CAPCANA. PROVOCARE

  Codul de procedură penală instituie,   în art. 101,   principiul loialității administrării probelor, cu trei componente: a) interdicția folosirii violențelor, amenințărilor, mijloacelor de constrângere, promisiunilor sau îndemnurilor în scopul obținerii probelor [alin. (1)];b) interdicția folosirii metodelor sau tehnicilor de ascultare care afectează capacitatea persoanei de a-și aminti și de a relata în mod conștient și voluntar faptele care constituie obiectul probei [alin. (2)];c) interdicția de a provoca o persoană să săvârșească ori să continue săvârșirea unei fapte penale, în scopul obținerii unei probe [alin. (3)].În realitate, acest principiu are un conținut mai larg, el constituind regula potrivit căreia este interzisă utilizarea oricărei strategii sau manopere ce are ca scop administrarea, cu rea-credință, a unui mijloc de probă sau care are ca efect provocarea comiterii unei infracțiuni, dacă prin aceste mijloace se aduce atingere demnității persoanei, drepturilor acesteia la un proces echitabil sau la viața privată

. Consacrarea principiului loialității administrării probelor reprezintă un element de noutate, în timp ce alin. (1) și (3) din textul actual preiau prevederile art. 68 alin. (1) și (2) din legea veche.

Dispozițiile alin. (2) adaugă o ipoteză nouă, care reprezintă și o garanție a principiului respectării demnității umane,   punând în evidentă intenția clară a legiuitorului de a înlătura practicile abuzive, bazate pe procedee lipsite de etică și respect fața de persoană, în vederea obținerii de probe.

Principiului loialității administrării probelor se subsumează dreptului la un proces echitabil. (Nicolae Volonciu ș. a., Noul Cod de Procedura Penala adnotat. Partea generala din ,  2014, Universul Juridic Nicolae Volonciu ș. a. , Noul Cod de Procedura Penala comentat  2015, Hamangiu;   Ion Neagu,  Mircea Damaschin,  Andrei Viorel Iugan, Codul de procedura penala adnotat ,  2018, Universul Juridic ; Nicolae Volonciu ș.  a. ,  , Noul Cod de Procedura Penala comentat 2015, Hamangiu; Voicu Ionel Pușcașu,  Cristinel Ghigheci, Codul de procedura penala adnotat. Vol. I. Partea generala 2019, Universul Juridic  ; Ruxandra Paula-Răileanu, Principiile fundamentale ale procesului penal român în lumina noului Cod de procedură penală, în Dreptul nr. 6/2014, p. 98; Nicolae Grofu, Reflecții asupra utilizării tehnicii hipnozei în investigarea criminalistică a infracțiunilor, în Dreptul nr. 10/2013, p. 213; Voicu Pușcașu, Agenți sub acoperire. Provocarea ilegală a infracțiunilor. Considerații (I), în C.D.P. nr. 2/2010, p. 29; Voicu Pușcașu, Agenți sub acoperire. Provocarea ilegală a infracțiunilor. Considerații (II), în C.D.P. nr. 3/2010, p. 74.)

CEDO a dezvoltat conceptul de înscenare ca fiind distinct de folosirea tehnicilor legale ale activităților sub acoperire și a reafirmat obligația instanțelor interne de a efectua o examinare atentă a materialului de urmărire penală atunci când un acuzat invocă utilizarea mijloacelor de constrângere din partea agenților de poliție. Funcția sa în temeiul art. 6 § 1 nu este să determine dacă anumite probe au fost obținute în mod nelegal, ci, mai degrabă, să examineze dacă o asemenea „nelegalitate“ a avut drept consecință încălcarea altui drept protejat de Convenție; astfel, trebuie să examineze calitatea evaluării de către instanțele interne a pretinsei înscenări și să se asigure că acestea au respectat în mod corespunzător drepturile acuzatului la apărare, în special respectarea principiului contradictorialității și de egalitate a armelor [v Ramanauskas, § 49-61, Malininas c  Lituaniei, nr. 10.071/04, § 34-35, 1 iulie 2008, și Bykov c  Rusiei (MC), nr. 4.378/02, § 88-93, 10 martie 2009]. Acțiunile ofițerului de poliție sub acoperire și ale colaboratorului acestuia au avut drept consecință determinarea reclamanților să săvârșească fapta penală pentru care au fost condamnați, depășind simpla investigație pasivă a activității infracționale existente, și că instanțele interne nu au investigat suficient acuzațiile de provocare. Pentru aceste motive, procesul reclamanților a fost privat de caracterul echitabil impus de art. 6 din Convenție. În consecință, a fost încălcat art. 6 § 1 din Convenție în această privință.  CEDO,   hotărârea din 29 septembrie 2009, definitivă la 29 decembrie 2009,  Cauza Constantin și Stoian c  României (Cererile nr. 23.782/06 și 46.629/06),  M. Of. nr. nr. 169 din 16 martie 2010

Răspunderea autorităților trebuie asumată cu atât mai mult cu cât faza inițială a operațiunii s-a desfășurat în afara unui cadru legal și în absența unei autorizări judecătorești. În plus, autorizându-l pe polițistul respectiv să simuleze acte de corupție și scutindu-l pe acesta de orice răspundere penală, autoritățile au conferit ex post un caracter legitim fazei preliminare și au profitat de rezultatele acesteia. De asemenea, nu s-a oferit nicio explicație satisfăcătoare cu privire la rațiunile și eventualele motive personale pentru care polițistul l-ar fi abordat din proprie inițiativă pe reclamant, fără să îi informeze pe superiori; nu s-au oferit nici motive pentru care acesta nu a fost urmărit penal pentru actele săvârșite în cadrul fazei preliminare. În această privință, Activitățile polițistului implicat și ale persoanei cunoscute de reclamant au depășit limita a ceea ce constituie simpla examinare pasivă a unei activități infracționale existente: nu există nicio dovadă că reclamantul a comis infracțiuni anterior, în special infracțiuni ce țin de domeniul corupției, toate întrevederile dintre reclamant și polițistul implicat au avut loc la inițiativa acestuia din urmă, iar reclamantul pare să fi fost supus unor insistențe vădite din partea celor doi interlocutori ai săi pentru a se implica într-o activitate infracțională, deși nu exista niciun element obiectiv care să indice intenția sa de a se implica în așa ceva. Reclamantul a susținut pe toată durata procedurii că a fost instigat să comită infracțiunea. Autoritățile și instanțele interne ar fi trebuit, cel puțin, să examineze în detaliu dacă organele de urmărire penală au provocat sau nu la săvârșirea unei fapte penale. În acest scop, acestea ar fi trebuit să verifice în special motivele pentru care operațiunea a fost organizată, amploarea participării poliției la infracțiune, precum și natura instigării sau a presiunilor exercitate asupra reclamantului. Autoritățile nu au făcut nicio încercare pentru a clarifica rolul jucat de protagoniștii din acest caz, deși condamnarea reclamantului s-a bazat pe probe strânse în urma instigării din partea polițistului, pe care reclamantul a denunțat-o. Mărturisirea unei infracțiuni săvârșite la instigarea cuiva nu face să dispară nici instigarea, nici efectele acesteia. Acțiunile polițistului implicat și ale persoanei cunoscute de reclamant au avut ca efect instigarea reclamantului la săvârșirea infracțiunii pentru care a fost condamnat și nu există nicio dovadă că, fără intervenția acestora, infracțiunea ar fi fost săvârșită. Ținând seama de această intervenție și de folosirea acesteia în procedura penală în litigiu, procesul reclamantului nu a avut un caracter echitabil. CEDO,  Ramanauskas c  Lituaniei (MC)Hotărârea din 5.02.2008

În legătură cu aspectele invocate de apărare privind folosirea în procesul penal a unor probe nelegal obținute, prin provocarea polițienească, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală, a reținut că, în conformitate cu jurisprudența CEDO privind art. 6 C. E. D. H. ,   precum și dispozițiile art. 101 alin. (4)  C.pr.pen.  (anterior art. 68 alin. (2)  C.pr.pen. ), activitatea investigatorului sub acoperire, a colaboratorului acestuia și a altor persoane care acționează pentru organul judiciar – martorul denunțător – respectă garanțiile conferite de art. 6 din Convenție și norma internă menționată, neexistând o provocare, dacă se limitează la examinarea, de o manieră pasivă, a activității infracționale și punerea la dispoziția organelor judiciare a datelor necesare pentru dovedirea faptelor și tragerea la răspunderea penală a făptuitorului, fără a exercita asupra persoanei o influență de natură a instiga la comiterea unei infracțiuni, care altfel nu ar fi fost săvârșită, în scopul de a face posibilă constatarea infracțiunii (cauzele Ramanauskas c. Lituaniei, Ludi c. Elveției, Teixeira c. Portugaliei și cauza Constantin și Stoian c  României).

CEDO a făcut o distincție detaliată între conceptul de înscenare și utilizarea tehnicilor legale ale activităților sub acoperire și a reafirmat obligația instanțelor interne de a face o analiză atentă a materialului aflat la dosar atunci când un acuzat invocă o înscenare din partea poliției. Rolul său, potrivit art. 6 § 1 din Convenție, nu este să stabilească dacă anumite mijloace de probă au fost obținute ilegal, ci mai degrabă să analizeze dacă o astfel de „ilegalitate“ a avut drept consecință încălcarea unui alt drept protejat prin Convenție; astfel, Curtea trebuie să analizeze calitatea aprecierilor făcute de instanțele interne cu privire la pretinsa înscenare și să se asigure că acestea au asigurat în mod adecvat dreptul la apărare al inculpatului, în special dreptul la proceduri contradictorii și la egalitatea armelor (v Ramanauskas, §§ 49-61; Malininas c  Lituaniei, nr. 10.071/04, §§ 34-35, 1 iulie 2008, și Bykov c  Rusiei [MC], nr. 4.378/02, §§ 88-93, 10 martie 2009).

  Pentru a stabili dacă agenții de poliție sub acoperire s-au limitat sau nu la „investigarea activității infracționale într-un mod esențialmente pasiv“ (v Ramanauskas, § 55), Curtea ține seama de o serie de considerente. Nu există niciun indiciu că reclamantul sau coinculpații ar fi fost implicați anterior în infracțiuni legate de droguri. Autoritățile nu au oferit detalii și nu au făcut trimitere la nicio probă obiectivă referitoare la comportamentul infracțional al suspecților. Mai mult chiar, nu s-au găsit droguri nici în posesia reclamantului, nici la el acasă .

Părțile au dat interpretări diferite evenimentelor. În opinia autorităților, reclamantul și coinculpații săi acceptaseră să intermedieze tranzacția. Cu toate acestea, reclamantul, susținând că a fost vorba despre o înscenare a poliției, a declarat că nu știa ce conține punga, care, de fapt, îi aparținea colaboratorului poliției, B ; de asemenea, reclamantul a mai susținut că drogurile din pungă aparțineau poliției.

  În lumina acestor interpretări divergente, este esențial pentru Curte să analizeze procedura în care a fost invocat capătul de cerere privind provocarea, pentru a se asigura că drepturile apărării au fost asigurate în mod adecvat, în special dreptul la o procedură contradictorie și la egalitatea armelor [v Ramanauskas, §§ 60-61, și Malininas, § 34, ambele menționate mai sus, și Khudobin c  Rusiei, nr. 59.696/00, § 133, CEDO 2006-XII ].

  În condamnarea reclamantului și a coinculpaților săi, instanțele s-au bazat exclusiv pe probele obținute în cadrul urmăririi penale, și anume pe rapoartele scrise ale agenților sub acoperire și pe declarațiile suspecților, precum și pe mărturiile inculpaților în fața primei instanțe. Instanțele nu au răspuns cererilor apărării de a se administra probe, în special cu privire la implicarea și rolul lui B , nici solicitării de a fi prelevate amprente digitale de pe pungile ce conțineau drogurile sau de a analiza înregistrările evenimentelor. În plus, instanțele nu i-au audiat pe agenții sub acoperire. Astfel, apărarea nu a avut nicio ocazie de a adresa întrebări martorilor. De asemenea, instanțele au hotărât să acorde prioritate declarațiilor obținute de anchetatori și au considerat că cele date în fața instanței de fond au fost false.

  În lumina susținerilor inculpaților cu privire la implicarea poliției, instanțele interne nu ar fi putut să asigure respectarea principiului echității și, în special, a celui al egalității armelor fără a-i audia pe B și pe agenții de poliție sub acoperire și fără a le permite pârâților să adreseze întrebări acestor persoane, măcar în scris. Mai mult chiar, instanța ar fi trebuit să analizeze sau cel puțin să ofere explicații mai detaliate cu privire la motivul respingerii celorlalte cereri de administrare de probe.

  Curtea nu poate reține in abstracto prioritatea ce ar trebui acordată declarațiilor date de un martor în ședință publică și sub jurământ în raport cu declarațiile aceluiași martor date în cursul urmăririi penale, chiar dacă cele două sunt contradictorii (v Doorson c  Olandei, 26 martie 1996, § 78, Culegere de hotărâri și decizii 1996-II). Motivarea oferită de tribunal pentru justificarea priorității acordate declarațiilor lui D.C. în fața anchetatorilor ar putea ridica o problemă în ceea ce privește respectarea drepturilor apărării.

Maniera sumară în care instanțele interne au respins susținerile privind înscenarea de către poliție. Aceasta reține că elementul comun al interpretărilor divergente ale părților asupra situației de fapt din cauză este că reclamantul și prietenii săi au negociat cu G și apoi s-au întâlnit cu S .

  Instanțele interne nu au cercetat suficient susținerile referitoare la înscenare. Pentru aceste motive, procedura reclamantului a fost lipsită de caracterul echitabil cerut de art. 6 din Convenție. Prin urmare, a avut loc încălcarea art. 6 § 1 din Convenție din acest punct de vedere. CEDO,  Hotărârea din 1 iunie 2010, definitivă la 1 septembrie 2010, în Cauza Bulfinsky c  României (Cererea nr. 28.823/04),  M. Of. nr.   21 din 10 ianuarie 2011 

  CEDO a dezvoltat conceptul de provocare, distinct de folosirea legitimă a operațiunilor sub acoperire, subliniind încă o dată obligația instanțelor naționale de a proceda la o examinare atentă a materialului din dosar în cazul în care inculpatul invocă instigarea din partea poliției.

Instanța de fond a stabilit că nu se poate reține provocarea acuzatului de către organele judiciare, în măsura în care intenția infracțională era deja luată, existând predispoziția făptuitorului de a comite infracțiunea (și nu creată prin acțiunea organului judiciar), iar autoritățile judiciare aveau motive întemeiate să suspecteze activitățile ilicite ale persoanei respective.

