|
|
DREPTUL LA RESPECTAREA BUNURILOR, INGERINŢA PREVĂZUTĂ DE LEGE A URMĂRIT UN INTERES PUBLIC, MENŢINEREA ECHILIBRULUI BUGETAR ÎNTRE CHELTUIELILE ŞI VENITURILE PUBLICE ALE STATULUI, CRIZĂ ECONOMICĂ, “ECHILIBRU JUST” ÎNTRE CERINŢELE DE INTERES GENERAL ALE COMUNITĂŢII ŞI IMPERATIVELE PRIVIND PROTECŢIA DREPTURILOR FUNDAMENTALE ALE INDIVIDULUI
Curtea Europeană a Drepturilor Omului reaminteşte faptul că în Convenţie nu se conferă dreptul de a primi în continuare un salariu cu o anumită valoare (a se vedea Vilho Eskelinen şi alţii vs Finlandei [MC], nr. 63235/00, pct. 94, CEDO 2007-II, şi, mutatis mutandis, Kjartan Ásmundsson vs Islandei, nr. 60669/00, pct. 39, CEDO 2004-IX). Nu este suficient ca un reclamant să se bazeze pe existenţa unei “contestaţii reale” sau a unei “plângeri credibile”. O creanţă poate fi considerată drept o “valoare primordială” în sensul articolului 1 din Protocolul nr. 1 numai atunci când are o bază suficientă în dreptul intern, de exemplu atunci când este confirmată de o jurisprudenţă bine stabilită a instanţelor (Kopecký vs Slovaciei [MC], nr. 44912/98, pct. 45 – 52, CEDO 2004-IX).
Curtea reaminteşte de asemenea că revine statului să stabilească, de o manieră discreţionară, beneficiile care trebuie plătite angajaţilor săi din bugetul de stat. Astfel, statul poate introduce, suspenda sau înceta plata anumitor beneficii prin modificări legislative corespunzătoare (Ketchko vs Ucrainei, nr. 63134/00, pct. 23, 8 noiembrie 2005).
Totuşi, atunci când o dispoziţie legislativă prevede plata unor anumite beneficii şi condiţiile impuse în vederea perceperii lor sunt îndeplinite, autorităţile nu pot refuza să se conformeze acestei dispoziţii legislative pe perioada în care aceasta este în vigoare. În mod similar, un reclamant poate invoca o ingerinţă în dreptul la respectarea bunurilor sale, în ceea ce priveşte salariile, atunci când a fost recunoscut printr-o hotărâre judecătorească definitivă dreptul la o astfel de creanţă în beneficiul său (Mureşanu vs României, nr. 12821/05, pct. 26, 15 iunie 2010).
Or, nu aceasta este situaţia în speţă. În temeiul Legii nr. 118/2010 s-a decis reducerea cu 25% a salariilor angajaţilor din sectorul public, situaţie în care se regăsesc şi reclamanţii. Totodată, nicio hotărâre judecătorească definitivă nu a recunoscut acestora dreptul la plata unui salariu mai mare decât cel stabilit prin Legea nr. 118/2010 pentru perioada iunie – decembrie 2010.
În lumina acestor considerente, reclamanţii ar putea cu dificultate susţine existenţa unui “bun” în sensul articolului 1 din Protocolul nr. 1.
Chiar şi în ipoteza în care Curtea ar fi concluzionat că reclamanţii erau titularii unui bun susceptibil de fi protejat de articolul 1 din Protocolul nr. 1 şi că măsura în cauză a constituit o ingerinţă în exercitarea acestui drept (a se vedea, mutatis mutandis, Hasani vs Croaţiei, nr. 20844/09, decizia din 30 septembrie 2010), cererile lor ar fi trebuit declarate inadmisibile pentru motivele care urmează.
Curtea constată în primul rând că ingerinţa era prevăzută de lege, în sensul articolului 1 din Protocolul nr. 1, şi a urmărit un interes public, şi anume menţinerea echilibrului bugetar între cheltuielile şi veniturile publice ale statului, care se confrunta cu o situaţie de criză economică.
Curtea reaminteşte în acest sens că, datorită cunoaşterii directe a propriei societăţi şi a nevoilor sale, autorităţile naţionale sunt, în principiu, mai bine plasate decât judecătorul internaţional pentru a determina ce reprezintă “interesul public”. În cadrul mecanismului de protecţie creat prin Convenţie, aceste autorităţi trebuie să fie, prin urmare, primele care să se pronunţe cu privire la existenţa unei probleme de interes general. În consecinţă, ele dispun de o anumită marjă de apreciere, ca şi în alte domenii în care se extind garanţiile Convenţiei. Mai mult, noţiunea de “interes public” este, prin natura sa, amplă. În mod special, decizia de a adopta legi cu privire la echilibrul dintre cheltuielile şi veniturile bugetare ale statului implică de obicei analizarea aspectelor politice, economice şi sociale. Estimând că legiuitorul dispune de o marjă largă de apreciere pentru a desfăşura o politică economică şi socială, Curtea respectă modul în care acesta a conceput imperativele “interesului public”, cu excepţia cazului în care decizia sa este în mod evident lipsită de o bază rezonabilă (Jahn şi alţii vs Germaniei [MC], nr. 46720/99, 72203/01 şi 72552/01, pct. 91, CEDO 2005-VI şi Zvolský şi Zvolská vs Republicii Cehe, nr. 46129/99, pct. 67 in fine, CEDO 2002-IX).
În cele din urmă, o ingerinţă în dreptul la respectarea bunurilor trebuie să păstreze un “echilibru just” între cerinţele de interes general ale comunităţii şi imperativele privind protecţia drepturilor fundamentale ale individului. În mod special, trebuie să existe un raport rezonabil de proporţionalitate între mijloacele folosite şi scopul urmărit prin orice măsură de natură a priva o persoană de proprietatea sa. Curtea, controlând respectarea acestei cerinţe, recunoaşte statului o marjă largă de apreciere atât pentru a alege modalităţile de punere în aplicare, cât şi pentru a stabili dacă consecinţele lor sunt justificate, în interesul public, de scopul realizării obiectivului legii în cauză.
Curtea arată că a fost deja solicitată să hotărască dacă o intervenţie legislativă care avea ca scop reformarea unui sector economic din motive de justiţie socială (James şi alţii vs Regatului Unit, 21 februarie 1986, seria A nr. 98) sau corectarea erorilor unei legi anterioare în interesul public (National & Provincial Building Society, Leeds Permanent Building Society şi Yorkshire Building Society vs Regatului Unit, 23 octombrie 1997, Culegerea de hotărâri şi decizii 1997-VII) respecta “echilibrul just” între interesele concurente în temeiul art. 1 din Protocolul nr. 1.
În lumina principiilor stabilite în jurisprudenţa sa, Curtea a observat că, în această speţă, măsurile criticate de reclamanţi nu i-au determinat să suporte o sarcină disproporţionată şi excesivă, incompatibilă cu dreptul la respectarea bunurilor garantat de articolul 1 din Protocolul nr. 1. Curtea consideră că statul pârât nu a depăşit marja sa de apreciere şi a menţinut echilibrul just între interesele concurente diverse.
Rezultă că plângerile trebuie respinse în aplicarea articolului 35 par. 3 şi 4 din Convenţie.
Pentru aceste motive Curtea declară cererile inadmisibile.
Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Secţia a treia, DECIZIA din 6 decembrie 2011 cu privire la cererile nr. 44232/11 şi 44605/11 prezentate de Felicia Mihăieş şi Adrian Gavril Senteş vs României, Traducere G&G Consulting (O.D.) A se vedea și : Vilho Eskelinen şi alţii vs Finlandei [MC], nr. 63235/00, pct. 94, CEDO 2007-II, şi, mutatis mutandis, Kjartan Ásmundsson vs Islandei, nr. 60669/00, pct. 39, CEDO 2004-IX, Kopecký vs Slovaciei [MC], nr. 44912/98, pct. 45 – 52, CEDO 2004-IX, Ketchko vs Ucrainei, nr. 63134/00, pct. 23, 8 noiembrie 2005, Mureşanu vs României, nr. 12821/05, pct. 26, 15 iunie 2010, mutatis mutandis, Hasani vs Croaţiei, nr. 20844/09, decizia din 30 septembrie 2010, Jahn şi alţii vs Germaniei [MC], nr. 46720/99, 72203/01 şi 72552/01, pct. 91, CEDO 2005-VI şi Zvolský şi Zvolská vs Republicii Cehe, nr. 46129/99, pct. 67 in fine, CEDO 2002-IX, James şi alţii vs Regatului Unit, 21 februarie 1986, seria A nr. 98, National & Provincial Building Society, Leeds Permanent Building Society şi Yorkshire Building Society vs Regatului Unit, 23 octombrie 1997, Culegerea de hotărâri şi decizii 1997-VII. Legea nr. 118/2010 din 30 iunie 2010 prevede că aplicarea reducerii salariilor angajaţilor din sectorul public erau aplicabile până la data de 31 decembrie 2010.Reducerea salariilor angajaţilor din sectorul public trebuie să fie temporară.
STABILIREA CAZURILOR ÎN CARE NU ESTE NECESARĂ NOTIFICAREA PRELUCRĂRII UNOR DATE CU CARACTER PERSONAL CÂND ESTE EFECTUATĂ DE AUTORITATEA JUDECĂTOREASCĂ ÎN SCOPUL ÎNDEPLINIRII UNORA DINTRE ATRIBUŢIILOR SALE LEGALE
A fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 216 din 2 aprilie 2012, Decizia nr. 23 din 26 martie 2012 emisă de preşedintele Autorităţii Naţionale de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal privind stabilirea cazurilor în care nu este necesară notificarea prelucrării unor date cu caracter personal.
Văzând Referatul nr. 25 din 7 martie 2012 al Biroului juridic şi comunicare din cadrul Autorităţii Naţionale de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal privind propunerea emiterii unei decizii privind stabilirea unor cazuri în care nu este necesară notificarea prelucrării unor date cu caracter personal,
în aplicarea prevederilor art. 22 alin. (9) din Legea nr. 677/2001 pentru protecţia persoanelor cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal şi libera circulaţie a acestor date, cu modificările şi completările ulterioare, conform cărora autoritatea de supraveghere poate stabili cazuri în care notificarea nu este necesară,
luând în considerare faptul că anumite prelucrări de date nu sunt susceptibile, în cazul utilizării lor regulate, de a afecta, cel puţin aparent, drepturile persoanelor vizate,
în temeiul prevederilor art. 3 alin. (5) şi (6) din Legea nr. 102/2005 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Autorităţii Naţionale de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal, cu modificările şi completările ulterioare, şi ale art. 6 alin. (2) lit. b) din Regulamentul de organizare şi funcţionare a Autorităţii Naţionale de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal, aprobat prin Hotărârea Biroului permanent al Senatului nr. 16/2005, cu modificările şi completările ulterioare, s-a apreciat că notificarea prelucrării datelor cu caracter personal nu este necesară, printre altele, când prelucrarea datelor cu caracter personal este efectuată de autoritatea judecătorească în scopul îndeplinirii atribuţiilor sale legale, altele decât cele prevăzute la art. 2 alin. (5) din Legea nr. 677/2001 pentru protecţia persoanelor cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal şi libera circulaţie a acestor date, cu modificările şi completările ulterioare (art. 1 lit. d).
Excepţiile de la obligaţia de a notifica prevăzute la art. 1 nu exonerează operatorul de îndeplinirea celorlalte obligaţii care îi revin potrivit dispoziţiilor legale aplicabile în domeniul protecţiei datelor cu caracter personal.
Potrivit art. 3 , la articolul 1 din Decizia preşedintelui Autorităţii Naţionale de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal nr. 91/2006 privind cazurile în care este permisă notificarea simplificată a prelucrării datelor cu caracter personal, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 654 din 28 iulie 2006, se abrogă literele a), b), c), d), f), g), h) şi j).
Articolul 1 din Decizia nr. 91/2006 dispunea că notificarea prelucrării datelor cu caracter personal se poate efectua în formă simplificată, în următoarele cazuri:
a) prelucrarea datelor cu caracter personal efectuată de autoritatea judecătorească, în scopul îndeplinirii atribuţiilor sale legale, altele decât cele prevăzute de art. 2 alin. (5) din Legea nr. 677/2001 pentru protecţia persoanelor cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal şi libera circulaţie a acestor date, cu modificările şi completările ulterioare;
b) prelucrarea datelor cu caracter personal efectuată de autorităţile administraţiei publice locale de la nivelul comunelor, în scopul îndeplinirii atribuţiilor lor legale;
c) prelucrarea datelor cu caracter personal efectuată în scopul evidenţei persoanelor, întocmirii, păstrării, evidenţei şi eliberării paşapoartelor simple, a permiselor de conducere şi certificatelor de înmatriculare a vehiculelor şi plăcilor cu numere de înmatriculare, de către autorităţile administraţiei publice de la nivel local, judeţean şi de la nivelul municipiului Bucureşti;
d) prelucrarea datelor cu caracter personal efectuată în scopul gestionării bazei de date deţinute de arhivele naţionale;
e) prelucrarea datelor cu caracter personal efectuată de instituţiile de învăţământ public şi privat, în scopul gestionării bazei de date a cursanţilor, precum şi a celei cu caracter economico-financiar şi administrativ;
f) prelucrarea datelor cu caracter personal efectuată de persoanele fizice care desfăşoară o activitate independentă, autorizată în baza unei legi speciale, în scopul îndeplinirii atribuţiilor lor legale;
g) prelucrarea datelor cu caracter personal efectuată de persoanele fizice şi asociaţiile familiale autorizate să desfăşoare activităţi economice în mod independent, altele decât cele prevăzute la lit. f);
h) prelucrarea datelor cu caracter personal efectuată în scopul împrumuturilor de cărţi, opere cinematografice, artistice, alte opere audiovizuale, precum şi reproducerile acestora, de către entităţile de drept public şi privat;
i) prelucrarea datelor cu caracter personal efectuată în scopul furnizării gazelor, energiei electrice, termice, precum şi a serviciilor de alimentare cu apă şi de canalizare şi a celor de salubrizare de către entităţile de drept public şi privat, în baza contractelor încheiate cu clienţii;
j) prelucrarea datelor cu caracter personal în scopul intermedierii tranzacţiilor imobiliare.
Decizia intră în vigoare la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, și anume, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 216 din 2 aprilie 2012.
Potrivit art. 6, decizia nu aduce atingere prevederilor Deciziei preşedintelui Autorităţii Naţionale de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal nr. 90/2006 privind cazurile în care nu este necesară notificarea prelucrării unor date cu caracter personal, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 654 din 28 iulie 2006, ale Deciziei preşedintelui Autorităţii Naţionale de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal nr. 100/2007 privind stabilirea cazurilor în care nu este necesară notificarea prelucrării unor date cu caracter personal, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 823 din 3 decembrie 2007, şi ale Deciziei preşedintelui Autorităţii Naţionale de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal nr. 28/2007 privind transferurile datelor cu caracter personal către alte state, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 182 din 16 martie 2007.
Notificarea prelucrării unor date cu caracter personal, nu este numai inutilă, ci și împotriva rațiunii activității curente judiciare.
Legea nr. 677 din 21 noiembrie 2001 pentru protecţia persoanelor cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal şi libera circulaţie a acestor date a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 790 din 12 decembrie 2001 și modificată prin Legea nr. 278 din 15 octombrie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 708 din 19 octombrie 2007.
Legea are ca scop garantarea şi protejarea drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale persoanelor fizice, în special a dreptului la viaţa intimă, familială şi privată, cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal.
Ea se aplică prelucrărilor de date cu caracter personal, efectuate, în tot sau în parte, prin mijloace automate, precum şi prelucrării prin alte mijloace decât cele automate a datelor cu caracter personal care fac parte dintr-un sistem de evidenţă sau care sunt destinate să fie incluse într-un asemenea sistem, și anume
a) prelucrărilor de date cu caracter personal, efectuate în cadrul activităţilor desfăşurate de operatori stabiliţi în România;
b) prelucrărilor de date cu caracter personal, efectuate în cadrul activităţilor desfăşurate de misiunile diplomatice sau de oficiile consulare ale României;
c) prelucrărilor de date cu caracter personal, efectuate în cadrul activităţilor desfăşurate de operatori care nu sunt stabiliţi în România, prin utilizarea de mijloace de orice natură situate pe teritoriul României, cu excepţia cazului în care aceste mijloace nu sunt utilizate decât în scopul tranzitării pe teritoriul României a datelor cu caracter personal care fac obiectul prelucrărilor respective.
Articolul 2 alin. (5) dispune că, în limitele prevăzute de prezenta lege, aceasta se aplică şi prelucrărilor şi transferului de date cu caracter personal, efectuate în cadrul activităţilor de prevenire, cercetare şi reprimare a infracţiunilor şi de menţinere a ordinii publice, precum şi al altor activităţi desfăşurate în domeniul dreptului penal, în limitele şi cu restricţiile stabilite de lege.
După cum se arată, Decizia nr. 23 din 26 martie 2012 a fost emisă în aplicarea prevederilor art. 22 alin. (9) din Legea nr. 677/2001 ”pentru protecţia persoanelor cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal şi libera circulaţie a acestor date, cu modificările şi completările ulterioare, conform cărora autoritatea de supraveghere poate stabili cazuri în care notificarea nu este necesară”.
În art. 22 se arată că ( alin. 1) operatorul este obligat să notifice autorităţii de supraveghere, personal sau prin reprezentant, înainte de efectuarea oricărei prelucrări ori a oricărui ansamblu de prelucrări având acelaşi scop sau scopuri corelate.
(2) Notificarea nu este necesară în cazul în care prelucrarea are ca unic scop ţinerea unui registru destinat prin lege informării publicului şi deschis spre consultare publicului în general sau oricărei persoane care probează un interes legitim, cu condiţia ca prelucrarea să se limiteze la datele strict necesare ţinerii registrului menţionat.
Alineatul (9) al art. 22, dispune că Autoritatea de supraveghere poate stabili şi alte situaţii în care notificarea nu este necesară, în afara celei prevăzute la alin. (2), sau situaţii în care notificarea se poate efectua într-o formă simplificată, precum şi conţinutul acesteia, numai în unul dintre următoarele cazuri:
a) atunci când, luând în considerare natura datelor destinate să fie prelucrate, prelucrarea nu poate afecta, cel puţin aparent, drepturile persoanelor vizate, cu condiţia să precizeze expres scopurile în care se poate face o asemenea prelucrare, datele sau categoriile de date care pot fi prelucrate, categoria sau categoriile de persoane vizate, destinatarii sau categoriile de destinatari cărora datele le pot fi dezvăluite şi perioada pentru care datele pot fi stocate;
b) atunci când prelucrarea se efectuează în condiţiile art. 7 alin. (2) lit. d).
INTERCEPTĂRI, ÎNREGISTRĂRI, ART. 911 DIN CODUL DE PROCEDURĂ PENALĂ, PROCES ECHITABIL, DREPTUL LA VIAŢĂ PRIVATĂ
Autorii excepţiei de neconstituţionalitate susţin că prevederile legale menţionate încalcă dispoziţiile constituţionale ale art. 28 coroborat cu art. 8 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, precum şi ale art. 53 şi art. 21 alin. (3) din Constituţie coroborat cu art. 6 din aceeaşi convenţie, deoarece este posibilă autorizarea interceptărilor şi înregistrărilor audiovideo, indiferent dacă este sau nu declanşat un proces penal. Or, obţinerea unor astfel de mijloace de probă anterior începerii urmăririi penale, deci în afara regulilor specifice procesului penal (!?!), ar fi de natură a leza echitatea procesului şi inviolabilitatea secretului corespondenţei.
De asemenea, în ipoteza dispunerii interceptărilor şi înregistrărilor audiovideo atunci când există doar date privind pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni, este afectat şi principiul proporţionalităţii consacrat de art. 8 paragraful 2 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, deoarece gravitatea faptei penale ce nu ar fi fost încă efectiv (!?!) comisă (!?!) nu poate fi evaluată, pentru a fi pusă în balanţă cu gravitatea ingerinţei în exercitarea dreptului la viaţă privată.
Obiectul excepţiei de neconstituţionalitate îl constituie dispoziţiile art. 911 din Codul de procedură penală cu denumirea marginală Condiţiile şi cazurile de interceptare şi înregistrare a convorbirilor sau comunicărilor efectuate prin telefon sau prin orice mijloc electronic de comunicare, care au următorul conţinut:
“Interceptarea şi înregistrarea convorbirilor sau comunicărilor efectuate prin telefon ori prin orice mijloc electronic de comunicare se realizează cu autorizarea motivată a judecătorului, la cererea procurorului care efectuează sau supraveghează urmărirea penală, în condiţiile prevăzute de lege, dacă sunt date ori indicii temeinice privind pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni pentru care urmărirea penală se efectuează din oficiu, iar interceptarea şi înregistrarea se impun pentru stabilirea situaţiei de fapt ori pentru că identificarea sau localizarea participanţilor nu poate fi făcută prin alte mijloace ori cercetarea ar fi mult întârziată.
Interceptarea şi înregistrarea convorbirilor sau comunicărilor efectuate prin telefon ori prin orice mijloc electronic de comunicare pot fi autorizate în cazul infracţiunilor contra siguranţei naţionale prevăzute de Codul penal şi de alte legi speciale, precum şi în cazul infracţiunilor de trafic de stupefiante, trafic de arme, trafic de persoane, acte de terorism, spălare a banilor, falsificare de monede sau alte valori, în cazul infracţiunilor prevăzute de Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, cu modificările şi completările ulterioare, în cazul unor alte infracţiuni grave ori al infracţiunilor care se săvârşesc prin mijloace de comunicare electronică. Dispoziţiile alin. 1 se aplică în mod corespunzător.
Autorizaţia se dă pentru durata necesară interceptării şi înregistrării, dar nu pentru mai mult de 30 de zile, în camera de consiliu, de preşedintele instanţei căreia i-ar reveni competenţa să judece cauza în primă instanţă sau de la instanţa corespunzătoare în grad acesteia, în a cărei circumscripţie se află sediul parchetului din care face parte procurorul care efectuează sau supraveghează urmărirea penală. În lipsa preşedintelui instanţei autorizaţia se dă de către judecătorul desemnat de acesta.
Autorizaţia poate fi reînnoită, înainte sau după expirarea celei anterioare, în aceleaşi condiţii, pentru motive temeinic justificate, fiecare prelungire neputând depăşi 30 de zile.
Durata totală a interceptărilor şi înregistrărilor autorizate, cu privire la aceeaşi persoană şi aceeaşi faptă, nu poate depăşi 120 de zile.
Înregistrarea convorbirilor dintre avocat şi partea pe care o reprezintă sau o asistă în proces nu poate fi folosită ca mijloc de probă decât dacă din cuprinsul acesteia rezultă date sau informaţii concludente şi utile privitoare la pregătirea sau săvârşirea de către avocat a unei infracţiuni dintre cele prevăzute la alin. 1 şi 2.
Procurorul dispune încetarea imediată a interceptărilor şi înregistrărilor înainte de expirarea duratei autorizaţiei dacă nu mai există motivele care le-au justificat, informând despre aceasta instanţa care a emis autorizaţia.
La cererea motivată a persoanei vătămate, procurorul poate solicita judecătorului autorizarea interceptării şi înregistrării convorbirilor ori comunicărilor efectuate de aceasta prin telefon sau orice mijloc electronic de comunicare, indiferent de natura infracţiunii ce formează obiectul cercetării.
Autorizarea interceptării şi a înregistrării convorbirilor sau comunicărilor se face prin încheiere motivată, care va cuprinde: indiciile concrete şi faptele care justifică măsura; motivele pentru care stabilirea situaţiei de fapt sau identificarea ori localizarea participanţilor nu poate fi făcută prin alte mijloace ori cercetarea ar fi mult întârziată; persoana, mijlocul de comunicare sau locul supus supravegherii; perioada pentru care sunt autorizate interceptarea şi înregistrarea.”
Interceptările şi înregistrările audio sau video prevăd suficiente garanţii, prin reglementarea în detaliu a justificării emiterii autorizaţiei, a condiţiilor şi a modalităţilor de efectuare a înregistrărilor, a instituirii unor limite cu privire la durata măsurii, a consemnării şi certificării autenticităţii convorbirilor înregistrate, a redării integrale a acestora, a definirii persoanelor care sunt supuse interceptării, iar eventuala nerespectare a acestor reglementări nu constituie o problemă de constituţionalitate, ci una de aplicare, ceea ce însă excede competenţei Curţii Constituţionale, întrucât, potrivit alin. (3) al art. 2 din Legea nr. 47/1992, “Curtea Constituţională se pronunţă numai asupra constituţionalităţii actelor cu privire la care a fost sesizată ” .
Dispoziţiile art. 911 din Codul de procedură penală nu contravin prevederilor constituţionale ale art. 28 şi 53, deoarece înseşi textele invocate oferă legiuitorului libertatea unei astfel de reglementări, secretul corespondenţei nefiind un drept absolut, ci susceptibil de anumite restrângeri, justificate la rândul lor de necesitatea instrucţiei penale. Astfel, societăţile democratice sunt ameninţate de un fenomen infracţional din ce în ce mai complex, motiv pentru care statele trebuie să fie capabile de a combate în mod eficace asemenea ameninţări şi de a supraveghea elementele subversive ce acţionează pe teritoriul lor. Aşa fiind, asemenea dispoziţii legislative devin necesare într-o societate democratică, în vederea asigurării securităţii naţionale, apărării ordinii publice ori prevenirii săvârşirii de infracţiuni (Curtea Constituțională, Deciziei nr. 410 din 10 aprilie 2008, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 338 din 1 mai 2008).
Dispoziţiile art. 911 din Codul de procedură penală nu permit administrarea mijloacelor de probă în afara procesului penal, adică în faza actelor premergătoare. Dacă ar fi aşa, în mod evident o astfel de instrumentare poate fi cenzurată în faţa instanţelor de judecată. Nu se poate admite însă ideea înfrângerii prezumţiei de constituţionalitate ca urmare a aplicării unor dispoziţii legale în contradicţie cu legea ori cu principiile fundamentale.
Actele premergătoare au o natură proprie, care nu poate fi identificată sau subsumată naturii precise şi bine determinate a altor instituţii şi care au ca scop verificarea şi completarea informaţiilor deţinute de organele de urmărire penală în vederea fundamentării convingerii cu privire la oportunitatea urmăririi penale. Având un caracter sui-generis sustras hegemoniei garanţiilor impuse de faza propriu-zisă de urmărire penală, este unanim acceptat faptul că în cadrul investigaţiilor prealabile nu pot fi luate măsuri procesuale ori administrate probe care presupun existenţa certă a unei urmăriri penale începute.
De altfel, interceptarea şi înregistrarea convorbirilor pot fi dispuse, aşa cum se prevede în alin. 1 al art. 911 din Codul de procedură penală, la cererea procurorului care efectuează ori supraveghează urmărirea penală. Iată deci că administrarea unor astfel de mijloace de probă este plasată în cadrul primei faze a procesului penal, urmărirea penală putând fi începută, potrivit art. 221 şi 228 din Codul de procedură penală, atât in personam, cât şi in rem. În plus, textul stabileşte în termeni fără echivoc că înregistrarea audio sau video se dispune dacă sunt date privind pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni, prin această a doua alternativă înţelegându-se evident şi situaţiile ce intră în sfera actelor de punere în executare a hotărârii de a săvârşi infracţiunea în acord cu art. 20 din Codul penal referitor la tentativă, şi nu în sfera unor simple acte de pregătire (Curtea Constituţională, Decizia nr. 962 din 25 iunie 2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 563 din 13 august 2009).
Procedul penal cuprinde, ca regulă, trei faze procesuale, și anume urmărirea penală(cu etapele cercetării penale – și cu stadiile începerii cercetării, efectuarea cercetării, punerea în mișcare a acțiunii penale, prezentarea materialului, și, respectiv, terminarea cercetării – precum și a rezolvării cauzei de către procuror), judecata (în prima instanță, în apel și, respectiv, în recurs ) și executarea hotărârii penale definitive, fiecare având obiective distincte. Mai amintim că judecata în prima instanță are următoarele stadii procesuale efectuarea actelor pregătitoare, ședința, deliberarea și darea hotărârii.
Este absolut improprie utilizarea termenului de fază, pentru desemnarea actelor materiale premergătoare, doar procesul-verbal prin care se constată efectuarea lor putând constitui mijloc de probă. Pe de altă parte, investigatorul sub acoperire poate fi martor. Aceste acte procedurale derivă din actul procesual ce le-a încuviințat. Natura lor procesuală este aceea de acte derivate, iar nu sui generis, prin care se poate spune orice și nimic.
Interceptarea şi înregistrarea convorbirilor sau comunicărilor efectuate prin telefon ori prin orice mijloc electronic de comunicare se realizează cu autorizarea motivată a judecătorului căruia i-ar reveni competenţa să judece cauza, la cererea procurorului căruia i-ar reveni competenţa să efectuează sau supraveghează urmărirea penală.
Activitățile premergătoare se justifică pentru stabilirea situaţiei de fapt ori pentru că identificarea sau localizarea participanţilor nu poate fi făcută prin alte mijloace ori cercetarea ar fi mult întârziată. Determinativul final se raportează la ambele premise.
Cu prilejul pronunţării Deciziei nr. 252 din 17 februarie 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 266 din 15 aprilie 2011, Deciziei nr. 1.373 din 26 octombrie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 42 din 18 ianuarie 2011 şi Deciziei nr. 1.556 din 17 noiembrie 2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 887 din 18 decembrie 2009, Curtea Constituţională a statuat că interceptările şi înregistrările audio sau video prevăd suficiente garanţii, prin reglementarea în detaliu a justificării emiterii autorizaţiei, a condiţiilor şi a modalităţilor de efectuare a înregistrărilor, a instituirii unor limite cu privire la durata măsurii, a consemnării şi certificării autenticităţii convorbirilor înregistrate, a redării integrale a acestora, a definirii persoanelor care sunt supuse interceptării, iar eventuala nerespectare a acestor reglementări nu constituie o problemă de constituţionalitate, ci una de aplicare, ceea ce însă excedează competenţei Curţii Constituţionale.
În plus, însăşi Curtea Europeană a Drepturilor Omului a validat prevederile legale contestate prin Hotărârea din 26 aprilie 2007, pronunţată în Cauza Dumitru Popescu împotriva României (2), § 82. Astfel, după ce a reţinut existenţa unei încălcări a art. 8 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, motivat de împrejurarea că la data comiterii faptelor legislaţia în materie era alta, a afirmat că în noul cadru legislativ (prin modificările aduse de Legea nr. 281/2003 privind modificarea şi completarea Codului de procedură penală şi a unor legi speciale şi Legea nr. 356/2006 pentru modificarea şi completarea Codului de procedură penală, precum şi pentru modificarea altor legi) există numeroase garanţii în materie de interceptare şi de transcriere a comunicaţiilor, de arhivare a datelor pertinente şi de distrugere a celor nepertinente (Curtea Constituțională , Decizia nr. 1.516 din 15 noiembrie 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 902 din 20 decembrie 2011).
Convorbirile telefonice ce intră în noţiunile de “viaţă privată” şi “corespondenţă” în sensul art. 8 § 1, interceptarea lor, memorarea datelor astfel obţinute şi eventuala lor utilizare în cadrul urmăririi penale îndreptate împotriva reclamantului se analizează drept o “ingerinţă a unei autorităţi publice” în exercitarea dreptului garantat de art. 8 (a se vedea, printre altele, hotărârile Malone împotriva Regatului Unit din 2 august 1984, seria A nr. 82, p. 30, § 64; Kruslin împotriva Franţei şi Huvig împotriva Franţei din 24 aprilie 1990, seria A nr. 176-A şi 176-B, p. 20, § 26, şi p. 52, § 25, Halford împotriva Regatului Unit din 25 iunie 1997, Culegere de hotărâri şi decizii 1997-III, p. 1016 – 1017, § 48; Aalmoes şi alţi 112 împotriva Olandei (dec.), nr. 16.269/02, 25 noiembrie 2004).
