice fel care, potrivit legii, sunt desemnate, nominalizate, arătate ca fiind de interes public.

Aceasta înseamnă că activităţile civile nu reprezintă o activitate de interes public decât în măsura în care activitatea societăţilor este declarată potrivit legii ca având un interes public, întrucât, prin definiţie, societăţile nu sunt persoane juridice de interes public.

Aceasta nu înseamnă absolut deloc că o persoană juridică de drept privat nu poate desfăşura activităţi de interes public.

Un prim argument este acela că, deşi Titlul IV limitează ocrotirea juridică la activităţi de interes public, textele incriminărilor menţin extinderea justificată, credem noi, la orice funcţionar, chiar al unei persoane juridice de drept privat.

Prin funcţionar, în sensul Codului nostru penal, se înţelege persoana funcţio­narului public, dar şi orice salariat care exercită o însărcinare în serviciul oricărei persoane juridice (de drept public sau de drept privat)[17].

Astfel, noţiunea de funcţionar în sens penal o conţine pe aceea de funcţionar public. După cum arătam, funcţionarul public nu este limitat numai la un salariat. Sensul noţiunii de funcţionar public este definit prin extensie şi către orice persoană care exercită, permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent de forma de învestire, o însărcinare de orice natură, evident, în serviciul unei unităţi dintre cele la care se referă art. 145 C. pen. anterior.

În cadrul larg al gestiunii de afaceri se creează obligaţii pentru ambele părţi implicate în operaţie. Garantul trebuie să depună grija deosebită „ca un bun tată de familie” şi să dea socoteală de gestiunea sa. În dreptul civil această problemă este analizată ca o faptă juridică voluntară. Delimitarea de delictul civil se face, în principiu, în funcţie de elementul subiectiv al acţiunii.

În schimb, funcţionarul, altul decât funcţionarul public, trebuie să fie întotdeauna un salariat, adică o persoană aflată într‑un raport juridic de muncă, pe baza unui contract de muncă. Este posibil ca nu aceasta să fi fost intenţia legiuitorului (de a schimba sensul larg al termenului).

Persoana despre care este vorba în alin. (1), la care face trimitere alin. (2) al
art. 147 C. pen. anterior, este persoana cu toate caracteristicile, atributele şi delimitările indicate în text.

Credem că prin interes public[18], în sensul art. 145 C. pen. anterior, se înţelege un drept recunoscut de lege reflectând o necesitate socială ce impune instituirea de activităţi de servicii de utilitate colectivă de către autorităţile publice prin mijloace de drept administrativ, în organizarea unor servicii la nivel statal, răspunzând unor nevoi comunitare sau uzului public, în serviciul statului şi al societăţii civile.

Considerăm referirea la instituţii ca fiind inutilă, aceste entităţi operând în regim de autorităţi publice, de autorităţi autonome ale administraţiei locale sau în regim de regii autonome sau de societăţi comerciale.

Dar este posibil ca un funcţionar al unei persoane juridice de drept privat să fie subiectul unei traficări a funcţiei: este cazul actelor ce dobândesc regim de acte publice.

Astfel, actele comerciale întocmite în vederea impozitării, vămuirii,  înaintate (sau care trebuie prezentate) unei autorităţi publice pot fi obiect al traficului funcţiei (de exemplu, prin falsificări).

De asemenea, actele de dreptul muncii încheiate de funcţionarul privat pot privi administraţii publice, cum ar fi cele în domeniul protecţiei sociale, al asigurărilor sociale etc. (de exemplu, se trafichează întocmirea unui act fals de pensii, de alocaţii, de şomaj etc.).

Acesta este sensul larg al interesului public de care trebuie să se aibă în vedere la corecta încadrare juridică a unor manopere frauduloase.

Proprietatea statului, fie că este publică, fie că este privată, este în întregime de interes public pentru motivul de nimeni contestat că statul însuşi cu toate atributele sale – teritoriu, populaţie, bunuri – este o entitate de drept public şi reprezintă, din ordinul legii, interes public. Dar atunci când intră în relaţii comerciale (în circuitul civil), adică de drept privat, statul apare pe picior de egalitate cu orice altă persoană.

Prin recunoaşterea caracterului de bunuri de interes public al obiectelor aflate în proprietatea privată a statului nu se produce o discriminare între formele de proprietate, prin ocrotirea preferenţială a proprietăţii private a statului, ci o ocrotire specială – în condiţiile stabilite de lege – a interesului public.

A admite teza contrară nu înseamnă a lăsa nepedepsite cazurile asemănătoare celor de faţă, nu înseamnă a lăsa fără protecţie juridică eficientă indiscutabilul interes public. Ceea ce se cere magistratului este de a proba vinovăţia făptuitorului. În cazul abuzului în serviciu, se cere a fi îndeplinită trăsătura esenţială a infracţiunii, şi anume existenţa unei pagube (sau a unei perturbări însemnate).

Terenurile pot face obiectul dreptului de proprietate privată sau al altor drepturi reale, având ca titulari persoane fizice sau juridice, ori pot aparţine domeniului public sau domeniului privat.

Domeniul public poate fi de interes naţional, caz în care proprietatea asupra sa, în regim de drept public, aparţine statului, sau de interes local, caz în care proprietatea, de asemenea, în regim de drept public, aparţine comunelor, oraşelor, municipiilor sau judeţelor.

Administrarea domeniului de interes public naţional se face de către organele prevăzute de lege, iar administrarea domeniului public de interes local se face de către primării sau, după caz, de către prefecturi.

Terenurile din domeniul public sunt cele afectate unei utilităţi publice, statuează art. 4 al Legii nr. 18/1991 privind fondul funciar, republicată[19].

Aparţin domeniului public terenurile pe care sunt amplasate construcţii de interes public, pieţe, căi de comunicaţii, reţele stradale şi parcuri publice, porturi şi aeroporturi, terenurile cu destinaţie forestieră, albiile râurilor şi fluviilor, cuvetele lacurilor de interes public, fundul apelor maritime interioare şi al mării teritoriale, ţărmurile Mării Negre, inclusiv plajele, terenurile pentru rezervaţii naturale şi parcuri naţionale, monumentele, ansamblurile şi siturile arheologice şi istorice, monumentele naturii, terenurile pentru nevoile apărării sau pentru alte folosinţe care, potrivit legii, sunt de domeniul public ori care, prin natura lor, sunt de uz sau interes public.

Terenurile care fac parte din domeniul public sunt inalienabile, insesizabile şi imprescriptibile. Ele nu pot fi introduse în circuitul civil decât dacă, potrivit legii, sunt dezafectate din domeniul public.

Terenurile pe care sunt amplasate reţele stradale şi parcuri publice, terenurile pentru rezervaţii naturale şi parcuri naţionale, monumentele, ansamblurile şi siturile arheologice şi istorice, monumentele naturii nu pot fi dezafectate din domeniul public decât în cazuri de excepţie pentru lucrări de interes naţional (art. 5).

Domeniul privat al statului şi, respectiv, al comunelor, oraşelor, municipiilor şi judeţelor este alcătuit din terenurile dobândite de acestea prin modurile prevăzute de lege, precum şi din terenurile dezafectate, potrivit legii, din domeniul public. El este supus dispoziţiilor de drept comun, dacă prin lege nu se prevede altfel (art. 6).

Fondul funciar şi, în mod corespunzător, dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale trebuie înregistrate în documentele de evidenţă funciară şi de publicitate imobiliară prevăzute de lege.

Dacă există o ilegalitate, ea aparţine tuturor persoanelor implicate în luarea unei decizii administrative privind proprietatea – în cazul în care considerăm hotărârea ca fiind ilegală. Nu există nicio explicaţie pentru trimiterea în judecată numai a unor anumite persoane. Teoretic, toţi care au propus, avizat sau hotărât sunt infractori, relativ la infracţiunea de abuz.

Stabilirea de către legiuitor, în temeiul prerogativelor conferite acestuia de dispoziţiile art. 126 alin. (2) din Constituţie, a unor reguli procedurale privind com­petenţa curţilor de apel şi a sentinţelor ce pot fi atacate cu apel nu este de natură să aducă atingere principiului constituţional ce consacră unicitatea, egalitatea şi imparţiali­tatea justiţiei, atât timp cât aceste reguli se aplică în mod egal tuturor persoanelor aflate în situaţii identice sau similar[20].

Soluţia a fost întrezărită în doctrină şi amintită în presă.

În privinţa problemelor din sistemul judiciar român, cea mai importată este cea legată de independenţa şi imparţialitatea Justiţiei. Pentru că nu trebuie omis faptul că judecătorii judecă în baza rechizitoriilor emise de procurori, ceea ce înseamnă că este important a fi garantată independenţa şi imparţialitatea magistraţilor[21].

Deocamdată, din păcate, ne aflam de multe ori în situaţia de a poziţiona anumiţi magistraţi anchetatori în sfera politicului, altfel o serie de dosare prin care au sesizat instanţele nu ar mai primi achitare pe linie. Asta dovedeşte ori neprofesionalism ori ele sunt construite pe baza unor interese politice sau de altă natură, care nu au legătura cu interesul justiţiei şi care nu servesc justiţia. În ultimul timp, dosarele se bazează doar pe simple prezumţii sau suspiciuni, iar procurorii se folosesc excesiv de informaţii culese de servicii specializate, pe care le ridică la rangul de probe, ceea ce este inacceptabil.

Aplicarea  noului Cod de procedură penală,  cu amendările aduse de Curtea Constituțională, parţial, ar rezolva problema prin relocarea rolului recursului din sistemul căilor de atac. Acesta poate fi un lucru foarte bun numai dacă instrumentul acesta se va corobora cu maniera profesională şi responsabilă a instanţelor judecătoreşti care vor trebui să se concentreze deopotrivă pe calitatea actului de justiţie, dar şi pe celeritate, ambele fiind condiţii indispensabile obţinerii unui proces echitabil, însă cu precizarea că celeritatea nu trebuie niciodată să primeze în defavoarea calităţii actului de justiţie.

„Un stat condus de procurori. Ministrul Justiţiei, premierul, preşedinta C. S. M.  sunt toţi foşti procurori”. Totul e să nu existe rea‑credinţă sau interese interpuse, care să imixţioneze cele trei puteri în stat. „Nu este normal ca o condamnare să se sprijine pe aceleaşi probe care au stat la baza unei soluţii de achitare. Într‑o asemenea situaţie, dacă o instanţă de recurs ar aprecia în urma analizei probelor administrate de instan­ţele anterioare că ele nu pot justifica o achitare, soluţia nu ar putea fi decât una de casare cu trimitere spre rejudecare la instanţele de fond, pentru a da posibilitatea unei reaprecieri şi eventual a completării probelor atât în favoarea, cât şi în defavoarea inculpatului, în vederea stabilirii adevărului şi a pronunţării unei soluţii legale şi temeinice”[22].

Problema este mai veche, s-a mai discutat, dar rămâne de stringentă actualitate. Este interzisă oare politica funcționarilor de stat și magistraților? Nu numai “că nu este interzisă, dar cei mai mulți fac politică”. Nici un guvern n-a vrut vreodată, nici n-a putut să aibă bizarul ideal de a înlătura membrii partidelor politice din ministere și de a recruta funcționarii numai dintre cetățenii cu “activitate apolitică”.Asta ar însemna a cere funcționarului să fie indiferent față de binele public[23]

Magistraţii se supun numai legii, dispunând soluţii în funcţie de probele admi­nistrate, interpretate potrivit propriei convingeri, şi niciun magistrat nu poate fi tras la răspundere penală pentru raţionamentele logico‑juridice pe care s‑a bazat în adoptarea unei soluţii[24].

Nu trebuie neglijat niciun aspect esenţial, respectiv dovada existenţei reale, actuale a prejudiciului[25]. Dacă ministerul are de plătit pentru restituirea proprietăţii terenurilor în cauză, către proprietarii rechiziţionaţi, abia atunci vorbim de existenţa unui prejudiciu.

Complicitatea, în sensul dispoziţiilor art. 26 C.pen. , implică existenţa unor acte de executare a unei infracţiuni săvârşită de către o altă persoană, la care se aduce o contribuţie prin acte exterioare acţiunii incriminate[26].

Va fi greu pentru instanţa finală să răspundă la toate îndoielile formulate.

Fapta funcţionarului, care în exerciţiul atribuţiilor sale de serviciu, cu ştiinţă, nu îndeplineşte un act sau îl îndeplineşte în mod defectuos şi, prin aceasta, cauzează o vătămare INTERESELOR PRIVATE ale unei persoane (fizice sau juridice de drept privat – inclusiv statului, atunci când acesta intră în relaţii de drept privat, cum ar fi relaţii comerciale) nu reprezintă o infracţiune de abuz în serviciu. Dacă există o ilegalitate, ea aparţine tuturor persoanelor implicate în luarea unei decizii administrative privind proprietatea – dacă considerăm hotărârea ca fiind ilegală. Nu există nici o explicaţie pentru trimiterea în judecată numai a unor anumite persoane. Teoretic, toţi care au propus, avizat sau hotărât sunt infractori, relativ la infracţiunea de abuz.

Complicitatea implică existenţa unor acte de executare a unei infracţiuni săvârşită de către o altă persoană, la care se aduce o contribuţie prin acte exterioare acţiunii incriminate[27].

Va fi greu pentru instanţa finală să răspundă la toate aceste îndoieli formulate[28].

INFRACŢIUNI ASIMILATE INFRACŢIUNILOR DE CORUPŢIE ÎN LEGEA NR. 78/2000

Caracteristica esenţială a infracţiunilor de corupţie constă în existenţa unui funcţionar venal. Subiecţii activi al infracţiunii respective sunt persoanele care au atribuţii de conducere, de administrare sau de gestiune.

În ceea ce priveşte infracţiunea săvârşită în legătură cu bunurile aparţinând agenţilor economici la care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale este acţionar, aceste persoane pot fi, potrivit art. 1 din Legea nr. 78/2000, persoanele care îndeplinesc, permanent sau temporar, o funcţie sau o însărcinare, în măsura în care participă la luarea deciziilor ori administrează sau gestionează bunurile serviciilor publice, regiilor autonome, societăţilor comerciale, companiilor naţionale, societăţilor naţionale, unităţilor cooperatiste sau al altor agenţi economici. Condiţia esenţială care priveşte calitatea procesuală penală a subiectului activ este ca statul sau o autoritate a administraţiei publice locale să fie acţionar la agenţii economici respectivi. Potrivit Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu dispoziţiile textelor de lege invocate mai sus, pot fi subiecţi activi ai infracţiunii în discuţie, membrii consiliilor de administraţie (numai când sunt mai mulţi administratori[1], dar şi administratorul unic, având în vedere faptul că, în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 31/1990, administratorul unic are toate drepturile şi este ţinut de toate obligaţiile unui consiliu de administraţie), persoanele care deţin funcţii de con­ducere (directorii generali, directorii, ca membri ai comitetului de direcţie, alţii decât membrii consiliului de administraţie, directorii executivi, contabilul şef, şefii de compartimente), în cadrul regiilor autonome de interes naţional, al companiilor şi socie­tăţilor naţionale, al băncilor şi societăţilor comerciale la care statul este acţionar majoritar, lichidatorii judiciari şi persoanele care, potrivit Legii nr. 22/1969 privind angajarea gestionarilor, constituirea de garanţii şi răspunderea în legătură cu gestio­narea bunurilor organizaţiilor socialiste, cu modificările şi completările ulterioare, gestionează bunurile agentului economic.

Termenul de „instituţie publică” trebuie privit lato sensu, ceea ce determină ca, în aplicarea Legii nr. 78/2000, să se ţină seama de diferitele tipuri de instituţii publice ale sistemului de drept românesc. Categoriile de funcţii de conducere din cadrul autorităţilor publice şi ale instituţiilor publice sunt cele stabilite potrivit actului normativ care regle­mentează înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea acestora, iar, dacă este vorba de funcţionari publici, atunci aceste categorii de funcţii se regăsesc în Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici, cu modificările şi completările ulterioare.

Privite din punctul de vedere al unităţii infracţionale, faptele prevăzute art. 10
lit. a) comportă anumite discuţii.

Astfel, este considerată infracţiune fapta persoanei cu atribuţii de conducere, de administrare, de gestionare, de executare silită, de reorganizare ori lichidare judiciară care stabileşte, cu intenţie, o valoare diminuată, faţă de valoarea comercială reală, a bunurilor aparţinând operatorilor economici la care statul sau o autoritate a admi­nistraţiei publice locale este acţionar, comisă în cadrul acţiunii de privatizare ori de executare silită, de reorganizare sau lichidare judiciară ori cu ocazia unei operaţiuni comerciale, ori a bunurilor aparţinând autorităţii publice sau instituţiilor publice, în cadrul unei acţiuni de vânzare a acestora sau de executare silită, în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite.

Din modul de redactare al textului de lege, rezultă că latura obiectivă a infracţiunii o reprezintă acţiunea de a stabili o valoare diminuată, comisă în cadrul acţiunii de privatizare.

Pentru ca infracţiunea să capete existenţă juridică, legiuitorul a înţeles ca actul de conduită ilegală să fie opera voinţei directe a făptuitorului, prin care acesta prevede rezultatul acţiunii şi urmăreşte producerea acestuia. Mai mult, legiuitorul condiţionează existenţa infracţiunii de existenţa unui scop, incluzându‑l expres în conţinutul infracţiunii, acesta fiind de a obţine, pentru sine sau pentru altul, bani, bunuri sau alte foloase necuvenite; acestea trebuie să fie legal nedatorate, să aibă caracter de retribuţie.

Se poate vorbi de o infracţiune complexă, în acest caz? Considerăm că nu.

Aşa cum a stabilit legiuitorul român, infracţiunea prevăzută de art. 10 lit. a) este socotită o infracţiune asimilată infracţiunilor de corupţie.

Legea nr. 27/2002 pentru ratificarea Convenţiei penale privind corupţia, adoptată la Strasbourg la 27 ianuarie 1999, nu deosebeşte între infracţiuni de corupţie şi infracţiuni asimilate corupţiei. Ceea ce are relevanţă în stabilirea naturii juridice a infrac­ţiunilor de corupţie este acţiunea, ca parte componentă a laturii obiective a infracţiunii, de a da sau de a primi foloase necuvenite, împreună cu formele acestora (acceptare, promisiune, oferire etc.). Toate infracţiunile de corupţie prevăzute de Convenţia penală privind corupţia au ca latură subiectivă intenţia directă, ceea ce diferă, fiind scopul acţiunii făptuitorului.

Legiuitorul român a înţeles să reglementeze în mod diferit corupţia, prin stabilirea unor tipuri diferite de infracţiuni, care sunt de corupţie, asimilate corupţiei sau în legătură directă cu corupţia. Secţiunea a III‑a Capitolului III din Legea nr. 78/2000 reglementează infracţiunile asimilate infracţiunilor de corupţie, iar aici întâlnim fapte, cu excepţia infracţiunii prevăzute la art. 131, ale căror scop inclus în latura subiectivă este, în concepţia Convenţiei penale privind corupţia, latura materială a infracţiunilor de corupţie: obţinerea de foloase necuvenite. De ce o asemenea răsturnare de conţinut juridic? Dar să nu deviem de la subiectul iniţial.

Aşa cum se prezintă prima infracţiune prevăzută de art. 10 lit. a), acţiunea (inacţiunea) făptuitorului trebuie să constituie sine qua non un contraechivalent al conduitei sale lipsite de probitate. Reciproca acesteia trebuie să aibă caracterul unei plăţi sau a unei răsplătiri în vederea efectuării unui anume act perfect determinat, şi nu în general. Chiar dacă legea permite un avantaj patrimonial indirect, acesta trebuie să profite tot făptuitorului, deşi în chip mediat. Fără existenţa unei asemenea proporţii, fapta nu este caracterizată penal (daruri simbolice, expresia unor sentimente de recunoştinţă ori respect personal – cf. art. 4 alin. (1) din lege), după cum lipsa raportului de legătură, de retribuire, poate caracteriza o altă infracţiune, cum ar fi, de exemplu, un abuz în serviciu. Prin urmare, avem o unitate infracţională simplă, în cadrul căreia intenţia este calificată prin scop. Pentru a exista ca infracţiune prevăzută de art. 10 lit. a), este absolut necesar ca acţiunea de stabilire a unei valori diminuate să aibă drept scop obţinerea de foloase necuvenite.

În anul 2000, inculpata D.F., director al unităţii SAPARD din cadrul Direcţiei Generale (…), a intermediat primirea de către inculpatul J.D., director general al Direcţiei Generale (…), a sumei de 120.000 USD de la reprezentanţii societăţii A. din Italia, în scopul câştigării licitaţiei organizate cu ocazia privatizării SC J. De asemenea, inculpatul J.D., care în schimbul sumelor primite prin intermediul inculpatei D.V. a acceptat primirea unor documente ale A. după împlinirea termenului limită de depunere a ofertelor şi, corelativ, eliminarea de la negocieri a ofertantului T., a vătămat interesele legale ale acesteia, actul defectuos fiind îndeplinit cu ştiinţă în exerciţiul atribuţiilor de serviciu.

De aceea, prin decizia penală nr. 93 din 7 ianuarie 2004, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie[2] a condamnat pe inculpaţi la pedepse între 3 şi, respectiv, 9 ani închisoare pentru infracţiunea prevăzută în art. 257 cu aplicarea art. 41 alin. (2) Cod penal anterior, raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000;

‑ la 12 ani închisoare, pentru infracţiunea prevăzută în art. 254 alin. (l) Cod penal anterior, raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000, cu degradarea militară a unui inculpat şi interzicerea exercitării unor drepturilor;

‑ la pedepse între 5 şi 9 ani închisoare, pentru infracţiunea prevăzută în art. 248 raportat la art. 2481 Cod penal anterior, şi interzicerea exercitării unor drepturi; şi, respectiv,

‑ la 5 ani închisoare, pentru infracţiunea prevăzută în art. 248 raportat la art. 2481 Cod penal anterior şi art. 17 lit. d) din Legea nr. 78/2000.

O altă problemă ridicată de modul de reglementare a infracţiunilor prevăzute în art. 10 lit. a) este legată de momentul la care aceasta se consumă: momentul stabilirii valorii diminuate sau momentul obţinerii de foloase necuvenite?

Infracţiunea se consumă, în principiu, în momentul în care fapta penală produce rezultatul tipic sau urmarea imediată specifică acelei infracţiuni şi pentru a cărei preîntâmpinare este incriminată şi sancţionată însăşi fapta penală. În cazul infracţiunilor formale sau de atitudine, aşa cum este cea în discuţie, consumarea infracţiunii se va produce implicit cu executarea[3]. Indiferent de întinderea şi durata acţiunii, momentul consumării îl reprezintă momentul terminării acţiunii ilicite, iar în cazul nostru este reprezentat de momentul în care a fost stabilită valoarea bunului respectiv. Obţinerea de foloase necuvenite nu are relevanţă decât din punctul de vedere al stabilirii incriminării: infracţiune asimilată corupţiei sau abuz în serviciu.

Sunt susceptibile infracţiunile prevăzute în art. 10 lit. a), de tentativă faţă de formularea dată de legiuitor articolului 15 din Legea nr. 78/2000?

Dacă foloasele necuvenite au fost obţinute înainte de stabilirea unei valori diminuate, iar acţiunea nu s‑a produs din varii motive, atunci avem de a face cu o luare de mită, dar numai dacă foloasele necuvenite au fost obţinute pentru a îndeplini, a nu îndeplini ori a întârzia îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle de serviciu ale subiectului infracţiunii sau în scopul de a face un act contrar îndatoririlor sale. Tentativă nu poate exista decât atunci când hotărârea de a săvârşi infracţiunea a fost pusă în executare, iar executarea a fost întreruptă sau nu şi‑a produs efectul (art. 20 alin. (1) C. pen. anterior). Or, în cazul nostru, infracţiunea, din punct de vedere al laturii obiective, este una imediată, neputând vorbi de o întrerupere a executării sau de neproducerea efectelor. Organul de urmărire penală trebuie să facă dovada intenţiei celui care a vrut să stabilească valoarea diminuată, intenţie care s‑a transpus faptic, dar nu şi‑a produs efectul. Ceea ce este absurd!

Dacă foloasele necuvenite nu au fost obţinute, iar acţiunea nu s‑a produs, de asemenea, pentru considerentele de mai sus, nu putem vorbi de o tentativă, nici măcar o tentativă de luare de mită, întrucât legiuitorul a pus pe acelaşi plan, ca element material al infracţiunii de luare de mită, activităţi care constituie un început de executare cu fapta în formă consumată (de exemplu, pretinderea în raport cu primirea banilor sau a foloaselor), iar darea de mită comportă aceeaşi discuţie.

Dacă foloasele necuvenite nu au fost obţinute, iar acţiunea s‑a produs, ne aflăm în faţa unui caz de abuz în serviciu, dacă întruneşte elementele constitutive ale acestei infracţiuni, prevăzută de art. 248 C. pen. anterior sau în forma calificată a acesteia, art. 2481. Dacă, în schimb, organul de urmărire penală face dovada unei pretinderi de foloase necuvenite, putem vorbi doar de infracţiune în variantă consumată, întrucât pretinderea în raport cu primirea banilor sau a foloaselor necuvenite sunt puse de legiuitor pe acelaşi plan.

Referitor la sensul sintagmei de „valoare comercială reală”, observăm că, potrivit art. 10 lit. a) din Legea nr. 78/2000, este pedepsită cu închisoare, dacă fapta este săvârşită în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite stabilirea, cu intenţie, a unei valori diminuate, faţă de valoarea comercială, ori a bunurilor aparţinând autorităţilor publice sau instituţiilor publice, în cadrul unei acţiuni de vânzare a acestora, săvârşită de cei care au atribuţii de conducere, de administrare sau de gestionare.

Vânzarea de acţiuni emise de societăţile comerciale care fac obiectul acestei legi se va realiza în baza unui raport de evaluare, la preţul de piaţă stabilit de cerere şi ofertă[4]. Acest principiu, înscris în art. 13 al Legii nr. 268 din 28 mai 2001 privind privatizarea societăţilor comerciale ce deţin în administrare terenuri proprietate publică şi privată a statului cu destinaţie agricolă şi înfiinţarea Agenţiei Domeniilor Statului, a fost dezvoltat prin Hotărârea nr. 626 din 6 iulie 2001 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 268/2001 privind privatizarea societăţilor comer­ciale ce deţin în administrare terenuri proprietate publică şi privată a statului cu destinaţie agricolă şi înfiinţarea Agenţiei Domeniilor Statului[5].

În norme (art. 45) se arată că acţiunile societăţilor comerciale se vor vinde la preţul de piaţă rezultat din raportul dintre cerere şi ofertă, fără să existe un preţ minim de vânzare.

Aceasta înseamnă că determinarea caracterului ilicit al faptei se poate face numai în cazul în care au fost încălcate exigenţele consiliului de administraţie. Astfel, în cazul în care, în urma negocierilor, preţul cel mai bun obţinut este sub preţul de ofertă al A.D.S., consiliul de administraţie poate decide asupra oportunităţii încheierii contractului de vânzare‑cumpărare de acţiuni la preţul oferit.

Societăţile comerciale, regiile autonome, societăţile şi companiile naţionale pot proceda la reevaluarea imobilizărilor corporale aflate în patrimoniul lor.

Reevaluarea imobilizărilor corporale se efectuează în vederea determinării valorii juste a acestora, ţinându‑se seama de inflaţie (în baza ratei inflaţiei comunicate de Institutul Naţional de Statistică pentru sfârşitul anului) de utilitatea bunului, de starea acestuia şi de preţul pieţei, atunci când valoarea contabilă diferă semnificativ de valoarea justă[6].

Valoarea de piaţă a proprietăţii imobiliare este mai degrabă o reprezentare a utilităţii sale recunoscute de piaţă decât a stării sale pur fizice. Utilitatea activelor pentru o anumită întreprindere sau persoană poate fi diferită de utilitatea recunoscută de piaţă sau de un anumit domeniu economic. De aceea, este necesar ca evaluarea de active în scopul elaborării situaţiilor financiare, care reflectă efectele modificării preţurilor, să facă distincţia între valorile recunoscute pe piaţă, care ar trebui reflectate în situaţiile financiare şi tipurile de valoare nebazate pe piaţă.

Conceptul de valoare de piaţă reflectă percepţiile şi acţiunile colective de pe piaţă şi este baza pentru evaluarea majorităţii resurselor în economiile de piaţă. Deşi definiţiile pot fi diferite ca precizie, conceptul de valoare de piaţă este, de obicei, înţeles şi aplicat.

Valoarea de piaţă se defineşte ca fiind suma estimată pentru care o proprietate ar putea fi schimbată, la data evaluării, între un cumpărător decis şi un vânzător hotărât, într‑o tranzacţie cu preţ determinat obiectiv, după o activitate de marketing adecvată, în care ambele părţi au acţionat în cunoştinţă de cauză, prudent şi fără constrângere.

Este important de subliniat că estimarea profesionistă a valorii de piaţă este o evaluare obiectivă a drepturilor de proprietate asupra unor anumite bunuri, la o anumită dată. În această definiţie apare implicit conceptul de piaţă în ansamblu, care reflectă mai degrabă activitatea şi motivaţia mai multor participanţi decât imaginea sau interesul preconceput ale unui anumit participant.

O proprietate individuală poate avea o valoare adiţională sau specială, peste valoarea sa privită ca entitate separată, ca rezultat al asocierii sale fizice sau funcţio­nale cu o proprietate deţinută de alţii sau al atractivităţii pentru un cumpărător care are interese speciale. Mărimea unei astfel de valori adiţionale sau speciale este, în general, raportată în mod distinct de valoarea de piaţă.

Utilitatea este măsurată dintr‑o perspectivă pe termen lung, de obicei pe durata normală de utilizare a unei proprietăţi sau unui grup de proprietăţi. Totuşi, sunt momente când o anumită proprietate poate deveni temporar excedentară, scoasă în afara exploatării, adaptată pentru o utilizare sau o funcţionare alternativă, sau uneori pur şi simplu pusă în conservare pentru a anumită perioadă de timp. În alte cazuri, circumstanţele externe ale pieţei, economice sau politice, pot dicta limitarea producţiei pentru o perioadă nedefinită de timp. Evaluările în astfel de situaţii necesită competenţă şi o experienţă deosebită şi raportările se vor efectua în concordanţă cu Standardele Internaţionale de Evaluare. Este deosebit de important ca evaluatorul să prezinte explicit definiţia valorii, informaţiile pe care se bazează evaluarea, ipotezele şi condiţiile limitative (dacă există) referitoare la evaluare.

În mod similar, este posibil ca proprietăţile să nu aibă un grad de utilitate perceptibil la data evaluării, datorită factorilor externi sau economici, cum ar fi proprietăţi situate în regiuni îndepărtate, în ţări cu o economie în tranziţie, în ţări care nu au o economie de piaţă sau în ţări în care au loc schimbări în sistemul economic[7].

Şi sub acest aspect, Curtea de Apel a avut o interpretare normală.

Pentru înţelegerea exactă a sintagmei juridice de „valoare comercială reală”, care să atragă o condamnare, este necesară prezentarea completă a definiţiei valorii, a informaţiilor pe care se bazează evaluarea şi măsura în care ipotezele şi condiţiile limitative (dacă există) influenţează evaluarea.

Expresia valoare de piaţă şi termenul valoare justă, aşa cum apare în mod uzual în standardele de contabilitate sunt, în general, compatibile, chiar dacă nu întotdeauna exact echivalente.

Valoarea justă, ca un concept de contabilitate, reprezintă suma la care poate fi tranzacţionat un activ sau decontată o datorie, de bunăvoie, între părţi aflate în cunoştinţă de cauză, în cadrul unei tranzacţii în care preţul este determinat obiectiv.

Când se poate stabili valoarea de piaţă a unui activ, această valoare va fi egală cu valoarea justă. Când valoarea de piaţă a unui activ nu poate fi determinată, se decide utilizarea unei valori surogat, cum este costul de înlocuire net (CIN).

Valoarea de piaţă a unei întreprinderi nu este neapărat echivalentă cu valoarea de utilizare a întreprinderii. Evaluările în scopul raportării financiare sunt, în general, solicitate a se baza pe valoarea justă, care poate fi echivalentă sau nu cu valoarea de piaţă.

Conceptul de valoare se referă la preţul cel mai probabil convenit de cumpărătorii şi vânzătorii unui bun sau serviciu disponibil pentru cumpărare. Valoarea stabileşte preţul ipotetic sau noţional pe care cumpărătorii şi vânzătorii îl vor conveni pentru un bun sau un serviciu. Astfel, valoarea nu reprezintă un fapt, ci o estimare a celui mai probabil preţ care va fi plătit pentru un bun sau serviciu, disponibil pentru cumpărare, la un anumit moment dat.

Conceptul de valoare de piaţă este legat de percepţiile colective şi de comporta­mentul participanţilor pe piaţă. Acest concept recunoaşte diverşii factori care pot influenţa tranzacţiile din cadrul pieţei, şi îi separă de alte considerente intrinseci sau nebazate pe piaţă, care influenţează valoarea.

Evaluările proprietăţii pe baza pieţei implică funcţionarea unei pieţe în cadrul căreia tranzacţiile au loc fără restricţii din partea forţelor din afara pieţei.

Evaluările pe baza pieţei trebuie să stabilească cea mai bună utilizare, sau cea mai probabilă utilizare a proprietăţii, care reprezintă un determinant semnificativ al valorii sale.

Evaluările nebazate pe piaţă trebuie să includă definiţia valorii aplicate în cadrul evaluării, cum ar fi valoarea de utilizare, valoarea de exploatare continuă, valoarea de investiţie sau subiectivă, valoarea de asigurare, valoarea de impunere sau de impo­zitare, valoarea de recuperare, valoarea de lichidare, sau valoarea specială.

Valoarea de piaţă este o reprezentare a valorii de schimb, sau suma de bani pe care o proprietate ar aduce‑o dacă ar fi oferită spre vânzare pe o piaţă liberă, la data evaluării, conform cerinţelor care corespund definiţiei valorii de piaţă. Pentru a estima valoarea de piaţă, evaluatorul trebuie să determine mai întâi cea mai bună utilizare, sau cea mai probabilă utilizare.

Cele mai utilizate metode pentru estimarea valorii de piaţă includ abordarea prin cost, abordarea prin comparaţia vânzărilor şi abordarea prin capitalizarea veniturilor, inclusiv analiza fluxului de numerar actualizat.

Valoarea de piaţă este suma estimată pentru care o proprietate va fi schimbată, la data evaluării, între un cumpărător decis şi un vânzător hotărât, într‑o tranzacţie cu preţ determinat obiectiv, după o activitate de marketing cores­punzătoare, în care părţile implicate au acţionat în cunoştinţă de cauză, prudent şi fără constrângere.

Conceptul de valoare de piaţă nu este dependent de o tranzacţie actuală, care are loc la data evaluării. Mai degrabă, valoarea de piaţă este o estimare a preţului care ar trebui obţinut la o vânzare, la data evaluării, în condiţiile definiţiei valorii de piaţă. Valoarea de piaţă este o reprezentare a preţului asupra căruia un cumpărător şi un vânzător ar trebui să cadă de acord, într‑un anume moment.

Conceptul de valoare de piaţă presupune un preţ negociat pe o piaţă liberă şi concurenţială, o circumstanţă care ocazional impune utilizarea adjectivului liber după cuvintele valoare de piaţă.

În general, evaluările de piaţă se bazează pe informaţiile referitoare la proprietăţi comparabile. Procesul de evaluare cere ca evaluatorul se efectueze o cercetare adecvată şi relevantă, să efectueze analize competente şi să tragă concluzii informate şi bine susţinute. În acest proces, evaluatorii nu pot accepta orice informaţii, ci trebuie să ia în considerare toate evidenţele pertinente asupra pieţei, tendinţele, tranzacţiile comparabile, şi alte informaţii.

În consecinţă, singura sintagmă ce are caracter ştiinţific este aceea a valorii de piaţă, şi singura ce se poate utiliza. Preţul corect este preţul pieţei. Pentru determinarea caracterului penal este necesară determinarea unei intenţii infracţionale. În lipsa corupţiei, putem decela un eventual abuz.

În consecinţă, deruta legislativă nu poate decât să atragă o derută judiciară. Anomia profită.

Trebuie precizat faptul că în cuprinsul art. 10 sunt prevăzute trei infracţiuni de sine stătătoare. Aşadar condiţiile preexistente dar şi conţinutul constitutiv vor fi analizate având în vedere specificul fiecărei incriminări.

Obiectul juridic al infracţiunii prevăzute în art. 10 lit. a) este alcătuit din relaţiile sociale care privesc corectitudinea în ceea ce priveşte valorificarea resurselor materiale care aparţin statului în întregime sau în parte şi care sunt valorificate prin acţiuni de privatizare şi prin alte tranzacţii comerciale[8]. În cazul infracţiunilor prevăzute la lit. b) şi c) obiectul juridic este constituit din relaţiile sociale ce privesc acordarea şi utilizarea subvenţiilor în conformitate cu dispoziţiile legale.

Subiecţii activi ai infracţiunilor sunt circumstanţiaţi. În cazul infracţiunii prevăzute în art. 10 lit. a) autor al infracţiunii nu poate fi decât o persoană care îndeplineşte o funcţie de conducere, administrare sau gestionare a patrimoniului unui operator economic la care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale este acţionar sau care are o anumită funcţie în instituţiile publice ori autorităţile publice.

În cazul prevăzut de lit. b), autorul infracţiunii este o persoană care îndeplineşte o funcţie cu atribuţii în ceea ce priveşte acordarea subvenţiilor, iar în privinţa ultimei infracţiuni prevăzute în lit. c) subiectul este persoana care a beneficiat de subvenţii.

Participaţia este posibilă în toate modalităţile sale. În cazul instigării şi com­plicităţii, participantul nu trebuie să aibă calităţile cerute de normele de incriminare.

Subiectul pasiv al infracţiunii este reprezentat de operatorul economic la care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale este acţionar sau de autorităţile publice ori instituţiile publice ale căror patrimonii au fost prejudiciate sau periclitate, în cazul faptei prevăzute în art. 10 lit. a) şi statul reprezentat de anumite instituţii în cazul faptelor incriminate în art. 10 lit. b) şi c) (de exemplu, Ministerul Agriculturii si Dezvoltării Rurale, care acordă anumite subvenţii).

Latura obiectivă include în structura sa ca element material acţiuni, de regulă alternative, după cum urmează:

În cazul infracţiunii prevăzute la lit. a) elementul material[9] constă în acţiunea prin care se stabileşte o valoare diminuată a unor bunuri în raport cu valoarea lor comercială reală[10]. În primul rând bunurile trebuie să aparţină operatorilor economici la care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale este acţionar, iar acţiunea trebuie să se comită în cadrul acţiunii de privatizare ori de executare silită, de reorganizare sau lichidare judiciară ori cu ocazia unei operaţiuni comerciale. În al doilea rând, bunurile trebuie să aparţină autorităţii publice sau instituţiilor publice, iar fapta să se comită în cadrul unei acţiuni de vânzare a acestora sau de executare silită. Ambele fapte trebuie comise de acele persoane care au atribuţii de conducere, de administrare, de gestionare, de executare silita, de reorganizare ori lichidare judiciară.

În cazul infracţiunii prevăzute în art. 10 lit. b) elementul material constă fie în acţiunea de acordare a unei subvenţii cu încălcarea normelor legale, fie printr‑o inacţiune respectiv de neurmărire, conform legii, a destinaţiilor subvenţiilor.

Prin subvenţii se înţelege cea mai largă formă de transferare scriptică de fonduri în cadrul structurii capitolului de cheltuieli curente al unui buget de stat, de la acesta către ordonatorii de credite, prin care este asigurată funcţionarea instituţiilor publice, desfăşurarea activităţii unor societăţi comerciale cu capital de stat, a unor servicii publice, în genere pentru asigurarea unor programe domeniale, pentru satisfacerea unor necesităţi de natură economică, socială sau de mediu, pentru achitarea unor datorii restante sau curente, pentru executarea de lucrări şi activităţi de interes pentru comunităţile locale, finanţarea formaţiunilor politice, a acţiunilor cu caracter ştiinţific sau socio‑cultural, finanţarea unor programe şi proiecte interetnice sau pentru acoperirea unor diferenţe de preţuri şi tarife[11].

În primul caz avut în vedere de art. 10 lit. b) este vorba despre o faptă nelegală prin care o persoană abilitată potrivit legii să acorde astfel de subvenţii sau mai bine zis membrii unei comisii, evaluând o anumită documentaţie care de cele mai multe ori cuprinde date false acordă subvenţii unor persoane care nu îndeplinesc condiţiile legale sau le îndeplinesc dar valoarea subvenţiei acordate este peste cea legală. Cei care doar avizează o astfel de activitate (acordarea de subvenţii) sau efectuează activităţi premergătoare acordării subvenţiei nu pot comite infracţiunea de faţă.

Neurmărirea conform legii a destinaţiilor subvenţiilor, a doua situaţie avută în vedere de art. 10 lit. b), presupune după părerea noastră ca situaţie premisă, acordarea legală a subvenţiilor urmată de o inacţiune a aceloraşi persoane (care au acordat subvenţia) sau a altora de a nu urmări destinaţia subvenţiei potrivit normelor legale care guvernează acest domeniu.

În fine, în ipoteza prevăzută de lit. c) elementul material constă în utilizarea, subvenţiilor în alte scopuri (spre exemplu suma de bani primită ca subvenţie este depusă la bancă pentru ca autorul să beneficieze de dobândă) decât cele pentru care a fost acordate sau utilizarea in alte scopuri a creditelor[12] garantate din fonduri publice sau care urmează să fie rambursate din fonduri publice.

Aplicarea şi interpretarea art. 10 lit. b) şi c) este dificilă tocmai din perspectiva întrunirii elementelor constitutive ale infracţiunii, în sensul probării obţinerii unui folos necuvenit pentru sine sau pentru altul. Fără întrunirea acestui element constitutiv, faptele respective pot fi încadrate fie la neglijenţă în serviciu, fie la abuz în serviciu[13].

Sub aspectul urmărilor, infracţiunile pe care le analizăm sunt infracţiuni de pericol, legea necondiţionând existenţa lor de producerea unor prejudicii: legătura de cauzalitate rezultă din materialitatea faptelor (ex re). În cazul infracţiunii prevăzute la lit. a) trebuie să se demonstreze că valoarea stabilită este sub valoarea comercială reală a respectivelor bunuri. Se pune întrebarea cine va stabili valoarea comercială reală, care sunt criteriile şi dacă există astfel de persoane de concluziile cărora să depindă existenţa infracţiunii. Din acest punct de vedere reţinerea în concret a faptei prevăzută în art. 10 lit. a) este aproape imposibilă.

Latura subiectivă include în structura sa ca formă de vinovăţie intenţia, care este calificată prin scop. Scopul prevăzut de lege este obţinerea unor avantaje sub formă de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite în beneficiul făptuitorului sau al unei terţe persoane. Existenţa scopului trebuie dovedită. Scopul trebuie să existe, nefiind necesară realizarea lui efectivă. Dovedirea scopului „obţinerii pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite” în cazul acordării de subvenţii cu încălcarea legii nu se poate face uşor deoarece acel,,altul” nu poate fi beneficiarul subvenţiei.

Acordarea subvenţiei (ulterior, neurmărirea utilizării) de către funcţionar trebuie să fie făcută în scopul obţinerii de către acesta a unui folos necuvenit (pentru sine sau pentru altul).

Trebuie de reţinut faptul că, în cazul unei subvenţii acordate pentru o anumită destinaţie, ne putem afla în faţa infracţiunii prevăzute în art. 10 lit. b) din Legea
nr. 78/2000 dacă scopul acordării subvenţiei este cel al obţinerii, pentru sine sau pentru altul, a unui folos necuvenit, întrucât simplul act de acordare al acesteia nu este o faptă penală.

Teoretic, acordarea de subvenţii „în favoarea” unor persoane nu înseamnă totuşi neapărat şi dovada unui scop ilicit, în sensul art. 10, al obţinerii, de către beneficiar (sau de altă persoană determinată) a unor foloase necuvenite; simpla nerespectare a unor normelor de acordare a subvenţiilor, nu este o faptă penală sau, neapărat, o faptă de competenţa D.N.A.

Atunci când se vorbeşte de foloase necuvenite ea (legea) se referă la sensul de drept comun al sintagmei, în accepţiunea dreptului penal român; iar aceste foloase pot fi directe sau indirecte, dar fără a se renunţa la caracterul de plată a (contra)prestaţiei funcţionarului.

În accepţiunea sa obişnuită, termenul „folos” desemnează orice „câştig moral sau material”, or, nu există nici un indiciu că, în cuprinsul dispoziţiilor art. 254 Cod penal, legiuitorul ar fi voit să dea acestui termen o altă semnificaţie. Legiuitorul a înţeles să folosească acest cuvânt tocmai pentru a atribui obiectului mitei un conţinut larg, care să includă şi avantaje nemateriale, fiind evident că fapta unui funcţionar de a pretinde sau de a primi, de a accepta sau de a respinge promisiuni privind foloase de natură nematerială, în scopul indicat de text, nu este cu nimic mai puţin periculoasă decât săvârşirea unor asemenea acţiuni pentru foloase materiale. Dacă ar fi dorit o inter­pretare contrară celei de mai sus, este neîndoielnic că legiuitorul ar fi precizat aceasta în mod expres.

Infracţiunea în discuţie este una de acţiune, iar subiectul activ al acesteia prevede rezultatul faptei sale şi urmăreşte producerea lui. Mobilul sau scopul săvârşirii infracţiunii, acela de a obţine pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite, constituie un element al laturii subiective. Banii proveniţi din subvenţii care nu respectă destinaţia lor creează o stare de pericol în legătură cu funcţiile acestora în economia de piaţă, cu consecinţe grave în plan economic şi social. Dificilă este proba faptei, întrucât niciodată un singur funcţionar nu aprobă el acordarea unei subvenţii.

Prin deturnarea subvenţiei (utilizarea subvenţiilor in alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate) în cazul art. 10 lit. c), făptuitorul – funcţionar bancar – urmăreşte:

‑ să obţină pentru el bani ori bunuri prin acţiunea de însuşire, totală sau parţială a cuantumului subvenţiei, prin traficarea banilor, scontând obţinerea unui profit, prin cumpărarea de bunuri etc.;

‑ să obţină pentru el sau pentru altul foloase necuvenite.

Legiuitorul a prevăzut deci două condiţii distincte – una este utilizarea subven­ţiilor şi a creditelor garantate plus obţinerea unui folos necuvenit prin utilizarea acestor subvenţii. Putem deci concluziona că simpla utilizare deturnată nu aduce, nu produce automat un folos considerat de lege ca fiind necuvenit.

Prin noţiunea de „alte foloase”[14] se înţelege orice fel de avantaje patrimoniale (bunuri, comisioane, împrumuturi, amânarea plăţii unei datorii, promovarea în funcţie), dar şi nepatrimoniale (câştigarea prieteniei cuiva influent care ar putea fi folosită în viitor pentru un trafic de influenţă).

Noţiunea de „foloase” are o sferă largă, ea cuprinzând atât avantaje de ordin patri­monial, cât şi cele nepatrimoniale, avantaje care pot îmbrăca cele mai variate forme.

Urmare a acestor interpretări, sintagma „alte foloase”, în înţelesul art. 10
lit. c) din Legea nr. 78/2000, nu înseamnă numai deturnarea fondului pentru a fi utilizat în achiziţionarea de bunuri în interes propriu, pentru a fi împrumutat altei firme, pentru a câştiga prietenia cuiva etc., pentru că acestea sunt foloasele normale ale unei afaceri. Dacă acţiunea titularului este însoţită de o manoperă frauduloasă făcută pentru realizarea adiacentă a unui avantaj, atunci putem vorbi de o faptă incriminată în art. 10 lit. c) al legii.

Prin incriminarea menţionată se urmăreşte îngrădirea operaţiilor de deturnare a subvenţiei, care generează lezarea gravă a funcţiilor acesteia[15], dar şi dezvoltarea unor politici anticorupţie.

Răspunderea penală prevăzută în Legea nr. 78 din 8 mai 2000

Subiectul activ al acestor infracţiunilor incriminate în art. 10 sunt persoanele care au atribuţii de conducere, de administrare sau de gestiune, persoanele cu atribuţii în acordarea de credite sau de subvenţii sau respectiv persoanele care le utilizează, în măsura în care participă la luarea deciziilor în aceste sens sau care le pot influenţa, persoanele care ocupă o funcţie publică, sau care participă la conducerea unităţii respective îndeplinind atribuţii de control sau acordând asistenţă specializată.

Banii sau celelalte foloase primite, pretinse ori promise trebuie să fie necuvenite, adică legal nedatorate, să aibă caracter de retribuţie, întrucât invocarea unui alt titlu atrage calificarea de abuz în serviciu[16].

Acţiunea (inacţiunea) făptuitorului trebuie să constituie sine qua non un contra­echivalent al conduitei sale lipsite de probitate. Reciproca acesteia trebuie să aibă caracterul unei plăţi sau a unei răsplătiri în vederea efectuării unui anume act perfect determinat, şi nu în general. Chiar dacă legea permite un avantaj patrimonial indirect, acesta trebuie să profite tot făptuitorului, deşi în chip mediat. Fără existenţa unei asemenea proporţii, fapta nu este caracterizată penal [daruri ocazionale, expresia unor sentimente de recunoştinţă ori respect personal – cf. art. 4 alin. (1) din lege], după cum lipsa raportului de legătură, de retribuire poate caracteriza o altă infracţiune, cum ar fi, de exemplu, un abuz în serviciu.

Atunci când legea vorbeşte de foloase necuvenite ea se referă la sensul de drept comun al sintagmei, în accepţiunea dreptului penal român; iar aceste foloase pot fi directe sau indirecte, dar fără a se renunţa la caracterul de plată a prestaţiei funcţio­narului. Sensul de folos „indirect” se referă la persoane interpuse, dar tot în ideea exact a recompensării actului făptuitorului, cum ar fi un dar făcut soţiei funcţionarului şi nerestituit[17], reparaţii, zugrăveli, efectuarea de lucrări în favoarea făptuitorului sau acoliţilor săi, aceştia putând fi o rudă, un prieten sau chiar o persoană juridică. Cel ce îndreaptă spre aceştia folosul necuvenit este făptuitorul din voinţa sa, şi nu plătitorul favorului care trebuie să fie mereu altul decât beneficiarul plăţii necuvenite. La rândul său, această persoană va beneficia întotdeauna de celelalte avantaje astfel cumpărate în contrapartidă.

Pentru existenţa infracţiunii descrise în art. 10 din Legea nr. 78/2000, este necesar ca acţiunea care constituie elementul material să fie săvârşită cu vinovăţie, şi anume cu intenţie directă, fiind necesară voinţa făptuitorului de a primi banii, bunurile sau celelalte foloase necuvenite şi ştiinţa că acestea nu îi sunt legalmente cuvenite, reprezentarea stării de pericol a acţiunii sale. Făptuitorul trebuie să fi urmărit obţinerea, pentru sine sau pentru, altul de bani, bunuri sau de alte foloase necuvenite, în sensul dat în Codul penal. Creditul sau subvenţia nu reprezintă un „folos necuvenit” în sensul Codului penal. Ele pot reprezenta un folos ilicit, ceea ce este altceva.

Dacă scopul este integral realizat, existând dovada hotărârii aproprierii avantajului patrimonial şi au fost începute acte de executare dar care au fost întrerupte sau neizbutite, tentativa se pedepseşte.

De asemenea, persoana care are calitatea de martor, în sensul art. 2 lit. a) pct. 1 şi 2 din Legea nr. 682 din 19 decembrie 2002 privind protecţia martorilor[18], şi care a comis o infracţiune gravă, iar înaintea sau în timpul urmăririi penale ori al judecăţii denunţă sau facilitează identificarea şi tragerea la răspundere penală a altor persoane care au săvârşit astfel de infracţiuni, beneficiază, potrivit art. 19, de reducerea la jumătate a limitelor pedepsei prevăzute de lege.

Ceea ce vrem să subliniem este necesitatea unei departajări nete a patrimoniilor, profitul trebuind să fie întotdeauna al altei persoane decât vânzătorul serviciilor. Caracteristic acestei infracţiuni este faptul că subiectul activ trebuie să aibă întotdeauna o altă calificare decât persoana care plăteşte. Este de neconceput ca făptuitorul să aibă acelaşi profit cu plătitorul complice sau instigator. Prin definiţie nu ar exista un profit ce caracterizează infracţiunea asimilată cu o corupţie. Instigatorul este instigator, iar complicele este complice – ei nu sunt şi nu devin coautori. În sistemul nostru de drept mituitorul nu este considerat participant la infracţiunea de luare de mită, ci de autor al altei infracţiuni, de sine stătătoare, de dare de mită.

Răspunderea penală prevăzută în art. 10 lit. a) din Legea nr. 78 din 8 mai 2000

Vânzarea de acţiuni emise de societăţile comerciale care fac obiectul prezentei legi se va realiza în baza unui raport de evaluare, la preţul de piaţă stabilit de cerere şi ofertă. Acest principiu, înscris în art. 13 al Legii nr. 268 din 28 mai 2001 privind privatizarea societăţilor comerciale ce deţin în administrare terenuri proprietate publică şi privată a statului cu destinaţie agricolă şi înfiinţarea Agenţiei Domeniilor Statului[19] a fost dezvoltat prin Hotărârea nr. 626 din 6 iulie 2001 pentru aprobarea Normelor meto­dologice de aplicare a Legii nr. 268/2001 privind privatizarea societăţilor comerciale ce deţin în administrare terenuri proprietate publică şi privată a statului cu destinaţie agricolă şi înfiinţarea Agenţiei Domeniilor Statului[20].

În norme (art. 45) se arată că acţiunile societăţilor comerciale se vor vinde la preţul de piaţă rezultat din raportul dintre cerere şi ofertă, fără să existe un preţ minim de vânzare.

Aceasta înseamnă că determinarea caracterului ilicit al faptei se poate face numai în cazul în care au fost încălcate exigenţele consiliului de administraţie. Astfel, în cazul în care, în urma negocierilor, preţul cel mai bun obţinut este sub preţul de ofertă al ADS, consiliul de administraţie poate decide asupra oportunităţii încheierii contractului de vânzare‑cumpărare de acţiuni la preţul oferit. Ceea ce trebuie dovedit este latura subiectivă a infracţiunii, intenţia penală.

Răspunderea penală prevăzută în art. 10 lit. b) din Legea nr. 78 din 8 mai 2000

Dacă acordarea de credite în favoarea unor persoane juridice fără respectarea normelor de creditare ar cădea, prin absurd, numai în sarcina unor funcţionari bancari (alţii decât „reprezentanţii societăţii bancare”), le‑ar putea fi atribuită calitatea de subiect activ al infracţiunii. Credem totuşi că o asemenea capacitate nu poate exista.

Funcţionarii bancari „pot influenţa” luarea deciziilor bancare, dar aceasta este de latitudinea exclusivă a factorilor de decizie, a „responsabililor bancari”. Numai aceştia pot fi priviţi ca autori ai infracţiunii. Funcţionarii care au influenţat luarea unei decizii vor putea fi priviţi sub aspectul participaţiei improprii, ai complicităţii sau lipsei elementului subiectiv.

Răspunderea persoanelor care îndeplinesc o funcţie sau o însărcinare în măsura în care participă la luarea deciziilor sau le pot influenţa, este atrasă în baza art. 1 lit. b) din lege, aceştia aprobând sumele şi fiind responsabili de modul de acordare (legal sau ilegal) a acestora.

Consiliul de administraţie şi directorii sau, după caz, comitetul de supraveghere şi directoratul instituţiei de credit au competenţele şi atribuţiile prevăzute de legislaţia aplicabilă societăţilor comerciale şi sunt responsabili de aducerea la îndeplinire a tuturor cerinţelor prevăzute de prezenta ordonanţă de urgenţă şi de reglementările emise în aplicarea acesteia.

Răspunderea pentru legalitatea, realitatea, exactitatea şi oportunitatea operaţi­unilor efectuate şi a documentelor întocmite de instituţia de credit revine exclusiv directorilor sau, după caz, directoratului instituţiei de credit şi/sau persoanelor care întocmesc şi semnează documentele în cauză, potrivit atribuţiilor şi competenţelor acestora (de exemplu, art. 238 alin. (2) fraza a 2‑a din Ordonanţă de urgenţă nr. 99 din 6 decembrie 2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului).

Teoretic însă acordarea de credite „în favoarea” unor persoane nu înseamnă totuşi neapărat şi dovada unui scop ilicit, în sensul art. 10, al obţinerii, de către debitor (sau de altcineva, determinat) a unor foloase necuvenite; simpla nerespectare a unor norme de creditare, per se, nu este o faptă penală sau, neapărat, o faptă de com­petenţa Direcţiei Naţionale Anticorupţie.

De aceea, ţinem să subliniem că:

‑ nu orice creditare ilegală este infracţiune;

‑ nu orice funcţionar bancar este răspunzător penal în calitate de autor al unei infracţiuni de corupţie;

‑ numai reprezentanţii societăţii bancare aprobă în mod legal, potrivit propriilor norme, acordarea de credite;

‑ nu orice faptă de corupţie este prevăzută în Legea nr. 78/2000 ca fiind de competenţa Direcţiei Naţionale Anticorupţie, după cum am încercat să arătăm mai sus.

Valoarea comercială reală

Potrivit art. 10 lit. a) din lege, este pedepsită cu închisoare, dacă este săvârşită în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite stabilirea, cu intenţie, a unei valori diminuate, faţă de valoarea comercială, ori a bunurilor aparţinând autorităţilor publice sau instituţiilor publice, în cadrul unei acţiuni de vânzare a acestora, săvârşită de cei care au atribuţii de conducere, de administrare sau de gestionare.

Vânzarea de acţiuni emise de societăţile comerciale care fac obiectul Legii nr. 78 se va realiza în baza unui raport de evaluare, la preţul de piaţă stabilit de cerere şi ofertă[21]. Acest principiu, înscris în art. 13 al Legii nr. 268 din 28 mai 2001 privind priva­tizarea societăţilor comerciale ce deţin în administrare terenuri proprietate publică şi privată a statului cu destinaţie agricolă şi înfiinţarea Agenţiei Domeniilor Statului a fost dezvoltat prin Hotărârea nr. 626 din 6 iulie 2001 pentru aprobarea Normelor metodo­logice de aplicare a Legii nr. 268/2001 privind privatizarea societăţilor comerciale ce deţin în administrare terenuri proprietate publică şi privată a statului cu destinaţie agricolă şi înfiinţarea Agenţiei Domeniilor Statului.

În norme (art. 45) se arată că acţiunile societăţilor comerciale se vor vinde la preţul de piaţă rezultat din raportul dintre cerere şi ofertă, fără să existe un preţ minim de vânzare.

Aceasta înseamnă că determinarea caracterului ilicit al faptei se poate determina numai în cazul în care au fost încălcate exigenţele consiliului de administraţie. Astfel, în cazul în care, în urma negocierilor, preţul cel mai bun obţinut este sub preţul de ofertă al A.D.S., consiliul de administraţie poate decide asupra oportunităţii încheierii contractului de vânzare‑cumpărare de acţiuni la preţul oferit.

Societăţile comerciale, regiile autonome, societăţile şi companiile naţionale, pot proceda la reevaluarea imobilizărilor corporale aflate în patrimoniul lor.

Reevaluarea imobilizărilor corporale se efectuează în vederea determinării valorii juste a acestora, ţinându‑se seama de inflaţie (în baza ratei inflaţiei comunicate de Institutul Naţional de Statistică pentru sfârşitul anului) de utilitatea bunului, de starea acestuia şi de preţul pieţei, atunci când valoarea contabilă diferă semnificativ de valoarea justă[22].

Comitetul pentru Standarde Internaţionale de Evaluare (IVSC) recunoaşte comple­xitatea procedurilor profesionale de evaluare,diversitatea de tipuri de proprietăţi, dificultăţile generate de modul de interpretare a evaluării, problemele care apar în utilizarea şi traducerea terminologiei de specialitate.

Valoarea de piaţă a proprietăţii imobiliare este mai degrabă o reprezentare a utilităţii sale recunoscute de piaţă decât a stării sale pur fizice. Utilitatea activelor pentru o anumită întreprindere sau persoană poate fi diferită de utilitatea recunoscută de piaţă sau de un anumit domeniu economic. De aceea, este necesar ca evaluarea de active în scopul elaborării situaţiilor financiare, care reflectă efectele modificării preţurilor, să facă distincţia între valorile recunoscute pe piaţă, care ar trebui reflectate în situaţiile financiare şi tipurile de valoare nebazate pe piaţă.

Conceptul de valoare de piaţă reflectă percepţiile şi acţiunile colective de pe piaţă şi este baza pentru evaluarea majorităţii resurselor în economiile de piaţă. Deşi definiţiile pot fi diferite ca precizie, conceptul de valoare de piaţă este, de obicei, înţeles şi aplicat.

Valoarea de piaţă se defineşte ca fiind suma estimată pentru care o proprietate ar putea fi schimbată, la data evaluării, între un cumpărător decis şi un vânzător hotărât, într‑o tranzacţie cu preţ determinat obiectiv, după o activitate de marketing adecvată, în care ambele părţi au acţionat în cunoştinţă de cauză, prudent şi fără constrângere.

Este important de subliniat că estimarea profesionistă a valorii de piaţă este o evaluare obiectivă a drepturilor de proprietate asupra unor anumite bunuri, la o anumită dată. În această definiţie apare implicit conceptul de piaţă în ansamblu, care reflectă mai degrabă activitatea şi motivaţia mai multor participanţi decât imaginea sau interesul preconceput ale unui anumit participant.

O proprietate individuală poate avea o valoare adiţională sau specială, peste valoarea sa privită ca entitate separată, ca rezultat al asocierii sale fizice sau funcţionale cu o proprietate deţinută de alţii sau al atractivităţii pentru un cumpărător care are interese speciale. Mărimea unei astfel de valori adiţionale sau speciale este, în general, raportată în mod distinct de valoarea de piaţă.

Utilitatea este măsurată dintr‑o perspectivă pe termen lung, de obicei pe durata normală de utilizare a unei proprietăţi sau a unui grup de proprietăţi. Totuşi, sunt momente când o anumită proprietate poate deveni temporar excedentară, scoasă în afara exploatării, adaptată pentru o utilizare sau o funcţionare alternativă, sau uneori pur şi simplu pusă în conservare pentru a anumită perioadă de timp. În alte cazuri, circumstanţele externe ale pieţei, economice sau politice, pot dicta limitarea producţiei pentru o perioadă nedefinită de timp. Evaluările în astfel de situaţii necesită competenţă şi o experienţă deosebită şi raportările se vor efectua în concordanţă cu Standardele Internaţionale de Evaluare. Este deosebit de important ca evaluatorul să prezinte explicit definiţia valorii, informaţiile pe care se bazează evaluarea, ipotezele şi condiţiile limitative (dacă există) referitoare la evaluare.

În mod similar, este posibil ca proprietăţile să nu aibă un grad de utilitate perceptibil la data evaluării, datorită factorilor externi sau economici, cum ar fi proprietăţi situate în regiuni îndepărtate, în ţări cu o economie în tranziţie, în ţări care nu au o economie de piaţă sau în ţări în care au loc schimbări în sistemul economic.

Este necesară prezentarea completă a definiţiei valorii, a informaţiilor pe care se bazează evaluarea şi măsura în care ipotezele şi condiţiile limitative (dacă există) influenţează evaluarea.

Expresia „valoare de piaţă” şi termenul „valoare justă”, aşa cum apare în mod uzual în standardele de contabilitate sunt, în general, compatibile, chiar dacă nu întotdeauna exact echivalente.

Valoarea justă, ca un concept de contabilitate, reprezintă suma la care poate fi tranzacţionat un activ sau decontată o datorie, de bunăvoie, între părţi aflate în cunoştinţă de cauză, în cadrul unei tranzacţii în care preţul este determinat obiectiv.

Când se poate stabili valoarea de piaţă a unui activ, această valoare va fi egală cu valoarea justă. Când valoarea de piaţă a unui activ nu poate fi determinată, se decide utilizarea unei valori surogat, cum este costul de înlocuire net (CIN).

Valoarea de piaţă a unei întreprinderi nu este neapărat echivalentă cu valoarea de utilizare a întreprinderii.

Evaluările în scopul raportării financiare sunt, în general, solicitate a se baza pe valoarea justă, care poate fi echivalentă sau nu cu valoarea de piaţă.

Conceptul de valoare se referă la preţul cel mai probabil convenit de cumpărătorii şi vânzătorii unui bun sau serviciu disponibil pentru cumpărare. Valoarea stabileşte preţul ipotetic sau noţional pe care cumpărătorii şi vânzătorii îl vor conveni pentru un bun sau un serviciu. Astfel, valoarea nu reprezintă un fapt, ci o estimare a celui mai probabil preţ care va fi plătit pentru un bun sau serviciu, disponibil pentru cumpărare, la un anumit moment dat.

Conceptul de valoare de piaţă este legat de percepţiile colective şi de comporta­mentul participanţilor pe piaţă. Acest concept recunoaşte diverşii factori care pot influenţa tranzacţiile din cadrul pieţei, şi îi separă de alte considerente intrinseci sau nebazate pe piaţă, care influenţează valoarea.

Evaluările proprietăţii pe baza pieţei implică funcţionarea unei pieţe în cadrul căreia tranzacţiile au loc fără restricţii din partea forţelor din afara pieţei.

Evaluările pe baza pieţei trebuie să stabilească cea mai bună utilizare, sau cea mai probabilă utilizare, a proprietăţii, care reprezintă un determinant semnificativ al valorii sale.

Evaluările nebazate pe piaţă trebuie să includă definiţia valorii aplicate în cadrul evaluării, cum ar fi valoarea de utilizare, valoarea de exploatare continuă, valoarea de investiţie sau subiectivă, valoarea de asigurare, valoarea de impunere sau de impo­zitare, valoarea de recuperare, valoarea de lichidare, sau valoarea specială.

Valoarea de piaţă este o reprezentare a valorii de schimb, sau suma de bani pe care o proprietate ar aduce‑o dacă ar fi oferită spre vânzare pe o piaţă liberă, la data evaluării, conform cerinţelor care corespund definiţiei valorii de piaţă. Pentru a estima valoarea de piaţă, evaluatorul trebuie să determine mai întâi cea mai bună utilizare, sau cea mai probabilă utilizare.

Cele mai utilizate metode pentru estimarea valorii de piaţă includ abordarea prin cost, abordarea prin comparaţia vânzărilor şi abordarea prin capitalizarea veniturilor, inclusiv analiza fluxului de numerar actualizat.

Valoarea de piaţă este suma estimată pentru care o proprietate va fi schimbată, la data evaluării, între un cumpărător decis şi un vânzător hotărât, într‑o tranzacţie cu preţ determinat obiectiv, după o activitate de marketing cores­punzătoare, în care părţile implicate au acţionat în cunoştinţă de cauză, prudent şi fără constrângere.

Conceptul de valoare de piaţă nu este dependent de o tranzacţie actuală, care are loc la data evaluării. Mai degrabă, valoarea de piaţă este o estimare a preţului care ar trebui obţinut la o vânzare, la data evaluării, în condiţiile definiţiei valorii de piaţă. Valoarea de piaţă e o reprezentare a preţului asupra căruia un cumpărător şi un vânzător ar trebui să cadă de acord, la acel moment, conform definiţiei valorii de piaţă, fiecare dintre ei având, în prealabil, timp pentru investigarea altor oportunităţi şi alter­native ale pieţei, fără să nege faptul că pregătirea contractelor formale şi a documen­taţiei necesare, aferente încheierii acestora, ar putea să necesite mai mult timp.

Conceptul de valoare de piaţă presupune un preţ negociat pe o piaţă liberă şi concurenţială, o circumstanţă care ocazional impune utilizarea adjectivului „liber” după cuvintele „valoare de piaţă”.

Cuvintele „liberă şi concurenţială nu au un înţeles absolut. Piaţa pentru o proprietate poate fi o piaţă internaţională sau naţională.

Piaţa poate fi constituită din cumpărători şi vânzători numeroşi, sau poate fi caracterizată printr‑un număr limitat de participanţi.

Piaţa pe care proprietatea este expusă pentru vânzare nu este, prin definiţie, o piaţă restrictivă sau constrictivă. În sens contrar, dacă se omite cuvântul „liberă nu se indică faptul că tranzacţia ar fi privată sau închisă.

În general, evaluările de piaţă se bazează pe informaţiile referitoare la proprietăţi comparabile. Procesul de evaluare cere ca evaluatorul se efectueze o cercetare adecvată şi relevantă, să efectueze analize competente şi să tragă concluzii informate şi bine susţinute. În acest proces, evaluatorii nu pot accepta orice informaţii, ci trebuie să ia în considerare toate evidenţele pertinente asupra pieţei, tendinţele, tranzacţiile comparabile, şi alte informaţii.

În consecinţă, singura sintagmă ce are caracter ştiinţific este aceea a valorii de piaţă, şi singura ce se poate utiliza.

Pentru determinarea caracterului penal este necesară determinarea unei intenţii infracţionale. În lipsa corupţiei, putem determina un eventual abuz.

Dacă legea ar fi dorit, ar fi incriminat ca fapte de corupţie doar stabilirea, cu intenţie, a unei valori diminuate, faţă de valoarea comercială reală, a bunurilor aparţinând agenţilor economici la care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale este acţionar, comisă în cadrul acţiunii de privatizare sau cu ocazia unei tranzacţii comerciale, ori a bunurilor aparţinând autorităţilor publice sau instituţiilor publice, în cadrul unei acţiuni de vânzare a acestora, săvârşită de cei care au atribuţii de conducere, de administrare sau de gestionare, acordarea de credite sau de subvenţii cu încălcarea legii sau a normelor de creditare, neurmărirea, conform legii sau normelor de creditare, a destinaţiilor contractate ale creditelor sau subvenţiilor ori neurmărirea creditelor restante sau doar utilizarea creditelor sau a subvenţiilor în alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate. Or, legiuitorul a adăugat o condiţie în plus, şi anume dacă acestea sunt săvârşite în scopul obţinerii de către subiectul activ, pentru sine sau pentru altul, de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite. Lucru ce trebuie dovedit!

Acordarea ilegală de credite

Potrivit art. 13 alin. (1) din O.U.G. nr. 43/2002, aprobată prin Legea nr. 503/2002, procurorii specializaţi din cadrul Parchetul Naţional Anticorupţie efectuează în mod obligatoriu urmărirea penală în cazul infracţiunilor prevăzute în Legea nr. 78/2000.

În sensul acestei legi, sunt infracţiuni de corupţie infracţiunile prevăzute în
art. 254‑257 C. pen. anterior, precum şi infracţiunile prevăzute în legi speciale numai în funcţie de calitatea persoanelor care săvârşesc sau faţă de care se săvârşesc faptele respective, ori în raport cu sectoarele de activitate unde acestea se săvârşesc (art. 1).

Ca atare, procurorul D. N. A.  este competent a efectua urmărirea penală şi în cazul infracţiunii asimilate infracţiunilor de corupţie prevăzute în art. 10 lit. b).

Infracţiunea constă în acordarea de credite sau de subvenţii cu încălcarea legii sau a normelor de creditare, neurmărirea, conform legii sau normelor de creditare, a destinaţiilor contractate ale creditelor sau subvenţiilor ori neurmărirea creditelor restante, dacă fapta este săvârşită în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite.

Or, în sensul art. 1 lit. e) din Legea nr. 78, competenţa D.N.A. va fi atrasă pentru persoanele care realizează, controlează sau acordă asistenţă specializată numai în măsura în care participă la luarea deciziilor sau le pot influenţa cu privire la operaţiuni de bancă (sau de creditare).

Dacă acordarea de credite în favoarea unor persoane juridice fără respectarea normelor de creditare ar cădea, prin absurd, numai în sarcina unor funcţionari bancari (alţii decât „reprezentanţii societăţii bancare”), le‑ar putea fi atribuită calitatea de subiect activ al infracţiunii. Credem totuşi că o asemenea capacitate nu poate exista. Funcţionarii bancari „pot influenţa” luarea deciziilor bancare, dar aceasta este de latitudinea exclusivă a factorilor de decizie, a „responsabililor bancari”.

Răspunderea persoanelor care îndeplinesc o funcţie sau o însărcinare în măsura în care participă la luarea deciziilor sau le pot influenţa, este atrasă în baza art. 1 lit. b) din lege, aceştia aprobând credite şi fiind responsabili de modul de acordare (legal sau ilegal) a acestora.

Banca este angajată numai prin semnătura conducătorilor ei sau, cel puţin, a persoanelor împuternicite de către aceştia (art. 23 din Legea nr. 58/1998[1]), în genere a membrilor consiliului de administraţie şi ai comitetului de direcţie. În aceste condiţii, simpli funcţionari bancari care au influenţat luarea deciziilor apar ca fiind complici ai reprezentanţilor bancari.

Teoretic însă acordarea de credite „în favoarea” unor persoane nu înseamnă totuşi neapărat şi dovada unui scop ilicit, în sensul art. 10, al obţinerii, de către debitor (sau de altcineva, determinat) a unor foloase necuvenite; simpla nerespectare a unor norme de creditare, per se, nu este o faptă penală sau, neapărat, o faptă de competenţa Parchetului Naţional Anticorupţie.

De aceea, ţinem să subliniem că:

‑ nu orice creditare ilegală este infracţiune;

‑ nu orice funcţionar bancar este răspunzător penal în calitate de autor al unei infracţiuni de corupţie;

‑ numai reprezentanţii societăţii bancare aprobă în mod legal, potrivit propriilor norme, acordarea de credite;

‑ nu orice faptă de corupţie este prevăzută în Legea nr. 78/2000 ca fiind de competenţa D. N. A. , după cum am încercat să arătăm mai sus.

Procurorul parchetului de pe lângă instanţa corespunzătoare este cel ce are competenţa de a se pronunţa cu privire la orice infracţiune din raza sa de activitate; dacă el va aprecia că, într‑o anume cauză, sunt întrunite elementele infracţiunii prevă­zute în art. 10 lit. b) din Legea nr. 78/2000, va sesiza el D. N. A. .

În situaţia în care, din datele cauzei, nu rezultă că sunt întrunite elementele constitutive ale unei infracţiuni de competenţa D.N.A.(lucru ce poate fi observat şi de către primul procuror care instrumentează), va rezulta un conflict de competenţă La rândul său, verificându‑şi competenţa, procurorul specializat va dispune asupra urmăririi penale, indiferent de data săvârşirii faptelor. Oricum, în baza art. 209 C. pr. pen. anterior, a art. 324 din noul Cod penal, raportat la art. 22 din Legea nr, 78/2000, urmărirea penală, în cazul oricăror fapte incriminate în această lege, se efectuează, în mod obligatoriu, de către un procuror, şi nu numai în cazul infracţi­unilor prevăzute în secţiunea a 2‑a din cap. III. Articolul 22 a fost modificat astfel prin Legea nr. 161/2003.

Credite şi subvenţii

Atunci când legea vorbeşte de foloase necuvenite ea se referă la sensul de drept comun al sintagmei, în accepţiunea dreptului penal român; iar aceste foloase pot fi directe sau indirecte, dar fără a se renunţa la caracterul de plată a prestaţiei funcţionarului. Sensul de folos „indirect” se referă la persoane interpuse, dar tot în ideea exact a recompensării actului făptuitorului, cum ar fi un dar făcut soţiei funcţio­narului şi nerestituit[1], reparaţii, zugrăveli, efectuarea de lucrări în favoarea făptuitorului sau a acoliţilor săi, aceştia putând fi o rudă, un prieten sau chiar o persoană juridică. Cel ce îndreaptă spre aceştia folosul necuvenit este făptuitorul din voinţa sa, şi nu plătitorul favorului care trebuie să fie mereu altul decât beneficiarul plăţii necuvenite. La rândul său, această persoană va beneficia întotdeauna de celelalte avantaje astfel cumpărate în contrapartidă.

Pentru existenţa infracţiunii descrise în art. 10 din Legea nr. 78/2000, este necesar ca acţiunea care constituie elementul material să fie săvârşită cu vinovăţie, şi anume cu intenţie directă, fiind necesară voinţa făptuitorului de a primi banii, bunurile sau celelalte foloase necuvenite şi ştiinţa că acestea nu îi sunt legalmente cuvenite, reprezentarea stării de pericol a acţiunii sale. Făptuitorul trebuie să fi urmărit obţinerea, pentru sine sau pentru altul, de bani, bunuri sau de alte foloase necuvenite. Dacă scopul este integral realizat, existând dovada hotărârii aproprierii avantajului patrimonial şi au fost începute acte de executare dar care au fost întrerupte, fapta nu este o tentativă, ci o infracţiune consumată, care se pedepseşte[2].

Sfera noţiunilor de credite şi subvenţii, în sensul Legii nr. 78/2000

Potrivit art. 4 din Legea concurenţei[3], preţurile produselor şi tarifele serviciilor şi lucrărilor se determină în mod liber prin concurenţă, pe baza cererii şi ofertei. Preţurile şi tarifele practicate în cadrul unor activităţi cu caracter de monopol natural sau al unor activităţi economice prevăzute prin lege se stabilesc şi se ajustează cu avizul Ministerului Finanţelor Publice, cu excepţia celor pentru care, prin legi speciale, sunt prevăzute alte competenţe.

În sectoarele economice sau pe pieţele unde concurenţa este exclusă sau substanţial restrânsă prin efectul unei legi sau datorită existenţei unei poziţii de monopol, Guvernul poate, prin hotărâre, să instituie forme corespunzătoare de control al preţurilor pentru o perioadă de cel mult 3 ani, care poate fi prelungită succesiv pe durate de câte cel mult un an, dacă împrejurările care au justificat adoptarea respectivei hotărâri continuă să existe.

