A sample text widget

Etiam pulvinar consectetur dolor sed malesuada. Ut convallis euismod dolor nec pretium. Nunc ut tristique massa.

Nam sodales mi vitae dolor ullamcorper et vulputate enim accumsan. Morbi orci magna, tincidunt vitae molestie nec, molestie at mi. Nulla nulla lorem, suscipit in posuere in, interdum non magna.

PROPAGANDA NAȚIONALIST-ȘOVINĂ, FENOMENUL NATIONAL EXTREMIST DE DREAPTA, DISCRIMINAREA ETNICĂ

PROPAGANDA  NAȚIONALIST-ȘOVINĂ, FENOMENUL NATIONAL EXTREMIST DE DREAPTA, DISCRIMINAREA ETNICĂ

I. – ŞOVINISM

1. – Chauvin este tipul de soldat francez, entuziast, al Primului imperiu. Termenul de şovinism se răspândeşte treptat, desemnând patriotismul excesiv, total, care se manifestă printr-o admiraţie sinceră, dar oarbă, nelimitată, necritică, pentru patria sa.

Astăzi termenul presupune două componente: pe de o parte, afirmarea arogantă a superiorităţii unei naţii asupra alteia, iar, pe de altă parte – în mod necesar – manifestarea exclusivismului şi netoleranţă faţă de aceasta.

Fascismul desemnează, stristo senso, regimul instaurat în Italia, între 1922-1945, caracterizat prin doctrina partidului unic, exaltare naţionalistă şi corporatism. Iar naţional – socialismul este doctrina politică a fascismului german, fundamentată de Hitler, imediat după Primul război mondial[*].

Doctrina sa a fost expusă în Mein Kampf, scrisă între 1925 – 1927 în Fortăreaţa Landsberg-am-Lech şi dictată secretarului său personal, Rudolf Hess. Doctrina a devenit ideologia Partidului Naţional Socialist German al Muncii, iar din 1933 ideologia oficială a Germaniei hitleriste.

Doctrina este bazată pe teoria superiorităţii rasei ariene, al cărei reprezentant pur ar fi poporul german, nazismul încercând astfel să justifice violenţa, rasismul, genocidul etc.

În sens larg, noţiunea de fascism reuneşte obscurantismul, misticismul, naţionalismul extremist şi rasismul, îndeosebi antisemitismul cu concepţia filozofică nazistă, desemnând, în ultima instanţă, o doctrină care vizează substituirea unui regim democratic cu unul anterior, totalitar1.

Deosebirea dintre fascism şi naţional-socialism, pe de altă parte, şi mişcarea legionară, pe de altă parte, constă doar în aspectul fundamental religios al aceleia din urmă, religios creştin, ceilalţi fiind consideraţi laicizaţi2.

2. – Potrivit art.317 C.pen. este infracţiune propaganda naţionalist-şovină, aţâţarea urii de rasă sau naţionale, dacă fapta nu constituie propagandă cu caracter fascist.

Termenul de propagandă desemnează în sens istoric răspândirea credinţei (Congregatio de propaganda fide).

În sens larg, reprezintă orice acţiune organizată în vederea răspândirii unei opinii, religii, doctrine etc.

Codul penal (care anterior sancţiona propaganda urii de clasă) se alinia, astfel, documentelor internaţionale şi în primul rând Declaraţia universală a drepturilor omului.

Dorim să amintim Rezoluţia nr.1904 adoptată la cea de a XVIII Sesiune a Adunării Generale din 19633.

Potrivit art.9 va fi aspru condamnată orice propagandă făcută . . . întemeiată pe ideea superiorităţii unei rase ori a unui grup de persoane de aceeaşi culoare, sau origine etnică, care desfăşoară o activitate în scopul de a justifica ori de a încuraja o formă, oricare ar fi ea, de discriminare rasistă.

Vor fi privite ca un ultraj adus societăţii orice incitare la violenţă împotriva unei rase de persoane de altă culoare sau de altă origine etnică.

Obiectul juridic al infracţiunii îl constituie relaţiile privind convieţuirea socială, urmărindu-se subminarea bunei convieţuiri dintre cetăţeni prin propaganda naţionalist-şovină sau rasistă, prin aţâţarea urii de rasă sau naţionale.

3. – Revenind asupra conţinutului constitutiv al infracţiunii, repetăm că prin acţiunea de propagandă se înţeleg două componente, şi anume, pe de o parte, exagerata laudă a calităţilor şi superiorităţii unei naţiuni sau grup naţional ori rasial, iar pe de altă parte, ponegrirea unei alte naţiuni sau a unui alt grup etnic.

Latura obiectivă a infracţiunii implică acţiunea de răspândire a unor idei cu intenţia de a determina o idee, de a convinge (sau cel puţin de a induce o îndoială cu privire la părerile celuilalt). Nu interesează mobilul sau scopul urmărit de autor (decât la individualizarea pedepsei).

În consecință, făcând o analiză a ediției române a lucrării Mein Kampf, (p.40-41, 46-47, 94-95, 98-99, 104-1058, 110-111, 120-121, 206-207, 210-211, 214-215, 222-223, 228-229, 268-269, 316-317, 410-411, 452-453, 456-457, 464-465, 470-471 etc.), considerăm că fapta editorului român de a o tipări constituie propagandă fascistă, naţionalist-şovină sau aţâţare a urii.

În editorialul din 15.07.1993 al “Evenimentului zilei”, I.Cristoiu consideră că nominalizarea cărţii de către preşedintele I.Iliescu este urmare a unei erori de percepţie. Lucrarea capitală a lui A.Hitler a fost tradusă sub semnul necesităţii de informare a publicului român, şi nu sub cel al propagandei fasciste.

Dacă suntem de acord cu aceste afirmaţii, nu putem să nu arătăm caracterul eronat – după părerea noastră – al continuării:

“Sub acelaşi semn al informării stau şi reeditările unor cărţi ale mişcării legionare”.

Încercăm să argumentăm:

Mein Kampf a apărut “peste tot în Occident”4. În Polonia, procurorul voievodatului Krasno, prin decizia legală din 21 februarie 1992, a dispus sistarea anchetei datorită lipsei de temei juridic a acţiunii de interzicere a cărţii.

Dar cartea a apărut şi în Israel, după cum ne informează ziarul săptămânal “Ţara” din 31.08. – 6.09.1992.

Vrem să subliniem că în Franţa, publicarea a fost autorizată prin hotărârea din 11 iulie 1979 a Curţii de Apel din Paris. Dar cartea a fost permisă pentru simplul motiv că nu contravenea prevederilor Legii din 29 iulie 1881, modificată prin Legea din 3 iulie 1972.

Articolele 23, 24 alin.5, 32 alin.2, 33 alin.3 din acea lege incriminează propaganda numai însoţită de provocare, ceea ce se deosebeşte de art.166 alin.1 sau art.317 C.pen. român.

Dacă lucrarea avea aparat critic (studiu introductiv, note) ea era o lucrare de informare, cu evident caracter istoric. Cuvântul editorului român (“honni soit qui mal y pense”) nu ajută cu nimic pe cititor să se orienteze, aşa cum era, de exemplu, prefaţa primei ediţii franceze de dinainte de război.

Dorim să amintim aici celebra decizie Near v.Minnesota, 283 U.S.697 din anul 1931, prin care Curtea Supremă a infirmat măsura statului (Minnesota) prin care acesta interzisese pentru viitor apariţia unei publicaţii locale săptămânale, care critica violent autorităţile locale ca fiind corupte, sioniste, gangsteriste etc. (A se vedea Mircea Rebreanu, S.U.A. Constituţie. Democraţie, Editura Albatros, Bucureşti, 1991, p.225). Deşi pronunţată înainte de război, amintesc totuşi că suntem în sistemul procedural judiciar de common-law.

4. – Potrivit art.181, nu constituie infracţiune fapta prevăzută de legea penală, dacă, prin atingerea minimă adusă uneia din valorile apărute de lege şi prin conţinutul ei concret, fiind lipsită în mod vădit de importanţă, nu prezintă gradul de pericol social al unei infracţiuni.

Cartea reprezintă o propagandă naţional-socialistă, dar ea nu poate fi decât o propagandă germană (nazistă).

Este adevărat că legea română interzice orice propagandă fascistă, şovină etc., dar o propagandă făcută din punctul de vedere german, al anilor 25-45, nu are relevanţă pentru cititorul român. Nu are nici un fel de impact practic.

Românii nu se vor transforma niciodată în adepţi ai hitlerismului, cum nu au fost niciodată. Ceea ce se uită este faptul că românii au fost victime, şi nu agresori.

De altfel, o tentativă de publicare a cărţii în limba română a fost stopată de mareşalul Antonescu, nu de comunişti.

Cu ocazia procesului din Franţa, apărarea a arătat că reeditarea s-a făcut după o lucrare tipărită cu o certă intenţie antifascistă, de către o asociaţie pacifistă, lucru arătat clar în prefaţă la acea ediţie franceză.

Deşi traducerea doamnei M. F. s-a făcut după o ediţie franceză, prefaţa ediţiei române nu subliniază caracterul antifascist originar al întreprinderii. Ea nu orientează cititorul5.

Or, pentru România, Mein Kampf devine periculoasă când este alăturată altor manifestări antievreieşti sau antiţigăneşti actuale. Peste noapte, au apărut partide care se revendică legionare, în Bucureşti sunt difuzate discursurile pe disc ale lui Horia Sima.

În măsura în care aceste manifestări şi-au menţinut caracterul doctrinar – şi de acţiune – totalitar, autoritarist, şovin sau antidemocratic (neconstituţional) ele trebuiesc interzise potrivit procedurii prevăzute de lege6.

5. – Prima traducere a cărţii încalcă legislaţia română a proprietăţii intelectuale. Sunt, astfel, însuşite dreptul de a dispune asupra tipăririi, dreptul de autor expirând abia în 19957.

Pe calea acţiunii civile, directe – drept ce nu mai aparţine Ministerului Public – organizaţiile unor persoane persecutate, de exemplu, evreieşti sau rome pot solicita acordarea unor despăgubiri pentru daunele suferite în timpul celui de al III-lea Reich. În acest fel, editorul nu ar putea profita de o asemenea întreprindere.

6. – În practică, o soluţie de scoatere de sub urmărire penală a învinuitului pentru art.10 lit.d C.pr.pen. nu este corectă, întrucât fapta întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii. Într-o asemenea cauză, era posibil să se dispună aplicarea art.181 Cod penal, aplicarea art.10 lit.b1 C.pr.pen., şi confiscarea câştigului dobândit.

7. – Difuzarea unor declaraţii ale textelor nu este de natură, prin ea însăşi, a înlătura caracterul obiectiv şi echilibrat, care poate avea căi foarte diferite. Difuzarea nu transformă pe ziarist în complice dacă nu este dovedită urmărirea unui obiectiv rasist, propaganda rasistă, chiar dacă a lipsit o avertizare a publicului  (Marea Cam.) hotărârea 23 septembrie 1994 (Jersild vs. Danemarca)

Este adevărat că dreptul la informaţie este un drept absolut, dar, în încheiere, trebuie neapărat amintit articolele finale ale Declaraţiei universale a drepturilor omului.

Art. 29 (1) Orice persoană are îndatoriri faţă de comunitate, numai în cadrul căreia este posibilă dezvoltarea liberă şi deplină a personalităţii sale.

(2) În exercitarea drepturilor şi în folosirea libertăţilor sale nimeni nu va fi supus decât limitărilor stabilite prin lege în scopul exclusiv al asigurării recunoaşterii şi respectului drepturilor şi libertăţilor altora, precum şi în scopul satisfacerii cerinţelor juste ale moralei, ordinei publice şi bunăstării generale, într-o societate democratică.

(3) Aceste drepturi şi libertăţi nu vor putea, în nici un caz, să fie exercitate contrar scopurilor şi principiilor Naţiunilor Unite.

Art.30. Nici o dispoziţie din prezenta Declaraţie nu poate fi interpretată ca implicând pentru un stat, un grup sau o persoană, dreptul de a desfăşura o activitate sau de a săvârşi vreun act care ar urmări distrugerea drepturilor sau libertăţilor anunţate în această Declaraţie8.

8. – Pentru informare, prezentăm, comparativ, textul art.166 C.pen. înainte şi după modificările textului, prin Legea nr.140/1996 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 289 din 14 noiembrie 1996). Art.166 alin.2, în forma iniţială a fost abrogat prin art.2 al Decretului-lege nr.12/1990 (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 7 din 12 ianuarie 1990) şi reintrodus la 14 noiembrie 1996 cu un nou conţinut:

Propaganda împotriva orânduirii sociale Propaganda în favoarea statului totalitar
Art.166. – Propaganda cu caracter fascist săvârşită prin orice mijloace, în public, se pedepseşte . . .

Propaganda sau întreprinderea oricărei acţiuni pentru schimbarea orânduirii sociale, sau din care ar rezulta un pericol pentru securitatea statului, se pedepseşte . . .

Art.166. – Propaganda în vederea instaurării unui stat totalitar, săvârşită prin orice mijloace, în public, se pedepseşte . . .

Propaganda constă în răspândirea, în mod sistematic, sau în apologia unei idei, concepţii sau doctrine cu intenţia de a convinge şi de a atrage noi adepţi.

Întreprinderea oricăror acţiuni din care ar rezulta un pericol pentru securitatea statului s-a disjuns în Acţiuni împotriva ordinii constituţionale (art.1661 C.pen.) fiind limitată la acţiuni care pun în pericol doar caracterul naţional suveran, independent, unitar şi indivizibil al statului român (ca atare).

Dacă nu se pun în pericol aceste caracteristici nu rezultă deci un pericol penal pentru stat.

<<În formularea originală [a Legii partidelor politice] propusă de Comisia specială a Camerei Deputaţilor, partidele politice ale căror statut, program sau activităţi “diseminează concepţii extremiste cu origini comuniste, fasciste sau legionare” trebuiau să fie scoase în afara legii, după cum trebuiau scose şi acele formaţiuni care acţionau împotriva “securităţii naţionale”.

Aceasta ar fi fost un pas important, datorită faptului că tentativa de adaptare a noului Cod penal eşuat de două ori şi, practic, nici un fel de sancţiuni nu pot fi aplicate indivizilor sau partidelor ce propovăduiesc ideile extremiste sau xenofobe ale Gărzii de Fier sau celor care combină concepţiile comuniste sau fasciste>> 9.

După noi,

incriminarea propagandei, fără întrepătrunderea oricărei acţiunii, era singurul delict de opinie incriminat10. Imposibil de probat, delictul de conştiinţă era o infracţiune imposibilă; rămân astăzi totuşi greu de sancţionat – raportat la pericolul social real – acţiunile din care ar rezulta un pericol grav pentru statul român (fără afectarea vreunui caracter sacrosant).

II. SANCŢIONAREA ALTOR FORME DE DISCRIMINARE

Potrivit art.2 din Ordonanţa Guvernului nr.137 din 31 august 200011, prin discriminare se înţelege orice deosebire, excludere, restricţie sau preferinţă, pe bază de rasă, naţionalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex sau orientare sexuală, apartenenţă la o categorie defavorizată sau orice alt criteriu care are ca scop sau efect restrângerea sau înlăturarea recunoaşterii, folosinţei sau exercitării, în condiţii de egalitate, a drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale sau a drepturilor recunoscute de lege, în domeniul politic, economic, social şi cultural sau în orice alte domenii ale vieţii publice.

Orice comportament activ sau pasiv care, prin efectele care le generează, favorizează sau defavorizează nejustificat ori supune unui tratament injust sau degradant o persoană, un grup de persoane sau o comunitate, faţă de alte persoane, grupuri de persoane sau comunităţi, atrage răspunderea contravenţională conform ordonanţei, dacă nu intră sub incidenţa legii penale.

Potrivit art.19 din ordonanţă, constituie contravenţie, dacă fapta nu intră sub incidenţa legii penale, orice comportament manifestat în public, având caracter de propagandă naţionalist-şovină, de instigare la ură rasială sau naţională, ori acel comportament care are ca scop sau vizează atingerea demnităţii sau crearea unei atmosfere intimidante, ostile, degradante, umilitoare sau ofensatoare, îndreptat împotriva unei persoane, unui grup de persoane sau unei comunităţi şi legat de apartenenţa acesteia/acestuia la o rasă, naţionalitate, etnie, religie, categorie socială sau categorie defavorizată, ori de convingerile, sexul sau orientarea sexuală a acestuia/acesteia.

În cele ce urmează vom încerca să delimităm contravenţia de infracţiunea prevăzută în art.317 C.pen.

În mod categoric, propaganda naţionalist-şovină, aţâţarea urii de rasă sau naţionalitate12 constituie infracţiune, şi nu contravenţie.

Propaganda constă în răspândirea, în mod sistematic sau în apologia unor idei, concepţii sau doctrine cu intenţia de a convinge, şi de a atrage noi adepţi.

Fără şovăire, afirmăm că “orice comportament manifestat în public (evident!), având caracter de propagandă naţionalist-şovină, de instigare la ură rasială sau naţională ” (subl.ns.) constituie infracţiune, şi nu contravenţie prevăzută în art.19 teza I al ordonanţei.

Va constitui contravenţie doar, orice alt comportament care are ca scop sau vizează atingerea demnităţii sau numai crearea unei atmosfere intimidante, ostile, degradante, umilitoare sau ofensatoare, îndreptate împotriva unei persoane, unei grup de persoane sau unei comunităţi şi legat de apartenenţa acesteia/acestuia (tehnică deficitară!) la o rasă, naţionalitate, etnie, religie, categorie socială sau defavorizată, ori legat de convingerile sexuale sau orientarea sexuală a acestuia/acesteia, – toate acestea, dacă nu intră sub incidenţa legii penale (art.317 C.pen. sau orice alt text).

În mod imperativ, subliniem că îngrădirea de către un funcţionar a folosinţei sau a exerciţiul dreptului vreunui cetăţean, ori crearea pentru acesta a unor situaţii de inferioritate pe temei de naţionalitate, rasă, sex sau religie, constituie infracţiune de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi (prevăzută în art.247 C.pen.), şi nu o contravenţie.

Deosebirea faţă de contravenţiile prevăzute în Ordonanţa nr.137 constă în aceea că latura obiectivă a infracţiunii este întregită numai dacă activitatea, care constituie obiectul (elementul)  material  al  acestei  infracţiuni, a avut  ca  urmare lezarea  unui  drept,  astfel că  titularul acestuia este împiedicat – cu intenţie directă de a-l realiza13.

În consecință, nu credem că există vreo dificultate pentru organul de urmărire penală în a face aplicarea textelor legii penale.

  • Ori de câte ori suntem în prezenţa răspândirii sau apologiei unor idei naţional-şovine –  cu intenţia de a convinge şi de a atrage noi acoliţi – instigării la ură rasială sau naţională ne aflăm întotdeauna în prezenţa unei infracţiuni.
  • Ori de câte ori va exista o îngrădire a folosinţei sau a exerciţiului drepturilor vreunui cetăţean, o creare, pentru acesta, a unor situaţii de inferioritate pe temei de naţionalitate, rasă, sex sau religie va exercita o infracţiune de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi.
  • Va exista o contravenţie de felul celor înscrise în Ordonanţa nr.137/2000 ori de câte ori se va putea proba că atingerile aduse demnităţii, atmosfera intimidantă creată, ostilă sau umilitoare vizează apartenenţa la o rasă, naţionalitate, etnie, religie, categorie socială ori defavorizată, sau orientare sexuală a unei persoane, a unui grup sau comunitate.
  • Atunci când nu suntem în prezenţa unui drept (recunoscut ca atare), chiar funcţionarul nu săvârşeşte o infracţiune (de abuz în serviciu), ci o contravenţie; chiar dacă nu suntem în prezenţa unui drept, ci a unei situaţii (de inferioritate) materializate, ca atare, reale, şi vom avea o infracţiune dacă subiectul activ este un funcţionar.
  • Subiectul activ al contravenţiei este patronul, conducătorul, preşedintele societăţii, asociaţiei, fundaţiei, O.N.G., notariatului şi membrii clubului, cenaclului, sindicatului, comisiei, fundaţiei, baroului, cercului, precum şi vânzătorul, locatorul, vecinii etc., în condiţiile descrise în ordonanţă.
  • Potrivit Legii privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor materiale, orice text legislativ trebuie să fie clar, fluent şi inteligibil, asigurându-se sistematizarea, modificarea şi coordonarea legislaţiei (art.7 alin.4, respectiv art.2 din Legea nr.24/2000)14.