În această privinţă, trebuie reamintit faptul că expresia “prevăzută de lege” impune nu numai respectarea dreptului intern, ci se referă şi la calitatea legii, care trebuie să fie compatibilă cu principiul preeminenţei dreptului (Halford, , § 49; Aalmoes şi alţi 112; Khan împotriva Regatului Unit, nr. 35.394/97, § 26, CEDO 2000-V). În contextul supravegherii secrete exercitate de autorităţile publice, dreptul intern trebuie să ofere o protecţie împotriva intervenţiei arbitrarului în exercitarea dreptului unui individ prin raportare la art. 8. În plus, legea trebuie să folosească termeni suficient de clari pentru a le indica persoanelor, de o manieră satisfăcătoare, circumstanţele şi condiţiile în care abilitează autorităţile publice să ia astfel de măsuri secrete (Malone, § 67; Weber şi Saravia împotriva Germaniei (dec.), nr. 54.934/00, § 93, CEDO 2006 -…). Dacă, indiferent care ar fi sistemul, nu se poate înlătura niciodată complet eventualitatea unei acţiuni nelegitime a unui funcţionar de rea-credinţă, neglijent sau prea zelos, elementele care contează în vederea exercitării controlului Curţii în cauză sunt probabilitatea unei asemenea acţiuni şi garanţiile oferite pentru a se proteja împotriva acesteia (Klass, § 59; Aalmoes şi alţi 112).
Rezultă că aceste modificări legislative, pe care trebuie să le remarcăm, sunt mult ulterioare faptelor denunţate de reclamant. Mai mult, trebuie constatat că, în pofida modificărilor aduse Codului de procedură penală prin legile nr. 281/2003 şi 356/2006, măsurile de supraveghere în cazul unor potenţiale ameninţări la adresa siguranţei naţionale par să poată fi dispuse în prezent şi de parchet, conform procedurii prevăzute de art. 13 din Legea nr. 51/1991, prevedere care nu a fost abrogată până în prezent. Acest lucru este confirmat de recenta decizie a Curţii Constituţionale, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 25 din 16 ianuarie 2007, prin care judecătorul constituţional, sesizat de o instanţă naţională ce susţinea tocmai neconstituţionalitatea art. 13, motivat de faptul că acesta permitea eludarea garanţiilor prevăzute de Codul de procedură penală în materie de interceptare a comunicaţiilor, a invocat caracterul special al Legii nr. 51/1991, pentru a justifica aplicarea sa în cazul unor fapte ulterioare intrării în vigoare a noii proceduri prevăzute de Codul de procedură penală (§§ 84).
Curtea Europeană a Drepturilor Omului consideră că reclamantul nu s-a bucurat de gradul minim de protecţie împotriva arbitrarului, impus de art. 8 din Convenţie. Prin urmare, a avut loc încălcarea acestei prevederi.
Asupra utilizării, de către instanţele naţionale, a transcrierilor convorbirilor telefonice interceptate, reclamantul arată, în esenţă, că soluţia de condamnare împotriva sa se baza, în principal, pe transcrierea convorbirilor sale telefonice, interceptate cu încălcarea legii naţionale şi a Convenţiei. Acesta apreciază că folosirea unui mijloc de probă ilegal obţinut privează acuzatul de un proces echitabil şi duce la încălcarea art. 6. Curtea nu poate subscrie în principiu şi in abstracto la un asemenea argument. Dacă prevederile Convenţiei garantează, prin art. 6, dreptul la un proces echitabil, totuşi aceasta nu reglementează admisibilitatea probelor ca atare, materie ce ţine în primul rând de dreptul intern. Aşadar, Curtea nu va putea exclude admisibilitatea unei probe administrate cu nerespectarea reglementărilor dreptului naţional (Schenk împotriva Elveţiei, Hotărârea din 12 iulie 1988, seria A nr. 140, § 46; Khan, § 35, şi P.G şi J.H împotriva Regatului Unit, nr. 44.787/98, § 76, CEDO 2001-IX). Pe de altă parte, utilizarea unei înregistrări ilegale şi, pe deasupra, ca element unic de probă, nu este în sine incompatibilă cu principiile de echitate consacrate de art. 6 § 1 din Convenţie, chiar şi atunci când acest mijloc de probă a fost obţinut cu încălcarea cerinţelor Convenţiei, în special cu cele ale art. 8 din Convenţie (Khan, § 40; P.G şi J.H împotriva Regatului Unit, § 81; Schenk, § 49).
Acest lucru nu înlătură datoria Curţii de a cerceta dacă în cauza de faţă procedura litigioasă, interpretată în integralitatea sa, inclusiv modul de administrare a probelor au avut un caracter echitabil (hotărârile Edwards împotriva Regatului Unit din 16 decembrie 1992, seria A nr. 247-B, p. 34, 35, § 34, Bernard împotriva Franţei din 23 aprilie 1998,Culegerea 1998-II, § 37, şi Garcia Ruiz împotriva Spaniei din 21 ianuarie 1999, Culegerea 1999-I), fără a fi vorba totuşi de a preciza dacă reclamantul este vinovat sau nu sau de a readuce în discuţie o decizie de condamnare (Khan, § 34, şi P.G şi J.H, § 76).
Sesizate cu privire la temeinicia acuzaţiei penale îndreptate împotriva reclamantului, instanţele naţionale au admis înregistrarea convorbirilor telefonice ale reclamantului ca mijloc de probă în acuzare, în temeiul art. 91 din CPP, care reglementa la momentul respectiv utilizarea ascultărilor convorbirilor telefonice ca mijloc de probă în procesul penal. În acest sens, Curtea observă că reclamantului şi avocatului său le-a fost permis să consulte notele parchetului ce conţineau transcrierile conversaţiilor reclamantului, depuse la dosarul de urmărire penală al cauzei de către preşedintele Tribunalului Militar Teritorial Bucureşti (paragraful 20 de mai sus). Acest lucru reiese în mod clar atât din motivarea încheierii de şedinţă a Tribunalului Militar Teritorial Bucureşti din data de 16 februarie 1999 (paragraful 23 de mai sus), cât şi din argumentele invocate în apărare de avocatul reclamantului, în special pentru a-şi întemeia excepţia de neconstituţionalitate a art. 91 din CPP, care atestă o cunoaştere detaliată a notelor parchetului ce cuprindeau transcrierile convorbirilor telefonice şi procesele-verbale ale serviciilor speciale cu privire la circumstanţele interceptării .
În cele din urmă, Curtea constată că, în materie de probaţiune, dreptul procesual român prevede că probele nu au valoare prestabilită şi nu sunt ierarhizate, forţa lor probantă depinzând de intima convingere a judecătorilor în ceea ce priveşte ansamblul probelor administrate, fără să existe, aşadar, prezumţia de preeminenţă a unei probe faţă de alta . Ea consideră că în cauza de faţă trebuie acordată importanţă faptului că înregistrările în litigiu nu au constituit singurul mijloc de probă supus aprecierii suverane a judecătorilor [a se vedea, mutatis mutandis, Schenk, §§ 47 şi 48; Turquin împotriva Franţei, nr. 43.467/98 (dec.), 24 ianuarie 2002].
În cauză, Curtea Europeană a Drepturilor Omului consideră că utilizarea înregistrărilor în litigiu ca probă în procesul de convingere intimă a judecătorilor naţionali nu l-a privat pe reclamant de un proces echitabil şi, aşadar, nu a încălcat art. 6 § 1 din Convenţie (Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Secţia a III-a, HOTĂRÂREA din 26 aprilie 2007, în Cauza Dumitru Popescu împotriva României nr. 2, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 830 din 5 decembrie 2007, Cererea nr. 71.525/01).
INTERCEPTĂRI, ÎNREGISTRĂRI, ART. 911 DIN CODUL DE PROCEDURĂ PENALĂ, PROCES ECHITABIL, DREPTUL LA VIAŢĂ PRIVATĂ
Autorii excepţiei de neconstituţionalitate susţin că prevederile legale menţionate încalcă dispoziţiile constituţionale ale art. 28 coroborat cu art. 8 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, precum şi ale art. 53 şi art. 21 alin. (3) din Constituţie coroborat cu art. 6 din aceeaşi convenţie, deoarece este posibilă autorizarea interceptărilor şi înregistrărilor audiovideo, indiferent dacă este sau nu declanşat un proces penal. Or, obţinerea unor astfel de mijloace de probă anterior începerii urmăririi penale, deci în afara regulilor specifice procesului penal (!?!), ar fi de natură a leza echitatea procesului şi inviolabilitatea secretului corespondenţei.
De asemenea, în ipoteza dispunerii interceptărilor şi înregistrărilor audiovideo atunci când există doar date privind pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni, este afectat şi principiul proporţionalităţii consacrat de art. 8 paragraful 2 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, deoarece gravitatea faptei penale ce nu ar fi fost încă efectiv (!?!) comisă (!?!) nu poate fi evaluată, pentru a fi pusă în balanţă cu gravitatea ingerinţei în exercitarea dreptului la viaţă privată.
Obiectul excepţiei de neconstituţionalitate îl constituie dispoziţiile art. 911 din Codul de procedură penală cu denumirea marginală Condiţiile şi cazurile de interceptare şi înregistrare a convorbirilor sau comunicărilor efectuate prin telefon sau prin orice mijloc electronic de comunicare, care au următorul conţinut:
“Interceptarea şi înregistrarea convorbirilor sau comunicărilor efectuate prin telefon ori prin orice mijloc electronic de comunicare se realizează cu autorizarea motivată a judecătorului, la cererea procurorului care efectuează sau supraveghează urmărirea penală, în condiţiile prevăzute de lege, dacă sunt date ori indicii temeinice privind pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni pentru care urmărirea penală se efectuează din oficiu, iar interceptarea şi înregistrarea se impun pentru stabilirea situaţiei de fapt ori pentru că identificarea sau localizarea participanţilor nu poate fi făcută prin alte mijloace ori cercetarea ar fi mult întârziată.
Interceptarea şi înregistrarea convorbirilor sau comunicărilor efectuate prin telefon ori prin orice mijloc electronic de comunicare pot fi autorizate în cazul infracţiunilor contra siguranţei naţionale prevăzute de Codul penal şi de alte legi speciale, precum şi în cazul infracţiunilor de trafic de stupefiante, trafic de arme, trafic de persoane, acte de terorism, spălare a banilor, falsificare de monede sau alte valori, în cazul infracţiunilor prevăzute de Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, cu modificările şi completările ulterioare, în cazul unor alte infracţiuni grave ori al infracţiunilor care se săvârşesc prin mijloace de comunicare electronică. Dispoziţiile alin. 1 se aplică în mod corespunzător.
Autorizaţia se dă pentru durata necesară interceptării şi înregistrării, dar nu pentru mai mult de 30 de zile, în camera de consiliu, de preşedintele instanţei căreia i-ar reveni competenţa să judece cauza în primă instanţă sau de la instanţa corespunzătoare în grad acesteia, în a cărei circumscripţie se află sediul parchetului din care face parte procurorul care efectuează sau supraveghează urmărirea penală. În lipsa preşedintelui instanţei autorizaţia se dă de către judecătorul desemnat de acesta.
Autorizaţia poate fi reînnoită, înainte sau după expirarea celei anterioare, în aceleaşi condiţii, pentru motive temeinic justificate, fiecare prelungire neputând depăşi 30 de zile.
Durata totală a interceptărilor şi înregistrărilor autorizate, cu privire la aceeaşi persoană şi aceeaşi faptă, nu poate depăşi 120 de zile.
Înregistrarea convorbirilor dintre avocat şi partea pe care o reprezintă sau o asistă în proces nu poate fi folosită ca mijloc de probă decât dacă din cuprinsul acesteia rezultă date sau informaţii concludente şi utile privitoare la pregătirea sau săvârşirea de către avocat a unei infracţiuni dintre cele prevăzute la alin. 1 şi 2.
Procurorul dispune încetarea imediată a interceptărilor şi înregistrărilor înainte de expirarea duratei autorizaţiei dacă nu mai există motivele care le-au justificat, informând despre aceasta instanţa care a emis autorizaţia.
La cererea motivată a persoanei vătămate, procurorul poate solicita judecătorului autorizarea interceptării şi înregistrării convorbirilor ori comunicărilor efectuate de aceasta prin telefon sau orice mijloc electronic de comunicare, indiferent de natura infracţiunii ce formează obiectul cercetării.
Autorizarea interceptării şi a înregistrării convorbirilor sau comunicărilor se face prin încheiere motivată, care va cuprinde: indiciile concrete şi faptele care justifică măsura; motivele pentru care stabilirea situaţiei de fapt sau identificarea ori localizarea participanţilor nu poate fi făcută prin alte mijloace ori cercetarea ar fi mult întârziată; persoana, mijlocul de comunicare sau locul supus supravegherii; perioada pentru care sunt autorizate interceptarea şi înregistrarea.”
Interceptările şi înregistrările audio sau video prevăd suficiente garanţii, prin reglementarea în detaliu a justificării emiterii autorizaţiei, a condiţiilor şi a modalităţilor de efectuare a înregistrărilor, a instituirii unor limite cu privire la durata măsurii, a consemnării şi certificării autenticităţii convorbirilor înregistrate, a redării integrale a acestora, a definirii persoanelor care sunt supuse interceptării, iar eventuala nerespectare a acestor reglementări nu constituie o problemă de constituţionalitate, ci una de aplicare, ceea ce însă excedează competenţei Curţii Constituţionale, întrucât, potrivit alin. (3) al art. 2 din Legea nr. 47/1992, “Curtea Constituţională se pronunţă numai asupra constituţionalităţii actelor cu privire la care a fost sesizată ” .
Dispoziţiile art. 911 din Codul de procedură penală nu contravin prevederilor constituţionale ale art. 28 şi 53, deoarece înseşi textele invocate oferă legiuitorului libertatea unei astfel de reglementări, secretul corespondenţei nefiind un drept absolut, ci susceptibil de anumite restrângeri, justificate la rândul lor de necesitatea instrucţiei penale. Astfel, societăţile democratice sunt ameninţate de un fenomen infracţional din ce în ce mai complex, motiv pentru care statele trebuie să fie capabile de a combate în mod eficace asemenea ameninţări şi de a supraveghea elementele subversive ce acţionează pe teritoriul lor. Aşa fiind, asemenea dispoziţii legislative devin necesare într-o societate democratică, în vederea asigurării securităţii naţionale, apărării ordinii publice ori prevenirii săvârşirii de infracţiuni (Curtea Constituțională, Deciziei nr. 410 din 10 aprilie 2008, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 338 din 1 mai 2008).
Dispoziţiile art. 911 din Codul de procedură penală nu permit administrarea mijloacelor de probă în afara procesului penal, adică în faza actelor premergătoare. Dacă ar fi aşa, în mod evident o astfel de instrumentare poate fi cenzurată în faţa instanţelor de judecată. Nu se poate admite însă ideea înfrângerii prezumţiei de constituţionalitate ca urmare a aplicării unor dispoziţii legale în contradicţie cu legea ori cu principiile fundamentale.
Actele premergătoare au o natură proprie, care nu poate fi identificată sau subsumată naturii precise şi bine determinate a altor instituţii şi care au ca scop verificarea şi completarea informaţiilor deţinute de organele de urmărire penală în vederea fundamentării convingerii cu privire la oportunitatea urmăririi penale. Având un caracter sui-generis sustras hegemoniei garanţiilor impuse de faza propriu-zisă de urmărire penală, este unanim acceptat faptul că în cadrul investigaţiilor prealabile nu pot fi luate măsuri procesuale ori administrate probe care presupun existenţa certă a unei urmăriri penale începute.
De altfel, interceptarea şi înregistrarea convorbirilor pot fi dispuse, aşa cum se prevede în alin. 1 al art. 911 din Codul de procedură penală, la cererea procurorului care efectuează ori supraveghează urmărirea penală. Iată deci că administrarea unor astfel de mijloace de probă este plasată în cadrul primei faze a procesului penal, urmărirea penală putând fi începută, potrivit art. 221 şi 228 din Codul de procedură penală, atât in personam, cât şi in rem. În plus, textul stabileşte în termeni fără echivoc că înregistrarea audio sau video se dispune dacă sunt date privind pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni, prin această a doua alternativă înţelegându-se evident şi situaţiile ce intră în sfera actelor de punere în executare a hotărârii de a săvârşi infracţiunea în acord cu art. 20 din Codul penal referitor la tentativă, şi nu în sfera unor simple acte de pregătire (Curtea Constituţională, Decizia nr. 962 din 25 iunie 2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 563 din 13 august 2009).
Procedul penal cuprinde, ca regulă, trei faze procesuale, și anume urmărirea penală(cu etapele cercetării penale – și cu stadiile începerii cercetării, efectuarea cercetării, punerea în mișcare a acțiunii penale, prezentarea materialului, și, respectiv, terminarea cercetării – precum și a rezolvării cauzei de către procuror), judecata (în prima instanță, în apel și, respectiv, în recurs ) și executarea hotărârii penale definitive, fiecare având obiective distincte. Mai amintim că judecata în prima instanță are următoarele stadii procesuale efectuarea actelor pregătitoare, ședința, deliberarea și darea hotărârii.
Este absolut improprie utilizarea termenului de fază, pentru desemnarea actelor materiale premergătoare, doar procesul-verbal prin care se constată efectuarea lor putând constitui mijloc de probă. Pe de altă parte, investigatorul sub acoperire poate fi martor. Aceste acte procedurale derivă din actul procesual ce le-a încuviințat. Natura lor procesuală este aceea de acte derivate, iar nu sui generis, prin care se poate spune orice și nimic.
Interceptarea şi înregistrarea convorbirilor sau comunicărilor efectuate prin telefon ori prin orice mijloc electronic de comunicare se realizează cu autorizarea motivată a judecătorului căruia i-ar reveni competenţa să judece cauza, la cererea procurorului căruia i-ar reveni competenţa să efectuează sau supraveghează urmărirea penală.
Activitățile premergătoare se justifică pentru stabilirea situaţiei de fapt ori pentru că identificarea sau localizarea participanţilor nu poate fi făcută prin alte mijloace ori cercetarea ar fi mult întârziată. Determinativul final se raportează la ambele premise.
Cu prilejul pronunţării Deciziei nr. 252 din 17 februarie 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 266 din 15 aprilie 2011, Deciziei nr. 1.373 din 26 octombrie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 42 din 18 ianuarie 2011 şi Deciziei nr. 1.556 din 17 noiembrie 2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 887 din 18 decembrie 2009, Curtea Constituţională a statuat că interceptările şi înregistrările audio sau video prevăd suficiente garanţii, prin reglementarea în detaliu a justificării emiterii autorizaţiei, a condiţiilor şi a modalităţilor de efectuare a înregistrărilor, a instituirii unor limite cu privire la durata măsurii, a consemnării şi certificării autenticităţii convorbirilor înregistrate, a redării integrale a acestora, a definirii persoanelor care sunt supuse interceptării, iar eventuala nerespectare a acestor reglementări nu constituie o problemă de constituţionalitate, ci una de aplicare, ceea ce însă excedează competenţei Curţii Constituţionale.
În plus, însăşi Curtea Europeană a Drepturilor Omului a validat prevederile legale contestate prin Hotărârea din 26 aprilie 2007, pronunţată în Cauza Dumitru Popescu împotriva României (2), § 82. Astfel, după ce a reţinut existenţa unei încălcări a art. 8 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, motivat de împrejurarea că la data comiterii faptelor legislaţia în materie era alta, a afirmat că în noul cadru legislativ (prin modificările aduse de Legea nr. 281/2003 privind modificarea şi completarea Codului de procedură penală şi a unor legi speciale şi Legea nr. 356/2006 pentru modificarea şi completarea Codului de procedură penală, precum şi pentru modificarea altor legi) există numeroase garanţii în materie de interceptare şi de transcriere a comunicaţiilor, de arhivare a datelor pertinente şi de distrugere a celor nepertinente (Curtea Constituțională , Decizia nr. 1.516 din 15 noiembrie 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 902 din 20 decembrie 2011).
Convorbirile telefonice ce intră în noţiunile de “viaţă privată” şi “corespondenţă” în sensul art. 8 § 1, interceptarea lor, memorarea datelor astfel obţinute şi eventuala lor utilizare în cadrul urmăririi penale îndreptate împotriva reclamantului se analizează drept o “ingerinţă a unei autorităţi publice” în exercitarea dreptului garantat de art. 8 (a se vedea, printre altele, hotărârile Malone împotriva Regatului Unit din 2 august 1984, seria A nr. 82, p. 30, § 64; Kruslin împotriva Franţei şi Huvig împotriva Franţei din 24 aprilie 1990, seria A nr. 176-A şi 176-B, p. 20, § 26, şi p. 52, § 25, Halford împotriva Regatului Unit din 25 iunie 1997, Culegere de hotărâri şi decizii 1997-III, p. 1016 – 1017, § 48; Aalmoes şi alţi 112 împotriva Olandei (dec.), nr. 16.269/02, 25 noiembrie 2004).
În această privinţă, trebuie reamintit faptul că expresia “prevăzută de lege” impune nu numai respectarea dreptului intern, ci se referă şi la calitatea legii, care trebuie să fie compatibilă cu principiul preeminenţei dreptului (Halford, , § 49; Aalmoes şi alţi 112; Khan împotriva Regatului Unit, nr. 35.394/97, § 26, CEDO 2000-V). În contextul supravegherii secrete exercitate de autorităţile publice, dreptul intern trebuie să ofere o protecţie împotriva intervenţiei arbitrarului în exercitarea dreptului unui individ prin raportare la art. 8. În plus, legea trebuie să folosească termeni suficient de clari pentru a le indica persoanelor, de o manieră satisfăcătoare, circumstanţele şi condiţiile în care abilitează autorităţile publice să ia astfel de măsuri secrete (Malone, § 67; Weber şi Saravia împotriva Germaniei (dec.), nr. 54.934/00, § 93, CEDO 2006 -…). Dacă, indiferent care ar fi sistemul, nu se poate înlătura niciodată complet eventualitatea unei acţiuni nelegitime a unui funcţionar de rea-credinţă, neglijent sau prea zelos, elementele care contează în vederea exercitării controlului Curţii în cauză sunt probabilitatea unei asemenea acţiuni şi garanţiile oferite pentru a se proteja împotriva acesteia (Klass, § 59; Aalmoes şi alţi 112).
Rezultă că aceste modificări legislative, pe care trebuie să le remarcăm, sunt mult ulterioare faptelor denunţate de reclamant. Mai mult, trebuie constatat că, în pofida modificărilor aduse Codului de procedură penală prin legile nr. 281/2003 şi 356/2006, măsurile de supraveghere în cazul unor potenţiale ameninţări la adresa siguranţei naţionale par să poată fi dispuse în prezent şi de parchet, conform procedurii prevăzute de art. 13 din Legea nr. 51/1991, prevedere care nu a fost abrogată până în prezent. Acest lucru este confirmat de recenta decizie a Curţii Constituţionale, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 25 din 16 ianuarie 2007, prin care judecătorul constituţional, sesizat de o instanţă naţională ce susţinea tocmai neconstituţionalitatea art. 13, motivat de faptul că acesta permitea eludarea garanţiilor prevăzute de Codul de procedură penală în materie de interceptare a comunicaţiilor, a invocat caracterul special al Legii nr. 51/1991, pentru a justifica aplicarea sa în cazul unor fapte ulterioare intrării în vigoare a noii proceduri prevăzute de Codul de procedură penală (§§ 84).
Curtea Europeană a Drepturilor Omului consideră că reclamantul nu s-a bucurat de gradul minim de protecţie împotriva arbitrarului, impus de art. 8 din Convenţie. Prin urmare, a avut loc încălcarea acestei prevederi.
Asupra utilizării, de către instanţele naţionale, a transcrierilor convorbirilor telefonice interceptate, reclamantul arată, în esenţă, că soluţia de condamnare împotriva sa se baza, în principal, pe transcrierea convorbirilor sale telefonice, interceptate cu încălcarea legii naţionale şi a Convenţiei. Acesta apreciază că folosirea unui mijloc de probă ilegal obţinut privează acuzatul de un proces echitabil şi duce la încălcarea art. 6. Curtea nu poate subscrie în principiu şi in abstracto la un asemenea argument. Dacă prevederile Convenţiei garantează, prin art. 6, dreptul la un proces echitabil, totuşi aceasta nu reglementează admisibilitatea probelor ca atare, materie ce ţine în primul rând de dreptul intern. Aşadar, Curtea nu va putea exclude admisibilitatea unei probe administrate cu nerespectarea reglementărilor dreptului naţional (Schenk împotriva Elveţiei, Hotărârea din 12 iulie 1988, seria A nr. 140, § 46; Khan, § 35, şi P.G şi J.H împotriva Regatului Unit, nr. 44.787/98, § 76, CEDO 2001-IX). Pe de altă parte, utilizarea unei înregistrări ilegale şi, pe deasupra, ca element unic de probă, nu este în sine incompatibilă cu principiile de echitate consacrate de art. 6 § 1 din Convenţie, chiar şi atunci când acest mijloc de probă a fost obţinut cu încălcarea cerinţelor Convenţiei, în special cu cele ale art. 8 din Convenţie (Khan, § 40; P.G şi J.H împotriva Regatului Unit, § 81; Schenk, § 49).
Acest lucru nu înlătură datoria Curţii de a cerceta dacă în cauza de faţă procedura litigioasă, interpretată în integralitatea sa, inclusiv modul de administrare a probelor au avut un caracter echitabil (hotărârile Edwards împotriva Regatului Unit din 16 decembrie 1992, seria A nr. 247-B, p. 34, 35, § 34, Bernard împotriva Franţei din 23 aprilie 1998,Culegerea 1998-II, § 37, şi Garcia Ruiz împotriva Spaniei din 21 ianuarie 1999, Culegerea 1999-I), fără a fi vorba totuşi de a preciza dacă reclamantul este vinovat sau nu sau de a readuce în discuţie o decizie de condamnare (Khan, § 34, şi P.G şi J.H, § 76).
Sesizate cu privire la temeinicia acuzaţiei penale îndreptate împotriva reclamantului, instanţele naţionale au admis înregistrarea convorbirilor telefonice ale reclamantului ca mijloc de probă în acuzare, în temeiul art. 91 din CPP, care reglementa la momentul respectiv utilizarea ascultărilor convorbirilor telefonice ca mijloc de probă în procesul penal. În acest sens, Curtea observă că reclamantului şi avocatului său le-a fost permis să consulte notele parchetului ce conţineau transcrierile conversaţiilor reclamantului, depuse la dosarul de urmărire penală al cauzei de către preşedintele Tribunalului Militar Teritorial Bucureşti (paragraful 20 de mai sus). Acest lucru reiese în mod clar atât din motivarea încheierii de şedinţă a Tribunalului Militar Teritorial Bucureşti din data de 16 februarie 1999 (paragraful 23 de mai sus), cât şi din argumentele invocate în apărare de avocatul reclamantului, în special pentru a-şi întemeia excepţia de neconstituţionalitate a art. 91 din CPP, care atestă o cunoaştere detaliată a notelor parchetului ce cuprindeau transcrierile convorbirilor telefonice şi procesele-verbale ale serviciilor speciale cu privire la circumstanţele interceptării .
În cele din urmă, Curtea constată că, în materie de probaţiune, dreptul procesual român prevede că probele nu au valoare prestabilită şi nu sunt ierarhizate, forţa lor probantă depinzând de intima convingere a judecătorilor în ceea ce priveşte ansamblul probelor administrate, fără să existe, aşadar, prezumţia de preeminenţă a unei probe faţă de alta . Ea consideră că în cauza de faţă trebuie acordată importanţă faptului că înregistrările în litigiu nu au constituit singurul mijloc de probă supus aprecierii suverane a judecătorilor [a se vedea, mutatis mutandis, Schenk, §§ 47 şi 48; Turquin împotriva Franţei, nr. 43.467/98 (dec.), 24 ianuarie 2002].
În cauză, Curtea Europeană a Drepturilor Omului consideră că utilizarea înregistrărilor în litigiu ca probă în procesul de convingere intimă a judecătorilor naţionali nu l-a privat pe reclamant de un proces echitabil şi, aşadar, nu a încălcat art. 6 § 1 din Convenţie (Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Secţia a III-a, HOTĂRÂREA din 26 aprilie 2007, în Cauza Dumitru Popescu împotriva României nr. 2, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 830 din 5 decembrie 2007, Cererea nr. 71.525/01).
Principiul loialităţii administrării probelor este înscris în noul cod de procedură, în art. 101. – (1) Este oprit a se întrebuinţa violenţe, ameninţări ori alte mijloace de constrângere, precum şi promisiuni sau îndemnuri în scopul de a se obţine probe.
(2) Nu pot fi folosite metode sau tehnici de ascultare care afectează capacitatea persoanei de a-şi aminti şi de a relata în mod conştient şi voluntar faptele care constituie obiectul probei. Interdicţia se aplică chiar dacă persoana ascultată îşi dă consimţământul la utilizarea unei asemenea metode sau tehnici de ascultare.
(3) Este interzis organelor judiciare penale sau altor persoane care acţionează pentru acestea să provoace o persoană să săvârşească ori să continue săvârşirea unei fapte penale, în scopul obţinerii unei probe.
Probele obţinute prin tortură, precum şi probele derivate din acestea nu pot fi folosite în cadrul procesului penal (art.102 alin.1).
(2) Probele obţinute în mod nelegal nu pot fi folosite în procesul penal.
(3) În mod excepţional, dispoziţiile alin. (2) nu se aplică dacă mijlocul de probă prezintă imperfecţiuni de formă sau există alte neregularităţi procedurale care nu produc o vătămare pentru înlăturarea căreia este necesară excluderea acestuia.
(4) Probele derivate se exclud dacă au fost obţinute în mod direct din probele obţinute în mod nelegal şi nu puteau fi obţinute în alt mod.
(5) Probele derivate din probele prevăzute la alin. (2) nu se exclud dacă probele obţinute în mod nelegal sunt folosite în condiţiile alin. (3).
Aprecierea probelor Art. 103. – (1) Probele nu au o valoare dinainte stabilită prin lege şi sunt supuse liberei aprecieri a organelor judiciare în urma evaluării tuturor probelor administrate în cauză.
(2) În luarea deciziei asupra existenţei infracţiunii şi a vinovăţiei inculpatului instanţa hotărăşte motivat, cu trimitere la toate probele evaluate. Condamnarea se dispune doar atunci când instanţa are convingerea că acuzaţia a fost dovedită dincolo de orice îndoială rezonabilă.
(3) Hotărârea instanţei nu se poate întemeia, în măsură determinantă, pe mărturia investigatorului sub acoperire sau pe declaraţiile martorilor protejaţi.
Cel care deține monopolul interceptărilor își stabilește suveran agenda de informații utile. În principiu, nu are nici cea mai vagă intenție să producă mijloace de probă. În absența unei astfel de intenții, el se poate mișca nestînjenit, pentru că activitățile sale sînt și vor rămîne secrete și sînt sustrase oricărui control efectiv. Dacă nu folosește informația direct și public, modul în care a obținut-o rămîne necunoscut. Iar într-un proces penal, dacă este necesar, o informație obținută în mod ilicit reprezintă o ”sesizare din oficiu”. ( prof. av. Valentin Constantin, NOUA REGINĂ A PROBELOR, Juridice,ro)
PIAŢA DE CAPITAL, MANIPULAREA PIEŢEI, ABUZUL DE PIAŢĂ, PIAȚĂ REGLEMENTATĂ, C. N. V. M. , BURSA DE VALORI BUCUREȘTI, PIAȚA RASDAQ
Legea nr. 297 din 28 iunie 2004, privind piaţa de capital a fost publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 571 din 29 iunie 2004. Ea reglementează înfiinţarea şi funcţionarea pieţelor de instrumente financiare, cu instituţiile şi operaţiunile specifice acestora, precum şi a organismelor de plasament colectiv, în scopul mobilizării disponibilităţilor financiare prin intermediul investiţiilor în instrumente financiare. Prevederile legii nu se aplică instrumentelor pieţei monetare, care sunt reglementate de Banca Naţională a României, şi titlurilor de stat care sunt emise de Ministerul Finanţelor Publice, dacă emitentul alege pentru tranzacţionarea acestora o altă piaţă decât cea reglementată, şi nici în cazul administrării datoriei publice în care sunt implicate Banca Naţională a României, băncile centrale ale statelor membre şi alte entităţi naţionale din statele membre cu funcţii similare acestora, Ministerul Finanţelor Publice, precum şi alte entităţi publice.
