CERCETARE PENALĂ

CERCETARE PENALĂ

CERCETARE PENALĂ EFECTUATĂ DE UN ORGAN NECOMPETENT. RESTITUIREA CAUZEI PROCURORULUI. ART. 332 C. PR. PEN.

Când se constată, înainte de terminarea cercetării judecătoreşti, că cercetarea penală a fost efectuată de poliţie, deşi potrivit art. 209 alin. 3 C. pr. pen. urmărirea penală trebuie efectuată, în mod obligatoriu, de către procuror, instanţa se desesizează şi restituie cauza procurorului.

Când necompetenţa organului de cercetare penală se constată după începerea dezbaterilor, cauza nu se mai restituie procurorului.

compl. 9 jud., dec. nr. 16 din 21 aprilie 1997

(CERCETARE PENALĂ. RGAN INCOMPETENT. MILITAR)

Judecătoria trebuie să se desesizeze şi în temeiul art. 332 alin. 1 C.pen., să restituie cauza la parchetul care a făcut sesizarea prin rechizitoriu, iar nu direct parchetului militar competent. Sesizarea acestuia din urmă trebuia făcută de parchetul căruia i se restituie cauza de către judecătorie.

49 din 18 ianuarie 1994 în „Pro lege” nr. 2/1995, p. 117

(CERCETAREA PENALĂ EXERCITATĂ DE UN ORGAN NECOMPETENT)

Admite excepţia de neconstituţionalitate a art. 332 alin. 3 C. pr. pen., cât priveşte limitarea dreptului de a exercita recursul numai la inculpatul arestat.

Curtea Constituţională, dec. nr. 129 din 24 octombrie 1996, M.Of. nr. 158 din 10 iulie 1997; vezi şi dec. nr. 69 din 15 aprilie 1997

Notă: – Dacă instanţa a constatat încălcarea prevederilor art. 209 alin. 3 C. pr. pen. înainte de terminarea dezbaterilor, cauza trebuie restituită procurorului cf. 332 al. 1;

– dacă o asemenea constatare se face după începerea dezbaterilor sau când în urma cercetării judecătoreşti se schimbă încadrarea juridică a faptei într-o infracţiune pentru care cercetarea ar reveni altui organ de cercetare, instanţa de judecată nu se desesizează, ci soluţionează cauza în fond, cf. 332 alin. 2 C. pr. pen.

– (V. Papadopol, Notă în CAB, Culegere 1998, p. 82-83)

(PARTICULARITĂŢI METODOLOGICE ALE CERCETĂRII INFRACŢIUNILOR DE DREPTUL AFACERILOR)

În raport cu domeniile de acţiune şi cu modurile de operare utilizate în sectorul economico-financiar, organele judiciare care efectuează cercetări trebuie să adopte modalităţi tactico-penale specifice, eficiente, care să asigure o ripostă fermă a societăţii, concretizată în descoperirea promptă şi tragerea la răspundere a infractorilor.

Având în vedere complexitatea problematicii abordate, o primă regulă tactică o reprezintă instrumentarea acestui gen de cauze în echipă, de către procuror, alături de poliţişti specializaţi, în baza unui plan de anchetă dinamic şi minuţios, cuprinzând multiplele versiuni logice, activităţi operative şi termene de executare precise1.

O primă etapă o constituie determinarea cadrului general de manifestare a acestui tip special de infracţiune. Printre acestea, dintre abaterile financiare constatate, se detaşează, ca gravitate, pe planul înlesnirii ilegalităţilor şi al consecinţelor respective, neregulile în organizarea şi conducerea contabilităţii (care, evident, vizează şi calitatea auditului). Astfel, înţelegem să ne referim, mai cu seamă la neorganizarea şi, în consecinţă, la inexistenţa unei evidenţe analitice care să reflecte totalitatea elementelor patrimoniale ale unei societăţi comerciale (fonduri fixe, materii şi materiale, producţie şi investiţii neterminate, terenuri, reţele edilitare, debitori, creditori, furnizori interni şi externi, clienţi interni şi externi etc.).

De asemenea, constatăm înregistrări în evidenţa contabilă a unor operaţiuni fără documente justificative, nereale, care influenţează negativ atât drepturile şi obligaţiile agentului economic, dar şi bugetul public naţional. În această categorie, în contabilitatea patrimonială, o frecvenţă mare o au neregulile în dimensionarea aportului la capitolul social, operaţiunile de compensare între importuri şi exporturi etc.

Consecinţele acestor operaţiuni deficitare constau în creşterea datoriei publice şi a obligaţiilor bugetului prin transferul nelegal şi nejustificat, pe seama acestuia, al influenţelor nefavorabile de curs în cazul operaţiunilor voluntare2.

Planificarea cercetării penale constituie un proces complex de sistematizare, abstractizare, prevedere şi verificare a activităţii desfăşurate de organul de cercetare penală la baza căruia stă analiza profundă şi multilaterală a probelor existente la dosarul cauzei, în strânsă legătură cu volumul actual al cunoştinţelor din domeniul financiar, fiscal, contabil, management etc.3

În cele ce urmează vom încerca să creionăm, succinte idei de metodică a cercetării infracţionalităţii gulerelor albe, îngroşând şi – asumându-ne riscul – totodată simplificând necesităţile investigaţiilor. Ideea pe care dorim să o subliniem este că numai focalizând pe esenţe, asupra elementelor constitutive ale infracţiunilor specifice domeniilor studiate, obţinem eficienţa şi eficacitatea maximă.

