A sample text widget

Etiam pulvinar consectetur dolor sed malesuada. Ut convallis euismod dolor nec pretium. Nunc ut tristique massa.

Nam sodales mi vitae dolor ullamcorper et vulputate enim accumsan. Morbi orci magna, tincidunt vitae molestie nec, molestie at mi. Nulla nulla lorem, suscipit in posuere in, interdum non magna.

LA VIE PRIVEE, LA PUBLICATION DES PHOTOS LITIGIEUSES, UNE DIMENSION SOCIALE, INTERET LEGITIME, LA LIBERTE D’EXPRESSION, LES ACTIVITES DE NATURE PUREMENT PRIVEE, PERSONNALITES « ABSOLUES » ET PERSONNALITES « RELATIVES » DE L’HISTOIRE CONTEMPORAINE

LA VIE PRIVEE, LA PUBLICATION DES PHOTOS LITIGIEUSES, UNE DIMENSION SOCIALE, INTERET LEGITIME, LA LIBERTE D’EXPRESSION, LES ACTIVITES DE NATURE PUREMENT PRIVEE, PERSONNALITES « ABSOLUES » ET PERSONNALITES « RELATIVES » DE L’HISTOIRE CONTEMPORAINE

La requérante, fille aînée du prince Rainier III de Monaco, est née en 1957. Elle est domiciliée à Monaco, mais réside la plupart du temps aux environs de Paris.

En tant que membre de la famille princière, la requérante préside certaines fondations à caractère humanitaire ou culturel, comme la Fondation « Princesse-Grace » ou la Fondation « Prince-Pierre-de-Monaco », et elle joue également un rôle de représentation lors de manifestations comme le bal de la Croix-Rouge ou l’ouverture du Festival international du cirque. Cependant, elle n’exerce aucune fonction au sein ou pour le compte de l’Etat monégasque ou de l’une de ses institutions.

A.  La genèse de l’affaire

9.  Depuis le début des années 90, la requérante essaie, souvent par la voie judiciaire, dans différents pays européens, de faire interdire la publication de photos sur sa vie privée paraissant dans la presse à sensation.

10.  Les photos qui font l’objet des procédures décrites ci-dessous ont été publiées par la maison d’édition Burda dans les magazines allemands Bunte et Freizeit Revue, et par la maison d’édition Heinrich Bauer dans le magazine allemand Neue Post.

1.  La première série de photos

a) Les cinq photos de la requérante publiées dans le magazine Freizeit Revue no 30 du 22 ­­­­­juillet 1993

11.  Ces photos la montrent en compagnie de l’acteur Vincent Lindon au fond de la cour d’un restaurant à Saint-Rémy-de-Provence. En première page du magazine sont annoncées « Les photos les plus tendres de son idylle avec Vincent » (« Die zärtlichsten Fotos Ihrer Romanze mit Vincent »), et les photos elles-mêmes sont accompagnées du commentaire : « Ces photos sont la preuve de la plus tendre idylle de notre temps » (« Diese Fotos sind der Beweis für die zärtlichste Romanze unserer Zeit »).

b)  Les deux photos de la requérante publiées dans le magazine Bunte no 32 du 5 août 1993

12.  Une première photo montre la requérante à cheval et est assortie du commentaire « Caroline et la mélancolie. Sa vie est un roman avec une succession de malheurs, dit l’auteur Roig » (« Caroline und die Melancholie. Ihr Leben ist ein Roman mit unzähligen Unglücken, sagt Autor Roig »).

La deuxième photo la montre en compagnie de ses enfants Pierre et Andrea.

Ces photos font partie de l’article intitulé : « Je ne pense pas que je pourrais être la femme idéale pour un homme » (« Ich glaube nicht, dass ich die ideale Frau für einen Mann sein kann »).

c)  Les sept photos de la requérante publiées dans le magazine Bunte no 34 du 19 août 1993

13.  Une première photo la montre en train de faire du canoë avec sa fille Charlotte, une deuxième montre son fils Andrea avec un bouquet de fleurs dans les bras.

Une troisième photo la montre seule avec un sac en bandoulière alors qu’elle fait ses courses, une quatrième la montre avec Vincent Lindon dans un restaurant, et une cinquième la montre seule à bicyclette.

Une sixième photo la montre avec Vincent Lindon et son fils Pierre.

Une septième photo la montre accompagnée de son garde du corps alors qu’elle fait ses courses au marché.

L’article est intitulé : « Du bonheur simple » (« Vom einfachen Glück »).

2.  La deuxième série de photos

a)  Les dix photos de la requérante publiées dans le magazine Bunte no 10 du 27 février 1997

14.  Ces photos montrent la requérante au cours de ses vacances de ski à Zürs/Arlberg. Elles sont accompagnées de l’article intitulé : « Caroline… une femme retourne à la vie » (« Caroline… eine Frau kehrt ins Leben zurück »).

b)  Les onze photos de la requérante publiées dans le magazine Bunte no 12 du 13 mars 1997

15.  Sept photos la montrent en compagnie du prince Ernst August von Hannover assistant à un concours hippique à Saint-Rémy-de-Provence. Elles sont accompagnées de l’article intitulé : « Le baiser. Ou : maintenant ils ne se cachent plus » (« Der Kuss. Oder : jetzt verstecken sie sich nicht mehr »).

Quatre autres photos la montrent alors qu’elle quitte son domicile parisien, assorties du commentaire « Avec la princesse Caroline à Paris » (« Mit Prinzessin Caroline unterwegs in Paris »).

c)  Les sept photos de la requérante publiées dans le magazine Bunte no 16 du 10 avril 1997

16.  Ces photos montrent la requérante en première page avec le prince
Ernst August von Hannover et dans les pages intérieures du magazine en train de jouer au tennis avec lui ou déposant tous les deux leurs vélos.

3.  La troisième série de photos

17.  La séquence de photos publiées dans le magazine Neue Post no 35/97 montre la requérante au « Beach Club » de Monte-Carlo, vêtue d’un maillot de bain et enroulée dans une serviette de bain, alors qu’elle trébuche sur un obstacle et tombe par terre. Les photos, assez floues, sont accompagnées de l’article intitulé « Le prince Ernst August joua des poings et la princesse Caroline tomba sur le nez » (« Prinz Ernst August haute auf den Putz und Prinzessin Caroline fiel auf die Nase »).

B.  Les procédures devant les juridictions allemandes

1.  La première série de procédures

a)  Le jugement du tribunal régional de Hambourg du 4 février 1993

18.  Le 13 août 1993, la requérante saisit le tribunal régional (Landgericht) de Hambourg en vue d’interdire à la maison d’édition Burda toute nouvelle publication de la première série de photos, au motif que celles-ci méconnaissaient son droit à la protection de la personnalité (Persönlichkeitsrecht), garanti aux articles 2 § 1 et 1 § 1 de la Loi fondamentale (Grundgesetz), ainsi que son droit à la protection de sa vie privée et de sa propre image, garanti aux articles 22 et suivants de la loi sur les droits d’auteur dans le domaine artistique (Kunsturhebergesetz – « la loi sur les droits d’auteur » – voir paragraphes 40-41 ci-dessous).

19.  Par un jugement du 4 février 1993, le tribunal régional ne fit droit à la demande de la requérante qu’en ce qui concerne la diffusion des magazines en France, en vertu des règles de droit international privé (article 38 de la loi introductive au code civil – Einführungsgesetz in das bürgerliche Gesetzbuch) combinées avec l’article 9 du code civil français.

En revanche, en ce qui concerne la diffusion des magazines en Allemagne, le tribunal régional rappela que c’était le droit allemand qui trouvait à s’appliquer. Or, en vertu de l’article 23 § 1 no 1 de la loi sur les droits d’auteur, la requérante, en tant que personnalité « absolue » de l’histoire contemporaine (eine « absolute » Person der Zeitgeschichte), devait tolérer de telles publications.

D’après le tribunal régional, elle n’avait pas non plus démontré un intérêt légitime (berechtigtes Interesse) justifiant l’interdiction de toute publication ultérieure, car pour des personnalités « absolues » de l’histoire contemporaine, le droit à la protection de la vie privée s’arrêtait à la porte de leur domicile. Or toutes les photos de la requérante avaient été prises exclusivement dans des lieux publics.

[. . . ]

EN DROIT

I.  SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L’ARTICLE 8 DE LA CONVENTION

[. . . ]

B.  Appréciation de la Cour

1.  Sur l’objet de la requête

48.  La Cour relève d’emblée que les photos représentant la requérante en compagnie de ses enfants ne sont plus objet de la présente requête, comme la Cour l’a indiqué dans sa décision sur la recevabilité du 8 juillet 2003.

Il en va de même des photos publiées dans le magazine Freizeit Revue no 30 du 22 juillet 1993, montrant la requérante en compagnie de l’acteur Vincent Lindon au fond de la cour d’un restaurant à Saint-Rémy-de-Provence (paragraphe 11 ci-dessus). En effet, dans son arrêt du 19 décembre 1995, la Cour fédérale de justice a interdit toute nouvelle publication de ces photos, au motif qu’elles portaient atteinte au droit au respect de la vie privée de la requérante (paragraphe 23 ci-dessus).

49.  Dès lors, la Cour estime utile de préciser que la présente requête porte sur les photos suivantes, qui font partie d’une série d’articles parus sur la requérante :

–  la photo parue dans le magazine Bunte no 32 du 5 août 1993 montrant la requérante à cheval (paragraphe 12 ci-dessus) ;

–  les photos parues dans le magazine Bunte no 34 du 19 août 1993 montrant la requérante seule alors qu’elle fait ses courses, avec M. Vincent Lindon dans un restaurant, seule à bicyclette, et avec son garde du corps au marché (paragraphe 13 ci-dessus) ;

–  les photos parues dans le magazine Bunte no 10 du 27 février 1997 montrant la requérante au cours de ses vacances de ski en Autriche (paragraphe 14 ci-dessus) ;

–  les photos parues dans le magazine Bunte no 12 du 13 mars 1997 montrant la requérante en compagnie du prince Ernst August von Hannover ou seule alors qu’elle quitte son domicile parisien (paragraphe 15 ci-dessus) ;

–  les photos parues dans le magazine Bunte no 16 du 10 avril 1997 montrant la requérante en train de jouer au tennis avec le prince Ernst August von Hannover ou déposant tous les deux leurs vélos (paragraphe 16 ci-dessus) ;

–  les photos parus dans le magazine Neue Post no 35/97 montrant la requérante alors qu’elle trébuche sur un obstacle au « Beach Club » de Monte-Carlo (paragraphe 17 ci-dessus).

2.  Sur l’applicabilité de l’article 8

50.  La Cour rappelle que la notion de vie privée comprend des éléments se rapportant à l’identité d’une personne tels que son nom (Burghartz c. Suisse, arrêt du 22 février 1994, série A no 280-B, p. 28, § 24) ou son droit à l’image (Schüssel c. Autriche (déc.), no 42409/98, 21 février 2002).

De plus, la sphère de la vie privée, telle que la Cour la conçoit, couvre l’intégrité physique et morale d’une personne ; la garantie offerte par l’article 8 de la Convention est principalement destinée à assurer le développement, sans ingérences extérieures, de la personnalité de chaque individu dans les relations avec ses semblables (voir, mutatis mutandis, Niemietz c. Allemagne, arrêt du 16 décembre 1992, série A no 251-B, pp. 33-34, § 29, et Botta c. Italie, arrêt du 24 février 1998, Recueil des arrêts et décisions 1998-I, p. 422, § 32). Il existe donc une zone d’interaction entre l’individu et des tiers qui, même dans un contexte public, peut relever de la « vie privée » (voir, mutatis mutandis, P.G. et J.H. c. Royaume-Uni, no 44787/98, § 56, CEDH 2001-IX, et Peck c. Royaume-Uni, no 44647/98, § 57, CEDH 2003-I).

51.  La Cour a également indiqué que, dans certaines circonstances, une personne disposait d’une « espérance légitime » de protection et de respect de sa vie privée. Ainsi, elle a estimé, dans une affaire ayant trait à l’interception de communications téléphoniques émanant de locaux professionnels, que la requérante « pouvait légitimement croire au caractère privé de ce type d’appels » (Halford c. Royaume-Uni, arrêt du 25 juin 1997, Recueil 1997-III, p. 1016, § 45).

52.  Dans le cas de photos, la Commission européenne des Droits de l’Homme, en vue de délimiter la portée de la protection accordée par l’article 8 contre une ingérence arbitraire des autorités publiques, a examiné si elles se rapportaient à un domaine privé ou à des incidents publics, et si les éléments ainsi obtenus étaient destinés à un usage limité, ou susceptibles d’être rendus accessibles au public en général (voir, mutatis mutandis, Friedl c. Autriche, arrêt du 31 janvier 1995, série A no 305-B, avis de la Commission, p. 21, §§ 49-52, P.G. et J.H. c. Royaume-Uni précité, § 58, et Peck précité, § 61).

53.  En l’espèce, il ne fait pas de doute que la publication par différents magazines allemands de photos représentant la requérante seule ou avec d’autres personnes dans sa vie quotidienne relevait de sa vie privée.

3.  Sur l’observation de l’article 8

a)  La position des juridictions internes

54. La Cour note que, dans son arrêt de principe du 15 décembre 1999, la Cour constitutionnelle fédérale a interprété les articles 22 et 23 de la loi sur les droits d’auteur dans le domaine artistique (paragraphes 40-41 ci-dessus) en mettant en balance les exigences de la liberté de la presse et celles de la protection de la vie privée, à savoir l’intérêt du public à être informé et les intérêts légitimes de la requérante. Ce faisant, la Cour constitutionnelle fédérale a tenu compte de deux critères existant en droit allemand, l’un de nature fonctionnelle et l’autre de nature spatiale. Ainsi, elle a considéré que la requérante, en tant que personnalité « absolue » de l’histoire contemporaine, bénéficiait d’une protection de sa vie privée même en dehors de son domicile, mais uniquement si elle se trouvait dans un endroit isolé, à l’abri du public, « dans lequel la personne concernée se retire dans le but objectivement reconnaissable d’être seule et dans lequel, se fiant à son isolement, elle se comporte d’une manière différente de celle qu’elle adopterait en public ». A l’aune de ces critères, la Cour constitutionnelle fédérale a jugé que l’arrêt de la Cour fédérale de justice du 19 décembre 1995 relatif à la publication des photos litigieuses était conforme à la Loi fondamentale ; dans son analyse, elle a accordé un poids décisif à la liberté de la presse, même s’il s’agit de la presse de divertissement, et à l’intérêt du public de savoir comment la requérante se comporte en dehors de ses fonctions représentatives (paragraphe 25 ci-dessus).

55.  Dans les procédures ultérieures intentées par la requérante, la Cour constitutionnelle fédérale n’a pas retenu les recours de celle-ci en se référant à son arrêt de principe (paragraphes 32 et 38 ci-dessus).

b)  Les principes généraux relatifs à la protection de la vie privée et à la liberté d’expression

56.  En l’espèce, la requérante ne se plaint pas d’un acte de l’Etat, mais d’une absence de protection suffisante de sa vie privée et de sa propre image de la part de celui-ci.

57.  Or la Cour réitère que si l’article 8 a essentiellement pour objet de prémunir l’individu contre les ingérences arbitraires des pouvoirs publics, il ne se contente pas de commander à l’Etat de s’abstenir de pareilles ingérences : à cet engagement négatif peuvent s’ajouter des obligations positives inhérentes au respect effectif de la vie privée ou familiale. Elles peuvent nécessiter l’adoption de mesures visant au respect de la vie privée jusque dans les relations des individus entre eux (voir, mutatis mutandis, X et Y c. Pays-Bas, arrêt du 26 mars 1985, série A no 91, p. 11, § 23, Stjerna c. Finlande, arrêt du 25 novembre 1994, série A no 299-B, pp. 60-61, § 38, et Verliere c. Suisse (déc.), no 41953/98, CEDH 2001-VII). Cela vaut également pour la protection du droit à l’image contre des abus de la part de tiers (décision Schüssel précitée).

La frontière entre les obligations positives et négatives de l’Etat au regard de l’article 8 ne se prête pas à une définition précise ; les principes applicables sont néanmoins comparables. En particulier, dans les deux cas, il faut prendre en compte le juste équilibre à ménager entre l’intérêt général et les intérêts de l’individu, l’Etat jouissant en toute hypothèse d’une marge d’appréciation (voir, parmi de nombreux précédents, Keegan c. Irlande, arrêt du 26 mai 1994, série A no 290, p. 19, § 49, et Botta précité, p. 427, § 33).

58.  Cette protection de la vie privée doit être mise en balance avec la liberté d’expression garantie à l’article 10 de la Convention.

Dans ce contexte, la Cour rappelle que la liberté d’expression constitue l’un des fondements essentiels d’une société démocratique. Sous réserve du paragraphe 2 de l’article 10, elle vaut non seulement pour les « informations » ou « idées » accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent. Ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’est pas de « société démocratique » (Handyside c. Royaume-Uni, arrêt du 7 décembre 1976, série A no 24, p. 23, § 49).

A cet égard, la presse joue un rôle essentiel dans une société démocratique : si elle ne doit pas franchir certaines limites, s’agissant notamment de la protection de la réputation et des droits d’autrui, il lui incombe néanmoins de communiquer, dans le respect de ses devoirs et responsabilités, des informations et des idées sur toutes les questions d’intérêt général (voir, parmi de nombreux précédents, Observer et Guardian c. Royaume-Uni, arrêt du 26 novembre 1991, série A no 216, pp. 29-30, § 59, et Bladet Tromsø et Stensaas c. Norvège [GC], no 21980/93, § 59, CEDH 1999-III). La liberté journalistique comprend aussi le recours possible à une certaine dose d’exagération, voire de provocation (arrêts Prager et Oberschlick c. Autriche du 26 avril 1995, série A no 313, p. 19, § 38, Tammer c. Estonie, no 41205/98, §§ 59-63, CEDH 2001-I, et Prisma Presse c. France (déc.), nos 66910/01 et 71612/01, 1er juillet 2003).

59.  Si la liberté d’expression s’étend également à la publication de photos, il s’agit là néanmoins d’un domaine où la protection de la réputation et des droits d’autrui revêt une importance particulière. En l’occurrence, il s’agit de la diffusion non pas d’« idées », mais d’images contenant des « informations » très personnelles, voire intimes, sur un individu. De plus, les photos paraissant dans la presse à sensation sont souvent réalisées dans un climat de harcèlement continu, entraînant pour la personne concernée un très fort sentiment d’intrusion dans sa vie privée et même de persécution.

60.  Dans les affaires relatives à la mise en balance de la protection de la vie privée et de la liberté d’expression dont la Cour a eu à connaître, elle a toujours mis l’accent sur la contribution que la parution de photos ou d’articles dans la presse apportait au débat d’intérêt général (voir, récemment, Tammer précité, §§ 59 et suiv., News Verlags GmbH & Co. KG c. Autriche, no 31457/96, §§ 52 et suiv., CEDH 2000-I, et Krone Verlag GmbH & Co. KG c. Autriche, no 34315/96, §§ 33 et suiv., 26 février 2002). Ainsi la Cour a estimé, dans une affaire, que l’emploi de certains termes pour qualifier la vie privée d’une personne n’était pas « justifié par l’intérêt du public » et que ces expressions « n’avaient pas porté sur une question d’importance générale » (Tammer précité, § 68), avant de conclure à l’absence de violation de l’article 10. Dans une autre affaire, au contraire, la Cour a attaché une importance particulière au fait que la matière traitée constituait un sujet d’actualité présentant un « extrême intérêt pour le public » et que les photos publiées « ne portaient pas sur des détails de la vie privée » de la personne en question (Krone Verlag GmbH & Co. KG précité, § 37), avant de conclure à une violation de l’article 10. De même, dans une affaire récente portant sur la publication par l’ancien médecin personnel du président Mitterrand d’un livre comportant des révélations sur l’état de santé de ce dernier, la Cour a considéré que « plus le temps passait, plus l’intérêt public du débat lié à l’histoire des deux septennats accomplis par le président Mitterrand l’emportait sur les impératifs de la protection des droits de celui-ci au regard du secret médical » (Editions Plon c. France, no 58148/00, § 53, CEDH 2004-IV), avant de conclure à une violation de l’article 10.

c)  L’application de ces principes généraux par la Cour

61.  La Cour relève tout d’abord qu’en l’espèce les photos de la requérante parues dans les différents magazines allemands la représentent dans des scènes de sa vie quotidienne, donc dans des activités de nature purement privée, alors qu’elle fait du sport, qu’elle se promène, qu’elle sort au restaurant ou qu’elle se trouve en vacances. Ces photos, où la requérante apparaît tantôt seule, tantôt accompagnée, illustrent une série d’articles aux titres anodins comme « Du bonheur simple », « Caroline… une femme retourne à la vie », « Avec la princesse Caroline à Paris » ou « Le baiser. Ou : maintenant ils ne se cachent plus » (paragraphes 11-17 ci-dessus).

62.  La Cour note ensuite que la requérante, en tant que membre de la famille princière monégasque, joue un rôle de représentation lors de certaines manifestations culturelles ou de bienfaisance. Cependant, elle n’exerce aucune fonction au sein ou pour le compte de l’Etat monégasque ou de l’une de ses institutions (paragraphe 8 ci-dessus).

63.  Or la Cour considère qu’il convient d’opérer une distinction fondamentale entre un reportage relatant des faits – même controversés – susceptibles de contribuer à un débat dans une société démocratique, se rapportant à des personnalités politiques, dans l’exercice de leurs fonctions officielles par exemple, et un reportage sur les détails de la vie privée d’une personne qui, de surcroît, comme en l’espèce, ne remplit pas de telles fonctions. Si dans le premier cas la presse joue son rôle essentiel de « chien de garde » dans une démocratie en contribuant à « communiquer des idées et des informations sur des questions d’intérêt public » (Observer et Guardian précité, loc. cit.), il en va autrement dans le second cas.

64.  De même, s’il existe un droit du public à être informé, droit essentiel dans une société démocratique qui, dans des circonstances particulières, peut même porter sur des aspects de la vie privée de personnes publiques, notamment lorsqu’il s’agit de personnalités politiques ( Editions Plon précité, loc. cit.), cela n’est pas le cas en l’occurrence : en effet, celui-ci se situe en dehors de la sphère de tout débat politique ou public, car les photos publiées et les commentaires les accompagnant se rapportent exclusivement à des détails de la vie privée de la requérante.

65.  Comme dans d’autres affaires similaires dont elle a eu à connaître, la Cour estime dès lors qu’en l’espèce la publication des photos et des articles litigieux, ayant eu pour seul objet de satisfaire la curiosité d’un certain public sur les détails de la vie privée de la requérante, ne saurait passer pour contribuer à un quelconque débat d’intérêt général pour la société, malgré la notoriété de la requérante (voir, mutatis mutandis, Campmany y Diez de Revenga et Lopez Galiacho Perona c. Espagne (déc.), no 54224/00, CEDH 2000-XII, Julio Bou Gibert et El Hogar Y La Moda J.A. c. Espagne (déc.), no 14929/02, 13 mai 2003, et Prisma Presse, décision précitée).

66.  Dans ces conditions, la liberté d’expression appelle une interprétation moins large (voir Prisma Presse, décision précitée, et, a contrario, Krone Verlag GmbH & Co. KG précité, § 37).

67.  A cet égard, la Cour tient également compte de la Résolution de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe sur le droit au respect de la vie privée, qui souligne « l’interprétation unilatérale du droit à la liberté d’expression » par certains médias, dans la mesure où ils cherchent à justifier les atteintes au droit inscrit à l’article 8 de la Convention en considérant que « leurs lecteurs auraient le droit de tout savoir sur les personnes publiques » (paragraphe 42 ci-dessus, et Prisma Presse, décision précitée).

68.  Par ailleurs, un autre point paraît important aux yeux de la Cour : même si la présente requête ne porte stricto sensu que sur la publication des photos et des articles litigieux par différents magazines allemands, on ne saurait néanmoins faire totalement abstraction du contexte dans lequel ces photos ont été prises – à l’insu de la requérante et sans son consentement – et du harcèlement dont font l’objet nombre de personnes publiques dans leur vie quotidienne (paragraphe 59 ci-dessus).

En l’espèce, ce point est illustré de manière particulièrement frappante par les photos prises au « Beach Club » de Monte-Carlo, alors que la requérante trébuche sur un obstacle et tombe par terre (paragraphe 17 ci-dessus). Il apparaît en effet que ces photos avaient été prises de manière clandestine, à une distance de plusieurs centaines de mètres, probablement d’une maison avoisinante, alors que l’accès des journalistes et photographes à ce club était strictement réglementé (paragraphe 33 ci-dessus).

69.  Or la Cour rappelle l’importance fondamentale que revêt la protection de la vie privée pour l’épanouissement de la personnalité de chacun, protection qui – comme elle l’a dit plus haut – va au-delà du cercle familial intime et comporte également une dimension sociale. Elle estime que toute personne, même connue du grand public, doit pouvoir bénéficier d’une « espérance légitime » de protection et de respect de sa vie privée (paragraphe 51 ci-dessus, et, mutatis mutandis, Halford précité, p. 1016, § 45).

70.  De plus, une vigilance accrue quant à la protection de la vie privée s’impose face aux progrès techniques d’enregistrement et de reproduction de données personnelles d’un individu (voir le point 5 de la Résolution de l’Assemblée parlementaire sur le droit au respect de la vie privée – paragraphe 42 ci-dessus – et, mutatis mutandis, Amann c. Suisse [GC], no 27798/95, §§ 65-67, CEDH 2000-II, Rotaru c. Roumanie [GC], no 28341/95, §§ 43-44, CEDH 2000-V, P.G. et J.H. c. Royaume-Uni précité, §§ 57-60, et Peck précité, §§ 59-63, et § 78). Cela vaut également pour la réalisation systématique de photos déterminées et leur diffusion auprès d’un large public.

71.  Enfin, la Cour rappelle que le but de la Convention consiste à protéger des droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs (voir, mutatis mutandis, Artico c. Italie, arrêt du 13 mai 1980, série A no 37, pp. 15-16, § 33).

72.  Or la Cour éprouve des difficultés à suivre l’interprétation par les juridictions internes de l’article 23 § 1 de la loi sur les droits d’auteur dans le domaine artistique, qui consiste à qualifier une personne en tant que telle de personnalité « absolue » de l’histoire contemporaine. Impliquant une protection très limitée de la vie privée et du droit à l’image, une telle qualification peut se comprendre pour des personnalités de la vie politique occupant des fonctions officielles. Cependant, elle ne saurait se justifier pour une personne « privée » comme la requérante, pour qui l’intérêt du grand public et de la presse est fondé uniquement sur son appartenance à une famille régnante, alors qu’elle-même ne remplit pas de fonctions officielles.

De toute façon, dans ces conditions, une interprétation restrictive de cette loi paraît s’imposer aux yeux de la Cour, afin que l’Etat remplisse son obligation positive de protection de la vie privée et du droit à l’image à l’égard de la Convention.

73.  Enfin, la distinction opérée entre personnalités « absolues » et personnalités « relatives » de l’histoire contemporaine doit être claire et évidente, afin que, dans un Etat de droit, l’individu dispose d’indications précises quant au comportement à adopter ; surtout, il faut qu’il sache exactement quand et où il se trouve dans une sphère protégée ou, au contraire, dans une sphère dans laquelle il doit s’attendre à une ingérence de la part d’autrui et surtout de la presse à sensation.

74.  La Cour estime dès lors que les critères retenus en l’espèce par les juridictions internes n’étaient pas suffisants pour assurer une protection effective de la vie privée de la requérante : en effet, en tant que personnalité « absolue » de l’histoire contemporaine, celle-ci ne peut – au nom de la liberté de la presse et de l’intérêt du public – se prévaloir d’une protection de sa vie privée que si elle se trouve dans un endroit isolé, à l’abri du public, et si, de surcroît, elle parvient à le prouver, ce qui peut s’avérer difficile. Si ces éléments font défaut, elle doit accepter d’être photographiée presque à tout moment, de manière systématique, et que ces photos soient ensuite très largement diffusées, même si, comme ce fut le cas en l’espèce, ces photos et les articles les accompagnant se rapportent exclusivement à des détails de sa vie privée.

75.  D’après la Cour, le critère de l’isolement spatial, s’il peut paraître clair en théorie, apparaît en pratique trop vague et difficile à déterminer à l’avance pour la personne concernée : en l’espèce, le seul fait de qualifier la requérante de personnalité « absolue » de l’histoire contemporaine ne suffit pas à justifier une telle intrusion dans la vie privée de celle-ci.

d)  Conclusion

76.  Comme elle l’a dit plus haut, la Cour considère que l’élément déterminant, lors de la mise en balance de la protection de la vie privée et de la liberté d’expression, doit résider dans la contribution que les photos et articles publiés apportent au débat d’intérêt général. Or force est de constater qu’en l’espèce cette contribution fait défaut, la requérante ne remplissant pas de fonctions officielles et les photos et articles litigieux se rapportant exclusivement à des détails de sa vie privée.

77.  De plus, la Cour estime que le public n’a pas un intérêt légitime de savoir où la requérante se trouve et comment elle se comporte d’une manière générale dans sa vie privée, même si elle apparaît dans des lieux qu’on ne saurait toujours qualifier d’isolés, et ce malgré sa notoriété.

Et même si cet intérêt du public existe, parallèlement d’ailleurs à un intérêt commercial des magazines publiant photos et articles, ces intérêts doivent, aux yeux de la Cour, l’un et l’autre s’effacer en l’espèce devant le droit de la requérante à la protection effective de sa vie privée.

78.  Enfin, d’après la Cour, les critères définis par les juridictions internes n’étaient pas suffisants pour assurer une protection effective de la vie privée de la requérante, et cette dernière aurait dû bénéficier dans les circonstances de la cause d’une « espérance légitime » de protection de sa vie privée.

79.  Eu égard à tous ces éléments, et malgré la marge d’appréciation dont l’Etat dispose en la matière, la Cour estime que les juridictions allemandes n’ont pas établi un juste équilibre entre les intérêts en présence.

