TRIMITEREA CAUZEI SPRE REJUDECARE, CARACTERUL REZONABIL AL PROCEDURII

TRIMITEREA CAUZEI SPRE REJUDECARE, CARACTERUL REZONABIL AL PROCEDURII

Referitor la caracterul devolutiv al apelului şi la prelungirea excesivă a ciclului procesual şi aglomerarea jurisdicţiilor, Guvernul României arată că, în prezent, trimiterile repetate spre rejudecare constituie o cauză majoră de prelungire a duratei proceselor şi de depăşire a termenului rezonabil de soluţionare a cauzelor. Trimiterile repetate spre rejudecare au fost sancţionate de Curtea Europeană a Drepturilor Omului în cauza Cârstea şi Grecu c. României, remarcându-se, în mod agravant, că trimiterile spre rejudecare (3 în cauză) “puteau continua la nesfârşit, întrucât nicio dispoziţie legală nu le putea pune capăt”.

De aceea, se propune modificarea reglementării de lege lata (art. 297 alin. 1 din Codul de procedură civilă) privitoare la desfiinţarea hotărârii apelate de către instanţa de apel şi trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanţe. Astfel, în cazul în care se constată că, în mod greşit, prima instanţă a soluţionat procesul fără a intra în judecata fondului ori judecata s-a făcut în lipsa părţii care nu a fost legal citată, instanţa de apel va anula hotărârea atacată şi va judeca procesul, evocând fondul. Cu toate acestea, instanţa de apel va anula hotărârea atacată şi va trimite cauza spre rejudecare primei instanţe sau altei instanţe egale în grad cu aceasta din aceeaşi circumscripţie, în cazul în care părţile au solicitat în mod expres luarea acestei măsuri prin cererea de apel ori prin întâmpinare. În această ultimă ipoteză, trimiterea spre rejudecare va putea fi dispusă o singură dată în cursul procesului.

Propunerile mai sus amintite consacră o soluţie judicioasă, care dă eficienţă caracterului devolutiv al apelului şi evită prelungirea excesivă a ciclului procesual şi aglomerarea jurisdicţiilor. Totodată, aceste propuneri vin şi în întâmpinarea îndeplinirii obligaţiei impuse României de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului, în sensul remedierii unei deficienţe structurale a sistemului procedural intern (Guvernul României, EXPUNERE DE MOTIVE la proiectul Legii privind unele măsuri pentru accelerarea soluţionării proceselor, publicată pe site-ul Camerei Deputaţilor)

Curtea Europeană a Drepturilor Omului arată că Guvernul României se opune argumentului încălcării principiului “termenului rezonabil”, aşa cum este el prevăzut la art. 6 § 1 din Convenţie. Conform acestuia, cauza prezenta un anumit grad de complexitate, deoarece se referea la un litigiu de muncă. Reclamantele au propus un mare număr de martori şi, în speţă, se impunea o expertiză. Mai mult, comportamentul reclamantelor a contribuit la prelungirea procedurii, din cauza trimiterilor succesive ale cauzei spre rejudecare, solicitate de acestea (§  38).

Invocând jurisprudenţa Patřičný şi Patřična împotriva Republicii Cehe [(dec.), nr. 75.135/01, 11 martie 2003] şi Kos împotriva Republicii Cehe (nr. 75.546/1, 30 noiembrie 2004), precum şi faptul că, în faţa fiecărei instanţe, procedura judiciară a avut termene rezonabile, Guvernul concluzionează că durata procedurii a fost rezonabilă.

Reclamantele apreciază că procedura nu prezenta niciun element de complexitate şi că nu li se poate reproşa că au folosit mijloacele de probă pe care le-au considerat utile, şi anume depoziţiile martorilor. Ele contestă afirmaţia Guvernului prin care acesta le impută durata procedurii, arătând că ele au cerut în mai multe rânduri schimbarea datelor termenelor de judecată în sensul accelerării procedurii. În schimb, ele consideră că lentoarea procedurii se explică prin greşelile de ordin procedural ale instanţelor, prin amânarea succesivă a procedurii din cauza absenţei martorilor, fără ca, totuşi, instanţele să emită mandate de aducere, şi prin amânarea excesivă a pronunţării hotărârilor.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului reaminteşte faptul că aprecierea caracterului rezonabil al duratei unei proceduri se face în funcţie de circumstanţele cauzei şi ţinând seama de criteriile consacrate de jurisprudenţa sa, în special de complexitatea cauzei, de comportamentul reclamantelor şi de cel al autorităţilor competente, precum şi de miza litigiului pentru părţile în cauză (vezi, printre multe altele, Frydlender împotriva Franţei [MC], nr. 30.979/96, § 43, CEDO 2000-VII). Curtea reaminteşte că se impune o diligenţă specială pentru contenciosul de muncă (Ruotolo împotriva Italiei, Hotărârea din 27 februarie 1992, seria A nr. 230-D, p. 39, § 17). În acest sens, un angajat care se consideră suspendat sau concediat pe nedrept de către angajatorul său are un mare interes personal să obţină rapid o hotărâre judecătorească asupra legalităţii acestei măsuri, litigiile de muncă necesitând, prin natura lor, o hotărâre rapidă, ţinând cont de miza litigiului pentru persoana în cauză, care îşi pierde, din cauza concedierii, mijloacele de subzistenţă (Obermeier împotriva Austriei, Hotărârea din 28 iunie 1990, seria A nr. 179, pp. 23 – 24, § 72, şi Caleffi împotriva Italiei, Hotărârea din 24 mai 1991, seria A nr. 206-B, p. 20, § 17).

Curtea apreciază că nici complexitatea cauzei şi nici comportamentul reclamantelor nu explică durata procedurii.

În ceea ce priveşte comportamentul instanţelor naţionale, Curtea constată că, în speţă, întârzierea în procedură a fost cauzată de casările şi trimiterile succesive spre rejudecare ale cauzei. Astfel, cauza a fost trimisă spre rejudecare de trei ori, fie către judecătorie, fie către Tribunalul Municipiului Bucureşti, ca urmare a omisiunii instanţelor de a se pronunţa asupra anumitor capete de cerere formulate în speţă. Mai mult încă, trimiterea cauzei spre rejudecare putea continua la nesfârşit, deoarece nicio prevedere legală nu îi putea pune capăt. Deşi Curtea nu este competentă să analizeze modalitatea în care instanţele naţionale au interpretat şi aplicat legea internă, ea consideră totuşi că motivul casărilor succesive cu trimitere spre rejudecare îl reprezintă erorile comise de instanţele inferioare în examinarea cauzei (Wierciszewska împotriva Poloniei, nr. 41.431/98, 25 noiembrie 2003, § 46). Mai mult, repetarea acestor casări denotă o deficienţă de funcţionare a sistemului judiciar.

După ce a analizat toate elementele ce i-au fost supuse atenţiei şi jurisprudenţa sa în materie, Curtea apreciază că, în speţă, durata procedurii litigioase este excesivă şi nu răspunde cerinţei “termenului rezonabil”.

Prin urmare, a avut loc încălcarea art. 6 § 1.

[. . . ]

Mai mult încă, schimbarea completului de judecată nu a făcut procesul inechitabil şi nu a afectat capacitatea judecătorilor de a cunoaşte litigiul deoarece reclamantele au avut ocazia să îşi exercite drepturile de apărare şi de a-şi face auzite argumentele, iar judecătorii au avut posibilitatea de a lua la cunoştinţă informaţiile din dosar. Guvernul invocă în acest sens Hotărârea Pitkänen împotriva Finlandei (nr. 30.508/96, § 62/65, 9 martie 2004).

Curtea reaminteşte că s-a pronunţat în privinţa cerinţei duratei rezonabile a procesului, atunci când procedura civilă s-a prelungit excesiv din cauza repetării audierilor în faţa unor complete diferite ale instanţelor interne, din cauza faptului că anumiţi judecători s-au pensionat, au demisionat sau au fost transferaţi într-o altă instanţă (vezi Gregoriou împotriva Ciprului, nr. 62.242/00, §§ 26 – 27, 33 – 34 şi 43, 25 martie 2003) Curtea Europeană a Drepturilor Omului,Secţia a treia, HOTĂRÂREA din 15 iunie 2006, în Cauza Cârstea şi Grecu împotriva României, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.   485 din 19 iulie 2007 (Cererea nr. 56.326/00).

Convenţia fiind intrată în vigoare în privinţa României la data de 20 iunie 1994, perioada anterioară acestei date nu intră ratione temporis în competenţa Curţii. Mai mult, Curtea nu poate lua în considerare decât perioada de 5 ani şi două luni ce s-a scurs de la data intrării în vigoare a Convenţiei în privinţa României, adică 20 iunie 1994, chiar dacă ea va ţine cont de stadiul în care ajunsese procedura până la această dată (vezi, de exemplu, Humen împotriva Poloniei [MC], nr. 26.614/95, §§ 58-59, 15 octombrie 1999, şi Străin şi alţii împotriva României, nr. 57.001/00, § 63, 21 iulie 2005).

CODUL DE ETICĂ ŞI DEONTOLOGIE PROFESIONALĂ A MEDIATORILOR

CODUL DE ETICĂ ŞI DEONTOLOGIE PROFESIONALĂ A MEDIATORILOR

Medierea este modalitatea voluntară de soluţionare a conflictelor dintre două sau mai multe persoane, pe cale amiabilă, cu sprijinul unei terţe persoane neutre, calificate şi independente, printr-o activitate desfăşurată în conformitate cu prevederile legale în domeniu . Codul de etică şi deontologie profesională a mediatorilor este publicat ca Anexa nr. 2 la Hotărârea nr. 2.247 din 29 iulie 2011 privind modificarea şi completarea Regulamentului de organizare şi funcţionare a Consiliului de mediere, aprobat prin Hotărârea Consiliului de mediere nr. 5/2007, a Consiliului de mediere,  publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 581 din 17 august 2011    (Anexa nr. 8 la regulament) .

În procesele şi cererile dintre profesionişti evaluabile în bani şi derivate din raporturi contractuale, înainte de introducerea cererii de chemare în judecată, reclamantul va încerca soluţionarea litigiului fie prin mediere, fie prin conciliere directă cu cealaltă parte.

Termenul de prescripţie a dreptului la acţiune pentru dreptul litigios supus medierii sau concilierii se suspendă pe durata acestei proceduri, dar nu mai mult de 3 luni de la începerea ei (articolul 7201, alineatele 1 şi 11 din   Codul de procedură civilă, republicat în Monitorul Oficial nr. 45 din 24 februarie 1948, cu modificările şi completările ulterioare, se modifică şi se completează  prin Legea nr. 71 din 3 iunie 2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil ).

Codul de etică şi deontologie profesională a mediatorilor autorizaţi  cuprinde ansamblul normelor şi caracteristicilor ce definesc calitatea activităţii profesionale, având rol de a servi ca linie de conduită obligatorie mediatorilor, astfel încât aceştia să desfăşoare o activitate competentă şi responsabilă, în conformitate cu etica profesiei.

De exemplu, printre  condiţiile specifice pentru ocuparea postului într-o funcţie publică de conducere se prevede competenţa managerială (cunoştinţe de management, calităţi şi aptitudini manageriale): capacitatea de a organiza, de a conduce, de control, de coordonare, de a obţine cele mai bune rezultate, competenţă decizională, capacitatea de a delega, abilităţi în gestionarea resurselor umane, capacitatea de a dezvolta abilităţile personalului, competenţă în gestionarea resurselor locale, abilităţi în domeniul instruirii, abilităţi de mediere şi negociere, obiectivitate în apreciere (Ministerul Administraţiei şi Internelor , Ordinul nr. 121 din 16 iunie 2011 privind modificarea şi completarea Regulamentului de organizare şi funcţionare a Direcţiei generale pentru relaţia cu comunităţile locale, aprobat prin Ordinul ministrului administraţiei şi internelor nr. 252/2010, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  451 din 28 iunie 2011).

Mediatorul este persoana neutră, imparţială şi calificată, aptă să faciliteze negocierile dintre părţile aflate în conflict, în scopul obţinerii unei soluţii reciproc convenabile, eficiente şi durabile.

Serviciul de registratură al instanțelor primeşte şi înregistrează contractele de mediere şi respectiv acordurile de mediere şi ia măsuri pentru a fi înmânate de îndată completului învestit cu soluţionarea cauzei, în vederea suspendării, respectiv, a repunerii pe rol a cauzei ( Consiliul Superior al Magistraturii, Plenul, Hotărârea nr. 504 din 21 iulie 2011 pentru modificarea şi completarea Regulamentului de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 387/2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  565 din 9 august 2011).

Probitatea profesională reprezintă respectarea tuturor normelor deontologice şi de organizare şi funcţionare ale profesiei stabilite prin lege, regulamentul de organizare şi funcţionare, prezentul cod şi prin hotărâri ale Consiliului de mediere.

Într-un stat de drept, mediatorul are sarcina de a încerca soluţionarea conflictelor pe cale amiabilă, în condiţii de neutralitate, imparţialitate şi confidenţialitate.

Mediatorul nu are şi nu poate avea o obligaţie de rezultat, ci doar de prudenţă şi diligenţă. Soluţionarea conflictului depinde exclusiv de acordul părţilor, misiunea principală a mediatorului fiind aceea de a depune toate eforturile de care este capabil şi priceperea pe care o are pentru a sprijini părţile să ajungă la un acord.

Normele deontologice sunt destinate să garanteze, prin acceptarea lor liber consimţită, buna îndeplinire de către mediator a misiunii sale, recunoscută ca fiind indispensabilă pentru buna funcţionare a societăţii. Nerespectarea acestor norme de către mediatori va duce, în ultimă instanţă, la aplicarea unei sancţiuni disciplinare.

Obiectivele   codului sunt:

a) să ofere mediatorilor liniile de conduită directoare în activitatea pe care o desfăşoară;

b) să apere interesul public [medierea este, conform art. 4 alin. (1) din Legea nr. 192/2006, cu modificările şi completările ulterioare, o activitate de interes public];

c) să promoveze încrederea în mediere ca modalitate alternativă de soluţionare a conflictelor.

De exemplu, în cazul menţinerii unor puncte divergente şi după conciliere şi a neacceptării procedurii de mediere, sindicatele pot continua derularea acţiunilor sindicale din programul de revendicări (Ministerul Muncii, Familiei şi Protecţiei Sociale, Contract colectiv de muncă nr. 455/01 din 19 iulie 2011 la nivel de Grup de Unităţi al Ministerului Sănătăţii şi unităţilor din subordine pe anul 2011, publicat în Monitorul Oficial al României,  , Partea a V-a, Nr. 11 din 9 august 2011).

Mediatorul are obligaţia de a se asigura că părţile au recurs la procedura de mediere în mod voluntar, în cunoştinţă de cauză şi fără a fi constrânse. Fac excepţie de la acest principiu situaţiile în care medierea este o procedură obligatorie prevăzută de legile speciale.

Mediatorul trebuie să respecte şi să încurajeze dreptul părţilor de a lua orice decizie liberă şi în cunoştinţă de cauză care să soluţioneze divergenţele dintre ele.

Serviciul public de asistenţă socială va lua toate măsurile necesare pentru depistarea precoce a situaţiilor de risc care pot determina separarea copilului de părinţii săi, precum şi pentru prevenirea comportamentelor abuzive ale părinţilor şi a violenţei în familie.

Orice separare a copilului de părinţii săi, precum şi orice limitare a exerciţiului drepturilor părinteşti trebuie să fie precedate de acordarea sistematică a serviciilor şi prestaţiilor prevăzute de lege, cu accent deosebit pe informarea corespunzătoare a părinţilor, consilierea acestora, terapie sau mediere, acordate în baza unui plan de servicii (Legea nr. 272 din 21 iunie 2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului ).

El va informa de la început părţile în ce va consta activitatea sa şi asupra faptului că decizia finală le aparţine în mod exclusiv şi că se pot retrage oricând din procesul de mediere.

Mediatorul nu va oferi părţilor consultanţă legală sau de specialitate, în schimb poate sfătui părţile că pot obţine asistenţă juridică independentă sau de specialitate.

Avocatul promovează şi apără drepturile, libertăţile şi interesele legitime ale omului.

Avocatul are dreptul să asiste şi să reprezinte persoanele fizice şi juridice în faţa instanţelor autorităţii judecătoreşti şi a altor organe de jurisdicţie, a organelor de urmărire penală, a autorităţilor şi instituţiilor publice, precum şi în faţa altor persoane fizice sau juridice, care au obligaţia să permită şi să asigure avocatului desfăşurarea nestingherită a activităţii sale, în condiţiile legii.

În exercitarea dreptului de apărare avocatul are dreptul şi obligaţia de a stărui pentru realizarea liberului acces la justiţie, pentru un proces echitabil şi într-un termen rezonabil.

Activitatea avocatului se realizează  și prin activităţi de mediere (Legea nr. 51 din 7 iunie 1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, republicată ).

Mediatorii trebuie să fie independenţi, neutri faţă de dispute şi părţi şi să conducă procesul de mediere într-un mod imparţial. În exercitarea atribuţiilor lor profesionale trebuie să se bucure de deplină independenţă faţă de entităţile care ar putea avea interese în cauzele în care are loc medierea. Această independenţă trebuie să fie de natură a le garanta imparţialitatea, neutralitatea şi echidistanţa faţă de cauză, rezultatele acesteia şi de părţile implicate în dispută.

Mediatorul trebuie să informeze părţile cu privire la onorariu, iar valoarea însumată a onorariului şi a cheltuielilor ocazionate de procedura medierii trebuie să fie echitabilă şi justificată. Acesta va explica părţilor baza de calcul şi valoarea onorariilor, precum şi a deconturilor de cheltuieli.

El răspunde civil, penal şi disciplinar pentru încălcarea obligaţiilor sale profesionale, în conformitate cu prevederile legii civile, ale legii penale şi ale normelor stabilite de Consiliul de mediere.

Încălcarea prevederilor prezentului cod constituie atingere adusă probităţii profesionale şi atrage sancţionarea conform legii.

Regulile privind conduita etică şi deontologia profesională sunt obligatorii pentru toţi mediatorii.

CONSTATAREA TEHNICO-ŞTIINŢIFICĂ ÎN ACTIVITATEA SPECIALIŞTILOR PARCHETULUI NAŢIONAL ANTICORUPŢIE

CONSTATAREA TEHNICO-ŞTIINŢIFICĂ ÎN ACTIVITATEA SPECIALIŞTILOR PARCHETULUI NAŢIONAL ANTICORUPŢIE

  Publicat în ”Buletin documentar PNA ”nr. 2/2005

 

 

Parchetul Naţional Anticorupţie îşi exercită atribuţiile numai în temeiul legii şi pentru asigurarea respectării acesteia.

În art. 3 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă nr. 43/2002, printre atribuţiile Parchetului Naţional Anticorupţie sunt amintite conducerea, supravegherea şi controlul activităţilor de ordin tehnic ale urmăririi penale, efectuate de specialişti în domeniul economic, financiar, bancar, vamal, informatic, precum şi în alte domenii, numiţi în cadrul Parchetului Naţional Anticorupţie. Activitatea specialiştilor se desfăşoară numai în cadrul urmăririi penale şi numai conform normelor Codului de procedură penală.

Nici o altă activitate nu poate fi efectuată de specialişti în afara procesului penal, astfel cum este reglementat de Codul de procedură penală.

Parchetul Naţional Anticorupţie se încadrează cu procurori, ofiţeri de poliţie judiciară, specialişti în domeniul economic, financiar, bancar, vamal, informatic şi în alte domenii, personal auxiliar de specialitate, precum şi personal economic şi administrativ, în limita posturilor prevăzute în statul de funcţiuni, aprobat potrivit legii.

În cadrul Parchetului Naţional Anticorupţie sunt numiţi, prin ordin al procurorului general al Parchetului Naţional Anticorupţie, cu avizul ministerelor de resort, specialişti cu înaltă calificare în domeniul economic, financiar, bancar, vamal, informatic, precum şi în alte domenii, pentru clarificarea unor aspecte tehnice în activitatea de urmărire penală. Aceşti specialiştii au calitatea de funcţionar public şi îşi desfăşoară activitatea, după cum arătam, sub directa conducere, supraveghere şi controlul nemijlocit al procurorului, fără ca, în acest fel, să fie subordonaţi din punct de vedere profesional cuiva.

Actele întocmite din dispoziţia scrisă a procurorului pot constitui mijloace de probă.

Potrivit art. 112 C. pr. pen., când există pericol de dispariţie a unor mijloace de probă sau de schimbare a unor situaţii de fapt şi, cumulativ, este necesară lămurirea urgentă a unor fapte sau împrejurări ale cauzei, procurorul poate folosi cunoştinţele unui specialist sau tehnician, dispunând, din oficiu sau la cerere, efectuarea unei constatări tehnico-ştiinţifice.

În doctrină s-a evidenţiat faptul că, deşi sunt enumerate printre mijloacele de probă, în art. 64 C. pr. pen., constatările nu sunt mijloace de probă, ci procedee de probaţiune[1][1]. Funcţia mijloacelor tehnice este aceea de a evidenţia informaţii ce constituie probe. Astfel, constatările reprezintă moduri de a opera asupra anumitor mijloace de probă, în vederea stabilirii exacte a valorii lor probatorii. Ca şi mijloacele de probă, probele evidenţiate prin constatări sunt entităţi extraprocesuale ce dobândesc, prin folosirea lor în procesul penal, caracter de categorii juridico-penale.

Constatarea tehnico-ştiinţifică se efectuează, de regulă, de către specialişti sau tehnicieni care funcţionează în cadrul Parchetului Naţional Anticorupţie, dar ea poate fi efectuată tot atât de bine şi de către specialişti sau tehnicieni care funcţionează în cadrul altor organe.

Legea impunând forma scrisă, confirmarea ulterioară nu acoperă lipsa actului iniţial, cu consecinţe asupra imposibilităţii legale de utilizare a actului de constatare ca mijloc de probă.

Chiar în cazuri de urgenţă, specialistul nu-şi poate depăşi atribuţiile, nu poate întocmi un act cu valoare probatorie, dacă nu există, în acest sens, dispoziţia scrisă, prealabilă, rezoluţia procurorului (Aceste acte sunt diferite de raportul final sau de orice acte tehnice, interne, cu valoare pur informativă sau orientativă pentru procuror sau poliţist. Subliniem că nu există nici o activitate sau act exterioare unei urmăriri penale; în măsura pertinenţei lor, este obligatorie ataşarea lor la dosar, spre a fi cunoscute părţilor).

În vederea începerii urmăririi penale, doar organul de urmărire penală poate efectua acte premergătoare.

De asemenea, în vederea strângerii datelor necesare organelor de urmărire penală pentru începerea urmăririi penale, pot efectua acte premergătoare şi lucrătorii operativi din Ministerul de Interne, precum şi din celelalte organe de stat cu atribuţii în domeniul siguranţei naţionale, anume desemnaţi în acest scop, pentru fapte care constituie, potrivit legii, ameninţări la adresa siguranţei naţionale.

Procesul-verbal prin care se constată efectuarea unor acte premergătoare poate constitui mijloc de probă.

În consecinţă, actele specialiştilor nu au caracterul de acte premergătoare, deşi pot fi efectuate şi anterior începerii urmăririi penale, dar numai în vederea unei anume urmăriri penale. Clarificarea aspectelor tehnice poate avea loc anterior începerii urmăririi penale, cu valoare strict documentar – penală, dar nu probatorie.

Examenul tehnic al documentelor stabileşte mai întâi autenticitatea înscrisurilor. O constatare tehnico – ştiinţifică merceologică lămureşte probleme privind originea unor produse, condiţiile de fabricare, calitatea şi preţul.

Procurorul anterior dispune efectuarea constatării tehnico-ştiinţifice, stabileşte obiectul acesteia, formulează, prin rezoluţie motivată, întrebările la care trebuie să se răspundă şi termenul în care urmează a fi efectuată lucrarea.

Modul de formulare a întrebărilor trebuie să determine foarte exact obiectul constatării, întrebările să fie clare, precise şi la obiect, obligându-l pe specialist la un răspuns net pozitiv sau negativ. Nu trebuie solicitate specialistului aprecieri ce îi exced: o eventuală încadrare juridică, forma de vinovăţie, ce ţin de competenţa exclusivă a procurorului[2][2].

Având o natură asemănătoare cu raportul de expertiză, putem spune că raportul de constatare tehnico-ştiinţifică cuprinde:

a) partea introductivă, în care se arată numele procurorului care a dispus efectuarea constatării, data când s-a dispus efectuarea acesteia, numele şi prenumele specialistului, data şi locul unde a fost efectuată, data întocmirii raportului, obiectul acesteia şi întrebările la care specialistul trebuie să răspundă, materialul pe baza căruia constatarea a fost efectuată şi dacă părţile care au participat la aceasta au dat explicaţii procurorului în cursul constatării;

b) descrierea în amănunt a operaţiilor de efectuare a constatării, obiecţiile sau explicaţiile părţilor, precum şi analiza acestor obiecţii ori explicaţii în lumina celor constatate de specialist; şi

c) concluziile, care cuprind răspunsurile la întrebările puse, precum şi părerea personală, profesională, a specialistului asupra obiectului constatării (excluzându-se deci judecăţi de valoare asupra celor constatate).

Toate acestea exclud orice idee de control administrativ din partea specialistului.

Când procurorul constată, la cerere sau din oficiu, că rezultatele nu sunt complete, dispune efectuarea unui supliment, fie de către acelaşi specialist, fie de către altul.