Situația infracțională tinde să fie probată prin solicitarea investigatorului sau colaboratului sau există o invitație expresă la comiterea faptei din partea unui denunțător sau a unui martor anonim, s-a constatat că, din probele administrate în cauză rezultă că inculpatul A., deputat în Parlamentul României, este cel care l-a contactat pe B. pretinzând de la acesta din urmă, în schimbul influenței sale la factorii de decizie locali din comunele arondate județului D , sume de bani și bunuri pentru campania electorală din anul 2012, fapt care l-a și determinat pe martorul denunțător să formuleze denunțul penal la 22 octombrie 2012, deci, anterior înregistrărilor efectuate de către organele judiciare (26 octombrie 2012), astfel că, aspectele relatate de inculpat în cuprinsul dialogurilor din mediu ambiental nu sunt rezultatul acțiunilor de provocare ale martorului denunțător. Mai mult, referirile în cadrul acestor dialoguri, la preexistența unei datorii față de martorul denunțător pentru bunurile cumpărate de acesta în campaniile electorale din anul 2009, tot ca urmare a pretinderii făcute de A., în calitate de președinte la organizației PSD D , la acea dată, de care au profitat membrii de partid, colegi ai acestuia, condiționată de pretinsa sa influență asupra unor factori de decizie locali pentru facilitarea obținerii unor contracte de lucrări publice de firmele administrate de B., nu poate fi atribuită unei acțiuni de provocare din partea martorului denunțător.

Contactul dintre inculpat și martorul denunțător s-a realizat la inițiativa inculpatului A. care, în considerarea unei  „colaborări” anterioare cu martorul denunțător, a pretins din nou acestuia sprijin financiar pentru campania electorală din anul 2012, condiționat de pretinsa sa influență la factorii de decizie locali, fiind fără relevanță dacă această intervenție s-a realizat sau nu, martorul denunțător primind asigurări credibile, dată fiind calitatea inculpatului A., deputat, că va obține noi contracte de lucrări publice și va continua derularea contractelor deja obținute, deși societățile prin care se derulau aceste lucrări erau în procedura falimentului.

Activitatea martorului denunțător respectă garanțiile dreptului la un proces echitabil și dispozițiile art. 101 alin. (4)  C.pr.pen.  (anterior art. 68 alin. (2)  C.pr.pen. ), neexistând o provocare, întrucât contactul martorului denunțător cu inculpatul a avut loc în contextul în care urma să satisfacă pretențiile financiare solicitate de inculpat, în mod direct, în schimbul pretinsei sale influențe asupra factorilor de decizie locali pentru facilitarea derulării în continuare și obținerii de noi contracte de lucrări publice pentru firmele administrate de martorul denunțător.

Instanța de fond a apreciat că nici cea de-a doua condiție a provocării nu este îndeplinită, respectiv, lipsa oricărui indiciu că fapta ar fi fost săvârșită fără această intervenție a martorului denunțător, atâta timp cât din materialul probator administrat, rezultă că activitatea infracțională a inculpatului ce conturează pretinderea și primirea unor sume de bani și bunuri de la martorul denunțător B. (atât în anul 2009, cât și în anul 2012 în timpul campaniilor electorale), în schimbul pretinsei influențe la primarii comunelor din județul D , a fost anterioară momentului la care martorul denunțător a formulat denunțurile. După formularea primului denunț (22 octombrie 2012), organele judiciare având indicii ale comiterii unor fapte de corupție și cu privire la o posibilă implicarea a inculpatului, au efectuat activitățile specifice pentru stabilirea adevărului și tragerea la răspundere a persoanelor vinovate, constatând că aspectele relevate de martorul denunțător sunt confirmate de probatoriul administrat.

Folosirea înregistrărilor în mediu ambiental, realizate în contextul dat, nu constituie o încălcare a normei penale, având în vedere că inculpatul a luat hotărârea să comită și a comis faptele de trafic de influență fără vreo intervenție a martorului denunțător. Prin urmare, din momentul în care acuzatul își dă seama că îndeplinește un act ce cade sub incidența legii penale, își asumă riscul de a întâlni un funcționar al poliției infiltrat și care încearcă în realitate să-l demaște (cauza Ludi c. Elveției) sau de a fi informate organele judiciare de către persoana care a cumpărat influența.

Înregistrările convorbirilor telefonice și în mediu ambiental sunt probe legal obținute și nu pot fi înlăturate din materialul probator, iar prin coroborare cu celelalte probe au conturat împrejurările faptice reținute de către instanță, care au permis aprecierea instanței de fond asupra existenței faptelor de trafic de influență, întrunirii elementelor constitutive și comiterii lor de către inculpatul A.

Activitatea infracțională a inculpatului de pretindere și primire a unor sume de bani și bunuri de la martorul denunțător B. (pentru campaniile electorale din 2009) în schimbul pretinsei influențe la primarii comunelor din județul D , a fost anterioară momentului la care martorul denunțător a formulat primul denunț (22 octombrie 2012). După această dată, existând indicii privind săvârșirea unor noi fapte de corupție și cu privire la o posibilă implicarea a inculpatului, organele judiciare au efectuat activități specifice pentru stabilirea adevărului și tragerea la răspundere a persoanelor vinovate.

Activitatea martorului denunțător s-a desfășurat cu respectarea garanțiilor dreptului la un proces echitabil, iar probele au fost administrate cu respectarea dispozițiilor art. 101 alin. (4)  C.pr.pen.  (art. 68 alin. (2) din vechiul  C.pr.pen. ), neexistând o provocare, întrucât contactul martorului denunțător cu inculpatul a avut loc la solicitarea acestuia din urmă, în contextul în care martorul denunțător trebuia să acorde sprijinul financiar solicitat de inculpat, în mod direct, în schimbul pretinsei sale influențe asupra autorităților locale decidente pentru facilitarea derulării în continuare a contractelor încheiate și obținerii de noi contracte de lucrări publice pentru firmele administrate de martorul denunțător, existând astfel indicii că inculpatul ar fi săvârșit fapta și fără intervenția martorului denunțător.   Î.C.C.J., Completele de 5 judecători,  Decizia nr. 8  din 25 ianuarie 2016

O sentință a fost criticată pentru următoarele motive:

– se întemeiază pe probe constând în interceptări obținute nelegal prin încălcarea dispozițiilor art. 101 alin. (1) teza ultimă  C.pr.pen. , care consacră principiul loialității în obținerea probelor, potrivit căruia este oprit a se întrebuința promisiuni sau îndemnuri în scopul de a se obține probe (s-a susținut că numita G., fosta soție a denunțătorului C., a acționat ca un agent provocator-colaborator, de conivență cu anchetatorul); .

– instanța a nesocotit dispozițiile prevăzute de art. 103 alin. (2)  C.pr.pen. , potrivit cărora hotărârea de condamnare nu se poate întemeia în măsură determinantă, pe declarațiile investigatorului, ale colaboratorilor și ale martorilor protejați. Or, în cauză instanța a ignorat acest text, care are rang de principiu în materia soluțiilor pe care le pronunță instanța, întemeindu-și soluția de condamnare într-o măsură determinantă pe discuțiile interceptate dintre G. cu inculpatul B., în condițiile în care numita G. a acționat ca un agent provocator, colaborator, determinându-l pe B. să facă declarații de acuzare a lui A. printr-o acțiune de provocare, prin promisiuni și îndemnuri cu încălcarea dispozițiilor art. 101 alin. (1) teza ultimă  C.pr.pen. ; instanța de fond a utilizat o modalitate laborioasă de expunere a motivelor de fapt (deduse din probatoriul administrat) și a motivelor de drept care au justificat atât soluțiile de condamnare, cât și soluțiile de achitare pentru inculpatul A.: 1) expunerea acuzațiilor din rechizitoriu, conform sistematizării din respectivul act (expunerea situației de fapt); 2) menționarea probelor/mijloacelor de probă pe baza cărora procurorul a reținut respectiva situație de fapt (și, implicit, acuzație); 3) examinarea critică și coroborată a probatoriului administrat în cursul urmăririi penale și al judecății în primă instanță, inclusiv prezentarea motivelor pentru care a apreciat că unele dintre probe, chiar obținute în condițiile legalității și loialității procesuale, nu pot fi avute în vedere la stabilirea temeinică a faptelor și acuzațiilor; 4) expunerea situației de fapt considerată ca fiind corespunzătoare probelor coroborate, probe reținute ca fiind suficient de convingătoare în sensul dovedirii faptelor și vinovăției inculpatului dincolo de orice îndoială rezonabilă; 5) examinarea elementelor constitutive ale infracțiunilor și, respectiv, soluția cu privire la fiecare infracțiune pentru care inculpatul a fost trimis în judecată (achitare sau condamnare).

  Înalta Curte – ca instanță de control judiciar – pe de o parte, își însușește integral argumentele de fapt și de drept expuse în sentința atacată, iar pe de altă parte, apreciază că nu se impune reluarea acestora, fiind însă necesare unele completări, mai ales cu privire la pretinsa „provocare“, precum și cu privire la pretinsa încălcare a principiilor legalității și loialității în administrarea probelor în cursul urmăririi penale, ambele invocate de apărare atât la instanța de fond, cât și în apel.

Inculpatul A. invocă cele două apărări pentru a justifica o conduită socială și relațională situată dincolo de limitele obligației generale de rezervă impusă de statutul judecătorului și procurorului, conduită care, în final, astfel cum a stabilit instanța de fond, a intrat sub incidența legii penale.

Din perspectiva funcției de judecător (specializat în domeniul penal) la tribunal și, ulterior, la curtea de apel, inculpatul A. a acceptat și, ulterior, chiar a întreținut prin propria voință, un mediu relațional cu o persoană despre care cunoștea că „are probleme cu legea“; este lipsită de relevantă apărarea inculpatului potrivit căreia, inițial, ar fi cunoscut doar că denunțătorul are unele probleme „de natură financiară” cu organele financiare de control (Garda Financiară), evaziunea fiscală constituind infracțiune; cert este, potrivit probatoriului, că, în foarte scurt timp, inculpatul a realizat, pe deplin, situația „juridică” a denunțătorului și dorința acestuia de a influența, într-un mod evident favorabil lui, actul de justiție în dosarele pe care le avea pe rolul organelor judiciare. Nu în ultimul rând, atât probele administrate, cât și afirmațiile proprii, converg către concluzia că inculpatul judecător A. avea cunoștință de problemele juridice grave pe care denunțătorul le avea; or, în aceste condiții, inculpatul nu a oferit explicații rezonabile pentru a justifica ulterioarele contacte directe sau prin persoane interpuse cu denunțătorul (unele aflate în relații apropiate cu inculpatul).

Nu poate fi justificată apărarea inculpatului constând în „provocarea” realizată de persoane care ar fi acționat sub coordonarea organelor de urmărire penală ori constând în obținerea unor probe cu încălcarea principiului legalității și loialității.

Inculpatul A. cunoștea anterior suficiente date și informații cu privire la persoana denunțătorului și la interesul acestuia în sensul influențării favorabile a justiției în cauzele pe care le avea pe rolul instanțelor la care, succesiv, acesta a îndeplinit funcția de judecător în materie penală (și, implicit, a avut posibilitatea reală de a înțelege sensul demersurilor denunțătorului și soției acestuia); toate probele la care apelantul-inculpat a făcut referire au fost administrate ulterior luării rezoluției infracționale de către inculpat, prin tehnici speciale de anchetă – desfășurate în condițiile  C.pr.pen.  – specifice investigării infracțiunilor de corupție și acceptate de instituțiile Națiunilor Unite și cele europene (Convenția Națiunilor Unite împotriva corupției, adoptată la New York la 31 octombrie 2003, ratificată de România prin Legea nr. 365/2004; REC 2005 9 privind protecția martorilor și colaboratorilor; REC 2005 10 privind tehnicile speciale de anchetă; etc).

Aceste instrumente juridice permit nu numai folosirea tehnicilor speciale de anchetă, dar prefigurează și modalitățile legale, precum și beneficiile legale acordate persoanelor care colaborează cu organele judiciare în activitatea de investigare a infracțiunilor de corupție.

Din această perspectivă, apare ca neîntemeiată critica apelantului-inculpat cu privire la faptul că unele persoane audiate ca martor în prezenta cauză și care, în opinia apărării, ar fi săvârșit, la rândul lor, fapte de natură penală, nu au fost trimise în judecată, declarațiile lor fiind folosite pentru fundamentarea soluției de condamnare.

 „Agenții provocatori” sunt agenți infiltrați ai statului sau orice persoană ce acționează sub coordonarea sau supravegherea unei autorități (în procesul penal, a organelor poliției sau a procurorului) care – în activitatea desfășurată – își depășesc limitele atribuțiilor conferite de lege de a acționa în scopul relevării activității infracționale a unei persoane, provocând-o pe aceasta să comită infracțiuni în vederea administrării de probe în acuzare.

Curtea Europeană a făcut distincția între acțiunea agenților provocatori – acțiunea ofițerilor de poliție sau a procurorului creând intenția criminală care anterior nu exista – și cazurile în care persoana avea deja predispoziția de a comite infracțiuni; instanța europeană a acordat caracter principal la doi factori: 1) inexistența unor probe din care să rezulte suspiciunea că persoana era deja implicată într-o activitate infracțională; 2) faptul indubitabil că organele de poliție îl instigaseră la comiterea acelei infracțiuni.

 

Art. 61 C. pr. pen. se referă la Actele încheiate de unele organe de constatare: (1)Ori de câte ori există o suspiciune rezonabilă cu privire la săvârșirea unei infracțiuni, sunt obligate să întocmească un proces-verbal despre împrejurările constatate: organul de urmărire penală avea suficiente date,  elemente (ÎCCJ, Sectia Penala, Decizia nr. 224 din 18-iun-2015) și își formase o suspiciune rezonabilă cu privire la pregătirea sau săvârșirea unei infracțiuni din care putea și trebuia să-și dea seama că inculpatul suspiciuni referitoare la caracterul real al acesteia, suspiciuni materializate (}CCJ Secția Penală,  Decizia nr. 232/A  din 11 iulie 2023),  existând astfel o suspiciune rezonabilă că, prin declarațiile sale, ar fi putut fi pus în pericol, fie și numai din perspectiva activității profesionale.( }CCJ,   Completurile de 5 judecători Decizia nr. 59 din 26 iunie 2023; Hotărârea din 27 februarie 1980, pronunțată în Cauza Deweer c  Belgiei, § 46; Hotărârea din 15 iulie 1982, pronunțată în Cauza Eckle c  Germaniei, § 73). Totodată, Curtea Europeană a raportat definiția noțiunii de „materie penală” la trei criterii alternative: criteriul calificării interne, cel al naturii faptei incriminate și cel al scopului și severității sancțiunii (Hotărârea din 8 iunie 1976, pronunțată în Cauza Engel și alții c  Olandei, §§ 80-85)”.

o suspiciune rezonabilă cu privire la pregătirea sau săvârșirea unei infracțiuni , că o persoană este implicată în activități infracționale (ÎCCJ Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept,  Decizia nr. 64 din 2 octombrie 2023)

În Cauzele Valenzuela Contreras c  Spaniei, Hotărârea din 30 iulie 1998, și Cauza Roman Zakharov c  Rusiei (MC), Hotărârea din 4 decembrie 2015, s-a apreciat că măsurile secrete de supraveghere sau de interceptare a comunicărilor de către autoritățile publice constituie ingerințe ale unei autorități publice în dreptul la respectarea vieții private și a corespondenței, o astfel de ingerință încălcând articolul 8 § 2 din CEDO, cu excepția cazului în care, „în conformitate cu legea“, urmărește unul sau mai multe scopuri legitime în temeiul paragrafului 2 și, în plus, este „necesară într-o societate democratică” pentru a le atinge (Hotărârea Kopp c  Elveției din 25 martie 1998, Rapoartele 1998-II, p. 539, § 50).