80.  Il y a donc eu violation de l’article 8 de la Convention.

81.  Compte tenu de ce constat, la Cour n’estime pas nécessaire de se prononcer sur le grief de la requérante relatif à son droit au respect de la vie familiale.

TROISIÈME SECTION, AFFAIRE VON HANNOVER c. Allemagne, (Requête no 59320/00), ARRÊT, 24 juin 2004, DÉFINITIF, 24/09/2004, OPINION CONCORDANTE DE M. LE JUGE CABRAL BARRETO, OPINION CONCORDANTE DE M. LE JUGE ZUPANČIČ

DREPTUL LA RESPECTAREA VIEŢII PRIVATE, CONSTATAREA CARACTERULUI ILEGAL AL INTERCEPTĂRILOR, MONITORIZĂRII ŞI ÎNREGISTRĂRII CONVORBIRILOR PURTATE PE LINIILE TELEFONICE FĂRĂ CONSIMŢĂMÂNTUL PERSOANEI, NOŢIUNEA DE „INFRACŢIUNE GRAVĂ”

DREPTUL LA RESPECTAREA VIEŢII PRIVATE, CONSTATAREA CARACTERULUI ILEGAL AL INTERCEPTĂRILOR, MONITORIZĂRII ŞI ÎNREGISTRĂRII CONVORBIRILOR PURTATE PE LINIILE TELEFONICE FĂRĂ CONSIMŢĂMÂNTUL PERSOANEI,  NOŢIUNEA DE „INFRACŢIUNE GRAVĂ”
I. CU PRIVIRE LA ÎNCĂLCAREA RECLAMATĂ A ARTICOLULUI 8

62. Articolul 8 prevede :

„1. Orice persoană are dreptul la respectarea vieţii sale private şi de familie, a domiciliului său şi a corespondenţei sale.

2. Nu este admis amestecul unei autorităţi publice în exercitarea acestui drept decât în măsura în care acest amestec este prevăzut de lege şi dacă constituie o măsură care, într-o societate democratică, este necesară pentru securitatea naţională, siguranţa publică, bunăstarea economică a ţării, apărarea ordinii şi prevenirea faptelor penale, protejarea sănătăţii sau a moralei ori protejarea drepturilor şi libertăţilor altora”.

Obiectul plângerii nu este interceptarea comunicaţiilor în general. Decizia de admisibilitate   defineşte obiectul cauzei de faţă ca fiind „interceptarea realizată de sau în numele poliţiei în cadrul unei anchete penale” – şi nu de alte servicii guvernamentale cum ar fi Direcţia Vămilor sau Serviciul Secret – „şi normele şi procedurile administrative care reglementează acest tip de interceptări”.

Comisia a arătat (…) că, pe lângă măsurile luate împotriva reclamantului, simpla existenţă, în Marea Britanie, a unor legi şi practici care permit şi stabilesc un sistem de supraveghere secretă a comunicaţiilor este, în sine, „o interferenţă… cu exerciţiul drepturilor” garantate de articolul 8 (vezi cazul Klaas şi alţii…). în aceste condiţii, Curtea, ca şi Comisia (…) nu consideră necesară examinarea capătului de plângere referitor la interceptarea, timp de mai mulţi ani, a corespondenţei şi convorbirilor telefonice ale reclamantului.

[. . . ]

65. În principal, trebuie stabilit dacă interferenţa autorităţilor publice a fost justificată, adică dacă a fost „prevăzută de lege” şi „necesară într-o societate democratică” pentru unul din scopurile legitime enumerate în §  2 al articolului 8.

66. În hotărârea din cazul Silver şi alţii (25 martie 1983, §  85) Curtea a decis, cel puţin în privinţa amestecului în corespondenţa prizonierilor, că expresia „prevăzută de lege” din §  2 al articolului 8 trebuie interpretată pe baza principiilor stabilite în cazul Sunday Times (hotărârea din 26 aprilie 1979) .

Conform primului principiu, „lege” înseamnă atât normele legale, cât şi hotărârile judecătoreşti (…). Al doilea principiu – a cărui aplicabilitate în speţă nu a fost contestată – afirmă că „interferenţa trebuie să se bazeze pe legea naţională” (vezi cazul Silver şi alţii…). Cele două expresii includ însă şi anumite cerinţe, care depăşesc sfera legii naţionale. Două dintre aceste cerinţe au fost explicate după cum urmează:
„în primul rând, legea trebuie să fie accesibilă: cetăţeanul trebuie să aibă informaţii adecvate despre regulile aplicabile într-o situaţie dată. în al doilea rând, o normă nu poate fi considerată «lege» decât dacă este formulată suficient de precis ca să-i dea cetăţeanului posibilitatea de a-şi adapta comportamentul la cerinţele ei; el trebuie să poată prevedea – dacă este nevoie, cu ajutor adecvat – consecinţele posibile ale acţiunilor sale” (Sunday Times şi Silver şi alţii).

67. Guvernul a susţinut că cele două cerinţe nu sunt adecvate în contextul supravegherii secrete a comunicaţiilor, unde legea nu impune nici o restricţie asupra comportamentului individual la care cetăţenii ar trebui să se conformeze. în opinia guvernului, elementul cel mai important este legalitatea acţiunilor administrative în raport cu legea naţională.

Curtea reaminteşte că expresia „prevăzută de lege” nu se referă numai la prevederile legii naţionale, ci şi la calitatea acestora, care trebuie să fie compatibilă cu principiul supremaţiei dreptului, menţionat expres în preambulul Convenţiei (vezi, mutatis mutandis, cazul Silver şi alţii şi cazul Golder din 21 februarie 1975). Din obiectul şi scopul articolului 8 al Convenţiei reiese că cerinţa „prevăzută de lege” implică un anumit grad de protecţie pe care legea naţională trebuie să o ofere persoanelor împotriva amestecului arbitrar al autorităţilor publice în exerciţiul drepturilor garantate.
în special acolo unde puterea executivului se exercită în secret, riscul arbitrarului este evident (vezi cazul Klaas şi alţii…). Fără îndoială – după cum corect a sugerat guvernul -, cerinţa posibilităţii de a prevedea consecinţele unei legi în contextul interceptării comunicaţiilor în beneficiul unei anchete penale nu se poate aplica în acelaşi fel ca în situaţia altor legi care impun persoanelor restricţii de comportament. Cu toate acestea, legea t,rebuie să fie formulată cu suficientă claritate pentru a lămuri cetăţenii în ce împrejurări şi sub ce condiţii autorităţile publice sunt împuternicite să recurgă la interferenţe secrete şi potenţial periculoase cu exerciţiul drepturilor la viaţă privată şi corespondenţă.

68. Au existat dispute   şi în legătură cu cerinţa ca legea – şi nu practica administrativă – să definească situaţiile şi condiţiile în care autorităţile publice se pot amesteca în exerciţiul drepturilor protejate de Convenţie. în hotărârea în cazul Silver şi alţii (care a fost adoptată după raportul Comisiei în cazul de faţă), Curtea a stabilit că „legea care recunoaşte o putere discreţionară trebuie să-i şi stabilească limitele”, deşi condiţiile şi detaliile procedurale nu trebuie neapărat încorporate în textul ei (…).

Gradul necesar de precizie a „legii” depinde de obiectul ei (vezi cazul Sunday Times…). întrucât, în practică, supravegherea secretă a comunicaţiilor nu face obiectul controlului public, o putere discreţionară fără limite conferită executivului ar veni în contradicţie cu principiile statului de drept. Prin urmare, legea trebuie să indice cu suficientă claritate întinderea puterii discreţionare şi modul în care poate fi exercitată pentru urmărirea scopului legitim, dar şi pentru a asigura protecţia adecvată a drepturilor individuale faţă de amestecurile arbitrare.

[. . . ]

69.   Faptul că interceptarea convorbirii telefonice a reclamantului s-a efectuat pe baza dispoziţiilor legii britanice nu a fost contestat în cauză. Legalitatea dreptului de a intercepta comunicaţiile a fost stabilită în hotărârea vicecancelarului Robert Magarry (vezi §§  31-36) şi în raportul Birkett.

70. Urmează să stabilim dacă legea britanică prevede suficient de precis şi prin norme accesibile limitele acestei puteri şi modul ei de exercitare.

S-au ridicat două probleme: prima – dacă legea prevede că orice comunicare transmisă prin poştă sau telefon poate fi interceptată de poliţie numai pe baza unui mandat semnat de secretarul de stat; şi a doua – în ce măsură sunt prevăzute de lege situaţiile în care poate fi emis un mandat şi poate fi efectuată interceptarea.

71. Referitor la prima chestiune, reclamantul a afirmat în mod corect că există o practică generalizată, descrisă în termeni categorici în raportul Birkett şi în Cartea Albă (vezi §  42), dar legislaţia engleză nu prevede nicăieri că interceptarea comunicaţiilor se poate face pe baza unui mandat. Articolul 80 al Legii din 1969 prevede că poliţia poate „cere” unităţilor de poştă şi telecomunicaţii să furnizeze informaţii, dar nu prevede că interceptările realizate fără mandat sunt ilegale. Comisia a ajuns însă la concluzia că, prin interpretarea coroborată a articolului 80 cu alte prevederi legale, se poate deduce ilegalitatea interceptărilor fără mandat. Guvernul a împărtăşit această opinie.

Reclamantul a contestat concluzia Comisiei. El a invocat unele afirmaţii contrare din hotărârea vicecancelarului (vezi §§  33 şi 35) şi a arătat că circulara departamentului Afacerilor Interne din 1977 nu conţine (în secţiunea intitulată „Modul în care oficiile poştale furnizează informaţii poliţiei”) nici o referire la mandatul de interceptare (vezi §  50).

72. Cu privire la a doua chestiune, părţile au exprimat opinii fundamental diferite în privinţa modului în care Legea din 1969 impune – sau dacă impune – restricţii asupra situaţiilor şi condiţiilor în care secretarul de stat poate semna mandate de interceptare.

73. Guvernul a susţinut că, în comparaţie cu practica existentă înaintea adoptării ei, Legea din 1969   defineşte şi limitează puterea de a intercepta comunicaţiile, deoarece, din momentul intrării ei în vigoare, poliţia poate cere oficiilor de poştă şi telecomunicaţii să furnizeze informaţii doar pe baza unui mandat emis de secretarul de stat, în anumite condiţii şi numai în scopul descoperirii activităţilor infracţionale. De drept, mandatul trebuie să conţină perioada pentru care este emis, numele, adresa şi numărul de telefon al celui supravegheat şi nu se adresează poliţiei, ci oficiilor de poştă şi telecomunicaţii. în plus, poşta este împuternicită numai să furnizeze informaţii   „unor persoane anume desemnate”. Extinderea sau modificarea situaţiilor şi condiţiilor în care interceptările pot fi autorizate poate fi făcută doar pe cale legislativă, prin amendarea Legii din 1969.

74. Comisia nu a împărtăşit opinia guvernului în privinţa efectelor Legii din 1969, atrăgând atenţia asupra existenţei câtorva factori incerţi .

75. În primul rând, textul articolului relevant – în special prezenţa cuvântului „poate”- a determinat Comisia să afirme că [poliţia] „poate” cere oficiilor de poştă şi telecomunicaţii să furnizeze informaţii pentru orice scopuri şi în orice condiţii definite anterior ca legitime, respectiv legale şi nu neapărat respectând practica generalizată [a mandatului]. Nici în momentul publicării raportului Birkett şi nici pe vremea dezbaterilor parlamentare în legătură cu Legea din 1969 nu existau restricţii clare ale scopului şi condiţiilor [de emitere a mandatului]. Chiar în raportul Birkett, puterea secretarului de stat [de a autoriza interceptări] este descrisă ca „absolută” (vezi § 62), deşi se menţionează că, în practică, exercitarea ei este limitată.

76. Comisia a considerat că o a doua problemă constă în faptul că articolul 80 nu încorporează toate motivele pentru care pot fi emise mandatele de interceptare şi nici toate condiţiile procedurale de emitere a acestora, ci numai pe cele principale. Chiar dacă se admite că expresiile „anumite scopuri” şi „anumite condiţii” [vezi § 29] trebuie interpretate ca „scopurile şi condiţiile deja stabilite de practică” şi nu toate cele care ar fi, de drept, legale, nu este deloc evident   care „scopuri” şi „condiţii” anume au fost recunoscute de lege şi care nu. Comisia a mai notat şi că ulterior intrărif în vigoare a Legii din 1969 sfera noţiunii de „infracţiune gravă” (una din condiţiile care trebuie îndeplinite pentru a autoriza interceptarea comunicaţiilor) a fost lărgită de două ori pe cale administrativă, fără a cere aprobarea Parlamentului (vezi §§  42-43).

77. Comisia a subliniat că modul în care guvernul analizează legea nu coincide cu analiza făcută de vicecancelar în hotărârea din februarie 1979 – unde se afirmă clar că articolul 80 al Legii din 1969 nu stabileşte condiţii legale [pentru interceptarea comunicaţiilor] (vezi §  34).

78.   În lus, chiar secretarul de stat a afirmat că măsurile existente aparţin domeniului practicii administrative şi nu sunt susceptibile de „legiferare”  .

79. Din cele de mai sus reiese că reglementările care guvernează interceptarea comunicaţiilor în contextul anchetelor penale sunt obscure şi pot fi interpretate în mai multe sensuri. Curtea nu-şi poate asuma funcţiile instanţelor naţionale (vezi, mutatis mutandis, hotărârile din cazurile Deweer, Van Droogenbroeck) dar trebuie să decidă dacă legile naţionale definesc suficient de clar puterile discreţionare ale autorităţilor publice astfel încât condiţiile prevăzute de articolul 8(2) al Convenţiei să fie respectate.
în Marea Britanie există proceduri de interceptare a comunicaţiilor în contextul anchetelor penale (vezi §§  42-49, 51-52 şi 54-55). Mai mult, statisticile publicate arată că numărul mandatelor de interceptare este relativ redus, în special dacă este comparat cu numărul de trimiteri în judecată şi cu numărul de posturi telefonice instalate (vezi §  53). Aplicarea măsurilor de interceptare a fost adusă la cunoştinţa publică prin intermediul raportului Birkett, al Cărţii Albe şi al declaraţiilor făcute în faţa Parlamentului de miniştrii cu responsabilităţi în acest domeniu (vezi §§  21, 37-38, 41, 43 şi 54).

Cu toate acestea, pe baza documentelor prezentate Curţii, nu se poate stabili cu certitudine care elemente ale atribuţiei de a intercepta comunicaţiile sunt stabilite prin lege şi care rămân la discreţia executivului. Date fiind obscuritatea şi lipsa de precizie a legii, Curtea a ajuns la aceeaşi concluzie cu Comisia. în opinia Curţii, legea britanică nu stabileşte cu claritate sfera de aplicare şi modul de exercitare a puterii discreţionare conferite autorităţilor publice. în aceste condiţii, cetăţenilor nu le este asigurată protecţia legală minimă la care au dreptul într-o societate democratică.
(iii) Concluzie

80. Pe scurt, interceptarea comunicaţiilor reclamantului – ca interferenţă a autorităţilor publice cu exerciţiul dreptului său la viaţă privată şi corespondenţă, garantat de articolul 8 – nu a fost „prevăzută de lege”.

(b) „Necesară într-o societate democratică” pentru urmărirea unui scop legitim
81. Fără îndoială, existenţa unei legi care conferă executivului puterea de a intercepta comunicaţiile pentru a ajuta poliţia în activitatea de cercetare a infracţiunilor poate fi „necesară într-o societate democratică… pentru apărarea ordinii publice şi a prevenirii faptelor penale” în sensul prevăzut de §  2 al articolului 8 (vezi, mutatis mutandis, hotărârea în cazul Klaas şi alţii…). Curtea acceptă, de exemplu, afirmaţia făcută de guvern în Cartea Albă, în sensul că în Regatul Unit „creşterea numărului de fapte penale, extinderea crimei organizate, gradul de sofisticare a infractorilor şi uşurinţa şi viteza cu care se pot deplasa fac din interceptarea comunicaţiilor un instrument indispensabil pentru investigarea şi prevenirea infracţiunilor grave”.

Cu toate acestea, din cauza caracterului ei secret, exercitarea puterii de interceptare poate da naştere cu uşurinţă, în cazuri individuale, la abuzuri cu consecinţe negative pentru întreaga societate democratică (…). în aceste condiţii, interceptarea comunicaţiilor poate fi privită ca „necesară într-o societate democratică” numai dacă sistemul de supraveghere secretă conţine garanţii adecvate împotriva abuzurilor.

82. Reclamantul a susţinut că sistemul britanic de reglementare a interceptărilor comunicaţiilor de către poliţie nu îndeplineşte condiţia de mai sus. Având în vedere concluzia Curţii – că interferenţa autorităţilor publice nu a fost „prevăzută de lege” nu mai este necesară examinarea celorlalte cerinţe ale articolului 8(2).

B. Înegistrarea numerelor de telefon formate

83. Guvernul a susţinut că, spre deosebire de interceptarea comunicaţiilor, înregistrarea numerelor de telefon formate de la un post telefonic dat nu constituie o interferenţă cu exerciţiul nici unuia din drepturile garantate de articolul 8.
84. Oficiile de poştă şi telecomunicaţii pot obţine în mod legal lista cu numerele formate de la un anumit post telefonic şi durata convorbirilor pentru a calcula corect sumele datorate de abonat. Guvernul a observat în mod corect că natura înregistrărilor numerelor de telefon diferă de cea a interceptărilor comunicaţiilor. Totuşi, Curtea nu este de acord cu afirmaţia potrivit căreia utilizarea datelor obţinute prin înregistrarea numerelor de telefon formate nu poate fi, în anumite condiţii, contrară prevederilor articolului 8. Numerele formate fac parte integrantă din convorbirile telefonice. Prin urmare, Curtea consideră că aducerea lor la cunoştinţa poliţiei fără consimţământul abonatului ar constitui un amestec în exerciţiul drepturilor garantate de articolul 8.

85.   Chestiunea în litigiu ridicată în faţa Curţii cu privire la înregistrarea numerelor de telefon formate se limitează la acţiunea poliţiei „în contextul general al anchetei penale şi în cadrul procedurilor administrative relevante” (vezi §  63).
86. în practică, oficiile poştale şi de telecomunicaţii din Regatul Unit furnizează poliţiei, în anumite situaţii, liste cu numere de telefon chiar dacă nu a fost emis un mandat în acest scop   (vezi §  56). Dl Malone, care era suspectat a fi săvârşit infracţiunea de tăinuire, făcea parte din categoria persoanelor împotriva cărora se puteau lua măsuri de supraveghere secretă. Prin urmare, pe lângă măsurile luate direct împotriva lui, simpla existenţă a practicii de mai sus îndreptăţeşte reclamantul să afirme că este „victima” unei încălcări a articolului 8. Concluzia rămâne aceeaşi chiar luând în considerare declaraţia guvernului în sensul că poliţia nu a cerut niciodată înregistrarea numerelor de telefon formate de reclamant şi nici nu a efectuat vreo percheziţie pe baza informaţiilor astfel obţinute (vezi §  17 şi, mutatis mutandis, cazul Klaas şi alţii…).

87.   Legislaţia naţională nu prevede că este ilegal ca oficiile poştale şi de telecomunicaţii să furnizeze voluntar poliţiei listele cu numerele de telefon formate de abonaţi (vezi §  56). Procedurile existente, inclusiv condiţiile restrictive, au fost descrise public în răspunsurile executivului la întrebările parlamentarilor. în plus, pe lângă absenţa oricărei interdicţii, legea nu prevede sfera de aplicare şi modul de exercitare a puterii discreţionare conferite autorităţilor publice. Prin urmare, chiar dacă din punctul de vedere al legii interne amestecul autorităţilor rezultat din existenţa practicilor descrise mai sus a fost legal, el nu a fost „prevăzut de lege” în sensul § ui 2 al articolului 8 (vezi §§ 66 şi 68).

C. Pe scurt

89. Atât interceptarea comunicaţiilor, cât şi divulgarea listei cu numerele de telefon formate de reclamant au încălcat articolul 8.

Pentru aceste motive, Curtea Europeană a Drepturilor Omului

  1. Decide, în unanimitate, că articolul 8 a fost încălcat.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului , Malone vs Regatul Unit Al Marii Britanii și Irlandei de Nord, Hotărârea din 2 august 1984, cu Opinia parţial divergentă a judecătorilor Matscher şi Pinheiro Farinha și  Opinia convergentă a judecătorului Pettiti.

În fapt, la data de 22 martie 1977, dl Malone a fost învinuit de săvârşirea mai multor infracţiuni de tăinuire. în perioada iunie-august 1978, dl Malone a fost judecat, fiind achitat pentru o parte din infracţiuni. întrucât juraţii nu au ajuns la un consens în legătură cu restul acuzaţiilor, s-a procedat la o nouă trimitere în judecată. Al doilea proces a avut loc în perioada aprilie-mai 1979. Dl Malone a fost achitat, apreciindu-se că acuzarea nu a adus suficiente probe.

În timpul primului proces, s-a constatat că în agenda unuia dintre poliţiştii care efectuaseră cercetări erau notate amănuntele unei conversaţii telefonice avute de reclamant înainte de 22 martie 1977. Avocatul acuzării a recunoscut că acea convorbire fusese interceptată pe baza mandatului emis de secretarul de stat pentru Afacerile Interne.

În octombrie 1978, dl Malone a iniţiat o acţiune civilă împotriva comisarului poliţiei metropolitane, cerând, între altele, său, chiar dacă aceste operaţiuni au urmat un mandat emis de secretarul de stat.   La data de 28 februarie 1979, Sir Robert Magarry (vicecancelar) a respins cererea reclamantului  .

Reclamantul era convins că telefoanele şi corespondenţa i-au fost interceptate timp de mai mulţi ani. S-a bazat pe întârzierile cu care îşi primea corespondenţa şi pe existenţa unor semne de violare a acesteia. Ca probă, a prezentat instanţei un teanc de plicuri pe care le primise deschise ori lipite cu acelaşi tip de bandă adezivă. Despre convorbirile telefonice, a declarat că a auzit de multe ori zgomote neobişnuite şi că poliţia se află în posesia unor informaţii pe care le-ar fi putut obţine numai prin interceptarea convorbirilor. în opinia dlui Malone, aceste practici au continuat şi după ce a fost achitat.

Guvernul a susţinut că poliţia a interceptat doar acea singură convorbire telefonică cu privire la care au rezultat probe în acest sens în timpul procesului, iar această operaţiune s-a efectuat pe baza unui mandat emis de secretarul de stat pentru Afacerile Interne în scopul prevenirii şi descoperirii activităţilor infracţionale. în opinia guvernului, interceptarea s-a efectuat în conformitate cu legea şi cu normele procedurale. Nici în cursul procesului penal intentat reclamantului şi nici în cursul procedurilor civile declanşate de acesta împotriva comisarului poliţiei nu s-au oferit informaţii privind interceptarea postului telefonic al reclamantului ori al altor persoane şi, în caz afirmativ, nu s-a precizat ce alte convorbiri telefonice în care reclamantul era unul dintre interlocutori au mai fost interceptate. Motivele iniţiale pentru refuzarea acestor informaţii au fost următoarele : publicitatea ar putea aduce atingere scopului ascultărilor telefonice şi ar putea servi la identificarea altor surse de informaţie ale poliţiei, în special a informatorilor  . Pentru aceleaşi motive, guvernul a refuzat să informeze Comisia şi Curtea dacă şi în ce măsură poliţia a interceptat telefoanele şi corespondenţa reclamantului. Guvernul a negat că primirea unor scrisori deschise ori lipite cu bandă adezivă poate fi atribuită direct sau indirect interceptării corespondenţei. Guvernul a admis însă că reclamantul făcea parte din categoria persoanelor împotriva cărora se puteau lua măsuri de interceptare întrucât, în acel moment, poliţia îl suspecta că ar tăinui lucruri furate, îndeosebi antichităţi.

Dl Malone a pretins că postul telefonic i-a fost supravegheat de poliţie prin instalarea unui contor care înregistrează automat toate numerele formate. în sprijinul acestei afirmaţii, reclamantul a declarat că poliţia a efectuat percheziţii la domiciliile a aproximativ douăzeci de persoane cu care vorbise la telefon cu puţin timp înainte de a fi învinuit penal. Guvernul a răspuns că poliţia nu a instalat nici un contor şi nici nu a făcut percheziţii pe baza vreunei liste cu numere de telefon obţinute prin interceptarea convorbirilor reclamantului.

În septembrie 1978, reclamantul a cerut oficiului de poştă şi telecomunicaţii şi poliţiei să scoată din funcţiune echipamentul de ascultare a postului său telefonic. Ambele instituţii au răspuns că nu au competenţă în această chestiune.

În legea şi jurisprudenţa britanică, „interceptarea” este definită ca obţinerea unor informaţii despre conţinutul unei comunicări telefonice sau poştale, în lipsa consimţământului persoanelor implicate.

În practica îndelungată din Anglia şi Ţara Galilor a interceptării comunicărilor poştale şi telefonice, acestea se efectuează pe baza unui mandat semnat de un secretar de stat, care astăzi este cel al Afacerilor Interne… Nu există o lege specială pentru aceste proceduri, ci doar există diverse dispoziţii legale ale căror efecte au fost disputate în cazul de faţă. în consecinţă, prezentarea faptelor se limitează la aspectele necontestate.

Jurisprudenţa britanică (vezi cazul Procurorul General versus Compania Telefonică Edison din 1880) a stabilit că o convorbire telefonică este o comunicare telegrafică în sensul prevăzut de legile menţionate. Includerea convorbirilor telefonice în sfera de aplicare a infracţiunilor prevăzute de legislaţia referitoare la funcţionarea poştei şi telecomunicaţiilor nu a fost contestată în cauza de faţă.

În Regatul Unit, telefoanele au fost ascultate încă din momentul introducerii lor. Până în 1937, conducerea poştei   a acţionat pe baza principiului potrivit căruia puterea executivului de a intercepta convorbirile telefonice este legală şi, în acelaşi timp, ea poate fi exercitată de orice funcţionar al poştei. în consecinţă, nu era necesar ca secretarul de stat să dispună interceptarea convorbirilor telefonice, aranjamentele necesare fiind făcute direct între poliţie şi directorul general al departamentului de poştă şi telecomunicaţii. în 1937, procedura a fost modificată, deoarece s-a considerat că nu este adecvat ca funcţionarii poştei să poată înregistra şi divulga poliţiei conţinutul anumitor convorbiri fără permisiunea secretarului de stat. S-a stabilit că puterea pe care acesta o avea deja în domeniul interceptării corespondenţei era suficient de extinsă pentru a include şi ascultarea telefoanelor. Ca urmare, începând din 1937, activitatea de ascultare a telefoanelor a fost desfăşurată doar pe baza unor dispoziţii exprese ale secretarului de stat (raportul Birkett).

Prin legea din 1969, poşta a încetat să mai fie departament de stat, transformându-se în corporaţie cu puteri, funcţii şi obligaţii prevăzute de lege. Schimbările au făcut necesară adoptarea unor prevederi exprese în legătură cu interceptarea convorbirilor telefonice pe baza unui mandat emis de secretarul de stat. Articolul 80 al Legii din 1969 prevede următoarele:

„Oficiilor poştale şi de telecomunicaţii li se poate cere, în anumite scopuri şi în anumite condiţii, să furnizeze informaţii unor persoane anume desemnate   despre conţinutul comunicaţiilor transmise sau în curs de transmitere prin poştă  “.

30. Pentru prima dată s-a prevăzut prin lege posibilitatea funcţionarului oficiului poştal acuzat de săvârşirea unei infracţiuni de a se apăra demonstrând că a comis fapta pe baza unui ordin. Articolul 1(1) al regulamentului de aplicare al legii din 1969 prevede:

„Funcţionarul acuzat, pe baza articolului 45 al Legii din 1863, a articolului 11 al Legii din 1884 sau a articolului 20 al Legii din 1968, că ar fi divulgat conţinutul unor mesaje sau comunicaţii, se poate apăra demonstrând că fapta a fost săvârşită pentru îndeplinirea unei dispoziţii a secretarului de stat”.

Noţiunea de „infracţiune gravă” a cunoscut diverse interpretări. Infracţiuni considerate uşoare au început să fie privite ca „grave” în anumite circumstanţe; invers, infracţiuni care ar fi justificat, în perioada anterioară, emiterea unui mandat de interceptare nu mai satisfac această condiţie. De exemplu, interceptarea scrisorilor bănuite a conţine materiale obscene sau indecente a încetat în anii ’50 (raportul Birkett) .

„Infracţiunea gravă” este definită în Cartea Albă… ca „fapta pentru care o persoană aflată la prima infracţiune poate fi condamnată la trei ani închisoare sau o infracţiune mai uşoară, dar la care participă un număr mare de persoane sau există riscul utilizării violenţei” (Cartea Albă). în aprilie 1982, secretarul de stat cu Afacerile Interne a informat Parlamentul, pe baza recomandării lordului Diplock (vezi §  55), că interpretarea noţiunii de „infracţiune gravă” va fi extinsă şi la infracţiunile care pot duce la prejudicii importante  .

O circulară din 1977 a departamentului Afacerilor Interne adresată poliţiei conţine, în secţiunea intitulată „Modul în care oficiile poştale furnizează informaţii poliţiei”, următorul paragraf:

„1.67. Şefii oficiilor poştale şi directorii oficiilor telefonice pot asista poliţia… fără permisiunea organelor ierarhic superioare, dacă: (a) informaţia este cerută în interesul justiţiei pentru cercetarea judiciară a unei infracţiuni grave; (b) poliţia acţionează pe baza ordinelor directorului procuraturii publice; (c) împotriva făptuitorului a fost emis mandat de arestare sau natura infracţiunii permite arestarea fără mandat.

Şefii oficiilor poştale şi directorii oficiilor telefonice, la cererea unui ofiţer al poliţiei locale, pot acţiona după cum urmează:   (g) Telegrame. Telegramele pot fi arătate poliţiei cu consimţământul autorului sau destinatarului ori când trebuie aflat urgent conţinutul unei telegrame în scopul cercetării unei infracţiuni grave, cu condiţia ca şeful poliţiei locale să adreseze conducătorului unităţii o cerere telefonică expresă în acest sens.