Pentru sectoare economice determinate şi în împrejurări excepţionale, precum: situaţii de criză, dezechilibru major între cerere şi ofertă şi disfuncţionalitate evidentă a pieţei, Guvernul poate dispune măsuri cu caracter temporar pentru combaterea creşterii excesive a preţurilor sau chiar blocarea acestora. Asemenea măsuri pot fi adoptate prin hotărâre pentru o perioadă de 6 luni, care poate fi prelungită succesiv pentru durate de câte cel mult 3 luni, cât timp persistă împrejurările care au determinat adoptarea respectivei hotărâri. Intervenţia Guvernului se face cu avizul Consiliului Concurenţei. Cu avizul Consiliului Concurenţei, pentru sectoare economice determinate şi în împrejurări excepţionale, precum: situaţii de criză, dezechilibru major între cerere şi ofertă şi disfuncţionalitate evidentă a pieţei, Guvernul poate dispune măsuri cu caracter temporar pentru combaterea creşterii excesive a preţurilor sau chiar blocarea acestora. Asemenea măsuri pot fi adoptate prin hotărâre pentru o perioadă de 6 luni, care poate fi prelungită succesiv pentru durate de câte cel mult 3 luni, cât timp persistă împrejurările care au determinat adoptarea respectivei hotărâri.

Astfel, supravegherea şi controlul preţurilor pentru produsele subvenţionate prevăzute în anexa care face parte integrantă din prezenta hotărâre se vor efectua până la data de 31 decembrie 2006, în funcţie de parametrul de ajustare – indicele preţurilor de consum comunicat de Institutul Naţional de Statistică, precum şi cotaţiile internaţionale de referinţă[4].

Într‑un alt domeniu, transporturile publice rutiere interne şi pe căile navi­gabile interioare contribuie la libera circulaţie a persoanelor, mărfurilor şi altor bunuri în interiorul ţării, la rezolvarea unor interese majore ale economiei, în condiţii ecologice şi eficiente, executate de diferiţi operatori de transport, posesori de licenţe şi/sau autorizaţii obţinute în conformitate cu reglementările în vigoare[5].

Transporturile publice rutiere interne şi pe căile navigabile interioare se desfă­şoară în regim concurenţial, iar tarifele aferente se stabilesc liber pe piaţă, în funcţie de cerere şi de ofertă, dacă prin legi speciale nu se prevede altfel.

Pentru satisfacerea unor necesităţi de natură economică, socială sau de mediu, pentru acordarea de facilităţi unor categorii de persoane defavorizate sau provenind din zone defavorizate greu accesibile sau pentru a se asigura capacităţi suficiente de transport pe anumite rute se pot stabili servicii publice subvenţionate de transport rutier intern şi pe căile navigabile interioare.

Serviciile publice subvenţionate de transport intern se stabilesc de Guvern prin Ministerul Lucrărilor Publice, Transporturilor şi Locuinţei, de consiliile locale sau judeţene, după caz, denumite în continuare autorităţi competente, dacă reglementările în vigoare nu prevăd altfel.

La stabilirea unor servicii publice subvenţionate de transport se va ţine seama de:

a) interesul general, social şi economic;

b) posibilitatea utilizării mai multor moduri de transport în conexiune intermodală;

c) tarifele şi condiţiile de transport care pot fi oferite beneficiarilor;

d) posibilităţile financiare de acoperire a subvenţiilor de la bugetul de stat sau de la bugetele locale.

În cazul în care serviciul public subvenţionat de transport se poate desfăşura prin mai multe moduri de transport, va fi ales acel mod sau moduri în conexiune inter­modală, care presupun costurile cele mai mici.

Rutele, condiţiile şi tarifele aferente acestor transporturi subvenţionate se stabilesc de către autorităţile competente. Tarifele şi calculaţia acestora vor fi avizate de Oficiul Concurenţei, conform prevederilor legale în vigoare.

Încredinţarea serviciilor publice subvenţionate de transport[6] se va face de către autoritatea competentă, în regim concurenţial, cu respectarea prevederilor legale aplicabile achiziţiilor publice.

Din bugetul aprobat Ministerului Transporturilor, la capitolul “Transporturi”, articolul “Subvenţii pentru transportul de călători cu metroul”, se suportă şi subvenţiile aferente lucrărilor executate şi neplătite în anul 2014[7].

Producătorii agricoli, persoane fizice sau juridice, care deţin, cresc şi exploatează animale de producţie şi reproducţie, organizaţi în exploataţii agricole constituite conform Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 108/2001 privind exploataţiile agricole, apro­bată cu modificări şi completări prin Legea nr. 166/2002, beneficiază în anul 2004 de sprijinul direct al statului, prin acordarea de subvenţii de la bugetul de stat prin bugetul Ministerului Agriculturii, Pădurilor, Apelor şi Mediului[8].

Producătorii agricoli care îşi asigură culturile agricole, animalele, păsările, familiile de albine şi peştii la societăţile de asigurare şi asigurare‑reasigurare agreate de Ministerul Agriculturii, Alimentaţiei şi Pădurilor şi de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor beneficiază de subvenţionarea primelor de asigurare[9].

Potrivit art. 78 din Legea privind sistemul asigurărilor pentru şomaj şi stimularea ocupării forţei de muncă, din bugetul asigurărilor pentru şomaj şi din alte surse alocate conform prevederilor legale se pot subvenţiona cheltuielile cu forţa de muncă efectuate în cadrul realizării unor programe care au ca scop ocuparea temporară a forţei de muncă din rândul şomerilor, pentru executarea de lucrări şi activităţi de interes pentru comunităţile locale[10].

Angajatorii care solicită acordarea măsurilor de stimulare prevăzute la art. 80, 85 şi 934 din Legea nr. 76/2002, cu modificările şi completările ulterioare, sau care au încheiat convenţii cu agenţiile pentru ocuparea forţei de muncă judeţene sau a municipiului Bucureşti, înainte de data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă, beneficiază de aceste măsuri de stimulare, în cuantumul şi condiţiile prevăzute de dispoziţiile legale în vigoare până la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă.

Mai putem aminti de sprijinirea organizaţiilor cetăţenilor aparţinând minorităţilor naţionale altele decât cele care primesc subvenţii de la bugetul de stat (Titlul VIII Proiecte cu finanţare din fonduri externe nerambursabile (FEN) postaderare din anexa la legea bugetului de stat 2015, de exemplu).

În consecinţă, putem spune că, prin subvenţii, în sensul dat în Legea nr. 78 din 8 mai 2000, se înţelege cea mai largă formă de transferare scriptică de fonduri în cadrul structurii capitolului de cheltuieli curente al unui buget de stat, de la acesta către ordo­natorii de credite, prin care este asigurată funcţionarea instituţiilor publice, desfă­şurarea activităţii unor societăţi comerciale cu capital de stat, a unor servicii publice, în genere pentru asigurarea unor programe domeniale, pentru satisfa­cerea unor necesităţi de natură economică, socială sau de mediu pentru achi­tarea unor datorii restante sau curente, pentru executarea de lucrări şi activităţi de interes pentru comunităţile locale, finanţarea formaţiunilor politice, a acţiunilor cu caracter ştiinţific sau socio‑cultural, finanţarea unor programe şi proiecte interetnice, pentru acoperirea unor diferenţe de preţuri şi tarife[11].

Amintim şi incriminarea faptei de deturnare de fonduri în art. 3021 C. pen anterior, ca fiind schimbarea destinaţiei fondurilor băneşti sau a resurselor mate­riale, fără respectarea prevederilor legale, dacă fapta a cauzat o perturbare a activităţii economico‑financiare sau a produs o pagubă unui organ ori unei instituţii de stat sau unei alte unităţi dintre cele la care se referă art. 145, şi care se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani.

Dacă fapta a avut consecinţe deosebit de grave, pedeapsa este închisoarea de la 5 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi.

Noul cod penal, în art. 307, incriminează fapta de deturnare de fonduri ca fiind schimbarea destinaţiei fondurilor băneşti ori a resurselor materiale alocate unei autorităţi publice sau instituţii publice, fără respectarea prevederilor legale, şi se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani.

Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează şi schimbarea, fără respectarea preve­derilor legale, a destinaţiei fondurilor provenite din finanţările obţinute sau garantate din fonduri publice.

Tentativa se pedepseşte [art. 307 alin. (3)].

Utilizarea fondurilor provenite din contractarea datoriei publice locale în alte scopuri decât cele pentru care au fost aprobate, precum şi furnizarea de date eronate la fundamentarea documentaţiei prezentate în vederea obţinerii autori­zaţiei pentru contractarea sau garantarea de împrumuturi externe, se pedepseşte – de la 29 iunie 2005 – cu închisoarea strictă de la un an la 5 ani.

Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează – de la aceeaşi dată – şi utilizarea fondurilor în lei şi în valută provenite din contractarea datoriei publice în alte scopuri decât cele pentru care au fost aprobate, precum şi furnizarea de date eronate la fundamentarea documentaţiei prezentate în vederea obţinerii avizelor necesare pentru contractarea sau garantarea de împrumuturi externe.

Orice venit neîncasat şi orice cheltuială angajată, lichidată şi ordonanţată, în cadrul prevederilor bugetare, şi neplătită până la data de 31 decembrie se vor încasa sau se vor plăti, după caz, în contul bugetului pe anul următor.

Creditele bugetare neutilizate până la închiderea anului sunt anulate de drept.

Disponibilităţile din fondurile externe nerambursabile şi cele din fondurile publice destinate cofinanţării contribuţiei financiare a Comunităţii Europene, rămase la finele exerciţiului bugetar în conturile structurilor de implementare, se reportează în anul următor. Aceste fondurile se utilizează în condiţiile prevederilor prezentei legi şi potrivit acordurilor încheiate cu partenerii externi.

În cazul bugetului asigurărilor sociale de stat şi bugetelor fondurilor speciale echilibrate prin subvenţii de la bugetul de stat, sub forma transferurilor consoli­dabile, excedentele rezultate din execuţia acestora se regularizează la sfârşitul exerciţiului bugetar cu bugetul de stat, în limita subvenţiilor primite.

În ceea ce priveşte finanţarea cheltuielilor curente şi de capital ale instituţiilor publice, aceasta se asigură:

a) integral din bugetul de stat, bugetul asigurărilor sociale de stat, bugetele fondurilor speciale, după caz;

b) din venituri proprii şi subvenţii acordate de la bugetul de stat, bugetul asigu­rărilor sociale de stat, bugetele fondurilor speciale, după caz;

c) integral, din veniturile proprii.

Instituţiile publice finanţate integral de la bugetul de stat, bugetul asigurărilor sociale de stat, bugetele fondurilor speciale, după caz, varsă integral veniturile realizate la bugetul din care sunt finanţate.

În înţelesul Legii privind finanţele publice[12], creditele pot fi:

credite destinate unor acţiuni multianuale – sume alocate unor programe, proiecte, subproiecte, obiective şi altele asemenea, care se desfăşoară pe o perioadă mai mare de un an şi dau loc la credite de angajament şi credite bugetare;

credite de angajament – limita maximă a cheltuielilor ce pot fi angajate, în timpul exerciţiului bugetar, în limitele aprobate;

credit bugetar – sumă aprobată prin buget, reprezentând limita maximă până la care se pot ordonanţa şi efectua plăţi în cursul anului bugetar pentru angajamentele contractate în cursul exerciţiului bugetar şi/sau din exerciţii anterioare pentru acţiuni multianuale, respectiv se pot angaja, ordonanţa şi efectua plăţi din buget pentru celelalte acţiuni.

De exemplu, creditul agricol pentru producţie este un instrument economico‑financiar de politică agricolă prin intermediul căruia se susţin activităţile curente de producţie agricolă, stabilite prioritar de Ministerul Agriculturii, Alimentaţiei şi Pădurilor[13].

Prin activităţile curente de producţie agricolă se înţelege acţiunile care vizează:

a) înfiinţarea, întreţinerea şi recoltarea culturilor agricole, precum şi întreţinerea şi recoltarea plantaţiilor;

b) achiziţionarea din producţia internă sau producerea puilor de pasăre pentru carne şi ouă, a purceilor pentru îngrăşat, precum şi a tineretului ovin şi bovin pentru îngrăşat;

c) aprovizionarea, procesarea hranei, asigurarea medicamentelor şi tratamen­telor medicale pentru animale, a cheltuielilor curente pentru întreţinerea şi funcţionarea adăposturilor, utilajelor şi instalaţiilor aferente;

d) asigurarea culturilor şi plantaţiilor împotriva efectelor dăunătoare ale factorilor de risc natural, precum şi asigurarea efectivelor de animale împotriva efectelor dăună­toare ale factorilor de risc natural, a bolilor şi a accidentelor.

De aceste facilităţi oferite pentru producţie beneficiază:

a) producătorii agricoli, persoane fizice sau juridice, care exploatează, în condiţiile legii, terenuri agricole sau efective de animale, în scopul obţinerii producţiei agricole destinate comercializării, dacă angajează credite;

b) persoane fizice şi juridice autorizate, care deţin tehnica şi specializarea în executarea de servicii pentru obţinerea producţiei agricole, dacă angajează credite în vederea prestării serviciilor pentru producţia agricolă destinate comercializării;

c) categoriile de integratori stabilite de Ministerul Agriculturii, Alimentaţiei şi Pădurilor, care achiziţionează şi procesează producţia agricolă, dacă angajează credite în vederea finanţării producţiei agricole destinate comercializării, conform obligaţiilor asumate prin contractele încheiate cu producătorii agricoli.

Pentru aceleaşi lucrări agricole prevăzute în tehnologiile specifice pe filiera de producţie nu se pot acorda alocaţii decât unui singur beneficiar.

Creditul ipotecar pentru investiţii imobiliare[14] desemnează creditul acordat în scopul efectuării de investiţii imobiliare cu destinaţie locativă sau cu altă destinaţie decât cea locativă ori în scopul rambursării unui credit ipotecar pentru investiţii imobiliare contractat anterior și a cărui acordare   este garantată cel puţin cu ipoteca asupra imobilului care face obiectul investiţiei imobiliare pentru finanţarea căreia se acordă creditul, respectiv cu ipoteca asupra imobilului obiect al investiţiei imobiliare pentru finanţarea căreia a fost anterior acordat un credit ipotecar pentru investiţii imobiliare, a cărui rambursare urmează a fi astfel finanţată.

Asigurările de credite şi garanţii pot avea ca obiect acoperirea riscurilor de insolvabilitate generală, de credit de export, de vânzare cu plata preţului în rate, de credit ipotecar, de credit agricol, de garanţii directe sau indirecte, precum şi altele asemenea, conform normelor adoptate de organul de stat în a cărui competenţă, potrivit legii, intră supravegherea activităţii din domeniul asigurărilor.

(2) Dacă s‑a convenit ca printr‑un contract de asigurare directă de credite şi garanţii să se acopere riscul ca un debitor al asiguratului să nu plătească un credit care i s‑a acordat, asigurătorul nu poate condiţiona plata indemnizaţiei de asigurare de declanşarea de către asigurat împotriva acelui debitor a procedurilor de reparare a prejudiciului, inclusiv prin executare silită (art. 2.221 C. civ.).

Dacă nu s‑a convenit altfel prin contractul de asigurare, indemnizaţia pentru asigurarea împotriva riscului de pierderi financiare trebuie să acopere paguba efectivă şi beneficiul nerealizat, incluzându‑se şi cheltuielile generale, precum şi cele decurgând direct sau indirect din producerea riscului asigurat (art. 2.222 C. civ.).

Creditorul privilegiat este preferat celorlalţi creditori, chiar dacă drepturile acestora s‑au născut ori au fost înscrise mai înainte. Aceste dispoziţii ale art. 2.335 din Codul civil nu se aplică şi creditorilor ipotecari a căror ipotecă a fost perfectată anterior înregistrării privilegiului (a se vedea art. 156 din Legea nr. 71/2011).

Dreptul de ipotecă se menţine asupra bunurilor grevate în orice mână ar trece.

Creditorul ipotecar are dreptul de a‑şi satisface creanţa, în condiţiile legii, înaintea creditorilor chirografari, precum şi înaintea creditorilor de rang inferior
(Art. 2.345).

Garantarea creditului ipotecar pentru investiţii imobiliare

Potrivit art. 3 din Legea nr. 190 din 9 decembrie 1999, alin. (1), „ipoteca imo­biliară constituită pentru garantarea creditului ipotecar pentru investiţii imobiliare durează până la rambursarea integrală a tuturor sumelor datorate în temeiul respectivului contract de credit ipotecar.

(2) În cazul în care părţile convin astfel, prin act în formă autentică ipoteca va putea fi transferată asupra unui alt imobil. Ipoteca asupra imobilului iniţial încetează de drept la data înscrierii noii ipoteci.

(3) În cazul prevăzut la alin. (2), rangul ipotecii transferate asupra noului imobil va fi determinat de data înscrierii noii ipoteci în cartea funciară.

(4) Dispoziţiile prezentei legi rămân aplicabile ipotecii transferate în condiţiile
alin. (2), precum şi creditului garantat cu această ipotecă”.

Potrivit art. 31 din Legea nr. 190 din 9 decembrie 1999, prevederile art. 2.380
C. civ. nu se aplică ipotecilor imobiliare constituite pentru garantarea creditelor ipote­care pentru investiţii imobiliare acordate în condiţiile prezentei legi.

Ipoteca constituită în condiţiile prezentei legi asupra unui bun viitor se intabulează în cartea funciară dacă, în prealabil, a fost notată autorizaţia de construcţie.

Rangul unei ipoteci asupra unei construcţii viitoare va fi determinat de momentul înscrierii sale în cartea funciară.

Dacă ipoteca se constituie doar asupra construcţiei, iar nu şi asupra terenului aferent acesteia, în condiţiile existenţei unui drept de superficie legal constituit, obiectul ipotecii îl constituie respectivul drept de superficie, respectiv dreptul de proprietate asupra construcţiei, precum şi dreptul de folosinţă asupra terenului pe care se află construcţia.

Obiectul ipotecii cuprinde şi servituţile existente asupra imobilului ipotecat.

Până la rambursarea integrală a creditului ipotecar pentru investiţii imobiliare, imobilul ipotecat va putea fi înstrăinat numai cu acordul prealabil, în scris, al creditorului ipotecar. Acest acord va fi necesar în legătură cu fiecare înstrăinare determinată[15].

În baza art. 24 din Legea nr. 190 din 9 decembrie 1999[16] creanţele ipotecare, care fac parte din portofoliul unei instituţii autorizate prin lege, pot fi cesionate unei alte instituţii de acelaşi tip ori altor entităţi autorizate şi reglementate în acest sens prin legi speciale.

Cesionarul dobândeşte, pe lângă dreptul de ipotecă aferent creditului ipotecar pentru investiţii imobiliare, drepturile decurgând din contractul de asigurare pentru bunul care face obiectul acestei ipoteci, precum şi celelalte garanţii care însoţesc creanţa ipotecară transmisă.

Potrivit art. 25 din Legea nr. 190 din 9 decembrie 1999[17], cesiunea unei creanţe ipotecare, precum şi a unui portofoliu de creanţe ipotecare devine opozabilă faţă de terţii care nu au cunoscut‑o pe altă cale, cu excepţia debitorului cedat, prin înscrierea cesiunii la Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare.

În cazul cesiunii unui portofoliu de creanţe ipotecare, opozabilitatea se poate realiza şi prin înscrierea la Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare a unui aviz global de cesiune, prin care să se descrie creanţele care intră în componenţa portofoliului cedat. Descrierea creanţelor poate fi realizată, după caz, prin utilizarea unei formule generice pentru întregul portofoliu sau pentru o parte a acestuia, respectiv prin descrierea fiecărei creanţe în parte.

În cazul cesiunii unei creanţe ipotecare sau a unui portofoliu de creanţe ipotecare, opozabilitatea faţă de terţi a fiecărei transmiteri a dreptului de ipotecă aferent unei creanţe cesionate se realizează prin înscrierea acestei transmiteri la Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, precum şi prin notarea ei în cartea funciară a imobilului respectiv.

Cesiunea unei creanţe ipotecare, individuală sau în cadrul unui portofoliu de creanţe ipotecare, devine opozabilă debitorului cedat prin notificarea adresată acestuia de către una dintre părţile contractului de cesiune[18].

Împrumutul de stat poate fi definit ca fiind acea obligaţie generată de un contract, prin care statul obţine fonduri de la o persoană fizică sau juridică creditoare şi se angajează să le ramburseze împreună cu dobânda şi cu alte costuri, într‑o perioadă specificată.

Începând cu data de 20 decembrie 2007, influenţele financiare rezultate din plata serviciului datoriei publice guvernamentale se regularizează cu bugetul de stat în termen de cel mult 30 de zile de la data fiecărei scadenţe. Pentru influenţele financiare rezultate din plăţi anterioare intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă, regularizarea se face în continuare, cel târziu până la data ultimei scadenţe a fiecărui împrumut şi/sau după efectuarea ultimelor regularizări cu finanţatorii, în cadrul fiecărui împrumut. Până la efectuarea regularizării cu bugetul de stat, sumele respective se pot păstra într‑un cont deschis la instituţiile de credit derulatoare pe numele şi la dispoziţia Ministerului Economiei şi Finanţelor şi se fructifică prin acordare de dobânzi.

Având în vedere:

‑ comisioanele de neutilizare plătite în prezent ca urmare a netragerii la timp a sumelor aferente împrumuturilor contractate de Ministerul Economiei şi Finanţelor şi subîmprumutate ordonatorilor principali de credite;

‑ necesitatea asigurării finanţării deficitului bugetului de stat în condiţii cât mai eficiente şi în condiţiile limitării riscurilor aferente datoriei publice guvernamentale prin preluarea cât mai rapidă a operaţiunilor de natura datoriei publice guvernamentale de către Ministerul Economiei şi Finanţelor, atât pentru portofoliul existent, cât şi pentru noile împrumuturi;

‑ complexitatea şi dimensiunea operaţiunilor şi demersurilor necesar a fi realizate în vederea preluării începând cu anul 2008 a operaţiunilor specifice datoriei publice guvernamentale contractate înainte de data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă fie de către ordonatorii de credite cu garanţia statului sau contractate de către Ministerul Economiei şi Finanţelor şi subîmprumutate acestora, respectiv semnarea protocoalelor de predare‑primire cu ordonatorii principali de credite, modificarea acordurilor de împrumut contractate direct sau garantate de stat, precum şi a actelor normative de aprobare ori de ratificare a acestora, precum şi sincronizarea acestora cu etapele şi calendarul procesului de elaborare a proiectului bugetului de stat pentru anul 2008, pentru care termenul limită de depunere la Guvern a fost 30 septembrie 2007, a fost adoptată O.U.G. nr. 64 din 27 iunie 2007 privind datoria publică[19].

Ordonanţa stabileşte cadrul general şi principiile administrării datoriei publice[20].

Legea nr. 81 din 11 mai 1999, Legea datoriei publice, publicată în M. Of. nr. 215 din 17 mai 1999, a fost abrogată prin Legea datoriei publice nr. 313 din 28 iunie 2004[21] :

a) Comitetul Interministerial de Finanţări, Garanţii şi Asigurări este organismul care avizează condiţiile financiare privind emiterea de garanţii de stat, precum şi acordarea de subîmprumuturi sub forma unor obligaţii de natura datoriei publice guvernamentale, ale cărui componenţă şi competenţe se aprobă prin hotărâre a Guvernului;

b) datorie publică reprezintă totalitatea obligaţiilor de natura datoriei publice guverna­mentale şi locale;

c) datorie publică guvernamentală conține totalitatea obligaţiilor statului la un moment dat, provenind din finanţările rambursabile angajate pe baze contractuale sau garantate de Guvern prin Ministerul Economiei şi Finanţelor, conform dispoziţiilor prezentei ordonanţe de urgenţă;

d) fond de risc este fondul constituit la Ministerul Economiei şi Finanţelor şi la nivelul unităţii administrativ‑teritoriale de către autorităţile administraţiei publice locale, din comisioanele încasate de la subîmprumutaţi/garantaţi de Guvern, respectiv de la garantaţii de către autorităţile administraţiei publice locale, precum şi din alte surse prevăzute de lege;

e) garantat desemnază  persoana juridică pentru care se prevede ca rambursarea finanţării garantate de stat să se facă din veniturile proprii, fără a afecta bugetul de stat, sau, în cazul garanţiilor acordate unităţilor administrativ‑teritoriale, se prevede ca rambursarea să se facă din bugetele locale, precum şi din veniturile operatorilor economici şi ale serviciilor publice din subordinea unităţilor administrativ‑teritoriale care beneficiază de garanţiile acordate de către acestea, pentru care se prevede ca rambursarea să se facă din surse proprii;

f) garanţia este acel angajament asumat în numele şi în contul statului de către Guvern, prin Ministerul Economiei şi Finanţelor, sau de către unităţile administrativ‑teritoriale, prin autorităţile administraţiei publice locale, în calitate de garant, de a plăti la scadenţă obligaţiile neonorate ale garantatului, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă;

g) serviciul datoriei publice constă în totalitatea sumelor reprezentând rate de capital, dobânzi, comisioane şi alte costuri aferente datoriei publice provenind din finanţările rambursabile angajate pe baze contractuale sau garantate de către Guvern, prin Ministerul Economiei şi Finanţelor, ori de către unităţile administrativ‑teritoriale, prin autorităţile administraţiei publice locale, pentru o perioadă determinată.

Acordarea ilegală de credite în scopul obţinerii de foloase necuvenite

Subiectul activ al infracţiunii prevăzute în art. 10 lit. b) este funcţionarul bancar (ofiţerul de credite) sau, după caz, structura din cadrul băncii, care aprobă acordarea creditului, cu încălcarea legii sau a normelor de creditare.

Pentru existenţa infracţiunii descrise în art. 10 lit. b) din Legea nr. 78/2000, este necesar ca acţiunea care constituie elementul material să fie săvârşită cu vinovăţie, şi anume cu intenţie directă, o intenţie calificată – dolus specialis[22], fiind necesară voinţa făptuitorului de a primi banii, bunurile sau celelalte foloase necuvenite şi ştiinţa că acestea nu îi sunt legalmente cuvenite, reprezentarea stării de pericol a acţiunii sale. Făptuitorul trebuie să fi urmărit obţinerea, pentru sine sau pentru altul, de bani, bunuri sau de alte foloase necuvenite. Dacă scopul este integral realizat, existând dovada hotărârii aproprierii avantajului patrimonial, şi au fost începute acte de executare dar care au fost întrerupte, fapta nu este o tentativă, ci o infracţiune consumată, care se pedepseşte[23].

Mai amintim că, în situaţia creditului sau subvenţiei acordate pentru un anume scop comercial, împrumutate (civil) unui terţ, ne putem afla în faţa infracţiunii prevăzută de art. 10 lit. c) din Legea nr. 78/2000 dacă scopul contractului civil este acela al obţinerii, pentru sine sau pentru altul, a unui folos necuvenit, întrucât simplul act de împrumut nu este o faptă penală.

După cum arătam, noţiunea de credit desemnează orice angajament de punere la dispoziţie sau acordarea unei sume de bani ori prelungirea scadenţei unei datorii, în schimbul obligaţiei debitorului la rambursarea sumei respective, precum şi la plata unei dobânzi sau a altor cheltuieli legate de această sumă sau orice angajament de achi­ziţionare a unui titlu care încorporează o creanţă ori a altui drept la încasarea unei sume de bani[24].

Se impune precizarea că acordarea de credite cu încălcarea legii ori utilizarea creditelor în alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate nu constituie infracţiune în cazul în care societăţile comerciale, altele decât instituţiile financiare autorizate, se creditează între ele. Deşi între acestea nu se pot încheia acte civile, ci doar de comerţ, dacă societăţile comerciale se împrumută între ele nu se vor putea reţine infracţiunile înscrise în art. 10 întrucât nu există un scop de a obţine foloase necuvenite.

În situaţia creditului sau a subvenţiei acordate pentru un anume scop comercial şi împrumutate unei persoane fizice, ne putem afla în faţa infracţiunii prevăzute în
art. 10 lit. c) din lege, dacă scopul contractului civil este acela al obţinerii, pentru sine sau pentru altul, a unui folos necuvenit de către un funcţionar bancar sau alt intermediar legal cu atribuţii în creditare sau subvenţionare[25].

Simplul act de împrumut nu este o faptă penală.

Pentru a exista ca infracţiune în forma incriminată de textul de lege, este necesar ca subiectul activ al infracţiunii să fi urmărit obţinerea pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite.

Banii sau celelalte foloase primite, pretinse ori promise trebuie să fie necuvenite, adică legal nedatorate, să aibă caracter de retribuţie, întrucât invocarea unui alt titlu atrage calificarea de abuz în serviciu[26].

Acţiunea (inacţiunea) făptui­torului trebuie să constituie sine qua non un contra­echivalent al conduitei sale lipsite de probitate. Reciproca acesteia trebuie să aibă caracterul unei plăţi sau a unei răsplătiri în vederea efectuării unui anume act perfect determinat, şi nu în general. Chiar dacă legea permite un avantaj patrimonial indirect, acesta trebuie să profite tot făptuitorului, deşi în chip mediat.

Lipsa raportului de legătură, de retribuire poate caracteriza o altă infracţiune, cum ar fi, de exemplu, un abuz în serviciu. Atunci când legea vorbeşte de foloase necuvenite ea se referă la sensul de drept comun al sintagmei, în accepţiunea dreptului penal român; iar aceste foloase pot fi directe sau indirecte, dar fără a se renunţa la caracterul de plată a prestaţiei funcţionarului[27]. Sensul de folos „indirect” se referă la persoane interpuse, dar tot în ideea exact a recompensării actului făptui­torului, cum ar fi un dar făcut soţiei funcţionarului şi nerestituit[28], reparaţii, zugrăveli, efectuarea de lucrări în favoarea făptuitorului sau a acoliţilor săi, aceştia putând fi o rudă, un prieten sau chiar o persoană juridică. Cel ce îndreaptă spre aceştia folosul necuvenit este făptuitorul din voinţa sa, şi nu plătitorul favorului, care trebuie să fie mereu altul decât beneficiarul plăţii necuvenite. La rândul său, această persoană va beneficia întotdeauna de celelalte avantaje astfel cumpărate în contrapartidă.

Infracţiunea subzistă atât timp cât avem un folos necuvenit, drept condiţie prealabilă, sine qua non. Pe de altă parte, dacă vom avea, o intenţie de inducere în eroare plus o pagubă (reală) fapta va fi doar o înşelăciune. Dacă o bancă acordă totuşi un credit cu încălcarea normelor de creditare sau în cunoştinţă de cauză asupra unor documente conţinând informaţii care nu corespund adevărului fapta nu reprezintă o înşelăciune, lipsind eroarea[29].

Dacă banca este cea care îl recompensează pe ofiţerul de credite cu o sumă de bani întrucât a încheiat un anumit contract de creditare, fără ca aceasta să cunoască faptul că funcţionarul a încălcat normele de creditare ori dispoziţiile legii, atunci această sumă de bani, în lumina celor expuse mai sus, nu poate fi considerată un folos necuvenit, ci un drept de natură salarială, care nu îşi găseşte reflectarea în accepţiunea de folos necuvenit pe care textul art. 10 o utilizează şi care trebuie să provină de la cel care a beneficiat de acordarea creditului, respectiv de la clientul băncii. Într‑o ase­menea situaţie nu există o înţelegere, o conivenţă între beneficiarul creditului şi funcţionar, plata este făcută de către conducerea băncii, aceasta nesăvârşind nicio infracţiune (nefiind trimisă în judecată pentru dare de mită) şi deci funcţionarul nu are cum să fie sancţionat pentru o luare de mită, pentru aproprierea unui folos necuvenit.

Este pedepsită, fapta de stabilire, cu intenţie, a unei valori diminuate, faţă de valoarea comercială reală, a bunurilor aparţinând operatorilor economici la care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale este acţionar, comisă în cadrul acţiunii de privatizare ori de executare silită, de reorganizare sau lichidare judiciară ori cu ocazia unei operaţiuni comerciale, ori a bunurilor aparţinând autorităţii publice sau instituţiilor publice, în cadrul unei acţiuni de vânzare a acestora sau de executare silită, săvârşită de cei care au atribuţii de conducere, de administrare, de gestionare, de exe­cutare silită, de reorganizare ori lichidare judiciară, dacă este săvârşită în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite.

Textul exclude societăţile pe acţiuni, regiile, societăţile naţionale, companiile naţionale din subordinea, coordonarea, controlul autorităţii publice sau instituţiilor publice, regimul casării (O.G. nr. 19/1995, O.G. nr. 112/2000), reglementarea mana­gerului (texte ce se referă la societăţi comerciale).

Subiectele active sunt cei care au atribuţii de conducere, de administrare, de gestionare, de executare silită, de reorganizare ori lichidare judiciară. Acestea sunt ministrul (art. 53), secretatul general al guvernului, secretatul de stat desemnat prin ordin al ministrului, aparatul propriu de lucru conform competenţei prestabilite, administratorul judiciar (art. 19, art. 20 din Legea nr. 85/2006 a insolvenţei), judecătorul sindic (art. 11), lichidatorul (art. 25 din această lege).

ARTICOLUL  12

Sunt pedepsite cu închisoarea de la 1 la 5 ani următoarele fapte, dacă sunt săvârşite în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite:

a) efectuarea de operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană ori încheierea de tranzacţii finan­ciare, utilizând informaţiile obţinute în virtutea funcţiei, atribuţiei sau însărcinării sale;

b) folosirea, în orice mod, direct sau indirect, de informaţii ce nu sunt destinate publi­cităţii ori permiterea accesului unor persoane neautorizate la aceste informaţii.

Abuzul de piaţă

Potrivit art. 244 din Legea nr. 297/2004 a pieţii de capital[30], prin informaţie privilegiată se înţelege o informaţie de natură precisă care nu a fost făcută publică, care se referă în mod direct sau indirect la unul sau mai mulţi emitenţi ori la unul sau mai multe instrumente financiare, şi care, dacă ar fi transmisă public, ar putea avea un impact semnificativ asupra preţului acelor instrumente financiare sau asupra preţului instrumentelor financiare derivate cu care se află în legătură.

Atunci când se referă la instrumente financiare derivate pe mărfuri, „informaţia privilegiată” înseamnă informaţia de natură precisă care nu a fost făcută public şi care se referă direct sau indirect la instrumentele financiare derivate şi pe care participanţii pe pieţele pe care se tranzacţionează respectivele instrumente financiare

Pentru persoanele răspunzătoare de executarea ordinelor privind tranzacţio­narea instrumentelor financiare, „informaţia privilegiată” înseamnă, totodată, informaţia de natură precisă, transmisă de un client, în legătură cu ordinele sale care nu au fost încă executate, referitoare în mod direct sau indirect la unul sau mai mulţi emitenţi ori la unul sau mai multe instrumente financiare, informaţie care, dacă ar fi făcută public, ar putea avea efecte semnificative asupra preţului respectivelor instrumente financiare sau asupra preţului instrumentelor financiare derivate cu care se află în legătură.

Manipularea pieţei înseamnă:

a) tranzacţii sau ordine de tranzacţionare:

1. care dau sau ar putea da semnale false sau care induc în eroare în legătură cu cererea, oferta sau preţul instrumentelor financiare;

2. care menţin, prin acţiunea uneia sau a mai multor persoane acţionând împreună, preţul unuia sau al mai multor instrumente financiare, la un nivel anormal ori artificial;

b) tranzacţii sau ordine de tranzacţionare care presupun procedee fictive sau orice altă formă de înşelăciune;

c) diseminarea de informaţii prin mass‑media, inclusiv internet sau prin orice altă modalitate, care dă sau ar putea să dea semnale false sau care induc în eroare asupra instrumentelor financiare, inclusiv diseminarea zvonurilor şi ştirilor false sau care induc în eroare, în condiţiile în care persoana care a diseminat informaţia ştia sau trebuia să ştie că informaţia este falsă sau induce în eroare. Referitor la jurnalişti, în exercitarea profesiunii lor, diseminarea informaţiilor va fi luată în considerare ţinându‑se cont de regulile care reglementează activitatea acestora, excepţie făcând persoanele care utili­zează aceste informaţii în scopul obţinerii, directe sau indirecte, de avantaje sau profituri.

Fac excepţie de la cele de mai sus persoanele care execută tranzacţii sau emit ordine de tranzacţionare şi dovedesc că motivele sunt legitime şi, totodată, aceste tranzacţii sau ordine de tranzacţionare sunt în conformitate cu practicile de piaţă acceptate pe respectiva piaţă reglementată.

Exemplificativ, sunt considerate operaţiuni de manipulare a pieţei:

a) acţiunea unei persoane sau a unor persoane, care acţionează în mod con­certat pentru a‑şi asigura o poziţie dominantă asupra cererii de instrumente financiare, având ca efect fixarea, directă sau indirectă, a preţului de vânzare sau cumpărare ori crearea altor condiţii incorecte de tranzacţionare;

b) vânzarea sau cumpărarea de instrumente financiare la momentul închiderii pieţei, cu scopul inducerii în eroare a investitorilor care acţionează pe baza preţurilor de închidere;

c) beneficierea de accesul regulat sau ocazional la mijloacele media, electronice sau tradiţionale, prin exprimarea unei opinii în legătură cu instrumentul financiar sau indirect, în legătură cu emitentul acestuia, în condiţiile în care instrumentul era deja deţinut şi s‑a profitat ulterior de impactul opiniilor exprimate cu privire la acel instrument, fără a fi făcut în acelaşi timp public acel conflict de interese, într‑o manieră corectă şi eficientă.

Potrivit art. 245 din lege:

(1) Se interzice oricărei persoane care deţine informaţii privilegiate să utilizeze respectivele informaţii pentru dobândirea sau înstrăinarea ori pentru intenţia de dobândire sau înstrăinare, pe cont propriu sau pe contul unei terţe persoane, direct ori indirect, de instrumente financiare la care aceste informaţii se referă.

(2) Prevederile alin. (1) se aplică oricărei persoane care deţine informaţii privilegiate:

a) în calitatea sa de membru al consiliului de administraţie sau al structurilor manageriale sau de supraveghere ale emitentului;

b) ca urmare a deţinerilor acesteia la capitalul social al emitentului;

c) prin exercitarea funcţiei, profesiei sau a sarcinilor de serviciu;

d) în mod ilegal sau fraudulos, urmare a activităţilor infracţionale.

(3) În condiţiile în care persoana menţionată la alin. (1) este persoană juridică, interdicţia se va aplica şi persoanei fizice care a luat parte la decizia de executare a tranzacţiei pe contul respectivei persoane juridice.

(4) Prevederile alin. (1)‑(3) nu se vor aplica tranzacţiilor efectuate, în condiţiile în care persoana angajată în astfel de tranzacţii avea o obligaţie contractuală de a dobândi sau înstrăina instrumente financiare, iar acest contract a fost încheiat înainte ca persoana respectivă să deţină informaţii privilegiate.

Articolul 246 interzice oricărei persoane, subiect al interdicţiei prevăzute la
art. 245, să:

a) dezvăluie informaţii privilegiate oricăror altor persoane, exceptând situaţia în care dezvăluirea a fost făcută în exercitarea normală a activităţii, profesiei sau sarcinilor de serviciu;

b) recomande unei persoane, pe baza unor informaţii privilegiate, să dobân­dească sau să înstrăineze instrumentele financiare la care se referă acele informaţii.

Prevederile art. 245 şi art. 246 se aplică oricăror altor persoane care deţin informaţii privilegiate, în condiţiile în care respectivele persoane cunosc sau ar fi trebuit să cunoască faptul că acele informaţii sunt privilegiate.

Iar în baza art. 248, este interzis oricărei persoane fizice sau juridice să se angajeze în activităţi de manipulare a pieţei.

Potrivit art. 279, constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoarea de la 6 luni la 5 ani şi interzicerea unor drepturi:

a) prezentarea cu intenţie de către administratorul, directorul sau directorul executiv al societăţii către acţionari de situaţii financiare inexacte sau de informaţii nereale privind condiţiile economice ale societăţii;

b) săvârşirea faptelor prevăzute la art. 245‑248;

c) accesarea cu intenţie de către persoane neautorizate a sistemelor electronice de tranzacţionare, de depozitare sau de compensare‑decontare[31].

Mai amintim că, la data intrării în vigoare a acestei legi, au fost abrogate:

a) O.U.G. nr. 26/2002 privind organismele de plasament colectiv în valori mobiliare, publicată în M. Of. nr. 229 din 5 aprilie 2002, aprobată cu modificări şi com­pletări prin Legea nr. 513/2002;

b) O.U.G. nr. 27/2002 privind pieţele reglementate de mărfuri şi instrumente financiare derivate, publicată în M. Of. nr. 232 din 8 aprilie 2002, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 512/2002;

c) O.U.G. nr. 28/2002 privind valorile mobiliare, serviciile de investiţii financiare şi pieţele reglementate, publicată în M. Of. nr. 238 din 9 aprilie 2002, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 525/2002, cu modificările şi completările ulterioare;

d) art. 2 alin. (4) şi art. 7 din Legea nr. 133/1996 pentru transformarea Fondurilor Proprietăţii Private în societăţi de investiţii financiare, publicată în M. Of. nr. 273 din 1 noiembrie 1996, şi ale art. 4 alin. (3) din O.U.G. nr. 54/1998 pentru finalizarea procesului de privatizare cu titlu gratuit, publicată în M. Of. nr. 503 din 28 decembrie 1998, aprobată cu modificări prin Legea nr. 164/1999;

e) O.G. nr. 20/1998 privind constituirea şi funcţionarea fondurilor cu capital de risc, publicată în M. Of. nr. 41 din 30 ianuarie 1998;

f) art. 162 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republi­cată în M. Of. nr. 33 din 29 ianuarie 1998, cu modificările şi completările ulterioare;

g) O.G. nr. 24/1993 privind reglementarea constituirii şi funcţionării fondurilor deschise de investiţii şi a societăţilor de investiţii ca instituţii de intermediere financiară, publicată în M. Of. nr. 210 din 30 august 1993, aprobată prin Legea nr. 83/1994;

h) orice alte dispoziţii contrare.

Compararea incriminărilor din art. 12 al Legii nr. 78/2000 şi din
art. 279 raportat la art. 245 din Legea nr. 297/2004

Potrivit art. 12 din Legea nr. 78/2000, sunt pedepsite cu închisoarea de la 1 la 5 ani următoarele fapte, dacă sunt săvârşite în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite:

a) efectuarea de operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană ori încheierea de tranzacţii financiare, utilizând informaţiile obţinute în virtutea funcţiei, atribuţiei sau însărcinării sale;

b) folosirea, în orice mod, direct sau indirect, de informaţii ce nu sunt destinate publicităţii ori permiterea accesului unor persoane neautorizate la aceste informaţii.

Pe de altă parte, în art. 279 din Legea nr. 297 din 28 iunie 2004 privind piaţa de capital, săvârşirea faptelor prevăzute la art. 245‑248 din aceeaşi lege constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoarea de la 6 luni la 5 ani.

Astfel, prin art. 245 din lege se interzice oricărei persoane care deţine informaţii privilegiate să utilizeze respectivele informaţii pentru dobândirea sau înstrăinarea ori pentru intenţia de dobândire sau înstrăinare, pe cont propriu sau pe contul unei terţe persoane, direct ori indirect, de instrumente financiare la care aceste informaţii se referă.

Interdicţia se aplică oricărei persoane care deţine informaţii privilegiate:

a) în calitatea sa de membru al consiliului de administraţie sau al structurilor manageriale sau de supraveghere ale emitentului;

b) ca urmare a deţinerilor acesteia la capitalul social al emitentului;

c) prin exercitarea funcţiei, profesiei sau a sarcinilor de serviciu;

d) în mod ilegal sau fraudulos, urmare a activităţilor infracţionale.

Interdicţiile nu se vor aplica tranzacţiilor efectuate, în condiţiile în care persoana angajată în astfel de tranzacţii avea o obligaţie contractuală de a dobândi sau înstrăina instrumente financiare, iar acest contract a fost încheiat înainte ca persoana respectivă să deţină informaţii privilegiate.

Subiecţii activi al interdicţiei sunt orice persoane care deţin informaţii privilegiate, în condiţiile în care respectivele persoane cunosc sau ar fi trebuit să cunoască faptul că acele informaţii sunt privilegiate.

În înţelesul Legii nr. 297/2004, instrumente financiare înseamnă:

a) valori mobiliare; b) instrumente ale pieţei monetare; c) titluri de participare la organismele de plasament colectiv;d) opţiuni, contracte futures, swap-uri, contracte forward pe rata dobânzii şi pe curs de schimb valutar şi orice alte contracte derivate în legătură cu valori mobiliare, valute, rate ale dobânzii sau rentabilităţii ori alte instrumente derivate, indici financiari sau indicatori financiari, care pot fi decontate fizic ori în fonduri băneşti; e) opţiuni, contracte futures, swap-uri, contracte forward pe rata dobânzii (o rată) şi orice alte contracte derivate în legătură cu mărfuri care trebuie decontate în fonduri băneşti sau pot fi decontate în fonduri băneşti la cererea uneia dintre părţi (altfel decât în caz de neplată sau de alt incident care conduce la reziliere); f) opţiuni, contracte futures, swap-uri şi alte contracte derivate în legătură cu mărfuri şi care pot fi decontate fizic, cu condiţia să fie tranzacţionate pe o piaţă reglementată şi/sau în cadrul unui sistem alternativ de tranzacţionare; g) opţiuni, contracte futures, swap-uri, contracte forward şi orice alte contracte derivate în legătură cu mărfuri, care pot fi decontate fizic, neincluse în categoria celor prevăzute la lit. f) şi neavând scopuri comerciale, care au caracteristicile altor instrumente financiare derivate, ţinându-se seama, printre altele, dacă sunt compensate şi decontate prin intermediul unor case de compensare recunoscute sau sunt subiect al apelurilor în marjă în mod regulat; h) instrumente derivate pentru transferul riscului de credit; i) contracte financiare pentru diferenţe; j) opţiuni, contracte futures, swap-uri, contracte forward pe rata dobânzii şi pe curs de schimb valutar şi orice alte contracte derivate în legătură cu variabile climatice, navlu, aprobări pentru emisii de substanţe sau rate ale inflaţiei ori alţi indicatori economici oficiali, care trebuie decontate în fonduri băneşti sau pot fi astfel decontate la cererea uneia dintre părţi (altfel decât în caz de neplată sau de alt incident care conduce la reziliere), precum şi orice alte contracte derivate în legătură cu active, drepturi, obligaţii, indici sau indicatori, neincluse în prezenta definiţie, care prezintă caracteristicile altor instrumente financiare derivate, ţinându-se seama, printre altele, dacă sunt tranzacţionate pe o piaţă reglementată sau în cadrul sistemelor alternative de tranzacţionare şi sunt compensate şi decontate prin intermediul unor case de compensare recunoscute sau fac obiectul unor apeluri în marjă în mod regulat; k) alte instrumente financiare calificate ca atare conform legislaţiei europene.

De asemenea, se interzice oricărei persoane, subiect al interdicţiei prevăzute la art. 245 să: a) dezvăluie informaţii privilegiate oricăror altor persoane, exceptând situaţia în care dezvăluirea a fost făcută în exercitarea normală a activităţii, profesiei sau sarcinilor de serviciu;

b) recomande unei persoane, pe baza unor informaţii privilegiate, să dobân­dească sau să înstrăineze instrumentele financiare la care se referă acele informaţii.

Prin informaţii privilegiate se înţelegeau informaţii de orice natură privitoare la un emitent sau la oricare dintre valorile mobiliare emise de acesta, inaccesibile publi­cului ori care nu au devenit încă publice şi (cumulativ) a căror divulgare ar putea influenţa preţul sau alte aspecte ale operaţiunilor cu valori mobiliare ale emitentului ori ale persoanelor afiliate.

Remarcăm faptul că influenţarea preţului nu este – evident – o cerinţă a art. 12 din Legea nr. 78/2000.

Din modul de redactare a dispoziţiilor art. 12 din Legea nr. 78/2000, rezultă că sunt incriminate următoarele fapte, prin utilizarea/folosirea unei informaţii nepublice:

‑ efectuarea de operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană [lit. a)];

‑ încheierea de tranzacţii financiare, utilizând informaţiile obţinute în virtutea funcţiei, atribuţiei sau însărcinării pe care o îndeplineşte o persoană [lit. a)];

‑ folosirea, în orice mod, direct sau indirect, de informaţii ce nu sunt destinate publicităţii [lit. b)];

‑ permiterea accesului unor persoane neautorizate la informaţii ce nu sunt destinate publicităţii [lit. b)], toate modalităţile presupunând scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite.

În articolul 245 din Legea nr. 297/2004, la care se raportează dispoziţiile art. 279 alin. (1) din acelaşi text de lege, se incriminează următoarele:

‑ fapta oricărei persoane care deţine informaţii privilegiate de a utiliza res­pectivele informaţii pentru dobândirea sau înstrăinarea, pe cont propriu sau pe contul unei terţe persoane, direct ori indirect, de instrumente financiare la care aceste infor­maţii se referă;

‑ tentativa faptei de la punctul 1, asimilată faptei consumate.

Subiectul activ al infracţiunilor, atât cele reglementate de art. 12 din Legea
nr. 78/2000, cât şi cele reglementate de art. 279 din Legea nr. 297/2004 este titularul, deţinătorul informaţiei.

Cum prin „informaţii privilegiate” se înţeleg informaţiile de orice natură privitoare la un emitent sau la oricare dintre valorile mobiliare emise de acesta, inaccesibile publicului ori care nu au devenit încă publice şi (cumulativ) a căror divulgare ar putea influenţa preţul sau alte aspecte ale operaţiunilor cu valori mobiliare ale emitentului ori ale persoanelor afiliate, rezultă că informaţiile care nu sunt destinate publicităţii, la care face referire art. 12 din Legea nr. 78/2000, nu include în categoria lor şi pe cele prevă­zute de art. 245 din Legea nr. 297/2004. De aceea, influenţarea preţului nu trebuie dovedită, ca fiind irelevantă. Profitul nu este de esenţa unei infracţiuni de corupţie.

Cu titlu de comparaţie, menţionăm şi dispoziţiile art. 169 C. pen. anterior (art. 227 C.pen.  în vigoare) care incriminează ca infracţiune divulgarea, fără drept, a unor date, de către acela căruia i‑au fost încredinţate, sau de care a luat cunoştinţă în virtutea profesiei ori funcţiei, dacă fapta este de natură a aduce prejudicii unei persoane.

La o simplă comparare se poate lesne observa că diferenţele între cele două incriminări, din Legea nr. 78 şi din Legea nr. 297, constau în existenţa unei condiţii în plus în art. 12 din Legea nr. 78/2000, şi anume, dacă faptele sunt săvârşite în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite.

Folosul necuvenit trebuie să fie obţinut de titularul informaţiei de la un terţ, pentru sine sau pentru altul; ne putem afla şi în situaţia în care folosul necuvenit este obţinut de către persoana juridică al cărei patron este soţul/soţia celui care deţine informaţia.

Raportul de cauzalitate apare la plata informaţiei.

Aşa cum este reglementat art. 12, folosul necuvenit trebuie să fie întotdeauna o mită. Folosul necuvenit NU este profitul obţinut în urma operaţiunii sau tranzacţiei comerciale.

Scopul îl constituie, de fapt, folosirea, în orice mod, direct sau indirect, de informaţii ce nu sunt destinate publicităţii ori permiterea accesului unor persoane neautorizate la aceste informaţii, în timp ce obţinerea pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite este mijlocul prin care se ajunge la accesul neautorizat (cu alte cuvinte elementul material al infracţiunii).

Atunci când legea vorbeşte de foloase necuvenite ea se referă la sensul de drept comun al sintagmei, în accepţiunea dreptului penal român; iar aceste foloase pot fi directe sau indirecte, dar fără a se renunţa la caracterul de plată a prestaţiei funcţionarului[32].

Sensul de folos „indirect” se referă la persoane interpuse, dar tot în ideea exact a recompensării actului făptuitorului, cum ar fi un dar făcut – de către un terţ – soţiei funcţionarului şi nerestituit[33], reparaţii, zugrăveli, efectuarea de lucrări în favoarea făptuitorului sau acoliţilor săi, aceştia putând fi o rudă, un prieten sau chiar o persoană juridică. Cel ce îndreaptă spre aceştia folosul necuvenit este făptuitorul din voinţa sa, şi nu plătitorul favorului care trebuie să fie mereu altul decât beneficiarul plăţii necuvenite. La rândul său, această persoană va beneficia întotdeauna de celelalte avantaje astfel cumpărate în contrapartidă[34].

Fapta pe care Codul penal anterior o incrimina prin art. 238 sub denumirea de „nedreaptă luare” nu a fost, bineînţeles, dezincriminată odată cu intrarea în vigoare a actualului Cod penal. Deşi această faptă, constând în obligarea unei persoane de către funcţionar la a‑i da anumite foloase necuvenite, nu mai este prevăzută în prezent ca o infracţiune distinctă, ea întruneşte totuşi elementele infracţiunii de la art. 246 C. pen. anterior, aceea de abuz în serviciu[35].

În consecinţă, incidenţa art. 12 din Legea nr. 78/2000 intervine doar în cazul în care va fi probată o mită acordată (promisă) unui funcţionar. Pentru delimitarea aspec­telor tehnice se va face întotdeauna referire la legislaţia pieţei de capital.

Fapta oricărui deţinător de informaţii privilegiate care achiziţionează sau vinde pentru sine ori pentru altul, direct sau indirect, valori mobiliare sau alte drepturi legate de acestea ale emitentului, cu privire la care deţine informaţiile privilegiate respective, sau valorifică respectivele informaţii privilegiate în orice alt mod şi le transmite ori facilitează publicarea lor în avantajul propriu sau al unor terţi se sancţionează potrivit legii pieţii de capital.

Amintim că , potrivit art. 279, constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoarea de la 6 luni la 5 ani şi interzicerea unor drepturi: a) prezentarea cu intenţie de către administratorul, directorul sau directorul executiv al societăţii către acţionari de situaţii financiare inexacte ori de informaţii nereale privind condiţiile economice ale societăţii; b) săvârşirea faptelor prevăzute la art. 245-248; c) accesarea cu intenţie de către persoane neautorizate a sistemelor electronice de tranzacţionare, de depozitare sau de compensare-decontare[36].

Furtul instrumentelor financiare ale clienţilor şi/sau ale fondurilor băneşti aferente acestora constituie infracţiune şi se pedepseşte în conformitate cu prevederile Codului penal[37].

Instigare la săvârșirea infracțiunii de folosire în orice mod, direct sau indirect, de informații ce nu sunt destinate publicității ori permiterea accesului unor persoane neautorizate la aceste informații în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de foloase necuvenite, în formă continuată prevăzută de art. 47 C.pen. raportat la art. 12 lit. b) din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. 1 C.pen.

Prin rechizitoriul D.N.A. – Secția de combatere a infracțiunilor de corupție săvârșite de militari s-a dispus trimiterea în judecată a inculpatului U.H. – D. pentru instigare la săvârșirea infracțiunii de folosire în orice mod, direct sau indirect, de informații ce nu sunt destinate publicității ori permiterea accesului unor persoane neautorizate la aceste informații în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de foloase necuvenite prev. de art. 47 C. pen. rap. la art. 12 lit. b din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. 1 C. pen.

S-a reținut în sarcina inculpatului prin actul de sesizare, că în calitate de Președinte al Consiliului Județean  , cunoscând faptul că A. A. – E.  este lucrător în cadrul Serviciului Român de Informații – Direcția Județeană de Informații  , a determinat-o cu intenție, în perioada 2013 – 2014, să-i permită accesul la informații ce nu erau destinate publicității de către subofițerul care urma să ia cunoștință sau a luat la cunoștință în virtutea exercitării atribuțiilor de serviciu, în scopul valorificării acestor date, în scop personal și în vederea contracarării eventualelor acțiuni ale organelor publice care ar viza angajarea răspunderii sale penale, având în vedere demersurile subofițerului de a se transfera în cadrul Serviciului de Informații Externe.

Prin încheierea penală premergătoare pronunțată la data de 07 octombrie 2014 de Curtea de Apel  , în procedura camerei preliminare, a admis cererea inculpatului U.H. – D. constatându-se nelegalitatea rechizitoriului emis de D.N.A. – Secția de combatere a infracțiunilor de corupție săvârșite de militari, în ce privește nerespectarea dispozițiilor art. 328 alin. 1 C.pr.pen.  privind stabilirea obiectului și a limitelor judecății.

Pentru a pronunța această hotărâre s-a reținut că, potrivit art. 328 alin. 1 C.pr.pen. , actul de sesizare a instanței trebuie să cuprindă printre altele, datele privitoare la fapta reținută în sarcina inculpatului, încadrarea juridică a acesteia și probele și mijloacele de probă.

Descrierea faptei din rechizitoriu trebuie să se refere la toate împrejurările de loc, timp, mijloace, mod și scop în care a fost săvârșită, dacă aceste împrejurări au consecințe asupra încadrării juridice.

În practica instanței supreme s-a statuat că descrierea faptei trebuie să cuprindă actul, acțiunea sau inacțiunea, atitudinea inculpatului, astfel încât să rezulte cu certitudine actele reținute în sarcina sa, iar în cazul infracțiunii în formă continuată, trebuie descris fiecare act material în parte.

Stabilirea precisă a obiectului judecății, așa cum s-a arătat mai sus este obligatorie și necesară pentru realizarea caracterului echitabil al procedurii prev. de art. 8 C.pr.pen.  și asigurarea exercitării efective și depline a dreptului la apărare a inculpatului conform art. 10 alin. 3, 4, 5 C.pr.pen.  (descrierea faptelor, actelor pentru care se face trimiterea în judecată, întocmirea rechizitoriului în condiții de legalitate fiind de esența caracterului echitabil al procedurii și a dreptului la apărare) cât și pentru stabilirea obiectului judecății.

Or, potrivit art. 35 C.pen. , în cazul infracțiunii continuate trebuie descrise în concret acțiunile sau inacțiunile care prezintă fiecare în parte, conținutul aceleiași infracțiuni, comise de inculpat la diferite intervale de timp, în realizarea aceleiași rezoluții infracționale și împotriva aceluiași subiect pasiv.

În măsura în care s-ar aprecia că instanța ar putea fi lămurită în cursul cercetării judecătorești de aceste aspecte, s-ar pierde din vedere rațiunea instituirii de către legiuitor a competenței funcționale și a principiului separării funcțiilor judiciare, cu delimitarea atribuțiilor specifice instanței, respectiv a organului de urmărire penală, nefiind posibilă o substituire a acestora sau ca una dintre ele să își aroge atribuțiile celeilalte.

Faptul că în rechizitoriu trebuie precizate în concret actele materiale ale infracțiunii în firmă continuată, atât din punct de vedere al stării de fapt cât și al numărului exact al acestora rezultă și din conținutul disp. art. 374 alin. 2 C.pr.pen. , potrivit cărora președintele explică inculpatului în ce constă învinuirea ce i se aduce și disp. art. 378 potrivit cărora inculpatul este lăsat să arate tot ce știe despre fapta pentru care a fost trimis în judecată, or, dacă numărul actelor materiale inițiale nu se cunoaște sau este vag, atunci exercitarea obligațiilor și a drepturilor arătate nu este posibilă.

Mai mult, potrivit art. 375 alin.1 raportat la art. 374 alin.4 C.pr.pen.  privind procedura în cazul recunoașterii învinuirii una din condițiile impuse pentru aplicarea procedurii simplificate este obligația inculpatului de a recunoaște în totalitate faptele reținute în sarcina sa în actul de sesizare, recunoaștere care nu este posibilă dacă numărul actelor materiale nu este cunoscut.

În condițiile în care nu se cunoaște fiecare act material din componența infracțiunii continuate, instanța nu poate proceda la judecarea inculpatului în procedura simplificată chiar dacă inculpatul ar face o recunoaștere totală, întrucât aceasta ar fi formală și ar afecta principiul aflării adevărului (art. 5 C.pr.pen. ), cu privire la faptele și împrejurările cauzei.

În fine, art. 6 § 3 lit.a din Convenția Europeană a Drepturilor Omului recunoaște inculpatului dreptul de a fi informat în mod detaliat atât în ce privește faptele materiale de care este acuzat cât și cu privire la natura acuzării, adică încadrarea juridică a faptelor.

Această prevedere trebuie corelată cu dispozițiile art. 6 paragraf 1 din aceeași Convenție care pretinde ca o condiție esențială a caracterului echitabil al procedurii în materie penală, o informare precisă și completă asupra acuzațiilor formulate împotriva unei persoane.

În jurisprudența Curții de la Strasbourg (cauza Mattoccia c. Italiei) s-a considerat că o informare precisă și completă cu privire la faptele care se reproșează acuzatului și calificarea juridică reprezintă o condiție esențială pentru echitatea procedurilor judiciare și că acest lucru trebuie făcut inclusiv prin intermediul actului de acuzare, care nu trebuie să se caracterizeze prin imprecizie cu privire la detalii esențiale privind actele materiale, locul și data comiterii acestora.

În actul de sesizare a instanței nu sunt descrise în mod concret, actele materiale ce realizează conținutul presupusei instigări la infracțiunea în formă continuată pentru care inculpatul U.H. – D. a fost trimis în judecată, rechizitoriul cuprinzând formulări cu caracter generic (perioada 2013-2014) care nu îndeplinesc cerințele arătate mai sus.

Prin ordonanță D.N.A. – Secția de combatere a infracțiunilor de corupție săvârșite de militari s-a dispus determinarea obiectului și a limitelor judecății din cuprinsul rechizitoriului, în sensul reținerii în sarcina inculpatului U.H. – D. a faptului că, în calitate de președinte al Consiliului Județean  , cunoscând faptul că A. A. – E.  este lucrător în cadrul Serviciului Român de Informații – Direcția Județeană de Informații  , cu intenție, a determinat-o pe aceasta, în perioada 2013-2014, să-i permită accesul la informații ce nu erau destinate publicității de care subofițerul urma să ia cunoștință sau a luat cunoștință în virtutea exercitării atribuțiilor de serviciu, scopul urmărit fiind al valorificării acestor date în interes personal și în vederea contracarării eventualelor acțiuni ale organelor judiciare care ar viza angajarea răspunderii sale penale, având în vedere demersurile subofițerului de a se transfera în cadrul Serviciului de Informații Externe cu ajutorul său, constituie instigare la săvârșirea infracțiunii de folosire, în orice mod, direct sau indirect, de informații ce nu sunt destinate publicității ori permiterea accesului unor persoane neautorizate la aceste informații în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de foloase necuvenite, săvârșite  în formă continuată prev. de art. 47 C. pen. rap. la art. 12 lit. b din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. 1 C. pen. (10 acte materiale).

S-a constatat nulitatea absolută, conform art. 281 alin. 1 lit. a, alin. 2 și 3 C.pr.pen. , a actelor de urmărire penală efectuate în baza încheierilor […], toate pronunțate de judecătorul de cameră preliminară din cadrul Tribunalului București.

S-au exclus toate probele administrate în cursul urmăririi penale în baza încheierilor pronunțate de judecătorul de cameră preliminară din cadrul Tribunalului București privind supravegherea tehnică, percheziția domiciliară și percheziția informatică, respingându-se celelalte neregularități invocate de inculpatul U.H. – D. ca nefondate.

Derularea de către procurorii anticorupție ai Direcției Naționale Anticorupție – Serviciul Teritorial   a unor activități procesuale și procedurale [. . . ] au dus la identificarea unor elemente cu privire la anumite scurgeri de informații ce nu erau destinate publicității către persoanele ce constituiau subiecți ai măsurilor de supraveghere tehnică, împrejurări care odată comunicate Secției de combatere a infracțiunilor de corupție săvârșite de militari au stat la baza formulării celor două sesizări din oficiu cuantificate în procesele-verbal întocmite.

Conform fișei postului (Anexa nr.3c la Regulamentul de Organizare și Funcționare aprobat prin OD SRI nr. xxxxxx din 17.10.2008), plutonier A. A. – E.  avea următoarele atribuții:

– Atribuții generale: se subordonează șefului de birou/șefului de acțiune, pe perioada participării la acțiuni de supraveghere operativă; execută întocmai măsurile stabilite pentru asigurarea compartimentării și secretizării; își ia măsuri de autoprotecție/autoverificare pe timpul desfășurării acțiunilor și în afara orelor de program, cu ocazia deplasărilor la/de la sedii, baze, posturi, garaje, locuri de schimb și asigură conspirarea calității sale, a metodelor, procedeelor și mijloacelor specifice de muncă; răspunde de păstrarea și folosirea corectă a mijloacelor din dotare, raportând de fiecare dată predarea-primirea acestora; își însușește prevederile reglementărilor cu aplicabilitate pe domeniul său de competență și exercită orice alte atribuții conferite de actele normative.

– Atribuții și sarcini specifice: participă la instruirile realizate zilnic sau ori de câte ori este nevoie de șeful sectorului sau de ofițerul numit să conducă acțiunea; participă – legendat – la studierea terenului și recunoașterea obiectivului în acțiunile în care a fost repartizat; își însușește sarcinile ce îi revin ca responsabilitate de îndeplinit în acțiunile la care participă, precum și modul de acțiune; observă și studiază activitatea, comportarea și preocupările obiectivelor supravegheate pentru a descoperi metodele, procedeele și mijloacele folosite de acesta în activitatea desfășurată; execută fotografierea, înregistrarea video și audio a momentelor cu semnificație operativă din acțiunile la care participă, folosind întreaga gamă de aparate, mijloace și dispozitive din dotare, asigurând conspirarea metodelor de execuție; stabilește și participă la plasarea cu exactitate a legăturilor/vizitatorilor și adreselor rezultate din acțiuni; asigură continuitatea în condiții de conspirativitate deplină a acțiunilor în care este angrenată și raportează imediat orice risc contrainformativ constatat; contribuie la descoperirea și indicarea elementelor ce pot constitui probe sau mijloace de probă; întocmește notele de identificare pentru legături, vizitatori sau adrese stabilite personal, sau participă la întocmirea lor când a acționat împreună cu alte cadre; participă la întocmirea rapoartelor informative pentru acțiunile la care a fost repartizat; obține date primare, le documentează în limita posibilităților, întocmește rapoarte informative pe care le prezintă șefului de sector.

– Atribuții pe linia protecției informațiilor clasificate: își însușește și respectă reglementările normative privind protecția și prevenirea scurgerii de informații; permanent, întreprinde măsuri de autocontrol privind situația documentelor și datelor/obiectelor/activităților clasificate, deținute/ realizate/executate, la care are acces; raportează de urgență, ierarhic, orice vulnerabilitate și risc de securitate la adresa informațiilor clasificate de care ia cunoștință.

Atribuțiile de serviciu ale inculpatei A. A. – E.  prezintă relevanță în cauză câtă vreme în perioada 2013-2014, cu prilejul exercitării acestor atribuții ia cunoștință de date și informații nedestinate publicității care vizau acțiuni de supraveghere operativă derulate de Direcția Județeană de Informații  , fie într-o fază de documentare inițială, fie ulterior ca moment al unor activități procesual-penale derulate de procuror.

Este evident prin prisma funcției deținute în cadrul Serviciului Român de Informații că inculpata A. A. – E.  avea acces la informații care nu erau destinate publicității. Punctual a participat în mod direct la acțiuni de supraveghere operativă care l-au vizat pe președintele Consiliului Județean  , inculpat U.H. – D. , sau alte persoane din zona Consiliului Județean sau a Instituției Prefectului Județului   sau a luat la cunoștință în mod indirect de asemenea acțiuni având în vedere sectorul în care își desfășura activitatea.

Pe de altă parte, inculpatul U.H. – D. , în deplină cunoștință asupra funcției deținute de inculpata A. A. – E.  în cadrul Serviciului Român de Informații – Direcția Județeană de Informații  , motivat de interese de ordin personal regăsite în intenția acestuia de a fi la curent cu eventualelor demersuri ale organelor judiciare care îl vizau, motivat și de interesul inculpatei de a se transfera în cadrul Serviciului de Informații Externe cu ajutorul său, o determină să-i comunice date și informații nedestinate publicității și obținute în exercitarea atribuțiilor de serviciu.

În esență, inculpatului U.H. – D. i s-a reținut că în calitate de președinte al Consiliului Județean  , cunoscând faptul că A. A. – E.  este lucrător în cadrul Serviciului Român de Informații – Direcția Județeană de Informații  , cu intenție, a determinat-o pe aceasta, în perioada 2013-2014, să-i permită accesul Ia informații ce nu erau destinate publicității de care subofițerul urma să ia cunoștință sau a luat cunoștință în virtutea exercitării atribuțiilor de serviciu, scopul urmărit fiind al valorificării acestor date în interes personal și în vederea contracarării eventualelor acțiuni ale organelor judiciare care ar viza angajarea răspunderii sale penale, având în vedere demersurile subofițerului de a se transfera în cadrul Serviciului de Informații Externe cu ajutorul său.

Probele administrate în cauză au dus la stabilirea în concret a situației de fapt prin fixarea momentelor la care inculpata A. A. – E.  , subofițer cu gradul de plutonier în cadrul Serviciului Român de Informații – Direcția Județeană de informații  , Sectorul D – Investigații Informative, aflându-se în exercitarea atribuțiunilor de serviciu a luat cunoștință fie direct, fie indirect, despre data, persoanele și entitățile vizate de activitățile de supraveghere operativă desfășurate de unitatea din care făcea parte.

Ulterior, [. . . ] aceasta procedează la folosirea și divulgarea informațiilor, care potrivit fișei postului său nu erau destinate publicității, către inculpatul U. H. – D vizat de activitățile de supraveghere operativă desfășurate,

Folosirea și divulgarea de către inculpata A. A. – E.  de informații ce nu erau destinate publicității a fost făcută la inițiativa și solicitarea inculpatului U.H. – D. , în realizarea scopului urmărit de A. A. – E.  și anume acela ca inculpatul U.H. – D. să îi asigure folosul urmărit, respectiv transferul său din cadrul Serviciului Român de Informații în cadrul Serviciului de Informații Externe,

În privința laturii obiective, în apărarea inculpatului s-a arătat că din punct de vedere al elementelor constitutive ale infracțiunii, în varianta prev. de art. 12 lit. b) din Legea nr. 78/2000, fapta reținută poate fi săvârșită prin folosirea în orice mod, direct sau indirect, de informații ce nu sunt destinate publicității și permiterea accesului unei persoane neautorizate la informații ce nu sunt destinate publicității, întrucât rechizitoriul nu precizează explicit la ce anume modalitate concretă de comitere a actului material interzis de lege se referă, respectiv condițiile cerute de lege pentru sancționarea permiterii accesului la informații care nu sunt destinate publicității:

a) o primă cerință este aceea de a ne afla în prezența unor informații ce nu sunt destinate publicității.

În cauza de față, inculpatul a apreciat îndeplinită această condiție atât timp cât activitatea S.R.I. din care făcea parte la dala respectivă coinculpata plut. A. A. – E.  , era potrivit art. l din Legea nr. 14/24.02.1992 cu modificările ulterioare privind organizarea și funcționarea S.R.I., un organ de stat specializat în domeniul informațiilor privitoare la siguranța națională a României, parte componenta a sistemului național de apărare.

Mai mult, este evidentă activitatea S.R.I. în acest domeniu, întrucât potrivit art. 2 din actul normativ mai sus precizat, “organizează și executa activități pentru culegerea, verificarea și valorificarea informațiilor necesare cunoașterii, prevenirii și contracarării oricăror acțiuni care constituie, potrivit legii, amenințări la adresa siguranței naționale a Românie”.

Pe cale de consecința, în cauza de față, activitățile de supraveghere operativă […] s-au concretizat în informații care nu erau destinate publicității.

b) O altă condiție pentru existența infracțiunii prev. de art. 12 lit. b) din Legea nr. 78/2000 este ca aceste informații să fie obținute în condiții legale.

În cauza de față, parchetul impută inculpatului U.H. – D. că ar fi instigat-o să-i furnizeze date operative în ce privește supravegherea sa efectuată de personalul S.R.I. – Direcția Județeană de Informații   .

În cazul activității specifice desfășurată potrivit Legii nr. 14/1992, în art. 12 alin. 2 se prevede în mod expres că “la solicitarea organelor judiciare competente, cadre anume desemnate din S.R.I. pot acorda sprijin la realizarea unor activități de cercetare penală pentru infracțiuni privind siguranța națională”.

Relevante sunt și prevederile art. 13 din Legea privind organizarea și funcționarea S.R.I. care prevăd că “organele S.R.I. nu pot efectua acte de cercetare penală, nu pot lua măsura reținerii sau arestării preventive și nici nu pot dispune de spații proprii de arest”.

Recenta Decizie nr. 51 din 16 februarie 2016 a Curții Constituționale a României[38] precizează faptul că este nepermisă imixtiunea în activitatea de urmărire penală a unor “organe specializare” cum ar fi cazul S.R.I., întrucât acest serviciu de informații nu are calitatea de organ de urmărire penală și, potrivit § 37 din Decizia nr. 51/2016 a CCR, “aceste organe specializate ale statului nu sunt definite nici in mod expres, nici în mod indirect în cuprinsul Codului de procedura penală” și pe cale de consecința orice implicare a acestora într-o cauză penală contravine nu numai normelor procesual penale, ci și prevederilor Constituției României care garantează în mod imperativ legalitatea întregii activități de urmărire penală precum și limitele în care agenții oficiali ai statului pot aduce atingere drepturilor fundamentale ale persoanei strict în condițiile prevăzute de normele procesual penale,

În cazul S.R.I. – Direcția Județeană de Informații  , filajul, pânda ori orice altă supraveghere operativă referitoare la persoana inculpatul U.H. – D. se putea realiza în mod legal doar prin două modalități:

– Potrivit art. 9-10 din Legea nr. 14/1992 în situațiile “care constituie amenințări la adresa siguranței naționale a României”, ceea ce nu este cazul în speța de față

– Interceptări în condițiile prevăzute de art. 138 alin. 1 din C.pr.pen., cu referire la lit. a, c și d din acest text legal, respectiv în cazul în care aceste metode special de supraveghere sau cercetare sunt dispuse conform art. 139 alin. 1 C.pr.pen.  într-o cauza penală, de către judecătorul de drepturi și libertăți, (a cererea motivații a procurorului formulată în condițiile art. 140 din C.pr.pen.  și art. 142 alin. 1 C.pr.pen.

Procedând la analiza materialului probator administrat în cauză, nu putem decât să constatăm două aspecte esențiale justei soluționări a cauzei, și anume:

a) Supravegherea operativa a inculpatului U.H. – D. de către personalul din cadrul S.R.I. a fost ilegală, sens în care facem referire la Decizia nr. 51/2016 a Curții Constituționale a României;

b) Nu s-a dovedit implicarea inculpatei A. A. – E.  în supravegherea operativă

c) Nu există nicio dovadă că subofițerul S.R.I. ar fi permis accesul inculpatului U.H. – D. la informații ce nu sunt destinate publicității, întrucât plut. A. A. – E.  nu 1-a prevenit pe acest inculpat în mod concret și nici nu i-a furnizat informații relevante și precise de natură să compromită activitatea de supraveghere operativă.

d) Toate aceste atenționări pe care inculpata A. A. – E.  le recunoaște atât în cursul urmăririi penale, cât și în fața prime instanțe s-au concretizat în avertizări exprimate la modul general, fără referiri concrete la date reale și consistente, având ca obiect acțiuni în teren planificate de serviciul din care aceasta făcea parte.

Curtea mai reține că momentele derulării activității infracționale coincid cu momentele operative legale de misiunile ordonate la care a participat inculpata A. A. – E.  , sau despre care a aflat aceasta în cadrul serviciului, inculpatul U.H. – D. beneficiind de aceste date și informații care nu erau destinate publicității.

În fine, din adresele Serviciului Român de Informații rezultă că inculpata A. A. – E.  a fost prezentă și a obținut direct sau indirect informații privind acțiuni operative ordonate punctual, date care au fost transmise unor persoane care nu aveau acces la ele, întrucât aceste informații nu erau destinate publicității, în condițiile în care aceasta știa că inculpatul U.H. – D. făcea obiectul unor investigații judiciare.

Curtea nu poate reține susținerea inculpatului, potrivit căreia activitatea personalului operativ al S.R.I. implicat în supravegherea acestuia nu s-a desfășurat în acord cu prevederile legii procesual penale și că ele s-au realizat departe de orice supraveghere și control al magistratului, câtă vreme toate măsurile procesuale de supraveghere tehnică (interceptare, comunicații, supraveghere video, audio sau fotografiere, localizare sau urmărire prin mijloace tehnice) au fost autorizate de un judecător de drepturi și libertăți.

În cauză este evidentă atât existența legăturii subiective dintre inculpatul U.H. – D. și A. A. – E.  care se cunoșteau atât în plan familial cât și ca urmare a apartenenței la același partid (pentru A. A. – E.  înainte de a fi angajată la S.R.I.) cât și intenția de instigare a inculpatului, prin îndemnul acestuia de a fi ajutat, care a avut ca urmare determinarea.

Pe de altă parte, este de subliniat că determinarea lucrătorului S.R.I. a fost facilitată și de interesul acestuia de a fi transferat la un alt serviciu de informații, sens în care s-a interesat de acest demers și a transmis inculpatului, în două rânduri, c.v.-ul.

Susținerea inculpatului în sensul că nu a făcut nici un demers pentru realizarea transferului lui A. A. – E.  chiar reală dacă ar fi, nu are nicio relevanță în cauză, câtă vreme aceasta avea convingerea că inculpatul îl cunoștea pe șeful S.I.E. personal și are posibilitatea să o ajute în acest demers, interes care a determinat-o să-i permită inculpatului accesul la informații care nu erau destinate publicității.

Pe de altă parte, este evidentă și justificarea îndemnului inculpatului urmat de determinare, acesta urmărind valorificarea acestor date în vederea contracarării acțiunilor organelor judiciare care îl vizau sau despre care putea presupune că îl vizează.

În aceste condiții, sunt evidente atât mijloacele folosite pentru determinarea (promisiunea unui transfer prin acțiunile concrete în acest sens – primirea c.v.-ului, promisiunea unei discuții cu șeful S.I.E. pe care-l cunoștea) cât și existența îndemnului care a avut ca urmare determinarea, luarea hotărârii și executarea acesteia în sensul permiterii accesului la date care nu erau destinate publicității.