CEDO a subliniat că  este conștientă de dificultățile implicate de lupta împotriva infracțiunilor grave și de necesitatea ca autoritățile să recurgă uneori la metode de anchetă mai elaborate. Convenția nu împiedică, în stadiul de pregătire a materialului de urmărire penală și când natura infracțiunii o poate justifica, folosirea de surse precum informatori anonimi . . . Recurgerea la astfel de surse este acceptabilă doar dacă este însoțită de garanții adecvate și suficiente împotriva abuzurilor, în special în cadrul unei proceduri clare și previzibile pentru autorizarea, punerea în aplicare și controlul măsurilor de anchetă în cauză [v  în acest sens Hotărârea din 5 februarie 2008, în Cauza Ramanauskas c  Lituaniei (MC), § 51]”. ÎCCJ Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept,  Decizia nr. 64din 2 octombrie 2023

O bănuială rezonabilă că a fost săvârșită o infracțiune presupune existența faptelor sau a informațiilor care ar convinge un observator obiectiv că persoana în cauză ar fi putut săvârși infracțiunea (Erdagöz v. Turkey, 22 octombrie 1997, § 51, Reports of Judgments and Decisions 1997‑VI; Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom hotărârea din 30 august 1990, Seria A nr. 182, pp. 16-17, § 32). Totuși, ceea ce poate fi considerat „rezonabil” va depinde de toate circumstanțele unei anumite cauze ( se spusese în Fox, Campbell and Hartley, § 32). Faptele care creează suspiciunea nu trebuie să fie de același grad ca cele necesare pentru a justifica o condamnare, sau chiar pentru înaintarea învinuirii,  care reprezintă următorul pas al procesului de urmărire penală (v  Brogan and Others v. the United Kingdom, hotărârea din 29 noiembrie 1988, Seria A nr. 145-B, p. 29, § 53, și Murray v. the United Kingdom, hotărârea din 28 octombrie 1994, Seria A nr. 300-A, p. 27, § 55).

În O’Hara v. the United Kingdom, nr. 37555/97, ECHR 2001‑X informațiile comunicate în cadrul unui briefing al poliției, potrivit cărora informatorii l-au identificat pe reclamant ca fiind una dintre persoanele bănuite de participare la săvârșirea unui anumit act terorist, au fost suficiente pentru a da naștere unor temeiuri verosimile de a bănui că reclamantul a săvârșit o infracțiune. În cauză au existat informații suficiente pentru a da naștere unor motive verosimile de a se bănui că reclamantul a săvârșit infracțiunea. În lipsa unei bănuieli rezonabile, reținerea sau arestarea unei persoane nu trebuie impusă niciodată cu scopul de a o determina să-și recunoască vina sau să dea declarații împotriva altor persoane sau pentru a obține fapte sau informații, care ar putea constitui drept bază pentru bănuiala rezonabilă împotriva acesteia (may serve to ground a reasonable suspicion against him. § 48 )

Existența „motivelor verosimile de a bănui”  săvârșirea unei infracțiuni presupune existența unor fapte și informații care să convingă un observator obiectiv că persoana în cauză ar fi putut să săvârșească o infracțiune (Erdagöz c. Turciei, 22 octombrie 1997, § 51, Culegere de hotărâri și decizii 1997‑VI[15], și Fox, Campbell și Hartley c. Regatului Unit, 30 august 1990, § 32, seria A nr. 182). Aprecierea ca fiind „verosimil” depinde de ansamblul circumstanțelor cauzei (Fox, Campbell și Hartley). Lit. c) a art.  5 § 1 din Convenție nu cere ca organele de urmărire penală să acumuleze suficiente dovezi pentru a putea înainta o acuzare la momentul reținerii. Faptele care dau naștere acestor suspiciuni nu trebuie să fie de aceeași forță precum cele necesare pentru a justifica condamnarea sau pentru punerea sub acuzare, aspecte ce intervin la o fază ulterioară a procesului penal (Murray c. Regatului Unit, 28 octombrie 1994, § 55, seria A nr. 300‑A, și Korkmaz și alții c. Turciei, nr.  35979/97, § 26, 21 martie 2006,  https://dorin.ciuncan.com/documentare/suspiciune-rezonabila).

  CDEDO  a examinat și situația declarațiilor date de martori în schimbul unor avantaje legale. CDEDO  nu a contestat că utilizarea declarațiilor date de martori în schimbul unei imunități sau al altor avantaje legale reprezintă un instrument important în lupta pe care autoritățile interne trebuie să o conducă împotriva criminalității. Totuși, a apreciat că prin utilizarea acestui mijloc se poate compromite echitatea procedurii împotriva acuzatului, de natură să ridice probleme delicate, atâta timp cât, prin chiar natura lor, declarațiile în cauză se pretează la manipulări și pot fi efectuate exclusiv în scopul de a obține avantajele oferite în schimb sau drept răzbunare personală. Natura, uneori ambiguă, a unor astfel de declarații și riscul ca o altă persoană să poată fi acuzată și judecată pe baza unor alegații neverificate, care nu sunt în mod necesar dezinteresate, nu trebuie să fie subestimate. Cu toate acestea, s-a arătat că utilizarea acestui tip de declarații nu este suficientă în sine pentru ca procedura să fie inechitabilă, fiind necesară o analiză in concreto a circumstanțelor din speță.

În prezenta cauză, pe de o parte, inculpatul – judecător specializat în drept penal – avea cunoștință de prevederile legale referitoare la  „denunțător“, la dispozițiile din legile speciale referitoare la cauzele de reducere a pedepsei, iar pe de altă parte, i s-a acordat acestuia, dar și instanțele au avut posibilitatea, în cursul procedurii judiciare, inclusiv în cursul judecății în fond și apel, să interogheze într-un mod amănunțit și să se controleze credibilitatea acestor persoane audiate în calitate de martori.

Instanța de fond a făcut o justă aplicare a acestor principii în adoptarea soluției de achitare pentru acuzația de la § I.l din rechizitoriu, astfel că este neîntemeiată critica expusă în motivele de apel ale Parchetului de pe lângă Î.C.C.J., – Direcția Națională Anticorupție – Serviciul Teritorial Timișoara (cu privire la prima infracțiune de corupție pentru care inculpatul A. a fost trimis în judecată).

O justă aplicare a acelorași principii a fost făcută de instanța de fond și cu privire la soluția de condamnare a inculpatului A. pentru a doua faptă de corupție pentru care a fost trimis în judecată prin rechizitoriu, pentru această faptă probatoriul administrat fiind amplu, nelimitându-se la declarațiile denunțătorului și soției acestuia, declarații care însă se coroborează, în cea mai mare parte, cu restul probelor administrate astfel cum corect s-a arătat în sentința atacată. Se respinge, ca nefondat, apelul declarat de inculpatul A. împotriva sentinței penale nr. 143/PI din 17 iunie 2014 a Curții de Apel Timișoara, secția penală. ÎCCJ, Sectia Penala, Decizia nr. 409 din 10 noiembrie 2015

Motivul de apel nr. 11 – inculpatul solicită înlăturarea înregistrării ambientale din 08 august 2013, invocând dispozițiile art. 101, 102, 103  C.pr.pen.  Scopul folosirii colaboratorilor îl reprezintă doar culegerea de date și informații, nu săvârșirea de infracțiuni, sumele de 10.000 de euro, de 100.000 de euro și 50.000 de euro au fost date expres, în opinia inculpatului, pentru a obține probe în mod nelegal. Or, infracțiunea de trafic de influență s-a consumat la momentul pretinderii, cel mai târziu la data de 5 iunie 2013, când G. a primit suma de 10.000 de euro, astfel că oferirea în continuare a sumei de 100.000 de euro la data de 24 iulie 2013 și punerea la dispoziție în continuare a sumei de 50.000 de euro, este clar, în opinia apelantului, că martora a fost îndemnată să continue săvârșirea de infracțiuni și nu are altă justificare decât obținerea de probe nelegale. Or, admisibilitatea probelor în procesul penal are în vedere și modul de prelevare a probelor. Astfel, în speță, activitatea lui K. a depășit activitatea unui organ sub acoperire, iar interesul general nu poate justifica folosirea probelor obținute prin intermediul investigatorului de către organele de urmărire penală. Contrar rolului pe care trebuia să-l aibă, esențialmente pasiv, ea a influențat-o pe G. să comită infracțiunea, la rândul ei, aceasta din urmă, a regizat și provocat și ea o faptă, pentru a plăsmui probe. In acest sens, a fost invocată jurisprudența CEDO  – cauza Teixeira c. Portugaliei, Romanauskas c. Lituaniei. Se susține că acuzarea s-a întemeiat doar pe declarațiile condamnatei G. și pe flagrantul pregătit de ea, inculpatul fiind supus unei provocări permanente. In cauza Edwards și Lewis v. U. K. – 27 octombrie 2014, sunt enunțate criteriile pe baza cărora judecătorul național trebuie să examineze dacă acuzatul a fost sau nu victima unei provocări ilicite din partea poliției : motivul pentru care operațiunea organelor de urmărire penală a fost organizată, natura și întinderea participării organelor de urmărire penală la săvârșirea infracțiunii, natura determinării sau a presiunilor exercitate de organele de urmărire penală. In cauza Teixeira de Castro c. Portugaliei – 9 iunie 2008, s-a reținut că nu a existat niciun indiciu că acuzatul ar fi săvârșit fapta fără inițiativa organului de urmărire penală, or, inculpatul nu a săvârșit nicicând o asemenea faptă și nimic nu arată că era tentat să comită traficul de influență dacă nu era abordat de G.

Instanțele naționale au obligația ca atunci când analizează dacă procedura a avut un caracter echitabil și dacă principiul egalității de arme a fost respectat, analizând : cum au fost strânse probele, modalitatea de prezentare în rechizitoriu a mijloacelor de probă, stabilirea delimitării între procedura organizării flagrantului, provocarea exercitată de agenți în vederea obținerii de probe și distincția dintre conceptul de înscenare și utilizarea tehnicilor legale ale activităților sub acoperire. În cauza Bulfinscky c. României s-a statuat că aceste aspecte nu au fost analizate de instanțele naționale, Curtea analizând aprecierile făcute de instanțele interne cu privire la înscenare, stabilind că susținerile acuzatului nu au fost analizate suficient. Nu este de ignorat, în opinia inculpatului, caracterul arbitrar al interceptărilor făcute la locuința lui G.   și faptul că anterior venirii sale, organele de urmărire penală au întocmit procesul verbal prin care au precizat că suma de 400.000 de euro este lăsată în posesia lui G. cu scopul ca ceasta să obțină probe cu ocazia întâlnirii cu A. și nu cu inculpatul. Pe de altă parte, se mai arată că intenția de a remite suma de 50.000 de euro inculpatei A. care, la rândul ei, ar fi dat-o mai departe judecătorului O., este doar o prezumție de vinovăție, câtă vreme inculpatul nu a fost lăsat acasă ca să se constate că acela ar fi fost traseul sumei pe care i-a predat-o G., deoarece inculpatul nu a pretins nicio sumă de bani, iar cea primită urma să o folosească pentru achiziționarea unui autoturism, acesta fiind singurul scop pentru care a consimțit să ajungă la domiciliul lui G.

Potrivit art. 68  C.pr.pen.  era interzisă folosirea mijloacelor de constrângere în scopul obținerii probelor. Dispozițiile art. 68 alin. (1) au fost preluate întocmai în prevederile art. 101 alin. (1)  C.pr.pen. , interdicția provocării fiind menționată expres în alineatul 2, fiindu-le interzis organelor judiciare sau altor persoane care acționează pentru acestea să provoace o persoană să săvârșească ori să continue săvârșirea unei fapte penale, în scopul obținerii unei probe.

Suntem în prezența unei provocări ori de câte ori organele de urmărire penală nu se limitează la cercetarea în mod pasiv a activității infracționale, ci exercită o asemenea influență asupra persoanei vizate de natură să determine săvârșirea unei fapte penale care fără acea intervenție nu ar fi fost săvârșită, cu scopul de a constata o infracțiune, de a obține probe și de a declanșa urmărirea penală.

Conform jurisprudenței CEDO  (de exemplu cauzele : Teixeira de Castro c. Portugaliei, hotărârea din 9 iunie 1998, Vanyan c. Rusiei, hotărârea din 15 decembrie 2005, Allan c. Regatului Unit, hotărârea din 5 noiembrie 2002, Edwards și Lewis c. Regatului Unit, hotărârea din 27 octombrie 2004, Khudobin c. Rusiei, hotărârea din 26 octombrie 2006, Romanauskas c. Lituaniei, hotărârea din 5 februarie 2008, Bulfinsky c. României, hotărârea din 1 iunie 2011) existența provocării este dovedită dacă sunt îndeplinite două condiții cumulative : activitatea presupus infracțională tinde să fie probată prin solicitarea emanând de la o persoană care avea sarcina de a descoperi infracțiunea sau când există o determinare directă la comiterea unei infracțiuni din partea unui denunțător, respectiv, lipsa oricărui indiciu că fapta ar fi fost comisă fără acea intervenție.

Verificând actele dosarului, prin prisma criticilor apelanților inculpați A. și B., instanța de apel constată că cele două condiții menționate nu sunt îndeplinite în prezenta cauză.

Astfel apelanta inculpată A. solicită înlăturarea tuturor probelor obținute prin intermedierea martorei Y. și a inculpatei G., care au desfășurat, în opinia sa, activități de agent provocator, fără a preciza, în concret, în ce au constat pretinsele activități care au fi determinat-o să comită fapta penală, indicând ca și „dovezi” discuțiile purtate în mediul ambiental dintre Y. și G. în datele de 23 aprilie 2013, de 02 iulie 2013 și de 26 iunie 2013, dintre Y. și J. din data de 06 august 2013, respectiv interceptărilor și înregistrărilor audio/video din datele de 24 iulie 2013 și 25 iulie 2013 a discuțiilor ambientale din 06 august 2013 și 08 august 2013, fără a face vreo altă precizare suplimentară. Or, instanța de apel nu poate primi solicitarea cu caracter generic formulată de apelantă în sensul excluderii probelor, în contextul în care aceasta nu face decât niște simple afirmații fără a aduce vreun argument juridic.