De asemenea, când se socoteşte necesar, se cer lămuriri în scris, ori se cheamă specialistul spre a da explicaţii verbale asupra raportului. În acest caz, ascultarea lui se face potrivit dispoziţiilor privitoare la ascultarea martorilor.

Pe timpul efectuării constatărilor nu se poate interveni sau substitui specialistului, dar legea lasă la latitudinea procurorului aprecierea necesităţii, oportunităţii sau concludenţii utilizării acestui procedeu tehnic ca probatoriu.

În baza art. 113 C. pr. pen., constatarea tehnico-ştiinţifică se efectuează asupra materialelor şi datelor puse la dispoziţie sau indicate de către organul de urmărire penală.

Celui însărcinat cu efectuarea constatării nu i se pot delega şi nici acesta nu-şi poate însuşi atribuţii de organ de urmărire penală sau de organ de control.

Dacă obiectul sau înscrisul cerut nu este predat de bunăvoie, procurorul dispune ridicarea silită, măsură care se aduce la îndeplinire numai prin poliţist (a se vedea şi art. 99 C. pr. pen.).

Procurorul dispune ca obiectele ori înscrisurile ridicate care constituie mijloace de probă să fie, după caz, ataşate la dosar sau păstrate în alt mod (art. 109 C. pr. pen.). Obiectele şi înscrisurile ridicate, care nu sunt ataşate la dosar, pot fi fotografiate sau fotocopiate. În acest caz fotografiile sau fotocopiile se vizează şi se ataşează la dosar).

Din punct de vedere juridic, până la soluţionarea definitivă a cauzei, mijloacele materiale de probă se păstrează de procurorul la care se găseşte dosarul, şi niciodată la specialist.

Aceasta însemnă că specialiştii nu pot efectua nici un act de cercetare penală, lucru permis însă altor organe de constatare, prin dispoziţia expresă a art. 214 C. pr. pen.

Acestea sunt obligate să procedeze la luarea de declaraţii de la făptuitor şi de la martorii care au fost de faţă la săvârşirea unei infracţiuni şi să întocmească proces-verbal despre împrejurările concrete ale săvârşirii acesteia:

a) organele inspecţiilor de stat, alte organe de stat, precum şi ale unităţilor la care se referă art. 145 din Codul penal, pentru infracţiunile care constituie încălcări ale dispoziţiilor şi obligaţiilor a căror respectare o controlează potrivit legii;

b) organele de control şi cele de conducere ale administraţiei publice, ale altor unităţi la care se referă art. 145 din Codul penal, pentru infracţiunile săvârşite în legătură cu serviciul de cei aflaţi în subordine ori sub controlul lor;

c) ofiţerii şi subofiţerii din cadrul Jandarmeriei Române pentru infracţiunile constatate pe timpul executării misiunilor specifice (text introdus prin Legea nr. 281/2003).

Organele arătate mai sus au dreptul să reţină corpurile delicte, să procedeze la evaluarea pagubelor, precum şi să efectueze orice alte acte, când legea prevede aceasta, în timp ce acest lucru nu îi este permis, categoric, specialistului.

În caz de infracţiuni flagrante, aceleaşi organe de constatare au obligaţia să înainteze de îndată procurorului pe făptuitor, împreună cu lucrările efectuate şi cu mijloacele materiale de probă.

Procesele-verbale încheiate de aceste organe constituie mijloace de probă.

În cazul specialiştilor Parchetului Naţional Anticorupţie, aceştia întocmesc rapoarte de constatare, nu acte de constatare în sensul Codului de procedură penală. Deşi procesele-verbale, ca şi rapoartele de consemnare a operaţiilor şi concluziilor constatării tehnico-ştiinţifice, sunt mijloace de probă, diferenţa dintre ele este absolută, prin natura juridică diferită şi prin conţinutul lor concret, primele fiind acte de cercetare, efectuate din dispoziţia expresă a procurorului.

Efectuarea constatării tehnico – ştiinţifice este condiţionată de începerea urmăririi penale în cauză. Dar este posibil ca, uneori, dispunerea constatărilor tehnico – ştiinţifice să aibă drept scop tocmai stabilirea faptului că au fost sau nu încălcate dispoziţiile legii penale. În astfel de cazuri constatările se dispun în faza actelor premergătoare.

Dacă efectuarea constatării este dispusă în afara oricărei urmăriri penale, atunci acest mijloc de probă nu va putea fi folosit ulterior, în faza de judecată. Este de menţionat că orice constatare trebuie dispusă prin rezoluţie motivată depusă la dosar, iar procurorului care dispune efectuarea constatării tehnico – ştiinţifice îi revine obligaţia de a pune la dispoziţia specialistului toate materialele necesare efectuării lucrării, indicând acestuia toate datele de care are nevoie.

Specialistul sau tehnicianul însărcinat cu efectuarea lucrării, dacă socoteşte că materialele puse la dispoziţie ori datele indicate sunt insuficiente, comunică aceasta organului de urmărire penală, în vederea completării lor. El nu este un organ judiciar.

Dacă legiuitorul ar fi dorit, ar fi putut lărgi cadrul normativ, permiţând specialiştilor puteri de anchetă, de a efectua şi acte de cercetare, aşa cum o permite unor organe de control, de inspecţie sau de conducere, comandanţilor de nave sau aeronave, grănicerilor.

Operaţiile şi concluziile specialistului se consemnează într-un raport de constatare tehnico-ştiinţifică.

Organul de urmărire penală sau instanţa de judecată, din oficiu sau la cererea oricăreia dintre părţi, dacă apreciază că raportul tehnico-ştiinţific nu este complet sau concluziile acestuia nu sunt precise, dispune refacerea sau completarea constatării tehnico-ştiinţifice, sau efectuarea unei expertize.

Când refacerea sau completarea constatării tehnico-ştiinţifice este dispusă de instanţa de judecată, raportul se trimite procurorului, pentru ca acesta să ia măsuri în vederea completării sau refacerii lui.

Dispunând efectuarea constatării tehnico-ştiinţifice, procurorul trebuie să stabilească cu precizie obiectul acesteia, formulând în scris întrebările la care aceştia trebuie să răspundă şi data la care va fi înaintată lucrarea. Chiar dacă indicarea datelor poate fi globală, obiectul constatării, cerinţele impuse, nu pot fi generale. Specialistul însărcinat cu efectuarea unei constatări poate solicita numai procurorului, şi niciodată părţii, să i se pună la dispoziţie alte materiale ori date, în plus. Mai mult, în cadrul Parchetului Naţional Anticorupţie, în activitatea de clarificare a aspectelor tehnice ale urmăririi penale, specialistul nu se află decât într-o poziţie de subordonare administrativă faţă de specialistul şef, întrucât, potrivit art. 11 alin. (2) din Ordonanţa Guvernului nr. 43/2002, aşa cum a fost modificată prin Legea nr. 601/2004, specialistul este cel care îşi desfăşoară activitatea sub directa conducere, supraveghere şi control nemijlocit al procurorilor din Parchetul Naţional Anticorupţie.

Odată întocmit raportul privind constatarea tehnico – ştiinţifică, el trebuie prezentat părţilor, pentru ca, la obiecţiile acestora, specialistul să refacă sau să completeze raportul. Numai astfel acesta va dobândi o valoare probatorie sporită.

Orice alte activităţi au caracter administrativ, intern, fiind dictate de procuror în funcţie de necesităţile unor activităţi curente. Chiar informe, orice activităţi sau acte pot constitui un mijloc de probă în măsura în care sunt pertinente cauzei, cu condiţia să fi fost întocmite din dispoziţia scrisă a procurorului. Specialistul – care nu este organ judiciar – poate depune mărturie, răspunzând din punct de vedere juridic ca şi acesta.

Valoarea probatorie este validată prin aprecierea întregului ansamblu probator obţinut.

Concluzia noastră se îndreaptă spre ideea că specialiştii Parchetului Naţional Anticorupţie trebuie să lucreze nemijlocit alături de procuror şi împreună cu poliţia judiciară pentru a fi de un eficient ajutor în activitatea de urmărire penală. Procurorii trebuie să folosească specialiştii Parchetului Naţional Anticorupţie pentru lămurirea faptelor sau împrejurărilor cauzei, pentru clarificarea aspectelor tehnice în activitatea de urmărire penală.

[3][1] V. Bercheşan, Mijloacele de probă tehnice, în „Probele şi mijloacele de probă – mic îndrumar de cercetare penală” Ed. M. I., Bucureşti 1994, p. 227.

[4][2] V. Bercheşan, loc. cit., p. 232 – 234


 

 

 

PLÂNGEREA ÎN FAŢA INSTANŢEI ÎMPOTRIVA SOLUŢIILOR DE NETRIMITERE ÎN JUDECATĂ

PLÂNGEREA ÎN FAŢA INSTANŢEI ÎMPOTRIVA SOLUŢIILOR DE NETRIMITERE ÎN JUDECATĂ

 publicat în ”Buletin documentar PNA” nr. 1/2005

Legea fundamentală, stipulând liberul acces la justiţie, oferă persoanei care consideră că i-au fost încălcate interesele legitime, dreptul să se adreseze instanţei, în condiţiile legii, inclusiv cu privire la respingerea plângerii făcute conform art. 275 – 278 din Codul de procedură penală împotriva rezoluţiei de neîncepere a urmăririi penale sau a ordonanţei ori, după caz, a rezoluţiei de clasare, de scoatere de sub urmărire penală sau de încetare a urmăririi penale, date de procuror. Aşa cum dispun prevederile alin. (1) ale art. 2781 C. pr. pen., nu doar persoana vătămată poate face plângere, dar şi orice alte persoane ale căror interese legitime sunt încălcate.

Soluţionând cauza, instanţa căreia i-ar reveni, potrivit legii, competenţa să judece cauza în primă instanţă, poate admite sau respinge plângerea.

1. Ceea ce interesează în studiul de faţă este de a stabili în ce măsură soluţia de admitere a plângerii, prin încheiere, desfiinţarea rezoluţiei sau a ordonanţei atacate şi reţinerea cauzei spre judecare este în conformitate cu principiile constituţionale şi cu tratatele şi convenţiile internaţionale la care România este parte.

În concret, dispoziţiile legale comentate sunt reglementate de prevederile art. 2781 alin. (8) lit. c) şi alin. (9) din Codul de procedură penală, care dispun: „(8) Instanţa pronunţă una dintre următoarele soluţii: […] c) admite plângerea, prin încheiere, desfiinţează rezoluţia sau ordonanţa atacată şi, când probele existente la dosar sunt suficiente pentru judecarea cauzei, reţine cauza spre judecare, dispoziţiile privind judecarea în primă instanţă şi căile de atac  aplicându-se în mod corespunzător.

În cazul prevăzut la alin. (8) lit. c), actul de sesizare a instanţei, ca primă instanţă, îl constituie plângerea persoanei la care se referă alin. (1)”.

Recent, Curtea Constituţională s-a pronunţat asupra unei excepţii de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 2781 alin. (8) lit. c) din Codul de procedură penală, prin Decizia nr. 73 din  8 februarie 2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 202 din 10 martie 2005.

În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate, autorul acesteia a susţinut, în esenţă, că prevederile legale criticate sunt contrare dispoziţiilor constituţionale privind liberul acces la justiţie şi înfăptuirea justiţiei, întrucât „îl obligă pe judecător să-şi exprime anterior părerea cu privire la soluţia ce ar putea fi dată în cauză”, prin aceea că în încheierea de admitere a plângerii, pronunţată în temeiul art. 2781 alin. (8) lit. c) din Codul de procedură penală, judecătorul îşi exprimă „obligatoriu” opinia, astfel încât la următorul termen acesta va pronunţa, cel mai probabil, o soluţie de condamnare. Se apreciază că, în condiţiile arătate, „nu se poate susţine că acest magistrat este imparţial când va pronunţa sentinţa, ori că o astfel de judecată este echitabilă aşa cum pretind dispoziţiile constituţionale”. Totodată, s-a arătat că, potrivit art. 2781 alin. (8) lit. c) din Codul de procedură penală, „parchetul este partea care trebuie să susţină acţiunea penală”, instanţa de judecată neputându-se substitui parchetului, titular al acţiunii penale, „pentru că instanţa trebuie să fie imparţială, un factor de echilibru necesar pentru respectarea drepturilor atât ale societăţii reprezentate prin procuror, cât şi ale inculpatului”.

Exprimându-şi opinia asupra excepţiei de neconstituţionalitate în discuţie, Guvernul a considerat că aceasta este neîntemeiată, în susţinerea acestei opinii arătându-se că exercitarea în condiţii diferite a căilor de atac împotriva hotărârii instanţei de judecată prin care se soluţionează plângerea potrivit dispoziţiilor art. 2781 alin. (8) lit. c) din Codul de procedură penală se face în temeiul competenţei exclusive a legiuitorului de a institui reguli deosebite în considerarea unor situaţii diferite. Guvernul a mai susţinut că prevederile criticate nu aduc atingere dreptului constituţional al cetăţenilor de a beneficia de un proces echitabil, apreciindu-se că, prin posibilitatea de a ataca cu apel sau cu recurs încheierea pronunţată de instanţă, de admitere a plângerii cu reţinerea cauzei spre judecare, se asigură deplina respectare a prevederilor art. 21 alin. (3) şi ale art. 124 din Constituţie.

Avocatul Poporului a apreciat că dispoziţiile legale criticate nu încalcă prevederile constituţionale ale art. 21 alin. (3), întrucât prin stabilirea competenţei instanţei de judecată, care a admis plângerea şi a desfiinţat rezoluţia sau ordonanţa procurorului de netrimitere în judecată, de a reţine cauza spre judecare când la dosar sunt probe suficiente pentru judecarea acesteia, nu se aduce atingere dreptului părţilor la un proces echitabil şi la soluţionarea cauzei într-un termen rezonabil. În această situaţie, a afirmat instituţia Avocatului Poporului, în cadrul judecării plângerii, instanţa de judecată urmează să examineze legalitatea şi temeinicia soluţiei atacate, pe baza probelor existente la dosarul cauzei, pe care s-a întemeiat şi soluţia dată de procuror, dar şi pe baza eventualelor noi probe administrate, aplicându-se toate celelalte reguli referitoare la judecata în primă instanţă. Avocatul Poporului a mai susţinut că stabilirea de către legiuitor, în temeiul prerogativelor conferite de dispoziţiile art. 126 alin. (2) din Constituţie, a instanţei de judecată competente să reţină cauza spre judecare, chiar dacă această instanţă a admis plângerea împotriva rezoluţiei sau ordonanţei procurorului de netrimitere în judecată, nu aduce atingere art. 124 alin. (2) din Constituţie.

Curtea a respins, ca neîntemeiată, excepţia de neconstituţionalitate.

În motivarea deciziei, Curtea a reţinut că instanţa de judecată, pronunţându-se asupra plângerii formulate împotriva rezoluţiilor sau ordonanţelor procurorului de netrimitere în judecată, nu judecă însăşi cauza, ci doar temeinicia şi legalitatea soluţiilor pronunţate de procuror, pe baza probelor administrate în cursul urmăririi penale şi a eventualelor probe scrise înfăţişate instanţei de părţile în proces. În limitele obiectului acestei categorii de cauze, părţile care se plâng împotriva ordonanţei sau rezoluţiei de netrimitere în judecată au posibilitatea să demonstreze atât caracterul incomplet al urmăririi penale, cât şi aprecierea eronată a probelor pe care s-a întemeiat soluţia emisă de procuror.

Curtea a mai susţinut că, prin încheierea pronunţată în temeiul art. 2781 alin. (8) lit. c) din Codul de procedură penală, de admitere a plângerii, cu desfiinţarea rezoluţiei sau ordonanţei atacate şi reţinerea cauzei spre judecare, instanţa nu dezleagă fondul pricinii, ci apreciază numai cu privire la legalitatea actului atacat. Soluţionarea fondului cauzei, în aprecierea Curţii, constituie o etapă procesuală distinctă, guvernată de regulile procedurale aplicabile judecării în primă instanţă şi în căile de atac, reguli cu privire la care textele criticate stipulează în mod expres că se aplică „în mod corespunzător”. În sensul celor arătate, prevederile art. 2781 alin. (8) lit. c) din Codul de procedură penală asigură posibilitatea părţilor de a formula apărări, de a propune probe şi de a recurge la căile de atac stabilite de lege, aşadar de a se prevala de toate garanţiile procesuale care condiţionează un proces echitabil, în deplină concordanţă cu prevederile art. 21 alin. (3) din Constituţie şi cu reglementările internaţionale în materie, aşadar implicit şi cu art. 20 din Constituţie, invocat, de asemenea, în motivarea excepţiei de neconstituţionalitate.

Pentru motivele învederate, Curtea a susţinut că nu poate fi reţinută nici pretinsa încălcare, prin textele criticate, a prevederilor constituţionale care consacră imparţialitatea justiţiei. Astfel, s-a afirmat că, după învestirea instanţei în condiţiile prevăzute de art. 2781 alin. (8) lit. c) din Codul de procedură penală, acţiunea penală se exercită tot de către procuror, care, în funcţie de probele administrate şi de dispoziţiile legale aplicabile în cauză, poate să ceară condamnarea inculpatului, achitarea acestuia sau încetarea procesului penal, neputându-se susţine, aşadar, că prin admiterea plângerii reglementată de art. 2781 din Codul de procedură penală se realizează o „substituire” a Ministerului Public de către instanţa de judecată, în contradicţie cu principiul imparţialităţii justiţiei. Totodată, faptul că judecătorul învestit cu soluţionarea plângerii întemeiată pe dispoziţiile art. 2781 din Codul de procedură penală pronunţă o încheiere prin care admite plângerea şi desfiinţează rezoluţia sau ordonanţa atacată nu constituie, în sine, o prezumţie a lipsei imparţialităţii acestuia la soluţionarea fondului cauzei, atunci când o reţine spre judecare, în temeiul art. 2781 alin. (8) lit. c) din Codul de procedură penală. Aceasta întrucât, aşa cum s-a arătat, judecata finalizată prin pronunţarea încheierii de admitere a plângerii are alt obiect decât judecata fondului cauzei.

Dispoziţiile privind judecarea în primă instanţă şi în căile de atac aplicându-se în mod corespunzător şi în ipoteza soluţionării cauzei după admiterea plângerii şi desfiinţarea actului atacat, Curtea a susţinut că judecătorul are posibilitatea să-şi manifeste rolul activ şi să efectueze o cercetare judecătorească eficientă în vederea aflării adevărului, nefiind afectate în nici un fel garanţiile de independenţă şi imparţialitate a justiţiei consacrate de art. 124 alin. (2) din Legea fundamentală. Altfel spus, nu este obligatoriu ca instanţa de judecată, reţinând cauza spre rejudecare, să pronunţe în toate cazurile o hotărâre de condamnare a inculpatului, ci, ţinând seama de normele şi principiile care guvernează funcţionarea puterii judecătoreşti, inclusiv de principiile independenţei şi imparţialităţii judecătorilor, aceasta să pronunţe soluţia care se impune conform legii.

Pentru considerentele arătate, Curtea Constituţională a respins excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 2781 alin. (8) lit. c) din Codul de procedură penală, ridicată de Parchetul de pe lângă Tribunalul Sibiu în Dosarul nr. 1.977/2004 al Tribunalului Sibiu – Secţia penală şi de D. A.  în Dosarul nr. 713/2004 al Judecătoriei Botoşani.

Introducerea dispoziţiilor art. 2781 s-a realizat prin Legea nr. 281/2003, fiind consecinţa faptului că, prin Decizia nr. 486/1997, Curtea Constituţională a constatat că dispoziţiile art. 278 C. pr. pen. sunt constituţionale numai în măsura în care nu opresc persoana nemulţumită de soluţionarea plângerii împotriva măsurilor luate sau a dispoziţiilor date de procuror ori efectuate pe baza dispoziţiilor date de acesta şi care nu ajung în faţa instanţelor judecătoreşti, să se adreseze justiţiei.

Nu este vorba de o limitare nici a competenţei procurorului, dar nici a părţilor.

Ipoteza reglementată în art. 2781 C. pr. pen. este tocmai aceea în care procurorul refuză să exercite acţiunea publică.

În cazul prevăzut în art. 2781 alin. (8) lit. c) C. pr. pen., actul de sesizare a instanţei, ca primă instanţă, îl constituie doar plângerea persoanei vătămate sau a oricărei altei persoane ale căror interese legitime sunt vătămate.

Din forma concisă a redactării ar rezulta că  plângerea în faţa instanţei, împotriva soluţiilor de nesesizare a unei instanţe, constituie un act de sesizare ce declanşează o procedură prealabilă a judecării plângerii; ulterior, se trece la judecarea în primă instanţă şi în căile de atac (dispoziţii ce se aplică în mod corespunzător).

Ca atare, abia acum urmează o sesizare, „ca primă instanţă”, elementul declanşator fiind tot prima sesizare – plângerea.

Contradicţia formală între alin. (8) şi alin. (9) ale art. 2781 constă în aceea că doar judecătorul plângerii este cel care admite plângerea, desfiinţează actul atacat al procurorului şi reţine cauza spre judecare. Astfel, el ar utiliza plângerea atât ca act de sesizare, cât şi ca act de inculpare, ceea ce nu se poate susţine.

Contradicţia, spunem noi, este pur formală, întrucât competenţa judecătorului este limitată la o judecată de valoare, care îl conduce să aprecieze asupra suficienţei probelor existente la dosar.

Cu privire la punerea în mişcare a acţiunii penale, s-a afirmat[1][24] că instanţa, deşi a reţinut cauza spre judecare, aceasta rămâne un drept al procurorului, care îl exercită în condiţiile art. 336 din Codul de procedură penală. În concepţia autorului, această soluţie este una firească deoarece, chiar de la începutul secolului XIX, art. 1 al Codului de procedură penală francez statua că acţiunea pentru aplicarea pedepselor nu aparţine decât magistraţilor cărora le este conferită prin lege.

Un asemenea mod de abordare ni se pare a fi în neconcordanţă cu reglementările în materie aplicabile în România, chiar dacă, potrivit art. 225 din Codul de procedură penală, procurorul este cel care pune în mişcare acţiunea penală prin ordonanţă, la propunerea organului de cercetare penală. Prin ipoteză, în acest caz, procurorul nu acţionează, el dimpotrivă, dă soluţia de netrimitere în judecată, ceea ce face ca instanţa să se pronunţe doar asupra motivelor care l-au determinat pe procuror să dea această soluţie. Ceea ce are relevanţă în aplicarea dispoziţiilor art. 2781 alin. (8) lit. c) C. pr. pen. este aceea că, admiţând plângerea, prin încheiere, desfiinţând rezoluţia sau ordonanţa atacată şi reţinând cauza spre judecare, instanţa se substituie titularului acţiunii penale (care nu poate fi decât procurorul) ceea ce, potrivit principiilor aplicabile în materie, reprezintă o incompatibilitate, întrucât instanţa este atât cea care admite plângerea, o desfiinţează şi pune în mişcare acţiunea penală.

2. Motivarea Curţii Constituţionale, cum că instanţa nu dezleagă fondul pricinii, ci apreciază numai cu privire la legalitatea actului atacat, nu poate fi reţinută. Instanţa, potrivit art. 2781 alin. (8) lit. c), reţine cauza spre judecare când probele existente la dosar sunt suficiente pentru judecarea cauzei. Aceasta face ca aceeaşi instanţă să se pronunţe atât cu privire la temeinicia probelor existente la dosar, cât şi cu privire la fondul cauzei, pe care o judecă în temeiul probelor pe care această instanţă le-a considerat ca fiind temeinice.

Numai în mod excepţional instanţa de judecată poate pune în mişcare acţiunea penală, în condiţiile art. 336 alin. (2) din Codul de procedură penală, când extinderea procesului penal se dispune de instanţă, în absenţa procurorului, care va participa la judecată; în acest caz încheierea de extindere poate constitui actul de inculpare.

Dacă nici plângerea nu reprezintă actul de punere în mişcare a acţiunii penale, care, de principiu, este de domeniul exclusiv de competenţă al procurorului, atunci singurul act de inculpare este încheierea prin care se reţine cauza spre judecare.

Ne aflăm deci într-un caz veritabil de incompatibilitate, iar dispoziţiile art. 2781 alin. (8) lit. c) din Codul de procedură penală nu contravin principiilor constituţionale privind liberul acces la justiţie atât timp cât urmează o procedură de judecată normală, urmată de respectarea aplicării normelor ce reglementează calea de atac.

În motivarea respingerii excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 281 şi ale art. 2781 alin. (1) din Codul de procedură penală, Curtea Constituţională a statuat, prin Decizia nr. 74/2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 220 din 16 martie 2005, că nu poate fi reţinută existenţa vreunei contradicţii între dispoziţiile art. 281 din Codul de procedură penală şi normele constituţionale care consacră statul de drept, universalitatea drepturilor şi libertăţilor fundamentale, înfăptuirea justiţiei, respectiv prevederile din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, referitoare la dreptul la un proces echitabil, dreptul la un recurs efectiv, interzicerea discriminării şi interzicerea abuzului de drept. Astfel, nimic nu împiedică partea ca, în cadrul recursului în faţa curţii de apel, să uzeze, ca în faţa oricărei alte instanţe, de aceleaşi garanţii procesuale ce caracterizează un proces echitabil, fără nici o îngrădire sau discriminare faţă de criteriile egalităţii în drepturi consacrate de art. 4 din Legea fundamentală.