1.70. Dacă pentru cercetarea unor infracţiuni grave este nevoie de alte informaţii aflate în posesia unităţii de poştă – care nu fac obiectul paragrafelor 1.67 şi 1.68 de mai sus -, ofiţerul de poliţie abilitat poate lua legătura cu departamentul de investigaţie al unităţilor de poştă şi telecomunicaţii care va lua măsurile necesare pentru a găsi şi furniza datele cerute”.

DETURNARE DE FONDURI, INFRACTIUNI DE CORUPȚIE, INFRACŢIUNEA ÎMPOTRIVA INTERESELOR FINANCIARE ALE COMUNITĂŢII EUROPENE, PUBLIC, PREPUŞENIE, RAPORT DE MUNCĂ

DETURNARE DE FONDURI, INFRACTIUNI DE CORUPȚIE, INFRACŢIUNEA ÎMPOTRIVA INTERESELOR FINANCIARE ALE COMUNITĂŢII EUROPENE, PUBLIC, PREPUŞENIE, RAPORT DE MUNCĂ

Constituie infracţiune folosirea sau prezentarea de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor.

Prin sentinţa penală nr.1844/29.10.2007 pronunţată de Judecătoria Sectorului 1 B în dosarul nr(…), s-au hotărât următoarele:

În baza art.302/1 alin.1 din Codul penal, a fost condamnată inculpata T. N. la o pedeapsă de 2 ani închisoare.

În baza art.20 din Codul penal raportat la art.181 alin.1 din Legea nr.78/2000, privind prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, a fost condamnată aceeaşi inculpată la o pedeapsă de 3 ani închisoare.

În baza art.65 din Codul penal, i s-au interzis inculpatei drepturile prevăzute la art.64 al.1 lit. a teza a II-a şi lit. b din Codul penal, precum şi dreptul de a ocupa vreo funcţie în cadrul unei asociaţii, prevăzut la art.64 lit. c din Codul penal, pe o perioadă de 8 ani, pedeapsă complementară.

În baza art.33 lit. a din Codul penal, raportat la art.34 alin.1 lit. b şi art.35 alin.1 şi 3 din Codul penal, a aplicat inculpatei pedeapsa cea mai grea de 3 ani închisoare şi pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute la art.64 al.1 lit.a teza a II-a şi lit.b din Codul penal, precum şi a dreptului de a ocupa vreo funcţie în cadrul unei asociaţii, prevăzut la art.64 lit.c din Codul penal, pe o perioadă de 8 ani.

În baza art.71 din Codul penal, i s-au interzis inculpatei pe durata executării pedepsei, ca pedeapsă accesorie, drepturile prevăzute de art.64 lit. a teza a II-a, b şi c din Codul penal.

În baza art. 861 din Codul penal, s-a dispus suspendarea executării pedepsei sub supravegherea Serviciului de Probaţiune de pe lângă  T r i b u n a l u l   B u c u r e ş t i, pe un termen de încercare de 7 ani, stabilit în condiţiile art.862 din Codul penal.

În baza art. 863 alin.1 din Codul penal, pe durata termenului de încercare condamnata trebuie să se supună următoarelor măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte, o dată la trei luni, la  Serviciul de Probaţiune de pe lângă  T r i b u n a l u l   B u c u r e ş t i;

b)            să anunţe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reşedinţă sau locuinţă şi orice deplasare care depăşeşte 8 zile, precum şi întoarcerea;

c)            să comunice şi să justifice schimbarea locului de muncă;

d)            să comunice informaţii de natură a putea fi controlate mijloacele sale de existenţă.

În baza art. 359 C.p.p., s-au pus în vedere inculpatei dispoziţiile 864 şi art.83 din Codul penal.

În baza art.71 alin.5 din Codul penal, s-a suspendat executarea pedepsei accesorii pe durata suspendării sub supraveghere a executării pedepsei închisorii.

S-a dispus anularea contractului nr. RO/2001/87059/Ex, încheiat între Centrul Naţional pentru Programul de G. Profesională „M. da E.” şi Asociaţia Naţională de Turism Rural, F. şi Cultural (A.N.T.R.E.C.).

În baza art.14 şi 346 din  C o d u l   d e procedură penală, a fost obligată inculpata, în solidar cu partea responsabilă civilmente Asociaţia Naţională de Turism Rural, F. şi Cultural, la plata echivalentului în lei al sumei de 2.280 Euro, la cursul B.N.R. de la data plăţii, cu titlu de despăgubiri civile, către partea civilă Agenţia Naţională pentru Programe Comunitare în Domeniul Educaţiei şi G. Profesionale, cu sediul în B, Calea ş. E., nr.133,  .3, sector 4.

În baza art.163 din  C o d u l   d e procedură penală, s-a instituit sechestrul asigurător asupra bunurilor mobile şi imobile ale inculpatei, până la concurenţa sumei de 2.280 Euro, măsură care ce a fost aplicată potrivit prevederilor art.164 din  C o d u l   d e procedură penală.

În baza art.191 al.1 şi 3 din  C o d u l   d e procedură penală, a fost obligată inculpata, în solidar cu partea responsabilă civilmente Asociaţia Naţională de Turism Rural, F. şi Cultural la plata sumei de 1.500 lei RON cheltuieli judiciare către stat.

Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa de fond a reţinut următoarele:

Prin rechizitoriul nr. 99/P/2006 din data de 16.04.2007, Parchetul de pe lângă  Î n a l t a   C u r t e de Casaţie şi Justiţie – Direcţia Naţională Anticorupţie – Serviciul  T e r i t o r i a l   B u c u r e ş t i a trimisă în judecată inculpata T. N. sub aspectul săvârşirii infracţiunilor de deturnare de fonduri, prevăzută de art.302/1 alin.1 din Codul penal, şi de tentativă la infracţiunea împotriva intereselor financiare ale Comunităţii Europene, prevăzută de art.20 din Codul penal raportat la art.18/1 alin.1 din Legea nr. 78/2000, modificată şi completată, cu aplicarea art.33 lit.a din Codul penal.

În actul de sesizare s-a reţinut că inculpata, în calitate de preşedinte al Asociaţiei Naţionale de Turism Rural, F. şi Cultural (B.), în cursul lunii martie 2003, a deturnat suma de 9.640 Euro (pe care a folosit-o în interes personal, efectuând călătorii în mai multe oraşe europene – Madrid, Praga, N. etc), destinată realizării contractului – RO/2001/87059/EX – intitulat „G.a formatorilor în vederea organizării turismului rural românesc în spiritul standardelor europene”, finanţat de programul comunitar „M. da E.” II, iar la data de 31.05.2003, cu ocazia depunerii Raportului final pentru contractul RO/2001/87059/EX la Centrul Naţional „M. da E.”, în vederea plăţii finale în sumă de 3.139,36 Euro, ce a fost aprobată prin Nota de evaluare din 11.07.2003, inculpata a făcut declaraţii inexacte (referitor la datele financiare din raport, la numărul stagiarilor care au participat la proiect etc.) şi a folosit documente false, respectiv: factura fiscală nr.(…)-357/13.03.2003, pentru suma de 11.120 Euro, emisă de H. de G. E., 10 bilete de avion fictive pe ruta B – E. şi retur, emise de S.C. M. S.R.L. B şi un număr de 10 copii ale atestatelor eliberate de organizaţia gazdă, ce indicau nereal că persoanele în cauză ar fi efectuat un stagiu de formare profesională de 2 săptămâni, în perioada 01 – 14.03.2003, în cadrul Programului European „M. da E.”.

Prin acelaşi rechizitoriu, s-a dispus disjungerea cauzei şi declinarea competenţei în favoarea Parchetului de pe lângă Judecătoria Sectorului 1 B, în vederea continuării cercetărilor pentru identificarea autorilor infracţiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată, prevăzută de art.290 din Codul penal, care au întocmit în fals mai multe înscrisuri (factura nr.(…) – 357/13.03.2003, cu antetul „S. des H. de G.   du U. E. de E.”, cele 10 atestate de formare profesională fictive care ar fi fost emise de H. de G., precum şi menţiunile şi semnăturile fictive din cele 10 rapoarte individuale de stagiu) ce au fost depuse la raportul final.

Analizând actele şi lucrările dosarului, instanţa a reţinut că situaţia de fapt reţinută în rechizitoriu este temeinic probată, inculpata făcându-se vinovată de săvârşirea infracţiunilor de deturnare de fonduri, prevăzută de art.302/1 alin.1 din Codul penal, şi de tentativă la infracţiunea împotriva intereselor financiare ale Comunităţii Europene, prevăzută de art.20 din Codul penal raportat la art.18/1 alin.1 din Legea nr. 78/2000, modificată şi completată, cu aplicarea art.33 lit.a din Codul penal.

E., instanţa de fond a reţinut că programul „M. da E.” a fost iniţiat şi lansat de către Uniunea Europeană în anul 1994 ca un program comunitar de cooperare transnaţională în domeniul formării profesionale a forţei de muncă.

Comisia Europeană coordonează şi cofinanţează acest program, care este operaţional începând cu anul 1995. Ca urmare a rezultatelor favorabile obţinute şi pentru a asigura continuitatea în articularea şi completarea iniţiativelor ţărilor europene în formarea profesională, Consiliul Uniunii Europene a hotărât, prin Decizia din 26 aprilie 1999, implementarea celei de a doua faze a Programului „M. da E.”, între 1 ianuarie 2000 şi 31 decembrie 2006.

România participă la Programul „M. da E.” ca partener cu drepturi depline începând cu 1 septembrie 1997. Ministerul Educaţiei şi Cercetării este responsabilul  naţional  al programului,  iar coordonarea derulării programului revine Agenţiei Naţionale pentru Programe Comunitare în Domeniul Educaţiei şi G. Profesionale (A.N.P.C.D.E.F.P.)

Programul „M. da E.” are două faze: Programul „M. da E.” I (1995 – 1999) şi Programul „M. da E.” II (2000 – 2006). Programul de acţiune comunitară în domeniul formării profesionale „M. da E.” II (2000 – 2006) are la bază Decizia nr. 82/1999 adoptată de Consiliul Uniunii Europene.

În ceea ce priveşte condiţiile de eligibilitate, instituţia/organismul care prezintă o propunere de proiect trebuie să aibă personalitate juridică şi să fie înregistrată oficial în România. E. (interni şi externi) instituţiilor promotor trebuie la rândul lor să aibă personalitate juridică; persoanele fizice (studenţi, elevi, tineri muncitori, formatori ş.a.) pot participa la un proiect de mobilităţi numai dacă au fost selecţionate de o instituţie cu personalitate juridică, promotorul unui astfel de proiect; persoanele fizice pot beneficia de mobilitate M. da E. o singură dată pe parcursul a 36 de luni calendaristice, indiferent de grupul Ť..

Relativ la procedurile de finanţare, programul „M. da E.” acoperă integral cheltuielile de transport, viză turistică, asigurare medicală, cazare şi masă ale beneficiarilor de mobilitate. Înaintea efectuării stagiului Agenţia virează 80% din valoarea proiectului, restul de 20% trebuind să fie asigurat de instituţia promotoare/contractoare a proiectului. După efectuarea stagiului se depune raportul final de stagiu care se evaluează şi se aprobă de către Autoritatea Naţională de Management a Programului (M.E.C.). În termen de 45 de zile după aprobarea raportului se rambursează promotorului suma care a reprezentat 20% din valoarea proiectului (co-finanţarea).

La data de 19.02.2003, s-a încheiat contractul de finanţare nr.RO/2001/87059/EX, denumit „G.a formatorilor în vederea organizării turismului rural românesc în spiritul standardelor europene”, între Centrul Naţional „M. da E.”, reprezentat prin directorul J. T., în calitate de finanţator, şi Asociaţia Naţională de Turism Rural, F. şi Cultural (B.) România, reprezentată prin inculpata T. N., în calitate de beneficiar, în temeiul căruia urma să se organizeze un stagiu de pregătire la o instituţie similară din Franţa, pentru un număr de 10 persoane.

Potrivit acestui contract subvenţia financiară definitivă pentru întregul proiect urma să fie de maximum 15.700 Euro.

Art.2 („Obligaţiile părţilor”) din contract prevedea că B., în calitate de contractant, reprezentată de inculpată:

– este unicul responsabil pentru realizarea integrală a obiectivelor proiectului, pentru gestiunea administrativă şi financiară a acestuia,  inclusiv pentru efectuarea plăţilor către stagiari (persoane fizice-beneficiari); (pct. 2.1.1.)

– desemnează, prin decizie scrisă, o echipă pentru gestiunea proiectului, alcătuită din responsabilul proiectului („persoana de contact”), un responsabil cu programul de formare profesională al stagiarilor şi diseminarea rezultatelor proiectului şi un expert contabil pentru gestiunea financiară a proiectului. După   caz, contractantul poate decide deplasarea alternativă la unitatea de stagiu a persoanelor care fac parte din echipa de gestiune, dar numai în condiţiile suportării cheltuielilor de transport şi sejur extern din suma prevăzută în bugetul proiectului la capitolul „Gestiune şi monitorizare” şi din fonduri provenite din alte surse decât bugetul proiectului; (pct.2.1.3.)

– organizează, efectuează şi răspunde de selecţionarea stagiarilor; (pct. 2.1.4.)

– respectă criteriile punctuale pentru selecţia stagiarilor stabilite de CN şi, după caz, adoptă criterii suplimentare în acest scop; (pct. 2.1.5.)

– organizează concursul pentru selecţia stagiarilor; (pct. 2.1.6.)

– organizează, în ţară, programul  modular pentru  pregătirea stagiarilor în vederea participării la activităţile de formare profesională stabilite prin proiect. Conţinutul şi structura programului modular vor fi concepute pe baza recomandărilor CN; (pct.2.1.7.)

– încheie un contract de stagiu cu fiecare stagiar considerând, modelul din Anexa 6; contractul de stagiu trebuie să prevadă întreg spectrul de activităţi specifice, conforme cu obiectivele proiectului precum şi cu contractul încheiat între instituţia promotoare şi instituţia gazdă. Contractele încheiate între contractant/instituţia trimiţătoare şi stagiar vor include angajamentul stagiarului conform căruia după stagiu va presta o activitate profesională de cel puţin un an la unitatea trimiţătoare; (pct. 2.1.8.)

– încheie acorduri cu parteneri (instituţia trimiţătoare şi instituţia gazdă), în vederea asigurării unei derulări normale a proiectului şi respectării termenelor, conform celor stabilite prin prezentul contract; contractele încheiate cu instituţiile gazdă trebuie să acopere cerinţele financiare prevăzute  la art.5 paragraful  5.1.5. al prezentului contract; (pct. 2.1.9.)

– efectuează plăţile către stagiari în conformitate cu prevederile articolelor 5 şi 6 şi următoarele din contract; (pct. 2.1.11.)

– acoperă din fonduri proprii cheltuielile prevăzute în bugetul aprobat al proiectului, care urmează să fie suportate din subvenţia „M. da E.” şi pe care le va recupera după primirea „soldului” (v. Articolul 6 paragraful 6.1.) la subvenţia financiară din programul „M. da E.”; (pct. 2.1.12.)

– recomandă stagiarilor şi îi sprijină să-şi depoziteze alocaţia financiară individuală în cont bancar personal; (pct. 2.1.13.)

– monitorizează permanent, prin mijloace specifice, realizarea obiectivelor programelor individuale de stagiu şi asigurarea unor condiţii rezonabile de cazare şi masă pentru stagiari; (pct. 2.1.14.)

– informează, fără întârziere şi în detaliu, atât CN cât şi partenerii de proiect despre orice acţiune, activitate sau incident care poate prejudicia derularea normală a prezentului contract; informarea trebuie să aibă un caracter oficial prin certificarea ei de către conducătorul instituţiei promotoare; (pct. 2.1.15.)

– prezintă rapoarte intermediare, rapoarte finale şi situaţii statistice în conformitate cu revederile articolului 7 din prezentul contract; (pct. 2.1.17.)

– cooperează cu CN şi facilitează toate activităţile de monitorizare şi audit ale proiectului iniţiate de către acesta; (pct. 2.1.18.)

– menţionează asistenţa financiară, acordată de Comisia Europeană prin Programul „M. da E.”, în toate documentele diseminate şi publicate de partenerii proiectului care face obiectul prezentului contract, (pct. 2.1.19.)

Articolul 3 din contract („Durata”) prevedea că perioada efectivă a stagiului de plasament/schimb în străinătate are o durată de două săptămâni, începe la data de 01.03.2003 şi se va încheia la data de 14.03.2003 (cel mai târziu la 18.04.2003). Durata astfel definită acoperă perioada de eligibilitate a cheltuielilor care se suportă din alocaţia financiară individuală.

În perioada de la încheierea stagiului şi până la data de 30.04.2003 promotorul va definitiva şi va centraliza toate documentele necesare pentru  raportul final al proiectului, pe care are obligaţia să-l depună la CN „M. da E.” până la data de 30.05.2003.

Potrivit articolului 4 din contract („Selecţia stagiarilor şi componenţa grupului de stagiari”), selecţia stagiarilor revine, în exclusivitate, contractantului (4.1.), în acest scop contractantul confirmând că stagiarii răspund următoarelor condiţii:

– probează competenţe profesionale foarte bune/excelente, calităţi morale, un nivel de cultură generală şi o conduită adecvată participării la un proiect european de formare profesională. D. selecţionaţi au o stare de sănătate foarte bună, care nu va afecta sub nici o formă participarea la proiect; (4.1.1.)

– sunt persoane angajate cu carte de muncă, elevi sau studenţi; (4.1.2.)

– acceptă, pe baza unui acord scris încheiat cu unitatea de unde provin să îşi desfăşoare activitatea profesională ori studiile la unitatea trimiţătoare, cel puţin un an după încheierea stagiului; (4.1.3.)

– au fost selecţionaţi prin concurs public, organizat de contractant, respectând recomandările CN în acest sens (publicarea concursului cu cel puţin 10 zile anterior datei de desfăşurare, cunoaşterea de către candidaţi a criteriilor de selecţie, numire a unei comisii de concurs constituită din cel puţin trei persoane). (4.1.4.).

Potrivit articolului 5 pct.5.2.1. din contract, numărul total de stagiari aprobaţi prin proiect este de 10 persoane, iar subvenţia alocată fiecăruia, pe durata stagiului, nu va depăşi suma de 1.470 Euro.

De asemenea contractul mai prevedea că CN „M. da E.” transferă în contul bancar al contractantului o sumă echivalentă a 80% din totalul subvenţiei financiare, cu titlu de avans, adică 12.560 Euro. T. (diferenţa dintre subvenţia totală şi avans) va fi plătit în termen de 60 de zile calendaristice de la confirmarea aprobării raportului final al contractantului, (articolul 6, punctul 6.1.)

La data de 25.02.2003, Centrul Naţional „M. da E.” a virat în contul B. deschis la N. – Sucursala B – H., suma de 12.560 Euro, reprezentând avans de 80% din valoarea contractului.

Din această sumă inculpata, în aceeaşi zi – 25.03.2003, a retras în numerar 7.980 Euro, justificând printr-o cerere că banii sunt necesari pentru deplasarea în Franţa a celor 10 stagiari pentru acoperirea cheltuielilor de cazare şi diurnă a acestor persoane.

La data de 03.03.2003, inculpata a plătit prin transfer bancar suma de 3.980 Euro, reprezentând contravaloarea facturii fiscale nr.(…) din 26.02.2003, emisă de S.C. M. S.R.L. B, pentru 10 bilete de avion, pe ruta B – E. – B.

De asemenea, din avansul de 12.560 Euro, la data de 27.02.2003, a fost schimbată interbancar, în lei, suma de 500 Euro, la cursul de 35.352 lei/Euro, rezultând 17.662.500 lei, care au fost înregistraţi în contul bancar în lei al B..

După efectuarea stagiului, la data de 31.05.2003, inculpata T. N. a depus la Centrul Naţional „M. da E.” Raportul final privind proiectul RO/2001/87059/EX, semnat de ea, în calitate de responsabil de proiect, raport ce conţinea descrierea activităţilor întreprinse pe perioada stagiului şi documentele justificative ale cheltuielilor efectuate (vol.II d.u.p., filele 72 – 86; 87 -125; 128-246).

În cuprinsul raportului, inculpata a făcut o declaraţie de conformitate în care precizează că informaţiile prezentate sunt exacte şi conforme realităţii, iar, în particular, datele financiare oferite în raport corespund cheltuielilor legate de derularea proiectului.

În vederea justificării cheltuielilor efectuate cu ocazia desfăşurării proiectului de stagiu, inculpata T. N. a anexat la Raportul final Factura nr.(…)-357 din data de 13.03.2003, pentru suma de 11.120 Euro, aparent emisă de partenerul extern S. des H. de G.   du Turism E. de E. (vol.1 d.u.p., fila 144). În realitate, în urma verificărilor efectuate de O.L.A.F. (materializate în Raportul provizoriu al O.L.A.F. privind anchetarea Proiectului „M. da E.”, RO-2001-PL 87059-EX – vol.I d.u.p., filele 146-169) şi, ulterior, a probelor administrate în cauză (Raport de constatare tehnico-ştiinţifică, Nota de Control a Departamentului de Inspecţie al Primului-Ministru şi Urmărire a V. U. a Fondurilor Comunitare, declaraţiile martorilor) s-a constatat că această factură nu a fost emisă de partenerul extern, în documentele contabile ale acestuia nefigurând vreo factură cu respectivele elemente de identificare (număr, format, data emiterii, sume, servicii).

De asemenea a mai fost anexată raportului final o factură, nr.(…) din 26.02.2003, în valoare de 3.980 Euro (vol.I, fila 192), reprezentând echivalentul a 10 bilete transport aerian U., cu destinaţia E., având data plecării 01.03.2003 şi data sosirii 14.03.2003.

Cercetările au relevat însă faptul că factura nu justifică în realitate cheltuielile efectuate cu transportul extern al celor 10 stagiari, întrucât din adresa nr.5961 din 01.06.2005 a Companiei Naţionale de Transporturi Aeriene – U., a rezultat că posesorii biletelor respective nu au călătorit pe cursele U. în luna martie 2003 (vol.I d.u.p., filele 288-289). De altfel în timpul verificărilor efectuate de către O.L.A.F., inculpata T. N. a prezentat biletele de avion folosite în realitate de cei 6 stagiari participanţi la proiect, cu data plecării 08.03.2003 şi sosirii în 14.03.2003, deplasarea efectuându-se cu compania franceză AIR G. (vol.II d.u.p., filele 126-127).

Potrivit raportului de constatare tehnico-ştiinţifică întocmit de specialistul D.N.A., din totalul sumei de 3.980 Euro, achitaţi pentru biletele de transport aerian, doar 1.920 Euro au fost considerate cheltuieli eligibile, efectuate în scopul realizării proiectului, diferenţa de 2.060 Euro, nefiind cheltuială neeligibilă, deoarece nu a fost acoperită cu documente justificative. Declaraţia martorului E. E. – administrator a S.C. M. S.R.L. B (firma care a emis biletele) a confirmat faptul că pentru diferenţa de 2.060 Euro, s-au emis bilete pe numele inculpatei T. N., pentru alte destinaţii din Europa (Praga, Madrid, N., T).

Totodată în perioada 08.03. -14.03.2003 doar 6 din cei 10 stagiari care au încheiat contracte individuale de stagiu cu B. au călătorit efectiv în Franţa, respectiv: D. M., D. N. J., D. O. E., D. F. B., M. H. S. şi N. E. (după cum rezultă din Nota de Control a Departamentului de Inspecţie al Primului-Ministru şi Urmărire a V. U. a Fondurilor Comunitare – vol.l d.u.p., f.32, care se coroborează cu datele comunicate de către Inspectoratul General al Poliţiei de Frontieră prin adresa nr.32910 din 27.05.2005 -vol.I d.u.p., filele 284-287).

De asemenea, deşi nu încheiase contract individual de stagiu, inculpata T. N. a făcut deplasarea în Franţa, aflându-se pe lista de participanţi furnizată de partenerul extern, (potrivit Notei de Control a Departamentului de Inspecţie al Primului-Ministru şi Urmărire a utilizării U. a Fondurilor Comunitare – vol.l d.u.p., f.32)

La raportul final au fost depuse de către toţi cei 10 stagiari rapoarte individuale de stagiu, foarte asemănătoare din punct de vedere al conţinutului, prin care menţionau că stagiul de perfecţionare s-a derulat pe o perioadă de două săptămâni, criteriile care au stat la baza selecţiei participanţilor fiind cunoştinţele de limba franceză, iar partenerul francez a acordat fiecărui stagiar un atestat.

De asemenea, inculpata a depus la raportul final un număr de 10 atestate de formare continuă emisă de partenerul extern H. de G., pe numele celor 10 stagiari – D. M., E. S., D. F., N. E., E. D., E. N., D. E. O., D. N. J., S. H. M. şi S. N. (voi.II d.u.p., filele 229-238), ce cuprind menţiuni nereale cu privire la perioada de efectuare a stagiului şi persoanele care au participat la acesta.

În urma probelor administrate în cauză a rezultat însă că perioada de desfăşurare a stagiului a fost 10.03 – 14.03.2003, la care au participat doar şase persoane, o parte din ele neavând cunoştinţă de limba franceză (E. S., N. E. şi E. D.), care nu au fost selecţionate prin concurs, iar stagiarilor nu ie-au fost eliberate atestate de către promotor, (potrivit Notei de Control a Departamentului de Inspecţie al Primului-Ministru şi Urmărire a V. U. a Fondurilor Comunitare – vol.I d.u.p., f.33, care se coroborează cu raportul de constatare tehnico-ştiinţifică întocmit în cauză, precum şi cu declaraţiile martorilor D. N. J., D. O. E., D. F. B., M. H. S. şi N. E. – participanţi la stagiu, şi E. E. N. şi E. D. N., care nu au participat în realitate la stagiu).

Ca urmare a analizării raportului final depus la data de 31.05.2003 de către B., Centrul Naţional „M. da E.” a întocmit nota de evaluare a raportului final din data de 11.07.2003, prin care s-a confirmat că promotorul urmează să primească suma de 3.139, 36 Euro, cu titlu de plată finală. Plata efectivă a soldului nu s-a mai realizat din cauza neregulilor sesizate de O.L.A.F. cu privire la derularea contractului de finanţare în cauză.

Declaraţiile inculpatei (din timpul urmăririi penale şi al cercetării judecătoreşti) – prin care aceasta nu a recunoscut săvârşirea faptelor, nu s-au coroborat cu celelalte probe administrate, instanţa făcând aplicarea art. 69 din  C o d u l   d e procedură penală cu privire la valoarea probantă a acestora. În ceea ce priveşte caracterul de mijloc de probă al raportului de constatare tehnico-ştiinţifică întocmit de specialistul din cadrul D.N.A., contestat de către apărătorul inculpatului, instanţa a reţinut că, potrivit art.11 alin.3 din O.U.G. nr.43/2002, privind Departamentul Naţional Anticorupţie, acesta constituie mijloc de probă. Ca atare, concluziile acestuia au fost avute în vedere la soluţionarea cauzei, în condiţiile art.63 din  C o d u l   d e procedură penală, în contextul tuturor probelor administrate, în scopul aflării adevărului.

În ceea ce priveşte aplicarea în timp a legii penale incidente, instanţa a constatat că art.18/1 şi art.18/2 din Legea nr.78/2000 au fost introduse prin Cartea a II-a – Titlul I – art.I pct.18 din Legea nr.161 din (…) (Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr.279 din (…)), intrând în vigoare la 24.04.2003, prin urmare în timpul derulării Contractului nr.RO/2001/87059/EX.

Astfel, în ceea ce priveşte atât falsificarea înscrisurilor menţionate, cât şi schimbarea destinaţiei fondurilor obţinute prin încheierea contractului în cauză, instanţa de fond a reţinut că faptele au fost săvârşite anterior intrării în vigoare a art.1 pct.18 din Legea nr.161/2003, încadrarea juridică fiind cea stabilită de legea generală, respectiv cea prevăzută la art.290 sau art.288 alin.1 şi, respectiv, art.302/1 alin.1 din Codul penal, iar nu cea prevăzută la art.18/1 alin.1 şi, respectiv, art.18/2 alin.1 din Legea nr.78/2000, modificată şi completată. Instanţa a constatat însă că pentru falsificarea înscrisurilor în vederea obţinerii de fonduri nerambursabile, prin încheierea contractului de finanţare menţionat, acţiuni comise înainte de momentul intrării în vigoare a art.I pct.18 din Legea nr.161/2003, infracţiuni pentru care inculpata se poate face vinovată de săvârşirea infracţiunilor prevăzute de Codul penal, art.290 sau art.288 al.1, s-a dispus disjungerea în cauză, astfel că nu pot face obiectul prezentei judecăţi.

S-a observat că potrivit art.18/1 alin.1 din Legea nr.78/2000 constituie infracţiune folosirea sau prezentarea de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor.

Obţinerea de fonduri nu înseamnă numai semnarea contractului de finanţare, aceasta fiind doar o etapă a procedurii specifice, prin care se stabileşte cuantumul finanţării, modalitatea şi condiţiile în care sumele vor fi puse la dispoziţie şi utilizate. Urmează punerea efectivă la dispoziţie a fondurilor, în două sau mai multe tranşe, şi urmărirea utilizării lor, prin monitorizare şi întocmirea, eventual, a unor rapoarte de verificare de către autoritatea competentă, iar dacă raportul final este favorabil, aprobând cheltuielile ca eligibile, atunci se decontează tranşa finală/soldul şi se încheie procedura obţinerii fondurilor.

Astfel, în speţă, potrivit articolului 6 din contract, programarea plăţii soldului va fi condiţionată de aprobarea rapoartelor (intermediar şi final) pe care contractantul are obligaţia să le prezinte, (pct.6.1.2.).