Nu au fost încălcate dispozițiile legale în materie de către organele de urmărire penală cu ocazia administrării probatoriului.  Î.C.C.J., Secția Penală,  Decizia nr. 242 din 02 iunie 2016

Apărarea a susținut și că au fost încălcate în speță dispozițiile art. 101 alin. (3)  C.pr.pen.  întrucât din momentul depunerii denunțului, denunțătorul D. a desfășurat, în perioada 13 decembrie 2013 – 23 octombrie 2014, toate activitățile conform instructajului și dirijării organelor de urmărire penală (înzestrat fiind cu tehnică operativă de interceptare ambientală, comportamentul, atitudinile, expresiile utilizate și toate manifestările exterioare de conduită au fost cele indicate de organele de anchetă), devenind un veritabil agent provocator; că împrejurarea transpare în mod evident din procesele verbale de redare a interceptărilor și înregistrărilor ambientale, realizate de denunțător, cu ocazia întâlnirilor pe care le-a avut cu inculpatul A.

Din perspectiva prevederilor art. 101 alin. (3) din  C.pr.pen. , s-a susținut că acțiunea dirijată și coordonată de organele de urmărire penală în data de 23 octombrie 2014 ca acțiune de organizare a surprinderii în flagrant a inculpatului A., s-ar configura ca fiind o acțiune provocatoare, ale cărei rezultate, materializate atât în probe tehnice (suportul optic al înregistrărilor ambientale realizate), cât și a înscrisurilor, constând în notele de redare a conținutului convorbirilor purtate, precum și imaginile surprinse, trebuie excluse din ansamblul probator administrat în prezenta cauză penală, ca fiind administrate contrar principiului loialității. În concluzie, s-a solicitat în temeiul dispozițiilor art. 102 din  C.pr.pen.  excluderea din ansamblul probator administrat în cauză a probelor constând în procesul verbal de constatare a infracțiunii flagrante și documentele însoțitoare (suportul optic, imaginile și transcrierea semnalelor audio rezultate din înregistrarea ambientală realizată de agentul provocator D. cu ocazia întâlnirilor cu inculpatul A.).

În sensul că denunțătorul D. a acționat dirijat, coordonat pentru a se evidenția caracterul de corupt al inculpatului A., pentru a se decela elementele infracțiunilor de corupție în actele sale de conduită și pentru a continua săvârșirea infracțiunilor, au fost invocate următoarele împrejurări: – obținerea acceptului de colaborare al denunțătorului D., pentru punerea în executare a înregistrărilor ambientale a întâlnirilor dintre D. și A., operațiune pentru care era absolut necesară utilizarea de către D. a unui echipament tehnic specific de înregistrare, ceea ce presupunea acceptul acestuia de a-l utiliza; înmânarea aparatului respectiv de către organul de urmărire penală (operațiunea efectivă de predare – primire), instruirea primitorului D. în legătură cu utilizarea echipamentului și cu modul de comportament în relaționarea directă cu A.; discuțiile, instruirea și dirijarea denunțătorului de către organele judiciare de fiecare dată înaintea celor 15 întâlniri cu inculpatul A., cu prilejul punerii la dispoziție a echipamentului de înregistrare audio video ambientală și, apoi, după consumarea respectivelor întâlniri, relatarea modului cum au decurs acestea de către D., organului judiciar (probabil ofițerul de poliție judiciară delegat în cauză), în scopul tragerii concluziilor și pregătirea viitoarei întâlniri. S-a susținut de către apărarea inculpatului A. că acest aspect ar fi demonstrat de: – convorbirile telefonice pe care le are D., cu o persoană neidentificată, în timp ce se îndreaptă, în autoturismul propriu spre locul de întâlnire cu inculpatul, căruia îi oferă relații circumstanțiale, împrejurare ce se remarcă pe suporturile optice pe care sunt stocate convorbirile și imaginile înregistrate cu prilejul întâlnirilor directe dintre D. și A.; – conlucrarea permanentă, în perioada 16 decembrie 2013 – 23 octombrie 2014, între D. și organele judiciare și pregătirea primului pentru adoptarea comportamentului față de inculpat; – de pregătirea și înmânarea unor obiecte de către organele judiciare către denunțător, pentru ca acesta, la rândul său, să le remită inculpatului, precum și de obținerea unor facturi pe numele inculpatului, activități din care transpare în mod evident tertipul și vicleșugul realizat de către organele judiciare și denunțătorul D., pentru a produce și ticlui probe mincinoase și false, ceea ce ar constitui infracțiunea de inducere în eroare a organelor judiciare, prevăzută de art. 268 alin. (2) C. pen.

Totodată, s-a învederat că activitatea denunțătorului D. a depășit cu mult pe cea a unui personaj aflat într-un raport biunivoc de corupție, deoarece a provocat comiterea și, ulterior, continuarea infracțiunii de luare de mită și trafic de influență, de către A., nefiind dovedit de către acuzare că fără intervenția sa infracțiunile respective s-ar fi săvârșit, transferând comportamentul normal al unui observator pasiv la comiterea unei infracțiuni de corupție, într-un comportament activ, incisiv, instigator și apoi, inițiate, construite de el însuși, pentru demonstra realitatea propriilor afirmații din denunț, deci executând acte exterioare de conduită care se circumscriu infracțiunii de instigare la comiterea unor infracțiuni de corupție, de către A.

S-ar putea pune problema dacă neînlăturarea unor mijloace de probă efectuate de alte organe decât cele de urmărire penală, în condițiile în care Curtea Constituțională a pronunțat Decizia nr. 51/2016, nu conduce de plano la desfășurarea unui proces inechitabil. Altfel spus, s-ar putea pune problema, în situația în care decizia Curții Constituționale nu-și poate produce efecte în unele cauze aflate pe rol, dacă probele administrate în condițiile prevăzute în decizie nu ar trebui înlăturate în baza dispozițiilor Convenției și a jurisprudenței Curții de la Strasbourg privind dreptul la un proces echitabil.

Cu privire la sancțiunea ce poate interveni în cazul unor astfel de probe obținute cu nerespectarea legii sau atunci când condițiile legale sunt respectate, însă ele nu corespund exigențelor CEDO , în doctrină s-a exprimat opinia că nu trebuie să se dispună excluderea automată a lor, ci este necesar să se analizeze, în continuare, dacă încălcarea are caracter substanțial și semnificativ și dacă aceasta, în împrejurările concrete ale cauzei, face ca menținerea mijlocului de probă astfel administrat să aducă atingere caracterului echitabil al procesului penal în ansamblu. Judecătorul intern trebuie să evalueze necesitatea aplicării sancțiunii excluderii prin raportare la gravitatea încălcării drepturilor inculpaților, în procesul de administrare a probatoriului, la impactul pe care caracterul nelegal al probei îl poate avea cu privire la credibilitatea mijlocului de probă, precum și la importanța pe care mijlocul de probă o prezintă în susținerea acuzării.

În cauza Dumitru Popescu contra României, Curtea a stabilit că utilizarea de înregistrări nelegale aduce atingere dispozițiilor art. 8 din Convenție privind respectarea vieții private și de familie, însă nu reprezintă o încălcare a dispozițiilor art. 6, privind dreptul la un proces echitabil, întrucât stabilirea admisibilității unor probe este atributul instanțelor naționale. Aceeași idee, conform căreia administrarea unei probe constând în interceptarea unor convorbiri telefonice sau în mediul ambiental cu încălcarea dispozițiilor legale nu conduce, de plano, la încălcarea dispozițiilor art. 6 din Convenție a fost exprimată și în cauzele Khan contra Marii Britanii, P.G. și J.H. contra Marii Britanii, Heglas contra Republicii Cehe, Bykov contra Rusiei.

Ca atare, nici prin prisma jurisprudenței CEDO  nu se impune la acest moment procesual o înlăturare a mijloacelor de probă constând în supravegherea tehnică, așa cum a solicitat inculpatul A., deoarece și în condițiile în care ar exista o încălcare a dispozițiilor art. 8 C. E. D. H.  privind respectarea dreptului la viață privată și familială ea s-a produs deja și nu poate fi corijată de instanța națională prin înlăturarea acestor probe.

Nici susținerile inculpatului în sensul că, în condițiile în care, încă din data de 23 decembrie 2013 organele de urmărire penală ar fi constatat comiterea infracțiunilor, acestea trebuiau să întrerupă posibile manifestări ilicite ulterioare, și că din acest considerent toate procedurile ulterioare încalcă dispozițiile art. 101 alin. (3)  C.pr.pen. , nu sunt întemeiate. În acest sens, se reține că potrivit art. 8  C.pr.pen.  organele judiciare nu au numai obligația de a desfășura urmărirea penală cu respectarea garanțiilor procesuale, ci și pe cea de a constata  „în mod complet faptele care constituie infracțiuni”, iar cercetările efectuate în prezenta cauză nu s-au limitat doar la persoana inculpatului A. și doar la infracțiuni de corupție, ci au vizat și alte cadre didactice din cadrul aceleiași facultăți, precum și infracțiunea de fals intelectual. Î.C.C.J., Secția Penală,  Decizia nr. 97/A din   23 martie 2017

Apelantul-inculpat a mai arătat că în condițiile în care martorul C. a fost autorizat colaborator de către organele de urmărire penală și instruit să înregistreze discuțiile purtate, acestea din urmă nu s-au limitat la o investigare pasivă a presupusei activități infracționale, ci contrar dispozițiilor art. 101  C.pr.pen. , au exercitat o influență asupra denunțătorilor, realizând o provocare la comiterea infracțiunilor. În acest context, apelantul-inculpat a făcut referire și la înregistrările aflate la dosar și pe care, în urma întocmirii în cauză a unei expertize criminalistice și a depunerii unei expertize extrajudiciare, prima instanță nu le-a avut în vedere la soluționarea cauzei, susținând că nu se poate stabili autenticitatea acestora.

Referitor la acuzația de comitere a infracțiunii de favorizare a făptuitorului, apelantul-inculpat a susținut că simpla depunere a denunțului nu era suficientă pentru realizarea scopului prevăzut de art. 269  C.pr.pen. , că aceasta nu poate reprezenta o îngreunare a tragerii la răspundere penală, ci constituie doar o cauză de reducere a limitelor de pedeapsă și că nu a furnizat informații lui B. și nu i-a dat ajutor acestuia, respectiv nu a creat o stare de pericol pentru justiția penală.

În considerarea principiului loialității administrării probelor, conform art. 101 alin. (3)  C.pr.pen.  este interzis organelor judiciare penale sau altor persoane care acționează pentru acestea să provoace o persoană să săvârșească ori să continue săvârșirea unei fapte penale, în scopul obținerii unei probe.

Provocarea reprezintă astfel o acțiune neloială constând în determinarea unei persoane să comită sau să continue comiterea unei infracțiuni și constituie sursa nulității actului de administrare a probelor cu consecința evidentă a excluderii probelor astfel obținute.

În jurisprudența sa referitoare la art. 6 din Convenție, CEDO a definit agenții provocatori ca fiind agenți infiltrați ai statului sau orice persoană ce acționează sub coordonarea sau supravegherea unei autorități care, în activitatea desfășurată, depășesc limitele atribuțiilor conferite de lege, de a acționa în scopul descoperirii activității infracționale a unei persoane, provocând-o pe aceasta să comită infracțiuni, în vederea administrării de probe în acuzare. Curtea a arătat că  „este conștientă de dificultățile inerente activității politiei ce are ca obiect culegerea de probe in scopul descoperii si cercetării infracțiunilor. In acest scop, aceasta este nevoita din ce in ce mai mult să folosească agenți sub acoperire, informatori si metode ascunse, in special in domeniul combaterii crimei organizate și corupției. Mai mult decât atât, corupția (inclusiv cea din sfera judiciara) a devenit o problema majora in multe tari, așa cum este atestata de către Convenția de Drept Penal a Consiliului Europei. Acest instrument autorizează folosirea tehnicilor speciale de investigare, printre care si agenții sub acoperire, pentru culegerea de probe, cu condiția sa nu fie încălcate drepturile si obligațiile asumate prin convenții multilaterale. In aceste condiții, folosirea tehnicilor speciale de investigare in general si a celor sub acoperire in special, nu pot in sine sa încalce dreptul la un proces echitabil. Totuși, din pricina riscului de instigare a politiei, folosirea acestora trebuie sa fie in anumite limite bine definite.” (Ramanauskas c. Lituaniei).

Utilizarea acestor „tehnici speciale de investigație“, prin ele însele, nu sunt incompatibile cu dreptul la un proces echitabil, însă jurisprudența CDEDO  subliniază că utilizarea acestor „tehnici ascunse” trebuie să aibă limite clare.

Există provocare din partea poliției atunci când agenții implicați (membri ai forțelor de ordine sau persoane intervenind la cererea acestora) nu se limitează a examina de o manieră pasivă activitatea ilicită, ci exercită asupra persoanei în cauză o influență de natură a o incita la comiterea unei infracțiuni care altfel nu ar fi fost săvârșită, în scopul de a face posibilă constatarea infracțiunii, adică pentru a obține dovezi și pentru a trage la răspundere (Ramanauskas, § 55, Eurofinacom c. Franței).

În materia provocării, CEDO a analizat în jurisprudența sa criteriile în raport de care activitatea agenților statului nu poate fi considerată provocare, respectiv:

a) există o suspiciune rezonabilă că o persoană participă la o infracțiune sau pregătește săvârșirea unei infracțiuni;

b) activitatea polițiștilor sau colaboratorilor acestora a fost autorizată în condițiile legii;

c) agenții statului sau colaboratorii acestora nu au făcut altceva decât să ofere suspectului o ocazie obișnuită de a comite o infracțiune, respectiv de a examina de o manieră pasivă activitatea ilicită.

Activitatea desfășurată de organele de urmărire penală prin intermediul colaboratorului autorizat nu poate fi apreciată ca provocare în sensul art. 101 alin. (3)  C.pr.pen. , întrucât pe de-o parte, la momentul sesizării acestora infracțiunea de trafic de influență era consumată, iar pe de altă parte, autorizarea martorului C. în calitate de colaborator cu identitate reală s-a realizat cu respectarea dispozițiilor legale, iar înregistrarea discuțiilor acestuia cu inculpatul, pe care acesta a fost autorizat să le efectueze, nu au depășit limitele unei investigări pasive a activității ilicite pe care la acel moment se presupunea că inculpatul le întreprinde. Î.C.C.J., Secția Penală,  Decizia nr. 168/A din   22 iunie 2021

Legislația română nu prevede o definiție a acestei provocări, dar pe baza jurisprudenței CEDO se reține existența acesteia dacă sunt îndeplinite condițiile:

– situația presupus infracțională tinde să fie probată prin solicitarea emanând de la o persoană ce avea sarcina să descopere infracțiunea sau când există o invitație directă la comiterea unei infracțiuni din partea unui denunțător sau a unui martor anonim;

– lipsa oricărui indiciu că fapta ar fi fost săvârșită fără această intervenție.