Faptul că A. A. – E.  i-a transmis inculpatului datele direct sau prin intermediul altor persoane, demonstrează că îndemnul inculpatului a avut ca efect determinarea, iar instigarea acestuia are semnificația unui act de participare penală, că aceasta a fost anterioară executării (accesului la date) și că între activitatea de instigare și activitatea de furnizare de date, există raport de cauzalitate.

Potrivit art. 35 alin. 1 C. pen. , când o persoană săvârșește la diferite intervale de timp, dar în realizarea aceleiași rezoluții  infracționale și împotriva aceluiași subiect pasiv, acțiuni sau inacțiuni care prezintă fiecare în parte, conținutul aceleiași infracțiuni, infracțiunea este continuată.

Se reține că în cauză sunt îndeplinite condițiile arătate mai sus în sensul unității subiecților activ și pasiv, al existenței unei singure rezoluții infracționale și a pluralității de acțiuni (10 acte) săvârșite în perioada 18 septembrie 2013 – 26 mai 2014.

Curtea mai reține, că instigatorul trebuie să aibă reprezentarea la momentul luării hotărârii, a activității infracționale desfășurate ulterior de către instigator în ansamblul său. Această reprezentare nu implică o imagine exactă a acțiunilor ce urmează a se înfăptui și a condițiilor de săvârșire, fiind suficientă numai o prevedere în linii generale a activității infracționale, a rezultatelor sale, o cunoaștere generică a condițiilor în care se vor comite acțiunile componente.

În cauză, chiar dacă activitatea de instigare este unică, actele au fost comise într-o perioadă relativ lungă de timp și în modalități identice, motivația lor având același scop și mobil.

Fapta inculpatului, astfel cum a fost reținută mai sus, comisă cu intenție directă, întrunește, în drept, elementele constitutive ale instigării la săvârșirea infracțiunii de folosire în orice mod, direct sau indirect, de informații ce nu sunt destinate publicității ori permiterea accesului unor persoane neautorizate la aceste informații în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de foloase necuvenite prev. de art. 47 C.pen rap. la art. 12 lit. b) din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. 1 C.pen.

Condamnă pe inculpatul U. H. – D.  la 2 ani închisoare pentru instigare la săvârșirea infracțiunii de foloase în orice mod direct sau indirect, de informații ce nu sunt destinate publicității ori permiterea accesului unor persoane neautorizate la aceste informații în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de foloase necuvenite, prev.de art.47 C.pen rap.la art.12 lit.b) din Legea 78/2000, cu aplicarea art.35 alin.1 C.pen.

În temeiul art.91, 92 C.pen. dispune suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei stabilind un termen de supraveghere de 2 ani[39].

ABUZUL ÎN SERVICIU . ARTICOLUL   132

În cazul infracţiunilor de abuz în serviciu sau de uzurpare a funcţiei, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime.

Prin Legea nr. 521 din 24 noiembrie 2004 privind modificarea şi completarea Legii
nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie publicată în
M. Of. nr. 1123 din 29 noiembrie 2004, după articolul 131 s‑a introdus articolul 132.

Articolul 132 a fost modificat prin Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012.

Articolul avea următorul cuprins:

„Art. 132. – Infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor şi infracţiunea de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un avantaj patrimonial sau nepatrimonial, se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 15 ani.

În urma deliberărilor, Curtea Constituțională a constatat că dispozițiile art.246 alin.(1) C.pen. din 1969 și ale art.297 alin.(1) C.pen. sunt constituționale,  cu rezervă de interpretare,   în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește  prin încălcarea legii”.

Curtea a reținut că sintagma „îndeplinește în mod defectuos” nu întrunește condițiile calitative impuse atât de Constituție, cât și de Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, nefiind enunțată cu suficientă precizie pentru a permite cetățeanului să își adapteze conduita în funcție de aceasta, astfel încât acesta să fie capabil să prevadă, într-o măsură rezonabilă, față de circumstanțele speței, consecințele care ar putea rezulta dintr-o anumită faptă și să își corecteze conduita. Astfel, Curtea a reținut că defectuozitatea îndeplinirii unui act trebuie stabilită numai prin raportare la legea în domeniu.

Cât privește dispozițiile art.132 din Legea nr.78/2000, Curtea Constituțională, cu unanimitate de voturi, a respins excepția de neconstituționalitate, ca neîntemeiată și a constatat că acestea sunt constituționale în raport de criticile formulate[1].

Media a notat imediat că decizia Curții Constituționale se va aplica direct în cazurile aflate la instanțe și parchete, aceasta în­semnând că activitatea lor va continua ne­stânjenită.

Pe blogul său,  I. Cristoiu spune că toată lumea a salutat decizia, de bun simț, ca fiind un nou moment victorios din Războiul dus de forțele democratice împotriva  Statului  polițienesc român creat în ultimii ani sub pretextul Luptei împotriva corupției[2].

S-a făcut trimitere și la Comisia de la Veneția[3],  la simple opinii divergente de aplicare inadecvată a legii, asemenea prevederi penale generale fiind foarte problematice, lipsite de previzibilitatea și acuratețea juridică și vulnerabile la manevre politice abuzive.

Interesat sau nu, s-a afirmat că acei care susțin menținerea în Codul penal a „abuzului în serviciu”, cel puțin în actuala sa formă, sunt caractere dictatoriale și abuzive, brutale și primitive. În acest domeniu,   extrema stângă și extrema dreaptă se ating. Cu mențiunea că de astă dată vântul bate din direcția neo-fascismului în ascensiune. Agitația doamnei Codruta Kovesi în susținerea actualei forme de incriminare a „abuzului în serviciu” este cel puțin bizară, la prima vedere ea sugerând ca șefa DNA are o agendă politică incompatibilă cu natura funcției pe care o deţine. Cu alte cuvinte, intervenția sa are datele unui … abuz. Un abuz menit să îi procure foloase necuvenite cu caracter nepatrimonial, constând în simpatia „licuricilor tutelari” ai României, interesați în controlul liderilor politici naționali prin inculparea lor abuziva.[4]

Curtea stabilește limita în care acest articol își menține caracterul constituțional.

S-a arătat că textul legii este acum mai clar, mai previzibil. Deoarece Curtea nu a declarat textul art. 297 ca neconstituțional, ci constituțional, consecința practică este că art. 297 C.pen.  nu va fi suspendat de drept de la data publicării deciziei Curții în Monitorul oficial, ci el rămâne în vigoare[5],  că norma de incriminare este impre­dictibilă. Predicti­bi­li­ta­tea este o condiție esențială pentru ca o normă de in­criminare să fie cons­ti­tu­țio­nală. Orice persoană tre­buie să poată înțelege care este conduita interzisă de lege care atrage răspunderea penală, cea mai gravă formă de răspundere în dreptul românesc[6].

Dar interpretarea consacrată acum și de decizia Curții Constituționale – cu rezervă de interpretare ,  am spune noi – nu face decât să reia ceea ce spuseseră deja ins­tanțele în cazurile de abuz în serviciu de­duse judecății și finalizate prin con­dam­nări,  deci nu îl face în sine nici mai mult,  nici mai puțin predictibil.

Un alt lucru important privind decizia Curții Constituționale  este că ea se aplică direct, fără a fi ne­voie de intervenția legiuitorului. Incri­mi­na­rea rămâne în vigoare cu explicitările Curții Constituționale. Este un fel de culpă asimilată și după răspundere civilă delictuală îi zice culpa levissima în abstracto, adică poți să-ți încalci atribuțiile de serviciu într-un mod mult mai puțin nociv decât încălcarea legii”[7].

Apropiat, s-a arătat că “În doctrina contenciosului cons­ti­tu­țional este disputat acest me­canism de interpretare a normelor legale din perspectivă cons­ti­tu­țio­na­lă, acest mecanism nefiind echivalent cu acordarea atri­buției de legiferare curților constituționale”.   Ins­tanțele constituționale pot însă stabili că o normă este constituțională doar într-o anumită inter­pretare, toate celelalte posibile inter­pre­tări fiind incompatibile cu Constituția. Prin acest mecanism norma juridică este salvată, fără intervenția legiuitorului, în practică întâlnindu-se numeroase decizii de interpretare (Decizia 262/2016, Decizia 151/2016, Decizia 44/2016)[8]. Cineva trebuia să o facă!![9]

Apreciem că și fără atenționarea din partea Curții Constituționale, sensul incriminării era același,  privind încălcarea unui text expres de lege.

Decizia Curții Constituționale se va aplica direct în cazurile aflate la instanțe și parchete, aceasta în­semnând că activitatea lor va continua ne­stânjenită. În fiecare caz în parte va fi ana­lizată încălcarea legii prin care inculpații sunt acuzați că au generat o pagubă. În cvasitotalitatea marilor dosare care au ți­nut pagina întâi a ziarelor, procurorii au indicat exact care sunt normele legale în­călcate. Prin rechizitorii ei susțin că ne aflăm în fața unor grave încălcări ale legii, nu în fața unor simple erori administrative sau în fața unor abateri disciplinare. De altfel, și înainte de decizia Curții Constituționale se făcea o diferență între diversele forme de răs­pun­dere (penală, contravențională, discipli­nară și civilă) în funcție de norma încăl­cată și de forma de vinovăție identificată în acțiunea subiecților. Decizia Curții Constituționale nu mo­difică nimic substanțial în această ches­tiune[10].

În art. 246 C.pen. din 1969[11] era incriminat Abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor  ca fiind fapta funcționarului public, care, în exercițiul atribuțiilor sale de serviciu, cu știință, nu îndeplinește un act ori îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o vătămare intereselor legale ale unei persoane se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 3 ani.

Pentru a săvârși infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, prevăzută de art. 246 C. pen., este necesar ca funcționarul să fi omis să îndeplinească un act ce intră în atribuțiile sale de serviciu ori să-l îndeplinească în mod defectuos – în cadrul și în limitele atribuțiilor de serviciu.

De asemenea, este necesar ca acțiunea sau inacțiunea care constituie elementul material al faptei și care a produs vătămări intereselor unor persoane, să fie săvârșite cu vinovăție, ceea ce înseamnă că făptuitorul care, cu voință, a efectuat acțiunea ori a rămas în pasivitate, și-a dat seama că acțiunea sau inacțiunea sa cauzează o vătămare, rezultat pe care l-a urmărit sau a acceptat producerea lui.

În cazul infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzut în art. 248 C. pen. anterior, este necesar ca tulburarea adusă bunului mers al unui organ sau instituții de stat să fie una însemnată, de o anumită proporție sau și gravitate, adică o tulburare reală, efectivă, determinată și constatabilă, deoarece nu orice tulburare realizează conținutul infracțiunii. De asemenea, fiind o infracțiune de rezultat, se impune stabilirea unei legături de cauzalitate între fapta funcționarului public și rezultatul produs[12].

Articolul 297 alin.(1) C.pen. privește  Abuzul în serviciu,  într-o formulare asemănătoare, ca fiind   Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.

Aceasta ne duce la concluzia că textele,  vechi sau noi[13],  au fost,  sunt și vor fi clare,  predictibile,   aplicabile și fără intervenția legislativă. Apreciem că doar interpretarea și aplicarea din ultimii ani a fost excesivă!!

Parlamentul României a adoptat la 15 septembrie 2004, Legea nr. 365 pentru ratificarea Convenției Națiunilor Unite împotriva corupției, adoptată la New York la 31 octombrie 2003, semnată de România la Merida la 9 decembrie 2003. Articolul 19 desemna Abuzul de funcții. Fiecare stat parte are în vedere să adopte măsurile legislative și alte măsuri care se dovedesc a fi necesare pentru a atribui caracterul de infracțiune, în cazul în care actele au fost săvârșite cu intenție, faptei unui agent public de a abuza de funcțiile sau de postul său, adică de a îndeplini ori de a se abține să îndeplinească, în exercițiul funcțiilor sale, un act cu încălcarea legii, cu scopul de a obține un folos necuvenit pentru sine sau pentru altă persoană sau entitate.

În sensul prezentei convenții , prin agent public se înțelege  orice persoană care deține un mandat legislativ, executiv, administrativ sau judiciar al unui stat parte, care a fost numită ori aleasă, cu titlu permanent sau temporar, care este remunerată ori neremunerată, și oricare ar fi nivelul său ierarhic; orice persoană care exercită o funcție publică, inclusiv pentru un organism public sau o întreprindere publică, ori care prestează un serviciu public, așa cum acești termeni sunt definiți în dreptul intern al statului parte și aplicați în domeniul pertinent al dreptului acestui stat; (iii) orice persoană definită ca “agent public” în dreptul intern al unui stat parte. Prin agent public se poate înțelege orice persoană care exercită o funcție publică sau care prestează un serviciu public, așa cum acești termeni sunt definiți în dreptul intern al statului parte și aplicați în domeniul pertinent al dreptului acestui stat.

Prin lege penală se înțelege orice dispoziție cu caracter penal cuprinsă în legi organice, ordonanțe de urgență sau alte acte normative care la data adoptării lor aveau putere de lege (art. 173 C. pen.)[14]. În schimb,  sintagma “ îndeplinește  prin încălcarea legii” face referire la sensul general dat noțiunii de lege,  primar sau secundar . Dar orice adăugare la norma de baza nu poate depăși înțelesul primar al textului esențial; acestea sunt date în executarea legilor, ordonanțelor sau a hotărârilor Guvernului și se emit în limitele și potrivit normelor care le ordonă. O normă poate fi considerată ca o “lege” în sensul CEDH  dacă este formulată cu suficientă precizie pentru a permite cetățeanului să își controleze comportamentul său[15].

Caracter de retribuţie

Ori de câte ori subiectul activ al unei „mite” este un funcţionar public, încadrarea juridică va fi întotdeauna în art. 132 dacă motivul invocat nu este o contraprestaţie remuneratorie legală (de exemplu, pentru buna funcţionare a serviciului, pentru taxe, supliment de preţ,  onorarii etc.). Legiuitorul a preferat ca dintr‑o infracţiune subsidiară să facă o infracţiune complexă[16].

În esenţă, în doctrină s‑a afirmat posibilitatea cumulului. Era de analizat însă dacă acest cumul menţinea sau nu abuzul. Credem că întotdeauna, de regulă, abuzul este subsidiar[17].

Este totuşi posibil un cumul cu o distrugere, cu o favorizare. Dar concursul este cu o mită, nu cu un abuz.

După cum am mai arătat, la mită, banii sau celelalte foloase primite, pretinse ori promise trebuie să fie necuvenite, adică legal nedatorate, să aibă caracter de retribuţie[18], întrucât invocarea unui alt titlu (chiar fictiv) poate atrage calificarea de abuz în serviciu[19].

Criterii distinctive la unele infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul

Întrucât au acelaşi obiect juridic general şi fiind înrudite şi prin obiectul lor juridic special, valoarea socială ocrotită urmând să acopere un fascicol larg de relaţii sociale – toate oglindind apărarea bunului mers al activităţii organizaţiilor de stat, obşteşti sau a intereselor legale ale persoanelor – infracţiunile de serviciu şi cele în legătură cu serviciul sunt uneori mai dificil de deosebit, putând ridica variate probleme de încadrare juridică.

În cele ce urmează ne propunem a reflecta asupra unor fapte săvârşite de funcţionari în exerciţiul atribuţiilor lor de serviciu şi care cauzează o vătămare intereselor legale ale unei persoane, dar aducând în acelaşi timp atingere şi activităţii organizaţiilor de stat sau organizaţiilor obşteşti, şi anume primirea unor sume de bani de la diferite persoane pe motivul asigurării unei bune aprovizionări a unităţii, în genere pentru acoperirea în acest fel a unor cheltuieli administrativ‑gospodăreşti, şi nu în scop personal.

Suprema noastră instanţă a considerat, într‑o situaţie de speţă, că fapta inculpatului, şef al unei secţii de tâmplărie, de a fi pretins şi primit, fără drept, diverse avantaje materiale de la muncitorii aflaţi în subordinea sa, pe motivul că datorită deplasărilor pe care trebuie să le efectueze pentru procurarea de materiale nu a fost în măsură să realizeze decât o producţie proprie mai redusă constituie infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, şi nu infracţiunea de luare de mită[20].

Sub imperiul vechiului Cod penal, ceea ce deosebea infracţiunea de nedreaptă luare de remuneraţie injustă era aceea că în cazul primei funcţionarul silea o persoană să dea o sumă de bani la care nu este obligat după lege, în timp ce, în cazul celei de‑a doua, primirea – fără să se ceară – avea loc după ce actul a fost îndeplinit[21].

Dacă art. 240 dintr‑un vechi Cod penal reglementa remuneraţia injustă, corespundea cu art. 256 C. pen. anterior, care trata primirea de foloase necuvenite, fostul art. 238 C. pen. anterior (nedreapta luare) nu avea cum să fie altfel privit decât ca reglementând un abuz în serviciu, şi în nici un caz o luare de mită[22].

Fapta pe care Codul penal anterior o incrimina prin art. 238 sub denumirea de nedreaptă luare nu a fost, bineînţeles, dezincriminată odată cu intrarea în vigoare a actualului Cod penal. Deşi această. faptă, constând în obligarea unei persoane de către funcţionar la a‑i da anumite foloase necuvenite nu mai este prevăzută în prezent ca o infracţiune distinctă, ea întrunea totuşi elementele infracţiunii de la art. 246 C. pen. anterior, aceea de abuz în serviciu[23].

Luarea de mită (în modalitatea primire de bani) are oarecare asemănare cu infracţiunea de concusiune[24], la ambele funcţionarul primeşte o sumă de bani nedatorată, dar în timp ce la luarea de mită banii sunt luaţi în profitul funcţionarului sau al unui terţ, în secundar, la nedreapta luare banii sunt luaţi în profitul fondului gestionat de funcţionar[25], în principal.

Ceea ce distinge delictul de nedreaptă luare de delictul de corupţie prin dare sau luare de mită se reduce – s‑a arătat în doctrină şi în practica judiciară mai veche – în fapt, la motivul invocat de la început de funcţionarul public, în cazul în fracţiunii de concesiune, banii sau profitul încasat fiind în general în profitul unui terţ sau al statului (însă pot profita şi funcţionarului)[26].

În încercarea de a se delimita şi mai exact sfera celor două infracţiuni în literatura de specialitate şi practica judiciară mai veche, română şi străină, s‑a subliniat că esenţa deosebirii constă în aceea că în primul caz banii sunt primiţi ca dar, în timp ce în cazul celeilalte, banii sunt pretinşi ca un drept[27].

Socotim acest criteriu insuficient întrucât titlul invocat, motivul prezentat de funcţionar pentru a justifica însuşirea este de esenţa deosebirilor, şi nu natura actului ce trebuie să îl facă[28].

Dacă în cazul luării de mită funcţionarul agreează profitul, în cazul nedreptei luări el pretinde suma.

Socotim şi acest criteriu distinctiv ca fiind insuficient, întrucât este posibil ca uneori iniţiativa să aparţină şi funcţionarului, astfel, cum de altfel, prevede clar art. 254 C. pen. anterior.

O altă deosebire subliniată a fost aceea că în primul caz funcţionarul vinde un act al funcţiei, iar în cazul nedreptei luări funcţionarul alterează adevăratul motiv pentru care îşi asigură prestaţia ilicită[29].

Deosebit de importantă fiind destinaţia dată ulterior, ea nu poate caracteriza infracţiunea de luare de mită, fiind insuficientă condiţia existenţei unei contra‑prestaţii (pe care o întâlnim, sub, o formă sau alta, la ambele infracţiuni).

Consecința care se impune este aceea că deosebirea dintre cele două infracţiuni constă în motivul invocat de funcţionar, chiar dacă adevărul susţinerilor sale despre caracterul aşa‑zis legal al profitului este alterat. Astfel, ori de câte ori funcţionarul va motiva în faţa solicitantului ca destinaţie şi va destina efectiv prestaţia ilicită primită nu în folos propriu, ci în acela al organizaţiei obşteşti, vom fi în prezenţa actualei infracţiuni de abuz în serviciu.

Ca atare, infracţiunea funcţionarului care pretinde şi ulterior destinează televi­zorul căminului de nefamilişti, aparatul de radio al clubului uzinei sau frigiderul cantinei unităţii, se încadrează în prevederile art. 246, şi nu ale art. 254 C. pen. anterior[30].

Considerăm că va exista abuz în serviciu – dacă fapta prezintă caracter penal – şi nu luare de mită la pretinderea şi primirea unor sume de bani de la personalul din subordine în scopul unei bune aprovizionări a unităţii şi al acoperirii unor cheltuieli administrativ‑gospodăreşti ale organizaţiei, prezentate ca atare.

În schimb, nu va exista abuz în serviciu în cazul faptei medicului de circumscripţie care, în scopul urgentării trimiterii de probe de analize la laboratorul central solicită sume de bani destinate să acopere cheltuielile de transport ale curierului (chiar dacă fondul de deplasări pentru personalul sanitar a fost depăşit), ci infracţiunea de primire de foloase ne cuvenite[31].

O problemă care s‑ar putea ridica este aceea legată de caracterul subsidiar[32] al infracţiunii de abuz în serviciu.

Astfel, o faptă trebuia încadrată în art. 246, art. 248 sau art. 249 C. pen. anterior, numai dacă nu se încadrează în alte dispoziţii C.pen. .

Norma generală are caracter subsidiar numai dacă, în lipsa unei norme cu caracter special, fapta trebuie încadrată în dispoziţiile celei dintâi[33].

În cazul nostru, sfera elementelor ce constituie infracţiunea de nedreaptă luare fiind suficient de deosebită faţă de luarea de mită, ceea ce credem că am reuşit să arătăm în cele de mai sus, nu. se poate susţine că infracţiunea de abuz în serviciu (în această formă, ca infracţiune corespondentă şi vechiului art. 238 C. pen. anterior) ar putea avea un caracter subsidiar faţă de luarea de mită, de care se delimitează, şi, implicit, ar trebui subsumată acesteia.

În consecinţă, va exista infracţiunea de abuz în serviciu ori de câte ori funcţio­narul, prin orice mijloace, sileşte o persoană să dea bani sau alt profit la care nu este obligat după lege, după cum va exista o luare de mită întotdeauna când funcţionarul, direct sau indirect pretinde ori primeşte bani sau alte foloase ce nu i se cuvin ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase sau nu o respinge, în scopul de a nu îndeplini ori a întârzia îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu sau în scopul de a face un act contrar acestor îndatoriri.

Considerăm inutilă şi riscantă, dăunătoare, extinderea sferei infracţiunii de luare de mită – cu toate implicaţiile sale posibile în privinţa tratamentului penal – şi, implicit, a numărului infracţiunilor corespondente de dare de mită atât timp cât pretinderea unei prestaţii s‑a făcut nu în profit strict personal.

Plângerea prealabilă în cazul abuzului în serviciu

Articolul 132 din Legea nr. 78/2000 din 8 mai 2000 pentru prevenirea, desco­perirea şi sancţionarea faptelor de corupţie dispune că infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoa­nelor şi infracţiunea de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un avantaj patrimonial sau nepatrimonial, se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 15 ani.

Tentativa la infracţiunile  asimilate infracţiunilor de corupţie (Secţiunea a 3-a din Legea nr. 78) se pedepseşte (art. 15 din lege). În înţelesul acestei legi, printre altele, abuzul în serviciu, săvârşit în realizarea scopului urmărit, printr‑o infracţiune prevă­zută în secţiunile a 2‑a şi a 3‑a sunt în legătură directă cu infracţiunile de corupţie, cu infracţiunile asimilate acestora sau cu infracţiunile împotriva intereselor financiare ale Comunităţilor Europene [art. 17 lit. d)[34]]. Iar, potrivit art. 18 alin. (1) din aceeaşi lege, printre altele, infracţiunile prevăzute la art. 17 lit. d) se sancţionează cu pedepsele prevă­­zute în Codul penal pentru aceste infracţiuni, al căror maxim se majorează cu 2 ani[35].

Pe de altă parte, art. 13 alin. (12) din Ordonanţa de urgenţă privind Direcţia Naţională Anticorupţie, dispune că aceasta este competentă să efectueze urmărirea penală, dacă s‑a cauzat o pagubă materială mai mare decât echivalentul în lei a 1.000.000 euro, printre altele, în cazul infracţiunilor prevăzute la art. 246, art. 247, art. 248 şi art. 2481 C.pen. . Aceasta înseamnă că tentativa nu revine Direcţiei Naţionale Anticorupţie decât în cazul competenţei după calitatea persoanei (şi niciodată după valoare). Noi credem că ori de câte ori dacă s‑a cauzat o pagubă materială mai mare decât echivalentul în lei a 1.000.000 euro, competenţa revine Direcţiei Naţionale Anticorupţie, or, în principiu, prin tentativă nu s‑a produs încă prejudicierea persoanei vătămate.

În Codul penal anterior, articolul 258 alin. (1) arata că dispoziţiile art. 246‑250 privitoare la funcţionari publici se aplică şi celorlalţi funcţionari, în acest caz maximul pedepsei reducându‑se cu o treime; numai că în cazul prevăzut la alin. (1), şi numai pentru faptele prevăzute la art. 246, art. 247 şi art. 250 alin. (1)(4) Cod penal, acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate, cu excepţia acelora care au fost săvârşite de o persoană dintre cele prevăzute la art. 147 alin. (1).

După cum se cunoaşte, prin „funcţionar public” se înţelege orice persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost investită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei unităţi dintre cele la care se referă art. 145[36], în timp ce, prin „funcţionar” se înţelege persoana menţionată în alin. (1), precum şi orice salariat care exercită o însărcinare în serviciul unei alte persoane juridice decât cele prevăzute în acel alineat. Reglementările privitoare la noţiunile funcţionar public şi funcţionar, precum şi cele privitoare la infracţiunea de luare de mită sunt de nivelul legii, iar nu de nivel constituţional, astfel încât este de atributul exclusiv al legiuitorului să determine conţinutul acestor noţiuni. În acest sens, Curtea Constituţională s‑a pronunţat prin mai multe decizii[37].

Curtea Constituţională a arătat că prevederile art. 248 din C. pen. anterior nu contravin vreunei norme constituţionale, deoarece acestea reglementează o infracţiune de serviciu, şi nu o infracţiune contra patrimoniului. Într‑o interpretare sistematică a dis­po­ziţiilor art. 248 C. pen. anterior rezultă că acestea se aplică şi în cazul în care subiectul activ al infracţiunii este alt funcţionar, în conformitate cu art. 258 C. pen. anterior, înaintea modificării. Calitatea de funcţionar public sau de funcţionar a făptui­torului, în cazul săvârşirii infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, trebuie constatată însă de instanţa de judecată, deoarece interpretarea şi aplicarea legii ţin de competenţa acesteia[38].

Interesul privat este evaluat ca o simplă vocație, posibiliate, care nu este cuprinsă în categoria juridică de drept. Legea defineşte interesul legitim privat ca fiind „posibilitatea de a pretinde o anumită conduită, în considerarea realizării unui drept subiectiv viitor şi previzibil, prefigurat” [art. 2 alin. (1) lit. p) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004[39] .

În practică, s‑a pus deseori problema dacă punerea în mişcare a acţiunii penale, în cazul acestor infracţiuni care vatămă un interes privat, nu ar trebui să aibă la bază plângerea prealabilă a persoanei vătămate. Este evident că în situaţiile avute în vedere interesul social ocrotit prin norma penală este unul privat, iar persoana vătămată are un rol esenţial în cercetarea penală a acestor fapte. O asemenea dispoziţie se regă­seşte şi în cazul unor infracţiuni contra persoanei, ori al unor infracţiuni contra patrimoniului, cu precizarea că în acest al doilea caz sunt avute în vedere infracţiuni contra patrimoniului privat ‑ abuzul de încredere, gestiunea frauduloasă, distrugerea.

S‑a apreciat de către iniţiator că, în materia procedurii penale, esenţială este asigurarea prevenirii abuzului din partea organului de cercetare penală. Garanţiile constituţionale privind drepturile omului în materie penală sunt formulate în acelaşi sens.

Iniţiativa legislativă, are un punct de vedere favorabil, atât de la Guvern, cât şi de la Consiliul Superior al Magistraturii, având în vedere că vizează o situaţie absolut realist justificată, în sensul că, atunci când sunt vătămate interesele legitime ale unei persoane, acţiunea să se pornească nu din oficiu, ci la plângerea acesteia, întrucât ea este cea care poate să spună dacă doreşte această corectură pe calea judecătorească (punctul de vedere al Guvernului, exprimat de doamna secretar de stat Kibedi Katalin Barbara, în şedinţa Camerei Deputaţilor din 5 februarie 2008).

Legiuitorul a socotit că nu există, practic, nici un fel de justificare pentru a permite în continuare declanşarea din oficiu a acţiunii penale în cazul vătămării unor interese private ca acelea vizate de cele trei articole. Nici statul şi nici altă per­soană nu trebuie să se substituie persoanei vătămate prin exercitarea abuzivă a unor atribuţii de serviciu. De asemenea, în aceste situaţii este firesc ca nedepunerea unei plângeri prealabile să împiedice declanşarea acţiunii penale, iar retragerea acesteia să atragă încetarea acţiunii. Declanşarea din oficiu a acţiunii penale în cazurile evocate lasă loc abuzului, în condiţiile în care cercetarea poate fi continuată chiar în contra interesului legitim al persoanei vătămate.

S‑a apreciat, astfel, că legiferarea propunerii legislative nu prejudiciază în vreun fel ocrotirea interesului vizat de normele de incriminare şi nici nu îngreuiază procedura de declanşare a acţiunii penale ori de desfăşurare a cercetării (potrivit expunerii de motive).

Înlăturarea art. 250 alin. (5) s‑a făcut corelat cu dispoziţiile art. 182 alin. (1)
C. pen. care incriminează vătămarea corporală gravă, infracţiune la care acţiunea penală se pune în mişcare din oficiu (potrivit avizului Consiliului Legislativ).

Ca situaţie tranzitorie, considerăm că atunci când procurorul constată că urmărirea penală s‑a făcut de un alt organ decât cel prevăzut în textele menţionate, ia măsuri ca urmărirea să fie făcută de organul competent, caz în care rămân valabile măsurile asigurătorii luate, actele sau măsurile procesuale confirmate sau încuviinţate de procuror, precum şi actele procesuale care nu pot fi refăcute (art. 268 C. pr. pen. anterior).

Organul de cercetare penală sesizat prin trimiterea cauzei procedează la ascultarea învinuitului sau inculpatului şi, ţinând seama de dispoziţiile art. 268 alin. (2) C. pr. pen. anterior, dispune în ce măsură trebuie refăcute celelalte acte procesuale şi ce acte mai trebuie efectuate în completarea cercetării penale.

Acţiunea penală, odată pusă în mişcare, nu mai poate fi exercitată dacă lipseşte plângerea prealabilă a persoanei vătămate. În cursul judecăţii instanţa pronunţă încetarea procesului penal.

Dispoziţiile de procedură fiind de imediată aplicare, în lipsa unei soluţii exprese legislative, dar şi în lipsa unor norme procedurale, de lege ferenda, socotim practică o altă soluţie.

Plângerea prealabilă greşit îndreptată la organul de urmărire penală sau la instanţa de judecată se trimite organului competent. În aceste cazuri, plângerea se consideră valabilă dacă a fost introdusă în termen la organul necompetent.

Dacă într‑o cauză în care s‑au făcut acte de cercetare penală se consideră ulterior că fapta urmează a primi o încadrare juridică pentru care este necesară plân­gerea prealabilă, organul de cercetare penală cheamă partea vătămată şi o întreabă dacă înţelege să facă plângere. În caz afirmativ, se continuă cercetarea. În caz contrar, procurorul dispune încetarea urmăririi penale.

Principiul constituţional al egalităţii nu are semnificaţia uniformităţii, existând posi­bilitatea instituirii unor reglementări juridice diferite pentru situaţii care sunt diferite, în cazul în care aceasta se justifică în mod raţional şi obiectiv. Or, Legea nr. 78/2000 constituie o regle­mentare specială, derogatorie de la dreptul comun, care instituie măsuri de prevenire, descoperire şi sancţionare a faptelor de corupţie şi se aplică unei categorii de persoane clar circumstanţiate de legiuitor încă din primul articol al legii.

Statutul juridic diferit al acestor persoane, din perspectiva scopului urmărit de legiuitor prin dispoziţiile Legii nr. 78/2000, justifică stabilirea unui tratament juridic diferit, cum este şi incriminarea mai severă a infracţiunii de şantaj în care sunt implicate acestea. Aşa fiind şi întrucât textul de lege criticat se aplică, fără privilegii sau discriminări, în toate situaţiile ce implică persoane dintre cele arătate la art. 1 al legii, nu se poate susţine încălcarea principiului egalităţii în drepturi[40]

Dispoziţiile de lege criticate sunt în deplin acord şi cu prevederile art. 23 alin. (12), art. 11 şi art. 20 din Constituţie raportat la art. 7 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, potrivit cărora nicio pedeapsă nu poate fi stabilită sau aplicată decât în condiţiile şi în temeiul legii.

Principiul legalităţii incriminării şi cel al legalităţii pedepsei impun prevederea atât a faptei, cât şi a pedepsei. Din această perspectivă, analizând textul art. 131 din Legea nr. 78/2000, nu se poate ajunge la constatarea că legea nu ar prevedea fapta sau pedeapsa. Dimpotrivă, potrivit textului legii, infracţiunea de şantaj, prevăzută la art. 194 C.pen. , în care este implicată o persoană dintre cele prevăzute la art. 1, se pedepseşte cu închisoare de la 7 la 12 ani. Astfel fiind, Curtea constată că dispoziţiile criticate conţin suficiente repere pentru a se putea considera că acestea sunt „previzibile” şi suficient de clare în definirea faptei şi a scopului ilicit al acesteia. În consecinţă şi sub acest aspect excepţia urmează a fi respinsă.

Cu prilejul pronunţării Deciziei nr. 876 din 30 noiembrie 2006 (M. Of. nr. 32 din 17 ianuarie 2007), Curtea Constituţională a respins excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 132 din Legea nr. 78/2000, statuând că, în esenţă, o asemenea critică nu poate fi primită, întrucât urmărirea penală efectuată de procurorii Direcţiei Naţionale Anticorupţie şi trimiterea în judecată sub aspectul săvârşirii infracţiunii prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 248-2481 C.pen. , nu este de natură a afecta prevederile art. 16 alin. (1), art. 21 alin. (3) şi art. 124 alin. (2) din Constituţia României.

Curtea mai constată că, potrivit textului contestat, infracţiunile de abuz în serviciu contra intereselor publice, abuz în serviciu contra intereselor persoanelor şi abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi în care este implicată o persoană dintre cele prevăzute la art. 1 se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 15 ani.

Astfel fiind, dispoziţiile criticate conţin suficiente repere pentru a se putea considera că acestea sunt “previzibile” şi suficient de clare în definirea faptei şi a scopului ilicit al acesteia, în consecinţă, şi sub acest aspect excepţia urmează a fi respinsă.

Totodată, previzibilitatea şi predictibilitatea unei norme presupun că destinatarul acesteia are reprezentarea unei astfel de calităţi în virtutea căreia este obligat să îşi modeleze conduita. Aşa fiind, faptul că prevederile legale criticate se aplică tuturor persoanelor care exercită atribuţii de control, potrivit legii, are indubitabil un înţeles univoc, legiuitorul nefiind obligat, pentru a consfinţi caracterul constituţional, să procedeze la o enumerare exhaustivă a acestora.

De asemenea, principiul constituţional al egalităţii nu are semnificaţia uniformităţii, existând posibilitatea instituirii unor reglementări juridice diferite pentru situaţii care sunt diferite, în cazul în care aceasta se justifică în mod raţional şi obiectiv. Or, Legea nr. 78/2000 constituie o reglementare specială, derogatorie de la dreptul comun, care instituie măsuri de prevenire, descoperire şi sancţionare a faptelor de corupţie şi se aplică unei categorii de persoane clar circumstanţiate de legiuitor încă din primul articol al legii. Statutul juridic diferit al acestor persoane, din perspectiva scopului urmărit de legiuitor prin dispoziţiile Legii nr. 78/2000, justifică stabilirea unui tratament juridic diferit, cum este şi incriminarea mai severă a infracţiunilor de abuz în serviciu contra intereselor publice, infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor şi infracţiunea de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi[41].

Infracţiunea prevăzută de dispoziţiile art.132 din Legea nr.78/2000 constituie, astfel cum prevede şi titlul secţiunii din care face parte, o infracţiune asimilată celor de corupţie, prin modul în care a fost incriminată constituind o formă specială a infracţiunii de abuz în serviciu. În continuare, Curtea reţine că în legislaţia penală, în raport de elementele componente, pot exista norme complete şi norme incomplete, acestora din urmă lipsindu-le fie dispoziţia, fie sancţiunea, fie elemente ale acestora, pe care le împrumută din conţinutul altor norme.

În legătură cu normele de trimitere, Curtea, prin Decizia nr.82 din 20 septembrie 1995[42] a statuat că trimiterea de la un text de lege la altul, în cadrul aceluiaşi act normativ sau din alt act normativ, este un procedeu frecvent utilizat în scopul realizării economiei de mijloace. Pentru a nu se repeta de fiecare dată, legiuitorul poate face trimitere la o altă prevedere legală, în care sunt stabilite expres anumite prescripţii normative. Efectul dispoziţiei de trimitere constă în încorporarea ideală a prevederilor la care se face trimiterea în conţinutul normei care face trimitere. Se produce astfel o împlinire a conţinutului ideal al normei care face trimiterea cu prescripţiile celuilalt text. În lipsa unei atare operaţii, legiuitorul ar fi încadrat, evident, acest text în forma scrisă a textului care face trimitere. Astfel, potrivit art.5 din Legea nr.187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr.286/2009 privind Codul penal, „atunci când o normă penală face trimitere la o altă normă determinată, de la care împrumută unul sau mai multe elemente, modificarea normei completatoare atrage şi modificarea normei incomplete”.

Prin urmare, Curtea apreciază că analiza existenţei infracţiunii prevăzute în dispoziţiile art.132 din Legea nr.78/2000 trebuie să se raporteze la dispoziţiile art.246 C.pen. din 1969 şi ale art.297 alin.(1) C.pen. astfel cum acestea au fost reconfigurate prin prezenta decizie, dispoziţia respectivă fiind o normă incompletă.

În continuare, Curtea constată că nu poate fi reţinută nici critica potrivit căreia dispoziţiile art.132 din Legea nr.78/2000 sunt neconstituţionale deoarece nu precizează dacă trebuie să existe o relaţie de rudenie/prietenie între funcţionar şi persoana care a dobândit folosul necuvenit, ceea ce determină neclaritatea sintagmei „a obţinut”. Curtea apreciază că, prin infracţiunea prevăzută de dispoziţiile art.132 din Legea nr.78/2000, legiuitorul a dorit incriminarea faptei de abuz în serviciu şi atunci când, pe lângă urmarea imediată prevăzută de dispoziţiile Codului penal, subiectul activ al infracţiunii obţine pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit. Referitor la sintagma „a obţinut”, Curtea apreciază că acesta presupune orice avantaje patrimoniale, bunuri, comisioane, împrumuturi, premii, prestaţii de servicii în mod gratuit, angajarea, promovarea în serviciu, dar şi avantaje nepatrimoniale, cu condiţia ca acestea să fie legal nedatorate. Expresia „pentru sine sau pentru altul” se referă la destinația foloaselor, prin sintagma „pentru altul” legiuitorul înțelegând să incrimineze și o destinație colaterală, deviată a foloaselor obţinute din săvârşirea acestei infracţiuni de către funcţionarul public. Astfel, Curtea consideră că nu are relevanţă existenţa unei relaţii de rudenie/prietenie între funcţionarul public şi persoana care a dobândit avantajul, esenţială fiind dobândirea de către o persoană (funcţionar public sau terţ) a unui folos necuvenit.

În ceea ce priveşte susţinerile potrivit cărora există o lipsă de corelare între Codul penal, Legea nr.78/2000 şi alte legi speciale care cuprind prevederi similare, precum şi în ceea ce priveşte invocarea unor chestiuni de fapt, Curtea constată că acestea nu se constituie în veritabile critici de neconstituţionalitate .   Curtea Constituţională admite excepţia de neconstituţionalitate ridicată de B. A. M.  […], şi constată că dispoziţiile art.246 alin.(1) C.pen. din 1969 şi ale art.297 alin.(1) C.pen. sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma „îndeplineşte în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înţelege „îndeplineşte prin încălcarea legii”.[43]

Abuzul în serviciu prin încălcarea legii

În ziua de 15 iunie 2016, Plenul Curții Constituționale, învestit în temeiul art.146 lit. d) din Constituția României și al art.29 din Legea nr.47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, a luat în dezbatere cauzele având ca obiect excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.246 C.pen. din 1969, ale art.297 alin.(1) C.pen. și ale art.132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție.

În urma deliberărilor, Curtea Constituțională, cu unanimitate de voturi, a admis excepția de neconstituționalitate și a constatat că dispozițiile art.246 alin.(1) C.pen. din 1969 și ale art.297 alin.(1) C.pen. sunt constituționale,  cu rezervă de interpretare,   în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește  prin încălcarea legii”.

Curtea a reținut că sintagma „îndeplinește în mod defectuos” nu întrunește condițiile calitative impuse atât de Constituție, cât și de Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, nefiind enunțată cu suficientă precizie pentru a permite cetățeanului să își adapteze conduita în funcție de aceasta, astfel încât acesta să fie capabil să prevadă, într-o măsură rezonabilă, față de circumstanțele speței, consecințele care ar putea rezulta dintr-o anumită faptă și să își corecteze conduita. Astfel, Curtea a reținut că defectuozitatea îndeplinirii unui act trebuie stabilită numai prin raportare la legea în domeniu.

Am arătat că și fără atenționarea din partea Curții Constituționale, sensul incriminării era același,  privind încălcarea unui text expres de lege.

Decizia Curții Constituționale nu mo­difică nimic substanțial în această ches­tiune[44]

În art. 246 C.pen. din 1969[45] era incriminat Abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor  ca fiind fapta funcționarului public, care, în exercițiul atribuțiilor sale de serviciu, cu știință, nu îndeplinește un act ori îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o vătămare intereselor legale ale unei persoane se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 3 ani.

Pentru a săvârși infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, prevăzută de art. 246 C. pen., este necesar ca funcționarul să fi omis să îndeplinească un act ce intră în atribuțiile sale de serviciu ori să-l îndeplinească în mod defectuos – în cadrul și în limitele atribuțiilor de serviciu.

De asemenea, este necesar ca acțiunea sau inacțiunea care constituie elementul material al faptei și care a produs vătămări intereselor unor persoane, să fie săvârșite cu vinovăție, ceea ce înseamnă că făptuitorul care, cu voință, a efectuat acțiunea ori a rămas în pasivitate, și-a dat seama că acțiunea sau inacțiunea sa cauzează o vătămare, rezultat pe care l-a urmărit sau a acceptat producerea lui.

În cazul infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzut în art. 248 C. pen. anterior, este necesar ca tulburarea adusă bunului mers al unui organ sau instituții de stat să fie una însemnată, de o anumită proporție sau și gravitate, adică o tulburare reală, efectivă, determinată și constatabilă, deoarece nu orice tulburare realizează conținutul infracțiunii. De asemenea, fiind o infracțiune de rezultat, se impune stabilirea unei legături de cauzalitate între fapta funcționarului public și rezultatul produs[46].

Articolul 297 alin.(1) C.pen. privește  Abuzul în serviciu,  într-o formulare asemănătoare, ca fiind fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.

Aceasta ne duce la concluzia că textele,  vechi sau noi,  au fost,  sunt și vor fi clare,  predictibile,   aplicabile și fără intervenția legislativă. Apreciem că doar interpretarea și aplicarea din ultimii ani a fost excesivă!!

Parlamentul României a adoptat la 15 septembrie 2004, Legea nr. 365 pentru ratificarea Convenției Națiunilor Unite împotriva corupției, adoptată la New York la 31 octombrie 2003, semnată de România la Merida la 9 decembrie 2003. Articolul 19 desemna Abuzul de funcții. Fiecare stat parte are în vedere să adopte măsurile legislative și alte măsuri care se dovedesc a fi necesare pentru a atribui caracterul de infracțiune, în cazul în care actele au fost săvârșite cu intenție, faptei unui agent public de a abuza de funcțiile sau de postul său, adică de a îndeplini ori de a se abține să îndeplinească, în exercițiul funcțiilor sale, un act cu încălcarea legii, cu scopul de a obține un folos necuvenit pentru sine sau pentru altă persoană sau entitate.

În sensul prezentei convenții , prin agent public se înțelege  orice persoană care deține un mandat legislativ, executiv, administrativ sau judiciar al unui stat parte, care a fost numită ori aleasă, cu titlu permanent sau temporar, care este remunerată ori neremunerată, și oricare ar fi nivelul său ierarhic; orice persoană care exercită o funcție publică, inclusiv pentru un organism public sau o întreprindere publică, ori care prestează un serviciu public, așa cum acești termeni sunt definiți în dreptul intern al statului parte și aplicați în domeniul pertinent al dreptului acestui stat; (iii) orice persoană definită ca “agent public” în dreptul intern al unui stat parte. Prin agent public se poate înțelege orice persoană care exercită o funcție publică sau care prestează un serviciu public, așa cum acești termeni sunt definiți în dreptul intern al statului parte și aplicați în domeniul pertinent al dreptului acestui stat.

Prin lege penală se înțelege orice dispoziție cu caracter penal cuprinsă în legi organice, ordonanțe de urgență sau alte acte normative care la data adoptării lor aveau putere de lege (art. 173 C. pen.). În schimb,  sintagma “ îndeplinește  prin încălcarea legii” face referire la sensul general dat noțiunii de lege,  primar sau secundar . Dar orice adăugare la norma de baza nu poate depăși înțelesul primar al textului esențial; acestea sunt date în executarea legilor, ordonanțelor sau a hotărârilor Guvernului și se emit în limitele și potrivit normelor care le ordonă.

Abuz în serviciu. Persoana juridică.  Participație

Condițiile răspunderii penale a persoanelor juridice  își găseau locul în  art. 191 C.pen. anterior, articol  introdus prin Legea nr. 278/2006,  care dispunea că persoanele juridice, cu excepția statului, a autorităților publice și a instituțiilor publice care desfășoară o activitate ce nu poate face obiectul domeniului privat, răspund penal pentru infracțiunile săvârșite în realizarea obiectului de activitate sau în interesul ori în numele persoanei juridice, dacă fapta a fost săvârșită cu forma de vinovăție prevăzută de legea penală.  Răspunderea penală a persoanei juridice nu excludea răspunderea penală a persoanei fizice care a contribuit, în orice mod, la săvârșirea aceleiași infracțiuni.

Există situații în care prin imputabilitate legală sunt prevăzute persoanele fizice care răspund penal pentru infracțiunea comisă de persoana juridică cu precizarea că legiuitorul nu instituie astfel o prezumție absolută de vinovăție a persoanelor în cauză, ci doar determină persoanele care au obligația de a preveni săvârșirea unei fapte ilicite, așa cum este cazul pentru nerespectarea dispozițiilor legale sau art.143 și urm. din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței prin care sunt nominalizate persoanele fizice care răspund pentru săvârșirea infracțiunilor în materia insolvenței (reprezentatul legal al persoanei juridice debitoare / administratorul judiciar, lichidatorul averii debitorului, precum și orice reprezentant sau prepus) sau pentru infracțiunile prevăzute în art. 3 și urm. din Legea nr. 241/2005 privind evaziunea fiscală, subiectul activ fiind reprezentat de conducătorul unității, contribuabilii, împuterniciții contribuabililor, persoanele cu atribuții financiar contabile. În mod similar art. 271 și urm. din Legea nr. 31/1990 privind societățile indică persoanele care răspund penal pentru infracțiunea comisă de persoana juridică: fondatorul, administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societăţii.

Referitor la condițiile răspunderii penale a persoanei juridice,  amintim că  subiectul activ este persoana juridică (evident,  cu personalitate juridică) cum ar fi: societăți agricole, asociații, fundații etc. – exceptând statul, autoritățile publice (ex. Guvernul, C. S. M. ) și instituțiile publice (ex. B. N. R. , I. N. M. ) – prin intermediul organelor sale de conducere, a reprezentanților (legali / convenționali), prepușilor ori terților (care acționează în interesul sau numele persoanei juridice).      În aplicarea dispozițiilor art. 135 din Codul penal, prin autorități publice se înțelege autoritățile prevăzute în mod expres în titlul III (art. 61 – art. 134) din Constituție, precum și la art. 140 și 142 din Constituția României, republicată; prin autorități publice se va înțelege: Parlamentul, Președintele României (privit ca instituția prezidențială), Guvernul, administrația publică centrală de specialitate sau locală, autoritatea judecătorească (instanțele, Ministerul Public, Consiliul Superior al Magistraturii, Curtea de Conturi, Curtea Constituțională)[47]. Socotim că o  acțiune în fapt în interesul sau numele persoanei juridice nu poate angaja răspunderea persoanei juridice,  legea impunând un minim regim de publicitate în materia actelor de dispoziție. Dispozițiile Codului civil privitoare la regimul juridic general aplicabil persoanelor juridice se aplică și persoanelor juridice în ființă la data intrării sale în vigoare, însă numai în măsura în care prin legile aplicabile fiecărei persoane juridice nu se prevede altfel. (cf art. 18 din Legea nr. 71/2011)

În practica judiciară au fost întâlnite situații în care răspunderea penală a persoanei juridice a antrenat și răspunderea penală a persoanei fizice care a comis infracțiunea, cât și situații în care răspunderea penală cumulativă nu a fost posibilă ca urmare a existenței unei cauze exoneratoare de răspundere.

Într-o cauză, a fost reținută doar răspunderea penală a persoanei juridice pentru săvârșirea infracțiunii de denunțare calomnioasă întrucât reprezentantul legal al acesteia a beneficiat de efectele erorii de fapt ca urmare a inducerii în eroare de organele de conducere ale persoanei juridice. În acest sens, acesta a formulat, în numele persoanei juridice, o plângere cu privire la săvârșirea unei infracțiuni de către o anumită persoană, fără să cunoască falsitatea învinuirii.

Într-o altă cauză s-a apreciat că nu va fi angajată răspunderea penală a persoanei juridice atunci când infracțiunea a fost săvârșită în numele persoanei juridice, dar în interes propriu de către un salariat care profită de calitatea pe care o are sau de către un terț care își atribuie în mod fraudulos calitatea de reprezentant al persoanei juridice, motivându-se că în raport cu persoana juridică nu se constată existența formei de vinovăție prevăzută de legea penală pentru infracțiunea săvârșită.

„În măsura în care organele de conducere probează că au făcut orice pentru a evita comiterea unor infracțiuni sau că actele mandatarului sau prepusului nu au legătură cu realizarea obiectului activității persoanei juridice, răspunderea acesteia poate fi înlăturată”[48] . „Și într-un caz și în celălalt, importantă este atitudinea reală a organelor de conducere față de o anumită faptă, și nu cea reflectată de actele care emană de la acestea. Astfel, este posibil ca într-un caz consiliul de administrație să adopte decizii prin care să implementeze o serie de măsuri pentru prevenirea spălării banilor, inclusiv organizarea unor cursuri pentru angajați pentru prevenirea acestor operațiuni, dar în același timp să se constate că, în realitate, același consiliu încurajează spălarea banilor”[49] .

Se poate săvârși  orice infracțiune în realizarea obiectului de activitate/în interesul/în numele persoanei juridice (exemplu,   infracțiuni din domeniul fiscal, al muncii, al mediului etc.), cu excepția celor care,  prin natura lor,  nu pot fi realizate de aceasta în forma autoratului ( de exemplu,   infracțiuni comise de funcționari – datorită calității speciale a subiectului activ etc.). Cu toate acestea, participarea persoanei juridice, în calitate de instigator sau complice, la comiterea unei asemenea fapte antrenează răspundere penală a acesteia.

Scopul comiterii infracțiunii impune obținerea unei beneficiu pentru persoana juridică sau evitarea producerii unei pagube în detrimentul acesteia.

Acordul persoanei juridice la săvârșirea infracțiunii,  presupune asumarea riscului[50], mai ales atunci când infracțiunea a fost comisă de un mandatar/prepus[51].

Dacă în privința reprezentantul legal al persoanei juridice s-a dispus începerea urmăririi penale pentru aceeași faptă sau pentru fapte conexe, persoana juridică trebuie să-și desemneze potrivit legii, un mandatar care să o reprezinte la îndeplinirea actelor procesuale și procedurale.

În doctrină au fost evidențiate situații în care persoana juridică nu este obligată să-și desemneze un mandatar,  și anume atunci când urmărirea penală a început împotriva persoanei juridice, iar față de reprezentantul legal se desfășuraseră doar acte premergătoare (precum și în situația inversă); atunci când persoana juridică și reprezentantul legal au calitatea procesuală de învinuiți în cauze diferite; atunci când urmărirea penală nu este începută față de persoana juridică ori față de reprezentantul legal pentru aceeași faptă sau fapte conexe, efectuându-se doar acte premergătoare sau când reprezentantul persoanei juridice este urmărit penal pentru o faptă săvârșită chiar în dauna persoanei juridice. În această din urmă situație, s-a exprimat opinia potrivit căreia instanța ori organul de urmărire penală (în noul C.pr.pen., judecătorul de drepturi și libertăți) ar trebui să fie singurele în măsură să desemneze mandatarul pentru a se evita intervenția conflictului de interese prin dobândirea de către reprezentant a unei duble poziții procesuale: învinuit / inculpat respectiv, parte vătămată / parte civilă.

În   Codul penal , Titlul VI al Părții generale este dedicat   răspunderii penale a persoanei juridice.

Persoana juridică, cu excepția statului și a autorităților publice, răspunde penal pentru infracțiunile săvârșite în realizarea obiectului de activitate sau în interesul ori în numele persoanei juridice.

Instituțiile publice nu răspund penal pentru infracțiunile săvârșite în exercitarea unei activități ce nu poate face obiectul domeniului privat.

Răspunderea penală a persoanei juridice nu exclude răspunderea penală a persoanei fizice care a contribuit la săvârșirea aceleiași fapte ( art. 135).

Noua reglementare ( după modelul Codului penal finlandez) reia principiile pe care se fundamentează această răspundere,  menținându-se opțiunea pentru modelul de răspundere directă, distinctă și autonomă în raport cu cea a persoanelor fizice care au acționat pentru persoana juridică sau care au neglijat să acționeze pentru aceasta, consacrat de dreptul belgian și olandez precum și cerința existenței personalității juridice ca premisă pentru angajarea răspunderii penale a entităților colective[52].

Potrivit art. 219 C. civ. ,  faptele licite sau ilicite săvârșite de organele persoanei juridice obligă însăși persoana juridică, însă numai dacă ele au legătură cu atribuțiile sau cu scopul funcțiilor încredințate.  Faptele ilicite atrag și răspunderea personală și solidară a celor care le-au săvârșit, atât față de persoana juridică, cât și față de terți.

În dezbaterea unor probleme de practică neunitară s-a arătat că răspunderea penală a persoanei juridice nu poate fi concepută în absența intervenției unei persoane fizice. Codul penal român a adoptat un model extensiv, după care pot atrage răspunderea penală a persoanei juridice organele de conducere, reprezentanții legali, administratorii sau mandatarii faptici, prepușii sau persoanele care nu lucrează în mod oficial pentru entitatea respectivă, dar care acționează sub autoritatea acesteia sau de ale căror acte a beneficiat persoana juridică. Legiuitorul român, în art. 135 alin. 3 C. pen., a optat pentru posibilitatea cumulului răspunderii penale a celor două categorii de persoane. Soluția se explică prin aceea că răspunderea penală a persoanei juridice nu trebuie să servească drept cauză de exonerare de răspundere a persoanelor fizice care este autorul material al faptei, persoane care trebuie să răspundă pentru propria activitate cu vinovăția specifică. În același timp, însă, răspunderea cumulativă a celor două categorii de persoane nu poate duce automat la caracterizarea legăturii dintre acesteia drept participație, fiind vorba de două răspunderi care funcționează autonom. Totodată, potrivit art. 371 C. pr. pen., judecata se mărginește la faptele și persoanele arătate în actul de sesizare a instanței. În aceeași ordine de idei, Codul de procedură penală actual nu mai conține dispoziții privind extinderea obiectului judecății. Astfel, dacă instanța a fost sesizată numai cu infracțiunea pretins comisă de persoana fizică nu are la îndemână nici un mecanism procedural ca să judece și fapta persoanei juridice[53]. Mai amintim că nimeni nu poate invoca împotriva unei persoane de bună-credință calitatea de subiect de drept a unei persoane juridice, dacă prin aceasta se urmărește ascunderea unei fraude, a unui abuz de drept sau a unei atingeri aduse ordinii publice (art. 193 alin. 2  C. civ. ).

Acțiunea în răspundere împotriva administratorilor, cenzorilor, directorilor și a altor persoane care au acționat în calitate de membri ai organelor persoanei juridice, pentru prejudiciile cauzate persoanei juridice de către aceștia prin încălcarea îndatoririlor stabilite în sarcina lor, aparține, în numele persoanei juridice, organului de conducere competent, care va decide cu majoritatea cerută de lege, iar în lipsă, cu majoritatea cerută de prevederile statutare ( Art. 220  alin. 1 C. civ. – Răspunderea membrilor organelor persoanei juridice).

Ca element de noutate, legiuitorul a restrâns imunitatea penală a instituțiilor publice care desfășoară o activitate ce nu poate face obiectul domeniului privat, imunitatea nemaifiind una generală, ci privind, în noua reglementare, doar infracțiunile comise în desfășurarea unor asemenea activități. Cu titlu de exemplu, s-a arătat că  pot fi subiecte ale infracțiunii – afară de excepțiile prevăzute de lege – orice societate cu profil lucrativ, societățile comerciale (S.A., S.R.L., S.N.C., Holding, etc.), băncile, societățile de asigurare, societățile de economie mixtă, etc., dar și persoanele juridice fără scop lucrativ precum: asociații, fundații, partide politice, sindicate profesionale, instituții reprezentative a personalului  etc. [54].

Persoana juridică își exercită drepturile și își îndeplinește obligațiile prin organele sale de administrare ( de la data constituirii lor – art. 209 alin. 1 C. civ. ). În acest sens,  au calitatea de organe de administrare  persoanele ( fizice sau chiar juridice) care, prin lege, actul de constituire sau statut, sunt desemnate să acționeze, în raporturile cu terții, individual sau colectiv, în numele și pe seama persoanei juridice.

S-a opinat că pot răspunde penal persoanele juridice de drept privat la care statul sau autoritățile publice sunt acționari, deoarece acestea sunt distincte de stat sau autoritățile publice iar sancționarea penală a lor nu afectează activitatea principală, respectiv serviciul public al statului sau al autorităților publice. Potrivit reglementărilor cuprinse în art.135,  45 C. pen. ,  respectiv art. 191 din codul anterior – statul, autoritățile publice, sunt excluse din câmpul răspunderii penale. Opinia majoritară a doctrinei este favorabilă angajării răspunderii penale a acestora, iar unul dintre argumentele aduse în favoarea acestei răspunderi constă în principiul constituțional al egalității persoanelor în fața legii, fiind total inechitabil ca pentru o faptă o persoană juridică să răspundă sau nu, după cum aparține dreptului public sau nu[55]. Noi credem că  instituțiile publice trebuie să răspundă penal ori de câte ori intră în raporturi de drept privat și pentru infracțiunile săvârșite  în interesul ori în numele persoanei juridice chiar și cu depășirea obiectului de activitate , chiar și în exercitarea unei activități ce nu poate face obiectul domeniului privat , alături de răspunderea penală a persoanei fizice care a contribuit la săvârșirea aceleiași fapte.  Raporturile dintre persoana juridică și cei care alcătuiesc organele sale de administrare sunt supuse, prin analogie, regulilor mandatului, dacă nu s-a prevăzut altfel prin lege, actul de constituire sau statut.

Dacă prin lege nu se dispune altfel, persoanele juridice de drept public sunt obligate pentru faptele licite sau ilicite ale organelor lor, în aceleași condiții ca persoanele juridice de drept privat (Art. 221 C. civ. – Răspunderea persoanelor juridice de drept public).

Potrivit Legii nr. 215/2001 privind administrația publică locală, republicată, consiliul local reprezintă autoritatea deliberativă, care are inițiativă și hotărăște, în condițiile legii, în toate problemele de interes local, cu excepția celor date în competența altor autorități ale administrației publice locale sau centrale, în timp ce primarul este autoritatea executivă, care pune în aplicare hotărârile consiliului local și reprezintă unitatea administrativ teritorială în relațiile cu alte autorități publice, cu persoane fizice/juridice și în justiție (art. 1 alin. 2, art. 36 alin. 1, art. 62 alin. 1). Una dintre atribuțiile conferite de lege consiliului local este aceea referitoare la administrarea domeniului public și privat al comunei, orașului sau municipiului (art. 36 alin. 2 lit. c), atribuție în exercitarea căreia această autoritate publică hotărăște darea în administrare, concesionarea sau închirierea bunurilor proprietate publică, respectiv vânzarea, concesionarea sau închirierea bunurilor proprietate privată a comunei, orașului sau municipiului, după caz (art. 36 alin. 5 lit. a și b). Așadar, toate aspectele ce se circumscriu realizării acestei atribuții (determinarea bunului și a persoanei cocontractante, condițiile perfectării contractului de vânzare, concesiune sau închiriere, drepturile și obligațiile părților, durata și prețul contractului) se hotărăsc exclusiv de către consiliul local, în calitate de autoritate deliberativă, primarului revenindu-i doar sarcina de a pune în executare decizia consiliului local și de a încheia actele juridice în condițiile stipulate prin hotărârea emisă în aceste condiții.

Fapta primarului unei comune de a încheia două acte adiționale la contractele de arendare prin care s-a diminuat cuantumul arendei stabilite în baza hotărârii consiliului local realizează elementul material al laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, în formă continuată, prevăzută în art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu referire la art. 248 C. pen. anterior, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior, constatându-se că acesta, în calitate de funcționar public aflat în exercitarea atribuțiilor de serviciu, cu știință, și-a îndeplinit în mod defectuos îndatoririle ce-i reveneau, cauzând, astfel, o pagubă patrimonială Consiliului Local F., corelativ cu obținerea unui avantaj patrimonial necuvenit pentru Asociația F. a Crescătorilor de Animale, al cărei președinte era[56].

Pornind, totodată, de la împrejurarea că inculpatul B.A. cunoștea faptul că nu exista o hotărâre a Consiliului Local prin care să se aprobe modificarea cuantumului chiriei, cu toate că încheierea contractului nr. 639 din 24 martie 2008, semnat personal de inculpat, în calitate de reprezentant legal al Asociației, avusese la bază un asemenea act de dispoziție al Consiliului Local F., în calitate de proprietar al terenului și organ deliberativ, Înalta Curte de Casație și Justiție, având în vedere și faptul că acesta, împreună cu coinculpatul L.N., reprezentau interesele și asigurau conducerea Asociației F. a Crescătorilor de Animale, primul ca vicepreședinte, iar al doilea ca președinte și împuternicit pe cont, apreciază că, în mod întemeiat, instanța de fond a reținut și în privința acestui inculpat, acuzat de complicitate la infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzută în art. 26 C. pen. anterior raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu referire Ia art. 248 C. pen. anterior și aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior, forma de vinovăție a intenției directe, datele existente în cauză și împrejurările comiterii faptelor, astfel cum au fost anterior prezentate, confirmând că inculpatul B.A. l-a ajutat pe L.N. să-și exercite abuziv atribuțiile de serviciu, prevăzând că, prin faptele acestuia, se cauzează o pagubă în patrimoniul Consiliului Local și se procură un folos material necuvenit inculpatei persoană juridică și urmărind producerea acestor rezultate prin actele de sprijin săvârșite.

Prin art. 79 pct. 12 din Legea nr. 187/2012, a fost modificat art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 în sensul introducerii, cu privire la toate modalitățile normative ale elementului material al laturii obiective, a cerinței ca acțiunile care îl definesc să fie săvârșite cu rea-credință. Procedând în acest mod, legiuitorul a urmărit să înlăture orice urmă de îndoială în ce privește latura subiectivă a infracțiunii, noțiunea de „rea-credință” semnificând intenția și fiind folosită pentru a stabili neîndoios că infracțiunea nu poate fi comisă decât cu această formă de vinovăție și a exclude culpa ca manifestare a acesteia (cu toate că, și potrivit vechii reglementări, s-a apreciat că infracțiunea nu se poate comite decât cu intenție). Așa fiind și având în vedere aspectele expuse pe larg la pct. 2 din considerente, din care rezultă că inculpatul B.A. a săvârșit acțiunile de prezentare la A.P.I.A. a documentelor false cu vinovăție sub forma intenției directe, nu se poate considera că, în speță, faptele de care este acuzat acesta au fost dezincriminate, ele întrunind, în continuare, toate elementele de conținut ale infracțiunii prevăzute în art. 181alin. (1) din Legea nr. 78/2000, astfel cum au fost stabilite atât de vechea, cât și de noua reglementare.

În ce privește infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzută în art. 132 din Legea nr. 78/2000, se constată că și aceasta a fost modificată sub aspectul conținutului constitutiv prin art. 79 pct. 9 din Legea nr. 187/2012, fiind introdusă, cu referire la urmarea imediată a infracțiunii, cerința ca folosul obținut pentru sine sau pentru altul de funcționarul public să aibă caracter necuvenit. Or, în speță,  faptele inculpatului L.N. care, în conivență cu inculpatul B.A., a încheiat cu Asociația F. a Crescătorilor de Animale F., reprezentată de acesta din urmă în calitate de vicepreședinte,  acte adiționale la contractele de arendare, prin care, succesiv, a diminuat nivelului chiriei, au avut ca urmare atât prejudicierea Consiliului Local F., în calitate de proprietar al pășunii, cât și obținerea pentru inculpata Asociația F. a Crescătorilor de Animale, al cărei președinte și împuternicit pe cont era și din partea căreia beneficia de foloase (pășunatul propriilor animale pe pășunea închiriată fără a achita taxa de pășunat), a unui folos material necuvenit constând în aceeași sumă  dat de diferența între valoarea subvențiilor primite de la A.P.I.A. pentru campaniile din anii 2007, 2008 și 2009 și sumele plătite cu titlu de chirie către Consiliul Local în aceeași perioadă. Ca urmare, faptele reținute în sarcina inculpatului L.N.  întrunesc,   toate elementele de conținut prevăzute de norma de incriminare a infracțiunii prevăzute în art. 132 din Legea nr. 78/2000, nefiind incidente nici în acest caz dispozițiile art. 4 C. pen. și art. 3 alin. (1) din Legea nr. 187/2012.

Asociația, ca persoană juridică, răspunde penal pentru infracțiunea împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene prevăzută în art. 181din Legea nr. 78/2000, constând în depunerea de documente false la Agenția de Plăți și Intervenție pentru Agricultură de către vicepreședintele asociației, în interesul și în numele acesteia, pe baza cărora asociația a obținut ilegal ajutoare finanțate din Fondul European de Garantare Agricolă (FEGA). Prin modul și calitatea în care a acționat, în numele și interesul Asociației F. a Crescătorilor de Animale, inculpatul B.A., vicepreședinte și reprezentant legal al acesteia, a angajat și răspunderea penală a persoanei juridice. Ca atare, prin aceeași hotărâre a mai fost condamnată inculpata – persoană juridică Asociația F. a Crescătorilor de Animale, în condițiile art. 711 alin. (3) C. pen. anterior, la pedeapsa amenzii penale de 20.000 lei, pentru săvârșirea infracțiunii de complicitate la abuz în serviciu contra intereselor publice prevăzută în art. 26 C. pen. anterior raportat la art. 132din Legea nr. 78/2000 cu referire la art. 248 C. pen. anterior, cu aplicarea art. 41 alin. (2) și art. 75 alin. (1) lit. a) C. pen. anterior și pedeapsa complementară a suspendării activității persoanei juridice, prevăzută în art. 531 alin. (3) lit. b) C. pen. anterior și art. 713 alin. (1) C. pen. anterior, în condițiile art. 532 alin. (4) C. pen. anterior, pe o perioadă de 1 an și 10.000 lei, pentru săvârșirea infracțiunii de folosire sau prezentare de documente ori declarații false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obținerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităților Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, prevăzută în art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000[57], cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior și pedeapsa complementară a suspendării activității persoanei juridice, prevăzută în art. 531 alin. (3) lit. b) C. pen. anterior și art. 713 alin. (1) C. pen. anterior, în condițiile art. 532 alin. (4) C. pen. anterior, pe o perioadă de 1 an, pedepse care, în baza art. 33 lit. a), art. 401 alin. (1) C. pen. anterior, au fost contopite în pedeapsa cea mai grea, de 20.000 lei amendă penală. În baza art. 401 alin. (3) C. pen. anterior raportat la art. 35 alin. (2) C. pen. anterior, s-a dispus ca inculpata să execute, după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare, conform dispozițiilor art. 532 alin. (4) C. pen. anterior, alături de pedeapsa principală a amenzii penale, de 20.000 lei, și pedeapsa complementară a suspendării activității persoanei juridice.

Pentru susținerea acuzației de abuz în serviciu[58] în formă calificată trebuie dovedite, din punct de vedere obiectiv: a) conduita proprie a persoanei acuzate în legătură cu prejudiciul: cu știință, nu îndeplinește un act ori îl îndeplinește în mod defectuos (de exemplu dacă semnează acte de serviciu după expirarea mandatului de director, dacă trimite un funcționar să obțină oferte de servicii pentru propria instituție de la firma la care lucrează prietena soției respectivului funcționar, dacă ofertele de servicii depuse de mai multe firme au un caracter fictiv, fiind întocmite de directorul firmei declarată ulterior câștigătoare și de prietena soției funcționarului firmei beneficiare, dacă evaluarea ofertelor depuse pentru prestări servicii sau serviciile prestate nu se realizează, în mod constant, prin omisiunea unor funcționari ai firmei beneficiare, deși firma beneficiară dispunea de aparatul tehnic necesar pentru a efectua operațiunile de evaluare menționate, dacă sunt aprobate în mod constant plăți pentru lucrări fictive la firma beneficiară în considerarea unor lucrări executate la locuințele funcționarilor firmei beneficiare și care nu au fost plătite de aceștia fiind incluse în lucrările plătite din bani publicii etc.); b) conduita proprie a persoanei acuzate în legătură cu actele de serviciu: îndeplinirea, neîndeplinirea ori a întârzierii îndeplinirii unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu, realizarea unui act contrar acestor îndatoriri (de exemplu semnarea unui contract la un an de la data începerii executării contractului, omisiunea evaluării calității și realității lucrărilor pentru care se efectuau plăți de către beneficiar, emiterea de documente de plată pentru beneficiar în care sunt incluse lucrări realizate pentru directorii instituției beneficiare, încălcarea oricărei proceduri de achiziție a bunurilor și serviciilor, respectiv de evaluare a modului de derulare a contractelor); c) legătura dintre prejudiciul produs și atribuțiile de serviciu, respectiv cuantumul prejudiciului.

În cauză[59] au fost probate:  încheierea unui contract de execuție, între R.A.M.B. și SC O.D. SRL, în care nu au fost trecute date esențiale,   cum ar fi  valoarea estimativă a contractului, grafic de execuție a lucrărilor, data încheierii lui, fiind trecut la obiect, cu titlu generic, amenajări interioare, fără a fi detaliate;  lipsa înregistrării contractului în evidențele R.A.M.B., fiindu-i aplicat același număr cu care a fost înregistrată oferta de prețuri emisă de SC O.D. SRL, fără a se consemna și data;  completarea de către inculpatul N.M . a două oferte, fictive (N.M. a completat alte două oferte) în care au fost înscrise prețuri mai mari decât cele menționate în oferta SC O.D. SRL respectiv din partea SC M.S. SRL B.  (SC M.S. SRL a aparținut anterior inculpatului N.M., fiind preluată de cumnatul său, R.C. care, prin procura autentificată, l-a împuternicit să-i reprezinte societatea) și SC C.D. SRL B.  (firmă administrată de G.I. care a semnat și ștampilat o ofertă de prețuri întocmită pe numele firmei sale de inculpatul N.M. întrucât cele două firme aveau relații de afaceri);  lipsa unui referat de necesitate de către compartimentul de specialitate din cadrul R.A.M.B., omisiunea desemnării unei Comisie de evaluare și selectare a ofertelor, deși o astfel de comisie exista în cadrul R.A.M.B., lipsa vizei de legalitate din partea biroului juridic, omisiunea includerii investiției în proiectul bugetului de venituri și cheltuieli și omisiunea aprobării de Consiliul de Administrație;  lipsa oricărei proceduri legale privind atribuirea contractului de achiziție publică;  cunoașterea de către S.D. a modalității de execuție a lucrărilor;  deținerea de către B.V. a calității de director general doar până la 23 decembrie 2004 (când în baza Hotărârii Consiliului Local al municipiului a fost eliberat din funcție) și semnarea de către B.V., alături de O.F., după eliberarea din funcție, respectiv în martie 2005 a filelor cec;  semnarea contractului de execuție între R.A.M.B. și SC O.D. SRL, după finalizarea lucrărilor, prin asumarea răspunderii de către B.V. și O.F., în aprilie 2005, moment la care B.V. nu mai avea calitate de director/salariat în cadrul Regiei  .

Instanța va înlătura susținerile apărării referitoare la lipsa calității de funcționar public a lui B.V., O.F. și S.D. în considerarea faptului că au exercitat o activitate cu titlu permanent în cadrul unei persoane juridice ce prestează servicii de interes public (producția transportul și distribuția energie termice, alimentarea cu apă, canalizare și epurarea apei, transportul urban de călători, construirea drumurilor de interes municipal. În consecință sunt îndeplinite condițiile art. 147 și art. 145 C. pen. anterior).

Faptele aceluiași inculpat, care în perioada de referință,   2003 – 2005,   prin intermediul acelorași angajate, dar și al inculpatei M.N. a pus la dispoziția inculpaților B.V. și O.F., un total de 113 facturi fiscale, în care au fost incluse lucrări de amenajare care în realitate nu au fost executate, precum și bunuri supra evaluate folosite la dotarea sediilor R.A.M.B. și prin aceasta i-a ajutat pe cei doi inculpați să-și îndeplinească defectuos îndatoririle de serviciu, respectiv să efectueze plăți nelegale către SC O.D. SRL și având ca și consecință prejudicierea Regiei, întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute de art. 26 C. pen., raportat la art. 248 coroborat cu art. 2481 C. pen., cu referire la art. 17 lit. d) din Legea nr. 78/2000 și art. 41 alin. (2) C. pen.

În ceea ce o privește pe inculpata M.N.  , rezultă că în această în perioadă, 2003 – 2004, în baza aceleiași rezoluții, a intermediat pretinderea și ulterior primirea de către inculpații B.V. și O.F., în repetate rânduri ,  a mai multor bunuri de uz casnic, materiale de construcții, precum și lucrări de amenajare la imobilele pe care le dețineau, de la inculpatul N.M., administratorul SC O.D. SRL în schimbul atribuirii către această societate, cu nerespectarea dispozițiilor legale a diverse lucrări de amenajare (prelungirea aproape nedeterminată a contractului inițial) constituie infracțiunea prevăzută de art. 26 C. pen., raportat la art. 254 alin. (1) C. pen., cu referire la art. 8 din Legea nr. 78/2000, coroborat cu art. 41 alin. (2) C. pen. Justificat au fost reținute prevederile art. 8 din Legea nr. 78/2000 deoarece, luarea de mită a fost comisă de către directorii R.A.M.B., așa cum stabilește acest text de lege.

În ceea ce privește, însă, pedepsele aplicate inculpaților B.V., O.F., N.M. și S.D., curtea de apel a considerat că sunt mult prea aspre pentru următoarele considerente. În primul rând s-a observat că de la momentul săvârșirii infracțiunilor reținute în sarcina acestor inculpați, până la data pronunțării acestei decizii, s-a scurs o perioadă de aproximativ 8 ani. Odată cu trecerea timpului, chiar și gradul de pericol social al acestor infracțiuni s-a diminuat, iar activitatea infracțională comisă de către cei patru inculpați mai sus-amintiți s-a estompat chiar și în rândul opiniei publice. Pe de altă parte s-a observat că anterior comiterii acestor fapte, toți cei patru inculpați au avut conduite corecte în societate. Nu în ultimul rând instanța de control judiciar a avut în vedere și vârsta inculpaților B.V. și O.F., cărora aplicarea unor pedepse excesiv de aspre la această vârstă, le-ar putea cauza mai multe suferințe decât scopul aplicării unei pedepse, așa cum este definit de art. 52 C. pen.[60].

Sub aspectul elementului material se constată că în cazul infracțiunii de abuz în serviciu acesta constă în neîndeplinirea, îndeplinirea defectuoasă de către subiectul activ a unui act din sfera atribuțiilor de serviciu iar în cazul infracțiunii de înșelăciune în varianta tip constă în inducerea în eroare în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul a unui folos material injust, în varianta agravată de alin. (2) constă în folosirea de mijloace frauduloase care atunci când constituie o infracțiune distinctă intră în concurs cu fapta de înșelăciune iar în varianta agravată de la alin. (3), în inducerea în eroare cu prilejul încheierii sau executării unui contract iar inducerea în eroare să fie determinantă pentru încheierea sau executarea respectivului contract.

Într-o speță privind   încheierea unor contracte  de credit[61],  Înalta Curte constată că din analiza comparativă a conținutului infracțiunilor prevăzute în art. 246 cu referire la art. 248 și art. 215 C. pen. rezultă că, în cazul infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice sunt apărate relațiile sociale a căror normală formare, desfășurare și dezvoltare presupune o anumită conduită a subiectului activ – funcționar public – pentru bunul mers al activității acestor instituții și apărarea intereselor persoanelor de orice abuz iar în cazul infracțiunii de înșelăciune în oricare dintre variantele sale normative sunt apărate relațiile sociale de ordin patrimonial, a căror formare, desfășurare și dezvoltare presupune buna credință și corelativ, o încredere minimă, fără ca subiectul activ să fie circumstanțiat – poate fi orice persoană.