De altfel, Curtea Constituţională, sesizată fiind cu excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 2781 alin. (1) din Codul de procedură penală, a statuat prin Decizia nr. 452/2004[2][25] şi prin Decizia nr. 411/2004[3][26], că dispoziţiile alin. (1) al art. 2781 din Codul de procedură penală, care reglementează tocmai posibilitatea formulării plângerii la instanţa de judecată împotriva actelor prin care procurorul soluţionează cauza penală fără ca aceasta să mai ajungă în faţa instanţei, respectiv împotriva „rezoluţiei de neîncepere a urmăririi penale sau a ordonanţei ori, după caz, a rezoluţiei de clasare, de scoatere de sub urmărire penală sau de încetare a urmăririi penale, date de procuror”, nu îngrădesc liberul acces la justiţie, aşa cum neîntemeiat a fost susţinut de autorul excepţiei de neconstituţionalitate, ci, dimpotrivă, asigură realizarea acestui drept în conformitate cu prevederile art. 21 din Constituţie, republicată, respectiv cu prevederile art. 6 pct. 1 ale art. 13 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale.

În motivarea deciziilor sale, Curtea a mai susţinut faptul că, deşi în sfera actelor împotriva cărora partea poate face plângere în temeiul art. 2781 din Codul de procedură penală nu este inclus şi rechizitoriul, nu este de natură să aducă atingere dreptului de acces liber la justiţie, dreptului la un proces echitabil ori principiului constituţional potrivit căruia justiţia se realizează prin Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi prin celelalte instanţe judecătoreşti stabilite de lege, câtă vreme rechizitoriul constituie, potrivit dispoziţiilor art. 264 alin. (1) din Codul de procedură penală, chiar actul de sesizare a instanţei de judecată, singura autoritate prin care se realizează justiţia, în conformitate cu dispoziţiile art. 126 alin. (1) din Constituţie, republicată.

Referitor la criticile de neconstituţionalitate ale art. 2781 alin. (1) din Codul de procedură penală, în raport cu prevederile constituţionale ale art. 1 alin. (4), Curtea a constatat că sunt nerelevante pentru soluţionarea excepţiei, textul constituţional invocat neavând incidenţă în cauză.

Prin criticile care au fost formulate de autorii excepţiei de neconstituţionalitate, a susţinut Curtea, se vizează de fapt extinderea dispoziţiilor legale criticate şi la alte situaţii neprevăzute în text, în sensul de a se permite atacarea la instanţele judecătoreşti nu doar a rezoluţiilor şi ordonanţelor procurorului de netrimitere în judecată, ci şi a altor acte sau măsuri ale procurorului, precum, în speţa de faţă, rechizitoriul. Acceptarea acestor susţineri ar echivala cu transformarea instanţei de contencios constituţional într-un legislator pozitiv, ceea ce ar contraveni dispoziţiilor art. 61 din Constituţie, republicată, potrivit cărora Parlamentul este unica autoritate legiuitoare a ţării. Sub acest aspect, jurisprudenţa Curţii Constituţionale este constantă, statornicind limite ale competenţei acesteia, cum ar fi: Curtea „nu se poate substitui legiuitorului pentru adăugarea unor noi prevederi celor instituite” (Decizia nr. 45 din 2 mai 1995, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 90 din 12 mai 1995), „ea nu îşi poate asuma rolul de a crea, de a abroga sau de a modifica o normă juridică”, spre a îndeplini rolul de „legislator pozitiv” (Decizia nr. 27 din 12 martie 1996, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 85 din 26 aprilie 1996).

Având în vedere cele exprimate mai sus, Curtea Constituţională a respins, ca neîntemeiate, excepţiile de neconstituţionalitate ale prevederilor art. 2781 alin. (1) din Codul de procedură penală.

 3. Este incompatibil a statua asupra fondului judecătorul care a luat parte la soluţionarea unei cauze la o instanţă inferioară, după desfiinţare sau după casare cu trimitere în recurs.

De asemenea, orice exprimare anterioară cu privire la soluţia care ar putea fi dată în acea cauză determină incompatibilitatea judecătorului.

În cazul nostru suntem într-o „casare cu trimitere” de la judecătorul plângerii la judecătorul cauzei în fond, iar acesta şi-a exprimat anterior părerea prin aceea că a apreciat că probele existente la dosar sunt suficiente pentru judecarea fondului.

În concluzie, apreciem că judecătorul plângerii nu mai poate face parte din instanţa de judecată ulterioară a fondului.

[4][24] Constantin Sima, Plângere împotriva măsurilor şi actelor de urmărire penală, „Pro lege”, nr. 2/2004, p. 102

[5][25]Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1043 din 11 noiembrie 2004.

[6][26] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1035 din 9 noiembrie 2004.

 

 

 


 

 

 

 

 

BANCRUTA FRAUDULOASĂ

BANCRUTA FRAUDULOASĂ

  Publicat în ”Buletin documentar PNA”nr. 3/2004

 

1. Falsificarea, sustragerea sau distrugerea evidenţelor societăţii sau ascunderea unei părţi din activul societăţii, înfăţişarea de datorii inexistente sau prezentarea în registrele societăţii, în alt act sau în bilanţ, a unei sume nedatorate constituie o modalitate a infracţiunii de bancrută frauduloasă prevăzută şi pedepsită în art. 276 lit. a) a Legii societăţilor comerciale[1][6].

În această modalitate alternativă nu este necesară existenţa falimentului declarat al societăţii, adică starea de insolvabilitate comercială a firmei.

În absenţa oricărei distincţii în lege, calitatea de subiect al infracţiunii o are orice persoană vinovată de bancrută frauduloasă – şi nu numai patronul – ce dispune falsificarea şi semnează balanţele de verificare la indicatorii de evidenţă, pentru ca firma să apară profitabilă, folosind actele pentru obţinerea frauduloasă a creditului sau folosind acte false de garanţie a creditelor.

2. Simţim nevoia unor consideraţii care să clarifice mai bine acest raţionament, în raport şi cu noua reglementare a materiei (art. 276 care a înlocuit art. 208 din Legea nr. 31/1990 în urma republicării legii).

Codul comercial incrimina bancruta simplă pentru activităţi apreciate ca frauduloase (săvârşite mai înainte de declararea de faliment) chiar dacă erau comise în scopul unui moratoriu, deci cu intenţia de salvare a solvabilităţii firmei (art. 879 C. com.[2][7]).

Bancruta frauduloasă, incriminată în art. 880 C. com., consta în orice alte activităţi frauduloase, săvârşite în orice alt scop decât cele incriminate în art. 879 C. com.; dacă scopul fraudulos consta expres în a frauda pe creditori (chiar şi înainte de declararea în faliment), fapta se încadra în alineatul 2.

Pedeapsa bancrutei simple era de până la doi ani, iar la bancruta frauduloasă de până la 12 ani (maximul închisorii corecţionale);

În prezent art. 276 din Legea nr. 31/1990 republicată incriminează bancruta frauduloasă când este vorba de:

a) fapte săvârşite în vederea diminuării (aparente) a valorii activelor sau chiar prin sustrageri, ascunderi, însoţite sau nu de falsuri sau distrugere şi

b) în caz de faliment, înstrăinarea în frauda creditelor a unei anumite părţi însemnate din active.

Observăm că deşi reglementarea actuală încearcă să acopere cele mai vaste zone de fraudare a creditorilor, scopul legiuitorului este acela al salvării de la faliment, şi nu al sancţionării penale a falitului.

Reglementarea reorganizării judiciare îşi propune să faciliteze continuarea activităţii, restructurarea activităţii comerciantului. Ca excepţie, lichidarea are ca obiect urmărirea încasării creanţelor din averea debitorului, descărcarea de datorii, conservarea valorilor, menţinerea unor contracte încheiate de debitor şi, etapizat, introducerea de acţiuni civile pentru anularea actelor frauduloase.

Potrivit Principiilor Băncii Mondiale, un sistem de insolvenţă eficient trebuie să fie integrat în sistemul juridic şi economic al statului pentru a se realiza un echilibru între lichidare şi reorganizare, pe baza ideii de maximizare a averii debitorului[3][8].

Ideea centrală este a unui plan de organizare şi continuare a activităţii debitorului [art. 59 alin. (2) din Legea nr. 64/1995, republicată[4][9]]. Toţi creditorii (anterior deschiderii procedurii de reorganizare) vor depune declaraţii de creanţe car vor fi susţinute de administratorul căruia i s-a încredinţat sarcina redresării activităţii (art. 74 din lege).

În cazul în care pasivul se apropie de activ, se va trece la lichidarea acelui activ şi numai dacă pasivul este mai mare există pericolul „să ne îndreptăm” spre un faliment. Numai în cazul în care debitorul nu respectă planul de reorganizare, dacă planul nu este confirmat, dacă comitetul creditorilor (sau camera de comerţ teritorială) cere motivat (pe ideea pierderilor continue din averea debitorului) se va începe procedura falimentului.

Instanţa numai motivat de lipsa oricăror posibilităţi de redresare raţională a activităţii va dispune începerea procedurii falimentului prin inventarierea averii debitorului şi stabilirea masei pasive fixe [art. 59 alin. (2) teza a II-a din lege, coroborat cu art. 82 şi urm.], iar judecătorul sindic va trimite, în acest caz, o notificare pentru înregistrarea creanţelor împotriva debitorului. Lichidatorul (sub controlul judecătorului sindic) le va înscrie în tabelul de creanţe la valoarea lor nominală, iar bunurile vândute vor fi depuse în contul averii debitorului.

3. Unele instanţe au motivat aplicarea fostului art. 208 din Legea societăţilor comerciale care incrimina bancruta frauduloasă prin existenţa unor neînregistrări contabile, ascunderea unei părţi a activelor, denaturarea rezultatelor contabile cu consecinţa sustragerii sau neplăţii impozitelor[5][10] uneori, chiar dacă societatea a obţinut profituri[6][11].

Alte instanţe au considerat că faptele de acest fel reprezintă încălcări ale Legii contabilităţii sau evaziuni fiscale[7][12].

În faţa acestei practici pe care o apreciem ca oscilantă, ne vedem obligaţi a sublinia esenţa bancrutei: întotdeauna vom avea ca premisă o intenţie frauduloasă (prezumată) rezultând din diminuarea valorii activelor în scopul neonorării (chiar viitoare) a creditorilor [lit. a) art. 276 din Legea societăţilor comerciale, republicată] şi o intenţie frauduloasă (manifestă) prin înstrăinarea în frauda creditorilor [lit. b)].

Cum prin creanţe înţelegem şi creanţele statului provenite din impozite, potrivit art. 108 alin. (1) pct. 4 din Legea nr. 64/1995, apreciem şi că ascunderea unei părţi din activul societăţii, cu consecinţa neplăţii impozitului, poate fi considerată ca bancrută frauduloasă prevăzută de lit. a) dacă există posibilitatea probării unei acţiuni urmărind sau acceptând o viitoare încetare totală a plăţii.

Societatea este insolvabilă şi dacă inculpatul a înstrăinat active în frauda creditorilor achitând alte datorii, efectuând cheltuieli personale, neplătind furnizorii, cunoscând starea de insolvabilitate a societăţii[8][13].

Vom avea o bancrută în modalitatea lit. a), de asemenea, ori de câte ori se încearcă păgubirea creditorilor prin nerespectarea sau amânarea plăţii acestora; chiar şi cea mai mică întârziere de plată dovedită (nerenegociată) poate să aibă această semnificaţie.

În cazul lit. b), înstrăinarea trebuie să aibă loc din momentul deschiderii procedurii de faliment, adică de la ridicarea dreptului de administrare şi dispoziţie a bunurilor (art. 78 din Legea falimentului). Dar chiar şi în acest caz, nu orice înstrăinare atrage sancţiunea penală, ci numai aceea care, în final, în esenţă, afectează drepturile creditorilor. De exemplu, nu va sancţionat conducătorul societăţii care înstrăinează bunuri, chiar şi după ridicarea dreptului de dispoziţie, în vederea creşterea averii sale, deci a creşterii posibilităţii de dezdăunare a creditorilor.

4. Procedura falimentului, ca jurisdicţie comercială, este independentă de procedura penală, acestea desfăşurându-se independent una de cealaltă.

În reglementarea actuală, cel chemat în justiţie este societatea debitoare, acţiunile vizând averea societăţii. Debitor este întotdeauna societatea comercială[9][14], ea va fi cea urmărită, toate activele se vor depune în contul său, al averii sale.

Este evident că nu sunt urmărite bunurile patronului, ale acţionarilor, şi nu este vorba de averea lor. Nu ei sunt debitori, dar se va putea vorbi de o răspundere a conducătorilor S.A. sau S.R.L., adică a administratorilor, directorilor si cenzorilor, în măsura în care au contribuit la ajungerea societăţii în situaţia unei supravegheri judiciare. Este vorba de o răspundere pentru fapta proprie în limita folosului (creditului) propriu obţinut, al intereselor personale, al falsului, înşelăciunii, contabilităţii fictive sau frauduloase (art. 124 din lege).

5. Instanţa, aplicând o pedeapsă, va soluţiona totodată şi latura civilă, prin restabilirea situaţiei reale; prin stabilirea valorii reale a activelor; prin anularea actelor false; prin repararea pagubei aduse debitorului – societatea comercială în cazul însuşirii, distrugerii sau înstrăinării către un terţ de bună credinţă (în ultimul caz, în ipoteza pronunţării falimentului), în măsura în care această acţiune a fost alăturată celei publice. Toate despăgubirile vor fi aduse în averea societăţii debitoare, de unde se vor îndestula, potrivit prevederilor descrise anterior, toţi creditorii, în ordinea privilegiilor, a garanţiilor sau a acţiunilor întreprinse în interiorul masei pasive.

Partea civilă împotriva infractorului este societatea comercială fraudată, care va trebui să dezdăuneze în nume personal creditorii fraudaţi, întrucât toate activităţile s-au desfăşurat direct în patrimoniul persoanei juridice.

Ultima activitate va fi plata creanţelor şi raportul fiscal al lichidării, aprobat de judecătorul sindic.

În concluzie, bancruta are drept consecinţă o declarare a insolvabilităţii dar premisele celor două modalităţi [de la lit. a), respectiv lit. b)] sunt delimitate net de momentul declanşării falimentului (în sensul titlului VIII). Infracţiunea are o singură premisă, care este fraudarea, înşelarea creditorilor, cu diferite grade de prezumare a acestei intenţii.

[10][6] Legea nr. 31 din 16 noiembrie 1990 privind societăţile comerciale, republicată în Monitorul Oficial , Partea I, nr. 33 din 29 ianuarie 1998. Republicată în temeiul art. X din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 32/1997, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 133 din 27 iunie 1997, aprobată şi modificată prin Legea nr. 195 din 17 noiembrie 1997, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 335 din 28 noiembrie 1997, dându-se textelor o nouă numerotare.

Legea nr. 31/1990 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 126 – 127 din 17 noiembrie 1990, şi a mai fost modificată prin: Legea nr. 41 din 1 iunie 1991, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 120 din 4 iunie 1991; Legea nr. 44 din 4 iulie 1991, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 142 din 11 iulie 1991; Legea nr. 80 din 23 decembrie 1991, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 263 din 23 decembrie 1991, şi prin Legea nr. 78 din 20 iulie 1992, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 178 din 28 iulie 1992. Ulterior, legea a mai fost modificată prin Legea nr. 99 din 26 mai 1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 236 din 27 mai 1999, Legea nr. 127 din 21 iulie 2000 pentru modificarea şi completarea art. 156 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 345 din 25 iulie 2000, Ordonanţă de urgenţă nr. 76 din 24 mai 2001 privind simplificarea unor formalităţi administrative pentru înregistrarea şi autorizarea funcţionării comercianţilor publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 283 din 31 mai 2001, Legea nr. 161 din 19 aprilie 2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 279 din 21 aprilie 2003 şi prin Legea nr. 297 din 28 iunie 2004 privind piaţa de capital, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 571 din 29 iunie 2004.

[11][7] Codul comercial, publicat în Monitorul Oficial din 10 mai 1887, a fost promulgat prin decret la 10 mai 1887 şi a intrat în vigoare la 1 septembrie 1887. Modificări au fost aduse în 1895, 1900, 1902, 1906, 1920, 1925, 1929, 1930, 1931, 1932, 1933, 1934, 1936, 1943, 1947, 1948, 1949, 1950, 1990, 1995. Ulterior au mai fost aduse modificări prin:

– Ordonanţa de urgenţă nr. 32 din 16 iunie 1997 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 133 din 27 iunie 1997;

 – Legea nr. 99 din 26 mai 1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 236 din 27 mai 1999;

– Ordonanţa de urgenţă nr. 138 din 14 septembrie 2000 pentru modificarea şi completarea Codului de procedură civilă, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 479 din 2 octombrie 2000.

Art. 695-888 au fost abrogate prin art. 130 din Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării şi lichidării judiciare.

[12][8] The Principles and Guidelines emphasize contextual, integrated solutions and the policy choices involved in developing those solutions. The principles are a distillation of international best practice in the design of insolvency and creditor rights systems. Adapting international best practices to the realities of developing countries, however, requires an understanding of the market environments in which these systems operate. The challenges include weak or unclear social protection mechanisms, weak financial institutions and capital markets, ineffective corporate governance and uncompetitive businesses, and ineffective laws and institutions. These obstacles pose enormous challenges to the adoption of systems that address the needs of developing countries while keeping pace with global trends and international best practices. The application of the principles in this paper at the country level will be influenced by domestic policy choices and by the comparative strengths (or weaknesses) of laws and institutions. (The World Bank Principles and Guidelines for Effective Insolvency and Creditor Rights Systems, April 2001, la adresa www.worldbank.org).

[13][9] Legea nr. 64 din 22 iunie 1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 608 din 13 decembrie 1999, Republicată în temeiul art. XI din Legea nr. 99/1999, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 236 din 27 mai 1999, dându-se textelor o nouă numerotare. Legea nr. 64/1995 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 130 din 29 iunie 1995 şi a mai fost modificată prin:

– Ordonanţa Guvernului nr. 38/1996, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 204 din 30 august 1996, abrogată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 58/1997, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 265 din 3 octombrie 1997;

 – Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 58/1997, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 265 din 3 octombrie 1997, abrogată prin Legea nr. 99/1999, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 236 din 27 mai 1999. Ulterior, legea a mai fost modificată prin:

– Rectificarea nr. 64 din 22 iunie 1995, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 89 din 28 februarie 2000;

– Ordonanţă nr. 38 din 30 ianuarie 2002 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 95 din 2 februarie 2002;

– Legea nr. 82 din 13 martie 2003 privind aprobarea Ordonanţei Guvernului nr. 38/2002 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 194 din 26 martie 2003;

– Legea nr. 149 din 11 mai 2004 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, precum şi a altor acte normative cu incidenţă asupra acestei proceduri, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 424 din 12 mai 2004. I. Turcu, Insolvenţa comercială. Reorganizarea judiciară şi falimentul, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000; I. Schiau, Regimul juridic al insolvenţei comerciale, Editura All Beck, Bucureşti, 2001; S.M. Miloş, Principalele modificări ale Legii privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, în „Revista de drept comercial” nr. 6/2004, p. 67 sqq; I. Schiau, Modificările aduse prin Legea nr. 149/2004, Legii nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, în „Dreptul”nr. 9/2004, p. 21 sqq.

[14][10] J. Buzău, sent. pen. 424/2000; J. Craiova, sent. pen. 3129/1998; J. Băileşti, sent. pen. 336/1997; J. Calafat, sent. pen. 281/1996 (nepublicate); D. Ciuncan, Bancruta frauduloasă, în „Revista română de drept penal” nr. 3/2000, p. 124 sqq.

[15][11] J. Băileşti, sent. pen. 972/1996 şi menţinută prin T. Dolj, d. pen. 2002/1997 şi C. de Apel Craiova, dec. pen. 202/1997 (nepublicate).

[16][12] C. de Apel Craiova dec. pen. 369/1997; J. Craiova, sent. pen. 3995/1996 definitivă prin neapelare (nepublicate).

[17][13] J. Craiova, sent. pen. 952/1992 (nepublicată)

[18][14] Efectuarea procedurilor de faliment este suspendată faţă de debitorii societăţii comerciale cu capital majoritar de stat, pentru care Guvernul poartă răspunderea instituirii unor proceduri speciale de supraveghere financiară temporară (art. 129 din lege). Procedura aplicabilă R.A. pentru insolvabilitate va urma să vină.


 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

OBLIGAŢIILE VAMALE ÎN CAZUL EFECTUĂRII DE OPERAŢIUNI ILEGALE DE IMPORT

OBLIGAŢIILE VAMALE ÎN CAZUL EFECTUĂRII DE OPERAŢIUNI ILEGALE DE IMPORT

 Publicat în ”Buletin documentar PNA”nr. 1/2004

 

Potrivit art. 88 din Legea nr. 141 din 24 iulie 1997 privind Codul vamal al României[1][14], călătorii şi alte persoane fizice cu domiciliul în ţară sau în străinătate pot introduce şi scoate din ţară bunurile aflate în bagajele personale ori care îi însoţesc, fără a fi supuşi taxelor vamale, în condiţiile şi în limitele stabilite prin hotărâre a Guvernului. Această hotărâre va ţine seama de acordurile şi de convenţiile internaţionale la care România este parte.

Pentru bunurile care nu se încadrează în limitele cantitative şi valorice prevăzute în hotărârea Guvernului se aplică, la import, tariful vamal de import, iar la export, o taxă vamală unică de 20% aplicată la valoarea în vamă.

În capitolul 4 al legii, intitulat Vămuirea mărfurilor, secţiunea 1 reglementează declararea mărfurilor şi prezentarea acestora pentru vămuire. Astfel, declararea mărfurilor şi prezentarea lor pentru vămuire se fac de către importatori, exportatori sau reprezentanţi ai acestora, prin depunerea unei declaraţii vamale în detaliu, în formă scrisă, în termen de 30 de zile de la data depunerii declaraţiei sumare (art. 39).

Prin hotărâre a Guvernului, prevăzută la art. 88, se stabilesc şi normele privind determinarea valorii în vamă a bunurilor introduse sau scoase din ţară de către persoanele fizice aflate în situaţia menţionată la alin. (1) (art. 90).

Prin Hotărârea nr. 1114 din 9 noiembrie 2001 a fost aprobat Regulamentului de aplicare a Codului vamal al României[2][15].

Autoritatea vamală este cea care stabileşte cuantumul taxelor vamale pe care le încasează şi le varsă la bugetul de stat, iar eliberarea bunurilor supuse taxelor vamale se face abia după plata acestora (art. 134 din regulament).

Controlul vamal are drept scop prevenirea încălcării reglementărilor vamale şi stricta respectare a condiţiilor şi termenelor legale, precum şi descoperirea fraudelor vamale.

Controlul vamal exercitat de autoritatea vamală prin agenţii săi abilitaţi în cadrul atribuţiilor care le sunt conferite prin reglementările vamale se execută în mod obligatoriu prin verificarea documentelor necesare efectuării vămuirii (art. 56).

Controlul documentar constă în verificarea:

a) corectitudinii completării declaraţiei vamale în detaliu;

b) existenţei documentelor anexate la declaraţia vamală în detaliu potrivit regimului vamal solicitat;

c) concordanţei dintre datele înscrise în declaraţia vamală în detaliu şi cele din documentele anexate;

d) formală a documentelor anexate (art. 57).

În art. 45 se arată că declaraţia vamală de import de mărfuri se depune la autoritatea vamală împreună cu următoarele documente:

a) documentul de transport al mărfurilor sau, în lipsa acestuia, alte documente emise de transportator, cuprinzând date referitoare la mărfurile transportate;

b) factura, în original sau în copie, ori un alt document pe baza căruia se declară valoarea în vamă a mărfurilor;

c) declaraţia de valoare în vamă;

d) documentele necesare aplicării unui regim tarifar preferenţial sau altor măsuri derogatorii la regimul tarifar de bază;

e) orice alt document necesar aplicării dispoziţiilor prevăzute în normele legale specifice care reglementează importul mărfurilor declarate;

f) codul fiscal al titularului.

Controlul vamal fizic al bunurilor importate sau exportate constă în identificarea acestora pe baza declaraţiei vamale în detaliu, însoţită de documentele depuse împreună cu aceasta.

Importul mărfurilor se face cu respectarea normelor prevăzute în Codul vamal al României, precum şi a legii pentru aprobarea tarifului vamal de import, care se aplică de autoritatea vamală în condiţiile stabilite în prezentul capitol (art. 58 din regulament).

În mod distinct capitolul 8 reglementează regimul vamal aplicabil călătorilor şi altor persoane fizice.

Referitor la declararea bunurilor, în secţiunea 1 se arată că persoanele fizice sunt obligate să declare, verbal sau în scris, bunurile pe care le introduc sau le scot din ţară şi să le prezinte pentru control la birourile vamale (art. 121).

Sunt supuse declarării scrise, în toate cazurile, următoarele bunuri:

a) armele şi muniţiile, materiile explozive, radioactive, nucleare, precum şi produsele care, potrivit legii, sunt supuse controlului destinaţiei finale;

b) produsele şi substanţele stupefiante ori psihotrope şi precursorii acestora, materialele biologice cu potenţial de contaminare în masă, medicamentele care conţin substanţe stupefiante sau psihotrope, substanţele chimice esenţiale, precum şi produsele şi substanţele toxice;

c) obiectele din metale preţioase, cu sau fără pietre preţioase, care depăşesc uzul personal stabilit în anexa nr. 6;

d) bunurile cu caracter cultural, istoric sau artistic, numai la ieşirea din ţară. Bunurile cu caracter cultural, istoric sau artistic pot fi declarate în scris la intrarea în ţară de persoanele fizice, în vederea scoaterii din ţară fără aprobare (art. 122).

