BANCRUTA FRAUDULOASA

BANCRUTA FRAUDULOASĂ

Potrivit art. 17[1] din Legea nr. 78/2000, sunt în legătură directă cu infracțiunile de corupție, cu infracțiunile asimilate acestora sau cu infracțiunile împotriva intereselor financiare ale Comunităților Europene, printre altele, infracțiunea de bancrută frauduloasă și celelalte infracțiuni prevăzute în Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, republicată, cu modificările și completările ulterioare, săvârșite în legătură cu infracțiunile prevăzute în secțiunile a 2-a și a 3-a[2].

Cum infracțiunile de corupție, în limitările date de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 43/2002 privind Direcția Națională Anticorupție[3], sunt de competența D.N.A., în cele ce urmează înțelegem să prezentăm noua incriminare privind bancruta frauduloasă.

1. La data intrării în vigoare a Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenței[4], Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare și a falimentului, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.066 din 17 noiembrie 2004, cu modificările și completările ulterioare, art. 282 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.066 din 17 noiembrie 2004, cu modificările și completările ulterioare, precum și orice altă dispoziție contrară se abrogă.

Codul comercial incrimina bancruta simplă pentru activități apreciate ca frauduloase (săvârșite mai înainte de declararea de faliment), chiar dacă erau comise în scopul unui moratoriu, deci cu intenția de salvare a solvabilității firmei (art. 879 C. com.[5]).

Bancruta frauduloasă, incriminată în art. 880 C. com., consta în orice alte activități frauduloase, săvârșite în orice alt scop decât cele incriminate în art. 879 C. com.; dacă scopul fraudulos consta expres în a frauda pe creditori (chiar și înainte de declararea în faliment), fapta se încadra în alineatul 2.

Pedeapsa bancrutei simple era de până la doi ani, iar la bancruta frauduloasă de până la 12 ani (maximul închisorii corecționale).

Art. 282 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.066 din 17 noiembrie 2004, cu modificările și completările ulterioare, prevedea:

„Se pedepsesc cu închisoare de la 3 la 12 ani persoanele vinovate de bancrută frauduloasă, constând în una dintre următoarele fapte:

a) falsificarea, sustragerea sau distrugerea evidențelor societății ori ascunderea unei părți din activul societății, înfățișarea de datorii inexistente sau prezentarea în registrul societății, în alt act ori în situațiile financiare a unor sume nedatorate, fiecare dintre aceste fapte fiind săvârșită în vederea diminuării aparente a valorii activelor;

b) înstrăinarea, în frauda creditorilor, în caz de faliment al unei societăți, a unei părți însemnate din active.”

Potrivit Principiilor Băncii Mondiale, un sistem de insolvență eficient trebuie să fie integrat în sistemul juridic și economic al statului pentru a se realiza un echilibru între lichidare și reorganizare, pe baza ideii de maximizare a averii debitorului[6].

În noua reglementare, alin. 2 al art. 143 din Legea nr. 85/2006 prevede:

„Constituie infracțiunea de bancrută frauduloasă și se sancționează cu închisoare de la 6 luni la 5 ani fapta persoanei care:

a) falsifică, sustrage sau distruge evidențele debitorului ori ascunde o parte din activul averii acestuia;

b) înfățișează datorii inexistente sau prezintă în registrele debitorului, în alt act sau în situația financiară sume nedatorate, fiecare dintre aceste fapte fiind săvârșite în frauda creditorilor;

c) înstrăinează, în frauda creditorilor, în caz de insolvență a debitorului, o parte din active.”

2. Așa cum se observă din redactarea vechiului și noului text de incriminare, constatăm că elementul esențial al infracțiunii de bancrută frauduloasă diferă. Astfel, constatăm că element esențial al infracțiunii prevăzute în lit. b) a art. 282 – înstrăinarea, în frauda creditorilor, în caz de faliment al unei societăți, a unei părți însemnate din active – îl reprezenta starea de faliment.

Din punct de vedere juridic, falimentul are o dublă semnificație[7]:

– stare juridică (ens juris) în care se găsește un comerciant împotriva căruia s-a pronunțat o sentință declarativă de faliment;

– stare de fapt (ens facti) în care se află comerciantul care a încetat plățile comerciale[8].