Evaziunea fiscală. Existenţa incriminării speciale necesită compararea şi totodată înlăturarea încadrării faptelor prevăzute în Legea nr. 87/19944 ca fiind un abuz în serviciu contra intereselor publice (contra bugetelor publice, ale statului sau locale etc.). În timp ce contravenţia săvârşită cu intenţie trebuie privită ca o abatere disciplinară sau chiar o neglijenţă în serviciu, în cazul infracţiunii prevăzute în teza a II a art. 13, este necesară determinarea unei tulburări în activitatea fiscului, a unei persoane juridice publică, o pagubă sau o (altă) vătămare a intereselor unei persoane fizice.

În esenţă, ceea ce trebuie descoperit este orice nerespectare (intenţionată sau nu) a termenului de întocmire a documentelor (în special a celor primare), precum şi neîntocmirea legală, incorectă, exactă a oricăror documente privind veniturile realizate.

Dacă nerespectarea prevederilor legale constă în a nu evidenţia prin acte contabile sau prin orice acte documente legale veniturile realizate ori, (la teza a II a art. 17) în a înregistra cheltuieli nereale, ceea ce este esenţial este dovedirea urmării, şi anume neplata ori diminuarea impozitelor. Numai în acest caz fapta constituie o infracţiune (art. 13 din lege).

În ambele variante ale acestei infracţiuni evidenţa documentelor este esenţială, fără ca ele să fie neapărat primare, întrucât o diminuare efectivă presupune un act contabil final plus o declaraţie fiscală5.

În acest fel înlăturăm fapta contravenţională: îndeplinirea defectuoasă contravenţională nu implică o urmare, legal prestabilită, o pagubă bugetară efectivă, cu rezultat.

Dacă vom constata numai neîndeplinirea (nerespectarea) unor obligaţii (dispoziţii) legale contabile6 mai înainte ca aceste documente primare să-şi găsească reflectarea în bilanţ – ca document fundamental de referinţă – adică mai înainte de a se produce o denaturare a rezultatelor financiare sau a unor (altor) elemente patrimoniale, fapta nu constituie nici o contravenţie la Legea evaziunii fiscale, ci, eventual, o contravenţie contabilă.

Răspunderea pentru calcul revine contribuabilului, astfel încât evaziunea fiscală – infracţiunea capitală în domeniul dreptului afacerilor – va trebui privită din ce în ce mai mult ca un fals în declaraţii, aceasta fiind mult mai uşor de constatat şi de dovedit.

Comercianţii au obligaţia să organizeze şi să conducă contabilitatea proprie – ca instrument principal de cunoaştere, gestiune şi control al patrimoniului şi rezultatelor obţinute.

În cazul săvârşirii infracţiunii la Legea contabilităţii, anchetatorul trebuie să constate dacă înregistrările au fost cronologice şi sistematice, dacă au asigurat publicarea şi păstrarea informaţiilor cu privire la situaţia patrimonială şi rezultatele obţinute atât pentru necesităţile proprii ale agentului economic, cât şi în relaţiile acestuia cu asociaţii, acţionarii, clienţii, furnizorii, băncile, organele fiscale etc.

Orice operaţiune patrimonială se consemnează în momentul efectuării ei într-un înscris care stă la baza înregistrărilor în contabilitate, dobândind astfel calitatea de document justificativ.

Numai acestea, dacă stau la baza înregistrărilor în contabilitate angajează răspunderea persoanelor care le-au întocmit, vizat şi aprobat, ori a celor care le-au înregistrat în contabilitate, după caz.

Aceste persoane răspund, împreună cu personalul din subordine de ţinerea contabilităţii7.

Pentru a obţine o imagine fidelă, clară şi completă a ansamblului infracţional este necesară formularea unor concluzii clare cu privire la certificarea bilanţurilor contabile. În acest scop trebuie să se urmărească:

– dacă bilanţul contabil concordă sau nu cu registrele de contabilitate;

– dacă registrele sunt ţinute conform legii;

– dacă au fost respectate cu bună-credinţă, sau nu regulile privind evaluarea patrimoniului, normele şi principiile contabile.

Răspunderea contabilului este totală în ceea ce priveşte certificarea bilanţului, cu rezerve sau fără, acesta putând refuza certificarea, şi având obligaţia să motiveze acest lucru.

De asemenea, potrivit art. 40 din Legea nr. 82 din 24 decembrie 19918, efectuarea cu ştiinţă de înregistrări inexacte, precum şi omisiunea cu ştiinţă a înregistrărilor în contabilitate trebuie să aducă o consecinţă care constă în denaturarea veniturilor, cheltuielilor, rezultatelor financiare şi a elementelor patrimoniale care se reflectă în bilanţul contabil.