Prin urmare, consumarea infracţiunii prevăzute de art.18/1 alin.1 din Legea nr.78/2000 (una de rezultat) are loc numai o dată cu obţinerea, pe nedrept, de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor (nu numai a avansului, dar şi a soldului), în cauză rămânând doar în faza de tentativă, având în vedere că la data obţinerii avansului lipsea incriminarea de la art.18/1 alin.1 din Legea nr.78/2000, soldul nu a mai fost plătit inculpatei din cauza descoperirii activităţii sale ilicite.

Potrivit art.302/1 alin.1 din Codul penal, infracţiunea de deturnare de fonduri constă în schimbarea destinaţiei fondurilor băneşti sau a resurselor materiale, fără respectarea prevederilor legale, dacă fapta a cauzat o perturbare a activităţii economico-financiare sau a produs o pagubă unui organ ori unei instituţii de stat sau unei alte unităţi dintre cele la care se referă art.145.

Potrivit acestui din urmă text menţionat, prin termenul public se înţelege tot ce priveşte autorităţile publice, instituţiile publice, instituţiile sau alte persoane juridice de interes public, administrarea, folosirea sau exploatarea bunurilor proprietate publică, serviciile de interes public, precum şi bunurile de orice fel care, potrivit legii, sunt de interes public.

Or, prin prisma celor menţionate anterior, sub nici o formă nu pot fi considerate fonduri „private” cele avansate de Comunitatea Europeană, în realizarea diferitelor programe reglementate la nivelul Uniunii Europene, patrimoniul acesteia fiind format în urma contribuţiei statelor membre.

Un alt argument în reţinerea caracterului public al fondurilor publice a fost şi acela că potrivit dispoziţiilor O.G. nr.79/2003, privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător, sumele de recuperat la bugetul general al Comunităţilor Europene sau la bugetele administrate de acestea ori în numele lor, precum şi/sau la bugetele de cofinanţare aferente, ca urmare a utilizării necorespunzătoare a fondurilor comunitare şi a sumelor de cofinanţare aferente reprezintă creanţe bugetare rezultate din nereguli (art.2 lit.d), fiind asimilate, potrivit art.4 alin.2 din acelaşi act normativ, creanţelor fiscale, în sensul drepturilor şi obligaţiilor care revin creditorilor, autorităţilor cu competenţe în gestionarea asistenţei financiare comunitare nerambursabile şi debitorilor.

Instanţa a aplicat inculpatei pentru fiecare dintre infracţiunile reţinute în sarcina sa pedeapsa închisorii, care să corespundă scopului acesteia, definit prin art.52 din Codul penal, prin observarea criteriilor generale de individualizare prevăzute de art.72 din Codul penal.

G. care se comit în dauna bugetului Uniunii – expresia concretă a unui veritabil patrimoniu comun al cetăţenilor Uniunii, constituie una din problemele majore cu care se confruntă Uniunea Europeană. Faptele prin care se fraudează bugetul acesteia din urmă sunt deosebit de periculoase, nu atât prin valoarea pagubelor produse, dar mai ales prin impresionantul grad de organizare a activităţii infracţionale. O dovadă în acest sens este şi faptul că prevenirea şi sancţionarea faptelor care aduc atingere intereselor financiare ale organismelor europene constituie o preocupare constantă a acestora, materializată într-o serie de acte comunitare, precum Convenţia privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene din 26.07.1995 (publicată în K. Oficial nr.D. din 27.11.1995, p.49-57) şi Protocoalele sale adiţionale, elaborate în baza art.K.3 din Tratatul Uniunii Europene, şi, mai ales, Regulamentul (CE, F.) nr. 2988/95 al Consiliului, din 18 decembrie 1995, privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene (publicat în K. Oficial nr.L 312, din 23.12.1995, p. 0001 -0004).

S-a reţinut, de asemenea, atitudinea inculpatei care, deşi a avut constant o poziţie nesinceră şi nu a recunoscut săvârşirea faptelor, s-a prezentat în faţa instanţei la fiecare termen şi nu are antecedente penale.

A mai apreciat instanţa de fond că, aptitudinile intelectuale şi conduita în societate a inculpatei nu sunt de natură a determina orientarea spre minimul pedepsei prevăzute de lege, câtă vreme aceasta s-a folosit de ele pentru a beneficia de credibilitate şi a da o aparenţă de legalitate activităţii sale ilicite.

În baza art.71 din Codul penal, a interzis inculpatei pe durata executării pedepsei, ca pedeapsă accesorie, drepturile prevăzute de art.64 lit.a teza a II-a, b şi c din Codul penal.

Astfel, în ceea ce priveşte pedeapsa accesorie şi complementară, instanţa a reţinut că natura faptelor săvârşite, ansamblul circumstanţelor personale ale inculpatei duc la concluzia existenţei unei nedemnităţi în exercitarea drepturilor de natură electorală prevăzute de art.64 lit.a teza a II-a şi lit.b din Codul penal, respectiv dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în funcţii elective publice şi dreptul de a ocupa o funcţie implicând exerciţiul autorităţii de stat, precum şi a dreptului de a ocupa o funcţie sau de a exercita o profesie ori de a desfăşura o activitate de natura aceleia de care s-a folosit condamnata pentru săvârşirea infracţiunii, prevăzut de art.64 lit. c din Codul penal, motiv pentru care exerciţiul acestora a fost interzis pe perioada executării pedepsei şi ca pedeapsă complementară.

Nu s-a procedat la anularea înscrisurilor falsificate, în baza art.348 din  C o d u l   d e procedură penală, având în vedere că prin rechizitoriu s-a dispus disjungerea cauzei, în vederea continuării cercetărilor pentru identificarea autorilor infracţiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată, prevăzută de art.290 din Codul penal, care au întocmit în fals mai multe înscrisuri (factura nr.(…) – 357/13.03.2003, cu antetul „S. des H. de G.   du U. E. de E.”, cele 10 atestate de formare profesională fictive care ar fi fost emise de S. des H. de G.   du U. E. de E., precum şi menţiunile şi semnăturile fictive din cele 10 rapoarte individuale de stagiu) ce au fost depuse la raportul final, acest lucru urmând a fi hotărât în dosarul astfel disjuns.

Sub aspectul laturii civile, instanţa a constatat că, potrivit adresei nr. 1058/29.03.2007 (vol.II d.u.p., fila 267), A.N.P.C.D.E.F.P. s-a constituit parte civilă cu suma 2280 Euro – prejudiciul rămas neacoperit, întrucât prin nota de reevaluare a raportului final aferent Contractului nr.RO/2001/87059/EX nu s-a aprobat raportul final şi pe cale de consecinţă, cheltuielile efectuate au fost declarate neeligibile, stabilindu-se ca inculpata să restituie integral avansul acordat pentru realizarea proiectului, în cuantum de 12.560 Euro.

De asemenea, în ceea ce priveşte calitatea de parte responsabilă civilmente a Asociaţiei Naţională de Turism Rural, F. şi Cultural, instanţa a reţinut că în cauză sunt întrunite şi condiţiile specifice ale răspunderii civile a comitentului pentru faptele prepusului, ca formă a răspunderii civile pentru fapta altei persoane, respectiv a părţii responsabile civilmente Asociaţia Naţională de Turism Rural, F. şi Cultural pentru fapta inculpatei T. N..

În Nota de control privind derularea proiectului RO/2001/87059/EX, finanţat din Programul comunitar „M. da E.” II, a Departamentului de Inspecţie al Primului-Ministru şi Urmărire a V. U. a Fondurilor Comunitare se constată, în privinţa rezilierii contractului (pct.2.1.), că la art.2 din contractul de finanţare încheiat se stipulează faptul că B. „este unicul responsabil pentru realizarea integrală a obiectivelor proiectului, pentru gestiunea financiară şi administrativă a acestuia”.

Raportul de constatare tehnico-ştiinţifică a stabilit că cheltuielile eligibile aferente derulării proiectului „G.a formatorilor privind organizarea turismului rural românesc în spiritul standardelor europene” au însumat 2.920 Euro, diferenţa în valoare de 9.640 Euro până la suma totală de 12.560 Euro, virată de Centrul Naţional „M. da E.” în contul B. fiind cheltuieli neeligibile.

Prin Nota de debit nr.4/09.05.2005 partea vătămată A.N.P.C.D.E.F.P. a notificat partea responsabilă civilmente B. că din cauza nerespectării clauzelor contractuale din contractul de finanţare încheiat aceasta figurează ca debitor cu suma avansată pentru realizarea proiectului, partea civilă încasând la data de 6.06.2005 şi, respectiv, 16.06.2005, suma totală de 10.280 Euro (f.236 – dosar instanţă), rămânând de acoperit prin urmare suma solicitată în prezenta cauză, de 2280 Euro.

Instanţa a apreciat că opţiunea părţii civile, în sensul tragerii la răspundere civilă contractuală a inculpatei este îndreptăţită şi nu o poate cenzura, acordându-i suma solicitată, cererea sa fiind susţinută de concluziile Raportului de constatare întocmit în cauză.

De asemenea, în ceea ce priveşte Contractul nr.RO/2001/87059/Ex, încheiat între Centrul Naţional pentru Programul de G. Profesională „M. da E.” şi Asociaţia Naţională de Turism Rural, F. şi Cultural (A.N.T.R.E.C), reprezentată de inculpată, instanţa a apreciat că se impune anularea acestuia, pentru cauză ilicită, având în vedere că este consecinţa directă, dacă nu chiar una din modalităţile de realizare, a activităţii infracţionale a inculpatei.

Potrivit art.20 din Legea nr.78/2000, în cazul în care s-a săvârşit vreo infracţiune dintre cele prevăzute în prezentul capitol [inclusiv cele prevăzute de art.18/1 şi art.18/2 din lege], luarea măsurilor asigurătorii este obligatorie.

Ca atare, în baza art.163 din  C o d u l   d e procedură penală, a dispus instituirea sechestrul asigurător asupra bunurilor mobile şi imobile ale inculpatei, până la concurenţa sumei de 2.280 Euro, aceasta fiind valoarea probabilă a debitului şi mai ales a dobânzilor, la care se vor adăuga şi spezele de executare.

Împotriva acestei sentinţe penale au declarat apel inculpata T. N. şi partea responsabilă civilmente Asociaţia Naţională de Turism Rural F. şi Cultural.

Inculpata T. N. a criticat hotărârea  instanţei de fond pentru nelegalitate şi netemeincie, arătând în esenţă, atât în cuprinsul motivelor de apel depuse la dosarul cauzei (filele 37-42 dosar apel volumul I ) cât şi în concluziile scrise, următoarele:

1. instanţa de fond în mod greşit a reţinut în sarcina sa săvârşirea infracţiunii de deturnare de fonduri prevăzută de art.302/1 Cod penal. Astfel, B., potrivit sentinţei civile de constituire este o asociaţie neguvernamentală, o persoană juridică de drept privat care nu se încadrează în prevederile dispoziţiilor art.145 Cod penal, referitoare la „public“. Apoi, din dosarul cauzei a rezultat că în calitatea sa de preşedinte al B. nu avea contract de muncă la această asociaţie, neexistând nici un raport de prepuşenie, de subordonare, cu B., după cum greşit a reţinut instanţa de fond, funcţionând în calitate de cadru didactic la Universitatea de Studii B. şi Medicină Veterinară B şi la SC. E. SRL, ca director, astfel că nu are calitatea de subiect activ al infracţiunii de deturnare de fonduri şi anume, să fie funcţionar ori alt salariat într-o instituţie din cele prevăzute de art.145 Cod penal.

În consecinţă, a solicitat a se reţine de instanţa de control judiciar că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art.302/1 Cod penal, impunându-se pentru motivele arătate achitarea sa sub aspectul acestei infracţiuni, în temeiul dispoziţiilor art.11 pct.2 lit. a rap. la art.10 lit. d Cod procedură penală.

2. În ceea priveşte infracţiunea prev. de art.20 Cod penal rap. la art.18/1 din Legea nr.78/2000, reţinută în sarcina sa şi pentru care instanţa de fond a şi dispus condamnarea, se arată în susţinerea apelului, că această infracţiune a fost introdusă prin Legea nr.161/2003 publicată în Monitorul Oficial al României nr.279/21.04.2003, care a modificat Legea 78/2000. Momentul consumării acestei infracţiuni, inclusiv sub forma tentativei reţinută în sarcina sa, a fost cel în care s-a produs rezultatul, respectiv obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul Comunităţilor Europene.  Or, în cauză momentul în care s-a consumat fapta este 25.02.2003, care reprezintă data când s-a virat în contul B. suma de 12.560 Euro reprezentând avansul de 80% din contractul încheiat. Însă, la acea dată încă nu survenise incriminarea faptei ca infracţiune, motiv pentru care a solicitat achitarea sa şi sub aspectul acestei infracţiuni, în temeiul dispoziţiilor art.11 pct.2 lit.b rap. la art.10 lit. b Cod penal, fapta nefiind prevăzută de legea penală.

De menţionat că, inculpata prin apărător, în motivele de apel a criticat şi încheierea de şedinţă din 10.09.2007 pronunţată de Judecătoria sectorului 1 B, pe motiv că în mod nelegal şi cu încălcarea dreptului la apărare instanţa nu a încuviinţat proba solicitată, de efectuare a unei expertize contabile.

Pe parcursul judecării apelului, instanţa de control judiciar a dispus efectuarea unei expertize contabile cu obiectivele formulate de inculpată, astfel că la soluţionarea în fond a apelului apărarea nu a mai adus critici cu privire la încheierea de şedinţă din 10.09.2007 a Judecătoriei sectorului 1 B.

Partea responsabilă civilmente Asociaţia Naţională de Turism Rural F. şi Cultural a susţinut în motivele de apel că în mod greşit instanţa de fond a dispus anularea contractului de finanţare pentru cauză ilicită, acesta fiind perfect valabil  încheiat, cu respectarea condiţiilor legale. Expertiza contabilă efectuată în cauză a concluzionat că partea civilă are de restituit inculpatei suma de 297 euro, însă instanţa de fond în mod nelegal a dispus obligarea inculpatei la plata sumei de 2.280 euro, deşi partea civilă nu solicitase plata acestei sume. În cauză, nu se poate reţine existenţa unui raport de prepuşenie, atâta vreme cât inculpata nu a fost încadrată în cadrul asociaţiei pe baza unui contract de muncă. Apoi, în mod greşit instanţa de fond a reţinut că în cauză au fost încălcate prevederile art.51 alin.2 din Legea nr.500/2002, argumentând că în art.1 din actul normativ se arată că legea nr.500/2002 stabileşte principiile, cadrul general şi procedurile privind formarea…utilizarea fondurilor publice, precum şi responsabilităţile instituţiilor publice implicate în procesul bugetar. B. nu putea încălca o lege care nu îi este aplicabilă, asociaţiile nefiind instituţii publice, ci persoane juridice de drept privat. De asemenea, solicitarea privind restituirea sumei de bani de către B. nu are temei legal, în cauză fiind vorba despre executarea unui contract, răspunderea civilă delictuală nefiind aplicabilă.

Sub aspectul laturii penale, partea responsabilă civilmente a susţinut că nu s-a dovedit existenţa infracţiunii prev. de art.302/1 alin.1 Cod penal, în sensul că nu a existat o schimbare a destinaţiei unor fonduri băneşti, întrucât fondurile au fost utilizate în conformitate cu scopul contractului, nu s-a precizat care anume prevederi legale au fost încălcate, urmarea faptei, perturbarea activităţii nu s-a produs, lipsind şi latura subiectivă a acestei infracţiuni, intenţia. Referitor la infracţiunea prev. de art.20 rap. la art.18/1 alin.1 din Legea nr.78/2000, s-a motivat că la data de 25.02.2003 s-a consumat fapta, când B. a primit suma de 12.560 euro, însă la acea dată infracţiunea nu era incriminată. A mai susţinut că pedepsele aplicate sunt mult prea mari în raport cu circumstanţele favorabile inculpatei, iar aplicarea pedepselor complimentare sunt considerate ingerinţe în domeniul vieţii private şi de familie, potrivit Convenţiei Europene.

Prin decizia penală nr. 428/13.07.2009 pronunţată de  T r i b u n a l u l   B u c u r e ş t i – Secţia I-a Penală au fost admise apelurile declarate de inculpata T. N. şi partea responsabilă civilmente Asociaţia Naţională de Turism Rural, F. şi Cultural.

A desfiinţat în parte sentinţa penală atacată şi în fond, rejudecând:

A redus pedeapsa complimentară a interzicerii drepturilor prev. de art.64 alin.1 lit. a teza a II a, b şi c Cod penal aplicată inculpatei T. N., de la 8 ani la 3 ani.

S-a înlăturat dispoziţia privind anularea contractului nr. RO/2001/87059/EX încheiat între Centrul Naţional pentru Programul de G. Profesională M. da E. şi Asociaţia Naţională de Turism Rural, F. şi Cultural (A.N.T.R.E.C ).

Au fost menţinute celelalte dispoziţii ale sentinţei penale atacate.

Cheltuielile judiciare au rămas în sarcina statului.

Pentru a decide astfel, Tribunalul a constată următoarele:

În urma analizării materialului probator administrat în cauză, atât în faza de urmărire penală cât şi în cea de judecată, prima instanţă a reţinut o corectă situaţie de fapt şi a dat o justă încadrare faptelor reţinute în sarcina inculpatei T. N., constatând că vinovăţia acesteia este pe deplin dovedită, fiind întrunite condiţiile tragerii la răspundere penală a inculpatei pentru comiterea infracţiunilor de deturnare de fonduri prev. de art.302/1 alin.1 Cod penal şi tentativă la infracţiunea prev. de art. 18/1 alin.1 din Legea nr.78/2000.

Ï. ca instanţa de fond, Tribunalul constată că activitatea infracţională a inculpatei a fost dovedită cu probe certe de vinovăţie, în acest sens fiind avute în vedere, Nota de control privind derularea proiectului RO/2001/87059/EX, finanţat din Programul comunitar „M. da E.” II, a Departamentului de Inspecţie al Primului-Ministru şi Urmărire a V. U. a Fondurilor Comunitare, care se coroborează cu Raportul provizoriu al O.L.A.F. privind anchetarea Proiectului „M. da E.”, RO-2001-PL 87059-EX , Raportul de constatare tehnico-ştiinţifică, Contractul nr. RO/2001/87059/EX din 19.02.2003, Nota internă privind reevaluarea raportului final aferent Contractului nr. RO/2001/87059/EX a Agenţiei Naţionale pentru Programe Comunitare în Domeniul Educaţiei şi G. Profesionale, Nota de debit nr.4 din 09.05.2005, Contracte individuale de stagiu; factura nr. (…) – 357/13.03.2003, purtând antetul S. des H. de G.   du Turism E. de E., factura nr.51/23.09.2003, în valoare de 1.000 Euro, emisă de H. de G. E., atestate de formare profesională, rapoarte individuale de stagiu, adresa nr.7/329/02.06.2005 a Inspectoratului General al Poliţiei de Frontieră, Raportul final al B. cu privire la derularea contactului de finanţare menţionat; Nota de evaluare a raportului final din 11.07.2003, factură fiscală nr.(…) din 26.02.2003 emisă de către S.C. M. S.R.L. B, fotocopii de pe biletele de avion AIR G., fotocopii de pe biletele de avion U., Adresa din 19.03.2007, emisă de S.C. M. S.R.L. B, însoţită de fotocopii ale biletelor de avion emise pe numele inculpatei T. N., precum şi cu declaraţiile martorilor E. O. E., E. D. N., E. E. N., T. B. , D. O., E. E., M. H. S., D. N. J., D. F. B. şi N. E. – audiaţi atât în timpul urmăririi penale, cât şi în cursul cercetării judecătoreşti (cu excepţia martorului M. H. S., cu privire la declaraţiile căruia s-a făcut aplicarea dispoziţiilor art.327 alin.3 din  C o d u l   d e procedură penală), cât cu celelalte înscrisuri depuse la dosarul cauzei.

Sub aspectul infracţiunii de deturnare de fonduri prevăzută de art.302/1 alin.1 Cod penal, Tribunalul a reţinut următoarele:

Astfel, din probele administrate în cauză a rezultat că la data de 19.02.2003, s-a încheiat contractul de finanţare nr. RO/2001/87059/EX, denumit „G.a formatorilor în vederea organizării turismului rural românesc în spiritul standardelor europene”, între Centrul Naţional „M. da E.”, reprezentat prin directorul J. T., în calitate de finanţator, şi Asociaţia Naţională de Turism Rural, F. şi Cultural (B.) România, reprezentată prin inculpata T. N., în calitate de beneficiar, în temeiul căruia urma să se organizeze un stagiu de pregătire la o instituţie similară din Franţa, pentru un număr de 10 persoane.

Subvenţia financiară acordată din fondurile Comunităţii Europene pentru acest proiect a fost stabilită la suma de 15.700 Euro, stabilindu-se a fi utilizată doar pentru acoperirea integrală a alocaţiilor financiare individuale ale stagiarilor care participau la proiect şi, în limita disponibilului, pentru acoperirea totală sau parţială a costurilor de pregătire, administrare şi gestionare financiară a proiectului. S-a mai prevăzut în contract ca sub nici un motiv, stagiarul sau contractantul, în speţă B. reprezentată de inculpata T. N. să folosească sume provenite din subvenţia financiară alocată proiectului în alte scopuri decât cele prevăzute în contract.

Întrucât banii ce urmau a fi atribuiţi B. reprezentat de inculpată, pentru derularea acestui contract, proveneau din fondurile Comunităţii Europene, prin contractul menţionat s-au stabilit obligaţii stricte în sarcina beneficiarului cu privire la utilizarea acestor fonduri băneşti, apoi cu privire la selecţia persoanelor ce urmau să participe la stagiul de pregătire, la durata stagiului de pregătire în străinătate, la numărul de persoane ce urmau să participe, ş.a.

Astfel, potrivit contractului, s-a stabilit că persoanele care vor participa la activităţile de formare profesională vor fi selectaţi prin concurs, că perioada efectivă a stagiului are o durată de două săptămâni, respectiv între 01.03.2003 şi 14.03.2003, iar numărul total de stagiari aprobaţi prin proiect a fost de 10 persoane, subvenţia alocată fiecăruia pe durata stagiului fiind de 1.470 Euro.

Pentru realizarea acestui contract, la data de 25.02.2003, Centrul Naţional „M. da E.” a virat în contul B. deschis la N. – Sucursala B – H., suma de 12.560 Euro, reprezentând avans de 80% din valoarea contractului.

Din această sumă inculpata, în aceeaşi zi – 25.03.2003, a retras în numerar 7.980 Euro, justificând printr-o cerere că banii sunt necesari pentru deplasarea în Franţa a celor 10 stagiari pentru acoperirea cheltuielilor de cazare şi diurnă a acestor persoane.

De asemenea, în perioada 27.02.2003 – 5.03.2003 inculpata a retras din cont, astfel cum rezultă din fişa contului curent nr.(…), sumele de 500 euro (la 27.02.2003), 3.980 euro (la 03.03.2003), 119,70 euro (la 05.03.2003) , 23,18 euro (la 05.03.2003) şi 23,18 euro (la 05.03.2003) adică întregul avans de 12.560 euro, reprezentând 80% din valoarea contractului.

După efectuarea stagiului în Franţa, la data de 31.05.2003, inculpata T. N. a depus la Centrul Naţional „M. da E.” Raportul final privind proiectul RO/2001/87059/EX, semnat de inculpată, în calitate de responsabil de proiect, raport ce conţinea descrierea activităţilor întreprinse pe perioada stagiului şi documentele justificative ale cheltuielilor efectuate (vol.II d.u.p., filele 72 – 86; 87 -125; 128-246). În cuprinsul raportului, inculpata a făcut şi o declaraţie de conformitate în care a precizat că informaţiile prezentate sunt exacte şi conforme realităţii şi că datele financiare oferite în raport corespund cheltuielilor legate de derularea proiectului.

Totodată, inculpata T. N. a menţionat în raport  ( filele 76 – 86 dosar urmărire penală vol. II) că la acest stagiu de pregătire în Franţa au participat 10 persoane, că cei 10 beneficiari au fost au selectaţi pe baza unor criterii bine stabilite de B. şi  s-a avut în vedere în acest sens competenţele profesionale ale persoanelor respective, abilitatea de a comunica în limba franceză. A precizat totodată că concursul organizat pentru selecţia participanţilor a fost public şi a constat în susţinerea a 3 probe, respectiv testarea competenţelor profesionale, limbă străină şi susţinerea unui interviu.

La raportul final, inculpata T. N. a ataşat şi 10 rapoarte individuale de stagiu întocmite şi semnate de fiecare beneficiar, respectiv de numiţii E. S., D. F., D. N., D. M., D. O. E., E. N., E. D., S. M., N. E. şi S. N.. În cuprinsul acestor rapoarte, depuse de inculpata T. N. odată cu raportul final, fiecare participant a menţionat că durata stagiului a fost de 2 săptămâni, de la 01.03.2003 la 14.03.2003, că a beneficiat de o subvenţie totală de 1.470 euro, iar timp de 2 săptămâni s-au perfecţionat în cadrul unei asociaţii care desfăşoară activităţi la nivel european.

În realitate, potrivit declaraţiilor date de martorii M. H. S., D. F., D. N., N. E., E. D. N., E. O. E., atât în cursul urmăririi penale cât şi al cercetării judecătoreşti menţiunile din cuprinsul acestor rapoarte nu sunt reale întrucât perioada de stagiu nu a fost de 2 săptămâni, nu au beneficiat de nicio subvenţie în cuantum de 1.470 euro, iar semnăturile executate pe aceste înscrisuri nu le aparţin. Mai mult, deşi numiţii E. S., E. N., E. D. şi S. N. nici nu au participat la nici un stagiu de pregătire în Franţa, inculpata a depus şi pentru aceştia rapoarte individuale de stagiu prin care se atesta nereal că au participat de la 01.03.2003 la 14.03.2003 la stagiul de pregătire în Franţa, că au beneficiat de o subvenţie totală de 1.470 euro, iar timp de 2 săptămâni    s-au perfecţionat în cadrul unei asociaţii care desfăşoară activităţi la nivel european.

Totodată, inculpata a depus la raportul final şi un număr de 10 atestate de formare continuă emisă de partenerul extern H. de G., pe numele celor 10 stagiari – D. M., E. S., D. F., N. E., E. D., E. N., D. E. O., D. N. J., S. H. M. şi S. N. (voi.II d.u.p., filele 229-238), ce cuprind menţiuni nereale cu privire la perioada de efectuare a stagiului şi persoanele care au participat la acesta.

La data de 25.09.2003 inculpata T. N., în calitate de preşedinte al B. a dat o declaraţie pe propria răspundere că stagiul de formare profesională s-a efectuat în perioada 1.03. – 14.03.2003.

Însă, aşa cum a rezultat din probele administrate în cauză, contrar celor menţionate de inculpată în raportul final, la stagiul de pregătire din Franţa au participat în loc de 10 persoane, doar 6 persoane, respectiv martorii D. F. B., D. N. J., D. M., D. O. E., S. M. şi N. E., precum şi inculpata T. N., iar cu privire la selecţia acestor persoane nu a fost organizat nici un concurs, nu au susţinut nicio probă, iar o parte dintre aceştia nici nu cunoşteau limba franceză. De asemenea, deşi nu încheiase contract individual de stagiu, inculpata T. N. a făcut deplasarea în Franţa, aflându-se pe lista de participanţi furnizată de partenerul extern, (potrivit Notei de Control a Departamentului de Inspecţie al Primului-Ministru şi Urmărire a utilizării U. a Fondurilor Comunitare – vol.l d.u.p., f.32), deşi, potrivit art.2 din Anexa 2 la contract („Conflict de interese”), contractantul se angaja să ia toate măsurile de precauţie necesare pentru a preveni orice conflict de interese în acest scop urmând să aducă la cunoştinţa Centrului Naţional, fără întârziere, orice situaţie generatoare de conflict de interese sau susceptibilă să conducă la un conflict de interese, ceea ce nu s-a întâmplat.

Apoi, perioada de stagiu nu s-a desfăşurat pe parcursul a două săptămâni respectiv 1.03.2003 – 14.03.2003 astfel cum s-a stabilit în contract şi cum a menţionat în mod nereal inculpata, ci a durat doar o săptămână pe perioada 08.03.2003 – 14.03.2003, cu doar 4 zile de activităţi ( 11 -14 martie 2003). Trebuie amintită în acest sens declaraţia martorului N. E., care a precizat că a fost invitat de inculpata T. N. la stagiul de pregătire în Franţa, fără a participa la vreun concurs organizat de B., că stagiul s-a desfăşurat pe perioada 8.03. 2003 – 14.03.2003, fiind cazat iniţial la E. împreună cu numiţii D. F., D. M., D. O. E. într-un apartament ce aparţinea surorii numitului D. F., pentru care nu s-a plătit cazarea, cheltuielile cu masa fiind suportate de participanţi. A mai declarat că pe perioada 08.03.2003 – 10.03.2003 toată echipa s-a aflat la E. desfăşurând „doar activităţi personale, iar nu de pregătire”, iar din 10.03.2003 s-au deplasat la o pensiune în localitatea U., aparţinând asociaţiei H. de G., fiind primiţi de D. E., director al asociaţiei H. de G.. Pe perioada 11.03.2003 – 13.03.2003 s-a desfăşurat programul de pregătire al stagiarilor români constând în vizite la diferite obiective turistice, pensiuni, muzee, pe toată această perioadă fiindu-le asigurată cazarea, masa, transportul. A mai precizat că nu cunoaşte limba franceză, iar pentru a fi recrutat, inculpata l-a înregistrat în cadrul B. în funcţia de coordonator al Departamentului Marketing, deşi niciodată nu a desfăşurat vreo activitate în cadrul acestei asociaţii. În acelaşi sens au declarat şi martorii D. N. J., D. F. B., M. H. S., E. O. E., precizând că nu au susţinut nici un concurs pentru a participa la stagiul de pregătire în Franţa, fiind invitaţi de inculpată. Martora E. E. N. a declarat că în perioada 2002 – 2003 a fost angajată la B. în funcţia de secretară, iar inculpata T. N. care îi era şi profesoară la disciplina turism rural din cadrul Facultăţii de Management a Universităţii de Ştiinţe B. şi Medicină Veterinară B, a desemnat-o să participe la stagiul de pregătire în Franţa. În final, nu a mai participat la acel stagiu şi a precizat că nu a semnat sau completat nici un raport individual de stagiu, iar semnătura executată pe acel document nu îi aparţine.