Potrivit art. 251, interdicţiile prevăzute în titlul VII, Abuzul de piaţă, nu se vor aplica tranzacţiilor desfăşurate în contextul politicilor monetare şi valutare sau a celei aferente datoriei publice, exercitate de către autorităţile competente din România, din statele membre, de către Banca Centrală Europeană sau de către persoanele care acţionează în numele acestor autorităţi, şi nici în cazul tranzacţiilor cu propriile acţiuni din cadrul programelor de răscumpărare sau în cazul tranzacţiilor care au ca obiectiv stabilitatea unui instrument financiar şi care sunt executate cu respectarea reglementărilor C.N.V.M.
Înfiinţarea şi funcţionarea pieţelor de instrumente financiare, cu instituţiile şi operaţiile specifice acestora, precum şi a organismelor de plasament colectiv, în scopul mobilizării disponibilităţilor financiare prin intermediul investiţiilor în instrumente financiare, este reglementată prin Legea nr. 297 din 28 iunie 2004 care a abrogat vechea reglementare instituită prin Ordonanţa de urgenţă nr. 28/2002.
În acest act normativ extrapenal se definesc instituţiile de bază în materia respectivă şi se fixează prerogativele care revin Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare, ca autoritate competentă de aplicare a dispoziţiilor legii, cu precizarea că aceste dispoziţii nu sunt aplicabile instrumentelor pieţei monetare, care sunt reglementate de Banca Naţională a României, titlurilor de stat emise de Ministerul Finanţelor Publice, dacă se alege pentru tranzacţionare o altă piaţă decât cea reglementată, şi administrării datoriei publice în care sunt implicate Banca Naţională a României, băncile centrale ale statelor membre şi alte entităţi naţionale din statele membre cu funcţii similare acestora, Ministerul Finanţelor Publice, precum şi alte entităţi publice [art. 1 alin. (4) şi (5) din Legea nr. 297/2004].
C. N. V. M. este singura autoritate competentă care va asigura aplicarea prevederilor Directivei 6/2003 privind abuzul pe piaţă şi îşi va exercita funcţiile sale de supraveghere investigare şi control direct, în colaborare cu alte entităţi ale pieţei precum şi în colaborare cu alte organisme abilitate cum ar fi: Parchetul de pe lângă Î.C.C.J., Poliţie, Oficiul Registrului Comerţului etc. Operatorii la piaţă precum şi participanţii la piaţă trebuie să contribuie la asigurarea integrităţii pieţei. Astfel de prevederi pot include cerinţe privind transparenţa tranzacţiilor încheiate, transparenţa procedurilor de regularizare a preţurilor, un sistem corect de executare a ordinelor, o schemă de detectare efectivă a ordinelor atipice, reguli clare de suspendare a tranzacţiilor. Instrumentele financiare care asigură lichiditate pieţei trebuie să fie luate în considerare la elaborarea schemelor de stabilire a preţului (A se vedea Matilda Precup, Daniela Miclea, Monitorizarea şi controlul pieţei – persoane implicate, insider trading, informaţie privilegiată, la adresa http://www.finmedia.ro/conferences/arhiva/2003/prezentari/20030916/Matilda%20Precup.pps#256,1,Monitorizarea şi controlul pieţei – persoane implicate, insider trading, informaţie privilegiată).
Legea nr. 297/2004 cuprinde în conţinutul său şi dispoziţii penale, în sensul sancţionării unor fapte apreciate a fi infracţiuni, fapte care sunt considerate că prezintă pericol social sporit, deoarece lezează relaţiile sociale referitoare la naşterea, modificarea ori stingerea raporturilor juridice în cadrul pieţelor de instrumente financiare şi al încrederii publice în piaţa de capital, în sistemul economic şi entităţile publice (S. Corlăţeanu, D. Ciuncan, Infracţiuni de corupţie şi infracţiuni privind piaţa de capital, Universul Juridic, București, 2009).
În ceea ce priveşte normele penale cuprinse de Legea nr. 297/2004 (art. 279), acestea sunt norme penale cadru, incomplete şi de trimitere internă, întrucât pentru stabilirea conţinutului legal, textul ne trimite la art. 237, art. 245 – 248, care instituie reglementări obligatorii, în sensul de a adopta o anumită atitudine şi acţiune, ori de a se abţine de la a face ceva care este de natură a impieta asupra relaţiilor ocrotite. În aceste condiţii, faptele penale care se săvârşesc în cadrul pieţei de capital sunt atât omisive cât şi comisive, iar urmarea poate consta în producerea unei pagube ori perturbări, dar şi crearea unei stări de pericol (P. Nariţa, Urmărirea penală în cauze de competenţa Parchetului Naţional Anticorupţie privind infracţiuni săvârşite în cadrul pieţelor de instrumente financiare (piaţa de capital), în „Buletin documentar” nr. 3/2004 al P.N.A./D.N.A., http://www.pna.ro/text_doctrina.jsp?id=10 , Mirela Gorunescu, Infracţiuni privind piaţa de capital reglementate de Legea nr. 297/2004, în „Dreptul” nr. 11/2005, p. 197).
Directiva 2003/124/CE A COMISIEI , din 22 decembrie 2003, de stabilire a normelor de aplicare a Directivei 2003/6/CE a Parlamentului European și a Consiliului privind definiția și publicarea informațiilor confidențiale și definiția manipulărilor pieței, 32003L0124, JURNALUL OFICIAL AL UNIUNII EUROPENE, L 339/70, 24.12.2003, avansează o caracterizare legată de informația confidențială Astfel, în sensul aplicării articolului 1 punctul (1) din Directiva 2003/6/CE, se consideră că o informație „are caracter precis” în cazul în care indică un ansamblu de circumstanțe existente sau despre care există motive raționale de a crede că vor exista, un eveniment care a avut loc sau despre care există motive raționale de a crede că va avea loc, și în care este suficient de precisă pentru a duce la o concluzie în legătură cu efectul posibil al tuturor circumstanțelor sau a evenimentului asupra cursurilor instrumentelor financiare în cauză sau a instrumentelor financiare derivate din produsele de bază.
În sensul aplicării articolului 1 punctul (1) din Directiva 2003/6/CE, se înțelege prin „informație care, dacă ar fi făcută publică, ar influența în mod sensibil cursul instrumentelor financiare în cauză sau cursul instrumentelor financiare derivate din produsele de bază” o informație pe care un investitor rațional ar putea să o utilizeze ca bază a deciziilor de investiție.
Latura obiectivă a infracţiunii prevăzute în art. 279 alin. (1) raportat la art. 248 constă în activitatea de manipulare a pieţei reglementate, dar, datorită faptului că norma de incriminare este una incompletă, pentru identificarea conţinutului elementului material al infracţiunii, este necesară apelarea la norma de complinire a dispoziţiei penale. Însă, chiar şi după apelarea la trimiterea către art. 248 pe care o operează art. 279 alin. (1), conţinutul obiectiv al infracţiunii nu este relevat. Aceasta, deoarece manipularea în concret a pieţei reglementate nu poate fi înţeleasă fără luarea în considerare şi a art. 244 din Legea nr. 297/2004.
Potrivit art. 244 alin. (5) din Legea nr. 297/2004 prin manipularea pieţei înţelegem:
a) tranzacţii sau ordine de tranzacţionare:
1. care dau sau ar putea da semnale false sau care induc în eroare în legătură cu cererea, oferta sau preţul instrumentelor financiare;
2. care menţin, prin acţiunea uneia sau a mai multor persoane acţionând împreună, preţul unuia sau al mai multor instrumente financiare, la un nivel anormal ori artificial.
Exemple de comitere a infracţiunii în această modalitate sunt date chiar de către Legea nr. 297/2004, în alin. (5) al art. 244. Această primă modalitate se comite, de exemplu, prin acţiunea unei persoane sau a unor persoane, care acţionează în mod concertat pentru a-şi asigura o poziţie dominantă asupra cererii de instrumente financiare, având ca efect fixarea, directă sau indirectă, a preţului de vânzare sau cumpărare ori crearea altor condiţii incorecte de tranzacţionare (exemplul este luat din Directiva 2003/6/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 28 ianuarie 2003 privind utilizările abuzive ale informațiilor confidențiale și manipulările pieței, publicată în „Journal officiel de l’Union européenne” , 12. 4. 2003).
Dacă, însă, persoanele care execută tranzacţii sau emit ordine de tranzacţionare dintre cele enumerate dovedesc că motivele sunt legitime şi, totodată, se constată că tranzacţiile sau ordinele de tranzacţionare sunt în conformitate cu practicile de piaţă acceptate pe respectiva piaţă reglementată, fapta nu constituie infracţiune ( conform art. 244 alin. 6).
b) tranzacţii sau ordine de tranzacţionare care presupun procedee fictive sau orice altă formă de înşelăciune. Se comite această infracţiune, de exemplu, prin vânzarea sau cumpărarea de instrumente financiare la momentul închiderii pieţei, cu scopul inducerii în eroare a investitorilor care acţionează pe baza preţurilor de închidere.
În consecință, la prima vedere, formularea legii s-ar referi la contractele de tranzacţie încheiate potrivit reglementării arătate şi care au natură pur comercială (şi nu şi civilă sau de altă natură – fiscală, de exemplu). Modalitatea de executare a obligaţiilor este subsidiară.
Aceasta întrucât orice noţiune are sensul comun, în măsura în care nu de derogă. Dar, într-o interpretare raţională se remarcă faptul că se utilizează frecvent sensul de tranzacţionare, ambele aflate relaţional, cu sensul de tranzacţionare de instrumente pe piaţă. De altfel, în varianta de limbă franceză a Directivei 2003/6/CE se uzitează noţiunea de operaţiuni (art. 1 pct. 2 lit. a sau b. În acelaşi sens, DIRECTIVA 2003/124/CE A COMISIEI , din 22 decembrie 2003, de stabilire a normelor de aplicare a Directivei 2003/6/CE a Parlamentului European și a Consiliului privind definiția și publicarea informațiilor confidențiale și definiția manipulărilor pieței, 32003L0124, JURNALUL OFICIAL AL UNIUNII EUROPENE, L 339/70, 24.12.2003, pentru limba română. De unde se vede că traducerea acquisului este mai bună decât textul legii – S. Corlăţeanu, D. Ciuncan, Infracţiuni de corupţie şi infracţiuni privind piaţa de capital, Universul Juridic, București, 2009).
c) diseminarea (răspândirea) de informaţii prin mass-media, inclusiv internet sau prin orice altă modalitate, care dă sau ar putea să dea semnale false sau care induc în eroare asupra instrumentelor financiare, inclusiv diseminarea zvonurilor şi ştirilor false sau care induc în eroare, în condiţiile în care persoana care a diseminat informaţia ştia sau trebuia să ştie că informaţia este falsă sau induce în eroare. Modalitatea este întâlnită, spre exemplu, în cazul beneficierii de accesul regulat sau ocazional la mijloacele media, electronice sau tradiţionale, prin exprimarea unei opinii în legătură cu instrumentul financiar sau indirect, în legătură cu emitentul acestuia.
Pentru ca fapta să constituie infracţiune în această modalitate, este necesară îndeplinirea unor cerinţe esenţiale. În primul rând, este obligatoriu ca instrumentul financiar să fi fost deja deţinut la momentul exprimării opiniei.
În al doilea rând, este obligatoriu să se fi profitat ulterior de impactul opiniilor exprimate cu privire la acel instrument financiar.
În al treilea rând, este obligatoriu să se constate că persoana nu a făcut în acelaşi timp public conflictul de interese în care se află, într-o manieră corectă şi eficientă( S. Corlăţeanu, D. Ciuncan, Infracţiuni de corupţie şi infracţiuni privind piaţa de capital ).
La 30 decembrie 2010, Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism a sesizat instanța de trimitere cu un rechizitoriu privind inculpații din acțiunea principală. Ministerul Public îi acuza de săvârșirea unei infracțiuni de manipulare, pe piața Rasdaq, în luna februarie 2008 (în ceea ce îl privește pe domnul Dascăl) și în perioada cuprinsă între luna noiembrie 2007 și luna februarie 2008 (în ceea ce îi privește pe ceilalți inculpați din acțiunea principală), a acțiunilor ACIS ale societății emitente SC AICI Bistrița S.A.
Reprezentanții inculpaților din acțiunea principală au solicitat instanței de trimitere să stabilească, cu titlu de chestiune prealabilă, dacă piața Rasdaq constituie o piață reglementată în sensul dispozițiilor Legii nr. 297/2004.
În această privință, instanța menționată precizează că piața Rasdaq și‑a început activitatea în anul 1996, fiind denumită inițial Bursa Electronică Rasdaq, drept platformă pentru tranzacționarea acțiunilor societăților de stat transformate în societăți deținute public în cadrul programului de privatizare în masă. Această piață a fost autorizată prin decizia CNVM din 27 august 1996, fiind astfel considerată o piață organizată și supravegheată de această comisie și dotată cu reguli proprii de funcționare.
La 1 decembrie 2005, Bursa Electronică Rasdaq S.A. a fuzionat cu Bursa de Valori București S.A., prima fiind absorbită de cea de a doua. Persoana juridică care a rezultat din această fuziune, denumită Bursa de Valori București S.A., a administrat după această dată două piețe diferite, și anume piața reglementată Bursa de Valori București și piața Rasdaq.
Prima piață a fost apoi autorizată de CNVM. Aceasta a indicat instanței de trimitere că, în considerarea competențelor sale statutare, supraveghează și reglementează și funcționarea pieței Rasdaq, deși această piață nu a fost încadrată în una dintre categoriile de locuri de tranzacționare prevăzute de normele europene.
Instanța de trimitere arată că Ministerul Public consideră că piața Rasdaq este o piața reglementată, întrucât a fuzionat cu Bursa de Valori București, constituind în fapt o singură piață și funcționând în conformitate cu normele CNVM și ale Bursei de Valori București.
În schimb, inculpații din acțiunea principală au arătat că piața Rasdaq nu este o piață reglementată în sensul Directivei 2004/39. Întrucât noțiunea „piață reglementată” este o noțiune autonomă a Uniunii Europene, nu se poate considera că orice piață autorizată este, în mod automat, o piață reglementată. De asemenea, această noțiune nu ar trebui interpretată prin prisma semnificației pe care o are în mod obișnuit cuvântul „reglementat”.
În aceste condiții, Curtea de Apel Cluj a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarele întrebări preliminare:
„1) [A]rticolul 4 [alineatul (1)] punctul 14, precum și articolele 9-14 din [Directiva 2004/39] pot fi interpretate în sensul că acestea se aplică atât pieței principale de tranzacționare autorizată de CNVM, cât și pieței secundare de tranzacționare, care a fuzionat prin absorbție încă [din] 2005 cu prima […], dar care a continuat să fie privită separat de piața reglementată, fără a fi lămurită normativ natura juridică a acesteia?
2) Dispozițiile articolului 4 [alineatul (1)] punctul 14 din [Directiva 2004/39] trebuie interpretate în sensul că în sfera noțiunii de piață reglementată nu intră acele sisteme de tranzacționare care nu respectă cerințele titlului II din [Directiva 2004/39]?
3) Dispozițiile articolului 47 din [Directiva 2004/39] trebuie interpretate în sensul că o piață care nu a fost raportată de autoritatea națională responsabilă și care nu se află pe lista piețelor reglementate nu este supusă regimului juridic aplicabil piețelor reglementate, în special în ceea ce privește normele care incriminează abuzul de piață din cadrul Directivei 2003/6/CE?”
Curtea de Justitie a Uniunii Europene, (Camera a doua), în Cauza C‑248/11, având ca obiect o cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Curtea de Apel Cluj (România), prin decizia din 13 mai 2011, primită de Curte la 23 mai 2011, în procedura penală împotriva Rareș Doralin Nilaș , Sergiu‑Dan Dascăl , Gicu Agenor Gânscă , Ana‑Maria Oprean , Ionuț Horea Baboș , a decis că
1) Articolul 4 alineatul (1) punctul 14 din Directiva 2004/39/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 21 aprilie 2004 privind piețele instrumentelor financiare, de modificare a Directivelor 85/611/CEE și 93/6/CEE ale Consiliului și a Directivei 2000/12/CE a Parlamentului European și a Consiliului și de abrogare a Directivei 93/22/CEE a Consiliului, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/44/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 5 septembrie 2007, trebuie interpretat în sensul că o piață de instrumente financiare care nu îndeplinește cerințele prevăzute în titlul III din această directivă nu intră în noțiunea „piață reglementată”, astfel cum este definită de dispoziția menționată, chiar dacă operatorul său a fuzionat cu operatorul unei astfel de piețe reglementate.
2) Articolul 47 din Directiva 2004/39, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/44, trebuie interpretat în sensul că înscrierea unei piețe pe lista piețelor reglementate prevăzută de acest articol nu constituie o condiție necesară pentru calificarea pieței respective ca piață reglementată în sensul acestei directive ( Hotărârea Curţii – 22 martie 2012, Nilaş și alții Cauza C-248/11 62011CJ0248 – http://eur-lex.europa.eu/Notice.do?val=650390:cs&lang=ro&list=650390:cs,650389:cs,650385:cs,650384:cs,650391:cs,650388:cs,650387:cs,650383:cs,650382:cs,650386:cs,&pos=1&page=1&nbl=283&pgs=10&hwords=&checktexte=checkbox&visu=#texte sau la http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62011CJ0248:RO:HTML ).
Cererea de pronunțare a unei hotărâri preliminare privește interpretarea articolului 4 alineatul (1) punctul 14 și a articolului 47 din Directiva 2004/39/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 21 aprilie 2004 privind piețele instrumentelor financiare, de modificare a Directivelor 85/611/CEE și 93/6/CEE ale Consiliului și a Directivei 2000/12/CE a Parlamentului European și a Consiliului și de abrogare a Directivei 93/22/CEE a Consiliului (JO L 145, p. 1, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 247, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/44/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 5 septembrie 2007 -JO L 247, p. 1).
Cadrul juridic
Dreptul Uniunii
Directiva 2004/39
3. Considerentele (2), (5), (44) și (56) ale Directivei 2004/39 prevăd:
„(2) […] se cuvine a se ajunge la nivelul de armonizare necesar pentru a oferi investitorilor un nivel ridicat de protecție […]
[…]
(5) Este necesară instaurarea unui cadru de reglementare global care să reglementeze executarea tranzacțiilor cu instrumente financiare, oricare ar fi metodele de tranzacționare utilizate în acest scop, pentru a garanta o calitate sporită de efectuare a operațiunilor investitorilor și pentru a păstra integritatea și eficiența globală a sistemului financiar. […]
[…]
(44) În cadrul dublului obiectiv de protejare a investitorilor și de asigurare a bunei funcționări a piețelor valorilor mobiliare, se cuvine a garanta transparența tranzacțiilor […]
[…]
(56) Utilizatorii unei piețe reglementate ar trebui să poată exploata, de asemenea, un [sistem multilateral de tranzacționare (multilateral trading facility, denumit în continuare «MTF»)] în conformitate cu dispozițiile pertinente ale prezentei directive.”
4. În sensul Directivei 2004/39, articolul 4 alineatul (1) punctele 14 și 15 din aceasta definește „piața reglementată” și „MTF” astfel:
„14. «piață reglementată» înseamnă un sistem multilateral, exploatat și gestionat de un operator, care asigură sau facilitează confruntarea – chiar în interiorul său și în conformitate cu norme nediscreționare – a unor interese multiple de vânzare și de cumpărare exprimate de terți pentru instrumente financiare, într‑un mod care conduce la încheierea de contracte privind instrumente financiare admise la tranzacționare în cadrul normelor sale și al sistemelor sale, și care este autorizat și funcționează în mod regulat în conformitate cu dispozițiile titlului III;
15. [«MTF»] înseamnă un sistem multilateral, exploatat de o întreprindere de investiții sau de un operator de piață, care asigură întâlnirea – chiar în interiorul său și în conformitate cu norme nediscreționare – a unor interese multiple de vânzare și de cumpărare exprimate de terți pentru instrumente financiare, într‑un mod care conduce la încheierea de contracte în conformitate cu dispozițiile titlului II”.
5. Titlul III din directiva menționată, intitulat „Piețele reglementate”, cuprinde articolele 36-47 din aceasta. Intitulat „Autorizarea și legea aplicabilă”, respectivul articol 36 alineatele (1), (2) și (5) prevede:
„(1) Statele membre rezervă autorizarea ca piață reglementată pentru sistemele care respectă dispozițiile prezentului titlu.
Autorizația de piață reglementată nu se eliberează decât în cazul în care autoritatea competentă s‑a asigurat că operatorul și sistemele pieței reglementate satisfac cel puțin cerințele prevăzute de prezentul titlu.
[…]
(2) Statele membre solicită operatorului pieței reglementate să desfășoare activitățile aferente organizării și exploatării pieței reglementate sub supravegherea autorității competente. Acestea acționează astfel încât autoritățile competente să se asigure în mod regulat că piețele reglementate respectă dispozițiile prezentului titlu. De asemenea, statele membre veghează ca autoritățile competente să verifice dacă piețele reglementate îndeplinesc în orice moment condițiile impuse pentru autorizarea inițială, stabilite de prezentul titlu.
[…]
(5) Autoritatea competentă poate retrage autorizația eliberată unei piețe reglementate […]”
6. Potrivit articolului 47 din directiva menționată, intitulat „Lista piețelor reglementate”:
„Fiecare stat membru întocmește o listă cu piețele reglementate pentru care este statul membru de origine și comunică această listă celorlalte state membre și Comisiei. Fiecare modificare a acestei liste presupune o comunicare similară. Comisia publică o listă cu toate piețele reglementate în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și o actualizează cel puțin o dată pe an. De asemenea, ea publică și actualizează lista pe site‑ul Internet de fiecare dată când un stat membru notifică o modificare a propriei liste.”
7. Articolul 69 din Directiva 2004/39 prevede că trimiterile la termeni definiți de Directiva 93/22/CEE a Consiliului din 10 mai 1993 privind serviciile de investiții în domeniul valorilor mobiliare (JO L 141, p. 27, Ediție specială, 06/vol. 7, p. 3), abrogată începând de la 1 noiembrie 2007, se interpretează ca trimiteri la termenul echivalent definit în Directiva 2004/39.
8. Articolul 71 din această din urmă directivă, intitulat „Dispoziții tranzitorii”, prevede la alineatul (5) că orice sistem existent care se încadrează în definiția unui MTF exploatat de un operator al unei piețe reglementate este, în anumite condiții, autorizat ca MTF la cererea acestui operator.
Directiva 93/22
9. Articolul 1 din Directiva 93/22 cuprindea definițiile aplicabile acesteia. Punctul 13 al acestui articol prevedea următoarele:
„piața reglementată reprezintă o piață pentru instrumentele enumerate în secțiunea B din anexă care:
– apare pe lista prevăzută la articolul 16, întocmită de statul membru care are calitatea de stat membru de origine conform definiției din articolul 1 alineatul (6) litera (c),
[…]”
Directiva 2003/6
10. Articolul 1 din Directiva 2003/6/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 28 ianuarie 2003 privind utilizările abuzive ale informațiilor confidențiale și manipulările pieței (abuzul de piață) (JO L 96, p. 16, Ediție specială, 06/vol. 5, p. 210) prevede:
„În sensul prezentei directive, termenii și expresiile de mai jos au următorul înțeles:
[…]
(4) «piață reglementată» înseamnă piața definită la articolul 1 [punctul] 13 din Directiva 93/22/CEE;
[…]”
11. Articolul 9 primul paragraf din această directivă are următorul cuprins:
„Prezenta directivă se aplică oricărui instrument financiar admis la tranzacționare pe o piață reglementată în cel puțin un stat membru sau pentru care s‑a depus o cerere de admitere la tranzacționare pe o astfel de piață, indiferent dacă tranzacția în sine a avut loc pe piața respectivă sau nu.”
Dreptul național
12. Legea nr. 297/2004 privind piața de capital din 28 iunie 2004 ( Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 571, din 29 iunie 2004, denumită în continuare „Legea nr. 297/2004”) a transpus printre altele Directivele 2003/6 și 2004/39. Articolul 125 din această lege prevede:
„O piață reglementată este un sistem pentru tranzacționarea instrumentelor financiare […] care:
a) funcționează regulat;
b) este caracterizată de faptul că reglementările emise și supuse aprobării [Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare, denumită în continuare «CNVM»)] definesc condițiile de funcționare, de acces pe piață, condițiile de admitere la tranzacționare a unui instrument financiar;
c) respectă cerințele de raportare și transparență în vederea asigurării protecției investitorilor stabilite de prezenta lege, precum și reglementările emise de CNVM, în conformitate cu legislația [Uniunii].”
13. Articolul 248 din legea menționată interzice oricărei persoane fizice sau juridice să se angajeze în activități de manipulare a pieței, astfel cum este definită la articolul 244 alineatul (5) litera a) din aceeași lege.
14. Potrivit articolului 253 din aceeași lege:
„(1) Prevederile prezentului titlu se vor aplica oricărui instrument financiar admis la tranzacționare pe o piață reglementată din România sau dintr‑un stat membru ori pentru care a fost înregistrată o cerere de admitere la tranzacționare, indiferent dacă tranzacția a avut loc sau nu în cadrul respectivei piețe reglementate.
[…]
(3) Interdicțiile și dispozițiile prevăzute în prezentul titlu se vor aplica:
a) operațiunilor derulate în România sau în străinătate cu instrumente financiare care sunt admise la tranzacționare pe o piață reglementată situată sau operând în România sau pentru care există o cerere de admitere la tranzacționare pe respectiva piață;
b) operațiunilor derulate în România cu instrumente financiare care sunt admise la tranzacționare pe o piață reglementată din România sau dintr‑un stat membru sau pentru care există o cerere de admitere la tranzacționare pe o astfel de piață.”
În ceea ce privește dispozițiile Directivei 2004/39 , trebuie amintit că împrejurarea că, pe plan formal, o instanță națională a formulat întrebarea preliminară făcând trimitere la anumite dispoziții ale dreptului Uniunii nu împiedică Curtea să îi furnizeze toate elementele de interpretare care pot fi utile pentru soluționarea cauzei cu care este sesizată, indiferent dacă această instanță s‑a referit sau nu s‑a referit la acestea în enunțul întrebărilor sale. În această privință, revine Curții sarcina de a extrage din ansamblul elementelor furnizate de instanța națională și mai ales din motivarea deciziei de trimitere elementele de drept al Uniunii care necesită o interpretare, având în vedere obiectul litigiului (a se vedea în special Hotărârea din 27 octombrie 2009, ČEZ, C‑115/08, Rep., p. I‑10265, punctul 81, precum și Hotărârea din 10 februarie 2011, Vicoplus și alții, C‑307/09-C‑309/09, nepublicată încă în Repertoriu, punctul 22). (§31 din hotărâre)
Potrivit articolului 4 alineatul (1) punctul 14 din Directiva 2004/39, o piață reglementată trebuie, pe lângă faptul de a fi exploatată și/sau gestionată de un operator de piață, să fie autorizată și să funcționeze în mod regulat în conformitate cu dispozițiile titlului III din această directivă (§41) .
Din articolul 36 alineatul (1) primul și al doilea paragraf din directiva menționată, care face parte din titlul III din aceasta, rezultă că o astfel de piață trebuie autorizată ca piață reglementată și că această autorizație nu se eliberează decât în cazul în care operatorul și sistemele pieței respective satisfac cel puțin cerințele prevăzute în acest titlu. În plus, conform alineatului (2) al aceluiași articol, autoritățile competente ale statelor membre trebuie să verifice dacă piețele reglementate îndeplinesc în orice moment condițiile impuse pentru autorizarea inițială stabilite în titlul menționat. Articolul 36 alineatul (5) din Directiva 2004/39 prevede situațiile în care autorizația este retrasă (§42) .
Din cuprinsul celor două puncte anterioare rezultă, pe de o parte, că, pentru a fi calificată drept „piață reglementată” în sensul articolului 4 alineatul (1) punctul 14 din Directiva 2004/39, o piață de instrumente financiare trebuie să fie autorizată ca piață reglementată și, pe de altă parte, că funcționarea acesteia în conformitate cu cerințele prevăzute în titlul III din această directivă constituie o condiție esențială pentru obținerea și pentru păstrarea acestei autorizații (§43) .
În schimb, faptul că operatorul unei piețe a fuzionat cu cel al unei piețe reglementate nu este relevant pentru a stabili dacă această primă piață este o piață reglementată în sensul articolului 4 alineatul (1) punctul 14 din Directiva 2004/39. Astfel, posibilitatea ca o piață să fie calificată drept piață reglementată ca urmare a unei astfel de fuziuni nu este prevăzută nici în titlul III, nici în celelalte titluri ale acestei directive.
Prin urmare, faptul că, astfel cum subliniază guvernul român, acțiunile sunt tranzacționate pe piața Rasdaq prin intermediul suportului electronic pus la dispoziție de Bursa de Valori București S.A. nu poate fi suficient pentru a califica din punct de vedere juridic această piață ca „piață reglementată”, în lipsa îndeplinirii condițiilor enumerate la punctul 43 din prezenta hotărâre (§45 din hotărâre) .
În această privință, trebuie arătat că Directiva 2004/39 are în vedere în mod expres situații în care operatorul unei piețe reglementate exploatează și un alt sistem de tranzacționare, fără ca acesta din urmă să devină o piață reglementată în temeiul acestei exploatări (§46 din hotărâre) .
Astfel, considerentul (56) al Directivei 2004/39 prevede că utilizatorii unei piețe reglementate ar trebui să poată exploata de asemenea un MTF, care este reglementat, astfel cum rezultă din definiția prevăzută la articolul 4 alineatul (1) punctul 15 din această directivă, de dispozițiile titlului II din aceasta și nu constituie, în consecință, o piață reglementată. Totodată, dispoziția tranzitorie cuprinsă la articolul 71 alineatul (5) din aceeași directivă prevede că orice sistem existent care se încadrează în definiția unui MTF exploatat de un operator al unei piețe reglementate este autorizat, în anumite condiții, ca MTF la cererea acestui operator.
În sfârșit, trebuie subliniat că, astfel cum reiese în special din considerentele (2), (5) și (44) ale Directivei 2004/39, obiectivele acesteia constau printre altele în protecția investitorilor, în păstrarea integrității și a eficienței globale a sistemului financiar, precum și în transparența tranzacțiilor. Or, a permite unei piețe care nu îndeplinește condițiile amintite la punctul 43 din prezenta hotărâre să fie calificată drept piață reglementată pentru simplul motiv că este exploatată de operatorul unei alte piețe autorizate ca piață reglementată ar risca să aducă atingere acestor obiective.
Având în vedere cele de mai sus, este necesar să se răspundă că articolul 4 alineatul (1) punctul 14 din Directiva 2004/39 trebuie interpretat în sensul că o piață de instrumente financiare care nu îndeplinește cerințele prevăzute în titlul III din această directivă nu intră în noțiunea „piață reglementată”, astfel cum este definită de dispoziția menționată, chiar dacă operatorul său a fuzionat cu operatorul unei astfel de piețe reglementate (§49 din hotărâre) .
Instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă articolul 47 din Directiva 2004/39 trebuie interpretat în sensul că înscrierea unei piețe pe lista piețelor reglementate prevăzută la acest articol constituie o condiție necesară pentru calificarea acestei piețe ca piață reglementată în sensul acestei directive.
Trebuie arătat, în primul rând, că, în timp ce înscrierea pe lista întocmită de statul membru în cauză constituia un element al definiției noțiunii „piață reglementată” prevăzute la articolul 1 punctul 13 din Directiva 93/22, un astfel de element lipsește din definiția aceleiași noțiuni prevăzute la articolul 4 alineatul (1) punctul 14 din Directiva 2004/39, aceasta din urmă abrogând, astfel cum se prevede la articolul 69, Directiva 93/22 începând de la 1 noiembrie 2007.
În al doilea rând, această din urmă definiție a noțiunii „piață reglementată” precizează că o astfel de piață funcționează în mod regulat, în conformitate cu dispozițiile titlului III din Directiva 2004/39. Or, deși articolul 47 din aceasta face parte din titlul respectiv, nu se poate totuși considera că obligația unui stat membru de a întocmi lista prevăzută la acest articol ține de însăși funcționarea acestei piețe(§52 din hotărâre) .
În al treilea rând, astfel cum s‑a amintit la punctul 42 din prezenta hotărâre, autorizarea ca piață reglementată trebuie rezervată, în temeiul articolului 36 alineatul (1) primul paragraf din Directiva 2004/39, sistemelor de tranzacționare care respectă dispozițiile titlului III din această directivă. Întrucât înscrierea pe lista prevăzută la art. 47 din aceeași directivă trebuie în mod necesar să intervină ulterior autorizării respective, aceasta nu poate în mod logic să constituie o condiție pentru autorizare.