Prin urmare, se poate reține existența provocării dacă situația presupus infracțională tinde să fie probată prin solicitarea emanând de la o persoană ce avea sarcina să descopere infracțiunea sau când există o invitație directă din partea unui denunțător sau a unui martor anonim și dacă lipsește orice indiciu că fapta ar fi fost săvârșită fără această intervenție. Așadar, acțiunea de determinare presupune ca inculpatul să nu fi avut anterior intenția de a săvârși fapta respectivă.

Similar, în cauza Vanyan c. Rusiei, hotărârea din 15 decembrie 2005, Curtea de la Strasbourg a subliniat că simplele susțineri în instanță ale poliției, în sensul că au existat informații privind implicarea reclamantului în desfășurarea unei activități infracționale (în speță traficul de droguri), care nu pot fi verificate prin prisma altor mijloace de probă, nu pot fi luate în considerare.

În cauza Teixeira de Castro c. Portugaliei, hotărârea din 9 iunie 1998, CEDO a analizat dacă activitatea a doi ofițeri de poliție a depășit sau nu activitatea caracteristică unor agenți sub acoperire, reținând că aceștia au provocat comiterea faptei, neexistând niciun indiciu că aceasta ar fi fost comisă fără intervenția lor.

În cauza Edwards și Lewis c. Regatul Unit, hotărârea din 27 octombrie 2004, sunt enunțate criterii pe baza cărora judecătorul național trebuie să examineze dacă acuzatul a fost sau nu victima unei provocări ilicite din partea poliției:

– motivul pentru care operațiunea poliției a fost organizată;

– natura și întinderea participării poliției la săvârșirea de infracțiuni;

– natura determinării sau a presiunilor efectuate de poliție.

O altă cauză cu privire la instigarea de către agenții statului este Ramanauskas c. Lituaniei, Hotărârea din 5 februarie 2008. În speță, reclamantul care lucra ca procuror este abordat prin intermediul unei cunoștințe de către R., pe care nu-l cunoscuse anterior. R. îl roagă să obțină achitarea unei persoane, în schimbul sumei de 3000 de dolari SUA. Inițial acesta refuză, însă la insistențele repetate ale lui R. acceptă cererea acestuia. În realitate, R. era ofițer al unui departament special de poliție anticorupție, care își informează superiorii, fiind autorizată procedura de simulare a comportamentului infracțional și înmânarea sumei de bani reclamantului, fapt care s-a și întâmplat. Reclamantul a precizat că a săvârșit fapta cedând insistențelor excesive ale lui R. A fost găsit vinovat de toate cele trei instanțe și condamnat la închisoare. Pe parcursul procesului a invocat instigarea la acceptarea mitei și a contestat procedura de simulare a comportamentului infracțional.

A determina o persoană să săvârșească sau să continue săvârșirea unei fapte penale, în scopul obținerii de probe – întrucât nu distinge, are în vedere textul art. 101 alin. (3) C. pr. pen. – este oprit provocarea din partea organelor de urmărire penală, a agenților statului (ce poate avea loc prin desfășurarea activităților investigatorilor sau colaboratorilor sub acoperire), dar și din partea oricărei persoane private, de exemplu denunțător, în scopul obținerii de probe care să ducă la incriminarea făptuitorului.

Se comite o instigare ori de câte ori organele de urmărire penală nu se limitează la a cerceta în mod pasiv activitatea infracțională, ci exercită o asemenea influență asupra persoanei vizate, încât să determine săvârșirea unei fapte penale care, fără aceasta intervenție, nu ar fi fost săvârșită, cu scopul de a constata o infracțiune, respectiv de a obține probe și de a declanșa urmărirea penală.

În analiza verificării instigării, Curtea de la Strasbourg a avut în vedere următoarele aspecte:

– organele de urmărire penală sunt cele care au sarcina de a dovedi inexistența vreunei instigări, cu excepția situației în care susținerile petentului sunt neverosimile;

– în absența unei asemenea dovezi, autoritățile judecătorești sunt obligate să analizeze aspectele de fapt ale cauzei și să ia măsurile necesare pentru a descoperi adevărul și pentru a stabili dacă a existat vreo instigare;

– nu există nicio probă care să indice că petentul ar fi săvârșit anterior vreo infracțiune, mai ales de corupție;

– toate întâlnirile dintre petent și R. au avut loc din inițiativa lui R.- investigator, ceea ce conduce la concluzia că acțiunile au depășit nivelul cercetării pasive a unei activități infracționale;

– autoritățile nu pot fi exonerate de răspundere pentru acțiunile ofițerilor de poliție, prin simpla susținere că ei au acționat în nume propriu, deși îndeplineau îndatoriri de serviciu și chiar prin procedura de autorizare a comportamentului simulat, autoritățile au legitimat post factum faza preliminară și s-au folosit de rezultatele ei;

– nu există niciun indiciu că infracțiunea ar fi fost săvârșită fără această intervenție.

Activitatea investigatorului sub acoperire, a colaboratorului acestuia și a altor persoane care acționează pentru organul judiciar trebuie să se limiteze la examinarea, de o manieră pasivă, a activității infracționale și punerea la dispoziția organelor judiciare a datelor necesare pentru dovedirea faptelor și tragerea la răspunderea penală a făptuitorului, fără a exercita asupra persoanei o influență de natură a instiga la comiterea unei infracțiuni care, altfel, nu ar fi fost săvârșită, în scopul de a face posibilă constatarea infracțiunii (cauzele Ramanauskas c. Lituaniei, Ludi c. Elveției, Teixeira c. Portugaliei și cauza Constantin și Stoian c  României).

În materia provocării, CEDO (cauza Ludi c. Elveției, cauza Teixeira de Castro c. Portugaliei, cauza Eurofinacom c. Franței, cauza Sequeira c. Portugaliei, cauza Ramanauskas c. Lituaniei) a arătat că intervenția agenților infiltrați trebuie circumscrisă și însoțită de garanții.

La data pretinsei provocări în cauză fusese începută urmărirea penală in rem, organele de cercetare penală deținând încă din anul 2013 date și informații privind activități infracționale în care erau implicați mai mulți funcționari ai C.J.A.S. C, printre care și directorul A., față de toate aspectele precedente teza provocării neputând fi primită.

Potrivit art. 5, § 8 din Statutul C.A.S. C  adoptat în anul 2008, printre atribuțiile C.J.A.S. C  se numără și aceea de a negocia, contracta și deconta serviciile medicale contractate cu furnizorii în condițiile contractului-cadru, atribuție reluată în conținutul Regulamentului de Organizare și Funcționare a Casei de Asigurări de Sănătate C  adoptat în anul 2013, art. 10, § 9-10.

Față de acestea dispoziții organizatorice și de stabilire a competențelor (atribuțiilor) profesionale, Curtea a găsit neîntemeiată apărarea inculpatului potrivit căreia Președintele – Director General al CJAS C  nu avea atribuții de serviciu pe linia încheierii contractelor cu prestatorii de servicii medicale și pentru modificarea plafoanelor de decontare – obligație care, în opinia inculpatului, îi incumba în drept Directorului Executiv al Direcției Relații Contractuale din cadrul CJAS C   și personalului din subordinea acestuia – cu mențiunea că potrivit dispozițiilor art. 27, lit. A), § 1 din regulamentul de organizare în discuție, Direcția Relații Contractuale din cadrul CJAS C , prin structura Relații cu Furnizorii, desfășura toate activitățile – demersuri tehnice și administrative – privind încheierea contractelor pentru toate domeniile de asistență, redactând contractele, obținând semnăturile și înregistrând contractele astfel încheiate. Prin urmare, Directorul Executiv al Direcției Relații Contractuale din cadrul CJAS C  nu semna contractele/actele adiționale la acestea cu furnizorii de servicii medicale, deoarece nu avea puterea de reprezentare legală a entității juridice CJAS C, o asemenea prerogativă aparținând, potrivit reglementărilor anterior prezentate, Președintelui – Director General al C.J.A.S. C . Î.C.C.J.  Secția Penală, Decizia nr. 434/RC  din 14 octombrie 2021

Cu ocazia unui control de rutină, doi polițiști îmbrăcați civil au insistat pe lângă V.S., consumator de hașiș, să le spună numele furnizorului, sub pretextul că vor să cumpere o cantitate mare din acest stupefiant sau de heroină. V.S. le-a dat numele reclamantului și a acceptat să meargă cu mașina proprie la F.O., spre a afla adresa reclamantului. Împreună s-au deplasat la reclamant, care a acceptat să le procure heroină, deplasându-se la o altă persoană care le-a înmânat o cantitate de heroină contra unei sumei de bani. Revenind la domiciliul lui V.S., unde erau așteptați de presupuși cumpărători, V.S., reclamantul și F.O. au fost arestați de polițiști, care și-au declinat adevărata lor identitate. La ancheta preliminară, reclamantul a susținut că a săvârșit faptele provocat de cei doi polițiști a căror acțiune nu s-a desfășurat în cadrul unei operații de combatere a traficului de stupefiante ordonată de un magistrat. Judecătorul a respins această apărare, ca și cererea de punere în libertate provizorie. Aceeași cerere formulată în fața Curții Supreme a fost respinsă în două rânduri succesive. Reclamantul a fost condamnat la 6 ani închisoare. Instanța a motivat că intervenția unui agent provocator infiltrat nu este oprită de lege, cu condiția ca acțiunea să fie justificată de importanța valorilor sociale ocrotite. Pe de altă parte, reclamantul a fost convins inițial de F.O. să furnizeze cantitatea de stupefiante, polițiștii neavând un rol determinant. Curtea Supremă a menținut soluția, cu motivarea că insistențele celor doi polițiști au fost justificate de gravitatea faptelor comise de reclamant, polițiștii au acționat în calitatea lor de organe de poliție criminală și conform atribuțiilor care le reveneau, și anume de a strânge informații, de a descoperi pe autori și de a lua toate măsurile pentru a conserva mijloacele de probă. (CEDO,  Teixeira de Castro c. Portugaliei).  

  Principiile generale referitoare la garanțiile unui proces echitabil în contextul folosirii de tehnici speciale de investigare pentru combaterea corupției sunt detaliate în cauza Ramanauskas împotriva Lituaniei [(MC), nr. 74420/01, § 49-61 CEDO 2008] și au fost reiterate în Virgil Dan Vasile împotriva României (nr. 35517/11, § 37-50, 15 mai 2018). C. E. D. H.  nu împiedică recurgerea la surse precum indicatorii anonimi în stadiul cercetărilor și în cazul în care natura infracțiunii o justifică. Intervenția unor agenți sub acoperire trebuie să fie clar restrânsă și însoțită de garanții (Ramanauskas, § 53-54): deși poate acționa în secret, poliția nu poate să provoace săvârșirea unei infracțiuni (Opriș împotriva României, nr. 15251/07, § 51, 23 iunie 2015).  Pentru a distinge între provocarea din partea poliției și utilizarea permisă a tehnicilor speciale de investigare, Curtea aplică în principal două criterii: un criteriu de fond și un criteriu procedural (v, Virgil Dan Vasile, § 40-46, și Akbay și alții împotriva Germaniei, nr. 40495/15 și alte 2, § 111-124, 15 octombrie 2020). Aceasta a explicat metodologia pe care o urmează la aplicarea acestor criterii în cauza Matanović împotriva Croației (nr. 2742/12, § 131-135, 4 aprilie 2017;

Aplicarea principiilor sus-menționate în CEDO,  Secția a Patra ,  Decizie ,  Cererile nr. 46/15 și 744/15 Daniela și Adrian Năstase împotriva României: Înainte de denunțul penal făcut de O.C., autoritățile nu dispuneau de probe pentru a reține în sarcina reclamantului acuzații de șantaj. Se impune constatarea că O.C. a precizat în declarația pe care a dat-o la DNA că reclamantul l-a contactat și că era de părere că acesta din urmă dorește să discute cu el despre I.P. Pe baza acestor elemente, parchetul l-a autorizat pe O.C. să se întâlnească cu reclamantul, interceptând discuțiile acestora .  Organele de urmărire penală nu și-au depășit atribuțiile ca urmare a acestui fapt [Milinienė împotriva Lituaniei, nr. 74355/01, § 38, 24 iunie 2008; v, mutatis mutandis, Trifontsov împotriva Rusiei (dec.), nr. 12025/02, § 33, 9 octombrie 2012]. În cazul în care intervenția poliției se limitează la a ajuta o persoană particulară să constate săvârșirea unui act ilicit de către o altă persoană particulară, factorul decisiv rămâne comportamentul celor două persoane [Ramanauskas împotriva Lituaniei (nr. 2), nr. 55146/14, § 56, 20 februarie 2018]. 169. Nu denunțătorul a fost cel care a avut inițiativa contactării reclamantului, ci că acesta din urmă a fost cel care l-a invitat pe primul la cabinetul său din Palatul Parlamentului de două ori . Organele de urmărire penală s-au bazat pe activitatea infracțională și nu au provocat-o, (Blaj împotriva României, nr. 36259/04, § 110, 8 aprilie 2014). Organele de urmărire penală au investigat activitatea reclamantului în mod esențial pasiv și că acestea nu l-au provocat să comită infracțiunea de șantaj pe care nu ar fi comis-o altminteri. Măsurile de supraveghere nu constituie o provocare în sensul art. 6 din Convenție. Utilizarea ulterioară, în cadrul procesului penal îndreptat împotriva reclamantului, a probelor obținute prin intermediul măsurilor de supraveghere nu ridică nicio problemă în raport cu art. 6 § 1 din Convenție (Matanović, § 145). Curtea declarăcererile inadmisibile.  CEDO,  Secția a Patra ,  Decizie ,  Cererile nr. 46/15 și 744/15 Daniela și Adrian Năstase împotriva României

             Cu privire la nelegalitatea sesizării organelor judiciare de către M.J.J. și S.l.E., apelantul inculpat a arătat, prin motivele de apel, că modalitatea de obținere a celor două denunțuri a fost contrară dispozițiilor art. 68 alin. (1) din vechiul  C.pr.pen.  (în vigoare la data obținerii probelor în dosar), dar și ale art. 101 alin. (1) din Noul  C.pr.pen. , care consacră principiul loialității administrării probelor, aspect ce reiese în mod expres din declarațiile ulterioare ale celor doi denunțători, date în ședința publică din 27 martie 2013, în fața Curții de Apel Cluj.