Din interpretarea celor două norme de incriminare, raportat și la activitatea infracțională reținută în sarcina inculpatei C.(C.)A.M., Înalta Curte, în acord cu instanța de apel, apreciază că infracțiunea de abuz în serviciu presupune neîndeplinirea sau îndeplinirea necorespunzătoare a atribuțiilor de serviciu de către subiectul activ, or, prin acțiunile sale inculpata nu a ajutat făptuitorul să nu își îndeplinească aceste atribuții, ci prin obținerea unor adeverințe false emise de P.G.D., la solicitarea inculpatei, prin care se atesta în mod nereal, calitatea de salariat a numitei D.C., a veniturilor obținute de aceștia, a ajutat la inducerea în eroare a Comitetului de direcție al C.B. S.A., care a acceptat dosarele și acordat credite de nevoi personale inculpaților .

Sub aspectul laturii subiective se reține că făptuitorii au urmărit inducerea în eroare a băncii în scopul obținerii acelor credite iar inculpata C. i-a sprijinit în această activitate.

Se mai constată că prin prezentarea acestor adeverințe false și care au fost determinate pentru acordarea creditelor s-a realizat elementul material al infracțiunii de înșelăciune în varianta prevăzute în art. 215 alin. 3 C. pen., urmarea imediată constând în crearea unei situații ce a produs băncii un prejudiciu realizându-se chiar de la momentul încheierii contractelor de credit, având în vedere că documentele prezentate în susținerea cererii de acordare a creditelor nu atestau o situație reală, prin urmare, dacă aceste împrejurări ar fi fost cunoscute contractele nu s-ar fi încheiat[62].

Prin urmare, activitățile desfășurate de inculpata C.(C.)A.M. în modalitatea expusă și care se circumscriu ca moment temporal anterior inducerii în eroare, constituie acte de complicitate anterioară la realizarea activității infracționale de către cei doi coinculpați – prezentarea adeverințelor false în scopul inducerii în eroare a băncii și acordării creditelor.

Pentru considerentele ce preced, Înalta Curte apreciază că fapta inculpatei C.(C.)A.M. a fost corect încadrată de către instanța de prim control judiciar în dispozițiile art. 215 alin. (1), (2),  (3) și (5) C. pen., sub forma complicității.

Reținând că încadrarea juridică corectă dată faptei este cea prevăzută de art. 26 raportat la art. 215 alin. (1), (2), (3) și (5) C. pen. iar instigarea lui P.G.D. realizată de inculpata C.(C.)A.M. s-a săvârșit în scopul înlesnirii realizării activității de inducere în eroare cu ocazia încheierii contractelor de credit de către coinculpații din prezenta cauză, faptă ce nu este în legătură directă cu infracțiunile de corupție, Înalta Curte apreciază că, în mod justificat, au fost înlăturate din încadrarea juridică dispozițiile art. 17 lit. c) din Legea nr. 78/2000 și s-a dispus, de către instanța de apel, schimbarea încadrării juridice din infracțiunea prevăzută în art. 25 raportat  la art. 290 C. pen. cu aplic. art. 17 lit. c) din Legea nr. 78/2000 în infracțiunea prevăzute în art. 25 raportat  la art. 290 C. pen., fiind înlăturată forma agravată a infracțiunii (comiterea infracțiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată în condițiile stabilite de Legea nr. 78/2000).

În consecință, pentru toate aceste considerente urmează să respingă recursul Parchetului ca nefundat[63] .

Actele juridice făcute de organele de administrare ale persoanei juridice, în limitele puterilor ce le-au fost conferite, sunt actele persoanei juridice înseși,  potrivit art. 218 C. civ.  În raporturile cu terții, persoana juridică este angajată prin actele organelor sale, chiar dacă aceste acte depășesc puterea de reprezentare conferită prin actul de constituire sau statut, în afară de cazul în care ea dovedește că terții o cunoșteau la data încheierii actului.

În articolul  272 lit.  b) din Legea nr. 31/1990 privind societățile republicată, foloseşte, cu rea-credinţă, bunuri sau creditul de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o altă societate în care are interese direct sau indirect[64].

S-a observat că funcționarii bancari se încadrează în subiecții activi ai acestei infracțiuni, subiectul pasiv este unitatea bancara administrată și/sau reprezentata de aceștia, iar conduita acestora (acordarea de credite bancare cu nerespectarea normelor legale) s-a suprapus elementului material din latura obiectivă a infracțiunii în sensul folosirii cu rea-credință a bunurilor (banii încadrându-se în categoria bunurilor – “valori economice ce sunt utile pentru satisfacerea nevoilor materiale ori spirituale ale omului și care sunt susceptibile de apropriere sub forma dreptului patrimonial” – fungibile, consumptibile, prin efectuarea unor acte juridice păgubitoare, cu nerespectarea legii ori interzise, de natura sa duca atingere intereselor unității bancare, în sensul diminuării patrimoniului acesteia ).

Fiind însărcinați cu gestionarea patrimoniului unității bancare, funcționarii bancari au calitatea de subiecți activi ai acestei infracțiuni (subiect activ calificat prin calitatea de gestionar[65] al averii altuia). Situația premisă a constat în raportul juridic rezultat din însărcinarea dată acestora, prin contractul de munca, având ca obiect administrarea și conservarea fondurilor bănești ale unității bancare, în sensul existentei unei obligații juridice de a promova interesele titularului patrimoniului.

Elementul material a constat în efectuarea de către funcționarii bancari a unor acțiuni păgubitoare pentru unitatea bancară prin încălcarea obligațiilor juridice inerente administrării și conservării fondurilor bănești ale acesteia, acțiuni care s-ar fi concretizat, conform actului de sesizare a instanței și deciziei instanței de apel, în încălcarea sau ignorarea normelor bancare în materia acordării creditelor, adică exact activități pe care subiecții activi aveau dreptul să le efectueze dar pe care le-au efectuat în mod păgubitor sau activități care nu le erau îngăduite și care au atras, prin efectuarea lor, pricinuirea de pagube unității bancare. Urmarea imediată, adică situația de fapt ilicit provocată, ar fi reprezentată de diminuarea patrimonială corespunzătoare pagubei cauzate unității bancare.

Multitudinea de norme bancare ce nu au fost respectate, cu ocazia acordării creditelor bancare, și neurmărirea destinației contractate a acestuia dovedesc intenția de a se acorda împrumutul, în orice condiții. Transformarea creditului global de exploatare, în credit pentru finanțarea cheltuielilor și șocurilor sezoniere, nu a constituit decât o modalitate de amânare a datei la care s-a constatat, oficial, prejudiciul cauzat.

Acest fapt a constituit o dovadă a modului defectuos în care se acordau creditele, fără a se întruni Comitetul Director, pentru analiză și aprobare, fiind întocmit însă, ulterior, procesul verbal care trebuia să exprime decizia de aprobare a Comitetului.

Instanța de recurs a reiterat aspectul esențial că în speța de față sunt incidente dispozițiile art. 246 C. pen. deoarece acțiunile inculpatelor, funcționare bancare ce s-au aflat în exercițiul atribuțiilor de serviciu, se. circumscriu elementului material al laturii obiective a infracțiunii, constând în „neîndeplinirea unui act ori îndeplinirea acestuia în mod defectuos”[66].

Prin faptele lor, inculpatele funcționare bancare au produs un prejudiciu B.C.R. Sucursala Ț. , adică au cauzat o vătămare intereselor legale ale unei persoane juridice, condiție prevăzută de Codul penal pentru existența infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor. în plus, cum acest prejudiciu a fost mai mare de 200.000 lei, infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor îmbracă forma calificată prevăzute în art. 2481 C. pen.

Faptele au întrunit elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu. în consecință, în mod incorect, prin sentința penală s-a considerat că faptele nu sunt prevăzute de legea penală și s-a dispus achitarea inculpaților sub aspectul săvârșirii infracțiunii prevăzute în art. 10 lit. b) din Legea nr. 78/2000.

Faptele de acordare nelegală a creditelor și de neurmărire a destinațiilor contractate a creditelor, comise înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 78/2000 și continuate după acest moment, au fost săvârșite în baza aceleiași rezoluții infracționale, astfel că încadrarea juridică s-a realizat în conformitate cu legea specială, în vigoare la momentul epuizării infracțiunii, faptele fiind incluse în conținutul constitutiv al infracțiunii prevăzute în art. 10 lit. b) din Legea nr. 78/2000, în vigoare la momentul întocmirii rechizitoriului.

Critica expresă a vizat și caracterul neclar și imprevizibil al textului legal aplicat, lipsa unei definiții legale a consecințelor deosebit de grave în raport cu rezultatul cerut de textul de la 246 C. pen. Concret: „Incoerența legislativă, neclaritatea și imprevizibilitatea textelor de lege care incriminează faptele de abuz în serviciu prin raportare la consecințele deosebit de grave ale rezultatelor cerute de textele incriminatoare, îmbracă forma absolutului în ceea ce privește rezultatul prevăzut în art. 247 C. pen. (abuzul în serviciu prin îngrădirea unor drepturi) în oricare dintre variantele normative, de vreme ce în conformitate cu art. 2481 C. pen. și această forma a abuzului poate îmbrăca forma calificată, prin consecințe deosebit de grave ale rezultatului”.

O asemenea critică de nelegalitate nu a fost însă primită. O anumită rezervă interpretativă, în lumina exigențelor Convenției Europene a Drepturilor Omului, s-ar fi putut manifesta doar pe marginea elementului material ce ține de „neîndeplinirea unui act ori îndeplinirea sa în mod defectuos”, ce ar implica o notă de prea mare generalitate pentru o incriminare penală, însă o astfel de critică nici nu a fost adusă în discuție.

Prin raportul de expertiză s-a mai arătat că au fost eludate dispozițiile pct. 451 din Normele Metodologice nr. 1/1997 conform cu care, după încheierea contractului, ofițerul de credite împreună cu juristul băncii, anterior termenului prevăzut pentru punerea la dispoziție a creditului aprobat, verifică înscrierea garanțiilor la judecătoria din raza teritorială în care se afla imobilul ipotecat sau judecătoria teritorială în care se află debitorul în cazul constituirii gajurilor, precum și notificarea la societatea de asigurare a cesiunii drepturilor de despăgubire pentru bunurile asigurate, ipotecate și gajate în favoarea băncii.   La data   când s-a efectuat prima tragere din credit, nu toate contractele de garanție erau înscrise în registrul de transcripțiuni, respectiv în registrul de carte funciară, iar bunurile aduse în garanție nu erau asigurate.

În raport de probele administrate, a fost dovedită vinovăția inculpatelor E.V., C.M., S.D.L. și O.E., în calitate de coautori, precum și a inculpaților I.M. și S.N., în calitate de complici, în ceea ce privește săvârșirea acestui act material al infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor în formă calificată și continuată, comisă de fiecare dintre aceștia.

Potrivit pct. 619 Normele Metodologice nr. 1/1997, pentru acordul de garanție bancară/contract de credit din 10 iulie 2000 trebuia să existe aprobarea Centralei B.C.R., condiție, de asemenea, neîndeplinită.

Competența de a elibera scrisori de garanție bancară indiferent de suma și de situația expunerii putea reveni Comitetelor unității teritoriale a B.C.R. numai în cazul în care scrisorile de garanție bancară în lei solicitate erau garantate cu depozite colaterale cel puțin de egală valoare, constituite din surse proprii ale agenților economici, situație care nu s-a regăsit în speță, scrisoarea de garanția bancară în discuție nefiind garantată cu depozite colaterale (depozit bancar), ci cu ipotecă de rang II (pct. 418 Normele Metodologice nr. 1/1997). Drept garanție s-a acceptat ipotecă de rang II pe vila proprietatea lui D.B., deși o ipotecă de rang I pe acest imobil era constituită tot în favoarea B.C.R. Ț.  pentru creditul contractat de SC S.T. SRL și nu era îndestulătoare pentru ambele credite.

Probele administrate au dovedit vinovăția inculpatelor E.V., S.D.L., O.E., C.M. (coautori), și a inculpatului I.M. (complice) sub aspectul comiterii acestui act material care face parte din unitatea legală a infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor în formă calificată și continuată, comisă de fiecare dintre aceștia.

Nu s-au respectat prevederile art. 452 din Normele Metodologice nr. 1/97, întrucât au fost radiate garanții fără aprobarea Comitetului Director și fără modificarea, printr-un act adițional, a prevederilor art. 14 din contractul de credit din 2 martie 2000, bunurile scoase de sub garanții fiind aduse garanție la societatea SC A. SA Cireșul pentru garantarea creditului acordat în baza contractului de credit din 31 iulie 2000[67].

Având în vedere probele administrate, s-a reținut cu justețe că a fost dovedită vinovăția inculpatelor funcționare bancare ce au contribuit la acordarea acestui credit cu încălcarea normelor bancare de creditare, precum și a inculpaților I.M. și B.S. (complici), care constituie act material al infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor în formă calificată și continuată, comisă de aceștia.

La momentul acordării creditului cu nerespectarea normelor bancare de creditare, s-a produs paguba în patrimoniul B.C.R. Sucursala Ț. , întrucât SC I.C. SRL prezenta risc de creditare în cazul debitorului unic, aspect care nu a fost avut în vedere în analiza pentru aprobarea și acordarea creditului.

Inculpatele funcționare bancare, așa cum arată probele administrate, au încălcat, cu intenție, mai multe norme de creditare, printre care cele care obligau a se avea în vedere riscul de creditare în cazul debitorului unic, și mai mult, Sucursala B.C.R. Ț.  și-a depășit competența de creditare cu ocazia încheierii acestui contract.

Încălcarea, cu știință, a normelor de creditare, de către inculpatele funcționare bancare, care a condus la prejudicierea Băncii, aflate în exercițiul atribuțiilor de serviciu, fiind înlesnită de inculpatul B.S.  au constituit, act material al infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor în formă calificată și continuată, pe care au comis-o în calitate de coautori, respectiv complice.

Faptele săvârșite de inculpatele funcționare bancare implicate în acordarea creditelor, precum și cele comise de inculpatul S.G. (complice), sunt acte materiale ale infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor în formă calificată, pe care, fiecare dintre aceștia au comis-o, în formă continuată.

De asemenea, au fost nesocotite prevederile pct. 103 și 104 anexa 42 din Normele Metodologice nr. 1/2000 deoarece s-a acceptat în garanție gajul general asupra bunurilor mobile și imobile prezente și viitoare din patrimoniul societății, fără a se stabili valoarea certă și lichidă a patrimoniului, nu s-au identificat principalele elemente patrimoniale, în special a mijloacelor fixe care să confere certitudinea că acestea vor putea fi valorificate în cazul executării silite.

Elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor în formă calificată și continuată au fost întrunite și în ceea ce privește existența urmării socialmente periculoase a faptei (crearea unui prejudiciu). în cauză, infracțiunea de abuz în serviciu a fost săvârșită de inculpatele funcționare bancare prin acțiune, iar nu prin omisiune, astfel că momentul în funcție de care se verifică o eventuală producere a pagubei, este cel al îndeplinirii actului, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, în mod defectuos.

La acordarea acestui credit nu au fost respectate dispozițiile pct. 168 din Normele Metodologice nr. 1/2000 conform cărora banca nu va acorda clienților săi credite care depășesc capacitatea de rambursare a acestora și nici cele ale pct. 60 lit. a) din Normele Metodologice nr. 1/2000 potrivit cărora pentru stabilirea unui diagnostic al situației economico financiare a clientului s-a examinat ultima situație periodică.

Rapoartele de evaluare întocmite de ofițerul de credit C.M., pentru bunurile acceptate în garanție nu au fost vizate de un evaluator, cum prevede pct. 460 din Normele Metodologice nr. 1/2000.

Restituirea creditului global de exploatare s-a realizat din soldul creditor al contului disponibil constituit din tragere dintr-un nou credit global de exploatare acordat.

Contractele au fost semnate pentru SC E.S. SRL de inculpata T.E., în calitate de administrator, iar pentru B.C.R. Sucursala Ț.  au semnat inculpata E.V. – director, inculpata O.E. – contabil șef și inculpata Z.Z. – jurist. Referatele de credit au fost întocmite de inculpata C.M. (ofițer de credit), însușite de inculpata Sandu Z.L. (șef compartimente credite) și semnate de inculpata E.V. (director) .

Printre altele,  s-a constatat că, în cazul creditului acordat, s-a admis garanția gajului general fără a se efectua, conform pct. 103 anexa 42 din Normele Metodologice nr. 1/2000, o verificare la fața locului a principalelor elemente de patrimoniu ale societății, neafectate de alte obligații, cu scopul identificării de elemente patrimoniale care să confere certitudinea că acestea vor putea fi valorificate în cazul executării silite.

Destinația creditului global de exploatare este prevăzută la pct. 189 din Normele Metodologice nr. 1/2000, în sensul că are rolul de a acoperi ansamblul nevoilor de exploatare a clienților: aprovizionări cu materii prime și materiale, mărfuri, subansamble, piese de schimb, energie, combustibili, cheltuieli cu salariile și asimilate acestora, impozite, taxe și alte cheltuieli aferente perioadei curente, necesare realizării și finalizării producției de mărfuri, executării de lucrări și prestării de servicii, care au consum și desfacere asigurată prin contracte și comenzi ferme de livrare la intern sau extern .

A existat fapta de complicitate morală și materială, a inculpatului N.I., cu privire la majorarea plafonului creditului acordat SC N. SRL, cu încălcarea normelor legale cu specific bancar în materia creditării, de către inculpatele E.V., S.D.L., O.E., C.M. și S.G., aflate în exercițiul atribuțiilor de serviciu, fiind dovedit că a comis infracțiunea prevăzute în art. 26 raportat  la art. 246 combinat cu art. 2481 și 258 C. pen.

Cum, prin expertiza financiar bancară s-a stabilit că, societății SC N. SRL i s-a majorat creditul, fără a se dimensiona nivelul creditului în funcție de capacitatea de rambursare, care a fost calculată pe baza unor venituri prognozate a se obține în anul agricol 2000-2001 s-a constatat îndeplinită condiția urmării socialmente periculoase a faptei, fiind întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu, constând în vătămarea intereselor legale ale B.C.R. Sucursala Ț. , prin producerea unei pagube, egală cu valoarea de 410.000 lei.

De asemenea, din coroborarea probelor a rezultat fără dubiu că, inculpatul l.R.L., cu forma de vinovăție a intenției prevăzute de lege, a acordat sprijinul material și moral pentru majorarea plafonului creditului, cu încălcarea condițiilor de creditare, asigurând, prin fals, justificarea utilizării creditului.

Inculpatele E.V., O.E., S.D.L., C.M., S.G., Z.M. și Z.Z., fiind în exercițiul atribuțiilor de serviciu, au acordat credite cu încălcarea, mai întâi, a normelor privind respectarea procedurii, a pașilor specifici în activitatea de documentare, analiză și aprobare a împrumuturilor, astfel cum sunt prevăzute în capitolul 10 din Normele Metodologice nr. 1/1997 (cap. IX din Normele Metodologice nr. 1/2000). Astfel, acestea nu au ținut cont că întocmirea dosarului și a referatului de creditare, iar apoi analiza și aprobarea în Comitetul director, trebuiau făcute în ordinea și cu specificațiile din normele legale, preferând în cunoștință de cauză să accepte creditarea unor clienți privilegiați și apoi să acopere lacunele nerespectării etapelor creditării. Inculpata Z.Z. a recunoscut că, în calitate de jurist, a semnat contracte de credit înainte ca la dosarul de creditare să existe referatul ofițerului de credit și aprobarea Comitetului director.

S-a constatat încălcarea dispozițiilor pct. 447 din Normele Metodologice nr. 1/1997 (pct. 508 din Normele Metodologice nr. 1/2000), care prevăd expres că semnarea contractului de credit de către director și contabil șef și vizarea pentru legalitate de consilierul juridic al unității bancare, care acordă efectiv creditul, se face după aprobarea creditului potrivit competențelor .

Totodată, în procesul de acordare a creditelor, ca expresie a exercitării atribuțiilor de serviciu, au fost nesocotite norme legale cu specific bancar ce aveau menirea de a stabili bonitatea societății comerciale creditate, strâns legată de problema riscului de credit, precum și cele care se refereau la constituirea garanțiilor.

Normele pct. 434 din Normele Metodologice nr. 1/1997 (pct. 493 Normele Metodologice nr. 1/2000) prevăd că „cererile de credit nu pot fi aprobate numai pe baza faptului că bunurile oferite drept garanție de solicitanți pot fi valorificate, dacă din analiza financiară rezultă că rambursarea împrumutului și plata dobânzilor aferente nu este asigurată în primul rând din lichiditățile generate de activitatea economică desfășurată, aceasta constituind sursa principală de rambursare, iar valorificarea garanțiilor fiind o sursă secundară, de protecție a creditorului în cazul unor împrejurări neprevăzute” .

Așadar, trebuia verificată îndeplinirea condițiilor/criteriilor care țineau de capacitatea economico-financiara a clientului, în funcție de care se exprima capacitatea reală de rambursare a împrumutului, și numai după ce se constata îndeplinită această condiție, se trecea la pasul următor privind constituirea garanțiilor.

În cauză, acordarea creditelor s-a realizat fără a se stabili, în mod corect, capacitatea de plată a creditelor din lichiditățile produse prin activitatea economică desfășurată de societățile comerciale, sens în care: fie s-a avut în vedere bugetul de venituri și cheltuieli pe altă perioadă de timp decât cea indicată de lege; fie s-au depus și folosit balanțe contabile despre care s-a cunoscut că sunt falsificate pentru a crea artificial, o stare de bonitate societăților comerciale; fie nu s-a indicat corect categoria de performanță financiară a societății; fie la calculul capacității de rambursare, în locul încasărilor, zilnice ale societății, care ar fi oferit posibilitatea stabilirii capacității reale de rambursare a împrumutului, au fost avute în vedere încasările prognozate a se realiza de către societate.

Dovadă a formei de vinovăție cu care inculpații au desfășurat activitatea infracțională, a reprezentat și încălcarea normelor bancare ce reglementează modul de constituire a garanțiilor pentru creditele acordate.

Așadar, recursurilor declarate de inculpați și partea responsabilă civilmente, în raport de motivele de recurs formulate și cazurile de casare invocate, s-a impus a fi respinse, s-a solicitat de către apărare, în diferite forme, achitarea inculpaților, însă nu a fost aplicate de Curtea de Apel București nicio dispoziție a art. 10 C. pr. pen. în ce-i privește pe inculpații din prezenta cauză.

Hotărârea pronunțată de Curtea de Apel a fost legală sub aspectul stabilirii faptelor (altfel aspect constat în dublu grad de jurisdicție anterior prezentului recurs), încadrării juridice și a vinovăției inculpaților și a fost legală sub aspectul soluțiilor de condamnare dispuse în cauză (cu rezerva unor acte infracționale raportat la unii dintre inculpați, expres detaliate și justificate pe măsură de către instanța de apel), mai puțin legală sub aspectul pedepselor aplicate unor șase inculpați.

Împotriva Deciziei penale nr. 1765 din 24 mai 22013 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția penală, pronunțată în Dosarul nr. 4305/272010, a fost formulată o contestație în anulare,  respinsă, ca nefondată de  Înalta Curte de Casație și Justiție[68].

Referitor la actele emise de organele persoanei juridice,  art. 212 C. civ. dispune că    hotărârile și deciziile luate de organele de conducere și administrare în condițiile legii, actului de constituire sau statutului sunt obligatorii chiar pentru cei care nu au luat parte la deliberare sau au votat împotrivă[69].   Față de terți,   hotărârile și deciziile luate în mod legal,   produc efecte în măsura în care aceștia le-au cunoscut .

Pe fondul existenței,  în perioada 2000-2004, între SC A.U.B. SA și SN A.I.B.B. SA a   unui litigiu ce privea un drept de proprietate, proba testimonială administrată în cauză C.A. și actele emise de la diferite autorități nu dovedesc în ce a constat complicitatea acestuia la „păgubirea” SN A.I.B.B. SA. Din contră, conform Deciziei comerciale nr. 517 din 1 noiembrie 2007 a C.A.B., secția comercială, irevocabilă, prin Tranzacția judiciară încheiată la data de 04 octombrie 2007 cu SC A.U.B. SA., inculpatul N.I.B. a primit în schimbul celor 25.000 mp diferența de 6.368 mp, suprafață a cărei valoare nu se cunoaște în momentul semnării contractului[70].

Potrivit art. 13 din Legea nr. 78/2000 „infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor și infracțiunea de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, dacă funcționarul public a obținut pentru sine sau pentru altul un avantaj patrimonial sau nepatrimonial, se pedepsește cu închisoare de la 3 la 15 ani. “[71] Acest text face trimitere la norma comună, respectiv C. pen. – art. 248-art. 2481.

Sub aspectul laturii obiective, elementul material al acestei infracțiuni se realizează fie printr-o inacțiune (neîndeplinirea unui act), fie printr-o acțiune (îndeplinirea defectuoasă a unui act), în sensul că nu își îndeplinește corespunzător atribuțiile de serviciu.

Pentru existența acestei infracțiuni, este necesar ca acțiunea sau inacțiunea funcționarului să cauzeze o tulburare însemnată bunului mers al unei instituții de stat sau să producă o pagubă însemnată.

Cerința esențială pentru ca această infracțiune să subziste este ca actul în cauză să se realizeze de subiectul activ (funcționarul public/funcționarul) în exercitarea atribuțiilor sale de serviciu, pe de o parte, pe de altă parte, între presupusa neîndeplinire/îndeplinire defectuoasă a atribuțiilor de serviciu și rezultatul socialmente periculos – prejudicierea părții civile – să existe o legătură de cauzalitate directă.

Sub aspectul laturii subiective, trebuie demonstrată intenția directă, indirectă cu care ar fi acționat respectivul funcționar.

În cauza dedusă judecății, se constată că inculpatul C.S. și ceilalți inculpați – foști angajați ai SN A.I.B.B. SA – au efectuat schimbul de terenuri nu în cadrul atribuțiilor de serviciu, așa cum spun dispozițiile prevăzute de art. 2481 C. pen., ci în baza mandatului dat de C.A. și A.G.A., prin cele două hotărâri adoptate, din 8 noiembrie 2004 și 9 noiembrie 2004 și cu acordul acționarului majoritar Ministerul Transporturilor.

Contractul de schimb a fost semnat în numele SN A.I.B.B. SA „în baza unui raport de prepușenie”, inculpații nu au exercitat o atribuție de serviciu cuprinsă în fișa postului sau în contractul individual de muncă.

Din nicio probă administrată în cursul procesului penal nu rezultă, în opinia Curții, că inculpații ar fi obținut vreun avantaj patrimonial[72], nepatrimonial prin semnarea contractului de schimb și nici existența vreunei înțelegeri prealabile.

Împotriva hotărârii au declarat recurs Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – D.N.A., CN A.B. SA și SC A.U.B. SA. Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – D.N.A. a criticat soluția de achitare a inculpaților, arătând că sentința penală atacată este nelegală întrucât: I. faptele inculpaților sunt prevăzute de legea penală ca infracțiuni; II. inculpații (foști angajați ai SN A.F.B.B. SA) au efectuat schimbul de terenuri în cadrul atribuțiilor de serviciu; III. Prin săvârșirea faptei s-a obținut un avantaj patrimonial creându-se astfel un prejudiciu.

S-au invocat, în considerarea primei critici următoarele aspecte: hotărârea definitivă a instanței civile (sentința comercială nr. 1400 din 28 martie 2005 a Tribunalului București, secția a VI-a comercială) asupra unor împrejurări ce constituie, în opinia parchetului, o chestiune prealabilă în procesul penal, cu autoritate de lucru judecat în fața instanței penale; faptul că la data formulării cererii, inculpatul N.B.I. nu avea calitatea de proprietar al terenului, acesta devenind proprietar în ziua efectuării schimbului; lipsa urgenței încheierii contractului de schimb; lipsa unei sulte datorate de către inculpatul N.B.I., disproporția dintre cele două terenuri fiind evidentă; lipsa unor negocieri prealabile pe forma contractului de schimb; folosirea aceleiași documentații la încheierea celor două contracte de vânzare – cumpărare și schimb; inexistența unui mandat special în baza căruia inculpații puteau semna contractul de schimb; motivarea instanței pe acte inexistente la dosarul cauzei – pretinsa mandatare de către C.N. a inculpatului N.B.I. de a trata cu aeroportul; existența servituții aeriene.

Referitor la cea de a doua critică, s-a arătat că inculpații (foști angajați ai SN A.I.B.B. SA) au efectuat schimbul de terenuri în cadrul atribuțiilor de serviciu, așa cum cer dispozițiile art. 248-248) C. pen., iar nu în baza mandatului dat de C.A. și A.G.A., prin cele două hotărâri adoptate, și cu acordul acționarului majoritar Ministerul Transportului, astfel cum a arătat instanța de fond. Chiar dacă nu au avut mandat, inculpații I.M.O., F.F.P., B.L.M., T.A.O. și C.S. au semnat contractul de schimb în calitate de șefi ai departamentelor de care răspund, în exercitarea atribuțiilor de serviciu.

În ceea ce privește existența prejudiciului, s-a contestat calitatea de parte civilă a M.T.C.T., terț în prezentul dosar, calitate de parte civilă având CN A.B. SA, societate care a înregistrat în contabilitate un prejudiciu de 4.273.472 euro. Totodată, avantajul patrimonial aparține inculpatului N.B.I. și reprezintă diferența de valoare dintre cele două terenuri în valoare de 4.273.472 euro, astfel cum s-a calculat în cursul urmăririi penale. Chiar dacă ulterior, în urma unor procese civile, inculpatul a fost deposedat de o bună parte din teren, acest lucru are semnificație doar sub aspectul laturii civile, iar nu cu privire la consumarea în decembrie 2004 a infracțiunilor de abuz în serviciu cu consecințe deosebit de grave.

S-a mai precizat că inculpații au semnat contractul de schimb în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nefiind aduse la îndeplinire condițiile impuse prin Hotărârea C.A și prin Hotărârea A.G.A.: încălcarea art. 131 alin. (4) și (5) din Legea nr. 31/1990 coroborat cu art. 19 alin. 4 din Statutul SN A.I.B.B. SA, care impun publicarea hotărârilor A.G.A. în M. Of.; încălcarea dispozițiilor Ordinul M.T.C.T. nr. 645/2002, Legii nr. 137/2002 și Normelor metodologice de aplicare a Ordonanței de urgență   nr. 88/1997 și a Legii nr. 137/2002, art. 8 lit. e) coroborat cu art. 208 și 210 din Legea nr. 31/1990, art. 17 lit. e) și f) din Statutul SN A.I.B.B. SA; nesocotirea notei D.A.C. nr. 38 din 01 noiembrie 2004 Care condiționa schimbul de respectarea procedurii de modificare a capitalului social al SN A.I.B.B. SA; nerespectarea dispozițiilor art. 1409 raportat la art. 1303 C. civ. privind valoarea schimbului și plata unei sulte; neclarificarea situației juridice a terenului proprietatea SN A.I.B.B. SA.

Înalta Curte urmează a analiza apelurile declarate în cauză prin prisma analizei acuzațiilor aduse inculpaților prin raportare la întrunirea elementelor constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu, comise în forma autoratului (în ceea ce-i privește pe inculpații C.S., I.M.O., B.L.M., F.F.P. și T.A.O.) și în forma complicității (în ceea ce-l privește pe inculpatul N.B.I.).

În acest sens, instanța de apel constată că primordial trebuie analizată întrunirea condițiilor prevăzute de lege sub aspectul laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu, condiție necesară pentru ca faptele inculpaților să fie apreciate ca infracțiuni și sancționate ca atare. Acest aspect a fost ignorat în motivele de apel ale parchetului, singura mențiune fiind aceea că inculpații au efectuat schimbul de terenuri în cadrul atribuțiilor de serviciu,  atribuțiile de serviciu în virtutea cărora inculpații au semnat  contractul de schimb ce face obiectul cauzei. Ori se constată că aceste mențiuni vizează situația premisă a infracțiunii de abuz în serviciu, și nu analiza laturii obiective a acesteia.

Totodată, nici instanța de fond nu a analizat separat acest aspect, motivarea sentinței penale fiind structurată conform acuzațiilor aduse prin actul de sesizare.

Înalta Curte apreciază că, în primul rând, trebuie stabilită latura obiectivă a infracțiunii, care determină, de altfel, și caracterul de fapte prevăzute de legea penală activităților pretins ilegale comise de inculpații din prezenta cauză.

Din punct de vedere al laturii obiective a infracțiunii, se constată că în cauza penală trebuie să se demonstreze de către organele de urmărire penală că funcționarul în speță nu a îndeplinit un act ce ține de exercitarea atribuțiilor sale de serviciu sau l-a îndeplinit în mod defectuos, în esență, că și-a îndeplinit defectuos sarcinile de serviciu, prin încălcarea legii.

În acest scop, organele de urmărire penală trebuie să facă referire expresă la atribuțiile de serviciu ale inculpaților, care sunt acestea și care dintre acestea nu au fost îndeplinite sau îndeplinite defectuos, prin raportare la actele normative sau constitutive ale persoanei juridice angajatoare, incidente în cauză, fapt ce nu s-a realizat în speță.

Potrivit art. 99 alin. (1) C. pr. pen., în acțiunea penală sarcina probei aparține în principal procurorului. Totodată, potrivit alin. (2) al art. 99, inculpatul beneficiază de prezumția de nevinovăție, nefiind obligat să o dovedească și are dreptul de a nu contribui la propria acuzare.

Din interpretarea textului de lege menționat, rezultă că în procesul penal există o legătură indisolubilă între sarcina probei și prezumția de nevinovăție, în sensul că obligația de a oferi probe suficiente care să fundamenteze o soluție de condamnare îi revine acuzării. Dat fiind că procurorul este cel care afirmă existența unei situații de fapt în acuzare, acestuia îi incumbă și sarcina probării acuzațiilor aduse inculpatului trimis în judecată.

Or, în speță, instanța de apel constată că în cauză nu s-a adus nicio acuzație concretă inculpaților în ceea ce privește neîndeplinirea atribuțiilor de serviciu sau o îndeplinire defectuoasă a acestora, în legătură cu încheierea contractului de schimb. Criticile menționate în motivele de apel ale parchetului – referitoare la considerentele sentinței comerciale nr. 1400 din 28 martie 2005 a Tribunalului București, lipsa calității de proprietar a inculpatului N.B.I. la data formulării cererii, acesta devenind proprietar în ziua efectuării schimbului, lipsa urgenței încheierii contractului de schimb, lipsa unei sulte datorate de către inculpatul N.B.I., în condițiile disproporției de valoare dintre cele două terenuri, lipsa unor negocieri prealabile pe forma contractului de schimb, folosirea aceleiași documentații la încheierea celor două contracte de vânzare – cumpărare și schimb, inexistența unui mandat special în baza căruia inculpații puteau semna contractul de schimb, lipsa unui mandat dat de C.N. inculpatului N.B.I. de a trata cu aeroportul, existența servituții aeriene – sunt aspecte ce exced laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu. Astfel, aspectele precizate de apelantul parchet vizează latura subiectivă și urmarea imediată a infracțiunii și care sunt analizate. de regulă, ulterior constatării întrunirii condițiilor prevăzute de legea penală privind latura obiectivă.

Înalta Curte nu poate primi nici criticile parchetului   din motivele de apel privind implicarea unor politicieni și urgența încheierii contractului de schimb „în prag de alegeri parlamentare”, în condițiile în care acestea exced obiectului cauzei, pe de o parte, și, pe de altă parte, sarcina dovedirii implicării și a unor alte persoane revine organului de urmărire penală.

Revenind la atribuțiile de serviciu pretins încălcate de către inculpații C.S., I.M.O., B.L.M., F.F.P. și T.A.O., Înalta Curte constată că acuzațiile aduse prin rechizitoriu vizează încălcarea hotărârii nr. 77 din 08 noiembrie 2004 a Consiliului de Administrație în sensul că nu a fost respectată legislația în vigoare: nu au fost respectate prevederile art. 131 alin. (4) și (5) din Legea nr. 31/1990, nu s-a făcut o evaluare a terenului dat la schimb în suprafață de 23.392 mp inculpatului N.B.I., acesta din urmă nu a fost obligat la plata unei sulte, precum și a Hotărârii nr. 64 a A.G.A. în sensul că situația juridică a terenului dat la schimb nu era clarificată. În plus, în sarcina inculpatului C.S. s-a mai reținut că a ascuns reprezentanților M.T.C.T. împrejurarea ca inculpatul N.B.I. nu era proprietarul terenului și le-a prezentat documente care se refereau la o altă situație decât cea avută în vedere la momentul adoptării hotărârii A.G.A. din 09 noiembrie 2004, pentru a le dovedi că au fost îndeplinite condițiile prevăzute de aceasta. în sarcina inculpatului N.B.I. s-a reținut că a formulat o cerere de schimb de terenuri cunoscând că nu are calitatea de proprietar și, în înțelegere, cu inculpatul C.S. s-a ocupat de îndeplinirea formalităților necesare încheierii contractului de schimb, modalitate în care l-a ajutat pe inculpatul C. să săvârșească infracțiunea de abuz în serviciu în forma prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000.

Se constată că, în esență, inculpaților angajați ai SN A.I.B.B. SA, li se impută, sub aspectul elementului material al laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu, încălcarea hotărârilor emise de Consiliul de Administrație și A.G.A. a societății angajatoare.

În art. 8 din H.G. nr. 524/1998 de înființare a SN A.I.B.B. SA se prevede că societatea este condusă de A.G.A., constituită din împuterniciții mandatați să reprezinte interesele capitalului de stat. Până la privatizarea aeroportului, interesele capitalului de stat vor fi reprezentate de M.T.C.T. sau împuterniciții mandatați să reprezinte interesele capitalului de stat. Potrivit art. 9 din hotărâre, SN A.I.B.B. SA este administrat de consiliul de administrație, ales de A.G.A. În perioada în care statul este acționar unic, consiliul de administrație și președintele acestuia sunt numiți prin ordin al ministrului transporturilor. Totodată, atribuțiile și competențele organelor de conducere ale aeroportului sunt stabilite prin statut .

Potrivit dispozițiilor din Statutul SN A.I.B.B. SA ,   A.G.A. constituită din reprezentanți ai acționarilor este organul de conducere al SN A.I.B.B. SA care decide asupra activității acestuia și asupra politicii lui economice. Interesele capitalului de stat vor fi reprezentate de M.T.C.T. care va numi un consiliu de administrație (art. 14). Consiliul de administrație al SN A.I.B.B. SA se alege de către A.G.A. În perioada în care Ministerul Transporturilor deține poziția de control, consiliul de administrație și președintele acestuia sunt numiți prin ordin al ministrului transporturilor (art. 20). Președintele consiliului de administrație, care îndeplinește și funcția de director general al SN A.I.B.B. SA reprezintă aeroportul în relațiile cu terții și semnează actele ce o angajează față de aceștia în baza și în limitele împuternicirilor date de consiliul de administrație (art. 21 alin. 2).

Prin Ordinul din 17 aprilie 2001 al M.T.C.T. privind mandatul acordat împuterniciților mandatați să reprezinte interesele capitalului de stat în adunările generale ale acționarilor și membrilor consiliului de administrație/consiliului de conducere pentru susținerea punctului de vedere al Ministerului în ședințele adunărilor generale ale acționarilor, consiliilor de administrație, respectiv consiliilor de conducere la unitățile de sub autoritatea, respectiv subordinea Ministerului Transporturilor s-a stabilit că nota-mandat constituie mandatul dat reprezentantului pentru susținerea în ședință a punctului de vedere al M.T.C.T.

Față de dispozițiile normative și statutare menționate anterior, se constată că factorul decizional în vederea încheierii contractului de schimb și al modalității în care acesta se încheia nu aparținea inculpaților angajați ai SN A.T.B.B. SA, semnatari ai contractului, ci organelor de conducere ale societății, constituite din împuterniciții mandatați să reprezinte interesele capitalului de stat, respectiv M.T.C.T. Aceste este și motivul pentru care cererea inculpatului N.B.I. a fost transmisă M.T.C.T. unde, în cadrul direcției de specialitate s-a întocmit o notă în acest sens, în care se propunea aprobarea de către SN A.I.B.B. SA a schimbului de terenuri.

În consecință, în condițiile în care prin hotărârile organelor de conducere ale SN A.I.B.B. SA s-a stabilit aprobarea încheierii contractului de schimb de terenuri, era obligația directorului general al societății, conform atribuțiilor de serviciu, stabilite prin Statut și prin fișa postului, de a aduce la îndeplinire hotărârile Consiliului de administrație și ale A.G.A.

S-a afirmat prin actul de sesizare că nu s-au respectat dispozițiile legale la care erau obligați prin Hotărârea din 08 noiembrie 2004 a Consiliului de Administrație în sensul că nu au fost respectate prevederile art. 131 alin. (4) și (5) din Legea nr. 31/1990, nu s-a făcut o evaluare a terenului dat la schimb în suprafață de 23.392 mp inculpatului N.B.I. și acesta din urmă nu a fost obligat la plata unei sulte. Se constată că prevederile citate din Legea nr. 31/1990 privind publicarea în M. Of. a hotărârilor adunării generale în scopul opozabilității către terți nu au legătură cu obiectul cauzei – încheierea prin încălcarea legii a contractului de schimb, iar lipsa unei evaluări a terenurilor nu poate fi imputată inculpaților, în condițiile în care acest aspect nu a fost avut în vedere prin hotărârile organelor de conducere. De altfel, la încheierea contractului de schimb s-a avut în vedere nu valoarea imobiliară a terenului, ci importanța schimbului din perspectiva utilității aeronautice a acestuia, valoarea operațională tehnică[73] a terenului primit la schimb pe care se afla o parte a instalației de balizaj a aeroportului, fără de care siguranța traficului aerian ar fi fost periclitată. Nici în A.G.A. sau în ședința Consiliului de administrație, nici în mandatele date de M.T.C.T., nici în nota D.A.C. din cadrul ministerului nu s-a impus și nici măcar nu s-a discutat chestiunea evaluării terenurilor, al negocierii contractului de schimb sau plata vreunei sulte de către inculpatul N.B.I., ceea ce denotă în opinia instanței că scopul urmărit prin încheierea contractului avea în vedere strict criteriul utilității pentru aeroport din perspectiva instalației de balizaj existentă pe terenul ce urma a fi primit la schimb.

Potrivit legii, acționarul majoritar M.T.C.T., prin reprezentanții săi în C.A. și A.G.A., putea impune orice condiție pe care o aprecia necesară în vederea încheierii contractului de schimb. Formula „respectarea legislației în vigoare” nu conduce în mod automat la obligativitatea efectuarea unei evaluări a terenurilor, aceasta trebuia expusă expres în hotărârile emise de organele de conducere ale SN A.I.B.B. SA Precizarea din actul de sesizare că nu este vorba de o „mențiune stereotipă”, în condițiile în care aceasta formulă nu a mai fost folosită și cu privire la aprobarea altor acte și contracte aflate pe ordinea de zi este o pură speculație, respectarea dispozițiilor legale rezultând implicit, neputându-se interpreta că numai cu privire la acest punct de pe ordinea de zi trebuia respectată legislația în vigoare.

Contrar susținerilor instanței de fond rezultă că inculpații C.S., I.M.O., F.F.P., B.L.M. și T.A.O. au semnat contractul de schimb în virtutea atribuțiilor de serviciu, și nu în baza raporturilor de prepușenie. Însă acest aspect nu are vreo relevanță cu privire la latura obiectivă a infracțiunii de abuz în serviciu și nu conduce la desființarea soluției de achitare a inculpaților.

Față de cele arătate, Înalta Curte constată că în cauză nu rezultă încălcarea de către inculpați a atribuțiilor de serviciu, în legătură cu încheierea contractului de schimb de terenuri, astfel cum a apreciat și instanța de fond. Având în vedere că în cauză nu sunt întrunite condițiile prevăzute de lege privind latura obiectivă a infracțiunii de abuz în serviciu, nefiind constatată vreo acțiune sau inacțiune a inculpaților cu privire la încălcarea atribuțiilor de serviciu sau vreo îndeplinire defectuoasă a acestora, înalta Curte apreciază că nu se mai impune analizarea celorlalte elemente constitutive ce țin de latura subiectivă și urmarea imediată a infracțiunii de abuz în serviciu. Totodată, neîntrunirea elementelor constitutive sub aspectul laturii obiective în sarcina autorilor conduce la aceeași soluție și în ceea ce privește persoana care are calitatea de complice în cauză, respectiv inculpatul N.B.I.

Mai mult, acuzarea nu a precizat în ce au constat, în concret, actele de complicitate ale inculpatului la comiterea infracțiunii de abuz în serviciu, iar probele administrate în cauză nu au dovedit implicarea sa în sensul pretins de către organele de urmărire penală. Faptul că acesta a formulat o cerere de schimb de terenuri (cunoscând că nu are calitatea de proprietar) și faptul că s-a ocupat de îndeplinirea formalităților necesare încheierii contractului de schimb nu pot constitui acte de înlesnire sau ajutor la săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu, nefiind întrunite elementele constitutive ale infracțiunii, lipsind elementul material al laturii obiective.

Pe de altă parte, așa cum s-a mai menționat anterior, între inculpatul N.B.I. și inculpatul C.S. nu a existat nicio înțelegere prealabilă, aspect nedemonstrat de probele administrate în cauză, instanța de fond apreciind, în mod corect, că acuzațiile aduse inculpatului sunt simple afirmații nedovedite.

În concluzie, Înalta Curte constată că în cauză nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu, lipsind elementul material al laturii obiective, fiind astfel incidente prevederile art. 16 lit. b) teza I C. pr. pen., respectiv fapta nu este prevăzută de legea penală.

Pentru aceste motive,   Înalta Curte respinge, ca nefondate, apelurile declarate de P.I.C.C. J.  – D.N.A. și de părțile civile SC C.N.A.B. SA și SC A.U.B. SA împotriva sentinței penale nr. 87 din data de 01 martie 2013 a Curții de Apel București, secția I penală, privind pe intimații inculpați C.S., l.M.O., F.F.P., T.A.O., B.L.M. și N.I.[74]

În concluzie, mai  adăugăm,  valoarea reală trebuie determinată și raportat la utilitatea tranzacției.

Evoluția oscilantă a jurisprudenței nu se datorează (fluctuației sau insuficiențelor) legislației. Trăsăturile generale , elementele constitutive ale infracțiunilor trebuie probate în mod punctual de către organele de urmărire penală.  Putem observa că sursa prejudicierii unor importante patrimonii corporatiste provine din lipsa auditului,  a insuficienței controlului superior,  cu rol preventiv,  efectuat la timp și cu strictețe; nu e de vină,   mai întâi,   cel care  fraudează,  ci acela care  tolerează încălcarea iresponsabilă a legii,  de la orice nivel.

PRIN SINTAGMA „ÎNDEPLINEȘTE ÎN MOD DEFECTUOS” SE ÎNȚELEGE „ÎNDEPLINEȘTE PRIN ÎNCĂLCAREA LEGII”

Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate ridicată , printre alții, de B. A. M.  și a  constatat că dispozițiile art.246 C.pen. din 1969 și ale art.297 alin.(1) C.pen. sunt constituționale în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește prin încălcarea legii”. Totodată,  Curtea a respins, ca neîntemeiată, excepția de neconstituționalitate ridicată și constată că dispozițiile art.132 din Legea nr.78/2000 sunt constituționale în raport cu criticile formulate[1].

Art.132 din Legea nr.78/2000 prevede: „În cazul infracțiunilor de abuz în serviciu sau de uzurpare a funcției, dacă funcționarul public a obținut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime.”

Incriminarea unor fapte absorbite în noțiunea generică de „abuz în serviciu” a fost făcută de legiuitorul român prin Codul penal din 1864. Astfel, această reglementare incrimina în art.147 și 158 „abuzul de putere în contra particularilor” și „abuzul de autoritate în contra lucrului public”. De asemenea, Codul penal din 1936[2] incrimina, în secțiunea a V-a, abuzul de putere — art.245, abuzul de autoritate — art.246 și excesul de putere — art.247. Codul penal român din 1969[3] incrimina abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor — art.246, abuzul în serviciu prin îngrădirea unor drepturi — art.247 și abuzul în serviciu contra intereselor publice — art.298. Curtea observă că, în prezent, în art.297 C.pen. , cu denumirea marginală „abuzul în serviciu”, legiuitorul a unificat într-o singură incriminare faptele de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, de abuz în serviciu contra intereselor publice și de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, fapte prevăzute în texte diferite (art.246, 247 și 248) în Codul penal din 1969.

Curtea reține că Legea nr.78/2000 constituie o reglementare specială, derogatorie de la dreptul comun, care instituie măsuri de prevenire, descoperire și sancționare a faptelor de corupție și se aplică unei categorii de persoane clar circumstanțiate de legiuitor încă din primul articol al legii. Dispoziția cuprinsă în art.132 din acest act normativ reprezintă, astfel cum prevede și titlul secțiunii din care acesta face parte, o infracțiune asimilată celor de corupție, prin modul în care a fost incriminată constituind o formă specială a infracțiunii de abuz în serviciu.

Articolul  19, Convenția Națiunilor Unite împotriva corupției, adoptată la New York la 31 octombrie 2003[4], recomandă statelor părți să aibă în vedere adoptarea măsurilor legislative și a altor măsuri care se dovedesc a fi necesare pentru a atribui caracterul de infracțiune, în cazul în care actele au fost săvârșite cu intenție, faptei unui agent public de a abuza de funcțiile sau de postul său, adică de a îndeplini ori de a se abține să îndeplinească, în exercițiul funcțiilor sale, un act cu încălcarea legii, cu scopul de a obține un folos necuvenit pentru sine sau pentru altă persoană sau entitate.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a reținut că dispozițiile de drept penal în cauză, precum și interpretarea acestora erau moștenite din fostul sistem legal sovietic. Astfel, autoritățile naționale s-au confruntat cu sarcina dificilă a aplicării acestor norme legale în noul context al economiei de piață. [5]

Potrivit jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului, art.7 paragraful 1 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, care consacră principiul legalității incriminării și pedepsei (nullum crimen, nulla poena sine lege), pe lângă interzicerea, în mod special, a extinderii conținutului infracțiunilor existente asupra unor fapte care, anterior, nu constituiau infracțiuni, prevede și principiul potrivit căruia legea penală nu trebuie interpretată și aplicată extensiv în defavoarea acuzatului, de exemplu, prin analogie. Rezultă astfel că legea trebuie să definească în mod clar infracțiunile și pedepsele aplicabile, această cerință fiind îndeplinită atunci când un justițiabil are posibilitatea de a cunoaște, din însuși textul normei juridice pertinente, la nevoie cu ajutorul interpretării acesteia de către instanțe și în urma obținerii unei asistențe judiciare adecvate, care sunt actele și omisiunile ce pot angaja răspunderea sa penală și care este pedeapsa pe care o riscă în virtutea acestora[6] . Curtea Europeană a Drepturilor Omului a constatat că semnificația noțiunii de previzibilitate depinde într-o mare măsură de conținutul textului despre care este vorba și de domeniul pe care îl acoperă, precum și de numărul și de calitatea destinatarilor săi. Principiul previzibilității legii nu se opune ideii ca persoana în cauză să fie determinată să recurgă la îndrumări clarificatoare pentru a putea evalua, într-o măsură rezonabilă în circumstanțele cauzei, consecințele ce ar putea rezulta dintr-o anumită faptă. Este, în special, cazul profesioniștilor, care sunt obligați să dea dovadă de o mare prudență în exercitarea profesiei lor, motiv pentru care se așteaptă din partea lor să acorde o atenție specială evaluării riscurilor pe care aceasta le prezintă[7] .

Curtea de la Strasbourg a reținut că formularea acestora nu poate prezenta o precizie absolută. Una dintre tehnicile standard de reglementare constă în recurgerea mai degrabă la categorii generale decât la liste exhaustive. Astfel, numeroase legi folosesc, prin forța lucrurilor, formule mai mult sau mai puțin vagi, a căror interpretare și aplicare depind de practică. Oricât de clar ar fi redactată o normă juridică, în orice sistem de drept, există un element inevitabil de interpretare judiciară, inclusiv într-o normă de drept penal. Nevoia de elucidare a punctelor neclare și de adaptare la circumstanțele schimbătoare va exista întotdeauna. Deși certitudinea în redactarea unei legi este un lucru dorit, aceasta ar putea antrena o rigiditate excesivă, or, legea trebuie să fie capabilă să se adapteze schimbărilor de situație. Rolul decizional conferit instanțelor urmărește tocmai înlăturarea dubiilor ce persistă cu ocazia interpretării normelor, dezvoltarea progresivă a dreptului penal prin intermediul jurisprudenței ca izvor de drept fiind o componentă necesară și bine înrădăcinată în tradiția legală a statelor membre. Prin urmare, art.7 paragraful 1 din Convenție nu poate fi interpretat ca interzicând clarificarea graduală a regulilor răspunderii penale pe calea interpretării judiciare de la un caz la altul, cu condiția ca rezultatul să fie coerent cu substanța infracțiunii și să fie în mod rezonabil previzibil[8] . Curtea reține că cele statuate de Curtea Europeană a Drepturilor Omului în legătură cu principiul clarității și previzibilității legii au fost înglobate de instanța de contencios constituțional în propria jurisprudență[9] .

Curtea Constituțională  urmează să analizeze în ce măsură sintagma „îndeplinește în mod defectuos” respectă standardul de claritate și predictibilitate cerut de Legea fundamentală și de Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale.

Termenul „defectuos” este folosit de legiuitor și în alte acte normative, de exemplu art.25 lit. e) din Legea nr.296/2004 privind Codul consumului, republicată în 2008, sau art.182 alin.(1) din Legea nr.85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență. Curtea reține însă că folosirea acestui termen în aceste acte normative a fost făcută de legiuitor fie în corelație cu acțiunea concretă specifică obiectului de activitate (a se vedea Legea nr.296/2004), fie prin precizarea că defectuozitatea se analizează în legătură cu o obligație legală (a se vedea Legea nr.85/2014).

Curtea a statuat, în esență, că o noțiune legală poate avea un conținut și înțeles autonom diferit de la o lege la alta, cu condiția ca legea care utilizează termenul respectiv să îl și definească. În caz contrar, destinatarul normei este acela care va stabili înțelesul acelei noțiuni, de la caz la caz, printr-o apreciere care nu poate fi decât una subiectivă și, în consecință, discreționară[10] .

Neîndeplinirea unui act și îndeplinirea defectuoasă a unui act reprezintă modalități de realizare a elementului material al laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu. Privitor la îndatoririle legate de o anumită funcție sau de un anumit loc de muncă, există un complex de norme, unele cuprinse în acte normative cu caracter general, privind îndatoririle angajaților în genere, altele, în acte normative cu caracter special. Îndeplinirea unei atribuții de serviciu implică manifestarea de voință din partea persoanei în cauză, care se concretizează în acțiunile efective ale acesteia și care are ca scop ducerea la bun sfârșit/realizarea obligației prescrise. Realizarea acestui demers se raportează atât la un standard subiectiv/intern al persoanei care exercită atribuția de serviciu, cât și la un standard obiectiv. Standardul subiectiv ține de forul intern al persoanei respective, iar măsura în care acesta este atins ține de autoevaluarea acțiunilor întreprinse. Standardul obiectiv are ca element de referință principal normativul actului care reglementează atribuția de serviciu respectivă;  deși cele două standarde coexistă, standardul subiectiv nu poate exceda standardului obiectiv, în analiza modalității de executare a unei atribuții de serviciu acesta din urmă fiind prioritar. Totodată, Curtea reține că, întrucât standardul obiectiv este determinat și circumscris prescripției normative, reglementarea atribuțiilor de serviciu și a modalității de exercitare a acestora determină sfera de cuprindere a acestui standard. Acesta nu poate, fără a încălca principiul previzibilității, să aibă o sferă de cuprindere mai largă decât prescripția normativă în domeniu. Pe cale de consecință, unei persoane nu i se poate imputa încălcarea standardului obiectiv prin constatarea neîndeplinirii de către aceasta a unor prescripții implicite, nedeterminabile la nivel normativ. Chiar dacă anumite acțiuni, ce însoțesc exercitarea unei atribuții de serviciu, se pot baza pe o anumită uzanță/cutumă, aceasta nu se poate circumscrie, fără încălcarea principiului legalității incriminării, standardului obiectiv ce trebuie avut în vedere în determinarea faptei penale.

Astfel, Curtea apreciază că, în primul rând, legiuitorului îi revine obligația, ca, în actul de legiferare, indiferent de domeniul în care își exercită această competență constituțională, să dea dovadă de o atenție sporită în respectarea principiului clarității și previzibilității legii. Pe de altă parte, organelor judiciare, în misiunea de interpretare și aplicare a legii și de stabilire a defectuozității îndeplinirii atribuției de serviciu, le revine obligația de a aplica standardul obiectiv, astfel cum acesta a fost stabilit prin prescripția normativă (§ 52 din decizie).

Termenul „defectuos” nu poate fi privit ca un termen adecvat folosirii în domeniul penal, cu atât mai mult cu cât legiuitorul nu a circumscris existența acestui element al conținutului constitutiv al infracțiunii de abuz în serviciu de îndeplinirea anumitor criterii. Cu alte cuvinte, legiuitorul nu a operat o circumstanțiere expresă în sensul precizării elementelor față de care defectuozitatea trebuie analizată. Doctrina a apreciat că prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” se înțelege îndeplinirea făcută altfel decât se cuvenea să fie efectuată, defectuozitatea în îndeplinire putând privi conținutul, forma sau întinderea îndeplinirii, momentul efectuării, condițiile de efectuare etc. Totodată, Curtea observă că jurisprudența a receptat cele reliefate în doctrină, fără a stabili însă criteriile ce trebuie avute în vedere la stabilirea defectuozității îndeplinirii atribuțiilor de serviciu, aceasta rezumându-se, în general, la a arăta că subiecții activi ai infracțiunii au îndeplinit în mod defectuos atribuții de serviciu, fie prin raportare la dispozițiile legii, fie prin raportare la mențiuni regăsite în hotărâri ale Guvernului, ordine ale miniștrilor, regulamente de organizare și funcționare, coduri deontologice sau fișe ale postului.

Curtea constată că termenul „defectuos” nu este definit în Codul penal și nici nu este precizat elementul în legătură cu care defectuozitatea este analizată, ceea ce determină lipsa de claritate și previzibilitate a acestuia. Această lipsă de claritate, precizie și previzibilitate a sintagmei „îndeplinește în mod defectuos” din cadrul dispozițiilor criticate creează premisa aplicării acesteia ca rezultat al unor interpretări sau aprecieri arbitrare.

Având în vedere aceste aspecte, precum și faptul că persoana care are calitatea de funcționar în sensul legii penale trebuie să poată determina, fără echivoc, care este comportamentul ce poate avea semnificație penală, Curtea constată că sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul dispozițiilor art.246 C.pen. din 1969 și ale art.297 alin.(1) C.pen. nu poate fi interpretată decât în sensul că îndeplinirea atribuției de serviciu se realizează „prin încălcarea legii”. Aceasta este singura interpretare care poate determina compatibilitatea normelor penale criticate cu dispozițiile constituționale referitoare la claritatea și previzibilitatea legii[11] .  De altfel, Curtea reține că art.19 din Convenția Națiunilor Unite împotriva corupției, adoptată la New York, menționează expres că, pentru a exista infracțiunea de „abuz de funcții”, agentul public trebuie să îndeplinească ori să se abțină să îndeplinească, în exercițiul funcțiilor sale, un act cu încălcarea legii (§ 55).

Curtea apreciază că raportarea la prescripția normativă trebuie realizată și în ipoteza analizei neîndeplinirii unui act, cu atât mai mult cu cât, în domeniul penal, o inacțiune dobândește semnificație ilicită doar dacă aceasta reprezintă o încălcare a unei prevederi legale exprese care obligă la un anumit comportament într-o situație determinată.

Dispozițiile art.246 C.pen. din 1969 și cele ale art.297 alin.(1) C.pen. încalcă prevederile constituționale ale art.1 alin.(5), întrucât sintagma „îndeplinește în mod defectuos” nu prevede în mod expres elementul în legătură cu care defectuozitatea este analizată (§ 57 al deciziei).

În stabilirea săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu, organele judiciare au în vedere, pe lângă prescripțiile normative ale legii, și încălcarea anumitor obligații prevăzute prin hotărâri ale Guvernului; încălcarea anumitor ordine de zi pe unitate care prevedeau expres activitățile pe care trebuia să le execute militarii; încălcarea eticii și a deontologiei profesionale. Totodată, Curtea constată că inclusiv doctrina precizează că atribuțiile de serviciu, ca o componentă a stabilirii, derulării și încetării raporturilor de muncă, sunt caracterizate prin varietate, acestea rezultând din acte normative, instrucțiuni sau dispoziții ale organelor competente (fișa postului), altele decât reglementările penale în vigoare.

Curtea constată că raportarea organelor judiciare la o sferă normativă largă care cuprinde, pe lângă legi și ordonanțe ale Guvernului, și acte de nivel inferior acestora, cum ar fi hotărâri ale Guvernului, ordine, coduri etice și deontologice, regulamente de organizare internă, fișa postului, are influență asupra laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu prin extinderea acesteia la acțiuni sau inacțiuni ce definesc elementul material al laturii obiective a infracțiunii, dar care nu sunt prevăzute în acte normative de reglementare primară.

Dispozițiile art.246 și 248 C.pen. din 1969, precum și pe cele ale art.297 C.pen. , folosesc o exprimare generală, fără a arăta în mod limitativ acțiunile sau omisiunile prin care se săvârșește această infracțiune. Chiar dacă, din punct de vedere practic, o astfel de enumerare limitativă nu este posibilă prin dispozițiile care incriminează abuzul în serviciu, având în vedere consecința pe care reglementarea unei atribuții de serviciu o are în materia incriminării penale a acestei fapte, Curtea statuează că neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuții de serviciu reglementate expres prin legislația primară — legi și ordonanțe ale Guvernului. Aceasta deoarece adoptarea unor acte de reglementare secundară care vin să detalieze legislația primară se realizează doar în limitele și potrivit normelor care le ordonă.

Ilicitul penal este cea mai gravă formă de încălcare a unor valori sociale, iar consecințele aplicării legii penale sunt dintre cele mai grave, astfel că stabilirea unor garanții împotriva arbitrariului prin reglementarea de către legiuitor a unor norme clare și predictibile este obligatorie. Comportamentul interzis trebuie impus de către legiuitor chiar prin lege (înțeleasă ca act formal adoptat de Parlament, în temeiul art.73 alin.(1) din Constituție, precum și ca act material, cu putere de lege, emis de Guvern, în temeiul delegării legislative prevăzute de art.115 din Constituție, respectiv ordonanțe și ordonanțe de urgență ale Guvernului) neputând fi dedus, eventual, din raționamente ale judecătorului de natură să substituie normele juridice. În acest sens, instanța de contencios constituțional a reținut că, în sistemul continental, jurisprudența nu constituie izvor de drept așa încât înțelesul unei norme să poată fi clarificat pe această cale, deoarece, într-un asemenea caz, judecătorul ar deveni legiuitor[12] .

În ceea ce privește conceptul de „lege”, Curtea observă că, prin Decizia nr.146 din 25 martie 2004[13],     a reținut că acesta are mai multe înțelesuri în funcție de distincția ce operează între criteriul formal sau organic și cel material. Potrivit primului criteriu, legea se caracterizează ca fiind un act al autorității legiuitoare, ea identificându-se prin organul chemat să o adopte și prin procedura ce trebuie respectată în acest scop. Această concluzie rezultă din coroborarea dispozițiilor art.61 alin.(1) teza a doua din Constituție, conform cărora „Parlamentul este [ … ] unica autoritate legiuitoare a țării”, cu prevederile art.76, 77 și 78, potrivit cărora legea adoptată de Parlament este supusă promulgării de către Președintele României și intră în vigoare la trei zile după publicarea ei în Monitorul Oficial al României, Partea I, dacă în conținutul său nu este prevăzută o altă dată ulterioară. Criteriul material are în vedere conținutul reglementării, definindu-se în considerarea obiectului normei, respectiv a naturii relațiilor sociale reglementate. În ceea ce privește ordonanțele Guvernului, Curtea a reținut că, elaborând astfel de acte normative, organul administrativ exercită o competență prin atribuire care, prin natura ei, intră în sfera de competență legislativă a Parlamentului. Prin urmare, ordonanța nu reprezintă o lege în sens formal, ci un act administrativ de domeniul legii, asimilat acesteia prin efectele pe care le produce, respectând sub acest aspect criteriul material. În consecință, întrucât un act juridic normativ, în general, se definește atât prin formă, cât și prin conținut, legea în sens larg, deci cuprinzând și actele asimilate, este rezultatul combinării criteriului formal cu cel material.

Ordonanțele și ordonanțele de urgență ale Guvernului, sub aspect material, conțin norme de reglementare primară, având o forță juridică asimilată cu a legii. Mai mult, Curtea observă că, potrivit art.115 alin.(3) din Legea fundamentală, „dacă legea de abilitare o cere, ordonanțele se supun aprobării Parlamentului, potrivit procedurii legislative”, iar potrivit alin.(7) al aceluiași articol ordonanțele de urgență „cu care Parlamentul a fost sesizat se aprobă sau se resping printr-o lege (…)”.

Curtea constată că în cazul în care neîndeplinirea ori defectuozitatea îndeplinirii unui act nu s-ar raporta la atribuții de serviciu prevăzute într-un act normativ cu putere de lege s-ar ajunge la situația ca în cazul infracțiunii de abuz în serviciu elementul material al acesteia să fie configurat atât de legiuitor, Parlament sau Guvern, cât și de alte organe, inclusiv persoane juridice de drept privat, în cazul fișei postului, ceea ce nu este de acceptat în sistemul juridic de drept penal. Curtea reține că, deși legislația primară poate fi detaliată prin intermediul adoptării unor acte de reglementare secundară, potrivit art.4 alin.(3) din Legea nr.24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, actele normative date în executarea legilor și a ordonanțelor Guvernului se emit doar în limitele și potrivit normelor care le ordonă.

În concluzie, în materie penală, principiul legalității incriminării, nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, impune ca numai legiuitorul primar să poată stabili conduita pe care destinatarul legii este obligat să o respecte, în caz contrar aceștia supunându-se sancțiunii penale. Pentru aceste argumente, Curtea constată că dispozițiile criticate încalcă prevederile art.1 alin.(4) și (5) din Constituție prin faptul că permit configurarea elementului material al laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu prin activitatea altor organe, altele decât Parlament — prin adoptarea legii, în temeiul art.73 alin.(1) din Constituție —, sau Guvern — prin adoptarea de ordonanțe și ordonanțe de urgență, în temeiul delegării legislative prevăzute de art.115 din Constituție. Astfel, Curtea constată că dispozițiile art.246 C.pen. din 1969 și ale art.297 alin.(1) C.pen. sunt constituționale în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește prin încălcarea legii”.

Curtea constată că incriminarea/dezincriminarea unor fapte ori reconfigurarea elementelor constitutive ale unei infracțiuni țin de marja de apreciere a legiuitorului, marjă care nu este absolută, ea fiind limitată de principiile, valorile și exigențele constituționale. În acest sens, Curtea a statuat că legiuitorul trebuie să dozeze folosirea mijloacelor penale în funcție de valoarea socială ocrotită, Curtea putând cenzura opțiunea legiuitorului numai dacă aceasta contravine principiilor și exigențelor constituționale[14] .  De asemenea, Curtea a constatat că, potrivit art.1 alin.(5) din Legea fundamentală, respectarea Constituției este obligatorie, de unde rezultă că Parlamentul nu își poate exercita competența de incriminare și de dezincriminare a unor fapte antisociale, decât cu respectarea normelor și principiilor consacrate prin Constituție[15].

În exercitarea competenței sale constituționale de a legifera în cadrul politicii penale, legiuitorul are dreptul, dar și obligația de a apăra anumite valori sociale, unele dintre acestea identificându-se cu valorile protejate de Constituție (dreptul la viață și la integritate fizică și psihică — art.22; dreptul la ocrotirea sănătății — art.34, dreptul de vot — art.36 etc.), prin incriminarea faptelor care aduc atingere acestora[16] .

Totodată, Curtea reține că, în exercitarea competenței de legiferare în materie penală, legiuitorul trebuie să țină seama de principiul potrivit căruia incriminarea unei fapte ca infracțiune trebuie să intervină ca ultim resort în protejarea unei valori sociale, ghidându-se după principiul „ultima ratio”. Referitor la principiul ultima ratio în materie penală, Curtea observă că acesta provine din limba latină, sintagma „ultima” provine din latinul „ultimus” însemnând „ultimul”, iar „ratio” în limba latină are semnificația de „procedeu”, „metodă”, „plan”. Astfel, ultima ratio are semnificația comună de procedeu sau metodă ultimă sau finală folosită pentru a atinge scopul urmărit. Curtea apreciază că, în materie penală, acest principiu nu trebuie interpretat ca având semnificația că legea penală trebuie privită ca ultimă măsură aplicată din perspectivă cronologică, ci trebuie interpretat ca având semnificația că legea penală este singura în măsură să atingă scopul urmărit, alte măsuri de ordin civil, administrativ, etc. fiind improprii în realizarea acestui deziderat.

Curtea apreciază că, în sens larg, scopul urmărit de legiuitor prin legislația penală este acela de a apăra ordinea de drept, iar, în sens restrâns, este acela de a apăra valori sociale, identificate de legiuitor în partea specială a Codului penal, acest scop fiind, în principiu, legitim. Totodată, măsurile adoptate de legiuitor pentru atingerea scopului urmărit trebuie să fie adecvate, necesare și să respecte un just echilibru între interesul public și cel individual. Curtea reține că din perspectiva principiului  ultima ratio în materie penală, nu este suficient să se constate că faptele incriminate aduc atingere valorii sociale ocrotite, ci această atingere trebuie să prezinte un anumit grad de intensitate, de gravitate, care să justifice sancțiunea penală.

Comisia de la Veneția a adoptat Raportul asupra relației dintre responsabilitatea ministerială politică și cea penală, adoptat la cea de-a 94-a ședință plenară (8—9 martie 2013). Curtea constată că, în cadrul acestui raport, Comisia de la Veneția a considerat că «prevederile penale care interzic „abuzul în serviciu”, „folosirea inadecvată a puterilor” și „abuz de putere” sau infracțiuni similare se găsesc în numeroase sisteme juridice europene, iar Comisia de la Veneția recunoaște că poate exista necesitatea pentru asemenea clauze generale […]. În același timp, Comisia subliniază că asemenea prevederi penale generale sunt foarte problematice, atât cu privire la cerințele calitative ale art.7 al CEDO, cât și la alte cerințe fundamentale conform principiului statului de drept, precum previzibilitatea și securitatea juridică, și relevă, de asemenea, că acestea sunt în mod special vulnerabile la manevre politice abuzive. Comisia de la Veneția consideră că prevederile penale naționale cu privire la „abuzul în serviciu”, „abuz de putere” și expresii similare trebuie interpretate în sens restrâns și aplicate la un nivel înalt, astfel încât să poată fi invocate numai în cazuri în care fapta este de natură gravă, cum ar fi, spre exemplu, infracțiuni grave împotriva proceselor democratice naționale, încălcarea drepturilor fundamentale, subminarea imparțialității administrației publice ș.a.m.d. […]. Mai mult, trebuie impuse criterii suplimentare cum ar fi, spre exemplu, cerința existenței intenției sau neglijenței grave. Pentru cazurile de „abuz în serviciu” sau „abuz de putere” care implică interese economice, poate fi considerată adecvată cerința unei intenții de câștig personal, fie pentru persoana în cauză sau, de exemplu, pentru un partid politic. […] În măsura în care prevederile penale de „abuz în serviciu” și „abuz de putere” sunt invocate împotriva miniștrilor pentru acțiuni care sunt în principal de natură politică, atunci acest fapt trebuie făcut ca ultimă soluție (ultima ratio). Mai mult, nivelul sancțiunilor trebuie să fie proporțional cu infracțiunea comisă și să nu fie influențat de considerente și dezacorduri politice. Comisia de la Veneția apreciază că responsabilitatea de a nu folosi eronat prevederile privind „abuzul în serviciu” împotriva foștilor sau actualilor miniștri pentru motive politice ține atât de sistemul politic, cât și de procurorul general și instanțele de judecată, indiferent dacă ministrul este acuzat conform unor reguli speciale de acuzare sau unor proceduri penale ordinare».

Adunarea Parlamentară a Consiliului Europei, reținând cele expuse în Raportul Comisiei de la Veneția, a adoptat, în data de 28 iunie 2013, la cea de-a 27-a întâlnire, Rezoluția nr.1950(2013), în care: «îndeamnă majoritățile aflate la putere din statele membre să se abțină de a abuza de sistemul de justiție penală pentru persecutarea oponenților politici; invită organismele legislative ale acelor state ale căror reglementări penale includ încă dispoziții generale referitoare la „abuzul în serviciu” să ia în considerare abrogarea sau reformularea unor astfel de dispoziții, în scopul de a limita domeniul lor de aplicare, în conformitate cu recomandările Comisiei de la Veneția; invită autoritățile competente ale acelor state membre ale căror Constituții prevăd proceduri speciale de punere sub acuzare pentru răspunderea penală ministerială de a se asigura că acestea sunt interpretate și aplicate cu gradul de precauție și de reținere recomandate de Comisia de la Veneția».

În Comunicarea Comisiei către Parlamentul European, Consiliu, Comitetul Economic și Social și Comitetul Regiunilor către o politică a Uniunii Europene în materie penală: asigurarea punerii în aplicare eficace a politicilor Uniunii Europene prin intermediul dreptului penal, COM/2011/0573, la pct.2.2.1 — Necesitate și proporționalitate — dreptul penal ca măsură de ultimă instanță (ultima ratio) — se precizează că „anchetele și sancțiunile penale pot avea un impact semnificativ asupra drepturilor cetățenilor și au un efect stigmatizant. Prin urmare, dreptul penal trebuie să rămână întotdeauna o măsură la care se recurge în ultimă instanță. Prin urmare, legiuitorul trebuie să analizeze dacă alte măsuri decât cele de drept penal, de exemplu regimuri de sancțiuni de natură administrativă sau civilă, nu ar putea asigura în mod suficient aplicarea politicii și dacă dreptul penal ar putea aborda problemele mai eficace.”

Având în vedere aceste premise, Curtea observă că sfera subiecților activi care pot săvârși infracțiunea de abuz în serviciu se circumscrie dispozițiilor art.175 C.pen. , aceasta fiind determinată de persoanele care au calitatea de funcționari publici în sensul legii penale. De asemenea, Curtea constată că, potrivit art.308 alin.(1) C.pen. , dispozițiile art.289—292, 295, 297—301 și 304 privitoare la funcționarii publici „se aplică în mod corespunzător și faptelor săvârșite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art.175 alin.(2) ori în cadrul oricărei persoane juridice”. Din analiza acestor din urmă dispoziții rezultă că sfera subiecților activi în cazul infracțiunii de abuz în serviciu excedează sferei persoanelor care au calitatea de funcționari publici în sensul legii penale.

Legiuitorul nu a reglementat un prag valoric al pagubei și nici o anumită intensitate a vătămării, ceea ce determină instanța de contencios constituțional să concluzioneze că, indiferent de valoarea pagubei sau intensitatea vătămării rezultate din comiterea faptei, aceasta din urmă, dacă sunt îndeplinite și celelalte elemente constitutive, poate fi o infracțiune de abuz în serviciu.

Curtea constată că, în prezent, orice acțiune sau inacțiune a persoanei care se circumscrie calităților cerute subiectului activ, indiferent de gravitatea faptei săvârșite, poate intra în sfera normei de incriminare. Această constatare determină Curtea să aibă rezerve în a aprecia că aceasta a fost voința legiuitorului când a incriminat fapta de abuz în serviciu. Aceasta cu atât mai mult cu cât Curtea constată că legiuitorul a identificat și reglementat la nivel legislativ extrapenal pârghiile necesare înlăturării consecințelor unor fapte care, deși, potrivit reglementării actuale se pot circumscrie săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu, nu prezintă gradul de intensitate necesar aplicării unei pedepse penale (§ 76 din decizie).

Astfel, Curtea observă că, potrivit art.247 alin.(2) din Legea nr.53/2003 — Codul muncii, republicată în 2011, „abaterea disciplinară este o faptă în legătură cu munca și care constă într-o acțiune sau inacțiune săvârșită cu vinovăție de către salariat, prin care acesta a încălcat normele legale, regulamentul intern, contractul individual de muncă sau contractul colectiv de muncă aplicabil, ordinele și dispozițiile legale ale conducătorilor ierarhici”. Totodată, Curtea constată că, potrivit Legii contenciosului administrativ nr.554/2004, „orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, de către o autoritate publică, printr-un act administrativ sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri, se poate adresa instanței de contencios administrativ competente, pentru anularea actului, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim și repararea pagubei ce i-a fost cauzată”. De asemenea, Curtea observă că, potrivit art.1349 alin.(1) și (2) din Codul civil, care reglementează răspunderea delictuală, „(1) Orice persoană are îndatorirea să respecte regulile de conduită pe care legea sau obiceiul locului le impune și să nu aducă atingere, prin acțiunile ori inacțiunile sale, drepturilor sau intereselor legitime ale altor persoane. (2) Cel care, având discernământ, încalcă această îndatorire răspunde de toate prejudiciile cauzate, fiind obligat să le repare integral”.

Analizând comparativ reglementarea infracțiunii de abuz în serviciu cu dispozițiile legale expuse mai sus, ce instituie alte forme ale răspunderii decât cea penală, Curtea reține că, deși nu sunt identice, acestea se aseamănă într-o măsură care determină posibilitatea ca în cazul săvârșirii unei fapte să poată fi incidentă atât răspunderea penală, cât și alte forme de răspundere extrapenală, cum este cea disciplinară, administrativă sau civilă. Aceasta este posibil, având în vedere că, astfel cum s-a arătat, legiuitorul nu a precizat necesitatea existenței unei anumite valori a pagubei sau a unei anumite intensități a vătămării rezultate din comiterea faptei.