În vederea justificării sumei de 12.560 Euro reprezentând avansul din 80% din valoarea contractului, inculpata T. N. a anexat la Raportul final factura nr.(…)-357 din data de 13.03.2003, pentru suma de 11.120 Euro, aparent emisă de partenerului extern S. des H. de G.   du Turism E. de E. (vol.1 d.u.p., fila 144) şi care era compusă din următoarele categorii de cheltuieli: 1.000 euro cheltuieli transport intern, 9.620 de euro cheltuieli de cazare şi 500 euro taxe administrative.

În realitate, în urma verificărilor efectuate de O.L.A.F. (materializate în Raportul provizoriu al O.L.A.F. privind anchetarea Proiectului „M. da E.”, RO-2001-PL 87059-EX – vol.I d.u.p., filele 146-169) şi, ulterior, a probelor administrate în cauză (Raport de constatare tehnico-ştiinţifică, Nota de Control a Departamentului de Inspecţie al Primului – Ministru şi Urmărire a V. U. a Fondurilor Comunitare, declaraţiile martorilor) s-a constatat că această factură nu a fost emisă de partenerul extern S. des H. de G.   du Turism E. de E., în documentele contabile ale acestuia nefigurând vreo factură cu respectivele elemente de identificare (număr, format, data emiterii, sume, servicii).

Caracterul nereal al celor menţionate în cuprinsul acestei facturi a fost relevat de următoarele împrejurări:

– factura cuprindea cheltuieli privind transportul intern minibus şi transferuri aeroport, aferent perioadei 01 – 14.03.2003, deşi din declaraţiile martorilor participanţi la stagiu şi ale doamnei D. E. – reprezentant al partenerului extern, a rezultat că  transportul  intern,  în  vederea efectuării activităţilor s-a desfăşurat cu autoturismele proprietarilor de pensiuni;

– factura cuprindea cheltuieli privind cazarea pentru 10 persoane aferentă perioadei 01.03. – 14.03.2003, în valoare de 9.620 Euro (74 Euro x 13 zile x 10persoane), deşi în realitate partenerul extern, respectiv S. des H. de G.   du Turism E. de E., a emis doar factura nr.51 din 23.09.2003 (vol.I, fila 145), aferente perioadei 10.03 – 14.03.2003, cu valoarea totală de 1.000 Euro;

– factura făcea referire la cheltuieli privind taxe administrative pentru organizarea stagiului, deşi în realitate conform precizărilor doamnei D. E. nu au fost percepute taxe administrative pentru organizarea proiectului;

– factura indică cheltuieli pentru perioada 01 – 14.03.2003, deşi verificările efectuate au stabilit că stagiul s-a desfăşurat doar în perioada 10.03. – 14.03.2003.

Aşadar, în mod real, singura factură emisă de partenerul extern S. des H. de G.   du U. E. de E. cu privire la B. a fost factura nr.51/23.09.2003 în valoare de 1.000 euro reprezentând contravaloarea cazării pe perioada 10.03.2003 – 14.03.2003.

D. E., director al asociaţiei S.   H. de G.   du tourisme vert de E.  cu ocazia investigaţiei O.L.A.F cu privire la derularea contractului, a precizat că ( vol. I d.u.p fl.165 ) factura nr.(…)-357 din data de 13.03.2003, emisă pentru suma de 11.120 Euro ( prezentată de inculpată Centrului Naţional M. da E. pentru justificarea sumei de 12.560 euro şi plata soldului final de 3.139,36 euro), nu a fost emisă de asociaţia sa, nu se regăseşte în contabilitatea asociaţiei, formularul utilizat fiind total diferit de cel pe care îl foloseşte în realitate. A ataşat în acest sens factura nr.51/23.09.2003 emisă în mod real de asociaţie în valoare de 1000 euro şi care reprezenta cheltuielile făcute cu stagiarii români pentru cazare şi masă.

Inculpata T. N. a mai depus la raportul final şi  factura nr.(…) din 26.02.2003, în valoare de 3.980 Euro (vol. I, fila 192), reprezentând echivalentul a 10 bilete transport aerian U., cu destinaţia E., având data plecării 01.03.2003 şi data sosirii 14.03.2003.

Cercetările au relevat însă faptul că factura nu justifică în realitate cheltuielile efectuate cu transportul extern al celor 10 stagiari, întrucât din adresa nr.5961 din 01.06.2005 a Companiei Naţionale de Transporturi Aeriene – U., rezultă că posesorii biletelor respective nu au călătorit pe cursele U. în luna martie 2003 (vol. I d.u.p., filele 288-289). De altfel cu ocazia verificărilor efectuate de către O.L.A.F., inculpata T. N. a prezentat biletele de avion folosite în realitate de cei 6 stagiari participanţi la proiect, cu data plecării 08.03.2003 şi sosirii în 14.03.2003, deplasarea efectuându-se cu compania franceză AIR G. (vol. II d.u.p., filele 126-127).

Declaraţia martorului E. E. – administrator a S.C. M. S.R.L. B (firma care a emis biletele) a confirmat faptul că pentru suma de 2.060 Euro,  s-au emis bilete pe numele inculpatei T. N., pentru alte destinaţii din Europa (Praga, Madrid, N., T).

În cauza dedusă judecăţii, se constată că fapta inculpatei T. N. în împrejurările şi în modalitatea în care a fost comisă realizează întreg conţinutul constitutiv al acestei infracţiuni.

Inculpata a schimbat destinaţia fondurilor băneşti ce au fost avansate prin B. din bugetul Comunităţilor Europene, cu nerespectarea dispoziţiilor art.51 alin.2 din Legea nr.500/2002 privind finanţele publice, (care prevăd că fondurile externe nerambursabile…vor fi cheltuite numai în limita disponibilităţilor existente şi în scopul în care au fost acordate) şi a pricinuit o pagubă în cuantum de 9.640 euro.

Mai precis, fondurile externe nerambursabile în sumă de 12.560 euro provenite din bugetul Comunităţilor Europene, au fost primite de inculpată prin intermediul B. în scopul de a realiza întocmai clauzele  contractului de finanţare nr. RO/2001/87059/EX , care aşa cum s-a mai arătat prevedea obligaţii stricte pentru beneficiar referitoare la numărul participanţilor la stagiul de pregătire, perioada de stagiu, modalitatea de selecţie a stagiarilor, plata fiecărui stagiar cu suma de 1.470 euro, cazarea, masa, transportul, ş.a.

Or, inculpata T. N. a folosit aceste fonduri băneşti în alt scop decât cel stabilit, din suma de 12.560 euro avansată din bugetul Comunităţilor europene în mod real a fost cheltuită doar suma de 2.920 euro pentru cazarea, masa şi transportul a doar sase stagiari, diferenţa de 9.640 euro neavând nicio justificare şi pentru care a folosit acte false.

S-a dovedit că inculpata a depus la raportul final (pentru justificarea sumei primite de 12.560 euro ) o factură în valoare de 11.120 euro aparent emisă de partenerul extern, dar care cuprindea date false şi anume cheltuieli pentru 10 persoane pe perioada 1.03.2003-14.03.2003, când în realitate au fost doar 6 persoane şi pe perioada 10.03.-14.03.2003. În fapt, această factură în valoare de 11.120 euro nici nu a fost emisă de partenerul extern S. des H. de G.   du Turism E. de E., singura factură emisă de acesta fiind în valoare de 1000 euro pentru perioada 10.03 – 14.03.2003 (nr.51/23.09.2003 ). Tot pentru justificarea sumei de 12.560 euro inculpata a mai depus la raportul final şi factura nr.(…) din 26.02.2003 în valoare de 3.980 euro ce reprezenta echivalentul a 10 bilete de transport aerian U. cu destinaţia E., având data plecării 1.03.2003 şi data sosirii 14.03.2003.

S-a dovedit că şi această factură cuprindea date false (U. a comunicat că posesorii acelor bilete nici nu au călătorit pe curse U. în luna martie 2003). De altfel, chiar inculpata a prezentat cu ocazia verificărilor de către P. biletele de avion folosite în realitate de cei 6 stagiari participanţi la stagiu, dar care aveau data plecării 08.03.2003 şi sosirii 14.03.2003, deplasarea realizându-se cu compania AIR G.. În acelaşi sens au declarat şi martorii care au participat la stagiul de pregătire în Franţa. E., valoarea acestor bilete a fost de doar 1.920 euro.

Aşadar din suma de 12.560 euro, doar 2.920 euro constituie cheltuieli eligibile, restul sumei de 9.640 euro fiind o cheltuială neeligibilă (prin cheltuială neeligibilă, în sensul Ordonanţei Guvernului nr.73/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, se înţelege orice sumă plătită din bugetul general al Comunităţilor F. a fost obţinută sau utilizată cu nerespectarea prevederilor legale ori contractuale, indiferent de natura sau destinaţia acesteia ).

În acest caz, fondurile aparţineau bugetului general al Comunităţilor europene, iar nu B.  (care într-adevăr, nu este o instituţie de stat sau vreo altă unitate dintre cele la care se referă art.145 Cod penal  ), iar inculpata a avut posibilitatea să dispună şi chiar a dispus de aceste fonduri, urmare încheierii contractului de finanţare.

Important de reţinut este faptul că paguba nu s-a produs B. – ului ( banii nu aparţineau acestei asociaţii, inculpata obţinând aceşti bani prin intermediul B.), ci bugetului Comunităţilor Europene, iar în acord cu instanţa de fond şi Tribunalul apreciază că sub niciun motiv nu pot fi considerate fonduri „private” cele avansate de Comunitatea Europeană, în realizarea diferitelor programe reglementate la nivelul Uniunii Europene, patrimoniul acesteia fiind format în urma contribuţiei statelor membre. Astfel se explică şi reglementarea riguroasă a controlului tehnic şi financiar ce poate fi efectuat, după caz, de către Centrul Naţional, Comisia Europeană şi Curtea de Conturi a Comunităţilor Europene (art.10 din contractul de finanţare).

De asemenea, inculpata a acţionat cu intenţie directă, atâta vreme cât a prezentat facturi cu date nereale, false, pentru a justifica cheltuieli pe care în fapt nu le efectuase. Legiuitorul nu prevede ca acţiunea de schimbare a destinaţiei fondurilor băneşti să fie realizată în scop personal, astfel cum susţine apărarea, fiind necesar doar ca folosirea acestor fonduri să se facă în alt scop decât cel stabilit.

Or, inculpata a folosit fondurile comunităţilor europene în alt scop decât cel stabilit prin contractul de finanţare. Nu are relevanţă dacă banii respectivi i-a folosit în interes personal. Susţinerea apărării în sensul că urmarea faptei şi anume perturbarea activităţii nu s-a produs, este nefondată, întrucât potrivit dispoziţiilor art.302/1 alin.1 Cod penal urmarea imediată are un conţinut alternativ, constând într-o perturbare a activităţii economico – financiare ori într-o pagubă, or în acest caz, astfel cum s-a arătat s-a produs o pagubă bugetului Comunităţilor europene în cuantum de 9.640 euro, deci urmarea imediată a faptei s-a realizat.

Cât priveşte apărarea potrivit căreia prevederile Legii nr.500/2002, nu sunt aplicabile B. întrucât asociaţiile sunt persoane juridice de drept privat, nu a foat reţinută întrucât prevederile Legii nr.500/11.07.2002 privind finanţele publice, publicată în Monitorul Oficial nr.597/13.08.2002 (în vigoare la data faptelor ), potrivit dispoziţiilor art.1 alin.2 dispoziţiile legii se aplică în domeniul elaborării, aprobării, executării şi raportării bugetului fondurilor externe nerambursabile. Or, în cauză, B., prin intermediul inculpatei a obţinut fonduri externe nerambursabile, care potrivit dispoziţiilor art.51 alin.2 din acelaşi act normativ trebuiau cheltuite numai în scopul în care au fost acordate (ceea ce nu s-a întâmplat în speţă), legea neprevăzând vreo dispoziţie legală în sensul celor menţionate de partea responsabilă civilmente.

Aşadar, în cauza dedusă judecăţii s-a constatat că inculpata T. N., în calitate de preşedinte al Asociaţiei Naţionale de Turism Rural, F. şi Cultural a schimbat destinaţia fondurilor băneşti în cuantum de 9.640 Euro ce au fost avansate din bugetul general al Comunităţilor Europene în cadrul Programului Comunitar M. da E. II prin intermediul părţii civile B., în scopul realizării contractului de finanţare nr. RO/2001/87059/EX, cu nerespectarea dispoziţiilor legale dar şi contractuale.

Sub aspectul infracţiunii prev. de art. 20 rap. la art.18/1 alin.1 din Legea nr.78/2000 privind prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, apărarea a susţinut că se impune achitarea inculpatei în temeiul dispoziţiilor art.11 pct.2 lit. a rap. la art.10 lit. b Cod penal. Se motivează în esenţă că momentul consumării acestei infracţiuni inclusiv sub forma tentativei s-a realizat la data de 21.02.2003, când inculpata a obţinut din fondurile Comunităţilor Europene suma de 12.560 euro, or la acea dată infracţiunea prev. de art.18/1 alin.1 din Legea nr.78/2000 nu era incriminată întrucât a fost introdusă prin Legea nr.161/2003 publicată în Monitorul Oficial al României partea I nr. 279/21.04.2003, care a modificat Legea nr.78/2000, intrând astfel în vigoare la 24.04.2003.

Conform art.18/1 alin.1 din Legea nr.78/2000 constituie infracţiune folosirea sau prezentarea de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete care are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor. Potrivit dispoziţiilor art.18/4, tentativa infracţiunii prevăzută la art.18/1 alin.1 din Legea nr.78/2000 se pedepseşte.

In ceea ce priveşte aplicarea legii penale în timp, se constată că art.18/1 şi art.18/2 din Legea nr.78/2000 au fost introduse prin Legea nr.161/19.04.2003 (publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr.279/21.04.2003 ) intrată în vigoare la data de 24.04.2003. În acord cu apărarea şi Tribunalul consideră că la data de 21.02.2003 când inculpata a obţinut suma de 12.560 euro reprezentând avansul de 80% din valoarea contractului de finanţare nr. RO/2001/87059/EX, infracţiunea prev. de art.18/1 alin.1 din Legea nr.78/2000 nu era incriminată.

Însă, inculpata a fost trimisă în judecată şi condamnată de instanţa de fond pentru săvârşirea tentativei la această infracţiune întrucât la data de 31.05.2003 cu ocazia depunerii Raportului final  pentru Contractul de finanţare nr.RO/2001/87059EX la Centrul Naţional „M. da E.”, a făcut declaraţii inexacte (referitor la datele financiare din raport, la numărul stagiarilor care au participat la proiect şi perioada stagiului) şi a folosit documente justificative false, inexacte sau incomplete (respectiv: factura fiscală nr.(…)-357/13.03.2003, aparent emisă de S. des H. de G.   du Turism E. de E., 10 bilete de avion pe ruta B – E. şi retur, emise de S.C. M. S.R.L. B, şi 10 fotocopii ale atestatelor eliberate de organizaţia gazdă) în vederea obţinerii plăţii finale în sumă de 3.139,36 Euro, sold pe care nu l-a mai obţinut însă ca urmare a neregulilor sesizate în derularea contractului de finanţare.

Aşadar, la data de 31.05.2003 (data consumării infracţiunii sub forma tentativei) infracţiunea prev. de art.18/1 alin.1 din Legea nr.78/2000 era incriminată, iar inculpata T. N. pentru a obţine plata sumei de 3.139,36 Euro, ce urma a fi avansată din bugetul general al Comunităţilor Europene (în cadrul Programului Comunitar M. da E. II prin intermediul părţii civile B., în scopul realizării contractului de finanţare nr. RO/2001/87059/EX), a prezentat documente şi declaraţii false şi inexacte, după cum s-a arătat mai sus, ceea ce realizează elementele constitutive ale tentativei la infracţiunea prev. de art. prev. de art.18/1 alin.1 din Legea nr.78/2000.

Sub aspectul laturii civile, instanţa de fond a dispus anularea contractului nr. RO/2001/87059/Ex, încheiat între Centrul Naţional pentru Programul de G. Profesională „M. da E.” şi Asociaţia Naţională de Turism Rural, F. şi Cultural (A.N.T.R.E.C.) pentru cauză ilicită.

Tribunalul a înlăturat dispoziţia privind anularea contractului nr.RO/2001/87059/Ex, încheiat între Centrul Naţional pentru Programul de G. Profesională „M. da E.” şi Asociaţia Naţională de Turism Rural, F. şi Cultural (A.N.T.R.E.C.), urmare a admiterii apelurilor declarate de inculpata T. N. şi partea responsabilă civilmente, care a criticat hotărârea instanţei de fond şi sub acest aspect, pentru următoarele motive:

Cauza ilicită sau imorală este redată de dispoziţiile art. 968 Cod civil, potrivit căruia „cauza este nelicită când este prohibită de legi, când este contrarie bunelor moravuri şi ordinii publice.”

În speţă, contractul de finanţare nr. RO/2001/87059/EX, denumit „G.a formatorilor în vederea organizării turismului rural românesc în spiritul standardelor europene”, încheiat la data de 19.02.2003 între Centrul Naţional „M. da E.”, reprezentat prin directorul J. T., în calitate de finanţator, şi Asociaţia Naţională de Turism Rural, F. şi Cultural (B.) România, reprezentată prin inculpata T. N., în calitate de beneficiar, în temeiul căruia urma să se organizeze un stagiu de pregătire la o instituţie similară din Franţa, pentru un număr de 10 persoane nu a avut o cauză ilicită întrucât nu a contravenit ordinii publice şi nici bunelor moravuri. De asemenea, la momentul încheierii contractului între părţi nu a existat o fraudă la lege, acesta fiind încheiat cu respectarea dispoziţiilor legale.

De altfel, partea civilă nici nu a solicitat anularea contractului de finanţare, acesta fiind reziliat de drept ca urmare a neândeplinirii obligaţiilor de către beneficiar.

Instanţa de fond în mod corect a dispus obligarea inculpatei în solidar cu partea responsabilă civilmente Asociaţia Naţională de Turism Rural, F. şi Cultural la plata echivalentului în lei a sumei de 2.280 euro, la cursul BNR de la data plăţii, cu titlu de despăgubiri civile către Agenţia Naţională pentru Programe Comunitare în Domeniul Educaţiei şi G. Profesionale, fiind întrunite condiţiile răspunderii civile delictuale prev. de art.998 şi urm. din Codul civil.

Prin nota de reevaluare a raportului final aferent contractului de finanţare, nu s-a aprobat raportul final depus de inculpata T. N. şi în consecinţă, cheltuielile efectuate (avansul acordat pentru realizarea proiectului în sumă de 12.560 euro) în vederea implementării proiectului au fost declarate ineligibile. Pe parcursul urmăririi penale, inculpata a restituit suma de 10.280 euro din avansul de 12.560 euro avansaţi din fondurile Comunităţilor europene.

Din analiza art.1000 alin.3 Cod civil, rezultă că pentru antrenarea răspunderii comitentului trebuie să fie întrunite două condiţii speciale şi anume, existenţa raportului de prepuşenie şi săvârşirea faptei ilicite şi prejudiciabile de către prepus, în cadrul funcţiilor încredinţate de către comitent, condiţii care sunt îndeplinite în speţă.

Potrivit actului constitutiv şi statutului asociaţiei, inculpata T. N. era membră şi preşedintă a acestei asociaţii, care reprezenta asociaţia(art.16 din statut ) în relaţiile cu terţii în ţară şi străinătate.

Prin urmare, la momentul săvârşirii faptelor ilicite între inculpată şi partea responsabilă civilmente exista un raport de prepuşenie, izvorât din raportul juridic dintre preşedintele unei asociaţii şi aceasta din urmă (în condiţiile art.6 din Actul constitutiv şi art.16 din Statutul B. – f.231-235 vol.l d.u.p.), faptele fiind săvârşite în exercitarea funcţiilor încredinţate, în cadrul normal al acestora, respectiv cu ocazia derulării contractului nr.RO/2001/87059/Ex, dintre Centrul Naţional pentru Programul de G. Profesională „M. da E.” şi Asociaţia Naţională de Turism Rural, F. şi Cultural (A.N.T.R.E.C.).

Stabilind două pedepse într-un cuantum orientat spre minimul special prevăzut de lege, prima instanţă a avut în vedere într-o măsură suficientă atât datele care circumstanţiază persoana inculpatei (necunoscută cu antecedentele penale, cu studii superioare, conferenţiar doctor la Universitatea de Ştiinţe B. şi Medicină Veterinară B, promotor al turismului rural românesc şi preşedinte al B. din anul 1994 şi până în luna septembrie 2006 ) cât şi pericolul social concret al faptelor, pus în evidenţă de împrejurările şi modalitatea în care a acţionat.

Însă, natura, modalitatea săvârşirii faptelor, ansamblul circumstanţelor personale ale inculpatei conduc la concluzia existenţei unei nedemnităţi în exercitarea drepturilor prevăzute de art.64 alin.1 lit.a teza a II a şi lit.b şi c (dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în funcţii elective publice şi dreptul de a ocupa o funcţie implicând exerciţiul autorităţii de stat ) şi dreptul  de a ocupa o funcţie sau de a exercita o profesie ori de a desfăşura o activitate de natura aceleia de care s-a folosit inculpata pentru săvârşirea infracţiunii, pe considerentul existenţei unei conexiuni  între activităţile infracţionale ale inculpatei şi o anumită funcţie din cadrul unei asociaţii care i-a facilitat acesteia săvârşirea infracţiunilor pentru care a fost condamnată. În consecinţă, în mod corect prima instanţă a interzis inculpatei pe durata executării pedepsei, ca pedeapsă accesorie, drepturile prev. de art.64 lit. a teza a II a, b şi c Cod penal şi pedeapsa  complementară a interzicerii drepturilor prev. de art.64 alin.1 lit. a teza a II a şi lit. b Cod penal precum şi a dreptului de a ocupa vreo funcţie în cadrul unei asociaţii, prev. de art.64 lit. c Cod penal.

Însă, cuantumul pedepsei complimentare de 8 ani aplicată de instanţa de fond, este mult prea mare în raport cu criteriile generale de individualizare a pedepselor prev. de art.72 Cod penal, motiv pentru care se impune reducerea acesteia la 3 ani.

Pentru aceste considerente, în temeiul dispoziţiilor art. 379 pct.2 lit. a Cod procedură penală, Tribunalul a admis apelurile declarate de inculpata T. N. şi partea responsabilă civilmente Asociaţia Naţională de Turism Rural, F. şi Cultural împotriva sentinţei penale nr.1844 din 29.10.2007 pronunţată de Judecătoria sectorului 1 B, a desfiinţat în parte sentinţa penală atacată şi în fond, rejudecând, a redus pedeapsa complimentară a interzicerii drepturilor prev. de art.64 alin.1 lit. a teza a II a, b şi c Cod penal aplicată inculpatei T. N., de la 8 ani la 3 ani.

Împotriva acestei decizii penale au declarat recurs inculpata T. N. şi partea responsabilă civilmente Agenţia Naţională de Turism Rural, F. şi Cultural (A.N.T.R.E.C.).

1.Inculpata T. N. a formulat trei motive de recurs şi anume: greşita condamnare a sa pentru săvârşirea infracţiunilor prev. de art. 3021 alin. 1 Cod penal şi respectiv art. 20 Cod penal rap. la art. 181 din Legea nr. 78/2000, urmare unei erori grave de fapt (art. 3859 alin. 1, pct. 18 Cod procedură penală); greşita soluţionare a laturii civile cu încălcarea legii, prin obligarea inculpatei la plata sumei de 2280 Euro către partea civilă Agenţia Naţională pentru Programe Comunitare în Domeniul Educaţiei şi G. Profesionale  (A.N.P.C.D.E.F.P.), caz de casare prev. de art. 3859 alin. 1 pct. 171 Cod procedură penală; în timpul judecării apelului au fost încălcate prevederile art. 292 alin. 2 Cod procedură penală, deoarece completul nu ar fi rămas acelaşi în tot cursul acestei căi ordinare de atac, caz de casare prev. de art. 3859 pct. 3 Cod procedură penală.

În dezvoltarea motivelor de recurs, inculpata T. N. a învederat  că B., prin statutul său este o persoană juridică de drept privat (înfiinţată prin sentinţa civilă nr. 157/17.10.1994 a Judecătoriei Sectorului 1) şi nu a devenit niciodată de „utilitate publică” în sensul art. 145 Cod penal şi în consecinţă nu funcţionează prin administrarea unor fonduri de la bugetul de stat, astfel încât nu-i sunt aplicabile prevederile Legii nr. 500/2002. În cadrul acestei asociaţii inculpata susţine că deţinând doar calitatea de preşedinte; nefiind angajată sau remunerată, în acelaşi timp funcţionând ca angajată cu contract de muncă la Universitatea de Ştiinţe B. şi Medicină Veterinară B în calitate de conferenţiar şi respectiv direct economic la SC „E.”. Recurenta – inculpată a subliniat că în calitate de preşedinte a B. nu au existat, între inculpată şi această asociaţie, persoană juridică de drept privat, raporturi de prepuşenie sau de subordonare, ca într-un raport de dreptul muncii.

În raport de împrejurarea că B. este persoană juridică de drept privat, neavând caracter de „utilitate publică”, iar inculpata nu a fost angajată şi nici remunerată, recurenta a concluzionat că nu ar fi îndeplinit condiţiile constitutive ale infracţiunii prev. de art. 3001 Cod penal („deturnare de fonduri”).

Cea de-a doua faptă pentru care a fost condamnată, prev. de art. 20 Cod penal rap. la art. 181 alin. 1 din Legea nr. 78/2000, nu era incriminată ca infracţiune de legea penală, la data de 21.02.2003, dată la care se virase în contul B., suma de 12.560 Euro de către B., această faptă fiind calificată ca infracţiune prin Legea nr. 161/21.04.2003, lege care a modificat Legea nr. 78/2000.

Recurenta – inculpată critică decizia penală şi cu privire la soluţionarea laturii civile a cauzei, menţionând că în cursul urmăririi penale, B. a restituit părţii civile întreaga sumă de 12.560 Euro, ţinând seama şi de cheltuielile efective suportate cu ocazia deplasării în Franţa, în cadrul vizitei organizate, cu caracter general de documentare, astfel încât nu mai are de restituit nicio sumă.

2.Recurenta – parte responsabilă civilmente B. critică decizia penală pentru mai multe motive, fără a indica vreunul din cazurile de casare, expres şi limitativ enumerate de art. 3859 alin. 1 Cod procedură penală.

Cu privire la latura civilă a solicitat respingerea acţiunii civile, învederând că s-au aplicat greşit instituţiile de drept civil.

În consecinţă, în cauză ar fi vorba despre executarea unui contract şi deci răspunderea civilă delictuală nu este aplicabilă.

Recurenta arată că există în dosarul de urmărire penală (fila 238) o adresă nr. 2906/24.06.2005, emisă de partea civilă, prin care arată că B. a încasat 10.280 Euro, considerându-se astfel că prevederile contractului au fost respectate, fără a se mai solicita suma de 2.280 Euro. În acelaşi sens, recurenta subliniază că şi expertiza efectuată a concluzionat că nu ar mai fi nicio sumă de recuperat, însă instanţa de apel a înlăturat inexplicabil concluziile expertizei efectuate.

Recurenta susţine că în cauză nu există un raport de prepuşenie între partea responsabilă civilmente B. şi inculpată, prespuşenia fiind caracteristică răspunderii civile delictuale.

Mai arată că Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice este aplicabilă numai părţii civile, în calitate de instituţie publică şi în consecinţă B. nu putea încălca o lege care nu îi este aplicabilă, asociaţiile nefiind instituţii publice, ci persoane juridice de drept privat.

Restituirea sumelor de bani nu s-ar face prin acţiune civilă în procesul penal, deoarece OG nr. 79/2003, HG nr. 1510/2003 şi HG nr. 2396/2004 reglementează modalităţile de control şi de recuperare a sumelor provenite din asistenţă financiară nerambursabilă acordată României, stabilind o procedură specială.

Cu privire la latura penală, recurenta B. învederează că nu s-a dovedit existenţa  infracţiunii de deturnare de fonduri, prev. de art. 3021 alin. 1 Cod penal, având în vedere că nu sunt probe care să demonstreze că a existat o schimbare a destinaţiei unor fonduri băneşti, contribuţia acordată fiind folosită în conformitate cu scopul contractului, respectiv realizarea unor activităţi de turism. De asemenea  nu s-a constatat o perturbare a activităţii şi deci nu s-a produs urmare faptei ca element al laturii obiective a infracţiunii, consecinţa fiind aceea a inexistenţei faptei.

Referitor la cea de-a doua faptă, pentru care inculpata a fost condamnată, recurenta B. învederează că art. 181 din Legea nr. 78/2000 a fost introdusă prin modificarea adusă de Legea nr. 161/21.04.2003, iar faptele descrise în Rechizitoriu aru în vedere perioada februarie – martie 2003, adică perioada anterioară intrării în vigoare a art.181 din Legea nr. 78/2000.

Condamnarea inculpatei T. N. este nejustificată şi sub un alt aspect, respectiv inculpata nu a solicitat niciodată restul sumei de 20%, neexistând nicio dovadă în acest sens, iar depunerea raportului final nu a însemnat automat solicitarea restului sumei, în condiţiile în care depunerea raportului final era obligatoriu.

Printr-un alt motiv  recurenta B. invocă greşita individualizare a pedepsei aplicate inculpatei T. N., care ar fi mult prea mare  în raport cu faptele săvârşite, cu materialul probator administrat în cauză şi cu existenţa circumstanţelor atenuante.

Recurenta B. susţine că este prea mare şi termenul de 3 ani, pentru aplicarea pedepselor complementare.

În acest sens, arată că nu i-au fost evaluate judicios circumstanţele  existente în cauză, privitoare la conduita bună a inculpatei înainte de săvârşirea infracţiunilor şi atitudinea pozitivă a acesteia, exprimată în prezentarea de bună voie în faţa  organelor judiciare şi comportarea sinceră în cursul procesului penal.