În ceea ce privește premisa necesară existenței infracțiunii de bancrută frauduloasă, așa cum era prevăzută în lit. b) a art. 282 din Legea nr. 31/1990, aceasta nu putea fi decât falimentul, înțeles ca stare juridică, constatat printr-o hotărâre judecătorească, iar pentru celelalte modalități prevăzute la lit. a) a art. 282 nu ar fi fost necesară constatarea judecătorească a falimentului.

Articolul 143 din noua lege incriminează fraudarea creditorilor în caz de insolvență a debitorului, care intervine mai înainte de a fi declarat falimentul. Astfel, potrivit art. 3 pct. 1 din Legea nr. 85/2006, insolvența este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor exigibile:

a) insolvența este prezumată ca fiind vădită atunci când debitorul, după 30 de zile de la scadență, nu a plătit datoria sa față de unul sau mai mulți creditori;

b) insolvența este iminentă atunci când se dovedește că debitorul nu va putea plăti la scadență datoriile exigibile angajate, cu fondurile bănești disponibile la data scadenței.

Ca atare, nu mai este necesară existența falimentului declarat al societății, adică starea de insolvabilitate comercială a firmei[9].

De asemenea, se observă preocuparea legiuitorului pentru apărarea interesului terților creditori cărora, prin faptele incriminate, le-ar putea fi atinse drepturile.

3. Comparând cele două reglementări, mai constatăm următoarele principale diferențe:

– Minimul pedepsei a fost micșorat de la 3 ani la 6 luni, iar maximul pedepsei a fost redus de la 12 ani închisoare la 5 ani închisoare.

– Dacă în vechea reglementare înfățișarea de datorii inexistente sau prezentarea în registrul societății trebuia săvârșită în vederea diminuării aparente a valorii activelor, în noua reglementare acțiunea de înfățișare de datorii inexistente trebuie să aibă drept scop fraudarea creditorilor.

– Înstrăinarea trebuie să privească o cât de mică parte din active, spre deosebire de reglementarea din art. 282, care privea numai o parte însemnată din active.

Mai subliniem că dispozițiile art. 281 din Legea nr. 31/1990 – care prevedeau că faptele prevăzute în acea lege, dacă constituie, potrivit Codului penal sau unor legi speciale, infracțiuni mai grave, se pedepsesc în condițiile și cu sancțiunile prevăzute acolo – nu mai sunt preluate în Legea nr. 85/2006, ceea ce nu înseamnă că o faptă mai gravă ar fi exclusă, de exemplu, o infracțiune de distrugere, aplicându-se regulile concursului de infracțiuni.

În D. N. A., Buletin documentar nr. 3-4/2006,  pp. 12 sqq

EFECTUAREA, FĂRĂ DREPT, A OPERAȚ

cȚII

După intrarea în vigoare a unui act normativ, pe durata existenței acestuia pot interveni diferite evenimente legislative, cum sunt: modificarea, completarea, abrogarea, republicarea, suspendarea sau altele asemenea. Potrivit dispozițiilor art. 56 alin. (2) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată, evenimentele legislative pot fi dispuse prin acte normative ulterioare de același nivel sau de nivel superior, având ca obiect exclusiv evenimentul respectiv, dar și prin alte acte normative ulterioare care, în principal, reglementează o anumită problematică, iar ca măsură conexă dispun asemenea evenimente pentru a asigura corelarea celor două acte normative interferente.

EFECTUAREA, FĂRĂ DREPT, A OPERAȚIUNILOR CU ARME SAU MUNIȚII

Modificarea unui act normativ constă în schimbarea expresă a textului unora sau mai multor articole ori alineate ale acestuia și în redarea lor într-o nouă formulare, în timp ce completarea actului normativ constă în introducerea unor dispoziții noi, cuprinzând soluții legislative și ipoteze suplimentare, exprimate în texte care se adaugă elementelor structurale existente.

Prevederile cuprinse într-un act normativ, contrare unei noi reglementări de același nivel sau de nivel superior, sunt considerate abrogate. Abrogarea poate fi totală sau parțială. Abrogările parțiale sunt asimilate modificărilor de acte normative, actul normativ abrogat parțial rămânând în vigoare prin dispozițiile sale neabrogate.

În vederea abrogării, dispozițiile normative vizate trebuie determinate expres, începând cu legile și apoi cu celelalte acte normative, prin menționarea tuturor datelor de identificare a acestora[10].