În cadrul soluţiilor legislative trebuie să se realizeze  o configuraţie explicită a conceptelor şi noţiunilor şi care au un înţeles comun, pentru a se asigura înţelegerea lor corectă şi a se evita interpretările greşite15.

  • Apreciem utilitatea reglementării introduse prin Ordonanţa nr.137 din 31 august 2000 ca un fapt pozitiv în principiu, în măsura în care acoperă un spaţiu nesancţionat până acum privind orice formă de discriminare, fără caracter de propagandă naţionalist-şovină. Orice propagandă naţionalist-şovină, incitare, aţâţare la ură de rasă sau naţională este sancţionată penal, iar nu contravenţional. Orice îngrădire, de către un funcţionar16 a folosinţei sau a exerciţiului drepturilor vreunui cetăţean, ori crearea pentru acesta oricăror situaţii, poziţii, atitudine, postură de inferioritate pe temei de naţionalitate, rasă, sex sau religie este o faptă penală, nu o contravenţie prevăzută în art.5 şi urm. din Ordonanţa nr.137/2000.

După cum arătam, dispoziţiile ordonanţei au fost declarate neconstituţionale prin decizia Curţii Constituţionale nr. 1325/2008 în măsura în care din acestea se desprinde înţelesul că instanţele judecătoreşti au competenţa să anuleze ori să refuze aplicarea unor acte normative cu putere de lege, considerând că sunt discriminatorii, şi să le înlocuiască cu norme create pe cale judiciară sau cu prevederi cuprinse în alte acte normative.

În cauza sunt invocate a fi încălcate şi art. 1 alin. (4), art. 61 alin. (1), art. 126 alin. (6) şi art. 146 din Constituţie.

Analizând criticile de neconstituţionalitate în raport cu aceste dispoziţii din Legea fundamentală, Curtea constată că dispoziţiile ordonanţei lasă posibilitatea desprinderii unui înţeles neconstituţional, în virtutea căruia instanţele judecătoreşti au posibilitatea să anuleze prevederile legale pe care le consideră discriminatorii şi să le înlocuiască cu alte norme de aplicare generală, neavute în vedere de legiuitor sau instituite prin acte normative inaplicabile în cazurile deduse judecăţii.

Un asemenea înţeles al dispoziţiilor ordonanţei, prin care se conferă instanţelor judecătoreşti competenţa de a desfiinţa norme juridice instituite prin lege şi de a crea în locul acestora alte norme sau de a le substitui cu norme cuprinse în alte acte normative, este evident neconstituţional, întrucât încalcă principiul separaţiei puterilor, consacrat în art. 1 alin. (4) din Constituţie, precum şi prevederile art. 61 alin. (1), în conformitate cu care Parlamentul este unica autoritate legiuitoare a ţării.

În virtutea textelor constituţionale menţionate, Parlamentul şi, prin delegare legislativă, în condiţiile art. 115 din Constituţie, Guvernul au competenţa de a institui, modifica şi abroga norme juridice de aplicare generală. Instanţele judecătoreşti nu au o asemenea competenţă, misiunea lor constituţională fiind aceea de a realiza justiţia, potrivit art. 126 alin. (1) din Legea fundamentală, adică de a soluţiona, aplicând legea, litigiile dintre subiectele de drept cu privire la existenţa, întinderea şi exercitarea drepturilor lor subiective.

Pentru aceste considerente, Curtea Constituțională  a constatat că dispoziţiile Ordonanţei Guvernului nr. 137/2000 sunt neconstituţionale în măsura în care din ele se desprinde înţelesul că instanţele judecătoreşti au competenţa să anuleze ori să refuze aplicarea unor acte normative cu putere de lege, considerând că sunt discriminatorii, şi să le înlocuiască cu norme create pe cale judiciară sau cu prevederi cuprinse în acte normative neavute în vedere de legiuitor la adoptarea actelor normative considerate discriminatorii[‡].

III. – CERCETAREA ISTORICĂ, CONTESTAREA UNUI FAPT ISTORIC ANTERIOR STABILIT și DEPĂŞIREA EXERCIŢIULUI  LIBERTĂŢII DE EXPRIMARE   au fost analizate în Hotărârea GARAUDY CONTRA FRANŢA (Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Camera a Patra, Decizia din 24 iunie 2003,  asupra admisibilităţii).

Curtea Europeană a Drepturilor Omului constată  că scopurile reclamantului nu se limitează la  critică (tonalitatea lucrării “Mituri fondatoare ale politicii israeliene” este în ansamblu negaţionistă ), şi că au, în realitate, un evident obiectiv rasist.

Este neîndoielnic că a contesta realitatea faptelor istorice definitiv stabilite, precum Holocaustul, aşa cum o face reclamantul în lucrarea sa, nu ţine sub nici o formă de o muncă de cercetare istorică animată de dorinţa de a descoperi adevărul. Obiectivul şi implicaţiile unui asemenea demers sunt total diferite deoarece este vorba în realitate de reabilitarea regimului naţional-socialist şi, pe cale de consecinţă, de a acuza victimele înseşi de falsificarea istoriei.

Reclamantul a formulat mai multe temeiuri legate de violarea articolului 6 paragraful 1 din Convenţie, invocat atât în mod individual, cât şi împreună cu articolul 4 din Protocolul adiţional nr. 7, ale căror dispoziţii relevante sunt expuse mai jos:

Articolul 6 paragraful 1

“1. Orice persoană are dreptul ca procesul său să fie examinat în mod echitabil (…) de un tribunal independent şi imparţial, stabilit prin lege, care va decide (…) asupra temeiniciei oricărei acuzaţii aduse împotriva ei în materie penală (…)”

Articolul 4 din Protocolul nr. 7

“1. Nimeni nu poate fi urmărit sau pedepsit penal de instanţele unui Stat în baza unei infracţiuni pentru care a fost deja achitat sau condamnat printr-o hotărâre judecătorească definitivă conformă legii şi procedurii penale din acel Stat.”

[. . . ]

c) Reclamantul subliniază, de asemenea, climatul mediatic ostil la adresa sa în care s-au derulat procedurile naţionale şi consideră că a fost obiectul unei campanii de denigrare şi de linşaj mediatic vizând în mod esenţial să îl prezinte ca un negaţionist.

Presupunând că reclamantul ar fi epuizat căile de atac interne cu privire la acest aspect, Curtea reaminteşte că se acceptă în genere că tribunalele nu ar funcţiona într-un spaţiu vidat: chiar dacă ele sunt singurele competente să se pronunţe asupra vinovăţiei sau a nevinovăţiei în materie penală, nu rezultă de aici că, dinainte sau în paralel cu judecata, chestiunile de care iau cunoştinţă nu ar putea da naştere la discuţii, indiferent că acestea ar avea loc în reviste de specialitate, în marea presă sau în public în general. (a se vedea, mutatis mutandis, decizia Sunday Times (nr. 1) c. Regatul Unit al Marii Britanii din 26 aprilie 1979, seria A, nr. 30, p. 40, § 65).

Cu condiţia de a nu depăşi limitele fixate în scopul unei bune administrări a justiţiei, informaţiile date despre procedurile judiciare, inclusiv comentariile pe marginea desfăşurării acestora, contribuie la a le face cunoscute şi sunt deci compatibile cu exigenţa caracterului public al judecăţii enunţată în articolul 6 paragraful 1 din Convenţie. La funcţia mass-media constând în a comunica asemenea informaţii şi idei se adaugă dreptul, pentru public, de a le primi (ibidem). Aceasta este cu atât mai mult valabilă atunci când procesul este, precum cel din speţa de faţă, acela al unei persoane cunoscute, atât ca om politic, cât şi ca scriitor. Aceste persoane se expun în mod inevitabil şi conştient unui control atent atât din partea jurnaliştilor, cât şi din partea marii mase a cetăţenilor (a se vedea mai ales Lingens c. Austria, decizia din 8 iulie 1986, seria A, nr. 103, p. 26, §42). De aceea, limitele comentariului admisibil sunt mai largi faţă de o asemenea persoană decât în raport cu un simplu particular (ibidem).(…)

Curtea observă că procesul reclamantului şi-a găsit izvorul într-o lucrare care a făcut obiectul unei controverse încă de la apariţia sa şi că era de aşteptat ca procesul însuşi să se desfăşoare într-un climat polemic. Totuşi, după părerea Curţii, reclamantul nu a demonstrat că a avut loc contra sa o campanie mediatică de o virulenţă care să fi influenţat sau să fi fost susceptibilă să influenţeze formarea opiniei magistraţilor sau dezbaterile. Dimpotrivă, chiar durata acestor dezbateri, care au necesitat patru şedinţe publice de judecată în faza apelului, tinde să arate că magistraţii au permis fiecărei părţi să îşi exprime punctele de vedere şi că s-au pronunţat în deplină obiectivitate după ce au analizat argumentele părţilor ca şi fragmentele lucrării aflate în discuţie.

În lumina a ceea ce precede, reiese că această parte a plângerii trebuie să fie respinsă ca fiind în mod vădit nefondată, în aplicarea articolului 35 paragrafele 3 şi 4 din Convenţie.

Pentru aceste motive, Curtea, în unanimitate, declară plângerea ca fiind inadmisibilă (Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Camera a Patra, Decizia din 24 iunie 2003,  asupra admisibilităţii Cauza Roger Garaudy contra Franţa, www.echr.coe.int/ ,  în “Pandectele Române” nr. 1/2004, pp. 137 – 142,   traducere  B.  Dumitrache).

IV. – DISCRIMINAREA ETNICĂ

Curtea a statuat în mod constant că, deşi obiectul art. 8 este esenţialmente acela de a proteja individul împotriva oricărei ingerinţe arbitrare din partea autorităţilor publice, aceasta nu înseamnă că statul este obligat numai la a se abţine de la orice astfel de ingerinţă. El reclamă din partea statelor, pe lângă această obligaţie negativă, şi îndeplinirea unor obligaţii pozitive, inerente asigurării respectului efectiv al vieţii private şi familiale şi al dreptului la domiciliu. Aceste obligaţii pot implica necesitatea adoptării de măsuri menite să asigure respectarea acestor drepturi, chiar în ceea ce priveşte relaţiile dintre indivizi (a se vedea X şi Y vs Olandei, Hotărârea din 26 martie 1985, Seria A nr. 91, p. 11, § 23).

Mai mult chiar, tolerarea sau conivenţa autorităţilor unei înalte părţi contractante faţă de actele particularilor ce încalcă drepturile garantate de Convenție ale altei persoane aflate sub jurisdicţia sa poate atrage răspunderea acelui stat în baza Convenţiei (a se vedea Cipru vs Turciei [MC], Cererea nr. 25.781/94, CEDO 2001-IV, § 81). Responsabilitatea unui stat poate să fie angajată chiar dacă agenţii săi acţionează ultra vires sau contrar instrucţiunilor primite (a se vedea Irlanda vs Regatului Unit al Marii Britanii, Hotărârea din 18 ianuarie 1978, Seria A nr. 25, p. 64, § 159).

Responsabilitatea unui stat poate să fie angajată datorită unor acte care au repercusiuni suficient de directe asupra drepturilor garantate de Convenţie. Pentru a determina dacă se impune sau nu angajarea răspunderii efective a statului trebuie avută în vedere şi atitudinea subsecventă a acestuia (a se vedea Ilaşcu şi alţii vs Moldovei şi Rusiei [MC], Cererea nr. 48.787/99, §§ 317, 382, 384-385 şi 393, CEDO 2004-…).

Mai mult, Curtea nu exclude posibilitatea ca obligaţia pozitivă a statului, impusă de art. 8, de a proteja integritatea fizică a individului să se extindă şi în ceea ce priveşte eficacitatea anchetei penale (a se vedea Osman vs Regatului Unit al Marii Britanii, Hotărârea din 28 octombrie 1998, Reports 1998-VIII, p. 3.164, § 128).

Indiferent de abordarea analitică adoptată – obligaţie pozitivă sau ingerinţă -, principiile aplicabile în ceea ce priveşte justificarea măsurii în sensul art. 8 alin. 2 sunt similare (a se vedea Powell şi Rayner vs Regatului Unit al Marii Britanii, Hotărârea din 21 februarie 1990, Seria A nr. 172). În ambele ipoteze trebuie să se asigure realizarea unui just echilibru între interesele individuale şi cele ale societăţii, statele bucurându-se de o anumită marjă de apreciere în îndeplinirea acestor obligaţii în spiritul Convenţiei (a se vedea Hatton şi alţii vs Regatului Unit al Marii Britanii [MC], Cererea nr. 36.022/97, § 98, CEDO 2003-VIII; Rees vs Regatului Unit al Marii Britanii, Hotărârea din 17 octombrie 1986, Seria A nr. 106, p. 15, § 37, şi Leander vs Suediei, Hotărârea din 26 martie 1987, Seria A nr. 116, p. 25, § 59). Mai mult chiar, în analiza obligaţiei pozitive impuse de art. 8 alin. 1, în ceea ce priveşte justul echilibru, trebuie avute în vedere şi scopurile menţionate în art. 8 alin. 2 (a se vedea Rees vs Regatului Unit al Marii Britanii, citat anterior, loc. cit.; Lopez Ostra vs Spaniei, Hotărârea din 9 decembrie 1994, Serie A nr. 303-C, p. 54, § 51).

Obligaţia înaltelor părţi contractante instituită de art. 1 din Convenţie de a recunoaşte oricărei persoane aflate sub jurisdicţia lor drepturile şi libertăţile definite în Convenţie, coroborată cu art. 3, impune statelor părţi să ia măsuri de natură să asigure că indivizii aflaţi sub jurisdicţia lor nu sunt supuşi unor rele tratamente, inclusiv aplicate de către particulari (a se vedea M.C. vs Bulgariei, Cererea nr. 39.272/98, §§ 149-150, CEDO 2004-…; A. vs Regatului Unit al Marii Britanii, Hotărârea din 23 septembrie 1998, Reports 1998-VI, p. 2.699, § 22; Z. şi alţii vs Regatului Unit al Marii Britanii [MC], Cererea nr. 29.392/95, §§ 73-75, CEDO 2001-V, şi E. vs Regatului Unit al Marii Britanii, Cererea nr. 33.218/96 din 26 noiembrie 2002).

Art. 3 din Convenţie consacră una dintre valorile fundamentale ale unei societăţi democratice. El interzice în termeni absoluţi tortura şi pedepsele sau tratamentele inumane ori degradante, indiferent de circumstanţe sau de comportamentul victimei (a se vedea, în acest sens, Labita vs Italiei [GC], Cererea nr. 26.772/95, § 119, ECHR 2000-IV).

Potrivit jurisprudenţei Curţii, relele tratamente aplicate victimei trebuie să atingă un prag minim de gravitate pentru a cădea sub incidenţa art. 3. Aprecierea gravităţii minime este relativă. Ea depinde de numeroşi factori, precum durata tratamentului aplicat, efectele sale fizice şi psihice asupra persoanei care le-a suferit, iar, în unele situaţii, sexul, vârsta şi starea de sănătate a victimei (a se vedea, printre altele, Irlanda vs Regatului Unit al Marii Britanii, Decizia din 18 ianuarie 1978, Seria A nr. 25, p. 65, § 162).

Curtea a reţinut tratamentul ca fiind “inuman” în situaţia în care, inter alia, a fost premeditat, fiind aplicat pe durata mai multor ore, şi a provocat fie leziuni corporale, fie suferinţe intense de natură psihică sau mentală. Tratamentul a fost calificat ca fiind “degradant” întrucât a cauzat victimelor sentimente de teamă, de nelinişte şi de inferioritate, de natură a le umili şi a le înjosi (a se vedea, în acest sens, Kudla vs Poloniei [MC], Cererea nr. 30.210/96, § 92, ECHR 2000-XI). Pentru a decide dacă un anumit tratament este sau nu degradant în sensul art. 3, Curtea examinează dacă scopul aplicării lui este acela de a umili sau înjosi victima şi dacă, prin efectele produse, a fost adusă o atingere personalităţii acesteia, într-o manieră incompatibilă cu art. 3 (a se vedea, în acest sens, Raninen vs Finlandei, Decizia din 16 decembrie 1997, Reports 1997-VIII, p. 2.821-22, § 55). Cu toate acestea, absenţa unui asemenea scop nu ar putea exclude într-o manieră definitivă constatarea unei încălcări a art. 3 (a se vedea, în acest sens, Peers vs Greciei, Cererea nr. 28.524/95, § 74, CEDO 2001-III).


Aplicarea în speţă a principiilor sus-menţionate

Curtea reţine că distrugerea imobilelor şi a bunurilor reclamanţilor, precum şi îndepărtarea lor forţată din localitate au avut loc în cursul lunii septembrie 1993, înaintea ratificării Convenției de către România, în iunie 1994. În consecinţă, ea nu poate examina aceste aspecte (a se vedea Decizia Moldovan şi alţii vs României, cererile conexate nr. 41.138/98 şi 64.320/01, 13 martie 2001).

În speţă nu se poate contesta faptul că aspectul condiţiilor locative ale reclamanţilor este inclus în noţiunea de viaţă privată şi de familie, precum şi în noţiunea de domiciliu. Art. 8 este astfel incident plângerilor reclamanţilor.

Curţii îi revine, în consecinţă, sarcina de a determina dacă autorităţile naţionale au luat măsuri adecvate pentru a pune capăt încălcării drepturilor reclamanţilor.

În acest context, Curtea reţine următoarele:

a) În ciuda implicării agenţilor oficiali ai statului în acţiunea de incendiere a imobilelor reclamanţilor, parchetul a dispus neînceperea urmăririi penale faţă de aceştia şi în consecinţă a împiedicat instanţele naţionale să-i tragă la răspundere penală;

b) instanţele naţionale au refuzat, timp de mulţi ani, să acorde despăgubiri materiale corespunzătoare distrugerii bunurilor reclamanţilor, întemeindu-şi refuzul pe buna-credinţă a reclamanţilor (a se vedea § 71);

c) abia prin decizia Tribunalului Mureş, pronunţată în data de 12 mai 2003, 10 ani mai târziu, au fost acordate despăgubiri materiale corespunzătoare distrugerii imobilelor, nu însă şi aferente bunurilor mobile distruse;

d) în cuprinsul considerentelor sentinţei penale privind sătenii inculpaţi sunt menţionate remarci discriminatorii în ceea ce priveşte originea reclamanţilor de etnie romă (a se vedea § 44);

e) cererea reclamanţilor privind plata de daune morale a fost respinsă în primă instanţă, apreciindu-se că incendierea locuinţelor reclamanţilor şi pierderea unor membri de familie nu este de natură a provoca prejudicii morale (a se vedea §§ 72 şi 76);

f) analizând cererea reclamantei Floarea Maria Zoltan de acordare a unei rente în favoarea copilului său minor, al cărui părinte a decedat în incendiu, Tribunalul Mureş a acordat, prin sentinţa sa din data de 25 februarie 2005, o rentă al cărei cuantum a fost stabilit la o pătrime din salariul minim pe economie, înjumătăţit apoi datorită faptului că victima fusese cea care a provocat agresorii;

g) trei imobile nu au fost până în prezent reconstruite iar, conform fotografiilor prezentate de reclamanţi, cele reconstruite sunt nelocuibile, prezentând spaţii largi între cadrul ferestrelor şi pereţi şi acoperişuri incomplete; şi

h) majoritatea reclamanţilor nu s-au mai întors în localitate nici până în prezent, trăind răspândiţi în ţară sau în Europa.

În opinia Curţii, elementele anterior menţionate, interpretate coroborat, relevă atitudinea generală a autorităţilor – procurori, instanţe civile şi penale, autorităţi centrale şi locale – care a perpetuat sentimentul reclamanţilor de insecuritate, ulterior lunii iunie 1994, şi care constituie prin ea însăşi o ingerinţă în drepturile reclamanţilor la domiciliu şi la respectarea vieţii private şi de familie (a se vedea, mutatis mutandis, Akdivar vs Turciei, Hotărârea din 16 septembrie 1996, Reports 1996-IV, p. 1.215, § 88).

Curtea concluzionează că ingerinţa anterior menţionată şi eşecul repetat al autorităţilor statale de a stopa încălcările drepturilor reclamanţilor au condus la o încălcare continuă a art. 8 .