Declararea în scris se face pe formulare tipizate care se pun la dispoziţie de birourile vamale, în mod gratuit, la cererea persoanelor fizice (art. 123).

Controlul vamal al bunurilor aparţinând persoanelor fizice constă în confruntarea celor declarate cu bunurile aflate în bagajele însoţite sau neînsoţite şi în colete.

Controlul vamal se efectuează prin sondaj în ceea ce priveşte numărul autoturismelor, numărul călătorilor şi numărul bagajelor aparţinând unui călător (art. 125).

Când există indicii temeinice de fraudă se poate efectua controlul vamal corporal, cu respectarea normelor de igienă şi în încăperi separate, de către persoane de acelaşi sex cu controlată.

Se consideră că există indicii temeinice de fraudă în situaţiile în care agenţii vamali:

a) descoperă în timpul controlului indicii cu privire la existenţa unor bunuri nedeclarate sau ascunse;

b) deţin informaţii despre intenţia persoanei controlate de a săvârşi contravenţii sau infracţiuni vamale;

c) posedă date că persoana controlată a mai săvârşit contravenţii sau infracţiuni vamale;

d) constată comportamente neobişnuite din partea persoanei controlate (art. 127).

În ceea ce priveşte Regimul vamal aplicabil persoanelor fizice, acestea pot introduce sau scoate din ţară bunuri fără caracter comercial, în limitele şi în condiţiile prevăzute în anexa nr. 6 (art. 131)[3][16].

Într-o speţă, în perioada noiembrie 1999 – mai 2002 (deci în 30 de luni), au fost introduse, prin aproximativ 50 de operaţiuni, în regim de persoană fizică, bunuri cumpărate în străinătate pe firmă.

Potrivit Codului comercial român, sunt comercianţi aceia care fac fapte de comerţ având comerţul ca o profesiune şi societăţile comerciale (art. 7 ca fapte subiective de comerţ).

În cazul în care faptele „obiective” au fost exercitate accidental, aceasta nu atribuie autorului lor calitatea de comerciant.

În practică, s-a statuat că exercitarea mai multor acte comerciale în sine nu constituie profesionalitate, deoarece profesionalitatea constă în exercitarea actelor în aşa mod încât să formeze o ocupaţie permanentă (perseverentă), să fie un exerciţiu atât de des şi consecutiv încât să constituie oarecum o specială condiţie de existenţă şi de viaţă socială[4][17], să formeze o ocupaţie socială[5][18].

Dar actele obiective produc efecte în sensul legii independent de calitatea persoanei (oricum un necomerciant nu poate săvârşi acte subiective de comerţ).

Sunt acte de comerţ cumpărarea de produse sau de mărfuri spre a se revinde, fie în natură, fie după prelucrare sau pentru a fi închiriate (C. com., art. 3 pct. 1).

Dar nu orice cumpărare cu intenţia revinderii (închirierii, prelucrării sau schimbului) transformă un act civil într-unul comercial.

Noţiunea de „operaţiune de import/export” presupune pe aceea de activitate comercială dar fără, calitatea de comerciant a subiectului[6][19].

Relaţia socială ocrotită este aceea stabilită în domeniul activităţii economice comerciale externe.

Ceea ce constituie obiectul material al infracţiunii este orice lucru cu valoare economică ce poate fi tranzacţionat, incluzând aici şi drepturile evoluabile în bani (de autor, de inventator, licenţele de editare, difuzare).

În acest sens, o licenţă legal acordată unui agent economic pentru o anumită tranzacţie poate reprezenta obiectul material al infracţiunii, dacă mărfuri1c sunt exportate de către un necomerciant. Socotim că are relevanţă dacă licenţa limita (contingenta numai exportul sau numai importul). Infracţiunea se săvârşeşte când comerţul este fără autorizaţie.

Chiar dacă bunurile formează obiectul material al altor infracţiuni, prevăzute în legi speciale, fapta va fi încadrată şi în prevederile art. 302 C. pen. dacă trăsăturile esenţiale ale infracţiunii au fost întrunite. De exemplu, pot forma obiectul material al infracţiunii de operaţii interzise cu materii strategice, metale preţioase, sau legate şi de încălcarea reglementărilor vamale.

Prin folosirea formei plurale socotim că legiuitorul a avut în vedere efectuarea a cel puţin două acte de vânzare/cumpărare în scop de revânzare.

Spre deosebire de infracţiunea de speculă, actul de comerţ trebuie să fie împlinit, adică să fi avut loc şi vânzarea (închirierea, schimbul, tranzitul etc.) şi să se fi urmărit realizarea unui câştig (de esenţa actului de comerţ, spre deosebire de infracţiunea incriminată în art. 295 C. pen., în care profitul este indiferent pentru întrunirea condiţiilor săvârşirii infracţiunii).

Condiţia revânzării nu se mai pune în situaţia unor acte obiective de comerţ (de exemplu, vânzări de acţiuni în cadrul contractului de societate).

Ea se ridică, cel puţin, numai până la al doilea act de vânzare (inclusiv) pentru a caracteriza teoretic ideea de fapt de comerţ, ca o condiţie necesară, dar nu suficientă.

Acţiunile nu conferă calitatea de comerciant cât timp nu se face dovada că aceste operaţii s-au făcut în mod repetat şi obişnuit, ca o profesiune şi pentru ca din efectuarea lor să se tragă un câştig[7][20].

Introducerea în ţară a unei cantităţi mari de marfă, cu intenţia de a o revinde, fără a se obţine autorizaţia care să ateste calitatea de agent economic, o singură dată, socotim că nu poate caracteriza fapta ca infracţiune prevăzută în art. 302 C. pen., întrucât nu cantitatea mărfii sau valoarea caracterizează infracţiunea.

În ceea ce priveşte subiectul activ al infracţiunii, socotim că el este atât cetăţeanul român, cât şi cel străin care efectuează acte de comerţ, operaţiuni comerciale sau de cooperare economică (şi în cercetarea ştiinţifică), operaţiuni financiare etc. fără a avea, calitatea de comerciant/de agent economic[8][21].

Odată pierdută calitatea de comerciant (prin desfiinţarea firmei) efectuarea unor operaţii comerciale cu element extraneu obiectiv poate constitui infracţiune cu excepţia actelor aflate în derulare sau efectuate în vederea lichidării societăţii (sau pentru realizarea creanţelor creditorilor).

În esenţă, credem că interpretarea noastră se apropie mult de aplicarea pe care o avea legea extrapenală anterior anului 1971, şi anume potrivit Decretului nr. 317 din 26 iunie 1949, în baza căruia subiect activ al infracţiunii puteau fi şi instituţiile sau întreprinderile care efectuau operaţiuni de comerţ exterior fără autorizarea prealabilă a M.C.E.

Această prevedere era în concordanţă cu situaţia economică existentă atunci în ţară – asemănătoare cu perioada de tranziţie actuală – când asemenea operaţiuni erau efectuate şi de către unele firme particulare, care nu fuseseră încă naţionalizate.

Infracţiunea prevăzută în art. 302 C. pen. va subzista întotdeauna cât operaţiile de comerţ exterior vor necesita autorizaţie, independent de necesitatea, utilitatea sau existenţa obligatorie a unor licenţe de export cât timp agenţii economici impex S.R.L., vor fi înfiinţaţi prin autorizarea cerută de o lege a societăţilor comerciale[9][22].

În speţa noastră, cu puţină atenţie, vameşul putea depista, din evidenţele biroului, că suntem în prezenţa unor operaţii de import şi le putea trata ca atare din punct de vedere vamal, dacă nu penal. Dar reaua lui credinţă trebuie dovedită prin elemente de fapt din dosar.

În concluzie, lucrătorul vamal trebuia şi avea posibilitatea să verifice dacă au fost sau nu încălcate cel puţin dispoziţiile vamale arătate mai sus. Din datele de care dispunem nu putem constata nici măcar săvârşirea unui abuz în serviciu din partea acestuia. Procurorul ordinar ar avea suficiente elemente care să dovedească cel puţin o evaziune fiscală, din partea persoanei fizice, dar nici acestea nu atrag competenţa Parchetului Naţional Anticorupţie.

[10][14]   Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 180 din 1 august 1997 şi modificată prin Ordonanţa de urgenţă nr. 13 din 26 ianuarie 2001 privind soluţionarea contestaţiilor împotriva măsurilor dispuse prin actele de control sau de impunere întocmite de organele Ministerului Finanţelor Publice, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 62 din 6 februarie 2001 şi prin Ordonanţă de urgenţă nr. 90 din 2 octombrie 2003 pentru modificarea Legii nr. 141/1997 privind Codul vamal al României şi a art. 16 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 64/2003 pentru stabilirea unor măsuri privind înfiinţarea, organizarea, reorganizarea sau funcţionarea unor structuri din cadrul aparatului de lucru al Guvernului, a ministerelor, a altor organe de specialitate ale administraţiei publice centrale şi a unor instituţii publice, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 712 din 13 octombrie 2003.

[11][15]   Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 735 din 19 noiembrie 2001.

[12][16]   Anexa 6 la regulament stabileşte condiţiile şi limitele privind introducerea şi scoaterea din ţară a bunurilor aparţinând călătorilor şi altor persoane fizice. Astfel, călătorii şi persoanele fizice stabilite în România sau cu domiciliul în străinătate pot să introducă în ţară, ca bagaje însoţite sau neînsoţite, fără să fie supuse la plata taxelor vamale, următoarele bunuri, în limitele şi în condiţiile stabilite mai jos:

a) efectele personale şi medicamentele necesare, în mod raţional, pe durata călătoriei şi a şederii în străinătate sau în ţară;

b) bijuteriile de uz personal definite ca atare în prezenta anexă;

c) cărţile, publicaţiile, înregistrările de orice fel, diapozitivele şi altele asemenea, necesare uzului personal;

d) bunurile obţinute ca premii sau distincţii în cadrul unor manifestări oficiale;

e) băuturile alcoolice, ţigările, ţigaretele şi tutunul în următoarele cantităţi: 2 l de băuturi alcoolice peste 22 grade, 4 l de vin, 4 l de bere, 200 bucăţi de ţigarete, 50 bucăţi de ţigări de foi şi 250 g de tutun pentru uzul persoanelor în vârstă de peste 16 ani;

f) alte bunuri de orice fel în limita valorică reprezentând în total echivalentul în lei al sumei de 100 euro.

Limita valorică stabilită la pct. 1 lit. f) se aplică numai la o singură trecere de frontieră (dus şi întors) în cursul unei luni. Pentru următoarele călătorii într-o lună limita valorică se reduce la 20 euro.

Pentru bunurile prevăzute la pct. 1 lit. e) limitele se aplică la o singură trecere de frontieră (dus şi întors) în cursul unei luni. Pentru următoarele călătorii într-o lună limitele se reduc la jumătate.

În afara bunurilor prevăzute la pct. 1 alin. (1) se pot introduce în ţară, prin bagaje însoţite sau neînsoţite, cu plata taxelor vamale stabilite la art. 90 din Codul vamal al României, bunuri în limita valorică reprezentând contravaloarea în lei a 1.200 euro pentru fiecare călător sau persoană fizică, o singură dată pe lună.

Valoarea în vamă pentru bunurile introduse sau scoase din ţară de călători şi de alte persoane fizice stabilite în România sau în străinătate, ce nu fac obiectul unor operaţiuni comerciale, se stabileşte de Ministerul Finanţelor Publice, prin aprobarea listei de valori unice în vamă ale unor produse sau grupe de produse.

Atunci când bunurile nu pot fi identificate în lista de valori unice în vamă, biroul vamal este autorizat să determine valoarea în vamă pe baza facturii externe sau, în lipsa acesteia ori când există suspiciuni, prin asimilare, luând în considerare valoarea stabilită pentru bunuri cu caracteristici asemănătoare, potrivit alin. (1).

Atunci când nu este posibilă stabilirea valorii în vamă potrivit alin. (2), valoarea în vamă este stabilită de Direcţia Generală a Vămilor, care poate lua în considerare valorile din cataloage sau cele comunicate de o societate comercială producătoare de profil ori de o instituţie specializată.

Taxele vamale se aplică la valoarea în vamă a bunurilor, fără a se ţine seama de uzura lor.

[13][17]   Curtea de Casaţie şi Justiţie, dec. nr. 1532 din 5 ianuarie 1935 în Codul comercial adnotat, Bucureşti, 1944, p. 32, nr. 2 şi în R. Petrescu, Probleme de drept comercial, Business Globe, 1991, p. 11, R. Petrescu, Subiectiv de drept comercial, f. ed. Bucureşti, 1993, p. 46. A se vedea şi I. Condor, Silvia Cristea Condor, Drept vamal şi fiscal, Lumina Lex, Bucureşti, 2002

[14][18]   Curtea de Casaţie III, Dec. nr. 1896 din 5 noiembrie 1936 în Codul comercial adnotat, p. 31 şi în R. Petrescu, Drept comercial, Oscar Print, Bucureşti, 1995; p. 80; V. Pătulea, C. Turianu, Instituţii de drept economic şi comercial, Practica judiciară, Bucureşti, 1994, p. 57 şi urm.

[15][19]   În acest sens şi Trib. Suprem, s. pen., dec. nr. 2480/1971 în Repertoriu, p. 297-298.

[16][20]   Trib. Ilfov, sec. I com., dec nr. 1229/1930 în „Pandetele române” 1930, II, p. 276. A se vedea, cu privire la profit, J. Guyon, Droit des affaires, I, Paris, p. 52. Cu excepţia vânzărilor în pierderea promoţională, pentru atragerea clientelei, pentru reclamă, pentru evitarea unei pierderi şi mai mari, prin dumping etc.

[17][21]   În legătură cu calitatea de subiect activ al străinilor: Trib. Suprem, s. pen., dec. nr. 4279 din 31.07.1970, nr. 5162 din 15.09.1970, nr. 3017 din 20.05.1971 (nepublicate), citate în Maria Coca-Cozma, Infracţiuni economice prevăzute în Codul penal, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1974, p. 268, precum şi dec. nr. 2109/1971 în C.D., p. 273.

[18][18]   Curtea de Casaţie III, Dec. nr. 1896 din 5 noiembrie 1936 în Codul comercial adnotat, p. 31 şi în R. Petrescu, Drept comercial, Oscar Print, Bucureşti, 1995; p. 80; V. Pătulea, C. Turianu, Instituţii de drept economic şi comercial, Practica judiciară, Bucureşti, 1994, p. 57 şi urm.

[19][19]   În acest sens şi Trib. Suprem, s. pen., dec. nr. 2480/1971 în Repertoriu, p. 297-298.

[20][20]   Trib. Ilfov, sec. I com., dec nr. 1229/1930 în „Pandetele române” 1930, II, p. 276. A se vedea, cu privire la profit, J. Guyon, Droit des affaires, I, Paris, p. 52. Cu excepţia vânzărilor în pierderea promoţională, pentru atragerea clientelei, pentru reclamă, pentru evitarea unei pierderi şi mai mari, prin dumping etc.

[21][21]   În legătură cu calitatea de subiect activ al străinilor: Trib. Suprem, s. pen., dec. nr. 4279 din 31.07.1970, nr. 5162 din 15.09.1970, nr. 3017 din 20.05.1971 (nepublicate), citate în Maria Coca-Cozma, Infracţiuni economice prevăzute în Codul penal, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1974, p. 268, precum şi dec. nr. 2109/1971 în C.D., p. 273.

Dacă un act este comercial pentru una din părţi toţi comercianţii, sunt supuşi, în ce priveşte acest act, legii comerciale (art. 56 C. com.), dar acţiunea unuia nu îl transformă pe celălalt în comerciant. Legea exclude aplicarea prezumţiei de solidaritate pentru necomercianţii care nu fac acte de comerţ (V. pătulea, C. Turianu, Elemente de drept comercial, Şansa, 1993, p. 45).

[22][22]   D. Ciuncan, Nerespectarea dispoziţiilor privind operaţii de import sau export, în „Dreptul” nr. 6/1995, p. 61 sqq. Dovada activităţii comerciale se face cu orice mijloc de probă, fiind un element de fapt (A se vedea N. Finţescu, Curs de drept comercial, vol. I, Bucureşti, 1929, p. 78).

Dacă un act este comercial pentru una din părţi toţi comercianţii, sunt supuşi, în ce priveşte acest act, legii comerciale (art. 56 C. com.), dar acţiunea unuia nu îl transformă pe celălalt în comerciant. Legea exclude aplicarea prezumţiei de solidaritate pentru necomercianţii care nu fac acte de comerţ (V. pătulea, C. Turianu, Elemente de drept comercial, Şansa, 1993, p. 45).

[23][22]   D. Ciuncan, Nerespectarea dispoziţiilor privind operaţii de import sau export, în „Dreptul” nr. 6/1995, p. 61 sqq. Dovada activităţii comerciale se face cu orice mijloc de probă, fiind un element de fapt (A se vedea N. Finţescu, Curs de drept comercial, vol. I, Bucureşti, 1929, p. 78).


 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

DEFINIREA CATEGORIEI DE SUBIECŢI ACTIVI A PERSOANELOR CU FUNCŢII DE CONDUCERE ŞI CONTROL ÎN CADRUL AUTORITĂŢILOR PUBLICE LOCALE ÎN SENSUL ART. 13 ALIN. (2) LIT. b) DIN ORDONANŢA DE URGENŢĂ NR. 43 DIN 4 APRILIE 2002

DEFINIREA CATEGORIEI DE SUBIECŢI ACTIVI A PERSOANELOR CU FUNCŢII DE CONDUCERE ŞI CONTROL ÎN CADRUL AUTORITĂŢILOR PUBLICE LOCALE ÎN SENSUL ART. 13 ALIN. (2) LIT. b) DIN ORDONANŢA DE URGENŢĂ NR. 43 DIN 4 APRILIE 2002

 Publicat în ”Buletin documentar PNA”nr. 3/2003

 Potrivit art. 13 alin. (1) lit. b) din Ordonanţa de urgenţă nr. 43 din 4 aprilie 2002[1][29], sunt de competenţa Parchetului Naţional Anticorupţie, care funcţionează la nivel central, infracţiunile prevăzute în Legea nr. 78/2000, dacă, indiferent de valoarea pagubei materiale sau de gravitatea perturbării aduse unei autorităţi publice, instituţii publice sau oricărei alte persoane juridice ori de valoarea sumei sau a bunului care formează obiectul infracţiunii de corupţie, sunt comise, printre alţii, de către preşedinţii şi vicepreşedinţii consiliilor judeţene, primarul general şi viceprimarii municipiului Bucureşti, primarii şi viceprimarii sectoarelor municipiului Bucureşti şi primarii şi viceprimarii municipiilor reşedinţe de judeţ, prefecţi, subprefecţi, persoane cu funcţii de conducere şi control în cadrul autorităţilor publice centrale, membrii consiliilor de administraţie şi persoanele care deţin funcţii de conducere de la director inclusiv, în cadrul regiilor autonome de interes naţional, al companiilor şi societăţilor naţionale, al băncilor şi societăţilor comerciale la care statul este acţionar majoritar, instituţiilor publice care au atribuţii în procesul de privatizare şi al unităţilor centrale financiar-bancare etc.

                Potrivit alin. (2) lit. b) din acelaşi act normativ, sunt de competenţa serviciilor teritoriale ale Parchetului Naţional Anticorupţie, care funcţionează la nivelul parchetelor de pe lângă curţile de apel, infracţiunile prevăzute în Legea nr. 78/2000, dacă, indiferent de valoarea pagubei materiale sau de valoarea sumei ori a bunului care formează obiectul infracţiunii de corupţie, sunt comise, printre alţii, de către lichidatori judiciari, comisari ai Gărzii Financiare, inspectori, controlorii financiari ai camerelor judeţene de conturi, executorii judecătoreşti, consilierii judeţeni şi locali, primarii şi viceprimarii oraşelor alţii decât cei prevăzuţi la alin. (1) lit. b), persoane cu funcţii de conducere şi control în cadrul autorităţilor publice locale.

                În activitatea curentă s-a ridicat problema definirii categoriei de subiecţi activi a persoanelor cu funcţii de conducere şi control în cadrul autorităţilor publice locale, întrucât sunt de competenţa parchetelor de pe lângă instanţe, potrivit dispoziţiilor Codului de procedură penală, infracţiunile prevăzute în Legea nr. 78/2000 care nu sunt date, potrivit alin. (1) şi (2), în competenţa Parchetului Naţional Anticorupţie.

Articolul 13 a fost modificat prin Legea nr. 161/2003.

                Anterior enumerarea includea, printre alţii, la lit. a), preşedinţii consiliilor judeţene, primarul general al municipiului Bucureşti, primarii sectoarelor municipiului Bucureşti şi primarii municipiilor reşedinţă de judeţ, prefecţi, subprefecţi, persoane cu funcţii de conducere şi de control în cadrul autorităţilor publice centrale, notarii publici, lichidatorii judiciari, comisarii Gărzii Financiare, membrii consiliilor de administraţie şi persoane care deţin funcţii de conducere de la director inclusiv, în cadrul regiilor autonome de interes naţional, al companiilor şi societăţilor naţionale, al băncilor şi societăţilor comerciale la care statul este acţionar majoritar, instituţiilor publice care au atribuţii în procesul de privatizare şi al unităţilor centrale financiar-bancare.

Iniţial, litera b) enumera, printre alţii: executori judecătoreşti, consilieri judeţeni şi locali, primari, prefecţi, subprefecţi, persoane cu funcţii de conducere şi de control în cadrul autorităţilor publice centrale şi locale sau în cadrul instituţiilor publice, membrii consiliilor de administraţie şi persoane care deţin funcţii de conducere de la director, inclusiv, în sus în cadrul regiilor autonome de interes naţional sau local, al companiilor şi societăţilor naţionale, societăţilor comerciale la care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale este acţionar, instituţiilor publice care au atribuţii în procesul de privatizare şi al unităţilor centrale financiar-bancare.

Ceea ce rezultă în mod evident este faptul că enumerarea este strictă, punctuală şi nu generică.

Însemnă că această categorie, a persoanelor cu funcţii de conducere şi control în cadrul autorităţilor publice locale este distinctă ,în enumerare, de aceea a primarilor,viceprimarilor, etc.

                Pe de altă parte, potrivit Anexei 1 la titlul III din Legea nr. 161 din 19 aprilie 2003, privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei[2][30], cuprinde LISTA funcţiilor publice, şi anume:

I. Funcţii publice generale[3][31]:

1. secretar general al Guvernului şi secretar general adjunct al Guvernului;

2. consilier de stat;

3. secretar general şi secretar general adjunct din ministere şi alte organe de specialitate ale administraţiei publice centrale;

4. prefect;

5. subprefect;

6. secretar general al prefecturii, secretar general al judeţului şi al municipiului Bucureşti;

7. director general din cadrul ministerelor şi al celorlalte organe de specialitate ale administraţiei publice centrale;

8. director general adjunct, director şi director adjunct din aparatul ministerelor şi al celorlalte organe de specialitate ale administraţiei publice centrale;

9. secretar al municipiului, al sectorului municipiului Bucureşti, al oraşului şi comunei;

10. director executiv şi director executiv adjunct ai serviciilor publice descentralizate ale ministerelor şi ale altor organe de specialitate ale administraţiei publice centrale, precum şi în cadrul aparatului propriu al autorităţilor administraţiei publice locale;

11. şef serviciu;

12. şef birou;

13. expert, consilier, inspector, consilier juridic, auditor;

14. referent de specialitate;

15. referent.

  

II. Funcţii publice specifice[4][32]:

1. arhitect-şef;

2. inspector de concurenţă;

3. inspector vamal;

4. inspector de muncă;

5. controlor delegat;

6. comisar.

                Potrivit art. 66 din Legea administraţiei publice locale, nr. 215 din 23 aprilie 2001[5][33], primarul îndeplineşte o funcţie de autoritate publică. El este şeful administraţiei publice locale şi al aparatului propriu de specialitate al autorităţilor administraţiei publice locale, pe care îl conduce şi îl controlează. Ca atare, el nu este inclus în categoria persoanelor cu funcţii de conducere şi control în cadrul autorităţilor publice locale, fiind însăşi autoritatea locală. Nu este funcţionar public.

Dacă textul, în vechea reglementare, îngloba toţi primarii, noua formulare a dorit altfel.

                Credem că aceasta a fost voinţa legiuitorului, şi anume de a-l exclude pe primarul comunal de la competenţa de urmărire penală a Parchetului Naţional Anticorupţie. Dacă s-ar fi dorit, formularea se referea global la „primarii şi viceprimarii, alţii decât cei prevăzuţi la alin. (1) lit. b), acoperind astfel întreaga sferă a autorităţii locale, alta decât aceea avută în vedere la alin. (1) lit. b) din Ordonanţa de urgenţă nr. 43 din 4 aprilie 2002, lucru ce s-ar putea remedia de lege ferenda.

 [6][29]    Ordonanţa de urgenţă nr. 43 din 4 aprilie 2002 privind Parchetul Naţional Anticorupţie, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 244 din 11 aprilie 2002, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 503 din 11 iulie 2002, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 523 din 18 iulie 2002, şi modificată şi prin Legea nr. 161/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, din 21 aprilie 2003

 [7][30]    Publicată în Monitorul Oficial nr. 279 din 21 aprilie 2003 Art. 98, din Legea nr. 188/1999, în noua redactare prevede că funcţiile publice se stabilesc pentru fiecare autoritate şi instituţie publică, în parte, de conducătorul acesteia ori prin hotărâre a consiliului judeţean sau, după caz, a consiliului local, pe baza activităţilor prevăzute la art. 2 alin. (1) şi (3) şi cu avizul Agenţiei Naţionale a Funcţionarilor Publici.