Potrivit dispozițiilor art. 101 alin. (1)  C.pr.pen.  (având conținut identic cu art. 68 alin. (1)  C.pr.pen.  anterior) este oprit a se întrebuința violențe, amenințări ori alte mijloace de constrângere, precum și promisiuni sau îndemnuri în scopul de a se obține probe.

Denunțul, inclusiv în varianta autodenunțului, reprezintă o modalitate de sesizare a organului de urmărire penală, de către o persoană, alta decât cea vătămată prin infracțiune, aceasta putând fi chiar făptuitorul, constând în încunoștințarea despre săvârșirea unei infracțiuni.

În anumite cazuri prevăzute de lege formularea autodenunțului are natura unei cauze de nepedepsire. Astfel, potrivit dispozițiilor art. 61 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, în vigoare la data formulării denunțurilor de către M.J.J. și S.l.E., promisiunea, oferirea sau darea de bani, de daruri ori alte foloase, direct sau indirect, unei persoane care are influență sau lasă să se creadă că are influență asupra unui funcționar, pentru a-l determina să facă ori să nu facă un act ce intră în atribuțiile sale de serviciu, se pedepsește cu închisoare de la 2 la 10 ani.

În conformitate cu alin. (2) al aceluiași text de lege, făptuitorul nu se pedepsește dacă denunță autorității fapta mai înainte ca organul de urmărire să fi fost sesizat pentru acea faptă.

În prezent dispozițiile legale menționate au fost preluate în art. 292 alin. (1) și (2) C. pen.

Analiza conținutului declarațiilor date de martorii denunțători în cursul cercetării judecătorești, nu relevă întrebuințarea de către organele judiciare de violențe, amenințări ori alte mijloace de constrângere, ori formularea de către acestea de promisiuni sau îndemnuri în scopul de a obține probe. Atât M.J.J. cât și S.l.E. au arătat că nu au avut inițiativa formulării denunțurilor, însă pentru a beneficia de cauza de nepedepsire prevăzută expres de lege au optat pentru sesizarea organelor de urmărire penală.

În ce privește declarația lui S.l.E. a menționat următorul paragraf: ,,(…) la îndrumarea organelor de cercetare penala am formulat acel autodenunț. Inițiativa de a formula acel autodenunț nu mi-a aparținut. (…) Dacă nu mi se solicita să formulez acel autodenunț de organele de cercetare penală, din propria mea inițiativa nu formulam denunțul. (…) Când am fost chemat pentru prima data la D.N.A. Satu Mare, mi s-a specificat că dacă nu formulez autodenunțul o sa mi se întocmească dosar penal pentru cumpărare de influență.”

Împrejurarea că organele de urmărire penală le-au adus la cunoștință martorilor denunțători că pot uza de cauza de nepedepsire, dar și faptul că în situația în care nu denunță fapta autorităților există posibilitatea de se sesiza cu privire la fapta de cumpărare de influență cu consecința trimiterii lor în judecată nu constituie acte de constrângere ori o modalitate de a obține nelegal probe.

În cauză, formularea autodenunțurilor nu a fost rezultatul exercitării asupra martorilor denunțători a vreuneia dintre acțiunile menționate în art. 101 alin. (1)  C.pr.pen.

De altfel, din conținutul acelorași declarații indicate de apelantul inculpat reiese că martorului denunțător S.l.E. nu i s-a promis de către organul judiciar vreun serviciu în schimbul formulării denunțului, iar în ceea ce-l privește pe M.J.J., după audierea înregistrării convorbirilor telefonice, acesta din urmă a constatat că sunt reale întrucât și-a recunoscut vocea și conținutul convorbirilor și s-a hotărât să formuleze autodenunț.

Celelalte aspecte invocate de apelantul inculpat în susținerea nelegalității denunțurilor formulate, și anume că denunțătorii au fost aduși din penitenciar de mai multe ori că aceștia și-au sfătuit rudele să confirme fapta ce face obiectul acuzației nu se circumscriu niciuneia dintre modalitățile descrise de art. 101 alin. (1)  C.pr.pen.  (art. 68 alin. (1)  C.pr.pen.  anterior). Admite apelul declarat de Parchetul de pe lângă Î.C.C.J., – D.N.A., Serviciul Teritorial Cluj împotriva sentinței penale nr. 56 din data de 26 februarie 2014 pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția penală și de minori. Inalta Curte de Casatie si Justitie, Sectia Penala, Decizia nr. 397 din 21-nov-2014

Inculpatul a formulat, prin apărător ales, excepții, privind probele administrate în faza de urmărire penală, constând în: nelegalitatea probelor din dosar și în special a celor la care participă denunțătorul, întrucât transcrierea interceptării ambientale este nelegală, existând spații care conțin cuvântul „neinteligibil” și care sunt plasate doar în locurile în care ar fi trebuie să găsească replicile inculpatului. Administrarea probelor s-a făcut nelegal, întrucât s-au făcut acte de urmărire penală fără a fi încunoștințați avocații, iar probele la care participă denunțătorul după data de 17 martie 2014 încalcă dispozițiile art. 101 alin. (3)  C.pr.pen. ;

O altă critică a apelantului intimat inculpat prin apărător se referă la încălcări ale legii procesuale, în sensul că nu a fost constatată o infracțiune, a fost provocată o infracțiune.

Se consideră că flagrantul realizat este și rezultatul unei provocări.

În seara de 18 martie 2014, în zona Hotelului H., organele judiciare nu au constatat o infracțiune, au provocat o infracțiune, ceea ce legea procesuală le interzicea cu fermitate prin dispozițiile imperative ale art. 101 alin. (3)  C.pr.pen.

Se face referire la ordonanța prin care s-a dispus începerea urmăririi penale cu privire la săvârșirea infracțiunii de trafic de influență, față de suspectul V.M. constând în aceea că ar fi pretins numitului P.G.I. suma de 1.000.000 euro, în schimbul influenței pe care a lăsat să se creadă că o ar asupra arbitrilor din cadrul Curții de Arbitraj Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a Românei, învestiți cu soluționare dosarului de arbitraj nr. 174/RIC/2013.

Apărătorul apelantului intimat inculpat a remarcat că procurorul considera că infracțiunea de trafic de influență a fost deja comisă, întrunindu-se inclusiv elementele constitutive cheie ale acesteia, respectiv acțiunea obligatoriu pretinsă de lege de a promite, precum și subiectul cheie al promisiunii-funcționarul public.

De asemenea, se consideră că presupunerea procurorului se bazează pe denunțul conceput după dictare, de procesele-verbale.

Desigur, natura activității, modul de numire și prestația experților judiciari diferă de natura activității, modul de numire și prestația membrilor completelor de arbitraj. De altfel și soluția pronunțată prin decizia nr. 20/2014 este în sensul asimilării experților cu funcționarii publici. Dezlegarea Înaltei Curți este general valabilă, obligatorie, nu numai prin dispozitiv, ci și prin considerentele hotărârii. Prin aceasta se rețin exact elementele distinctive care îi exclud pe membrii completelor de arbitraj din sfera asimilaților funcționarilor publici, inclusiv a profesiilor liberale (nici nu există profesia de arbitru).

Analizând legalitatea administrării probelor și a efectuării actelor de urmărire penală, judecătorul de cameră preliminară (încheierea din 29 mai 2014) a respins toate criticile și solicitările inculpatului pe motivul că aspectele în cauză vor fi clarificate în timpul cercetării judecătorești.

În acest mod au fost prorogate, pentru ca apoi să fie abandonate, respinse ori soluționate strict formal criticile vizând principala probă a inculpării -înregistrarea ambientală a convorbirii de la barul Hotelului H., învederându-se că înregistrarea este lacunară, cuprinde în numai 7 minute 16 pasaje „neinteligibile“, toate atribuite inculpatului. Judecătorul de cameră preliminară a considerat „Faptul că înregistrarea nu prezintă acuratețe tehnică deosebită, nu atrage îndepărtarea acesteia pe criteriu de nelegalitate, conținutul urmând a fi clarificat (…) în faza de cercetare judecătorească”.

În faza de cercetare judecătorească a fost respinsă însă cererea de expertizare a înregistrării, iar interpretarea transcriptului, inclusiv a lacunelor și echivocurilor, s-a împlinit prin considerațiile proprii ale instanței.

Pronunțându-se asupra legalității măsurii înregistrării ambientale, J.C.L. a reținut că „supravegherea tehnică, interceptarea ambientală” la care face referire inculpatul, s-a realizat în parametrii legali“, dar cu prilejul discutării probatoriului în timpul cercetării judecătorești s-a respins cererea de aducere spre consultare și atașare a dosarului format cu prilejul respectivei încuviințări. Or cererea viza răspunsul la două întrebări esențiale; 1) existau în momentul aprobării și alte probe în afara denunțului? 2) au fost sau nu înregistrarea ambientală și „flagrantul” probe înscenate contrare art. 101 alin. (3)  C.pr.pen. ?

În pofida considerațiilor de natura celor arătate, convingerea apărării este că judecătorul de cameră preliminară dispunea de toate elementele pentru a constata că înregistrarea ambientală – măsură restrictivă de libertăți fundamentale – a constituit o probă administrată nelegal, fără a exista altă dovadă decât denunțul unei persoane de credibilitate îndoielnică. Lipsa totală a unor dovezi premergătoare a pus organul judiciar în situația să provoace dovezi, deci să încalce principiul loialității.

Analiza sensului unor exprimări echivoce sau eufemistice, analiză prin care instanța a încercat să valorizeze conținutul convorbirii înregistrate este juridic insuficientă, câtă vreme din convorbire au lipsit referirile la arbitrii, arbitraj, litigiu complet, Curte, hotărâre etc. și – mai ales! – condițiile obligatorii pentru latura obiectivă a infracțiunii vizate -acțiunea de a promite și promisiunea de a determina.

A fost înlăturată ca speculativă interpretarea pe care inculpatul a oferit-o pentru întâlnire, convorbire și suma primită: vânzarea unei tipografii. Chiar dacă maniera de a negocia era oarecum neuzuală, preocuparea pentru o asemenea tranzacție, conformă domeniului de activitate al denunțătorului, precum și stilul managerial mai puțin ortodox al inculpatului fac ipoteza plauzibilă. Oricum, nu mai puțin plauzibilă decât fantezia unui trafic de influență la prețul egal valorii folosului urmărit.

Instanța a înlăturat explicațiile (susținute de probe) ale inculpatului astfel: Declarațiile inculpatului care, în esență, se rezumă la a recunoaște primirea sumei de bani, dar cu alt titlu, respectiv ca avans pentru vânzarea tipografiei aparținând R. este contrazisă de următoarele probe: procesul-verbal de flagrant; declarațiile evazive ale martorilor propuși chiar de către inculpat; declarațiile martorilor audiați în faza de urmărire penală; adresa de la C.C.I.R.

Admite apelul declarat de Parchetul de pe lângă Î.C.C.J., – Direcția Națională Anticorupție împotriva sentinței penale nr. 35/F din 27 februarie 2015 a Curții de Apel București, secția a-ll-a penală. Desființează în parte sentința penală atacată și rejudecând majorează pedeapsa aplicată inculpatului V.M. pentru infracțiunea prevăzută de art. 291 alin. (2) C. pen. raportat la art. 6 și 7 lit. d) din Legea nr. 78/2000 la 5 ani închisoare. Inalta Curte de Casatie si Justitie, Sectia Penala, Decizia nr. 224 din 18-iun-2015

Nerespectarea dispozițiilor art. 101 alin. (1)  C.pr.pen.  și a jurisprudenței Înaltei Curți de Casație și Justiție, constând în Decizia nr. 249 din 2005 a Secției penale, prin audierea, în calitate de martor, a numitului N., despre care a afirmat că are calitatea de coautor într-un dosar disjuns cu privire la aceeași pricină și care a fost constrâns să depună mărturie, fiind amenințat cu trimiterea sa în judecată; Însă în speță, analiza legalității și loialității mijloacelor de probă administrate a fost realizată de judecătorul de cameră preliminară care, prin Încheierea nr. 429 din 9 mai 2014, a respins, ca nefondate, cererile și excepțiile invocate de apelant privind, între altele, administrarea probelor, inclusiv cu referire la cele afirmate de apelant privind declarația dată în cursul urmăririi penale de către numitul N.

În cauză nu există nicio încălcare a principiului legalității și loialității probelor, întrucât apelantul nu a adus argumente sau dovezi privind obținerea declarațiilor numitului N. prin violență, amenințare sau alte mijloace de constrângere, prin promisiuni sau îndemnuri în scopul de a obține probe. Totodată, judecătorul de cameră preliminară a remarcat că nu constituie o încălcare a principiului loialității probelor împrejurarea că declarațiile criticate nu îi sunt favorabile apelantului, câtă vreme sunt respectate dispozițiile legale privind audierea martorilor. Î.C.C.J., Completele de 5 judecători,  Decizia nr. 40 din 22 februarie 2016

Instanța de apel a constatat că au fost invocate dispozițiile art. 101 și art. 102 C.pr.pen.   Principiul legalității și loialității în administrarea probelor  presupune administrarea numai a mijloacelor de probă prevăzute de lege, în condițiile stabilite de Codul de procedură penală, legislația specială și jurisprudența CEDO .   Astfel, a reținut că nelegalitatea unei probe poate rezulta din condițiile în care a fost administrată, iar excluderea este o sancțiune procesuală specifică, aplicabilă în materia probelor administrate cu încălcarea principiului legalității, putând fi dispusă în cazul în care se constată o încălcare substanțială și semnificativă a unei dispoziții legale privind administrarea probatoriului care, în împrejurările concrete ale cauzei, face ca menținerea probei astfel administrate să aducă atingere caracterului echitabil al procesului penal. Se presupune astfel că, netranșând problema rapoartelor de constatare tehnico-științifică a căror neconcordanță cu realitatea și a căror nelegalitate s-a invocat, judecătorul de cameră preliminară a constatat astfel că apărările inculpaților vizează, în principal, încălcarea principiului loialității în realizarea probei impunându-se administrarea de probe pentru lămurirea apărărilor formulate, activitate specifică judecății pe fond. În atare situație, opinia completului de judecată învestit cu soluționarea cauzei este că aceste rapoarte pot fi analizate sub aspectul legalității și concordanței cu starea de fapt ca urmare a coroborării întregului material probator administrat în cauză.

În concluzie, s-a apreciat că este necesar ca Î.C.C.J., să dea o dezlegare problemelor de drept sus-menționate.

În Decizia nr. 28 din 29 octombrie 2015, M. Of.  nr. 912 din 9 decembrie 2015, Î.C.C.J., – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a reținut că, în ipoteza aprecierii ca admisibile a unor sesizări prin care se tinde la dezlegarea unor probleme pur teoretice ori la soluționarea propriu-zisă a unor chestiuni ce țin de fondul cauzei, există riscul transformării mecanismului  „hotărârii prealabile” fie într-o „procedură dilatorie pentru litigii caracterizate, prin natura lor, ca fiind urgente, fie într-o procedură care va substitui mecanismul recursului în interesul legii”.