Mai mult chiar, reţine că elemente precum condiţiile locative ale reclamanţilor aferente ultimilor 10 ani, în special supraaglomerarea şi mediul neigienic, şi efectele acestora asupra sănătăţii şi bunăstării reclamanţilor, coroborate cu perioada îndelungată pe parcursul căreia reclamanţii au fost nevoiţi să trăiască în asemenea condiţii şi cu atitudinea generală a autorităţilor, au cauzat acestora suferinţe psihice intense, prin aceasta aducând atingere demnităţii lor umane şi creându-le sentimente de natură a-i umili şi înjosi.

De asemenea, referirile la onestitatea reclamanţilor şi la modul acestora de viaţă, efectuate de unele autorităţi publice învestite cu soluţionarea plângerilor reclamanţilor (a se vedea deciziile instanţelor civile şi penale şi observaţiile primarului comunei Cheţani, §§ 44, 66 şi 71 de mai sus) par a fi, dată fiind absenţa oricărei fundamentări, esenţialmente discriminatorii. În acest context, Curtea reaminteşte că orice discriminare rasială poate constitui prin ea însăşi un tratament degradant, în sensul art. 3 din Convenţie (a se vedea East African Asians vs Regatului Unit al Marii Britanii, Commission Report, 14 decembrie 1973, DR 78, p. 5, § 62).

Asemenea observaţii trebuie apreciate ca fiind un factor agravant în analiza plângerii reclamanţilor referitoare la încălcarea art. 3 din Convenţie.

Curtea apreciază că cele anterior reţinute nu au fost afectate în nici un fel prin pronunţarea deciziei Curţii de Apel Târgu Mureş din 24 februarie 2004, definitivă şi irevocabilă la 25 februarie 2005, de vreme ce aceasta nici nu a recunoscut şi nici nu a redresat încălcarea Convenţiei (a se vedea, în acest sens, Amuur vs Franţei, Hotărârea din 25 iunie 1996, Reports 1996-III, p. 846, § 36, şi Dalban vs României [GC], Cererea nr. 28.114/95, § 44, ECHR 1999-VI).

În lumina celor expuse anterior, Curtea apreciază că discriminarea etnică la care reclamanţii au fost supuşi în mod public prin modul de soluţionare a petiţiilor acestora de către autorităţi, precum şi condiţiile locative ale reclamanţilor aduc atingere demnităţii lor umane, constituind, în lumina circumstanţelor cauzei, tratamente degradante în sensul art. 3 din Convenţie.

În consecinţă, Curtea Europeană a Drepturilor Omului consideră că a avut loc, de asemenea, o încălcare a art. 3 din Convenţie.

Durata procedurii

Curtea reaminteşte că aprecierea caracterului rezonabil al duratei unei proceduri judiciare trebuie să fie făcută, în fiecare cauză în parte, în funcţie de circumstanţele sale, precum şi prin raportare la următoarele criterii: complexitatea cauzei, comportamentul părţilor şi al autorităţilor statale competente şi importanţa litigiului pentru cei interesaţi (a se vedea, printre multe altele, Hotărârea Frydlender vs Franţei [GC], Cererea nr. 30.979/96, § 43, ECHR 2000-VII).

Durata anchetei penale trebuie să fie avută în vedere în calcularea termenului rezonabil în materie civilă, atunci când această anchetă este în măsură să afecteze rezultatul unui litigiu civil derulat în faţa instanţelor competente (a se vedea Hotărârea Rezette vs Luxemburgului, Cererea nr. 73.983/01, § 32, 13 iulie 2004).

De vreme ce competenţa Curţii ratione temporis acoperă numai perioada ulterioară ratificării Convenției de către România în data de 20 iunie 1994, va avea în vedere stadiul procedural existent la acea dată (a se vedea, printre multe altele, mutatis mutandis, Hotărârea Yaggci şi Sargin vs Turciei din 8 iunie 1995, Seria A nr. 319-A, p.  16, § 40).

Având în vedere criteriile stabilite în jurisprundenţa sa anterioară privind analiza termenului rezonabil, precum şi circumstanţele cauzei, Curtea constată că durata procedurii civile nu satisface cerinţa respectării unui termen rezonabil, instituită de art. 6 alin. 1 din Convenţie.

În consecinţă, a avut loc o încălcare a art. 6 alin. 1 din Convenţie sub acest aspect.

Pretinsa încălcare a art. 14 raportat la art. 6 şi 8 din Convenţie

Curtea reiterează că art. 14 din Convenţie completează celelalte dispoziţii substanţiale ale Convenţiei şi ale protocoalelor adiţionale. El nu are o existenţă independentă, ci poate fi invocat numai cu privire la drepturile şi libertăţile pe care acestea le reglementează. Deşi incidenţa art. 14 nu presupune o încălcare a acestor drepturi şi libertăţi – iar astfel poate apărea ca autonom -, aplicarea art. 14 se poate face numai în legătură cu un fapt care intră în sfera de aplicare a unui alt drept apărat de Convenţie (a se vedea, printre multe altele, Hotărârea Abdulaziz, Cabales şi Balkandali vs Regatului Unit al Marii Britanii din 28 mai 1985, Seria A nr. 94, p. 35, § 71, şi Hotărârea Karlheinz Schmidt vs Germaniei din 18 iulie 1994, Seria A nr. 291-B, p. 32, §  22).

În ceea ce priveşte sfera de aplicare a garanţiei instituite de art. 14 , conform unei jurisprudenţe constante, o diferenţă de tratament are natură discriminatorie dacă nu se bazează pe o justificare rezonabilă şi obiectivă, adică dacă nu urmăreşte un scop legitim sau dacă nu există un raport rezonabil de proporţionalitate între mijloacele folosite şi scopul urmărit. Mai mult, statele contractante dispun de o anumită marjă de apreciere pentru a determina dacă şi în ce măsură diferenţele dintre situaţii analoage sunt de natură să justifice un tratament diferit (a se vedea, în acest sens, cauzele Gaygusuz vs Austriei, Hotărârea din 16 septembrie 1996, Reports 1996-IV, p. 1.142, paragraful 42, şi Frette vs Franţei, Cererea nr. 36.515/97, § 34, ECHR 2002-I).

Curtea reţine că circumstanţele cauzate cad sub incidenţa art. 6 şi 8 din Convenţie  şi, în consecinţă, art. 14 este aplicabil.

Ea constată că atacurile au fost îndreptate împotriva reclamanţilor datorită originii lor etnice. Curtea nu este competentă ratione temporis să examineze incendierea locuinţelor reclamanţilor şi nici uciderea unor rude ale acestora. Constată însă că originea etnică a reclamanţilor pare a fi fost decisivă în durata şi modul de soluţionare a cauzei de către instanţele naţionale după ratificarea Convenţiei de către România. Reţine în continuare existenţa remarcilor discriminatorii repetate, formulate de către autorităţi pe tot parcursul soluţionării cauzei al cărei obiect cădea în sfera de aplicare a art. 8 din Convenţie, prin respingerea capetelor de cerere privind acordarea de despăgubiri aferente distrugerii bunurilor mobile şi a pieselor de mobilier, precum şi respingerea cererii de acordare de daune morale în urma distrugerii locuinţelor reclamanţilor.

În ceea ce priveşte Decizia din 24 februarie 2004, menţinută de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în data de 25 februarie 2005, considerentele reducerii cuantumului daunelor morale priveau în mod direct caracteristicile etniei reclamanţilor.

Curtea constată că Guvernul nu a prezentat nici o justificare a diferenţei de tratament aplicat reclamanţilor şi, în consecinţă, constată o încălcare a art. 14 din Convenţie, raportat la art. 6 şi 8 ( Hotărârea nr. 2 definitivă la 30 noiembrie 2005, în Cauza Moldovan şi alţii vs României din 12 iulie 2005, cererile nr. 41.138/98 şi 64.320/01,  publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  317 din 10 aprilie 2006  ).

V. – CRIMINALITATEA INFORMATICĂ.  INCRIMINAREA ACTELOR DE NATURĂ RASISTĂ ŞI XENOFOBĂ SĂVÂRŞITE PRIN INTERMEDIUL SISTEMELOR INFORMATICE

În scopul adaptării dreptului penal faţă de dezvoltarea tehnologică, care oferă mijloace moderne de utilizare a Internetului  instrumente adecvate combaterii unor asemenea infracţiuni, a fost adoptată,  prin Legea nr.  105/2009, Convenţia Consiliului Europei privind criminalitatea informatică, referitor la incriminarea actelor de natură rasistă şi xenofobă săvârşite prin intermediul sistemelor informatice, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 278 din 28/04/2009

Armonizarea dreptului intern cu prevederile Convenţiei s-a realizat prin adoptarea Legii nr. 161 din 19/04/2003, privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 279 din 21/04/2003, completată prin Ordonanţă de urgenţă nr. 40/2003, Lege nr. 171/2004 şi prin Ordonanţă de urgenţă nr. 119/2006.

Întrucât în cursul negocierilor Convenţiei părţile nu au reuşit să ajungă la un consens cu privire la includerea şi a altor fapte, s-a decis ca acestea să fie reglementate ulterior printr-un Protocol adiţional, care a fost adoptat la 28 ianuarie 2003 şi vizează incriminarea actelor de natură rasistă şi xenofobă comise prin intermediul sistemelor informatice.

România a semnat Protocolul la data de 9 noiembrie 2003, sub rezerva ratificării.

La data de  1 mai 2009 va intra in vigoare Legea nr. 105 din 14/04/2009, pentru ratificarea Protocolului adiţional, adoptat la Strasbourg la 28 ianuarie 2003, la Convenţia Consiliului Europei privind criminalitatea informatică, referitor la incriminarea actelor de natură rasistă şi xenofobă săvârşite prin intermediul sistemelor informatice .

Protocolul adiţional la Convenţia Consiliului Europei privind criminalitatea informatică, referitor la incriminarea actelor de natură rasistă şi xenofobă săvârşite prin intermediul sistemelor informatice a fost publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 278 din 28/04/2009.

Statele membre ale Consiliului Europei ,

subliniind necesitatea garantării unei aplicări exhaustive şi eficiente a tuturor drepturilor omului, fără diferenţiere sau discriminare, aşa cum sunt stipulate în instrumentele europene şi în alte instrumente internaţionale,

considerând că dreptul intern şi dreptul internaţional necesită reglementarea unor răspunsuri legale adecvate la propaganda de natură rasistă şi xenofobă săvârşită prin intermediul sistemelor informatice,

conştiente că sistemele informatice oferă un mijloc fără precedent de facilitare a libertăţii de exprimare şi de comunicare în lumea întreagă,

preocupate totodată de riscul ca aceste sisteme informatice să fie utilizate cu rea-credinţă sau într-o manieră abuzivă în scopul difuzării unei propagande rasiste şi xenofobe,

convinse de necesitatea asigurării unui bun echilibru între libertatea de exprimare şi o luptă eficientă împotriva faptelor de natură rasistă şi xenofobă,

recunoscând că prezentul protocol nu aduce atingere principiilor stabilite în dreptul intern privind libertatea de exprimare,

au convenit a completa, pentru părţile participante la acesta, dispoziţiile Convenţiei privind criminalitatea informatică, privind incriminarea faptelor de natură rasistă şi xenofobă prin intermediul sistemelor informatice.

În sensul protocolului, material rasist şi xenofob înseamnă orice material scris, orice imagine sau orice altă reprezentare de idei ori teorii, care susţine, încurajează sau incită la ură, discriminare ori violenţă împotriva oricărei persoane sau a unui grup de persoane, pe considerente de rasă, culoare, ascendenţă, naţionalitate ori origine etnică, precum şi religie, dacă este folosit ca pretext pentru oricare dintre aceşti factori.

Fiecare stat adoptă măsurile legislative şi alte măsuri considerate necesare pentru a incrimina ca infracţiuni, potrivit dreptului său intern, atunci când sunt comise cu intenţie şi fără drept, următoarele fapte:

– distribuirea sau alte forme de punere la dispoziţia publicului, prin intermediul unui sistem informatic, a materialelor rasiste şi xenofobe,

– ameninţarea, prin intermediul unui sistem informatic, cu săvârşirea unei infracţiuni grave, astfel cum este definită în dreptul intern, (i) a unor persoane pentru motivul apartenenţei la un grup care se identifică prin rasă, culoare, ascendenţă, naţionalitate ori origine etnică, precum şi religie, dacă este folosită ca pretext pentru oricare dintre aceste motive, sau (ii) a unui grup de persoane care se distinge prin una dintre aceste caracteristici, precum şi

– distribuirea sau alte forme de punere la dispoziţia publicului, prin intermediul unui sistem informatic, a materialelor ce neagă, minimalizează în mod grosolan, aprobă ori justifică actele constitutive ale genocidului sau ale crimelor împotriva umanităţii, astfel cum sunt definite în dreptul internaţional şi recunoscute ca atare printr-o hotărâre definitivă a Tribunalului Militar Internaţional înfiinţat prin Acordul de la Londra la data de 18 aprilie 1945 sau a oricărui alt tribunal internaţional înfiinţat prin instrumente internaţionale relevante şi a cărui competenţă a fost recunoscută de către acea parte.

Pe de altă parte, Ordonanţă de urgenţă nr. 31 din 13/03/2002, privind interzicerea organizaţiilor şi simbolurilor cu caracter fascist, rasist sau xenofob şi a promovării cultului persoanelor vinovate de săvârşirea unor infracţiuni contra păcii şi omenirii, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 214 din 28/03/2002 (modificată şi  completată prin Legea nr. 107/2006 şi prin Legea nr. 278/2006) a incriminat răspândirea, vânzarea sau confecţionarea de simboluri fasciste, rasiste ori xenofobe, precum şi deţinerea, în vederea răspândirii, a unor astfel de simboluri se pedepsesc cu închisoare de la 6 luni la 5 ani şi interzicerea unor drepturi.

Cu ocazia depunerii instrumentului de ratificare, conform cu prevederile art. 5 paragraful 2 lit. b) din Protocolul adiţional, România formulează următoarea rezervă:

“România îşi rezervă dreptul de a nu aplica dispoziţiile paragrafului 1 al art. 5 din Protocol, privind insulta având la bază o motivaţie rasistă şi xenofobă.” (subl.  ns.  )

În art.  5 al protocolului se arată că

1. Fiecare parte adoptă măsurile legislative şi alte măsuri considerate necesare pentru a incrimina ca infracţiune, potrivit dreptului său intern, insulta având la bază o motivaţie rasistă şi xenofobă (cu intenţie şi fără drept).

2. O parte poate:

a) fie să solicite ca infracţiunea prevăzută la paragraful 1 să aibă ca efect expunerea la ură, dispreţ sau ridicol a persoanei ori a grupului de persoane menţionat la paragraful 1;

b) fie să îşi rezerve dreptul de a nu aplica, în totalitate sau în parte, paragraful 1.

Având în vedere că soluţia preconizată în proiectul noului cod penal este aceea a dezincriminării infracţiunii de insultă, România a formulat rezerva.

În expunerea de motive a legii de aprobare a protocolului nu sunt prezentate măsuri de implementare.  Se consideră totuşi că este necesară modificarea Legii nr.  161.

Noi apreciem că pentru implementarea protocolului,  conform principiilor legisticii  formale, se impune , în primul rând,  şi modificarea Ordonanţei de urgenţă nr. 31/2002. Nu se întrevăd măsuri de contravenţionalizare – măcar.

Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 31/2002 privind interzicerea organizaţiilor şi simbolurilor cu caracter fascist, rasist sau xenofob şi a promovării cultului persoanelor vinovate de săvârşirea unor infracţiuni contra păcii şi omenirii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 214 din 28 martie 2002, aprobată, cu modificări şi completări, prin Legea nr. 107/2006, cu modificările şi completările ulterioare, se va modifica astfel încât:

1. articolul 2, litera c) este posibil să aibă următorul cuprins:

“c) prin persoană vinovată de săvârşirea unor infracţiuni contra păcii şi omenirii se înţelege orice persoană condamnată definitiv de către o instanţă judecătorească română sau străină ori  printr-o hotărâre recunoscută potrivit legii, pentru una sau mai multe infracţiuni contra păcii şi omenirii, precum şi  persoana din conducerea unei organizaţii al cărei caracter criminal  a fost constatat prin hotărârea unei instanţe penale internaţionale;”

2. Articolul 3  se modifică şi va avea următorul cuprins:

“Art. 3 – (1) Constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani şi interzicerea unor drepturi iniţierea sau constituirea unei organizaţii cu caracter fascist, rasist sau xenofob, aderarea sau sprijinirea, sub orice formă  a unui astfel de grup.

(2) Dacă faptele prevăzute în alin.(1) au fost urmate de săvârşirea unei infracţiuni, se aplică regulile privind concursul de infracţiuni.

(3) Nu se pedepsesc persoanele care au comis faptele prevăzute în alin.(1), dacă denunţă autorităţilor organizaţia, înainte ca acesta să fi fost descoperit şi să se fi început săvârşirea vreuneia dintre infracţiunile care intră în scopul grupului.

(4) Dacă persoana care a săvârşit una dintre faptele prevăzute în alin.(1)-(2) înlesneşte, în cursul urmăririi penale, aflarea adevărului şi tragerea la răspundere penală a unuia sau mai multor membri ai unui grup infracţional organizat, limitele speciale ale pedepsei se reduc la jumătate.”

3. Alineatul (1) al articolului 4 se modifică şi va avea următorul cuprins:

“(1) Confecţionarea, punerea în circulaţie sau deţinerea în vederea punerii în circulaţie  de simboluri fasciste, rasiste sau xenofobe constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau amendă.”

4. După alineatul (2) al articolului 4, se introduce un nou alineat, alin. (21), cu următorul cuprins:

„(21) Distribuirea sau punerea la dispoziţia publicului, în orice mod, prin intermediul unui sistem informatic, de materiale rasiste şi xenofobe constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă.”

5. Alineatul (3) al articolului 4 se modifică şi va avea următorul cuprins:

„(3) Nu constituie infracţiune fapta prevăzută la alin. (1), (2) sau (21), dacă este săvârşită în interesul artei sau ştiinţei, cercetării ori educaţiei sau în scopul dezbaterii unei chestiuni de interes public.”

6. Alineatul (1) al articolului 5 se modifică şi va avea următorul cuprins:

“(1) Promovarea cultului persoanelor vinovate de săvârşirea unei infracţiuni contra păcii şi omenirii sau promovarea ideologiei fasciste, rasiste ori xenofobe, prin propagandă, săvârşită prin orice mijloace, în public, se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau amendă.

7. Articolul 6  se modifică şi va avea următorul cuprins:

“Art. 6 – (1) Negarea, contestarea, aprobarea sau justificarea, prin orice mijloace, în public, a Holocaustului, genocidului sau a crimelor contra umanităţii ori a efectelor acestora se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă.

(2) Distribuirea sau punerea la dispoziţia publicului, în orice mod, prin intermediul unui sistem informatic, de materiale ce neagă, minimalizează în mod evident, aprobă sau justifică genocidul sau crimele împotriva umanităţii, astfel cum sunt definite în dreptul internaţional şi recunoscute ca atare printr-o hotărâre definitivă a Tribunalului Militar Internaţional înfiinţat prin Acordul de la Londra, la data de 18 aprilie 1945, a Tribunalului Penal Internaţional pentru fosta Iugoslavie, a Tribunalului Penal Internaţional pentru Rwanda, a Curtea Penală Internaţională sau a oricărui alt tribunal penal internaţional înfiinţat prin instrumente internaţionale relevante şi a căror competenţă este recunoscută de statul român constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani.”

8. După articolul 6, se preconizează a se introduce un articol nou, art. 61, cu următorul cuprins:

„Art. 61 (1) Ameninţarea unei persoane sau a unui grup de persoane, prin intermediul unui sistem informatic, cu săvârşirea unei infracţiuni pentru care maximul pedepsei prevăzute de lege este închisoarea de cel puţin 5 ani, pe motiv de rasă, culoare, ascendenţă sau origine naţională ori etnică, sau în considerarea religiei dacă aceasta este folosită ca pretext pentru oricare dintre motivele arătate constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 1 la 3 ani…”( Art. 120 din Proiectul Legii pentru punerea în aplicare a codului penal şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii penale, just. ro).

Nu înțelegem însă de ce acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate .

VI. – COMEMORAREA ZILEI HOLOCAUSTULUI

În şedinţa din data de 12 octombrie 2011, Camera Deputaţilor  a  adoptat   Declaraţia nr. 2 privind comemorarea Zilei Holocaustului, declarație ce a fost  publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  723 din 13 octombrie 2011.