[8][31]     Funcţii publice generale, altele decât cele prevăzute la pct. I, se stabilesc cu avizul Agenţiei Naţionale a Funcţionarilor Publici.

[9][32]    Funcţii publice specifice, altele decât cele prevăzute la pct. II, se pot stabili de autorităţile şi instituţiile publice, cu avizul Agenţiei Naţionale a Funcţionarilor Publici.

[10][33]    Publicată în Monitorul Oficial nr. 204 din 23 aprilie 2001

 

 

 


 

 

 

 

 

 

 

 

 

TRAFICUL DE INFLUENŢĂ ŞI ÎNŞELĂCIUNEA

TRAFICUL DE INFLUENŢĂ ŞI ÎNŞELĂCIUNEA

publicat în ”Buletin documentar PNA” nr.2/2003

1. Obiectul juridic special al infracţiunii de trafic de influenţă îl constituie relaţiile sociale a căror formare şi dezvoltare se întemeiază pe încrederea şi prestigiul de care trebuie să se bucure orice funcţionar şi orice salariat care exercită o însărcinare în serviciul unei persoane juridice, cerinţe pentru realizarea cărora este necesară înlăturarea oricărei suspiciuni care s-ar putea crea cu privire la activitatea acestora prin săvârşirea faptei prevăzute în art. 257 C.pen.

În schimb, obiectul juridic special al infracţiunii de înşelăciune îl constituie relaţiile sociale privind strict patrimoniul unor persoane (fizice sau juridice) relaţii care iau naştere şi se desfăşoară pe baza bunei-credinţe a subiecţilor acestor raporturi, a încrederii ce şi-o acordă reciproc între ei fără a implica în mod real poziţia unor unităţi sau persoane juridice terţe (ca subiecte pasive subsidiare) de către ambii participanţi sau cel puţin de către subiectul activ al inducerii în eroare.

2. În cazul infracţiunii de trafic de influenţă subiectul pasiv este persoana juridică, iar în subsidiar funcţionarul determinat în a cărui atribuţie de serviciu intră îndeplinirea unui act anumit sau un funcţionar care poate fi determinat prin precizarea actului pentru a cărei îndeplinire urmează a se exercita influenţa: chiar dacă nu a fost indicat expres subiectul pasiv subsidiar este suficientă determinarea actului, a sferei de atribuţii unui funcţionar anume, singurul care are asemenea atribuţii, şi deci făcându-se posibilă indicarea (chiar imediată) a funcţionarului.

3. Interesul cumpărătorului de trafic intră în conflict cu interesele sociale, “publice”; în lipsa unui interes real, legitim sau chiar nelegitim, fapta va constitui o înşelăciune sau, eventual, un şantaj, în funcţie de manoperele folosite, respectiv de metodele folosite de autor în scopul obţinerii folosului material injust[1][53].

4. Nu constituie infracţiunea de trafic influenţa afirmată de infractor asupra unor activităţi ce intră în sfera atribuţiilor legale ale altor organe[2][54], sau după ce funcţionarul, în cadrul atribuţiilor sale legale, îndeplinise deja actul[3][55].

În asemenea situaţii, faptele pot constitui infracţiunea de înşelăciune, dacă cumpărătorul de trafic nu a avut cunoştinţă de neconcordanţa dintre relatările traficantului şi realitate, şi deci a fost indus în eroare (şi a suferit un prejudiciu)[4][56].

5. Ne apropiem astfel de elementul determinant de delimitare a celor două infracţiuni, şi anume crearea unei stări de pericol pentru activitatea persoanei juridice în serviciul căreia se află subiectul pasiv subsidiar (vizat de traficant indicat nominal sau determinat implicit), stare de pericol ce constă în atingerea adusă prin expunerea reputaţiei şi corectitudinii anumitor funcţionari şi a unor persoane juridice determinate la neîncredere şi suspiciuni[5][57].

Ori de câte ori se constată că o persoană care are influenţa sau lasă să se creadă că are influenţă asupra unui funcţionar primeşte ori pretinde foloase sau acceptă promisiuni pentru a-l determina pe acel funcţionar să facă ori să nu facă un act ce intră în atribuţiile sale de serviciu, vom fi în prezenţa cel puţin a unui trafic de influenţă.

Spunem, cel puţin, întrucât traficul influenţei poate coexista cu alte infracţiuni, în concurs.

Astfel, în cazul în care traficantul cumpără favoarea unui funcţionar pentru îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu, el se face vinovat şi de infracţiunea de dare de mită[6][58], sau de infracţiunea de primire de foloase necuvenite (dacă funcţionarul primeşte foloasele după ce a îndeplinit un act în virtutea funcţiei şi la care era obligat, dar şi după ce se săvârşise infracţiunea de trafic).

Dacă traficantul intervine efectiv pe lângă funcţionar pentru a-l determina la o acţiune ilicită, ne aflăm în faţa unui concurs între un trafic de influenţă şi o instigare la infracţiunea de abuz în serviciu[7][59].

De asemenea, traficul de influenţă trebuie sancţionat în concurs cu infracţiunea de înşelăciune dacă traficarea reprezintă un mijloc de amăgire pentru o inducere în eroare[8][60].

6. Nu orice intervenţie, chiar remuneratorie, este ilicită. Persoanele care intermediază pe lângă autorităţi în virtutea profesiei lor nu intră în cadrul prohibitiv al legii[9][61].

7. O ultimă problemă trebuie ridicată. După cum arătam, infracţiunea aduce atingere unor “activităţi de interes public, fără a defini interesul decât prin trimitere la art. 145 C. pen.

În acest articol, prin “public” înţelegem nu numai tot ce priveşte autorităţile publice, instituţiile sau alte persoane juridice de interes public, gestionarea proprietăţii publice, serviciile de interes public, precum şi bunurile de orice fel declarate de lege de interes public.

Credem că prin interes public, în sensul art. 145 C.pen., se înţelege un drept recunoscut de lege reflectând o necesitate socială ce impune instituirea de activităţi de servicii de utilitate colectivă de către autorităţile publice prin mijloace de drept administrativ, în organizarea unor servicii la nivel statal, răspunzând unor nevoi comunitare, sau uzului public, în serviciul statului şi al societăţii civile.

Considerăm referirea la instituţii ca inutilă, aceste entităţi operând în regim de autorităţi publice, de autorităţi autonome ale administraţiei locale sau în regim de regii autonome sau de societăţi comerciale[10][62].

În consecinţă, interesul public priveşte orice persoană juridică, altele decât societăţile comerciale în relaţii civile sau comerciale.

8. Discuţia are importanţă dacă observăm că obiectul intervenţiei, interesul real al cumpărătorului influenţei priveşte un funcţionar, public sau privat[11][63].

Considerăm că soluţia unei evidente necorelări între “ocrotirea interesului public” şi “orice funcţionar sau alt salariat” constă în ideea enunţată mai sus: Nu orice intervenţie, chiar remuneratorie, este ilicită.

Discreditarea funcţionarilor care acţionează în interes public poate privi nu numai pe funcţionarul unei autorităţi publice, ci şi pe funcţionarul unei societăţi comerciale (care acţionează întotdeauna ca un mandatar al patronului).

Este posibil ca un funcţionar al unei persoane juridice de drept privat să fie subiectul unei traficări a funcţiei: este cazul actelor ce dobândesc regim de acte publice.

Astfel, actele comerciale întocmite în vederea impozitării, vămuirii, înaintate (sau care trebuiesc prezentate) unei autorităţi publice pot fi obiect al traficului funcţiei (de exemplu, prin falsificări)[12][64].

De asemenea, actele de dreptul muncii încheiate de funcţionarul privat pot privi administraţii publice, cum ar fi cele în domeniul protecţiei sociale, al asigurărilor sociale etc. (de exemplu, se trafichează întocmirea unui act fals de pensii, de alocaţii, de şomaj etc.).

Acesta este sensul larg al interesului public care trebuie să se aibă în vedere la corecta încadrare juridică a unor manopere frauduloase.

În concluzie, traficul influenţei priveşte un funcţionar public sau orice salariat al unei persoane juridice, care exercită o însărcinare de serviciu de interes public.

[1][53] A se vedea, de exemplu, T.S. s.pen., dec. nr. 2287/1970, în CD/1970, p. 412 şi în „RRD” nr. 9/1970, p. 159.

[1][54] A se vedea, de exemplu; TS, Col. pen., dec. nr. 40/1970, în CD/1970, p. 381; T. reg. Suceava, d. pen. 1379/1965, în JN, nr. 10, 1965, p. 165.

Este necesar ca funcţionarul (pe lângă care inculpatul are sau lasă să se înţeleagă că ar avea influenţă) să fie competent a rezolva favorabil pretenţiile celui care solicită intervenţia (C-A Constanţa, d. pen. 160/1996, în Dreptul nr. 6/1997, p. 128 şi d. 129/1996, cit. supra).

[1][55] Trib. reg. Banat, dec. pen 2034/1963, în JN nr. 1, 1965, p. 172

[1][56] T. reg. Maramureş, dec. pen. 253/1962, în J.N, nr. 8/1963, p. 170.

[1][57] S.Kahane, infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul, în V. Dongoroz ş.a. Explicaţii teoretice ale Codului penal român, voI. IV, Partea specială, Editura Academiei, Bucureşti, 1972, p.156.

[1][58] Ibidem, Gh.Dărângă, D.Lucinescu, Comentariu, în Colectiv, Codul penal al R.S.R. comentat şi adnotat, Partea specială voI. 1, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1977, p. 102.

[1][59] Remiterea unei sume de bani unui funcţionar, din partea unei persoane, pentru ca acestea să îndeplinească un act privitor la îndatoririle sale de serviciu, întruneşte elementele complicitării la infracţiunea de luare de mită, iar nu ale infracţiunii de trafic de influenţă, întrucât iniţiativa ilicităţii aparţine funcţionarului.(T.S., s.pen., dec. nr. 1435/1983, în CD/1983, p. 247-248); a se vedea şi S.Kahane, op.cit., p. 156 pentru abuz.

[1][60] Ibidem. Peste plata influenţei, pretinde (mincinos) un folos şi pentru funcţionar, amăgirea prin care s-a săvârşit şi traficarea constituind prin ea însăşi o înşelăciune, iar traficul serveşte ca mijloc fraudulos pentru realizarea amăgirii (în concurs).

[1][61] A se vedea discuţiile parlamentare la Cameră, raportul d-lui H. Aznavorian la adoptarea art. 252 din Codul Carol al II-lea, în C.Rădescu ş.a. Codul penal Carol al II-lea adnotat, voI. II, Partea specială, p. 145; a se vedea şi 1. Ionescu-Dolj, Comentare, în C. Rădescu ş.a., loc. cit., p. 148.

[1][62] Cu privire la domeniul public a se vedea L.Giurgiu, Domeniul public, Editura tehnică, Bucureşti, 1997, p. 69 şi urm.

Cu privire la serviciile publice a se vedea A.Iorgovan, Tratat de drept administrativ, Nemira, Bucureşti 1996, p. 193 şi p. 106.

Subliniem că institutele de cercetări sunt organizate ca servicii publice (de învăţământ – institute pedagogice conform Decretului nr. 228/1976; de medicină legală – Decretul nr. 446/1966); ca persoane juridice (fundaţii) pe baza legii persoanei juridice din 1924; cele mai multe, ca R.A în cadrul sau sub coordonarea unor interese (Institutul Naţional de Cercetare-Dezvoltare Clinico-Farmaceutică, potrivit H.G. nr. 1314/1996); Iar cele mai multe ca societăţi comerciale (a se vedea H.G. 1284/1990; H.G. 100/1991 modificată prin O.G. 25/1995).

Până la reorganizarea lor vor avea, generic, regimul R.A.

[1][63] În sensul subiectului pasiv subsidiar limitat doar la “organizaţii de stat şi publice” aminteşte V.Dobrinoiu, în Corupţia în dreptul penal român, Atlas Lex, Bucureşti, 1995, p. 310.


MIJLOACE MATERIALE DE PROBĂ, RIDICARE DE OBIECTE, UTILIZAREA INFORMAŢIILOR STOCATE ELECTRONIC

MIJLOACE  MATERIALE  DE  PROBĂ,  RIDICARE  DE  OBIECTE,  UTILIZAREA  INFORMAŢIILOR  STOCATE  ELECTRONIC

 

Publicat în “Buletin documentar PNA”nr. 1/2003

1. – Complexitatea informaţiilor pe care le relevă probele în procesul penal este pe măsura diversităţii mijloacelor de probă şi a procedeelor tehnice, aşa cum apar ele în viaţa concretă.

Potrivit principiului actori incubit probatio, procurorul are obligaţia de a manifesta o deosebită grijă în privinţa administrării probelor în acuzare şi în apărare[1][87].

Aprecierea probelor se înfăţişează ca rezultatul unui întreg proces cognitiv al realităţii obiective (exprimate prin probe – întrucât vorbim de un adevăr judiciar), un rol deosebit în această activitate revenind procurorului, care, la rândul său, trebuie să convingă pe judecător, în urma examinării tuturor dovezilor administrate, de valoarea afirmaţiilor sale.

Creşterea volumului de activitate procesată electronic (date în formă electronică sunt reprezentări ale informaţiei într-o formă convenţională adecvată creării, prelucrării, trimiterii, primirii sau stocării acesteia prin mijloace electronice-tehnologie software şi hardware, proiectare, realizare, testare, implementare şi modificare a sistemelor informatice ce conţin software ca principală componentă) determină dezvoltarea unor tehnici de anchetă şi a unor programe adecvate combaterii acestor genuri de criminalitate[2][88].

Strategia guvernamentală priveşte atât algoritmul general de dezvoltare a societăţii informaţionale, cât şi alte aspecte, asociate generic în termenul IAP (sau “e-Administraţie”), care se referă la utilizarea metodelor specifice tehnologiei informaţionale în modernizarea administraţiei noastre şi care cuprinde următoarele categorii de acţiune:

a) informatizarea, desemnată pentru creşterea eficienţei operaţionale în cadrul organismelor administraţiei publice centrale şi locale;

b) informatizarea serviciilor având ca beneficiari cetăţenii şi agenţii economici, fapt care implică adesea integrarea serviciilor prestate de administraţia publică centrală şi locală;

c) asigurarea accesului la informaţii prin tehnologii informaţionale pentru utilizatorii finali ai serviciilor administraţiei publice centrale.

Până în prezent computerizarea aplicată de organismele administraţiei publice centrale a fost cu precădere de primul tip şi, în general, a funcţionat sub o responsabilitate sectorială, la nivel de departament/agenţie/minister sau doar la nivelul administraţiei publice centrale.

Strategia privind IAP propusă de Guvern, accentuează acţiunile de tipul celor prevăzute la lit. b) şi c), acestea având un impact şi o relevanţă directe pentru utilizatori; ea propune, de asemenea, implicarea tuturor administraţiilor publice centrale şi locale şi a tuturor instituţiilor publice: judeţe, municipii, oraşe, şcoli, spitale, unităţi locale de sănătate publică, oficii de muncă, camere de comerţ şi altele, practic orice agenţie sau organizaţie care exercită funcţii de furnizare de servicii publice către populaţie sau agenţi economici.

Obiectul principal al investigaţiilor organelor judiciare îl constituie conţinutul fişierelor, în timp ce examinarea software-ului trebuie lăsată pe mâna experţilor.

Într-un sistem electronic operativ există posibilitatea unor intervenţii frauduloase anticipate prin care să se urmărească manipularea tranzacţiilor de intrare în sistem în scopul de a introduce date false – total sau parţial – la un acces nepermis şi chiar introducerea unei bombe logice, a unui sistem de distrugere a datelor şi care constă în introducerea unor instrucţiuni care se execută numai dacă este îndeplinită condiţia unei utilizări neautorizate, în momentul percheziţiei sau,  chiar ulterior, a expertizei.

Este imperios necesară însuşirea de către procuror a tehnicii de lucru pe calculator, pentru a studia personal dosarele şi a înţelege pachetele de programe în diferite categorii de infracţiuni (metodica cercetării, legislaţia şi jurisprudenţa în materie, obiective pentru diferite genuri de expertize etc.)[3][89].

Având în vedere complexitatea problematicii abordate, o primă regulă tactică o reprezintă instrumentarea acestui gen de cauze în echipă, de către procuror, alături de poliţişti specializaţi, în baza unui plan de anchetă dinamic şi minuţios, cuprinzând multiplele versiuni logice, activităţi operative şi termene de executare precise[4][90].

O primă etapă o constituie determinarea cadrului general de manifestare a acestui tip special de infracţiune. Printre acestea, dintre abaterile financiare constatate, se detaşează, ca gravitate, pe planul înlesnirii ilegalităţilor şi al consecinţelor respective, neregulile în organizarea şi conducerea contabilităţii (care, evident, vizează şi calitatea auditului). Astfel, înţelegem să ne referim, mai cu seamă la neorganizarea şi, în consecinţă, la inexistenţa unei evidenţe analitice care să reflecte totalitatea elementelor patrimoniale ale unei societăţi comerciale (fonduri fixe, materii şi materiale, producţie şi investiţii neterminate, terenuri, reţele edilitare, debitori, creditori, furnizori interni şi externi, clienţi interni şi externi etc.).

De asemenea, constatăm înregistrări în evidenţa contabilă a unor operaţiuni fără documente justificative, nereale, care influenţează negativ atât drepturile şi obligaţiile agentului economic, dar şi bugetul public naţional. În această categorie, în contabilitatea patrimonială, păstrată sub formă electronică,  o frecvenţă mare o au neregulile în dimensionarea aportului la capitalul social, operaţiunile de compensare între importuri şi exporturi etc.

Consecinţele acestor operaţiuni deficitare constau în creşterea datoriei publice şi a obligaţiilor bugetului prin transferul nelegal şi nejustificat, pe seama acestuia, al influenţelor nefavorabile de curs în cazul operaţiunilor valutare[5][91].

Planificarea cercetării penale constituie un proces complex de sistematizare, abstractizare, prevedere şi verificare a activităţii desfăşurate de organul de cercetare penală la baza căruia stă analiza profundă şi multilaterală a probelor existente la dosarul cauzei, în strânsă legătură cu volumul actual al cunoştinţelor din domeniul financiar, fiscal, contabil, management etc.[6][92].

Desfăşurarea fazei de urmărire penală are ca moment procesual iniţial pornirea procesului penal prin începerea urmăririi (art. 228 C.pr.pen.) şi ca moment procesual final pozitiv, trimiterea cauzei spre judecare (conform art. 262 C.pr.pen.).

Până la etapa urmăririi penale pe bază de acţiune penală pusă în mişcare, activitatea primei etape conţine activităţi de cercetare. Acest stadiu are ca punct final pozitiv prezentarea materialului de urmărire penală.

Faza urmăririi este o fază scrisă, impusă de necesităţile documentării: actele care se administrează oral se transpun în declaraţii scrise, procese-verbale etc., în vederea prezentării lor în faza de judecată.

2.- Oricine pretinde un drept trebuie să şi dovedească existenţa acestuia.

A proba un drept înseamnă a stabili existenţa unui act sau a unui fapt juridic. Forţa probantă a unui act întocmit sub forma unui înscris este dată de faptul că atât timp cât nu se dovedeşte falsul celor consemnate, constatările înscrisului sunt prezumate a fi adevărate (instrument de plată electronică, instrument de plată cu acces la distanţă, instrument de monedă electronică etc.). Un înscris în formă electronică reprezintă o colecţie de date în formă electronică între care există relaţii logice şi funcţionale şi care redau litere, cifre sau orice alte caractere cu semnificaţie inteligibilă, destinate a fi citite prin intermediul unui program informatic sau al altui procedeu similar de către ordinator. Înscrisul în formă electronică, căruia i s-a încorporat, ataşat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat nesuspendat sau nerevocat la momentul respectiv şi generată cu ajutorul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii electronice, este asimilat, în ceea ce priveşte condiţiile şi efectele sale, cu înscrisul sub semnătură privată. Înscrisul în formă electronică, căruia i s-a încorporat, ataşat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică, recunoscut de către cel căruia i se opune, are acelaşi efect ca actul autentic între cei care l-au subscris şi între cei care le reprezintă drepturile.

Până la înscrisul în fals (art. 180-184 C.proc.civ.) toate menţiunile privind constatările funcţionarului competent sunt reputate a fi adevărate.

În schimb, fac dovada numai până la proba contrară menţiunile privind adevărul celor declarate de părţi, deoarece funcţionarul nu a putut decât să ia act de acele declaraţii (fără a controla dacă ele corespund realităţii). Ca atare, aceste menţiuni pot fi răsturnate prin simpla probă contrară[7][93].

Conţinutul raportului juridic poate fi dovedit prin orice mijloc de probă când actul juridic indică o valoare de 250 lei sau mai mică; această restricţie se aplică atât în materia civilă, cât şi penală[8][94]. Este vorba, repetăm, de conţinutul obligaţiilor civile asumate, iar nu de faptul civil (delictual) sau fapta penală ca element al unei infracţiuni.

Proba trebuie să se refere direct la actul ori faptul din care rezultă o încălcare de lege (în cazul unei infracţiuni); de exemplu, dovada faptului păgubitor care îndreptăţeşte pe victimă să ceară făptuitorului despăgubiri[9][95]. Cel mai adesea însă proba directă este cu neputinţă de făcut, judecătorul neputându-se convinge cu privire la existenţa faptului invocat decât prin dovedirea altui fapt, strâns legat de primul prin mijlocul de probă al prezumţiilor. De aceea, o importanţă vitală pentru procuror o are stocarea datelor pe echipamentele electronice de calcul. Dar valoarea acestor acte nu trebuie să fie negată pornindu-se de la deficienţe de procedură, de tehnică criminalistică.

Fapta penală este un element obiectiv al răspunderii penale, accentul fiind pus pe urmarea socialmente periculoasă, în timp ce faptul juridic în sens larg (deci şi actul juridic) este obiectul material al infracţiunii sau, sub aspectul analizat, probă materială a faptei penale; este de dovedit o altă relaţie socială, cea delictuală dintre părţi şi terţ-stat, nu aceea dintre părţi.

Libera apreciere a probelor în penal se referă la procesul psihic de determinare a conexiunilor dintre faptă şi urmări, fără a înlătura însă restrângerile determinate de valoarea probelor legale[10][96](civile).

Constituie probă orice element de fapt care serveşte la constatarea existenţei sau inexistenţei unei infracţiuni, la identificarea persoanei care a săvârşit-o şi la cunoaşterea împrejurărilor necesare pentru justa soluţionare a cauzei şi care nu  pot fi înlăturate de apărare.

3. – Noutatea acumulărilor de date pe format electronic impune astfel adaptarea procedurilor tehnice la noutatea suportului. Echipamentul de stocare poate  conţine sau purta urme ale faptelor penale săvârşite, putând reprezenta un mijloc material de probă.

De asemenea, mijloacele electronice pot fi folosite sau pot fi destinate ele însele să servească la săvârşirea de infracţiuni sau pot fi produsul unei infracţiuni.

În acest fel, procurorul are obligaţia de a ridica orice obiecte şi înscrisuri, chiar sub format electronic pe orice suport de stocare, în măsura în care pot servi ca mijloace de probă în procesul penal (echipamente electronice şi reţele de cablu, fibră optică, radio, satelit şi altele asemenea, utilizate pentru prelucrarea, stocarea sau transmiterea informaţiei). Dar, în cazul unor activităţi curente pe calculator nimic nu poate prezuma o activitate absolută,  generalizată infracţională.  De aceea,  regula ar trebui să fie aceea de a nu bloca activitatea curentă a persoanei juridice care utilizează un calculator. Ori de câte ori se impune, procurorul trebuie să se limiteze la o copie de pe obiectul ce poate servi drept  mijloc de probă, de exemplu, de pe o dischetă. Procedeul tehnic poate consta în fixarea materialului probator pe orice suport de informaţie mobil. În aceste condiţii, operaţiunea trebuie adusă la cunoştinţa proprietarului ordinatorului, reaudierea, revizualizarea materialului trebuind efectuată în prezenţa acestuia, a apărătorului. Valoarea unor asemenea elemente va consta numai în cantitatea de adevăr pe care partea adversă nu o poate contesta. De aceea, respectarea normelor procedurale este  de imperativă necesitate.

La cererea organului judiciar, orice persoană are obligaţia de a pune la dispoziţie destinatarilor şi autorităţilor publice mijloace care să permită accesul facil, direct, permanent şi gratuit cel puţin la următoarele informaţii:

a) numele sau denumirea furnizorului de servicii;

b) domiciliul sau sediul furnizorului de servicii;

c) numerele de telefon, fax, adresa de poştă electronică şi orice alte date necesare contactării furnizorului de servicii în mod direct şi efectiv;

d) numărul de înmatriculare sau alte mijloace similare de identificare, în cazul în care furnizorul de servicii este înscris în registrul comerţului sau în alt registru public similar;

e) codul de înregistrare fiscală;

f) datele de identificare ale autorităţii competente, în cazul în care activitatea furnizorului de servicii este supusă unui regim de autorizare;

g) titlul profesional şi statul în care a fost acordat, corpul profesional sau orice alt organism similar din care face parte, indicarea reglementărilor aplicabile profesiei respective în statul în care furnizorul de servicii este stabilit, precum şi a mijloacelor de acces la acestea, în cazul în care furnizorul de servicii este membru al unei profesii liberale;

h) tarifele aferente serviciilor oferite, care trebuie indicate cu respectarea normelor privind comercializarea produselor şi serviciilor de piaţă, cu precizarea scutirii, includerii sau neincluderii taxei pe valoarea adăugată, precum şi a cuantumului acesteia;

i) includerea sau neincluderea în preţ a cheltuielilor de livrare, precum şi valoarea acestora, dacă este cazul;

j) orice alte informaţii pe care furnizorul de servicii este obligat să le pună la dispoziţie destinatarilor, în conformitate cu prevederile legale în vigoare.