Pentru a putea reţine această infracţiune, anchetatorul trebuie să aibă elemente privind:

– existenţa unui înscris oficial;

– falsul să aibă loc cu prilejul întocmirii acestuia de un salariat;

– funcţionarul să fie în exerciţiul atribuţiilor de serviciu;

– ceea ce trebuie stabilit este faptul că au fost atestate fapte sau împrejurări necorespunzătoare adevărului ori că

– omisiunea s-a făcut cu ştiinţă, în sensul voinţei dovedite de a insera date şi împrejurări care sunt în contradicţie cu alte elemente, ale realităţii.

Observăm că o simplă nerespectare a unor prevederi din legi speciale nu determină posibilitatea reţinerii unei asemenea infracţiuni9.

Eficienţa fiscală presupune aplicarea unui anumit liberalism, glisat de încredere, în anumite limite, generatoare de facilităţi fiscale (evaziune legală).

Rolul lor este de a face sistemul să funcţioneze şi nu de a-l bloca, birocratic (sau penal).

În cazul în care facturile, evidenţele contabile sau datele necesare pentru calcularea bazei de impozitare lipsesc sau sunt incomplete, în ceea ce priveşte contabilitatea, preţurile sau tarifele practicate, accizele şi TVA aferentă intrărilor, se va proceda nu la execuţia debitorului, ci pur şi simplu, la impozitarea prin estimare, de către organele fiscale.

Existenţa unei presiuni a judiciarului într-o asemenea etapă nu înseamnă neapărat incidenţa prezumţiei de nevinovăţie, ci pur şi simplu reflectă raporturi civilizate şi pragmatice între buget şi contribuabil.

În cazul anchetei penale, ceea ce trebuie descoperit este acel înscris oficial în sensul că el emană sau aparţine unei organizaţii, autorităţi sau instituţii publice.

Un înscris emanat de la un particular devine înscris oficial dacă el este predat, înaintat organului fiscal, pentru că nu toate actele contabile sunt înscrisuri oficiale. Caracterul de oficial este dobândit numai după primirea şi înregistrarea la organul fiscal.

Este de determinat momentul completării, semnării şi înaintării (remiterii) actului către oficiant10. Ceea ce trebuie căutat este dacă înscrisul să fi fost înregistrat şi s-au făcut forme publice (fapt ce reprezintă stabilirea, la acest moment, a unui raport juridic11). Evident că infracţiunea nu s-a săvârşit la momentul formalităţilor ulterioare, dar acest element este unu material palpabil, şi singurul cu valoare probantă.

În capitolul Registrelor de contabilitate al normelor contabile se arată că acestea numai după ce sunt şnuruite, înregistrată la organul fiscal, pot avea valoare în justiţie ca probă împotriva comerciantului. Lunar, se întocmesc alte forme contabile, în alte scopuri, de exemplu balanţa de verificare a conturilor, a soldurilor, dar ceea trebuie să intereseze organul de cercetare este bilanţul, pentru că el este documentul contabil de sinteză, care, regulat, se întocmeşte anual.

Absenţa registrelor de contabilitate sau neţinerea regulată a acestora nu are efecte juridice penale în sensul dovedirii fraudei fiscale. Absenţa centralizării lipseşte doar agenţii economici de mijloacele de probă în relaţiile cu organul fiscal şi nu dă acestora, în principiu, posibilitatea să aplice sancţiuni sau să ceară efectuarea urmăririi penale12.

Pentru dovedirea existenţei infracţiunii de fals contabil trebuie să se constate consecinţa faptică, reală, concretă, denaturarea veniturilor, a cheltuielilor, a rezultatelor financiare şi a elementelor patrimoniale, astfel cum se reflectă ele în bilanţul contabil anual.

Dacă nu se poate proba păgubirea bugetului public prin neînregistrarea (omisiunea) cu ştiinţă a actelor de circulaţie contabilă, fapta nu constituie infracţiune13.

La infracţiunile de fals nu se va putea cerceta întotdeauna locul propriu-zis al faptei, iar, pe de altă parte, acesta nu este limitat la o singură locaţie14.

Reglementarea legală nu face referiri particularizante asupra situaţiilor care ar impune efectuarea cercetării locului faptei. Aprecierea oportunităţii acestei activităţi este lăsată la latitudinea organului judiciar; acesta va decide, în funcţie de condiţiile şi de datele concrete ale fiecărei fapte în parte.

Spre deosebire de multe alte infracţiuni, cercetarea falsului în acte necesită, prin structura şi modul de realizare al documentelor, prin situaţiile particulare, atât cunoştinţe de tehnică, tactică şi metodică criminalistică, dar mai ales, cunoştinţe din domeniul fiscal şi contabil.

Subliniem că, în faza iniţială, organul judiciar nu poate opera o selecţie, nu poate categorisi urmele şi mijloacele materiale de probă ca fiind mai importante sau dimpotrivă, mai puţin importante15. Ideal ar fi ca acel criminalist să posede nu numai cunoştinţe de serviciu şi metodică criminalistică, dar şi financiară. Este ceea ce se defineşte în doctrină ca poliţie ştiinţifică.

Un început bun – dar numai un început – îl constituie înfiinţarea poliţiei judiciare, deocamdată doar în cadrul Parchetului Naţional Anticorupţie16, noua structură desfăşurându-şi activitatea sub autoritatea exclusivă a procurorului general al Parchetului Naţional Anticorupţie. Ofiţerii de poliţie judiciară efectuează actele de cercetare penală în materia infracţiunilor de corupţie sub directa conducere, supraveghere şi controlul nemijlocit al procurorului Parchetului Naţional Anticorupţie; ceea ce înseamnă că acesta trebuie să aibă solide cunoştinţe şi o temeinică experienţă profesională.