Camera Deputaţilor:

•  reafirmă hotărârea de a acţiona, în mod conjugat şi neabătut, pe căile şi cu mijloacele cunoscute ale vieţii parlamentare, pentru ca asemenea tragedii să nu se mai repete nicicând şi niciunde;

•  reafirmă apartenenţa organică a naţiunii române la spaţiul generos al valorilor unei civilizaţii bazate pe egalitate şi respectul dreptului la diferenţă, toleranţă şi pluralism cultural, etnic şi religios;

•  reafirmă angajamentul său pentru susţinerea, în continuare, în plan legislativ şi instituţional a acţiunilor de combatere a oricăror manifestări de antisemitism şi xenofobie, de discriminare rasială şi de intoleranţă;

•  susţine importanţa deosebită pe care procesul educativ îl deţine pentru o corectă informare, sensibilizare şi responsabilizare a cetăţenilor, în special a tinerei generaţii. Societatea, ca întreg, trebuie să fie informată de efectele tragice ale urii rasiale, atunci când aceasta devine politică de stat sau ţintă strategică a unor formaţiuni politice şi organizaţii din societatea civilă;

•  reafirmă sprijinul nostru, al deputaţilor din Parlamentul României, pentru punerea în practică a tuturor măsurilor de înlăturare a nedreptăţilor comise de autorităţile române privind statutul material şi de proprietate al celor care au suferit în Holocaust – evrei, romi, cetăţeni români din teritoriile preluate samavolnic din graniţele de stat ale României antebelice;

•  solicită Guvernului României să acorde întreaga sa susţinere pentru continuarea programelor de comemorare şi studiere a Holocaustului18, realizate de Institutul Naţional “Elie Wiesel”, dar şi alte programe academice de cercetare a istoriei Holocaustului, drept mărturie a maturităţii şi responsabilităţii societăţii româneşti de astăzi;

•  reafirmă dorinţa de implicare a deputaţilor din Parlamentul României la acţiuni şi programe iniţiate pe plan internaţional cu privire la Holocaust, astfel încât să se identifice şi să se pună în acţiune măsuri diverse care să contribuie la oprirea pentru totdeauna a crimelor împotriva umanităţii, izvorâte mai ales din cultivarea în rândurile populaţiei a rasismului, xenofobiei şi antisemitismului.

Membrii Camerei Deputaţilor, reprezentându-i pe toţi cetăţenii României, au exprimat, astfel,  convingerea că asumarea în întregime a trecutului, în mod onest şi lucid, reprezintă un element fundamental al responsabilităţii noastre, pentru prezent şi viitor.

Recuperarea memoriei istorice, ca parte integrantă a procesului de construcţie democratică nouă a României, reprezintă o dovadă certă a ataşamentului la valorile democraţiei europene dedicate respectării drepturilor omului şi diversităţii.

În acest cadru de referinţă, Membrii Camerei Deputaţilor și-au exprimat convingerea că este de datoria noastră să ne aducem aminte de suferinţele victimelor crimelor împotriva umanităţii, împotriva evreilor şi a romilor, săvârşite în anii celui De-al Doilea Război Mondial, în Europa şi în România.

Deputaţii din Parlamentul României, reuniţi pentru a comemora Ziua Holocaustului în România, au marcat din nou faptul că actul de comemorare a tragediei Holocaustului înseamnă omagierea memoriei victimelor, membri ai comunităţii evreieşti şi ai comunităţii rome, şi deopotrivă expresia unei înalte conştiinţe şi responsabilităţi.

Este recunoscut faptul că ororile Holocaustului au rădăcini profunde în manifestarea sistematică a şovinismului, rasismului, xenofobiei şi antisemitismului, promovate de-a lungul anilor de forţele răului existente în societate, cu efecte dintre cele mai nocive asupra relaţiilor interumane.

În raport cu elementele fundamentale privind cunoaşterea, atitudinea şi comportamentul individual, social şi politic faţă de această filă dureroasă de istorie a României şi a ţărilor Europei în general, în şedinţa din data de 12 octombrie 2011, Camera Deputaţilor  a  adoptat   această Declaraţie .

18 Holocaust = soluţia finală; genocidul evreilor europeni şi al altor persoane de către nazişti ( The American Heritage Dictionary, 1994); sacrificiu religios în care victima este consumată prin foc; victima  însăşi; ofrandă (figurat); sacrificiu; suferinţă

VII. – TORTURA

Codul penal, adoptat prin Legea nr. 286 din 17 iulie 2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  510 din 24 iulie 2009[20] incriminează,  în  art. 282, tortura ca fiind fapta funcţionarului public care îndeplineşte o funcţie ce implică exerciţiul autorităţii de stat sau a altei persoane care acţionează la instigarea sau cu consimţământul expres ori tacit al acestuia de a provoca unei persoane puternice suferinţe fizice ori psihice […lit. ] d) pe un motiv bazat pe orice formă de discriminare, se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi.

Nicio împrejurare excepţională, oricare ar fi ea, fie că este vorba de stare de război sau de ameninţări cu războiul, de instabilitate politică internă sau de orice altă stare de excepţie, nu poate fi invocată pentru a justifica tortura. De asemenea, nu poate fi invocat ordinul superiorului ori al unei autorităţi publice (art. 282 alin. 5 NCP).

În schimb, nu constituie tortură durerea sau suferinţele ce rezultă exclusiv din sancţiuni legale şi care sunt inerente acestor sancţiuni sau sunt ocazionate de ele.

De asemenea, incitarea publicului, prin orice mijloace, la ură sau discriminare împotriva unei categorii de persoane se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă (Incitarea la ură sau discriminare   – art. 369 din Codul nou penal  ).

Mai amintim,  și art. 439 din Codul nou penal prin care se incriminează Infracţiuni contra umanităţii.

Săvârşirea, în cadrul unui atac generalizat sau sistematic, lansat împotriva unei populaţii civile, a unor fapte, cum ar fi :

e) torturarea unei persoane aflate sub paza făptuitorului sau asupra căreia acesta exercită controlul în orice alt mod, cauzându-i vătămări fizice sau psihice, ori suferinţe fizice sau psihice grave, ce depăşesc consecinţele sancţiunilor admise de către dreptul internaţional; sau

j) persecutarea unui grup sau a unei colectivităţi determinate, prin privare de drepturile fundamentale ale omului sau prin restrângerea gravă a exercitării acestor drepturi, pe motive de ordin politic, rasial, naţional, etnic, cultural, religios, sexual ori în funcţie de alte criterii recunoscute ca inadmisibile în dreptul internaţional;

Cu detenţiune pe viaţă sau cu închisoare de la 15 la 25 de ani şi interzicerea exercitării unor drepturi se sancţionează faptele de mai sus,  săvârşite în cadrul unui regim instituţionalizat de oprimare sistematică şi de dominare a unui grup rasial asupra altuia, cu intenţia de a menţine acest regim.


[*] Propaganda implică în general promovarea de către stat (sau guvern) a unui anumit punct de vedere pentru a câştiga influenţa sau controlul. Romanul lui George Orwell,  1984,  este povestea unui stat în care propaganda este folosită pentru a controla gândirea şi acţiunea (Radu Herjeu, Tehnici de propagandă,

manipulare şi persuasiune în televiziune, http://dorinpopa.files.wordpress.com/2008/04/herjeu-radu-tehnici-de-propaganda-manipulare-si-pers-in-tv.pdf). Ceea ce se neglijează este faptul că acea critică din George Orwell vine dinspre stânga !

1 Larousse;, DEX.; D.E.L.R.; www.merriam-webster.com ; Oana Ilie, Propaganda politică. Tipologii şi arii de manifestare (1945-1958) , http://www.unibuc.ro/studies/Doctorate2010Martie/Ilie%20Oana%20-%20Propaganda%20politica/rezumat_Oana_Ilie.pdf

2 Petre Tuţea, Între Dumnezeu şi neamul meu, Fundaţia Anastasia, Editura Arta Grafică, Bucureşti, 1992, p.286. “Nu seamănă cu nimeni. Am fost şi rămânem identici cu noi înşine. . . Am fost o generaţie de nebuni. . . Nu te poţi desprinde de umbra ta. Dacă aş trăi în acelaşi context istoric, n-aş lua-o de la capăt”  (Simion Ghinea, O generaţie de nebuni. În “Vremea” din 9-10.11.1992).

“Propaganda nu este un scop în sine, ci un mijloc pentru atingerea unui scop Dacă mijloacele atinge la sfârşitul atunci înseamnă este bun … Noul Minister nu are alt scop decât de a se uni naţiunea în spatele Idealul revoluţiei naţionale. ” Goebbels, United States Holocaust Memorial Museum, www.ushmm.org/propaganda/

3 În  Documente de drept internaţional, Centrul de Multiplicare al Universităţii Bucureşti, 1972, p.40.

4 Spune M.Golu, ministrul culturii în “Evenimentul zilei” din 28.04.1993. În Polonia (cf.Tadeus Myshic, consilier la Ambasada Poloniei, loc.cit.), Petersburg, Ashabad şi Moscova (cf. “Adevărul” din 11.05.1993). Mein Kampf se afla în librăria electronică la adresele Amazon. com.son. Barnesandnoble com.

5 Versiunea Editurii B. este realizată după ediţia franceză din 1934. Ediţia Editurii S.C. este făcută cu studii critice (Gabriela Simona, Bianca Stupen în “Cotidianul” din 28 mai 2001).

Apărarea formulată de reprezentantul Editurii A. constă în faptul  că nimeni nu a condamnat (nici măcar moral) actualitatea D-sale; nimeni nu l-a deranjat cu ceva (Ibidem, “Cotidianul” din 28 mai 2001). Extremismul politic – măr al discordiei la Bookarest 2001, nu poate totuşi să cadă în ridicol cu un “dosar penal Eminescu” (Florian Bichir, Dublu scandal la Târgul de carte Bucureşti, în “Evenimentul zilei” din 28 mai 2001).

6 A se vedea şi Raportul organizaţiei Amnisty International, despre România, transmis de Deutsche Welle la 09.07.1993 ora 12 şi publicat de “Cronica Română” la 13.07.1993, precum şi Departamentul de Stat, Country reports on human Righ   practices for 1992, editată în februarie 1993, pp.881-883.

7 Potrivit art.25 din Legea nr.8/1996 (Monitorul oficial al României,Partea I,nr.nr.60 din 26 martie 1999), durata dreptului de autor este de 70 de ani de la data morţii.

8 Universal Declation of Human Righ   (Romanian). Reprinted in U.N. OPI/15-20569-Septembar 1967-5M.

9 Michael Shafir, Inginerie politică şi democratizare, în “Sfera politicii” nr.39/iunie 1996, p.46.

10 O analiză la A.Oişteanu, Antisemitismul şi “sindromul postcomunis”, în “22”, nr.1 din 4-10 ianuarie 2001.

11 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.431 din 2 septembrie 2000. Republicată în temeiul art. IV din Legea nr. 324/2006 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei Guvernului nr. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 626 din 20 iulie 2006, dându-se textelor o nouă numerotare.

Ordonanţa Guvernului nr. 137/2000 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 431 din 2 septembrie 2000 şi a fost aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 48/2002, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 69 din 31 ianuarie 2002.

Ulterior adoptării şi aprobării prin lege, Ordonanţa Guvernului nr. 137/2000 a mai fost modificată şi completată prin Ordonanţa Guvernului nr. 77/2003 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei Guvernului nr. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 619 din 30 august 2003, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 27/2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 216 din 11 martie 2004 și prin Legea nr. 324/2003 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei Guvernului nr. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 626 din 20 iulie 2006.

Dispoziţiile ordonanţei au fost declarate neconstituţionale prin decizia Curţii Constituţionale nr. 1325/2008 în măsura în care din acestea se desprinde înţelesul că instanţele judecătoreşti au competenţa să anuleze ori să refuze aplicarea unor acte normative cu putere de lege, considerând că sunt discriminatorii, şi să le înlocuiască cu norme create pe cale judiciară sau cu prevederi cuprinse în alte acte normative.

Referitor la transpunerea normelor comunitare în dreptul intern din Legea nr. 324/2006 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei Guvernului nr. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 626 din 20 iulie 2006 amintim că “legea transpune prevederile Directivei Consiliului 2000/43/CE privind aplicarea principiului egalităţii de tratament între persoane, fără deosebire de origine rasială sau etnică, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene (JOCE) nr. L180 din 19 iulie 2000, şi prevederile Directivei Consiliului 2000/78/CE de creare a unui cadru general în favoarea egalităţii de tratament, în ceea ce priveşte încadrarea în muncă şi ocuparea forţei de muncă, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene (JOCE) nr. L303 din 2 decembrie 2000.”

12 Alta decât propaganda în vederea instaurării unui stat totalitar.

13 A se vedea, pe larg şi Gh.Dărângă, D-tru Lucinescu, Comentariu, în “Codul penal comentat şi adnotat”, Partea specială, vol.II, Editura ştiinţifică şi enciclopedică, Bucureşti, 1977, p.62-63; pentru o altă părere, legat numai de existenţa sau inexistenţa obiectului naţional, a se vedea S.Kahane, Infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul, în “Explicaţii teoretice ale Codului penal român”, de V.Dongoroz ş.a., vol.IV, Partea specială, Editura Academiei, Bucureşti, 1972, p.88 şi respectiv, p.90.

14 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.139 din 31 martie 2000.

15 Cu privire la unitatea terminologică, de exemplu, a se vedea şi art.32 şi urm. din Legea nr.24/2000.

16 Delimitarea funcţionar public/funcţionar, la D.Ciuncan, Funcţionarul ca subiect la delapidare sau gestiune frauduloasă, în “Pro lege” nr.4/1997, p.24 şi urm.

[‡] Carol Iancu, Shoah în Romania. Evreii în timpul regimului Antonescu (1940-1944), Polirom, Iaşi,  2001 ( Evreii sub Antonescu: un shoah neterminat, pp.23 sqq; p.31); D.Ciuncan, Propaganda  nationalist-sovinã, „Dreptul” nr.4/2002, p. 153; Romania de dreapta, Noua dreaptã, Rezistenţa Digitalã Romanã , în ”Adevărul”, 7.5.2002 . Shoah = măcel,masacru

[20] Prezentul cod intră în vigoare la data care va fi stabilită în legea pentru punerea în aplicare a acestuia, cu excepţia dispoziţiilor alin. (2) şi alin. (3), care intră în vigoare la 4 zile de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, a prezentului cod.

(2) Legea nr. 301/2004 – Codul penal, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 575 din 29 iunie 2004, cu modificările ulterioare, şi Legea nr. 294/2004 privind executarea pedepselor şi a măsurilor dispuse de organele judiciare în cursul procesului penal, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 591 din 1 iulie 2004, cu modificările ulterioare, se abrogă.

(3) În termen de 12 luni de la data publicării prezentului cod în Monitorul Oficial al României, Partea I, Guvernul va supune Parlamentului spre adoptare proiectul de lege pentru punerea în aplicare a Codului penal (  Art. 446 – Intrarea în vigoare).

PREVENIREA, CONSTATAREA ŞI SANCŢIONAREA NEREGULILOR APĂRUTE ÎN OBŢINEREA ŞI UTILIZAREA FONDURILOR EUROPENE ŞI/SAU A FONDURILOR PUBLICE NAŢIONALE AFERENTE ACESTORA

PREVENIREA, CONSTATAREA ŞI SANCŢIONAREA NEREGULILOR APĂRUTE ÎN OBŢINEREA ŞI UTILIZAREA FONDURILOR EUROPENE ŞI/SAU A FONDURILOR PUBLICE NAŢIONALE AFERENTE ACESTORA

În Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  659 din 15 septembrie 2011 au fost publicate Normele Metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Potrivit normelor, sistemele şi indicatorii de fraudă ce trebuie avuţi în vedere, în baza principiului bunelor practici, în scopul identificării indiciilor privind o posibilă fraudă, în situaţiile în care evaluarea riscurilor indică un risc de fraudă ridicat, sunt prevăzuţi în Anexa nr. 1.

Tipuri de fraudă sunt prezentate conform clasificării utilizate de Asociaţia Experţilor Autorizaţi în Investigarea Fraudelor (ACFE –  Association of Certified Fraud Examiner – www.acfe.com.),  și anume,

1. Manipularea intenţionată a declaraţiilor financiare (de exemplu, raportarea incorectă a veniturilor);

2. Orice tip de deturnare de bunuri tangibile sau intangibile (de exemplu, rambursări frauduloase de cheltuieli); și

3. Corupţie (de exemplu, mită, manipularea procedurilor de cerere de oferte, nedeclararea conflictelor de interese, deturnare de fonduri)

Există trei elemente care stau la baza comiterii fraudelor, care pot fi rezumate sub forma unui “triunghi al fraudei”:

– oportunitate;

– justificare;

– presiune financiară.

Oportunitatea: Chiar dacă o persoană are un motiv, trebuie să existe şi o oportunitate. Sistemele deficiente de control intern pot genera o oportunitate (presupusa probabilitate ca frauda să nu fie detectată reprezintă un considerent esenţial pentru autorul fraudei). Exemple de puncte slabe ale sistemelor de control intern sunt deficienţele referitoare la:

– supraveghere şi revizuire;

– separarea funcţiilor;

– aprobarea de către organele de conducere;

– controlul sistemelor.

Frauda poate apărea, de asemenea, în cazul în care nu sunt efectuate controale sau persoanele cu funcţii de autoritate creează şansele ca aceste controale existente să nu fie luate în considerare.

Justificare: O persoană poate formula o justificare prin explicarea rezonabilă a actelor sale, de exemplu “este corect să procedez astfel – merit aceşti bani” sau “au o datorie faţă de mine”, “iau banii doar cu împrumut – îi voi restitui”.

Presiune financiară, stimulent sau motivaţie: Factorul “nevoie sau aviditate”. Simpla aviditate poate reprezenta de multe ori un motiv puternic. Alte presiuni pot apărea din problemele financiare personale sau din vicii personale precum jocurile de noroc, dependenţa de droguri etc.

“Spargerea triunghiului fraudei” (A se vedea “The Handbook of Fraud Deterrence” de Harry Cendrowski, James P. Martin şi Louis W. Petro, 2007, p. 41) reprezintă cheia prevenirii fraudelor. Dintre cele trei elemente, oportunitatea este cel mai direct afectată de sistemele solide de control intern şi, prin urmare, este elementul cel mai uşor de gestionat.

Fraude în cadrul contractelor şi achiziţiilor publice. Sisteme de fraudare comune şi recurente şi indicatorii de fraudă relevanţi (semnale de avertizare)

În acest capitol al anexei se prezintă – fără a fi o listă neexhaustivă – 16 sisteme de fraudare comune şi recurente, împreună cu o descriere a sistemului şi indicatorii de fraudă relevanţi în domeniul contractelor şi achiziţiilor publice.

Corupţie – mită şi comisioanele ilegale. În viziunea anexei, mita şi comisioanele ilegale semnifică darea sau primirea de “obiecte de valoare” în vederea influenţării unui act oficial sau a unei decizii de natură comercială.

“Obiectele de valoare” nu trebuie să fie şi, adesea, nu sunt bani (ambiguitatea se menţine, ceea ce permite autorului să invoce diferite scuze, dacă este necesar). Orice beneficiu tangibil oferit sau primit în vederea coruperii primitorului poate constitui mită.

“Obiecte de valoare” specifice care au fost date sau primite ca mită includ, între altele: cadouri a căror valoare depăşeşte pragurile stabilite de către organizaţii/societăţi, “împrumuturi” (indiferent dacă au fost sau nu rambursate), utilizarea unor carduri de credit, plata în exces a achiziţiilor (de exemplu, o plată de 500.000 EUR pentru un apartament în valoare de 200.000 EUR), utilizarea gratuită sau în schimbul unei chirii preferenţiale a unui apartament, utilizarea gratuită a unui autoturism închiriat, plăţile în numerar, plata prin cecuri sau transfer bancar a unor “taxe sau onorarii” fictive, reprezentând adesea un procent stabilit în prealabil din contractul obţinut şi plătite printr-un intermediar sau societate-paravan – o companie reală, dar cu operaţiuni şi active inexistente – înfiinţată de către destinatar, precum şi deţinerea de participaţii secrete în cadrul societăţii contractante sau vânzătoare corupte).