În consecință, faptul de a figura pe această listă nu este un element constitutiv al calificării unei piețe de instrumente financiare ca piață reglementată în sensul Directivei 2004/39. Prin urmare, simplul fapt de a nu figura pe lista menționată nu poate fi suficient pentru a exclude că piața în cauză este o piață reglementată (§54 din hotărâre) .
Așadar, este necesar ca la a treia întrebare să se răspundă că articolul 47 din Directiva 2004/39 trebuie interpretat în sensul că înscrierea unei piețe pe lista piețelor reglementate prevăzută de acest articol nu constituie o condiție necesară pentru calificarea pieței respective ca piață reglementată în sensul acestei directive.
Dincolo de efectele juridice create de aceasta decizie de interpretare a notiunii de piata reglementata, adoptata in premiera de CJUE, indiferent in cadrul carei piete ar fi avut loc operatiunile incheiate cu titluri ACIS, piata reglementata sau nereglementata, ordinele si tranzactiile acestuia, exclusiv de cumparare, nu au reprezentat fapta de manipulare a pietei de capital
(http://www.euroavocatura.ro/stiri/9414/Curtea_de_Justitie_a_Uniunii_Europene_a_decis_cu_privire_la_statutul_Pietei_Rasdaq_ , Curtea de Justitie a Uniunii Europene a decis cu privire la statutul Pietei Rasdaq, 22 Martie 2012).
Noi credem că nu același lucru îl putem susține despre faptul că nu s-ar fi produs niciun prejudiciu participantilor la piată ; dar aceasta ar trebui analizat prin prisma săvârșirii altor infracțiuni sau printr-o procedură civilă.
Amintim că procurorii Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism (DIICOT) Cluj susţin că omul de afaceri Gicu Gânscă s-a folosit de informaţii preferenţiale – inside trading – pentru a deveni proprietarul Antreprizei de Construcţii Industriale Bistriţa-Năsăud. Omul de afaceri este acuzat că a cumpărat pe baza unui antecontract de vânzare-cumpărare acţiunile companiei, iar ulterior ar fi oficializat tranzacţia cu ajutorul bursei.
“Acest tip de înţelegere contravine normelor pieţei de capital deoarece preţul de tranzacţionare este fixat de piaţă, Bursa de Valori Bucureşti nerecunoscând aceste tipuri de tranzacţii”, se arăta în rechizitoriu (Curtea Europeană de Justiţie îi dă dreptate lui Gânscă în acuza de manipulare a pieţei de capital: RASDAQ nu e piaţă reglementată în ”Ziua de Cluj”, 22 martie 2012).
Speculatii in asteptarea verdictului Curtii Europene
Legea romaneasca (Legea 297/2004 – Legea pietei de capital) care se ocupa de burse, complica simplitatea notiunii europene de piata bursiera si “naste” doua piete separate: “Pietele reglementate de instrumente financiare si Depozitarul Central” si, o a doua notiune de bursa, “Sistemele alternative de tranzactionare”. In 2006, dupa doi ani de la emiterea Legii pietei de capital, este emis un regulament de tranzactionare care intareste diferenta dintre cele doua burse. Prin Ordinul nr. 15/9.02.2006 al CNVM, publicat in M.Of. nr. 228/14.03.2006: se noteaza inca o data diferenta prin „Operatorii de piata si pietele reglementate” si „Operatorii de sistem si sistemele alternative de tranzactionare”. Conform specialistilor, aceasta diferenta s-a facut tocmai pentru a permite o “piata neagra” a actiunilor. Pe piata reglementata, cei care tranzactioneaza pot fi incriminati penal, dar pe “sistemul alternativ de tranzactionare”, nu. Din aceste motive, specialistii considera ca, magistratii Curtii Europene de Justitie nu vor putea face diferenta intre doua notiuni distincte care, conform directivelor europene care gestioneaza bursa, sunt inglobate intr-una singura. Astfel, cererea Curtii de Apel Cluj care solicita magistratilor europeni sa decida daca Piata Rasdaq este, sau nu, reglementata va fi respinsa ca inadmisibila.
CNVM-ul spune ca Rasdaq nu e reglementata
Gazeta de Cluj a prezentat si pozitia CNVM referitoare la faptul daca Rasdaq este sau nu reglementata. Purtatorul de cuvant al Comisiei Nationale a Valorilor Mobiliare (CNVM), Luminita Ciocan care spune ca Rasdaq nu a fost niciodata reglementata.
“Piata Rasdaq nu a fost niciodata “in atentia” CNVM-ului. Perioada la care faceti referire, in 2008, CNVM a aprobat o serie de modificari la Bursa de Valori Bucuresti (BVB). In raspunsul trimis instantei clujene am raspuns clar ca Rasdq nu este reglementata in sensul articolului 125 din Legea 297/2004 si al articolului 4, indice 14 din MISID. MISID este o norma europeana si de aici pleaca sintagma de “piata reglementata”, pentru ca trebuie sa intelegeti ca si in cadrul Rasdaq tranzactiile au loc in urma respectarii unor reguli. Instantelor clujene le-am mai trimis si lista pietelor reglementate, care este publica pe site-ul nostru in jurnalul UE nr. C348/21.12.2010”, spune Ciocan. Ea mai explica modul in care a aparut aceasta piata bursiera si modalitatea prin care Rasdaq ar putea intra sub inccidenta Legii 297/2004.
Cum l-au prins procurorii pe Gansca
Conform rechizitoriului semnat de Mircea Hrudei si Daciana Deritei, procurori DIICOT Cluj, “Gansca Gicu Agenor cunostea modalitatile de tranzactie pe Piata de capital in conditiile in care achizitionase tot prin SC BT Securites actiuni la Mecom SA Brasov (dosar 278/D/P/2010 inregistrat la DIICOT Cluj). Pe cale de consecinta, Gansca Gicu Agenor cunostea faptul ca realizarea unei tranzactii la un pret stabilit anterior printr-un antecontract este posibila doar daca se realizeaza o manipulare a pretului pe piata de capital”, se arata in rechizitoriul DIICOT Cluj. Conform aceluiasi document, “fapta invinuitului Gansca Gicu Agenor care, in baza unei rezolutii infractionale unice, in perioada noiembrie 2007- februarie 2008, a cumparat pe piata reglementata RASDAQ actiunile ACIS ale emitentului SA ACI Bistrita SA in modalitatile prezentate, intruneste elementele constitutive ale infractiunii de manipulare a pietei de capital, in forma continuata”, se arata in rechizitoriul inaintat de procurorii DIICOT Cluj instantei de judecata. Procurorii Hrudei si Deritei mai arata ca Gansca a incheiat, in 2007, cu directorul ACI Bistrita, Ioan Blaga, un antecontract de vanzare-cumparare, tranzactia vizand doua pachete de actiuni, formate din 343.092 de actiuni, respectiv de 3,66 milioane actiuni. Tranzactia la Bursa s-a derulat la pretul stabilit inainte, prin antecontractul de vanzare-cumparare a actiunilor. “Invinuitul Gansca Gicu Agenor a urmarit si a reusit sa influenteze in mod artificial pretul titlului ACIS cu sprijinul numitilor Rares Doralin Nilas, Ana Maria Oprean, Sergiu Dan Dascal si Horea Ionut Bobos”, se arata in rechizitoriu.
Aceeasi Marie, alta palarie
Intr-un dosar similar, aceeasi procurori DIICOT Cluj i-au acuzat si pe Horea Ciorcila, director in cadrul BT, Georgios Christofourou, directorul general al Bank of Cyprus Romania si a inca sase persoane sub acuzatia de spalare de bani. Pe parcursul anchetei, unul dintre suspecti, Claudiu Silaghi, a decedat din cauza unui accident vascular, iar rudele lui spun ca acest lucru s-a intamplat din cauza presiunilor la care a fost supus de anchetatori. Cei acuzati au fost achitati de magistratii Tribunalului Bucuresti, instanta unde a avut loc acest proces.
Razvan Robu, Gazeta de cluj
“Surprize” europene pentru DIICOT Cluj
Curtea Europeană de Justiţie îi dă dreptate lui Gânscă în acuza de manipulare a pieţei de capital: RASDAQ nu e piaţă reglementată în ” Ziua de Cluj”, 22 martie 2012 .În presa centrală,am găsit informația în ”Cancan” din 23 martie.
JUDECATA ÎN CAZUL RECUNOAŞTERII VINOVĂŢIEI, ACCESUL LIBER LA JUSTIŢIE
CURTEA,
având în vedere actele şi lucrările dosarelor, constată următoarele:
În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate autorul Ionuţ Daniel Neculae susţine că dispoziţiile art. 3201 alin. 1 din Codul de procedură penală sunt neconstituţionale, deoarece beneficiul reglementării aparţine doar unei anumite categorii de inculpaţi, arbitrar stabilită în funcţie de stadiul procesual în care modificarea legii intervine, celelalte persoane acţionate în justiţie şi aflate în alte stadii procesuale fiind discriminate.
Autorii excepţiei de neconstituţionalitate susţin că prevederile legale menţionate încalcă dispoziţiile constituţionale ale art. 11 referitor la Dreptul internaţional şi dreptul intern, art. 15 alin. (2) referitor la aplicarea legii penale mai favorabile, art. 16 alin. (1) şi (2) referitor la egalitatea cetăţenilor în faţa legii, art. 20 referitor la Tratatele internaţionale privind drepturile omului, art. 21 referitor la Accesul liber la justiţie, art. 124 referitor la Înfăptuirea justiţiei, precum şi ale art. 6 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, referitor la Dreptul la un proces echitabil, şi art. 7 şi art. 8 din Declaraţia Universală a Drepturilor Omului referitoare la egalitatea oamenilor în faţa legii şi la dreptul acestora de a se adresa efectiv instanţelor judiciare naţionale.
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţia penală opinează că excepţia de neconstituţionalitate este neîntemeiată, deoarece dispoziţiile legale criticate nu îngrădesc accesul liber la justiţie.
Examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea constată următoarele:
1. Prin Decizia nr. 1.470 din 8 noiembrie 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 853 din 2 decembrie 2011, Curtea Constituţională a statuat că dispoziţiile art. 3201 din Codul de procedură penală sunt neconstituţionale în măsura în care nu permit aplicarea legii penale mai favorabile tuturor situaţiilor juridice născute sub imperiul legii vechi şi care continuă să fie judecate sub legea nouă, până la rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare.
Or, potrivit art. 29 alin. (3) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, “Nu pot face obiectul excepţiei prevederile constatate ca fiind neconstituţionale printr-o decizie anterioară a Curţii Constituţionale”, sens în care prezenta excepţie a devenit inadmisibilă.
2. Totodată, Curtea mai constată ca urmare a acestei decizii de admitere că prin art. XI din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 121/2011 pentru modificarea şi completarea unor acte normative, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 931 din 29 decembrie 2011, s-au introdus dispoziţii tranzitorii potrivit cărora “Cu privire la art. V, în cauzele aflate în curs de judecată în care cercetarea judecătorească în primă instanţă începuse anterior intrării în vigoare a Legii nr. 202/2010 privind unele măsuri pentru accelerarea soluţionării proceselor, dispoziţiile art. 3201 din Codul de procedură penală se aplică în mod corespunzător la primul termen cu procedură completă imediat următor intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă”.
Pe cale de consecinţă, având în vedere cele de mai sus, criticile autorilor au rămas fără obiect.
Curtea Constituţională, Decizia nr. 81 din 2 februarie 2012, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 140 din 1 martie 2012
PREZUMTIA DE NEVINOVATIE, LIMITAREA DREPTULUI LA APARARE SI A LIBERTATII DE EXPRIMARE, LEGEA ŞI PRACTICA ÎN SISTEMELE DE COMMON LAW REFERITOR LA SFIDAREA CURŢII
Conform legislaţiei din Anglia şi Wales tribunalele se bucură de puteri extinse pentru a se ocupa de sfidarea curţii, inclusiv sfidarea comisă in facie curiae, care intră în categoria sfidării penale. Actele care ajung să sfideze curtea pot lua forme variate cum ar fi asaltarea judecătorului sau a unui funcţionar al curţii, insultarea judecătorului prezent, intimidarea unui martor, întreruperea acţiunii şi înregistrarea sau fotografierea acţiunii. Dacă sfidarea constituie şi o infracţiune penală, de exemplu atac de violenţă, poate fi soluţionată ca o infracţiune penală şi astfel, acţiunea poate fi iniţiată de Serviciul Regal de Urmărire urmărind investigaţiilor poliţiei.
Puterea de condamnare pentru sfidare in facie curiae este o parte din dreptul comun, aplicat de tribunale prin decizii judiciare. Acest lucru este adevărat în măsura în are curţile superioare (Curtea de Apel, Înalta Curte şi Curtea Regală) sunt implicate. În cazul curţilor inferioare puterea de condamnare pentru sfidare in facie curiae a fost plasată pe o treaptă statutară (Legea privind sfidarea Curţii din 1981, secţiunea 12 şi Legea Tribunalelor Judeţene din 1984, secţiunea 118 punctul (1)). A Notă de Practică şi o Indicaţie de Practică au fost emise cu privire la sfidarea curţii. Una se aplică în curţile magistraţilor şi cealaltă în Înalta Curte şi în tribunalele judeţene (Nota de Practică emisă de Lordul Justiţiei în mai 2001 şi Indicaţia de Practică emisă de Lordul Justiţiei, adiţională la Ordinul 52 din Normele Curţii Supreme şi la Ordinul 29 din Normele Curţii Judeţene).
Conform acesteia din urmă, de exemplu, în cazul în care avizul de arestare se referă la sfidarea curţii este adecvat să se amâne examinarea conduitei pentru a-i permite pârâtului o perioadă de reflecţie. Mai mult, judecătorul ar trebui, inter alia, să informeze pârâtul în detaliu, şi de preferinţă în scris, despre acţiunile şi conduita pârâtului care au avut ca rezultat avizul de arestare; să anunţe pârâtul de eventualele penalizări pe care le are de plătit; să-i permite pârâtului ocazia să-şi ceară scuze în faţa curţii şi să ofere explicaţii cu privire la acţiunile şi comportamentul său; să permită aranjamente pentru reprezentarea legală. În plus, dacă există riscul aparenţei unei părtiniri, judecătorul care prezidează ar trebui să ceară altui judecător să audieze avizul de arestare (secţiunile 12-14 din Indicaţia de Practică).
În general, judecătorii au puterea de a se ocupa şi de pedepsi sfidarea comisă în faţa lor, deşi curţile au recunoscut că această procedură scurtă ar trebui utilizată în mod excepţional şi numai atunci când este categoric necesar în interesul justiţiei. Astfel, în timpul acceptării faptului că procedura trebuie să fie scurtă pentru a fi eficace curţile au căutat, de asemenea, să ofere garanţia că procedura este corectă şi conformă cu dispoziţiile articolului 6 din Convenţie. Curtea de Apel, prin hotărârile date, a oferit curţilor indicaţii cu privire la precauţiile pe care trebuie să le adopte pentru a asigura că procesul scurt este corect pentru autorul presupus al sfidării. Acestea includ, inter alia, permiterea unei scurte perioade de reflecţie, posibilitatea unei amânări, aranjamente pentru reprezentarea legală şi acordarea oportunităţii de a-şi cere scuze (R vs Moran [1985] 81 Cr App R 51; R vs Hill [1986] Crim LR 457; Wilkinson vs S [2003] 2 All ER 184). Din jurisprudenţă reiese că tribunalele au recunoscut importanţa evitării pericolului unei reale posibilităţi de părtinire, testul aplicabil fiind cel al “părtinirii aparente”, în special, dacă circumstanţele fac ca un observator imparţial şi informat să concluzioneze că există o posibilitatea reală ca tribunalul să fi fost părtinitor (DPP vs Channel Four Television [1993] 2 All ER 517, Porter vs. Magill [2002] 2 AC 357). Curtea de Apel a afirmat de curând în cazul R vs Dodds ([2003] 1 Cr App R 3) că cerinţele dreptului de echitate în soluţionarea sfidării penale corespund cerinţelor Convenţiei
Infracţiunea de sfidare a curţii în Scoţia este o infracţiune sui generis. Cu unele excepţii, legea privind sfidarea rămâne o parte din dreptul comun. Sfidarea comisă in facie curiae este de obicei soluţionată pe scurt de către judecătorul care prezidează. Atunci când echivalează şi cu o infracţiune penală, poate fi anchetată pentru acuzare sau plângere sumară.
În timp ce procedura rămâne în esenţă una sumară, în practică măsurile au fost puse în ordine pentru a se asigura corectitudinea. În special, judecătorii urmăresc o notă emisă la 28 martie 2003 de către Lordul General al Justiţiei care prezintă indicaţii cu privire la procedura ce trebuie adoptată atunci când judecătorii analizează dacă conduita vreunei părţi în timpul procesului constituie o sfidare a curţii. De exemplu, actul de sfidare ar trebui soluţionat cât mai repede posibil şi, ceea ce este mult mai important, cu corectitudine şi obiectivitate; autorului presupus al sfidării trebuie să i se acorde oportunitatea de a consulta şi a fi reprezentat de un avocat, de a-şi cere scuze pentru conduita sa şi de a face o cerere de atenuare a pedepsei. Mai mult, deşi de regulă judecătorul care prezidează se ocupă personal de sfidare, este recunoscut că în mod excepţional este nevoie ca un alt judecător să se ocupe de caz.
Conform legii irlandeze, sfidarea curţii este o infracţiune sui generis în jurisdicţia curţii. Sfidarea in facie curiae se apropie de limita sfidării penale şi este judecată sumar atât de curţile superioare cât şi de cele inferioare.
Tribunalele irlandeze au observat în mod regulat că sfidarea curţii nu este o infracţiune împotriva demnităţii personale a judecătorilor, ci mai degrabă este numele dat tipurilor de conduită proastă ce constă din amestecul în administrarea justiţiei. Puterea de adjudecare şi pedepsire a acestei conduite este considerată un adaos esenţial al supremaţiei legii şi un aspect propriu al autorităţii judecătorilor de a controla acţiunea.
Pentru apărarea drepturilor autorului pretins al sfidării şi pentru asigurarea corectitudinii, anumite garanţii procedurale sunt acordate în cazul sfidării în faţa curţii, inclusiv cerinţa ca judecătorii să nu stabilească decât acţiunea ce rezultă din evenimentele din curtea lor atunci când este necesar.
În legea malteză sfidarea curţii este reglementată de legislaţia din Titlul XVII din A Doua Carte din Codul de Organizare şi Procedură Civilă intitulat “Despre respectul datorat Curţii”. Aceste norme se aplică şi curţilor de jurisdicţie penală, în virtutea articolului 686 din Codul Penal.
În conformitate cu practica mult timp stabilită din tribunalele malteze, sfidarea comisă în faţa curţii se pedepseşte de către judecătorul sau magistratul care prezidează acţiunea în cursul căreia este comisă sfidarea. Sfidarea poate avea forma unei întreruperi în sala de judecată prin exclamaţii de aprobare sau dezaprobare, conduită necorespunzătoare cum ar fi cuvinte sau gesturi indecente sau remarci jignitoare (articolul 990) sau utilizarea de expresii insultătoare sau ofensive în pledoarii în scris sau în timpul audierii (articolul 994).
Conform articolului 990 din Cod, următoarele patru tipuri de sancţiuni sunt disponibile pentru sfidarea comisă in facie curiae: mustrarea, evacuarea din sală, o amendă în temeiul Codului Penal şi, în cele din urmă, arestarea pentru o perioadă care să nu depăşească douăzeci şi patru de ore într-un loc în clădirea tribunalului.
Singura excepţie posibilă de la această procedură sumară este cazul în care sfidarea constituie o infracţiune conform Codului Penal (Curtea vs Angelo Pace, 7 decembrie 1990). În aceste circumstanţe, se este judecată asemenea unei infracţiuni penale. Judecătorul sau magistratul care prezidează poate dispune arestarea infractorului, întocmi un proces-verbal privind fapta şi prezenta partea arestată în faţa curţii magistraţilor (articolul 992).
Mai mult, se elaborează o dispoziţie specială pentru actele de sfidare comise de către avocaţi. Sancţiunile normale nu se aplică dar, în cazuri grave, judecătorul sau magistratul poate suspenda “de îndată” avocatul din funcţie pentru o perioadă care să nu depăşească o lună de zile (articolul 993).
Principii adoptate de organizaţiile internaţionale
Conform alineatului 20 din Principiile de Bază privind Rolul Avocaţilor (adoptate în 1990 de către Congresul Al Optulea al Naţiunilor Unite cu privire la Prevenirea Crimei şi Tratarea Infractorilor), avocaţii ar trebui să se bucure de “imunitate civilă şi penală pentru declaraţiile relevante făcute cu bună credinţă în pledoarii scrise sau orale în apariţiile lor profesionale în faţa unei curţi, tribunal sau altă autoritate legală sau administrativă”.
În Recomandarea sa (2000) nr. 21, Comitetul de Miniştri al Consiliului Europei recomandă guvernele statelor membre să ia sau să consolideze, după caz, toate măsurile pe care le consideră necesare în vederea implementării libertăţii de exercitare a profesiei de avocat. De exemplu, “avocaţii nu trebuie să sufere sau să fie ameninţaţi cu sancţiuni sau presiuni atunci când acţionează în conformitate cu standardele lor profesionale”. Cu toate acestea, avocaţii trebuie “să respecte puterea judecătorească şi să-şi îndeplinească datoriile faţă de curte în conformitate cu normele legale interne şi cu alte norme şi cu standardele profesionale” (principiile I:4 şi III:4; a se vedea Nikula vs Finlanda, nr. 31611/96, §§ 27-28, ECHR 2002-II). ( CEDO, Kyprianou vs Cipru, Cererea nr. 73797/01, Sentinţă 15 decembrie 2005)
CONTESTAŢIE ÎN ANULARE, LIMITELE EXERCITĂRII CONTROLULUI DE LEGALITATE A ACESTEI CĂI DE RETRACTARE
Introdus prin Decretul nr. 649 ( publicat în B. Of. nr. 60 din 05/07/1967), inițial, art. 318 prevedea că hotărârile instanţelor de recurs mai pot fi atacate cu contestaţie, când dezlegarea dată este rezultatul unei greşeli materiale, sau când instanţa, respingând recursul sau admiţându-l numai în parte, a omis din greşeală să cerceteze vreunul din motivele de casare.
Dispoziţiile alineatului precedent se aplicau în mod corespunzător şi în cazul în care tribunalul popular, potrivit prevederilor unei legi speciale, judecă în ultimă instanţă.
În forma actuală, art. 318 dispune că hotărârile instanţelor de recurs mai pot fi atacate cu contestaţie, când dezlegarea dată este rezultatul unei greşeli materiale sau când instanţa, respingând recursul sau admiţându-l numai în parte, a omis din greşeală să cerceteze vreunul dintre motivele de modificare sau de casare.
Alineatul 2, amintit mai sus, a fost abrogat de O.U.G. nr. 138 din 14 septembrie 2000 (vezi și Ordonanta de urgenta nr. 59 din 25 aprilie 2001 pct. 26, Legea nr. 219 din 6 iulie 2005 in vigoare din 14.07.2005 , pct. 53. O.U.G. nr. 59/2001 privind modificarea şi completarea O.U.G. nr. 138/2000 a fost respinsă prin Legea nr. 69/2005 şi abrogată prin Legea nr. 219/2005 privind aprobarea prezentei ordonanţe de urgenţă).
Curtea Constituțională a statuat că prevederile art. 318 alin. 1 din Codul de procedură civilă nu contravin Legii fundamentale ( Decizia nr. 387 din 30 septembrie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.041 din 10 noiembrie 2004, sau Decizia nr. 1.551 din 17 noiembrie 2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 51 din 22 ianuarie 2010).
Astfel, Curtea a reţinut că art. 318 alin. 1 din Codul de procedură civilă reglementează contestaţia în anulare specială, care este o cale de atac extraordinară, ce se poate exercita în cazurile limitativ prevăzute de lege numai împotriva hotărârilor pronunţate de instanţele de recurs.
Aşa cum rezultă în mod univoc din textul de lege criticat, calea procedurală a contestaţiei în anulare specială poate fi utilizată de părţile care au participat la soluţionarea recursului şi este limitată la cazurile în care dezlegarea dată este rezultatul unei greşeli materiale sau al omisiunii instanţei de a cerceta vreunul dintre motivele de modificare sau de casare invocate de recurent. În ceea ce priveşte obiectul contestaţiei în anulare specială, acesta este format dintr-o singură categorie de hotărâri, respectiv doar hotărârile pronunţate de instanţele de recurs.
De altfel, art. 126 alin. (2) din Constituţie, potrivit căruia competenţa instanţelor judecătoreşti şi procedura de judecată sunt prevăzute numai prin lege, precum şi art. 129, care prevede că împotriva hotărârilor judecătoreşti părţile interesate şi Ministerul Public pot exercita căile de atac, în condiţiile legii, atribuie exclusiv legiuitorului prerogativa stabilirii competenţei şi procedurii de judecată, inclusiv a condiţiilor de exercitare a căilor de atac.
Ţinând cont de caracterul acestor căi de atac, legiuitorul este singurul competent să stabilească obiectul asupra cărora aceasta poartă ( idem, Curtea Constituţională, Decizia nr. 1.390 din 20 octombrie 2011 , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 47 din 20 ianuarie 2012, Decizia nr. 387 din 30 septembrie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.041 din 10 noiembrie 2004, şi Decizia nr. 1.551 din 17 noiembrie 2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 51 din 22 ianuarie 2010 ).
Astfel, Curtea a reţinut că art. 318 alin. 1 din Codul de procedură civilă reglementează contestaţia în anulare specială, care este o cale de atac extraordinară, ce se poate exercita în cazurile limitativ prevăzute de lege numai împotriva hotărârilor pronunţate de instanţele de recurs. Aşa cum rezultă în mod univoc din textul de lege criticat, calea procedurală a contestaţiei în anulare specială poate fi utilizată de părţile care au participat la soluţionarea recursului şi este limitată la cazurile în care dezlegarea dată este rezultatul unei greşeli materiale sau al omisiunii instanţei de a cerceta vreunul dintre motivele de modificare sau de casare invocate de recurent. În ceea ce priveşte obiectul contestaţiei în anulare specială, acesta este format dintr-o singură categorie de hotărâri, respectiv doar hotărârile pronunţate de instanţele de recurs.
Textul de lege criticat nu încalcă prevederile art. 21 din Constituţie, întrucât, potrivit jurisprudenţei constante a instanţei constituţionale, dacă legiuitorul este suveran în a reglementa diferit în situaţii diferite accesul la o cale ordinară de atac, fără ca prin aceasta să fie afectat liberul acces la justiţie, a fortiori o atare concluzie se impune atunci când în discuţie este accesul la o cale extraordinară de atac, care, prin definiţie, are caracter de excepţie şi deci poate fi valorificată numai în cazurile expres şi limitativ prevăzute de lege, în caz contrar existând riscul producerii unor perturbări majore ale stabilităţii şi securităţii raporturilor juridice.
De altfel, art. 126 alin. (2) din Constituţie, potrivit căruia competenţa instanţelor judecătoreşti şi procedura de judecată sunt prevăzute numai prin lege, precum şi art. 129, care prevede că împotriva hotărârilor judecătoreşti părţile interesate şi Ministerul Public pot exercita căile de atac, în condiţiile legii, atribuie exclusiv legiuitorului prerogativa stabilirii competenţei şi procedurii de judecată, inclusiv a condiţiilor de exercitare a căilor de atac.
Întrucât nu au intervenit elemente noi, de natură a determina reconsiderarea jurisprudenţei Curţii, atât soluţia, cât şi considerentele cuprinse în decizia menţionată îşi păstrează valabilitatea şi în prezenta cauză.
De asemenea, Curtea constată că, în speţă, din motivarea autorului excepţiei de neconstituţionalitate rezultă că acesta este nemulţumit şi de faptul că normele criticate nu cuprind şi excepţiile absolute de ordine publică, urmărind de fapt completarea acestora, or, sub acest aspect Curtea nu este competentă să se pronunţe, întrucât, potrivit dispoziţiilor art. 2 alin. (3) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, aceasta “se pronunţă numai asupra constituţionalităţii actelor cu privire la care a fost sesizată, fără a putea modifica sau completa prevederile supuse controlului” ( Curtea Constituţională, Decizia nr. 1.296 din 4 octombrie 2011, Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 901 din 20 decembrie 2011).
Textele art. 317, 318 şi 3191 din Codul de procedură civilă sunt norme de procedură pe care legiuitorul este liber să le edicteze în baza prevederilor constituţionale ale art. 126 alin. (2) potrivit cărora “competenţa instanţelor judecătoreşti şi procedura de judecată sunt prevăzute numai prin lege”.
În acest sens sunt, spre exemplu, Decizia nr. 787 din 3 iunie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 490 din 16 iulie 2010, Decizia nr. 1.676 din 15 decembrie 2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 128 din 25 februarie 2010, Decizia nr. 1.270 din 12 octombrie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 781 din 23 noiembrie 2010, şi Decizia nr. 1.482 din 10 noiembrie 2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 42 din 19 ianuarie 2010.
Distinct de cele arătate, atât contestaţia în anulare, cât şi revizuirea sunt căi extraordinare de atac de retractare, admisibile numai în cazurile limitativ prevăzute de lege. Aşa fiind, prin aceste mijloace procedurale instanţa este ţinută să verifice numai dacă există vreunul dintre motivele limitativ prevăzute de lege, neputând să examineze justeţea soluţiei pronunţate. Partea interesată are posibilitatea de a-şi valorifica drepturile în faţa judecătorului fondului ori în faţa judecătorului în căile ordinare de atac, fără a se putea admite soluţia reexaminării sine die a unei hotărâri judecătoreşti, întrucât, cu excepţia materiei penale, liberul acces la justiţie este pe deplin respectat ori de câte ori partea interesată, în vederea valorificării unui drept sau interes legitim, a putut să se adreseze cel puţin o singură dată unei instanţe naţionale (Decizia nr. 71 din 15 ianuarie 2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 49 din 27 ianuarie 2009).
De asemenea, prin Decizia nr. 465 din 2 aprilie 2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 287 din 4 mai 2009, Curtea a statuat că prevederile art. 317 din Codul de procedură civilă nu au în vedere hotărârile judecătoreşti susceptibile de a fi atacate pe căile ordinare de atac, care oferă părţilor cadrul procesual adecvat în care să îşi poată exercita, cu diligenţă, drepturile procesuale de pe poziţii de egalitate, ci se referă la hotărârile irevocabile, împotriva cărora mai pot fi exercitate doar căile extraordinare de atac, cum este cazul contestaţiei în anulare şi/sau al revizuirii. Legiuitorul a prevăzut limitativ cazurile în care poate fi atacată o hotărâre irevocabilă pe o asemenea cale, tocmai pentru a garanta echitatea actului de justiţie şi pentru a-l pune pe justiţiabilul care nu a putut invoca, din motive, desigur, neimputabile lui, nelegalitatea citării şi/sau încălcarea dispoziţiilor de ordine publică privitoare la competenţă într-o situaţie egală cu cel care a invocat aceste motive în apel sau în recurs, cu intenţia de a crea un tratament juridic egal între aceştia. Rezultă aşadar că, odată invocate pe calea apelului sau recursului, aceste motive urmează a fi cenzurate de către instanţă, care se va pronunţa asupra lor, astfel încât nepronunţarea asupra acestor motive în faza recursului dă posibilitatea părţii interesate să le invoce în cadrul contestaţiei în anulare, potrivit art. 317 alin. 2 din Codul de procedură civilă. Din moment ce partea ar fi putut invoca aceste motive pe calea apelului sau recursului, Curtea observă că ar fi de prisos să i se mai acorde încă o dată această posibilitate pe calea contestaţiei în anulare ( Curtea Constituţională, Decizia nr. 999 din 14 iulie 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 664 din 19 septembrie 2011).
Prin Decizia nr. 387 din 30 septembrie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.041 din 10 noiembrie 2004 , Curtea a reţinut, în esenţă, că dispoziţiile art. 318 alin. 1 din Codul de procedură civilă reglementează contestaţia în anulare specială, care este o cale de atac extraordinară, ce se poate exercita în cazurile limitativ prevăzute de lege numai împotriva hotărârilor pronunţate de instanţele de recurs.