Organul de cercetare trebuie să înlăture mai întâi eventualele apărări privind o anterioară sau chiar şi ulterioară evaziune legală.

Dacă contribuabilul îşi vede admisă contestaţia împotriva actelor de control sau de impunere întocmite de Ministerul Finanţelor Publice, fapta îşi pierde ab initio caracterul penal. Pentru că legea permite diminuarea sau chiar anularea, după caz, a impozitelor, taxelor, datoriilor vamale, contribuţiilor la fondurile speciale, a majorărilor de întârziere, într-un cuvânt a oricăror sume constatate şi aplicate, precum şi a oricăror alte măsuri dispuse de Ministerul Finanţelor Publice17.

A falsifica un înscris prin contrafacerea semnăturii nu înseamnă neapărat a falsifica un înscris oficial prin imitarea scrisului, ci reproducerea conţinutului pe care, în mod absolut, îl are un asemenea act (adevărat); înseamnă a plăsmui, a ticlui un asemenea act, chiar numai prin prezentarea lui, atribuindu-se aparenţa unui înscris adevărat18.

Actul capătă aparenţa oficialităţii şi autenticităţii de la data stabilirii intenţiei de a fi folosit în a produce efecte juridice; dar până atunci organul de cercetare trebuie să reţină că falsul prin ticluire, este – ceea ce am încercat să subliniem mai sus – un fals sub semnătură privată. Pentru că la falsul în declaraţii obiectul material al infracţiunii nu este înscrisul ticluit, ci declaraţia scrisă, sau înscrisul (real) în care funcţionarul financiar consemnează, include o asemenea declaraţie, făcută oral de contribuabil, agent economic etc.

Dacă nu poate fi decelată existenţa unui asemenea declaraţii (prezumtiv, voinţă calificată), fapta poate fi primită doar ca un fals în înscrisuri private, deci nu o infracţiune la Legea contabilităţii (art. 40 din Legea nr. 82/199119).

Referitor la tentativa prevăzută în Legea pentru combaterea evaziunii fiscale, arătăm că ea se referă la infracţiunile prevăzute în art. 12 şi 14, ceea ce înseamnă că este pedepsibilă situaţia în care consumarea infracţiunii nu a fost posibilă datorită insuficienţei sau defectuozităţii mijloacelor folosite, ori datorită împrejurării că, în timpul cât s-au săvârşit actele de executare, actul lipsea de la locul unde făptuitorul credea că se află (agentul economic nu trebuia să plătească, lipsind obiectul, dar s-au săvârşit acte de depunere fiscală etc.)

Potrivit Legii finanţelor publice20 sumele aprobate, la partea de cheltuieli, prin bugetele de stat, de asigurări, al fondului special, al trezoreriei sau al instituţiilor publice finanţate din aceste bugete, în cadrul cărora se angajează (se comandă, se ofertează), se angajează, se ordonanţează (verifică, avizează) şi se efectuează plăţi nu pot depăşi limitele maxime autorizate bugetar.

Dar angajarea, ordonanţarea şi plata neaprobate legal şi care nu are prevedere bugetară este doar contravenţia înscrisă în art. 14 alin. 3 al legii. Aceasta înseamnă că urmărirea penală nu trebuie angajată decât în cazul în care se constată lipsa oricărei autorizării bugetare sau a angajamentelor multianuale.

Depistarea subiectului activ al infracţiunii nu este întotdeauna dificilă, dar trebuie să se observe că infracţiunea poate fi săvârşită de ordonatorii de credite, dar şi de întocmitorii de drept ai acestora, expres delegaţi, împuterniciţi. În măsura în care au fost precizate limitele şi condiţiile delegării, conducătorul va putea avea calitatea de coautor.

Referitor la falsul intelectual, jurisprudenţa a statuat că fapta administratorului unei societăţi comerciale de a determina o funcţionară (subalternă), fără ca aceasta să cunoască adevărul, să înscrie, într-un act fiscal, o cantitate de marfă mai mică (precum şi o valoare inferioară celei reale), în scopul plăţii unor taxe vamale mai mici, constituie o participaţie improprie prevăzută în art. 289 alin. 1 cu aplicarea art. 31 alin. 2 C.pen.21 şi nu o instigare la fals. Trebuie să se urmărească sancţionarea patronului: spune Curtea, nu a pălmaşului, cum a vrut ancheta.

În cazul infracţiunilor la legea finanţelor publice, în cazul evaziunii fiscale, valabil şi un alt raţionament, este exclus. Deci angajarea unor cercetări pe o asemenea variantă este neproductivă.

Versiunile sunt presupuneri bazate pe datele referitor la explicaţia ce se poate da uneia sau mai multor fapte, în funcţie de importanţa pe care acestea o prezintă pentru o cauză22.