De obicei, obiectele de valoare sunt acordate în ordinea prezentată mai sus. Această ierarhie apare deoarece, iniţial, părţile îşi studiază reciproc intenţiile şi este posibil ca plătitorul mitei să nu poată oferi plăţi mai substanţiale decât după atribuirea contractului.

După atribuirea unui contract, darea de mită are loc în special sub forma acordării de comisioane ilegale, ceea ce înseamnă că, după ce primeşte o plată, contractantul plăteşte sau returnează un procent stabilit în prealabil din fiecare sumă încasată. Indiferent de maniera de plată a mitei, preţurile sunt de obicei majorate artificial sau calitatea mărfurilor şi serviciilor este redusă, în vederea recuperării sumelor plătite.

Darea de mită facilitează mai multe alte tipuri de fraudă, cum ar fi falsificarea de facturi, înregistrarea de cheltuieli fictive sau neîndeplinirea specificaţiilor contractuale.

Traficul de influenţă în domeniul contractelor şi achiziţiilor publice se reflectă adesea în: selecţia părtinitoare, de exemplu achiziţiile nejustificate dintr-o singură sursă (pot exista mai multe contracte atribuite sub plafonul pentru achiziţii publice), preţurile excesive nejustificate, produsele achiziţionate în număr excesiv, acceptarea calităţii scăzute şi întârzierea sau inexistenţa livrărilor (  rezumaţi adesea ca factori PCCL: selecţie părtinitoare, preţ excesiv, cantitate excesivă, calitate scăzută, livrare întârziată sau inexistentă) .

Cel mai frecvent indicator al oferirii de mită şi comisioane ilegale este tratamentul favorabil nejustificat acordat unui contractant de către un responsabil pentru contractare într-o perioadă de timp.

Alte semnale de avertizare ar fi :

– legături strânse între un responsabil pentru contractare şi un furnizor de produse sau servicii;

– creşterea inexplicabilă sau bruscă a averii responsabilului pentru contractare;

– responsabilul pentru contractare efectuează o activitate economică nedeclarată;

– contractantul este cunoscut în domeniul său de activitate pentru acordarea de comisioane ilegale;

– modificări nedocumentate sau frecvente ale contractelor, care conduc la majorarea valorii acestora;

– responsabilul pentru contractare refuză predarea responsabilităţilor legate de contractul în cauză şi preluarea altor atribuţii similare (acceptarea/refuzul unor sarcini care nu au legătură cu experienţa nu este relevantă);

– responsabilul pentru contractare nu depune sau nu completează declaraţia privind conflictele de interese.

Nedeclararea conflictelor de interese. O situaţie de conflict de interese poate apărea atunci când un angajat al organizaţiei contractante are un interes financiar ascuns în ceea ce priveşte un contract sau un contractant. Un potenţial conflict de interese nu poate fi urmărit în instanţă dacă este dezvăluit în întregime şi aprobat cu promptitudine de către angajator. De exemplu, un angajat poate deţine în secret un furnizor sau un contractant, poate înfiinţa o societate-paravan prin intermediul căreia achiziţionează produse la un preţ majorat artificial sau are un interes ascuns în vânzarea sau închirierea de proprietăţi.

Indicatori de fraudă:

– favorizarea inexplicabilă sau în mod excepţional a unui anumit contractant sau vânzător;

– acceptarea continuă a unor lucrări la preţuri ridicate şi de calitate scăzută etc.;

– responsabilul pentru contractare nu depune sau nu completează declaraţia privind conflictele de interese;

– responsabilul pentru contractare refuză predarea responsabilităţilor legate de contractul în cauză şi preluarea altor atribuţii similare (acceptarea/refuzul unor sarcini care nu au legătură cu experienţa nu este relevantă);

– există indicii potrivit cărora responsabilul pentru contractare efectuează o activitate paralelă.

Practici de cooperare secretă. Contractanţii dintr-o anumită zonă sau regiune geografică sau dintr-o anumită industrie pot încheia acorduri în vederea înlăturării concurenţei şi majorării preţurilor prin diferite sisteme de cooperare secretă.

Depunerea de oferte de curtoazie. Ofertele de curtoazie, cunoscute şi ca “oferte fantomă”, au scopul de a asigura aparenţa unei licitaţii concurenţiale, fără a se urmări câştigarea acesteia.

Mai mulţi ofertanţi care cooperează convin să depună oferte la preţuri excesive sau conţinând condiţii inacceptabile, pentru a favoriza selectarea unui contractant preferat la un preţ majorat artificial (în aceste situaţii ar trebui să se verifice atent valoarea estimată a contractului). Câştigătorul împarte o cotă din profituri cu ofertanţii respinşi, îi angajează ca subcontractanţi sau le permite să câştige alte contracte la preţuri avantajoase. Ofertele de curtoazie pot fi depuse inclusiv de societăţi-paravan sau firme afiliate.

Abţinerea de la participare. Pentru ca manipularea procedurilor de cerere de oferte să reuşească, numărul ofertanţilor trebuie să fie limitat şi toţi trebuie să participe la conspiraţie. Dacă la licitaţie se alătură un ofertant nou sau necooperant (un aşa-numit “sabotor”), majorarea artificială a preţului devine evidentă. Pentru a preveni o astfel de posibilitate, conspiratorii pot oferi mită societăţilor străine pentru ca acestea să nu îşi depună ofertele sau pot utiliza mijloace mai agresive pentru a le împiedica să participe la licitaţie. De asemenea, în încercarea de a-şi proteja monopolul, conspiratorii pot constrânge furnizorii şi subcontractanţii pentru ca aceştia să evite relaţiile comerciale cu societăţile necooperante.

Rotaţia ofertelor. Conspiratorii depun oferte de curtoazie sau se abţin să liciteze pentru a permite fiecărui ofertant sa depună, prin rotaţie, oferta cea mai ieftină. Rotaţia poate avea loc în funcţie de zona geografică – un contractant în domeniul construcţiilor de drumuri primeşte toate lucrările dintr-o regiune, altă societate primeşte lucrări în regiunea învecinată – sau în funcţie de tipul de activitate, perioadă etc.

Împărţirea pieţelor. Întreprinderile participante la înţelegere pot împărţi pieţe sau linii de producţie sau pot conveni fie să nu concureze în propriile zone de influenţă, fie să o facă prin măsuri de cooperare secretă, precum depunerea de oferte de curtoazie exclusiv. Uneori, la sistemele de cooperare secretă participă angajaţi – având uneori interese financiare în întreprinderea “concurentă” – care primesc o cotă din preţurile majorate artificial.

Indicatori de fraudă:

– oferta câştigătoare are un preţ prea mare în raport cu estimările de costuri, listele de preţuri publicate, lucrările sau serviciile similare sau mediile la nivel de industrie şi preţurile de piaţă corecte;

– toţi ofertanţii menţin preţuri ridicate;

– preţul ofertelor scade atunci când la licitaţie se alătură un ofertant nou;

– rotaţia ofertanţilor câştigători în funcţie de regiune, tip de activitate, tip de lucrări;

– ofertanţii respinşi sunt angajaţi ca subcontractanţi;

– configuraţie anormală a ofertelor (de exemplu, ofertele sunt separate de procentaje exacte, oferta câştigătoare este cu puţin sub pragul de preţ acceptat, se încadrează exact în bugetul alocat, este prea mare, prea apropiată, diferenţa este excesivă, sumele sunt rotunjite, incomplete etc.);

– legături aparente între ofertanţi, cum ar fi adrese, angajaţi sau numere de telefon comune etc.;

– în oferta contractantului sunt incluşi subcontractanţi aflaţi în competiţie pentru contractul principal;

– contractanţii calificaţi se abţin de la depunerea unei oferte şi devin subcontractanţi, sau ofertantul cu cel mai scăzut preţ se retrage şi devine subcontractant;

– unele societăţi licitează întotdeauna una împotriva celeilalte, în timp ce altele nu o fac niciodată;

– ofertanţii respinşi nu pot fi localizaţi pe internet sau în nomenclatoarele de societăţi, nu au adrese etc. (cu alte cuvinte, sunt societăţi fictive);

– există corespondenţă sau alte indicii potrivit cărora contractanţii efectuează schimburi de informaţii privind preţurile, îşi alocă teritorii sau încheie alte tipuri de acorduri neoficiale;

– practicile de ofertare prin cooperare secretă au fost constatate în următoarele sectoare şi sunt relevante şi pentru fondurile structurale: asfaltări, construcţii de clădiri, activităţi de dragare, echipamente electrice, construcţii de acoperişuri, eliminarea deşeurilor.

Oferte discrepante. În acest sistem de fraudare, personalul responsabil pentru contractare furnizează unui ofertant favorit informaţii confidenţiale indisponibile celorlalţi ofertanţi, potrivit cărora, de exemplu, una sau mai multe activităţi prevăzute într-o cerere de oferte nu vor fi realizate în cadrul contractului (unele activităţi pot fi formulate în termeni vagi sau pot fi prea dificile, iar ofertantul favorit este instruit cum să liciteze). Astfel de informaţii permit firmei favorizate să depună o ofertă având un preţ mult mai redus faţă de cel al celorlalţi participanţi, oferind un preţ foarte scăzut pentru activitatea care nu va fi inclusă în contractul final. În cazul acordurilor-cadru, acest aspect trebuie analizat în corelare cu contractele subsecvente. Depunerea de oferte discrepante este unul dintre cele mai eficiente sisteme de trucare a licitaţiilor, manipularea nefiind atât de evidentă precum în alte sisteme utilizate frecvent, cum ar fi achiziţiile nejustificate dintr-o sursă unică.

Indicatori de fraudă:

– oferta pentru anumite activităţi pare a fi nejustificat de scăzută;

– după atribuirea contractului au loc modificări sau eliminări ale cerinţelor privind activităţile;

– activităţile pentru care se primesc oferte sunt diferite faţă de contractul propriu-zis;

– ofertantul are legături apropiate cu personalul responsabil cu achiziţiile sau a participat la redactarea specificaţiilor.

Manipularea specificaţiilor. Cererile de oferte sau propuneri pot conţine specificaţii adaptate pentru a corespunde calificărilor sau competenţelor unui anumit ofertant. Această situaţie este frecventă în special în cazul contractelor din domeniul IT şi al altor contracte tehnice.

Specificaţiile care sunt prea restrictive pot fi utilizate pentru a exclude alţi ofertanţi calificaţi sau pentru a justifica achiziţii dintr-o singură sursă şi pentru a evita orice concurenţă.

Un ansamblu de specificaţii manipulate care favorizează un anumit contractant sugerează corupţie.

Indicatori de fraudă:

– doar un singur ofertant sau foarte puţini ofertanţi răspund la cererile de oferte;

– există similitudini între specificaţii şi produsele sau serviciile contractantului câştigător;

– se primesc reclamaţii din partea celorlalţi ofertanţi;

– specificaţiile sunt semnificativ mai restrânse sau acoperă o sferă mai largă decât în cazul cererilor de oferte anterioare;

– specificaţii neobişnuite sau nerezonabile;

– acordarea unui număr ridicat de contracte avantajoase unui singur furnizor;

– socializare sau contacte personale între personalul responsabil cu contractarea şi ofertanţi pe durata procedurii de atribuire;

– cumpărătorul defineşte un articol folosind denumirea unei mărci comerciale în locul unei descrieri generice fără să folosească sintagma “sau echivalent” sau fără să justifice necesitatea prin prisma unei incompatibilităţi tehnice.

Divulgarea datelor referitoare la licitaţii. Personalul însărcinat cu contractarea, redactarea proiectului sau evaluarea ofertelor poate divulga unui ofertant favorit informaţii confidenţiale, precum bugete estimate, soluţii preferate sau date privind ofertele concurente, permiţându-i astfel să formuleze o propunere tehnică sau financiară.

Indicatori de fraudă:

– metode ineficiente de control al procedurilor de atribuire, reducerea nejustificată a termenelor legale;

– oferta câştigătoare are un preţ cu foarte puţin mai scăzut decât următoarea ofertă cu preţ scăzut;

– unele oferte sunt deschise în avans;

– sunt acceptate oferte care depăşesc termenul-limită;

– ofertantul care depune oferta după expirarea termenului este câştigător;

– toate ofertele sunt respinse, iar contractul este relicitat;

– ofertantul câştigător comunică în privat cu personalul însărcinat cu contractarea, prin e-mail sau alte mijloace, în timpul perioadei de atribuire.

Manipularea ofertelor. Într-o procedură de atribuire controlată insuficient, personalul însărcinat cu contractarea poate manipula ofertele după depunere, în vederea selectării unui contractant favorit (modificarea ofertelor, “pierderea” unor oferte, anularea unor oferte pe motivul unor presupuse erori conţinute în specificaţii etc.).

Indicatori de fraudă:

– reclamaţii din partea ofertanţilor;

– metode de control deficiente şi proceduri de licitaţie inadecvate;

– indicii privind modificarea ofertelor după recepţie (pot proveni şi din observarea recepţiei unor produse inferioare din punct de vedere calitativ prin raportare la oferta depusă în cadrul procedurii şi în lipsa unui act adiţional);

– anularea unor oferte pe motivul unor erori;

– un ofertant calificat este descalificat din motive suspecte;

– activitatea nu este relicitată, deşi numărul ofertelor primite a fost inferior minimului necesar.

Atribuiri nejustificate unui singur ofertant. Acest sistem este adesea rezultatul corupţiei, în special dacă metoda este repetată şi suspectă.

Aceste atribuiri pot avea loc prin fragmentarea achiziţiilor, în scopul evitării plafoanelor de ofertare concurenţială, falsificarea justificărilor achiziţiilor din sursă unică, redactarea unor specificaţii foarte restrictive, prelungirea contractelor atribuite anterior în locul relicitării acestora.

Indicatori de fraudă:

– atribuiri în favoarea unui singur ofertant la preţuri superioare sau puţin inferioare plafoanelor de atribuire concurenţială;

– achiziţii publice desfăşurate anterior în condiţii concurenţiale au devenit neconcurenţiale;

– fragmentarea achiziţiilor, pentru a evita plafonul de ofertare concurenţială;

– cererea de ofertă este transmisă unui singur furnizor de servicii.

Fragmentarea achiziţiilor. Personalul însărcinat cu contractarea poate fragmenta o achiziţie în două sau mai multe comenzi ori contracte de achiziţie în scopul evitării concurenţei sau a unei investigaţii efectuate de o autoritate de management de nivel superior. De exemplu, dacă plafonul este de 125.000 euro, o achiziţie pentru atribuirea unui contract de bunuri şi servicii în valoare estimată de 245.000 euro poate fi fragmentată în două achiziţii pentru atribuirea a două contracte – unul pentru bunuri, în valoare de 121.000 euro, iar altul pentru servicii, în valoare de 124.000 euro – în scopul evitării unei proceduri concurenţiale.

Fragmentarea achiziţiilor (denumită de multe ori salami slicing) poate indica un caz de corupţie sau alte sisteme de fraudare la nivelul unei organizaţii contractante.

Indicatori de fraudă:

– două sau mai multe achiziţii consecutive şi asemănătoare de la acelaşi contractant, situate imediat sub plafoanele de acordare concurenţială sau sub limita de la care se efectuează investigaţii de către cadrele de conducere;

– separarea nejustificată a achiziţiilor, de exemplu contracte separate pentru manoperă şi materiale, fiecare având o valoare inferioară plafoanelor de ofertare;

– achiziţii consecutive la valori situate imediat sub plafoane.

Combinarea contractelor. Un contractant având mai multe comenzi similare poate percepe aceleaşi costuri de personal, onorarii sau cheltuieli similare pentru mai multe comenzi care ar putea avea de fapt volume de activitate diferite, ceea ce determină suprafacturarea.

Indicatori de fraudă:

– facturi similare prezentate pentru activităţi sau contracte diferite;

– contractantul facturează mai mult de o activitate pentru aceeaşi perioadă de timp.

Stabilirea incorectă a costurilor. Un contractant poate comite o fraudă prin facturarea cu intenţie a unor costuri care nu sunt permise sau rezonabile sau care nu pot fi alocate în mod direct sau indirect unui contract. Costurile de manoperă sunt mai susceptibile să fie utilizate abuziv decât costurile materialelor deoarece, în teorie, costurile cu forţa de muncă pot fi percepute pentru orice contract.

Costurile cu forţa de muncă pot fi manipulate prin crearea de fişe de pontaj fictive, modificarea fişelor de pontaj sau a documentaţiei aferente ori simpla facturare a unor costuri majorate artificial pentru forţa de muncă, fără documente justificative.

Indicatori de fraudă:

– sume excesive sau neobişnuite percepute pentru forţa de muncă;

– sumele percepute pentru forţa de muncă nu sunt reflectate de evoluţia lucrărilor prevăzute de contract;

– modificări evidente ale fişelor de pontaj;

– nu se găsesc fişele de pontaj;

– pentru aceleaşi costuri ale materialelor se percep sume în mai multe contracte;

– costurile indirecte sunt facturate drept costuri directe.

Manipularea preţurilor. Manipularea preţurilor în cadrul contractelor are loc atunci când contractanţii nu pun la dispoziţie date curente, complete şi exacte privind costurile sau preţurile în propunerile de preţuri, ceea ce are ca rezultat creşterea preţului contractului.

Indicatori de fraudă:

– contractantul refuză, amână sau nu poate furniza documente justificative privind costurile;

– contractantul furnizează documente incorecte sau incomplete;

– informaţiile privind preţul nu mai sunt valabile;

– preţuri ridicate comparativ cu contracte similare, liste de preţuri sau medii la nivel de industrie.

Neîndeplinirea specificaţiilor contractului. Contractanţii care nu îndeplinesc specificaţiile contractului şi apoi declară în mod fals şi cu bună ştiinţă că le-au îndeplinit comit o fraudă.

Exemple de astfel de sisteme includ utilizarea de materiale de construcţie care nu respectă standardele, componente de calitate inferioară, fundaţii necorespunzătoare în cazul lucrărilor de construcţie a drumurilor etc. Motivul este, în mod evident, creşterea profiturilor prin reducerea costurilor, evitarea penalizărilor pentru nerespectarea termenelor-limită etc. Multe astfel de sisteme sunt dificil de detectat în absenţa unor inspecţii sau teste amănunţite efectuate de experţi independenţi în domeniu. Există totuşi posibilitatea ca autorii fraudelor să încerce să mituiască inspectorii.

Indicatori de fraudă:

– discrepanţe între rezultatele testelor şi inspecţiilor, pe de o parte, şi clauzele şi specificaţiile contractului, pe de altă parte;

– absenţa certificatelor sau a documentelor de testare ori inspecţie;

– calitate inferioară, activitate nesatisfăcătoare şi număr mare de reclamaţii;

– în documentele contabile ale contractantului există indicii potrivit cărora contractantul nu a achiziţionat materialele necesare lucrărilor, nu deţine sau nu a închiriat echipamentul necesar pentru efectuarea lucrărilor ori nu dispune de suficienţi lucrători pe şantier.

Facturi false, duble sau cu preţuri excesive. Un contractant poate prezenta cu bună ştiinţă facturi false, duble sau cu preţuri excesive, acţionând pe cont propriu sau în cooperare cu angajaţi responsabili cu procesul de contractare, în urma coruperii acestora.

Indicatori de fraudă:

– mărfuri sau servicii facturate nu se află în inventar sau nu pot fi localizate;

– nu există confirmări de primire a unor bunuri sau servicii facturate;

– comenzile de achiziţie pentru unele bunuri sau servicii facturate sunt inexistente sau suspecte;

– registrele contractantului nu indică finalizarea lucrărilor sau efectuarea cheltuielilor necesare;

– preţurile de facturare, sumele, descrierile sau datele privind articolele depăşesc sau nu corespund cu prevederile contractuale, comanda de achiziţie, fişele de magazie, inventarul sau rapoartele de producţie;

– facturi multiple cu sumă, număr, dată etc. identice;

– subcontracte în cascadă;

– plăţi în numerar;

– plăţi către societăţi off-shore.

Furnizori de servicii fictivi

a) Un angajat poate autoriza plăţi către un vânzător fictiv, urmărind în acest fel să deturneze fonduri. Sistemul este utilizat frecvent în situaţiile în care nu există o separare a atribuţiilor de întocmire a cererii, recepţie şi plată.

b) Contractanţii pot înfiinţa societăţi fictive pentru a depune oferte de curtoazie în cadrul unor sisteme de cooperare secretă, în vederea majorării artificiale a costurilor sau, pur şi simplu, a emiterii de facturi false.