Recurenta B. învederează că i s-a încălcat inculpatei dreptul la un proces echitabil şi a fost violat principiul prezumţiei de nevinovăţie, prin declaraţiile făcute de DNA în timpul anchetei, în mijloacele de comunicare în masă.

În concluzie, s-a solicitat achitarea  inculpatei T. N., în baza art. 11 pct. 2 lit. a Cod procedură penală (fără să indice vreunul din cazurile prevăzute  în art. 10 lit. a-e Cod procedură penală).

Curtea examinează cauza pentru temeiurile invocate în recursurile declarate de inculpata T. N. (art. 3859 alin. 1 pct. 18, pct. 171 şi respectiv pct. 3 Cod procedură penală) şi de partea responsabilă B., precum şi din oficiu în limitele celorlalte motive de casare prev. de art. 3859 alin. 3 Cod procedură penală.

Ambele recursuri sunt nefondate pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare:

Curtea observă că în cauză au fost administrate toate probele necesare aflării adevărului în raport de care s-au reţinut în mod corect starea de fapt şi vinovăţia inculpatei T. N..

A rezultat din probe că, în aul 1994, Uniunea Europeană a iniţiat programul „M. da E.”, program comunitar de cooperare transnaţională în domeniul formării profesionale a forţei de muncă. Programul „M. da E. II” urma să fie implementat în perioada ianuarie 2000 – decembrie 2006, iar coordonatorul derulării programului în România era Agenţia Naţională pentru Programe Comunitare în Domeniul Educaţiei şi G. Profesionale (A.N.P.C.D.E.F.P.), responsabilul naţional fiind Ministerul Educaţiei şi Cercetării. Programul contribuie la promovarea unei „Europe a cunoaşterii”, prin realizarea unui spaţiu european de cooperare în domeniul educaţiei şi formării profesionale.

Programul „M. da E.” acoperea integral cheltuielile de transport, viză turistică, asigurare medicală, cazare şi masă ale beneficiarilor de mobilitate. Anterior efectuării stagiului Agenţia virează 80% din valoarea proiectului, restul de 20% trebuind să fie asigurat  de instituţia contractoare a proiectului. După efectuarea stagiului se depune raportul final de stagiu care se evaluează şi se aprobă de către Autoritatea Naţională de Management  a Programului (M.E.C.). După aprobarea raportului, în termen de 45 zile, se rambursează promotorului suma care a reprezentat 20% din valoarea proiectului (co-finanţarea).

La data de 19.02.2003, s-a încheiat contractul de finanţare nr. RO/2001/87059/EX, denumit „G.a formatorilor în vederea organizării turismului rural românesc în sprijinul standardelor europene”, între Centrul Naţional „M. da E.”, reprezentat prin director J. T., în calitate de finanţator şi Asociaţia Naţională de Turism Rural, F. şi Cultural (B.) România, reprezentată prin inculpata T. N., în calitate de beneficiar, potrivit căruia urma să se organizeze un stagiu de pregătire la o instituţie similară din Franţa, pentru un număr de 10 persoane.

La data de 25.02.2003, Centrul Naţional „M. da E.” a virat în contul B., deschis la N. – Sucursala B – H., suma de 12.560 Euro, adică 80% din valoarea contractului. În aceeaşi zi (25.02.2003) inculpata a retras, în numerar 7.980 Euro, justificând printr-o cerere că banii sunt necesari pentru deplasarea în Franţa a celor 10 stagiari, pentru plata cheltuielilor de cazare şi diurnă.

La data de 30.03.2003, inculpata a plătit, prin transfer bancar, suma de 3980 Euro, reprezentând c/val, facturii fiscale nr. (…)/26.02.2003, emisă de SC M. SRL, pentru 10 bilete de avion, pe ruta B – E. – B.

Din acelaşi avans de 12.560 Euro, la 27.02.2003, a fost schimbată interbancar, în lei, suma de 500 Euro, la cursul de 35,352 lei/Euro, rezultând 17.662.500 lei, care au fost înregistraţi în contul bancar  în lei al B..

La data de 31.05.2003, inculpata T. N. a depus la Centrul Naţional „M. da E.”, Raportul final privind proiectul RO/2001/87059/EX, semnat de ea, în calitate de responsabil de proiect, în raport fiind descrise activităţile întreprinse în perioada stagiului şi documentele justificative ale sumelor plătite.

În cuprinsul raportului, inculpata a făcut o declaraţie de conformitate în care precizează că informaţiile prezentate sunt exacte şi corespund realităţii, iar datele înscrise în raport, corespund cheltuielilor efectuate pentru  derularea proiectului.

Pentru justificarea cheltuielilor, inculpata T. N. a anexat la Raportul final factura  nr. (…)-357 din 13.03.2003, pentru  suma de 11.120 Euro, care ar fi fost emisă de partenerul extern S. des H. de G.   du Turism E. de E..

Cu privire la realizarea acestui proiect, s-au făcut verificări de O.L.A.F. şi s-au administrat probe (Raport de constatare tehnico – ştiinţifică, Notă de control a Departamentului de Inspecţie al Primului – Ministru  şi Urmărire a V. U. a Fondurilor Comunitare, precum şi declaraţiile martorilor) şi s-a constatat că această factură nu a fost emisă de partenerul extern, în documentele contabile ale acestuia nefigurând vreo factură cu elementele de identificare(număr, format, data emiterii, sume, servicii).

Inculpata T. N. a mai anexat la Raportul final şi o factură nr. (…)/26.02.2003, în valoare de 398 Euro, c/val. a 10 bilete de transport aerian U., cu destinaţia E., având data plecării 01.03.2003 şi data sosirii 14.03.2003.

Această factură este falsă, deoarece Compania Naţională de Transporturi Aeriene – U. a comunicat prin adresa nr. 5961/01.06.2005 că posesorii biletelor respective nu au călătorit pe cursele U. în luna martie. S-a constatat de O.L.A.F., că inculpata T. N. a prezentat biletele de avion folosite în realitate de cei 6 stagiari participanţi la proiect, cu data plecării 08.03.2003 şi a sosirii 14.03.2003, deplasarea efectuându-se însă cu compania franceză AIR G..

Prin raportul de constatare tehnico – ştiinţifică întocmit de specialistul D.N.A. şi potrivit declaraţiei martorului E. E. (administrator la S.C. M.  SRL B), s-a reţinut că din totalul de 3.980 Euro, plătiţi pentru biletele de avion, doar 1920 Euro sunt în realitate cheltuieli eligibile, efectuate în scopul realizării proiectului, diferenţa de 2060 Euro nu reprezintă o cheltuială eligibilă, nu este acoperită cu documente justificative, cu această sumă s-au procurat bilete de avion numai pentru inculpată, pentru alte destinaţii: Praga, Madrid, N., T.

S-a mai constatat, pe baza actelor şi a declaraţiilor că numai în perioada 08.03. – 14.03.2002 (deşi trebuia 01.03-14.03.2003) au fost numai 6 din cei 10 stagiari care au încheiat contracte individuale de stagiu cu B., au călătorit efectiv în Franţa.

Curtea observă că inculpata T. N., deşi nu încheiase contracte individuale de stagiu, a făcut deplasarea în Franţa în calitate de stagiar.

Curtea reţine că inculpata a mai anexat la raportul final şi 10 atestate de formare continuă emise de partenerul extern, ce cuprind menţiuni nereale privind perioada de efectuare a stagiului şi  numărul persoanele participante.

Din probe a rezultat că stagiul de pregătire s-a desfăşurat în perioada 10.03.-14.03.2003 şi au participat doar 6 persoane.

Aşadar, întrucât raportul final depus de inculpată la 31.05.2003, conţine neregulile descrise mai sus, nu i s-a mai plătit promotorului diferenţa de 3.139,36 Euro.

Starea de fapt descrisă mai sus, are la bază acte contabile, înscrisuri şi rapoarte de evaluare, precum şi declaraţii ale martorilor, astfel încât Curtea constată că nu poate fi vorba de o eroare gravă de fapt. În concluzie hotărârea de condamnare a inculpatei are la bază materialul probator administrat în cauză, care demonstrează, dincolo de orice îndoială că inculpata a primit fonduri comunitare, cu un anume scop, în cadrul unui program U.E. şi a folosit sumele pe care le-a avut la dispoziţie în alte scopuri.

În consecinţă primul motiv din recursul inculpatei T. N. (art. 3859 pct. 18 Cod procedură penală) este nefondat, hotărârea de condamnare pentru cele două infracţiuni fiind întemeiată pe probele din dosar şi în special pe înscrisuri, care nu pot fi puse sub semnul îndoielii, pe baza declaraţiilor de nerecunoaştere ale inculpatei.

Curtea consideră ca fiind legală şi temeinică condamnarea inculpatei pentru infracţiunea de deturnare de fonduri, prev. de art. 3021 Cod penal, având în vedere că din situaţia de fapt expusă mai sus, şi probată în condiţiile legii, inculpata a schimbat destinaţia fondurilor băneşti comunitare, fără respectarea prevederilor legale, fapte prin care a produs o pagubă părţii civile Agenţia Naţională pentru Programe de Comunitare în Domeniul Educaţiei şi G. Profesionale B, instituţie publică, la care se referă art. 145 Cod penal.

Cu privire la existenţa acestei infracţiuni ambii recurenţi (inculpata şi partea responsabilă civilmente) se află în eroare atunci când afirmă că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii prev. de art. 3021 Cod penal, deoarece B. este persoană juridică de drept privat. Curtea observă că pentru existenţa infracţiunii prev. de art. 3021 Cod penal, partea civilă A.N.P.C.D.E.F.P. trebuie să facă parte din categoria persoanelor juridice la care se referă art. 145 Cod penal, condiţie îndeplinită, deoarece paguba s-a produs în patrimoniul acesteia iar nu asupra patrimoniului  B. – care este parte responsabilă civilmente, şi trebuie să răspundă civil, în solidar cu inculpata.

Curtea consideră că prin termenul „public”, în sensul art. 145 Cod penal se înţelege ….” Administrarea, folosirea sau exploatarea bunurilor…. de orice fel care, potrivit legii, sunt de interes public”. Este demonstrat în cauză că inculpata a primit, prin intermediul B., bani publici (comunitari) pentru a-i folosi în domeniul privat, dar pentru realizarea unui scop anume precis delimitat. Punerea  la dispoziţia unei persoane juridice de drept privat a unor sume publice pentru realizarea unui scop, nu însemnează că banii publici au trecut automat în domeniul privat, au fost daţi pentru a fi administraţi şi folosiţi pentru un scop delimitat, iar folosirea lor în alte scopuri „fără respectarea prevederilor legale” întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de deturnare de fonduri prev. de art. 3021 Cod penal.

Curtea observă că art. 181 şi art. 182 din Legea nr. 78/2000 au fost introduse prin Legea nr.161/19.04.2003, care a intrat în vigoare la 24.04.2003, prin urmare în timpul derulării contractului nr. RO/2001/87059/EX.

Inculpata a depus Raportul final la 31.05.2003.

În consecinţă, infracţiunea prev. de art. 181 din Legea nr. 78/2000 nu s-a consumat, rămânând în faza de tentativă, având în vedere că la data obţinerii avansului lipsea această incriminare, însă soldul nu a mai fost plătit  inculpatei din cauza descoperirii activităţii sale ilicite.

În concluzie, Curtea reţine că actele comise de inculpată au fost corect încadrate juridic în infracţiunile prev. de art. 3021 alin. 1 Cod penal şi respectiv art. 20 Cod penal rap. la art. 181 alin. 1 din Legea nr. 78/2000.

Individualizarea pedepselor aplicate inculpatei pentru fiecare infracţiune, precum şi a pedepsei rezultante de 3 ani închisoare s-a făcut cu respectarea criteriilor generale prev. de art. 72 Cod penal ţinându-se seama de gradul de pericol social al infracţiunilor săvârşite şi de împrejurările reale în care faptele au fost comise, respectiv deturnarea de fonduri comunitare, folosirea unor înscrisuri falsificate. În acelaşi sens s-au luat în consideraţie valoarea relativ mică a pagubei provocate (2280 Euro) şi circumstanţele personale ale inculpatei şi nivelul studiilor pe care le are inculpata.

Instanţele au apreciat judicios că reeducarea inculpatei se poate realiza  şi fără privarea de libertate a acesteia, făcându-se aplicarea art. 861 Cod penal.

Cu privire la soluţionarea laturii civile, Curtea observă ca fiind nefondate criticile din cele două recursuri.

Astfel, suma de 2280 Euro a fost corect stabilită pe bază de înscrisuri, astfel încât susţinerile celor doi recurenţi sunt neîntemeiate.

Curtea apreciază că în mod corect a fost obligată B.  – în calitate de persoană responsabilă civilmente, în solidar cu inculpata, deoarece prin actul constitutiv şi statutul asociaţiei,  inculpata T. N. era membră şi preşedintele acestei asociaţii şi reprezenta asociaţia în relaţiile cu terţii în ţară şi străinătate. Deci raportul de prepuşenie există, în conformitate cu dispoziţiile art. 36 din Decretul nr. 31/1954, chiar dacă nu exista un raport de muncă.

Curtea constată că s-au respectat dispoziţiile art. 292 Cod procedură penală, deoarece completul s-a schimbat înainte de începerea dezbaterilor, din motive obiective, prin pensionarea magistraţilor.

Pentru considerentele de mai sus, în baza art. 38515 pct. 1 lit. b Cod procedură penală cu referire la art. 3859 alin. 1 pct. 18, pct. 171 şi pct. 3 Cod procedură penală, Curtea va respinge, ca nefondate, recursurile declarate de inculpata T. N. şi partea responsabilă civilmente B. .

Curtea de  Apel   B u c u r e ş t i , Secţia I Penală, Decizia Penală nr.243 din 9 februarie 2010, Dosar nr.  2247/2009

INFRACȚIUNILE ELECTORALE

INFRACȚIUNILE  ELECTORALE

Drepturile electorale formează o categorie distinctă între drepturile şi libertăţile cetăţenilor. Deşi drepturile electorale sunt cuprinse în sfera drepturilor şi libertăţilor prevăzute de Constituţie, legiuitorul constituant a inserat distinct, alături de acestea, în cuprinsul alin. (6) al art. 115 din Legea fundamentală, categoria drepturilor electorale, pentru a sublinia că acestea se referă şi la drepturile electorale menţionate de legislaţia infraconstituţională. […] Alături de drepturile electorale fundamentale consacrate de Constituţie se regăsesc şi alte drepturi electorale reglementate prin lege (dreptul alegătorilor de a face întâmpinări împotriva omisiunilor, a înscrierilor greşite sau a oricăror erori din Registrul electoral; dreptul alegătorilor de a verifica înscrierea în listele electorale, de a face întâmpinări împotriva omisiunilor, a înscrierilor greşite şi a oricăror erori; dreptul alegătorilor de a face contestaţie cu privire la listele electorale; dreptul alegătorilor de a obţine cartea de alegător; dreptul de contestare a candidaturilor; dreptul candidaţilor de a contesta operaţiunile electorale; dreptul candidaţilor de a avea acces la mijloacele de informare în masă). Aceste drepturi sunt drepturi electorale procedurale ce ţin de exercitarea drepturilor electorale fundamentale ale cetăţenilor (dreptul de vot, dreptul de a fi ales, dreptul de a alege)   (Curtea Constituţională, Decizia nr.319 din 3 martie 2011, Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 324 din 11 mai 2011).

CONSTITUŢIA ROMÂNIEI, în forma iniţială, a fost adoptată în şedinţa Adunării Constituante din 21 noiembrie 1991, a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 233 din 21 noiembrie 1991 şi a intrat în vigoare în urma aprobării ei prin referendumul naţional din 8 decembrie 1991. Ea a fost modificată şi completată prin Legea de revizuire a Constituţiei României nr. 429/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 758 din 29 octombrie 2003, republicată de Consiliul Legislativ, în temeiul art. 152 din Constituţie, cu reactualizarea denumirilor şi dându-se textelor o nouă numerotare (art. 152 a devenit, în forma republicată, art. 156). Continue reading INFRACȚIUNILE ELECTORALE

DAUNE MORALE, REPARAŢIE SUFICIENTĂ

DAUNE  MORALE,   REPARAŢIE SUFICIENTĂ

Curtea Europeană a Drepturilor Omului  a considerat că nu este cazul să acorde o reparaţie pentru prejudiciul material, deşi cel de-al doilea reclamant a plătit daune-interese doamnei R.M.: or, Curtea ia în considerare sumele plătite de un reclamant părţii adverse în temeiul hotărârilor judecătoreşti şi în mod normal condamnă statul pârât să le ramburseze atunci când legătura de cauzalitate este stabilită (a se vedea, de exemplu, Nikula împotriva Finlandei, Cererea nr. 31.611/96, paragraful 63, CEDO 2002-II).

Curtea a apreciat, de asemenea, în ceea ce priveşte daunele morale, că faptul că a constatat o încălcare a Convenţiei constituie o reparaţie suficientă. Este adevărat că ea a ajuns frecvent, deşi nu întotdeauna, la această concluzie (a se vedea, de exemplu, Nilsen şi Johnsen împotriva Norvegiei [GC], Cererea nr. 23.118/96, paragraful 56, CEDO 1999-VIII – dar în sens invers Hotărârea Nikula împotriva Finlandei citată mai sus, paragraful 65), în vreme ce în cauzele privind durata procedurii ea acordă în mod sistematic reclamanţilor sume cu titlu de daune morale, datorită “anxietăţii” sau “angoasei” cauzate de o durată nerezonabilă a procedurii. Se ridică semne de întrebare cu privire la această severitate în cazul încălcării unui drept material şi cu privire la această generozitate în caz de încălcare procedurală (a se vedea în acest sens, de exemplu, opiniile separate în cauza Di Mauro împotriva Italiei [GC], Cererea nr. 34.256/96, CEDO 1999-V). Se poate observa, de asemenea, că, în prezenta cauză, reclamanţii, condamnaţi la pedeapsa închisorii, au încercat cu certitudine sentimente de anxietate sau chiar angoasă, cel puţin până la graţiere, care, în plus, nu a înlăturat pedepsele accesorii.

Pe scurt, reclamanţii n-au obţinut decât o satisfacţie platonică sau o victorie ŕ la Pyrrhus (după cum preferăm o imagine desprinsă din filosofia ateniană sau din regatul lui Epir). Aceasta mi se pare, indiferent de comportamentul lor, oarecum excesiv: încă o dată, un reclamant care pierde toate procesele în faţa instanţelor interne obţine, practic în toate cazurile, sume deloc neglijabile în temeiul art. 41, chiar dacă a avut o atitudine dilatorie sau a acţionat cu rea-credinţă. Consider că aceasta reprezintă, în sine, o justificare (chiar dacă izolată!) a dezacordului cu pct. 2 şi 3 din dispozitiv ( Curtea Europeană a Drepturilor Omului, HOTĂRÂREA din 17 decembrie 2004, în cauza Cumpănă şi Mazăre împotriva României, Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 501 din 14 iunie, opinia parţial dizidentă a domnului Costa, (Cererea nr. 33.348/96)

TRIMITEREA CAUZEI SPRE REJUDECARE, CARACTERUL REZONABIL AL PROCEDURII

TRIMITEREA CAUZEI SPRE REJUDECARE, CARACTERUL REZONABIL AL PROCEDURII

Referitor la caracterul devolutiv al apelului şi la prelungirea excesivă a ciclului procesual şi aglomerarea jurisdicţiilor, Guvernul României arată că, în prezent, trimiterile repetate spre rejudecare constituie o cauză majoră de prelungire a duratei proceselor şi de depăşire a termenului rezonabil de soluţionare a cauzelor. Trimiterile repetate spre rejudecare au fost sancţionate de Curtea Europeană a Drepturilor Omului în cauza Cârstea şi Grecu c. României, remarcându-se, în mod agravant, că trimiterile spre rejudecare (3 în cauză) “puteau continua la nesfârşit, întrucât nicio dispoziţie legală nu le putea pune capăt”.

De aceea, se propune modificarea reglementării de lege lata (art. 297 alin. 1 din Codul de procedură civilă) privitoare la desfiinţarea hotărârii apelate de către instanţa de apel şi trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanţe. Astfel, în cazul în care se constată că, în mod greşit, prima instanţă a soluţionat procesul fără a intra în judecata fondului ori judecata s-a făcut în lipsa părţii care nu a fost legal citată, instanţa de apel va anula hotărârea atacată şi va judeca procesul, evocând fondul. Cu toate acestea, instanţa de apel va anula hotărârea atacată şi va trimite cauza spre rejudecare primei instanţe sau altei instanţe egale în grad cu aceasta din aceeaşi circumscripţie, în cazul în care părţile au solicitat în mod expres luarea acestei măsuri prin cererea de apel ori prin întâmpinare. În această ultimă ipoteză, trimiterea spre rejudecare va putea fi dispusă o singură dată în cursul procesului.

Propunerile mai sus amintite consacră o soluţie judicioasă, care dă eficienţă caracterului devolutiv al apelului şi evită prelungirea excesivă a ciclului procesual şi aglomerarea jurisdicţiilor. Totodată, aceste propuneri vin şi în întâmpinarea îndeplinirii obligaţiei impuse României de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului, în sensul remedierii unei deficienţe structurale a sistemului procedural intern (Guvernul României, EXPUNERE DE MOTIVE la proiectul Legii privind unele măsuri pentru accelerarea soluţionării proceselor, publicată pe site-ul Camerei Deputaţilor)

Curtea Europeană a Drepturilor Omului arată că Guvernul României se opune argumentului încălcării principiului “termenului rezonabil”, aşa cum este el prevăzut la art. 6 § 1 din Convenţie. Conform acestuia, cauza prezenta un anumit grad de complexitate, deoarece se referea la un litigiu de muncă. Reclamantele au propus un mare număr de martori şi, în speţă, se impunea o expertiză. Mai mult, comportamentul reclamantelor a contribuit la prelungirea procedurii, din cauza trimiterilor succesive ale cauzei spre rejudecare, solicitate de acestea (§  38).

Invocând jurisprudenţa Patřičný şi Patřična împotriva Republicii Cehe [(dec.), nr. 75.135/01, 11 martie 2003] şi Kos împotriva Republicii Cehe (nr. 75.546/1, 30 noiembrie 2004), precum şi faptul că, în faţa fiecărei instanţe, procedura judiciară a avut termene rezonabile, Guvernul concluzionează că durata procedurii a fost rezonabilă.

Reclamantele apreciază că procedura nu prezenta niciun element de complexitate şi că nu li se poate reproşa că au folosit mijloacele de probă pe care le-au considerat utile, şi anume depoziţiile martorilor. Ele contestă afirmaţia Guvernului prin care acesta le impută durata procedurii, arătând că ele au cerut în mai multe rânduri schimbarea datelor termenelor de judecată în sensul accelerării procedurii. În schimb, ele consideră că lentoarea procedurii se explică prin greşelile de ordin procedural ale instanţelor, prin amânarea succesivă a procedurii din cauza absenţei martorilor, fără ca, totuşi, instanţele să emită mandate de aducere, şi prin amânarea excesivă a pronunţării hotărârilor.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului reaminteşte faptul că aprecierea caracterului rezonabil al duratei unei proceduri se face în funcţie de circumstanţele cauzei şi ţinând seama de criteriile consacrate de jurisprudenţa sa, în special de complexitatea cauzei, de comportamentul reclamantelor şi de cel al autorităţilor competente, precum şi de miza litigiului pentru părţile în cauză (vezi, printre multe altele, Frydlender împotriva Franţei [MC], nr. 30.979/96, § 43, CEDO 2000-VII). Curtea reaminteşte că se impune o diligenţă specială pentru contenciosul de muncă (Ruotolo împotriva Italiei, Hotărârea din 27 februarie 1992, seria A nr. 230-D, p. 39, § 17). În acest sens, un angajat care se consideră suspendat sau concediat pe nedrept de către angajatorul său are un mare interes personal să obţină rapid o hotărâre judecătorească asupra legalităţii acestei măsuri, litigiile de muncă necesitând, prin natura lor, o hotărâre rapidă, ţinând cont de miza litigiului pentru persoana în cauză, care îşi pierde, din cauza concedierii, mijloacele de subzistenţă (Obermeier împotriva Austriei, Hotărârea din 28 iunie 1990, seria A nr. 179, pp. 23 – 24, § 72, şi Caleffi împotriva Italiei, Hotărârea din 24 mai 1991, seria A nr. 206-B, p. 20, § 17).

Curtea apreciază că nici complexitatea cauzei şi nici comportamentul reclamantelor nu explică durata procedurii.

În ceea ce priveşte comportamentul instanţelor naţionale, Curtea constată că, în speţă, întârzierea în procedură a fost cauzată de casările şi trimiterile succesive spre rejudecare ale cauzei. Astfel, cauza a fost trimisă spre rejudecare de trei ori, fie către judecătorie, fie către Tribunalul Municipiului Bucureşti, ca urmare a omisiunii instanţelor de a se pronunţa asupra anumitor capete de cerere formulate în speţă. Mai mult încă, trimiterea cauzei spre rejudecare putea continua la nesfârşit, deoarece nicio prevedere legală nu îi putea pune capăt. Deşi Curtea nu este competentă să analizeze modalitatea în care instanţele naţionale au interpretat şi aplicat legea internă, ea consideră totuşi că motivul casărilor succesive cu trimitere spre rejudecare îl reprezintă erorile comise de instanţele inferioare în examinarea cauzei (Wierciszewska împotriva Poloniei, nr. 41.431/98, 25 noiembrie 2003, § 46). Mai mult, repetarea acestor casări denotă o deficienţă de funcţionare a sistemului judiciar.

După ce a analizat toate elementele ce i-au fost supuse atenţiei şi jurisprudenţa sa în materie, Curtea apreciază că, în speţă, durata procedurii litigioase este excesivă şi nu răspunde cerinţei “termenului rezonabil”.

Prin urmare, a avut loc încălcarea art. 6 § 1.

[. . . ]

Mai mult încă, schimbarea completului de judecată nu a făcut procesul inechitabil şi nu a afectat capacitatea judecătorilor de a cunoaşte litigiul deoarece reclamantele au avut ocazia să îşi exercite drepturile de apărare şi de a-şi face auzite argumentele, iar judecătorii au avut posibilitatea de a lua la cunoştinţă informaţiile din dosar. Guvernul invocă în acest sens Hotărârea Pitkänen împotriva Finlandei (nr. 30.508/96, § 62/65, 9 martie 2004).

Curtea reaminteşte că s-a pronunţat în privinţa cerinţei duratei rezonabile a procesului, atunci când procedura civilă s-a prelungit excesiv din cauza repetării audierilor în faţa unor complete diferite ale instanţelor interne, din cauza faptului că anumiţi judecători s-au pensionat, au demisionat sau au fost transferaţi într-o altă instanţă (vezi Gregoriou împotriva Ciprului, nr. 62.242/00, §§ 26 – 27, 33 – 34 şi 43, 25 martie 2003) Curtea Europeană a Drepturilor Omului,Secţia a treia, HOTĂRÂREA din 15 iunie 2006, în Cauza Cârstea şi Grecu împotriva României, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.   485 din 19 iulie 2007 (Cererea nr. 56.326/00).

Convenţia fiind intrată în vigoare în privinţa României la data de 20 iunie 1994, perioada anterioară acestei date nu intră ratione temporis în competenţa Curţii. Mai mult, Curtea nu poate lua în considerare decât perioada de 5 ani şi două luni ce s-a scurs de la data intrării în vigoare a Convenţiei în privinţa României, adică 20 iunie 1994, chiar dacă ea va ţine cont de stadiul în care ajunsese procedura până la această dată (vezi, de exemplu, Humen împotriva Poloniei [MC], nr. 26.614/95, §§ 58-59, 15 octombrie 1999, şi Străin şi alţii împotriva României, nr. 57.001/00, § 63, 21 iulie 2005).

CODUL DE ETICĂ ŞI DEONTOLOGIE PROFESIONALĂ A MEDIATORILOR

CODUL DE ETICĂ ŞI DEONTOLOGIE PROFESIONALĂ A MEDIATORILOR

Medierea este modalitatea voluntară de soluţionare a conflictelor dintre două sau mai multe persoane, pe cale amiabilă, cu sprijinul unei terţe persoane neutre, calificate şi independente, printr-o activitate desfăşurată în conformitate cu prevederile legale în domeniu . Codul de etică şi deontologie profesională a mediatorilor este publicat ca Anexa nr. 2 la Hotărârea nr. 2.247 din 29 iulie 2011 privind modificarea şi completarea Regulamentului de organizare şi funcţionare a Consiliului de mediere, aprobat prin Hotărârea Consiliului de mediere nr. 5/2007, a Consiliului de mediere,  publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 581 din 17 august 2011    (Anexa nr. 8 la regulament) .

În procesele şi cererile dintre profesionişti evaluabile în bani şi derivate din raporturi contractuale, înainte de introducerea cererii de chemare în judecată, reclamantul va încerca soluţionarea litigiului fie prin mediere, fie prin conciliere directă cu cealaltă parte.

Termenul de prescripţie a dreptului la acţiune pentru dreptul litigios supus medierii sau concilierii se suspendă pe durata acestei proceduri, dar nu mai mult de 3 luni de la începerea ei (articolul 7201, alineatele 1 şi 11 din   Codul de procedură civilă, republicat în Monitorul Oficial nr. 45 din 24 februarie 1948, cu modificările şi completările ulterioare, se modifică şi se completează  prin Legea nr. 71 din 3 iunie 2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil ).

Codul de etică şi deontologie profesională a mediatorilor autorizaţi  cuprinde ansamblul normelor şi caracteristicilor ce definesc calitatea activităţii profesionale, având rol de a servi ca linie de conduită obligatorie mediatorilor, astfel încât aceştia să desfăşoare o activitate competentă şi responsabilă, în conformitate cu etica profesiei.