Noțiunea de „act”, folosită de legiuitor în cuprinsul reglementării infracțiunii de abuz în serviciu, nu este circumstanțiată la o anumită natură a acestuia. Astfel, Curtea observă că această noțiune poate fi interpretată fie în sensul de act material realizat de o persoană, fie de act juridic normativ, definit ca izvorul de drept creat de organe ale autorității publice, învestite cu competențe normative (Parlament, Guvern, organe administrative locale), fie ca act al puterii judecătorești. Din această perspectivă, Curtea observă că modalitatea de interpretare a noțiunii de „act” poate determina o aplicare a legii care, într-o anumită măsură, interferează cu proceduri judiciare reglementate de legiuitor în mod expres printr-o legislație distinctă de cea penală, cum ar fi procedura excepției de nelegalitate sau procedura căilor de atac împotriva hotărârilor judecătorești.

În concluzie, Curtea reține că sarcina aplicării principiului  ultima ratio revine, pe de-o parte, legiuitorului, iar, pe de altă parte, organelor judiciare chemate să aplice legea. Astfel, Curtea apreciază că responsabilitatea de a reglementa și aplica, în acord cu principiul anterior menționat, prevederile privind „abuzul în serviciu”, ține atât de autoritatea legiuitoare primară/delegată (Parlament/ Guvern), cât și de organele judiciare — ministerul public și instanțele judecătorești —, indiferent dacă subiectul activ este acuzat conform unor reguli speciale de acuzare sau unor proceduri penale ordinare (§ 80).

În ceea ce privește critica de neconstituționalitate referitoare la impredictibilitatea dispoziției legale sub aspectul formei de vinovăție cerute pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu, Curtea observă că dispozițiile art.246 și 248 C.pen. din 1969 cuprindeau sintagma „cu știință”, în vreme ce noile dispoziții nu mai specifică expres în cuprinsul lor care este forma de vinovăție cerută. Însă, potrivit dispozițiilor art.16 alin.(6) C.pen. , „Fapta constând într-o acțiune sau inacțiune constituie infracțiune când este săvârșită cu intenție. Fapta comisă din culpă constituie infracțiune numai când legea o prevede în mod expres”. Cu alte cuvinte, atunci când intenția legiuitorului este aceea de a sancționa faptele săvârșite cu forma de vinovăție a culpei, acesta este obligat să specifice, în mod expres, acest lucru în cuprinsul infracțiunii. De altfel, Curtea constată că încălcarea din culpă de către un funcționar public a unei îndatoriri de serviciu, prin neîndeplinirea acesteia sau prin îndeplinirea ei defectuoasă, dacă prin aceasta se cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice constituie infracțiunea de neglijență în serviciu reglementată în art.298 C.pen. , iar nu infracțiunea de abuz în serviciu. Totodată, Curtea reține că este opțiunea legiuitorului să incrimineze săvârșirea faptei de abuz în serviciu atât cu intenție directă, cât și cu intenție indirectă, fără ca în acest fel să se încalce prevederile constituționale ale art.1 alin.(5).

Referitor la termenul „act”, Curtea observă că doctrina este unanimă în a considera că acesta este folosit în cadrul infracțiunii în cauză în înțelesul de operație care trebuie efectuată de funcționar (sau alt salariat) potrivit solicitării făcute de o persoană și conform atribuțiilor sale de serviciu. Solicitarea adresată serviciului respectiv poate privi constatarea unui act juridic ori întocmirea sau confirmarea unui înscris privind un act juridic ori efectuarea unei constatări cu efecte juridice sau executarea unei hotărâri și alte operații date în competența unui serviciu. Astfel, noțiunea de „act” din cadrul dispoziției criticate se circumscrie sferei atribuțiilor de serviciu/îndatoririlor pe care funcționarul public, în accepțiunea art.175 C.pen. , le are potrivit legii, în accepțiunea dată de instanța de contencios constituțional prin prezenta decizie. Situația premisă este cea a obligației îndeplinirii unui act licit, atribuția de serviciu/îndatorirea pe care funcționarul public o are în sarcina sa neputând fi caracterizată decât prin liceitate. De altfel, Curtea constată că și în doctrină s-a reținut că situația premisă în structura infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor constă în prealabila existență a unui serviciu având competența de a efectua acte de felul aceluia care ocazionează săvârșirea abuzului. În cadrul acestui serviciu care constituie situația premisă își exercită atribuțiile funcționarul care comite abuzul.

Infracțiunea de abuz în serviciu este o infracțiune de rezultat, astfel încât consumarea ei este legată de producerea uneia dintre urmările prevăzute de dispozițiile art.297 C.pen. , și anume cauzarea unei pagube sau vătămarea drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice.

Referitor la sintagma „interes legitim” folosită în  expresia „vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice”,  Curtea observă că sintagma nu este definită în Codul penal. În doctrină, s-a arătat că prin expresia „vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice” se înțelege lezarea sau prejudicierea morală, fizică sau materială, adusă intereselor legale ale unor asemenea persoane. Vătămarea drepturilor ori a intereselor legale ale unei persoane presupune știrbirea efectivă a drepturilor și intereselor legitime, în orice fel: neacordarea acestora, împiedicarea valorificării lor etc., de către funcționarul care are atribuții de serviciu în ceea ce privește realizarea drepturilor și intereselor respective. Interesul este legal dacă acesta este ocrotit sau garantat printr-o dispoziție normativă. De asemenea, paguba cauzată persoanei fizice sau juridice trebuie să fie certă, efectivă, bine determinată, întrucât și în raport cu acest criteriu se apreciază dacă fapta prezintă, sau nu, un anumit grad de pericol social.

Curtea apreciază că „vătămare a drepturilor sau intereselor legitime” presupune afectarea, lezarea unei persoane fizice sau juridice în dorința/preocuparea acesteia de a-și satisface un drept/interes ocrotit de lege. S-a reținut că vătămarea intereselor legale ale unei persoane presupune orice încălcare, orice atingere, fie ea fizică, morală sau materială, adusă intereselor protejate de Constituție și de legile în vigoare, potrivit Declarației Universale a Drepturilor Omului. Așadar, gama intereselor (dorința de a satisface anumite nevoi, de preocuparea de a obține un avantaj etc.) include toate posibilitățile de manifestare ale persoanei potrivit cu interesele generale ale societății pe care legea i le recunoaște și garantează. Este totuși necesar ca fapta să prezinte o anumită gravitate. În caz contrar, neexistând gradul de pericol social al unei infracțiuni, fapta atrage, după caz, numai răspunderea administrativă sau disciplinară (§ 85).

În ceea ce privește infracțiunea prevăzută de dispozițiile art.132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, Curtea observă că, prin Decizia nr.400 din 15 iunie 2016, nepublicată încă în Monitorul Oficial al României, Partea I, la data pronunțării prezentei decizii, răspunzând unor critici similare, a respins excepția de neconstituționalitate a acestor dispoziții. În continuare, Curtea reține că infracțiunea prevăzută de dispozițiile art.132 din Legea nr.78/2000 constituie, astfel cum prevede și titlul secțiunii din care face parte, o infracțiune asimilată celor de corupție, prin modul în care a fost incriminată constituind o formă specială a infracțiunii de abuz în serviciu. În continuare, Curtea reține că în legislația penală, în raport cu elementele componente, pot exista norme complete și norme incomplete, acestora din urmă lipsindu-le fie dispoziția, fie sancțiunea, fie elemente ale acestora, pe care le împrumută din conținutul altor norme.

În legătură cu normele de trimitere, prin Decizia nr.82 din 20 septembrie 1995[17], Curtea Constituțională a statuat că trimiterea de la un text de lege la altul, în cadrul aceluiași act normativ sau din alt act normativ, este un procedeu frecvent utilizat în scopul realizării economiei de mijloace. Pentru a nu se repeta de fiecare dată, legiuitorul poate face trimitere la o altă prevedere legală, în care sunt stabilite expres anumite prescripții normative. Efectul dispoziției de trimitere constă în încorporarea ideală a prevederilor la care se face trimiterea în conținutul normei care face trimitere. Se produce astfel o împlinire a conținutului ideal al normei care face trimiterea cu prescripțiile celuilalt text. În lipsa unei atari operații, legiuitorul ar fi încadrat, evident, acest text în forma scrisă a textului care face trimitere. Astfel, potrivit art.5 din Legea nr.187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr.286/2009 privind Codul penal[18] „atunci când o normă penală face trimitere la o altă normă determinată, de la care împrumută unul sau mai multe elemente, modificarea normei completatoare atrage și modificarea normei incomplete”.

Prin urmare, Curtea apreciază că analiza existenței infracțiunii prevăzute de dispozițiile art.132 din Legea nr.78/2000 trebuie să se raporteze la dispozițiile art.246 C.pen. din 1969 și ale art.297 alin.(1) C.pen. astfel cum acestea au fost reconfigurate prin prezenta decizie, dispoziția respectivă fiind o normă incompletă.

Curtea apreciază că, prin infracțiunea prevăzută de dispozițiile art.132 din Legea nr.78/2000, legiuitorul a dorit incriminarea faptei de abuz în serviciu și atunci când, pe lângă urmarea imediată prevăzută de dispozițiile Codului penal, subiectul activ al infracțiunii obține pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit. În ceea ce privește folosul obținut din săvârșirea infracțiunii, Curtea apreciază că acesta presupune orice avantaje patrimoniale, bunuri, comisioane, împrumuturi, premii, prestații de servicii în mod gratuit, angajarea, promovarea în serviciu, dar și avantaje nepatrimoniale, cu condiția ca acestea să fie legal nedatorate. Expresia „pentru sine ori pentru altul” se referă la destinația foloaselor, prin sintagma „pentru altul” legiuitorul înțelegând să incrimineze și o destinație colaterală, deviată a foloaselor obținute din săvârșirea acestei infracțiuni de către funcționarul public. Astfel, Curtea consideră că nu are relevanță existența unei relații de rudenie/prietenie între funcționarul public și persoana care a dobândit avantajul, esențială fiind dobândirea de către o persoană (funcționar public sau terț) a unui folos necuvenit[19].

DISPOZIȚIILE ART.301 C.PEN.

Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obținut, direct sau indirect, un folos patrimonial, pentru sine, pentru soțul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de foloase de orice natură, se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică  .

Analizând conținutul constitutiv al infracțiunii de conflict de interese[20], Curtea constată că, prin Decizia nr.2 din 15 ianuarie 2014[21], prevederea condiției caracterului necuvenit al folosului material obținut este lipsită de fundament, în raport cu obiectul juridic special al acestei infracțiuni, respectiv relațiile sociale referitoare la buna desfășurare a activității de serviciu, activitate care nu se poate realiza în condițiile îndeplinirii unor acte cu încălcarea principiilor imparțialității, integrității, transparenței deciziei și supremației interesului public în exercitarea demnităților și funcțiilor publice. Conflictul de interese nu poate presupune doar obținerea unor foloase materiale necuvenite, ci obținerea oricărui tip de folos, întrucât incriminarea nu urmărește sancționarea unor situații în care sunt încălcate normele legale care conferă temei și justificare obținerii unor foloase materiale, ci a situațiilor în care exercitarea imparțială a atribuțiilor de serviciu ale funcționarului public ar putea fi afectată.

Prevederile art.2531 C.pen. din 1969 au fost preluate în art.301 C.pen. în vigoare, așa încât, pentru considerentele reținute în Decizia nr.2 din 15 ianuarie 2014, Curtea reține că noțiunea de folos patrimonial din cuprinsul art.301 alin.(1) C.pen. are în vedere orice tip de folos patrimonial și nu doar folosul patrimonial necuvenit.

CONFLICT DE INTERESE

Articolul 301  din Noul Cod penal[22] reglementează  conflictul de interese ca fiind (1) fapta funcţionarului public care, în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obţinut , direct sau indirect, un folos patrimonial pentru sine, soţul său, o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv, sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de foloase de orice natură, şi se pedepseşte cu închisoare de la unu  la 5 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică.

Aceste dispoziţii nu se aplică în cazul emiterii, aprobării sau adoptării actelor normative.

O redactare similară exista în art.   2531 din vechiul cod penal[23] , aplicabil până la data de 1 februarie 2014.

În legislaţia naţională, conflictul de interese  a fost introdus în Titlul VI (Infracţiuni care aduc atingere unor activităţi de interes public sau altor activităţi reglementate de lege), Capitolul I vechiul C. pen. român – partea specială, fiind menit să completeze, alături de faptele de abuz în serviciu şi neglijenţă în serviciu, infracţiunile de corupţie, cadrul normativ general de ocrotire a relaţiilor de serviciu ca valoare socială.

Incriminarea faptei a fost generată de apariţia unor noi forme de relaţii între sectorul public şi sectoarele comerciale care dau naştere unor parteneriate publice, existând un potenţial de creştere de forme noi de conflict de interese care implică interesele personale şi obligaţiile publice ale persoanei care exercită o funcţie publică.

Prin incriminarea conflictului de interese, legiuitorul a urmărit să ocrotească relaţiile sociale referitoare la buna desfăşurare a activităţii funcţionarului public, activitate care presupune o comportare corectă a celui care exercită o activitate în cadrul unei autorităţi publice. Aceasta presupune corectitudinea funcţionarului public în îndeplinirea atribuţiilor de serviciu, dar şi abţinerea acestuia de la luarea unor decizii de natură să-i confere, direct sau indirect, ori prin terţe persoane, un anumit avantaj material, fiind exclusă favorizarea rudelor sau persoanelor cu care acesta a avut raporturi comerciale. De asemenea, prin incriminarea faptei s-a urmărit ocrotirea relaţiilor sociale referitoare la apărarea intereselor legale ale persoanelor fizice sau publice împotriva intereselor ilicite ale funcţionarului public.

Deşi conflictul de interese nu înseamnă ipso facto corupţie, totuşi apariţia unor conflicte între interesele personale şi obligaţiile publice ale funcţionarilor publici, dacă nu este tratată corespunzător, poate duce la corupţie.

Incriminarea faptei presupune nu numai simpla interzicere a intereselor de natură privată a funcţionarului public, ci şi formarea corectitudinii deciziilor administrative, pentru ca un conflict de interese nesoluţionat să nu conducă la un abuz în serviciu[24].

În sectorul public, conflictele de interese sunt de multă vreme obiectul unei politici specifice; abordările legislative şi administrative au avut scopul de a susţine integritatea şi luarea deciziilor în mod dezinteresat în instituţiile guvernamentale şi publice. Şi în sectorul privat există de mult preocupări legate de integritatea în afaceri şi în mod special de protejarea intereselor acţionarilor şi a marelui public. Recentele scandaluri au atras atenţia asupra importanţei evitării conflictelor de interese care pot deveni o problemă atunci când, de exemplu, un funcţionar public pleacă din serviciul public pentru a se angaja în sectorul privat sau la un ONG sau când o firmă de contabilitate oferă atât servicii de auditare cât şi servicii de consultanţă aceluiaşi client sau o agenţie de reglementare se aliniază prea mult la interesele societăţilor comerciale pe care are datoria să le supravegheze[25].

Poziția Comisiei Europene față de problema conflictelor de interese s-a construit pe parcursul ultimilor zece ani, pornind de la negocierile pentru aderarea la UE a României. Una dintre condițiile care trebuiau îndeplinite înainte de aderare .

În vederea asigurării exercitării funcţiilor şi demnităţilor publice în condiţii de imparţialitate, integritate, transparenţă, prin organizarea în mod unitar şi instituţionalizat a activităţii de control al averii dobândite în perioada exercitării mandatelor sau a îndeplinirii funcţiilor respective şi a verificării conflictelor de interese, precum şi de sesizare a incompatibilităţilor, potrivit art. 1 din Legea nr.  144/2007[26], activitatea de verificare privind averea dobândită în perioada exercitării mandatelor sau a îndeplinirii funcţiilor ori demnităţilor publice, după caz, a conflictelor de interese şi a incompatibilităţilor se efectuează de către Agenţia Naţională de Integritate  şi este supusă controlului judecătoresc.

Fapta de conflict de  a fost incriminată pentru prima dată în legislaţia română abia prin Legea nr. 278/2006[27], şi intrată în vigoare la 11 august 2006[28], rezultând  că , anterior,  se dispune neînceperea urmăririi penale, dacă nu  a fost săvârşită în astfel de condiţii încât să poată fi reţinută o altă încadrare juridică.

Participarea unui funcţionar public la luarea unor decizii de natură să faciliteze obţinerea unor avantaje de natură patrimonială pentru o asociaţie al cărei preşedinte şi membru fondator este soţul respectivului funcţionar public constituie o încălcare a prevederilor legale privind regimul juridic al conflictelor de interese, astfel cum acesta e stabilit prin conţinutul dispoziţiilor art. 70 şi 72 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei.  Potrivit art.70 şi art.   72 din Legea nr.161/2003 „prin conflict de interese se înţelege situaţia în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcţie publică are un interes personal de natură patrimonială care ar putea influenţa îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor care îi revin potrivit Constituţiei şi altor acte normative”.

Articolul 72 din acelaşi act normativ, prevede că „persoana care exercită funcţia de membru al Guvernului, secretar de stat, subsecretar de stat sau funcţii asimilate acestora, este obligată să nu participe la luarea unei decizii în exercitarea funcţiei publice de autoritate care produce un folos material pentru sine, pentru soţul său ori rudele sale de gradul I”[29].

Curtea de Apel Ploieşti, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, prin sentinţa penală nr. 89 din 30 iunie 2010 a dispus ca nefondată plângerea în baza art. 2781 C. pr. pen. formulată în calitate de persoană vătămată de petenta C.F. menţinând rezoluţia din 19 ianuarie 2010 dată în Dosar nr. 136/P/2009 al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Ploieşti – confirmată la controlul administrativ-jurisdicţional ulterior prevăzut de art. 278 C. pr.pen. conform rezoluţiei nr. 201/II-2/2010 din 29 martie 2010 a procurorului general al organului judiciar amintit – prin care a fost dispusă soluţia de neîncepere a urmăririi penale , în speţă pretinsa faptă ilicită fiind comisă anterior incriminării sale ca infracţiune] faţă de numitul B.C. funcţionar al biroului urbanism din cadrul Primăriei oraş Slănic judeţul Prahova sub aspectul săvârşirii infracţiunii de conflict de interese prevăzută de art. 2531 C. pen.

În speţă,  este de necontestat că actele materiale imputate intimatului B.C. pretins a fi comise în dubla calitate de funcţionar public în cadrul Biroului de Urbanism şi Cadastru la Primăria oraşului Slănic şi persoană fizică autorizată de către Oficiul de Cadastru Prahova, inclusiv încălcarea incompatibilităţii privind conflictul de interese şi având consecinţe prejudiciabile pentru petenta – persoană vătămată C.F., se referă la întocmirea şi avizarea în acelaşi timp a documentaţiei cadastrale privind un imobil situat pe raza oraşului Slănic, în data de 1 aprilie 2003.

Prin urmare, obiectul actelor premergătoare , raportat la calitatea de funcţionar public a făptuitorului şi natura faptei sesizate, respectiv aceea prevăzute de art. 2531 C. pen., îl constituie acţiuni ce ar putea fi raportate la atragerea răspunderii penale instituite prin promulgarea Legii nr. 278/2006 pentru modificarea şi completarea C. pen., Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  nr. 601 din 12 februarie 2006.

Este real că o atare incompatibilitate se regăseşte şi în Legea nr. 161/2003, însă dispoziţiile legale nu sunt aplicabile în cauză, deoarece s-a făcut dovada că prin declaraţia depusă la 19 iunie 2003,  făptuitorul B.C. şi-a îndeplinit obligaţia de încunoştinţare a conducătorului autorităţii publice asupra conflictului de interese existent între cele două calităţi vizate, deci cu respectarea termenului de 60 zile cerut de art. 112 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

Cât priveşte eventualele abuzuri comise în exerciţiul funcţiei publice de inspector şi aceea la întocmirea respectivei documentaţii şi care în opinia persoanei vătămate C.F. ar atrage răspunderea penală în sensul art. 246, art. 288 C. pen. ori al altei fapte penale, astfel cum s-a expus în precedente, Curtea observă că disjungerea cercetărilor dispusă prin Ordonanţa din 13 aprilie 2009 s-a menţinut prin Ordonanţa din 15 mai 2009.

Împrejurarea că prin acţiunile exercitate până în prezent petenta nu a obţinut o soluţie favorabilă în faţa instanţelor civile sesizate cu rezolvarea limitelor şi condiţiilor dobândirii proprietăţii asupra imobilului aflat pe raza oraşului Slănic, faţă de cele ce preced, nu constituie suficient temei de natură a conduce la desfiinţarea actelor procedurale adoptate de procuror şi redeschiderea cercetărilor sub aspectele analizate.

Recursul în termen declarat în cauză de către petenta C.F. reiterând solicitarea adresată primei instanţe privind desfăşurarea rezoluţiei actuale de netrimitere în judecată şi înaintarea dosarului organului judiciar iniţial sesizat în vederea începerii urmăririi penale faţă de intimatul făptuitor B.C. sub aspectul săvârşirii infracţiunilor prevăzute de art. 2531, 246 şi art. 288 C. pen. prin aplicarea în cauză a dispoziţiilor art. 2781 alin. (8) lit. b) C. pr.pen. este nefondat .  .

Referitor la soluţia de neîncepere a urmăririi penale în temeiul art. 228 alin. (4)  raportat la art. 10 lit. f) C. pr.pen. sub aspectul infracţiunii prevăzute de art. 2531 C. pen., hotărârea primei instanţe,  de respingere a plângerii în baza art. 2781 alin. (8) lit. a) C. pr.pen. este fondată din considerentele arătate în expunerea sentinţei penale recurate,  respectiv:

Fapta de conflict de interese într-o formă apropiată de faptele reclamate de persoana vătămată C.F., a fost incriminată pentru prima dată în legislaţia română abia prin Legea nr. 278/2006 şi intrată în, vigoare la 11 august 2006, rezultă că în mod legal prin rezoluţiile atacate s-a dispus neînceperea urmăririi penale, fiind incidente dispoziţiile art. 228 alin. (4) teza II C. pr.pen., care împiedică continuarea cercetărilor în această fază procesuală, atunci când punerea în mişcare a acţiunii penale cade sub incidenţa articolului 10 lit. f) din acelaşi cod, lipsind o condiţie esenţială pentru tragerea la răspundere penală[30].

Prin Sentinţa penală nr. 142 din 25 noiembrie 2011, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, s-a dispus în baza art. 2531 C. pen. cu aplicarea art. 74 alin. (1) lit. a) şi c) C. pen., art. 76 lit. c) C. pen. şi art. 3201 alin. (7) C. pr.pen. condamnarea inculpatului D.V. (primar al comunei Tiha Bârgăului) la pedeapsa de 3 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de conflict de interese, cu suspendare condiţionată

Incriminarea conflictului de interese presupune corectitudinea funcţionarului public în îndeplinirea atribuţiilor de serviciu, dar şi abţinerea acestuia de la luarea unor decizii de natură să-i confere, direct sau indirect, ori prin terţe persoane, un anumit avantaj material, fiind exclusă favorizarea rudelor sau persoanelor cu care acesta a avut raporturi comerciale. De asemenea, prin incriminarea faptei s-a urmărit ocrotirea relaţiilor sociale referitoare la apărarea intereselor legale ale persoanelor fizice sau publice împotriva intereselor ilicite ale funcţionarului public.

Incriminarea faptei presupune nu numai simpla interzicere a intereselor de natură privată a funcţionarului public,  ci şi formarea corectitudinii deciziilor administrative, pentru ca un conflict de interese nesoluţionat să nu conducă la un abuz în serviciu.

Corelând scopul urmărit prin incriminarea conflictului de interese cu modalitatea şi împrejurările concrete în care inculpatul a comis fapta, Înalta Curte apreciază că aceasta prezintă gradul de pericol social al unei infracţiuni, astfel cum a reţinut instanţa de fond.

Inculpatul D.V. – primar al comunei Tiha Bârgăului – deşi ştia că fiul său este asociat şi administrator unic al SC B.A. SRL din Tureac, a încheiat un contract de servicii, fiind conştient că prin activitatea sa ilicită înlesneşte obţinerea unui folos material în beneficiul fiului său.

Procedând astfel pe lângă faptul că fiul său a obţinut un folos material – fiind asociat şi administrator unic – inculpatul a exclus posibilitatea participării altor societăţi comerciale care puteau oferi preţuri mai mici pentru executarea confecţiilor metalice, acesta fiind obiectul contractului de servicii.

Pe de altă parte, prin fapta inculpatului s-a creat neîncrederea derulării unor raporturi comerciale licite, oneste, ceea ce exclude lipsa pericolului social concret al faptei.

Cu privire la acest aspect – inculpatul solicitând achitarea în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. b1) C. pr.pen. şi aplicarea unei sancţiuni administrative – se impune a se reţine că procedura simplificată nu exclude posibilitatea achitării inculpatului şi aplicarea unei sancţiuni administrative, dacă evident instanţa constată că fapta săvârşită nu prezintă gradul de pericol social al unei infracţiuni.

Esenţa procedurii simplificate constă în aceea că judecata se face pa baza probelor administrate în faza de urmărire penală, cu posibilitatea instanţei de a înlătura probele – atunci când este cazul – administrate în mod ilegal.

Potrivit dispoziţiilor art. 3201 alin. (1), (2) şi (4) C. pr.pen., inculpatul, pentru a beneficia de procedura simplificată, trebuie să recunoască fapta săvârşită, astfel cum este descrisă în actul de sesizare al instanţei, nu şi încadrarea juridică dată de procuror, care are un caracter provizoriu.

Prin urmare, instanţa de judecată învestită cu judecarea cauzei este îndrituită să verifice prealabil – pe baza probelor administrate în faza de urmărire penală – dacă fapta recunoscută prezintă gradul de pericol social al unei infracţiuni şi dacă aceasta întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii reţinută în sarcina inculpatului prin rechizitoriu sau ale unei alte infracţiuni[31].

Menirea A.N.I. constă în asigurarea integrităţii în exercitarea demnităţilor şi funcţiilor publice şi prevenirea corupţiei instituţionale, însă interesul public pentru înfiinţarea şi funcţionarea unei asemenea instituţii nu este suficient pentru a justifica un demers al Agenţiei în faţa judecătorului, în procedura instituită în art. 2781 C. pr.pen., căci pe această cale s-ar depăşi atribuţiile A.N.I, clar limitate la „responsabilităţi în evaluarea declaraţiilor de avere, a datelor şi informaţiilor privind averea, precum şi a modificărilor patrimoniale intervenite, a incompatibilităţilor şi a conflictelor de interese potenţiale în care se pot afla persoanele prevăzute la art. 1, pe perioada îndeplinirii funcţiilor şi demnităţilor publice” (a se vedea art. 8 din Legea nr. 176/2010[32]).

Încunoştinţând organele judiciare cu privire la săvârşirea unei presupuse infracţiuni, denunţătorul acţionează în virtutea unui interes public, ca reprezentant al societăţii, ajutând astfel aceste organe să cerceteze fapte prevăzute de legea penală despre care ele nu au avut cunoştinţă pe altă cale (plângere sau sesizare din oficiu).

Acest interes public este limitat însă la sesizarea organelor de urmărire penală şi nu conferă denunţătorului dreptul de a supune cauza cenzurii instanţei de judecată, atunci când nu s-a dispus începerea urmăririi penale sau trimiterea în judecată.

Prin urmare, atribuţiile Agenţiei se limitează la această evaluare, putându-se dosar sesiza alte organe (fiscale, de urmărire penală sau comisia de cercetare a averilor ori, după caz, disciplinare), care vor decide în mod suveran, potrivit propriilor competenţa, dacă au fost încălcate dispoziţiile legii fiscale ori sunt întrunite condiţiile răspunderii penale sau disciplinare, după caz.

În concluzie, sesizând organele de urmărire penale, A.N.I. acţionează ca un denunţător şi nu este îndrituită, faţă de cele expuse anterior, la un demers în faţa instanţei, în procedura instituită de art. 2781 C. pr.pen.

De altfel, prin Decizia nr. 13 pronunţată de Secţii Unite ale Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, într-un recurs în interesul legii s-a stabilit că, în aplicarea dispoziţiilor art. 2781 alin. (1) C. pr.pen., A.N.I. nu are calitatea procesuală de a ataca soluţiile de neurmărire penală sau de netrimitere în judecată dispuse de procuror, plângerile astfel formulate, urmând a fi respinse, ca inadmisibile[33].

Statul de drept și un sistem democratic au fost aspecte care s-au aflat pe primele locuri în lista de reforme solicitate de la statul român de către comunitatea internațională, ca precondiție .

Impunerea modelului statului de drept este şi produsul unor presiuni mai explicite exercitate asupra ţărilor din Est: instituţiile europene şi instituţiile financiare internaţionale au favorizat astfel puternic, prin intermediul “condiţionării democratice”, importarea principiilor şi mecanismul statului de drept.

Admiterea ţărilor din Europa centrală şi de Est în instituţiile europene a fost subordonată introducerii mecanismelor statului de drept. Uniunea Europeană a făcut din statul de drept unul dintre criteriile tranziţiei (vezi programele PHARE )[34], dar şi de admitere : printre criteriile fixate de Consiliul Europei la Copenhaga, în iunie 1993 figurează existenţa „unor instituţii stabile, care să garanteze democraţia, primatul dreptului, drepturile omului şi respectarea minorităţilor”.  Aplicarea acestor criterii a condus ,   la acceptarea intrării în Uniune a zece noi state din 2004, celelalte aderări fiind atunci amânate, România şi Bulgaria intrând în 2007.

Se vorbeşte de o rezistență enormă din partea sistemului[35], care ar fi făcut  reforma   imposibilă .

Procurori ai Secţiei de urmărire penală şi criminalistică din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie au finalizat cercetările şi au dispus trimiterea în judecată a mai multor inculpaţi  sub aspectul săvârşirii infracţiunii de conflict de interese:

– în calitate de deputat în cadrul Parlamentului României, a încheiat un contract civil şi ulterior a propus angajarea şi a avizat contractul individual de muncă prin care fiul său a fost angajat, în perioada 2009-2012, în cadrul biroului său parlamentar, fiind remunerat din bugetul Camerei Deputaţilor[36];

– în calitate de deputat în cadrul Parlamentului României, a propus angajarea şi a avizat contractul individual de muncă prin care soţia sa a fost angajată, în perioada ianuarie 2009 – martie 2011, în cadrul biroului său parlamentar, fiind remunerată din bugetul Camerei Deputaţilor[37];

– în calitate de deputat în cadrul Parlamentului României, a propus angajarea în cadrul biroului său parlamentar a fiului său şi a nurorii sale, a avizat contractele individuale de muncă încheiate cu aceştia şi a încheiat un contract civil de prestări servicii cu soţia sa, contracte în baza cărora s-a realizat în mod direct un folos material pentru aceştia în cuantum total de 89.368 lei, sume plătite din bugetul Camerei Deputaţilor[38];

– în calitate de deputat în Parlamentul României, a propus angajarea în cadrul biroului său parlamentar a fiului său, a avizat cele două contracte individuale de muncă încheiate cu acesta şi a încheiat trei contracte civile de prestări servicii cu soţia sa şi cu fiul său, contracte în baza cărora s-a realizat în mod direct un folos material pentru aceştia în cuantum total de 56.663 lei, sume plătite din bugetul Camerei Deputaţilor[39];

– în calitate de deputat în Parlamentul României, a propus angajarea fiicei sale pe post de referent în cadrul biroului său parlamentar şi a avizat contractul individual de muncă al acesteia, pe o perioadă determinată (din februarie 2009 până la sfârşitul mandatului), contract în baza căruia s-a realizat în mod direct un folos material pentru angajată în cuantum total de 18.763 lei, sumă plătită din bugetul Camerei Deputaţilor[40];

– în calitate de deputat în Parlamentul României, a propus angajarea soţiei sale pe post de referent în cadrul biroului său parlamentar şi a avizat contractul individual de muncă al acesteia, pe o perioadă determinată (din ianuarie 2009 până la sfârşitul mandatului), contract în baza căruia s-a realizat în mod direct un folos material pentru angajată în cuantum total de 20.387 lei[41];

Dosarele au fost înaintate, spre competentă soluţionare, Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

În anii ’90 și la începutul anilor 2000, când majoritatea eforturilor erau direcționate spre construirea cadrului legal și instituțional,  România era văzută ca o țară vulnerabilă la incompatibilități în România. Codul de conduită a funcţionarilor publici,  Legea 7/2004[42] stabilește  incompatibilitățile și regulile de conduită pentru funcționarii publici.

Pe lângă legislația generală, există proceduri speciale pentru parlamentari care se referă la reguli de conduită, conflicte de interese, incompatibilități și mecanisme de pierdere a mandatului specificate în Legea 96/2006 privind Statutul Deputaților și al Senatorilor[43]. De asemenea, Regulamentele celor două Camere conțin referiri la conflictul de interese, declarațiile de avere și incompatibilități. Existența lor paralelă a creat conflicte legale cu privire la jurisdicția instituțională, care vor fi explicate în cele ce urmează.

Lipsa de reglementare clară și interferențele politice în cadrul procedurilor legale sunt demonstrate de cazul senatorului M. D., care a ajuns și în atenția Comisiei Europene[44].

La începutul mandatului, D. a solicitat Comisiei Juridice din Senat – care nu are atribuții legale în acest sens –să stabilească dacă funcția sa de director la un teatru din București este incompatibilă cu cea de senator. Din răspunsul primit a rezultat că nu există incompatibilitate. Cu toate acestea, în 2011, A.N.I. a constatat că se află în stare de incompatibilitate. Chiar dacă senatorul a contestat Decizia, Înalta Curte de Casație și Justiție a confirmat soluția ANI. Conform legii, senatorul ar fi trebuit să își piardă mandatul dacă a fost găsit incompatibil, însă Senatul a refuzat să voteze pentru demiterea sa (23 de senatori au votat pentru revocare, 32 împotrivă și 10 s-au abținut în plen). Această poziție reflectă și Decizia Comisiei Juridice, care a votat împotriva demiterii sale.

Mai mult, întrucât Senatul la susținut pe M.  D.  și a refuzat să pună în practică Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție, Consiliul Superior al Magistraturii a înaintat o solicitare Curții Constituționale prin care a cerut soluționarea conflictului constituțional și dispunerea de măsuri.

Curtea Constituţională  a constatat existența unui conflict de puteri și a acordat precădere deciziei Înaltei Curți.

În decembrie 2012, M.  D.  a demisionat. De asemenea, senatorul a fost pus sub acuzare și pentru conflict de interese în cinci cazuri, întrucât a acordat contracte soției sale în calitate de director al teatrului unde lucra și aceasta.

Raportul MCV din iulie 2012 a inclus referințe la adoptarea de proceduri cu privire la demisia membrilor Parlamentului în cazul în care există o decizie finală de incompatibilitate, conflict de interese sau corupție la nivel înalt[45].

Prin rechizitoriul   din 20 noiembrie 2012 al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia de urmărire penală şi criminalistică, a fost trimis în judecată inculpatul D.M. pentru săvârşirea a cinci infracţiuni de conflict de interese prevăzute de art. 2531 C. pen., cu aplicarea art. 33 lit. a) C. pen.

Procurorul a reţinut, în ceea ce priveşte infracţiunile anterior menţionate şi pretins a fi fost săvârşite de către inculpatul D.M. că, în calitate de director al Teatrului C.I.N. Bucureşti, a participat la negocierea condiţiilor contractuale şi apoi, la data de 27 aprilie 2007, a semnat contractul de drepturi intelectuale (regie), având ca obiect realizarea de către soţia sa a spectacolului R., contract în baza căruia s-a realizat în mod direct un folos material pentru aceasta în cuantum total de 6.620 RON, beneficiu realizat în două tranşe, la 11 mai 2007 şi respectiv 12 noiembrie 2007.

S-a mai reţinut că, la data de 13 august 2007, în calitate de director al Teatrului C.I.N. Bucureşti, inculpatul a prezidat Comisia de examinare pentru ocuparea postului vacant de regizor artistic la această instituţie publică de cultură, după ce în cursul aceleaşi luni a aprobat şi tematica de concurs pentru regizorul artistic şi cunoştea cu exactitate că numai soţia sa se va prezenta la concursul organizat pentru promovarea în această funcţie, a acordat calificative maximei, iar apoi a emis Decizia nr. 67/2007 de promovare a soţiei sale în funcţia de regizor artistic, act administrativ în baza căruia acesta a realizat un folos material direct, concretizat în creşterea salarială de la nivelul corespunzător salariului de bază al treptei profesionale S I la salariul de bază al treptei profesionale S IA, respectiv de la 1.309 RON, la 1.486 RON în lunile imediat următoare promovării, respectiv la suma de 2.355 RON la finele anului 2012.

Tot astfel, procurorul a reţinut că, în calitate de director al Teatrului C.I.N. Bucureşti, inculpatul a participat la negocierea condiţiilor contractuale şi apoi, la data de 31 octombrie 2007, a semnat contractul de drepturi conexe (autor), pe perioadă nedeterminată, respectiv pe toată perioada în care piesa „D.T.O.D.” se joacă de către Teatrul C.I.N. Bucureşti, în ţară şi în străinătate, cu soţia sa în calitate de colaborator, pentru rolurile Femeia 1 şi Soţia, contract în baza căruia s-a realizat în mod direct un folos material pentru aceasta în cuantum total de 12.200 RON, respectiv 690 RON în 2007, 2.970 RON în 2008, 3.555 RON în 2009, 3.160 RON în 2010, 1.460 RON în 2011 şi 365 RON în 2012.

De asemenea, s-a reţinut în actul de sesizare că, la data de 25 mai 2011, în calitate de director al Teatrului C.I.N. Bucureşti, inculpatul a participat la negocierea condiţiilor contractuale şi apoi a semnat contractul de drepturi intelectuale (regie), pe perioadă nedeterminată, având ca obiect realizarea de către soţia sa a scenografiei, respectiv a decorului şi costumelor pentru piesa „N.V.A.”, în regia soţiei sale, contract în baza căruia s-a realizat în mod direct un folos material pentru aceasta, în cuantum total de 9.070 RON.

S-a mai reţinut că, la data de 27 iunie 2011, în calitate de director al Teatrului C.I.N. Bucureşti, inculpatul a participat la negocierea condiţiilor contractuale şi apoi a semnat contractul de drepturi intelectuale (regie), pe perioadă neprecizată, cu soţia sa în calitate de colaborator-actor, pentru rolul E.S. din spectacolul „N.V.A.” a cărui regie şi scenografie era realizată tot de soţia sa, contract în baza căruia s-a realizat în mod direct un folos material pentru acesta în cuantum total de 1.222 RON.

Conform art. 197 alin. (2) C. pr.pen., dispoziţiile relative la competenţa după materie sau după calitatea persoanei sunt prevăzute sub sancţiunea nulităţii.

Totodată, conform art. 29 C. pr.pen., la data emiterii rechizitoriului, respectiv 20 noiembrie 2012, competenţa în prezenta cauză aparţinea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în raport de calitatea persoanei, respectiv calitatea de senator a inculpatului D.M.

Înalta Curte reţine, însă, că în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  845 din 13 decembrie 2012 a fost publicată Hotărârea Senatului nr. 45 privind constatarea încetării mandatului de senator pentru M.D., care are calitatea de inculpat în prezenta cauză.

Potrivit art. 40 C. pr.pen., atunci când competenţa instanţei este determinată de calitatea inculpatului, instanţa rămâne competentă să judece chiar dacă inculpatul, după săvârşirea infracţiunii, nu mai are acea calitate, în cazurile când fapta are legătură cu atribuţiile de serviciu ale acestuia sau s-a dat o hotărâre în primă instanţă.

În prezenta cauză, niciuna dintre aceste condiţii nu este îndeplinită.

Acuzaţiile formulate de Ministerul Public nu au legătură cu atribuţiile decurgând din calitatea de senator a inculpatului D.M., fiind menţionat expres în faptul că pretinsele infracţiuni ar fi fost comise de către inculpat în anul 2007 şi, respectiv, în anul 2011, în calitate de director al Teatrului C.I.N. Bucureşti.

Pe de altă parte, se reţine că în cauză nu s-a pronunţat o hotărâre în primă instanţă, astfel că nici cea de-a doua condiţie prevăzută de art. 40 C. pr.pen. nu este îndeplinită.

Ca atare, inculpatul,  care nu mai are calitatea de la momentul pretinsei săvârşiri a faptelor de care este acuzat, pierde beneficiul unei competenţe speciale, determinate de acea calitate, având în vedere că faptele nu au legătură cu acea calitate şi cauza se află la judecata în primă instanţă.

Având în vedere pierderea calităţii de senator a inculpatului D.M., care atrăgea competenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie de soluţionare a cauzei,   urmează a fi admisă excepţia necompetenţei după calitatea persoanei şi a se dispune trimiterea cauzei privind pe inculpatul D.M., cercetat sub aspectul săvârşirii a cinci infracţiuni de conflict de interese prevăzute de art. 2531 C. pen. cu aplicarea art. 33 lit. a) C. pen., la Curtea de Apel Bucureşti, instanţă căreia îi revine competenţa materială de soluţionare conform art. 281 lit. a1) C. pr.pen., în raport de natura infracţiunilor pentru care s-au formulat acuzaţii[46].

Fostul ministru al Culturii M.   D.   a fost achitat,  în 13 martie 2014, de Curtea de Apel Bucureşti, în dosarul în care este acuzat de conflict de interese[47].

In baza art. 396 alin. 5 C.pr.pen. raportat la art. 19 din Legea nr. 255/2013 şi art. 181 C.pen. din 1969, achită pe inculpat [ .  .  . ]   sub aspectul săvârşirii infracțiunilor de conflict de interese prevăzute de art. 2531 C. pen. din 1969, cu aplic. art. 33 lit. a C. pen. din 1969 şi art. 5 C.pen. În baza art. 181 al. 3 C. pen. din 1969 rap. la art. 91 lit. c C.pen. din 1969, aplică inculpatului amenda administrativa în cuantum de 1.000 de lei. În baza art. 275 alin. 3 C.pr.pen., cheltuielile judiciare avansate de stat rămân în sarcina acestuia. Cu apel. Pronunțată în ședința publica, azi, 13.03.2014.”[48]

Un conflict de interese  implică un conflict între datoria faţă de public şi interesele personale ale unui funcţionar public, în care funcţionarul public are interese, în calitatea sa de persoană privată, care ar putea influenţa necorespunzător îndeplinirea obligaţiilor şi responsabilităţilor oficiale[49].

Potrivit art. 25 alin. (2) ultima teză din Legea nr. 176/2010 privind integritatea în exercitarea funcţiilor şi demnităţilor publice, pentru modificarea şi completarea Legii nr. 144/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale de Integritate, precum şi pentru modificarea şi completarea altor acte normative, lege publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 621 din 2 septembrie 2010, “În cazul în care persoana nu mai ocupă o funcţie sau o demnitate publică la data constatării stării de incompatibilitate ori a conflictului de interese, interdicţia de 3 ani operează potrivit legii, de la data rămânerii definitive a raportului de evaluare, respectiv a rămânerii definitive şi irevocabile a hotărârii judecătoreşti de confirmare a existenţei unui conflict de interese sau a unei stări de incompatibilitate.”

Curtea Constituţională  reţine că Agenţia Naţională de Integritate a constatat că T.  V.  A.  s-a aflat, în perioada 23 ianuarie 2007 – 1 martie 2009, în stare de incompatibilitate, întrucât a deţinut concomitent calităţile de funcţionar public – purtător de cuvânt în cadrul Agenţiei Naţionale a Funcţionarilor Publici, director executiv în cadrul Asociaţiei Române pentru Transparenţă, începând cu anul 2004, şi avocat definitiv în cadrul Cabinetului individual de avocatură ,  începând cu 23 ianuarie 2007 şi până în prezent[50].

Constatarea stării de incompatibilitate a lui T.   V.   A.   a rămas definitivă la data de 7 august 2009, acesta necontestând actul Agenţiei Naţionale de Integritate în termenul prevăzut de lege, la instanţa competentă

Curtea precizează că alegerea reprezentanţilor societăţii civile în cadrul Consiliului Superior al Magistraturii trebuie să se întemeieze pe verificarea prealabilă a îndeplinirii cerinţelor legale pentru ocuparea respectivei demnităţi, a competenţelor profesionale, a reputaţiei morale şi a interdicţiilor şi incompatibilităţilor izvorâte fie din statutul personal, fie din alte prevederi legale.

Curtea constată că toate aceste aspecte reliefează faptul că Hotărârea Plenului Senatului nr. 31 din 15 decembrie 2010 privind alegerea lui T.  V.  A.  ca reprezentant al societăţii civile în Consiliul Superior al Magistraturii a fost dată cu încălcarea dispoziţiilor de lege sus-citate, ceea ce atrage neconstituţionalitatea acesteia în raport cu prevederile constituţionale ale art. 1 alin. (5), potrivit cărora “În România, respectarea Constituţiei, a supremaţiei sale şi a legilor este obligatorie.” şi ale art. 16 alin. (2), conform cărora “Nimeni nu este mai presus de lege.”

Conflictele de interese sunt acele conflicte de munca ce au ca obiect stabilirea condițiilor de munca cu ocazia negocierilor contractelor colective de munca şi sunt referitoare la interesele cu caracter profesional, social sau economic ale salariaţilor. Este evident că sunt astfel excluse conflictele cu persoanele care prestează activitatea în temeiul unei convenţii civile de prestări-servicii etc.

Pentru aplicarea prevederilor art. 12 alin. (1) şi (2) din Ordonanţa Guvernului nr. 65/1994, republicată, şi în baza prevederilor pct. 7 din Codul etic naţional al profesioniştilor contabili se stabilesc cerinţe etice detaliate pentru profesioniştii contabili membri ai Corpului[51].

Atât O.G. nr.  65/1994 actualizată,  cât şi regulamentul de organizare şi funcţionare şi Codul privind conduita etică şi profesională a experţilor contabili şi contabililor autorizaţi din România se referă la situaţiile de incompatibilitate.

Profesionistul contabil de bazează în conduita sa pe mai multe principii ( integritate, obiectivitate, competenţă profesională şi bunăvoință,  confidenţialitate,  profesionalism , comportament  profesional), a căror încălcare înseamnă tot atâtea incompatibilităţi în exercitarea profesiei.

Constituie abatere disciplinară pentru un auditor statutar sau de către o firmă de audit din România, precum şi  de către un membru al Consiliului CAFR sau de către un alt membru ales în structurile de conducere ale CAFR , nerespectarea prevederilor Codului etic al profesioniştilor contabili, elaborat de Consiliul pentru Standarde Internaţionale de Etică pentru Contabili (IESBA) al Federaţiei Internaţionale a Contabililor şi aprobat prin hotărâre a Consiliului CAFR.

Potrivit pct. 121 §  2 din Regulamentul de organizare şi funcţionare a Corpului Experţilor Contabili şi Contabililor Autorizaţi din România, aprobat prin Hotărârea Conferinţei naţionale a experţilor contabili şi contabililor autorizaţi nr. 1/1995, republicat, cu modificările şi completările ulterioare, constituie abatere disciplinară , printre altele, săvârşirea, de către un membru al organelor de conducere ale CECCAR şi ale filialelor acestuia, precum şi de către un membru al Comisiei superioare de disciplină a CECCAR, a ( lit.  i) încălcării dispoziţiilor cu privire la incompatibilităţi sau conflicte de interese (Art. 29  din  Regulamentul intern al Comisiei de disciplină a Consiliului pentru Supravegherea în Interes Public a Profesiei Contabile[52]).

Potrivit art.5 din Legea nr.168/1999[53], conflictele de muncă ce au ca obiect exercitarea unor drepturi sau îndeplinirea unor obligaţii decurgând din legi sau alte acte normative, precum şi din contractele colective sau individuale de muncă sunt conflicte referitoare la drepturile salariaţilor, denumite conflicte de drepturi.

Ca varietate a conflictelor de muncă, conflictele de drepturi se referă la orice aspect privind raporturile juridice de muncă.

Conflictele derivate din contractele de altă natură decât cele de muncă, precum contractul de mandat sau de management, convenţiile civile de prestări servicii sunt supuse reglementărilor specifice sau principiilor generale de drept, dar în nici un caz celor din legislaţia muncii[54].

Sunt conflicte individuale de muncă şi acelea vizând valorificarea unor drepturi aflate în legătură de conexitate cu raportul juridic de muncă, precum cele care se referă la completarea carnetului de muncă şi reconstituirea vechimii în muncă, deşi pentru acestea legea prevede o procedură specifică.

Sunt calificate drept conflicte de muncă, nu numai acelea privind clauzele exprese ale contractului de muncă, ci orice conflicte în legătură cu activitatea desfăşurată în unitate, inclusiv cele referitoare la răspunderea pentru fapte ilicite săvârşite în procesul de producţie sau cu ocazia lui, cu excepţia faptelor care constituie infracţiuni .

Şi funcţionarii publici se află în raporturi de muncă cu autorităţile sau instituţiile publice din care fac parte. Dispoziţia sau ordinul conducătorului autorităţii sau instituţiei publice, de numire a funcţionarului public, deşi este un act administrativ, generează şi raporturi de muncă, dovadă în acest sens fiind şi prevederile art.93 din Legea nr. 188/1999, republicată[55] , care statuează că dispoziţiile legii se completează cu prevederile legislaţiei muncii, în măsura în care nu contravin legislaţiei specifice funcţiei publice.

Natura complexă a raportului de muncă al funcţionarului public, grefat pe actul administrativ de autoritate, conferă o fizionomie aparte litigiilor de muncă ale funcţionarilor publici.

Potrivit art.30 din Legea nr.130/1996, republicată[56], executarea contractului colectiv de muncă este obligatorie, iar neîndeplinirea obligaţiilor asumate prin contractul colectiv de muncă atrage răspunderea părţilor care se fac vinovate de aceasta. Obligaţia de respectare a clauzelor contractului menţionat derivă din poziţia de egalitate a partenerilor sociali la negocierea colectivă, precum şi din prevederea legală cuprinsă în art.7 alin.2 din acelaşi act normativ, care stipulează că aceste contracte încheiate cu respectarea legii constituie legea părţilor.

Intervenţia statului pe plan legislativ pentru a răspunde provocărilor economico-financiare, operează chiar şi atunci când contractul colectiv este  încheiat de un agent economic privat, dacă cerinţele interesului colectiv impun revizuirea, modificarea sau suspendarea clauzelor acestui contract[57].

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a hotărât că participarea unui funcţionar public la luarea unor decizii de natură să faciliteze obţinerea unor avantaje de natură patrimonială pentru o asociaţie al cărei preşedinte şi membru fondator este soţul respectivului funcţionar public constituie o încălcare a prevederilor legale privind regimul juridic al conflictelor de interese, astfel cum acesta e stabilit prin conţinutul dispoziţiilor art. 70 şi 72 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei[58]. În speţă, reclamanta, care deţinea funcţia de Secretar General al Guvernului, a aprobat închirierea de către R.A.–A.P.P.S., în condiţii avantajoase, a unui spaţiu asociaţiei unde soţul acesteia avea calităţile menţionate, deşi o astfel de conduită îi era interzisă de prevederile art. 72 din Legea nr. 161/2003[59].

Prin sentinţa civilă nr.3526 din 25 mai 2012 a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal acţiunea formulată a fost admisă, instanţa dispunând anularea raportului întocmit de intimata Agenţia Naţională pentru Integritate .

Prima instanţă a constatat că reclamanta a fost informată cu privire la faptul că, în conformitate cu prevederile art.8 alin. (1), (2) şi (3) şi art.10 lit. b) din Legea nr.176/2010, iar reclamanta a trimis pe adresa Agenţiei Naţionale de Integritate o adresă referitoare la „modalitatea comunicării de A.N.I. a faptului că au fost identificate elemente în sensul existenţei unui conflict de interese, fără a se face vreo referire la actul, acţiunea, la ce se referă şi când au avut loc pentru a se prezenta un punct de vedere la speţă”.

A.N.I  a comunicat faptul că urmare a verificărilor efectuate au fost identificate elemente în sensul existenţei unui conflict de interese, întrucât în perioada exercitării funcţiei publice de Secretar General al Guvernului a încălcat prevederile art.70 şi art.72 din Legea nr.161/2003.

Instanţa fondului a considerat ca raportul A.N.I. este nelegal pe fond.

Astfel, conform Legii nr.161/2003 persoana care exercită funcţia de membru al Guvernului, secretar de stat, subsecretar de stat sau funcţii asimilate acestora, prefect ori subprefect este obligată să nu emită un act administrativ sau să nu încheie un act juridic ori să nu ia sau să nu participe la luarea unei decizii în exercitarea funcţiei publice de autoritate, care produce un folos material pentru sine, pentru soţul său ori rudele sale de gradul I.

S-a reţinut că petenta nu a obţinut nici un folos material, constatările afişate pe site-ul instituţiei în comunicatul de presă neindicând care este „ interesul personal de natură patrimonială” cu referire la aprobarea privind închirierea spaţiului unei asociaţii fără scop patrimonial, aşa cum prevede art.1 alin.(2) din O.G. nr.26/2000, care reglementează activităţile asociaţiilor şi fundaţiilor şi care specifică că aceasta face parte din categoria persoanelor juridice de drept privat” fără scop patrimonial”, de unde rezultă foarte clar lipsa oricărui conflict de interese.

A mai constatat judecătorul fondului că aprobarea pentru spaţiul de aproximativ 30 de metri, dată pentru firma în care soţul său era asociat, este dată de către RAAPPS, respectiv de către directorul general şi directorul comercial, sub condiţii similare cu încă alte 23 de aprobări, date de acelaşi RAAPPS fără să o informeze, sau fără să emită vreun act în acest sens.

De asemenea, nu a rezultat care este avantajul material procurat soţului reclamantei, atâta timp cât avizarea sediului s-a realizat pentru mai multe ONG-uri şi, în plus, asociaţiile/ fundaţiile au un scop non-profit.

Astfel, nu se poate reţine existenţa unor foloase materiale ale soţului-preşedinte al asociaţiei, decât dacă s-ar dovedi că acesta folosea în interes pur personal spaţiul (locuinţă personală, birou personal), sau dacă ar realiza un comodat în interesul său urmat de subînchirieri oneroase pentru terţi.

Împotriva acestei sentinţe, considerând-o netemeinică şi nelegală a formulat recurs Agenţia Naţională de Integritate.

Instanţa de recurs apreciază că motivul de recurs este fondat.

Reclamanta a formulat contestaţie împotriva Raportului de evaluare prin care s-a reţinut că A.D.N. nu a respectat prevederile legale privind conflictul de interese, întrucât Secretariatul General al Guvernului a avizat Nota Regiei Autonome „Administraţia Patrimoniului Protocolului de Stat” având ca obiect atribuirea spaţiului de 105,2 m.p., Asociaţiei „CPSDF”.

Prin contestaţia formulată s-a solicitat a se constata nulitatea absolută a acestui raport de evaluare pentru argumentele arătate în cuprinsul cererii de chemare în judecată şi, în subsidiar, anularea acestuia, motivat de faptul că nu a fost dovedit folosul material, condiţie pentru a se reţine existenţa conflictului de interese, conform art.70, 72 din Legea nr.161/2003.

Prin sentinţa nr.3526 din 25.05.2012 a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia contencios administrativ şi fiscal s-a admis cererea reclamantei, anulându-se raportul contestat în cauză, reţinându-se că nu a fost dovedit faptul că s-a produs un folos material pentru sine, pentru soţul sau rudele de gradul I, pentru a se reţine existenţa conflictului de interese în ceea ce o priveşte pe reclamantă.

Referitor la aspectele invocate de reclamantă în susţinerea nulităţii absolute a raportului de evaluare, acestea nu au fost reţinute a fi întemeiate de instanţa de fond.

Recursul formulat de A.N.I. vizează lămurirea problemei dacă în ceea ce o priveşte pe intimata-reclamantă se poate reţine că nu a respectat prevederile legale privind conflictul de interese conform art.70 şi 72 din Legea nr.161/2003.

Din cuprinsul acestor dispoziţii rezultă că pentru a se reţine existenţa conflictului de interese, trebuie îndeplinită condiţia referitoare la „interesul personal de natură patrimonială” sau „folosul material” pentru sine, pentru soţul ori rudele sale de gradul I”.

Din înscrisurile depuse la dosarul cauzei rezultă că intimata-reclamantă în calitatea  sa de  Secretar General al Guvernului, a aprobat Nota R.A. – A.P.P.S. privind cererea de atribuire către Asociaţia „CPSDF”, aflată în curs de dobândire a personalităţii juridice, a spaţiului în suprafaţă de 105,20 m.p. , în vederea stabilirii sediului social al asociaţiei.

Necontestat este faptul că membru fondator şi preşedinte al asociaţiei este soţul reclamantei, T.A., care, potrivit actului constitutiv a adus ca aport în lei suma de 350 lei la constituirea patrimoniului social al acesteia.

Aprobările pentru atribuirea spaţiului au fost acordate şi semnate de intimata-reclamantă în calitate de Secretar General al Guvernului, în condiţiile în care,  potrivit  art. 1 alin.(2) din H.  G.    nr. 60/2005  RA-APPS „este persoană juridică şi funcţionează pe bază de gestiune economică şi autonomie financiară sub autoritatea Secretariatului General al Guvernului, care îndeplineşte faţă de aceasta atribuţiile legale prevăzute pentru ministerul de resort.”

Potrivit dispoziţiilor art.6 alin.(2) din H.G. nr.60/2005 privind organizarea şi funcţionarea R.A. – APPS [60], cu modificările şi completările ulterioare, „atribuirea, în condiţiile legii, către instituţii publice care se autofinanţează, organizaţii sindicale, partide politice, fundaţii, asociaţii, cabinete de avocatură, birouri notariale, unităţi aparţinând cultelor religioase, unităţi din domeniul presei sau edituri, a spaţiilor pentru birouri şi pentru alte destinaţii din imobilele ce se află în administrarea regiei, se face de către aceasta, cu aprobarea Secretariatului General al Guvernului”.

De asemenea, conform  art. 6 alin.(4) din HG nr.60/2005 „Atribuirea, în totalitate sau în parte, a imobilelor, construcţii şi terenuri aflate în administrarea regiei, către alte persoane juridice decât cele prevăzute la alin. (1), se face pe bază de contracte de asociere, de închiriere, de prestări de servicii, încheiate potrivit legii, cu aprobarea Secretariatului General al Guvernului.” Deci, în raport de aceste dispoziţii, atribuirea spaţiului, cât şi  încheierea contractului de închiriere nu se putea realiza fără aprobarea Secretariatului General al Guvernului, respectiv reclamantei. Este adevărat că atribuirea se putea face, în condiţiile legii, şi către fundaţii sau asociaţii.

Este evident că deciziile reclamantei în acordarea aprobărilor în modalitatea reţinută anterior au fost influenţate de calitatea pe care soţul său o deţinea în cadrul asociaţiei şi care participase cu un aport în numerar la constituirea patrimoniului acesteia, afectând imparţialitatea, respectiv atitudinea neutră la care aceasta era obligată în virtutea funcţiei deţinute, de Secretar General al Guvernului.

În acest context, se reţine că există un interes personal de natură patrimonială prin faptul că un membru al familiei reclamantei, respectiv soţul său, implicat patrimonial, era membru fondator şi preşedintele asociaţiei ce a solicitat şi a beneficiat de spaţiul închiriat urmare a aprobării date de reclamantă, care deţinea funcţia de Secretar General al Guvernului, în condiţiile reţinute în raport de  înscrisurile  existente la dosar.

Or, implicarea patrimonială a soţului său şi acordarea aprobării închirierii spaţiului de reclamantă asociaţiei unde acesta avea calităţile menţionate, în situaţiile de fapt  expuse, confirmă inclusiv folosul material al soţului său.

Reclamanta, în raport de dispoziţiile art.72 din Legea nr.161/2003, avea obligaţia de a nu emite vreun act administrativ sau să nu încheie un act juridic ori să nu ia sau să nu participe la luarea unei decizii în exercitarea funcţiei publice deţinute care produce un folos material pentru soţul său. Prin aprobările date în maniera expusă, având ca obiect atribuirea spaţiului menţionat şi vizat de asociaţia al cărei preşedinte şi membru fondator era soţul său, implicat patrimonial, căruia evident i-a fost produs un folos material, a încălcat prevederile legale privind regimul juridic al conflictelor de interese, astfel cum este prevăzut de art.70 şi 72 din Legea nr.161/2003.

Prin urmare, faţă de toate considerentele expuse, motivul de recurs prevăzut de art.304 pct.9 C. pr.civ. este fondat, fiind nelegală şi netemeinică hotărârea instanţei de fond prin care a anulat Raportul de evaluare ce o priveşte pe reclamantă, cu interpretarea greşită a situaţiei de fapt, precum şi a dispoziţiilor legale incidente în cauză.

Faţă de cele reţinute, în considerentele acestei decizii, instanţa de recurs a apreciat că sunt nefondate toate susţinerile intimatei-reclamante formulate în apărare.

În concluzie, Înalta Curte a casat sentinţa recurată şi, rejudecând cauza, a respins acţiunea, actul administrativ atacat – Raportul de evaluare al Agenţiei Naţionale de Integritate, fiind legal şi temeinic[61].

O problemă asemănătoare s-a ridicat și la Curtea de Apel Suceava[62].

Reclamantul L.G. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenţia Națională de Integritate Bucureşti, anularea Raportului de evaluare emis .

Prin sentinţa nr.29 din 26.01.2012, Curtea de Apel Suceava – Secţia a II-a Civilă, de Contencios Administrativ şi Fiscal a admis acţiunea şi a anulat Raportul de evaluare întocmit de Agenţia Naţională de Integritate, reţinând următoarele:

Reclamantul L.G. a supus controlului de legalitate raportul de evaluare din data de 7.11.2011, prin care  s-a constatat ca nu a respectat regimul juridic al conflictelor de interese, întrucât  a propus angajarea fratelui sau, domnul L.I. Iosif în funcţia de expert la Biroul parlamentar şi a avizat contractul individual de munca al acestuia, încălcând astfel prevederile Legii nr. 161/ 2003.  S-a reţinut   că reclamantul a încălcat legislaţia în materia conflictelor de interese prevăzută de art. 70 şi art. 71 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei. Potrivit principiilor enunţate în art. 70 şi art. 71 din actul normativ menţionat, persoanele care deţin funcţii publice sunt obligate să manifeste o atitudine neutră şi imparţială faţă de interesele lor de orice natură, acestor persoane fiindu-le interzis să abuzeze în orice fel de poziţiile pe care le deţin şi să obţină anumite beneficii pentru ei, rudele sau alte persoane, în considerarea funcţiei lor.

Prin propunerea angajării şi avizarea contractului individual de muncă al fratelui său, reclamantul nu a manifestat o atitudine neutră, imparţială şi obiectivă faţă de interesele patrimoniale ale sale şi ale familiei sale.

Instituirea regimului incompatibilităţilor şi conflictului de interese în exercitarea demnităţilor şi funcţiilor publice reprezintă restrângerea exerciţiului unor drepturi şi libertăţi prevăzute în Constituţie. Conform dispoziţiilor din art. 53 din legea fundamentală, restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi este posibilă numai prin lege şi numai dacă se impune pentru situaţiile expres prevăzute în acest articol.

Fiind instituite cu titlu de excepţie, dispoziţiile prin care se reglementează conflictul de interese sunt de stricta interpretare şi aplicare.

Din lecturarea Legii nr.161/2003 rezultă că în materia conflictului de interese nu există nici o dispoziţie care să se refere la deputaţi sau senatori. Lipsa reglementarii a fost adesea criticată de analiştii politici care au susţinut că o asemenea omisiune nu ar fi întâmplătoare. Cu toate acestea,  nici prin actele normative ulterioare care au completat şi modificat legea de bază nu au fost enumerate situaţiile în care deputaţii sau senatorii se află în conflict de interese.

Constituind restrângeri ale exerciţiului unor drepturi civile, situaţiile în care o persoana se afla în conflict de interese nu se poate face numai în baza principiilor generale prevăzute în art. 70 şi 71 din Legea nr.161/2003, fără ca dispoziţiile legale să prevadă situaţiile în care deputaţii şi senatorii sunt în conflict de interese.
Extinderea interpretării legii şi aplicarea ei la persoane care ocupa funcţii de demnitate publica fără o prevedere expresa constituie un exces de putere în sensul art. 2 alin. 1 lit. n din Legea 554/2004, adică o exercitare a dreptului de apreciere al Agenţiei Naţionale de Integritate prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor.

Interpretarea data de pârâtă dispoziţiilor art. 70 şi 71 din Legea nr.161/2003 şi extinderea lor la alte categorii de demnitari decât cele la care legea se referă expres constituie şi o încălcare a dispoziţiilor art. 10 din Noul cod civil, cu aplicabilitate generală în materia drepturilor civile. Acest articol interzice analogia şi dispune că „Legile care derogă de la o dispoziţie generală, care restrâng exerciţiul unor drepturi civile sau care prevăd sancţiuni civile se aplică numai în cazurile expres şi limitativ prevăzute de lege .”

Manifestarea excesului de putere justifică acţiunea reclamantului în contencios administrativ, astfel încât, în temeiul art. 8 alin. 1 şi art. 18 alin. 1 din Legea 554/2004, Curtea a admis acţiunea şi a anulat raportul de evaluare întocmit de pârâtă şi supus controlului de legalitate în prezenta cauză[63].

Potrivit Legii 176/2010, fapta persoanei cu privire la care s-a constatat starea de incompatibilitate sau de conflict de interese constituie temei pentru eliberarea din funcţie ori, după caz, constituie abatere disciplinară şi se sancţionează potrivit reglementării aplicabile demnităţii, funcţiei sau activităţii respective.

În martie 2012, Curtea de Apel Târgu Mureş a anulat raportul întocmit de A.N.I. referitor la preşedintele Consiliului Judeţean Argeş.

Decizia a fost atacată la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie ,  care, la 11 ianuarie 2014, a dat dreptate ANI, hotărârea fiind irevocabilă.

În cazul lui V.  N.  , A.N.I. a stabilit existenţa conflictului de interese prin semnarea sau aprobarea de către acesta, în calitate de preşedinte al Consiliului Judeţean Argeş, a unui număr de 14 contracte (13 contracte în sumă de 1.139.715,84 lei, cu TVA inclus şi un contract adiţional de prelungire a perioadei) încheiate de către CJ Argeş sau instituţii şi servicii publice aflate în coordonarea, subordinea sau sub autoritatea Consiliului cu SC Auto.   M.   SA, respectiv, SC Mac Auto SA (societăţi la care N.   este acţionar majoritar, în procent de 92,194% şi, respectiv, 63,08%).

De asemenea, A.N.I. arăta că societăţile Auto M.   şi M.   Auto, precum şi SC D.   M.   A.   SRL (la care V.   N.   este acţionar majoritar) au încheiat 12 contracte (nouă contracte în sumă de 303.262,12 lei, TVA inclus, un contract conform comenzilor, două contracte – oră de manoperă) cu instituţii şi servicii publice aflate în coordonarea,  subordinea sau sub autoritatea Consiliului Judeţean Argeş.

În perioada 2006 – 2010, SC Auto.   M.   SA a prestat servicii către instituţii şi servicii publice aflate în coordonarea, subordinea sau sub autoritatea Consiliului Judeţean Argeş, pe bază de comenzi, în sumă de 124.327,49 lei, preciza ANI.

Suma totală a celor nouă contracte încheiate sub semnătura C N., a celor cinci contracte încheiate cu aprobarea acestuia, a celor 12 contracte încheiate de către societăţi la care acesta sau soţia lui sunt acţionari majoritari, precum şi a prestărilor de servicii efectuate instituţiilor şi serviciilor publice aflate în coordonarea, subordinea sau sub autoritatea Consiliului Judeţean Argeş, de către societăţile la care preşedintele CJ Argeş sau soţia acestuia sunt acţionari majoritari este de 1.567.305,45 lei, mai nota ANI.

Conform legii, preşedinţilor de consilii judeţene li se interzice să ia parte la deliberarea şi adoptarea hotărârilor în care au un interes patrimonial faţă de problema supusă dezbaterii. Interesul poate fi personal sau prin soţie/soţ, afini sau rude de până la gradul al patrulea inclusiv. Hotărârile adoptate prin încălcarea acestei prevederi sunt nule de drept. Nulitatea se constată de către instanţa de contencios administrativ.

Pe de altă parte, în noiembrie  2013, Curtea de Apel Bucureşti l-a condamnat pe N.  , la trei ani şi patru luni de închisoare cu executare, în dosarul privind contractarea de fonduri PHARE de 900.000 de euro pentru patru unităţi şcolare, cu acte false, Decizia nefiind însă definitivă[64].

Fapta funcţionarului public, având atribuţii referitoare la emiterea avizelor sau a autorizaţiilor privind securitatea la incendiu, de a întocmi pentru agenţi economici privaţi documentaţia necesară emiterii acestor avize ori autorizaţii, în scopul obţinerii unor sume de bani necuvenite, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute în art. 11 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, iar fapta aceluiaşi funcţionar public, de a participa, în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, la luarea deciziei de emitere a avizului sau a autorizaţiei privind securitatea la incendiu, pe baza documentaţiei întocmite de funcţionarul public în schimbul unor sume de bani, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de conflict de interese prevăzută în art. 2531 C. pen. [65] .

Prin sentinţa nr. 92 din 1 iulie 2010 a Curţii de Apel Bacău, Secţia penală, cauze minori şi familie, s-a dispus, între altele, în baza art. 11 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., condamnarea inculpatei R.C. la pedeapsa de 3 ani închisoare.

În baza art. 2531 C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., pentru săvârşirea infracţiunii de conflict de interese, a fost condamnată aceeaşi inculpată la pedeapsa de un an şi 6 luni închisoare.

În mod corect, prima instanţă a reţinut, cu referire la inculpata R.C., că aceasta este funcţionar public în sensul art. 147 C. pen., având în vedere dispoziţiile art. 6 din Legea nr. 80/1995 privind statutul cadrelor militare şi art. 20 din H. G. nr. 1492/2004 privind principiile de organizare, funcţionarea şi atribuţiile serviciilor de urgenţă profesioniste, în baza cărora inculpata, în funcţie de gradul militar şi de atribuţiile de control, este învestită cu exerciţiul autorităţii publice.

Conform fişei postului inculpatei, aceasta are în atribuţii executarea de controale la unităţile de proiectare pentru verificarea proiectelor, obiectivelor etc. Atribuţiile de a verifica documentaţiile P.S.I. întocmite de proiectanţi pentru eliberarea avizelor ori a autorizaţiilor presupun sarcini de control, în sensul art. 11 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 asupra proiectanţilor ce funcţionează ca agenţi economici privaţi. În privinţa infracţiunii prevăzute în art. 11 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, ce este una de pericol, textul de incriminare nu cere realizarea efectivă a foloaselor necuvenite. În cauză, inculpata R.C. a săvârşit faptele, întrucât urmărea obţinerea unor astfel de foloase şi, în unele cazuri, aceasta le-a realizat.

Pentru aceste motive, fapta sa întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute în art. 11 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, în forma continuată prevăzută în art. 41 alin. (2) C. pen., compusă din 23 de acte materiale, corespunzător scenariilor prezentate la punctele 1 – 23.

Din cele opt lucrări pentru care a rezultat din probele coroborate realizarea unor foloase materiale de către inculpata R.C., un număr de 7 astfel de documentaţii i-au fost supuse verificării în exercitarea atribuţiilor de serviciu: documentaţia pentru emiterea avizului Bisericii romano-catolice şi casei parohiale; etc.

În cazul acestor lucrări, inculpata a săvârşit şi infracţiunea de conflict de interese în formă continuată, prevăzută şi pedepsită de art. 2531 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., compusă din şapte acte materiale.

În actul îndeplinit de inculpata R.C. cu privire la fiecare din aceste lucrări, respectiv referatul cu concluziile rezultate în urma verificării documentelor pentru avizarea/autorizarea privind securitatea la incendiu, aceasta a formulat aprecieri şi propuneri, analizate de şeful de compartiment, vizate de adjunctul inspectorului şef, pentru ca în final aprobarea referatului să se realizeze de şeful inspectoratului, care semna şi avizul ori autorizaţia. Inculpata R.C. a participat astfel, în sensul art. 2531 C. pen., la luarea deciziei de emitere a avizului/autorizaţiei de securitate la incendiu, referatul său fiind esenţial în formarea deciziei inspectorului şef.

Este de precizat că, Decizia a fost de emitere a avizului ori autorizaţiei, însă, în practica acestor organe de control, există şi cazuri în care cererile se resping ca urmare a neîntrunirii unor condiţii impuse de diverse norme din domeniu, astfel încât documentaţiile trebuie refăcute. Consecinţa unor astfel de „negaţii”, cum se numesc uzual în domeniu, este întârzierea solicitanţilor în realizarea altor interese legitime. Există, astfel, riscul expirării valabilităţii certificatului de urbanism ori întârzierea în darea în folosinţă a unor obiective economice. Tocmai calitatea oficială a inculpatei R.C. prezenta garanţia atât a specializării în întocmirea documentaţiilor, cât şi a facilitării obţinerii avizelor ori a autorizaţiilor şi era de natură să-i asigure un loc privilegiat în mediul agenţilor care activează în proiectare.

În cauză este îndeplinită şi cerinţa infracţiunii prevăzute în art. 2531 alin. (1) C. pen., întrucât prin Decizia de emitere a avizului ori a autorizaţiei de securitate la incendiu, la luarea căreia a participat, s-a realizat indirect folosul urmărit de inculpata R.C. Se observă, astfel, că pentru cele şapte documentaţii indicate, plata serviciilor inculpatei s-a realizat concomitent ori ulterior emiterii avizului ori a autorizaţiei, acestea fiind intercondiţionate.

Caracterul necuvenit la foloaselor rezultă din dispoziţiile art. 79 alin. (1) lit. c) şi art. 94 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 161/2003 referitoare la conflictul de interese şi incompatibilităţile funcţionarilor publici.

În concluzie, fapta inculpatei R.C., funcţionar public încadrată ca ofiţer specialist I la Compartimentul de avizare/autorizare din cadrul Inspectoratului pentru Situaţii de Urgenţă „Mr. Constantin Ene” al judeţului Bacău (I.S.U.J. Bacău), cu gradul de căpitan, realizează conţinutul infracţiunilor prevăzute în art. 11 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. şi în art. 2531 C. pen. privind conflictul de interese, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în baza art. 38515 pct. 1 lit. b) C. pr.pen., a respins, ca nefondat, recursul declarat împotriva sentinţei nr. 92 din 1 iulie 2010 a Curţii de Apel Bacău, Secţia penală, cauze minori şi familie[66].

Prin plângerea adresată Judecătoriei Constanţa, petenta M.M. a solicitat desfiinţarea Ordonanţei  Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Constanţa pentru nelegalitate şi netemeinicie.

Prin Sentinţa penală nr. 268 din 18 martie 2010 a Judecătoriei Constanţa, s-a admis excepţia necompetenţei materiale a Judecătoriei Constanţa şi s-a declinat competenţa de soluţionare a plângerii formulate de petenta M.M.

Pentru a se pronunţa în sensul celor menţionate, Judecătoria Constanţa a reţinut, în esenţă că, potrivit prevederilor art. 2781 alin. (1) C. pr.pen., împotriva ordonanţei de scoatere de sub urmărire penală dată de procuror, persoana vătămată sau orice altă persoană interesată, poate face plângere la instanţa căreia i-ar reveni competenţa să judece cauza în primă instanţă, iar în cauză instanţa competentă este Curtea de Apel Constanţa.

Având în vedere că, Ordonanţa Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Constanţa, a fost comunicată petentei M.M. la 6 august 2010, iar la 26 august 2010 aceasta s-a adresat procurorului general al respectivului parchet, care prin Rezoluţia din 24 septembrie 2009 a respins plângerea, menţinând ordonanţa atacată, Curtea a reţinut că plângerea a fost adresată instanţei în termen legal.

În esenţă, petenta M.M. a susţinut că, în condiţiile în care Decizia de aprobare a Planului Urbanistic de Detaliu a fost adoptată fără vreo imixtiune a ei şi fără votul personal, este evident că, nu a urmărit procurarea unui folos material pentru tatăl ei B.S., astfel că nu a săvârşit infracţiunea de conflict de interese, prevăzută de art. 2531 C. pen., aşa cum eronat s-a reţinut prin ordonanţa atacată.

În concluzie, s-a solicitat, admiterea plângerii, desfiinţarea Ordonanţei din 17 iulie 2009 şi, urmare rejudecării, să se constate inexistenţa faptei cu consecinţa exonerării ei de plata amenzii administrative în cuantum de 700 RON.

Examinând Ordonanţa Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Constanţa, astfel cum a fost menţinută prin Rezoluţia din 24 septembrie 2009 pronunţată de Procurorul General al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Constanţa ,  Curtea a reţinut următoarele:

La data de 18 mai 2004, primarul oraşului Cernavodă, judeţ Constanţa, în persoana lui H.G. a eliberat autorizaţia de construcţie numitului B.S. din Cernavodă, pentru un imobil S+P+M, pe un teren retrocedat acestuia în luna aprilie 2003.

Autorizaţia de construcţie pentru imobilul menţionat a fost eliberată pe baza certificatului de urbanism din 19 martie 2004.

După începerea construcţiei, urmare reclamaţiilor unor cetăţeni proprietari din blocul învecinat, Inspectoratul Teritorial Constanţa pentru calitatea Construcţiilor, a verificat legalitatea autorizaţiei de construcţie, fără a constata abateri de la normele legale.

Dată fiind împrejurarea că terenul pe care urma să se edifice construcţia, este situat la confluenţa zonei cu case şi aceea cu blocuri a oraşului Cernavodă, iar construcţia era într-un stadiu incipient de execuţie, s-a dispus sistarea lucrărilor şi întocmirea unui Plan Urbanistic de Detaliu.

După întocmirea Planului Urbanistic de Detaliu şi obţinerea avizării lui de către Comisia de Urbanism din cadrul Consiliului Local Orăşenesc, acesta a fost propus spre aprobare Consiliului Local Cernavodă, care în şedinţa din 27 noiembrie 2006, prin Hotărârea nr. 282, l-a aprobat cu votul a 13 consilieri din cei 16 prezenţi, 3 voturi fiind împotrivă.