De asemenea, furnizorul unui serviciu al societăţii informaţionale care facilitează accesul la informaţia furnizată de alţi furnizori de servicii sau de destinatarii serviciilor oferite de alţi furnizori, are obligaţia de a  pune  la dispoziţia organelor judiciare, la cererea legală a organului judiciar, a unor instrumente de căutare a informaţiilor sau a unor legături cu alte pagini web ale destinatarilor serviciului său. De altfel, furnizorii de servicii sunt obligaţi să informeze de îndată autorităţile publice competente despre orice activitate cu aparenţă nelegală desfăşurate de destinatarii serviciilor lor sau despre informaţiile cu aparenţă nelegală furnizate de aceştia. În acelaşi sens, organul judiciar, colaborează cu Autoritatea de reglementare în comunicaţii şi tehnologia informaţiei, care,potrivit legii, este competentă să supravegheze şi să controleze respectarea  regimului legal.

Dacă suportul de stocare a datelor nu este predat de bunăvoie procurorul poate dispune ridicarea silită. Dacă  persoana căreia i s-a cerut să predea  un anumit fişier tăgăduieşte existenţa sau deţinerea, precum şi ori de câte ori  pentru descoperirea şi strângerea probelor este necesar, se poate dispune efectuarea unei percheziţii. Întrucât Constituţia dispune că percheziţia se poate dispune numai de către un magistrat, apreciem că o percheziţie domiciliară nu se poate face fără autorizaţia procurorului, şi numai cu acordul scris al locatarului. Nu este nevoie de un acord scris dacă se constată predarea de bunăvoie a echipamentului sau suportului de informaţie. Această situaţie trebuie însă a fi consemnată ca atare în scris.

Mai amintim că textul art. 103 C. pr. pen. prevedea că percheziţia începută între orele 6-20 poate continua şi în timpul nopţii. Dar Constituţia – text principial,  de strictă şi imediată aplicare – interzice efectuarea percheziţiilor în timpul nopţii. De aceea, socotim că – excepţie făcând flagrantul – orice percheziţie trebuie să  înceteze până la orele 20. În schimb, ridicarea de obiecte şi înscrisuri se poate face de procuror şi în timpul nopţii.

În prezenţa persoanelor indicate în Codul de procedură penală  se va proceda la vizualizarea materialelor de pe suportul electronic, iar fişierele care interesează vor fi copiate pe un alt suport. Dacă interesează întreg conţinutul suportului, acesta se va copia cu grijă, asigurându-se transferul tuturor fişierelor. Pentru a nu fi alterate,  informaţiile se stochează pe orice suport de informaţie ce nu suportă rescrierea sau modificarea datelor. Atragem atenţia că se poate ridica obiecţia întemeiată că pe un C.D.-R (Recordable) se mai pot adăuga informaţii atât timp cât sesiunea de scriere este lăsată deschisă.

În acest fel, obiecţiile privind falsificarea datelor sunt înlăturate. Această operaţie se va face întotdeauna în prezenţa persoanei de la care se vor ridica înscrisurile în forma aceasta electronică, sau la care se efectuează percheziţia, iar, în lipsa acesteia, în prezenţa unui reprezentant al său, a unui membru de familie sau a unui coleg sau vecin. Aceste operaţiuni se efectuează de către procuror în prezenţa unor martori asistenţi. Procurorul are dreptul să deschidă orice alte mijloace electronice sau tehnice care pot păstra informaţii în format electronic, pot deschide dischete sau C.D. dacă cel în măsură să o facă refuză aceasta.

Atragem atenţia că este o obligaţie elementară,  înscrisă în art. 105 alin. 2 din Codul de procedură penală, ca procurorul să se limiteze la ridicarea numai înscrisurilor care au legătură cu fapta săvârşită. Organul judiciar are obligaţia să ia toate măsurile ca faptele şi împrejurările din viaţa personală a celui la care se efectuează percheziţia şi care nu au legătură cu cauza,  să nu devină publice. Datele cu caracter personal care fac obiectul unei prelucrări automatizate trebuie să fie:

a) obţinute şi prelucrate în mod corect şi legal;

b) înregistrate în scopuri determinate şi legitime şi nu sunt utilizate în mod incompatibil cu aceste scopuri;

c) adecvate, pertinente şi neexcesive în raport cu scopurile pentru care sunt înregistrate;

d) exacte şi, dacă este necesar, actualizate;

e) păstrate într-o formă care să permită identificarea persoanelor în cauză pe o durată ce nu o depăşeşte pe cea necesară scopurilor pentru care ele sunt înregistrate.

Fişierele a căror circulaţie sau deţinere este interzisă se ridică întotdeauna.

După efectuarea acestor activităţi tehnice, hardul, celelalte suporturi electronice sau copiile acestora se prezintă persoanei de la care sunt ridicate şi celor care asistă pentru a fi recunoscute şi a fi însemnate  de către acestea,  după care se etichetează şi se sigilează. Unitatea centrală, monitorul, respectiv întregul sistem  neavând de ce să fie ridicate, pot fi sechestrate dar lăsate în păstrare celui la care se află sau unui custode. Spunem acesta întrucât suntem doar în ipoteza  unor infracţiuni referitoare la înscrisuri – sub formă electronică,  şi nu în cazul altor infracţiuni (de exemplu, în cazul unor furturi de componente electronice este evident că vor fi ridicate toate obiectele). Credem că putem interpreta textul art. 107 alin. final C. pr. pen. în sensul ca toate copiile să poată fi ridicate în dublu exemplar, una dintre probe lăsându-se celui la care se află originalul,  iar,  în lipsa acestuia, uneia dintre persoanele arătate în art. 108 alin. final  C. pr. pen.

Despre efectuarea percheziţiei, respectiv a ridicării de  fişiere, trebuie întocmit un proces-verbal care să cuprindă descrierea amănunţită a celor constatate şi a măsurilor luate, dar mai ales obiecţiile persoanelor la care se referă procesul-verbal şi ale martorilor asistenţi.

 

4. – O altă prevedere esenţială se referă la condiţiile în care fişierele au fost descoperite în calculator şi copiate.

Când există pericol de dispariţie şi dacă este necesară lămurirea urgentă a unor fapte sau împrejurări ale cauzei, organul de urmărire penală foloseşte cunoştinţele unui specialist, prin dispunerea efectuării unei constatări tehnico-ştiinţifice. Apreciem că un asemenea caz apare dacă informaţiile sunt criptate, codate sau parolate. Raportul prin care se consemnează operaţiile şi concluziile constatărilor tehnico-ştiinţifice poate constitui mijloc de probă. Observăm că diferenţa procedurală dintre constatare tehnico-ştiinţifică şi expertiză este caracterul de urgenţă al primeia. Lămurirea unor fapte sau împrejurări poate atrage necesitatea ordonării unei expertize.

Partea interesată are dreptul să solicite ca pe lângă persoana numită în calitate de expert să mai participe la efectuarea expertizei, pe cheltuiala sa, şi un expert sau un specialist, nominalizat de ea, din categoria persoanelor prevăzute la art. 11 – 14 din  Ordonanţa de Guvern nr. 2 din 21 ianuarie 2000 privind organizarea activităţii de expertiză tehnică  judiciară şi extrajudiciară, publicată în Monitorul Oficial nr. 26 din 25 ianuarie 2000. Orice contestaţie privitor la  o eventuală prezentare  în faţa instanţei a unor transcripţii trunchiate, şi deci în defavoarea celeilalte părţi trebuie lămurită anterior finalizării dosarului.

 

5. – Probele nu au o valoare dinainte stabilită. Aprecierea fiecărei probe se face de magistrat potrivit convingerii lui, confirmată în urma examinării tuturor probelor administrate, aceştia conducându-se după conştiinţa lor (juridică, aş adăuga). Doctrina consideră că probele nu sunt ierarhizate în nici un fel. Aserţiunea este valabilă, în sensul că nici o dovadă nu are valoare probatorie prestabilită faţă de restul probelor (adică indiferent de cine şi în ce condiţii ar fi redactate).

Legea de procedură penală nu pretinde, de exemplu, procedura înscrierii în fals în vederea înlăturării de la aprecierea situaţiei în cauză a împrejurărilor consemnate într-un act (proces-verbal), şi nici nu are de ce. În cazul probelor de acelaşi fel (cu aceeaşi forţă probantă civilă sau penală) abia după constatarea săvârşirii infracţiunii de fals în înscrisuri, o asemenea probă va fi interpretată şi apreciată în mod inegal[11][97].

În raport cu domeniile de acţiune şi cu modurile de operare utilizate în sectorul economico-financiar, organele judiciare care efectuează cercetări trebuie să adopte modalităţi tactico-penale specifice, eficiente, care să asigure o ripostă fermă a societăţii, concretizată în descoperirea promptă şi tragerea la răspundere a infractorilor.


[11][87] I. Neagu,  Tratat de procedură penală, Editura Pro, 1997, p.266

[11][88] C. Voicu, C. Hurdubaie, Criminalitatea informatică – o sfidare a sfârşitului de secol, în „Buletin de criminologie şi de criminalistică” nr. 1-2/1994, p.91 şi urm.

[11][89] I. Poiană, A. Lazăr,  Informatizarea investigaţiei criminalistice, un imperativ în actualitate, în „Buletin de criminologie şi de criminalistică” nr. 1-2/1999, p. 134.

[11][90] A. Lazăr, Particularităţi ale cercetării corupţiei şi criminalităţii organizate, raport prezentat la Conferinţa pentru corupţie, organizată de Parlamentul României, Ministerul Justiţiei, Asociaţia Baroului American şi Programul de iniţiative juridică pentru Europa Centrală şi de Est (CCEELI), Bucureşti 24-25 februarie 1998, p.147.

[11][91] Sinteze cuprinzând concluziile controalelor referitoare la execuţia bugetară şi asupra modului de administrare a patrimoniului public şi privat, de exemplu în M.Of.nr.145 din 11 iunie 1996.

[11][92] Ursu, I.A. Cristescu, Ghidul procurorului criminalist, Helicon, Timişoara 1994, p.17 şi urm.; E.Stancu, Criminalistica, Actami, 1995, p.317 şi urm.; D.Banciu, S.Rădulescu, V.Teodorescu, Tendinţe actuale ale crimei şi criminalităţii în România, Lumina Lex, Bucureşti 2002, p.379 şi urm.; C.Voicu, Al.Boroi, F.Sandu, I,Molnar, Dreptul penal al afacerilor, Rosetti, Bucureşti, 2002; D. Ciuncan, Particularităţi metodologice ale cercetării infracţiunilor de dreptul afacerilor, în „Buletin de criminologie şi de criminalistică ” nr. 3/2002, p.69 şi urm.

[11][93] Menţiunile făcute de funcţionar, care nu are legătură cu actul juridic, nu sunt decât un început de probă.

La înscrisurile sub semnătură privată contestate se procedează la verificarea de scripte (art. 162 şi urm. C.proc.civ.) ca prezumţie de validitate.

În dreptul comercial, în genere, proba contractelor se face prin orice mijloc de probă scrisă

[11][94] I.Stoenescu, Probele în “Drept procesual civil român” de I.Stoenescu şi G.Porumb, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1966, p.144; I.Stoenescu, S.Zilberstein, Drept procesual civil, Teoria generală, ed.a II-a, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983, p.364.

[11][95] M.V.Ciobanu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, vol.II, p.188-189.

[11][96] N.Volonciu, Tratat de procedură penală, Partea generală, vol.I, Paideia, Bucureşti, 1993, p.335. De exemplu, procesele-verbale au o putere devenită prestabilită de lege, împotriva lor uzitându-se aceeaşi procedură a înscrierii în fals. Dar apreciat (penal) ca simplu fapt, procesul-verbal nu are de ce să fie declarat fals (N.Volonciu, p. 337).

Eroarea, violenţa, absenţa cauzei, cauza falsă, ilicită sau imorală, fraudarea legii se pot dovedi cu orice mijloc (chiar şi împotriva unui act autentic), ca fapt distinct de actul constatat prin înscris, împotriva căruia se înscriu raporturile cu statul-terţ (a se vedea şi G.Boroi, Drept procesual civil, note de curs, vol.I, Bucureşti, 1993, p.176; I.Stoenescu, op.cit., V.M.Ciobanu, op.cit., vol.I, p.275-276).

[11][97] În sens contrar, N.Volonciu, op.cit., p.337 şi A.Ionaşcu, Probele în procesul civil, Editura ştiinţifică, Bucureşti 1969, p.75. Acest renumit autor se pronunţă asupra caracterului considerat vetust al reglementării art. 1191 alin. 2 C.civ., care ar restrânge “într-o oarecare măsură libertatea de apreciere a judecătorului în ce priveşte puterea doveditoare a probelor” (p.75), text care ar trebui interpretat prin prisma conţinutului nou al dreptului. Socotim îndemnul exagerat. Când părţile au întocmit un înscris consemnând (doar) un acord de voinţă, au făcut-o chiar pentru a preconstitui o probă. Legea dă dreptul ca acest conţinut al actului să nu fie combătut, dar tot legea sancţionează cu nulitate fraudarea legii. Ceea ce a ocrotit legiuitorul a fost “răstălmăcirea” înţelesului înţelegerii lor; în nici un caz (alt) fapt juridic (delictual) nu constituie un (alt) act juridic.

Dispoziţia alin. 2 din art. 1191 C.civ. trebuie considerată ca având la bază doar prezumţia voinţei comune a părţilor, în sensul înţelegerii lor, altul decât un alt fapt delictual socotit şi apreciat ulterior.

[1][87] I. Neagu,  Tratat de procedură penală, Editura Pro, 1997, p.266

[1][88] C. Voicu, C. Hurdubaie, Criminalitatea informatică – o sfidare a sfârşitului de secol, în „Buletin de criminologie şi de criminalistică” nr. 1-2/1994, p.91 şi urm.

[1][89] I. Poiană, A. Lazăr,  Informatizarea investigaţiei criminalistice, un imperativ în actualitate, în „Buletin de criminologie şi de criminalistică” nr. 1-2/1999, p. 134.

[1][90] A. Lazăr, Particularităţi ale cercetării corupţiei şi criminalităţii organizate, raport prezentat la Conferinţa pentru corupţie, organizată de Parlamentul României, Ministerul Justiţiei, Asociaţia Baroului American şi Programul de iniţiative juridică pentru Europa Centrală şi de Est (CCEELI), Bucureşti 24-25 februarie 1998, p.147.

[1][91] Sinteze cuprinzând concluziile controalelor referitoare la execuţia bugetară şi asupra modului de administrare a patrimoniului public şi privat, de exemplu în M.Of.nr.145 din 11 iunie 1996.

[1][92] Ursu, I.A. Cristescu, Ghidul procurorului criminalist, Helicon, Timişoara 1994, p.17 şi urm.; E.Stancu, Criminalistica, Actami, 1995, p.317 şi urm.; D.Banciu, S.Rădulescu, V.Teodorescu, Tendinţe actuale ale crimei şi criminalităţii în România, Lumina Lex, Bucureşti 2002, p.379 şi urm.; C.Voicu, Al.Boroi, F.Sandu, I,Molnar, Dreptul penal al afacerilor, Rosetti, Bucureşti, 2002; D. Ciuncan, Particularităţi metodologice ale cercetării infracţiunilor de dreptul afacerilor, în „Buletin de criminologie şi de criminalistică ” nr. 3/2002, p.69 şi urm.

[1][93] Menţiunile făcute de funcţionar, care nu are legătură cu actul juridic, nu sunt decât un început de probă.

La înscrisurile sub semnătură privată contestate se procedează la verificarea de scripte (art. 162 şi urm. C.proc.civ.) ca prezumţie de validitate.

În dreptul comercial, în genere, proba contractelor se face prin orice mijloc de probă scrisă

[1][94] I.Stoenescu, Probele în “Drept procesual civil român” de I.Stoenescu şi G.Porumb, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1966, p.144; I.Stoenescu, S.Zilberstein, Drept procesual civil, Teoria generală, ed.a II-a, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983, p.364.

[1][95] M.V.Ciobanu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, vol.II, p.188-189.

[1][96] N.Volonciu, Tratat de procedură penală, Partea generală, vol.I, Paideia, Bucureşti, 1993, p.335. De exemplu, procesele-verbale au o putere devenită prestabilită de lege, împotriva lor uzitându-se aceeaşi procedură a înscrierii în fals. Dar apreciat (penal) ca simplu fapt, procesul-verbal nu are de ce să fie declarat fals (N.Volonciu, p. 337).

Eroarea, violenţa, absenţa cauzei, cauza falsă, ilicită sau imorală, fraudarea legii se pot dovedi cu orice mijloc (chiar şi împotriva unui act autentic), ca fapt distinct de actul constatat prin înscris, împotriva căruia se înscriu raporturile cu statul-terţ (a se vedea şi G.Boroi, Drept procesual civil, note de curs, vol.I, Bucureşti, 1993, p.176; I.Stoenescu, op.cit., V.M.Ciobanu, op.cit., vol.I, p.275-276).

[1][97] În sens contrar, N.Volonciu, op.cit., p.337 şi A.Ionaşcu, Probele în procesul civil, Editura ştiinţifică, Bucureşti 1969, p.75. Acest renumit autor se pronunţă asupra caracterului considerat vetust al reglementării art. 1191 alin. 2 C.civ., care ar restrânge “într-o oarecare măsură libertatea de apreciere a judecătorului în ce priveşte puterea doveditoare a probelor” (p.75), text care ar trebui interpretat prin prisma conţinutului nou al dreptului. Socotim îndemnul exagerat. Când părţile au întocmit un înscris consemnând (doar) un acord de voinţă, au făcut-o chiar pentru a preconstitui o probă. Legea dă dreptul ca acest conţinut al actului să nu fie combătut, dar tot legea sancţionează cu nulitate fraudarea legii. Ceea ce a ocrotit legiuitorul a fost “răstălmăcirea” înţelesului înţelegerii lor; în nici un caz (alt) fapt juridic (delictual) nu constituie un (alt) act juridic.

Dispoziţia alin. 2 din art. 1191 C.civ. trebuie considerată ca având la bază doar prezumţia voinţei comune a părţilor, în sensul înţelegerii lor, altul decât un alt fapt delictual socotit şi apreciat ulterior.

[1][87] I. Neagu,  Tratat de procedură penală, Editura Pro, 1997, p.266

[1][88] C. Voicu, C. Hurdubaie, Criminalitatea informatică – o sfidare a sfârşitului de secol, în „Buletin de criminologie şi de criminalistică” nr. 1-2/1994, p.91 şi urm.

[1][89] I. Poiană, A. Lazăr,  Informatizarea investigaţiei criminalistice, un imperativ în actualitate, în „Buletin de criminologie şi de criminalistică” nr. 1-2/1999, p. 134.

[1][90] A. Lazăr, Particularităţi ale cercetării corupţiei şi criminalităţii organizate, raport prezentat la Conferinţa pentru corupţie, organizată de Parlamentul României, Ministerul Justiţiei, Asociaţia Baroului American şi Programul de iniţiative juridică pentru Europa Centrală şi de Est (CCEELI), Bucureşti 24-25 februarie 1998, p.147.

[1][91] Sinteze cuprinzând concluziile controalelor referitoare la execuţia bugetară şi asupra modului de administrare a patrimoniului public şi privat, de exemplu în M.Of.nr.145 din 11 iunie 1996.

[1][92] Ursu, I.A. Cristescu, Ghidul procurorului criminalist, Helicon, Timişoara 1994, p.17 şi urm.; E.Stancu, Criminalistica, Actami, 1995, p.317 şi urm.; D.Banciu, S.Rădulescu, V.Teodorescu, Tendinţe actuale ale crimei şi criminalităţii în România, Lumina Lex, Bucureşti 2002, p.379 şi urm.; C.Voicu, Al.Boroi, F.Sandu, I,Molnar, Dreptul penal al afacerilor, Rosetti, Bucureşti, 2002; D. Ciuncan, Particularităţi metodologice ale cercetării infracţiunilor de dreptul afacerilor, în „Buletin de criminologie şi de criminalistică ” nr. 3/2002, p.69 şi urm.

[1][93] Menţiunile făcute de funcţionar, care nu are legătură cu actul juridic, nu sunt decât un început de probă.

La înscrisurile sub semnătură privată contestate se procedează la verificarea de scripte (art. 162 şi urm. C.proc.civ.) ca prezumţie de validitate.

În dreptul comercial, în genere, proba contractelor se face prin orice mijloc de probă scrisă

[1][94] I.Stoenescu, Probele în “Drept procesual civil român” de I.Stoenescu şi G.Porumb, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1966, p.144; I.Stoenescu, S.Zilberstein, Drept procesual civil, Teoria generală, ed.a II-a, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983, p.364.

[1][95] M.V.Ciobanu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, vol.II, p.188-189.

[1][96] N.Volonciu, Tratat de procedură penală, Partea generală, vol.I, Paideia, Bucureşti, 1993, p.335. De exemplu, procesele-verbale au o putere devenită prestabilită de lege, împotriva lor uzitându-se aceeaşi procedură a înscrierii în fals. Dar apreciat (penal) ca simplu fapt, procesul-verbal nu are de ce să fie declarat fals (N.Volonciu, p. 337).

Eroarea, violenţa, absenţa cauzei, cauza falsă, ilicită sau imorală, fraudarea legii se pot dovedi cu orice mijloc (chiar şi împotriva unui act autentic), ca fapt distinct de actul constatat prin înscris, împotriva căruia se înscriu raporturile cu statul-terţ (a se vedea şi G.Boroi, Drept procesual civil, note de curs, vol.I, Bucureşti, 1993, p.176; I.Stoenescu, op.cit., V.M.Ciobanu, op.cit., vol.I, p.275-276).

[1][97] În sens contrar, N.Volonciu, op.cit., p.337 şi A.Ionaşcu, Probele în procesul civil, Editura ştiinţifică, Bucureşti 1969, p.75. Acest renumit autor se pronunţă asupra caracterului considerat vetust al reglementării art. 1191 alin. 2 C.civ., care ar restrânge “într-o oarecare măsură libertatea de apreciere a judecătorului în ce priveşte puterea doveditoare a probelor” (p.75), text care ar trebui interpretat prin prisma conţinutului nou al dreptului. Socotim îndemnul exagerat. Când părţile au întocmit un înscris consemnând (doar) un acord de voinţă, au făcut-o chiar pentru a preconstitui o probă. Legea dă dreptul ca acest conţinut al actului să nu fie combătut, dar tot legea sancţionează cu nulitate fraudarea legii. Ceea ce a ocrotit legiuitorul a fost “răstălmăcirea” înţelesului înţelegerii lor; în nici un caz (alt) fapt juridic (delictual) nu constituie un (alt) act juridic.

Dispoziţia alin. 2 din art. 1191 C.civ. trebuie considerată ca având la bază doar prezumţia voinţei comune a părţilor, în sensul înţelegerii lor, altul decât un alt fapt delictual socotit şi apreciat ulterior.

EROARE GRAVĂ DE FAPT

EROARE GRAVĂ DE FAPT

Instanţa verifică hotărârea atacată pe baza lucrărilor şi materialului din dosarul cauzei şi a oricăror înscrisuri noi, prezentate la instanţa de recurs.

Cu ocazia judecării recursului, instanţa este obligată să procedeze la ascultarea inculpatului prezent, potrivit dispoziţiilor cuprinse în Partea specială, titlul II, capitolul II, atunci când acesta nu a fost ascultat la instanţele de fond şi apel, precum şi atunci când aceste instanţe nu au pronunţat împotriva inculpatului o hotărâre de condamnare (V. Dongoroz, Judecata, în “Explicații teoretice ale Codului de procedură penală , Partea specială”, vol. VI, 2003, pp. 213 sqq  ; Gr. Gr. Theodoru, Teoria și practica recursului penal, Editura Junimea, Iași, 2002, pp. 390 sqq: N. Jidovu, Drept procesual penal, pp. 516 sqq ; Dorin Ciuncan, Jurisprudenţă şi doctrină penală în materia corupţiei, Lumina Lex ,2004, pp.347 sqq).

Instanţa este obligată să se pronunţe asupra tuturor motivelor de recurs invocate de procuror şi de părţi ( Art. 38514 din Codul de procedură penală ).

Instanţa, judecând recursul, pronunţă una din următoarele soluţii:

1. respinge recursul, menţinând hotărârea atacată:

a) dacă recursul este tardiv sau inadmisibil;

b) dacă recursul este nefondat;

2. admite recursul, casând hotărârea atacată şi:

a) menţine hotărârea primei instanţe, când apelul a fost greşit admis;

b) achită pe inculpat sau dispune încetarea procesului penal în cazurile prevăzute în art. 11;

c) dispune rejudecarea de către instanţa a cărei hotărâre a fost casată, în cazurile prevăzute în art. 3859 alin. 1 pct. 3 – 5, pct. 6 teza a doua, pct. 7 – 10 şi pct. 21, şi rejudecarea de către instanţa competentă, în cazul prevăzut în art. 3859 alin. 1 pct. 1.