Curtea a constatat că textul de lege criticat nu încalcă prevederile art. 21 din Constituţie, întrucât, potrivit jurisprudenţei constante a instanţei constituţionale, dacă legiuitorul este suveran în a reglementa diferit în situaţii diferite accesul la o cale ordinară de atac, fără ca prin aceasta să fie afectat liberul acces la justiţie, a fortiori o atare concluzie se impune atunci când în discuţie este accesul la o cale extraordinară de atac, care, prin definiţie, are caracter de excepţie şi deci poate fi valorificată numai în cazurile expres şi limitativ prevăzute de lege, în caz contrar existând riscul producerii unor perturbări majore ale stabilităţii şi securităţii raporturilor juridice.
De asemenea, prin Decizia nr. 572 din 15 mai 2008, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 580 din 1 august 2008, Curtea a statuat că este neîntemeiată susţinerea potrivit căreia este încălcat dreptul la apărare, deoarece textul de lege criticat nu îi permite unei părţi să atace cu contestaţie în anulare hotărârea instanţei de recurs, întrucât nu a avut calitatea de recurent. Curtea a reţinut că recurentul este singurul care are interesul de a ataca pe calea contestaţiei în anulare specială hotărârea pronunţată în recurs, pentru motivul că instanţa a omis din greşeală să cerceteze vreunul dintre motivele de modificare sau de casare invocate. Altfel s-ar ajunge în situaţia în care intimatul ar susţine, contrar propriilor interese, motivele invocate de recurent în cererea sa.
De altfel, art. 126 alin. (2) din Constituţie potrivit căruia “Competenţa instanţelor judecătoreşti şi procedura de judecată sunt prevăzute numai prin lege”, precum şi art. 129, care prevede că, “împotriva hotărârilor judecătoreşti, părţile interesate şi Ministerul Public pot exercita căile de atac, în condiţiile legii”, atribuie exclusiv legiuitorului prerogativa stabilirii competenţei şi procedurii de judecată, inclusiv a condiţiilor de exercitare a căilor de atac (Curtea Constituţională, Decizia nr. 925 din 7 iulie 2011 publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 675 din 22 septembrie 2011).
Potrivit art. 317 alin. 1 punctul 2 Cod procedură civilă hotărârile irevocabile pot fi atacate cu contestaţie în anulare, dacă hotărârea a fost dată de judecători cu încălcarea dispoziţiilor de ordine publică privind competenţa numai dacă acestea nu au putut fi invocate pe calea apelului sau recursului.
Judecata în prezenta cauză poartă asupra instanţei competente în judecarea fondului cauzei în raport de natura pricinii şi a voinţei exprimate contractual de părţi. Această problemă a fost analizată şi dezlegată de instanţa de fond, de instanţa de control judiciar în calea de atac a apelului, asupra ei statuând irevocabil instanţa de recurs prin decizia astfel atacată.
Aşa fiind ipoteza reglementată de art. 317 alin. 1 pct. 2 Cod procedură civilă pe care îşi întemeiază contestatoarea cererea este străină de cauză, drept urmare, inaplicabilă datelor speţei.
În realitate, în cadrul acestui prim motiv contestatoarea reiterează critici cu caracter devolutiv ce tind la o reexaminare pe fond a normelor de competenţă incidente în cauză, aspect prohibit de stricteţea pe care legiuitorul o impune în stabilirea limitelor exercitării controlului de legalitate specific acestei căi de retractare prin dispoziţiile art. 317 şi 318 Cod procedură civilă.
Prin al doilea motiv contestatoarea, deşi invocă dispoziţiile art. 318 Cod procedură civilă repune în discuţie interpretarea şi aplicarea de către instanţa de recurs a art. 3434 alin. 2 Cod procedură civilă, art. 158 Cod procedură civilă.
Din perspectiva art. 318 Cod procedură civilă hotărârea atacată nu este cenzurabilă întrucât din considerentele acesteia reiese cu evidenţă analizarea de către instanţă a criticilor avute în vedere de contestatoare ca pretins neexaminate ( Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia a II-a civilă, Dosar nr. 5566/1/2011, Decizia nr. 3.516 de la 8 noiembrie 2011).
Prin greşeală materială se înţelege orice eroare materială evidentă pe care o săvârşeşte instanţa, prin confundarea unor elemente importante sau a unor date materiale ale dosarului şi care este determinantă pentru soluţia pronunţată.
În sensul dispoziţiilor art. 318 Cod procedură civilă, greşeala materială trebuie să fie esenţială, ceea ce înseamnă că, în lipsa ei, situaţia ar fi fost alta.
De asemenea, trebuie să fie evidentă, în legătură cu aspectele formale ale judecăţii, fiind săvârşită de instanţă ca urmare a omiterii sau confundării unor elemente sau date materiale importante.
Astfel, noţiunea de “greşeală materială” nu poate fi interpretată extensiv.
Calea contestaţiei în anulare întemeiată pe dispoziţiile art. 318 teza a II-a Cod procedură civilă este deschisă atunci când instanţa de recurs s-a pronunţat minus petita, fără a analiza toate motivele de recurs cu care a fost învestită.
De principiu, instanţa de recurs nu este obligată să răspundă tuturor argumentelor de fapt şi de drept care susţin motivul de casare sau modificare, ci poate să le analizeze global, printr-un raţionament juridic de sinteză, ori să analizeze un singur aspect considerat esenţial, astfel că omisiunea de a cerceta un anumit aspect sau o afirmaţie a recurentei nu deschide calea contestaţiei în anulare speciale, în condiţiile art. 318 teza II din Codul de procedură civilă.
Dacă instanţa de recurs a răspuns tuturor criticilor formulate de recurentă, ea nu mai are obligaţia de a analiza fiecare argument cuprins în cadrul motivelor de recurs, ci de a analiza fiecare motiv de recurs.
În speță, deşi contestatoarea invocă formal nepronunţarea instanţei de recurs asupra unor motive de recurs, în realitate ea reia criticile din recurs ce vizează greşeli de judecată, de apreciere a probelor şi de interpretare a dispoziţiilor legale, nesusceptibile de valorificare pe calea extraordinară de atac a contestaţiei în anulare specială ( Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia de contencios administrativ şi fiscal, Dosar nr. 2.718/1/2010, Decizia nr. 4.693 din 12 octombrie 2011).
Deşi nici aceste dispoziţii legale, nici altele, nu lămuresc înţelesul noţiunii de greşeală materială, se poate totuşi conchide, văzându-se intenţia legii, că au un asemenea caracter erorile legate de aspectele de natură pur formală ale recursului, însă nu şi cele privitoare la realizarea propriu-zisă a judecăţii, deci privitoare la legalitatea hotărârii ce s-a pronunţat, căci acestea din urmă apar ca erori de judecată, iar nu ca simple greşeli materiale susceptibile de îndreptare în condiţiile art. 319 C. pr. civ.
Astfel fiind, trebuie considerat că o împrejurare precum cea invocată de contestator – anume că în rejudecare instanţa de recurs a ignorat una din dezlegările date de instanţa supremă în soluţionarea unui recurs extraordinar nu poate fi considerată ca valorând eroare materială, ci tinde la a semnifica o eventuală greşeală de judecată (Curtea de Apel Cluj, Secţia civilă, Decizia nr. 313 din 16 februarie 2001, în “Pandectele române” nr. 1/2003, pp. 122 – 123 , idem Curtea Supremă de Justiţie, Secţia comercială, Decizia nr. 5460 din 17 octombrie 2001, Curtea Supremă de Justiţie, Secţia comercială, Decizia nr. 6112 din 31 octombrie 2001 ).
Greşelile materiale la care se referă textul precizat sunt erori materiale în legătură cu aspectele formale ale judecării recursului şi care au avut drept consecinţă darea unor soluţii greşite. Ca urmare este vorba despre greşeli pe care le comite instanţa prin confundarea unor elemente importante a unor date materiale şi care determină soluţia pronunţată, textul vizând greşeli de fapt, involuntare, iar nu greşeli de judecată, respectiv de apreciere a probelor. Greşeala materială se apreciază în raport de situaţia existentă la dosar la data pronunţării hotărârii ce se atacă.
Ca urmare, invocarea ca motiv de anulare a deciziei, existenţa la dosar a unui text tradus greşit care a fost interpretat ca atare de instanţa de judecată nu poate fi motiv de desfiinţare a deciziei pe această cale de atac extraordinară, de retractare, deoarece nu are legătură cu aspectele formale ale judecării recursului, motivul având în vedere o greşeală de judecată, care ar fi putut fi evitată dacă partea ar fi fost diligentă şi n-ar fi exercitat drepturile procesuale prin cele trei căi de atac pe care le-a avut la dispoziţie (Curtea Supremă de Justiţie, Secţia comercială, Dosar nr. 7683/2000, Decizia nr. 208 din 18 ianuarie 2002 ).
Într-o altă cauză, Curtea Constituțională a statuat că nemulţumirea contestatoarei privind modul în care a fost motivată decizia contestată, nu poate duce la deschiderea contestaţiei în anulare, cale extraordinară de atac, de retractare, într-un alt caz decât cele limitativ arătate de art. 318 C pr.civ. (greşeală materială şi omisiunea de a cerceta vreun motiv de modificare sau de casare).
Cu alte cuvinte, pentru a putea fi admisă o contestaţie în anulare îndreptată împotriva deciziei pronunţate de o instanţă de recurs, este necesar ca eroarea materială să fie în legătură cu aspectele formale ale judecăţii în recurs, pentru verificarea căreia să nu fie necesară o reexaminare a fondului sau o reapreciere a probelor.
În contextul precizat se constată că prin motivele evocate care vizează aprecierea şi interpretarea înscrisurilor care au stat la baza determinării situaţiei de fapt, interpretarea clauzelor din contract cu privire la obligaţiile părţilor şi la viciile ascunse ale lucrului, aprecierea probelor şi a aplicării legii, contestatoarea a criticat decizia instanţei de recurs pe alte chestiuni decât cele procedurale.
Întreaga argumentare duce cu evidenţă la concluzia că se tinde la reformarea soluţiei, printr-o rediscutare a situaţiei de fapt care ar fi fost greşit reţinută şi a probelor despre care se afirmă că au fost nelegale. Or, prin această cale de atac, contestaţia în anulare, se tinde la anularea unei hotărâri pronunţate în recurs nu pentru că judecata nu a fost bine făcută, ci pentru motivele expres prevăzute de lege.
Revenind la motivele contestaţiei în anulare se mai poate observa că în toate punctele dezvoltate de contestatoare s-au pus în discuţie situaţii de fapt, înscrisuri, conţinutul acestora, apărări de fond asupra cărora instanţa de recurs s-a pronunţat în limitele controlului de legalitate trasate de art. 304 C.pr.civ. ( Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia a II-a civilă, Dosar nr. 4149/1/2011, Decizia nr. 3.030 din 7 octombrie 2011).
Fiind o cale de retractare, şi nu de cenzură judiciară, contestaţia în anulare nu poate fi exercitată în alte condiții și pentru alte motive decât cele prevăzute de lege, fiind inadmisibilă repunerea în discuţie a unor probleme de fond care au fost soluţionate de instanţă şi care s-a pronunţat asupra motivelor de casare invocate de parte (Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia civilă şi de proprietate intelectuală, Decizia nr. 453 din 22 ianuarie 2007 ).
PROCEDURI ADMINISTRATIV-JURISDICŢIONALE, LEGITIMITATE CONSTITUŢIONALĂ
Prin Decizia Plenului nr. 1 din 8 februarie 1994, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 69 din 16 martie 1994, Curtea Constituţională a statuat, de principiu, că instituirea unei proceduri administrativ-jurisdicţionale nu contravine eo ipso dispoziţiilor constituţionale atâta timp cât decizia organului administrativ de jurisdicţie poate fi atacată în faţa unei instanţe judecătoreşti, iar “existenţa unor organe administrative de jurisdicţie nu poate să ducă la înlăturarea intervenţiei instanţelor judecătoreşti în condiţiile legii. În atare situaţie, este exclusă posibilitatea ca un organ al administraţiei publice, chiar cu caracter jurisdicţional, să se substituie instanţei judecătoreşti”, astfel încât părţilor nu li se poate limita exercitarea unui drept consfinţit de Constituţie. Sub acest aspect, dispoziţiile art. 283 alin. (1) stabilesc dreptul persoanei interesate de a formula plângere împotriva deciziei pronunţate de Consiliu, instanţa competentă să o soluţioneze fiind curtea de apel – Secţia de contencios-administrativ şi fiscal pe raza căreia se află sediul autorităţii contractante.
Curtea Constituţională reţine că existenţa unei proceduri prealabile administrativ-jurisdicţionale este acceptată şi în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, jurisprudenţă prin care, în legătură cu aplicarea art. 6 par. 1 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, s-a statuat că “raţiuni de flexibilitate şi eficienţă, care sunt pe deplin compatibile cu protecţia drepturilor omului, pot justifica intervenţia anterioară a unor organe administrative sau profesionale […] ce nu satisfac sub fiecare aspect în parte exigenţele menţionatelor prevederi; un asemenea sistem poate fi reclamat de tradiţia juridică a mai multor state membre ale Consiliului Europei” (cazul “Le Compte, Van Leuven şi De Meyere contra Belgiei”, 1981).
[. . . ] SUR LA VIOLATION ALLEGUEE DE L’ARTICLE 6 PAR. 1 (art. 6-1)
39. Les requérants se prétendent victimes de violations de l’article 6 par. 1 (art. 6-1), ainsi libellé:
“1. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l’accès de la salle d’audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l’intérêt de la moralité, de l’ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l’exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice.”
40. Eu égard aux thèses respectives des comparants, le premier problème à résoudre a trait à l’applicabilité de ce paragraphe, affirmée par la majorité de la Commission mais niée par le Gouvernement.
A. Sur l’applicabilité de l’article 6 par. 1 (art. 6-1)
41. L’article 6 par. 1 (art. 6-1) ne vaut que pour l’examen des “contestations sur [des] droits et obligations de caractère civil” et du “bien-fondé de toute accusation en matière pénale”. Certaines “causes” échappent à son empire faute de se ranger dans l’une de ces catégories; la Cour l’a constaté à plusieurs occasions (voir p. ex. l’arrêt Lawless du 1er juillet 1961, série A no 3, p. 51, par. 12; l’arrêt Neumeister du 27 juin 1968, série A no 8, p. 43, par. 23; l’arrêt Guzzardi du 6 novembre 1980, série A no 39, p. 40, par. 108).
42. Ainsi, le Gouvernement le souligne à juste titre en renvoyant à l’arrêt Engel du 8 juin 1976, les poursuites disciplinaires ne relèvent pas, comme telles, de la “matière pénale”; il peut pourtant en aller différemment dans des cas donnés (série A no 22, pp. 33-36, par. 80-85).
De même, pareilles poursuites ne conduisent pas d’ordinaire à une contestation sur des “droits et obligations de caractère civil” (ibidem, p. 37, par. 87 in fine). On ne saurait cependant exclure qu’il en soit autrement dans certaines circonstances. La Cour n’a pas eu jusqu’ici à trancher la question en termes exprès; dans l’affaire König, mentionnée par la Commission et le Gouvernement, le requérant se plaignait uniquement de la durée d’instances introduites par lui devant des juridictions administratives après qu’un organe de l’exécutif lui eut retiré l’autorisation de gérer sa clinique puis d’exercer la profession médicale (arrêt du 28 juin 1978, série A no 27, p. 8, par. 18, et p. 28, par. 85; voir en outre l’arrêt Engel précité, pp. 36-37, par. 87, premier alinéa).
43. En l’occurrence, il se révèle indispensable d’établir si l’article 6 par. 1 (art. 6-1) s’appliquait à tout ou partie de la procédure suivie devant les conseils provinciaux et d’appel, organes disciplinaires, puis devant la Cour de cassation, institution judiciaire.
Gouvernement, Commission et requérants n’ont guère discuté le problème, au moins après les décisions de recevabilité des 6 octobre 1976 et 10 mars 1977, que sous l’angle des mots “contestations sur [des] droits et obligations de caractère civil”. La Cour estime approprié de se placer elle aussi d’emblée sur ce terrain.
1. Sur l’existence de “contestations” relatives à des “droits et obligations de caractère civil”
44. Certains aspects du sens des mots “contestations sur [des] droits et obligations de caractère civil” se dégagent des arrêts Ringeisen du 16 juillet 1971 et König du 28 juin 1978.
Selon le premier, ce membre de phrase couvre “toute procédure dont l’issue est déterminante pour des droits et obligations de caractère privé”, même si elle oppose un particulier à une autorité détentrice de la puissance publique; peu importe la nature “de la loi suivant laquelle la contestation doit être tranchée” et de l’organe compétent pour statuer (série A no 13, p. 39, par. 94).
La notion même de “droits et obligations de caractère civil” se trouvait au centre de l’affaire König. Parmi les droits en cause figurait celui “de continuer à exercer ses activités professionnelles” médicales après avoir “obtenu les autorisations nécessaires”. A la lumière des circonstances de l’espèce, la Cour l’a qualifié de droit privé, donc civil au regard de l’article 6 par. 1 (art. 6-1) (loc. cit., pp. 29-32, par. 88-91 et 93-95).
Les conséquences de cette jurisprudence sont encore largement étendues par l’arrêt Golder du 21 février 1975. La Cour y a conclu que “l’article 6 par. 1 (art. 6-1) garantit à chacun le droit à ce qu’un tribunal connaisse de toute contestation relative à ses droits obligations de caractère civil” (série A no 18, p. 18, par. 36). Il en résulte, entre autres, que ce texte ne vaut pas seulement pour une procédure déjà entamée: peut aussi l’invoquer quiconque, estimant illégale une ingérence dans l’exercice de l’un de ses droits (de caractère civil), se plaint de n’avoir pas eu l’occasion de soumettre pareille contestation à un tribunal répondant aux exigences de l’article 6 par. 1 (art. 6-1).
45. Dans la présente affaire un premier point mérite éclaircissement: peut-on parler d’une véritable “contestation”, au sens de “deux prétentions ou demandes contradictoires” (plaidoirie du conseil du Gouvernement)?
L’esprit de la convention commande de ne pas prendre ce terme dans une acception trop technique et d’en donner une définition matérielle plutôt que formelle; la version anglaise de l’article 6 par. 1 (art. 6-1) n’en renferme du reste pas le pendant (“In the determination of his civil rights and obligations”; comp. l’article 49 (art. 49): “dispute”).
Même si l’emploi du mot français “contestation” implique l’existence d’un différend, les pièces du dossier montrent clairement qu’il y en avait un. Les requérants se virent reprocher par l’Ordre des médecins des fautes disciplinaires dont ils se défendirent et qui les rendaient passibles de sanctions. Le conseil provincial compétent les en ayant déclarés coupables et ayant prononcé leur suspension – par défaut dans le cas du Dr le Compte (Flandre occidentale), après les avoir entendus en leurs moyens de fait et de droit dans celui des Drs Van Leuven et de Meyere (Flandre orientale) -, ils saisirent le conseil d’appel. Ils comparurent tous trois devant lui; assistés d’avocats, ils invoquaient entre autres les articles 6 par. 1 et 11 (art. 6-1, art. 11). Leur recours échoua pour l’essentiel, après quoi ils s’adressèrent à la Cour de cassation en s’appuyant derechef, notamment, sur la Convention (paragraphes 10-11 et 15-19 ci-dessus).
46. Encore faut-il que la “contestation” ait porté “sur [des] droits et obligations de caractère civil”, c’est-à-dire que “l’issue de la procédure” ait été “déterminante” pour un tel droit (arrêt Ringeisen précité).
Selon les requérants, il s’agissait de leur droit de continuer à exercer leur profession; l’arrêt König du 28 juin 1978 aurait reconnu le “caractère civil” de pareil droit (loc. cit., pp. 31-32, par. 91 et 93).
D’après le Gouvernement, les décisions des conseils provinciaux et d’appel n’avaient en la matière qu’une “incidence indirecte”. Contrairement aux juridictions administratives allemandes dans l’affaire König, ces organes n’auraient pas contrôlé la régularité d’un acte antérieur de retrait du droit de pratiquer: il leur incombait plutôt de s’assurer de la réalité de manquements à la déontologie, propres à justifier des sanctions disciplinaires. Une “contestation” sur le droit de continuer à exercer la profession médicale aurait surgi, tout au plus, “à un stade ultérieur”: quand les Drs Le Compte, Van Leuven et De Meyere combattirent devant la Cour de cassation, en les taxant d’illégales, les mesures adoptées à leur encontre. Le Gouvernement ajoute que ce droit ne revêt pas un “caractère civil”; il invite la Cour à s’écarter de la solution consacrée à cet égard par l’arrêt König.
47. Quant au point de savoir si la contestation portait sur le droit susmentionné, la Cour estime que l’article 6 par. 1 (art. 6-1), dans chacun de ses deux textes officiels (“contestation sur”, “determination of”), ne se contente pas d’un lien ténu ni de répercussions lointaines: des droits et obligations de caractère civil doivent constituer l’objet – ou l’un des objets – de la “contestation”, l’issue de la procédure être directement déterminante pour un tel droit.
Si la Cour marque ici son accord avec le Gouvernement, elle ne souscrit pas à l’opinion suivant laquelle il manquait en l’espèce semblable relation directe entre les procédures en question et le droit de continuer à exercer la profession médicale. La suspension prononcée par le conseil provincial le 30 juin 1971 contre le Dr Le Compte, puis le 24 octobre 1973 contre les Drs Van Leuven et De Meyere, tendait à leur ôter temporairement le droit de pratiquer. Ce droit se trouvait directement en cause devant le conseil d’appel et la Cour de cassation, auxquels il incombait d’examiner les griefs des intéressés contre la décision les frappant.
48. En outre, dans le chef de médecins pratiquant l’art de guérir à titre libéral, tels les requérants, le droit de continuer à exercer est mis en oeuvre dans des relations d’ordre privé avec leurs clients ou patients; en droit belge, elles revêtent de coutume la forme de relations contractuelles ou quasi contractuelles et, de toute façon, se nouent directement entre individus sur un plan personnel, sans qu’une autorité publique intervienne de manière essentielle ou déterminante dans leur établissement. Il s’agit dès lors d’un droit de caractère privé, nonobstant la nature spécifique et d’intérêt général de la profession de médecin et les devoirs particuliers qui s’y rattachent.
La Cour conclut ainsi à l’applicabilité de l’article 6 par. 1 (art. 6-1); comme dans l’affaire König (arrêt précité, p. 32, par. 95), elle n’a pas à rechercher si la notion de “droits (…) de caractère civil” va au-delà de celle de droits de caractère privé.
49. Deux membres de la Commission, MM. Frowein et Polak, soulignent dans leur opinion dissidente que le présent litige ne concernait pas, comme l’affaire König, un retrait de l’autorisation de pratiquer, mais une suspension de durée relativement brève: trois mois pour le Dr Le Compte, quinze jours pour les Drs Van Leuven et De Meyere. Pareille suspension ne porterait pas atteinte à un droit de caractère civil; elle s’analyserait en une simple limitation inhérente à ce droit.
Cette thèse, à laquelle le Gouvernement se rallie “très subsidiairement” au paragraphe 19 de son mémoire, ne convainc pas la Cour. La suspension dont se plaignent les requérants constituait à n’en pas douter, à la différence de certaines autres sanctions disciplinaires qu’ils encouraient (avertissement, censure et réprimande – paragraphe 32 ci-dessus), une ingérence directe et substantielle dans l’exercice du droit de continuer à pratiquer l’art médical. Sa nature temporaire ne l’empêchait pas de porter atteinte à ce droit (comp., mutatis mutandis, l’arrêt Golder précité, p. 13, par. 26); les”contestations” visées à l’article 6 par. 1 (art. 6-1) peuvent certes avoir pour enjeu l’existence même d’un droit “de caractère civil”, mais aussi son étendue ou les modalités selon lesquelles son titulaire est libre d’en user.
50. Dès lors que la contestation des décisions prises à leur encontre doit être considérée comme relative à des “droits et obligations de caractère civil”, les requérants avaient droit à l’examen de leur cause par “un tribunal” remplissant les conditions de l’article 6 par. 1 (art. 6-1) (arrêt Golder précité, p. 18, par. 36).
51. En fait, trois organes s’occupèrent de leur cas: le conseil provincial, le conseil d’appel et la Cour de cassation. La question se pose donc de savoir s’ils répondaient aux exigences de l’article 6 par. 1 (art. 6-1).
a) La Cour ne croit pas indispensable de rechercher ce qu’il en était du conseil provincial. L’article 6 par. 1 (art. 6-1), s’il consacre le “droit à un tribunal” (paragraphe 44 ci-dessus), n’astreint pas pour autant les États contractants à soumettre les “contestations sur [des] droits et obligations de caractère civil” à des procédures se déroulant à chacun de leurs stades devant des “tribunaux” conformes à ses diverses prescriptions. Des impératifs de souplesse et d’efficacité, entièrement compatibles avec la protection des droits de l’homme, peuvent justifier l’intervention préalable d’organes administratifs ou corporatifs, et a fortiori d’organes juridictionnels ne satisfaisant pas sous tous leurs aspects à ces mêmes prescriptions; un tel système peut se réclamer de la tradition juridique de beaucoup d’États membres du Conseil de l’Europe. Dans cette mesure, la Cour reconnaît la justesse des arguments du Gouvernement et de M. Sperduti dans son opinion dissidente.
b) Quand le conseil provincial leur eut infligé une suspension temporaire du droit d’exercer leur profession, les Drs Le Compte, Van Leuven et De Meyere recoururent au conseil d’appel qui se trouva ainsi saisi de la contestation sur le droit en cause.
D’après le Gouvernement, ledit conseil n’avait cependant pas à remplir les conditions de l’article 6 par. 1 (art. 6-1) parce que sa décision pouvait donner lieu à un pourvoi devant la Cour de cassation dont la procédure, elle, les réunissait sans nul doute.
La Cour ne souscrit pas à cette argumentation. Pas plus pour les contestations civiles que pour les accusations pénales (arrêt Deweer du 27 février 1980, série A no 35, pp. 24-25, par. 48), l’article 6 par. 1 (art. 6-1) ne distingue entre points de fait et questions juridiques. A l’égal des secondes, les premiers revêtent une importance déterminante pour l’issue d’une procédure relative à des “droits et obligations de caractère civil”. Le “droit à un tribunal” (arrêt Golder précité, p. 18, par. 36) et à une solution juridictionnelle du litige (arrêt König précité, p. 34, par. 98 in fine) vaut donc pour eux autant que pour elles. Or il n’entre pas dans les compétences de la Cour de cassation de corriger les erreurs de fait ni de contrôler la proportionnalité entre faute et sanction (paragraphe 33 ci-dessus). Partant, l’article 6 par. 1 (art. 6-1) ne s’est trouvé respecté que si le conseil d’appel répondait à ses exigences.
2. Sur l’existence d’”accusations en matière pénale”
52. En se prononçant sur la recevabilité des requêtes, la Commission a déclaré que les organes de l’Ordre n’avaient pas eu à décider du bien-fondé d’accusations en matière pénale; elle le rappelle au paragraphe 67 de son rapport.
53. La Cour estime superflu de trancher la question, que les comparants n’ont guère abordée devant elle: comme dans l’affaire König (arrêt précité, pp. 32-33, par. 96), celles des règles de l’article 6 (art. 6) dont les requérants allèguent la violation valent en matière civile aussi bien que dans le domaine pénal.
B. Sur l’observation de l’article 6 par. 1 (art. 6-1)
54. Eu égard à la conclusion figurant au paragraphe 51 ci-dessus, il y a lieu de s’assurer que conseil d’appel et Cour de cassation réunissaient tous deux les conditions de l’article 6 par. 1 (art. 6-1) dans le cadre de leurs attributions: le premier parce que lui seul a procédé à un examen complet de mesures touchant à un droit de caractère civil, la seconde parce qu’elle a exercé un contrôle final de la légalité de ces mesures. Il faut donc rechercher si chacun d’eux constituait bien un”tribunal”, “établi par la loi”, “indépendant” et “impartial”, et s’il a entendu “publiquement” la cause des requérants.
55. Si la Cour de cassation présente à l’évidence les caractères d’un tribunal, malgré les limites de sa compétence (paragraphes 33 et 51 ci-dessus), il importe de vérifier s’il en va de même du conseil d’appel. Son rôle juridictionnel (paragraphe 26 ci-dessus) ne suffit pas. D’après la jurisprudence de la Cour (arrêt Neumeister précité, p. 44; arrêt De Wilde, Ooms et Versyp du 18 juin 1971, série A no 12, p. 41, par. 78; arrêt Ringeisen précité, p. 39, par. 95), seul mérite l’appellation de tribunal un organe répondant à une série d’autres exigences – indépendance à l’égard de l’exécutif comme des parties en cause, durée du mandat des membres, garanties offertes par la procédure – dont plusieurs figurent dans le texte même de l’article 6 par. 1 (art. 6-1). Aux yeux de la Cour, tel est le cas en l’occurrence sous réserve des précisions figurant plus loin.
56. Instituée par la Constitution (article 95), la Cour de cassation est manifestement établie par la loi. Quant au conseil d’appel, la Cour note, avec la Commission et le Gouvernement, que comme chacun des organes de l’Ordre des médecins il a été créé par une loi du 25 juillet 1938 et réorganisé par l’arrêté royal no 79 du 10 novembre 1967, lequel se fondait sur une loi du 31 mars 1967 attribuant certains pouvoirs au Roi (paragraphe 20 ci-dessus).
57. L’indépendance de la Cour de cassation ne saurait être mise en doute (arrêt Delcourt du 17 janvier 1970, série A no 11, p. 19, par. 35). Aux yeux de la Cour, qui rejoint sur ce point la Commission et le Gouvernement, il en va de même du conseil d’appel. En effet, sa composition assure une parité complète entre praticiens de l’art médical et magistrats de l’ordre judiciaire, et sa présidence incombe à l’un de ces derniers, désigné par le Roi, et détenteur d’une voix prépondérante en cas de partage. La durée du mandat des membres du conseil (six ans) offre d’ailleurs une garantie supplémentaire à cet égard (paragraphe 26 ci-dessus).
58. La Cour de cassation ne soulève aucune difficulté au titre de l’impartialité (arrêt Delcourt précité, p. 19, par. 35).
En ce qui concerne le conseil d’appel, la Commission exprime l’avis qu’il ne constituait pas en l’espèce un tribunal impartial: si ses membres magistrats devaient être réputés neutres, il fallait en revanche considérer ses membres médecins comme défavorables aux requérants, puisqu’ils avaient des intérêts très proches de ceux d’une des parties à la procédure.
La Cour ne partage pas cette opinion relative à la composition de la juridiction. La présence – déjà relevée – de magistrats occupant la moitié des sièges, dont celui de président avec voix prépondérante (paragraphe 26 ci-dessus), donne un gage certain d’impartialité et le système de l’élection des membres médecins par le conseil provincial ne saurait suffire à étayer une accusation de partialité (comp., mutatis mutandis, l’arrêt Ringeisen précité, p. 40, par. 97).
Quant à l’impartialité personnelle de chacun des membres, elle doit se présumer jusqu’à preuve du contraire; or, ainsi que le souligne le Gouvernement, aucun des requérants n’a usé de son droit de récusation (paragraphe 31 ci-dessus).
59. Devant le conseil d’appel, l’arrêté royal du 6 février 1970 exclut de manière générale et absolue toute publicité tant pour les audiences que pour le prononcé de la décision (paragraphes 31 et 34 ci-dessus).
Certes, l’article 6 par. 1 (art. 6-1) de la Convention ménage des exceptions à la règle de publicité – au moins pour les débats -, mais il les subordonne à certaines conditions. Or il ne ressort pas du dossier que l’une quelconque de celles-ci se trouvât remplie en l’espèce. La nature même des manquements reprochés aux requérants et de leurs propres griefs contre l’Ordre ne relevait pas de l’exercice de l’art de guérir. Partant, ni le respect du secret professionnel ni la protection de la vie privée de ces médecins ou de patients n’entraient en jeu; la Cour ne souscrit pas à la thèse contraire du Gouvernement. Rien ne donne non plus à penser que d’autres motifs, parmi ceux qu’énumère l’article 6 par. 1, deuxième phrase (art. 6-1), auraient pu justifier le huis clos; le Gouvernement n’invoque du reste aucun d’entre eux.