Cu alte cuvinte, orice text ulterior, cel puțin de aceeași valoare, abordând aceeași problematică, abrogă textul identic anterior.

În cele ce urmează încercăm să delimităm sfera incriminărilor privind regimul armelor și al munițiilor din Codul penal și din legislația specifică.

Potrivit art. 138 din Legea nr. 295/2004[11], efectuarea oricăror operațiuni cu arme sau muniții, fără drept, constituie infracțiune și se pedepsește, prin trimitere, potrivit art. 279 alin. (1) din Codul penal.

Textul Legii nr. 295/2004 a fost elaborat în conformitate cu prevederile Directivei nr. 91/LO/477/1991 a Consiliului Comunității Europene cu privire la controlul achiziționării și deținerii de arme și ale Protocolului împotriva producerii și traficului de arme de foc, a părților și componentelor lor, și a munițiilor, suplimentând Convenția Națiunilor Unite împotriva Crimei Organizate Transnaționale.

Infracțiunea de nerespectare a regimului armelor și munițiilor este incriminată prin art. 279 din Codul penal ca fiind deținerea, portul, confecționarea, transportul, precum și orice operație privind circulația armelor și munițiilor sau funcționarea atelierelor de reparat arme, fără drept, se pedepsesc cu închisoare de la 2 la 8 ani.

Cu aceeași pedeapsă se sancționează și nedepunerea armei sau a muniției în termenul fixat de lege la organul competent, de către cel căruia i s-a respins cererea pentru prelungirea valabilității permisului.

Se pedepsește cu închisoare de la 3 la 10 ani:

a) deținerea, înstrăinarea sau portul, fără drept, de arme ascunse ori de arme militare, precum și a muniției pentru astfel de arme;

b) deținerea, înstrăinarea sau portul, fără drept, a mai multor arme cu excepția celor prevăzute la alin. a), precum și a armelor de panoplie, ori muniției respective în cantități mari.

Portul de arme, fără drept, în localul unităților de stat sau al altor unități la care se referă art. 145, la întruniri publice ori în localuri de alegeri, se pedepsește cu închisoare de la 5 la 15 ani.

Tentativa se pedepsește[12].

În Avizul Consiliului Legislativ nr. 374 din 05.03.2004 la proiectul legii privind regimul armelor și al munițiilor se precizează la punctul 16 că, în ceea ce privește infracțiunea din art. 138, pentru care textul trimite la infracțiunea din art. 279 alin. (1) din Codul penal, se remarcă mai întâi faptul că textul din Codul penal incriminează mai multe ipoteze nelegale privind regimul armelor și munițiilor, astfel încât trimiterea numai la una din infracțiuni duce la concluzia că celelalte aspecte ar fi dezincriminate, din moment ce proiectul de lege contravenționalizează multe operațiuni cu arme și muniții. Trimiterea totuși la textul din Codul penal, se mai arată în Avizul Consiliului Legislativ, îl reactualizează în întregime, ceea ce poate crea confuzii și greșeli în aplicarea viitoare a Codului penal. Prin urmare, în opinia Consiliului Legislativ, se concluzionează că art. 138 din proiectul de la acea dată trebuie reevaluat, preluând ca infracțiuni ipotezele din art. 279 Cod penal, ce pot fi incriminate potrivit concepției proiectului, textul penal urmând să fie abrogat. Deși considerăm opinia Consiliului Legislativ una pertinentă, care atinge problematica succesiunii reglementărilor privind regimul armelor și munițiilor, aceasta este totuși una superficială,

Prin operațiuni cu arme și muniții, potrivit art. 2 pct. I. 4. din Legea nr. 295/2004, se înțelege producerea, confecționarea, modificarea, prelucrarea, repararea, experimentarea, vânzarea, cumpărarea, închirierea, schimbul, donația, importul, exportul, transportul, tranzitul, transferul, transbordarea, depozitarea, casarea și distrugerea armelor de foc și munițiilor.