La data respectivă petenta M.M., care este fiica lui B.S. (beneficiarul autorizaţiei de construcţie), deţinea funcţia de consilier local, dar şi pe aceea de şef al Comisiei de Urbanism.

Avizul favorabil al Comisiei de Urbanism s-a dat şi prin concursul petentei M.M. în calitatea sa de şef al comisiei respective, aceasta în exerciţiul atribuţiilor de serviciu luând astfel parte la luarea unei decizii, în baza căreia tatăl ei B.S. a obţinut dreptul de a continua edificarea construcţiei.

Mai mult decât atât, din procesul-verbal al şedinţei din 27 noiembrie 2006 la care a participat şi petenta în calitate de consilier cu drept de vot, rezultă că aceasta a luat cuvântul pentru a susţine legitimitatea dreptului de proprietate al tatălui ei asupra terenului pe care urma să se construiască imobilul şi a participat la vot.

În condiţiile în care din procesul-verbal al şedinţei din 27 noiembrie 2006 nu rezultă că petenta M.M. s-a abţinut de la vot sau că ar fi votat împotrivă este evident că, aceasta, în exercitarea atribuţiilor funcţiei de consilier, a acţionat în sensul aprobării Planului Urbanistic de Detaliu şi a continuării construcţiei, asigurând un folos material tatălui ei, numitul B.S.

Raportat la cele ce preced, Curtea a constatat că fapta petentei M.M., astfel cum a fost reţinută anterior, întruneşte elementele unui conflict de interese.

Faţă de împrejurarea că, la momentul ivirii conflictului de interese autorizaţia de construcţie era deja eliberată şi până la sistarea lucrărilor prevederile acesteia fuseseră respectate, dar şi faptul că votul petentei M.M. nu a fost determinant în aprobarea Planului Urbanistic de Detaliu, Curtea a apreciat că fapta petentei nu întruneşte gradul de pericol social necesar calificării ei ca şi infracţiune.

Pentru considerentele menţionate, constatându-se temeinicia şi legalitatea soluţiei adoptată de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Constanţa,  de scoatere de sub urmărire penală a învinuitei M.M. pentru infracţiunea prevăzută de art. 2531 C. pen., în baza art. 181 alin. (1) C. pen. şi aplicarea unei amenzi administrative de 700 RON, Curtea de Apel Constanţa a respins plângerea petentei ca nefondată cu consecinţa menţinerii ordonanţei atacate.

Împotriva Sentinţei penale nr. 84/P din 7 septembrie 2010 a Curţii de Apel Constanţa, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, a formulat recurs petiţionara M.M.

Examinând hotărârea atacată, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată că aceasta este legală şi temeinică, iar recursul petentei este nefondat.

Prin cererea de recurs depusă la dosarul cauzei petiţionara M.M. a solicitat admiterea plângerii formulate, desfiinţarea sentinţei penale atacate şi a rezoluţiei pronunţată de procuror susţinând că în mod greşit s-a dispus aplicarea unei sancţiuni cu caracter administrativ, întrucât fapta reţinută în sarcina sa nu există.

Din actele premergătoare rezultă că s-au identificat fapte sau împrejurări care să contureze existenţa elementelor constitutive ale infracţiunii de conflict de interese, potrivit dispoziţiilor art. 2531 C. pen. săvârşită de către petiţionara M.M.

Împrejurarea că petiţionara M.M. în calitatea sa de şef al Comisiei de Urbanism din Cadrul Primăriei oraşului Cernavodă, a avizat în favoarea aprobării Planului Urbanistic de Detaliu pentru eliberarea unei autorizaţii de construcţie solicitată de tatăl petiţionarei, beneficiarul construcţiei în discuţie numitul B.S., poate determina întrunirea elementelor constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 2531 C. pen.

Judecând plângerea, instanţa de fond a verificat rezoluţia dată de procuror pe baza lucrărilor şi a materialului din dosarul cauzei, analizând amănunţit toate împrejurările şi aspectele sesizate de petentă, modul în care ele se regăsesc în dovezile efectuate şi concluziile stabilite de organele de urmărire penală.

În mod corect a stabilit instanţa de fond că petenta M.M., în calitatea sa de funcţionar public, care în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a realizat, direct sau indirect, un folos material pentru tatăl său numitul B.S. nerespectând procedurile legale.

Îndeplinirea, de către intimată, în cadrul atribuţiilor de serviciu, a actelor procedurale, în prezenţa unor elemente de natură a-i pune la îndoială buna-credinţă, constituie temei pentru îndeplinirea elementelor constitutive ale unui de conflict de interese însă fapta neîndeplinind gradul de pericol social al unei infracţiunii corect s-a dispus aplicarea unei sancţiuni cu caracter administrativ în sumă de 700 RON.

Soluţiile adoptate de către procuror, în virtutea dispoziţiilor art. 275 – art. 278 C. pr.pen., respectiv de scoatere de sub urmărire penală a învinuitei M.M. pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 2531 C. pr.pen., întrucât fapta nu prezintă pericolul social al unei infracţiuni şi aplicarea unei sancţiuni administrative s-au făcut cu respectarea acestor dispoziţii.

Înalta Curte constată că nu au fost încălcate texte de lege prin care să se fi adus atingere drepturilor procesuale ale recurentei.

Respingând plângerea şi menţinând rezoluţia atacată, prima instanţă a pronunţat o hotărâre temeinică şi legală.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie va respinge, ca nefondat, recursul declarat[67].

În Condiţiile Generale aplicabile contractelor de finanţare nerambursabilă, beneficiarul se angajează să ia toate măsurile necesare pentru a evita orice conflicte de interese şi va informa Autoritatea Contractantă fără întârziere de orice situaţie care ar determina sau ar putea să determine apariţia oricărui asemenea conflict de interese

Infracţiunea de obţinere pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor europene, se consumă în momentul în care sumele primite pentru implementarea proiectelor sunt justificate şi nu în momentul în care s-a depus documentaţia iniţială care a avut drept efect doar aprobarea finanţării celor două proiecte şi virarea primelor tranşe la dispoziţia beneficiarului care devin nerambursabile după justificarea lor aşa cum o cer clauzele celor două contracte de finanţare şi care nu au fost respectate de inculpată.

Pentru a înţelege mecanismul şi procedurile aplicabile pentru realizarea cheltuielilor eligibile de către inculpata O. N. în cadrul proiectului, instanţa de fond a reţinut că  trebuie avute în vedere prevederile Anexei (…). II a Contractului de Finanţare O. (H.) referitoare la dispoziţiile generale şi administrative aplicabile.

Încă din Art. 1 se impune implementarea proiectului în conformitate cu descrierea făcută în cererea de finanţare, beneficiarul, prin reprezentantul legal, având obligaţia să acorde toată atenţia, eficienţa şi transparenţa tuturor procedurilor, în concordanţă cu cele mai bune practici din domeniul de activitate vizat. În acest scop, beneficiarul trebuie să mobilizeze toate resursele financiare, umane şi materiale necesare finalizării proiectului, aşa cum este specificat în partea descriptivă.

În continuare, sunt prevăzute clauze relative la responsabilitatea, conflictul de interese, confidenţialitatea, vizibilitatea, dreptul de proprietate şi de utilizare a echipamentelor, modul de evaluare a proiectului, modificarea contractului, durata de implementare, cazurile de reziliere, legea aplicabilă şi modul de soluţionare a litigiilor.

S-a reţinut astfel că, în materia finanţărilor nerambursabile alocate din bugetul general al Comunităţilor Europene, există reguli specifice de maximă stricteţe în ceea ce priveşte disciplina financiar contabilă, acest lucru datorându-se, în principal, faptului că beneficiarilor nu li se solicită prezentarea unor garanţii materiale (exemplu: instituirea unor ipoteci ca în situaţia creditelor bancare), aplicându-se cu precădere principiul bunei-credinţe în executarea convenţiilor iar banii obţinuţi sunt investiţi în bunuri sau servicii care, în final, rămân să profite numai beneficiarul, de regulă agent economic.

S-a reţinut astfel că aprovizionarea materialelor de construcţie, de la SC G. SRL, s-a realizat prin conflict de interese, în perioada în care administratorul proiectului O. N. era asociată, împreună cu soţul şi la SC G. SRL, încălcându-se dispoziţiile art.4 din Condiţiile Generale aplicabile contractelor de finanţare nerambursabilă, potrivit cărora beneficiarul se angajează să ia toate măsurile necesare pentru a evita orice conflicte de interese şi va informa Autoritatea Contractantă fără întârziere de orice situaţie care ar determina sau ar putea să determine apariţia oricărui asemenea conflict de interese.

De altfel, conflictul de interese a fost menţinut în permanenţă pentru că, pe parcurs, avansul acordat pentru proiect a fost transferat integral la SC G. SRL, care nu era beneficiara fondurilor nerambursabile, fiind utilizat în interes propriu.

Fraudarea fondurilor europene de către inculpata O. N. în cazul celor două proiecte cu finanţare PHARE de care a beneficiat SC I. T. SRL, a fost rodul unei activităţi premeditate, coordonate, deosebit de complexe şi ingenioase realizată cu sprijinul inculpatului E. E.-E., expert programe regionale al A.D.R. SUD – VEST OLTENIA, care în cadrul atribuţiunilor de serviciu avea obligaţia de a monitoriza modul de implementare a proiectelor cu finanţare europeană în care A.D.R. SUD – VEST OLTENIA avea calitatea de Autoritate de Implementare.

Prin Decizia penală nr. 118 A din 9 octombrie 2007,  Tribunalul   Mehedinţi a admis apelurile declarate de D.N.A.- Serviciul  Teritorial   Craiova, de inculpaţii O. N. şi E. E. E..

Cu privire la apelul declarat de Direcţia Naţională Anticorupţie – Serviciul  Teritorial   Craiova, tribunalul a constatat că, instanţa de fond, dispunând condamnarea  inculpatului E. E. E. pentru săvârşirea infracţiunii de fals intelectual prevăzute de art.289 alin. 1  C.pen. cu aplicarea art.17 lit. c din Legea nr.78/2000 şi art.41 alin.  2  C.pen. a omis să dispună anularea actelor false, aşa cum o cereau dispoziţiile   art.445  C.pr.pen.  , actele false fiind cele două procese verbale întocmite de inculpat la datele de 20.10.2003 şi 20.09.2004 referitoare la rapoartele de vizită la faţa locului cu privire la monitorizarea modului de implementare a proiectelor PHARE.

Şi cel de al doilea motiv de apel s-a constatat că este întemeiat, tribunalul apreciind că, se impunea aplicarea celor doi inculpaţi şi a pedepsei complementare prevăzute de art.64 lit. c) C.pen.,  constând în interzicerea dreptului de a ocupa o funcţie, ori de a exercita o activitate de natura aceleia de care s-au folosit pentru săvârşirea infracţiunilor, respectiv inculpatei O. N. pentru cele două infracţiuni pentru care a fost condamnată, iar inculpatului E. E. E. pentru cele două infracţiuni de complicitate la care a fost condamnat.

Aplicarea şi a acestei pedepse complementare se impunea deoarece  cei doi inculpaţi s-au folosit în săvârşirea infracţiunilor deduse judecăţii, de calităţile pe care le aveau, respectiv  inculpatul O. N. avea calitatea de administrator al  SC I. T. SRL,  iar  inculpatul E. E. E. avea calitatea de expert programe regionale ADR Sud-Vest Oltenia.

Motivul de apel invocat oral de către reprezentantul   Ministerului   Public a fost întemeiat, deoarece instanţa nu s-a pronunţat cu privire la durata pentru care a aplicat pedeapsa complementară, instanţa de fond nesocotind astfel prevăzute art. 53 pct. 2 lit. a) C.  pen. Aşa fiind, tribunalul va stabili această durată la 2 ani pentru fiecare dintre inculpaţi, executarea acesteia urmând a se face după executarea pedepselor principale la care au fost condamnaţi cei doi inculpaţi.

Referitor la critica vizând imposibilitatea reţinerii în sarcina sa a celor două infracţiuni, s-a apreciat că aceasta nu este întemeiată, având în vedere că elementul material care intră în conţinutul laturii obiective a fiecărei infracţiuni este diferit .

Astfel pentru infracţiunea prevăzute de art.181 alin.  1 şi 3 din Legea nr. 78/2000, elementul material constă în acţiunea inculpatei de a obţine fonduri prin prezentarea de documente false , inexacte sau incomplete, iar pentru infracţiunea prevăzute de art.182 alin.  1 şi 2 din Legea nr. 78/2000 elementul material constă în acţiunea de schimbare a destinaţiei fondurilor, fără respectarea prevederilor legale, situaţie în care s-a apreciază că cele două infracţiuni menţionate mai sus, nu se exclud una pe cealaltă

În cauza de faţă trebuia avut în vedere că ne aflăm în materia finanţărilor nerambursabile alocate din bugetul general al Comunităţii Europene, unde există reguli specifice de maximă stricteţe în ceea ce priveşte disciplina financiar contabilă, acest lucru datorându-se în principal faptului că beneficiarilor nu li s-a solicită prezentarea unor garanţii materiale cum ar fi ipoteca, aplicându-se cu precădere principiul bunei credinţe în executarea convenţiilor, iar banii obţinuţi sunt investiţi în bunuri sau servicii care în final rămân să profite numai beneficiarului.

Pornind de la aceste particularităţi de finanţare nerambursabilă de fonduri europene, instanţa a apreciat că infracţiunea de obţinere pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor europene, se consumă în momentul în care sumele primite pentru implementarea proiectelor sunt justificate şi nu în momentul în care s-a depus documentaţia iniţială care a avut drept efect doar aprobarea finanţării celor două proiecte şi virarea primelor tranşe la dispoziţia beneficiarului care devin nerambursabile după justificarea lor aşa cum o cer clauzele celor două contracte de finanţare şi care nu au fost respectate de inculpată.

Drept urmare, obţinerea pe nedrept de fonduri europene de inculpata O. N.  a avut loc o data cu depunerea Rapoartelor intermediare şi finale însoţite  de acte justificative inexacte cu privire la implementarea celor două proiecte.

Faţă de cele reţinute mai sus, tribunalul a constatat  că inculpata O. N. a comis infracţiunea prevăzute de art. 181 alin.  1 şi 3 din Legea nr. 78 /2000[68], astfel că este neîntemeiată şi critica privind susţinerea acesteia că din probele administrate nu rezultă  că sunt întrunite elementele constitutive ale acestei infracţiuni. Astfel actele care au însoţit cele două cereri de finanţare nerambursabile depuse de inculpata O. N. nu s-a reţinut că nu ar corespunde  realităţii,  acestea  servind doar la  evaluarea şi  aprobarea celor două proiecte de comitetul de evaluare al ADR. S-V Oltenia.

De asemenea tribunalul a constatat că în mod corect instanţa de fond a reţinut vinovăţia inculpatei şi pentru infracţiunea prevăzute de art. 182 alin.  1 şi 2 din Legea nr.78/2000, rezultând din probatoriul administrat, că aceasta  a schimbat destinaţia fondurilor obţinute de la Comunitatea Europeană prin folosirea acestora în interes personal.

Faţă de cele reţinute mai sus, tribunalul a constatat că instanţa de fond a făcut o corectă încadrare juridică a faptelor comise de inculpata O. N., aşa încât cererea acesteia de schimbare a încadrării juridice din infracţiunile prevăzute de art. 181 alin.  1 şi 3 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin.  1  C.pen. şi prevăzute de art.182 alin.  1 şi 2 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin.  2 C.pen. în două infracţiuni prevăzute de art. 182 alin.  1 şi 2  din Legea nr.78/2000 şi cu aplicarea art. 33  C.pen. , a fost neîntemeiată, după cum neîntemeiată a fost şi cererea privind achitarea  pentru cele două infracţiuni prevăzute de art.182 alin.  1 şi 2 din Legea nr. 78/2000

Referitor la complicitatea apelantului inculpat E. E. E., s-a constatat că acesta îndeplinea funcţia de expert programe regionale ADR-SUD-VEST Oltenia şi avea ca sarcini de serviciu să monitorizeze modul de implementare a proiectelor cu finanţare europeană. Astfel, în această calitate, apelantul pentru a asigura o aparenţă de legalitate a documentelor financiar-contabile şi a rapoartelor tehnice trimestriale şi finale prezentate în vederea justificării cheltuirii sumelor primite sub formă de avans, a consemnat pe copiile documentelor depuse de inculpată menţiunea „conform cu originalul”, iar asupra bugetelor de cheltuieli, menţiunea „verificat ”, semnând pentru conformitate în condiţiile în care acesta nu a confruntat documentele originale cu copiile actelor justificative .

Fără aceste activităţi desfăşurate de inculpatul E. E. E., inculpata O. N. nu putea justifica fondurile obţinute pentru implementarea celor două proiecte şi nici nu putea să schimbe destinaţia acestora, ceea ce atestă complicitatea inculpatului în comiterea celor două infracţiuni de către inculpata O. N..

Tribunalul a apreciat că apelantul inculpat se face vinovat şi de săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 31  C.pen.   raportat la art. 289  C.pen.  cu art.17 lit. c din Legea nr. 78 /2000[69] întrucât, cu ocazia efectuării cercetării la faţa locului  la 31 ianuarie 2007 la sediul SC I. T. S.R.L., acesta a recunoscut că aspectele consemnate în raportul din 20 septembrie  2004, privitoare la finalizarea proiectului Fabrica de napolitane, erau nereale şi că martorul E. E. N. a semnat fără a mai verifica realitatea consemnărilor făcute de inculpat fiind asigurat de acesta că totul este în regulă.

Concluzionând, s-a apreciat că instanţa de fond a dat o încadrare juridică corespunzătoare tuturor faptelor comise de inculpat şi a reţinut în mod corect vinovăţia acestuia.

Cu privire la apelul declarat de partea responsabilă civilmente SC G. S.RL. tribunalul a reţinut că este nefondat deoarece, inculpata având  raporturi de muncă cu societatea în perioada săvârşirii infracţiunilor, a rezultat că SC G. SRL  are calitate procesuală în cauză ca parte responsabilă civilmente şi drept urmare are răspundere pentru prejudiciile cauzate de inculpată  în solidar cu aceasta, mai ales că a beneficiat de pe urma infracţiunilor comise de inculpata O. N. care a achiziţionat toate bunurile pentru SC I. T. S.R.L prin intermediul acestei societăţi.

Împotriva acestei decizii au declarat recurs DNA – Serviciul  Teritorial   Craiova, inculpaţii O. N. şi E. E. şi partea responsabilă civilmente SC G. SRL.

Prin motivele de recurs, DNA – Serviciul  teritorial   Craiova a invocat faptul că pedepsele accesorii au fost aplicate cu încălcarea art. 71 alin. 2 C.pen., iar pedepsele principale au fost greşit individualizate, fiind nejustificat reţinute circumstanţele atenuante prevăzute de art. 74 C.pen.

Inculpata O. N. a invocat, prin motivele de recurs, nulitatea absolută determinată de încălcarea normelor de competenţă materială, greşit fiind instanţa sesizată de DNA, întrucât Legea nr. 78/2000 nu trebuia aplicată retroactiv.

Recursurile sunt fondate.

În ceea ce priveşte motivul de recurs prin care inculpata O. a solicitat restituirea cauzei la procuror pentru refacerea urmăririi penale, având în vedere necompetenţa organului de urmărire penală, Curtea apreciază că acesta este neîntemeiat, având în vedere că, faţă de încadrarea juridică dată faptelor pentru care inculpaţii au fost trimişi în judecată (art. 181 alin. 1 şi 3 , art. 182 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 78/2000), competenţa aparţine DNA potrivit art. 13 alin. 11 din OUG nr. 43/2002, iar încadrarea juridică în infracţiunile pentru care inculpaţii au fost trimişi în judecată a fost efectuată de acest organ de urmărire având în vedere faptul că s-a reţinut forma continuată a infracţiunilor, având ca moment de epuizare o dată ulterioară intrării în vigoare a Legii nr. 161/2003 prin care au fost introduse art. 181 şi 182 din legea nr. 78/2000.

Totodată, în ceea ce priveşte susţinerea privind încălcarea dreptului la apărare al inculpatei la urmărirea penală, trebuie avut în vedere faptul că deciziile Curţii Constituţionale prin care se constată neconstituţionalitatea unui text de lege (în speţă, art. 172 alin. 1  C.pr.pen.) au efecte ex nunc, nu şi pentru trecut, astfel încât nu se poate aprecia că există, pentru acest motiv, vreo cauză de nulitate absolută prevăzute de art. 197 alin. 2  C.pr.pen.   şi care să determine restituirea la procuror pentru refacerea urmăririi penale.

Curtea constată însă, pe de altă parte, că deşi în faţa instanţei de fond inculpaţii au solicitat audierea unor martori şi efectuarea unor expertize, au invocat o serie de apărări, solicitând achitarea şi făcând referire la o serie de împrejurări de fapt şi de drept în susţinerea acestor cereri, prima instanţă nu a răspuns acestor susţineri, înţelegând să expedieze în câteva fraze sumare motivarea hotărârii pe care îşi întemeiază soluţia.

Astfel, în condiţiile în care inculpaţii  şi-au susţinut nevinovăţia, arătând că infracţiunile nu sunt dovedite, iar pe de altă parte, solicitând totodată, pentru alte infracţiuni,  şi schimbarea încadrării juridice  prin înlăturarea art. 41 alin. 2  C.pen. şi a alin. 3 al art. 181 din Legea nr. 78/2000, invocând şi lipsa intenţiei şi schimbarea încadrării juridice pentru inculpatul E. în infracţiunea prevăzută de art. 249 C.pen., instanţa de fond s-a limitat la o apreciere generală asupra acestor apărări, constatând că infracţiunile pentru care a fost trimis în judecată inculpaţii sunt dovedite şi că este neîndoielnic că inculpaţii au conlucrat în vederea obţinerii de fonduri nerambursabile pentru satisfacerea unor interese personale, fără a se referi la probele administrate în cauză şi fără a face o analiză serioasă a acestora care să-i permită eventual înlăturarea apărărilor făcute de inculpaţi sau, dimpotrivă, reţinerea acestora.

Se mai constată că, în condiţiile în care sentinţa copiază practic rechizitoriul, instanţa de fond a ignorat dispoziţiile art. 200  C.pr.pen.  , potrivit cărora probele administrate în cursul urmăririi penale servesc pentru a se constata dacă este sau nu cazul să se dispună trimiterea în judecată, nefiind aşadar suficient, pentru fundamentarea unei hotărâri judecătoreşti, de condamnare sau achitare, să se facă trimitere numai la probele administrate la urmărirea penală, ci fiind imperios necesar, pentru a respecta nu numai principiul contradictorialităţii, dar şi dreptul părţilor la un proces echitabil şi jurisprudenţa

CEDO în materie, ca instanţa de judecată să administreze probatoriul oral, nemijlocit şi în contradictoriu în faza de cercetare judecătorească (fiind vorba atât de readministrarea probelor de la urmărirea penală, cât şi de orice alte probe – martori, expertize, înscrisuri, necesare pentru justa soluţionare a cauzei) şi să facă o analiză efectivă, temeinică şi completă a acestuia.

Mai mult decât atât, se constată că instanţa de fond a omis să se pronunţe asupra cererilor de schimbare a încadrării juridice formulate de inculpaţi, căci deşi în considerente a arătat că aceste solicitări „nu au suport real”, în minuta şi dispozitivul hotărârii nu există nici o referire la faptul că s-ar fi pronunţat în vreun fel asupra acestor cereri formulate în condiţiile art. 334  C.pr.pen.

Aşa fiind, Curtea constată că în cauză hotărârea instanţei de fond nu satisface cerinţele impuse de dispoziţiile art.356 Cod procedură penală, fiind identificate cazurile de casare prevăzute de art. 3859 pct. 9 şi 10  C.pr.pen., hotărârea instanţei de fond necuprinzând motivele pe care se întemeiază soluţia, şi totodată instanţa nepronunţându-se asupra unor cereri esenţiale pentru părţi, de natură să garanteze drepturile acestora şi să influenţeze soluţia procesului, astfel că, vor fi admise recursurile, vor fi casate ambele hotărâri şi se va trimite cauza spre rejudecare la instanţa de fond; cu ocazia rejudecării, această instanţă urmează să verifice toate susţinerile, criticile şi apărările invocate de inculpaţi şi de parchet şi se va pronunţa motivat asupra acestora şi asupra eventualelor cereri de probatorii, în urma examinării tuturor probelor cu referiri concrete la ceea ce a rezultat din evaluarea lor, nu numai prin aprecieri cu caracter general (se va avea, totodată, în vedere, faptul că respingerea unei cereri de efectuare a unor expertize de către un expert independent, cu singura motivare că în cauză există procese-verbale de constatare întocmite de organe de stat, nu este în concordanţă cu practica CEDO în materie)[70].

Prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, D.I.I.C.O.T. din 3 august 2011 s-a dispus trimiterea în judecată în stare de arest a inculpaţilor:

–  C.D.N. pentru săvârşirea infracţiunilor de sprijinire a unui grup infracţional nestructurat prevăzut de art. 8 din Legea nr. 39/2003, complicitate la evaziune fiscală prevăzută de art. 26 raportat la art. 9 alin. (1) lit. b), c) din Legea nr. 241/2005 (referitor la SC P. SA), conflict de interese prevăzut de art. 2531 C. pen. (referitor la SC P. SA), favorizarea infractorului prevăzut de art. 264 C. pen. (referitor la SC P. SA), omisiunea sesizării organelor judiciare prevăzut de art. 263 alin. (1) şi (2) C. pen. (referitor la SC P. SA), complicitate la evaziune fiscală prevăzută de art. 26 raportat la art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 (referitor la SC B. SRL), complicitate la delapidare prevăzut de art. 26 raportat la art. 2151 alin. (1) C. pen. (referitor la sumele de bani identificate şi primite prin SC B. SRL de la SC P. SA), omisiunea sesizării organelor judiciare prevăzută de art. 263 alin. (1) şi (2) C. pen. (referitor la SC F.C.U. SA), conflict de interese prevăzut de art. 2531 C. pen. (referitor la SC M.S. SRL), fals în declaraţii prevăzut de art. 292 C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (  corespondent în noul Cod penal: Art. 35 NCP) (declaraţiile de avere şi interese sumele primite de la SC P. SA, SC M.S. SRL, maşina folosită, interesele din firmele de unde obţinea foloase, inclusiv SC B. SRL), totul cu aplicarea art. 33 lit. a) C. pen.

–  D.I., pentru săvârşirea infracţiunilor de sprijinire a unui grup infracţional nestructurat prevăzut de art. 8 din Legea nr. 39/2003, conflict de interese prevăzute de art. 2531 C. pen. (referitor la SC P. SA), favorizarea infractorului prevăzută de art. 264 C. pen. (referitor la SC P. SA), omisiunea sesizării organelor judiciare prevăzută de art. 263 alin. (1) şi (2) C. pen. (referitor la SC P. SA), fals în declaraţii prevăzut de art. 292 C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (art. 35 C. pen. actual) (declaraţiile de avere şi interese), omisiunea sesizării organelor judiciare prevăzute de art. 263 alin. (1) şi (2) C. pen. (referitor la SC F.C.U. SA) totul cu aplicarea art. 33 lit. a) C. pen.

– S.M.I., pentru săvârşirea infracţiunilor de sprijinire a unui grup infracţional nestructurat prevăzut de art. 8 din Legea nr. 39/2003, complicitate la evaziune fiscală prevăzută de art. 26 raportat la art. 9 alin. (1) lit. b), d) din Legea nr. 241/2005 (referitor la redevenţele calculate la SC P. SA şi activităţile derulate prin SC E. SRL), conflict de interese prevăzut de art. 2531 C. pen. (sume de bani şi alte foloase primite de la L.A.), favorizarea infractorului prevăzută de art. 264 C. pen., omisiunea sesizării organelor judiciare prevăzut de art. 263 alin. (1), (2) C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (  corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP) (constatările de la SC E. SRL şi SC P. SA), fals în declaraţii prevăzută de art. 292 C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (  corespondent în Noul Cod Penal: Art. 35 NCP) (declaraţiile de avere şi interese), totul cu aplicarea art. 33 lit. a) C. pen.

– I.D.I., pentru săvârşirea infracţiunilor de sprijinire a unui grup infracţional nestructurat prevăzute de art. 8 din Legea nr. 39/2003, complicitate la evaziune fiscală prevăzută de art. 26 raportat la art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 (referitor la redevenţele calculate la SC P. SA şi activităţile derulate prin SC E. SRL), conflict de interese prevăzut de art. 2531 C. pen., favorizarea infractorului prevăzut de art. 264 C. pen., omisiunea sesizării organelor judiciare prevăzut de art. 263 alin. (1), (2) C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (corespondent în Noul Cod penal: Art.   35 NCP) (constatările de la SC E.   SRL şi SC P.   SA), fals în declaraţii prevăzut de art.   292 C.   pen.   Cu aplicarea art.   41 alin.   (2) C.   pen.   (corespondent în Noul Cod penal: Art.   35 NCP) (declaraţiile de avere şi interese), totul cu aplicarea art.   33 lit.   a) C.   pen.

Prin sentinţa penală nr. 148/2011 pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, au fost condamnaţi inculpaţii A.  L.  , A.  E.  , G.  A.  M.  , C.  M.  E.  , P.  O.  I.   şi B.  D.   la pedeapsa închisorii, pedepsele fiind suspendate sub supraveghere.

Înalta Curte constată că recursul parchetului este fondat.

Din examinarea lucrărilor şi actelor dosarului, rezultă că în raport de natura şi gradul deosebit de ridicat de pericol social al faptelor săvârşite de inculpaţi (sprijinire a unui grup infracţional nestructurat, complicitate la evaziune fiscală, conflict de interese, favorizarea infractorului, omisiunea sesizării organelor judiciare, fals în declaraţii), reflectat de modalitatea în care se reţine că le-au săvârşit şi de calitatea inculpaţilor, pentru care au fost trimişi în judecată şi pentru care nu s-a pronunţat încă o hotărâre în primă instanţă, precum şi de faptul că cercetarea judecătorească este la început, lăsarea inculpaţilor în libertate ar putea crea atât riscul de influenţare a probatoriului în cauză, precum şi ca aceştia să repete asemenea fapte.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie admite recursul declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, D.  I.  I.  C.  O.  T.  , împotriva încheierii din 26 ianuarie 2012 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia penală, privind pe intimaţii inculpaţi C.  D.  N.  , D.  I.  , S.  M.  I.   şi I.  D.  I.  [71].

Inculpatul D.  D.   s-a folosit de poziţia sa de primar pentru a duce la „bun sfârşit” activitatea infracţională, antrenând mai multe persoane în atingerea scopului său, încercând chiar să influenţeze poziţia unor martori şi inculpaţi pentru a denatura adevărul[72], aspecte în raport de care apreciază Înalta Curte că nu se impune, în acest moment procesual, lăsarea în libertate a inculpatului, scopul luării celei mai grave măsuri preventive subzistând în continuare.

Aspectele de nelegalitate invocate de apărare în sensul că la data la care Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis recursul declarat de D.  N.  A.  , S.  T.   Craiova şi a dispus prin încheierea din 3 ianuarie 2013 arestarea preventivă a inculpatului era deja sesizată instanţa cu soluţionarea în fond a cauzei, nu sunt întemeiate şi nu pot afecta legalitatea încheierii recurate.

Înalta Curte este sesizată cu recursul declarat de inculpat împotriva unei încheieri prin care s-a menţinut starea de arest a acestuia în condiţiile prevăzute de art.   3002 C.   pr.  pen.   Raportat la art.   160b alin.   (3) C.   pr.  pen.  , ocazie cu care se verifică legalitatea şi temeinicia măsurii arestării preventive în sensul constatării subzistenţei temeiurilor avute în vedere la luarea măsurii arestării preventive.

Este adevărat că la data de 3 ianuarie 2013 când Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis recursul declarat de parchet şi a dispus în baza art.   1491 C.   pr.  pen.   Arestarea preventivă a inculpatului era deja sesizată instanţa de fond cu judecarea cauzei, însă această împrejurare nu poate afecta legitimitatea măsurii arestării preventive nici din perspectiva dispoziţiilor art.   5 § (3) din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi nici din perspectiva dispoziţiilor legale interne referitoare la măsurile preventive.

Indiferent de stadiul procesual în care se dispune arestarea preventivă a inculpatului, luarea acestei măsuri preventive se dispune în raport de existenţa unuia din cazurile prevăzute de art. 148 C. pr.pen. fapt pentru care apreciază Înalta Curte că indicarea dispoziţiilor art. 1491 C. pr.pen. ca temei al arestării preventive, nu poate afecta legalitatea acestei măsuri.

Având în vedere natura şi gravitatea faptelor comise, stadiul procesual în care se află cauza, apreciază Înalta Curte că nu se impune a se lua faţă de inculpat o măsură preventivă neprivativă de libertate, temeiurile avute în vedere la luarea acestei măsuri impunând în continuare privarea de libertate a inculpatului pentru buna desfăşurare a procesului penal.

Faţă de toate argumentele prezentate, Înalta Curte urmează să respingă ca nefondat recursul declarat de inculpat împotriva încheierii din 23 ianuarie 2013 a Curţii de Apel Craiova[73].

În urma intensificării eforturilor privind combaterea micii corupţii şi a conflictelor de interese, ca domenii prioritare asumate de conducerea Ministerului Public, au fost înregistrate o serie de progrese în investigarea acestui tip de cauze[74].

În ceea ce priveşte urmărirea penală, din datele statistice rezultă faptul că, în perioada  1 ianuarie 2013 – 31august 2013, în cazurile de conflict de interese, la nivel naţional au fost  emise 17 rechizitorii, prin care s-a dispus trimiterea în judecată a 19 inculpaţi – 3 parlamentari, 6 primari, 1 viceprimar, 2 consilieri locali, 1 inspector Compartimentul Achiziţii Publice primărie, 3 membri comisia de evaluare a persoanelor cu handicap, 1 funcţionar public Registrul Auto Român, 1 director executiv direcţie de sănătate publică judeţ, 1 director administrativ spital.

Referitor la săvârşirea infracţiunilor de conflict de interese în materia achiziţiilor publice, au fost întocmite 7 rechizitorii şi s-a dispus trimiterea în judecată a 9 inculpaţi (4 primari,  2 consilieri locali, 1 viceprimar, 1 director spital,  1 inspector Compartimentul Achiziţii Publice primărie).

De asemenea, Biroul de informare publică şi relaţii cu presa din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a adus la cunoştinţa opiniei publice că s-a dispus trimiterea în judecată a inculpaţilor:

N.   M.   sub aspectul săvârşirii infracţiunii de conflict de interese, care, în calitate de deputat în cadrul Parlamentului României, a formulat cererea de angajare a fiicei sale în cadrul biroului său parlamentar şi apoi a avizat contractul de muncă pe perioadă determinată (iulie 2009 – decembrie 2012);

B.   Ş.   care, în calitate de deputat în cadrul Parlamentului României în legislatura 2008-2012, a formulat cererea de angajare a fiicei sale la Camera Deputaţilor şi apoi a avizat contractul de muncă pe perioadă determinată (decembrie 2008 – septembrie 2012) în baza căruia s-a realizat în mod direct un folos material pentru aceasta în cuantum de 59.499 lei;

S.   A.   care, în calitate de deputat în cadrul Parlamentului României, a încheiat cu fiul său două contracte civile prin care acesta din urmă a fost angajat în perioada 2007-2011 în cadrul biroului său parlamentar, contracte în baza cărora s-a realizat în mod direct un folos material pentru fiul său în cuantum de 38.945 lei. Totodată, inculpatul, în aceeaşi calitate, a încheiat cu nora sa un contract civil, angajând-o în perioada 2008-2011 în cadrul biroului său parlamentar, activitate în urma căreia aceasta a realizat un folos material în cuantum de 26.934 lei;

C.   I.  C.  , fost primar al Comunei Tărtăşeşti, judeţul Dâmboviţa,  care,  în calitate de primar, a încheiat un număr de 18 contracte de achiziţie publică cu o societate comercială, administrată de fratele său, creându-i acestuia din urmă un folos material în valoare de 912.344,08 lei;

C.   G.   (deputat în cadrul Parlamentului României) care în calitate de primar al municipiului Paşcani, a perfectat un număr de 9 acte juridice cu societăţi comerciale (în cadrul uneia dintre acestea  activând până la momentul dobândirii calităţii de primar) al căror reprezentant legal era fiul său, realizându-se, astfel, un folos material pentru acesta, la diferite intervale de timp;

N.  –M.  –Ş.   O.   care, în calitate de deputat în Parlamentul României, a solicitat încadrarea în muncă a mamei sale în cadrul biroului său parlamentar şi a avizat contractul individual de muncă prin care, în perioada mai 2009 – septembrie 2011, aceasta a realizat foloase materiale în cuantum de 65.697 lei;

B.   V.   I.  și H. I. care au organizat un sistem de percepere şi primire de bani şi alte foloase necuvenite de la persoanele care solicitau la Registrul Auto Român omologări auto şi alte servicii ;

I.-S. S. care, în calitate de deputat în cadrul Parlamentului României, a solicitat încadrarea în muncă a fiului său în cadrul propriului birou parlamentar şi apoi a avizat contractul de muncă pe perioadă determinată prin care s-a realizat în mod direct un folos material pentru fiul său în cuantum de 48.118 lei;

– M. A.-L. care, în calitate de deputat în cadrul Parlamentului României, a formulat cererea de angajare a soţiei sale la Camera Deputaţilor şi apoi a avizat contractul de muncă pe perioadă determinată în baza căruia s-a realizat în mod direct un folos material pentru soţia sa în cuantum de 5.508 lei ;

M.   I.   care, în calitate de director administrativ al Spitalului  Judeţean de Urgenţă Vaslui, a avizat un număr de 14 contracte de achiziţii de produse (arbuşti şi plante ornamentale, insecticide, substanţe chimice pentru efectuarea în regim propriu a lucrărilor de dezinsecţie şi deratizare), în valoare totală  de  69.092, lei de la o societate comercială la care atât el, cât şi soţia sa, Manole Elena, erau asociaţi;

N.   C.  – B.   care, în calitate de director/manager al Circului “G” și ordonator terţiar de credite, în exerciţiul atribuțiilor de serviciu, a îndeplinit acte în urma cărora s-au încheiat 11 contracte cu aceasta sau cu o societate comercială la care avea calitatea de asociat, realizând astfel, direct sau indirect, foloase materiale pentru sine în valoare totală de 758.217 RON;

–     D.   S.  –M. , reţinând ca , în calitate de deputat, a propus angajarea şi a avizat contractul individual de muncă în baza căruia fiul său a fost angajat în perioada 02.03.2009 – 15.09.2009 şi ulterior, începând cu data de 21.09.2009 şi până la sfârşitul mandatului, în cadrul biroului său de parlamentar;

–    C.   I.   (fost deputat în Parlamentul României) care, în calitate de deputat, a propus şi a avizat angajarea în cadrul biroului său parlamentar a soţiei sale;

–  L.   S.   C.   care,  în calitate de senator, a propus angajarea şi a avizat contractul individual de muncă în baza căruia fiul său a fost angajat la biroul parlamentar de circumscripţie;

–  K.   K.   (deputat în Parlamentul României, 5 acte materiale), care, a propus şi a avizat angajarea în cadrul biroului său parlamentar a fiului său şi a perfectat 3 contracte civile de prestări servicii cu soţia sa, pentru activităţi remunerate de Camera Deputaţilor;

– R.  M.  (fost deputat în Parlamentul României, 4 acte materiale), care,  în calitate de deputat în Parlamentul României,  a propus şi a avizat angajarea în cadrul biroului său parlamentar a fiului său (în funcţiile de referent, respectiv şef cabinet), precum şi a nurorii sale (în funcţia de consilier). Totodată, în aceeaşi perioadă, învinuitul a încheiat cu soţia sa un contract civil având ca obiect prestarea de către aceasta a unor activităţi remunerate de Camera Deputaţilor;

– L.   G.   (deputat în Parlamentul României), care a propus  angajarea fratelui său ,  prin contract individual de muncă pe perioadă determinată, avizat chiar de către deputat.

Scopul urmărit prin reglementarea infracțiunii de conflict de interese a fost acela de a crea premisele legale desfășurării activităților de serviciu într-un cadru de imparțialitate și integritate a exercitării funcțiilor și demnităților publice, incriminarea faptei având un rol disuasiv pentru persoanele care ocupă astfel de funcții în ceea ce privește obținerea de foloase materiale pentru sine sau pentru subiectele de drept enumerate de textul de lege. Or, această cerință este apreciată ca fiind esențială pentru derularea normală a relațiilor sociale referitoare la activitatea funcționarilor publici, întrucât asigură încrederea cetățenilor în autoritățile și instituțiile statului.

Potrivit dispozițiilor art. 38 alin. (9) și, respectiv,  (12) din Legea nr.96/2006 privind Statutul deputaților şi al senatorilor, „(9) Angajarea personalului birourilor parlamentare ale deputaţilor şi senatorilor se face prin încheierea unui contract de muncă sau a unei convenţii civile, ambele pe durată determinată. În cazul angajării pe baza unui contract de muncă, încadrarea salariaţilor se face la propunerea deputatului sau a senatorului în cauză, iar în cazul convenţiei civile, aceasta se încheie între deputatul sau senatorul în cauză şi persoana fizică.(…) (12) Angajaţii cu contract de muncă sau convenţie civilă ai unui birou parlamentar pot fi reangajaţi în biroul parlamentar al aceluiaşi deputat sau senator şi în noul mandat, în cazul realegerii acestuia.”

Este vorba de o lege specială, de înlăturare a efectelor incriminatorii ale conflictului, “pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi de muncă în  [cel mult] ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de servicii sau foloase de orice natură” (subl. ns.- D. C.  ). Formulările legii pot ascunde monștri !

În ipoteza în care acuzaţia formulată priveşte o singură conduită – constând în cumpărarea unui imobil care formează obiectul procedurii de licitaţie, prin persoane interpuse, de către preşedintele comisiei de licitaţie – nu pot fi întrunite atât elementele de tipicitate ale infracţiunii prevăzute în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 (efectuarea de operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea), cât şi elementele de tipicitate ale infracţiunii de conflict de interese, întrucât în cazul infracţiunii prevăzute în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 actul incriminat se realizează în afara cadrului funcţiei, atribuţiei sau însărcinării, iar în cazul infracţiunii de conflict de interese actul incriminat se realizează în cadrul exercitării atribuţiilor de serviciu, excluzându-se reciproc.

Dacă în cazul infracţiunii prevăzute în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 incompatibilitatea este generată de efectuarea unui act exterior funcţiei, atribuţiei sau însărcinării, în cazul infracţiunii de conflict de interese incompatibilitatea este generată de efectuarea unui act în cadrul atribuţiilor de serviciu şi, în consecinţă, acelaşi act de conduită nu poate conduce la pronunţarea unei soluţii de condamnare pentru ambele infracţiuni[75].

În acest context, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată că nu există probe care să conducă la stabilirea unei situaţii de fapt clare, cu un grad de probabilitate de tipul celui necesar pentru răsturnarea prezumţiei de nevinovăţie, şi anume dincolo de orice îndoială rezonabilă, şi la concluzia vinovăţiei inculpatului D.D., astfel încât principiul prezumţiei de nevinovăţie nu a fost răsturnat, iar dubiul creat profită acestuia.

Faţă de modul de formulare a acuzaţiei pentru infracţiunea prevăzută în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, legată de cumpărarea fostului sediul al Băncii C. de către inculpat, instanţa constată că soluţia de achitare, pentru D.D. ca autor şi pentru C.O., respectiv C.M. în calitate de complici, în considerarea lipsei faptei constând în desfăşurarea unui act de comerţ incompatibil cu funcţia de către D.D., este corectă.

În ceea ce priveşte infracţiunea de conflict de interese, în rechizitoriu se menţionează următoarele:

Inculpatul D.D., în calitate de director al Băncii C. – Sucursala R. şi preşedinte al comisiei de licitaţie constituită pentru vânzarea imobilului care a reprezentat sediul vechi al Băncii C. din municipiul R., în baza unei înţelegeri prealabile realizate cu inculpaţii C.O. şi C.M., a dobândit în mod necuvenit, în interes propriu, prin societatea interpusă – societatea E., bunul imobil anterior menţionat. S-a reţinut că inculpatul D.D. era în stare de incompatibilitate prevăzută de normele metodologice în vigoare la acea dată. De asemenea, s-a arătat că acelaşi inculpat a participat la licitaţia din 28 noiembrie 2007 în calitate de preşedinte al comisiei de licitaţie, utilizând în scopul mai sus arătat informaţii obţinute în virtutea funcţiei de director al Băncii C. – Sucursala R., precum şi cele conferite de calitatea de preşedinte al comisiei de licitaţie.

S-a reţinut şi împrejurarea că acelaşi inculpat, participând la licitaţia din 28 noiembrie 2007, a acţionat cu intenţia directă de a realiza un folos material injust pentru sine, constând în obţinerea necuvenită a imobilului menţionat şi a luat decizii în acest sens, deşi era într-o vădită stare de incompatibilitate, fapt ce reprezintă un conflict de interese.

Având în vedere, însă, că participarea inculpatului în comisie nu a fost negată, existând astfel un suport faptic parţial al acuzării, considerentul soluţiei de achitare pronunţate de instanţa de fond (fapta nu există) nu este fondat în ceea ce priveşte infracţiunea de conflict de interese prevăzută în art. 2531 C. pen. anterior. Elementul care trebuia probat de către acuzare, alături de participarea în comisia de licitaţie, era obţinerea unui folos patrimonial, direct sau indirect, prin intermediul participării în comisia de licitaţie. Dată fiind lipsa probelor concludente din care să rezulte că inculpatul, şi nu societatea E., este adevăratul cumpărător al imobilului, instanţa va pronunţa soluţia de achitare în considerarea temeiului prevăzut în art. 16 alin. (1) lit. c) C. pr. pen. Vânzarea unui bun la licitaţie presupune obţinerea unui folos patrimonial, însă nu există probe concludente în dosarul de faţă în sensul că folosul patrimonial respectiv ar fi fost obţinut de către inculpat. Faţă de această acuzaţie, instanţa constată că, deşi D.D. a participat în comisia de licitaţie, argumentele ce preced au condus la concluzia că inculpatul nu a cumpărat imobilul, astfel că temeiul achitării urmează a fi art. 16 alin. (1) lit. c) C. pr. pen., respectiv nu există probe că persoana acuzată a săvârşit infracţiunea[76].

Incriminarea conflictului de interese în mediul privat

Curtea Constituțională  constată că incriminarea conflictului de interese în mediul privat reprezintă o încălcare nejustificată a libertății economice și a dreptului la muncă al persoanelor care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în cadrul oricărei persoane juridice, drepturi fundamentale prevăzute la art.41 alin.(1) și art.45 din Constituție.

Prin Decizia nr.390 din 2 iulie 2014[1],  Curtea Constituțională a statuat că o noțiune legală poate avea un conținut și înțeles autonom diferit de la o lege la alta, cu condiția ca legea care utilizează termenul respectiv să îl și definească.

Articolul  175 alin.(1) C.pen. definește funcționarul public De asemenea, alin.(2) al art.175 C.pen. prevede că este considerată funcționar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public. De aceea, având în vedere definiția dată funcționarului public în sensul Codului penal, funcționarul public prevăzut de Legea nr.188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, republicată în 2007, se identifică întotdeauna cu subiectul activ al infracțiunii de conflict de interese, noțiunea de funcționar public, în sensul legii penale, fiind însă mai cuprinzătoare.

În cadrul exercitării puterii executive a statului sau a colectivităţilor locale [2],  decelăm existența raporturilor juridice de subordonare ierarhică, ca raporturi de autoritate , raporturi de colaborare şi participare, raporturi juridice de subordonare pentru persoane fizice sau juridice aflate în afara sistemului administraţiei publice, raporturi juridice de utilizare a serviciilor publice în activităţi cu caracter prestator pentru satisfacerea unor nevoi de interes public,  raporturi juridice de supraveghere şi control (nu de tutelă) a respectării legii de către subiecte de drept din afara sistemului administraţiei publice,  care realizează activităţi de interes public, în îndeplinirea sarcinilor administraţiei publice, cum ar fi  Baroul de avocaţi, Corpul experţilor contabili şi al contabililor autorizaţi, unităţi de învăţământ particulare ș.a.[3].

Noțiunile de „soț”, „rudă” și „afin”, precum și cele de „raporturi de muncă” și „raporturi comerciale” nu sunt definite în cuprinsul titlului X al părții generale a Codului penal, fiind aplicabile, prin urmare, din perspectiva prevederilor art.301 C.pen. , definițiile date acestora în celelalte ramuri de drept și care constituie legi generale în raport cu dispozițiile dreptului penal în vigoare. Prin soți se înțelege, conform art.258 alin.(4) din Codul civil, bărbatul și femeia uniți prin căsătorie. Rudenia firească este, potrivit art.405 alin.(1) din Codul civil, legătura bazată pe descendența unei persoane dintr-o altă persoană sau pe faptul că mai multe persoane au un ascendent comun, iar, potrivit alin.(2) al acestui articol, rudenia civilă este legătura rezultată din adopția încheiată în condițiile prevăzute de lege. Conform art.407 alin.(1) din Codul civil, afinitatea este legătura dintre un soț și rudele celuilalt soț, art.407 alin.(2) prevăzând că rudele soțului sunt, în aceeași linie și același grad, afinii celuilalt soț. Având în vedere că prevederile art.301 alin.(1) C.pen. nu disting între rudenia firească și cea civilă, Curtea reține că norma penală criticată are în vedere oricare dintre cele două subcategorii. În privința gradului de rudenie sau de afinitate, acesta se stabilește, conform art.406 alin.(3) din Codul civil, astfel: în linie dreaptă, după numărul nașterilor: astfel, copiii și părinții sunt rude de gradul întâi, nepoții și bunicii sunt rude de gradul al doilea; în linie colaterală, după numărul nașterilor, urcând de la una dintre rude până la ascendentul comun și coborând de la acesta până la cealaltă rudă.

Noțiunea de raport de muncă este reglementată în Codul muncii, fără ca acesta să îl definească în mod expres. Din ansamblul întregii reglementări rezultă că raporturile de muncă sunt relațiile juridice care iau naștere între persoane fizice, pe de o parte, și persoane fizice sau juridice, după caz, pe de altă parte, ca urmare a prestării unei anumite munci de către cele dintâi, în folosul celor din urmă, care, la rândul lor, se obligă să remunereze munca prestată și să creeze condițiile necesare prestării acesteia. Existența relației de muncă nu depinde de denumirea pe care părțile o dau convenției pe care o încheie, ci de condițiile de fapt în care este prestată activitatea.

Este vorba , în principiu ,  de existența unor relații de minimă subordonare.

Prin urmare, subiectele raportului juridic de muncă sunt angajatorul și salariatul (angajatul). Având în vedere art.1 din Codul muncii, raporturile de muncă ce au la bază contractul individual de muncă își găsesc reglementarea de drept comun în conținutul normativ al acestui cod [conform alin.(1) al art.1], iar celelalte categorii de raporturi de muncă sunt reglementate prin legi speciale, Codul muncii fiind aplicabil și acestora în măsura în care reglementările speciale nu conțin dispoziții specifice derogatorii [alin.(2) al art.1]. Aceste din urmă categorii de raporturi de muncă vizează funcționarii publici, magistrații, militarii, membrii cooperatori și personalul cultelor religioase.

Spre deosebire de noțiunile mai sus analizate, noțiunea de raport comercial nu mai este expres definită prin legislația în vigoare, ca urmare a abrogării, prin dispozițiile art.230 lit. c) și i) din Legea nr.71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr.287/2009 privind Codul civil[4], a Codicelui de comerț din 1887 și a Codului comercial Carol al II-lea, și nici nu poate fi dedusă prin interpretarea dispozițiilor civile în vigoare, întrucât aceasta este folosită într-un alt context și în mod izolat, spre exemplu, în cuprinsul prevederilor art.2557 din Codul civil referitor la raporturile de drept internațional privat. De asemenea, art. VII din Ordonanța de urgență   nr.79/2011 pentru reglementarea unor măsuri necesare intrării în vigoare a Legii nr.287/2009 privind Codul civil[5], prevede că la data intrării în vigoare a Legii nr.287/2009, republicată, sintagma „contract comercial” sau „contracte comerciale” se înlocuiește cu sintagma „contract civil” sau, după caz, „contracte civile”, iar sintagma „contracte sau acte de comerț”, cu termenul „contracte”. Așadar, dacă până la intrarea în vigoare a Codului civil, la 1 octombrie 2011, noțiunea de „raport comercial” avea un înțeles normativ determinat și determinabil prin prisma dispozițiilor Codului comercial, în prezent această noțiune nu își mai poate găsi aplicabilitatea, având în vedere transformările profunde și structurale operate la nivelul Codului civil. Întrucât Codul penal actual a intrat în vigoare la un moment ulterior Codului civil, acesta, atunci când se raportează la noțiuni specifice dreptului civil, trebuie să o facă prin utilizarea unor termeni și noțiuni proprii dreptului pozitiv și nu prin recurgerea, fără o motivare justă, la termeni și noțiuni autonome, atunci când situația normativă nu o impune. Pentru acest motiv, Curtea constată că sintagma „raporturi comerciale” din cuprinsul dispozițiilor art.301 alin.(1) C.pen. este lipsită de claritate și previzibilitate, nepermițând determinarea exactă a conținutului constitutiv al infracțiunii de conflict de interese.

Această lipsă de claritate, precizie și previzibilitate a sintagmei „raporturi comerciale” din cuprinsul dispozițiilor art.301 alin.(1) C.pen. contravine principiului legalității incriminării, prevăzut la art.1 C.pen. și la art.7 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, și, în consecință, dispozițiilor art.1 alin.(5) din Constituție, care se referă la calitatea legii (§ 21 din decizie).

Cu privire la cerințele de claritate, precizie și previzibilitate a legii, în materie penală, prin Decizia nr.363 din 7 mai 2015[6], Curtea a reținut, în privința infracțiunii reglementate la art.6 din Legea nr.241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, , în ipoteza infracțiunilor, inclusiv a celor reglementate în domeniul fiscal, că legiuitorul trebuie să indice în mod clar și neechivoc obiectul material al acestora în chiar cuprinsul normei legale sau acesta să poată fi identificat cu ușurință prin trimiterea la un alt act normativ de rang legal cu care textul incriminator se află în conexiune, în vederea stabilirii existenței/inexistenței infracțiunii. Prin aceeași decizie s-a constatat că, dacă legiuitorul își respectă numai din punct de vedere formal competența constituțională de a legifera, fără ca prin conținutul normativ al textului incriminator să stabilească cu claritate și precizie obiectul material al infracțiunii, aceasta poate determina o lipsă de previzibilitate a respectivului text.

Totodată, prin Decizia nr.553 din 16 iulie 2015[7], Curtea Constituțională a stabilit că standardul constituțional de protecție a libertății individuale impune ca limitarea acesteia să se realizeze într-un cadru normativ care, pe de o parte, să stabilească expres cazurile de limitare a acestei valori constituționale, iar, pe de altă parte, să prevadă într-un mod clar, precis și previzibil aceste cazuri. În aceste condiții, lipsa de claritate, precizie și previzibilitate a sintagmei „raporturi comerciale” din cuprinsul textului criticat face neclare și imprevizibile condițiile restrângerii libertății individuale, drept fundamental prevăzut la art.23 din Constituție. De altfel, marja de apreciere a legiuitorului, atunci când se pune în discuție art.23 din Constituție, este supusă unui control strict al Curții Constituționale, fiind așadar una limitată.

Pentru aceste considerente, Curtea constată că sintagma „raporturi comerciale” din cuprinsul dispozițiilor art.301 alin.(1) C.pen. imprimă un caracter lipsit de claritate, precizie și previzibilitate obiectului juridic al infracțiunii de conflict de interese. Or, în aceste condiții, așa cum s-a arătat prin Decizia nr.363 din 7 mai 2015, destinatarul normei nu își poate ordona conduita în raport cu o normă de incriminare care nu respectă condițiile de calitate ale legii.

Pentru aceste motive, Curtea constată că dispozițiile art.301 alin.(1) C.pen. încalcă prevederile art.1 alin.(5) și art.23 din Constituție, referitoare la calitatea legii și, respectiv, la libertatea individuală.

Curtea reține că dispozițiile art.301 alin.(1) C.pen. , ce reglementează conflictul de interese, în mod necesar și evident, nu pot fi disociate de prevederile art.308 alin.(1) C.pen. , referitoare la infracțiuni de corupție și de serviciu comise de alte persoane, întrucât acestea din urmă incriminează, de asemenea, fapte de corupție și de serviciu, cu referire și la art.301 C.pen. . Pentru acest motiv, potrivit art.31 alin.(2) din Legea nr.47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, instanța de contencios constituțional, admițând excepția de neconstituționalitate a prevederilor art.301 alin.(1) C.pen. , în privința sintagmei „raporturi comerciale”, se pronunță și asupra constituționalității dispozițiilor art.308 alin.(1) C.pen. , sub aspectul trimiterii din cuprinsul acestora la dispozițiile art.301 C.pen. (§ 26).

Art.175 alin.(2) C.pen. asimilează, sub aspectul tratamentului penal, cu funcționarii publici persoanele care exercită un serviciu de interes public pentru care au fost învestite de autoritățile publice sau care sunt supuse controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public. Cu titlu de exemplu, intră în această categorie profesii precum notarii publici și lichidatorii judiciari. Întrucât aceștia au fost învestiți de o autoritate publică în vederea exercitării unui serviciu public sau sunt supuși controlului ori supravegherii unei autorități publice cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public, Curtea constată că subzistă, în privința persoanelor care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul lor, interesul incriminării faptelor de conflict de interese, prevăzute la art.301 alin.(1) C.pen. .

Situația este însă diferită în ceea ce privește incriminarea acelorași fapte săvârșite de persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în cadrul oricărei persoane juridice. Practic, în această ultimă categorie se încadrează, spre exemplu, orice formă de societate definită prin Codul civil, Legea societăților nr.31/1990, republicată în 2004, sau Legea nr.1/2005 privind organizarea și funcționarea cooperației, republicată în 2014.

Infracțiunea de conflict de interese a fost reglementată pentru prima dată în legislația penală românească, într-o formă similară celei prevăzute la art.301 C.pen. în vigoare, prin art.2531 C.pen. din 1969, articol introdus în cuprinsul acestui din urmă cod prin art.1 pct.61 din Legea nr.278/2006 pentru modificarea și completarea Codului penal, precum și pentru modificarea și completarea altor legi[8].   În acest context, Curtea reține că art.258 C.pen. din 1969 reglementa, într-un mod similar celui de la art.308 C.pen. în vigoare, „Fapte săvârșite de alți funcționari”, în privința cărora prevedea aceeași reducere cu o treime a maximului pedepsei prevăzute de lege pentru fapta comisă, fără a include printre infracțiunile de serviciu sau în legătură cu serviciul ce puteau fi săvârșite de „alți funcționari” și pe cea de conflict de interese. Astfel, subiecți activi ai infracțiunii de conflict de interese puteau fi funcționarii publici, în sensul art.147 alin.1 C.pen. din 1969, respectiv, orice persoană care exercita permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost învestită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei unități dintre cele la care se referea art.145 din același cod, sau „funcționar”, prevăzută de art.147 alin.2 C.pen. din 1969, respectiv persoana menționată în alin.1 al acestui articol, precum și orice salariat care exercita o însărcinare în serviciul unei alte persoane juridice decât cele prevăzute în acel alineat.

Curtea reține că, de altfel, expunerea de motive a Legii nr.278/2006 arată, referitor la incriminarea faptelor de conflict de interese, că aceasta a avut ca scop sancționarea penală a funcționarului public care, în mod conștient și deliberat, își satisface interesele personale prin îndeplinirea atribuțiilor publice și înlăturarea oricăror suspiciuni cu privire la conduita funcționarilor publici. În mod evident, au fost excluse din acest demers al incriminării faptelor de conflict de interese restul persoanelor, care își desfășoară activitatea în sistemul privat, acestea neîndeplinind atribuții publice în realizarea activităților pe care le desfășoară.

În contextul normativ actual, Curtea reține că reglementarea ca subiect activ al infracțiunii de conflict de interese a unor persoane private, prin dispozițiile art.308 C.pen. , este excesivă, întrucât are loc o extindere nepermisă a forței de constrângere a statului, prin utilizarea mijloacelor penale asupra libertății de acțiune a persoanelor, circumscrisă în cauză dreptului la muncă și libertății economice, fără să existe o justificare criminologică în acest sens.

Curtea reține că legiuitorul nu are competența constituțională ca, în temeiul art.61 alin.(1) și art.73 alin.(3) lit. h) din Constituție, să reglementeze infracțiuni într-o manieră care să consacre o disproporție vădită între importanța valorii sociale care trebuie ocrotită și cea care trebuie limitată, întrucât, în caz contrar s-ar ajunge la nesocotirea acesteia din urmă. Or, în cauză valoarea socială ocrotită este una care vizează în mod explicit mediul privat, ipoteză în care statul nu are interesul de a incrimina conflictul de interese, întrucât valoarea ce se încearcă a fi ocrotită în acest caz nu are caracter public.

Curtea constată, că, prin dispozițiile art.308 alin.(1) C.pen. , sancționând penal fapte ce contravin unor interese pur private, legiuitorul le-a calificat pe acestea din urmă ca având caracter public, ceea ce a dus la o limitare disproporționată a dreptului la muncă și a libertății economice ale persoanelor care își desfășoară activitatea în mediul privat. În aceste condiții, protecția penală astfel reglementată, deși adecvată sub aspectul finalității, aceea a protejării unor valori sociale chiar și private, nu este necesară și nu respectă un raport just de proporționalitate între severitatea măsurii ce poate fi luată și interesul individual al persoanelor.

Curtea constată că, dacă faptele persoanelor din mediul privat sunt cauzatoare de prejudicii, împotriva acestora poate fi angajată răspunderea civilă, de dreptul muncii sau altă formă de răspundere, care nu implică forța de constrângere a statului prin mijloace de drept penal. Prin urmare, Curtea reține că este greu de identificat o valoare socială ce trebuie protejată în cazul sancționării conflictului de interese în mediul privat, dat fiind că eventualele cazuri concrete de incompatibilitate pot fi eficient soluționate astfel cum s-a arătat cu ajutorul mijloacelor de drept civil, dreptul muncii sau prin alte reguli, care nu implică răspunderea penală.

Pentru aceste motive, Curtea constată că sintagma „ori în cadrul oricărei persoane juridice” din cuprinsul dispozițiilor art.308 alin.(1) C.pen. cu raportare la art.301 C.pen. este neconstituțională.

Curtea Constituțională  admite excepția de neconstituționalitate și constată că sintagma „raporturi comerciale” din cuprinsul dispozițiilor art.301 alin.(1) C.pen. este neconstituțională. . De asemenea,  constată că sintagma „ori în cadrul oricărei persoane juridice” din cuprinsul dispozițiilor art.308 alin.(1) C.pen. , cu raportare la art.301 C.pen. , este neconstituțională[9].
Unul dintre principiile care guvernează conduita profesională a personalului contractual este  prioritatea interesului public, principiu conform căruia personalul contractual are îndatorirea de a considera interesul public mai presus decât interesul personal, în exercitarea atribuțiilor funcției,  urmărindu-se  asigurarea egalității de tratament al cetățenilor în fata autorităților și instituțiilor publice principiu conform căruia are îndatorirea de a aplica același regim juridic în situații identice sau similare.

În Legea nr. 477/2004 privind Codul de conduita a personalului contractual din autoritățile și instituțiile publice[10] expresiile și termenii în discuție au următoarele semnificații

Prin  personal contractual ori angajat contractual se înțelege persoana numită într-o funcție în autoritățile și instituțiile publice în condiţiile Legii nr. 53/2003, cu modificările ulterioare (art. 4 lit. a)

Interesul public este acel interes care implica garantarea și respectarea de către instituțiile și autoritățile publice a drepturilor, libertăților și intereselor legitime ale cetățenilor, recunoscute de Constituție, legislaţia interna și tratatele internaționale la care Romania este parte, precum și îndeplinirea atribuțiilor de serviciu (ansamblul atribuțiilor și responsabilităților stabilite de autoritatea sau instituția publica, în fisa postului), cu respectarea principiilor eficientei, eficacității și economicității cheltuirii resurselor.

Interes personal este orice avantaj material sau de altă natură, urmărit ori obținut, în mod direct sau indirect, pentru sine ori pentru alții, de către personalul contractual prin folosirea reputației, influentei, facilitaților, relațiilor, informațiilor la care are acces, ca urmare a exercitării atribuțiilor funcției. Interesele  private ale  funcţionarului  public  pot include  un  beneficiu  pentru  sine  sau  pentru  familia  sa,  pentru  rudele  sale  apropiate,  pentru  prieteni,  pentru  persoane  sau  organizaţii  cu  care  funcţionarul  public  a  avut  relaţii  politice sau de afaceri. Interesul personal se poate referi si la orice datorii pe care funcţionarul public le are  faţă de persoanele enumerate mai sus1 . [11].

Conflictul de interese,  în sensul acestei legi,  reprezintă acea situație sau împrejurare în care interesul personal, direct ori indirect, al angajatului contractual contravine interesului public, astfel încât afectează sau ar putea afecta independenta și imparțialitatea sa în luarea deciziilor ori îndeplinirea la timp și cu obiectivitate a îndatoririlor care ii revin în exercitarea funcției deținute (art. 4).

Articolul  19 al Legii nr. 477/2004  limitează participarea la achiziții, concesionari sau închirieri.  Orice angajat contractual poate achiziționa un bun aflat în proprietatea privata a statului sau a unităților administrativ-teritoriale, supus vânzării în condiţiile legii, cu excepția următoarelor cazuri:

a) când a luat cunoștința, în cursul sau ca urmare a îndeplinirii atribuțiilor de serviciu, despre valoarea ori calitatea bunurilor care urmează sa fie vândute;

b) când a participat, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, la organizarea vânzării bunului respectiv;

c) când poate influenta operațiunile de vânzare sau când a obținut informații la care persoanele interesate de cumpărarea bunului nu au avut acces.

Aceste dispoziții  se aplică în mod corespunzător și în cazul concesionării sau închirierii unui bun aflat în proprietatea publică ori privată a statului sau a unităților administrativ teritoriale.

Angajaților contractuali le este interzisă furnizarea informațiilor referitoare la bunurile proprietate publică sau privată a statului ori a unităților administrativ-teritoriale, supuse operațiunilor de vânzare, concesionare sau închiriere, în alte condiții decât cele prevăzute de lege. Prevederile de mai sus se aplică în mod corespunzător și în cazul realizării tranzacțiilor prin interpus sau în situația conflictului de interese.

În consecință,  nu se pot presta servicii către instituția la care se lucrează sau la unitățile din subordine, existând un conflict de interese[12] .

În apărare,  este utilă susținerea inexistenței unui interes personal,  iar,  pe plan general,  orice stabilire a unor relații contractuale cu administrațiile publice este de dorit să respecte regula concursului.

Conflictul de interese. Contracte

Faptele comise de inculpatul A. care, în anul 2007 şi în anul 2009, a încheiat cu SC Ţ. SRL Bucureşti, societate administrată de ginerele său (afin de gradul I) U., Contractul din 17 octombrie 2007 şi Contractul din 2 iulie 2009, ambele completate cu acte adiţionale, prin care Primăria Băneşti a achiziţionat bunuri şi servicii de montarea de tâmplărie PVC şi geam termopan la grădiniţa din Băneşti şi şcolile din Băneşti şi Urleta, în valoare totală de 16.024 RON inclusiv TVA, respectiv 54.375,92 RON fără TVA; care în perioada decembrie 2010 – ianuarie 2011, în calitate de primar al comunei Băneşti, jud. Prahova, cu complicitatea inculpaţilor G. (inginer în cadrul SC M. SA), J. (director al SC S. SA) i-a ajutat pe inculpaţii B., C. şi D. să sustragă conducta inactivă de alimentare cu apă reziduală 103/4 ţoli x 16 km. Rafinărie Câmpina, înregistrată în patrimoniul SC M. SA, cauzând un prejudiciu în sumă de 604.291,59 RON, nerecuperat; care la data de 29 decembrie 2010 a primit de la inculpatul B. suma de 5.000 RON pentru a-şi trafica influenţa pe lângă agentul de poliţie Ş. din cadrul Postului de Poliţie Băneşti, jud. Prahova, pentru ca aceasta să nu îşi exercite corespunzător atribuţiunile de serviciu pe linia menţinerii ordinii publice în raza de competenţă, respectiv pentru a nu constata faptele de sustragere comise de inculpatul B. şi alţii, întrunesc elementele constitutive a două infracţiuni de conflict de interese, prevăzute în art. 2531 C. pen., ale unei infracţiuni de complicitate la furt calificat în formă continuată cu consecinţe deosebit de grave prevăzute în art. 26. C. pen. rap. la art. 208 alin. (1), 209 alin. (1) lit. a), e) alin. (4) C. pen. cu aplic. art. 41 alin. (2) C. pen. şi ale unei infracţiuni de trafic de influenţă prevăzute în art. 257 C. pen. rap. la art. 6 din Legea nr. 78/2000, toate aflate în concurs real de infracţiuni conform art. 33 lit. a) C. pen.[13]

Apelantul inculpat care nu contestă situaţia de fapt. În esenţă, acesta susţine că faptele sale nu intră în sfera ilicitului penal, dat fiind că prohibiţia de a încheia contracte comerciale vizează, potrivit reglementărilor speciale cuprinse în art. 72 din Legea nr. 161/2003, dispoziţii derogatorii de la reglementarea generală care este C. pen., rudele de gradul I, nu şi afinii. Totodată, mai arată că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de conflict de interese, lipsind latura subiectivă şi urmarea imediată.

Instanţa de apel constată că prima reglementare clară pe tema conflictului de interese a fost făcută în titlul IV din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri. Astfel, potrivit art. 70 din actul normativ amintit, conflictul de interese a fost definit ca fiind “situaţia în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcţie publică are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influenţa îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor care îi revin potrivit Constituţiei şi altor acte normative”, iar funcţia de demnitate publică este acea funcţie publică care se ocupă prin mandat obţinut direct, prin alegeri organizate. În articolul următor au fost stabilite “principiile care stau la baza prevenirii conflictului de interese în exercitarea demnităţilor publice”, respectiv “imparţialitatea, integritatea, transparenţa deciziei şi supremaţia interesului public”.

La acel moment conflictul de interese nu a fost definit ca infracţiune, ci ca incompatibilitate care atrăgea anularea actelor rezultate precum şi măsuri de sancţionare administrativă, disciplinară sau penală. În acest din urmă caz răspunderea penală putea fi antrenată doar în condiţiile în care fapta întrunea elementele constitutive ale unei infracţiuni.

Infracţiunea de conflict de interese prevăzută de art. 253 C. pen. anterior a fost introdusă prin Legea nr. 278/2006, act normativ în a cărui expunere de motive s-a arătat “… în vederea eficientizării acţiunilor de prevenire şi sancţionare a faptelor de corupţie … se urmăreşte sancţionarea penală a funcţionarului public care, în mod conştient şi deliberat, satisface interesele personale prin îndeplinirea atribuţiilor publice … prin incriminarea conflictului de interese, se urmăreşte înlăturarea oricărei suspiciuni cu privire la conduita funcţionarului public care este chemat să îndeplinească un act sau să participe la luarea unei decizii în virtutea atribuţiilor sale de serviciu, iar prin aceasta produce, direct sau indirect, un folos material pentru sine, soţul său …”.

Or, art. 70 din Legea nr. 161/2003 reglementează conflictul de interese în sens administrativ, care nu se suprapune cu infracţiunea de conflict de interese prevăzută de art. 2531 C. pen. anterior. Cele două instituţii au denumiri asemănătoare, însă nu pot fi confundate, având în vedere că au regimuri juridice diferite, condiţii diferite şi atrag răspunderi de natură diferită. Această situaţie este întâlnită şi pentru alte noţiuni cu care operează legea penală, precum “funcţionar public sau membru de familie, iar în toate aceste cazuri singura normă relevantă pentru a analiza conţinutul unei infracţiuni este norma penală”.

Având în vedere că în conţinutul infracţiunii de conflict de interese nu există nicio condiţie referitoare la îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor de serviciu, iar norma de incriminare este singurul text la care se face raportare din perspective penale invocarea unor alte prevederi legale nu are nicio influenţă asupra existenţei infracţiunii.

Atunci când instanţa urmăreşte analizarea elementelor constitutive ale unei infracţiuni, norma prevăzută de art. 2531 C. pen. anterior nu este o normă de trimitere către alte legi, faptele inculpatului A. realizând pe deplin elementele constitutive ale acestei infracţiuni – are calitatea cerută de lege, contractele le-a atribuit unor membri ai familiei sale, astfel cum norma de incriminare interzice.

În ceea ce priveşte infracţiunea de trafic de influenţă, în aceleaşi coordonate reţinute anterior şi având în vedere şi calitatea deţinută de inculpat la momentul comiterii faptei, calitate care îi conferea atribuţii de asigurare a respectării prevederilor constituţionale şi ale legilor ţării, de asigurare a ordinii publice şi liniştii locuitorilor, prin intermediul poliţiştilor locali, ce aveau obligaţia să răspundă solicitărilor sale, în condiţiile legii, inculpatul folosind ilegal tocmai aceste atribuţii, scopul fiind protejarea celor care sustrăgeau conducte în vederea obţinerii de foloase, Înalta Curte va aplica inculpatului o pedeapsă de 2 ani închisoare.[14]

Amintim că noțiunea de raport comercial nu mai este expres definită prin legislația în vigoare, ca urmare a abrogării, prin dispozițiile art.230 lit. c) și i) din Legea nr.71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr.287/2009 privind Codul civil, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.409 din 10 iunie 2011, a Codicelui de comerț din 1887 și a Codului comercial Carol al II-lea, și nici nu poate fi dedusă prin interpretarea dispozițiilor civile în vigoare, întrucât aceasta este folosită într-un alt context și în mod izolat, spre exemplu, în cuprinsul prevederilor art.2557 din Codul civil referitor la raporturile de drept internațional privat. De asemenea, art. VII din Ordonanța de urgență a Guvernului nr.79/2011 pentru reglementarea unor măsuri necesare intrării în vigoare a Legii nr.287/2009 privind Codul civil, publicată în Monitorul Oficial nr.696 din 30 septembrie 2011, prevede că la data intrării în vigoare a Legii nr.287/2009, republicată, sintagma „contract comercial” sau „contracte comerciale” se înlocuiește cu sintagma „contract civil” sau, după caz, „contracte civile”, iar sintagma „contracte sau acte de comerț”, cu termenul „contracte”. Așadar, dacă până la intrarea în vigoare a Codului civil, la 1 octombrie 2011, noțiunea de „raport comercial” avea un înțeles normativ determinat și determinabil prin prisma dispozițiilor Codului comercial, în prezent această noțiune nu își mai poate găsi aplicabilitatea, având în vedere transformările profunde și structurale operate la nivelul Codului civil. Întrucât Codul penal actual a intrat în vigoare la un moment ulterior Codului civil, acesta, atunci când se raportează la noțiuni specifice dreptului civil, trebuie să o facă prin utilizarea unor termeni și noțiuni proprii dreptului pozitiv și nu prin recurgerea, fără o motivare justă, la termeni și noțiuni autonome, atunci când situația normativă nu o impune. Pentru acest motiv, Curtea constată că sintagma „raporturi comerciale” din cuprinsul dispozițiilor art.301 alin.(1) C.pen. este lipsită de claritate și previzibilitate, nepermițând determinarea exactă a conținutului constitutiv al infracțiunii de conflict de interese.   Această lipsă de claritate, precizie și previzibilitate a sintagmei „raporturi comerciale” din cuprinsul dispozițiilor art.301 alin.(1) C.pen. contravine principiului legalității incriminării, prevăzut la art.1 C.pen. și la art.7 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, și, în consecință, dispozițiilor art.1 alin.(5) din Constituție, care se referă la calitatea legii[15].

Curtea constată că sintagma „raporturi comerciale” din cuprinsul dispozițiilor art.301 alin.(1) C.pen. imprimă un caracter lipsit de claritate, precizie și previzibilitate obiectului juridic al infracțiunii de conflict de interese. Or, în aceste condiții, așa cum s-a arătat prin Decizia nr.363 din 7 mai 2015, destinatarul normei nu își poate ordona conduita în raport cu o normă de incriminare care nu respectă condițiile de calitate ale legii.

În contextul normativ actual, Curtea reține că reglementarea ca subiect activ al infracțiunii de conflict de interese a unor persoane private, prin dispozițiile art.308 C.pen. , este excesivă, întrucât are loc o extindere nepermisă a forței de constrângere a statului, prin utilizarea mijloacelor penale asupra libertății de acțiune a persoanelor, circumscrisă în cauză dreptului la muncă și libertății economice, fără să existe o justificare criminologică în acest sens[16].

Dispozițiile art.308 alin.(1) C.pen. , sancționând penal fapte ce contravin unor interese pur private, legiuitorul le-a calificat pe acestea din urmă ca având caracter public, ceea ce a dus la o limitare disproporționată a dreptului la muncă și a libertății economice ale persoanelor care își desfășoară activitatea în mediul privat. În aceste condiții, protecția penală astfel reglementată, deși adecvată sub aspectul finalității, aceea a protejării unor valori sociale chiar și private, nu este necesară și nu respectă un raport just de proporționalitate între severitatea măsurii ce poate fi luată și interesul individual al persoanelor. Curtea constată că, dacă faptele persoanelor din mediul privat sunt cauzatoare de prejudicii, împotriva acestora poate fi angajată răspunderea civilă, de dreptul muncii sau altă formă de răspundere, care nu implică forța de constrângere a statului prin mijloace de drept penal; este greu de identificat o valoare socială ce trebuie protejată în cazul sancționării conflictului de interese în mediul privat, dat fiind că eventualele cazuri concrete de incompatibilitate pot fi eficient soluționate astfel cum s-a arătat cu ajutorul mijloacelor de drept civil, dreptul muncii sau prin alte reguli, care nu implică răspunderea penală. Curtea constată că incriminarea conflictului de interese în mediul privat reprezintă o încălcare nejustificată a libertății economice și a dreptului la muncă al persoanelor care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în cadrul oricărei persoane juridice, drepturi fundamentale prevăzute la art.41 alin.(1) și art.45 din Constituție.   Curtea constată că sintagma „ori în cadrul oricărei persoane juridice” (subl. ns. –D. C. ) din cuprinsul dispozițiilor art.308 alin.(1) C.pen. cu raportare la art.301 C.pen. este neconstituțională[17].