În Decizia nr. 5 din 10 februarie 2016, M. Of. nr. 183 din 11 martie 2016, Î.C.C.J., – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a statuat că scopul acestei proceduri este de a da dezlegări asupra unor probleme veritabile și dificile de drept și nu se pune problema interpretării și aplicării unor dispoziții legale neclare, echivoce, care ar putea da naștere mai multor soluții. Interpretarea urmărește cunoașterea înțelesului exact al normei, clarificarea sensului și scopului acesteia, așa încât procedura prealabilă nu poate fi folosită în cazul în care aplicarea corectă a dreptului se impune într-un mod atât de evident, încât nu lasă loc de îndoială cu privire la modul de soluționare a întrebării adresate.

Prin Încheierea de ședință din 21 martie 2017, pronunțată de Curtea de Apel Timișoara, a fost sesizată Î.C.C.J., în vederea dezlegării chestiunii de drept: dacă sfera de incidență a obligației de păstrare a contraprobelor prevăzută de art. 17 alin. (1) din Legea nr. 143/2000, republicată, cu modificările și completările ulterioare, include și procedeele probatorii ale constatării tehnico-științifice și care este sancțiunea ce poate fi aplicată de către instanța de apel în cazul nerespectării obligației de a păstra contraprobe.

Din încheierea de sesizare rezultă că ceea ce se contestă este  „valoarea rapoartelor de constatare tehnico-științifică a substanțelor“, în condițiile în care ar fi fost ignorate  „dispozițiile legale din legea specială ale art. 17 alin. (1) din Legea nr. 143/2000, republicată”.

Se constată că, în fapt, prin această sesizare nu se solicită interpretarea in abstracto a unor dispoziții legale determinate, ci evaluarea legalității unui mijloc de probă administrat în cauza dedusă judecății, precum și stabilirea modului în care acest procedeu probatoriu poate fi sau nu valorificat în speță.

În conformitate cu dispozițiile art. 172 alin. (9) C.pr.pen., constatarea tehnico-științifică poate fi dispusă atunci când există pericol de dispariție a unor mijloace de probă sau de schimbare a unor situații de fapt ori este necesară lămurirea urgentă a unor fapte sau împrejurări ale cauzei.

Organul de urmărire penală poate dispune efectuarea unui raport de constatare tehnico-științifică prin ordonanță. Se observă că această activitate se circumscrie exclusiv activității de urmărire penală, fiind un act dispus doar de către organul de urmărire penală, care presupune o verificare relativ urgentă a unei stări de fapt sau împrejurări de care depinde soluționarea cauzei.

Respinge, ca inadmisibilă, sesizarea formulată de Curtea de Apel Timișoara – Secția penală, în Dosarul penal nr. 913/30/2016, prin care se solicită pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea de principiu a următoarei chestiuni de drept:  „Dacă sfera de incidență a obligației de păstrare a contraprobelor prevăzută de art. 17 alin. (1) din Legea nr. 143/2000 privind prevenirea și combaterea traficului și consumului ilicit de droguri include și procedeele probatorii ale constatării tehnico- științifice și care este sancțiunea ce poate fi aplicată de către instanța de apel în cazul nerespectării obligației de a păstra contraprobe.” Î.C.C.J., Completele pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, Decizia nr. 20/14 iunie 2017

Din studiul jurisprudenței Curții Constituționale rezultă că, în legătură directă cu aspectul concret al problemei de practică neunitară identificate, instanța de contencios constituțional a pronunțat Decizia nr. 802 din 5 decembrie 2017, M. Of. , nr. 116 din 6 februarie 2018, prin care a decis că soluția legislativă cuprinsă în art. 345 alin. (1) C.pr.pen., care nu permite judecătorului de cameră preliminară în soluționarea cererilor și excepțiilor formulate ori excepțiilor ridicate din oficiu să administreze alte mijloace de probă în afara  „oricăror înscrisuri noi prezentate”, este neconstituțională.

În considerentele deciziei menționate (paragraful 29), referindu-se la împrejurarea că nerespectarea interdicției absolute statuate în cuprinsul normelor procesual penale ale art. 102 alin. (1) C.pr.pen.  – potrivit căreia probele obținute prin tortură, precum și probele derivate din acestea nu pot fi folosite  „în cadrul procesului penal” – și ale dispozițiilor art. 101 alin. (1) -3) C.pr.pen.  privind interzicerea explicită a administrării probelor prin practici neloiale atrage nulitatea absolută a actelor procesuale și procedurale prin care probele au fost administrate și excluderea necondiționată a probei în faza camerei preliminare, Curtea Constituțională a statuat că nerespectarea dispozițiilor cuprinse în normele precitate cade sub incidența inadmisibilității care produce efecte prin intermediul nulității absolute.

Totodată, instanța de contencios constituțional a constatat că o verificare a loialității/legalității administrării probelor, din această perspectivă, este admisă și în cursul judecății, aplicându-se, în acest mod, regula generală potrivit căreia nulitatea absolută poate fi invocată pe tot parcursul procesului penal.

În continuarea raționamentului, instanța de contencios constituțional a precizat că  „interdicția categorică a legii în obținerea probelor prin practici/procedee neloiale/nelegale justifică competența judecătorului de fond de a examina și în cursul judecății aceste aspecte. Altfel spus, probele menținute ca legale de judecătorul de cameră preliminară pot face obiectul unor noi verificări de legalitate în cursul judecății din perspectiva constatării inadmisibilității procedurii prin care au fost obținute și a aplicării nulității absolute asupra actelor procesuale și procedurale prin care probele au fost administrate, în condițiile în care, în această ipoteză, se prezumă iuris et de iure că se aduce atingere legalității procesului penal, vătămarea neputând fi acoperită. De altfel, potrivit art. 346 alin. (5) C.pr.pen., doar probele excluse în camera preliminară nu mai pot fi avute în vedere la judecata în fond a cauzei”. Î.C.C.J., Completul competent să judece recursul în interesul legii Decizia nr. 14/din 04/06/2018 ,M. Of.  nr. 765 din 05/09/2018

Curtea a apreciat că nici cererea de sesizare a Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 114 alin. (1), art. 115 alin. (1), art. 125 și art. 129 C.pr.pen.  nu este admisibilă, în condițiile în care aceste dispoziții legale au fost invocate în mod formal, prin raportare la anumite articole din Constituția României și C. E. D. H. , iar autorul excepției nu a urmărit decât să ofere spre analiză instanței constituționale o problemă de fapt ivită în procesul de aplicare a legii de către organele de urmărire penală și care decurge din posibilitatea ca aceeași persoană să fie audiată în calitate de martor cu identitate reală și ca martor cu identitate protejată.

S-a considerat că această problemă urmează a-și găsi rezolvarea pe fondul cauzei, constituind apanajul exclusiv al organelor judiciare, singurele în măsură să decidă asupra admisibilității și legalității mijlocului de probă, în conformitate cu dispozițiile art. 101 și art. 102 C.pr.pen, dar și asupra relevanței probatorii a declarațiilor martorului audiat sub o dublă identitate, potrivit art. 103 C.pr.pen,  cu observarea exigențelor art. 280282 C.pr.pen, și a celor consacrate pe cale jurisprudențială de către Curtea Constituțională a României și CEDO prin Deciziile nr. 63/2019, nr. 61/2007, nr. 248/2019, respectiv Hotărârea pronunțată în cauza Krasniki contra Republicii Cehe (26 februarie 2006).  Î.C.C.J., Secția PenalăDecizia nr. 843  din 16 decembrie 2020

Apărarea a arătat, în esență, că sesizarea din oficiu cuprinde o descriere detaliată a faptelor, iar aceasta nu putea porni de la parchet, ci a fost realizată de Serviciul Român de Informații, care, la momentul respectiv, în baza unor protocoale încheiate cu Ministerul Public, realiza acte conexe actului de justiție. S-a arătat că această concluzie este susținută de împrejurarea că din comunicatele de presă de la momentul reținerii inculpatei A., rezultă că D.N.A a beneficiat de sprijinul de specialitate al Serviciul Român de Informații. Totodată, în temeiul dispozițiilor art. 101 alin. (2) și (4) C.pr.pen. s-a solicitat excluderea tuturor probelor directe și derivate care au rezultat ca urmare a stării de fapt consemnată de către procuror în cadrul sesizării din oficiu, întrucât acestea nu pot reprezenta decât preluări ale unor note informative întocmite de organe ale statului fără atribuții în cadrul procesului penal, respectiv fără competență funcțională de realizare a unor acte de urmărire penală.

Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul de 5 Judecători a reținut că, potrivit art. 288 alin. (1) C.pr.pen., organul de urmărire penală este sesizat prin plângere sau denunț, prin actele încheiate de alte organe de constatare prevăzute de lege ori se sesizează din oficiu, iar potrivit art. 292 C.pr.pen.., organul de urmărire penală se sesizează din oficiu, dacă află că s-a săvârșit o infracțiune pe orice altă cale decât cele prevăzute la art. 289-291 și încheie un proces-verbal în acest sens.

Verificând actele dosarului, s-a constatat că actul de sesizare în dosarul de urmărire penală îl constituie procesul-verbal de sesizare din oficiu din data de 15 octombrie 2014 .

Legalitatea actelor de urmărire penală este supusă cenzurii în procedura de cameră preliminară, iar apărarea inculpatei nu a adus argumente pertinente pentru punerea în discuție a acestei nulități în cursul judecății în apel (datele invocate în motivele de apel existau la dosarul de urmărire penală, fiind cunoscute încă din procedura de cameră preliminară, astfel că nu există vreun temei legal sau izvorât din jurisprudența Curții Constituționale pentru repunerea lor în discuție).

Apărările sunt total nefondate, reținând că, în cuprinsul actului de sesizare, s-au reținut aceste aspecte. Î.C.C.J., Completurile de 5 judecători, Decizia nr. 1din  13 ianuarie 2021

Cu privire la cererea de anulare a tuturor actelor efectuate de către angajații Direcției Generale Anticorupție, judecătorul de cameră preliminară a constatat, la rândul său, existența prevederilor legale menționate de către inculpat care stabilesc competența specială a acestora.

Efectuarea actelor de urmărire penală de către angajații DGA nu s-a făcut în baza acestor norme funcționale, ci în baza delegării dispuse de procuror. Au fost avute în vedere dispozițiile art. 324 alin. (3) C.pr.pen., care stabilesc că în cazurile în care procurorul efectuează urmărirea penală, poate delega, prin ordonanță organelor de cercetare penală efectuarea unor acte de urmărire penală. Prin urmare, legalitatea efectuării acestor acte de urmărire penală de către angajații Direcției Generale Anticorupție a fost dată de ordonanța de delegare dispusă de către procuror, nefiind incidente limitările impuse de art. 57 alin. (2) C.pr.pen.

Deși inculpatul nu pretindea în mod direct, sau explicit acele sume de bani, sau că nu condiționa actul medical de primirea banilor, această împrejurare nu înlătură caracterul penal al faptelor sale, raportat și la cele stabilite de Î.C.C.J., prin decizia nr. 19/04.06.2015, M. Of.  nr. 590 din 05 august 2015, care a tranșat chestiunea derivată din aplicarea și interpretarea disp. art. 34 alin. (2) din Legea nr. 46/2003.

Împrejurarea susținută de către inculpat în apărare, constând în aceea că toți martorii denunțători nu au denunțat din proprie inițiativă săvârșirea infracțiunii de luare de mită de către inculpat, fiind contactați de către organele de urmărire penală, în diferite modalități și chemați pentru a da declarații la poliție sau la parchet, unde li s-a adus la cunoștință că există interceptări și înregistrări audio-video ale momentelor în care îi dădeau bani inculpatului, astfel încât dacă nu vor recunoaște aceste împrejurări vor suporta rigorile legii penale fiind pasibili de punere sub acuzare pentru săvârșirea infracțiunii de dare de mită sau de favorizare a făptuitorului, deși reală, nu poate determina nelegalitatea acestor probe, în speță nefiind încălcat principiul loialității administrării probelor prev. de art. 101 C.pr.pen.

Respinge, ca nefondat, recursul în casație formulat de inculpatul A. împotriva deciziei penale nr. 430/A din data de 30 martie 2021 a Curții de Apel București, secția I Penală, Î.C.C.J. Secția Penală, Decizia nr. 432/RC din   14 octombrie 2021

Este nefondată și critica inculpatului privind depășirea obiectului judecății fundamentată pe argumentul că inculpatul ar fi fost trimis în judecată exclusiv pentru acțiunea de pretindere, nu și de primire a foloaselor pretinse, fapt ce rezultă din lecturarea părții expozitive a rechizitoriului care descrie pe larg elementul material concretizat sintetic la calificarea în drept a faptei.

Asupra criticii constând în aceea că instanța fondului nu ar fi solicitat desecretizarea unor documente transmise de Serviciul Român de Informații este nefondată, atât timp cât nu au servit ca probe în procesul penal vicierea caracterului echitabil al procedurii este exclusă, iar aprecierea asupra caracterul esențial al unor astfel de informații revine organelor judiciare.

Argumentele privind loialitatea administrării probelor constituie critici de fond și vor fi analizate ca atare, cu mențiunea că procesul-verbal de consemnare a denunțurilor orale constituie o modalitate de sesizare a organului de urmărire penală și nu o probă, considerentele primei instanțe fiind fundamentate legal și însușite ca atare de instanța de apel și că niciunul dintre martorii audiați în fața instanței nu a reclamat o conduită a organelor de urmărire penală care să poată fi subsumată vreunei modalități de încălcare a principiului loialității din cele prevăzute de art. 101 alin. (1) C.pr.pen. , deși de la data audierii lor de procuror a trecut o perioadă considerabilă de timp, fapt ce face nerezonabilă orice presupunere a subzistenței oricărei forme de presiune.

Echitatea unei proceduri se evaluează în ansamblul său, soluția primei instanțe nu este fondată în mod determinant pe declarațiile martorilor denunțători, ci pe analiza coroborată a tuturor probelor testimoniale și a înscrisurilor depuse și care nu constituie probe derivate, precum și că inculpatul a avut ocazia de a pune întrebări martorilor C. și L..