Determinarea acestei activităţi complexe necesită, în acelaşi timp, adunarea probelor, atât în favoarea, cât şi în defavoarea inculpatului sau învinuitului, chiar în situaţia în care acesta recunoaşte săvârşirea faptei, întrucât, în tot cursul procesului penal prezumţia de nevinovăţie, ale cărei efecte dispar numai atunci când, printr-o hotărâre de condamnare pronunţată de o instanţă judecătorească, se reţine vinovăţia23.

Într-o speţă, în perioada 25-28 octombrie 1998, inculpata B.R.M. s-a deplasat în Ungaria, de unde a achiziţionat bunuri în valoare mare.

La intrarea în ţară, la trecerea frontierei, a plătit vama împreună cu (cele) alte persoane.

La 30 noiembrie 1998 a încercat să transporte mărfuri de la Satu Mare către Baia Mare (Bistriţa Năsăud), fiind oprită la un control rutier fără a putea justifica provenienţa mărfii.

Analizând situaţia, observăm existenţa a trei timpi total distincţi:

Timpul I: Trecerea frontierei fără plata corespunzătoare a taxei vamale.

Depunerea declaraţiei vamale sau a documentelor însoţitoare conţinând date eronate privind valoarea în vamă, felul, cantitatea sau originea bunurilor; în acest caz, bunurile constatate în plus, în ceea ce priveşte felul, cantitatea sau originea, se confiscă. În situaţia în care, în urma efectuării controlului ulterior, bunurile nu mai pot fi identificate, contravenientul este obligat la plata contravalorii acestora, constituie contravenţie, potrivit art. 386 lit. k din Regulamentul de aplicare a Codului vamal al României, aprobat prin H.G. nr. 626 din 6 octombrie 1997 (M. Of. nr. 271 din 9 octombrie 1997) cu modificările ulterioare.

Dacă s-a făcut o prezentare a unor documente conţinând date necesare, fapta constituie contravenţia prevăzută în art. 386 lit. h din Regulamentul vamal, diferenţa dintre contravenţii constând în aceea că nu se reţine şi o manoperă greşită (eronată).

Dacă, pur şi simplu, nu se declară mărfurile la import (în termenele legale) se va reţine doar contravenţia prevăzută în art. 386 lit. d din Regulamentul vamal.

Dacă există intenţia de a sustragere de la plata taxelor vamale prin folosirea cu intenţie a unor documente vamale falsificate ne aflăm în prezenţa infracţiunii de folosire de acte falsificate, incriminată în art. 178 Cod vamal, ceea ce în speţă nu s-a reţinut în sarcina infractorului.

În cazul sustragerii de la plata taxelor vamale această infracţiune nu vine niciodată în concurs cu infracţiunea generală de evaziune fiscală (art. 175,176,179, rap. la art. 175, 176 Cod vamal), dar evaziunea fiscală poate veni în concurs cu art. 177 – folosirea de acte nereale referitor la alte bunuri24.

Timpul II în speţă, constă în întocmirea eronată a actelor contabile: lipsa facturii emisă de vânzător, borderou de achiziţie de la populaţie etc.; înregistrarea trebuia făcută în contul 401 – furnizori, nu 462 creditori (ca aport patron). Lipsa actelor de provenienţă şi folosirea actelor false (factura, pentru a permite transportul) reprezintă înregistrări inexacte efectuate având drept scop denaturarea rezultatelor financiare, cu sancţiunea din Legea nr. 82/1991, Legea nr. 12/1990 etc., fapte pentru care nu a fost trimisă în judecată.

Timpul III

Neînregistrarea unor activităţi, – legea prevăzând obligaţia înregistrării – în scopul obţinerii unor venituri ilegale, prin sustragerea de la plata impozitelor, constituie infracţiunea prevăzută în art. 11 din Legea 87/1994 a evaziunii fiscale.

Această faptă nu are absolut nici o legătură cu neplata (sustragerea de la plată) a taxelor vamale, despre care vorbeam mai sus, dar pentru care nu s-a dispus trimiterea în judecată.

Dar intenţia infractorului este alta: aceea de a nu declara veniturile impozabile, ascunde obiectul şi sursa impozabilă, efectuând operaţii în fals (facturi fiscale false25) în acest scop.

În cazul acestei infracţiuni tentativa constă în întreruperea executării mai înainte de efectuarea oricăror (altor) operaţiuni în scopul sustragerii de la plată.

În speţă, inculpata a desfăşurat în mod efectiv, a consumat activităţile incriminate prin nesolicitarea bonurilor de casă, a facturii fiscale de la vânzător, prin procurarea de facturi româneşti false sau pe care le-a falsificat, sustrăgându-se astfel de la plată (în viitor, la scadenţă) a obligaţiilor fiscale.

Modalitatea infracţională nu este aceea a nedeclarării veniturilor (impozabile), ci a efectuării de operaţiuni în scopul sustragerii.

Dacă incriminarea se limita doar la nedeclararea veniturilor, fapta s-ar fi săvârşit prin neplata obligaţiei, iar efectuarea de operaţiuni în scop de evaziune ar fi fost calificată ca o tentativă.

În concluzie, fapta inculpatei de a efectua operaţiuni financiare în scopul sustragerii de la plata obligaţiilor fiscale, întruneşte condiţiile prevăzute în art. 12 din Legea nr. 87/1994 şi în art. 290 alin. 1 C.pen., ambele cu aplicarea art. 74 lit. a şi art. 76 lit. d C.pen. Instanţele au fost corect sesizate în fapt, situaţia de fapt a fost reţinută exact, motivarea noastră diferă, în sensul celor de mai sus.