Obţinerea   de fonduri   comunitare – înşelăciune sau uz de fals

În Secţiunea a 41-a[18] a Legii nr. 78/2000[19] şi-au găsit locul incriminarea   Infracţiunilor împotriva intereselor financiare ale Comunităţilor Europene . Cu această ocazie a avut loc o primă abordare a acestui nou capitol.

Potrivit art. 181 alin.(1), folosirea sau prezentarea de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi.

Redactarea constituie o incriminare de sine stătătoare,  asemănătoare cu incriminările generale C.pen.  ale infracţiunilor de înşelăciune şi uz de fals.

În articolul 215 C.pen. este sancţionată inducerea în eroare a unei persoane, prin prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase sau ca mincinoasă a unei fapte adevărate, în scopul de a obţine pentru sine sau pentru altul un folos material injust şi dacă s-a pricinuit o pagubă, se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 12 ani.

Înşelăciunea săvârşită prin folosire de nume sau calităţi mincinoase ori de alte mijloace frauduloase se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 15 ani. Dacă mijlocul fraudulos constituie prin el însuşi o infracţiune, se aplică regulile privind concursul de infracţiuni.

Inducerea sau menţinerea în eroare a unei persoane cu prilejul încheierii sau executării unui contract, săvârşită în aşa fel încât, fără această eroare, cel înşelat nu ar fi încheiat sau executat contractul în condiţiile stipulate, se sancţionează cu pedeapsa prevăzută în alineatele precedente, după distincţiile acolo arătate.

Articolul  215 alin. (2) C.pen. prevede, în fraza întâi, o variantă agravantă a infracţiunii de înşelăciune, care se realizează atunci când înşelăciunea, în varianta simplă prevăzută la alin. (1), sau înşelăciunea în convenţii, prevăzută la alin. (3), se săvârşeşte prin folosirea de nume sau calităţi mincinoase ori prin alte mijloace frauduloase. Curtea Constituţională a subliniat că menţiunea din fraza a doua a alineatului, potrivit căreia, dacă mijlocul fraudulos constituie prin el însuşi o infracţiune, se aplică regulile privind concursul de infracţiuni, nu contravine dispoziţiilor art. 4 pct. 1 din Protocolul nr. 7 la Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, dispoziţii care interzic urmărirea sau pedepsirea persoanei care a mai fost condamnată sau achitată anterior, printr-o hotărâre definitivă, pentru aceleaşi fapte. Faptul că se reţine în toate cazurile, inclusiv atunci când folosirea mijlocului fraudulos constituie prin el însuşi infracţiune, înşelăciunea calificată, în condiţiile art. 215 alin. (2) C.pen. , nu înseamnă dubla sancţionare a infracţiunii. Mijloacele frauduloase folosite de făptuitor pot fi o diversitate de fapte ilicite. Simpla existenţă a acestora, indiferent de numărul sau gravitatea lor, conferă infracţiunii de înşelăciune caracterul calificat, fiind necesară, potrivit voinţei legiuitorului, o sancţionare mai aspră a acestei categorii de infractori. Faptul că mijlocul fraudulos constituie prin el însuşi o infracţiune nu poate schimba caracterul agravant al incriminării. A pune pe acelaşi plan pe escrocul care foloseşte mijloace frauduloase ce nu sunt infracţiuni cu acela care foloseşte astfel de mijloace, dar care constituie prin ele însele infracţiuni, înseamnă a acorda impunitate acestuia din urmă pentru infracţiunile respective, ceea ce este inadmisibil. Existenţa pluralităţii de infracţiuni în această situaţie nu semnifică o pluralitate de sancţiuni stabilite contrar prevederilor art. 4 pct. 1 din Protocolul nr. 7 la Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, ci aplicarea unei pedepse principale stabilite potrivit regulilor privind concursul de infracţiuni. Legiuitorul Codului penal român nu a acceptat aşa-numita teorie a unităţii între infracţiunea-mijloc şi infracţiunea-scop în reglementarea infracţiunii de înşelăciune, însuşindu-şi principiul, în sensul că, dacă mijlocul fraudulos folosit pentru inducerea sau menţinerea în eroare a păgubitului constituie prin el însuşi infracţiune, această infracţiune trebuie să fie reţinută în concurs cu înşelăciunea calificată, fiind considerate o pluralitate de infracţiuni şi pedepsite ca atare. Aceasta este o opţiune a legiuitorului şi, astfel cum s-a arătat, nu este contrară Constituţiei sau Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale. În consecinţă, fiind vorba despre două infracţiuni, este firesc să se aplice infractorului două pedepse, după regulile prevăzute pentru concursul de infracţiuni, fără ca prin aceasta să îi fie afectat în vreun fel dreptul la un proces echitabil[20].

Uzul de fals , prevăzut în   art. 291 C. pen.  constă în  folosirea unui înscris oficial ori sub semnătură privată, cunoscând că este fals, în vederea producerii unei consecinţe juridice, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 3 ani când înscrisul este oficial, şi cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă când înscrisul este sub semnătură privată. Ca atare, apreciem că incriminarea specială prevăzută în art. 181 al Legii nr. 78/2000 este sinonimă cu un uz de fals.  Consecinţa juridică este încheierea sau executarea unui contract întrucât nu există nici un motiv a aplica o unitate între infracţiunea-mijloc şi infracţiunea-scop, cu atât mai mult cu cât , în practică,  cel ce foloseşte sau prezintă  documentele  ori  face declaraţii false, inexacte sau incomplete nu este şi cel ce doreşte o inducere sau menţinere în eroare a cu prilejul încheierii sau executării unui contract[21].

Infracţiunea de înşelăciune calificată nu absoarbe infracţiunea de fals sau de uz de fals.  Când persoana vătămată a fost indusă în eroare prin fals în declaraţii, în sarcina făptuitorului urmează a se reţine numai infracţiunea de înşelăciune ,  şi nu şi infracţiunea prevăzută în art. 292 C. pen.

Fiind un uz de fals special, el nu se absoarbe în infracţiunea de înşelăciune. Ca atare, ele se vor sancţiona în concurs.

Dacă legiuitorul ar fi dorit o infracţiune de rezultat , legistica formală ar fi impus ca redactare logică: „Obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, prin folosirea sau prezentarea de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi.”

În acest fel, consecinţa va fi aceea a posibilităţii despăgubirii în cadrul acţiunii civile alăturate unui proces penal[22].  Bunurile dobândite prin săvârşirea faptei prevăzute de legea penală s-ar confisca, dacă nu sunt restituite persoanei vătămate şi în măsura în care nu servesc la despăgubirea acesteia.

ARTICOLUL  181

(1) Folosirea sau prezentarea cu rea‑credinţă de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani şi interzicerea unor drepturi.

(2) Cu pedeapsa prevăzută la alin. (1) se sancţionează omisiunea de a furniza, cu ştiinţă, datele cerute potrivit legii pentru obţinerea de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept a acestor fonduri.

(3) Dacă faptele prevăzute la alin. (1) şi (2) au produs consecinţe deosebit de grave, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu jumătate.

Articolul 181 a fost modificat prin Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012.

Articolul avea următorul cuprins:

„Art. 181 – (1) Folosirea sau prezentarea de documente ori declaraţii false, inexacte sau in­com­plete, care are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi.

(2) Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează omisiunea de a furniza, cu ştiinţă, datele cerute potrivit legii pentru obţinerea de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept a acestor fonduri.

(3) Dacă faptele prevăzute în alin. (1) şi (2) au produs consecinţe deosebit de grave, pedeapsa este închisoarea de la 10 la 20 ani şi interzicerea unor drepturi”.

Protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene, combaterea fraudei

Capitolul 6 din Versiune consolidată a Tratatului privind Uniunea Europeană şi a Tratatului privind funcţionarea Uniunii Europene[23] reglementează Combaterea Fraudei.

Articolul 325 (fostul articolul 280 TCE) prevede că Uniunea şi statele membre combat frauda şi orice altă activitate ilegală care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii, prin măsuri luate în conformitate cu prezentul articol, măsuri care descurajează fraudele şi oferă o protecţie efectivă în statele membre, precum şi în instituţiile, organele, oficiile şi agenţiile Uniunii.

Pentru a combate frauda care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii, statele membre adoptă aceleaşi măsuri pe care le adoptă pentru a combate frauda care aduce atingere propriilor lor interese financiare.

Fără a aduce atingere altor dispoziţii ale tratatelor, statele membre îşi coordo­nează acţiunea urmărind să apere interesele financiare ale Uniunii împotriva fraudei. În acest scop, statele membre organizează, împreună cu Comisia, o cooperare strânsă şi constantă între autorităţile competente.

Parlamentul European şi Consiliul, hotărând în conformitate cu procedura legislativă ordinară, adoptă, după consultarea Curţii de Conturi, măsurile necesare în domeniul prevenirii fraudei care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii şi al combaterii acestei fraude, pentru a oferi o protecţie efectivă şi echivalentă în statele membre, precum şi în instituţiile, organele, oficiile şi agenţiile Uniunii.

Comisia, în cooperare cu statele membre, prezintă anual Parlamentului European şi Consiliului un raport privind măsurile adoptate pentru punerea în aplicare a prezentului articol.

Conform raportului anual al Comisiei privind „Protecţia intereselor financiare ale UE”, fraudele care afectează bugetul UE au înregistrat o uşoara creştere in anul 2012 in comparaţie cu anul 2011. În ceea ce priveşte cheltuielile, au fost afectate de frauda, în total, 315 milioane euro din fondurile UE, ceea ce reprezintă 0,25 % din bugetul pentru cheltuieli. Această sumă trebuie comparată cu cele 295 de milioane euro care au fost afectate de fraudă în anul precedent.[24] Aceasta creştere este cauzată, aproape în totalitate, de două cazuri de fraudă care au afectat fondurile de preaderare şi care implică sume mari. În ceea ce priveşte veniturile bugetare, fraudele suspectate sau confirmate s‑au ridicat la 77,6 milioane euro, ceea ce reprezintă 0,42 % din totalul resurselor proprii tradiţionale colectate pentru anul 2012. Aceasta sumă trebuie comparată cu cele 109 milioane euro care au fost afectate de fraudă în anul precedent[25].

Pentru a răspunde obligaţiilor asumate de statul român pe plan internaţional, s‑a procedat la completarea unor ipoteze de incriminare din cadrul art. 181‑183 sau 185 din Legea nr. 78/2000.

Prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţi­nerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, achiziţii, situaţii urgente şi extraordinare

Având în vedere necesitatea:

‑ implementării măsurilor anticriză iniţiate de Guvernul României pentru accele­rarea gradului de absorbţie a fondurilor externe nerambursabile destinate României şi utilizarea eficientă a acestora;

‑ adoptării unor măsuri de sprijin pentru asigurarea unei bune gestiuni financiare a fondurilor europene, atât de către beneficiari, cât şi de către autorităţile cu com­petenţe în gestionarea fondurilor europene, prin introducerea unor măsuri de prevenire a apariţiei neregulilor în gestionarea fondurilor europene (în special a celor privind conflictele de interese), în absenţa cărora – în contextul procesului continuu de selecţie a proiectelor – există riscul permanent al finanţării unor proiecte/contracte a căror contravaloare nu va putea fi solicitată/rambursată de Comisia Europeană;

‑ implementării principiului proporţionalităţii, în absenţa căruia au fost deja şi pot fi în continuare stabilite debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, inclusiv a instituţiilor publice finanţate de la bugetul de stat;

‑ introducerii în cadrul naţional de reglementare a unor prevederi care să asigure posibilitatea aplicării legislaţiei în domeniul neregulilor şi pentru proiecte finanţate din alte instrumente de finanţare postaderare, cum este Facilitatea Schengen sau din Mecanismul Financiar SEE şi din alte programe finanţate de donatorii publici inter­naţionali, în cadrul cărora s‑au identificat posibile nereguli, a căror constatare şi recuperare nu poate fi efectuată în prezent;

‑ finalizării cât mai urgente a procedurilor de constatare şi recuperare de la debitori a sumelor reprezentând corecţii financiare stabilite, în conformitate cu preve­derile reglementărilor comunitare, ca urmare a constatării unor nereguli de sistem sau ca urmare a identificării unor nereguli în aplicarea de către beneficiarii publici a preve­derilor legale privind achiziţiile publice, în scopul evitării blocajului implementării pro­iectelor de investiţii, inclusiv a celor majore, finanţate prin instrumente structurale,

întrucât toate aceste aspecte vizează interesul public şi constituie situaţii urgente şi extraordinare a căror reglementare nu mai poate fi amânată, Guvernul României a adoptat O.U.G. nr. 66 din 29 iunie 2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Prin Ordonanţa nr. 22 din 23 august 2012 a fost modificată şi completată O.U.G. nr. 66/2011 (publicată în M. Of. nr. 621 din 29 august 2012).

Potrivit pct. 12, articolul 27 se modifică şi va avea următorul cuprins:

„Art. 27 – (1) În cazul în care se constată nereguli în aplicarea de către bene­ficiari a prevederilor privind procedurile de achiziţie, fie în raport cu reglementările naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice, fie în raport cu procedurile specifice de achiziţii aplicabile beneficiarilor privaţi, se emit note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 şi 21.

(2) Valoarea creanţei bugetare stabilită în baza prevederilor alin. (1) se calcu­lează prin stabilirea de corecţii financiare în conformitate cu prevederile anexei, cu excepţia cazurilor în care:

a) sancţiunile prevăzute în legislaţia naţională în domeniul achiziţiilor publice impun aplicarea unor corecţii mai mari decât cele prevăzute în anexă;

b) autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene care asigură finanţarea proiectelor din cadrul Programului Naţional de Dezvoltare Rurală 2007‑2013 aplică măsurile cuprinse în reglementările proprii acestui program”.

Articolul 28 se modifică şi va avea următorul cuprins:

„Art. 28 – (1) Până la emiterea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, ca măsură tranzitorie, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene poate plăti/rambursa beneficiarilor sumele solicitate, potrivit preve­derilor art. 6 alin. (3).

(2) În aplicarea prevederilor alin. (1), autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene aplică, în mod preventiv, reducerea procentuală maximă aferentă abaterii în aplicarea reglementărilor privind achiziţiile, stabilită, potrivit prevederilor anexei.

(3) Regularizarea sumelor reţinute potrivit prevederilor alin. (2) se face ulterior emiterii notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, cu apli­carea prevederilor art. 38” (pct. 13).

În Raportul Comisiei către Parlamentul European şi Consiliu privind progresele înregistrate de România în cadrul Mecanismului de cooperare şi de verificare[26] se arată că „pedepsele pentru funcţionarii implicaţi în dosare de fraudă în materie de achiziţii publice sunt în continuare foarte mici”. Există, de asemenea, mari îndoieli cu privire la eficacitatea organelor de urmărire penală care gestionează aceste cazuri[27]. Cazurile rezultă din monitorizarea de către Comisie a legislaţiei privind achiziţiile publice, atunci când există dovezi solide privind acţiuni ilegale care par să nu fi fost cercetate de organele de urmărire penală.

Progresele par foarte limitate în ceea ce priveşte prevenirea şi pedepsirea corupţiei legate de achiziţiile publice. „Paşii înainte făcuţi în combaterea corupţiei la nivel înalt nu au fost însoţiţi de progrese în domeniul achiziţiilor publice. Instrumentarea dosarelor pare să dureze mult, parţial din cauza necesităţii unei expertize financiare specifice”[28].

Cu ocazia misiunilor de audit financiar şi audit al performanţei şi al controalelor tematice, Curtea de Conturi a elaborat Raportul public pe anul 2011, document aprobat prin Hotărârea Plenului nr. 265 din 20 decembrie 2012 şi publicat în decembrie 2012[29].

În urma acţiunilor de audit s‑a constatat că zona cea mai expusă neregulilor şi care necesită o atenţie deosebită din partea tuturor entităţilor implicate în gestionarea şi implementarea fondurilor externe nerambursabile o reprezintă zona achiziţiilor publice.

De asemenea verificările de management instituite la nivelul autorităţilor res­ponsabile cu gestionarea fondurilor comunitare cu privire la cererile de rambursare solicitate de către beneficiari prezintă, în unele cazuri, slăbiciuni în ceea ce priveşte asigurarea că toate cheltuielile solicitate la rambursare sunt conforme cu regulile de eligibilitate. Totodată mecanismele corective instituite la nivelul acestor entităţi prezintă, în unele situaţii, reacţii întârziate.

Recomandările Autorităţii de Audit au vizat întărirea mecanismelor de control ex‑ante şi ex‑post a achiziţiilor publice, în principal prin consolidarea structurilor administrative implicate în acest proces (şi mai ales a Autorităţii Naţionale de Reglementare şi Monitorizare a Achiziţiilor Publice), „recuperarea, conform prevederilor legale, a sumelor achitate necuvenit beneficiarilor de fonduri, precum şi întărirea con­troalelor de prim nivel astfel încât sistemele de control să prevină şi să detecteze la timp eventualele sume neeligibile solicitate la rambursare de către beneficiari”[30].

În concluzie, Curtea de Conturi recomandă implementarea unor măsuri care să vizeze:

‑ întărirea responsabilităţii la nivelul conducerilor executive pentru un mana­gement financiar‑contabil corespunzător şi care să fie îndreptat către identificarea acelor soluţii menite să prevină fenomenul risipei;

‑ organizarea conform legii a controlului intern şi luarea măsurilor de imple­mentare a normelor proprii de control intern, precum şi acordarea atenţiei şi importanţei cuvenite activităţilor de control şi audit intern, a căror misiune este de a identifica, diminua şi/sau elimina riscurile privind proasta gestionare a resurselor publice şi a patrimoniului;

revizuirea actelor normative care nu sunt clare şi cele ale căror prevederi sunt interpretative pentru a înlătura starea de ambiguitate care rezultă din prevederile acestora.

Gigantul american Mi­crosoft[31] este acuzat, potrivit unui articol publicat de cel mai cunoscut ziar economic din lume, “The Wall Street Journal”, că reseller‑ii şi consultanţii lui ar fi dat mită pentru obţinerea unor contracte guvernamentale, în România, China şi Italia.

În cazul României, ancheta urmă­reşte să afle dacă Microsoft a avut un rol în oferirea de mită, de către reseller‑i ai săi, unor oficiali ai Ministerului Comuni­caţiilor din România, potrivit publicaţiei.

Până în acest moment nu există o acuzaţie oficială împotriva Microsoft. Compania a anunţat că tratează cu seriozitate sesizările şi că va coopera cu autorităţile în cazul unei anchete[32].

Pe de altă parte, Direcţia Naţională Anticorupţie a anunţat, în data de 10 iulie 2014, că procurorii Secţiei de combatere a infracţiunilor conexe infracţiunilor de corupţie efectuează cercetări în cauza penală constituită ca urmare a sesizării Corpului de Control al Prim‑ministrului, din 21 mai 2013[33].

„Obiectul sesizării l‑a constituit închirierea si extinderea de licenţe educaţionale de către Ministerul pentru Societatea Informaţionala si Ministerul Educaţiei Naţionale care contrar dispoziţiilor acordului cadru nr. 32 din 12 august 2009 au încheiat, contrar H.G. nr. 460/2009, contracte de furnizare produse, existând indicii ca s‑au efectuat plăti privind o suma de aproximativ 9 milioane euro, destinate unităţilor de învăţământ”, a precizat D.N.A.[34].

Potrivit sursei citate, în cauză s‑a dispus începerea urmăririi penale in rem cu privire la săvârşirea infracţiunilor de trafic de influenţă în legătură cu infracţiuni de corupţie, luare de mită, dare de mită şi abuz în serviciu.

Cercetările sunt efectuate sub aspectul: închirierii unui număr de 179.259 licenţe pentru pachete de tip ProDesktop şi 6.828 licenţe pentru sisteme de operare Windows Server, cu luarea în calcul a tuturor staţiilor de lucru şi a serverelor achiziţionate în perioada 2001‑2008 prin programele SEI 1‑SEI 5 şi rural; determinării încheierii contractului de furnizare produse în baza căruia MCSI s‑a obligat să plătească preţul aferent numărului total de licenţe, mai mare cu 72.990 faţă de numărul de licenţe utilizabile în sistemul educaţional, în raport cu numărul de computere compatibile cu noile produse software, existând indicii privind crearea unei obligaţii de plată a unui preţ cu aproximativ 5,4 milioane euro mai mare decât preţul pentru închirierea licenţelor efectiv utilizabile (contractul în valoare de 105 milioane USD a fost derulat în perioada 2004‑2009); determinării dacă H.G. 460/2009 permitea încheierea unui contract subsecvent, referitor la suplimentarea numărului de licenţe al MECTS pentru scoli; achiziţiei de licenţe pentru pachete de tip ProDesktop şi sisteme de operare Windows Server, destinate unităţilor de învăţământ, corespunzător necesarului de licenţe; identificării persoanelor implicate şi a modului în care acestea au verificat produsele software, implementarea, compatibilitatea acestora configuraţiei hardware a staţiilor de lucru şi serverelor achiziţionate în perioada 2001‑2008, prin programele SEI I‑SEI V şi Rural şi fundamentarea din punct de vedere tehnic a achiziţiei din 2009[35].

În ceea ce priveşte pretinsa neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 5, art. 181 a
lin. (1) şi art. 182 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, în forma criticată de autorul excepţiei, Curtea observă că potrivit prevederilor art. 5 dispoziţiile Legii nr. 78/2000 sunt aplicabile şi infracţiunilor împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene, reglementate la art. 181‑185 din această lege; conform art. 181 alin. (1), folosirea sau prezentarea cu rea‑credinţă de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi; iar, potrivit art. 182 alin. (1), schimbarea, fără respectarea prevederilor legale, a destinaţiei fondurilor obţinute din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani. Curtea constată că, în prezent, faptele incriminate la art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 sunt pedepsite cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea unor drepturi, iar cele incriminate la art. 182 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 sunt pedepsite cu închisoare de la un an la 5 ani şi interzicerea unor drepturi.

Autorul excepţiei susţine că infracţiunile reglementate la art. 181 alin. (1) şi art. 182
alin. (1) din Legea nr. 78/2000 prevăd pedepse prea mari raportat la pericolul social al faptelor incriminate. Or, potrivit art. 2 alin. (3) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, „Curtea Constituţională se pronunţă numai asupra constituţionalităţii actelor cu privire la care a fost sesizată, fără a putea modifica sau completa prevederile supuse controlului”, motiv pentru care Curtea constată că şi în privinţa acestei critici excepţia apare ca fiind inadmisibilă (Curtea Constituţională, Decizia nr. 82 din 18 februarie 2014, publicată în M. Of. nr. 260 din 9 aprilie 2014).

Articolul   181 alin. (1)

Inculpata A. a fost trimisă în judecată, printre altele,  pentru  folosire sau prezentare de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, prevăzută în art. 181 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 78/2000, constând în aceea că, în calitate de director ai Penitenciarului de Femei Târgşor şi manager al Proiectului POSDRU/84/6.1/S/57840 „Persoanele private de libertate, în slujba protecţiei mediului înconjurător, pentru creşterea competitivităţii şi a atractivităţii teritoriilor”, cu adresa din 14 ianuarie 2011, a depus la A.M.P.O.S.D.R.U. cererea de rambursare în care, printre altele, a declarat, în fals „cheltuielile solicitate sunt eligibile”, „regulile privind achiziţiile publice şi oportunităţi egale au fost respectate” şi „documentele anexate sunt conforme”, iar pentru justificarea prefinanţării primite şi obţinerii plăţii intermediare, la cererea de rambursare a anexat – ca document inexact – o factură fiscală din 30 august 2010 emisă de SC A. SA şi alte documente false, fapta având ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri europene (FSE) în cuantum de 352.321,30 RON (din care 123.312,45 RON deducere prefinanţare şi 229.008,85 RON cheltuieli solicitate spre rambursare), sumă ce reprezintă prejudiciu adus bugetului Comunităţilor Europene ,  o consecinţă deosebit de gravă în sensul art. 146 C. pen.

În motivele depuse se menţionează faptul că infracţiunea prev. de art. 181 din Legea nr. 78/2000 ar fi o formă atipică a formei de înşelăciune, acest argument, în opinia apărării, conducând la concluzia existenţei unei singure infracţiuni, pentru faptul că există un singur administrator al celor două bugete, în speţă, partea civilă, autoritatea contractantă[36].

Înalta Curte constată că suntem în prezenţa a două infracţiuni distincte având în vedere modalitatea în care este redactat textul incriminatoriu şi natura acestor infracţiuni.

Astfel, infracţiunea prevăzută în art. 181 din Legea nr. 78/2000 constă în folosirea sau prezentarea de documente sau declaraţii false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, prin natura sa, fiind, aşadar, o infracţiune de uz de fals specifică domeniului fondurilor europene.

Din economia textului de lege anterior rezultă că activitatea infracţională incriminată este una premeditată în condiţiile în care acest uz de fals este în mod evident o infracţiune subsecventă unor infracţiuni de fals în înscrisuri oficiale sau sub semnătură privată, utilizate tocmai în scopul de a fi obţinute fonduri externe în condiţii de nelegalitate.

Înalta Curte observă faptul că sub aspectul laturii obiective această infracţiune se poate comite în două modalităţi alternative, respectiv prin folosirea sau prezentarea de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete şi, presupune utilizarea sau folosirea efectivă a unor înscrisuri sau declaraţii în cadrul procedurilor de accesare a fondurilor alocate de Uniunea Europeană al căror conţinut să fie nereal prin atestarea unor fapte sau împrejurări necorespunzătoare ori mistificate prin alterarea lor în orice mod.

Se reţine că infracţiunile împotriva intereselor financiare ale Comunităţilor Europene au fost reglementate prin Legea nr. 78/2000 ca o componentă în prevenirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, acestea atentând la bugetul Uniunii Europene, fiind strâns legate de faptele de fraudă.

În acest context, folosirea şi prezentarea de documente, declaraţii false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri europene reprezintă fraude care se comit în dauna bugetului Uniunii Europene şi care trebuie sancţionate prompt, întrucât afectează, în primul rând, imaginea României şi în al doilea rând patrimoniul comun al cetăţenilor Uniunii.

Înalta Curte reţine că potrivit dispoziţiilor art. 215 alin. (1) C. pen. anterior este sancţionată fapta persoanei care prezintă o faptă mincinoasă ca fiind adevărată, în scopul obţinerii unui folos dacă s-a pricinuit o pagubă.

Conform alin. (2) al aceluiaşi text de lege se reţine că legiuitorul incriminează înşelăciunea săvârşită prin folosire de nume sau calităţi mincinoase ori de alte mijloace frauduloase.

Inducerea sau menţinerea în eroare a unei persoane cu prilejul încheierii sau executării unui contract, săvârşită în aşa fel încât, fără această eroare, cel înşelat nu ar fi încheiat sau executat contractul în condiţiile stipulate, se sancţionează cu pedeapsa prevăzută în alineatele precedente, după distincţiile acolo arătate [alin. (3)].

Astfel, infracţiunea prevăzută de art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, este o infracţiune de pericol care se consumă în momentul în care se obţin fonduri în mod nelegal, nefiind condiţionată de existenţa unui prejudiciu sau de modalitatea în care ulterior s-a derulat proiectul şi au fost folosite aceste fonduri europene, întrucât modalitatea defectuoasă de utilizare a acestor fonduri este prevăzută de art. 181 din Legea nr. 78/2000, spre deosebire de infracţiunea de înşelăciune, care este condiţionată de obţinerea rezultatului material, de prejudiciul material cauzat la finalul desfăşurării activităţii infracţionale.

În al doilea rând faptul că, deşi suntem în prezenţa unui singur administrator al celor două bugete, al statului român şi Uniunii Europene, nu poate conduce automat la concluzia existenţei unei singure infracţiuni în condiţiile în care există totuşi două bugete, separate, aparţinând unor entităţi juridice diferite.

Înalta Curte constată că faptele inculpatei A. care în calitatea sa de director al Penitenciarului de Femei Târgşor şi manager al Proiectului POSDRU 86/6.1.S/57840, cu adresa din 14 ianuarie 2011, a depus la A.M.P.O.S.D.R.U. cererea de rambursare în care, printre altele, a declarat, în fals: „cheltuielile solicitate sunt eligibile”, „regulile privind achiziţiile publice şi oportunităţi egale au fost respectate” şi „documentele anexate sunt conforme”, iar pentru justificarea prefinanţării primite şi obţinerii plăţii intermediare, la cererea de rambursare a anexat ca document inexact factura fiscală din 30 august 2010 emisă de SC A. SA şi unele documente false pe care le-a aprobat prin mai multe acte materiale repetate, cunoscând că acestea conţin date necorespunzătoare adevărului, inducând astfel în eroare reprezentanţii autorităţii contractate pentru obţinerea pe nedrept de fonduri nerambursabile din bugetul general al Comunităţilor europene şi a celui naţional sunt prevăzute de legea penală, respectiv de art. 181 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 78/2000 – folosire sau prezentare de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor; de art. 215 alin. (1), (2) şi (3) C. pen. anterior – înşelăciune şi de art. 289 alin. (1) C. pen. anterior cu aplic. art. 41 alin. (2) C. pen – fals intelectual în formă continuată; ele se află în concurs real şi ideal de fapte penale conform art. 33 lit. a) şi b) C. pen. anterior şi au fost comise cu vinovăţie sub forma intenţiei.

Inculpata a criticat hotărârea atacată susţinând că a fost reţinută comiterea unor infracţiuni la care latura subiectivă presupune existenţa intenţiei directe sau indirecte nu comiterea lor din culpă. Astfel, se arată faptul că inculpata nu a prevăzut posibilitatea inserării în documentele întocmite semnate sau avizate efectiv de către funcţionarii penitenciarului a unor date inexacte false sau care nu corespund realităţii, deşi trebuia şi putea să prevadă acest fapt. Într-adevăr instanţa de fond a reţinut, printre altele, faptul că atribuţiile inculpatei decurgând din calitatea sa de manager al Proiectului implică o răspundere de natură preponderent obiectivă care se explică prin aceea că şi în măsura în care nu a prevăzut posibilitatea inserării în documentele întocmite, semnate şi sau avizate efectiv de funcţionarii penitenciarului a unor date inexacte, false sau care nu corespund realităţii, trebuia şi putea să prevadă acest fapt tocmai în îndeplinirea obligaţiei de diligenţă maximă pe care responsabilitatea de a semna cererea de rambursare conţinând menţiunile exprese „regulile privind achiziţiile publice au fost respectate”, „documentele anexate sunt conforme” şi „cheltuielile solicitate sunt eligibile” a instituit-o în sarcina sa. În dorinţa de a motiva responsabilitatea suplimentară care îi revenea inculpatei, în dubla calitate pe care o avea, instanţa de fond a făcut trimitere la elemente care presupun comiterea unei infracţiuni din culpă în condiţiile în care pentru reţinerea infracţiunilor de înşelăciune, fals şi fraudare a fondurilor europene, forma intenţiei prevăzută de lege este cea directă sau indirectă, condiţii în care culpa nu poate să stea la baza constatării existenţei vinovăţiei.

În legătură cu apărarea inculpatei referitoare la faptul că aceasta nu ar fi trebuit să aplice Manualul de proceduri al Administraţiei Naţionale a Penitenciarelor pentru activităţile legate de achiziţiile în cadrul proiectul POSDRU, ci dispoziţiile prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte face următoarele precizări:

Este greu de admis faptul că activitatea derulată în cadrul proiectului POSDRU, activitate în care erau implicate mai mult penitenciare, inclusiv inculpata în calitate director de penitenciar şi de manager de proiect, putea fi divizată de aşa natură încât o parte a activităţii să respecte acel manual de proceduri al A.N.P., iar cealaltă activitate cea strict legată de proiectul POSDRU să nu respecte aceaste dispoziţii, în condiţiile în care tot ceea ce înseamnă administrarea unor fonduri aparţinând bugetului Uniunii Europene, presupune existenţa unor sancţiuni mai severe pentru derularea necorespunzătoare a gestionării acestor fonduri. Oricare ar fi răspunsul la întrebarea privind procedura care ar fi trebuit urmată, este important de observat faptul că inculpata în cadrul proiectului derulat, a înţeles să aplice dispoziţiile „Manualului” privind achiziţiile publice în cadrul A.N.P.

În condiţiile în care a fost urmată această cale în ceea ce priveşte achiziţiile despre care vorbeam, proceduri în cadrul cărora Înalta Curte ca şi instanţa de fond a constatat existenţa unor documente care conţin menţiuni inexacte sau acte care au fost întocmite în fals, este imposibil de acceptat teza apărării conform căreia acesta nu se poate face vinovată de săvârşirea infracţiunii prevăzute în art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000.

Inculpata a ales să urmeze această procedură în ceea ce priveşte aceste achiziţii şi ulterior acestei alegeri a înţeles să folosească aceste documente în vederea obţinerii fondurilor nerambursabile. Aceste documente sunt singurele care au stat la baza obţinerii fondurilor despre care vorbeam, condiţii în care este practic imposibil să nu ţinem cont de utilizarea acestor documente, care conţin date inexacte sau sunt false, pentru derularea proiectului[37].

Răspunderea managerilor, directorilor sau administratorilor socie­tăţilor

Legea nr. 26/1990, privind registrul comerțului ,  republicata și actualizata  prin Legea 152/2015 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul înregistrării în registrul comerțului[38] statuează că, înainte de începerea activității economice, au obligația sa ceara înmatricularea sau, după caz, înregistrarea în registrul comerțului următoarele persoane fizice sau juridice: persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale, societățile comerciale, companiile naționale și societățile naționale, regiile autonome, grupurile de interes economic, societățile cooperative, organizațiile cooperatiste, societățile europene, societățile cooperative europene și grupurile europene de interes economic cu sediul principal în Romania, precum și alte persoane fizice și juridice prevăzute de lege (Art. 1 alin. 1) .

Noul Cod civil a realizat schimbarea sistemului de reglementare a dreptului comercial; sistemul autonomiei dreptului comercial a fost înlocuit cu sistemul unității dreptului privat.

În doctrină se consideră că dreptul comercial continuă să existe prin specificul actelor juridice săvârșite  cu caracter profesional ( normele care reglementează societățile comerciale, titlurile de credit, procedura insolvenței etc., care nu fac obiectul noului Cod civil).

Întreprinderea constă în exercitarea sistematica și permanenta a unei activități organizate, potrivit unor reguli proprii; activitatea organizata este realizata de una sau mai multe persoane pe riscul lor. Persoanele care realizează activitatea organizata au calitatea de profesioniști: obiectul activității organizate este producerea, administrarea  ori înstrăinarea de bunuri sau prestarea de servicii;  administrarea bunurilor altuia este o activitate economica, care, în prezent, este reglementata de Codul civil (art. 792-857).   Scopul întreprinderii poate fi obținerea unui profit sau realizarea unui scop nonprofit.

Articolul 2 lit. f) din Ordonanța de urgență  nr. 44/2008 privind desfășurarea activităților economice de către persoanele fi zice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale[39] definește întreprinderea economică ca fiind activitatea economica desfășurată în mod organizat, permanent și sistematic, combinând resurse financiare, forța de muncă atrasă, materii prime, mijloace logistice și informație, pe riscul întreprinzătorului, în cazurile și în condițiile prevăzute de lege.

Din cele arătate rezulta ca numai întreprinderea comerciala este forma juridica a realizării activității comerciale. Întreprinderea comerciala constă în exercitarea organizată a unei activități economice.

Ordonanța de urgență   nr. 44/2008 reglementează accesul la activitățile economice din economia națională astfel cum sunt prevăzute în Codul CAEN, procedura de înregistrare în registrul comerțului, de autorizare a funcționarii și regimul juridic al persoanelor fizice autorizate sa desfășoare activități economice, precum și al întreprinderilor individuale și familiale. Ordonanța nu se aplică acelor activități economice pentru care, prin lege, sunt instituite anumite restricții de desfășurare ori alte interdicții și acelor activități interzise expres prin lege pentru libera inițiativa.

În cazul activităților economice a căror organizare și autorizare sunt reglementate prin legi speciale, daca acestea nu prevăd altfel, sunt aplicabile numai prevederile privind înregistrarea la oficiul registrului comerțului ca obligație prealabila în vederea autorizării de către autoritățile competente stabilite de prevederile legilor speciale.

Activitatea economica este activitatea cu scop lucrativ, constând în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii.
Cităm din norme:

întreprindere economică – activitatea economica desfășurata în mod organizat, permanent și sistematic, combinând resurse financiare, forța de munca, materii prime, mijloace logistice și informație, pe riscul întreprinzătorului, în cazurile și în condițiile prevăzute de lege;

întreprindere familială – întreprinderea economica, fără personalitate juridica, organizata de membrii unei familii;

persoana fizica autorizata – întreprinderea economica, fără personalitate juridica, organizata de o persoana fizica care folosește, în principal, forța sa de munca;
patrimoniul de afectațiune – masa patrimoniala în cadrul patrimoniului întreprinzătorului, reprezentând totalitatea drepturilor și obligațiilor afectate, prin declarație scrisa ori, după caz, prin acordul de constituire sau printr-un un act adițional la acesta, exercitării unei activități economice.
În sensul ordonanței de urgență, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații:

Codul CAEN – Clasificarea activităților din economia naţională, aprobata prin Hotărârea Guvernului nr. 656/1997 privind aprobarea Clasificării activităților din economia naţională – CAEN, cu modificările ulterioare;

dreptul de stabilire – prerogativa unui cetățean al unui stat membru al Uniunii Europene sau al Spațiului Economic European de a desfășura activități economice pe teritoriul unui alt stat membru prin intermediul unui sediu permanent, în condiții de egalitate de tratament cu cetățenii statului gazda;

familia – soțul, soția, copiii acestora care au împlinit vârsta de 16 ani la data autorizării întreprinderii familiale, rudele și afinii pana la gradul al patrulea inclusiv;

întreprinzător – persoana fizica care organizează o întreprindere economica;

întreprindere economica – activitatea economica desfășurata în mod organizat, permanent și sistematic, combinând resurse financiare, forța de munca atrasa, materii prime, mijloace logistice și informație, pe riscul întreprinzătorului, în cazurile și în condiţiile prevăzute de lege;

întreprindere individuala – întreprinderea economica, fără personalitate juridica, organizata de un întreprinzător persoana fizica;

întreprindere familiala – întreprinderea economica, fără personalitate juridica, organizata de un întreprinzător persoana fizica împreuna cu familia sa;

persoana fizica autorizata – persoana fizica autorizata sa desfășoare orice forma de activitate economica permisa de lege, folosind în principal forța sa de munca;

soția/soțul titularului întreprinderii individuale/persoanei fizice autorizate – soția/soțul titularului întreprinderii individuale/persoanei fizice autorizate care, fără a fi înregistrată/înregistrat în registrul comerțului şi autorizată/autorizat să funcționeze ea însăși/el însuși ca titular al întreprinderii individuale/persoană fizică autorizată sau fără a fi salariată/salariat, participă în mod obișnuit la activitatea întreprinderii individuale/persoanei fizice autorizate, îndeplinind fie aceleași sarcini, fie sarcini complementare, în condiţiile legii[40];

sediul profesional – sediul principal/locația declarată la registrul comerțului, în vederea înregistrării și autorizării funcționării persoanei fizice autorizate, întreprinderii individuale sau familiale, reprezentând elementul de identificare al acesteia în raporturile juridice la care participă;

patrimoniul de afectațiune – totalitatea bunurilor, drepturilor și obligațiilor persoanei fizice autorizate, titularului întreprinderii individuale sau membrilor întreprinderii familiale, afectate scopului exercitării unei activități economice, constituite ca o fracțiune distinctă a patrimoniului persoanei fizice autorizate, titularului întreprinderii individuale sau membrilor întreprinderii familiale, separată de gajul general al creditorilor personali ai acestora;

puncte de lucru – locațiile în care își desfășoară activitatea persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale sau familiale, în cazul în care aceasta nu se desfășoară exclusiv la sediul profesional, cu excepția cazului în care se desfășoară comerț ambulant, astfel cum este reglementat de O. G. nr. 99/2000 privind comercializarea produselor și serviciilor de piața, republicată.

În temeiul dreptului la libera inițiativă, al dreptului la libera asociere și al dreptului de stabilire, orice persoană fizică, cetățean român sau cetățean al unui alt stat membru al Uniunii Europene ori al Spațiului Economic European, poate desfășura activități economice pe teritoriul României, în condiţiile prevăzute de lege.

Activitățile economice pot fi desfășurate în toate domeniile, meseriile, ocupațiile sau profesiile pe care legea nu le interzice în mod expres pentru libera inițiativa (art. 3).

Persoanele fizice arătate mai sus pot desfășura activitățile economice  individual și independent, ca persoane fizice autorizate, ca întreprinzători titulari ai unei întreprinderi individuale sau  ca membri ai unei întreprinderi familiale.

Persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale trebuie sa aibă un sediu profesional pe teritoriul României, în condiţiile prevăzute de lege.

Orice activitate economică desfășurată permanent, ocazional sau temporar în România de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale trebuie să fie înregistrată și autorizată, în condiţiile prezentei ordonanțe de urgență (art. 6). .

Două infracțiuni împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene

Fapta inculpatei Ț. M. care, în calitate de persoană responsabilă pentru implementarea proiectului „Dezvoltarea resurselor umane în contextul restructurării industriale” în cadrul programului PHARE 2000 finanțat de Comunitatea Europeană,  a prezentat cu prilejul raportării finale, din luna iulie 2004, documente cu un conținut incomplet și inexact, pe baza cărora s-a formulat cererea de plată finală în cadrul contractului de finanțare nerambursabilă RO xx44, în scopul de a obține pe nedrept  un fond PHARE finanțat din bugetul general al Comunităților Europene (în conformitate cu Memorandum-ul de finanțare semnat de Guvernul României și Comunitatea Europeană ratificat prin O.G. nr.51/2000) în sumă de 52.931,2 euro, conform art. 4 pct. 2 opțiunea 1 din Condițiile speciale ale contractului,  intruneste elementele constitutive ale infractiunii  impotriva intereselor financiare ale C.E., prevăzută  de art. 20 alin.(1) C. pen. , rap. la art. 181 alin.(1) si (3) din Legea nr. 78/2000 ; activitatea infracțională  a inculpatei a rămas în faza de tentativă, ca urmare a intervenției Autorității Contractante  (la acea dată, Ministerul Integrării Europene), care a refuzat – față de datele și indiciile concrete existente la acel moment privind deturnarea fondurilor alocate initial  – să execute plata ultimei tranșe, asa cum prevedea contractul; intrucat contractul de finanțare nerambursabilă face parte din categoria contractelor cu executare succesivă, iar simplul fapt al perfectării unui atare contract nu presupune alocarea dintr-o dată a întregului fond  din bugetul general al Comunitatilor Europene,  plata finală putându-se obține doar cu condiția implementarii în mod corect  a proiectului și a utilizarii in  mod legal a transei de bani initial alocate, instanta constată că activitatea infractională a inculpatei a rămas în fază de tentativă.

Fapta aceleiași inculpate constand în aceea ca, în calitate de reprezentant legal al beneficiarului C.C.R.U.N.E.R. și totodatî ca persoană responsabilă pentru implementarea proiectului respectiv, în perioada iunie 2003-aprilie 2004,  prin acte materiale succesive, a schimbat în mod repetat destinația fondului alocat (a primei plăți) de Autoritatea Contractantă- Ministerul Integrării Europene (la momentul respectiv), pentru implementarea proiectului propus în cadrul Programului PHARE 2000, până la concurența sumei de 132.991,73 euro, bani obținuți din bugetul general al Comunităților Europene, în baza contractului de finanțare nerambursabilă – Ajutor extern din partea C.E., nr. 10/6890/29.11.2002, prin încălcarea prevederilor legale în materie, respectiv a dispozițiilor Memorandum-ului de finanțare încheiat de Guvernul României cu Comisia Europeană, regăsite integral în Condițiile generale și administrative ale contractului,  precum si prin utilizarea ilegală a fondurilor alocate, în scopuri personale și în interesul altor persoane fizice și juridice, asa cum a fost aceasta descrisa anterior, prin situatia de fapt expusa de catre instanta,  întrunește elementele constitutive ale infractiunii  împotriva intereselor financiare ale C.E. în forma continuată,  prevăzută  de art. 18 2 alin.(1) si (2) din  Legea nr. 78/2000, cu aplicarea dispozitiilor art. 41 alin.(2) C. pen.; inculpata Ț. M. a săvârșit infracțiunea prin acte materiale repetate,   timp bine determinat, în dauna aceleiași părți civile și prin folosirea unui mod de operare aproape identic pentru fiecare acțiune în parte (retrageri de numerar fără justificare, emitere de ordine de plată fără acoperire, transferuri ilegale de bani din contul proiect în contul curent, de unde se efectuau plăți care nu aveau legătură cu implementarea proiectului, precum și utilizarea unor circuite financiare complexe pentru transfer de bani), toate având la bază o cauză ilicită, bine pusă la punct de către inculpată, ceea ce denota unicitatea rezolutiei infractionale a inculpatei (actiunile inculpatei intrunesc elementele constitutive ale aceleiasi infractiuni, fiind savarsite  de catre aceasta la diferite intervale de timp, dar in baza unei rezolutii delictuale unice, fiind astfel aplicabile în speță dată dispozitiile art. 41 alin.(2) C. pen.  privind infracțiunea continuată).”[41].

În baza dispozițiilor art. 33 lit. a) C. pen. , rap. la art. 34 alin. (1) lit. b) și alin. (2) C. pen.  și art. 35 alin. (3) C. pen. , au fost contopite pedepsele stabilite pentru infracțiunile concurente săvârșite, inculpata Ț.  M.  urmând să execute în final pedeapsa principală cea mai grea de 3 (trei) ani închisoare și pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza II, b) și c) C. pen.  pe o durată de 3 (trei) ani.

În baza art. 861 alin. 1 și 2 C. pen.  s-a dispus suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei principale aplicate pe o durată de 6 (șase) ani, ce constituie termen de încercare, stabilit conform art. 862 C. pen. .

În baza dispozițiilor art. 348 C. pr. pen. , s-a dispus anularea tuturor înscrisurilor false (inexate și/sau incomplete) întocmite, folosite și prezentate de către inculpată.

LEGEA NR. 31/1990 PRIVIND SOCIETĂȚILE[1]

Articolul  1491 C.  civ. anterior desemna societățile civile, ca fiind „un contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun, cu scopul de a împărți foloasele ce ar putea deriva.” S-a mai definit societatea drept „o uniune de persoane şi de valori patrimoniale, întemeiată pe un contract de societate şi bazată pe scopul comun urmărit de asociați pe toată durata contractului, constând în desfășurarea în comun a unor activități lucrative determinate şi în împărțirea beneficiilor ce ar putea rezulta”.

Societățile reglementate de legi speciale continuă să fie supuse acestora (a se vedea art. 138 din Legea nr. 71/2011).

Societățile civile constituite în temeiul Codului civil din 1864 se pot transforma în oricare dintre formele de societate reglementate de Codul civil sau de alte legi, cu respectarea condițiilor prevăzute de acestea. Actele săvârșite de acestea anterior intrării în vigoare a Codului civil rămân supuse legii în vigoare la data încheierii lor.

Răspunderea asociaților, atât între ei, cât şi faţa de terți, pentru actele şi faptele săvârșite anterior transformării rămâne supusă legii în vigoare la data încheierii sau săvârșirii acestora (conform art. 139 din Legea nr. 71/2011)

Potrivit art. 1.881 C. civ.,  prin contractul de societate două sau mai multe persoane se obligă reciproc să coopereze pentru desfăşurarea unei activităţi şi să contribuie la aceasta prin aporturi băneşti, în bunuri, în cunoştinţe specifice sau prestaţii, cu scopul de a împărţi beneficiile sau de a se folosi de economia ce ar putea rezulta.  Fiecare asociat contribuie la suportarea pierderilor proporţional cu participarea la distribuţia beneficiului, dacă prin contract nu s-a stabilit altfel.  Societatea se poate constitui cu sau fără personalitate juridică.

Legea nr. 31/1990 privind societăţile[2], se modifică prin art. 31 din Legea nr.  255/2013 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 135/2010[3] .

Alineatul 2 al articolului 6 dispune că nu pot fi fondatori persoanele care, potrivit legii, sunt incapabile ori care au fost condamnate pentru infracţiuni contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii, infracţiuni de corupţie, delapidare, infracţiuni de fals în înscrisuri, evaziune fiscală, infracţiuni prevăzute de Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism, republicată, sau pentru infracţiunile prevăzute de prezenta lege.

Articolul 271 va avea următorul cuprins:

Art. 271 – Se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă fondatorul, administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societăţii, care:

a) prezintă, cu rea-credinţă, în prospectele, rapoartele şi comunicările adresate publicului, date neadevărate asupra constituirii societăţii ori asupra condiţiilor economice ale acesteia sau ascunde, cu rea-credinţă, în tot sau în parte, asemenea date;

b) prezintă, cu rea-credinţă, acţionarilor/asociaţilor o situaţie financiară inexactă sau cu date inexacte asupra condiţiilor economice ale societăţii, în vederea ascunderii situaţiei ei reale;

c) refuză să pună la dispoziţie experţilor, în cazurile şi în condiţiile prevăzute la art. 26 şi 38, documentele necesare sau îi împiedică, cu rea-credinţă, să îndeplinească însărcinările primite.”

Articolul 272 va avea următorul cuprins:

Art. 272 – (1) Se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau amendă fondatorul, administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societăţii, care:

a) dobândeşte, în contul societăţii, acţiuni ale altor societăţi la un preţ pe care îl ştie vădit superior valorii lor efective sau vinde, pe seama societăţii, acţiuni pe care aceasta le deţine, la preţuri despre care are cunoştinţă că sunt vădit inferioare valorii lor efective, în scopul obţinerii, pentru el sau pentru alte persoane, a unui folos în paguba societăţii;

b) foloseşte, cu rea-credinţă, bunuri sau creditul de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o altă societate în care are interese direct sau indirect;

c) se împrumută, sub orice formă, direct sau printr-o persoană interpusă, de la societatea pe care o administrează, de la o societate controlată de aceasta ori de la o societate care controlează societatea pe care el o administrează, suma împrumutată fiind superioară limitei prevăzute la art. 1444 alin. (3) lit. a), sau face ca una dintre aceste societăţi să îi acorde vreo garanţie pentru datorii proprii;

d) încalcă dispoziţiile art. 183.

(2) Nu constituie infracţiune fapta prevăzută la alin. (1) lit. b), dacă a fost săvârşită de administratorul, directorul sau reprezentantul legal al societăţii în cadrul unor operaţiuni de trezorerie între societate şi alte societăţi controlate de aceasta sau care o controlează, direct ori indirect.

(3) Nu constituie infracţiune fapta prevăzută la alin. (1) lit. c), dacă este săvârşită de către o societate comercială ce are calitatea de fondator, iar împrumutul este realizat de la una dintre societăţile controlate ori care o controlează pe aceasta, direct sau indirect.”

Articolul 2721 va avea următorul cuprins:

Art. 2721 – Se pedepseşte cu închisoare de la unu la 5 ani fondatorul, administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societăţii, care:

a). răspândeşte ştiri false sau întrebuinţează alte mijloace frauduloase care au ca efect mărirea ori scăderea valorii acţiunilor sau a obligaţiunilor societăţii ori a altor titluri ce îi aparţin, în scopul obţinerii, pentru el sau pentru alte persoane, a unui folos în paguba societăţii;

b). încasează sau plăteşte dividende, sub orice formă, din profituri fictive ori care nu puteau fi distribuite, în lipsa situaţiei financiare anuale sau contrarii celor rezultate din aceasta.”

Articolul 273 va avea următorul cuprins:

Art. 273 – Se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă  administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societăţii, care:

a) emite acţiuni de o valoare mai mică decât valoarea lor legală ori la un preţ inferior valorii nominale sau emite noi acţiuni în schimbul aporturilor în numerar, înainte ca acţiunile precedente să fi fost achitate în întregime;

b) se foloseşte, în adunările generale, de acţiunile nesubscrise sau nedistribuite acţionarilor;

c) acordă împrumuturi sau avansuri asupra acţiunilor societăţii;

d) predă titularului acţiunile înainte de termen sau predă acţiuni liberate în total sau în parte, în afară de cazurile stabilite de lege, ori emite acţiuni la purtător fără a fi achitate integral;

e) nu respectă dispoziţiile legale referitoare la anularea acţiunilor neachitate;

f) emite obligaţiuni fără respectarea dispoziţiilor legale sau acţiuni fără să cuprindă menţiunile cerute de lege.”

Articolul 274 va avea următorul cuprins:

Art. 274 – Se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului ori reprezentantul legal al societăţii, care:

a) îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la schimbarea formei societăţii, la fuziunea ori la divizarea acesteia sau la reducerea capitalului social, înainte de expirarea termenelor prevăzute de lege

b) îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la reducerea capitalului grupului, fără ca membrii să fi fost executaţi pentru efectuarea vărsământului datorat ori fără ca aceştia să fi fost scutiţi, prin hotărârea adunării generale, de plata vărsămintelor ulterioare;

c) îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la schimbarea formei societăţii, fuziune, divizare, dizolvare, reorganizare  sau reducere a capitalului social, fără informarea organului judiciar ori cu încălcarea interdicţiei stabilite de acesta, în cazul în care faţă de societatea comercială s-a început urmărirea penală.”

Articolul 275 va avea următorul cuprins:

Art. 275 – (1) Se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă administratorul, directorul general, directorul, membrul consiliului de supraveghere sau al directoratului care:

a) încalcă, chiar prin persoane interpuse sau prin acte simulate, dispoziţiile art. 1443 ;

b) nu convoacă adunarea generală în cazurile prevăzute de lege sau încalcă dispoziţiile art. 193 alin.(2);

c) începe operaţiuni în numele unei societăţi cu răspundere limitată, înainte de a se fi efectuat vărsământul integral al capitalului social;

d) emite titluri negociabile reprezentând părţi sociale ale unei societăţi cu răspundere limitată;

e) dobândeşte acţiuni ale societăţii în contul acesteia, în cazurile interzise de lege.

(2) Cu pedeapsa prevăzută la alin.(1) se pedepseşte şi asociatul care încalcă dispoziţiile art. 127 sau ale art. 193 alin.(2).”[4]

Art. 276. –  Se pedepsește cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă cenzorul care nu convoacă adunarea generala în cazurile în care este obligat prin lege.

Articolul 277 va avea următorul cuprins:

Art. 277 – (1) Se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă persoana care a acceptat sau a păstrat însărcinarea de cenzor, contrar dispoziţiilor art. 161 alin.(2), sau persoana care a acceptat însărcinarea de expert, cu încălcarea dispoziţiilor art. 39.

(2) Hotărârile luate de adunările generale în baza unui raport al unui cenzor sau expert, numit cu încălcarea dispoziţiilor art. 161 alin. (2) şi ale art. 39, nu pot fi anulate din cauza încălcării dispoziţiilor cuprinse în acele articole.

(3) Cu pedeapsa prevăzută la alin. (1) se pedepseşte şi fondatorul, administratorul, directorul, directorul executiv şi cenzorul care exercită funcţiile sau însărcinările lor cu încălcarea dispoziţiilor prezentei legi referitoare la incompatibilitate.

Art. 278 (1) Dispozițiile art. 271277 se aplica și lichidatorului, în măsura în care se refera la obligații ce intra în cadrul atribuțiilor sale.

Alineatul 2 al articolului 278 va avea următorul cuprins:

„(2) Se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau amendă lichidatorul care face plăţi asociaţilor cu încălcarea dispoziţiilor art. 256.“

Articolului 279 va avea următorul cuprins:

Art. 279 – (1) Se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă acţionarul sau deţinătorul de obligaţiuni care:

a) trece acţiunile sau obligaţiunile sale pe numele altor persoane, în scopul formării unei majorităţi în adunarea generală, în detrimentul altor acţionari sau deţinători de obligaţiuni;

b) votează, în adunări generale, în situaţia prevăzută la lit. a), ca proprietar de acţiuni sau de obligaţiuni care în realitate nu-i aparţin;

c) în schimbul unui folos material necuvenit se obligă să voteze într-un anumit sens în adunarea generală sau să nu ia parte la vot.

(2) Determinarea unui acţionar sau a unui deţinător de obligaţiuni ca, în schimbul unui folos material necuvenit, să voteze într-un anumit sens în adunările generale ori să nu ia parte la vot, se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă.

Articolul 280 ,  care prevedea că se pedepsește cu închisoare de la unu la 5 ani, în afara de răspunderea pentru daunele pricinuite, prin operațiunile sale, statului roman și terților, cel care exercita un comerț în favoarea și pe seama unor societatea constituite în tara străina, în cazurile în care nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lege pentru funcționarea acelor societatea în România, a fost abrogat prin Legea nr. 187/2012.

Articolul 2801 va avea următorul cuprins:

Art. 2801 – Transmiterea fictivă a părţilor sociale sau a acţiunilor deţinute într-o societate comercială, în scopul săvârşirii unei infracţiuni sau al sustragerii de la urmărirea penală ori în scopul îngreunării acesteia,  se pedepseşte cu închisoare de la un an la 5 ani.”

Articolul 2802 care prevedea că determinarea înmatriculării unei societatea în temeiul unui act constitutiv fals constituie infracțiune și se pedepsește cu închisoare de la 2 la 8 ani, a fost abrogat prin Legea nr. 187/2012.

Articolul 2803 va avea următorul cuprins:

Art. 2803 Folosirea, cu ştiinţă, a actelor unei societăţi radiate, în scopul producerii de consecinţe juridice, constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau amendă.”

Articolul 281 va avea următorul cuprins:

Art. 281 – Faptele prevăzute în prezentul titlu, dacă potrivit Codului penal sau unor legi speciale constituie infracţiuni mai grave, se sancţionează cu pedepsele prevăzute de acestea.”

Art.282, prin care se incrimina  bancruta frauduloasă a fost abrogat prin art. 156 alin. 3 din Legea nr.85/2005 privind procedura insolvenței.

Bancruta simplă se definește în   art. 240 din Codul penal  ca fiind neintroducerea sau introducerea tardivă, de către debitorul persoană fizică ori de reprezentantul legal al persoanei juridice debitoare, a cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, într-un termen care depăşeşte cu mai mult de 6 luni termenul prevăzut de lege de la apariţia stării de insolvenţă, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă (1).

Art. 241 din Codul penal definește  Bancruta frauduloasă ca fiind (1) fapta persoanei care, în frauda creditorilor:

a) falsifică, sustrage sau distruge evidenţele debitorului ori ascunde o parte din activul averii acestuia;

b) înfăţişează datorii inexistente sau prezintă în registrele debitorului, în alt act sau în situaţia financiară sume nedatorate;

c) înstrăinează, în caz de insolvenţă a debitorului, o parte din active se pedepseşte cu închisoarea de la 6 luni la 5 ani.

În cazul ambelor incriminări, acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate.

Între timp, prin Ordonanța de urgență nr.  46/2013[5] , (art. 115) constituie infracțiune de bancruta simpla și se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amenda neintroducerea sau introducerea tardiva de către ordonatorul principal de credite a cererii de deschidere a procedurii de insolventa a unității administrativ-teritoriale intr-un termen care depășește cu mai mult de 6 luni termenul prevăzut la art. 75 alin. (4) din Legea nr. 273/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Iar, potrivit art. 116,  constituie infracțiune de bancruta frauduloasa și se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 5 ani fapta persoanei care:

a) falsifica, sustrage sau distruge evidentele unității administrativ-teritoriale aflate în stare de insolventa ori ascunde o parte din activul acesteia;

b) înfățișează datorii inexistente sau prezintă în registrele unității administrativ-teritoriale aflate în stare de insolventa, în alt act sau în situația financiara sume nedatorate, fiecare dintre aceste fapte fiind săvârșită în frauda creditorilor;

c) înstrăinează, în frauda creditorilor, în caz de insolventa a unității administrativ-teritoriale, o parte din active.

Art. 2821 care dispunea asupra exercitării din oficiu a acțiunii  civile a fost  abrogat prin art. 25 din  Legea nr.  255/2013[6].

În ipoteza în care infracţiunea pentru care s-a început urmărirea penală, de la care s-a sustras inculpatul prin transmiterea părţilor sociale, a fost dezincriminată, infracţiunea prevăzută de art. 2801 din Legea societăţilor nr. 31/1990 nu poate fi reţinută, întrucât nu este prevăzută de legea penală, operând cazul prevăzut de art. 16 alin. (1) lit. b) din Codul de procedură penală[7].

În ceea ce priveşte fapta descrisă în norma de incriminare prevăzută în art. 2801 din Legea nr. 31/1990 – în modalitatea transmiterii fictive a părţilor sociale sau a acţiunilor, în scopul sustragerii de la urmărirea penală – aceasta include condiţia săvârşirii unei infracţiuni anterioare (condiţie relevată de legiuitor prin referirea la “urmărirea penală” în cuprinsul normei menţionate), transmiterea fictivă a părţilor sociale sau a acţiunilor realizându-se în scopul sustragerii de la urmărirea penală pentru această infracţiune, comisă anterior.

Potrivit jurisprudenţei Secţiei penale a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Decizia nr. 938 din 18 martie 2013[8] , existenţa infracţiunii prevăzute în art. 2801 din Legea nr. 31/1990 “presupune să existe o transmitere a părţilor sociale sau a acţiunilor, transmiterea să fie fictivă şi persoana care a efectuat transmiterea părţilor sociale sau a acţiunilor să fi săvârşit anterior o infracţiune în legătură cu activitatea societăţii, în forma consumată sau a tentativei. Transmiterea fictivă a părţilor sociale sau a acţiunilor trebuie să fie efectuată în scopul sustragerii de la urmărirea penală sau în scopul îngreunării acesteia, cerinţă care trebuie îndeplinită în strânsă legătură cu latura obiectivă a infracţiunii, întrucât indică destinaţia obiectivă a actului de transmitere, şi nu finalitatea subiectivă a acestuia”.

Tipicitatea – în cazul transmiterii fictive a părţilor sociale sau a acţiunilor, în scopul sustragerii de la urmărirea penală – impune să existe o normă de incriminare a faptei anterioare, întrucât, dacă o astfel de normă nu există, nu poate subzista scopul sustragerii de la urmărirea penală.

În ipoteza în care fapta anterioară nu este incriminată, indiferent dacă nu a fost niciodată incriminată sau a fost dezincriminată, transmiterea fictivă a părţilor sociale sau a acţiunilor nu întruneşte trăsătura tipicităţii, nu este “prevăzută de legea penală” şi, în consecinţă, nu constituie infracţiune.

În cazul dezincriminării faptei anterioare, trăsătura tipicităţii nu este întrunită indiferent dacă dezincriminarea a operat ca efect al abrogării normei de incriminare sau ca efect al admiterii unei excepţii de neconstituţionalitate şi al constatării neconstituţionalităţii normei de incriminare – cea de a doua ipoteză existând în cazul transmiterii fictive a părţilor sociale sau a acţiunilor, în scopul sustragerii de la urmărirea penală pentru fapta prevăzută în art. 6 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, dezincriminată ca efect al Deciziei nr. 363 din 7 mai 2015 a Curţii Constituţionale.

În susţinerea punctului de vedere formulat s-a mai arătat că o problemă de drept similară a fost soluţionată de Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie; prin Decizia nr. 10/2015 (publicată în M. Of. nr. 389 din 4 iunie 2015), în interpretarea dispoziţiilor art. 367 alin. (1) şi (6) C.pen. , s-a stabilit că, în ipoteza în care, odată cu intrarea în vigoare a noului Cod penal, infracţiunea care intră în scopul grupului organizat a fost dezincriminată, nu mai este îndeplinită una dintre trăsăturile esenţiale ale infracţiunii, respectiv condiţia tipicităţii.

S-a concluzionat că, în ipoteza ce face obiectul sesizării Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile, dezincriminarea faptei prevăzute în art. 6 din Legea nr. 241/2005 ca efect al Deciziei nr. 363/2015 a Curţii Constituţionale determină inexistenţa unei concordanţe cu modelul legal de incriminare cuprins în art. 2801 din Legea societăţilor nr. 31/1990, cu consecinţa neîntrunirii unei trăsături esenţiale a infracţiunii şi, prin urmare, a inexistenţei infracţiunii.

A fost identificată Sentinţa penală nr. 1.627 din 4 noiembrie 2015 pronunţată în Dosarul nr. 10.578/180/2014 de către Judecătoria Bacău, desfiinţată, în parte, prin Decizia penală nr. 359 din 22 martie 2016 a Curţii de Apel Bacău, privind infracţiunea prevăzută de art. 2801 din Legea nr. 31/1990.

Examinând cele două hotărâri judecătoreşti, se constată că prima instanţă a hotărât achitarea inculpatului sub aspectul săvârşirii infracţiunii de stopaj la sursă, prevăzută de art. 6 din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art. 41 alin. (2), art. 37 lit. a) C.pen. din 1969 şi art. 5 C.pen. , fapta nefiind prevăzută de legea penală.

Cu privire la fapta săvârşită de către acelaşi inculpat, constând în aceea că, în data de 19 februarie 2010, a cesionat în mod fictiv societatea comercială, în scopul zădărnicirii urmăririi penale, prima instanţă a reţinut că, în drept, aceasta întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 2801 din Legea nr. 31/1990, pronunţând o soluţie de condamnare pentru săvârşirea acestei infracţiuni.

Instanţa de apel a desfiinţat în parte sentinţa apelată, cu privire la greşita soluţie de condamnare pronunţată pentru una dintre faptele supuse judecăţii, şi, rejudecând în fond, în baza art. 396 alin. (1) şi (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) din Codul de procedură penală, a achitat inculpatul pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 2801 din Legea nr. 31/1990 cu aplicarea art. 41 alin. (2) şi art. 37 lit. b) C.pen. din 1969.

Pentru a decide astfel, instanţa de apel a reţinut că, întrucât infracţiunea de stopaj la sursă prevăzută de art. 6 din Legea nr. 241/2005 a fost dezincriminată ca urmare a pronunţării Deciziei nr. 363 din 7 mai 2015 a Curţii Constituţionale, constituind infracţiunea corelativă care a determinat săvârşirea ulterioară de către inculpat a infracţiunii prevăzute la art. 2801 din Legea nr. 31/1990, răspunderea penală a inculpatului pentru această infracţiune nu mai poate fi angajată, întrucât actele de zădărnicire a anchetei penale urmărite de inculpat prin comiterea infracţiunii prevăzute de art. 2801 din Legea nr. 31/1990 vizează o infracţiune care, în prezent, nu mai este incriminată de legea penală.

În Decizia nr. 938 din 18 martie 2013, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţia penală arată că ” (…) Fiind o infracţiune comisivă, sub aspectul laturii obiective, elementul material se realizează prin transmiterea fictivă a părţilor sociale sau a acţiunilor, în scopul sustragerii de la urmărirea penală sau al îngreunării acesteia.

Pentru a aprecia asupra existenţei infracţiunii trebuie verificată îndeplinirea mai multe condiţii, respectiv să existe o transmitere a părţilor sociale sau a acţiunilor, cesionarea să fie fictivă şi persoana care a efectuat cesionarea părţilor sociale sau a acţiunilor să fi săvârşit anterior o infracţiune în legătură cu activitatea societăţii, în forma consumată sau a tentativei.

Astfel, cesionarea fictivă a părţilor sociale sau a acţiunilor trebuie făcută în scopul sustragerii de la urmărirea penală sau în scopul îngreunării acesteia, cerinţă ce trebuie îndeplinită în strânsă legătură cu latura obiectivă a infracţiunii, întrucât arată destinaţia obiectivă a actului de cesionare, şi nu finalitatea subiectivă a acestuia. Această infracţiune în modalitatea descrisă în conţinutul art. 2801 din legea specială poate fi comisă în intervalul de timp până la trimiterea în judecată, fără a avea importanţă dacă urmărirea penală a început sau nu sau dacă acţiunea penală a fost sau nu pusă în mişcare împotriva acestei persoane.

Apărările recurentului că în cauză nu a fost începută urmărirea penală nu sunt relevante sub aspectul realizării elementului material al infracţiunii prevăzute de art. 2801 din Legea nr. 31/1990, întrucât cesionarea acţiunilor sau părţilor sociale poate fi realizată în intervalul de timp până la trimiterea în judecată, fără a avea importanţă dacă urmărirea penală a fost începută sau nu sau dacă s-a pus sau nu în mişcare acţiunea penală împotriva acestei persoane. Ceea ce este relevant sub aspectul elementului material al laturii obiective este să existe o transmitere fictivă a părţilor sau a acţiunilor şi persoana care a efectuat cesionarea părţilor sociale sau a acţiunilor să fi săvârşit anterior o infracţiune în legătură cu activitatea societăţii, (…) “[9].

Este de menţionat că o problemă de drept referitoare la condiţiile tipicităţii a fost soluţionată de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin Decizia nr. 10/2015[10] . Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a stabilit că în interpretarea dispoziţiilor art. 367 alin. (1) şi (6) C.pen. , în ipoteza în care, odată cu intrarea în vigoare a noului Cod penal, infracţiunea care intra în scopul grupului organizat a fost dezincriminată, nu mai este îndeplinită una dintre trăsăturile esenţiale ale infracţiunii, respectiv condiţia tipicităţii, deoarece o faptă concretă poate să atragă răspunderea penală, dacă poate fi încadrată în tiparul stabilit de norma de incriminare, aşa încât lipsa scopului grupului, determinată de dezincriminarea faptei în vederea căreia a fost iniţiat, constituit ori a fost sprijinit, face să nu mai fie îndeplinită condiţia tipicităţii.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală reţine că din analiza dispoziţiilor art. 2801 din Legea nr. 31/1990, republicată, se evidenţiază că elementul material al infracţiunii prin care se realizează activitatea specifică laturii obiective constă într-o acţiune de transmitere fictivă a părţilor sociale sau a acţiunilor deţinute într-o societate, însă legiuitorul a alăturat elementului material o cerinţă esenţială, în sensul că a menţionat scopul acţiunii de transmitere fictivă, respectiv în scopul săvârşirii unei infracţiuni sau sustragerii de la urmărirea penală ori în scopul îngreunării acesteia.

În prima situaţie, cazul concursului real de infracţiuni cu conexitate etiologică, scopul presupune comiterea unei infracţiuni ulterior acţiunii de transmitere fictivă.

În cea de-a doua situaţie, cazul concursului real de infracţiuni cu conexitate consecvenţională, este precizată condiţia de săvârşire a unei infracţiuni prealabile.

Aşadar, în ambele situaţii normative, scopul elementului material al infracţiunii prevăzute de art. 2801 din Legea nr. 31/1990, republicată, presupune fie comiterea unei infracţiuni, fie existenţa unei infracţiuni deja comise.

Raportarea acestor cerinţe şi situaţii normative condiţiilor pentru ca o faptă să fie infracţiune, aşa cum dispune art. 15 C.pen. , conduce la o concluzie indubitabilă, respectiv aceea că, deşi, iniţial, fapta ce constituia scopul ori condiţia elementului material era infracţiune, ulterior, ca efect al unei decizii a Curţii Constituţionale, nu mai este infracţiune, aşa încât nu mai este îndeplinită condiţia tipicităţii, adică nu mai există acea corespondenţă impusă de legiuitor între trăsăturile faptei concrete şi modelul-tip prevăzut de norma de incriminare.

Aşadar, este evident că dezincriminarea faptei prevăzute în art. 6 din Legea nr. 241/2005 ca efect al Deciziei Curţii Constituţionale nr. 363 din 7 mai 2015 exclude existenţa concordanţei dintre fapta concretă şi modelul descris de legiuitor în norma de incriminare cuprinsă în art. 2801 din Legea nr. 31/1990.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală reaminteşte prevederile art. 147 alin. (1) şi (4) din Constituţie referitoare la efectele deciziilor Curţii Constituţionale, potrivit cărora efectele unei decizii de admitere a excepţiei de neconstituţionalitate sunt echivalente abrogării textului de incriminare, inclusiv dezincriminării acestuia.

Pe cale de consecinţă, având în vedere dispoziţiile art. 4 C.pen. , în situaţia în care fapta anterioară nu este incriminată, nu poate subzista scopul sustragerii de la urmărirea penală, întrucât nu se poate efectua urmărirea penală a unei fapte neincriminate. Asemănător, nici atunci când fapta anterioară a fost dezincriminată, trăsătura tipicităţii nu este întrunită indiferent dacă dezincriminarea a operat ca efect al abrogării normei sau ca efect al admiterii unei excepţii de neconstituţionalitate şi al constatării neconstituţionalităţii normei.

Faţă de considerentele anterior expuse, în temeiul art. 475 şi art. 477 din Codul de procedură penală, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală va admite sesizarea formulată de Curtea de Apel Craiova – Secţia penală şi pentru cauze cu minori în Dosarul nr. 13.968/63/2014, prin care se solicită pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarei chestiuni de drept: modalitatea de interpretare a dispoziţiilor art. 2801 din Legea nr. 31/1990, în sensul de a se lămuri dacă este îndeplinită condiţia tipicităţii infracţiunii de transmitere fictivă a părţilor sociale, atunci când pentru infracţiunea pentru care s-a început urmărirea penală, de la care s-a sustras inculpatul prin vânzarea părţilor sociale, a intervenit dezincriminarea, ca efect al Deciziei Curţii Constituţionale nr. 363 din 7 mai 2015.

Instanța a stabilit că, în interpretarea dispoziţiilor art. 2801 din Legea nr. 31/1990, în ipoteza în care infracţiunea pentru care s-a început urmărirea penală, de la care s-a sustras inculpatul prin transmiterea fictivă a părţilor sociale, a fost dezincriminată, nu mai este îndeplinită una dintre condiţiile de tipicitate pentru reţinerea acestei infracţiuni[11].

Folosirea  cu rea credință a bunurilor societății

Infracțiunea de spălare de bani a fost introdusă în legislația românească în virtutea adaptării cadrului legal la legislația europeană în domeniu, Ordonanța de urgență  nr. 53/2008 a transpus Directiva a III-a europeană, 2005/60/CE[12]. Prin Legea nr. 420/2006 (Legea nr 420/2006) pentru ratificarea Convenției Consiliului Europei privind spălarea, descoperirea și confiscarea produselor infracțiunii și finanțarea terorismului, adoptată la Varșovia la 16 mai 2005, România și-a asumat obligația de a da eficiență prevederilor art. 9 din Convenție. În alin. (6) al art. 9 al Convenției se stabilește că orice parte se va asigura că este posibilă condamnarea pentru spălare de bani acolo unde se dovedește faptul că bunurile provin dintr-o infracțiune predicat fără a fi necesar să se stabilească exact care infracțiune. Or, din textele legale enunțate se desprind două concluzii necesare pentru prezenta speță: mai întâi, contrar celor enunțate de către prima instanță, infracțiunea de spălare de bani este o infracțiune autonomă, care poate fi săvârșită chiar de către autorul infracțiunii predicat, sub acest aspect motivarea primei instanțe – când a dispus achitarea – fiind greșită; sub al doilea aspect, procurorul a considerat întrunirea elementelor constitutive ale infracțiunii de spălare de bani față de faptul că inculpatul a spălat suma de bani menționata, pe care a repatriat-o în Olanda, în contul capitalului investit la preluarea de la A.V.A.S. a SC T. SA, prin intermediul infracțional, mijloc de înșelăciune, evaziune fiscală și folosirea cu rea credință a bunului sau creditului societății în interes propriu.

Dacă cu privire la infracțiunea predicat, inițială, din care au rezultat sumele de bani, este întrunită prima condiție a existenței infracțiunii, procurorul nu are nicio dovadă în matinalul probator cum că inculpatul „a spălat banii” repatriind suma de bani în Olanda.

În fapt, ulterior momentului intrării în contul societății R.T.B.V. a sumelor obținute în baza contractului de consultanță, din dosar nu se mai poate spune ce destinație au avut sumele și nu se poate vorbi de „repatrierea” acestora, atâta vreme cât societatea era olandeză. Ar fi existat infracțiunea de spălare de bani doar în ipoteza în care sumele investite de către inculpat în cumpărarea de acțiuni la SC T. SA ar fi provenit din săvârșirea unei infracțiuni iar urmare a contratului de consultanță ele dobândeau un caracter licit. În speță însă, reține instanța de apel, inculpatul doar a dobândit sume de bani în urma săvârșirii infracțiunilor de înșelăciune și cea la Legea nr. 31/1990 fără a se face vreo dovadă că acești bani iliciți ar fi fost ulterior investiți în alte activități urmare a cărora ar fi dobândit un caracter licit.

În consecință, față de aceste considerente, s-a apreciat că motivul de apel al procurorului referitor la greșita achitare pentru săvârșirea infracțiunii de spălare de bani este nefondat.

Referitor la latura civilă s-a apreciat că sunt nefondate criticile, partea civilă A.N.A.F. solicitând obligarea inculpatului la plata de despăgubiri aferente unei infracțiuni de evaziune fiscală săvârșită în calitate de administrator al SC T. SA. Or, așa cum s-a arătat anterior, și cum corect a reținut și prima instanță, inculpatul nu poate fi obligat pe latură civilă cu referire la o infracțiune pentru care nu a fost trimis în judecată și pentru care nu s-a extins procesul penal.

În prezența avocatului ales, și al interpretului de limbă olandeză, în ședință publică – având în vedere acordul său – a fost ascultat recurentul oferindu-i-se acestuia posibilitatea de a da explicații cu privire la desfășurarea procedurilor judiciare, neparticiparea sa la judecarea apelului, declararea prezentului recurs, precum și la aspectele referitoare la domiciliile ori reședințele avute ulterior participării sale la judecarea cauzei de către instanța de fond, cele arătate fiind consemnate și, după citire și semnare, declarația a fost depusă la dosar.