În ce privește pe martorii J. și K., atât prima instanță, cât și instanța de apel au făcut toate demersurile posibile în vederea audierii acestora, refuzul martorilor audiați prin videoconferință de a răspunde la întrebări nu este imputabil autorităților și apare justificat pentru motivele pe care le vom expune. În fine, susținerile inculpatului în sensul că între martorii J. și K. și reprezentanții autorităților ar fi existat o conivență în sensul ca primii să dea declarații mincinoase în defavoarea inculpatului A., în schimbul unor măsuri de protecție, dincolo de faptul că reprezintă o afirmație nesusținută și nerezonabilă, dacă ar fi fost reală ar fi fost devoalată de martori în contextul nemulțumirii evidente a acestora față de modul în care au acționat autoritățile. În acest sens, este relevant faptul că cei doi martori au avut calitatea de reclamanți într-o cauză împotriva statului român tocmai în considerarea acestui aspect -susținerile acestora fiind consemnate în hotărârea pronunțată de CEDO în cauza A și B împotriva României – Cererile nr. 48442/16 și 48831/16, indicată de chiar inculpatul A., fiind elocvente în această privință.

Referitor la momentul săvârșirii infracțiunii se constată că, deși infracțiunea de trafic de influență reținută în sarcina inculpatului A. s-a consumat la data actului inițial, de pretindere a 5000 de euro lunar din suma de 10.000 de euro ce urma a fi încasată lunar în baza contractului de asistență juridică încheiat cu CET Govora (dată la care s-a realizat elementul material al traficului de influență în modalitatea normativă a  „pretinderii“), actele subsecvente constând în primirea, în mai multe rânduri, a folosului necuvenit pretins, se circumscriu în mod natural laturii obiective a aceleiași infracțiuni.

În cazul infracțiunilor al căror element material cunoaște variante normative alternative, săvârșirea uneia dintre acestea marchează consumarea infracțiunii, ceea ce nu înseamnă, însă, că săvârșirea faptei și în alte modalități regăsite în norma de incriminare ar fi complet lipsită de relevanță penală. Comiterea ulterioară a altor variante alternative ale elementului material al traficului de influență obiectivează, atunci când între actele succesive există o strânsă legătură obiectivă și subiectivă, etape diferite de realizare a unei activități ilicite unice, împreună alcătuind o unitate naturală de infracțiune.

Unitatea naturală colectivă de infracțiune presupune, așadar, o anumită desfășurare în timp, cunoscând un moment al consumării infracțiunii – cel al săvârșirii primei modalități alternative a elementului material și un moment distinct al epuizării – echivalent datei săvârșirii ultimei variante normative. Contrar susținerilor inculpatului, acest moment al epuizării are relevanță penală, el marcând data săvârșirii infracțiunii și, implicit, data în raport cu care se stabilește legea penală aplicabilă întregii activități ilicite și se calculează termenul de prescripție a răspunderii penale.

A raționa în sens contrar înseamnă a admite că, atunci când activitatea ilicită a infractorului cunoaște o succesiune de acte subsumate unei infracțiuni unice, de natură a agrava răspunderea sa penală, contribuțiile ulterioare actului inițial să fie plasate în afara sferei de aplicare a legii penale și, prin aceasta, să devină lipsite de consecințe juridice, în pofida indisolubilei lor legături cu activitatea originară, ce a marcat momentul consumativ al infracțiunii.

Constituind, prin urmare, o formă a unității naturale de infracțiune cu desfășurare în timp, traficului de influență reținut în speță îi sunt aplicabile, mutatis mutandis, regulile cu valoare de principiu regăsite în Decizia de îndrumare nr. 1 din 20 iunie 1987 a Plenului Tribunalului Suprem, prin care s-a stabilit că, în cazul infracțiunilor continue, data în raport cu care se produc consecințele juridice referitoare, inter alia, la aplicarea legii penale în spațiu și timp, este data încetării acțiunii sau inacțiunii, adică data epuizării infracțiunii.

Având în vedere aceste considerații teoretice, observând că infracțiunea de trafic de influență reținută în sarcina inculpatului A. s-a epuizat odată cu primirea ultimei tranșe de bani din comisionul de 5000 de euro pretins, dată situată cel mai devreme la 10 iulie 2014, data ultimei retrageri de numerar aferentă lunii iulie efectuate de către L. din contul de card al societății de avocatură, subsecvent virării din contul acesteia la aceeași dată a sumei de bani cu explicația ROC -retragere onorarii/creditare-, instanța de apel constată că, raportat la data săvârșirii infracțiunii astfel configurată, unica lege penală aplicabilă activități ilicite este C. pen. actual, cu toate consecințele inerente în planul regimului sancționator. Î.C.C.J., Secția Penală,Decizia nr. 90/A din 01 martie 2023

Nulitățile astfel cum sunt ele reglementate în dispozițiile art. 280282 C. pr. pen. privesc doar actele procesuale și procedurale, adică mijloacele de probă și procedeele probatorii, și nu probele în sine, care nu sunt decât elemente de fapt.

Așadar, aplicarea regimului nulităților conform art. 100 alin. (3) C. pr. pen.  doar actelor prin care s-a dispus sau autorizat proba sau actelor prin care s-a administrat acestea, pot fi supuse regimului nulităților absolute, nulitate ce nu poate fi înlăturată decât prin excluderea probei.

Aceleași aspecte au fost statuate de Curtea Constituțională și prin Decizia nr. 802/5.12.2017 unde a constatat că  „nerespectarea interdicției absolute în cuprinsul normelor procesual penale ale art. 102 alin. (1) -potrivit căreia probele obținute prin tortură precum și probele derivate din acestea nu pot fi folosite în cadrul procesului penal – și a dispozițiilor art. 101 alin. (1)-(3) din C. pr. pen. privind interzicerea explicită a administrării probelor prin practici neloiale atrage nulitatea absolută a actelor procesuale și procedurale prin care probele au fost administrate cu excluderea necondiționată a probei încă din faza procedurii de cameră preliminară, întrucât nerespectarea dispozițiilor cuprinse în normele precizate cade sub incidența inadmisibilității, care produce efecte prin intermediul nulității absolute.”

Dat fiind așadar caracterul și natura normei încălcate în justificarea sancțiunii care intervine, respectiv cea a nulității absolute, Înalta Curte constată că o asemenea verificare este permisă și posibilă și în cursul judecății, conform regulii generale potrivit căreia nulitatea absolută poate fi invocată pe tot parcursul procesului penal.

Așadar, interdicția categorică a legii în obținerea probelor prin procedee/practici neloaiale/nelegale justifică competența instanțelor de a examina și în cursul judecății aceste aspecte.

Altfel spus, probele menținute ca legale de către judecătorul de cameră preliminară pot face obiectul unor noi verificări de legalitate în cursul judecății din perspectiva inadmisibilității procedurii prin care au fost obținute și a aplicării nulității absolute asupra actelor procesuale și procedurale prin care probele au fost administrate, în condițiile în care, în această ipoteză se prezumă iuris et de iure că se aduce atingere principiului legalității procesului penal, vătămarea neputând fi acoperită. Î.C.C.J., Secția Penală, Decizia nr. 106/A din 13 martie 2023

Potrivit § 29 din Decizia Curții Constituționale nr. 802/2017, M. Of.  nr. 116 din 06.02.2018,  nerespectarea interdicției absolute statuată în cuprinsul normelor procesual penale ale art. 102 alin. (1) – potrivit căreia probele obținute prin tortură, precum și probele derivate din acestea nu pot fi folosite  „în cadrul procesului penal” – și a dispozițiilor art. 101 alin. (1) – (3) C. pr. pen.  privind interzicerea explicită a administrării probelor prin practici neloiale atrage nulitatea absolută a actelor procesuale și procedurale prin care probele au fost administrate și excluderea necondiționată a probei în faza camerei preliminare. Întrucât nerespectarea dispozițiilor cuprinse în normele precitate cade sub incidența inadmisibilității care produce efecte prin intermediul nulității absolute, Curtea constată, totodată, că o verificare a loialității/legalității administrării probelor, din această perspectivă, este admisă și în cursul judecății, aplicându-se, în acest mod, regula generală potrivit căreia nulitatea absolută poate fi invocată pe tot parcursul procesului penal. Așadar, interdicția categorică a legii în obținerea probelor prin practici/procedee neloiale/nelegale justifică competența judecătorului de fond de a examina și în cursul judecății aceste aspecte. Altfel spus, probele menținute ca legale de judecătorul de cameră preliminară pot face obiectul unor noi verificări de legalitate în cursul judecății din perspectiva constatării inadmisibilității procedurii prin care au fost obținute și a aplicării nulității absolute asupra actelor procesuale și procedurale prin care probele au fost administrate, în condițiile în care, în această ipoteză, se prezumă iuris et de iure că se aduce atingere legalității procesului penal, vătămarea neputând fi acoperită. Potrivit art. 346 alin. (5) C.pr.pen.., doar probele excluse în camera preliminară nu mai pot fi avute în vedere la judecata în fond a cauzei. Nerespectarea interdicției absolute statuată în cuprinsul normelor procesual penale ale art. 102 alin. (1) C.pr.pen. potrivit căreia probele obținute prin tortură, precum și probele derivate din acestea nu pot fi folosite „în cadrul procesului penal” și a dispozițiilor art. 101 alin. (1) – (3) din același cod privind interzicerea explicită a administrării probelor prin practici neloiale atrage nulitatea absolută a actelor procesuale și procedurale prin care probele au fost administrate și excluderea necondiționată a probei în faza camerei preliminare.

Întrucât nerespectarea dispozițiilor cuprinse în normele precitate cade sub incidența inadmisibilității care produce efecte prin intermediul nulității absolute, se constată, totodată, că o verificare a loialității/legalității administrării probelor, din această perspectivă, este admisă și în cursul judecății, aplicându-se, în acest mod, regula generală potrivit căreia nulitatea absolută poate fi invocată pe tot parcursul procesului penal.

Așadar, interdicția categorică a legii în obținerea probelor prin practici/procedee neloiale/nelegale justifică competența judecătorului de fond de a examina și în cursul judecății aceste aspecte. Probele menținute ca legale de judecătorul de cameră preliminară pot face obiectul unor noi verificări de legalitate în cursul judecății din perspectiva constatării inadmisibilității procedurii prin care au fost obținute și a aplicării nulității absolute asupra actelor procesuale și procedurale prin care probele au fost administrate, în condițiile în care, în această ipoteză, se prezumă iuris et de iure că se aduce atingere legalității procesului penal, vătămarea neputând fi acoperită. Î.C.C.J., Secția Penală, Decizia nr. 232/A din 11 iulie 2023

Nulitatea absolută a actelor procesuale și procedurale prin care probele au fost administrate și excluderea necondiționată a probei în faza camerei preliminare (Decizia nr. 802/2017).

În decizia invocată de către apelant Curtea analizează probele administrate prin practici neloiale, așa cum acestea sunt definite în art. 101 C.pr.pen., precum și probele obținute în mod nelegal, în condițiile art. 102 alin. (1) C.pr.pen.:  „Curtea observă că legea procesual penală în vigoare interzice în mod absolut administrarea probelor prin practici neloiale, prin dispozițiile art. 101 alin. (1) – (3), ca și folosirea procedeelor de obținere nelegală a probelor, legiuitorul excluzând în mod absolut astfel de practici/procedee din câmpul legalității. Acest aspect reiese foarte clar din modul de formulare al textelor menționate. Astfel, dacă, în mod obișnuit, nelegalitatea probelor este determinată de încălcarea unor reguli procedurale impuse de lege, în cazul principiului loialității administrării probelor legiuitorul folosește expresii prohibitive în mod absolut [„este oprit a se întrebuința (…)”, „nu pot fi folosite (…)”, „este interzis (…)”], similar ipotezei probelor obținute prin tortură, precum și probelor derivate din acestea [„nu pot fi folosite (…)”]. Cu alte cuvinte, mijloacele de constrângere enumerate în art. 101 alin. (1) C.pr.pen. ,tehnicile de ascultare care afectează conștiința persoanei [art. 101 alin. (2) C.pr.pen.], provocarea unei persoane să săvârșească ori să continue săvârșirea unei fapte penale, în scopul obținerii unei probe [art. 101 alin. (3) C.pr.pen.], ca și folosirea torturii în obținerea probelor [art. 102 alin. (1) C.pr.pen.] atrag nulitatea absolută a mijlocului de probă astfel obținut, consecința fiind excluderea necondiționată a probei.”. Î.C.C.J., Secția Penală, Decizia nr. 177/A din 06 iulie 2020

Este adevărat că există unele momente în derularea evenimentelor când martora colaboratoare adoptă o atitudine de ajutare a inculpaților la comiterea faptei, în sensul că a dictat notele trecute în sistemul informatic sau a indicat inculpatului A. Antonie cum să completeze catalogul, dar intervenția sa a fost determinată de solicitarea inculpaților și era datorată calității acesteia de secretar cu state vechi la facultate, nu vreunei atitudini de instigare sau deosebit de servile, de solicitare de favoruri, din partea acesteia.

Activitatea colaboratorului cu identitatea reală H. a respectat garanțiile dreptului la un proces echitabil si dispozițiile art. 101 alin. (3) din  C.pr.pen. , neexistând o provocare în sensul acestui text de lege.

  „ Nu este îndeplinita˘ nici cea de-a doua condiție a provocării, respectiv existenta unor indicii ca   fapta nu ar fi fost săvârșită fără intervenția martorului colaborator.

A considera că simpla expunere a faptelor comise de martora H., la cererea inculpaților, de altfel, se poate circumscrie noțiunii de determinare, provocare, dincolo de exigențele art. 101 alin. (1) și (3) din  C.pr.pen. , înseamnă a ignora faptul că maniera în care inculpații au decis să procedeze după ce au cunoscut cele întâmplate este rezultatul unor procese deliberative și volitive, resorturile interioare care au determinat acțiunile lor fiind proprii acestora, iar nu inoculate de colaborator, care a fost un simplu spectator al evenimentelor supunându-se solicitărilor inculpatului A. B. și limitându-se la a dicta notele inculpaților A. și E.. Î.C.C.J., Secția Penală, Decizia nr. 470/RC din 10 decembrie 2020 (v Beneficiul reducerii limitelor pedepselor aplicabile. Flagrant.  Principiul loialităţii administrării probelor )

Era interzisă folosirea mijloacelor de constrângere în scopul obținerii probelor . Se comite o instigare ori de câte ori organele de urmărire penală nu se limitează la a cerceta în mod pasiv activitatea infracțională, ci exercită o asemenea influență asupra persoanei vizate, încât să determine săvârșirea unei fapte penale care, fără aceasta intervenție, nu ar fi fost săvârșită, cu scopul de a constata o infracțiune, respectiv de a obține probe și de a declanșa urmărirea penală. Suntem în prezența unei provocări ori de câte ori organele de urmărire penală nu se limitează la cercetarea în mod pasiv a activității infracționale, ci exercită o asemenea influență asupra persoanei vizate de natură să determine săvârșirea unei fapte penale care fără acea intervenție nu ar fi fost săvârșită, cu scopul de a constata o infracțiune, de a obține probe și de a declanșa urmărirea penală.

Leave a Reply