Sunt exceptate, astfel, procurarea, deținerea, portul și folosirea de arme și muniții interzise, utilizarea (de arme și muniții letale), funcționarea armelor (alta decât experimentarea), constituirea ca arme de foc a armelor de foc asimilate și ansamblurilor, subansamblurilor și dispozitivelor acestora, azvârlirea, aprinderea, precum și elementele de asamblare (altele decât producerea, confecționarea, modificarea, prelucrarea, repararea, experimentarea), uzul de armă (executarea tragerii cu orice armă), vânătoarea, colecționarea de arme (cu atestarea ca atare a deținerii ori intenționarea de a deține arme în colecție), sportul și antrenarea de tir (legitimată și identificată prin certificare), armurăria (alta decât producerea, confecționarea, modificarea, prelucrarea, repararea, experimentarea) etc.

Ca atare, exced reglementării din legea specială, nefiind operațiuni cu arme și muniții: deținerea, portul de arme, funcționarea atelierelor de reparat arme, fără drept (ca simplă existență, altfel decât producerea, confecționarea, modificarea, prelucrarea, repararea, experimentarea) – (alin. 1 al art.279 din Codul penal); nedepunerea armei (în condițiile alin. 2 al art. 279 din Codul penal); deținerea sau portul, fără drept, de arme ascunse ori de arme militare; deținerea, portul, fără drept, a mai multor arme de apărare și pază, de autoapărare, de tir, de vânătoare, utilitare, de asomare, cu destinație industrială, cu tranchilizante, de colecție, arme vechi, de recuzită (ca agravantă); portul de arme, fără drept, în localul unităților de stat sau al altor unități la care se referă art. 145 din Codul penal, la întruniri publice ori în localuri de alegeri.

Deținerea, portul, fără drept a armelor[13] de panoplie prezintă un grad scăzut de pericol social au fost și rămân, astfel, excluse de la incriminare[14]. Acestea sunt arme de foc devenite nefuncționale ca urmare a transformării lor de către un armurier autorizat (în sensul actual din Legea nr. 295/2004).

Toate acestea sunt infracțiuni, în sensul Codului penal și sancționate ca atare.

În schimb, efectuarea oricăror operațiuni cu arme sau muniții, fără drept, uzul de armă letală, fără drept și ștergerea sau modificarea, fără drept, a marcajelor de pe arme letale se sancționează potrivit legii ulterioare.

În D. N. A., Buletin documentar nr. 3-4/2006,  pp. 17 sqq

---

[1] La articolul 17, partea introductivă a fost modificată prin Ordonanță de urgență nr. 124 / 2005 .

Textul anterior avea următorul cuprins:

„În înțelesul prezentei legi, următoarele infracțiuni sunt în legătură directă cu infracțiunile de corupție sau cu infracțiunile asimilate acestora, prevăzute la art. 10 – 13:”

[2] Capitolul III „Infracțiuni” din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție[2] reglementează diferitele categorii de infracțiuni de corupție.

În înțelesul acestei legi, sunt infracțiuni de corupție infracțiunile prevăzute la art. 254 – 257 din Codul penal, la art. 6¹ și 8² din prezenta lege, precum și infracțiunile prevăzute în legi speciale, ca modalități specifice ale infracțiunilor prevăzute la art. 254 – 257 din Codul penal, și la art. 6¹ și 8² din prezenta lege.

De asemenea, sunt infracțiuni asimilate infracțiunilor de corupție infracțiunile prevăzute la art. 10 – 13 din lege.

Prevederile Legii nr. 78/2000 sunt aplicabile și infracțiunilor menționate la art. 17, care sunt în legătură directă cu infracțiunile de corupție sau cu cele asimilate acestora.

Dispozițiile Legii nr. 78/2000 sunt aplicabile și infracțiunilor împotriva intereselor financiare ale Comunităților Europene prevăzute la art. 18¹ – 18⁵, prin sancționarea cărora se asigură protecția fondurilor și a resurselor Comunităților Europene.