Les Drs Le Compte, Van Leuven et de Meyere avaient donc droit à la publicité de l’instance. A la vérité, ni la lettre ni l’esprit de l’article 6 par. 1 (art. 6-1) ne les auraient empêchés d’y renoncer de leur plein gré, expressément ou tacitement (comp. l’arrêt Deweer précité, p. 26, par. 49); une procédure disciplinaire de ce genre se déroulant dans le secret avec l’accord de l’intéressé n’enfreint pas la Convention. En l’espèce, toutefois, les requérants souhaitaient et réclamaient manifestement un procès public. L’article 6 par. 1 (art. 6-1) ne permettait pas de leur refuser puisque l’on ne se trouvait dans aucun des cas énumérés par sa seconde phrase.
60. La publicité de la procédure devant la Cour de cassation de Belgique ne saurait suffire à combler la lacune constatée. En effet, la haute juridiction “ne connaît pas du fond des affaires” (articles 95 de la Constitution et 23 de l’arrêté royal no 79), de sorte que de nombreux aspects des “contestations” relatives aux “droits et obligations de caractère civil” échappent à son contrôle (paragraphes 33 et 51 ci-dessus). Pour de tels aspects, qui existaient en l’espèce, il n’y a eu ni débats publics ni décision rendue en public comme le veut l’article 6 par. 1 (art. 6-1).
61. En résumé, la cause des requérants n’a pas été entendue “publiquement” par un tribunal jouissant de la plénitude de juridiction. Sur ce point, il y a eu méconnaissance de l’article 6 par. 1 (art. 6-1) dans les circonstances de l’affaire ( COUR , CHAMBRE, AFFAIRE LE COMPTE, VAN LEUVEN ET DE MEYERE c. BELGIQUE, Requête no 6878/75; 7238/75, ARRÊT, 23 juin 1981, echr.coe.int, Hudoc-Fr).
Mai mult, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 prevede în mod expres, în art. 255 alin. (1), că
“Persoana care se consideră vătămată într–un drept al său ori într–un interes legitim printr–un act al autorităţii contractante, cu încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, are dreptul de a contesta actul respectiv pe cale administrativ–jurisdicţională, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, sau în justiţie, în condiţiile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările ulterioare”.
Or, într-o atare situaţie, dispoziţiile criticate satisfac pe deplin cerinţa constituţională consacrată de art. 21 alin. (4), potrivit căreia “Jurisdicţiile speciale administrative sunt facultative şi gratuite”, persoana vătămată având posibilitatea de a opta între contestarea actului administrativ pe calea administrativ-jurisdicţională şi formularea unei acţiuni direct în faţa instanţei judecătoreşti, în temeiul dreptului comun în materia contenciosului administrativ.
Examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea reţine că dispoziţiile capitolului IX “Soluţionarea contestaţiilor” din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 reglementează o procedură administrativ-jurisdicţională de soluţionare a contestaţiilor privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii. Pentru soluţionarea contestaţiilor, partea care se consideră vătămată are dreptul să se adreseze Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Curtea Constituţională, Decizia nr. 1.188 din 20 septembrie 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 819 din 21 noiembrie 2011; Curtea Constituţională, Decizia nr. 690 din 11 septembrie 2007 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor capitolului IX “Soluţionarea contestaţiilor” din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 668 din 1 octombrie 2007 ; idem, Decizia nr. 887 din 16 octombrie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 779 din 16 noiembrie 2007, Decizia nr. 1.098 din 15 octombrie 2008, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 791 din 26 noiembrie 2008).
LEGEA LUSTRAŢIEI, LIMITAREA TEMPORARĂ A ACCESULUI LA UNELE FUNCŢII ŞI DEMNITĂŢI PUBLICE PENTRU PERSOANELE CARE AU FĂCUT PARTE DIN STRUCTURILE DE PUTERE ŞI DIN APARATUL REPRESIV AL REGIMULUI COMUNIST
Initiatori ai proiectului PL-x nr. 282/2006 au fost patru deputati și senatori, și anume, Muscă Monica Octavia, Nicolăescu Gheorghe-Eugen, Oancea Viorel, respective, Cioroianu Adrian Mihai.
Problema lustraţiei administrative şi a interdicţiei drepturilor electorale ale foştilor lideri comunişti şi ale membrilor aparatului statului totalitar comunist a fost dezbătută de Curtea Europeană a Drepturilor Omului, în speţe precum Cauza Sidabras şi Dziautas vs Lituaniei, Cauza Rainys şi Gasparavicius vs Lituaniei, Cauza Zdanoka vs Letoniei şi Cauza Janis Adamsons vs Letoniei. În aceste cauze, Curtea, analizând interdicţiile adoptate de aceste state ale fostului bloc comunist, interdicţii similare celor cuprinse în Legea lustraţiei, a constatat incompatibilitatea acestora cu prevederile convenţionale menţionate, prin încălcarea cerinţelor de proporţionalitate ce se impun respectate ori de câte ori se aduce o restrângere a drepturilor prevăzute de Convenţie. Astfel, adoptarea tardivă a legii, la peste 21 de ani de la căderea comunismului, nu este proporţională cu scopurile legitime pe care se presupune că le urmăreşte.
Referitor la violarea art. 3 din Protocolul nr. 1 la Convenţie, având în vedere contextul istoric şi social special în care se găseşte statul pârât, Curtea Europeană a Drepturilor Omului apreciază că, în primii ani de după declararea independenţei statului pârât, puteau fi aplicate importante restrângeri ale drepturilor electorale, fără a se încălca art. 3 din Protocolul nr. 1 la Convenţie. Totuşi, prin trecerea timpului, o simplă suspiciune generală cu privire la un anumit grup de persoane nu mai este suficientă pentru aplicarea unor asemenea restrângeri, iar autorităţile au obligaţia de a duce argumente convingătoare şi elemente de probă suplimentare pentru a justifica măsura litigioasă ( CEDO, Cameră, Hotărârea din 24 iunie 2008, Cauza Adamsons vs Letoniei, publicată și în “Curierul Judiciar” nr. 9/2008, pp. 60 – 61).
II. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L’ARTICLE 3 DU PROTOCOLE No 1
95. Le requérant se plaint que sa radiation de la liste électorale et son inéligibilité ont enfreint l’article 3 du Protocole no 1, ainsi libellé :
« Les Hautes Parties contractantes s’engagent à organiser, à des intervalles raisonnables, des élections libres au scrutin secret, dans les conditions qui assurent la libre expression de l’opinion du peuple sur le choix du corps législatif. »
A. Arguments des parties
1. Le Gouvernement
96. Le Gouvernement souligne, à titre liminaire, que la présente affaire s’inscrit dans le contexte plus large du processus de lustration qui a eu lieu dans tous les Etats postcommunistes d’Europe centrale et orientale après leur retour à la démocratie (et, dans le cas des Etats baltes, après la restauration de leur indépendance). Dans les Etats baltes, ce processus s’est déroulé d’une manière différente de celle suivie, par exemple, en République tchèque, en Allemagne, en Hongrie ou en Pologne. En effet, entre 1940 et 1990, le territoire letton était incorporé dans l’URSS, et tous les services secrets, les chaînes d’information et les structures de commandement étaient ceux de l’URSS. Bien que l’indépendance de la Lettonie ait été complètement rétablie en 1991, les troupes russes y sont restées stationnées jusqu’en 1994 (voir Ždanoka, précité, § 131). Ce n’est qu’après le retrait de ces troupes que les autorités lettonnes ont pu accéder aux archives locales de l’armée et du KGB et prendre connaissance des informations qu’elles contenaient – mais seulement en partie puisque ces archives avaient pour la plupart été transférées en Russie. Quant aux autorités compétentes de la Fédération de Russie – qui, selon le Gouvernement, est l’Etat successeur de l’ex-URSS –, elles ont fait preuve d’une grande réticence dans la coopération avec leurs homologues lettons. Par conséquent, en Lettonie, le processus de lustration a exigé beaucoup plus de temps que dans la plupart des pays d’Europe centrale.
97. Selon le Gouvernement, le cas particulier de M. Ādamsons doit être examiné à la lumière du contexte général décrit ci-dessus. Si la procédure de constat de collaboration avec le KGB n’a commencé qu’en 1998, soit six ans après le retour du requérant en Lettonie, c’était pour des raisons objectives : premièrement, parce que le cadre normatif et institutionnel de la lustration n’était pas encore achevé au début des années 90 et, deuxièmement, parce que les autorités lettonnes ont eu certaines difficultés pour obtenir toutes les informations pertinentes concernant le passé du requérant.
98. Le Gouvernement soutient ensuite que le requérant a bel et bien été un « agent du KGB » au sens de l’article 5 § 5 de la loi sur les élections législatives, que ce fait a été établi par le tribunal de l’arrondissement de Zemgale dans son jugement du 3 mars 2000, et que cette qualification ne contredit nullement le dessein qu’a eu le législateur en adoptant le paragraphe précité. Bien au contraire, une telle interprétation cadre parfaitement avec l’esprit de cette disposition et ce, tant du point de vue général que du point de vue particulier de M. Ādamsons. Sur le plan général, le Gouvernement rappelle que le KGB était l’organe principal de sûreté publique de l’ex-URSS, qualifié officiellement de « tchékiste », qui était chargé de défendre les intérêts politiques et idéologiques du régime totalitaire communiste en réprimant toute dissidence et en persécutant les opposants à ce régime. De plus, tous les agents du KGB – y compris ceux enrôlés dans les Forces garde-frontières – étaient sélectionnés parmi les personnes les plus dévouées au système politique en place. Or, cela est d’autant plus vrai dans le cas particulier du requérant. En effet, il appert qu’il a passé onze ans au service des Forces garde-frontières du KGB et que les tâches qui lui avaient été assignées étaient essentiellement liées soit à la mission spécifiquement politique du KGB, soit aux renseignements militaires. Bref, le requérant a été un « agent du KGB » au sens que le législateur a voulu donner à cette expression.
99. Le Gouvernement n’accorde pas de poids à l’avis de la commission des mandats et des requêtes du Parlement du 11 avril 2000 qui va dans le sens contraire à celui qu’il suggère. Selon lui, seuls les tribunaux sont compétents pour interpréter la loi avec autorité. En l’occurrence, le seul texte pertinent est le jugement du tribunal de l’arrondissement de Zemgale du 3 mars 2000 dont, selon le Gouvernement, il ressort clairement que le requérant a été un « agent du KGB ». Une fois passé en force de chose jugée, ce jugement a « sérieusement affaibli la validité du mandat parlementaire du requérant ». Puisque ce dernier n’a pas voulu faire preuve de « bonne foi » en démissionnant de lui-même, la question a été soumise à l’assemblée plénière du Parlement. Cette dernière ayant également refusé d’exclure le requérant, il n’y avait plus aucun moyen de le contraindre à abandonner son mandat, et il a donc fallu attendre les élections suivantes pour l’écarter de la législature.
100. Le Gouvernement rappelle ensuite que, selon la jurisprudence constante de la Cour, une restriction apportée aux droits électoraux est conforme à l’article 3 du Protocole no 1 lorsqu’elle ne réduit pas les droits dont il s’agit au point de les atteindre dans leur substance même et de les priver de leur effectivité, qu’elle poursuit un but légitime et que les moyens employés ne se révèlent pas disproportionnés à ce but. Or, vu la large marge d’appréciation dont jouissent les États contractants en la matière, l’inéligibilité du requérant dans la présente affaire se révèle justifiée.
101. En premier lieu, on ne saurait dire que l’ingérence dénoncée a atteint les droits électoraux « dans leur substance même », puisqu’elle est provisoire. Cette conclusion se trouve également confirmée par le fait que la loi sur les élections européennes ne contient pas de restriction similaire. En tout état de cause, le Gouvernement rappelle que, dans son arrêt du 30 août 2000, la Cour constitutionnelle a enjoint au législateur de « procéder à un examen périodique de la situation politique de l’État ainsi que de la nécessité et du bien-fondé des restrictions (…), puisque [celles-ci] ne peuvent être imposées que pendant une période déterminée » (paragraphe 75 ci-dessus). Or, le Parlement a justement suivi cette indication à plusieurs reprises, en réexaminant régulièrement le bien-fondé du paragraphe 5 litigieux. Quant au conseil des ministres, il s’est conformé au nouveau paragraphe 7 des dispositions transitoires de la loi de lustration du 19 mai 1994 en effectuant une analyse complète des dispositions pertinentes et en remettant son rapport analytique au Parlement (paragraphe 73 ci-dessus). Par ailleurs, dans son arrêt du 15 juin 2006, la Cour constitutionnelle a jugé que les restrictions litigieuses étaient encore justifiées (paragraphe 82 ci-dessus). Au demeurant, la politique normative du Parlement étant sur ce point « dynamique et progressive », la restriction en cause sera tôt ou tard abolie.
102. En deuxième lieu, le Gouvernement considère que l’ingérence critiquée poursuit des buts incontestablement légitimes, à savoir la protection de la sécurité nationale et celle du droit des autres à une démocratie politique effective. A cet égard, le Gouvernement avance deux motifs. Premièrement, il fait valoir que l’État est en principe fondé à prendre des mesures en vue de protéger le système démocratique contre les individus susceptibles de mettre en péril son fonctionnement, ou tout simplement d’écarter des postes politiques et administratifs d’un État démocratique les personnes qui ne sont pas moralement qualifiées pour les occuper. Or, en l’espèce, le requérant a été l’agent d’un organe de sûreté d’un régime totalitaire ; de plus, sa carrière au sein de cet organe s’est déroulée en Extrême-Orient, région stratégiquement très importante car proche des grandes puissances mondiales que sont les États-Unis, la Chine et le Japon. Deuxièmement, le Gouvernement rappelle encore une fois que la Lettonie n’a pas pu récupérer une grande partie des archives du KGB qui décrivent les tâches précises de certains ex-agents de cet organe. Or, cela rend ces personnes vulnérables et les expose au chantage et à la manipulation. Au demeurant, aussi importante soit-elle, l’adhésion de la Lettonie à l’Union européenne et à l’OTAN en 2004 ne suffit pas en elle-même à protéger l’État contre toutes les atteintes d’ordre individuel.
103. En troisième lieu, le Gouvernement argüe que l’ingérence en cause est proportionnée aux buts légitimes poursuivis. A cet égard, il rappelle que la Lettonie n’a pratiquement pas appliqué de sanctions pénales à l’égard des anciens collaborateurs du KGB, se contentant de mesures plus modérées telle l’inéligibilité au Parlement national. Or, à la lumière du principe d’une « démocratie apte à se défendre » – admis par la Cour – une telle mesure apparaît justifiée, un ancien collaborateur du KGB ne pouvant, par définition, être considéré comme loyal envers la République de Lettonie.
104. En tout état de cause, la radiation d’un candidat de la liste électorale ne peut être effectuée qu’en suivant une approche strictement individuelle, sur la base d’un jugement passé en force de chose jugée et constatant la collaboration avec le KGB. Pareil jugement est rendu à la suite d’un procès contradictoire respectant les droits de la défense et permettant d’éviter l’arbitraire. Qui plus est, le tribunal compétent évalue toujours la nature et le degré de collaboration de l’intéressé afin de trancher la question de savoir s’il peut être qualifié d’« agent », au sens du paragraphe 5 litigieux. En l’occurrence, c’est exactement ce que le tribunal de l’arrondissement de Zemgale a décidé dans son jugement du 3 mars 2000.
2. Le requérant
105. Le requérant combat les arguments du Gouvernement. Il ne nie pas la subordination formelle des Forces garde-frontières soviétiques au KGB mais estime que, par sa nature et ses fonctions, ce corps devait être assimilé à l’armée régulière et non à un service de sûreté. Pour ce qui est des obligations individuelles auxquelles il était soumis à l’époque en question, le requérant fournit une copie de l’arrêté du commandant des Forces garde-frontières du KGB relatif au service des vaisseaux des gardes-frontières, dont il ressort que ces vaisseaux étaient affectés aux tâches habituellement exercées par les unités garde-frontières de la marine. De même, le requérant n’a jamais fait partie des agents de la « division spéciale » subordonnée à la direction générale du contre-espionnage militaire du KGB.
106. En tout état de cause, selon le requérant, le Gouvernement n’a pas démontré que, pendant sa carrière militaire, il ait exercé des tâches caractéristiques de renseignements ou de contre-espionnage comme, par exemple, le recrutement d’agents secrets ou le contrôle des lieux de réunion de conspirateurs. Par conséquent, il ne peut en aucun cas être qualifié d’ancien « agent du KGB » au sens que le législateur a voulu donner à l’article 5 § 5 de la loi sur les élections législatives. Au demeurant, c’est exactement ce que la commission des mandats et des requêtes a dit dans son avis du 11 avril 2000.
107. Pour ce qui est du fond du grief, le requérant estime que son inéligibilité est manifestement injustifiée, puisqu’il s’agit en l’espèce d’un simple règlement de comptes. Selon lui, la place des Forces garde-frontières dans le système institutionnel de l’URSS a toujours été un fait notoirement connu, de même que sa carrière militaire au sein de ces forces. Depuis son retour en Lettonie en 1992, tant les autorités lettonnes que le grand public étaient parfaitement au courant de son passé, qu’il n’a jamais caché. Qui plus est, des dizaines d’articles de presse et d’émissions télévisées des années 90 vantaient ses exploits dans le Pacifique, le présentant comme un « capitaine courageux ». En toute hypothèse, tant qu’il est demeuré favorable au gouvernement en place, son passé notoirement connu ne l’a nullement empêché d’occuper les postes les plus élevés dans la Lettonie indépendante (vice-commandant de la marine nationale, commandant en chef des Forces garde-frontières, ministre de l’Intérieur).
108. Le requérant souligne que, pour lui, la situation n’a changé qu’après qu’il eut quitté la coalition gouvernementale et rejoint les rangs de l’opposition. Plus précisément, les premières tentatives tendant à le rendre inéligible en « constatant sa collaboration avec le KGB » ont débuté en 1998 alors que, vice-président d’une commission d’enquête chargée entre autres d’instruire des actes éventuels de corruption dans les milieux gouvernementaux, il avait publiquement critiqué plusieurs hauts responsables de l’Etat et que certains d’entre eux avaient dû démissionner pour cette raison.
109. Pour ce qui est de l’arrêt de la Cour constitutionnelle du 15 juin 2006, le requérant n’estime pas qu’il soit vraiment pertinent dans son affaire. Au demeurant, la haute juridiction, qui a reconnu que la restriction litigieuse était disproportionnée à l’égard de J.B. en raison de ses mérites envers la nation, aurait dû suivre la même approche à son égard, puisque ses propres mérites ne sont pas moindres (restauration des infrastructures frontalières, lutte contre la criminalité organisée, etc.). Cependant, l’attitude de la Cour constitutionnelle à son égard a été différente (paragraphe 50 ci-dessus), pour des raisons qu’il ignore.
110. Enfin, le requérant considère que l’attitude des autorités lettonnes à son égard a été pour le moins incohérente et équivoque. A ce propos, il rappelle qu’avant les élections européennes de 2004, il a officiellement déclaré qu’il n’avait jamais été « agent du KGB ». Or, la Commission électorale centrale a accepté cette déclaration sans aucune objection alors que, deux ans auparavant, elle l’avait radié de sa liste précisément parce qu’il avait été considéré comme un tel agent.
B. Appréciation de la Cour
1. Les principes généraux
111. Les principes fondamentaux pertinents en l’espèce, tels qu’ils ont été définis par la jurisprudence constante de la Cour (voir notamment Hirst c. Royaume-Uni (no 2) [GC], no 74025/01, §§ 57-62, CEDH 2005-…, et Ždanoka, précité, § 115), sont les suivants :
a) L’article 3 du Protocole no 1 s’apparente à d’autres dispositions de la Convention protégeant divers droits civiques et politiques tels que, par exemple, l’article 10, qui garantit le droit à la liberté d’expression, ou l’article 11, qui consacre le droit à la liberté d’association. Il existe indéniablement un lien entre toutes ces dispositions, à savoir la nécessité de garantir le respect du pluralisme d’opinions dans une société démocratique par l’exercice des libertés civiques et politiques. De plus, la Convention et ses Protocoles doivent être considérés comme un tout. Cependant, lorsqu’une atteinte à l’article 3 du Protocole no 1 est en cause, la Cour ne doit pas automatiquement avoir recours aux mêmes critères que ceux qui sont appliqués pour les ingérences autorisées par le paragraphe 2 des articles 8 à 11 de la Convention, ni ne doit systématiquement fonder ses conclusions au regard de l’article 3 du Protocole no 1 sur les principes découlant de l’application des articles 8 à 11 de la Convention. Etant donné l’importance de l’article 3 du Protocole no 1 pour le système institutionnel de l’Etat, cette disposition est rédigée en des termes très différents de ceux des articles 8 à 11. L’article 3 du Protocole no 1 est libellé en termes collectifs et généraux, bien que cette disposition ait été interprétée par la Cour comme impliquant également des droits individuels spécifiques. Les normes à appliquer pour établir la conformité à l’article 3 du Protocole no 1 doivent donc être considérées comme moins strictes que celles qui sont appliquées sur le terrain des articles 8 à 11 de la Convention.
b) La notion de « limitation implicite » qui se dégage de l’article 3 du Protocole no 1 revêt une importance majeure quand il s’agit de déterminer la légitimité des buts poursuivis par les restrictions aux droits garantis par cette disposition. Etant donné que l’article 3 n’est pas limité par une liste précise de « buts légitimes », tels que ceux qui sont énumérés aux articles 8 à 11, les Etats contractants peuvent donc librement se fonder sur un but qui ne figure pas dans cette liste pour justifier une restriction, sous réserve que la compatibilité de ce but avec le principe de la prééminence du droit et les objectifs généraux de la Convention soit démontrée dans les circonstances particulières d’une affaire donnée.
c) La notion de « limitation implicite » signifie également que la Cour n’applique pas les critères traditionnels de « nécessité » ou de « besoin social impérieux » qui sont utilisés dans le cadre des articles 8 à 11. Lorsqu’elle a à connaître de questions de conformité à l’article 3 du Protocole no 1, la Cour s’attache essentiellement à deux critères : elle recherche d’une part s’il y a eu arbitraire ou manque de proportionnalité, et d’autre part si la restriction a porté atteinte à la libre expression de l’opinion du peuple. Ce faisant, elle réaffirme alors toujours l’ample marge d’appréciation dont jouissent les Etats contractants. De plus, elle souligne la nécessité d’apprécier toute législation électorale à la lumière de l’évolution politique du pays concerné, ce qui implique que des caractéristiques inacceptables dans le cadre d’un système peuvent se justifier dans le contexte d’un autre.
d) La nécessité qu’une mesure législative prétendument contraire à la Convention soit individualisée et le degré d’individualisation requis le cas échéant par celle-ci dépendent des circonstances de chaque affaire particulière, c’est-à-dire de la nature, du type, de la durée et des conséquences de la restriction légale litigieuse. Pour qu’une mesure de restriction soit conforme à l’article 3 du Protocole no 1, il peut suffire d’un moindre degré d’individualisation que dans les situations concernant un manquement allégué aux articles 8 à 11 de la Convention.
e) Quant au droit de se présenter aux élections, c’est-à-dire l’aspect « passif » des droits garantis par l’article 3 du Protocole no 1, la Cour se montre encore plus prudente dans son appréciation des restrictions dans ce contexte que lorsqu’elle est appelée à examiner des restrictions au droit de vote, c’est-à-dire l’élément « actif » des droits garantis par l’article 3 du Protocole no 1. En effet, le droit de se présenter aux élections législatives peut être encadré par des exigences plus strictes que le droit de vote. Par conséquent, alors que le critère relatif à l’aspect « actif » de l’article 3 du Protocole no 1 implique d’ordinaire une appréciation plus large de la proportionnalité des dispositions légales privant une personne ou un groupe de personnes du droit de vote, la démarche adoptée par la Cour quant à l’aspect « passif » de cette disposition se limite pour l’essentiel à vérifier l’absence d’arbitraire dans les procédures internes conduisant à priver un individu de l’éligibilité.
112. La Cour a également jugé que le critère de loyauté politique qui, selon sa jurisprudence constante, peut être appliqué à des fonctionnaires, n’est guère ou pas pertinent lorsqu’il s’agit des candidats à la députation. En effet, le critère de « neutralité politique » ne saurait s’appliquer à des députés de la même façon qu’à d’autres agents de l’Etat, les premiers, par définition, ne pouvant pas être « politiquement neutres » (ibidem, § 117).
2. L’affaire Ždanoka
113. Dans l’affaire Ždanoka précitée, la Cour a examiné le grief de la requérante, ancienne militante du Parti communiste de Lettonie (en abrégé « PCL », en fait l’émanation locale du PCUS), qui y était restée active après la tentative de coup d’Etat orchestrée et soutenue par ce parti en janvier 1991. De ce fait, elle tombait sous le coup de l’article 5 § 6 de la loi de 1995 sur les élections législatives, qui rendait inéligible toute personne « ayant activement participé, après le 13 janvier 1991, aux activités du PCUS (PCL) » et de certaines autres organisations considérées comme anticonstitutionnelles (paragraphe 70 ci-dessus).
114. Dans son arrêt du 16 mars 2006, la Cour a commencé par établir que la restriction litigieuse poursuivait des buts compatibles avec le principe de la prééminence du droit et les objectifs généraux de la Convention, à savoir la protection de l’indépendance de l’Etat, de l’ordre démocratique et de la sécurité nationale (ibidem, § 118). Quant à la proportionnalité de cette restriction, la Cour l’a analysée à la lumière des principes généraux énoncés ci-dessus et est parvenue aux conclusions suivantes.
a) La restriction litigieuse, énoncée au paragraphe 6 précité, devait s’apprécier compte tenu de son contexte politico-historique très spécifique, directement lié à l’annexion forcée et illégale des Etats baltes par l’Union soviétique, au régime totalitaire qui s’était ensuivi, aux deux tentatives avortées de coup d’Etat qui avaient eu lieu en janvier et en août 1991 et qui avaient pour cible tant la démocratie que les structures indépendantes de l’Etat letton nouvellement rétabli et, enfin et surtout, au rôle central du PCUS (PCL) dans tous ces événements (ibidem, §§ 119-121).
b) La disposition litigieuse n’avait pas pour objet principal de sanctionner les personnes concernées, mais plutôt de protéger l’intégrité du processus démocratique en excluant des travaux d’un corps législatif démocratique ceux qui avaient joué un rôle actif et dirigeant dans une organisation directement impliquée dans la tentative de renversement par la violence du régime démocratique nouvellement rétabli. Si pareille restriction ne pouvait guère être admise dans le contexte d’un système politique démocratique existant depuis des dizaines d’années voire plusieurs siècles, elle pouvait néanmoins être jugée acceptable en Lettonie, compte tenu de la menace que représentait pour le nouvel ordre démocratique la résurgence d’idées qui risquaient de conduire à la restauration d’un régime totalitaire si on les laissait gagner du terrain. Dans ces conditions, il importait peu de savoir si le PCL devait être considéré comme légal ou illégal après le 13 janvier 1991 (ibidem, §§ 122, 130 et 133).
c) Le comportement actuel ou récent de l’intéressée n’était pas à prendre en considération, étant donné que la mesure litigieuse était liée uniquement à ses prises de position politiques pendant la période cruciale de la lutte pour « la démocratie par l’indépendance » que la Lettonie avait connue en 1991 (ibidem, § 132).
d) Le fait que la mesure dénoncée eût été introduite en 1995, et non immédiatement après le rétablissement de l’indépendance, n’était pas décisif. En effet, il n’était pas surprenant qu’un corps législatif démocratique nouvellement établi, se trouvant dans une phase de tourmente politique, ait eu besoin d’un temps de réflexion pour examiner quelles mesures il lui fallait envisager pour accomplir sa mission. Cela valait d’autant plus dans le cas de la Lettonie, sur le territoire de laquelle des troupes d’une puissance étrangère, la Russie, étaient restées stationnées jusqu’en 1994 (ibidem, § 131).
e) Dans des circonstances telles que celles de cette affaire, les actes d’un parti pouvaient raisonnablement être imputés à ses membres, particulièrement à ses chefs de file, à moins que ceux-ci ne s’en distanciassent. Par conséquent, le corps législatif pouvait raisonnablement présumer que les principaux dirigeants du PCL avaient une position antidémocratique, sauf s’ils avaient renversé cette présomption par des actes concrets. Or, Mme Ždanoka n’avait formulé aucune déclaration indiquant qu’elle se démarquait du Parti communiste lors des événements cruciaux de 1991 ou plus tard (ibidem, § 123).
f) L’article 3 du Protocole no 1 n’exclut pas que le législateur définisse clairement et précisément la portée et les modalités d’application d’une mesure de restriction, les tribunaux ordinaires ayant seulement pour tâche de vérifier si une personne en particulier relève de la catégorie ou du groupe visés par la mesure législative en question. Dans un tel cas, la tâche de la Cour consiste essentiellement à apprécier si, au regard de cette disposition, la mesure adoptée par le Parlement est proportionnée, et non à la juger fautive uniquement au motif que les juridictions internes n’avaient pas le pouvoir d’en « individualiser pleinement » l’application à la lumière de la situation et des circonstances particulières de la personne concernée. Dans cette affaire, Mme Ždanoka avait bénéficié d’une procédure contradictoire et dépourvue de toute apparence d’arbitraire par laquelle les tribunaux internes avaient établi qu’elle relevait de la catégorie litigieuse définie par la loi. Par ailleurs, dans ce type de procédure, les intéressés pouvaient ne pas bénéficier des mêmes garanties que celles qu’offre un procès pénal ; ainsi, il se pouvait que les doutes soient interprétés en leur défaveur, que la charge de la preuve soit déplacée sur eux, et que les apparences passent pour revêtir de l’importance. Or, c’était exactement le cas de Mme Ždanoka, qui n’avait pas réussi à réfuter le caractère probant des apparences pesant contre elle (ibidem, §§ 124-128).
115. Par ces motifs, la Cour a conclu que la Lettonie n’avait pas excédé sa marge d’appréciation au regard de l’article 3 du Protocole no 1 et que cette disposition n’avait donc pas été violée. Toutefois, vu le degré de stabilité renforcé dont jouissait la Lettonie du fait notamment de son intégration pleine et entière dans l’ensemble européen, la Cour a exhorté le législateur letton à assurer un suivi constant sur la restriction en cause en vue d’y mettre un terme à bref délai, faute de quoi la Cour pourrait revenir sur sa conclusion (ibidem, §§ 134-136).
3. La présente affaire
116. La Cour rappelle qu’elle a déjà examiné des affaires concernant les procédures de lustration telles qu’elles existent actuellement dans un certain nombre de pays de l’Europe centrale et orientale. Elle tient à souligner que, pour être compatibles avec la Convention, une telle procédure doit remplir un certain nombre de conditions. Ainsi, en premier lieu, une loi de lustration doit remplir les exigences fondamentales d’accessibilité et de prévisibilité, inhérentes à la notion de « légalité » telle qu’elle figure dans la Convention (voir, mutatis mutandis, Rotaru c. Roumanie [GC], no 28341/95, § 52, CEDH 2000-V). En deuxième lieu, une procédure de lustration ne doit pas exclusivement servir des fins de châtiment ou de vengeance, la punition des personnes coupables relevant en premier lieu du domaine du droit pénal (voir, mutatis mutandis, Ždanoka, précité, § 129). En troisième lieu, lorsqu’une loi nationale prévoit une restriction des droits garantis par la Convention, elle doit être suffisamment précise pour pouvoir individualiser la responsabilité de chacune des personnes concernées et contenir les garanties procédurales adéquates (voir, mutatis mutandis, Turek c. Slovaquie, no 57986/00, § 115, CEDH 2006-… (extraits), et Matyjek c. Pologne, no 38184/03, § 62, CEDH 2007-…). Enfin, les autorités nationales doivent garder à l’esprit que, les mesures de lustration étant, par leur nature, temporaires, la nécessité objective d’une restriction des droits individuels résultant d’une telle procédure décroît avec le temps.
a) Légalité
117. La Cour constate d’emblée qu’à la différence de Mme Ždanoka, M. Ādamsons a été écarté des élections en application d’une autre disposition du même article 5 de la loi sur les élections législatives, à savoir le paragraphe 5, qui rend inéligibles toutes les personnes « qui sont ou ont été agents des organes de sûreté publique, de renseignements ou de contre-espionnage de l’URSS, de la RSS de Lettonie ou d’un Etat étranger ». L’applicabilité de cette disposition au requérant fait l’objet d’une controverse entre les parties. Le Gouvernement affirme qu’à cause de la subordination structurelle et fonctionnelle des Forces garde-frontières de l’ex-URSS au KGB, le requérant doit être considéré comme un « ancien agent du KGB » au sens du paragraphe 5 précité. Le requérant soutient en revanche que, eu égard aux tâches concrètes qu’il a exercées au sein des Forces garde-frontières, qui n’étaient pas liées à l’espionnage ou au contre-espionnage, il ne peut pas tomber sous le coup de ce paragraphe tel que le législateur l’a conçu. A cet égard, la Cour constate que les parties font une lecture divergente du jugement du tribunal de l’arrondissement de Zemgale du 3 mars 2000. Selon le requérant, le tribunal a déclaré qu’il avait été un « agent (…) des Forces garde-frontières du [KGB] », et non un « agent du KGB », et la commission des mandats et des requêtes du Parlement a visiblement soutenu cette distinction dans son avis du 11 avril 2000. Pour le Gouvernement, au contraire, cette distinction n’existe pas.