De exemplu, printre  condiţiile specifice pentru ocuparea postului într-o funcţie publică de conducere se prevede competenţa managerială (cunoştinţe de management, calităţi şi aptitudini manageriale): capacitatea de a organiza, de a conduce, de control, de coordonare, de a obţine cele mai bune rezultate, competenţă decizională, capacitatea de a delega, abilităţi în gestionarea resurselor umane, capacitatea de a dezvolta abilităţile personalului, competenţă în gestionarea resurselor locale, abilităţi în domeniul instruirii, abilităţi de mediere şi negociere, obiectivitate în apreciere (Ministerul Administraţiei şi Internelor , Ordinul nr. 121 din 16 iunie 2011 privind modificarea şi completarea Regulamentului de organizare şi funcţionare a Direcţiei generale pentru relaţia cu comunităţile locale, aprobat prin Ordinul ministrului administraţiei şi internelor nr. 252/2010, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  451 din 28 iunie 2011).

Mediatorul este persoana neutră, imparţială şi calificată, aptă să faciliteze negocierile dintre părţile aflate în conflict, în scopul obţinerii unei soluţii reciproc convenabile, eficiente şi durabile.

Serviciul de registratură al instanțelor primeşte şi înregistrează contractele de mediere şi respectiv acordurile de mediere şi ia măsuri pentru a fi înmânate de îndată completului învestit cu soluţionarea cauzei, în vederea suspendării, respectiv, a repunerii pe rol a cauzei ( Consiliul Superior al Magistraturii, Plenul, Hotărârea nr. 504 din 21 iulie 2011 pentru modificarea şi completarea Regulamentului de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 387/2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  565 din 9 august 2011).

Probitatea profesională reprezintă respectarea tuturor normelor deontologice şi de organizare şi funcţionare ale profesiei stabilite prin lege, regulamentul de organizare şi funcţionare, prezentul cod şi prin hotărâri ale Consiliului de mediere.

Într-un stat de drept, mediatorul are sarcina de a încerca soluţionarea conflictelor pe cale amiabilă, în condiţii de neutralitate, imparţialitate şi confidenţialitate.

Mediatorul nu are şi nu poate avea o obligaţie de rezultat, ci doar de prudenţă şi diligenţă. Soluţionarea conflictului depinde exclusiv de acordul părţilor, misiunea principală a mediatorului fiind aceea de a depune toate eforturile de care este capabil şi priceperea pe care o are pentru a sprijini părţile să ajungă la un acord.

Normele deontologice sunt destinate să garanteze, prin acceptarea lor liber consimţită, buna îndeplinire de către mediator a misiunii sale, recunoscută ca fiind indispensabilă pentru buna funcţionare a societăţii. Nerespectarea acestor norme de către mediatori va duce, în ultimă instanţă, la aplicarea unei sancţiuni disciplinare.

Obiectivele   codului sunt:

a) să ofere mediatorilor liniile de conduită directoare în activitatea pe care o desfăşoară;

b) să apere interesul public [medierea este, conform art. 4 alin. (1) din Legea nr. 192/2006, cu modificările şi completările ulterioare, o activitate de interes public];

c) să promoveze încrederea în mediere ca modalitate alternativă de soluţionare a conflictelor.

De exemplu, în cazul menţinerii unor puncte divergente şi după conciliere şi a neacceptării procedurii de mediere, sindicatele pot continua derularea acţiunilor sindicale din programul de revendicări (Ministerul Muncii, Familiei şi Protecţiei Sociale, Contract colectiv de muncă nr. 455/01 din 19 iulie 2011 la nivel de Grup de Unităţi al Ministerului Sănătăţii şi unităţilor din subordine pe anul 2011, publicat în Monitorul Oficial al României,  , Partea a V-a, Nr. 11 din 9 august 2011).

Mediatorul are obligaţia de a se asigura că părţile au recurs la procedura de mediere în mod voluntar, în cunoştinţă de cauză şi fără a fi constrânse. Fac excepţie de la acest principiu situaţiile în care medierea este o procedură obligatorie prevăzută de legile speciale.

Mediatorul trebuie să respecte şi să încurajeze dreptul părţilor de a lua orice decizie liberă şi în cunoştinţă de cauză care să soluţioneze divergenţele dintre ele.

Serviciul public de asistenţă socială va lua toate măsurile necesare pentru depistarea precoce a situaţiilor de risc care pot determina separarea copilului de părinţii săi, precum şi pentru prevenirea comportamentelor abuzive ale părinţilor şi a violenţei în familie.

Orice separare a copilului de părinţii săi, precum şi orice limitare a exerciţiului drepturilor părinteşti trebuie să fie precedate de acordarea sistematică a serviciilor şi prestaţiilor prevăzute de lege, cu accent deosebit pe informarea corespunzătoare a părinţilor, consilierea acestora, terapie sau mediere, acordate în baza unui plan de servicii (Legea nr. 272 din 21 iunie 2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului ).

El va informa de la început părţile în ce va consta activitatea sa şi asupra faptului că decizia finală le aparţine în mod exclusiv şi că se pot retrage oricând din procesul de mediere.

Mediatorul nu va oferi părţilor consultanţă legală sau de specialitate, în schimb poate sfătui părţile că pot obţine asistenţă juridică independentă sau de specialitate.

Avocatul promovează şi apără drepturile, libertăţile şi interesele legitime ale omului.

Avocatul are dreptul să asiste şi să reprezinte persoanele fizice şi juridice în faţa instanţelor autorităţii judecătoreşti şi a altor organe de jurisdicţie, a organelor de urmărire penală, a autorităţilor şi instituţiilor publice, precum şi în faţa altor persoane fizice sau juridice, care au obligaţia să permită şi să asigure avocatului desfăşurarea nestingherită a activităţii sale, în condiţiile legii.

În exercitarea dreptului de apărare avocatul are dreptul şi obligaţia de a stărui pentru realizarea liberului acces la justiţie, pentru un proces echitabil şi într-un termen rezonabil.

Activitatea avocatului se realizează  și prin activităţi de mediere (Legea nr. 51 din 7 iunie 1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, republicată ).

Mediatorii trebuie să fie independenţi, neutri faţă de dispute şi părţi şi să conducă procesul de mediere într-un mod imparţial. În exercitarea atribuţiilor lor profesionale trebuie să se bucure de deplină independenţă faţă de entităţile care ar putea avea interese în cauzele în care are loc medierea. Această independenţă trebuie să fie de natură a le garanta imparţialitatea, neutralitatea şi echidistanţa faţă de cauză, rezultatele acesteia şi de părţile implicate în dispută.

Mediatorul trebuie să informeze părţile cu privire la onorariu, iar valoarea însumată a onorariului şi a cheltuielilor ocazionate de procedura medierii trebuie să fie echitabilă şi justificată. Acesta va explica părţilor baza de calcul şi valoarea onorariilor, precum şi a deconturilor de cheltuieli.

El răspunde civil, penal şi disciplinar pentru încălcarea obligaţiilor sale profesionale, în conformitate cu prevederile legii civile, ale legii penale şi ale normelor stabilite de Consiliul de mediere.

Încălcarea prevederilor prezentului cod constituie atingere adusă probităţii profesionale şi atrage sancţionarea conform legii.

Regulile privind conduita etică şi deontologia profesională sunt obligatorii pentru toţi mediatorii.

CONSTATAREA TEHNICO-ŞTIINŢIFICĂ ÎN ACTIVITATEA SPECIALIŞTILOR PARCHETULUI NAŢIONAL ANTICORUPŢIE

CONSTATAREA TEHNICO-ŞTIINŢIFICĂ ÎN ACTIVITATEA SPECIALIŞTILOR PARCHETULUI NAŢIONAL ANTICORUPŢIE

  Publicat în ”Buletin documentar PNA ”nr. 2/2005

 

 

Parchetul Naţional Anticorupţie îşi exercită atribuţiile numai în temeiul legii şi pentru asigurarea respectării acesteia.

În art. 3 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă nr. 43/2002, printre atribuţiile Parchetului Naţional Anticorupţie sunt amintite conducerea, supravegherea şi controlul activităţilor de ordin tehnic ale urmăririi penale, efectuate de specialişti în domeniul economic, financiar, bancar, vamal, informatic, precum şi în alte domenii, numiţi în cadrul Parchetului Naţional Anticorupţie. Activitatea specialiştilor se desfăşoară numai în cadrul urmăririi penale şi numai conform normelor Codului de procedură penală.

Nici o altă activitate nu poate fi efectuată de specialişti în afara procesului penal, astfel cum este reglementat de Codul de procedură penală.

Parchetul Naţional Anticorupţie se încadrează cu procurori, ofiţeri de poliţie judiciară, specialişti în domeniul economic, financiar, bancar, vamal, informatic şi în alte domenii, personal auxiliar de specialitate, precum şi personal economic şi administrativ, în limita posturilor prevăzute în statul de funcţiuni, aprobat potrivit legii.

În cadrul Parchetului Naţional Anticorupţie sunt numiţi, prin ordin al procurorului general al Parchetului Naţional Anticorupţie, cu avizul ministerelor de resort, specialişti cu înaltă calificare în domeniul economic, financiar, bancar, vamal, informatic, precum şi în alte domenii, pentru clarificarea unor aspecte tehnice în activitatea de urmărire penală. Aceşti specialiştii au calitatea de funcţionar public şi îşi desfăşoară activitatea, după cum arătam, sub directa conducere, supraveghere şi controlul nemijlocit al procurorului, fără ca, în acest fel, să fie subordonaţi din punct de vedere profesional cuiva.

Actele întocmite din dispoziţia scrisă a procurorului pot constitui mijloace de probă.

Potrivit art. 112 C. pr. pen., când există pericol de dispariţie a unor mijloace de probă sau de schimbare a unor situaţii de fapt şi, cumulativ, este necesară lămurirea urgentă a unor fapte sau împrejurări ale cauzei, procurorul poate folosi cunoştinţele unui specialist sau tehnician, dispunând, din oficiu sau la cerere, efectuarea unei constatări tehnico-ştiinţifice.

În doctrină s-a evidenţiat faptul că, deşi sunt enumerate printre mijloacele de probă, în art. 64 C. pr. pen., constatările nu sunt mijloace de probă, ci procedee de probaţiune[1][1]. Funcţia mijloacelor tehnice este aceea de a evidenţia informaţii ce constituie probe. Astfel, constatările reprezintă moduri de a opera asupra anumitor mijloace de probă, în vederea stabilirii exacte a valorii lor probatorii. Ca şi mijloacele de probă, probele evidenţiate prin constatări sunt entităţi extraprocesuale ce dobândesc, prin folosirea lor în procesul penal, caracter de categorii juridico-penale.

Constatarea tehnico-ştiinţifică se efectuează, de regulă, de către specialişti sau tehnicieni care funcţionează în cadrul Parchetului Naţional Anticorupţie, dar ea poate fi efectuată tot atât de bine şi de către specialişti sau tehnicieni care funcţionează în cadrul altor organe.

Legea impunând forma scrisă, confirmarea ulterioară nu acoperă lipsa actului iniţial, cu consecinţe asupra imposibilităţii legale de utilizare a actului de constatare ca mijloc de probă.

Chiar în cazuri de urgenţă, specialistul nu-şi poate depăşi atribuţiile, nu poate întocmi un act cu valoare probatorie, dacă nu există, în acest sens, dispoziţia scrisă, prealabilă, rezoluţia procurorului (Aceste acte sunt diferite de raportul final sau de orice acte tehnice, interne, cu valoare pur informativă sau orientativă pentru procuror sau poliţist. Subliniem că nu există nici o activitate sau act exterioare unei urmăriri penale; în măsura pertinenţei lor, este obligatorie ataşarea lor la dosar, spre a fi cunoscute părţilor).

În vederea începerii urmăririi penale, doar organul de urmărire penală poate efectua acte premergătoare.

De asemenea, în vederea strângerii datelor necesare organelor de urmărire penală pentru începerea urmăririi penale, pot efectua acte premergătoare şi lucrătorii operativi din Ministerul de Interne, precum şi din celelalte organe de stat cu atribuţii în domeniul siguranţei naţionale, anume desemnaţi în acest scop, pentru fapte care constituie, potrivit legii, ameninţări la adresa siguranţei naţionale.

Procesul-verbal prin care se constată efectuarea unor acte premergătoare poate constitui mijloc de probă.

În consecinţă, actele specialiştilor nu au caracterul de acte premergătoare, deşi pot fi efectuate şi anterior începerii urmăririi penale, dar numai în vederea unei anume urmăriri penale. Clarificarea aspectelor tehnice poate avea loc anterior începerii urmăririi penale, cu valoare strict documentar – penală, dar nu probatorie.

Examenul tehnic al documentelor stabileşte mai întâi autenticitatea înscrisurilor. O constatare tehnico – ştiinţifică merceologică lămureşte probleme privind originea unor produse, condiţiile de fabricare, calitatea şi preţul.

Procurorul anterior dispune efectuarea constatării tehnico-ştiinţifice, stabileşte obiectul acesteia, formulează, prin rezoluţie motivată, întrebările la care trebuie să se răspundă şi termenul în care urmează a fi efectuată lucrarea.

Modul de formulare a întrebărilor trebuie să determine foarte exact obiectul constatării, întrebările să fie clare, precise şi la obiect, obligându-l pe specialist la un răspuns net pozitiv sau negativ. Nu trebuie solicitate specialistului aprecieri ce îi exced: o eventuală încadrare juridică, forma de vinovăţie, ce ţin de competenţa exclusivă a procurorului[2][2].

Având o natură asemănătoare cu raportul de expertiză, putem spune că raportul de constatare tehnico-ştiinţifică cuprinde:

a) partea introductivă, în care se arată numele procurorului care a dispus efectuarea constatării, data când s-a dispus efectuarea acesteia, numele şi prenumele specialistului, data şi locul unde a fost efectuată, data întocmirii raportului, obiectul acesteia şi întrebările la care specialistul trebuie să răspundă, materialul pe baza căruia constatarea a fost efectuată şi dacă părţile care au participat la aceasta au dat explicaţii procurorului în cursul constatării;

b) descrierea în amănunt a operaţiilor de efectuare a constatării, obiecţiile sau explicaţiile părţilor, precum şi analiza acestor obiecţii ori explicaţii în lumina celor constatate de specialist; şi

c) concluziile, care cuprind răspunsurile la întrebările puse, precum şi părerea personală, profesională, a specialistului asupra obiectului constatării (excluzându-se deci judecăţi de valoare asupra celor constatate).

Toate acestea exclud orice idee de control administrativ din partea specialistului.

Când procurorul constată, la cerere sau din oficiu, că rezultatele nu sunt complete, dispune efectuarea unui supliment, fie de către acelaşi specialist, fie de către altul.

De asemenea, când se socoteşte necesar, se cer lămuriri în scris, ori se cheamă specialistul spre a da explicaţii verbale asupra raportului. În acest caz, ascultarea lui se face potrivit dispoziţiilor privitoare la ascultarea martorilor.

Pe timpul efectuării constatărilor nu se poate interveni sau substitui specialistului, dar legea lasă la latitudinea procurorului aprecierea necesităţii, oportunităţii sau concludenţii utilizării acestui procedeu tehnic ca probatoriu.

În baza art. 113 C. pr. pen., constatarea tehnico-ştiinţifică se efectuează asupra materialelor şi datelor puse la dispoziţie sau indicate de către organul de urmărire penală.

Celui însărcinat cu efectuarea constatării nu i se pot delega şi nici acesta nu-şi poate însuşi atribuţii de organ de urmărire penală sau de organ de control.

Dacă obiectul sau înscrisul cerut nu este predat de bunăvoie, procurorul dispune ridicarea silită, măsură care se aduce la îndeplinire numai prin poliţist (a se vedea şi art. 99 C. pr. pen.).

Procurorul dispune ca obiectele ori înscrisurile ridicate care constituie mijloace de probă să fie, după caz, ataşate la dosar sau păstrate în alt mod (art. 109 C. pr. pen.). Obiectele şi înscrisurile ridicate, care nu sunt ataşate la dosar, pot fi fotografiate sau fotocopiate. În acest caz fotografiile sau fotocopiile se vizează şi se ataşează la dosar).

Din punct de vedere juridic, până la soluţionarea definitivă a cauzei, mijloacele materiale de probă se păstrează de procurorul la care se găseşte dosarul, şi niciodată la specialist.

Aceasta însemnă că specialiştii nu pot efectua nici un act de cercetare penală, lucru permis însă altor organe de constatare, prin dispoziţia expresă a art. 214 C. pr. pen.

Acestea sunt obligate să procedeze la luarea de declaraţii de la făptuitor şi de la martorii care au fost de faţă la săvârşirea unei infracţiuni şi să întocmească proces-verbal despre împrejurările concrete ale săvârşirii acesteia:

a) organele inspecţiilor de stat, alte organe de stat, precum şi ale unităţilor la care se referă art. 145 din Codul penal, pentru infracţiunile care constituie încălcări ale dispoziţiilor şi obligaţiilor a căror respectare o controlează potrivit legii;

b) organele de control şi cele de conducere ale administraţiei publice, ale altor unităţi la care se referă art. 145 din Codul penal, pentru infracţiunile săvârşite în legătură cu serviciul de cei aflaţi în subordine ori sub controlul lor;

c) ofiţerii şi subofiţerii din cadrul Jandarmeriei Române pentru infracţiunile constatate pe timpul executării misiunilor specifice (text introdus prin Legea nr. 281/2003).

Organele arătate mai sus au dreptul să reţină corpurile delicte, să procedeze la evaluarea pagubelor, precum şi să efectueze orice alte acte, când legea prevede aceasta, în timp ce acest lucru nu îi este permis, categoric, specialistului.

În caz de infracţiuni flagrante, aceleaşi organe de constatare au obligaţia să înainteze de îndată procurorului pe făptuitor, împreună cu lucrările efectuate şi cu mijloacele materiale de probă.

Procesele-verbale încheiate de aceste organe constituie mijloace de probă.

În cazul specialiştilor Parchetului Naţional Anticorupţie, aceştia întocmesc rapoarte de constatare, nu acte de constatare în sensul Codului de procedură penală. Deşi procesele-verbale, ca şi rapoartele de consemnare a operaţiilor şi concluziilor constatării tehnico-ştiinţifice, sunt mijloace de probă, diferenţa dintre ele este absolută, prin natura juridică diferită şi prin conţinutul lor concret, primele fiind acte de cercetare, efectuate din dispoziţia expresă a procurorului.

Efectuarea constatării tehnico – ştiinţifice este condiţionată de începerea urmăririi penale în cauză. Dar este posibil ca, uneori, dispunerea constatărilor tehnico – ştiinţifice să aibă drept scop tocmai stabilirea faptului că au fost sau nu încălcate dispoziţiile legii penale. În astfel de cazuri constatările se dispun în faza actelor premergătoare.

Dacă efectuarea constatării este dispusă în afara oricărei urmăriri penale, atunci acest mijloc de probă nu va putea fi folosit ulterior, în faza de judecată. Este de menţionat că orice constatare trebuie dispusă prin rezoluţie motivată depusă la dosar, iar procurorului care dispune efectuarea constatării tehnico – ştiinţifice îi revine obligaţia de a pune la dispoziţia specialistului toate materialele necesare efectuării lucrării, indicând acestuia toate datele de care are nevoie.

Specialistul sau tehnicianul însărcinat cu efectuarea lucrării, dacă socoteşte că materialele puse la dispoziţie ori datele indicate sunt insuficiente, comunică aceasta organului de urmărire penală, în vederea completării lor. El nu este un organ judiciar.

Dacă legiuitorul ar fi dorit, ar fi putut lărgi cadrul normativ, permiţând specialiştilor puteri de anchetă, de a efectua şi acte de cercetare, aşa cum o permite unor organe de control, de inspecţie sau de conducere, comandanţilor de nave sau aeronave, grănicerilor.

Operaţiile şi concluziile specialistului se consemnează într-un raport de constatare tehnico-ştiinţifică.

Organul de urmărire penală sau instanţa de judecată, din oficiu sau la cererea oricăreia dintre părţi, dacă apreciază că raportul tehnico-ştiinţific nu este complet sau concluziile acestuia nu sunt precise, dispune refacerea sau completarea constatării tehnico-ştiinţifice, sau efectuarea unei expertize.

Când refacerea sau completarea constatării tehnico-ştiinţifice este dispusă de instanţa de judecată, raportul se trimite procurorului, pentru ca acesta să ia măsuri în vederea completării sau refacerii lui.

Dispunând efectuarea constatării tehnico-ştiinţifice, procurorul trebuie să stabilească cu precizie obiectul acesteia, formulând în scris întrebările la care aceştia trebuie să răspundă şi data la care va fi înaintată lucrarea. Chiar dacă indicarea datelor poate fi globală, obiectul constatării, cerinţele impuse, nu pot fi generale. Specialistul însărcinat cu efectuarea unei constatări poate solicita numai procurorului, şi niciodată părţii, să i se pună la dispoziţie alte materiale ori date, în plus. Mai mult, în cadrul Parchetului Naţional Anticorupţie, în activitatea de clarificare a aspectelor tehnice ale urmăririi penale, specialistul nu se află decât într-o poziţie de subordonare administrativă faţă de specialistul şef, întrucât, potrivit art. 11 alin. (2) din Ordonanţa Guvernului nr. 43/2002, aşa cum a fost modificată prin Legea nr. 601/2004, specialistul este cel care îşi desfăşoară activitatea sub directa conducere, supraveghere şi control nemijlocit al procurorilor din Parchetul Naţional Anticorupţie.

Odată întocmit raportul privind constatarea tehnico – ştiinţifică, el trebuie prezentat părţilor, pentru ca, la obiecţiile acestora, specialistul să refacă sau să completeze raportul. Numai astfel acesta va dobândi o valoare probatorie sporită.

Orice alte activităţi au caracter administrativ, intern, fiind dictate de procuror în funcţie de necesităţile unor activităţi curente. Chiar informe, orice activităţi sau acte pot constitui un mijloc de probă în măsura în care sunt pertinente cauzei, cu condiţia să fi fost întocmite din dispoziţia scrisă a procurorului. Specialistul – care nu este organ judiciar – poate depune mărturie, răspunzând din punct de vedere juridic ca şi acesta.

Valoarea probatorie este validată prin aprecierea întregului ansamblu probator obţinut.

Concluzia noastră se îndreaptă spre ideea că specialiştii Parchetului Naţional Anticorupţie trebuie să lucreze nemijlocit alături de procuror şi împreună cu poliţia judiciară pentru a fi de un eficient ajutor în activitatea de urmărire penală. Procurorii trebuie să folosească specialiştii Parchetului Naţional Anticorupţie pentru lămurirea faptelor sau împrejurărilor cauzei, pentru clarificarea aspectelor tehnice în activitatea de urmărire penală.

[3][1] V. Bercheşan, Mijloacele de probă tehnice, în „Probele şi mijloacele de probă – mic îndrumar de cercetare penală” Ed. M. I., Bucureşti 1994, p. 227.

[4][2] V. Bercheşan, loc. cit., p. 232 – 234


 

 

 

PLÂNGEREA ÎN FAŢA INSTANŢEI ÎMPOTRIVA SOLUŢIILOR DE NETRIMITERE ÎN JUDECATĂ

PLÂNGEREA ÎN FAŢA INSTANŢEI ÎMPOTRIVA SOLUŢIILOR DE NETRIMITERE ÎN JUDECATĂ

 publicat în ”Buletin documentar PNA” nr. 1/2005

Legea fundamentală, stipulând liberul acces la justiţie, oferă persoanei care consideră că i-au fost încălcate interesele legitime, dreptul să se adreseze instanţei, în condiţiile legii, inclusiv cu privire la respingerea plângerii făcute conform art. 275 – 278 din Codul de procedură penală împotriva rezoluţiei de neîncepere a urmăririi penale sau a ordonanţei ori, după caz, a rezoluţiei de clasare, de scoatere de sub urmărire penală sau de încetare a urmăririi penale, date de procuror. Aşa cum dispun prevederile alin. (1) ale art. 2781 C. pr. pen., nu doar persoana vătămată poate face plângere, dar şi orice alte persoane ale căror interese legitime sunt încălcate.

Soluţionând cauza, instanţa căreia i-ar reveni, potrivit legii, competenţa să judece cauza în primă instanţă, poate admite sau respinge plângerea.

1. Ceea ce interesează în studiul de faţă este de a stabili în ce măsură soluţia de admitere a plângerii, prin încheiere, desfiinţarea rezoluţiei sau a ordonanţei atacate şi reţinerea cauzei spre judecare este în conformitate cu principiile constituţionale şi cu tratatele şi convenţiile internaţionale la care România este parte.

În concret, dispoziţiile legale comentate sunt reglementate de prevederile art. 2781 alin. (8) lit. c) şi alin. (9) din Codul de procedură penală, care dispun: „(8) Instanţa pronunţă una dintre următoarele soluţii: […] c) admite plângerea, prin încheiere, desfiinţează rezoluţia sau ordonanţa atacată şi, când probele existente la dosar sunt suficiente pentru judecarea cauzei, reţine cauza spre judecare, dispoziţiile privind judecarea în primă instanţă şi căile de atac  aplicându-se în mod corespunzător.

În cazul prevăzut la alin. (8) lit. c), actul de sesizare a instanţei, ca primă instanţă, îl constituie plângerea persoanei la care se referă alin. (1)”.

Recent, Curtea Constituţională s-a pronunţat asupra unei excepţii de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 2781 alin. (8) lit. c) din Codul de procedură penală, prin Decizia nr. 73 din  8 februarie 2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 202 din 10 martie 2005.

În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate, autorul acesteia a susţinut, în esenţă, că prevederile legale criticate sunt contrare dispoziţiilor constituţionale privind liberul acces la justiţie şi înfăptuirea justiţiei, întrucât „îl obligă pe judecător să-şi exprime anterior părerea cu privire la soluţia ce ar putea fi dată în cauză”, prin aceea că în încheierea de admitere a plângerii, pronunţată în temeiul art. 2781 alin. (8) lit. c) din Codul de procedură penală, judecătorul îşi exprimă „obligatoriu” opinia, astfel încât la următorul termen acesta va pronunţa, cel mai probabil, o soluţie de condamnare. Se apreciază că, în condiţiile arătate, „nu se poate susţine că acest magistrat este imparţial când va pronunţa sentinţa, ori că o astfel de judecată este echitabilă aşa cum pretind dispoziţiile constituţionale”. Totodată, s-a arătat că, potrivit art. 2781 alin. (8) lit. c) din Codul de procedură penală, „parchetul este partea care trebuie să susţină acţiunea penală”, instanţa de judecată neputându-se substitui parchetului, titular al acţiunii penale, „pentru că instanţa trebuie să fie imparţială, un factor de echilibru necesar pentru respectarea drepturilor atât ale societăţii reprezentate prin procuror, cât şi ale inculpatului”.

Exprimându-şi opinia asupra excepţiei de neconstituţionalitate în discuţie, Guvernul a considerat că aceasta este neîntemeiată, în susţinerea acestei opinii arătându-se că exercitarea în condiţii diferite a căilor de atac împotriva hotărârii instanţei de judecată prin care se soluţionează plângerea potrivit dispoziţiilor art. 2781 alin. (8) lit. c) din Codul de procedură penală se face în temeiul competenţei exclusive a legiuitorului de a institui reguli deosebite în considerarea unor situaţii diferite. Guvernul a mai susţinut că prevederile criticate nu aduc atingere dreptului constituţional al cetăţenilor de a beneficia de un proces echitabil, apreciindu-se că, prin posibilitatea de a ataca cu apel sau cu recurs încheierea pronunţată de instanţă, de admitere a plângerii cu reţinerea cauzei spre judecare, se asigură deplina respectare a prevederilor art. 21 alin. (3) şi ale art. 124 din Constituţie.

Avocatul Poporului a apreciat că dispoziţiile legale criticate nu încalcă prevederile constituţionale ale art. 21 alin. (3), întrucât prin stabilirea competenţei instanţei de judecată, care a admis plângerea şi a desfiinţat rezoluţia sau ordonanţa procurorului de netrimitere în judecată, de a reţine cauza spre judecare când la dosar sunt probe suficiente pentru judecarea acesteia, nu se aduce atingere dreptului părţilor la un proces echitabil şi la soluţionarea cauzei într-un termen rezonabil. În această situaţie, a afirmat instituţia Avocatului Poporului, în cadrul judecării plângerii, instanţa de judecată urmează să examineze legalitatea şi temeinicia soluţiei atacate, pe baza probelor existente la dosarul cauzei, pe care s-a întemeiat şi soluţia dată de procuror, dar şi pe baza eventualelor noi probe administrate, aplicându-se toate celelalte reguli referitoare la judecata în primă instanţă. Avocatul Poporului a mai susţinut că stabilirea de către legiuitor, în temeiul prerogativelor conferite de dispoziţiile art. 126 alin. (2) din Constituţie, a instanţei de judecată competente să reţină cauza spre judecare, chiar dacă această instanţă a admis plângerea împotriva rezoluţiei sau ordonanţei procurorului de netrimitere în judecată, nu aduce atingere art. 124 alin. (2) din Constituţie.

Curtea a respins, ca neîntemeiată, excepţia de neconstituţionalitate.

În motivarea deciziei, Curtea a reţinut că instanţa de judecată, pronunţându-se asupra plângerii formulate împotriva rezoluţiilor sau ordonanţelor procurorului de netrimitere în judecată, nu judecă însăşi cauza, ci doar temeinicia şi legalitatea soluţiilor pronunţate de procuror, pe baza probelor administrate în cursul urmăririi penale şi a eventualelor probe scrise înfăţişate instanţei de părţile în proces. În limitele obiectului acestei categorii de cauze, părţile care se plâng împotriva ordonanţei sau rezoluţiei de netrimitere în judecată au posibilitatea să demonstreze atât caracterul incomplet al urmăririi penale, cât şi aprecierea eronată a probelor pe care s-a întemeiat soluţia emisă de procuror.