Experienţa a arătat că autorii fraudelor au tendinţa de a utiliza denumiri de societăţi similare denumirilor unor societăţi reale.

Indicatori de fraudă:

– furnizorul de servicii nu poate fi găsit în nomenclatoarele de societăţi, pe internet, cu ajutorul motorului de căutare Google sau al altor motoare de căutare etc.;

– adresa furnizorului de servicii nu poate fi găsită;

– adresa sau numărul de telefon ale furnizorului servicii sunt incorecte;

– este folosită o societate off-shore.

Substituţia produsului. Substituţia produsului se referă la înlocuirea, fără ştiinţa cumpărătorului, a produselor prevăzute în contract cu unele de calitate inferioară. În cel mai rău caz, substituţia produselor poate pune în pericol viaţa, de exemplu deficienţe ale infrastructurii sau clădirilor. Substituţia este o opţiune atractivă în special în cazul contractelor care prevăd utilizarea de materiale costisitoare, de calitate superioară, care pot fi înlocuite cu produse mult mai ieftine, cu aspect similar. Substituţia implică de multe ori componente care nu pot fi detectate cu uşurinţă. De asemenea, atunci când au loc inspecţii pot fi prezentate eşantioane special create, pentru a induce în eroare.

Indicatori de fraudă:

– ambalaje neobişnuite sau generice: ambalajul, culorile sau forma diferă de norme;

– discrepanţe între aspectul aşteptat şi cel real;

– numerele de identificare a produsului diferă de numerele publicate sau cele de catalog ori de sistemul de numerotare;

– număr de defecţiuni înregistrat în cadrul testelor sau în utilizare peste medie, înlocuiri anticipate ori costuri ridicate de întreţinere şi de reparaţie;

– certificatele de conformitate sunt semnate de persoane necalificate sau neautorizate;

– diferenţe semnificative între costurile estimate şi cele reale ale materialelor;

– contractantul nu a respectat graficul lucrărilor, dar recuperează întârzierile cu rapiditate;

– numere de serie atipice sau şterse; numerele de serie nu corespund sistemului de numerotare al producătorului autentic;

– numerele sau descrierile facturii sau ale obiectelor de inventar nu corespund datelor din ordinul de achiziţie.

Frauda în domeniul sumelor percepute pentru forţa de muncă şi al serviciilor de consultanţă. Sisteme de fraudare comune şi recurente şi indicatorii de fraudă relevanţi (semnale de avertizare)

Cel mai important mijloc de control din sistemul de contabilitate a costurilor pentru forţa de muncă este angajatul individual şi acceptarea de către acesta a responsabilităţii de a înregistra cu exactitate timpul de lucru efectuat.

Aceasta este o listă neexhaustivă a unor sisteme general recunoscute:

Costurile suportate cu forţa de muncă. Fără o verificare externă independentă şi la faţa locului, costurile cu forţa de muncă sunt foarte uşor de manipulat. Un angajator poate pretinde, cu bună ştiinţă, perioade de lucru fictive, directe sau indirecte. Aspectul esenţial de urmărit este dacă sumele pentru timpul de lucru al angajatului sunt percepute în mod adecvat pentru proiectul la care s-a lucrat efectiv. (Nu pot exista documente ale unor părţi terţe care să ateste costurile cu forţa de muncă, cum ar fi facturi, comenzi de achiziţie etc.)

Indicatori de fraudă:

– moduri diferite de percepere a sumelor;

– modificări neaşteptate şi semnificative ale modului de percepere a sumelor;

– scăderea sumelor percepute pentru proiecte/contracte cu plafoane depăşite sau urmând a fi depăşite;

– procentajul angajaţilor pentru care se înregistrează costuri indirecte este disproporţionat;

– un număr mare de angajaţi sunt transferaţi de la costuri directe la costuri indirecte sau viceversa;

– aceiaşi angajaţi sunt transferaţi în mod constant de la costuri directe la costuri indirecte sau viceversa;

– sisteme deficitare de control intern al sumelor percepute pentru timpul de lucru, precum semnarea în avans a fişelor de pontaj ale angajaţilor, completarea fişelor de pontaj ale angajaţilor de către supraveghetor, completarea fişelor de pontaj cu creionul sau la finalul perioadei de plată;

– orele de lucru şi sumele reale se află constant la limita bugetului sau imediat sub aceasta;

– utilizarea unor intrări în registrele zilnice prin care se efectuează modificări, în vederea transferării costurilor între contracte, cercetare şi dezvoltare, activităţi comerciale;

– creşteri şi descreşteri semnificative ale sumelor percepute unor conturi sensibile;

– sumele pentru timpul de lucru al angajaţilor sunt percepute diferit în raport cu costurile de călătorie asociate.

Neplata orelor suplimentare. Un angajator poate pretinde, cu bună ştiinţă, efectuarea de ore suplimentare false atunci când acestea nu sunt compensate în mod neoficial prin, de exemplu, acordarea de concedii suplimentare. Aspectul esenţial de urmărit este dacă sumele pentru timpul de lucru al angajatului sunt percepute în mod adecvat pentru proiectul la care s-a lucrat efectiv. Nu există documente ale unor părţi terţe.

Indicatori de fraudă:

– personalul este obligat să desfăşoare activităţi suplimentare neplătite în cadrul mai multor proiecte – directe şi indirecte;

– angajaţii salariaţi înregistrează doar orele de lucru normale efectuate în fiecare zi, pentru o perioadă mai lungă de timp;

– neplata orelor suplimentare şi acordarea de bonusuri pe baza orelor suplimentare lucrate, potrivit indicaţiilor conducerii;

– lucrările pentru contractele/proiectele al căror plafon de cheltuieli a fost depăşit se desfăşoară doar în timpul suplimentar neplătit.

Servicii de consultanţă/profesionale. Descrierea sistemului (pe baza unui caz real):

Serviciile erau însoţite de contracte de consultanţă detaliate, cu facturile şi rapoartele aferente. Aspectele acoperite erau relevante pentru operaţiunile contractantului şi ofereau recomandări adecvate privind eficientizarea anumitor activităţi. Contractantul a pus în aplicare majoritatea recomandărilor. Contractele aplicabile conţineau toate explicaţiile necesare, iar onorariile au fost considerate rezonabile.

Cu toate acestea, serviciile unora dintre societăţile contractate nu fuseseră utilizate anterior. Contractele nu descriau serviciile care urmau a fi furnizate de către societăţi, dar prezentau în detaliu persoanele care urmau să ofere serviciile şi onorariile pe oră percepute. CV-urile persoanelor nu erau disponibile. Onorariile societăţilor noi erau mai ridicate. Reprezentanţii societăţii nu au putut explica onorariile mai mari sau natura serviciilor care urmau să fie oferite.

În plus, facturile emise de aceste societăţi pentru serviciile suplimentare prestate nu descriau caracteristicile acestora, menţionând doar numărul contractului. Costurile erau reprezentate sub formă de sumă forfetară, fără o defalcare în funcţie de orele lucrate, tariful orar, cheltuielile de călătorie sau alte cheltuieli. Nu existau rapoarte de călătorie sau rapoarte de sinteză. Nu existau informaţii suplimentare privind aceste societăţi; angajatorul nu a putut oferi decât asigurări verbale privind serviciile furnizate.

În sfârşit, adresa de corespondenţă de pe facturi era o căsuţă poştală, iar societăţile nu apăreau în lista abonaţilor telefonici.

Indicatori de fraudă:

– nu există acorduri sau contracte încheiate oficial; cu toate acestea, se plătesc sume mari pentru “servicii prestate”, pe baza unor facturi conţinând date insuficiente;

– există acorduri sau contracte oficiale, dar acestea sunt vagi în ceea ce priveşte serviciile care urmează a fi prestate, şi nu există facturi detaliate, rapoarte de călătorie sau studii care să justifice cheltuielile;

– serviciile plătite au fost utilizate pentru obţinerea, distribuirea sau utilizarea unor informaţii ori date protejate prin legi sau regulamente;

– serviciile plătite aveau scopul de a influenţa în mod ilegal conţinutul unei cereri, evaluarea unei propuneri sau estimări de preţ, selecţia de surse pentru atribuirea de contracte ori negocierea unui contract, a unei modificări sau a unei revendicări. Nu este important dacă atribuirea se face de către contractantul principal ori un subcontractant de la orice nivel;

– serviciile plătite au fost obţinute sau efectuate prin încălcarea unui statut ori a unui regulament care interzice practicile antreprenoriale neloiale sau conflictele de interese.

Categorii de forţă de muncă. Descrierea sistemului (pe baza unui caz real)

Propunerea unui contractant privind reînnoirea unui contract de tip “timp şi materiale” (T&M), care fusese atribuit anual în ultimii 2 ani, arăta că tarifele orare suportate erau semnificativ mai reduse decât tarifele propuse, cu excepţia celor administrative. La momentul depunerii ofertelor, propunerea iniţială prevedea un număr complet de angajaţi. După atribuirea contractului, contractantul a angajat/utilizat personal remunerat la un nivel inferior celui propus. Calificările unora dintre noii angajaţi nu îndeplineau cerinţele din cererea de ofertă. Contractantul plasase mai mulţi dintre noii angajaţi în categorii de forţă de muncă pentru care nu erau calificaţi.

Indicatori de fraudă:

– diferenţe semnificative între costurile sau cantităţile unitare propuse şi cele reale, fără modificarea corespunzătoare a sferei lucrărilor sau a descrierii posturilor;

– facturarea fiecărui serviciu se făcea constant la nivelul maxim stabilit în contract. Specificarea în contract/comandă a numărului de ore care trebuie facturate reprezintă o excepţie;

– anumite persoane propuse ca “angajaţi-cheie” nu lucrează în cadrul contractului;

– personalul propus nu corespunde forţei de muncă existente. Este necesară angajarea unui număr considerabil de persoane. Numărul persoanelor nou-angajate este semnificativ mai redus decât în propunerile iniţiale;

– competenţele angajaţilor nu satisfac cerinţele specifice pentru categoria de forţă de muncă sau cerinţele contractuale;

– timpul de lucru al angajaţilor este înregistrat ca indirect de către societate, dar este înregistrat ca direct în scopul contractului;

– sumele percepute pentru timpul de lucru al partenerilor, funcţionarilor, supraveghetorilor şi al altor angajaţi nu respectă termenii contractuali sau politicile şi procedurile contabile ale societăţii.

Credem că era util a se dezvolta problema cuantumului prejudiciului și al recuperării pagubei. Deși lucrarea contractată/obiectul contractului  a fost realizat în materialitatea ei, dacă nu a fost respectată condiția acordării finanțării, aceasta trebuie returnată in integrum.

Suntem deocamdată pe tărâmul răspunderii civile, și nu penale. La o intenție de gratificare, trebuie să se răspundă cu o deplină bună credință. Simplificând  apropape nepermis demonstrația, putem afirma chiar că, mai înainte de o urmărire penală, există chiar o acțiune în revocarea contractului pentru neîndeplinirea sarcinii asumate. Potrivit art. 1.020 din noul Cod civil (vechiul art. 829 c. civ. ),  donaţia poate fi revocată pentru ingratitudine şi pentru neexecutarea fără justificare a sarcinilor la care s-a obligat donatarul.  Revocarea nu operează de drept. Dacă cauza vicierii convenției este inițială, suntem în prezența unei nulități contractuale, cu efecte similare: restituirea fondului obținut ilegal – quod nullum est nullum producit effectum.

Problema practică ce se pune este aceea a existenței unei singure autorități care să verifice desfășurarea activității de la cap al fine.

Beneficiu tangibil trebuie raportat la nerespectarea condițiilor liber asumate. Diferenţe semnificative între costurile sau cantităţile unitare propuse şi cele reale, fără modificarea corespunzătoare a sferei lucrărilor sau a descrierii posturilor pot fi un indicator de fraudare, dar orice diferențe, cât de sumare/reduse/nesemnificative ar fi ele, trebuie să atragă  o restitutio in integrum.

Deși exemplele sunt deosebit de utile, va fi necesară delimitarea/definirea infracțiunilor de mită , precum și a comisioanelor ilegale atunci când acestea semnifică darea sau primirea de “obiecte de valoare” în vederea influenţării unei decizii de natură comercială. De exemplu, în principiu, penalul este exclus în cazul în care decizia este luată de chiar contractant/patron/angajator/cumpărător.

Personalul însărcinat cu contractarea  comercială,  ce este și decidentul, nu poate fi,  în principiu,  infractor/autor. În penal, prejudiciul va fi calculat potrivit întinderii culpei fiecăruia.

NEEPUIZAREA CĂILOR INTERNE DE RECURS, ART. 2 DIN PROTOCOLUL NR. 4

NEEPUIZAREA CĂILOR INTERNE DE RECURS, ART. 2 DIN PROTOCOLUL NR. 4

Reclamanţii se plâng în esenţă cu privire la restrângerea exercitării dreptului lor de a circula liber pe teritoriul statelor Uniunii Europene.

Curtea observă că reclamanţii nu au introdus recurs împotriva deciziilor menţionate mai sus. Rezultă că acest capăt de cerere trebuie respins pentru neepuizarea căilor interne de recurs (§ 34).

Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Decizia din 18 mai 2010 în Cauza Drăganschi împotriva României, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  143 din 25 februarie 2011, Cererea nr. 40.890/04

CEDO, DRĂGANSCHI , DREPTUL LA VIAŢĂ , RĂSPUNDEREA CIVILĂ DELICTUALĂ

CEDO, DRĂGANSCHI , DREPTUL LA VIAŢĂ , RĂSPUNDEREA CIVILĂ DELICTUALĂ

Aspectele esenţiale cu privire la regimul general al răspunderii civile delictuale, rezultând din art. 998 – 1000 din Codul civil, în vigoare la momentul derulării faptelor, sunt descrise în cauzele Iambor împotriva României (nr. 1) (nr. 64.536/01,  §  142, 24 iunie 2008) şi Toma împotriva României (nr. 42.716/02,  §  32, 24 februarie 2009).

Cu privire la pretinsele încălcări ale art. 2 din Convenţie

Reclamanţii se plâng că autorităţile nu au desfăşurat o anchetă efectivă şi diligentă pentru a clarifica circumstanţele decesului lui M.D. şi a sancţiona conducătorii societăţii F. Ei invocă art. 2 din Convenţie, redactat în părţile sale pertinente după cum urmează:

“Dreptul la viaţă al fiecărei persoane este protejat prin lege.”

Curtea aminteşte că obligaţiile pozitive enunţate de art. 2 din Convenţie implică, sub aspect procedural, obligaţia pentru autorităţi de a instaura un sistem judiciar eficace şi independent care să permită stabilirea cauzei decesului unui individ şi de a-i pedepsi pe cei vinovaţi (a se vedea, mutatis mutandis, Calvelli şi Ciglio împotriva Italiei [MC], CEDO 2002,  §  51).

Forma anchetei derulate poate varia în funcţie de circumstanţe fără a fi necesară declanşarea urmăririi penale în toate cazurile (Mastromatteo împotriva Italiei [MC], nr. 37.703/97, paragrafele 90 şi 94 – 95, CEDO 2002 – VIII, şi Furdik împotriva Slovaciei (dec.), nr. 42.994/05, 2 decembrie 2008). Curtea aminteşte că art. 2 nu implică nici dreptul de a declanşa o anchetă penală împotriva unui terţ sau ca acesta să fie condamnat la sancţiuni de natură penală, nici o obligaţie de rezultat care ar presupune că orice urmărire penală trebuie să se finalizeze printr-o condamnare (cf. mutatis mutandis, Perez vs Franţei [MC], nr. 47.287/99,  §  70, CEDO 2004 – I). În special, în ipoteza în care se pune problema respectării unei reglementări care are ca obiect protecţia vieţii, acest articol impune organizarea unui sistem judiciar de anchetă eficace la finalizarea căreia să nu existe nicio aparenţă de apreciere arbitrară a faptelor care s-au aflat la originea decesului (Bone împotriva Franţei (dec.), nr. 69.869/01, 1 martie 2005).

În această privinţă, când se pune problema anchetării unei neglijenţe, o cale judiciară civilă sau disciplinară, singură ori paralelă cu o acţiune în faţa instanţelor penale, poate fi suficientă pentru a stabili responsabilităţile în speţă şi, dacă se impune, pentru a obţine aplicarea sancţiunii civile necesare, precum plata de despăgubiri (a se vedea, de exemplu, Calvelli şi Ciglio, § 51; Mastromatteo vs Italia [MC], nr. 37.703/97, paragrafele 90 şi 94 – 95, CEDO 2002 – VIII, şi Furdik).

Mai întâi, Curtea observă că, în speţă, Parchetul a deschis imediat o anchetă penală cu privire la decesul lui M. D. şi a solicitat Institutului de Medicină Legală efectuarea unei examinări medico-legale. În urma acestei examinări, IML a precizat că decesul era datorat bolilor cardiace de care nimeni nu avea cunoştinţă şi care nu puteau fi descoperite în urma unui control medical de rutină, în lipsa simptomelor specifice precizate de către bolnav. În plus, Inspectoratul Teritorial de Muncă a examinat decesul în ceea ce priveşte respectarea dispoziţiilor care reglementează dreptul muncii. Raportul său din 16 decembrie 2003 menţiona cauzele decesului, indicând în principal concluziile IML şi în secundar nerespectarea de către societatea F. a art. 11 lit. i) din Regulamentul de protecţie a muncii, având în vedere acceptarea la muncă a lui M. D. deşi acesta se afla în stare de oboseală. Curtea constată, în acelaşi timp, că reclamanta a fost invitată de Parchet să facă o declaraţie şi să consulte dosarul de cercetare penală, chiar dacă ea a trebuit să facă demersuri în acest sens. La finalizarea unei proceduri judiciare, printr-o hotărâre definitivă din data de 12 mai 2005, Tribunalul Tulcea a confirmat soluţia de neîncepere a urmăririi penale dispusă de Parchet la 18 noiembrie 2004.

În această privinţă, Curtea constată că elementele menţionate mai sus contrazic ipoteza prezentată de reclamanţi cu privire la absenţa unei anchete a autorităţilor care să permită clarificarea circumstanţelor decesului (a se vedea, mutatis mutandis, Bone). Faptul că reclamanţii au o teză diferită în ceea ce priveşte cauzele decesului, teză pe care, de altfel, au avut ocazia să o susţină în cursul procedurii penale, nu influenţează în niciun fel această constatare.

Curtea aminteşte apoi că art. 2 nu implică dreptul de a declanşa urmărirea sau condamnarea penală a unor terţi şi consideră că soluţia autorităţilor în ceea ce priveşte inexistenţa unei responsabilităţi de natură penală cu privire la decesul lui M. D. nu ar putea ridica o problemă prin prisma acestui articol, având în vedere lipsa oricărei aparenţe de arbitrar în aprecierea de către organele de anchetă a faptelor aflate la originea decesului. Desigur, Inspectoratul Teritorial de Muncă a concluzionat, fără a aplica şi sancţiuni, că societatea F. şi-a încălcat o obligaţie de supraveghere acceptându-l pe M. D. la muncă în condiţiile în care acesta se afla în stare de oboseală. Totuşi, în ceea ce priveşte faptele care ar putea fi considerate o omisiune sau neglijenţă şi care nu au fost analizate din punctul de vedere al legii penale de către autorităţi, statul era obligat, în virtutea obligaţiilor sale pozitive, să ofere reclamanţilor posibilitatea exercitării unui recurs în care să fie analizată responsabilitatea societăţii F. şi, dacă era cazul, să obţină aplicarea oricărei sancţiuni civile necesare, precum plata de despăgubiri (Mastromatteo, §§ 90 şi 94 – 95, şi Furdik ).

De altfel, Curtea observă că reclamanţii au introdus o acţiune împotriva societăţii F. solicitând plata de despăgubiri pentru neregulile pretinse care ar fi contribuit la decesul lui M. D. Curtea relevă că există o jurisprudenţă internă bazată pe art. 998 – 999 din Codul civil şi pe dispoziţiile Codului muncii, prin care victimele accidentelor de muncă au avut posibilitatea să le fie analizată pe fond problema responsabilităţii angajatorului şi, dacă era cazul, să obţină repararea prejudiciului suferit. Faptul că în unele dintre aceste proceduri, cum s-a întâmplat şi în cauza prezentă, Parchetul a dispus neînceperea urmăririi penale, cu motivarea că faptele pertinente nu angajau răspunderea penală a angajatorului, nu a împiedicat examinarea faptelor în fond de către instanţele civile (paragrafele 18-19 de mai sus).