118. La Cour rappelle que tant l’établissement des faits de la cause que l’interprétation du droit interne relèvent 6en principe de la seule compétence des juridictions nationales. Dès lors, sauf dans les cas d’un arbitraire évident, elle n’est pas compétente pour mettre en cause l’interprétation de la législation interne par ces juridictions (voir, par exemple, García Ruiz c. Espagne [GC], no 30544/96, §§ 28-29, CEDH 1999-I). De même, sur ce point, il ne lui appartient pas de comparer les diverses décisions rendues par des tribunaux nationaux – même dans des litiges de prime abord voisins ou connexes –, sauf s’il s’agit d’un déni de justice ou d’un abus manifeste (voir Engel et autres c. Pays-Bas, arrêt du 8 juin 1976, série A no 22, p. 42, § 103, et Harlanova c. Lettonie (déc.), no 57313/00, 3 avril 2003).
119. En l’occurrence, dans le dispositif de son jugement du 3 mars 2000, le tribunal de l’arrondissement de Zemgale a utilisé une formule dont le texte diffère de celle requise par le parquet et de celle figurant dans l’article 5 § 5 de la loi sur les élections législatives. Le tribunal n’ayant pas précisé la différence entre un « agent des Forces garde-frontières du KGB » et un « agent du KGB », le requérant pouvait raisonnablement considérer que la conclusion du tribunal lui était favorable (paragraphe 92 ci-dessus). Cela étant, dans son arrêt définitif du 9 septembre 2002 confirmant le rejet du recours du requérant contre sa radiation de sa liste électorale, le sénat de la Cour suprême a refusé d’opérer la distinction défendue par le requérant, et a reconnu par là-même l’applicabilité du paragraphe 5 à son égard (paragraphe 48 ci-dessus). De l’avis de la Cour, sur ce point, l’arrêt apparaît suffisamment motivé, et la Cour ne voit rien d’arbitraire dans ses conclusions.
b) Buts légitimes
120. S’agissant des buts poursuivis par la mesure litigieuse, la Cour doit tenir compte de la situation qu’a connue la Lettonie sous la férule soviétique, et qui a pris fin avec la déclaration d’indépendance en 1990. Nul ne conteste que le KGB, l’organe principal de sécurité étatique de l’ex-URSS, jouait un rôle actif dans le maintien du régime totalitaire et dans la lutte contre toute opposition politique à ce régime (voir, mutatis mutandis, Domalewski c. Pologne (déc.), no 34610/97, CEDH 1999-V), et que ses activités étaient contraires aux principes garantis par la Constitution lettonne et d’ailleurs par la Convention. Il est facile à comprendre que la Lettonie ait souhaité éviter de réitérer son expérience passée en fondant son Etat notamment sur la conviction que ce devait être une démocratie capable de se défendre par elle-même (voir Sidabras et Džiautas c. Lituanie, nos 55480/00 et 59330/00, § 54, CEDH 2004-VIII). La Cour juge donc que la mesure litigieuse poursuivait des buts compatibles avec le principe de la prééminence du droit et les objectifs généraux de la Convention, à savoir la protection de l’indépendance de l’Etat, de son ordre démocratique, de son système institutionnel et de sa sécurité nationale.
c) Proportionnalité
121. Reste la question de la proportionnalité de la mesure critiquée. Comme la Cour l’a déjà rappelé, pour qu’une mesure législative soit conforme à l’article 3 du Protocole no 1, il peut suffire d’un moindre degré d’individualisation que sur le terrain des articles 8 à 11 de la Convention. Toutefois, la Cour n’a jamais eu l’intention d’abolir cette exigence d’individualisation en tant que telle, bien que son étendue dépende largement des circonstances de chaque affaire particulière (voir, par exemple, Hirst (no 2), précité, § 82). En outre, la Cour ne peut que réaffirmer la règle fondamentale selon laquelle, lorsqu’un organe national prend une décision affectant l’éligibilité d’un citoyen, le pouvoir autonome d’appréciation de cet organe ne doit jamais être exorbitant ; il doit être, à un niveau suffisant de précision, circonscrit par les dispositions du droit interne (voir Podkolzina c. Lettonie, no 46726/99, § 35, CEDH 2002-II).
122. La Cour garde à l’esprit le contexte socio-historique particulier dans lequel s’inscrit la présente affaire. Elle tient à rappeler que, pendant près d’un demi-siècle, la Lettonie a été annexée par l’Union soviétique et a vécu sous un régime totalitaire communiste (voir Ždanoka, précité, §§ 12-18). Or, dans un Etat totalitaire qui, par définition, tend à investir et à contrôler tous les domaines de la vie, il est très difficile, sinon impossible, d’échapper à l’emprise du régime. Dès lors, tous ceux qui ne choisissaient pas la voie de la résistance – et il s’agissait de toute évidence de la majorité absolue de la population – étaient amenés, d’une manière ou d’une autre, à participer à la vie publique contrôlée par les autorités en place. Par conséquent, lorsqu’elle applique le critère de proportionnalité dans des affaires similaires à l’espèce, la Cour ne peut pas adopter une approche uniforme dans tous les cas.
123. De même, la Cour peut admettre – comme elle l’a fait dans l’affaire Ždanoka –, qu’au cours des premières années qui ont suivi le rétablissement de l’indépendance de la Lettonie, d’importantes restrictions pouvaient être appliquées aux droits électoraux sans pour autant enfreindre l’article 3 du Protocole no 1 (paragraphe 114 d) ci-dessus). Toutefois, au fil du temps, une simple suspicion générale à l’égard d’un groupe de personnes ne suffisait plus, et les autorités devaient apporter des arguments et des éléments de preuve supplémentaires pour justifier la mesure litigieuse.
124. Aux yeux de la Cour, la présente affaire est fondamentalement différente de l’affaire Ždanoka. En effet, Mme Ždanoka s’est vu appliquer le paragraphe 6, lequel vise les personnes « qui ont activement participé, après le 13 janvier 1991, aux activités du PCUS (PCL) ». Le législateur avait donc clairement et précisément défini la catégorie des personnes inéligibles. Premièrement, il avait posé comme critère une « participation active » qui devait se comprendre dans son sens dynamique, par opposition à une appartenance purement formelle ; cette interprétation avait été expressément confirmée par la Cour constitutionnelle. Deuxièmement, le législateur avait fixé une date – en l’espèce, celle de la première tentative avortée de coup d’Etat –, après laquelle le fait de militer au PCL ne pouvait que traduire un mépris des valeurs démocratiques. Il s’agissait donc d’un groupe restreint de personnes à l’égard duquel une mesure d’inéligibilité n’était pas en soi contraire aux principes généraux de l’article 3 du Protocole no 1. Dans ces circonstances, il était tout à fait raisonnable de ne laisser aux tribunaux que le soin de déterminer, du point de vue factuel, si l’intéressée appartenait ou non au groupe en question.
125. S’agissant du paragraphe 5 du même article 5, appliqué en l’espèce, la Cour note qu’il vise les anciens « agents » du KGB. Eu égard à la diversité des fonctions de cet organe, la Cour considère que cette notion est, en tant que telle, trop large ; interprétée littéralement, elle peut être comprise comme englobant toute personne ayant été au service du KGB, sans tenir compte de l’époque, des tâches concrètes qui avaient été assignées à la personne et de son comportement individuel. La Cour constitutionnelle a d’ailleurs expressément relevé ce problème dans son arrêt du 15 juin 2006 lorsqu’elle a fait remarquer que le paragraphe litigieux « s’appliqu[ait] tant aux personnes ayant activement œuvré contre les valeurs d’un Etat démocratique qu’aux personnes ayant accompli des devoirs politiquement neutres et à celles ayant activement lutté pour le rétablissement des valeurs démocratiques ». Dans ces circonstances, il ne suffit plus, comme dans l’affaire Ždanoka, de se limiter à constater que l’intéressé appartenait au groupe donné. Puisque ce groupe est défini d’une manière trop générale, une restriction des droits électoraux de ses membres doit suivre une approche individualisée permettant de tenir compte de leur comportement réel (pour des exemples d’une telle individualisation dans le cas des fonctionnaires, voir Petersen c. Allemagne (déc.), no 39793/98, CEDH 2001-XII, et Volkmer c. Allemagne (déc.) no 39799/98, 22 novembre 2001). Aux yeux de la Cour, la nécessité de cette individualisation devient de plus en plus importante avec le passage du temps, dans la mesure où l’on s’éloigne de l’époque où les agissements litigieux sont présumés avoir eu lieu.
126. A cet égard, la Cour note que, dans son jugement du 20 août 2002 rejetant le recours du requérant contre sa radiation, le tribunal de l’arrondissement du Centre s’est contenté de se référer au jugement du 3 mars 2000 qui, à ses yeux, constituait une base suffisante pour l’applicabilité du paragraphe 5 litigieux (paragraphe 46 ci-dessus). Or, ce dernier jugement se limitait à constater que le requérant avait été « agent des Forces garde-frontières du [KGB] », au sens du paragraphe précité. Aucune analyse suffisamment détaillée des tâches concrètes assignées à M. Ādamsons au sein du KGB et de son comportement à l’époque en question n’a été effectuée, que ce soit par les juridictions lettonnes dans leurs décisions, ou même par le Gouvernement dans ses observations devant la Cour.
127. Certes, le Gouvernement précise qu’au cours de son service dans les rangs du KGB, le requérant a exercé certaines fonctions liées soit à la mission spécifiquement politique du KGB, soit aux renseignements militaires. De même, dans son arrêt du 9 septembre 2002, le sénat de la Cour suprême a motivé l’application du paragraphe 5 litigieux au requérant par le fait que celui-ci avait été chargé de questions de renseignements (paragraphe 48 ci-dessus). Toutefois, la Cour juge cet argument trop vague et imprécis pour être recevable. En premier lieu, le Gouvernement n’a jamais soutenu – et rien dans le dossier ne l’indique non plus –, que le requérant ait été directement ou indirectement impliqué dans des méfaits du régime totalitaire communiste tels que la répression de l’opposition politique et idéologique, les dénonciations, ou toute autre mesure visant la population générale. En deuxième lieu, il ressort clairement des faits de la cause qu’à l’époque soviétique, toute la carrière militaire du requérant s’est déroulée en Extrême-Orient, sur la côte du Pacifique, donc à des milliers de kilomètres du territoire letton. Le Gouvernement fait valoir que c’était alors une région « stratégiquement très importante ». La Cour ne voit pas la pertinence de cet argument en l’espèce, car il n’en ressort guère que, pendant la période en question, le requérant ait nui aux intérêts de la Lettonie et du peuple letton d’une manière quelconque.
128. Outre l’absence d’éléments de preuve étayant la prétendue participation du requérant à des activités antidémocratiques durant l’exercice de ses fonctions dans les Forces garde-frontières de l’URSS, la Cour accorde une importance toute particulière à son comportement. En effet, rien ne montre que le requérant ait réellement soutenu des idées ou des tendances antidémocratiques, que ce soit pendant la période soviétique ou postérieurement. Au contraire, à la différence notable de Mme Ždanoka, il a quitté le PCUS de sa propre initiative deux ans avant les événements ayant mené à la dissolution de ce parti (paragraphe 11 ci-dessus). Dans ces circonstances, la Cour ne voit dans la biographie du requérant aucun acte – au sens large du terme – susceptible de témoigner d’une opposition ou d’une hostilité au rétablissement de l’indépendance de la Lettonie et de son ordre démocratique.
129. La Cour note ensuite que le requérant n’a été officiellement reconnu inéligible qu’en 2002, c’est-à-dire très tardivement, après dix ans d’une carrière militaire et politique remarquable dans la Lettonie restaurée (voir, mutatis mutandis, Sidabras et Džiautas, précité, § 60). En effet, dès son retour, en 1992, il a occupé des postes très importants – vice-commandant de la marine nationale puis commandant en chef des Forces garde-frontières et enfin ministre de l’Intérieur – avant d’entamer une carrière de parlementaire. Aux yeux de la Cour, seules les raisons les plus impérieuses pouvaient justifier l’inéligibilité du requérant dans ces conditions ; or, le Gouvernement n’a pas fourni de telles raisons. En particulier, ce dernier ne prétend nullement que les autorités ignoraient la subordination des Forces garde-frontières soviétiques au KGB ou la position du requérant au sein de ces Forces. Au contraire, il ressort des circonstances de l’espèce que la carrière militaire de M. Ādamsons dans le passé constituait un fait notoirement connu et que lui-même n’avait jamais dissimulé quoi que ce soit dans sa biographie. En outre, au cours de cette décennie, il a eu amplement l’occasion de prouver sa loyauté envers l’Etat letton et son attachement aux valeurs démocratiques, et le Gouvernement n’a produit aucun élément susceptible de mettre en cause son intégrité sur ce point.
130. Le Gouvernement justifie ce retard dans son action par le fait que les autorités lettonnes n’ont pas pu récupérer une grande partie des archives du KGB, restées en Russie, et qu’elles ont donc eu des difficultés pour obtenir toutes les informations utiles concernant le passé du requérant. Là encore, la Cour admet qu’un tel argument pouvait être accepté au cours des premières années suivant le rétablissement de l’indépendance de Lettonie. Toutefois, au fil du temps, une simple suspicion, fût-elle objectivement fondée, est devenue insuffisante pour motiver l’inéligibilité du requérant. Par conséquent, dans le cas du requérant, l’argument du Gouvernement ne serait valable que si, entre 1992 et 2002, les autorités avaient obtenu des informations révélant des faits nouveaux à son sujet, et si ces faits étaient objectivement de nature à infléchir leur avis quant à l’applicabilité de la loi électorale à son égard. Or, le dossier ne contient pas de telles informations. Aux yeux de la Cour, une telle situation est manifestement contraire au principe de confiance légitime, inhérent à l’article 3 du Protocole no 1 comme par ailleurs au reste de la Convention (voir, mutatis mutandis, Lykourezos c. Grèce, no 33554/03, §§ 56-57, CEDH 2006-…).
131. La Cour note enfin que, dans ses observations initiales, le Gouvernement avait insisté sur le fait que le délai de dix ans pendant lequel les ex-agents du KGB pouvaient subir les restrictions prévues par d’autres textes législatifs viendrait à expiration en juin 2004 (paragraphe 84 ci-dessus). Toutefois, peu après, le Parlement a prolongé ce délai de dix années supplémentaires (paragraphe 73 ci-dessus). Puisque ni le Parlement ni le Gouvernement n’ont expliqué les raisons d’une telle prolongation, malgré le passage du temps et la stabilité renforcée dont jouit à présent la Lettonie du fait de son intégration pleine et entière dans l’ensemble européen, force est pour la Cour de conclure que cette prolongation a revêtu un caractère manifestement arbitraire à l’égard du requérant. En outre, il ressort des faits de la cause que, dans son arrêt du 15 juin 2006, la Cour constitutionnelle lettonne a estimé possible d’adopter une approche individualisée à l’égard d’un autre ex-agent du KGB, M. J.B. (paragraphe 79 ci-dessus) ; or le Gouvernement a failli à expliquer pourquoi une telle individualisation ne serait pas possible dans le cas du requérant.
132. Dans ces circonstances, la Cour conclut que les autorités ont outrepassé une marge d’appréciation acceptable, aussi large soit-elle, et que l’ingérence dénoncée est incompatible avec les exigences de l’article 3 du Protocole no 1. Partant, il y a eu violation de cette disposition en l’espèce ( TROISIÈME SECTION, AFFAIRE ĀDAMSONS c. LETTONIE , Requête no 3669/03, ARRÊT 24 juin 2008 DÉFINITIF 01/12/2008).
Pe rolul Curții Constituționale s-a aflat soluţionarea obiecţiilor de neconstituţionalitate asupra dispoziţiilor Legii lustraţiei , formulate de un grup de 29 de senatori şi de un grup de 58 de deputaţi.
Autorii sesizării susţin că Legea lustraţiei încalcă condiţiile stabilite prin Rezoluţia Adunării Parlamentare a Consiliului Europei nr. 1.096/1996 relativă la măsurile de desfiinţare a moştenirii fostelor regimuri totalitare comuniste, măsurile de lustraţie nefiind compatibile cu un stat de drept şi democratic decât dacă sunt respectate toate aceste condiţii.
Curtea Constituţională consideră că lustraţia se poate constitui ca reper moral, de rememorare a ororilor comunismului, dar şi ca măsură temporară de excludere de la funcţiile de conducere a unor autorităţi şi instituţii publice a persoanelor care au lucrat sau colaborat cu regimul comunist. Lustraţia nu înseamnă, însă, epurare sau răzbunare pentru alegeri ideologice greşite ori accidente biografice, ci încercarea de regăsire a demnităţii şi încrederii, precum şi redarea autorităţii instituţiilor fundamentale ale statului. Lustraţia accentuează mai ales principiul responsabilităţii în exercitarea demnităţilor publice.
Dincolo de numeroasele probleme morale, sociale, politice, economice, legale etc. care se pot ridica după adoptarea unei legi a lustraţiei, aceasta are, per ansamblu, un efect pozitiv în perioada de tranziţie a fostelor ţări comuniste în vederea trecerii la un stat democratic, de drept, bineînţeles, dacă este adoptată în conformitate cu prevederile constituţionale ale statului respectiv.
Principiul egalităţii accesului la o funcţie publică este consacrat prin Declaraţia Drepturilor Omului şi Cetăţeanului din 1789, precum şi în art. 21 paragraful 2 din Declaraţia Universală a Drepturilor Omului din 10 decembrie 1948, potrivit căruia “Orice persoană are dreptul de acces, egal, la funcţiile publice ale ţării sale” şi în art. 25 din Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice din 16 decembrie 1966, potrivit căruia “Orice cetăţean are dreptul şi posibilitatea, fără niciuna dintre discriminările la care se referă art. 2 şi fără restricţii nerezonabile; […] c) de a avea acces, în condiţii generale de egalitate, la funcţiile publice din ţara sa”.
Astfel, sunt interzise discriminările bazate pe rasă, sex, religie, opinie, avere, origine socială etc., dar fiecare stat are dreptul să impună, pe cale legislativă, anumite condiţii specifice pe care trebuie să le îndeplinească un funcţionar public, cum ar fi cetăţenia, exercitarea deplină a drepturilor civile şi politice, moralitatea etc.
Aşadar, în toate statele membre ale Uniunii Europene există condiţii specifice pentru accederea la o funcţie publică. Unele state membre cer deţinerea anumitor diplome sau a unor studii specifice diferitelor niveluri de ocupare, altele solicită anumite competenţe lingvistice, cunoaşterea drepturilor civile, obligaţii militare, limită de vârstă, aptitudini fizice etc. De asemenea, posturile care implică respectarea unui secret profesional necesită un control de securitate.
În ţările foste comuniste, o condiţie specială pentru accederea într-o funcţie publică o reprezintă neapartenenţa la nomenclatură şi, ca o consecinţă, a apărut conceptul “lustraţie”, termen ce semnifică procedura existentă în aceste ţări de a-i arăta pe cei care au colaborat cu fostul regim şi de a le interzice ocuparea unor funcţii publice. Această practică a apărut ca o garanţie a respectării statului democratic, de drept, în vederea bunei funcţionări a administraţiei publice bazate pe credibilitatea şi loialitatea funcţionarilor publici.
Toate ţările foste comuniste din Europa Centrală şi de Est care au aderat la Uniunea Europeană s-au confruntat cu problema lustraţiei, adică a interzicerii accesului sau îndepărtării din instituţiile publice a acelor persoane cu privire la care există certitudinea că au făcut parte din regimul comunist.
Fiecare ţară confruntată cu problema lustraţiei, în funcţie de scopul urmărit şi de specificul naţional, a adoptat un anumit tip de realizare a lustraţiei, considerându-se, în doctrină, că Cehia a reglementat un model radical, că Lituania şi ţările baltice au adoptat un model intermediar şi că Ungaria, Polonia şi Bulgaria s-au raliat unui model moderat.
După o încercare nereuşită, cea din 1997, adoptarea în România a Legii lustraţiei este lipsită de eficienţă juridică, nefiind actuală, necesară şi utilă, doar cu o semnificaţie exclusiv morală, ţinând seama de perioada mare de timp care a trecut de la căderea regimului totalitar comunist.
De altfel, chiar iniţiatorii legii, invocând art. 53 din Constituţie, afirmă că Legea lustraţiei se subscrie acestei norme constituţionale care statuează că “Exerciţiul unor drepturi sau al unor libertăţi poate fi restrâns numai prin lege şi numai dacă se impune, după caz, pentru: apărarea […] moralei publice, […]”, morală întinată de cutumele comunismului.
La ora actuală, în România, în ceea ce priveşte funcţiile de demnitate publică, nu există o condiţionare a ocupării acestora de neapartenenţa la vechile structuri comuniste, ci există doar obligaţia de a declara apartenenţa sau neapartenenţa la poliţia politică.
Curtea Constituțională observă, de asemenea, că dispoziţiile Legii lustraţiei sunt lipsite de rigoare normativă, nefiind suficient de clare şi de precise.
Faţă de aceste ambiguităţi, Curtea se mărgineşte să atragă atenţia asupra posibilelor dificultăţi de ordin practic în aplicarea măsurilor prevăzute de lege.
Curtea reţine că în concepţia legii criticate răspunderea juridică şi sancţionarea se întemeiază pe deţinerea unei demnităţi sau funcţii în structurile şi aparatul represiv al fostului regim totalitar comunist. Răspunderea juridică, indiferent de natura ei, este o răspundere preponderent individuală şi există numai întemeiată pe fapte juridice şi acte juridice săvârşite de o persoană, iar nu pe prezumţii.
Aşa cum s-a mai arătat, lustraţia nu poate fi utilizată ca mijloc de pedeapsă sau răzbunare, deoarece scopul acesteia nu este pedepsirea celor prezumaţi vinovaţi. O pedeapsă poate fi impusă doar pentru o activitate criminală din trecut, pe baza Codului penal aplicabil şi în conformitate cu toate procedurile şi garanţiile procesului penal.
Or, supusă controlului de constituţionalitate sub acest aspect, Legea lustraţiei este excesivă în raport cu scopul legitim urmărit, deoarece nu permite individualizarea măsurii. Această lege instituie o prezumţie de vinovăţie şi o adevărată sancţiune colectivă, bazată pe o formă de răspundere colectivă şi pe o culpabilizare generică, globală, făcută pe criterii politice, ceea ce contravine principiilor statului de drept, ale ordinii de drept şi prezumţiei de nevinovăţie instituită prin art. 23 alin. (11) din Constituţie. Chiar dacă legea criticată permite apelarea la justiţie pentru justificarea interzicerii dreptului de a candida şi de a fi ales în funcţii şi demnităţi, aceasta nu reglementează un mecanism adecvat în scopul stabilirii desfăşurării unor activităţi concrete îndreptate împotriva drepturilor şi libertăţilor fundamentale. Cu alte cuvinte, legea nu oferă garanţii adecvate de control judiciar asupra aplicării măsurilor restrictive.
Nicio persoană nu va putea fi supusă lustraţiei pentru opinii personale şi convingeri proprii sau pentru simplul motiv de asociere cu orice organizaţie care, la data asocierii sau a activităţii desfăşurate, era legală şi nu a comis încălcări grave ale drepturilor omului. Lustraţia este permisă doar cu privire la acele persoane care au luat parte efectiv, împreună cu organizaţii ale statului la grave încălcări ale drepturilor şi libertăţilor omului.
Art. 2 din legea supusă controlului de constituţionalitate prevede una dintre principalele sancţiuni colective care vizează dreptul de a candida şi dreptul de a fi ales în funcţiile de demnitate publică enumerate al persoanelor care au aparţinut anumitor structuri politice şi ideologice. Dispoziţiile acestui articol de lege contravin prevederilor constituţionale ale art. 37 şi 38 prin care se consacră dreptul de a fi ales, cu interdicţiile expres şi limitativ menţionate. Este evident că dispoziţiile art. 2 din Legea lustraţiei excedează cadrului constituţional, prevăzând o nouă interdicţie dreptului de acces în funcţiile publice, care nu respectă art. 53 din Constituţie referitoare la restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi. Astfel, Curtea constată că această limitare este lipsită de proporţionalitate în raport cu scopul urmărit, întrucât aduce atingere înseşi existenţei dreptului şi nu îşi justifică necesitatea într-o societate democratică.
Totodată, Curtea observă că Legea lustraţiei a fost adoptată după 21 de ani de la căderea comunismului. De aceea, caracterul tardiv al legii, fără a avea în sine un rol decisiv, este considerat de Curte ca fiind relevant pentru disproporţionalitatea măsurilor restrictive, chiar dacă prin acestea s-a urmărit un scop legitim. Proporţionalitatea măsurii faţă de scopul urmărit trebuie privită, în fiecare caz, prin prisma evaluării situaţiei politice a ţării, precum şi a altor circumstanţe.
În acest sens este şi jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului privind legitimitatea legii lustraţiei în timp.
Astfel, în Cauza Zdanoka contra Letonia, 2004, Curtea s-a pronunţat cu privire la măsurile statului leton de a dispune excluderea pe termen nedefinit a unor persoane de la eligibilitatea în alegerile naţionale parlamentare şi locale, datorită activităţilor pe care acestea le-au întreprins într-o perioadă de timp (1991) în cadrul unor structuri comuniste declarate neconstituţionale. Analizând cazul, Curtea a arătat că o astfel de măsură ar fi fost justificată şi proporţională în timpul primilor ani după înlăturarea regimului, “când nou-instauratele structuri încă mai puteau fi ameninţate de alunecare către totalitarism, iar astfel de restricţii ar fi fost de natură a înlătura un astfel de risc”. Curtea a condamnat statul leton pentru încălcarea art. 3 din Protocolul nr. 1 la Convenţie, motivând că nu s-a dovedit faptul că excluderea unei persoane de la dreptul de a candida este proporţională cu scopul legitim. În speţă, Curtea a considerat că participarea persoanei în acţiunile antidemocratice realizate imediat după instaurarea noului regim democratic în Letonia nu a fost suficient de serioasă pentru a justifica restricţiile din prezent. După trecerea însă a unei perioade mai lungi de timp, nu se mai poate invoca un caracter preventiv pentru o astfel de măsură.
De asemenea, în Cauza Partidul Comuniştilor (Nepecerişti) şi Ungureanu contra României, 2005, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a considerat că nici contextul istoric, nici experienţa totalitaristă trăită în România până în 1989 nu justifică necesitatea unei ingerinţe de genul interzicerii înscrierii unui partid pe motiv că va promova doctrina comunistă, de vreme ce aceste partide există în mai multe state semnatare ale Convenţiei europene, iar democraţia se clădeşte pe pluralism politic.
În concluzie, Curtea Constituţională constată că Legea lustraţiei este neconstituţională ( Curtea Constituţională, Decizia nr. 820 din 7 iunie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 420 din 23 iunie 2010).
Parlamentul României a arătat că adoptarea prezentei legi este necesară pentru consolidarea valorilor şi instituţiilor democratice din România şi pentru protejarea principiilor fundamentale prevăzute de Constituţie, justificând astfel restrângerea exercitării unor drepturi şi libertăţi ale unor persoane, prin restrângerea exercitării dreptului de a ocupa funcţii numite în structurile de putere şi în aparatul represiv al regimului comunist, în perioada 6 martie 1945 – 22 decembrie 1989.
În sensul legii, au făcut parte din structurile de putere şi din aparatul represiv al regimului comunist, încălcând prin atribuţiile de serviciu pe care le-au exercitat, :
a) persoana care a ocupat funcţii politice de conducere retribuite de Partidul Comunist Român, denumit în continuare PCR, în aparatul central, regional, raional sau judeţean, după caz, al Partidului Muncitoresc Român, denumit în continuare PMR, al PCR, al Uniunii Tineretului Muncitoresc ;
b) persoana care a deţinut calitatea de membru al Consiliului de Stat sau al Consiliului de Miniştri, precum şi cei care au avut calitatea de ministru secretar de stat, prim – adjunct şi adjunct al miniştrilor şi al secretarilor de stat, prim-adjunct şi adjunct al miniştrilor şi al secretarilor de stat.;
c) persoana care a deţinut funcţia de prim-secretar, secretar al Comitetului judeţean de partid, preşedinte, prim – vicepreşedinte şi vicepreşedinte al consiliilor populare judeţene, precum şi persoanele care au deţinut calitatea de membru al Comisiei Centrale de Revizie sau al Colegiului Central de partid al Comitetului Central al PCR;
d) persoana care a exercitat funcţia de activist remunerat de partid în cadrul aparatului de propagandă al Consiliului Culturii şi Educaţiei Socialiste la nivel central, regional, raional sau judeţean, după caz, precum şi directorii de editură, redactorii–şefi, redactorii–şefi adjuncţi şi secretarii generali de redacţie ai instituţiilor de presă ale PMR, PCR şi UTM din România la nivel naţional, regional, raional sau judeţean, după caz;
e) persoana care a ocupat o funcţie de conducere în învăţământul de partid, organizat şi finanţat de PCR, PMR şi UTM ;
f) persoana care a făcut parte din structurile organelor de Securitate şi a colaborat cu Securitatea, ca poliţie politică, constatată ca atare de către organele în drept, potrivit legii ;
g) persoana care a exercitat funcţia de preşedinte sau preşedinte al unei secţii a Tribunalului Suprem, de procuror, procuror general sau procuror general adjunct în cadrul unităţilor de procuratură, precum şi persoana care a îndeplinit funcţia de secretar de partid în oricare dintre instanţele judecătoreşti;
h) persoana care a ocupat funcţia de comandant, inspector şef sau inspector şef adjunct, la nivel central sau judeţean, după caz, în cadrul inspectoratelor de miliţie, comandanţii, adjuncţii şi ofiţerii anchetatori din centrele de detenţie politică şi lagărele de muncă forţată, secretarii de partid, precum şi ofiţerii politici din cadrul acestor instituţii.
Potrivit art. 2, Persoana care se află în vreuna dintre situaţiile prevăzute la art. 1 nu poate fi numită pe o perioadă de 5 ani consecutivi de la data intrării în vigoare a prezentei legi, pentru următoarele demnităţi şi funcţii publice:
a) secretar general, secretar general adjunct, şef de departament sau director general ori director în serviciile Senatului ori ale Camerei Deputaţilor;
b) membru al Guvernului, consilier de stat, secretar de stat, subsecretar de stat sau funcţii asimilate acestora, secretar general, secretar general adjunct în cadrul ministerelor sau autorităţilor administrative autonome, membru al Consiliului de administraţie al Societăţii Române de Televiziune şi al Societăţii Române de Radiodifuziune, precum şi membru al Consiliului Naţional pentru Studierea Arhivelor Securităţii;
c) consilier de conturi al Curţii de Conturi sau judecător al Curţii Constituţionale;
d) preşedinte sau preşedinte de secţie al Consiliului Legislativ;
e) Avocat al Poporului sau adjunct al acestuia;
f) membru în Consiliul de administraţie sau în conducerea executivă a Băncii Naţionale a României sau a altor bănci de stat;
g) membru în adunarea generală a acţionarilor sau în consiliul de administraţie al regiilor naţionale, companiilor naţionale şi societăţilor comerciale cu capital de stat, ca reprezentant al intereselor statului român;
h) preşedinte sau vicepreşedinte al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, procurori generali, prim – adjunct al procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, procurori generali adjuncţi, procuror şef şi procuror şef adjunct ai Direcţiei Naţionale Anticorupţie, prim – procurori;
m) şefii agenţiilor sau instituţiilor de stat la nivel naţional;
n) angajat sau colaborator în cadrul institutelor finanţate de stat pentru studierea istoriei, cercetarea totalitarismului şi a crimelor comunismului, precum şi a Revoluţiei din decembrie 1989;
o) membru în conducerea Agenţiei Naţionale de Integritate;
etc.