Inculpata a fost corect obligată la despăgubiri către Ministerul Finanţelor – Direcţia Regională Vamală26.

Ceea ce vrem să evidenţiem este că organul de urmărire, în cazul prezentat, nu s-a preocupat să urmărească întregul lanţ raţional, internaţional al infractorului.

Nedeterminarea completă a procesului volitiv, a scopului urmărit de făptuitor poate să ducă la achitarea sa şi deci la anularea unei munci obositoare, laborioase desfăşurate.

Anchetatorul trebuie să urmărească modul în care a fost organizată şi înregistrată evidenţa, gestiunea şi corecta utilizare a formularelor cu regim special de înscrisuri şi numerotare, cum sunt facturile, chitanţele, avizele de însoţire a mărfii, alte documente, cu ajutorul cărora va putea să stabilească volumul de activitate, plăţile şi încasările efectuate în raport cu bugetul de stat, clienţi, furnizori, cu alte persoane fizice şi juridice.

În cazul infracţiunilor financiare săvârşite la instituţii publice, anchetatorul trebuie să verifice dacă:

– conturile sunt exacte şi conforme cu realitatea şi dacă inventarierea patrimoniului public a fost făcută la termenele şi în condiţiile stabilite de lege;

– veniturile statului, ale unităţilor administrativ-teritoriale, asigurărilor (etc.) au fost legal stabilite şi încasate;

– cheltuielile au fost angajate, lichidate, ordonanţate, plătite şi respectiv înregistrate conform legii bugetare;

– modificările aduse prevederilor iniţiale ale bugetelor au fost autorizate legal;

– subvenţiile şi alocaţiile pentru investiţii sau utilizat conform destinaţiei stabilite.

Ceea ce trebuie de asemenea analizat este legalitatea concesionărilor, sponsorizării etc. în genere calitatea gestiunii financiare.

Referitor la calitatea scăzută a gestiunii financiare, apreciem că lipsa de economicitate, de eficienţă şi eficacitate, lipsa spiritului managerial, în genere, NU rezultă un element constitutiv pentru a se reţine (doar) un abuz în serviciu27, chiar dacă descărcarea de gestiune nu exonerează de răspundere.

Trebuie de la început determinată persoana – administrator, ordonator de credite sau altă persoană – care are obligaţia gestionării patrimoniului.

Urmărind circulaţia formulelor de la momentul eliberării din magazie putem constata săvârşirea faptei penale, pentru că la acest moment, în bonul de consum se înscrie, în mod obligatoriu, seria şi numerele aferente formularelor respective, iar salariaţii care primesc spre folosinţă aceste formulare răspund de utilizarea lor, prin consemnarea operaţiunilor legale şi au obligaţia să justifice în orice moment existenţa lor28.

Cel mai important act, care serveşte ca document justificativ este chitanţa fiscală – privind cumpărarea unor bunuri sau prestarea unor servicii (în condiţiile în care nu se întocmeşte factură); ea are valoare de document justificativ de înregistrare în contabilitate atunci când este însoţită de bonul eliberat de casa de marcat, bonul de vânzare, actul de deducere a TVA etc. Corelativ, exemplarul 2 trebuie să fie la furnizor, în cazul în care acesta este scutit de obligaţia emiterii facturii.

Este interzisă cercetarea unor fapte minore pentru a obţine, ulterior, probe mai grave şi nu este demnă de un anchetator model. De exemplu, încălcarea dispoziţiilor referitoare la anularea acţiunilor neachitate, scutiri de datorii, donaţii etc. pentru a determina dezvăluirea unei fapte mai grave (delapidare).

Orice operaţiuni prin care se transferă sarcina plăţii nu semnifică de plano intenţie de fraudare, obligaţia fiscală fiind transmisă pur şi simplu celuilalt contribuabil (de ex. Legea nr. 414/2002, art. 30 alin. 1 teza a II-a).

Realitatea evidenţiază importanţa fundamentală acordată conexiunii dintre activitatea clasică de anchetă penală şi probatoriul rezultat prin utilizarea aparaturii criminalistice performante.

Este imperios necesară însuşirea de către fiecare procuror a tehnicii de lucru pe terminale de ordinator, implementarea informatică în activitatea de urmărire penală, dezvoltarea informaticii judiciare impunând utilizarea tehnici informatice în combaterea criminalităţii în general, protecţia datelor cu caracter personal, contracararea criminalităţii informatice29.

Potrivit Legii nr. 365/200230 constituie infracţiune falsificarea instrumentelor de plată electronică, obţinerea de echipamente în vederea falsificării acestora, falsul în declaraţii în vederea emiterii sau utilizării instrumentelor de plată electronică, efectuarea de operaţii financiare în mod fraudulos precum îi efectuarea de operaţiuni neautorizate într-un sistem informatic.

La acest gen de infracţiuni furnizorul de servicii este elementul esenţial de la care pleacă mesajul de constatare a săvârşirii unei fapte penale; alături de alte organe de constatare el fiind primul afectat de disfuncţionalităţile domeniului.