[3] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 244 din 11 aprilie 2002, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 503 din 11 iulie 2002, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 523 din 18 iulie 2002, modificată și completată prin Legea nr. 161/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 279 din 21 aprilie 2003, prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 102 din 24 octombrie 2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 747 din 26 octombrie 2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 26 din 5 martie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 222 din 15 martie 2004, prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 103 din 16 noiembrie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1097 din 24 noiembrie 2004, prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 24 din 21 aprilie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 365 din 27 aprilie 2004, aprobată prin Legea nr. 601 din 16 decembrie 2004, pentru aprobarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 24/2004 privind creșterea transparenței în exercitarea demnităților publice și a funcțiilor publice, precum și intensificarea măsurilor de prevenire și combatere a corupției, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 1227 din 20 decembrie 2004, prin titlurile XVI și XVII ale Legii nr. 247 din 19 iulie 2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 653 din 22 iulie 2005, prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 120 din 1 septembrie 2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 809 din 6 septembrie 2005, aprobată prin Legea nr. 383 din 16 decembrie 2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1159 din 21 decembrie 2005, prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 124 din 6 septembrie 2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 842 din 19 septembrie 2005, prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 134 din 29 septembrie 2005, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 899 din 7 octombrie 2005, aprobată prin Legea nr. 54 din 9 martie 2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 226 din 13 martie 2006, prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 27 din 29 martie 2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 314 din 7 aprilie 2006, prin Legea nr. 356 din 21 iulie 2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 677 din 7 august 2006, prin Ordonanța de urgență nr. 60, din 6 septembrie 2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 764 din 7 septembrie 2006.

[4] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 359 din 21 aprilie 2006.

[5] Codul comercial, publicat în Monitorul Oficial din 10 mai 1887, a fost promulgat prin decret la 10 mai 1887 și a intrat în vigoare la 1 septembrie 1887. Modificări au fost aduse în 1895, 1900, 1902, 1906, 1920, 1925, 1929, 1930, 1931, 1932, 1933, 1934, 1936, 1943, 1947, 1948, 1949, 1950, 1990, 1995 . Ulterior au mai fost aduse modificări prin:

– Ordonanța de urgență nr. 32 din 16 iunie 1997 pentru modificarea și completarea Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 133 din 27 iunie 1997;

– Legea nr. 99 din 26 mai 1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 236 din 27 mai 1999;

– Ordonanța de urgență nr. 138 din 14 septembrie 2000 pentru modificarea și completarea Codului de procedură civilă, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 479 din 2 octombrie 2000.

Art. 695-888 au fost abrogate prin art. 130 din Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării și lichidării judiciare.

[6] 6. The Principles and Guidelines emphasize contextual, integrated solutions and the policy choices involved in developing those solutions. The principles are a distillation of international best practice in the design of insolvency and creditor rights systems. Adapting international best practices to the realities of developing countries, however, requires an understanding of the market environments in which these systems operate. The challenges include weak or unclear social protection mechanisms, weak financial institutions and capital markets, ineffective corporate governance and uncompetitive businesses, and ineffective laws and institutions. These obstacles pose enormous challenges to the adoption of systems that address the needs of developing countries while keeping pace with global trends and international best practices. The application of the principles in this paper at the country level will be influenced by domestic policy choices and by the comparative strengths (or weaknesses) of laws and institutions. (The World Bank Principles and Guidelines for Effective Insolvency and Creditor Rights Systems, April 2001, la adresa www.worldbank.org.).

[7] Nicolae Grofu, Bancruta frauduloasă și starea de insolvență, în „Revista de drept penal” nr. 2/2003, p. 103.

[8] M. Pașcanu, Drept falimentar român, Editura Cugetarea, București, 1926, p. 13.

[9] Dorin Ciuncan, Bancruta frauduloasă, în „Revista de drept penal” nr. 3/2000, p. 124 sqq.

[10] Legea nr. 24 din 27 martie 2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 777 din 25 august 2004, intrată în vigoare la 1 martie 2005

[11] Legea nr. 295 din 28 iunie 2004 privind regimul armelor și al munițiilor, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 583 din 30 iunie 2004

[12] A se vedea și V. Dabu, Unele discuții privind implicațiile Legii nr. 17/1996 și Legii nr. 126/1995 asupra aplicării art. 279 și art. 280 din Codul penal, în PCAB, „Bul.” nr. 1/1998, 81; A. Ungureanu, Dispoziții penale din legi speciale române, vol. VI, p. 292; Sabin Ivașcu, Aspecte teoretice și practice privind regimul armelor și munițiilor, „Dreptul”, nr. 2/2006, p. 168.

[13] Chiar și în formularea plurală.

[14] O. Loghin, T. Toader, Drept penal român, Partea specială, ed. a IV-a, Casa de editură și presă Șansa, 2001, p.499; Nicoleta Iliescu, Infracțiuni privitoare la regimul stabilit pentru unele activități reglementate de lege, în Explicații teoretice…, de V. Dongoroz ș.a., vol. IV, p.335