(  Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, dacă admite recursul, când este necesară administrarea de probe, dispune rejudecarea de către instanţa a cărei hotărâre a fost casată);

d) dispune rejudecarea de către instanţa de recurs în cazurile prevăzute în art. 3859 alin. 1 pct. 11 – 20, precum şi în cazul prevăzut în art. 3856 alin. 3 ( Art. 38515 din Codul de procedură penală ).

Codul de procedură penală , Legea Nr. 29 din 1968 (Codul de procedură penală a fost publicat în Buletinul Oficial al Republicii Socialiste România, Partea I, nr. 145 – 146 din 12 noiembrie 1968 și republicat în temeiul art. III din Legea nr. 7/1973, publicată în Buletinul Oficial al Republicii Socialiste România, Partea I, nr. 49 din 6 aprilie 1973) prevedea că  hotărârile sunt supuse casării , printre altele,  când s-a comis o eroare gravă de fapt.

Articolul  I   din  Legea nr. 356 din 21 iulie 2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  677 din 7 august 2006  dispunea la pct. 186, că  la articolul 3859, punctul 18 va avea următorul cuprins: ” când s-a comis o eroare gravă de fapt, având drept consecinţă pronunţarea unei hotărâri greşite de achitare sau de condamnare;”.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, constituită în Secţii Unite, s-a întrunit pentru a examina recursul în interesul legii, declarat de procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, privind incidenţa art. 3859 alin. 1 pct. 18 din Codul de procedură penală în ipoteza particulară a recurării hotărârilor pronunţate în apel pentru motivul greşitei aplicări a art. 181 din Codul penal sau, dimpotrivă, al neaplicării acestei dispoziţii.

Reprezentanta procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a susţinut recursul în interesul legii, punând concluzii pentru admiterea acestuia în sensul de a se stabili că problema aplicării sau nu a dispoziţiilor art. 181 alin. 1 din Codul penal poate fi analizată în recurs.

În activitatea de judecată a instanţelor s-a ivit practică neunitară în aprecierea incidenţei cazului de casare prevăzut la art. 3859 alin. 1 pct. 18 din Codul de procedură penală în situaţia când se invocă greşita aplicare a dispoziţiilor art. 181 din Codul penal referitoare la fapta care nu prezintă gradul de pericol social al unei infracţiuni.

Astfel, unele instanţe s-au pronunţat în sensul că, prin modul în care a fost reglementat, cazul de casare prevăzut în art. 3859 alin. 1 pct. 18 din Codul de procedură penală poate fi invocat numai dacă eroarea gravă de fapt comisă a determinat reţinerea unei situaţii de fapt infirmate de probe în punctele ei esenţiale, având drept consecinţă pronunţarea unei hotărâri greşite de achitare sau de condamnare, iar nu şi atunci când se invocă încălcarea prevederilor art. 181 din Codul penal ca urmare a aprecierii necorespunzătoare a gradului de pericol social al faptei.

S-a argumentat că posibilitatea primei instanţe şi a celei de apel de a aprecia gradul de pericol social al faptei, pentru a se stabili dacă aceasta constituie sau nu infracţiune, scapă controlului în casare al instanţei de recurs, deoarece o asemenea situaţie, privind stricta aplicare a prevederilor art. 181 din Codul penal, excedează reglementării date în cuprinsul art. 3859 alin. 1 pct. 18 din Codul de procedură penală, prin care este limitată examinarea hotărârii supuse controlului judiciar numai sub aspectul comiterii unei eventuale erori grave în reţinerea faptelor, în măsura în care au avut drept consecinţă adoptarea unei hotărâri greşite de achitare sau de condamnare.

Alte instanţe, dimpotrivă, s-au pronunţat în sensul că dispoziţiile art. 3859 alin. 1 pct. 18 din Codul de procedură penală sunt incidente şi în cazul verificării în recurs de către instanţa de control judiciar a modului în care s-au aplicat prevederile art. 181 din Codul penal în legătură cu aprecierea gradului de pericol social al faptelor în raport cu susceptibilitatea lor de a fi considerate infracţiuni.

Aceste din urmă instanţe au interpretat şi aplicat corect dispoziţiile legii.

Prin conţinutul de ansamblu dat art. 3859 alin. 1 din Codul de procedură penală, motivelor de casare ce se pot invoca în recurs li s-a imprimat un predominant caracter de drept, determinând, de regulă, desfiinţarea hotărârilor atunci când se constată greşita aplicare a dispoziţiilor legii, cazurile de apreciere necorespunzătoare a probelor şi faptelor fiind restrânse la două, enunţate limitativ la pct. 14 şi 18 din cadrul aceluiaşi alineat.

În acest sens, în reglementarea alineatului menţionat s-a prevăzut la pct. 14 că hotărârile sunt supuse casării nu numai în cazul când s-au stabilit pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege, ci şi atunci “când s-au aplicat pedepse greşit individualizate în raport cu prevederile art. 72 din Codul penal”, iar la pct. 18, că există caz de casare “când s-a comis o eroare gravă de fapt, având drept consecinţă pronunţarea unei hotărâri greşite de achitare sau de condamnare”.

În raport cu acest conţinut al reglementării ce i s-a dat de legiuitor, cazul de casare prevăzut în art. 3859 alin. 1 pct. 18 din Codul de procedură penală presupune o eroare în stabilirea faptelor, care să fie atât de gravă încât să aibă drept consecinţă pronunţarea unei hotărâri greşite, de achitare sau de condamnare.

Acest caz de casare presupune o evidentă stabilire eronată a faptelor în existenţa sau inexistenţa lor, în natura lor ori în împrejurările în care au fost comise, fie prin neluarea în considerare a probelor care le confirmau, fie prin denaturarea conţinutului acestora, cu condiţia să fi influenţat soluţia adoptată.

Prin eroare de fapt se înţelege o greşită examinare a probelor administrate în cauză, în sensul că la dosar există o anumită probă, când în realitate aceasta nu există, sau atunci când se consideră că un anumit act, un anumit raport de expertiză ar demonstra existenţa unei împrejurări, când în realitate din acest mijloc de probă reiese contrariul.

Eroarea gravă de fapt presupune deci reţinerea unei împrejurări esenţiale fără ca probele administrate să o susţină sau o nereţinere a unei astfel de împrejurări esenţiale, deşi probele administrate o confirmau, ambele ipoteze fiind rezultatul denaturării grave a probelor.

Tocmai de aceea cenzura instanţei de control judiciar, ca instanţă de recurs, trebuie să urmărească atenta şi completa verificare a întregului material probator din dosar, pentru ca eroarea de fapt sesizată să nu fie doar aparentă sau ca împrejurarea considerată esenţială lămuririi cauzei să fie neverificabilă.

Or, eventualele constatări privind gradul de pericol social al unei anumite fapte pot fi consecinţa unor aprecieri determinate de raţionamente bazate pe erori esenţiale în reţinerea faptelor şi a împrejurărilor în care au fost comise ori care privesc persoana făptuitorului.

Cum astfel de erori se pot răsfrânge grav asupra justei reţineri a faptelor şi a gradului de pericol social al făptuitorului, cu consecinţa aplicării unui tratament penal inadecvat, trebuie să se aibă în vedere că însuşi scopul procesului penal, ca şi principiile aflării adevărului şi al rolului activ, astfel cum sunt reglementate în art. 1, 3 şi 4 din Codul de procedură penală, impun stabilirea realităţii în totalitatea sa, cu toate detaliile, având relevanţă în justa determinare a gradului de pericol social în accepţiunea prevederilor art. 181 din Codul penal.

Evident, numai pe baza aprecierii corecte şi complete a materialului probator necesar pot fi descoperite faptele şi împrejurările cu reală semnificaţie pentru evaluarea gradului de pericol social în raport cu elementele la care se referă dispoziţiile art. 181 alin. 1 şi 2 din Codul penal.

De aceea, excluderea posibilităţii instanţei de recurs de a-şi exercita cenzura şi asupra modului în care instanţele ierarhic inferioare au apreciat conţinutul probelor în raport cu elementele ce pot duce la constatarea lipsei vădite de importanţă a unei anumite încălcări a legii, de natură a-i conferi lipsa pericolului social al unei infracţiuni, sau, dimpotrivă, la evidenţierea gradului de pericol social, cu consecinţa neaplicabilităţii dispoziţiilor art. 181 din Codul penal, ar echivala cu lipsirea de conţinut a cazului de casare prevăzut în art. 3859 alin. 1 pct. 18 din Codul de procedură penală, putând conduce astfel la denaturarea substanţială a scopului procesului penal şi la nesocotirea principiilor sale de bază.

Ca urmare, nu trebuie să prevaleze formalismul în interpretarea dispoziţiilor ce guvernează procesul penal, care ar putea echivala cu acceptarea producerii de erori grave, doar pentru a se asigura o aparentă separare a situaţiilor de fapt de cele specifice de drept. Înfăptuirea interesului superior al justiţiei, acela de aflare a adevărului, şi impunerea respectului cuvenit legii fac necesar ca, în cadrul temeiului de casare înscris în art. 3859 alin. 1 pct. 18 din Codul de procedură penală, să se examineze şi întregul ansamblu de împrejurări de ordin obiectiv sau subiectiv ce trebuie să stea la baza aprecierii incidenţei prevederilor art. 181 din Codul penal în raport cu cazul concret judecat.

În consecinţă, recursul în interesul legii, fiind fondat, urmează a fi admis şi a se stabili că dispoziţiile art. 3859 alin. 1 pct. 18 din Codul de procedură penală se interpretează în sensul că ele sunt incidente şi în ipoteza atacării cu recurs a hotărârilor pronunţate în apel, atunci când se invocă greşita aplicare a prevederilor art. 181 din Codul penal sau, dimpotrivă, neaplicarea acestor prevederi ale legii ( ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE – SECŢIILE UNITE – Decizia nr. 8 din 9 februarie 2009 , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  694 din 15/10/2009,  Dosar nr. 37/2008 )

Pe rol se află soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 3859 alin. 1 pct. 18 şi pct. 19 din Codul de procedură penală, excepţie ridicată de Constantin Creţu şi Laurenţa Creţu în Dosarul nr. 2.043/2006 al Tribunalului Timiş – Secţia penală.

Reprezentantul Ministerului Public pune concluzii de respingere a excepţiei ca inadmisibilă, întrucât se critică o omisiune de reglementare care nu poate face obiectul controlului de constituţionalitate.

Prin Încheierea din 21 iunie 2006, pronunţată în Dosarul nr. 2.043/2006, Tribunalul Timiş – Secţia penală a sesizat Curtea Constituţională cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 3859 alin. 1 pct. 18 şi pct. 19 din Codul de procedură penală, excepţie ridicată de Constantin Creţu şi Laurenţa Creţu.

În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate autorii acesteia susţin că dispoziţiile legale criticate sunt neconstituţionale, deoarece Codul de procedură penală a lăsat în afara reglementării eroarea instanţelor de recurs, iar eroarea gravă de fapt şi excesul de putere nu compensează absenţa unei legi privind erorile judiciare.

Tribunalul Timiş – Secţia penală apreciază că excepţia de neconstituţionalitate este nefondată.

Guvernul consideră că excepţia de neconstituţionalitate este inadmisibilă, întrucât autorul excepţiei nu a precizat vreun motiv de ordin juridic care să justifice critica de neconstituţionalitate, limitându-se numai la menţionarea articolelor din Constituţie.

Avocatul Poporului consideră că excepţia de neconstituţionalitate este nefondată, deoarece cele două cazuri de casare prevăzute la art. 3859 alin. 1 pct. 18 şi pct. 19 din Codul de procedură penală asigură judecarea cauzei în mod echitabil de către o instanţă independentă şi imparţială, instituită de lege, iar părţile se pot prevala de toate garanţiile procesuale care condiţionează într-o societate democratică procesul echitabil. În plus, dispoziţiile legale criticate sunt conforme cu art. 129 din Constituţie, care atribuie exclusiv legiuitorului dreptul de a stabili cazurile exercitării căilor de atac, fără a contraveni regulilor constituţionale privind înfăptuirea justiţiei.

Obiectul excepţiei de neconstituţionalitate îl constituie dispoziţiile art. 3859 alin. 1 pct. 18 şi pct. 19 din Codul de procedură penală, cu denumirea marginală Cazurile în care se poate face recurs. Ulterior sesizării Curţii Constituţionale, prin Încheierea din 21 iunie 2006, dispoziţiile art. 3859 alin. 1 pct. 18 au fost modificate şi completate prin Legea nr. 356/2006 pentru modificarea şi completarea Codului de procedură penală, precum şi pentru modificarea altor legi, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 677 din 7 august 2006. În prezent, textele de lege criticate au următorul cuprins: “Hotărârile sunt supuse casării în următoarele cazuri: […]

18. când s-a comis o eroare gravă de fapt, având drept consecinţă pronunţarea unei hotărâri greşite de achitare sau de condamnare;

19. când judecătorii de fond au comis un exces de putere, în sensul că au trecut în domeniul altei puteri constituite în stat;”.

Autorii excepţiei de neconstituţionalitate susţin că prin dispoziţiile legale criticate sunt încălcate prevederile constituţionale ale art. 52 alin. (3) referitoare la dreptul persoanei vătămate de a fi despăgubită patrimonial pentru prejudiciile cauzate prin erorile judiciare, ale art. 124 referitoare la înfăptuirea justiţiei, ale art. 1 alin. (3) şi (5) referitoare la statul de drept şi la obligativitatea respectării Constituţiei şi a legilor, ale art. 20 referitoare la tratatele internaţionale privind drepturile omului şi ale art. 21 alin. (1), (2) şi (3) referitoare la dreptul oricărei persoane de a avea acces liber la justiţie, precum şi la dreptul părţilor la un proces echitabil, cu trimitere la dispoziţiile art. 6, 14 şi 17 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, referitoare la dreptul la un proces echitabil, la interzicerea discriminării şi la interzicerea abuzului de drept.

Examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea constată că, în realitate, autorul excepţiei nu formulează critici de neconstituţionalitate, ci consideră că prevederile art. 3859 alin. 1 pct. 18 şi pct. 19 din Codul de procedură penală nu sunt de natură să asigure repararea erorilor judiciare comise de instanţele de recurs. Rezultă aşadar că se critică o omisiune de reglementare.

Curtea s-a mai pronunţat asupra unor excepţii de neconstituţionalitate ce vizau omisiuni de reglementare, statuând în mod constant că jurisdicţia constituţională nu se poate substitui legiuitorului pentru adăugarea unor noi prevederi celor instituite şi, de aceea, critica de neconstituţionalitate prin omisiune este inadmisibilă. Altminteri, un astfel de control ar reprezenta o ingerinţă în sfera atribuţiilor Parlamentului, care, potrivit art. 58 alin. (1) teza a doua din Constituţie, este unica autoritate legiuitoare a ţării ( Curtea Constituţională, DECIZIA Nr. 788 din 7 noiembrie 2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  1.009 din 19 decembrie 2006).

Pe rol se află soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 3859 alin. 1 pct. 18 şi pct. 19 din Codul de procedură penală, excepţie ridicată de Constantin Creţu şi Daniel Creţu în Dosarul nr. 9.534/2004 al Tribunalului Timiş – Secţia penală.

Reprezentantul Ministerului Public pune concluzii de respingere a excepţiei de neconstituţionalitate ca inadmisibilă, deoarece autorii excepţiei nu critică contrarietatea textelor legale cu dispoziţii ale Constituţiei, ci redactarea eliptică a acestora.

Prin Încheierea din 8 martie 2006, pronunţată în Dosarul nr. 9.534/2004, Tribunalul Timiş – Secţia penală a sesizat Curtea Constituţională cu excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 3859 alin. 1 pct. 18 şi pct. 19 din Codul de procedură penală, excepţie ridicată de Constantin Creţu şi Daniel Creţu în dosarul de mai sus având ca obiect soluţionarea unui recurs în materie penală.

În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate autorii acesteia susţin că dispoziţiile legale criticate sunt neconstituţionale, deoarece Codul de procedură penală a lăsat în afara reglementării eroarea instanţelor de recurs, iar eroarea gravă de fapt şi excesul de putere nu compensează absenţa unei legi privind erorile judiciare.

Tribunalul Timiş – Secţia penală opinează că excepţia de neconstituţionalitate este neîntemeiată, deoarece Curtea Constituţională hotărăşte asupra excepţiilor ridicate în faţa instanţelor judecătoreşti privind neconstituţionalitatea legilor sau ordonanţelor în vigoare, controlul neputând privi omisiuni legislative.

Potrivit art. 30 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, încheierea de sesizare a fost comunicată preşedinţilor celor două Camere ale Parlamentului, Guvernului şi Avocatului Poporului, pentru a-şi exprima punctele de vedere asupra excepţiei de neconstituţionalitate.

Guvernul apreciază că excepţia de neconstituţionalitate este neîntemeiată, deoarece dispoziţiile legale criticate nu creează nici un fel de discriminări între cetăţeni, ci instituie un tratament juridic egal pentru toate persoanele aflate în aceeaşi situaţie, părţile având acces neîngrădit la justiţie în vederea apărării drepturilor, libertăţilor şi intereselor lor legitime. De asemenea, posibilitatea exercitării recursului numai în anumite cazuri, strict şi limitativ prevăzute de legiuitor, este determinată de necesitatea îndreptării erorilor de drept şi nu a celor de fapt. Părţile nu sunt împiedicate de nimic de a apela la instanţele judecătoreşti, de a fi apărate, de a promova calea de atac a apelului şi de a se prevala de garanţiile procesuale care condiţionează un proces echitabil.

Dispoziţiile art. 1 alin. (3) şi (5) din Constituţie şi ale art. 17 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale nu sunt, în opinia Guvernului, relevante în soluţionarea excepţiei.

Avocatul Poporului consideră că excepţia de neconstituţionalitate este nefondată, deoarece cele două cazuri de casare prevăzute la art. 3859 alin. 1 pct. 18 şi pct. 19 din Codul de procedură penală asigură judecarea cauzei în mod echitabil de către o instanţă independentă şi imparţială, instituită de lege, iar părţile se pot prevala de toate garanţiile procesuale care condiţionează, într-o societate democratică, procesul echitabil. În plus, dispoziţiile legale criticate sunt conforme cu art. 129 din Constituţie, care atribuie exclusiv legiuitorului dreptul de a stabili cazurile exercitării căilor de atac, fără a contraveni regulilor constituţionale privind înfăptuirea justiţiei, aplicându-se în mod egal tuturor persoanelor vizate de ipoteza normei, fără discriminări pe considerente arbitrare.

Avocatul Poporului mai arată că, în realitate, autorii excepţiei consideră neconstituţionale prevederile legale criticate pentru că nu prevăd şi alte motive de casare în afara celor expres şi limitativ menţionate la art. 3859 alin. 1 din Codul de procedură penală. Or, în legătură cu excepţiile de neconstituţionalitate care vizau omisiuni de reglementare, Curtea Constituţională a statuat în mod constant că nu se poate substitui legiuitorului pentru adăugarea unor noi prevederi.

Obiectul excepţiei de neconstituţionalitate îl constituie dispoziţiile art. 3859 alin. 1 pct. 18 şi pct. 19 din Codul de procedură penală, cu denumirea marginală Cazurile în care se poate face recurs, care au următorul conţinut: “Hotărârile sunt supuse casării în următoarele cazuri: […]

18. când s-a comis o eroare gravă de fapt;

19. când judecătorii de fond au comis un exces de putere, în sensul că au trecut în domeniul altei puteri constituite în stat;”.

Autorii excepţiei de neconstituţionalitate susţin că prin dispoziţiile legale criticate sunt încălcate prevederile constituţionale ale art. 52 alin. (3) referitoare la dreptul persoanei vătămate de a fi despăgubită patrimonial pentru prejudiciile cauzate prin erorile judiciare, art. 124 referitoare la înfăptuirea justiţiei, art. 1 alin. (3) şi (5) referitoare la statul de drept şi la obligativitatea respectării Constituţiei şi a legilor, art. 20 referitoare la tratatele internaţionale privind drepturile omului, art. 21 alin. (1), (2) şi (3) referitoare la dreptul oricărei persoane de a avea acces liber la justiţie, precum şi la dreptul părţilor la un proces echitabil, cu trimitere la dispoziţiile art. 6, 14 şi 17 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, referitoare la dreptul la un proces echitabil, la interzicerea discriminării şi la interzicerea abuzului de drept.

Examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea constată că, în realitate, autorii excepţiei nu formulează critici de neconstituţionalitate, ci consideră că prevederile art. 3859 alin. 1 pct. 18 şi pct. 19 din Codul de procedură penală nu sunt de natură să asigure repararea erorilor judiciare comise de instanţele de recurs. Rezultă aşadar că se critică o omisiune de reglementare. Or, potrivit art. 2 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, sunt neconstituţionale prevederile legilor, tratatelor internaţionale, regulamentelor Parlamentului şi ordonanţele Guvernului care încalcă dispoziţiile sau principiile Constituţiei. De altfel, competenţa de legiferare aparţine, potrivit art. 61 alin. (1) din Constituţie, Parlamentului, motiv pentru care excepţia urmează să fie respinsă ca inadmisibilă(Curtea Constituţională, Decizia nr. 554 din 6 iulie 2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.   673 din 4 august 2006).

În jurisprudență s-a reținut că cercetarea judecătorească este apreciată incompletă, cu încălcarea dispoziţiilor privitoare la administrarea probelor necesare aflării adevărului, astfel încât soluţia pronunţată de prima instanţă, confirmată de cea de apel, nu este legală şi temeinică.

Instanţa de fond învestită cu rechizitoriul Parchetului de pe lângă Tribunalul Bucureşti, 3672/ P din martie 2005 prin care s-a dispus trimiterea în judecată a inculpatului pentru infracţiunile pentru care s-a dispus condamnarea, a reţinut ca situaţie de fapt următoarele:

În noaptea de 19 ianuarie 2003, în jurul orelor 3,00, inculpatul P.I. se afla în apropierea blocului situat în str. Calea Ferentari, în compania martorilor C.A.M., V.V.R. şi coinculpaţilor T.C.D., B.D.

De la o petrecere organizată într-un bloc din apropiere au coborât în stradă părţile vătămate L.D.C., D.P., victima F.I.M. şi martorul R.A.

Către grupul acestora din urmă s-a deplasat traversând strada, V.V.R., care i-a abordat pe L.D.C. şi D.P., afirmând că îl cunoaşte pe fratele unui dintre ei. Părţile vătămate i-au cerut martorului să plece şi când acesta a dus mâna dreaptă spre buzunarul hainei pe care o purta, L.D.C. a ripostat, împingându-l cu palma peste faţă.

Imediat V.V.R. a solicitat ajutor inculpatului, strigându-l sub apelativul E. aşa cum era cunoscut, împrejurare în care acesta şi coinculpaţii T.C.D. şi B.D. (trimişi în judecată pentru săvârşirea aceloraşi infracţiuni concurente prin rechizitoriul 289/ P din 11 martie 2003 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Bucureşti) s-au deplasat în fugă având fiecare cuţite în mână spre trotuarul de vis-a-vis unde se afla cel ce strigase.

Grupul format din părţile vătămate şi victima, realizând pericolul creat, au încercat să se retragă, mergând cu spatele şi încercând să fugă.

Victima F.I.M. a alunecat pe zăpadă, căzând la pământ, moment în care inculpatul i-a aplicat cu cuţitul o lovitură în coapsă.

Succesiv, coinculpaţii T.C. şi B.D. au lovit şi ei victima cu pumnii, picioarele şi cuţitul într-o înlănţuire de activităţi materiale desfăşurate rapid care au condus la moartea victimei.

Potrivit raportului de expertiză medico-legală nr. A3/96/2003 din 15 mai 2003 al I.N.M.L. Mina Minovici se concluzionează că moartea victimei a fost violentă, s-a datorat şocului hemoragic survenit în evoluţia unei hemoragii externe, consecutiv lezării arterei femurale superficiale şi a venei femurale stângi.

Se precizează că pe corpul victimei s-au constatat 2 plăgi înţepate în 1/3 medie a coapsei bilateral, antero-intern cu interesarea arterei şi venei femurale stângi.

Leziunile s-au putut produce prin lovire cu un corp înţepător tăietor posibil cuţit, având lăţimea de 2 cm, lungimea de 7-8 cm şi au legătură directă de cauzalitate şi necondiţionată cu decesul.

La autopsie s-au mai constatat leziuni traumatice care s-au putut produce prin lovire cu şi de corpuri planuri dure în acelaşi context traumatic.

În cursul conflictului declanşat, se reţine că inculpatul P.I. şi coinculpaţii B.D., T.C. au aplicat lovituri şi părţilor vătămate, L.D.C. suferind leziuni pentru a căror vindecare au fost necesare 7-9 zile îngrijiri medicale, iar D.P. leziuni pentru a căror vindecare au fost necesare 6-8 zile îngrijiri medicale.