Criticile și, respectiv, apărările recurentului referitoare la necunoașterea desfășurării procedurilor judiciare, care a avut consecință neparticiparea la judecarea apelului și, respectiv, nedeclararea recursului în anul 2011, sunt neîntemeiate având în vedere situația care rezultă din actele și lucrările dosarului:

I) inculpatul – cercetat în stare de libertate – a participat, personal, la procedura judiciară desfășurată în faza de urmărire penală, fund asistat de doi avocați aleși care, fie ambii, fie numai unul dintre ei, a/au semnat înscrisurile în care au fost consemnate activitățile de cercetare penală (aducerea la cunoștință a naturii și cauzei acuzațiilor, precum și a drepturilor și obligațiilor procesuale, ascultarea acuzatului, în mai multe rânduri, prezentarea finală a probelor, acuzațiilor și actelor/lucrării or dosarului de urmărire penală, etc.); de asemenea, prin diverse cereri personale inculpatul s-a adresat organelor judiciare în cursul urmăririi penale (exemplu-cererea de amânare a discutării concluziilor expertizelor efectuate la urmărirea penală, procesele-verbale referitoare la necesitatea amânării unor activități de urmărire penală pentru lipsa avocaților aleși, depunerea la dosar a unor înscrisuri etc.).

Avocații aleși ai inculpatului au formulat, în cursul urmăririi penale, mai multe cereri pentru luarea la cunoștință a unor documente/probe, obținerea în copie a unor documente/probe ale dosarului, inclusiv cu privire la obiectivele expertizei, au formulat plângeri împotriva ordonanței procurorului, etc.

Așa cum rezultă din procesul-verbal din data de 10 martie 2008, întocmit de procuror, inculpatul nu a fost de acord să dea o declarație olografă cu privire la faptele pentru care era cercetat, menționând că face uz de dreptul „de a nu declara nimic privitor la faptele pentru care el este cercetat”; de asemenea, inculpatul a menționat că înțelege să-și exercite „dreptul la tăcere” cu privire la faptele care formează obiectul cauzei penale, aspect menționat și în declarația consemnată de procuror la data de 10 martie 2008, declarație semnată de inculpat și de cei doi avocați aleși.

De asemenea, se constată că, ulterior, inculpatul, în prezența avocaților aleși, și a traducătorului, a semnat mai multe înscrisuri în care a fost consemnată, în urma acordului său, numai poziția sa procesuală cu privire la probe, punerea la dispoziție a acestora, modul de audiere a unor martori – înscrisuri datate 10 martie 2008, 31 martie 2008, 02 iunie 2008; toate înscrisurile sunt semnate de inculpat, avocații aleși, interpret și, respectiv, de procuror.

La finalizarea procedurii judiciare a urmăririi penale, inculpatul și cei doi avocați aleși au fost convocați de procuror, la data de 2 iunie 2008, a fost prezentat materialul de urmărire penală, prezent fiind și interpretul. Și la acest ultim moment procesual al urmăririi penale, inculpatul a invocat „dreptul la tăcere”, precizând „refuz să fac declarații”, astfel cum rezultă din înscrisul existent la dosar (procesul-verbal de aducere la cunoștință a materialului de urmărire penală).

Acțiunea civilă are ca obiect tragerea la răspundere civilă a inculpatului, adică a persoanei care răspunde din punctul de vedere al legii penale. Într-o cauză, inculpatul a fost achitat pentru unele infracțiuni conform art. 11 pct. (2) lit. a), coroborat cu art. 10 alin. (1) lit. a) C. pr. pen., adică „fapta nu există”, situație în care nu se constată nici producerea unui prejudiciu care ar trebui acoperit de către acesta.

Prima instanță a respins acțiunea civilă formulată de partea civilă S.C. „N.M.” S.R.L. Sibiu, în timp ce instanța de control judiciar, prin reaprecierea probatoriului, a constatat că inculpatul se face vinovat de săvârșirea infracțiunilor de delapidare, prevăzută în art. 2151 alin. (1), C. pen. și a infracțiunii prevăzute în art. 266 pct. (2) din Legea nr. 31/1990 care au produs un prejudiciu de 13.537,60 D.M. părții civile și la a cărui acoperire a fost obligat inculpatul.

Nefondat se dovedește  și recursul declarat de către inculpat, întrucât rezultă în mod indubitabil comiterea infracțiunilor pentru care a fost condamnat cu aplicarea unor pedepse corect individualizate conform art.72 și art. 52 C. pen. Examinând hotărârea atacată în raport cu motivele de recurs invocate, Înalta Curte constată, în baza lucrărilor și a materialului din dosarul cauzei, recursurile nefondate, urmând a fi respinse[13]

Motivarea soluției pronunțate constituie o îndatorire care înlătură orice aspect discreționar în realizarea justiției, dând posibilitatea părților din proces (și nu numai) să-și formeze convingerea cu privire la legalitatea și temeinicia soluției adoptate, iar instanței de recurs, elementele necesare pentru exercitarea controlului judecătoresc.

Este evident că, în caz de admitere a apelului, cu schimbarea sau modificarea soluției date de prima instanță, motivarea trebuie să se refere la temeiurile pentru admiterea apelului și apoi a soluției de fond adoptate. Când admiterea apelului se întemeiază pe greșita soluționare a cauzei – în fapt sau în drept – motivarea soluției de fond adoptate de instanța de apel se justifică prin temeiurile care au atras desființarea hotărârii atacate cu apel.

În cauza de față, deși instanța de apel a casat hotărârea primei instanțe numai cu privire la greșita achitare a inculpatului T.Ș. pentru infracțiunea de înșelăciune, la greșita schimbare a încadrării juridice a faptelor comise de inculpați, la neaplicarea art.37 lit. a) C. pen. pentru inculpatul L.N. și la greșita individualizare a pedepselor, în fapt, a procedat la o nouă judecare a cauzei în latură penală, comportându-se ca o instanță de fond, fără a motiva însă temeiurile pentru admiterea apelului declarat de procuror și apoi a soluției de fond adoptate.

În alte cuvinte, apelul a fost admis dispunându-se modificarea sentinței date însă, în realitate, soluția a fost schimbată în întregime fără nici un fel de motivare a temeiurilor de fapt sau de drept care au atras desființarea hotărârii atacate.

Mai mult, instanța de apel a schimbat încadrările juridice date faptelor pentru care cei trei inculpați recurenți au fost trimiși în judecată, agravând răspunderea lor penală, fără a pune în discuție noile încadrări juridice și fără a motiva în considerentele hotărârii temeiurile de fapt și de drept pentru justificarea măsurii, ceea ce constituie o neconcordanță cu dispozitivul deciziei.

În sfârșit, instanța de apel a omis să examineze unele motive de casare formulate de inculpatul T.Ș.

Astfel, s-a dispus schimbarea încadrării juridice a faptei de înșelăciune pentru care inculpatul Ș.B. a fost trimis în judecată (reținându-se și dispozițiile art.41 alin.2 C. pen.) și agravându-se răspunderea sa penală, a fost modificată pedeapsa fără nici un fel de motivare.

Prin dispozitivul deciziei, același inculpat a fost condamnat din nou pentru infracțiunea prevăzută de art.40 din Legea nr.82/1991, fără a se înlătura dispozițiile art.74 și 76 C. pen. și ale art.81 din același cod, la o pedeapsă mai mare, cu executare în regim de detenție, fără a se motiva în considerente temeiurile de fapt și de drept a schimbării hotărârii de fond. Cu toate acestea, au fost apoi menținute „celelalte dispoziții ale sentinței”, lăsându-se impresia menținerii și a dispozițiilor art.74, art.76 și art.81 C. pen.

Deși instanța de fond l-a condamnat pe inculpatul A.N. pentru infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice – prevăzute de art.248 C. pen., prin dispozitivul deciziei pronunțate în apel, același inculpat este condamnat pentru infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor – prevăzute de art.246 din același cod, fără nici un fel de motivare.

În considerentele deciziei se face numai referire la Ordonanța de urgență   nr.207/2000, prin care s-a modificat noțiunea de „consecințe deosebit de grave” prevăzută de art.147 C. pen., pentru a se justifica schimbarea încadrării juridice în sensul înlăturării art.2481 din același cod.

Desigur, se impunea a se arăta temeiurile pentru care instanța de control judiciar a schimbat încadrarea juridică într-o faptă sancționată mai blând (abuz în serviciu contra intereselor persoanelor prevăzută de art.246 C. pen., față de infracțiunea reținută de instanța de fond, respectiv, abuz în serviciu contra intereselor publice prevăzută de art.248 C. pen., sancționată mai aspru) și cu toate acestea a dispus executarea pedepsei prin privare de libertate, fără a înlătura dispoziția primei instanțe privind suspendarea condiționată a executării pedepsei.

În același mod s-a procedat   și cu inculpatul T.Ș.. Mai mult, acestui inculpat nu i s-a răspuns motivelor de casare (disjungerea cauzei în ceea ce-l privește și restituirea la procuror pentru completarea urmăririi penale și greșita condamnare pentru infracțiunile prevăzute de art.248 și art.25 raportat la art.289 C. pen.), ceea ce echivalează cu o nesoluționare a apelului declarat de el.

Toate aceste aspecte (nemotivarea soluției adoptate, contradicția între dispozitivul hotărârii și considerentele acesteia, schimbarea unor încadrări juridice și agravarea răspunderii penale fără motivare și neexaminarea unor motive de casare) reprezintă cazuri de nulitate relativă care au restrâns drepturile procesuale ale părților recurente și au afectat justa soluționare a cauzei.

Toate aceste erori nu pot fi îndreptate decât prin casarea hotărârii pronunțată în apel și trimiterea cauzei spre rejudecare în ce privește pe inculpații recurenți, pentru a se rezolva fondul cauzei, soluție prevăzută de dispozițiile art.38515 pct. 2  lit. c) C. pr. pen.

În acest sens vor fi admise recursurile parchetului și ale inculpaților Ș.B., A.N. și T.Ș.

Cererea de majorare a pedepselor aplicate inculpaților L.N. și F.I., formulată în recursul parchetului nu se justifică, deoarece instanța de apel a individualizat corect și în concordanță cu criteriile prevăzute de art.72 C. pen. pedepsele aplicate acestor inculpați.

Casarea hotărârii și trimiterea cauzei spre rejudecare are în vedere numai judecarea apelurilor declarate de Parchetul de pe lângă Tribunalul București și inculpatul T.Ș., întrucât inculpații Ș.B. și A.N. nu au declarat apel împotriva sentinței instanței de fond[14].

Admite recursurile  declarate de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel București și inculpații Ș.B., A.N. și T.Ș. împotriva deciziei penale nr.618 din 8 octombrie 2002 a Curții de Apel București, secția I penală.

Casează decizia atacată și trimite cauza pentru rejudecarea apelurilor declarate[15] .

Folosirea creditelor în alte scopuri

Într-o altă speță,  Curtea de Apel Alba Iulia prin decizia penală nr.403 din 25 mai 2000 a respins ca nefondat recursul declarat de parchet.

A motivat instanța de recurs că în cauză s-a reținut o corectă stare de fapt și s-a dispus în mod temeinic achitarea inculpatului pentru infracțiunile reținute în rechizitoriu. Acuzarea inculpatului s-a bazat pe prezumții, neexistând probe care să confirme vinovăția inculpatului.

Împotriva acestor hotărâri procurorul general a declarat recurs în anulare în temeiul art.409 și art.410 alin.1 partea I, pct.71 teza I din Codul de procedură penală cu motivarea că achitarea inculpatului B.P. pentru infracțiunile prevăzute de art.12 și art.13 din Legea nr.87/1994 este contrară legii.

S-a arătat că greșit instanțele au apreciat că faptele inculpatului constituie contravenție și nu s-a produs prejudiciu.

Instanțele au avut în vedere exclusiv relațiile comunicate de partea civilă, în care s-a menționat că s-au aplicat sancțiuni contravenționale, că prejudiciul a fost acoperit de societatea comercială și că aceeași sumă constituie obiect al unui litigiu civil, situație față de care partea civilă a declarat că renunță la pretențiile civile în cauza penală.

Simpla apreciere a părții civile conform căreia faptele inculpatului constituie contravenții nu îndreptățea instanțele să-și însușească aceste considerente.

Instanțele trebuiau ca, dând dovadă de rol activ, să cerceteze faptele cu care au fost sesizate în lumina dispozițiilor legale prevăzute de O.G.nr.70/1994 privind impozitul pe profit, a Legii nr.87/1994 privind evaziunea fiscală, a O.G.nr.3/1992 privind taxa pe valoarea adăugată, în raport de care se învederează cu suficiență caracterul infracțional al activității inculpatului.

S-a solicitat, pentru faptele inculpatului de a dispune înregistrarea sumei de 130.855.637 lei drept cheltuială deductibilă și pentru neplata T.V.A. să se rețină infracțiunea prevăzută de art.12 din Legea nr.87/1994 cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal, dispunând schimbarea încadrării juridice în acest sens.

Pentru fapta inculpatului care în perioada iunie 1996 – martie 1997 a retribuit un număr de 9 persoane fără a înscrie în evidența patrimonială a societății comerciale întreaga sumă plătită, s-a solicitat a se reține că inculpatul se face vinovat de infracțiunea prevăzută de art.12 din Legea nr.87/1994 săvârșită în condițiile prevăzute de art.41 alin.2 C.pen. .

Examinând recursul în anulare declarat, se constată următoarele :

În cauză nu se contestă că după intrarea în vigoare  a O.G.nr.23 din 11 august 1995, prin care se solicita lichidarea stocurilor de țigări netimbrate până la data limită – 1 mai 1996 – , inculpatul B.P. a întocmit la data de 5 mai 1996 un proces verbal prin care a consemnat că a distrus prin ardere, o cantitate de țigări netimbrate în valoare de 130.855.637 lei.

Realitatea celor consemnate în acest proces verbal nu face obiectul recursului în anulare declarat, astfel că sub acest aspect dispoziția de achitare a inculpatului pentru infracțiunea prevăzută de art.290 Cod penal, a intrat în puterea lucrului judecat.

Conform art.4 alin.2 din O.G.nr.70/1994 privind impozitul pe profit, pentru determinarea profitului impozabil, cheltuielile sunt deductibile numai dacă sunt aferente realizării veniturilor.

Potrivit acestei dispoziții, rezultă că din baza impozabilă se deduc numai cheltuielile efectuate pentru obținerea unui venit și numai în măsura în care venitul a fost realizat efectiv.

În cauză, cheltuiala pe care a făcut-o S.C. ”S.C.” al cărei administrator și asociat unic era inculpatul B.P. cu achiziționarea țigărilor, respectiv suma de 130.855.637 lei – reprezentând prețul și T.V.A. achitată vânzătorului – , nu a fost urmată de realizarea unui venit, astfel că nu a dobândit natura de cheltuiala deductibilă, în sensul dispoziției legale mai sus arătate.

Pe de altă parte, potrivit art.2 alin.1 lit. a) din O.G.nr.3/1992 privind taxa pe valoarea adăugată, în sfera de aplicare a T.V.A. se cuprind, ca operațiuni impozabile, operațiunile cu plată și cele asimilate acestora privind livrările de bunuri.

Conform art.2 pct.2.2 al aceluiași articol, este asimilată cu livrarea de bunuri preluarea de către agentul economic a unor bunuri în vederea folosirii sub orice formă.

Operațiunile scutite de T.V.A. sunt expres și limitativ prevăzute de art.6 din O.G.nr.3/1992

Conform art.10 din același act normativ, obligația plății T.V.A. ia naștere la data efectuării livrării de bunuri, ori a operațiunilor asimilate livrării.

Scoaterea din circuitul economic a cantității de țigări netimbrate prin distrugerea acesteia, constituie o preluare a bunurilor în vederea folosirii, fiind asimilată livrării de bunuri și constituie o operațiune impozabilă care generează obligația de plată a T.V.A.

Se constată astfel că T.V.A aferentă prețului țigărilor distruse trebuia considerată T.V.A. colectat și trecut în contabilitatea societății în decontul de T.V.A. pe luna în care s-a făcut operațiunea, urmând ca ea să se adauge la T.V.A. datorată.

Potrivit  art. 25 pct. c lit. a din O.G.nr.3/1992, plătitorii de T.V.A. au obligația să țină în mod regulat evidența contabilă care să le permită să determine T.V.A. pentru livrările și serviciile efectuate.

Articolul   36 din actul normativ mai sus arătat stabilește că nerespectarea prevederilor din art.25 referitoare la obligația plătitorilor de T.V.A. se sancționează conform Legii nr.87/1994 privind combaterea evaziunii fiscale.

În legătură cu fapta inculpatului de a înscrie suma de 130.855.637 lei reprezentând contravaloarea țigărilor distruse, drept cheltuială deductibilă, urmează a se analiza dacă această operațiune a fost făcută cu intenția de a se sustrage de la plata obligațiunilor fiscale fiind îndeplinite elementele constitutive ale infracțiunii de evaziune fiscală prevăzută de art.12 din Legea nr.87/1994 ori inculpatul a acționat din culpă, împrejurare față de care fapta este contravenție.

Probatoriul administrat confirmă că inculpatul a fost încunoștințat de contabila sa, respectiv martora P.  I.  că înregistrarea sumei de 130.855.637 lei reprezentând contravaloarea țigărilor distruse, la cheltuieli deductibile nu este legală și că trebuie plătit T.V.A. aferentă țigărilor distruse.

Fără să țină seama de propunerile contabilei societății, în condițiile în care legalitatea înregistrării avea consecințe asupra plății impozitului pe profit și a T.V.A. datorată, inculpatul B.P. a dat dispoziție expresă, impunând martorei să înregistreze suma la cheltuieli deductibilă.

Pentru a nu suporta consecințe de natură penală ori contravențională, contabila P.I. a refuzat înregistrarea sumei de 130.855.667 lei în modalitatea impusă de inculpat și i-a solicitat dispoziție scrisă, ceea ce s-a și întâmplat. La sfârșitul procesului verbal, inculpatul a menționat „Se va înregistra pe pierderi la deductibile” semnând și aplicând ștampila societății   Ulterior martora a făcut înregistrarea conform voinței inculpatului.

Modul în care inculpatul a impus înregistrarea sumei la cheltuieli deductibile, ignorând dispozițiile legale, pe acest aspect, aduse la cunoștință de către contabila societății comerciale, conduce la concluzia că a acționat în acest fel în scopul de a se sustrage de la plata obligațiilor fiscale.

Cu privire la modalitatea înregistrării sumei, inculpatul a justificat că s-a consultat cu juristul societății, afirmație care nu are relevanță și nici nu a fost probată.

Pe de altă parte, materialul probator administrat în cauză confirmă că inculpatul obișnuia să impună angajaților și alte operațiuni nelegale în activitatea desfășurată de S.C. ”S.C.” cu consecința obținerii de câștiguri ilicite.

Astfel, martorul T.I. – șofer – a declarat că după 1 mai 1996 a  transportat  cu  inculpatul  baxuri  cu  țigări  netimbrate  în  garajul acestuia, care ulterior au fost distribuite la unități de desfacere, fiind vândute de sub tejghea. Aceste aspecte sunt confirmate și de martorii C.A. și C.C. – vânzători – care au relatat că după 1 mai 1996, inculpatul le-a impus să vândă țigări fără timbru la un preț mai mic decât cel care se practica.

Aceste aspecte sunt de natură să întărească convingerea că inculpatul impunea angajaților și efectuarea de operațiuni nelegale cu consecința diminuării impozitelor și a altor taxe datorate statului.

Fapta inculpatului de a înregistra suma de 130.855.637 lei la cheltuieli deductibile, în împrejurările arătate, operațiune efectuată în scopul sustragerii de la plata obligațiilor fiscale și de a ascunde obiectul impozabil pentru a nu plăti T.V.A. datorată, îndeplinește elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute de art.12 din Legea nr.87/1994 cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal.

Cum pentru aceste fapte, sesizarea prin rechizitoriu s-a făcut cu infracțiunea prevăzută de art.13 din Legea nr.87/1994 cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal, se va dispune schimbarea încadrării juridice în infracțiunea menționată mai sus.

În legătură cu prejudiciul cauzat de inculpat, partea civilă D.G.F.P.C.F.S. Hunedoara se află în litigiu civil cu inculpatul la Curtea de Apel Alba Iulia.

La individualizarea pedepsei ce se va aplica inculpatului urmează a se avea în vedere pericolul social concret al faptei comisă de inculpat și datele ce caracterizează persoana acestuia, aflându-se la prima încălcare a legii penale, urmând a-i aplica o pedeapsă orientată la limita minimă a textului de lege sancționator.

Se apreciază că scopul pedepsei poate fi atins și fără executarea acesteia în detenție, fiind îndeplinite și celelalte condiții prevăzute de art.81 Cod penal, astfel că se va dispune suspendarea condiționată a executării pedepsei aplicate.

Motivul recursului în anulare cu privire la condamnarea inculpatului pentru infracțiunea prevăzută de art.12 din Legea nr.87/1994 cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal constând în aceea că a retribuit în perioada iunie 1996 – martie 1997 un număr de 9 persoane fără a înscrie în evidența patrimonială a societății întreaga sumă plătită, nu este întemeiat.

Probatoriul administrat nu confirmă această învinuire.

Raportul de expertiză contabilă efectuat în faza de urmărire penală a stabilit că în evidențele contabile ale S.C. ”S.C.” în perioada  1995 – 1997, ștatele de plată au fost corect întocmite reținându-se impozitul pe salarii în conformitate cu prevederile legale.

Nici o altă probă nu confirmă că inculpatul a retribuit personalul angajat cu sume mai mari decât cele evidențiate în statele de plată. Soluția de achitare pentru această infracțiune este corectă.

Recursul în anulare declarat urmează a fi admis în conformitate cu art.4141 cu referire la art.38515 pct.2 lit. d) din Codul de procedură penală, în sensul celor reținute[16].

Bancruta frauduloasă

Prin sentința penală nr.527 din 9 octombrie 2001, Tribunalul Iași a condamnat pe inculpatul V.V. pentru săvârșirea infracțiunile de înșelăciune, prevăzută în art.215 alin.1, 3,4 cu aplicarea art.41 alin.2 C. pen. și art.13 C. pen. prin schimbarea încadrării juridice din infracțiunea prevăzută în art.215 alin.1,4,5 cu aplicarea art.41 alin.2 C. pen. la pedeapsa de 5 ani și 4 luni închisoare.

S-au aplicat inculpatului dispozițiile art.64 C. pen. pe durata și în condițiile prevăzute de art.71 C. pen.

În baza dispozițiilor art.88 C. pen., s-a dedus din pedeapsă perioada reținerii și arestării preventive, începând cu 28 martie până la 22 decembrie 2000;

– pe inculpatul S.O. pentru săvârșirea infracțiunii de înșelăciune, prevăzută de art.215 alin.1,3,4 cu aplicarea art.13 C. pen., prin schimbarea încadrării juridice conform art.334 C. pr. pen., din infracțiunea prevăzută de art.215  alin.1, 4, 5 C. pen. la pedeapsa de 5 ani și 6 luni închisoare.

S-au aplicat inculpatului dispozițiile art.64, pe durata și în condițiile prevăzute de art.71 C. pen.

În baza dispozițiilor art.88 C. pen. s-a dedus din pedeapsă perioada reținerii și arestării preventive, începând cu data de 5 aprilie 2000, până la 22 decembrie 2000.

Pe inculpatul A.C. pentru complicitate la înșelăciune, prevăzută în art.26 raportat la art.215 alin.1,2 C. pen., cu aplicarea art.41 alin.2 art.13 C. pen., prin schimbarea încadrării juridice conform art.334 C. pen., din infracțiunea prevăzută de art.215 alin.1,2,5 cu aplicarea art.41 alin.2 C. pen. la 6 ani și 10 luni închisoare și de  bancrută frauduloasă prevăzută de art.276 lit. b) din Legea nr.31/1990 republicată, la pedeapsa de 5 ani închisoare.

În baza dispozițiilor art.33 lit. a), 34 C. pen. s-a dispus să execute pedeapsa cea mai grea, aceea de 6 ani și 10 luni închisoare.

În baza dispozițiilor art.14 și 346 C. pr. pen., raportat la art.998 C. civ.  au fost obligați inculpații  V.V. și A.C. să plătească în solidar despăgubiri civile, după cum urmează:

–  părții civile SC C SA Turda suma de 33.380.000 lei;

–  părții civile SC I CO Onești, suma de 76.985.178 lei;

–  părții civile SC M SA Bicaz suma de 99.986.930 lei, iar inculpatul  S.O. în solidar cu inculpatul A.C. suma de 232.574.015 lei părții civile SC P AGENCY SA Galați.

S-a menținut măsura asiguratorie dispusă prin ordonanța din 24 iulie 2000 asupra bunurilor aparținând inculpatului V.V. până la achitarea integrală a debitului reținut în sarcina acestuia.

Pentru a pronunța această sentință, prima instanță a reținut următoarea situație de fapt:

În luna iulie 1999, inculpatul V.V. a fost contactat de numitul A.C. care l-a rugat să preia societatea unde era administrator, respectiv SC G IMPEX SRL, oferindu-i pentru acest serviciu suma de 1.000.000 lei.

Inculpatul a acceptat propunerea, însă nu a solicitat relații cu privire la situația financiar-contabilă a societății și împreună cu A.C. s-au deplasat la Notariat și la Camera de Comerț unde au întocmit actele necesare preluării SC G IMPEX SRL, devenind astfel  asociat unic și administrator  al societății.

Ulterior, cei doi au deschis un cont și au ridicat un carnet cu file CEC, însă prin contul respectiv, societatea nu a derulat nici o sumă de bani.

La data de 27 iulie 1999, la sugestia numitului A.C. și împreună cu acesta, inculpatul V.V. s-a deplasat la sediul SC E SRL unde i-a propus martorului C.R., administratorul societății, procurarea a 20 tone ciment la un preț atractiv.

Având acceptul martorului, inculpatul l-a contactat pe numitul P.G., administratorul unei societăți de transport și a convenit cu acesta să-i aducă de la Turda cantitatea de 20 tone ciment, sens în care i-a înmânat o delegație semnată și ștampilată precum și o filă CEC în alb.

La data de 27 iulie 1999, T.C. a fost delegat să efectueze o cursă la SC CIMENTUL SA Turda de unde a încărcat cantitatea de 20 tone ciment alb în valoare de 35.380.000 lei, iar plata a fost făcută cu fila cec semnată de ștampilată de către inculpat, însă care a fost completată de angajații SC C SA Turda.

Ulterior, partea vătămată a constatat cu ocazia introducerii filei cec pentru decontare, că SC G IMPEX SRL nu are disponibil în cont și a fost declarată în interdicție bancară.

Prejudiciul în valoare de 35.380.000 lei a rămas nerecuperat, partea vătămată constituindu-se parte civilă în cauză cu această sumă.

La data de 28 iulie 1999, inculpatul și numitul A.C. l-au contactat pe martorul C.S. cu care  A.C. se cunoștea de mai mult timp și i-au propus să meargă în calitate de delegat al SC G IMPEX SRL la SC I SRL Iași pentru a achiziționa niște cauciucuri.

Acceptând propunerea, martorul a primit de la inculpat o comandă, o delegație și o filă cec  semnată și ștampilată, însă pe parcurs a ținut legătura cu numitul  A.C. care i-a indicat locul în care să depoziteze marfa ridicată de la partea vătămată și i-a dat suma de 1.000.000 lei pentru serviciul prestat,.

Partea vătămată SC I SRL  a introdus fila cec la bancă, însă a arătat că aceasta a fost refuzată la plată, datorită lipsei de disponibil.

Prejudiciul cauzat părții vătămate în cuantum de 37.104.348 lei nu a fost recuperat, societatea emițând pretenții civile în cauza penală.

La data de 29 iulie 1999, martorul C.S. a fost din nou contactat de către inculpatul V.V. și de numitul A.C., care i-a propus să se deplaseze la SC ITS pentru a ridica pentru SC G  IMPEX SRL cantitatea de 270 mp parchet.

A primit de la inculpatul V.C. documentele de acreditare, ștampila societății și o filă cec semnată și ștampilată, iar la data de 30 iulie 1999, cu un autoturism condus de  numitul M.C., s-a deplasat la Onești, a ridicat marfa pe care a achitat-o cu fila cec primă de la inculpat.

Întrucât SC G  IMPEX SRL nu avea disponibil în cont, fila cec a fost refuzată la plată, astfel încât partea vătămată s-a constituit parte civilă în cauză cu suma de 76.985.178 lei.

A susținut martorul C.S. că și de această dată, numitul A.C. s-a implicat în derularea înțelegerii, în sensul că l-a condus cu autoturismul său  unde s-a întâlnit cu șoferul, iar ulterior, i-a achitat suma de 2.000.000 lei pentru serviciul prestat.

A relatat același martor că s-a întâlnit cu A.C. la începutul lunii septembrie 1999, a aflat că inculpatul  V.V. este plecat din țară și i-a sugerat ca în ipoteza în care organele de poliție îl vor ancheta, să nu declare nimic în legătură cu implicarea lui  A.C. în tranzacția care a avut loc.

S-a mai reținut că la data de 23 iulie 1999, inculpații V.V. și A.C., după ce au obținut acordul numitului C.R., administrator la SC E  SRL, de a-i procura o cantitate de ciment, au luat legătura cu  patronul unei societăți de transport și au convenit efectuarea unei curse la SC M SA Bicaz pentru achiziționarea cimentului.

Șoferii  N.C. și M.D. au primit de la inculpați delegații de ridicare a mărfii și 5 file cec, s-au deplasat la SC M SA Bicaz, au încărcat cimentul în valoare de 99.986.930 lei pentru care au plătit cu filele cec primite de la inculpați.

Prezentând filele cec la bancă, partea vătămată a constatat că au fost refuzați la plată datorită lipsei de disponibil, astfel încât s-a constituit parte civilă în cauză cu suma de 99.986.930 lei.

În baza aceleiași rezoluții infracționale, în cursul lunii septembrie 1999, inculpatul A.C. l-a contactat pe inculpatul S.O. și i-a propus să preia o societate comercială, respectiv SC  V SRL unde va fi acționar unic și administrator, societate prin intermediul căreia urma să deruleze afaceri.

SC  V SRL aparținea părinților martorei S.C., persoană pe care inculpatul A.C. a cunoscut-o la Biroul notarial L.G., unde a perfectat actele privind cesionarea SC G  IMPEX SRL și față de care s-a arătat interesat de cumpărarea unei societăți comerciale.

La scurt timp, inculpatul A.C. s-a prezentat la notariat cu inculpatul S.O. și împreună cu soția sa  A.G. s-au ocupat de perfectarea actelor de preluare a societății și de plata tuturor taxelor, inculpatul S.O. semnând doar actul adițional.

Ulterior, au fost făcute  demersuri la Camera de Comerț pentru înscrierea noilor mențiuni, a fost deschis un cont bancar – de unde a primit un carnet cu file cec, iar de la SC S SRL au achiziționat documente cu regim special (facturi, chitanțe).

De aceste demersuri s-au ocupat în principal soții A., iar S.O. însoțindu-i acolo unde prezența sa era imperios necesară – bancă, camera de comerț.

La data de 17 octombrie 1999, inculpatul A.C. l-a contactat pe inculpatul S.O. și i-a spus că a luat legătura cu o firmă din Galați, de unde urmează să achiziționeze tablă, iar plata va fi făcută cu o filă cec.

S-au deplasat împreună la SC R  SA Galați, societate cu care a fost încheiat un contract privind achiziționarea de către SC  V SRL, prin administrator  S.O. a cantității de 41,25 tone tablă în valoare de 232.574.015 lei, urmând ca banii să fie virați în contul SC P AGENCY SA conform unei convenții de compensare existentă între cele două societăți.

Inculpatul  S.O. a emis o filă cec  cu scadență la data de 11 noiembrie 1999 pentru întreaga sumă, după care a primit o comandă pentru livrarea mărfii și s-a deplasat la SIDEX Galați de unde a ridicat cantitatea de 4,25 tone tablă în două tranșe.

La data de 16 noiembrie 1999, Banca a restituit cecul emis de SC  V SRL cu mențiunea „Refuzat din lipsă de disponibil”.

Prejudiciul cauzat părții vătămate în sumă de 232.574.015 lei a rămas nerecuperat, partea vătămată constituindu-se parte civilă.

În sarcina inculpatului  A.C. a fost reținută și infracțiunea de bancrută frauduloasă prevăzută în art.276 din Legea nr.31/1990 republicată, constând în aceea că, după ce la data de 21 aprilie 1999 în urma cererii formulată de SC M  M  SA a fost declanșată procedura falimentului societății SC G  IMPEX SRL, a înstrăinat patrimoniul societății în frauda creditorilor acesteia.

La data de 7 mai 1999, judecătorul sindic a încheiat un proces-verbal prin care i s-a adus la cunoștință inculpatului A.C. că a fost declanșată procedura falimentului, proces-verbal care a fost semnat de către inculpat.

Lichidatorul P.T. a încercat de mai multe ori să-l contacteze pe inculpat, însă acesta a părăsit spațiul comercial deținut în b-dul Poitiers nr.20 și a înstrăinat marfa, iar ulterior, la data de 17 septembrie 1999, a cesionat părțile sociale ale SC G  IMPEX SRL inculpatului  V.V.

Pe întreg parcursul procesului penal, inculpații au avut o poziție procesuală oscilantă, au dat declarații contradictorii, în sensul că, inculpatul A.C. a negat implicarea sa în săvârșirea faptelor de  care a fost învinuit, iar inculpații  S.O. și V.V. au prezentat o variantă menită, în opinia lor, să-i exonereze de răspunderea penală.

Astfel, cei doi inculpați recunosc că  au fost contactați de către inculpatul A.C. care le-a propus preluarea celor două societăți comerciale: SC G  IMPEX SRL și SC  V SRL  au relatat demersurile făcute pentru funcționarea în mod legal a acestora, însă au negat orice implicare directă în comiterea infracțiunilor de înșelăciune reținute în sarcina lor.

Au susținut cei doi inculpați că la solicitarea inculpatului A.C. au semnat în alb și au ștampilat mai multe file cec în calitate de administratori ai celor două societăți, însă nu au cunoscut cum au fost folosite aceste file cec.

Această apărare nu a putut fi primită de către instanță, întrucât a fost infirmată de celelalte probe administrate în cauză, probe care relevă implicarea directă a celor doi inculpați, în activitatea infracțională care a avut loc.

Relativ la faptele comise de inculpatul V.V., relevante sunt declarațiile martorilor P.G., care a fost contactat de trei persoane, printre care se află și inculpatul V.V., pentru efectuarea unui transport de ciment de la Turda și a martorului C.S. care a relatat împrejurările în care inculpații V.V. și A.C. i-au solicitat ajutorul pentru ridicarea mărfurilor de la părțile vătămate SC I  SRL și S, precum și contribuția fiecărui inculpat în derularea tranzacțiilor.

Inculpatul  S.O. a recunoscut la rândul său că a semnat și ștampilat mai multe file CEC, că a efectuat deplasări împreună cu coinculpatul A.C. la Galați, unde acesta a contactat mai multe persoane de la SIDEX Galați pentru achiziționarea cantității de  40 tone tablă, iar el personal a înmânat fila cec funcționarei care se ocupa cu completarea avizului de însoțire a mărfii și a facturii.

Martorii A.D.V. și alte 5 persoane, sunt persoanele cu care inculpatul S.O. a tranzacționat achiziționarea celor 40 tone de tablă și care ulterior, prezentându-li-se planșele foto l-au indicat pe S.O. ca fiind administratorul SC  V SRL care a ridicat marfa.

Implicarea inculpatului A.C. care l-a îndrumat pe inculpatul S.O., rezultă atât din declarațiile acestuia din urmă, cât și din precizările martorilor care susțin că  S.O. era însoțit de o altă persoană cu care se consulta în permanență.

În ambele faze procesuale, inculpatul A.C. a avut o poziție procesuală constantă, de nerecunoaștere a faptelor reținute în sarcina sa, în pofida probelor evidente de vinovăție administrate în cauză, care-l indicau ca fiind „creierul” unei activități infracționale de amploare, cu consecințe deosebit de grave.

Încadrarea juridică dată faptelor în actul de inculpare, după ce a fost pusă în discuția părților, s-a schimbat în conformitate cu dispozițiile art.334 C. pr. pen., în principal, ca o consecință a intrării în vigoare a O. U. G.  nr.207 din 15 noiembrie 2000, care a modificat conținutul art.146 C.pr.pen., cu privire la consecințele deosebit de grave cu implicarea directă asupra conținutului art.215 alin.5 C. pen.

Față de inculpatul A.C., schimbarea de încadrare juridică a vizat și participația penală reținută în sarcina sa, în sensul că nu se poate reține coautorul inculpatului la săvârșirea infracțiunii de înșelăciune, întrucât acesta nu a comis acte contributive care să se integreze direct în acțiunea tipică și care să presupună o înfăptuire nemijlocită a acesteia, ci contribuția sa a constat în înlesnirea și ajutorul dat la săvârșirea de către inculpații  V.V. și S.O. a unor fapte prevăzute de legea penală.

Relevantă în acest sens s-a reținut a fi și împrejurarea că la locuința numitei D.D., soacra inculpatului A.C. , cu ocazia unei percheziții efectuate de procurorul criminalist, s-au descoperit mai multe acte aparținând SC  V SRL Iași, acte despre care inculpatul a afirmat că au fost uitate de inculpatul S.O. în mașina sa, dar față de care nu a putut să explice plauzibil descoperirea lor în apartamentul soacrei sale.

A mai apreciat instanța fondului că susținerea pe care  A.C. a acordat-o inculpaților, demersurile făcute pentru funcționarea aparent legală a celor două societăți comerciale și promisiunile făcute inculpaților – inclusiv prin avansarea unor sume de bani pentru ca aceștia să părăsească țara ulterior comiterii infracțiunilor sunt contribuții indirecte la săvârșirea actelor de executare propriu-zisă, astfel încât angajarea răspunderii penale a inculpatului a fost reținută în conformitate cu dispozițiile art.26 raportat la art.215 alin.1, 2  cu aplicarea art.41 alin.2 și art.13 C. pen.

În ceea ce privește infracțiunea de bancrută frauduloasă prevăzută în art.276 lit. c) din Legea nr.31/1991 republicată, care presupune înstrăinarea în frauda creditorilor, în caz de faliment, a unei părți însemnate din active, rezultă fără dubiu din actele și lucrărilor dosarului, respectiv din încheierea din 21 aprilie 1999 a judecătorului sindic prin care s-a declanșat procedura falimentului și procesele-verbale încheiate de lichidatorul P.T. că inculpatul A.C. în cunoștință de cauză a procedat la înstrăinarea societății SC G  IMPEX SRL, deși avea cunoștință de declanșarea procedurii falimentului și și-a manifestat disponibilitatea de a achita integral suma datorată creditoarei SC M  M SA , până la data de 1 iunie 1999.

La stabilirea tratamentului sancționator, instanța a avut în vedere dispozițiile art.52 și 72 C. pen., relative la scopul pedepsei și la criteriile generale de individualizare, pentru aplicarea unor sancțiuni care să corespundă gradului de pericol social al faptei și periculozității făptuitorilor.

În ceea ce privește acțiunile civile promovate de părțile vătămate SC C  SA Turda, SC I  SRL, SC I Onești, SC M  SA Bicaz și SC R  SA Galați, pentru SC P  AGENCY SA Galați, instanța a constatat că sunt întrunite condițiile angajării răspunderii civile delictuale a inculpaților, prejudiciile fiind certe, fiind urmare a infracțiunilor săvârșite și nefiind acoperite, motiv pentru care, în conformitate cu dispozițiile art.14 și 346 C. pr. pen., raportat la art.998 C.civ., în raport cu contribuția fiecăruia s-a  dispus  obligarea în solidar a coinculpaților la plata despăgubirilor civile.

Întrucât în cursul urmăririi penale s-a luat măsura asiguratorie a sechestrului asupra bunurilor aparținând inculpatului V.V., instanța a menținut această măsură până la achitarea integrală a debitului reținut în sarcina acestui inculpat, scopul măsurii fiind acela de a asigura acoperirea despăgubirilor civile.

Împotriva acestei sentințe au declarat apel în termen cei trei inculpați invocând nelegalitatea și netemeinicia hotărârii.

Motivându-și apelul, inculpatul  S.O. a susținut că în cauză nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de înșelăciune.

A precizat inculpatul că el a completat fila cec și a înmânat-o reprezentantului părții civile cu titlu de garanție,   și nu pentru plata mărfii ridicate.

În cauză este vorba de un litigiu comercial izvorât din nerespectarea clauzelor contractuale și se impune achitarea inculpatului. În subsidiar, s-a solicitat reducerea cuantumului pedepsei aplicate și suspendarea condiționată a executării acesteia.

În motivarea apelurilor declarate de către inculpații  V.V. și A.C. s-au invocat aceleași  aspecte, și anume că filele cec emise aveau scopul de a garanta executarea obligațiilor asumate prin contract și nu reprezentau instrumente de plată.

S-a solicitat achitarea inculpaților, iar în subsidiar, reducerea cuantumului pedepselor aplicate.

Prin decizia penală nr.146 din 16 mai 2002, Curtea de Apel Iași a respins apelurile inculpaților.

Pentru a pronunța astfel, instanța a constatat că inculpații se fac vinovați de săvârșirea infracțiunilor pentru care au fost condamnați, iar pedepsele sunt bine individualizate, avându-se în vedere amploarea activității infracționale, cuantumul prejudiciilor nerecuperate, precum și poziția procesuală a inculpaților.

Împotriva acestei hotărâri au declarat recurs inculpații V.V. și S.O., care au solicitat achitarea pentru săvârșirea infracțiunii de înșelăciune în baza art.10 lit. d) C. pr. pen., în cauză fiind vorba de un litigiu comercial.

Curtea, examinând cauza în raport de critica formulată, analizată prin prisma dispozițiilor art.38515 pct.171C.prpen. constată că recursul este nefondat.

Astfel cum au reținut și instanțele, inculpații  V.V. și S.O. ajutați de inculpatul A.C., au emis file cec în favoarea părților civile, de la care au ridicat marfa deși cunoșteau împrejurarea că pentru valorificarea acestora nu există provizia sau acoperirea necesară.

Intenția de a prejudicia părțile civile a rezultat din modalitatea în care inculpații au săvârșit infracțiunea, precum și din împrejurarea că nici până în prezent nu au  acoperit prejudiciile create[1] .

Evaziune fiscală.  Spălare de bani

în perioada 2000-2003 pe teritoriul României s-a desfăşurat un complex de activităţi cu caracter infracţional realizat de o serie de persoane specializate în operaţiuni de spălare a banilor, evaziune fiscală şi falsuri[2].

S-a constatat că pe baza unor înregistrări ce aveau la bază facturi fiscale ce conţineau date false, vizând achiziţii de mărfuri, o mare parte din produsele de provenienţă ilicită erau introduse în circuitul comercial legal, reuşindu-se de către făptuitori nu numai valorificarea nelegală a acestora, dar şi diminuarea bazei de calcul pentru obligaţiile fiscale pe care le datorau bugetului de stat, respectiv diminuarea venitului net şi a T.V.A.-ului.

Într-un mare număr de cazuri această modalitate de săvârşire a evaziunii fiscale enunţată mai sus a fost constatată în domeniul importului, producţiei şi comercializării de ţiţei şi produse petroliere. în acest sens, organele de control au identificat situaţii în care în mod constant la nivelul anumitor societăţi comerciale, se înregistrau aprovizionări de produse neaccizate de la rafinării (motorină cu destinaţia pentru agricultură, construcţii, benzină de extracţie) sau aprovizionări cu marfă de provenienţă ilicită (furturi din conducte, sustrageri de la rafinării, amestecuri nelegale de fracţii), realizate în scopul introducerii în gestiune a acestora.

Din acest motiv societatea beneficiară, ce funcţiona cu aparenţă de legalitate, interpunea pe lanţul de comercializare în calitate de furnizori, unele societăţi comerciale care, deşi erau atestate prin certificat de înmatriculare ,  erau asimilate ca mod de comportament aşa numitelor “firme fantomă”, respectiv societăţi care nu funcţionau la sediul declarat, a căror activitate se derula o perioadă scurtă şi determinată de timp, ai căror administratori ulterior se sustrăgeau cercetărilor şi a căror activitate nu putea fi reconstituită deoarece aceste societăţi nu depuneau documentele justificative şi bilanţurile contabile la organele fiscale.

Sumele de bani obţinute prin aceste procedee, neimpozitate, aparent intrate în posesia “firmelor fantomă”[3], erau ulterior împărţite de persoanele aflate în spatele acestor societăţi, persoane care de altfel controlau în mod indirect, prin persoane interpuse activitatea acestora.

în mod repetat şi în realizarea aceleiaşi rezoluţii infracţionale, inculpatul A., în calitate de administrator de fapt al SC F.F. SRL Bucureşti, a coordonat şi determinat înregistrarea în contabilitatea societăţii a unor documente justificative de achiziţii produse petroliere, care conţineau date nereale, vizând operaţiuni comerciale fictive derulate de SC F.F. SRL Bucureşti în relaţia cu cele şapte “firme fantomă” SC A.A. SRL Bucureşti, SC E.E. SRL Bucureşti, SC B.B. SRL Bucureşti, SC Y. SRL Bucureşti, SC C.C. SRL Bucureşti, SC D.D. SRL Bucureşti şi SC Z. SRL Bucureşti, operaţiuni care au determinat modificarea taxelor şi impozitelor datorate bugetului de stat, prin înregistrarea unor cheltuieli ce nu aveau la bază operaţiuni reale, cauzând un prejudiciu în mod corect reţinut de instanţa de fond, ca urmare a operaţiunilor comerciale fictive pe care Ie-a iniţiat şi derulat, împreună cu inc. F., B., J.J., U., R., S., T. şi V. a determinat şi derulat operaţiuni financiare ce nu aveau la bază operaţiuni comerciale reale, având drept urmare ascunderea sursei de provenienţă a acestora, care a fost dată de evaziunea fiscală săvârşită, şi au determinat reintroducerea lor în circuitul financiar cu aparenţă de legalitate şi că împreună cu inculpaţii F., B., J.J., U., R., S., T. şi V. a iniţiat şi participat la asocierea acestora în scopul realizării unor circuite comerciale şi financiare fictive, ce au avut drept urmare diminuarea impozitelor datorate bugetului de stat, prin săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală.

În ceea ce-l priveşte pe inculpatul A., s-a reţinut că acesta este cel care, în calitate de beneficiar real SC F.F. SRL si al firmelor din holdingul transformat ulterior, ajutat de inculpaţilor F., B. şi, apoi, J.J., care au deţinut pe rând calitatea de asociat şi/sau administrator al acestei societăţi comerciale, a pus la punct şi, apoi, în aplicare, mecanismul infracţional din prezenta cauză în scopul disimulării provenienţei unei cantităţi impresionante de uleiuri minerale intrate în gestiunea SC F.F. SRL (s-a explicat ce se înțelege prin marfa de provenienţa ilicita anterior analizei situaţiei de fapt), cu consecinţa deducerii din veniturile obţinute de SC F.F. SRL, a cheltuielilor pretins efectuate cu achiziţionarea acestei cantităţi de uleiuri minerale, ajungându-se la diminuarea sumelor datorate bugetului statului cu titlu de taxă pe valoare adăugată şi impozit pe profit. De altfel, calitatea sa de beneficiar real al societăţilor din holdinguri este recunoscuta de acesta atât în declaraţia data in fata procurorului din data de 27 iunie 2005 in care a precizat: „nimeni nu putea să stabilească o activitate comercială a vreunei companii din grupul F.F., cu atât mai mult a lui Impex, fără avizul meu” ,  cat mai ales din declaraţiile sale date in fata instanţei de control judiciar in şedinţa din 1 octombrie 2014 și 9 octombrie 2014.

Faptul intrării în gestiune a acelor cantităţi de uleiuri minerale rezultă din vânzarea acesteia către terţi, confirmată de documentele contabile şi justificative avute in vedere la întocmirea rapoartelor de expertiza-contabila din prezenta cauza, inclusiv cel întocmit in faza procesuala a apelului, deoarece expertele, audiate în temeiul dispozițiilor art. 179 C. pr. pen. au precizat ca au urmărit întocmai instrucţiunile completului care a dispus efectuarea expertizei: or, de vreme ce li s-a pretins sa răspundă la obiectivele astfel cum au fost reformulate si numai experţii reformulaseră obiectivele, nu se poate imputa vreo culpa procesuala acestora, instanţa precizând in încheierea de şedinţa din 15 septembrie 2014 motivele pentru care a respins ca nerelevanta cererea apelanţilor-inculpaţi de efectuare a unei noi expertize in prezenta cauza.

Scopul constituirii acestei grupări l-a reprezentat comiterea infracţiunilor de evaziune fiscală şi spălare de bani.

S-a apreciat că gruparea întrunea condiţiile art. 2) lit. a) din Legea nr. 39/2003 ( grupul era structurat, format din trei persoane, a existat o anumită perioadă de timp şi a acţionat coordonat în scopul comiterii unei infracţiuni grave, dintre infracţiunile care au reprezentat scopul constituirii grupului, infracţiunea de spălare de bani figurând printre cele enumerate la lit. b) a aceluiaşi articol, fa pct. 14), dar, in ceea ce-l priveşte pe inculpatul A., momentul consumării este cel al iniţierii grupului, materializat în toamna anului 1998 prin cumpărarea părţilor sociale ale SC F.F. SRL de către inculpatul F., asocierea cu inculpaţii F. şi B., având loc anterior intrării în vigoare a Legii nr. 39/2003 privind prevenirea şi combaterea criminalităţii organizate, fiind aplicabile dispozițiile art. 323 C. pen. de la 1969 care constituia temeiul de sancţionare şi pentru fapta incriminată ulterior de art. 7 din Legea nr. 39/2003, anterior intrării în vigoare a Legii nr. 39/2003 privind prevenirea si combaterea criminalităţii organizate

În calitatea de beneficiar real al SC F.F. SRL, inculpatul A. a coordonat operaţiuni bancare ce nu aveau la bază operaţiuni comerciale reale, având ca scop ascunderea caracterului ilicit al dobândirii uleiurilor minerale cu privire la s-a încercat a se crea aparenţa că au fost cumpărate de SC F.F. SRL de la SC E.E. SRL, SC A.A. SRL, SC B.B. SRL, SC C.C. SRL, SC Z. SRL, SC Y. SRL şi SC D.D. SRL şi al reducerii sumei de plată către bugetul de stat cu titlu de T.V.A. şi impozit pe profit în scopul aproprierii produsului infracţiunilor de evaziune fiscală.

Instanțele au  avut în vedere că,  potrivit art. 126 pct. 1 şi 2 şi art. 247 din Legea nr. 187/2012, referitor la Legea nr. 39/2003 privind prevenirea şi combaterea criminalităţii organizate, art. 2 din legea specială a fost modificat în sensul că noţiunea de grup infracţional organizat este definită de art. 367 alin. (6) C. pen., iar infracţiunea gravă este infracţiunea pentru care legea prevede pedeapsa detenţiunii pe viaţă sau pedeapsa închisorii al cărei maxim special este de cel puţin 4 ani, precum şi următoarele infracţiuni: supunerea la muncă forţată sau obligatorie, prevăzută la art. 212 C. pen.; divulgarea informaţiilor secrete de serviciu sau nepublice, prevăzută la art. 304 C. pen.; ştergerea sau modificarea marcajelor de pe arme letale, prevăzută la art. 344 C. pen.; infracţiuni privind concurenţa neloială; infracţiuni de corupţie, infracţiunile asimilate acestora, precum şi infracţiunile împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene; infracţiuni privind traficul de droguri; infracţiuni privind regimul juridic al precursorilor de droguri; infracţiuni privind nerespectarea dispoziţiilor privind introducerea în ţară de deşeuri şi reziduuri şi infracţiuni privind organizarea şi exploatarea jocurilor de noroc, art. 7 a fost abrogat. Totodată, abrogarea art. 7 din lege nu echivalează, însă, cu o dezincriminare a faptei, operând de fapt o preluare a normei de incriminare în dispoziţiile art. 367 alin. (1) C. pen., text care a intrat în vigoare la 1 februarie 2014, atât sub aspectul conţinutului constitutiv al infracţiunii, cât şi al formei de vinovăţie cerută de lege, astfel cum a fost reglementată în legea specială veche, în art. 323 C. pen. de la 1969 era incriminată fapta de a se asocia sau de a iniţia constituirea unei asocieri ori aderarea sau sprijinirea sub orice formă a unui astfel de asocieri, limitele de pedeapsă fiind cuprinse între 3 şi 15 ani închisoare şi interzicerea unor drepturi[4].

Într-o altă cauză[5], în cursul anului 2011, în urma acordului concordant cu mai mulţi administratori ai unor societăţi comerciale, inculpatul A.R.P., a iniţiat şi constituit o asociere infracţională, pretinzând şi primind de la aceşti administratori, în numele său personal şi al primarilor unor localităţi din judeţul Caraş-Severin, diverse sume de bani în lei şi valută, reprezentând 1/6 respectiv 1/3 din valoarea totală a lucrărilor decontate de primării din fondurile primite ca subvenţii pentru efectuarea lucrărilor de întreţinere a pajiştilor comunale. în schimbul acestor sume, inculpatul A.R.P. a propus şi s-a angajat faţă de administratorii firmelor că îi va determina pe primarii localităţilor să-şi exercite necorespunzător prerogativele şi atribuţiile, în sensul de a încredinţa direct aceste lucrări societăţilor comerciale vizate, eludând dispoziţiile legale imperative cu privire la organizarea de licitaţii.

În acest sens, inculpatul A.R.P. a mijlocit primirea de către primarii care au aderat ulterior la asocierea infracţională a sumelor oferite ca mită, determinându-i pe primari ca la datele alimentării conturilor primăriilor cu sumele reprezentând subvenţiile să încheie contracte de lucrări antedatate, ca şi cum aceste lucrări ar fi fost deja efectuate, pentru a se putea deconta facturile emise în aceleaşi zile.

În ceea ce priveşte infracţiunea de asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni, , în calitate de primar al oraşului O.R., în cursul anului 2011, a acceptat propunerea celorlalţi doi inculpaţi, A.R.P. şi J.T.I., de a adera la o asociere infracţională deja constituită de cei doi. A susţinut că, din punct de vedere strict juridic, aderarea, ca element material al laturii obiective a infracţiunii, necesită acordul expres şi explicit în sensul asocierii. De asemenea, aderarea presupune preexistenta asocierii[6] şi reprezentarea faptului că, prin faptele proprii te raliezi unei astfel de grupări. A apreciat că, în speţă, din probele dosarului nu reiese că el şi-a manifestat acordul în acest sens, aspect ce se încadrează la prevederile art. 3859 pct. 12 C. pr. pen. anterior. A arătat că această faptă a fost descrisă pur teoretic, atât în rechizitoriu, cât şi de către instanţele inferioare, fără analizarea elementelor constitutive ale acestei infracţiuni. A solicitat achitarea sa, având în vedere că lipseşte elementul constitutiv al infracţiunii constând în acordul expres şi explicit în vederea asocierii; s-a observat că, în speţă, s-a constituit o asociere din două persoane, nu din trei, aşa încât nu se poate vorbi de existenţa unui grup infracţional organizat în sensul art. 367 alin. (6) C. pen., aşa cum a fost interpretat prin Decizia nr. 12/2014 pronunţată de Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie. Astfel, faţă de dispoziţiile art. 3 din Legea nr. 187/2012 raportat la art. 4 C. pen., a apreciat că nu se mai poate reţine soluţia de condamnare pentru această infracţiune şi, în temeiul art. 17 alin. (1) lit. b) C. pr. pen. anterior, a solicitat achitarea sa pentru infracţiunea de asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni.

Acuzaţia reţinută de Curtea de apel se referă la faptul că I.S.S., în calitate de primar al oraşului O.R., în cursul anului 2011, a acceptat propunerea lui A.R.P. şi J.T.I., de a adera la o asociere infracţională deja constituită de cei doi. Faţă de abrogarea cazului de casare prevăzut de art. 3859 pct. 18 C. pr. pen., instanţa de recurs nu poate interveni sau modifica faptele reţinute de către Curtea de apel. În consecinţă, în analiza criticilor va fi avută în vedere componenţa grupului infracţional astfel cum a fost reţinută de către Curtea de apel, respectiv aderarea lui I.S.S. la grupul format din A.R.P. şi J.T.I.: “A.R.P., a propus lui I.S.S. – primar al oraşului O.R., judeţul Caraş-Severin, să adere la asocierea infracţională deja constituită cu inculpatul J.T.I.”.

Codul actual defineşte grupul infracţional organizat ca fiind grupul structurat, format din trei sau mai multe persoane, constituit pentru o anumită perioadă de timp şi pentru a acţiona în mod coordonat în scopul comiterii uneia sau mai multor infracţiuni. Pentru a exista infracţiunea, grupul la care se aderă trebuie să fie format din trei persoane. În cauza de faţă, instanţa de apel a reţinut constituirea unei asocieri formate din două persoane (A.R.P. şi J.T.I.), lipsind astfel unul din elementele constitutive ale infracţiunii, respectiv numărul de membri ai grupului.

Nu s-ar putea susţine nici că prin aderarea lui I.S.S., grupul a dobândit numărul de membri prevăzut ca element de tipicitate. Pentru existenţa ilicitului penal, aderarea trebuie să se producă în raport de un grup deja existent, în sensul art. 367 alin. (6) C. pen., în consecinţă la un grup format din trei persoane.

Conform art. 3 alin. (1) din Legea nr. 187/2012, dispoziţiile art. 4 C. pen. privind legea penală de dezincriminare sunt aplicabile şi în situaţiile în care o faptă determinată, comisă sub imperiul legii vechi, nu mai constituie infracţiune potrivit legii noi datorită modificării elementelor constitutive ale infracţiunii, inclusiv a formei de vinovăţie, cerută de legea nouă pentru existenţa infracţiunii.

Achitarea pentru asocierea în vederea comiterii de infracţiuni decurge din faptul că aderarea (modalitatea normativă reţinută de către acuzare în cazul lui I.S.S.) presupune un grup infracţional deja constituit, întrunind toate condiţiile de tipicitate ale faptei, inclusiv cea referitoare la numărul de persoane. Aderarea la un grup format din două persoane reprezintă doar circumstanţa agravantă a săvârşirii faptei de trei persoane împreună, dacă fapta ce intră în scopul grupării a fost pusă în executare chiar şi sub forma unei tentative pedepsibile. Deşi în cauză, având în vedere comiterea faptelor de către trei persoane, ar fi trebuit reţinut art. 75 lit. a) C. pen. anterior, reţinerea unei circumstanţe agravante în propria cale de atac a inculpaţilor, fără să existe o cale de atac declarată în defavoarea acestora, ar încălca principiul prevăzut de art. 385 C. pr. pen. anterior (Instanţa de recurs, soluţionând cauza, nu poate crea o situaţie mai grea pentru cel care a declarat recurs) al neagravării situaţiei părţii în propria cale de atac[7].

Grupul de interes economic

Grupul de interes economic, de sorginte franceză,  a fost reglementat în Titlul V Grupurile de interes economic Cap. 1 Grupurile de interes economic  din Legea nr. 161 din 19 aprilie 2003 privind unele masuri pentru asigurarea transparentei în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției[1],   ca reprezentând o asociere intre doua sau mai multe persoane fizice sau juridice, constituita pe o perioada determinata, în scopul înlesnirii sau dezvoltării activității economice a membrilor săi, precum și al îmbunătățirii rezultatelor activității respective. Grupul de interes economic este persoana juridica cu scop patrimonial, care poate avea calitatea de comerciant sau necomerciant (art. 118 (1)).

Activitatea grupului trebuie sa se raporteze la activitatea economica a membrilor săi și sa aibă doar un caracter accesoriu fata de aceasta. Grupul nu poate: a) exercita, în mod direct sau indirect, o activitate de administrare ori de supraveghere a activității membrilor săi sau a unei alte persoane juridice, în special în domeniile personalului, finanțelor și investițiilor; b) să dețină acțiuni, parți sociale sau de interes, în mod direct sau indirect, la una dintre societățile comerciale membre; deținerea de acțiuni, parți sociale sau de interes în alta societate comerciala este permisa doar în măsura în care aceasta este necesara pentru îndeplinirea obiectivelor grupului și daca se face în numele membrilor; c) angaja mai mult de 500 de persoane; d) fi folosit de către o societate comerciala în scopul creditării, în alte condiții decât cele prevăzute expres de Legea nr. 31/1990 privind societățile ,   republicată, cu modificările și completările ulterioare, a unui administrator ori director al societății comerciale sau a șotului, rudelor sau afinilor pana la gradul IV inclusiv ai administratorului sau ai directorului respectiv; de asemenea, daca operațiunea de creditare privește o societate civila sau comerciala la care una dintre persoanele anterior menționate este administrator sau director ori deține, singura sau împreuna cu una dintre persoanele sus-menționate, o cota de cel Putin 20% din valoarea capitalului social subscris; e) fi folosit de către o societate comerciala în scopul transmiterii de bunuri, în alte condiții decât cele prevăzute expres de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, la și de la administratorul sau directorul societarii comerciale ori șotul, rudele sau afinii pana la gradul IV inclusiv ai administratorului sau ai directorului respectiv; de asemenea, daca operațiunea privește o societate civila sau comerciala la care una dintre persoanele anterior menționate este administrator sau director ori deține, singura sau împreuna cu una dintre persoanele sus-menționate, o cota de cel puțin 20% din valoarea capitalului social subscris, cu excepția cazului în care una dintre societățile comerciale respective este filiala celeilalte; f) sa fie membru al altui grup de interes economic sau grup european de interes economic. Grupul de interes economic nu poate emite acțiuni, obligațiuni sau alte titluri negociabile.

Membrii grupului de interes economic răspund nelimitat pentru obligațiile grupului și solidar, în lipsa unei stipulații contrare cu terții co-contractanți. Creditorii grupului se vor îndrepta mai întâi împotriva acestuia pentru obligațiile lui si, numai daca acesta nu le plătește în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere, se vor putea îndrepta împotriva membrilor grupului (art. 119 alin. 1).

Inițial, art.  224 (1) dispunea că persoana care, cu rea-credința, a făcut declarații inexacte, în baza cărora s-a operat o înmatriculare ori s-a făcut o mențiune în registrul comerțului, se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amenda. (2) Prin hotărârea pronunțata instanța va dispune și rectificarea sau radierea înmatriculării ori mențiunii inexacte[2].

Potrivit art.225,  se pedepsea cu închisoare de la unu la 3 ani fondatorul, administratorul sau reprezentantul legal al grupului, care: a) folosește, cu rea-credința, bunuri sau creditul de care se bucura grupul intr-un scop contrar intereselor acestuia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o alta persoana juridica în care are interese direct sau indirect; b) se împrumuta, sub orice forma, în alte condiții decât cele expres permise de lege, direct sau printr-o persoana interpusa, de la grupul pe care îl administrează, de la o societate controlata de acesta sau face ca una dintre aceste persoane juridice sa ii acorde vreo garanție pentru datorii proprii; c) încasează sau plătește dividende, sub orice forma, din profituri fictive sau care nu puteau fi distribuite, în lipsa de situație financiara ori contrarii celor rezultate din aceasta; d) încalcă dispozițiile art. 165 alin. (3).

Se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă fondatorul, administratorul sau reprezentantul legal al grupului, care: a) foloseşte, cu rea-credință, bunuri ori creditul de care se bucură grupul într-un scop contrar intereselor acestuia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o altă persoană juridică în care are interese direct sau indirect; b) se împrumută, sub orice formă, în alte condiții decât cele expres permise de lege, direct sau printr-o persoană interpusă, de la grupul pe care îl administrează, de la o societate controlată de acesta ori face ca una dintre aceste persoane juridice să îi acorde vreo garanție pentru datorii proprii; c) încalcă dispozițiile art. 165 alin. (3). (2) Se pedepseşte cu închisoare de la un an la 5 ani persoana prevăzută la alin. (1) care încasează sau plăteşte dividende, sub orice formă, din profituri fictive ori care nu puteau fi distribuite[3] (art. 225 alin. 1).

Potrivit art.  226[4],  se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă administratorul ori reprezentantul legal al grupului, care: a) îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la fuziunea ori la divizarea societății comerciale sau la reducerea capitalului grupului, înainte de expirarea termenelor prevăzute de lege; b) îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la reducerea capitalului grupului, fără ca membrii să fi fost executați pentru efectuarea vărsământului datorat ori fără ca aceştia să fi fost scutiți prin hotărârea adunării generale de plata vărsămintelor ulterioare; c) îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la fuziunea, divizarea, dizolvarea, reorganizarea sau reducerea capitalului social, fără informarea organului judiciar ori cu încălcarea interdicției stabilite de acesta, în cazul în care față de societatea comercială s-a început urmărirea penală.

Se pedepseşte cu închisoare de la o luna la un an sau cu amenda administratorul care: a) încalcă, direct ori prin persoane interpuse sau prin acte simulate, dispozițiile art. 220; b) nu convoacă adunarea generală în cazurile prevăzute de lege; c) emite titluri negociabile reprezentând părți de interes ale unui grup de interes economic.   Cu pedeapsa prevăzută la alin. (1) se sancționează şi membrul grupului de interes economic care încalcă dispozițiile art. 162 (art. 227).

Se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă fondatorul, administratorul ori cenzorul care îşi exercită funcțiile sau însărcinările cu încălcarea dispozițiilor art. 120 alin. (3) şi (4) referitoare la incompatibilitate (art. 228[5]).

Dispozițiile art. 223-227 se aplică şi lichidatorului.  Se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă lichidatorul care face plăți asociaților cu încălcarea dispozițiilor art. 210.

Articolul 231(infracțiunea de bancruta frauduloasa  ) a fost abrogat de pct. 10 al art. 130, Titlul II din Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012, M. Of. nr. 757 din 12 noiembrie 2012.

RĂSPUNDEREA PENALĂ PREVĂZUTĂ ÎN LEGEA NR. 161/2003[6]

Începând cu anul 2003, în dreptul comercial, a apărut o nouă formă de orga­nizare denumită grup de interes economic (grupuri de interes economic). Grupurile de interes economic (GIE) sunt o creaţie originală a dreptului francez, în raport cu societăţile civile sau comerciale şi cu asociaţiile fără scop lucrativ. Potrivit doctrinei franceze, grupurile de interes economic sunt entităţi care, respectând independenţa juridică şi economică a participanţilor, le permit acestora să pună în comun mijloace de producţie pentru a‑şi dezvolta mai eficient activitatea decât dacă ar fi rămas izolaţi, fiind o formă intermediară între asociaţii şi societăţi[7]. În dreptul nostru, conceptul de „grup  de interes economic” (GIE) este reglementat de legiuitor în art. 118 alin. (1) al Legii nr. 161/2003[8], text potrivit căruia „grupul de interes economic – G.I.E. reprezintă o asociere între două sau mai multe persoane fizice sau juridice, constituită pe o perioadă determinată, în scopul înlesnirii sau dezvoltării activităţii economice a membrilor săi, precum şi al îmbunătăţirii rezultatelor activităţii economice”.

Există unele asemănări între reglementarea sancţiunilor privind grupul de interes economic şi aceea privind societatea comercială, esenţial fiind că subiectul pasiv este GIE, şi nu o societate.

Dispoziţiile normative înscrise în Titlul V din Legea nr. 161/2003 referitoare la grupurile de interes economic completează cadrul juridic întâlnit pentru desfăşurarea unor activităţi comerciale şi economice pe teritoriul României de către persoane juridice sau persoane fizice. Pe lângă dispoziţiile legale menite a fixa cadrul juridic în care asemenea activităţi pot fi desfăşurate, sunt prevăzute şi dispoziţii de incriminare a unor fapte prin care regimul juridic instituit este încălcat, fapte care intră sub incidenţa legii penale.

Potrivit art. 225 din Legea nr. 161/2003, „se pedepseşte cu închisoare de la
6 luni la 3 ani sau cu amendă fondatorul, administratorul sau reprezentantul legal al grupului, care:

a) foloseşte, cu rea‑credinţă, bunuri ori creditul de care se bucură grupul într‑un scop contrar intereselor acestuia sau în folosul lui propriu ori pentru a favoriza o altă persoană juridică în care are interese direct sau indirect;

b) se împrumută, sub orice formă, în alte condiţii decât cele expres permise de lege, direct sau printr‑o persoană interpusă, de la grupul pe care îl administrează, de la o societate controlată de acesta ori face ca una dintre aceste persoane juridice să îi acorde vreo garanţie pentru datorii proprii;

c) încalcă dispoziţiile art. 165 alin. (3).

(2) Se pedepseşte cu închisoare de la un an la 5 ani persoana prevăzută la
alin. (1) care încasează sau plăteşte dividende, sub orice formă, din profituri fictive ori care nu puteau fi distribuite”.

Se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă administra­torul ori reprezentantul legal al grupului, care:

a) îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la fuziunea ori la divizarea societăţii comerciale sau la reducerea capitalului grupului, înainte de expirarea terme­nelor prevăzute de lege;

b) îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la reducerea capitalului grupului fără ca membrii să fi fost executaţi pentru efectuarea vărsământului datorat ori fără ca aceştia să fi fost scutiţi prin hotărârea adunării generale de plata vărsămintelor ulterioare;

c) îndeplineşte hotărârile adunării generale referitoare la fuziunea, divizarea, dizolvarea, reorganizarea sau reducerea capitalului social, fără informarea organului judiciar ori cu încălcarea interdicţiei stabilite de acesta, în cazul în care faţă de socie­tatea comercială s‑a început urmărirea penală (art. 226 din Lege).

Se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă admi­nistratorul care:

a) încalcă, direct ori prin persoane interpuse sau prin acte simulate, dispoziţiile art. 220;

b) nu convoacă adunarea generală în cazurile prevăzute de lege;

c) emite titluri negociabile reprezentând părţi de interes ale unui grup de interes economic.

Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează şi membrul grupului de interes economic care încalcă dispoziţiile art. 162 (art. 227 din Lege).

În baza art. 228, „se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă fondatorul, administratorul ori cenzorul care îşi exercită funcţiile sau însăr­cinările cu încălcarea dispoziţiilor art. 120 alin. (3) şi (4) referitoare la incompatibilitate”.

Dispoziţiile art. 223‑227 se aplică şi lichidatorului.

În fine, art. 230 pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă lichidatorul care face plăţi asociaţilor cu încălcarea dispoziţiilor art. 210[9].

Codul civil[10] are ca obiect reglementarea raporturile patrimoniale şi nepatrimoniale dintre persoane, ca subiecte de drept civil (Art. 2). Ansamblul acesta de reguli constituie dreptul comun pentru toate domeniile la care se referă litera sau spiritul dispoziţiilor sale.

Dispoziţiile codului au aplicare  generală , şi raporturilor dintre profesionişti, precum şi raporturilor dintre aceştia şi orice alte subiecte de drept civil.

Sunt consideraţi profesionişti toţi cei care exploatează o întreprindere.

Constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ. (Art. 3[11])

În art. 8 din Legea 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil[12] se arată că noțiunea de profesionist prevăzuta la art. 3 din Codul civil include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum și orice alte persoane autorizate sa desfășoare activități economice sau profesionale, astfel cum aceste noțiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a Codului civil.

Articolul  6 din Legea 71/2011[13] arată că în cuprinsul actelor normative aplicabile la data intrării în vigoare a Codului civil, referirile la comercianți se considera a fi făcute la persoanele fizice sau, după caz, la persoanele juridice supuse înregistrării în registrul comerțului, potrivit prevederilor art. 1 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului, republicata, cu modificările și completările ulterioare, precum și cu cele aduse prin prezenta lege. Aceste dispoziții nu se aplica termenului “comerciant” prevăzut în orice alte acte normative în care termenul “comerciant” are un interes specific dispozițiilor cuprinse în aceste din urma acte normative (  Legea nr. 84/1998 privind mărcile și indicațiile geografice, republicata; Ordonanța  Guvernului nr. 130/2000 privind protecția consumatorilor la încheierea și executarea contractelor la distanta, republicata, cu modificările ulterioare;
Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate intre comercianți și consumatori, republicata, cu modificările ulterioare; Legea pomiculturii nr. 348/2003, republicata, cu modificările ulterioare; Legea nr. 296/2004 privind Codul consumului, republicata, cu modificările și completările ulterioare; Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianților în relația cu consumatorii și armonizarea reglementarilor cu legislația europeana privind protecția consumatorilor, cu modificările și completările ulterioare; Legea nr. 158/2008 privind publicitatea inseratoare și publicitatea comparativa; Legea nr. 321/2009 privind comercializarea produselor alimentare, cu modificările și completările ulterioare).

Natura juridică a raporturilor dintre administratori şi societate

Natura juridică a raporturilor dintre administratori şi societatea comercială este aceea a unui contract de mandat[14] cu sau fără reprezentare.

Noţiunea este ferm arătată de lege:

‑ obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile refe­ritoare la mandat şi de cele special prevăzute în această lege (art. 72)[15].

‑ exerciţiul atribuţiilor prevăzute la art. 113 lit. b), c) şi f) va putea fi delegat consiliului de administraţie, respectiv directoratului, prin actul constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale extraordinare a acţionarilor. Delegarea atribuţiilor prevă­zute la art. 113 lit. c) nu poate privi domeniul şi activitatea principală a societăţii.

În cazul în care consiliul de administraţie, respectiv directoratul, este mandatat să îndeplinească măsura prevăzută la art. 113 lit. f), dispoziţiile art. 2201 se aplică deciziilor consiliului de administraţie, respectiv celor ale directoratului, în mod corespunzător.

În cazul în care consiliul de administraţie, respectiv directoratul este mandatat să îndeplinească măsurile prevăzute de art. 113 lit. b) şi c), dispoziţiile art. 131 alin. (4) şi (5), ale art. 132, cu excepţia alin. (6) şi (7), precum şi prevederile art. 133 se aplică deciziilor consiliului de administraţie, respectiv celor ale directoratului, în mod cores­punzător. Societatea va fi reprezentată în instanţă de către persoana desemnată de preşedintele instanţei dintre acţionarii ei, care va îndeplini mandatul cu care a fost însărcinată, până ce adunarea generală, convocată în acest scop, va alege o altă persoană (art. 114).

Hotărârile luate de adunarea generală în limitele legii sau actului constitutiv sunt obligatorii chiar pentru acţionarii care nu au luat parte la adunare sau au votat contra [art. 132 alin. (1)]. Dacă hotărârea este atacată de toţi membrii consiliului de admi­nistraţie, societatea va fi reprezentată în justiţie de către persoana desemnată de preşedintele instanţei dintre acţionarii ei, care va îndeplini mandatul cu care a fost însărcinată, până ce adunarea generală, convocată în acest scop, va numi un repre­zentant [alin. (6)].

Pe durata îndeplinirii mandatului, administratorii nu pot încheia cu societatea un contract de muncă. În cazul în care administratorii au fost desemnaţi dintre salariaţii societăţii, contractul individual de muncă este suspendat pe perioada mandatului (art. 1371 din Legea 31/1990).

Consiliul de administraţie alege dintre membrii săi un preşedinte al consiliului. Prin actul constitutiv se poate stipula că preşedintele consiliului este numit de adunarea generală ordinară, care numeşte consiliul.

Preşedintele este numit pentru o durată care nu poate depăşi durata mandatului său de administrator [art. 1401 alin. (1), respectiv (2)][16].

În doctrină se afirmase că natura juridică a contractului este:

‑ un contract de mandat[17];

‑ un contract de mandat comercial[18];

‑ un contract de reprezentare[19].

Credem că, de regulă, este vorba de raporturi contractuale, de un contract civil, şi nu comercial, întrucât mandatul comercial priveşte raporturile exterioare ale comerciantului; or, administratorul este chiar comerciantul. Evident că afacerea poate încheia – prin proprietar, prin directori, manageri sau administratorii delegaţi – contracte de mandat comercial cu terţe persoane (sau cu comişi), dar acestea sunt exterioare societăţii.

Drepturile speciale de reprezentare şi de administrare

Legea stipulează că asociaţii sunt cei ce reprezintă şi administrează societatea, dar actul constitutiv (al societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni) va cuprinde drepturile speciale de reprezentare şi de administrare acordate unora dintre ei [art. 8 lit. g) din Legea nr. 31/1990].

Titlul IX, „Despre mandat”, din vechiul Cod civil dă natura şi întinderea con­tractului.

„Mandatul este un contract în puterea căruia o persoană se obligă, fără plată, de a face ceva pe seama unei alte persoane de la care a primit însărcinarea (art. 1.532
C. civ. anterior). El poate fi expres sau tacit (art. 1.533 C. civ. anterior)[20].

Calitatea de membru în organele de conducere (mandatar) ale unei societăţi nu naşte în mod necesar pe aceea de prepus[21].

Prepus este cel care acceptă să facă ceva, în interesul altuia, sub direcţia, supravegherea şi controlul acestuia, comitentul fiind învestit cu o putere juridică, fără a fi necesar întotdeauna un contract (de muncă, scris) şi o detaşare la un nou comitent, nefiind necesar un caracter oneros (o altă persoană se conduce după instrucţiunile proprietarului), chiar o activitate obştească, voluntară[22].

Legătura de subordonare presupune, în esenţă, dreptul de a face acte de autoritate dând prepusului ordine şi instrucţiuni asupra modului de a îndeplini, temporar sau permanent, cu sau fără remunerare, chiar fără contract de închiriere de servicii, sarcini ce le sunt încredinţate pentru un timp şi având un obiect determinat[23].

Se impune să amintim însă, contractul de muncă trebuie să implice prepuşenia, după cum şi un contract de întreprindere, intermediere sau mandat poate lua fiinţă dacă mandatarul a acceptat să se conformeze instrucţiunilor clientului, pierzându‑şi inde­pendenţa[24].

Toate aceste reguli generale au fost avute în vedere şi concretizate prin dispo­ziţiile Legii nr. 31/1990.

Contractele de mandat înc