Din aceste elemente, Curtea deduce că procedura de mai sus îndeplinea condiţiile impuse de jurisprudenţa Curţii în ceea ce priveşte obligaţiile procedurale care revin statelor şi relevă că reclamanţii nu au exercitat această cale de recurs intern împotriva societăţii F. (a se vedea, mutatis mutandis, Murillo Saldias şi alţii împotriva Spaniei (dec.), nr. 76.973/01, 28 noiembrie 2006).

Având în vedere cele de mai sus, Curtea consideră că reclamanţii nu ar putea reproşa autorităţilor că nu le-au pus la dispoziţie un sistem judiciar adecvat care să permită clarificarea circumstanţelor decesului lui M.D. şi sancţionarea vinovaţilor. Rezultă că acest capăt de cerere este în mod vădit nefondat şi trebuie respins în temeiul art. 35 § 3 din Convenţie.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Decizia din 18 mai 2010 în Cauza Drăganschi împotriva României, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  143 din 25 februarie 2011, Cererea nr. 40.890/04

POMPILIU BOTA ÎMPOTRIVA ROMÂNIEI , LIBERTATEA DE ASOCIERE, UNIUNII AVOCAŢILOR DIN ROMÂNIA, ASISTENŢA JURIDICĂ ADECVATĂ

POMPILIU BOTA ÎMPOTRIVA ROMÂNIEI , LIBERTATEA DE ASOCIERE, UNIUNII AVOCAŢILOR DIN ROMÂNIA, ASISTENŢA JURIDICĂ ADECVATĂ

[. . . ]

1. Reclamantul invocă, pe de o parte, că dizolvarea asociaţiei “Bonis Potra” a suferit un prejudiciu în dreptul său la libertatea de asociere şi, pe de altă parte, că obligaţia de a fi membru al Uniunii Avocaţilor din România face obstacol la libertatea sa negativă de asociere. El invocă articolul 11 al Convenţiei [. . . ]

Curtea face notă că această plângere comportă două secţiuni distinse, pe care le va examina succesiv.

a)  Curtea consideră că dizolvarea asociaţiei “Bonis Potra” constituie, fără contestare, o ingerinţă în exercitarea dreptului membrilor săi la libertatea de asociere.

O astfel de ingerinţă încalcă articolul 11 al Convenţiei, cu excepţia cazului când ea ar fi “prevăzută prin lege”, îndreptată către scopuri legitime cu privire la paragraful 2 al acestei dispoziţii şi “necesară, într-o societate democratică”, pentru a le atinge.

Curtea notează că ingerinţa era prevăzută de lege, dizolvarea judiciară a asociaţiei rezultând mai ales din aplicarea articolul 56 § 1 al Ordonanţei Guvernului nr. 26/2000.

Cât despre legitimitatea scopului urmărit, Curtea observă că judecătoria din Deva şi-a fondat judecata din 3 februarie 2003 pe importanţa rolului ce revine avocatului în organizarea sistemului judiciar şi prin necesitatea de a prezerva calitatea asistenţei judiciare.

Din acel moment, Curtea consideră că ingerinţa litigioasă poate fi considerată ca vizând un scop legitim, adică apărarea ordinii publice şi protejarea drepturilor şi libertăţilor celuilalt, mai ales a celor care fac apel la avocaţi pentru apărarea intereselor lor.

Fiind vorba despre necesitatea măsurilor într-o societate democratică, Curtea aminteşte că Statele dispun de un drept de a judeca conformitatea scopului şi a activităţilor unei asociaţii cu regulile fixate de legislaţie, dar ele trebuie să se folosească de acesta într-o manieră conciliabilă cu obligaţiile lor din Convenţie şi sub rezerva controlului organelor acesteia.

În consecinţă, excepţiile vizate la articolul 11 cheamă la o interpretare strictă, numai motive convingătoare şi imperative putând să justifice restricţiile la libertatea de asociere. Pentru a judeca într-un astfel de caz existenţa unei necesităţi în sensul articolului 11 § 2, Statele nu dispun decât de o marjă de apreciere redusă, care se dublează printr-un control european riguros, ce se referă în acelaşi timp la lege şi la deciziile care îl aplică, inclusiv cele ale unei jurisdicţii independente.

Atunci când îşi exercită controlul, Curtea nu are sarcina de a se substitui jurisdicţiilor interne competente, ci de a verifica din unghiul articolului 11 deciziile pe care le-au pronunţat în virtutea puterii lor de apreciere. În această privinţă, trebuie considerat că ingerinţa litigioasă, ţinându-se cont de conţinutul cauzei, pentru a determina dacă ea era “proporţionată scopului legitim urmărit” şi dacă motivele invocate de autorităţile internaţionale pentru a o justifica, apar ca “pertinente şi necesare” (Sidiropoulos şi alţii c. Greciei, hotărârea din 10 iulie 1998, Culegerea de hotărâri şi decizii 1998-IV, § 40).

În speţă, Curtea notează că, printre obligaţiile statutare ale asociaţiei “Bonis Potra”, figura “crearea de barouri”, ceea ce contravenea dispoziţiilor Legii nr. 51/1995 care interzice crearea de barouri şi exercitarea profesiei de avocat în afara Uniunii Avocaţilor din România.

Curtea ia în consideraţie mai ales, după cum o fac şi jurisdicţiile interne, faptul că membrii asociaţiei s-au dedat la acte concrete, precum crearea unui barou, şi că şi-au arogat prerogative care erau de competenţa exclusivă a Uniunii Avocaţilor din România (a contrario, Partidul socialist din Turcia şi alţii c. Turciei, nr. 26482/95, § 48, hotărârea din 12 noiembrie 2003; Sidiropoulos şi alţii, citată anterior, § 46).

Din acel moment, ţinându-se cont de marja de apreciere de care beneficiază Statele în materie, Curtea consideră că dizolvarea asociaţiei “Bonis Potra” pare proporţionată cu scopul vizat şi că motivele invocate de jurisdicţiile interne se dovedesc pertinente şi suficiente.

De aici, Curtea conchide că ingerinţa era “necesară într-o societate democratică”.

Concluzia este că această primă secţiune a plângerii este în mod manifest fără temei şi trebuie respinsă în aplicarea articolul 35 §§ 3 şi 4 al Convenţiei.

b) Fiind vorba despre pretinsa încălcare a libertăţii negative de asociere a reclamantului, Curtea aminteşte întâi că, după jurisprudenţa sa constantă, ordinile profesiunilor liberale sunt instituţii de drept public, reglementate de lege şi urmând scopurile de interes general. Ele scapă astfel de sub incidenţa articolului 11 al Convenţiei (Le compte, Van Leuven şi De Meyere c. Belgiei, hotărârea din 23 iunie 1981, seria A nr. 43, §§ 64-65; Popov şi alţii c. Bulgariei, (decizie), 48047/99, 6 noiembrie 2003).

În speţă, Curtea revelă că Uniunea a fost instituită prin Legea nr. 51/1995 şi că ea urmează un scop de interes general, adică promovarea unei asistenţe juridice adecvate şi, implicit, promovarea justiţiei însăşi (mutatis mutandis, A. şi alţii c. Spaniei, nr. 13750/88, decizia Comisiei din 2 iulie 1990, Decizii şi rapoarte nr. 66, p. 188). Din acel moment, Uniunea nu ar putea să se analizeze ca o asociaţie în sensul articolului 11 al Convenţiei.

În plus, Curtea consideră că această a doua secţiune a plângerii este incompatibilă ratione materiae cu dispoziţiile Convenţiei şi trebuie respinsă conform articolului 35 §§ 3 şi 4 al Convenţiei.[. . . ]

Pentru aceste motive

Curtea, în unanimitate,

Declară cererea inadmisibilă.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Secţia a III-a, Decizia din 12 octombrie 2004 privind admisibilitatea Pompiliu Bota împotriva României, scj.ro, traducere Iolanda Szokacs şi Monica Grădinaru, Biroul de Relaţii Internaţionale, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Cererea nr. 24057/03 (subl.ns. )

NOTĂ. De l’avis de la Cour, l’une des principales caractéristiques de la démocratie réside dans la possibilité qu’elle offre de résoudre par le dialogue et sans recours à la violence les problèmes que rencontre un pays, et cela même quand ils dérangent. La démocratie se nourrit en effet de la liberté d’expression. Sous ce rapport, une formation politique ne peut se voir inquiétée pour le seul fait de vouloir débattre publiquement du sort d’une partie de la population d’un Etat et se mêler à la vie politique de celui-ci afin de trouver, dans le respect des règles démocratiques, des solutions qui puissent satisfaire tous les acteurs concernés (voir Parti communiste unifié de Turquie et autres, précité, § 57). Or, à en juger par son programme, tel était bien l’objectif du STP dans ce domaine.

Certes, on ne saurait exclure que le programme politique d’un parti cache des objectifs et intentions différents de ceux qu’il affiche publiquement. Pour s’en assurer, il faut comparer le contenu dudit programme avec les actes et prises de position de son titulaire (voir Parti communiste unifié de Turquie et autres, précité, p. 27, § 58, et Parti socialiste et autres, précité, pp. 1257-1258, § 48).

Or en l’espèce, le programme du STP n’aurait guère pu se voir démenti par de quelconques actions concrètes car, dissous dès sa fondation, le parti n’a pas même eu le temps d’en mener. Il s’est ainsi fait sanctionner pour un comportement relevant uniquement de l’exercice de la liberté d’expression (§ 48).

La Cour est prête aussi à tenir compte des circonstances entourant les cas soumis à son examen, en particulier des difficultés liées à la lutte contre le terrorisme (voir, parmi d’autres, Irlande c. Royaume-Uni, arrêt du 18 janvier 1978, série A no 25, pp. 9 et suiv., §§ 11 et suiv., et Aksoy c. Turquie, arrêt du 18 décembre 1996, Recueil 1996-VI, pp. 2281 et 2284, §§ 70 et 84). Toutefois, en l’espèce, elle ne voit pas d’éléments lui permettant de conclure, en l’absence de toute activité du STP, à une quelconque responsabilité de celui-ci pour les problèmes que pose le terrorisme en Turquie.

En conséquence, une mesure aussi radicale que la dissolution immédiate et définitive du STP, prononcée avant même ses premières activités, apparaît disproportionnée au but visé et, partant, non nécessaire dans une société démocratique.

Il y a donc eu violation de l’article 11 de la Convention ( CEDH, Deuxième Section, Affaire Parti Socialiste de Turquie (STP) et autres c. Turquie, Requête no 26482/95, Arrêt, 12 novembre 2003, définitif, 12/02/2004, § 51  ) (subl. ns. )

ABUZ ÎN SERVICIU CONTRA INTERESELOR PERSOANELOR , RĂSPUNDEREA PENALĂ A MAGISTRAŢILOR

ABUZ ÎN SERVICIU CONTRA INTERESELOR PERSOANELOR , RĂSPUNDEREA PENALĂ A MAGISTRAŢILOR

Potrivit art. 246 C. pen., constituie infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor fapta funcţionarului public, care, în exerciţiul atribuţiilor sale de serviciu, cu ştiinţă, nu îndeplineşte un act ori îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o vătămare intereselor legale ale unei persoane.

În ce priveşte activitatea magistraţilor, atribuţiile lor de serviciu se circumscriu soluţionării cauzelor cu care sunt investiţi, respectiv interpretării şi aplicării dispoziţiilor legale, în acord cu principiile dreptului substanţial şi ale celui procedural.

Eventualele erori apărute în acest proces de interpretare şi aplicare a legii nu echivalează cu o exercitare abuzivă a atribuţiilor de serviciu, în sensul legii penale, ele putând fi îndreptate în urma exercitării căilor de atac prevăzute de lege în fiecare caz în parte, aceasta fiind de altfel şi justificarea existenţei lor.

În acest context, nemulţumirile părţilor dintr-un proces cu referire la modul concret de soluţionare a cauzei trebuie să îmbrace forma căilor de atac în limitele recunoscute de lege, neputându-se obţine o suplimentare a gradelor de jurisdicţie prin promovarea unei plângeri penale împotriva  magistraţilor  care au soluţionat cauza.

Instanţele judecătoreşti sunt suverane în a aprecia atât probatoriul administrat în cauză, cât şi textele de lege care sunt aplicabile, dându-le interpretarea pe care o consideră corespunzătoare, iar soluţiile pronunţate de acestea nu echivalează cu exercitarea abuzivă a atribuţiilor ce le revin potrivit legii magistraţilor şi prin urmare nu pot conduce, prin ele însele, la reţinerea unor infracţiuni de abuz în serviciu.

Răspunderea penală a magistraţilor poate fi pusă în discuţie,cu referire la infracţiunea analizată,numai în situaţiile în care aceştia şi-au exercitat funcţia cu rea-credinţă, adică au cunoscut caracterul vădit nelegal al acţiunilor lor, urmărind sau acceptând vătămarea intereselor legale ale unei persoane.

În speţă, petenta a formulat o plângere penală împotriva magistraţilor care au soluţionat o cauză civilă, punând în discuţie în realitate însăşi legalitatea şi temeinicia deciziei pronunţate de ei, susţinând că aceasta este rezultatul unei greşite interpretări şi aplicări a legii.

Or, potrivit art. 17 din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, hotărârile judecătoreşti pot fi desfiinţate sau modificate numai în căile de atac prevăzute de lege şi exercitate conform dispoziţiilor legale.

În mod corect s-a reţinut atât de către procurorul care a instrumentat plângerea,respectiv procurorul ierarhic superior acestuia, cât şi de instanţa de fond investită cu soluţionarea plângerii împotriva soluţiei procurorului că în cauză nu sunt întrunite cerinţele prevăzute de lege pentru a putea reţine săvârşirea de către intimaţi a infracţiunii de abuz în serviciu prevăzută în art. 246 C. pen. ( Înalta Curte de Casație și Justiție , Secţia penală, Decizia nr. 1692 din 29 aprilie 2010, Dosar nr. 154/57/2010; Idem, de exemplu, Înalta Curte de Casație și Justiție, Secţia penală, Decizia nr. 1593 din 23 aprilie 2010,  Dosar nr. 1187/42/2009; Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia Penală, Decizia nr. 1819 din 15 mai 2009, Dosar nr. 163/39/2009). Nu rezultă săvârşirea vreunei fapte penale de către magistratul intimat, simpla nemulţumire faţă de modul de soluţionare a cauzei nu poate constitui un argument solid şi serios pentru a declanşa urmărirea penală împotriva sa.

Împrejurarea că petiţionarul este nemulţumit de soluţia adoptată în cauză nu poate conduce la concluzia întrunirii elementelor constitutive ale infracţiunilor indicate în plângerea sa.

Împotriva unor acte ale procurorului sau a unor hotărâri considerate nelegale şi netemeinice dispoziţiile legale prevăd posibilitatea exercitării căilor de atac, tocmai pentru ca, în cazul unor greşeli, acestea să poată fi îndreptate, ceea ce exclude, de plano, posibilitatea ca pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti sau a unei soluţii de către procuror să poată fi considerată, prin ea însăşi, infracţiune.

Dacă s-ar admite ca împotriva magistraţilor care au pronunţat o hotărâre judecătorească sau care au dispus o anume soluţie să se poată face plângeri penale, ar însemna că s-ar institui noi căi de atac, neprevăzute de lege, ceea ce este inadmisibil.

Soluţionând cauza în care petiţionarul a fost parte şi pronunţând o soluţie – întâmplător, defavorabilă acestuia – intimata nu au făcut altceva decât să îndeplinească activităţi şi acte atribuite în competenţa sa prin lege, motiv pentru care în sarcina acestuia nu se poate reţine vreo faptă penală.

FOLOSIREA, CU REA CREDINŢĂ, A BUNURILOR SOCIETĂŢII

FOLOSIREA, CU REA CREDINŢĂ, A BUNURILOR SOCIETĂŢII

Faptele inculpatului T.T. care în perioada ianuarie – martie 1999, cu ocazia administrării bunurilor părţii vătămate SC T.D.G.R. SRL Bucureşti, sucursala Iaşi, în mod repetat a acceptat livrarea unor mari cantităţi de mărfuri către mai multe societăţi administrate de coinculpatul M.C., în condiţiile în care cunoştea că aceste societăţi nu plătiseră preţul mărfurilor achiziţionate anterior şi nici nu avea posibilitatea de a efectua plăţile (aspect pe care nu l-a adus la cunoştinţa conducerii centrale), dispunând chiar ridicarea din bancă a unor file CEC ce fuseseră refuzate la plată, pe care i le-a restituit lui M.C., care a înmânat „în schimb” alte file CEC emise ulterior, producând astfel părţii vătămate un prejudiciu în valoare de 5.178.611.664 lei, întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii de „gestiune frauduloasă” prevăzută şi pedepsită de art. 214 alin. (1) C. pen. şi „folosire, cu rea credinţă, a bunurilor societăţii” prevăzute şi pedepsite de art. 266 pct. 2 din Legea nr. 31/1991.

Prin decizia penală nr. 80 din 5 aprilie 2007 Curtea de Apel Iaşi a admis apelurile inculpaţilor M.C.Ş. şi T.T., a desfiinţat în parte sentinţa şi rejudecând: Pentru inculpatul T.T. s-a constatat intervenită prescripţia răspunderii penale pentru infracţiunea prev. de art. 214 alin. (1) C. pen. şi art. 266 pct. 2 din Legea nr. 31/1991 şi drept urmare, în baza art. 11 pct. 2 lit. b) rap. la art. 10 lit. g) C. proc. pen., s-a încetat procesul penal pornit împotriva inculpatului T.T.

Instanța respinge, ca nefondate, recursurile declarate de inculpaţii M.C.Ş., I.C.C. şi T.T. împotriva deciziei penale nr. 80 din 5 aprilie 2008 a Curţii de Apel Iaşi, secţia penală ( Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia Penală,  Decizia nr. 1062 din 24 martie 2009, Dosar nr. 1674/45/2009).

Notă.  Probabil s-a dovedit urmărirea unui scop contrar intereselor societății, pentru că, după noi, favorizarea  unei alte societăți nu înseamnă neapărat/implicit că administratorul a acționat împotriva propriilor valori.

Pe de altă parte, trebuie să se probeze că administratorul are interese direct sau indirect la societatea pe care a favorizat-o.

ABUZUL ÎN SERVICIU ÎN NOUA REGLEMENTARE, Activitatea avocaţilor

ABUZUL ÎN SERVICIU ÎN NOUA REGLEMENTARE

Activitatea avocaţilor nu poate fi incriminată, în sensul pretinselor infracţiuni de abuz în serviciu şi neglijenţă în serviciu, întrucât legea a prevăzut pentru existenţa acestora un subiect activ calificat, care trebuie să fie funcţionar public, calitate pe care avocaţii nu o au, astfel că nu pot fi eventuali făptuitori ai acestei categorii de infracţiuni.

Nemulţumirile oricărei persoane referitoare la prestaţia avocaţilor pot fi invocate în condiţiile Legii nr. 51/1995, la baroul din care aceştia fac parte, fiind prevăzute sancţiuni specifice acestei profesii liberale (Înalta Curte de Casație și Justiție, Secţia penală, Decizia nr. 1880 din 21 mai 2009, Dosar nr. 26/64/2009 ).

În cele ce urmează, înțelegem să ne pronunțăm asupra influențelor legate de incriminarea abuzului în serviciu în noul Cod penal.

Prin Decizia nr. 11 din  8 martie 1994, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 126 din 23 mai 1994, Curtea Constituţională admite excepţia de neconstituţionalitate cu privire la art. 248 din Codul penal şi constată ca dispoziţiile sale referitoare la paguba adusă avutului obştesc sunt parţial abrogate potrivit art. 150 alin. (1) din Constituţie, urmând a se aplica numai cu privire la bunurile prevăzute de art. 135 alin. (4) din Constituţie, bunuri ce formează obiectul exclusiv al proprietăţii publice.

Articolul 248 din Codul penal face parte din titlul VI „Infracţiuni care aduc atingere unor activităţi de interes public sau altor activităţi reglementate de lege” cap. I „Infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul” şi incriminează fapta funcţionarului public care în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, cu intenţie, nu îndeplineşte un act ori îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o pagubă sau o tulburare însemnată bunului mers al unui organ sau instituţii de stat ori al unei alte instituţii care intră sub incidenţa dispoziţiilor art. 145 din Codul penal.