Sfera comerţului electronic reprezintă o zonă dintr-un sistem informatic deţinută ca atare de o persoană fizică sau juridică ori de un grup de persoane fizice sau penale în scopul prelucrării, stocării ori transferului de date.

La acest gen de infracţiuni de fals sau înşelăciune31 proba încheierii contractului prin mijloace electronice îi a obligaţiilor care rezultă din aceste contracte este supusă dispoziţiilor dreptului comun în materie de probă îi prevederilor Legii nr. 455/2001 privind semnătura electronică.

În jurisprudenţa mai veche s-a statuat pe bună dreptate că partea din formularul de restituire C.E.C. care a fost falsificată reprezintă o simplă cerere de restituire a deponentului, deci un înscris sub semnătură privată32, din momentul în care această cerere s-a înregistrat la Oficiul C.E.C., ea a devenit un înscris oficial33.

Indiferent dacă asupra formularului s-au făcut sau nu operaţii scriptice de verificare a datelor înscrise, din momentul primirii de către oficiant, astfel cum am arătat mai sus – el aparţine unei unităţi publice, el dobândite calitatea de act public în sensul legii penale.

Prin folosirea înscrisului, cunoscând că este fals, folosire făcută în vederea producerii unei consecinţe juridice, s-a consumat un uzul de fals.

Jurisprudenţa a statuat că formularul C.E.C. cu limită de sumă dobândeşte valoare prin completarea lui de către emitent. Astfel, completarea unui C.E.C. cu limită de sumă, menţinându-se o sumă disponibilă nereală, mai mare decât cea aflată în cont, constituie infracţiune de fals prevăzută în art. 282, iar nu aceea de fals prevăzută în art. 289 C.pen34.

Ancheta trebuie să determine, pentru existenţa infracţiunii, dacă s-au desfăşurat activităţi de inducere sau menţinere în eroare, prin aceste manopere frauduloase şi faptul că, altfel, nu s-ar fi încheiat contractul.

Faptul că, ulterior, pe parcursul executării contractului, una dintre părţi nu-şi îndeplineşte obligaţia asumată nu poate fi asimilat cu o activitate de inducere în eroare35.

Din punct de vedere al accesului la echipamente sau proceduri de prelucrare a datelor, un automat poate, printr-o utilizare combinată a tehnicilor de transmisie şi de prelucrare a datelor, denumită telematică, să opereze cu referinţă în timp real la date administrate de o unitate centrală (on line) sau fără o astfel de referinţă (off -line).

Din punct de vedere comercial, pe baza unui card, un automat programabil vinde numerar şi/sau, servicii, cu prioritate de informare. În aceste condiţii nu este dificil a cantona momentul comiterii infracţiunii ca fiind acela al emiterii codului personal de identificare aferent acelui card. Totuşi, pentru determinarea autorului infracţiunii (al faptului dacă posesorul ulterior ştia sau nu de o operaţiune ilegală) trebuie să avem în vedere că utilizatorul poate fi pus  în situaţia de a reproduce PIN-ul.

Acesta, fiind un cod personal atribuit biunivoc de către emitent, este reprodus întotdeauna în vederea verificării identităţii deţinătorului  la o plată. Comerciantul este apt să preia şi să cunoască PIN-ul.

Ca atare, acolo unde are loc o plată cu card prin transfer electronic de date – PIN-ul poate fi considerat ca echivalentul electronic al semnăturii deţinătorului acelui card, cu consecinţele penale respective.

Emitenţii, posesorii şi comercianţii sunt obligaţi ca, în vederea autorizării sistemelor de plăţi, să facă dovada, la momentul emiterii cardului (nu al efectuării plăţilor), că deţin sau au acces, pe toată durata plăţilor cu respectivul card, la sisteme de transfer şi decontare compatibile cu cardul propus prin autorizare. Ei sunt obligaţi, totodată, să facă o evaluare scrisă a riscurilor în transferul, decontarea şi administrarea informaţiei din plăţi.

Emitentul este cel ce răspunde pentru crearea şi organizarea de evidenţe referitoare la cardul emis, inclusiv prin proceduri de notificare a îndeplinirii, rezilierii sau modificării obligaţiilor asumate. prin obligaţii reciproce, acordând un interval de timp rezonabil între notificare şi intrarea în vigoare a acestora (aşa cum este cazul în furtul cardului, cu consecinţe pentru deţinător).

Emitentul trebuie să ajute pe anchetator având el obligaţia să definească activitatea frauduloasă a deţinătorului şi să se informeze în legătură cu aceasta, din orice sursă, pentru limitarea (evitarea) riscurilor de neplată.

În evaluările ce vor trebui puse la dispoziţia organului de cercetare, emitentul va trebui să dovedească activitatea frauduloasă care va presupune – fără a se limita însă la aceasta – proba obţinerii unui card de către un deţinător care se dovedeşte ulterior că nu era îndreptăţit să-l obţină sau să mai beneficieze de drepturile pe care i le conferă şi a obţinerii unui card de către un de deţinător făcută pe baza furnizării de către acesta emitentului a unor date  false privind bonitatea sa36.