Vinovăţia inculpatului în săvârşirea infracţiunilor concurente descrise s-a reţinut în raport de declaraţiile coinculpaţilor T.C.D., B.D., date la urmărirea penală imediat după consumarea faptelor, declaraţiile părţilor vătămate şi cele ale lui V.R.V., faţă de care prin actul de sesizare al instanţei, s-a dispus în temeiul art. 38 disjungerea cauzei pentru infracţiunea prevăzută de art. 180 alin. (2) şi scoaterea de sub urmărirea penală pentru săvârşirea infracţiunii prevăzută de art. 26 raportat la art. 174 şi 175 lit. i) C. pen., invocându-se drept temei dispoziţiile art. 10 alin. (1) lit. d) C. proc. pen.

În reţinerea vinovăţiei inculpatului se mai invocă declaraţia martorului R.A., ce-l identifică pe inculpat drept autor al loviturii cu cuţitul aplicată victimei în picior, dar şi atitudinea acestuia care, încercând să scape de răspundere penală, s-a sustras o perioadă îndelungată de la urmărirea penală, încercând în acest timp să exercite presiuni prin membrii familiei asupra părţilor vătămate, martorilor R.A., V.V., în scopul zădărnicirii aflării adevărului.

Urmare a sustragerii inculpatului de la urmărirea penală timp de doi ani, instanţa de fond motivează că nu a fost posibilă efectuarea constatării privind vestimentaţia purtată în acea noapte cu scopul identificării unor eventuale urme de sânge şi nici confruntări, între el şi coinculpaţi, anterior momentului stabilirii vinovăţiei vreunuia dintre ei.

La individualizarea judiciară a pedepsei pentru fiecare infracţiune concurentă prima instanţă a reţinut că aplicarea unor pedepse orientate către limita minimă prevăzută de fiecare în condiţiile reţinerii şi circumstanţei agravante prevăzută de art. 75 lit. a) C. pen., este de natură să răspundă scopului educativ preventiv aşa cum este stabilit de dispoziţiile art. 52 C. pen.

Tribunalul Bucureşti, prin sentinţa penală nr. 1553 din 15 noiembrie 2005, pronunţată în dosarul nr. 1965/2005, l-a condamnat pe inculpatul P.I., la pedepsele de:

– 15 ani închisoare şi 5 ani interzicerea drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) şi b) C. pen., pentru săvârşirea infracţiunii de omor calificat, prevăzută de art. 174 şi 175 lit. i) C. pen., cu aplicarea art. 75 lit. a) C. pen.;

– două pedepse de câte 3 luni închisoare, pentru săvârşirea a două infracţiuni prevăzute de art. 180 alin. (2) C. pen., cu aplicarea art. 75 lit. a) C. pen., faţă de părţile vătămate L.D.C. şi D.P.

Potrivit dispoziţiilor art. 33 lit. a) şi art. 34 lit. b) C. pen., s-a dispus ca inculpatul să execute pedeapsa rezultantă de 15 ani închisoare şi 5 ani interzicerea drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) şi b) C. pen.

Pe durata executării pedepsei principale conform art. 71 C. pen., s-a interzis inculpatului exercitarea drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a), b), c) şi e) C. pen.

În temeiul art. 350 C. proc. pen., s-a menţinut starea de arest preventiv a inculpatului şi, potrivit art. 88 C. pen., s-a dedus din pedeapsă durata reţinerii şi arestării preventive executată de la 2 februarie 2005 la zi.

Soluţionând latura civilă a cauzei, în temeiul art. 14, 346 C. proc. pen. şi art. 998 C. civ., instanţa de fond a obligat inculpatul la plata sumei de 50.000 RON daune materiale, 30.000 RON daune morale către părţile civile F.V. şi F.A.

În temeiul art. 188 din Legea nr. 3/1978 a fost obligat inculpatul la plata sumei de 186,23 RON cu dobânzile legale reprezentând cheltuieli de spitalizare către Spitalul Clinic de Urgenţă.

S-a constatat că părţile vătămate L.D.C. şi D.P. nu au exercitat acţiune civilă în cadrul procesului penal.

Împotriva sentinţei, inculpatul a declarat apel în termen legal, susţinând că nu se face vinovat de săvârşirea infracţiunii de omor calificat, întrucât nu a aplicat lovitura care a cauzat decesul victimei, solicitând achitarea sa, invocând drept temei juridic dispoziţiile art. 10 alin. (1) lit. c) C. proc. pen.

Într-o altă teză, apreciază că instanţa a dat o greşită calificare juridică faptei, solicitând schimbarea încadrării juridice, în infracţiunea prevăzută de art. 322 alin. (3) C. pen.

S-a reţinut că instanţa de fond a evaluat corect materialul probator administrat, stabilind în afara oricărui dubiu participaţia inculpatului în calitate de coautor la săvârşirea infracţiunilor pentru care s-a dispus trimiterea sa în judecată referindu-se în completarea motivării la nesinceritatea declaraţiilor martorilor B.D. zis G. şi T.C.D. care în cursul cercetării judecătoreşti şi-au retractat depoziţiile iniţiale retractări nejustificate, făcute doar pentru a înlătura răspunderea penală a inculpatului.

Curtea de Apel Bucureşti, examinând sentinţa prin prisma criticilor invocate care vizau nelegalitatea hotărârii, cât şi din oficiu, a respins, ca nefondat, apelul inculpaţilor prin decizia penală nr. 386/ A din 11 mai 2006.

În termen legal, inculpatul a declarat recurs împotriva hotărârilor, invocând aceeaşi critică de nelegalitate, respectiv greşita sa condamnare pentru infracţiunea de omor calificat prevăzută de art. 174 şi 175 lit. i) C. pen., cu aplicarea art. 75 lit. a) C. pen., nefiind autorul acesteia, solicitând achitarea, potrivit art. 11 pct. 2 lit. a), combinat cu art. 10 alin. (1) lit. c) C. proc. pen.

Ca motiv de casare, se invocă dispoziţiile art. 3859 alin. (1) pct. 18 C. proc. pen.

Verificând hotărârea atacată atât prin prisma motivului de casare invocat, cât şi din oficiu, în conformitate cu dispoziţiile art. 3856 alin. (2) C. proc. pen., Înalta Curte constată fondat recursul inculpatului, cazul de casare incident apreciindu-se ca fiind pct. 171 de sub alin. (1) ale art. 3859 C. proc. pen., caz abrogat prin Legea nr. 356/2006 intrată în vigoare la 6 septembrie 2006.

Recursul a fost exercitat de inculpat anterior acestei date, aşa încât regimul juridic al căii de atac cu care instanţa a fost învestită, corespunde legii procesul penale sub imperiul căreia a fost declarată.

Potrivit practicii judiciare şi doctrinei în absenţa unor prevederi contrare, hotărârile sunt supuse căilor de atac, motivelor şi termenelor prevăzute de legea procesual penală în vigoare la data pronunţării lor.

La data intrării în vigoare a Legii nr. 356/2006, recursul inculpatului fusese înregistrat la instanţă parcurgând chiar un termen de judecată aşa încât, instanţa de control judiciar fiind învestită anterior legii de modificare şi completare a Codului de procedură penală, rămân aplicabile prevederile anterioare cu privire la aspectele legate de exercitarea căii de atac, inclusiv cele referitoare la cazurile de casare abrogate sau modificate.

Fiind prezent cazul de casare mai sus-enunţat, potrivit dispoziţiilor art. 38515 alin. (1) pct. 15 lit. c) C. proc. pen., se va admite recursul, se vor casa ambele hotărâri, trimiţându-se cauza spre rejudecare la instanţa de fond competent, Tribunalul Bucureşti pentru următoarele considerente.

Atât infracţiunea de omor calificat prevăzută de art. 174 şi 175 lit. i) C. pen., cu aplicarea art. 75 lit. a) C. pen., cât şi infracţiunea de lovire a părţilor vătămate D.P., L.D.C., s-au reţinut ca săvârşite de inculpat şi B.D., T.C.D. în calitate de coautori.

Urmărirea penală care a avut drept scop stingerea tuturor probelor necesare cu privire la existenţa infracţiunilor amintite, identificarea autorilor şi stabilirea răspunderii acestora s-a făcut în cauză în etape diferite.

În cazul inculpatului P.I. s-a finalizat la 25 martie 2005 data întocmirii rechizitoriului nr. 3672/P/2005, prin care s-a dispus trimiterea în judecată pentru săvârşirea infracţiunilor concurente amintite.

Mijloacele de probă administrate în această fază nepublică care au constituit doar temeiuri pentru trimiterea în judecată, sunt declaraţiile părţilor vătămate D.P., L.C.D., ale martorilor R.A., B.D., T.C.D., P.N., G.Şt., C.A.M., S.D., actele medico-legale care concluzionează asupra leziunilor suferite de părţile vătămate şi victimă, toate copii xerox ale originalelor aflate în dosarul nr. 289/P/2003 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Bucureşti.

Prin rechizitoriul din dosarul mai sus arătat, au fost trimişi în judecată la 11 iulie 2003 în calitate de coautori inculpaţii B.D., T.C.D., pentru săvârşirea în concurs real al aceloraşi infracţiuni.

Faţă de această situaţie, cercetarea judecătorească în cauza de faţă a fost efectuată deficitar.

Astfel, toate probele descoperite şi strânse la urmărirea penală, se impuneau a fi verificate de prima instanţă în condiţiile prevăzute de art. 289, 290 C. proc. pen., cu respectarea principiilor ce guvernează procesul penal, cel al publicităţii, oralităţii, nemijlocirii şi contradictorialităţii.

Fără să se facă o cercetare judecătorească completă instanţa de fond a trecut la soluţionarea cauzei, mărginindu-se în a valorifica practic declaraţiile, de la urmărirea penală.

Audiaţi fiind în calitate de martori, în cauza de faţă, B.D. şi T.C.D., relatează aspecte diferite decât cele susţinute în declaraţiile luate acestora în cursul urmăririi penale la momentul audierii ca învinuiţi în dosarul nr. 289/P/2003, situaţie în care se impunea efectuarea unor confruntări, potrivit dispoziţiilor art. 87 C. proc. pen., pentru stabilirea împrejurărilor reale şi esenţiale de natură să lămurească participaţia inculpatului la infracţiunea de omor calificat.

Acest procedeu probatoriu complementar se impunea cu atât mai mult cu cât la urmărirea penală B.D. a declarat că E., (nume sub care era cunoscut inculpatul P.I.), a lovit victima căzută la pământ în picior o dată, sugerând lui V.V.R. în ajutorul căruia săriseră „să-şi ia fapta dacă vine poliţia”.

Pe de altă parte, T.D. în declaraţiile date la urmărirea penală susţine că G. (poreclă a inculpatului B.D.) a lovit victima o dată sau de două ori în picior, iar pe E. l-a văzut că avea în mână un cuţit pe care  l-a şters de zăpadă.

Acestor declaraţii, unite cu cele administrate în cursul cercetării judecătoreşti, din care rezultă că fiecare din participanţii la conflict încearcă să relateze aspecte care să nu le antreneze propria răspundere penală, nu li se poate acorda forţa juridică a unor probe în raport de care s-a stabilit adevărul.

În virtutea rolului activ, instanţa de fond trebuia să facă toate demersurile pentru a stabili dacă faţă de B.D. şi T.C., s-a pronunţat o hotărâre de condamnare definitivă pentru aceste infracţiuni, având relevanţă declaraţiile date în acea cauză, în verificarea sincerităţii celor relatate în prezentul dosar.

Pe de altă parte, instanţa de fond s-a limitat în a constata imposibilitatea executării mandatului de aducere al martorului R.A. pentru audiere, acceptând motivul invocat de mama acestuia că este plecat din ţară, fără să facă aplicarea dispoziţiilor art. 327 alin. (3) C. proc. pen.

De remarcat că nici părţile vătămate D.P., L.D.C. nu au fost audiate în cursul cercetării judecătoreşti, deşi nu se epuizaseră toate mijloacele procedurale de citare a acestora.

Faţă de cele expuse, cercetarea judecătorească este apreciată incompletă, cu încălcarea dispoziţiilor privitoare la administrarea probelor necesare aflării adevărului, astfel încât soluţia pronunţată de prima instanţă, confirmată de cea de apel nu este legală şi temeinică.

Urmare admiterii recursului inculpatului, casării ambelor hotărâri, se va trimite cauza spre rejudecare în conformitate cu art. 289, 290 şi urm. C. proc. pen., pentru efectuarea unei cercetări judecătoreşti complete referitoare la probele testimoniale invocate în actul de sesizare şi prin administrarea oricăror altor probe considerate necesare pentru aflarea adevărului.

Potrivit art. 38517 alin. (4), raportat la art. 383 alin. (3) C. proc. pen., se va menţine starea de arest preventiv a inculpatului.

Curtea admite recursul declarat de recurentul inculpat P.I. împotriva deciziei penale nr. 386/ A din 11 mai 2006 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a II-a penală şi pentru cauze cu minori şi de familie.

Casează decizia atacată şi sentinţa penală nr. 1553 din 15 noiembrie 2005 a Tribunalului Bucureşti, secţia a II-a penală.

Trimite cauza spre rejudecare la Tribunalul Bucureşti (Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia penală, Dosar nr. 38749/2/2005, DECIZIA Nr. 1463 din 15 martie 2007).

Se comite o eroare  grosieră de fapt şi un exces de putere când curtea afirmă prin hotărârea sa contrariul de ce rezultă din actele produse (Secţiunea I a Curţii de Casaţie, dec. nr. 323 din 8 octombrie 1884 în „Buletin”, p.775 cit.apud Dorin Ciuncan, Jurisprudenţă şi doctrină penală în materia corupţiei, Lumina Lex ,2004, pp.347 sqq ).

Tempore, s-a apreciat că eroarea extrapenală (necunoaşterea dispoziţiilor administrative) poate fi invocată ( Secţiunea a II-a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, dec. pen. nr.1452 din 15 iunie 1943 în C. Buznea, M.Klein, Jurisprudenţa în materia penală,Curtea Constituţională S.II şi a S.U., 1946, p. 130).

Potrivit art. 51 alin. ultim C.pen., necunoaşterea sau cunoaşterea greşită a legii penale nu înlătură caracterul penal al faptei. Necunoaşterea legii nepenale poate constitui cauză de înlăturare a caracterului penal al faptei, echivalentă erorii de fapt, cu condiţia ca făptuitorul să ignore acea dispoziţie legală, ceea ce nu subzistă în cazul angajatului unei firme care importă şi exportă substanţe toxice, dacă acesta sustrage şi deţine asemenea substanţe ( C. S. J. , S. pen. , dec. nr. 2440 din 6 octombrie 1995 în „Pro lege” nr. 3/1996, p. 82).

Un alt exemplu – în momentul săvârşirii faptei nu se cunoaşte existenţa stării, situaţiei sau împrejurării de care depune cf.art. 51 alin. 1 C. pen., caracterul penal al faptei ( C. S. J. , S. pen. , dec. nr.2137 din 5 august 1998, Bul. jud., p. 435, vezi și G. Antoniu, Eroarea de drept penal, „R.D.P.” nr. 1/1994, p. 18-19).

Eroarea de drept rezultând din necunoaşterea sau cunoaşterea greşită a unei legi nepenale înlătură caracterul penal, ea urmând aceeaşi eficienţă ca şi eroarea de fapt (autorizaţie silvică de la organ necompetent).

Convertirea erorii de drept extrapenal în eroare de fapt constă în aceea că ceea ce ignoră sau cunoaşte greşit făptuitorul este o situaţie de fapt rezultând dintr-o lege nepenală, eroare care influenţează asupra modului cum acesta a apreciat valoarea activităţii sale (vezi monede false retrase din circulaţie – Gh. Dărângă, Comentariu, în „Codul penal comentat şi adnotat”, P. generală, p. 379).

Jurisprudența a statuat că existenţa erorii de fapt presupune, potrivit art. 51 alin. 1 C. pen., necunoaşterea de către făptuitor, în momentul săvârşirii faptei penale, a unei anumite stări, situaţii sau împrejurări de care depinde caracterul penal al faptei.

Necunoaşterea proprietăţilor chimice ale unei substanţe toxice cum este mercurul, a cărui deţinere este interzisă datorită pericolului pe care îl prezintă, nu poate constitui motiv pentru înlăturarea caracterului penal al faptei cât timp acele proprietăţi, cu caracter permanent, nu au intervenit imprevizibil, iar procurarea substanţei respective s-a realizat printr-o acţiune ilicită, respectiv, prin sustragere din locul unde era instalată ori depozitată în condiţii de deplină siguranţă.

Prin sentinţa penală nr. 38 din 20 februarie 1998 a Tribunalului Maramureş au fost condamnaţi inculpaţii M.V., B.Al. şi V.S.V. pentru săvârşirea infracţiunii de trafic de stupefiante sau de substanţe toxice prevăzută de art. 312 alin. 1 C. pen., iar primul inculpat şi pentru săvârşirea infracţiunii de furt prevăzută de art. 208 alin. 1 C. pen.

S-a reţinut că, în ziua de 10 august 1997, inculpatul M.V. a sustras, dintr-un contor al unei staţii de gaz metan, cantitatea de 4,17 kg mercur, cu o puritate de 99,86%, pe care a încercat să o valorifice cu ajutorul celorlalţi inculpaţi.

Apelurile declarate de inculpaţi au fost respinse prin decizia penală nr. 152 din 17 iunie 1998 a Curţii de Apel Cluj.

Declarând recurs, inculpaţii au susţinut că s-au aflat în eroare de fapt, deoarece nu au avut cunoştinţă despre toxicitatea mercurului sustras, astfel că deţinerea de către ei a acestei substanţe şi încercarea lor de a o valorifica nu constituie infracţiune potrivit art. 51 C. pen.

Recursurile nu sunt fondate.

Este adevărat că, în conformitate cu prevederile art. 51 alin. 1 C. pen., fapta prevăzută de legea penală nu constituie infracţiune în cazul când făptuitorul, în momentul săvârşirii acesteia, nu cunoştea existenţa unei stări, situaţii sau împrejurări de care depinde caracterul penal al faptei.

Necunoaşterea proprietăţilor chimice ale unei substanţe toxice, cum este mercurul, a cărei deţinere este interzisă datorită pericolului pe care îl prezintă, nu poate fi invocată pentru înlăturarea caracterului penal al faptei cât timp acele proprietăţi, cu caracter permanent, nu au intervenit în mod imprevizibil, iar substanţa respectivă a fost procurată de inculpat prin sustragere din locul unde era instalată ori depozitată în condiţii de siguranţă deplină.

În consecinţă, recursurile declarate de inculpaţi au fost respinse ( C. S. J. , S. pen. , dec. nr.1316 din 2 aprilie ).

De asemenea, respingerea cererii privind daune morale este eroare gravă de fapt (  C.A. Bucuresti, S. I. pen., dec. nr. 479/1996, în „R.D.P.” nr. 2/1997, 138).

Doctrina a mai arătat că eroarea gravă de fapt este contradicţia evidentă şi esenţială dintre ce spune dosarul prin actele lui, şi ceea ce a reţinut instanţa, prin hotărâre.

Eroarea gravă de fapt nu înseamnă o greşită apreciere dată faptelor de către instanţa de fond, ci o constatare a reţinerii unei împrejurări esenţiale fără ca probele administrate să o susţină sau a nereţinerii unei astfel de împrejurări esenţiale (deşi probele administrate o confirmau), în ambele cazuri apărând o deturnare gravă a probelor ( Gh. Theodoru, în „R.D.P.” nr. 3/1995, p. 106 v.şi V. Papadopol, Notă, în CAB, Culegere pe anul 1997, p. 95-97, 290 şi 270-271; D. Ciuncan, Caz de recurs şi recurs în anulare în „Dreptul” nr. 4/1995, p. 51). Ea  trebuie să influenţeze în mod hotărâtor soluţia ( C. S. J. , S. pen. , dec. nr. 2734/1993, în „Pro lege” nr.1/1995, p.112. În sens contrar, C.S.J., S. pen., dec. nr. 665/1994, „R.D.P.” nr. 3/1995, p. 141 referitor la probe omise, nu denaturate).

Eroarea gravă de fapt nu se identifică şi nu provine din neadministrarea unor probe, ci din denaturarea probelor administrate, ceea ce a dus fie la reţinerea unei împrejurări esenţiale, fără ca acele probe să o susţină, fie la nereţinerea unei astfel de împrejurări esenţiale, deşi probele administrate o confirmau ( Dorin Ciuncan, Jurisprudenţă şi doctrină penală în materia corupţiei, Lumina Lex ,2004, pp.347 sqq . C. S. J. , S. pen. , dec. nr.1152 din 14 mai 1996 în „Pro lege” nr.3/1997, 185

Atunci când participarea inculpatului la săvârşirea unei fapte penale este reţinută pe baza declaraţiei date la urmărirea penală de o persoană interesată care fiind adevăratul autor, s-a prezentat în locul său pentru a face recunoaşteri ( C. S. J. , S. pen. , dec. nr.3165 din 3 decembrie 1998. Gr. Theodoru, Recursul părţii civile. Înlăturarea provocării. Eroare gravă de fapt. Reactualizarea despăgubirilor civile, „R.D.P.” nr. 3/1995, p.106; V. Papadopol, Notă în CPJP, C.A. Buc, 1996, p.254 – 256).

Jurisprudența a mai statuat că  administrarea incompletă a probaţiunii testimoniale propuse, neefectuarea unei expertize tehnice auto corespunzătoare şi respingerea nemotivată a obiecţiunilor ridicate lucrării ştiinţifice depuse în cauză pot genera o stabilire eronată a stării de fapt, aspect ce circumscrie hotărârea cazului de casare prevăzut de art. 3859 pct. 18 Cod procedură penală.

Prin Sentinţa penală nr. 520/02.05.2006 a Judecătoriei Petroşani, a fost condamnat inculpatul T.C. la 1 an închisoare pentru săvârşirea infracţiunii prevăzută de art. 178 al. 2 cu aplicarea art. 74 şi 76 Cod penal.

S-a făcut aplicarea art. 81 Cod penal.

Pentru a hotărî astfel, Judecătoria Petroşani a reţinut, în esenţă, că în data de 18 ianuarie 2005, în jurul orelor 18.00, pe strada 1 Decembrie 1918 din Petroşani, inculpatul a produs un accident de circulaţie lovind victima, care traversa strada printr-un loc nepermis, cu partea stângă a autoturismului, cauzându-i leziuni ce ulterior i-au provocat decesul.

Împotriva hotărârii au declarat apel partea civilă P.C. junior şi inculpatul T.C.

Prin Decizia penală nr. 31/A/22 ianuarie 2007 a admis ca fondate apelurile părţii civile şi a inculpatului, desfiinţând hotărârea atacată numai sub aspectul constatării calităţii de asigurator a SC Allianz Ţiriac SA- Sucursala Deva.

Împotriva deciziei a declarat recurs inculpatul T.C., aducându-i critici pentru nelegalitate şi netemeinicie şi solicitând a se dispune achitarea sa.

În expunerea de motive, inculpatul relevă că instanţele nu au administrat probe suficiente care să contureze o stare reală de fapt şi să conducă la aflarea adevărului obiectiv în cauză.

Recursul este fondat.

Instanţa de fond şi de apel au stabilit o stare greşită de fapt, prin neadministrarea în totalitate a probaţiunii propuse şi nu au lămurit cauza sub toate aspectele.

Primul raport de expertiză s-a efectuat pe timp de zi şi la o oră necorespunzătoare producerii accidentului, ora 18.00 luna ianuarie, iar cea de-a doua expertiză a fost realizată doar în baza fotografiilor depuse de primul expert, fără a se efectua o deplasare la faţa locului.

Se constată astfel că în cauză este incident cazul de casare prevăzut de art. 3859 pct. 18 Cod procedură penală, referitoare la comiterea unei erori grave de fapt prin neadministrarea completă a unor probe testimoniale şi neefectuarea unei expertize tehnice auto privind dinamica producerii accidentului de circulaţie.

Prin urmare, se impune completarea probaţiunii prin efectuarea unui nou raport de expertiză tehnică auto şi prin audierea martorilor care au perceput derularea incidentului, în vederea stabilirii unei situaţii reale de fapt.

Recursul a fost admis şi hotărârea casată cu consecinţa reţinerii cauzei spre rejudecare ( Curtea de Apel Alba Iulia, Secţia penală, DECIZIA Nr. 253 din 17 aprilie 2007,  Publicată în Sinteză de practică judiciară – Trimestrul al II -lea 2007, Curtea de Apel Alba Iulia)

În consecință, noi apreciem că introducerea pct. 18 a mărit cu cel puțin 30% durata proceselor, permițând rejudecarea cauzelor.

În scopul asigurării celerităţii procesului penal şi a reducerii duratei de soluţionare a cauzei penale, în condiţiile în care au fost sporite garanţiile în faza de urmărire penală şi la judecata în primă instanţă, în materia căilor de atac, noul cod prevede calea ordinară de atac a apelului, integral devolutivă. Astfel, se menţine doar o singură cale ordinară de atac, dând eficienţă principiului dublului grad de jurisdicţie, prevăzut de articolul 2 paragr.1 al Protocolului 7 la Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale.

Instanţa de apel poate readministra probele administrate la prima instanţă şi poate administra probe noi, fiind obligată ca, în afară de temeiurile invocate şi cererile formulate de apelant, să examineze cauza şi să verifice hotărârea primei instanţe sub toate aspectele de fapt şi de drept (EXPUNERE DE MOTIVE la noul Cod  de procedură penală ).

Cererile de recurs împotriva sentințelor prevazute la alin. (1) depuse anterior intrării în vigoare a legii noi se vor considera cereri de apel (Se arată în legea de punere în aplicare a noului cod).

Pagina 30 din 68« Prima...10202829303132405060...Ultima »