Exercitarea funcţiei pentru persoana numită aflată în una dintre situaţiile prevăzute încetează la 90 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei legi.
Art. 5 al legii arată că aceasta nu se aplică persoanei care s-a aflat într-una dintre situaţiile prevăzute la art. 1 înainte de a împlini vârsta de 18 ani.
Mai subliniem că în Şedinţa Camerei Deputaţilor din 28 februarie 2012, s-au discutat câteva amendamente – Domnul Mircea-Nicu Toader a arătat:
Doamna preşedinte, cred că ar trebui să scoatem din articolul respectiv: “membri şi membri supleanţi ai conducerii UTC.” Dacă despre UTM este valabil că Uniunea Tineretului Muncitor era mult înainte, la UTC înseamnă că foarte mulţi tineri… şi mai ales să ţineţi cont că orice student sau orice funcţie de conducere într-o formă administrativă… trebuia să fie şi membru UTC, vă rog să scoateţi din text cea care se referă la membri şi membri supleanţi ai conducerii UTC.
Domnul Máté András-Levente:
Stimaţi colegi, nu ştiu, Grupul UDMR nu poate fi de acord. Cred că şi cei care au fost în Comitetul Central al Uniunii Tineretului Comunist ar trebui să stea de-o parte, pentru că până la urmă ei erau cei care erau pregătiţi pentru a deveni foştii nomenclaturişti şi foştii comunişti. Deci, nu pot susţine această variantă. Sigur că da, vom vedea la vot.
Cu 54 de voturi pentru, 26 împotrivă şi 12 abţineri propunerea făcută de domnul Toader a trecut.
În continuare, Domnul Máté András-Levente a arătat că :
În Comisia juridică am susţinut un amendament, împreună cu distinsul meu coleg, domnul Mircea Grosaru, care este în Grupul minorităţilor naţionale. Şi ţin minte că un domn care a fost condamnat pe nedrept şi a stat opt ani de zile în puşcărie ne-a implorat în genunchi să susţinem şi să votăm acest amendament.
Cred că după 22 de ani nu pot accepta ca un fost procuror comunist, care a făcut poliţie politică, care a fost cel care a început anchetarea cetăţenilor români care au luptat împotriva comunismului, mă gândesc aici şi la cei care au fost persecutaţi în ΄56, mă gândesc şi la cei care au fost până în 1989 verificaţi, şi primul nivel unde au fost ei anchetaţi, interogaţi, bătuţi şi aşa mai departe, era procurorul comunist. Vă dau un singur exemplu, un fost procuror comunist ar putea accede acum să fie ales în Parlamentul României sau poate fi numit ministru sau secretar de stat sau la nivel judeţean, consiliu judeţean, consiliu local, cred că este inacceptabil.
Vă mai dau un singur exemplu de la mine, din Cluj: un fost procuror comunist care are acum 80-90 de milioane de lei vechi pensie, iar doamna Doina Cornea, care a fost persecutată de un procuror comunist, abia ajunge la o pensie de 15 milioane lei vechi. Cred că este inacceptabil! Eu vă rog respectuos şi sunt ferm convins că mulţi colegi de-ai mei din PDL înţeleg despre ce este vorba şi vor susţine ca foştii procurori comunişti să nu facă parte din actuala viaţă politică, să nu fie aleşi şi să nu fie numiţi în funcţii de conducere. Ar fi imoral să votăm altfel.
Cu 58 de voturi pentru, 19 împotrivă şi 17 abţineri acest amendament a trecut.
De asemenea, Domnul Mircea Duşa mai ridică o problemă:
Eliminarea unui text din textul care a fost adoptat la dezbateri generale nu înseamnă eroare materială. Eliminaţi articole întregi, alineate întregi. aceasta nu este eroare materială, domnu’…, şi probabil că la universitatea aceea pe care aţi creat-o astăzi, probabil că acolo au învăţat unii dreptul, să ne spună că eliminarea unui text din lege…
Încă o dată repet că aceasta nu este o eroare materială, să elimini un text sau un alineat din lege.
Pentru acest lucru, trebuie să retrimiteţi la comisie textul de lege.
Supusă la votul final, în Şedinţa Camerei Deputaţilor din 28 februarie 2012, Legea lustraţiei, privind limitarea temporară a accesului la unele funcţii şi demnităţi publice pentru persoanele care au făcut parte din structurile de putere şi din aparatul represiv al regimului comunist în perioada 6 martie 1945-22 decembrie 1989, reexaminată ca urmare a Deciziei Curţii Constituţionale nr. 820 din 7 iunie 2010 (Pl-x 282/2006) a fost adoptată, cu amendamente.
AUTORITATEA DE LUCRU JUDECAT, HOTĂRÂRE PENALĂ DEFINITIVĂ, DINEL STAICU, BANCA INTERNATIONALĂ A RELIGIILOR, SCOATEREA DE SUB URMĂRIREA PENALĂ, PROCURORUL POATE REDESCHIDE ORICÂND URMĂRIREA PENALĂ, ACCESUL DIRECT LA JUSTIŢIE AL PERSOANELOR NEMULŢUMITE DE SOLUŢIILE DE NETRIMITERE ÎN JUDECATĂ
Plecând de la o știre transmisă în 24 februarie a. c. de Hotnews , ne punem și noi întrebarea dacă în cauza Dinel Staicu exista sau nu autoritate de lucru judecat.
Alături de judecătorii Curții de Apel București suntem și noi de acord cu Dinel Nutu, convinși de nevinovătia sa, mai ales gândindu-ne cât a suferit el prin parcările Budapestei, dar nu știm dacă a existat vreo judecată în fond privindu-l pe contestator.
Cazurile de contestaţie în anulare sunt arătate în art. 386 din Codul de procedură penală .
Împotriva hotărârilor penale definitive se poate face contestaţie în anulare:
a) când procedura de citare a părţii pentru termenul la care s-a judecat cauza de către instanţa de recurs nu a fost îndeplinită conform legii;
b) când partea dovedeşte că la termenul la care s-a judecat cauza de către instanţa de recurs a fost în imposibilitate de a se prezenta şi de a încunoştinţa instanţa despre această împiedicare;
c) când instanţa de recurs nu s-a pronunţat asupra unei cauze de încetare a procesului penal din cele prevăzute în art. 10 lit. f)-i1), cu privire la care existau probe în dosar,o cale nouă de retractare, nemaiexistând recursul extraordinar; dacă instanța de recurs s-a pronunțat, contestația privește aplicarea corectă a legii, și nu fondul; soluția este numai încetarea procesului;
d) când împotriva unei persoane s-au pronunţat două hotărâri definitive pentru aceeaşi faptă.
e) când, la judecarea recursului sau la rejudecarea cauzei de către instanţa de recurs, inculpatul prezent nu a fost ascultat, iar ascultarea acestuia este obligatorie potrivit art. 38514 alin. (11) ori art. 38516 alin. (1).
Legea penală ori procesual penală nu oferă o definiţie noţiunii autorităţii de lucru judecat, nu îi identifică natura şi nici regimul juridic, aşa cum o face legea civilă (art. 1201 din Codul civil – este lucru judecat atunci când a doua cerere în judecată are acelaşi obiect, este întemeiată pe aceeaşi cauză şi este între aceleaşi părţi, făcută de ele şi în contra lor în aceeaşi calitate; art. 137, art. 166 din Codul de procedură civilă); există doar menţiuni expressis verbis ale principiului în unele dispoziţii procesual penale (art. 10 lit. j, art. 22 din Codul de procedură penală ) sau explicitări punctuale (art. 3859 pct. 15 teza I C.pr.pen. ).
Cu toate acestea, principiul funcţionează deplin şi în dreptul procesual penal, doctrina fiind aceea care a configurat definiţia sa ca fiind „ansamblul de efecte acordate de lege hotărârii judecătoreşti definitive, în scopul de a fi executată şi de a împiedica o nouă urmărire pentru aceeaşi faptă (…) hotărârea penală definitivă este considerată că exprimă adevărul” .
Cu toate că definiţia se referă la hotărârile penale prin care se soluţionează un raport de drept substanţial având ca obiect tragerea la răspundere penală, principiul trebuie considerat incident şi în cazul acelor hotărâri penale care nu au un astfel de obiect, ci prin care se soluţionează căi extraordinare de atac (contestaţia în anulare, revizuirea) ori chestiuni privind faza de executare a procesului penal.
În măsura în care există o hotărâre definitivă în materiile enunţate, privind aceleaşi părţi, având acelaşi obiect (beneficiul juridic ce se solicită ori scopul ce se urmăreşte) şi aceeaşi cauză (faptul juridic sau material care constituie temeiul legal al beneficiului reclamat) se va configura autoritatea de lucru judecat. Aceasta va putea fi opusă ca excepţie (exceptio rei iudicatae) care va împiedica reanalizarea fondului cauzei definitiv soluţionate .
Este o excepţie de ordine publică cu consecinţa posibilităţii invocării sale de către orice parte procesuală interesată şi este, totodată, o excepţie de fond, iar nu de procedură. Caracterizarea excepţiei ca având caracterul de fond este justificată de faptul că priveşte exercitarea dreptului la acţiune, iar nu acte sau fapte procesuale, aşa cum o fac excepţiile de procedură. Pe de altă parte, exceptio rei iudicatae implică o minimă analiză a fondului hotărârii anterioare pentru a putea concluziona asupra existenţei condiţiilor lucrului judecat, elementelor structurale ale acestuia (identităţile menţionate anterior ) .
Sancţiunea procedurală care intervine ca urmare a constatării autorităţii de lucru judecat va fi inadmisibilitatea cererii; aceasta deoarece se încearcă, printr-o astfel de cerere, exercitarea unui drept epuizat prin utilizarea din nou a unei căi procesuale deja folosite şi valorificate .
Identitatea de obiect și de persoană presupune ca în cadrul celei de a doua judecăți să fi fost inculpată aceeași persoană care a mai fost judecată, iar obiectul cauzei să îl constituie aceleași fapte pentru care ea a fost condamnată .
Hotărârea penală definitivă este considerată că exprimă adevărul. Totodată, aceast fapt impune interdicția unei noi urmăriri și judecăți pentru aceeași faptă.
Oficiali ai Curții de Apel București au explicat că la Craiova, în recurs, s-a judecat o ”plângere făcută de un petent nemulțumit de o decizie a procurorilor craioveni care îl scoteau de sub urmărire penală” pe Dinel Staicu. La acel moment, instanța craioveană a respins plângerea acelei persoane, ”constatând astfel, definitiv , ca D. Staicu nu este vinovat de faptele pentru care a fost judecat în dosarul BIR” . Din formularea media înțelegem că s-a respins plângerea împotriva procurorului.
Cazurile şi procedura scoaterii de sub urmărire sunt arătate în art. 249 din Codul de procedură penală.
Scoaterea de sub urmărirea penală are loc când se constată existenţa vreunuia dintre cazurile prevăzute în art. 10 lit. a) – e) şi există învinuit sau inculpat în cauză.
Dispoziţiile art. 242 – 246 şi 248 din Codul de procedură penală se aplică în mod corespunzător .
Prin scoaterea de sub urmărire, procurorul confirmă inexistența infracțiunii cercetate și, drept urmare, nevinovăția penală a inculpatului. Ordonanța nu are puterea de lucru judecat, nefiind o hotărâre de achitare. Procurorul poate redeschide oricând urmărirea penală dacă au intervenit noi împrejurări, neexistând niciodată un caracter irevocabil al constatărilor ordonanței . Atunci când s-a pronunțat condamnarea, instanța nu putea judeca decât pe baza unor împrejurări noi. Din puținătatea informațiilor, putem deduce că această condamnare s-a făcut pe baza unor probe noi, discutate în contradictoriu. Inexistența noilor probe folosite,necunoscute, se putea ataca pe căile ordinare. Dacă instanța de recurs NU S-A PRONUNȚAT asupra unei cauze de încetare (art.10 lit. f-i1) putem discuta de o contestare ulterioară. Dacă instanța de recurs omite probe existente în recurs, privind o cauză de încetare, o contestație devine eficientă.
Prin dispoziţiile art. 2781 din Codul de procedură penală nu se încalcă prevederile constituţionale privind accesul liber la justiţie, ci, dimpotrivă, se instituie accesul direct la justiţie al persoanelor nemulţumite de soluţiile de netrimitere în judecată date de procuror. Instanţa competentă să judece plângerea potrivit procedurii prevăzute de art. 2781 din Codul de procedură penală nu se pronunţă asupra fondului pricinii, ci numai asupra legalităţii şi temeiniciei soluţiei de netrimitere în judecată dispusă de procuror . Astfel fiind, textul legal criticat reglementează, în acord cu dispoziţiile constituţionale, existenţa unei căi de atac împotriva actelor efectuate de procuror .
În cazul în care plângerea împotriva rezoluţiei procurorului de neîncepere a urmăririi penale a fost respinsă, ca nefondată, în temeiul prevederilor art. 2781 alin. (8) lit. a) C. proc. pen., prin hotărâre rămasă definitivă, o nouă plângere formulată împotriva aceleiaşi rezoluţii se respinge, ca inadmisibilă, conform prevederilor art. 2781 alin. (8) lit. a) C. proc. pen. În acest caz, judecătorul de la instanţa învestită cu judecarea noii plângeri nu poate dispune încetarea procesului penal, în temeiul art. 11 pct. 2 lit. b) raportat la art. 10 alin. (1) lit. j) C. proc. pen., referitor la existenţa autorităţii de lucru judecat, întrucât o astfel de soluţie excede cadrul legal stabilit în art. art. 2781 alin. (8) C. proc. pen. şi nu poate fi dispusă decât atunci când instanţa este învestită cu rezolvarea acţiunii penale, iar nu şi atunci când este învestită cu soluţionarea plângerii împotriva rezoluţiei procurorului de neîncepere a urmăririi penale .
Plângerea în faţa judecătorului împotriva rezoluţiilor sau ordonanţelor procurorului de netrimitere în judecată este reglementată în art. 2781 din Codul de procedură penală.
După respingerea plângerii făcute conform art. 275 – 278 împotriva rezoluţiei de neîncepere a urmăririi penale sau a ordonanţei ori, după caz, a rezoluţiei de clasare, de scoatere de sub urmărire penală sau de încetare a urmăririi penale, date de procuror, persoana vătămată, precum şi orice alte persoane ale căror interese legitime sunt vătămate pot face plângere, în termen de 20 de zile de la data comunicării de către procuror a modului de rezolvare, potrivit art. 277 şi 278, la judecătorul de la instanţa căreia i-ar reveni, potrivit legii, competenţa să judece cauza în primă instanţă. Plângerea poate fi făcută şi împotriva dispoziţiei de netrimitere în judecată cuprinse în rechizitoriu.
În cazul în care prim-procurorul parchetului sau, după caz, procurorul general al parchetului de pe lângă curtea de apel, procurorul şef de secţie al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie ori procurorul ierarhic superior nu a soluţionat plângerea în termenul prevăzut în art. 277, termenul prevăzut în alin. (1) curge de la data expirării termenului iniţial de 20 de zile.
Persoana faţă de care s-a dispus neînceperea urmăririi penale, scoaterea de sub urmărire penală sau încetarea urmăririi penale, precum şi persoana care a făcut plângerea se citează. Neprezentarea acestor persoane, legal citate, nu împiedică soluţionarea cauzei. Când judecătorul consideră că este absolut necesară prezenţa persoanei lipsă, poate lua măsuri pentru prezentarea acesteia.
La judecarea plângerii, prezenţa procurorului este obligatorie.
La termenul fixat pentru judecarea plângerii, – și nu a unei inexistent dosar de fond privind o infracțiune – judecătorul dă cuvântul persoanei care a făcut plângerea, persoanei faţă de care s-a dispus neînceperea urmăririi penale, scoaterea de sub urmărire penală sau încetarea urmăririi penale şi apoi procurorului.
Judecătorul, soluţionând plângerea,și nu fapta penală a procurorului, verifică rezoluţia sau ordonanţa atacată, pe baza lucrărilor şi a materialului din dosarul cauzei şi a oricăror înscrisuri noi prezentate.
Judecătorul pronunţă una dintre următoarele soluţii:
a) respinge plângerea, prin sentinţă, ca tardivă sau inadmisibilă ori, după caz, ca nefondată, menţinând rezoluţia sau ordonanţa atacată; dacă plângerea ar fi fondată,iar urmărirea incorectă,s-ar trece la celelalte variante, b) sau c).
b) admite plângerea, prin sentinţă, desfiinţează rezoluţia sau ordonanţa atacată şi trimite cauza procurorului, în vederea începerii sau redeschiderii urmăririi penale, după caz. Judecătorul este obligat să arate motivele pentru care a trimis cauza procurorului, indicând totodată faptele şi împrejurările ce urmează a fi constatate şi prin care anume mijloace de probă;nu suntem în fața judecării fondului,care nu există;
c) admite plângerea, prin încheiere, desfiinţează rezoluţia sau ordonanţa atacată şi, când probele existente la dosar sunt suficiente, reţine cauza spre judecare, în complet legal constituit, dispoziţiile privind judecata în primă instanţă şi căile de atac aplicându-se în mod corespunzător. Abia în această variantă se dispune reținerea spre judecată în fond,în viitor, de către un alt complet, cu toate garanțiile.
În cazul prevăzut în alin. (8) lit. c), actul de sesizare a instanţei îl constituie plângerea persoanei la care se referă alin. (1).
Dispozițiile art. 2781 alin. 10 alin. Cod procedură penală, astfel cum a fost modificat prin art. XVIII pc. 39 din Legea nr. 202/2010 (“Mica Reformă”) în sensul că “hotărârea judecătorului pronunţată potrivit alin. 8 este definitivă”, rezultă că împotriva unei hotărâri pronunţate de judecător în condiţiile sus-menţionate nu se mai poate exercita nicio cale de atac ( Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia penală, Dosar nr. 3016/54/2010, Decizia nr. 2.075 din 19 mai 2011).
Hotărârea judecătorului pronunţată potrivit alin. (8) lit. a) şi b) poate fi atacată cu recurs de procuror, de persoana care a făcut plângerea, de persoana faţă de care s-a dispus neînceperea urmăririi penale, scoaterea de sub urmărire penală sau încetarea urmăririi penale, precum şi de orice altă persoană ale cărei interese legitime sunt vătămate.
În situaţia prevăzută în alin. (8) lit. a), persoana în privinţa căreia judecătorul, prin hotărâre definitivă, a decis că nu este cazul să se înceapă ori să se redeschidă urmărirea penală nu mai poate fi urmărită pentru aceeaşi faptă, afară de cazul când s-au descoperit fapte sau împrejurări noi ce nu au fost cunoscute de organul de urmărire penală şi nu a intervenit unul dintre cazurile prevăzute în art. 10 .
Hotărârile sunt definitive dar numai prin aceea că s-a exercitat controlul judiciar cu privire la soluţia procurorului .
Din relatările media trebuie să înțelegem că judecătorul ar fi făcut aplicarea lit. a) .
Din reglementare, observăm că doar în situația de sub litera c) când probele existente la dosar sunt suficiente, reţine cauza spre judecare, în complet legal constituit, dispoziţiile privind judecata în primă instanţă şi căile de atac aplicându-se în mod corespunzător.
Deci doar în cazul prevăzut în alin. (8) lit. c), actul de sesizare a instanţei îl constituie plângerea persoanei la care se referă alin. (1), iar o instanță, ” în complet legal constituit” purcede la o judecată de fond, cu dispoziţiile privind judecata în primă instanţă urmată de căile de atac în mod corespunzător.
Înțelegem deci că nu a existat o hotărâre definitivă. Procurorul poate redeschide oricând urmărirea penală dacă au intervenit noi împrejurări, neexistând niciodată un caracter irevocabil al constatărilor.
Revizuirea este calea de atac extraordinară prin care se îndreaptă erorile de judecată datorate necunoaşterii, de către instanţă care a pronunţat hotărârea definitivă, a unor fapte şi împrejurări în funcţie de care, aceasta, nu corespunde legii.
Revizuirea, ca şi cale extraordinară de atac poate fi invocată doar în cazurile strict şi limitativ prevăzute de lege şi doar cu privire la acele hotărâri definitive prin care instanţa a cenzurat fondul cauzei, pronunţând o hotărâre de condamnare, de achitare sau de încetare a procesului penal.
Reglementarea riguroasă a acestei căi extraordinare de atac este determinată de împiedicarea introducerii unor astfel de cereri pentru erori de fapt minore, fiind instituite – pentru fiecare caz în parte – condiţii de fond şi de formă de natură să convingă despre necesitatea înlăturării erorilor judiciare.
În atare condiţii, cum revizuirea priveşte o hotărâre prin care INSTANŢA NU A REZOLVAT FONDUL CAUZEI – examinând doar legalitatea unei soluţii date de procuror în procedura specială reglementată de dispoziţiile art. 2781 Cod procedură penală, în mod corect instanţa de fond a respins cererea ca fiind inadmisibilă .
În raport cu soluţiile ce pot fi pronunţate în temeiul art. 2781 alin. 8 lit. a) şi b) din Codul de procedură penală de către judecătorul care examinează plângerea împotriva rezoluţiilor sau ordonanţelor procurorului de netrimitere în judecată, nu se poate considera că într-o astfel de etapă procesuală s-ar rezolva fondul cauzei, deoarece nici una dintre aceste soluţii nu implică stabilirea existenţei faptei şi a vinovăţiei în accepţiunea prevederilor art. 345 din Codul de procedură penală, respectiv, prin condamnarea, achitarea inculpatului sau încetarea procesului penal .
Eliminarea căilor de atac în această materie este justificată de CARACTERUL SPECIAL AL PROCEDURII instituite de prevederile art. 2781 din Codul de procedură penală, legiuitorul urmărind să asigure celeritatea acesteia şi obţinerea în mod rapid a unei hotărâri definitive prin care să fie exercitat controlul judiciar cu privire la soluţia procurorului .
Judecătorii fondului sunt întotdeauna alții decât cei ai plângerii. Se subliniază disticția clară între faza de urmărire și faza de judecată.Judecătorii plângerii nu ating fondul. Judecarea fondului începe abia după soluționarea plângerii (ce are alt obiect al cererii,între alte părți, decât o infracțiune).
Limitarea mijloacelor de probă care pot fi administrate la judecarea plângerii împotriva rezoluţiilor sau ordonanţelor procurorului de netrimitere în judecată este justificată, având în vedere natura juridică a acestei plângeri, care nu vizează judecarea propriu-zisă a cauzei penale, ci constituie un mijloc procedural prin care se realizează un examen al rezoluţiei sau al ordonanţei procurorului, atacate sub aspectul legalităţii acesteia. Ca urmare, este firesc ca, în vederea soluţionării plângerii, instanţa să verifice, pe baza lucrărilor şi a materialului existente în dosarul cauzei, care au fost avute în vedere de procuror la emiterea ordonanţei sau a rezoluţiei de netrimitere în judecată atacate, dacă această soluţie a fost sau nu dispusă cu respectarea dispoziţiilor legale .
Până acum nu există a. l. j. , ne bis in idem.
Deși Codul nou de procedură penală a reintrodus recursul în casație, reglementarea cazurilor de contestaţie în anulare – este drept, devenită cale ordinară – menține situația când inculpatul a fost condamnat, deşi existau probe cu privire la o cauză de încetare a procesului penal (art. 426 lit. b).
Este posibil ca o instanță (de fond) să nu știe de soluționarea unei plângeri, în sensul respingerii acesteia,și să purceadă la soluționarea cauzei; existența unor nelămuriri , vreo împiedicare la executare se soluționează conform procedurii la executare.
Dacă parchetul a sesizat cu judecata unei infracținuni relativ la BIR, deși exista/cunoștea o soluție pe art.2781 alin.8 lit.a) C. pr. pen. , fără să prezinte ”fapte sau împrejurări noi ce nu au fost cunoscute de organul de urmărire și nu a intervenit unul dintre cazurile prevăzute în art.10” o face pe riscul său.
Când instanța de recurs s-a pronunțat asupra (in)existenței unei cauze de încetare a procesului penal, cu privire la care existau (sau nu) probe în dosar,nu poate fi un caz de contestație în anulare.
Soluția propusă de noi distinge net între faza de urmărire și faza de judecată, între ele neexistând contrarietate de soluții, ne bis in idem; abia după epuizarea procedurii prevăzute în art.2781 alin.(8) lit.b) sau c) C. pr. pen. se poate trece la o judecată în fond.
Viitorul cod de procedură introduce camera preliminară de la instanța căreia i-ar reveni,potrivit legii, competența să judece cauza în primă instanță (art.342 ncpp).
Contestația în anulare corectează o eroare de judecată.
În Dosarele BIR faptele privesc cesiuni, tranzacții de compensare, creditări, elemente de drept bancar. Împotriva unei dispoziții de neîncepere a urmăririi penale, plângerile sunt , esențial , respinse. S-a dispus reluarea cercetărilor în cauză, considerându-se de către procurorul ierarhic din DNA – Secția de Combarere a Infracțiunilor Conexe că nu s-a epuizat întreg probatoriu, nu sunt menționate care sunt probele administrate, nu s-au analizat efectele și modul în care au fost transferate sumele de bani prin conturile societăților controlate de D. S. (CA Craiova, S. pen. și pt Cauze cu Minori, dec. pen. nr. 1047 din 27 septembrie 2010, dosar nr. 45/63/2010, p. 4). În esență, s-a dispus NUP față de, printre alții, Staicu Dinel , după confirmarea probatoriului aflat la dosar, pentru infracțiuni de evaziune fiscală și de spălarea banilor. Prin rechizitoriul nr. 172/P/2006 al DNA – Secția de Combarere a Infracțiunilor Conexe s-a dispus disjungerea urmăririi penale, constituirea unui nou dosar penal și declinarea competenței Serviciului Teritorial Craiova, iar ulterior NUP. Urmare Ordonanței nr. 93/P/2002 din 18. 02. 2004, semnată de dl procuror general Ilie Botoș dosarele – având la bază aceleași fapte – au revenit la centru.
Prin rechizitoriul DNA din 9. 11. 2006 au fost treimiși în judecată, printre alții, inculpații Popescu Ion pentru săvârșirea infracțiunilor prevăzute în art. 246, 2481, 258 C. pen. , iar inculpatul Dinel Staicu pentru complicitate. Sentința penală nr. 1240 din 15. 06. 2010 a Judecătoriei sect. 4 București a condamnat la 4, respectiv 4 ani închisoare. În apel, pedepsele au fost de 12, respectiv 12 ani închisoare ( Dec . pen. nr. 802/A/16 decembrie 2010 a Trib. București, Secția a II-a penală). În recurs, pedepsele au fost de 7 respectiv 7 ani închisoare (CA București, dec. pen. nr. 741/R din 4 aprilie 2011).
Se solicitase și desființarea hotărârilor apelate în baza art. 10 lit. j) din Codul de procedură penală , motivat de faptul că, raportat de infracțiunea pentru care a fost cercetat D. S. , se mai pronunțase anterior neînceperea urmăririi penale. Tribunalul nu a primit acest motiv de apel pentru că respectivele dosare în care a fost cercetat inculpatul au fost conexate la prezenta cauză, ”acele infracțiuni constituind în realitate, acte materiale din prezenta cauză” (p. 69, CAB, dec. pen. nr. 741/2011).
Părerea noastră este că nu există o cauză de contestație în anulare.
”O hotărâre penală care a căpătat a. l. j. este considerată că stabilește adevărul. Efectele pe care legea le instituie pentru autoritatea de lucru judecat sunt de natură să producă cetățenilor încrederea în activitatea instanțelor de judecată, că creeze prestigiul unor autorități independente și supuse numai legii, a unei adevărate puteri în stat. ”
25.02.2012
Art. 386 lit. c) a fost modificat prin Legea nr. 281/2003. Litera e) a fost introdusă prin Legea nr. 356/2006.
PICCJ, Recurs în interesul legii privind admisibilitatea cererilor de revizuire, respectiv contestaţie la executare în cazul incidenţei autorităţii de lucru judecat, Nr.1163/C/3778/III-5/2009; ICCJ, Decizia nr. 36 din 14 decembrie 2009 privind admisibilitatea cererilor de revizuire, respectiv de contestatie la executare, in cazul incidentei autoritatii de lucru judecat, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 414 din 22 iunie 2010, Dosar nr. 26/2009; Udroiu, M., Dicţionar de drept penal şi de procedură penală, Editura C. H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 51
I. Neagu, Drept procesual penal, tratat, Global Lex, 2002, p.748
R. M. , Inspectia Judiciara s-a autosesizat, dupa ce Curtea de Apel Bucuresti a anulat condamnarea la sapte ani de inchisoare a lui Dinel Staicu , HotNews.ro , 24 februarie 2012,
Art. 2781 a fost introdus prin Legea nr. 281/2003. Articolul 2781 a fost modificat prin Legea nr. 356/2006. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţiile Unite – decizia nr. XIII din 21 noiembrie 2005, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 119 din 8 februarie 2006. C. S. J. , S. pen. , Dec. nr. 2063/1991; Curtea Constituţională, decizia nr. 64 din 2 februarie 2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 172 din 22 februarie 2006; decizia nr. 452 din 28 octombrie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1043 din 11 noiembrie 2004; decizia nr. 27 din 25 ianuarie 2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 154 din 22 februarie 2005
I.C.C.J., Secţia penală, decizia nr. 4191 din 11 septembrie 2007
I. Neagu, Drept procesual penal, tratat, vol. I, Partea generală, Global Lex, București, 2006, pp. 234-236.
Curtea Constituțională , Decizia nr. 242 din 17 februarie 2011; idem, Decizia nr. 1.608 din 15 decembrie 2011
R. M. , Inspectia Judiciara s-a autosesizat, dupa ce Curtea de Apel Bucuresti a anulat condamnarea la sapte ani de inchisoare a lui Dinel Staicu , HotNews.ro , 24 februarie 2012,
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia penală, Dosar nr. 2103/33/2010, Decizia nr. 1.699 din 27 aprilie 2011
Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţiile Unite prin Decizia nr. XVII/19.03.2007, idem Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia penală, Dosar nr. 9252/2/2010, Decizia nr. 307 din 28 ianuarie 2011, Inadmisibilitatea cererii de revizuire formulată împotriva unei hotărâri judecătoreşti definitive, pronunţată în temeiul art. 2781 Cod procedură penală
Decizia nr. 242 din 17 februarie 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 261 din 13 aprilie 2011. În acelaşi sens sunt şi Decizia nr. 125 din 1 februarie 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 261 din 13 aprilie 2011, respectiv Decizia nr. 1.131 din 13 septembrie 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 757 din 27 octombrie 2011; idem, Curtea Constituțională , Decizia nr. 1.456 din 3 noiembrie 2011
Decizia nr. 770 din 1 iulie 2008, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 562 din 25 iulie 2008, idem Decizia nr. 1.174 din 15 septembrie 2011, Decizia nr. 250 din 6 martie 2008, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 222 din 24 martie 2008, idem Curtea Constituţională Decizia nr. 395 din 24 martie 2011, Decizia nr. 1.408 din 2 noiembrie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 823 din 9 decembrie 2010, Decizia nr. 903 din 23 iunie 2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 561 din 12 august 2009, sau prin Decizia nr. 1.277 din 25 noiembrie 2008, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 16 din 9 ianuarie 2009. idem Curtea Constituţională, Decizia nr. 778 din 16 iunie 2011
Gr. Gr. Theodoru, Despre puterea lucrului judecat în ”Justiția nouă” nr. 2/1963, pp. 45 sqq. și în Tratat de drept procesual penal, Editura Hamangiu, 2007, pp. 829 sqq
|
Non haberes potestatem adversum me ullam nisi tibi esset datum desuper propterea qui tradidit me tibi maius peccatum habet.
Ioannes, 19, 11
|