Curtea a mai susţinut că, prin încheierea pronunţată în temeiul art. 2781 alin. (8) lit. c) din Codul de procedură penală, de admitere a plângerii, cu desfiinţarea rezoluţiei sau ordonanţei atacate şi reţinerea cauzei spre judecare, instanţa nu dezleagă fondul pricinii, ci apreciază numai cu privire la legalitatea actului atacat. Soluţionarea fondului cauzei, în aprecierea Curţii, constituie o etapă procesuală distinctă, guvernată de regulile procedurale aplicabile judecării în primă instanţă şi în căile de atac, reguli cu privire la care textele criticate stipulează în mod expres că se aplică „în mod corespunzător”. În sensul celor arătate, prevederile art. 2781 alin. (8) lit. c) din Codul de procedură penală asigură posibilitatea părţilor de a formula apărări, de a propune probe şi de a recurge la căile de atac stabilite de lege, aşadar de a se prevala de toate garanţiile procesuale care condiţionează un proces echitabil, în deplină concordanţă cu prevederile art. 21 alin. (3) din Constituţie şi cu reglementările internaţionale în materie, aşadar implicit şi cu art. 20 din Constituţie, invocat, de asemenea, în motivarea excepţiei de neconstituţionalitate.

Pentru motivele învederate, Curtea a susţinut că nu poate fi reţinută nici pretinsa încălcare, prin textele criticate, a prevederilor constituţionale care consacră imparţialitatea justiţiei. Astfel, s-a afirmat că, după învestirea instanţei în condiţiile prevăzute de art. 2781 alin. (8) lit. c) din Codul de procedură penală, acţiunea penală se exercită tot de către procuror, care, în funcţie de probele administrate şi de dispoziţiile legale aplicabile în cauză, poate să ceară condamnarea inculpatului, achitarea acestuia sau încetarea procesului penal, neputându-se susţine, aşadar, că prin admiterea plângerii reglementată de art. 2781 din Codul de procedură penală se realizează o „substituire” a Ministerului Public de către instanţa de judecată, în contradicţie cu principiul imparţialităţii justiţiei. Totodată, faptul că judecătorul învestit cu soluţionarea plângerii întemeiată pe dispoziţiile art. 2781 din Codul de procedură penală pronunţă o încheiere prin care admite plângerea şi desfiinţează rezoluţia sau ordonanţa atacată nu constituie, în sine, o prezumţie a lipsei imparţialităţii acestuia la soluţionarea fondului cauzei, atunci când o reţine spre judecare, în temeiul art. 2781 alin. (8) lit. c) din Codul de procedură penală. Aceasta întrucât, aşa cum s-a arătat, judecata finalizată prin pronunţarea încheierii de admitere a plângerii are alt obiect decât judecata fondului cauzei.

Dispoziţiile privind judecarea în primă instanţă şi în căile de atac aplicându-se în mod corespunzător şi în ipoteza soluţionării cauzei după admiterea plângerii şi desfiinţarea actului atacat, Curtea a susţinut că judecătorul are posibilitatea să-şi manifeste rolul activ şi să efectueze o cercetare judecătorească eficientă în vederea aflării adevărului, nefiind afectate în nici un fel garanţiile de independenţă şi imparţialitate a justiţiei consacrate de art. 124 alin. (2) din Legea fundamentală. Altfel spus, nu este obligatoriu ca instanţa de judecată, reţinând cauza spre rejudecare, să pronunţe în toate cazurile o hotărâre de condamnare a inculpatului, ci, ţinând seama de normele şi principiile care guvernează funcţionarea puterii judecătoreşti, inclusiv de principiile independenţei şi imparţialităţii judecătorilor, aceasta să pronunţe soluţia care se impune conform legii.

Pentru considerentele arătate, Curtea Constituţională a respins excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 2781 alin. (8) lit. c) din Codul de procedură penală, ridicată de Parchetul de pe lângă Tribunalul Sibiu în Dosarul nr. 1.977/2004 al Tribunalului Sibiu – Secţia penală şi de D. A.  în Dosarul nr. 713/2004 al Judecătoriei Botoşani.

Introducerea dispoziţiilor art. 2781 s-a realizat prin Legea nr. 281/2003, fiind consecinţa faptului că, prin Decizia nr. 486/1997, Curtea Constituţională a constatat că dispoziţiile art. 278 C. pr. pen. sunt constituţionale numai în măsura în care nu opresc persoana nemulţumită de soluţionarea plângerii împotriva măsurilor luate sau a dispoziţiilor date de procuror ori efectuate pe baza dispoziţiilor date de acesta şi care nu ajung în faţa instanţelor judecătoreşti, să se adreseze justiţiei.

Nu este vorba de o limitare nici a competenţei procurorului, dar nici a părţilor.

Ipoteza reglementată în art. 2781 C. pr. pen. este tocmai aceea în care procurorul refuză să exercite acţiunea publică.

În cazul prevăzut în art. 2781 alin. (8) lit. c) C. pr. pen., actul de sesizare a instanţei, ca primă instanţă, îl constituie doar plângerea persoanei vătămate sau a oricărei altei persoane ale căror interese legitime sunt vătămate.

Din forma concisă a redactării ar rezulta că  plângerea în faţa instanţei, împotriva soluţiilor de nesesizare a unei instanţe, constituie un act de sesizare ce declanşează o procedură prealabilă a judecării plângerii; ulterior, se trece la judecarea în primă instanţă şi în căile de atac (dispoziţii ce se aplică în mod corespunzător).

Ca atare, abia acum urmează o sesizare, „ca primă instanţă”, elementul declanşator fiind tot prima sesizare – plângerea.

Contradicţia formală între alin. (8) şi alin. (9) ale art. 2781 constă în aceea că doar judecătorul plângerii este cel care admite plângerea, desfiinţează actul atacat al procurorului şi reţine cauza spre judecare. Astfel, el ar utiliza plângerea atât ca act de sesizare, cât şi ca act de inculpare, ceea ce nu se poate susţine.

Contradicţia, spunem noi, este pur formală, întrucât competenţa judecătorului este limitată la o judecată de valoare, care îl conduce să aprecieze asupra suficienţei probelor existente la dosar.

Cu privire la punerea în mişcare a acţiunii penale, s-a afirmat[1][24] că instanţa, deşi a reţinut cauza spre judecare, aceasta rămâne un drept al procurorului, care îl exercită în condiţiile art. 336 din Codul de procedură penală. În concepţia autorului, această soluţie este una firească deoarece, chiar de la începutul secolului XIX, art. 1 al Codului de procedură penală francez statua că acţiunea pentru aplicarea pedepselor nu aparţine decât magistraţilor cărora le este conferită prin lege.

Un asemenea mod de abordare ni se pare a fi în neconcordanţă cu reglementările în materie aplicabile în România, chiar dacă, potrivit art. 225 din Codul de procedură penală, procurorul este cel care pune în mişcare acţiunea penală prin ordonanţă, la propunerea organului de cercetare penală. Prin ipoteză, în acest caz, procurorul nu acţionează, el dimpotrivă, dă soluţia de netrimitere în judecată, ceea ce face ca instanţa să se pronunţe doar asupra motivelor care l-au determinat pe procuror să dea această soluţie. Ceea ce are relevanţă în aplicarea dispoziţiilor art. 2781 alin. (8) lit. c) C. pr. pen. este aceea că, admiţând plângerea, prin încheiere, desfiinţând rezoluţia sau ordonanţa atacată şi reţinând cauza spre judecare, instanţa se substituie titularului acţiunii penale (care nu poate fi decât procurorul) ceea ce, potrivit principiilor aplicabile în materie, reprezintă o incompatibilitate, întrucât instanţa este atât cea care admite plângerea, o desfiinţează şi pune în mişcare acţiunea penală.

2. Motivarea Curţii Constituţionale, cum că instanţa nu dezleagă fondul pricinii, ci apreciază numai cu privire la legalitatea actului atacat, nu poate fi reţinută. Instanţa, potrivit art. 2781 alin. (8) lit. c), reţine cauza spre judecare când probele existente la dosar sunt suficiente pentru judecarea cauzei. Aceasta face ca aceeaşi instanţă să se pronunţe atât cu privire la temeinicia probelor existente la dosar, cât şi cu privire la fondul cauzei, pe care o judecă în temeiul probelor pe care această instanţă le-a considerat ca fiind temeinice.

Numai în mod excepţional instanţa de judecată poate pune în mişcare acţiunea penală, în condiţiile art. 336 alin. (2) din Codul de procedură penală, când extinderea procesului penal se dispune de instanţă, în absenţa procurorului, care va participa la judecată; în acest caz încheierea de extindere poate constitui actul de inculpare.

Dacă nici plângerea nu reprezintă actul de punere în mişcare a acţiunii penale, care, de principiu, este de domeniul exclusiv de competenţă al procurorului, atunci singurul act de inculpare este încheierea prin care se reţine cauza spre judecare.

Ne aflăm deci într-un caz veritabil de incompatibilitate, iar dispoziţiile art. 2781 alin. (8) lit. c) din Codul de procedură penală nu contravin principiilor constituţionale privind liberul acces la justiţie atât timp cât urmează o procedură de judecată normală, urmată de respectarea aplicării normelor ce reglementează calea de atac.

În motivarea respingerii excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 281 şi ale art. 2781 alin. (1) din Codul de procedură penală, Curtea Constituţională a statuat, prin Decizia nr. 74/2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 220 din 16 martie 2005, că nu poate fi reţinută existenţa vreunei contradicţii între dispoziţiile art. 281 din Codul de procedură penală şi normele constituţionale care consacră statul de drept, universalitatea drepturilor şi libertăţilor fundamentale, înfăptuirea justiţiei, respectiv prevederile din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, referitoare la dreptul la un proces echitabil, dreptul la un recurs efectiv, interzicerea discriminării şi interzicerea abuzului de drept. Astfel, nimic nu împiedică partea ca, în cadrul recursului în faţa curţii de apel, să uzeze, ca în faţa oricărei alte instanţe, de aceleaşi garanţii procesuale ce caracterizează un proces echitabil, fără nici o îngrădire sau discriminare faţă de criteriile egalităţii în drepturi consacrate de art. 4 din Legea fundamentală.

De altfel, Curtea Constituţională, sesizată fiind cu excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 2781 alin. (1) din Codul de procedură penală, a statuat prin Decizia nr. 452/2004[2][25] şi prin Decizia nr. 411/2004[3][26], că dispoziţiile alin. (1) al art. 2781 din Codul de procedură penală, care reglementează tocmai posibilitatea formulării plângerii la instanţa de judecată împotriva actelor prin care procurorul soluţionează cauza penală fără ca aceasta să mai ajungă în faţa instanţei, respectiv împotriva „rezoluţiei de neîncepere a urmăririi penale sau a ordonanţei ori, după caz, a rezoluţiei de clasare, de scoatere de sub urmărire penală sau de încetare a urmăririi penale, date de procuror”, nu îngrădesc liberul acces la justiţie, aşa cum neîntemeiat a fost susţinut de autorul excepţiei de neconstituţionalitate, ci, dimpotrivă, asigură realizarea acestui drept în conformitate cu prevederile art. 21 din Constituţie, republicată, respectiv cu prevederile art. 6 pct. 1 ale art. 13 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale.

În motivarea deciziilor sale, Curtea a mai susţinut faptul că, deşi în sfera actelor împotriva cărora partea poate face plângere în temeiul art. 2781 din Codul de procedură penală nu este inclus şi rechizitoriul, nu este de natură să aducă atingere dreptului de acces liber la justiţie, dreptului la un proces echitabil ori principiului constituţional potrivit căruia justiţia se realizează prin Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi prin celelalte instanţe judecătoreşti stabilite de lege, câtă vreme rechizitoriul constituie, potrivit dispoziţiilor art. 264 alin. (1) din Codul de procedură penală, chiar actul de sesizare a instanţei de judecată, singura autoritate prin care se realizează justiţia, în conformitate cu dispoziţiile art. 126 alin. (1) din Constituţie, republicată.

Referitor la criticile de neconstituţionalitate ale art. 2781 alin. (1) din Codul de procedură penală, în raport cu prevederile constituţionale ale art. 1 alin. (4), Curtea a constatat că sunt nerelevante pentru soluţionarea excepţiei, textul constituţional invocat neavând incidenţă în cauză.

Prin criticile care au fost formulate de autorii excepţiei de neconstituţionalitate, a susţinut Curtea, se vizează de fapt extinderea dispoziţiilor legale criticate şi la alte situaţii neprevăzute în text, în sensul de a se permite atacarea la instanţele judecătoreşti nu doar a rezoluţiilor şi ordonanţelor procurorului de netrimitere în judecată, ci şi a altor acte sau măsuri ale procurorului, precum, în speţa de faţă, rechizitoriul. Acceptarea acestor susţineri ar echivala cu transformarea instanţei de contencios constituţional într-un legislator pozitiv, ceea ce ar contraveni dispoziţiilor art. 61 din Constituţie, republicată, potrivit cărora Parlamentul este unica autoritate legiuitoare a ţării. Sub acest aspect, jurisprudenţa Curţii Constituţionale este constantă, statornicind limite ale competenţei acesteia, cum ar fi: Curtea „nu se poate substitui legiuitorului pentru adăugarea unor noi prevederi celor instituite” (Decizia nr. 45 din 2 mai 1995, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 90 din 12 mai 1995), „ea nu îşi poate asuma rolul de a crea, de a abroga sau de a modifica o normă juridică”, spre a îndeplini rolul de „legislator pozitiv” (Decizia nr. 27 din 12 martie 1996, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 85 din 26 aprilie 1996).

Având în vedere cele exprimate mai sus, Curtea Constituţională a respins, ca neîntemeiate, excepţiile de neconstituţionalitate ale prevederilor art. 2781 alin. (1) din Codul de procedură penală.

 3. Este incompatibil a statua asupra fondului judecătorul care a luat parte la soluţionarea unei cauze la o instanţă inferioară, după desfiinţare sau după casare cu trimitere în recurs.

De asemenea, orice exprimare anterioară cu privire la soluţia care ar putea fi dată în acea cauză determină incompatibilitatea judecătorului.

În cazul nostru suntem într-o „casare cu trimitere” de la judecătorul plângerii la judecătorul cauzei în fond, iar acesta şi-a exprimat anterior părerea prin aceea că a apreciat că probele existente la dosar sunt suficiente pentru judecarea fondului.

În concluzie, apreciem că judecătorul plângerii nu mai poate face parte din instanţa de judecată ulterioară a fondului.

[4][24] Constantin Sima, Plângere împotriva măsurilor şi actelor de urmărire penală, „Pro lege”, nr. 2/2004, p. 102

[5][25]Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1043 din 11 noiembrie 2004.

[6][26] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1035 din 9 noiembrie 2004.

 

 

 


 

 

 

 

 

BANCRUTA FRAUDULOASĂ

BANCRUTA FRAUDULOASĂ

  Publicat în ”Buletin documentar PNA”nr. 3/2004

 

1. Falsificarea, sustragerea sau distrugerea evidenţelor societăţii sau ascunderea unei părţi din activul societăţii, înfăţişarea de datorii inexistente sau prezentarea în registrele societăţii, în alt act sau în bilanţ, a unei sume nedatorate constituie o modalitate a infracţiunii de bancrută frauduloasă prevăzută şi pedepsită în art. 276 lit. a) a Legii societăţilor comerciale[1][6].

În această modalitate alternativă nu este necesară existenţa falimentului declarat al societăţii, adică starea de insolvabilitate comercială a firmei.

În absenţa oricărei distincţii în lege, calitatea de subiect al infracţiunii o are orice persoană vinovată de bancrută frauduloasă – şi nu numai patronul – ce dispune falsificarea şi semnează balanţele de verificare la indicatorii de evidenţă, pentru ca firma să apară profitabilă, folosind actele pentru obţinerea frauduloasă a creditului sau folosind acte false de garanţie a creditelor.

2. Simţim nevoia unor consideraţii care să clarifice mai bine acest raţionament, în raport şi cu noua reglementare a materiei (art. 276 care a înlocuit art. 208 din Legea nr. 31/1990 în urma republicării legii).

Codul comercial incrimina bancruta simplă pentru activităţi apreciate ca frauduloase (săvârşite mai înainte de declararea de faliment) chiar dacă erau comise în scopul unui moratoriu, deci cu intenţia de salvare a solvabilităţii firmei (art. 879 C. com.[2][7]).

Bancruta frauduloasă, incriminată în art. 880 C. com., consta în orice alte activităţi frauduloase, săvârşite în orice alt scop decât cele incriminate în art. 879 C. com.; dacă scopul fraudulos consta expres în a frauda pe creditori (chiar şi înainte de declararea în faliment), fapta se încadra în alineatul 2.

Pedeapsa bancrutei simple era de până la doi ani, iar la bancruta frauduloasă de până la 12 ani (maximul închisorii corecţionale);

În prezent art. 276 din Legea nr. 31/1990 republicată incriminează bancruta frauduloasă când este vorba de:

a) fapte săvârşite în vederea diminuării (aparente) a valorii activelor sau chiar prin sustrageri, ascunderi, însoţite sau nu de falsuri sau distrugere şi

b) în caz de faliment, înstrăinarea în frauda creditelor a unei anumite părţi însemnate din active.

Observăm că deşi reglementarea actuală încearcă să acopere cele mai vaste zone de fraudare a creditorilor, scopul legiuitorului este acela al salvării de la faliment, şi nu al sancţionării penale a falitului.

Reglementarea reorganizării judiciare îşi propune să faciliteze continuarea activităţii, restructurarea activităţii comerciantului. Ca excepţie, lichidarea are ca obiect urmărirea încasării creanţelor din averea debitorului, descărcarea de datorii, conservarea valorilor, menţinerea unor contracte încheiate de debitor şi, etapizat, introducerea de acţiuni civile pentru anularea actelor frauduloase.

Potrivit Principiilor Băncii Mondiale, un sistem de insolvenţă eficient trebuie să fie integrat în sistemul juridic şi economic al statului pentru a se realiza un echilibru între lichidare şi reorganizare, pe baza ideii de maximizare a averii debitorului[3][8].

Ideea centrală este a unui plan de organizare şi continuare a activităţii debitorului [art. 59 alin. (2) din Legea nr. 64/1995, republicată[4][9]]. Toţi creditorii (anterior deschiderii procedurii de reorganizare) vor depune declaraţii de creanţe car vor fi susţinute de administratorul căruia i s-a încredinţat sarcina redresării activităţii (art. 74 din lege).

În cazul în care pasivul se apropie de activ, se va trece la lichidarea acelui activ şi numai dacă pasivul este mai mare există pericolul „să ne îndreptăm” spre un faliment. Numai în cazul în care debitorul nu respectă planul de reorganizare, dacă planul nu este confirmat, dacă comitetul creditorilor (sau camera de comerţ teritorială) cere motivat (pe ideea pierderilor continue din averea debitorului) se va începe procedura falimentului.

Instanţa numai motivat de lipsa oricăror posibilităţi de redresare raţională a activităţii va dispune începerea procedurii falimentului prin inventarierea averii debitorului şi stabilirea masei pasive fixe [art. 59 alin. (2) teza a II-a din lege, coroborat cu art. 82 şi urm.], iar judecătorul sindic va trimite, în acest caz, o notificare pentru înregistrarea creanţelor împotriva debitorului. Lichidatorul (sub controlul judecătorului sindic) le va înscrie în tabelul de creanţe la valoarea lor nominală, iar bunurile vândute vor fi depuse în contul averii debitorului.

3. Unele instanţe au motivat aplicarea fostului art. 208 din Legea societăţilor comerciale care incrimina bancruta frauduloasă prin existenţa unor neînregistrări contabile, ascunderea unei părţi a activelor, denaturarea rezultatelor contabile cu consecinţa sustragerii sau neplăţii impozitelor[5][10] uneori, chiar dacă societatea a obţinut profituri[6][11].

Alte instanţe au considerat că faptele de acest fel reprezintă încălcări ale Legii contabilităţii sau evaziuni fiscale[7][12].

În faţa acestei practici pe care o apreciem ca oscilantă, ne vedem obligaţi a sublinia esenţa bancrutei: întotdeauna vom avea ca premisă o intenţie frauduloasă (prezumată) rezultând din diminuarea valorii activelor în scopul neonorării (chiar viitoare) a creditorilor [lit. a) art. 276 din Legea societăţilor comerciale, republicată] şi o intenţie frauduloasă (manifestă) prin înstrăinarea în frauda creditorilor [lit. b)].

Cum prin creanţe înţelegem şi creanţele statului provenite din impozite, potrivit art. 108 alin. (1) pct. 4 din Legea nr. 64/1995, apreciem şi că ascunderea unei părţi din activul societăţii, cu consecinţa neplăţii impozitului, poate fi considerată ca bancrută frauduloasă prevăzută de lit. a) dacă există posibilitatea probării unei acţiuni urmărind sau acceptând o viitoare încetare totală a plăţii.

Societatea este insolvabilă şi dacă inculpatul a înstrăinat active în frauda creditorilor achitând alte datorii, efectuând cheltuieli personale, neplătind furnizorii, cunoscând starea de insolvabilitate a societăţii[8][13].

Vom avea o bancrută în modalitatea lit. a), de asemenea, ori de câte ori se încearcă păgubirea creditorilor prin nerespectarea sau amânarea plăţii acestora; chiar şi cea mai mică întârziere de plată dovedită (nerenegociată) poate să aibă această semnificaţie.

În cazul lit. b), înstrăinarea trebuie să aibă loc din momentul deschiderii procedurii de faliment, adică de la ridicarea dreptului de administrare şi dispoziţie a bunurilor (art. 78 din Legea falimentului). Dar chiar şi în acest caz, nu orice înstrăinare atrage sancţiunea penală, ci numai aceea care, în final, în esenţă, afectează drepturile creditorilor. De exemplu, nu va sancţionat conducătorul societăţii care înstrăinează bunuri, chiar şi după ridicarea dreptului de dispoziţie, în vederea creşterea averii sale, deci a creşterii posibilităţii de dezdăunare a creditorilor.

4. Procedura falimentului, ca jurisdicţie comercială, este independentă de procedura penală, acestea desfăşurându-se independent una de cealaltă.

În reglementarea actuală, cel chemat în justiţie este societatea debitoare, acţiunile vizând averea societăţii. Debitor este întotdeauna societatea comercială[9][14], ea va fi cea urmărită, toate activele se vor depune în contul său, al averii sale.

Este evident că nu sunt urmărite bunurile patronului, ale acţionarilor, şi nu este vorba de averea lor. Nu ei sunt debitori, dar se va putea vorbi de o răspundere a conducătorilor S.A. sau S.R.L., adică a administratorilor, directorilor si cenzorilor, în măsura în care au contribuit la ajungerea societăţii în situaţia unei supravegheri judiciare. Este vorba de o răspundere pentru fapta proprie în limita folosului (creditului) propriu obţinut, al intereselor personale, al falsului, înşelăciunii, contabilităţii fictive sau frauduloase (art. 124 din lege).

5. Instanţa, aplicând o pedeapsă, va soluţiona totodată şi latura civilă, prin restabilirea situaţiei reale; prin stabilirea valorii reale a activelor; prin anularea actelor false; prin repararea pagubei aduse debitorului – societatea comercială în cazul însuşirii, distrugerii sau înstrăinării către un terţ de bună credinţă (în ultimul caz, în ipoteza pronunţării falimentului), în măsura în care această acţiune a fost alăturată celei publice. Toate despăgubirile vor fi aduse în averea societăţii debitoare, de unde se vor îndestula, potrivit prevederilor descrise anterior, toţi creditorii, în ordinea privilegiilor, a garanţiilor sau a acţiunilor întreprinse în interiorul masei pasive.

Partea civilă împotriva infractorului este societatea comercială fraudată, care va trebui să dezdăuneze în nume personal creditorii fraudaţi, întrucât toate activităţile s-au desfăşurat direct în patrimoniul persoanei juridice.

Ultima activitate va fi plata creanţelor şi raportul fiscal al lichidării, aprobat de judecătorul sindic.

În concluzie, bancruta are drept consecinţă o declarare a insolvabilităţii dar premisele celor două modalităţi [de la lit. a), respectiv lit. b)] sunt delimitate net de momentul declanşării falimentului (în sensul titlului VIII). Infracţiunea are o singură premisă, care este fraudarea, înşelarea creditorilor, cu diferite grade de prezumare a acestei intenţii.

[10][6] Legea nr. 31 din 16 noiembrie 1990 privind societăţile comerciale, republicată în Monitorul Oficial , Partea I, nr. 33 din 29 ianuarie 1998. Republicată în temeiul art. X din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 32/1997, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 133 din 27 iunie 1997, aprobată şi modificată prin Legea nr. 195 din 17 noiembrie 1997, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 335 din 28 noiembrie 1997, dându-se textelor o nouă numerotare.

Legea nr. 31/1990 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 126 – 127 din 17 noiembrie 1990, şi a mai fost modificată prin: Legea nr. 41 din 1 iunie 1991, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 120 din 4 iunie 1991; Legea nr. 44 din 4 iulie 1991, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 142 din 11 iulie 1991; Legea nr. 80 din 23 decembrie 1991, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 263 din 23 decembrie 1991, şi prin Legea nr. 78 din 20 iulie 1992, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 178 din 28 iulie 1992. Ulterior, legea a mai fost modificată prin Legea nr. 99 din 26 mai 1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 236 din 27 mai 1999, Legea nr. 127 din 21 iulie 2000 pentru modificarea şi completarea art. 156 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 345 din 25 iulie 2000, Ordonanţă de urgenţă nr. 76 din 24 mai 2001 privind simplificarea unor formalităţi administrative pentru înregistrarea şi autorizarea funcţionării comercianţilor publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 283 din 31 mai 2001, Legea nr. 161 din 19 aprilie 2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 279 din 21 aprilie 2003 şi prin Legea nr. 297 din 28 iunie 2004 privind piaţa de capital, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 571 din 29 iunie 2004.

[11][7] Codul comercial, publicat în Monitorul Oficial din 10 mai 1887, a fost promulgat prin decret la 10 mai 1887 şi a intrat în vigoare la 1 septembrie 1887. Modificări au fost aduse în 1895, 1900, 1902, 1906, 1920, 1925, 1929, 1930, 1931, 1932, 1933, 1934, 1936, 1943, 1947, 1948, 1949, 1950, 1990, 1995. Ulterior au mai fost aduse modificări prin:

– Ordonanţa de urgenţă nr. 32 din 16 iunie 1997 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 133 din 27 iunie 1997;

 – Legea nr. 99 din 26 mai 1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 236 din 27 mai 1999;

– Ordonanţa de urgenţă nr. 138 din 14 septembrie 2000 pentru modificarea şi completarea Codului de procedură civilă, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 479 din 2 octombrie 2000.

Art. 695-888 au fost abrogate prin art. 130 din Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării şi lichidării judiciare.

[12][8] The Principles and Guidelines emphasize contextual, integrated solutions and the policy choices involved in developing those solutions. The principles are a distillation of international best practice in the design of insolvency and creditor rights systems. Adapting international best practices to the realities of developing countries, however, requires an understanding of the market environments in which these systems operate. The challenges include weak or unclear social protection mechanisms, weak financial institutions and capital markets, ineffective corporate governance and uncompetitive businesses, and ineffective laws and institutions. These obstacles pose enormous challenges to the adoption of systems that address the needs of developing countries while keeping pace with global trends and international best practices. The application of the principles in this paper at the country level will be influenced by domestic policy choices and by the comparative strengths (or weaknesses) of laws and institutions. (The World Bank Principles and Guidelines for Effective Insolvency and Creditor Rights Systems, April 2001, la adresa www.worldbank.org).

[13][9] Legea nr. 64 din 22 iunie 1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 608 din 13 decembrie 1999, Republicată în temeiul art. XI din Legea nr. 99/1999, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 236 din 27 mai 1999, dându-se textelor o nouă numerotare. Legea nr. 64/1995 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 130 din 29 iunie 1995 şi a mai fost modificată prin:

– Ordonanţa Guvernului nr. 38/1996, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 204 din 30 august 1996, abrogată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 58/1997, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 265 din 3 octombrie 1997;

 – Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 58/1997, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 265 din 3 octombrie 1997, abrogată prin Legea nr. 99/1999, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 236 din 27 mai 1999. Ulterior, legea a mai fost modificată prin:

– Rectificarea nr. 64 din 22 iunie 1995, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 89 din 28 februarie 2000;

– Ordonanţă nr. 38 din 30 ianuarie 2002 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 95 din 2 februarie 2002;

– Legea nr. 82 din 13 martie 2003 privind aprobarea Ordonanţei Guvernului nr. 38/2002 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 194 din 26 martie 2003;

– Legea nr. 149 din 11 mai 2004 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, precum şi a altor acte normative cu incidenţă asupra acestei proceduri, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 424 din 12 mai 2004. I. Turcu, Insolvenţa comercială. Reorganizarea judiciară şi falimentul, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000; I. Schiau, Regimul juridic al insolvenţei comerciale, Editura All Beck, Bucureşti, 2001; S.M. Miloş, Principalele modificări ale Legii privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, în „Revista de drept comercial” nr. 6/2004, p. 67 sqq; I. Schiau, Modificările aduse prin Legea nr. 149/2004, Legii nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, în „Dreptul”nr. 9/2004, p. 21 sqq.

[14][10] J. Buzău, sent. pen. 424/2000; J. Craiova, sent. pen. 3129/1998; J. Băileşti, sent. pen. 336/1997; J. Calafat, sent. pen. 281/1996 (nepublicate); D. Ciuncan, Bancruta frauduloasă, în „Revista română de drept penal” nr. 3/2000, p. 124 sqq.

[15][11] J. Băileşti, sent. pen. 972/1996 şi menţinută prin T. Dolj, d. pen. 2002/1997 şi C. de Apel Craiova, dec. pen. 202/1997 (nepublicate).

[16][12] C. de Apel Craiova dec. pen. 369/1997; J. Craiova, sent. pen. 3995/1996 definitivă prin neapelare (nepublicate).

[17][13] J. Craiova, sent. pen. 952/1992 (nepublicată)

[18][14] Efectuarea procedurilor de faliment este suspendată faţă de debitorii societăţii comerciale cu capital majoritar de stat, pentru care Guvernul poartă răspunderea instituirii unor proceduri speciale de supraveghere financiară temporară (art. 129 din lege). Procedura aplicabilă R.A. pentru insolvabilitate va urma să vină.