Referirea la producerea unei pagube în patrimoniul subiectelor pasive ale infracţiunii nu are semnificaţia înzestrării acestei infracţiuni cu o dublă natură juridică, şi anume cea de infracţiune de serviciu şi cea de infracţiune contra patrimoniului, fapta rămânând, evident, o infracţiune de serviciu sau în legătură cu serviciul, ci descrie una dintre cele două urmări imediate alternative prevăzute de lege – prima fiind „o tulburare însemnată a bunului mers” al organului, instituţiei sau unităţii – pentru ca fapta să constituie infracţiune.

De altfel, chiar admiţând că prin art. 248 din Codul penal se urmăreşte şi apărarea proprietăţii, textul nu face nici o diferenţiere între proprietatea publică şi cea privată, aşa cum fără temei se susţine în motivarea excepţiei, abuzul funcţionarului public pedepsindu-se la fel, indiferent dacă are ca urmare producerea unei pagube în patrimoniul public sau în proprietatea privată a unei unităţi dintre cele prevăzute de art. 145 din Codul penal.

În consecinţă, nu poate fi primită critica formulată în motivarea excepţiei de neconstituţionalitate, în sensul că, prin conţinutul său, art. 248 din Codul penal contravine principiului constituţional al ocrotirii egale a proprietăţii private, indiferent de titular( Curtea Constituţională, decizia nr. 294 din 8 iulie 2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 571 din 8 august 2003).

Prevederile art. 248 din Codul penal nu contravin vreunei norme constituţionale, deoarece acestea reglementează o infracţiune de serviciu şi nu o infracţiune contra patrimoniului, cum susţine autorul excepţiei.

De asemenea, critica adusă prevederilor art. 145 din Codul penal este neîntemeiată. Prin această reglementare legiuitorul nu şi-a propus să explice noţiunea de proprietate publică, ci înţelesul termenului public, raportat nu numai la noţiunea de proprietate, ci şi la „tot ce priveşte autorităţile publice, instituţiile publice, instituţiile sau alte persoane juridice de interes public, … serviciile de interes public, …”. De aceea, dispoziţiile art. 145 din Codul penal nu contravin prevederilor art. 41 alin. (2) din legea fundamentală, potrivit cărora „Proprietatea este ocrotită în mod egal de lege, indiferent de titular”, şi ale art. 135 alin. (2) din Constituţie, care stabilesc că „Proprietatea este publică sau privată”.

Critica formulată de autorul excepţiei, în legătură cu distincţia între proprietatea publică şi cea privată, nu prezintă vreun interes pentru calificarea faptei săvârşite, ca infracţiune prevăzută la art. 248 din Codul penal. Abuzul în serviciu contra intereselor publice reprezintă însă cea mai gravă formă a abuzului în serviciu, deoarece este fapta unui funcţionar public şi lezează activitatea unei persoane juridice de interes public, producând fie o tulburare deosebit de gravă a activităţii acesteia, fie o pagubă adusă patrimoniului ei. Aşadar, infracţiunea există chiar dacă prin fapta săvârşită nu s-a produs o pagubă.

Într-o interpretare sistematică a dispoziţiilor art. 248 din Codul penal rezultă că acestea se aplică şi în cazul în care subiectul activ al infracţiunii este alt funcţionar, în conformitate cu art. 258 din Codul penal, prevederi ignorate de autorul excepţiei de neconstituţionalitate. Calitatea de funcţionar public sau de funcţionar a făptuitorului, în cazul săvârşirii infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, trebuie constatată însă de instanţa de judecată, deoarece interpretarea şi aplicarea legii ţin de competenţa acesteia ( Curtea Constituţională, decizia nr. 178/1998, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 77 din 24 februarie 1999).

Referitor la fapte săvârşite de alţi funcţionari, art. 258 alin. (1) din Codul penal (Legea nr.15/1968 privind Codul penal, republicată în Monitorul Oficial al României nr.65 din 16 aprilie 1997, cu modificările şi completările ulterioare) specifică că dispoziţiile art. 246 – 250 privitoare la funcţionari publici se aplică şi celorlalţi funcţionari, în acest caz maximul pedepsei reducându-se cu o treime.

Dacă, potrivit prevederilor art. 72 alin. (3) lit. i) din Constituţie, reglementarea statutului funcţionarilor publici se face prin lege organică, deci de către legiuitor, cu atât mai mult reglementarea statutului juridic al celorlalţi funcţionari este de atributul legiuitorului. Întrucât Constituţia nu defineşte noţiunile de funcţionar public şi de funcţionar, rămâne în sarcina exclusivă a legiuitorului să le definească. Este ceea ce Codul penal, care este o lege organică, face prin dispoziţiile art. 147, în conformitate cu prevederile art. 72 alin. (3) lit. f) din Constituţie, în sensul cărora infracţiunile, pedepsele şi regimul executării acestora se reglementează prin lege organică. Tot de competenţa exclusivă a legiuitorului ţine şi stabilirea infracţiunilor săvârşite de către funcţionari sau funcţionari publici, aşa cum este cazul infracţiunilor de serviciu. Faptul că legiuitorul a prevăzut prin dispoziţiile art. 258 din Codul penal că infracţiunile de serviciu prevăzute în art. 246 – 250 din Codul penal pot fi săvârşite şi de funcţionari fără atribuţii publice, cu precizarea că pentru aceştia maximul pedepsei se reduce cu o treime, nu înseamnă asimilarea funcţionarilor cu funcţionarii publici, aşa cum susţin autorii excepţiei, ci exprimă voinţa legiuitorului de a sancţiona şi încălcarea de către funcţionari a îndatoririlor de serviciu, chiar dacă faptele săvârşite de aceştia prezintă un grad de pericol social generic mai redus decât al faptelor comise de funcţionarii publici.

În practica sa jurisdicţională Curtea Constituţională a avut de soluţionat numeroase excepţii de neconstituţionalitate având ca obiect dispoziţiile art. 147 şi 258 din Codul penal, respectiv noţiunile de funcţionar public şi funcţionar şi infracţiunile la care subiectul activ nemijlocit (autorul) are această calitate. Deşi multe dintre excepţii se refereau la textele art. 147 şi 258 în redactarea anterioară modificării Codului penal prin Legea nr. 140/1996, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 289 din 14 noiembrie 1996, diferită de cea în vigoare, din deciziile Curţii se desprinde soluţia de principiu în soluţionarea acestor excepţii, bazată pe teza că noţiunile de funcţionar public şi funcţionar sunt de nivelul legii şi deci intră în competenţa exclusivă a legiuitorului atât definirea acestor noţiuni, cât şi stabilirea răspunderii penale pentru infracţiunile săvârşite de persoanele cu această calitate ( Curtea Constituţională, decizia nr. 257 din 20 septembrie 2001 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 147 alin. 2 şi art. 258 din Codul penal , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 842 din 28 decembrie 2001. Idem, Curtea Constituţională, decizia nr. 152 din 10 mai 2001, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 463 din 14 august 2001, decizia Curţii Constituţionale nr. 35 din 27 aprilie 1994, rămasă definitivă ca urmare a Deciziei nr. 108 din 8 noiembrie 1994, ambele publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 339 din 7 decembrie 1994).

Noi remarcăm că incriminarea se limitează totuși  și prin formula ”de interes public”, iar nu la orice funcţionar ”fără atribuţii publice”.

Abuzul în serviciu  este reglementat în  art. 297 alin.  (1) din Codul nou penal  ca fiind fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, nu îndeplineşte un act sau îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică.

Infracţiuni de serviciu pot fi comise de alte persoane.   Dispoziţiile art. 297  privitoare la funcţionarii publici se aplică în mod corespunzător şi faptelor săvârşite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute în art. 175 alin. (2) sau în cadrul oricărei persoane juridice (art. 308 alin.  (1) NCP).

Or, funcţionar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie:

a) exercită atribuţii şi responsabilităţi, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătoreşti;

b) exercită o funcţie de demnitate publică sau o funcţie publică de orice natură;

c) exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat ori al unei persoane juridice declarate ca fiind de utilitate publică, atribuţii legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.

De asemenea, este considerată funcţionar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autorităţile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public (art. 175 NCP).

Dar interpretarea literală arată că poate fi subiect activ al infracțiunii de abuz  în serviciu și o altă persoană, constituind infracțiune și faptele săvârşite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice care, la rândul ei, exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autorităţile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public sau în cadrul oricărei persoane juridice. Față de textul anterior, formularea este ușor încărcată, dar și ceva mai limitativ. Oricum, sensul trebuie să fie același.    

Interpretarea rațională este în sensul art. 258 alin.(1) din Codul penal (Legea nr.15/1968),- care se limita la un salariat -,  dar extinsă la orice persoană, fizică sau juridică care exercită o însărcinare de orice natură în serviciul  unei persoane (fizice sau juridice), care, la rândul său, exercita un serviciu de interes public.

Activitatea avocaţilor poate fi sancționată penal, în sensul pretinselor infracţiuni de abuz în serviciu şi neglijenţă în serviciu, întrucât legea,  referitor existenţa  unui subiect activ calificat, a extins calificarea, de exemplu atunci când acesta are o însărcinare pentru un serviciu de interes public.

REGLEMENTAREA UNOR PREVEDERI LEGALE CARE SĂ AIBĂ CA EFECT ÎNCĂLCAREA UNUI DREPT

REGLEMENTAREA UNOR PREVEDERI LEGALE CARE SĂ AIBĂ CA EFECT ÎNCĂLCAREA UNUI DREPT

Potrivit art. 126 alin. (2) din Constituţie, legiuitorul are competenţa de a stabili procedura de judecată, iar în considerarea unor situaţii deosebite, pot fi adoptate reguli speciale, însă norma constituţională menţionată nu justifică reglementarea unor prevederi legale care să aibă ca efect încălcarea unui drept (Curtea Constituţională, Decizia nr. 797 din 27 septembrie 2007 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 7 alin. (3) şi (7) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  707 din 19 octombrie 2007; Vezi și CEDO,  Cauza Prince HansAdam II de Lichtenstein contra Germaniei, 2001,   Curtea Constituţională, Decizia nr. 189 din 2 martie 2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 307 din 5 aprilie 2006 ).

Potrivit art. 21 din Constituţie, “Orice persoană se poate adresa justiţiei pentru apărarea drepturilor, a libertăţilor şi a intereselor sale legitime.”

Principiul accesului liber la justiţie consacrat prin textul citat din Legea fundamentală implică, între altele, adoptarea de către legiuitor a unor reguli de procedură clare, în care să se prescrie cu precizie condiţiile şi termenele în care justiţiabilii îşi pot exercita drepturile lor procesuale, inclusiv cele referitoare la căile de atac împotriva hotărârilor pronunţate de instanţele de judecată.

În acest sens s-a pronunţat în mod constant şi Curtea Europeană a Drepturilor Omului, care, de exemplu, în Cazul Rotaru împotriva României, 2000, a statuat că

“o normă este «previzibilă» numai atunci când este redactată cu suficientă precizie, în aşa fel încât să permită oricărei persoane – care, la nevoie, poate apela la consultanţă de specialitate – să îşi corecteze conduita”, iar în Cazul Sunday Times contra Regatului Unit, 1979, a decis că “[…] cetăţeanul trebuie să dispună de informaţii suficiente asupra normelor juridice aplicabile într-un caz dat şi să fie capabil să prevadă, într-o măsură rezonabilă, consecinţele care pot apărea dintr-un act determinat. Pe scurt, legea trebuie să fie, în acelaşi timp, accesibilă şi previzibilă”.

Curtea Constituţională constată că legiuitorul a prevăzut în textul de lege supus controlului că hotărârea pronunţată în primă instanţă de către instanţa de contencios administrativ poate fi atacată cu recurs, în termen de 15 zile de la pronunţare ori de la comunicare, fără să precizeze în ce condiţii şi pentru care participant la proces termenul de recurs se raportează la unul dintre cele două momente procesuale.

Problema nu ar putea fi rezolvată prin aplicarea prevederilor Codului de procedură civilă, la care face trimitere art. 28 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, deoarece Codul de procedură civilă face distincţii clare, în sensul că termenul de recurs curge, pentru procuror, de la pronunţarea hotărârii, în afară de cazurile în care procurorul a participat la judecarea cauzei, când termenul curge de la comunicarea hotărârii, iar pentru părţi, de la comunicarea hotărârii. (Art. 301 şi 284 din Codul de procedură civilă). Or, art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, care formează obiectul excepţiei de neconstituţionalitate, nu face nici o distincţie şi, datorită redactării restrictive şi necondiţionate (“de la pronunţare ori de la comunicare”), nici nu lasă posibilitatea aplicării normelor de diferenţiere prevăzute în art. 301 şi 284 din Codul de procedură civilă.

În aceste condiţii judecătorul este constrâns să stabilească el însuşi, pe cale jurisprudenţială în afara legii, adică substituindu-se legiuitorului, regulile necesare pentru a se pronunţa asupra recursului cu judecarea căruia a fost învestit, încălcând astfel dispoziţiile art. 1 alin. (4) din Constituţie privind separaţia puterilor.

Pe de altă parte, părţile nu au un reper sigur al termenului în care pot să atace cu recurs hotărârea pronunţată de instanţa de contencios administrativ în primă instanţă, ceea ce face ca accesul lor la justiţie pe calea exercitării căii de atac prevăzute de lege să fie incert şi aleatoriu, adică limitat.

Astfel, datorită impreciziei sale, art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 contravine şi prevederilor art. 21 alin. (1) şi ale art. 129 din Constituţie.

Curtea Constituţională admite excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, excepţie ridicată de Direcţia Generală a Finanţelor Publice Timiş în nume propriu şi în reprezentarea Ministerului Finanţelor Publice – Agenţia Naţională de Administrare Fiscală în Dosarul nr. 2.541/2005 al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia contencios administrativ şi fiscal ( Decizia nr. 189 din 2 martie 2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 307 din 5 aprilie 2006).

Totodată, prin Decizia nr. 797 din 27 septembrie 2007, Curtea constată că, prin Legea nr. 262/2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 510 din 30 iulie 2007, Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 a fost modificată şi completată, unele dintre aceste modificări vizând, spre exemplu, dispoziţiile art. 11 referitoare la termenul de introducere a acţiunii în contencios administrativ. Astfel, dacă în vechea redactare aceste dispoziţii prevedeau, la alin. (2), că, pentru motive temeinice, cererile pot fi introduse şi peste termenul de 6 luni stabilit la alin. (1), dar nu mai târziu de un an de la data emiterii actului, în noua redactare, ca urmare a modificărilor menţionate, textul de lege prevede ca limită a termenului de introducere a cererii termenul de un an de la data comunicării actului, data luării la cunoştinţă, data introducerii cererii sau data încheierii procesuluiverbal de conciliere, după caz. Aşa fiind, Curtea constată că, în cazul termenelor legale pentru introducerea acţiunii în contencios administrativ, legiuitorul a intervenit pentru a corecta reglementările anterioare, urmând însă, ca şi în cazul termenelor legale specifice procedurii prealabile, prevăzute de art. 7 din Legea nr. 554/2004, să procedeze în acelaşi sens, pentru îndepărtarea viciului de constituţionalitate şi armonizarea prevederilor legii în ansamblul său.

Pentru considerentele expuse mai sus, Curtea Constituţională    1. Respinge ca neîntemeiată excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 7 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, excepţie ridicată de Mihaela Florea în Dosarul nr. 3.791/109/2006 al Curţii de Apel Piteşti – Secţia comercială şi de contencios administrativ şi fiscal și   2. Admite excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 7 alin. (7) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, ridicată de acelaşi autor în acelaşi dosar al aceleiaşi instanţe, şi constată că textul de lege este neconstituţional în măsura în care termenul de 6 luni de la data emiterii actului se aplică plângerii prealabile formulate de persoana vătămată într-un drept al său sau într-un interes legitim, printr-un act administrativ cu caracter individual, adresat altui subiect de drept decât destinatarul actului.

CONDIŢIILE DE FORMĂ NECESARE PENTRU VALABILITATEA DISPOZIŢIILOR TESTAMENTARE PRIVIND SUMELE DE BANI, VALORILE SAU TITLURILE DE VALOARE DEPUSE DE CLIENŢII INSTITUŢIILOR DE CREDIT

CONDIŢIILE DE FORMĂ NECESARE PENTRU VALABILITATEA DISPOZIŢIILOR TESTAMENTARE PRIVIND SUMELE DE BANI, VALORILE SAU TITLURILE DE VALOARE DEPUSE DE CLIENŢII INSTITUŢIILOR DE CREDIT

Articolul  214 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil dispune ca, în termen de 60 de zile de la data publicării legii în Monitorul Oficial al României, Partea I, Guvernul să îndeplinească procedurile constituţionale necesare adoptării proiectele oricăror altor acte normative a căror adoptare este necesară în vederea intrării în vigoare sau a aplicării Codului civil.

Pe de altă parte, art. 100 din Legea pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil,  Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.027 din 27 decembrie 2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 227/2007, cu modificările şi completările ulterioare, se completează după cum urmează astfel încât, după articolul 117 se introduce un nou articol, articolul 1171, cu următorul cuprins:

“Art. 1171 – În vederea aplicării prevederilor art. 1.049 din Codul civil, condiţiile de formă necesare pentru valabilitatea dispoziţiilor testamentare privind sumele de bani, valorile sau titlurile de valoare depuse de clienţii instituţiilor de credit se vor stabili prin ordin al ministrului justiţiei, după consultarea Băncii Naţionale a României.”

Ca atare,  ministrul justiţiei emite,  la 20 septembrie 2011,  Ordinul nr. 1.903/C privind condiţiile de formă necesare pentru valabilitatea dispoziţiilor testamentare privind sumele de bani, valorile sau titlurile de valoare depuse de clienţii instituţiilor de credit.

Astfel,  deponentul unor sume de bani, valori sau titluri de valoare la o instituţie de credit poate dispune de acestea, pentru cauza de moarte, printr-o dispoziţie testamentară cuprinsă în cadrul convenţiei încheiate cu instituţia de credit.

Dispoziţia testamentară întocmită în condiţiile arătate mai sus poate avea ca obiect numai sumele de bani, valorile sau titlurile de valoare depuse de testator la acea instituţie de credit (Art. 1).

Sub sancţiunea nulităţii absolute, testatorul va completa prin scriere olografă clauza cuprinzând dispoziţia testamentară, prevăzută în anexa care face parte integrantă din prezentul ordin .

Dispoziţia testamentară cuprinde desemnarea directă sau indirectă a beneficiarului acesteia, obiectul, semnătura testatorului, precum şi data întocmirii.

În cazul în care testatorul nu poate completa prin scriere olografă clauza cuprinzând dispoziţia testamentară, acesta va fi îndrumat de către funcţionarii instituţiei de credit să încheie un testament autentic (Art. 2).

Desemnarea beneficiarului clauzei testamentare trebuie să conţină suficiente elemente de identificare, astfel încât acesta să poată fi determinat sau determinabil la momentul deschiderii moştenirii.

Atunci când este posibil, beneficiarul/beneficiarii dispoziţiei testamentare va fi identificat/vor fi identificaţi prin următoarele elemente: numele şi prenumele, domiciliul sau reşedinţa ori, pentru persoane juridice, denumirea şi sediul lor. De asemenea, clauza testamentară va cuprinde şi codul numeric personal sau, în cazul persoanelor juridice, atributele de identificare ale acestora, dacă acestea sunt cunoscute de testator (Art. 3).

Instituţia de credit are obligaţia de a furniza de îndată, la solicitarea instanţei de judecată sau a notarului public, în cadrul dezbaterii procedurii succesorale, toate informaţiile cu privire la sumele de bani, valorile sau titlurile de valoare depuse de către defunct (Art. 7).

Publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.   684 din 27 septembrie 2011  ordinul   intră în vigoare la data intrării în vigoare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, republicată.

Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 511 din 24 iulie 2009, intră în vigoare la data de 1 octombrie 2011,  potrivit art. 220 și,  respectiv, art.  221 din Legea nr. 71/2011, cu excepţia art. 214, 216 – 218, 224, art. 225 alin. (1) şi (2), art. 226 şi 228 din această ultimă lege , care intră în vigoare la 3 zile de la data publicării prezentei legi în Monitorul Oficial al României, Partea I –   10 iunie 2011).