---

1 A. Lazăr, Particularităţi ale cercetării corupţiei şi criminalităţii organizate, raport prezentat la Conferinţa pentru corupţie, organizată de Parlamentul României, Ministerul Justiţiei, Asociaţia Baroului American şi Programul de iniţiative juridică pentru Europa Centrală şi de Est (CCEELI), Bucureşti 24-25 februarie 1998, p. 147.

2 Sinteze cuprinzând concluziile controalelor referitoare la execuţia bugetară şi asupra modului de administrare a patrimoniului public şi privat, de exemplu în M.Of. nr. 145 din 11 iunie 1996.

3 I. Ursu, I. A. Cristescu, Ghidul procurorului criminalist, Helicon, Timişoara 1994, p.17 şi urm.; E. Stancu, Criminalistica, Actami, 1995, p.317 şi urm.; D.Banciu, S. Rădulescu, V. Teodorescu, Tendinţe actuale ale crimei şi criminalităţii în România, Lumina Lex,Bucureşti,,Bucureşti,, Bucureşti 2002, p. 379 şi urm.; C. Voicu, Al. Boroi, F. Sandu, I. Molnar, Dreptul penal al afacerilor, Rosetti, Bucureşti, 2002.

4 Legea pentru combaterea evaziunii fiscale, M.Of. nr. 299 din 24 octombrie 1994.

5 Deşi nu excludem, de plano, posibilitatea unor efecte fiscale de evaziune provocate – nu datorate -, plecându-se de la „orice documente legale”.

6 Dacă avem doar documente primare nu se poate reţine niciodată un abuz în serviciu, întrucât acestea doar în mod indirect, mediat, se vor reflecta în documente fiscale, adică în documente contabile finalizabile, care ele, se vor reflecta în bilanţ.

7 În cazul în care contabilitatea nu este ţinută de alte persoane autorizate externe (contabil sau expert prin contracte de prestări de servicii) răspunderea revine patronului (administratorului, ordonatorului de credite sau altor persoane care, în virtutea unui mandat expres, are obligaţia gestionării patrimoniului).

8 M.Of. nr. 265 din 27 decembrie 1991, republicată în M.Of. nr. 629 din 26 august 2002.

9 Aşa cum ar fi art.49 sau 50 ale Legii nr. 73/1995 privind pregătirea economiei naţionale şi a teritoriului pentru apărare.

10 T.M.Bucureşti, S.II pen., dec. nr. 451/1976 în Colectiv, Codul penal comentat şi adnotat, Partea specială, vol. II, p.283.

11 T.reg. Oltenia, Col. civ., dec. nr. 4193/1966 în „Revista română de drept” nr. 3/1968, p. 133; T.reg. Braşov Col. civ., dec. nr. 2413/1967, în „Revista română de drept” nr.3/1968, p.175.

12 Dacă facturile există (în formă regulată). Pentru că nu suntem (încă) în faţa unei absenţe totale a unor documente justificative, (a unui registru de contabilitate chiar incipient).

13 Cam aşa cum trebuie probată infracţiunea de fals prin folosirea emblemei Crucii Roşii, cf. art. 249 C. pen.

14 S. Alamoreanu, I. Botoş, Aspecte particulare ale infracţiunii de fals, în „Revista de criminologie, de criminalistică şi de penologie”, nr. 2/1999, p. 207.

15 Ibidem, p.208.

16    O.U.43/2002 aprobată prin Legea nr. 503/2002, M.Of. nr. 523 din 18 iulie 2002.

17 De exemplu, O.U. 13/2001, M.Of. nr. 62 din 6 februarie 2001.

18 Plen T. S., dec .îndr. 1/1970, în C. D. , p.42; V. Dongoroz, ş.a., Explicaţii teoretice ale Codului penal român, vol. IV, p. 426.

19 Publicată în M.Of. nr.265 din 27 decembrie 1991.

20 Legea nr. 500 din 11 iulie 2002, M.Of. nr. 597 din 13 august 2002, cu aplicare de la 1 ianuarie 2003.

21 C.S.J., S. pen., dec. nr. 153 din 21 ianuarie 1999.

22 Colectiv, Cercetarea penală, Ministerul de Interne, 1974; Capitolul „Unele probleme privind planificarea cercetărilor” aparţine domnului Dimitrie Brânzei, p. 185-192.

23 A. Ciopraga, I. Iacobuţă, Criminalitatea, Junimea, Iaşi, 2001, p. 210 şi urm.

24    D. Ciuncan, Participarea statului se face de către M.F. prin D.G.V. („Pro lege” nr. 3/96, p.38). Contra (de către D.G.V.), V. Pop, loc. cit., p.48. În acelaşi sens A. Ungureanu, A. Ciopraga, Dispoziţii penale…, vol. III, p.170; V. Păvăleanu în „Dreptul” nr. 2/1997, p.96, „Pro lege” nr. 1/1998, p.23, contra D. Ţicău, în „R.D.P”. nr. 2/2000, p.113.

Rezultatul material (nu obiectul material) este păgubirea bugetului prin sustragerea de la plata taxelor vamale datorate (V. Pop, în „R.D.P.” nr. 1/1996, p. 48, respectiv p. 50).

Sustragerea nu se suprapune cu neplata impozitului.

Contrabanda este o formă de introducere a mărfurilor supuse drepturilor de frontieră cu evaziunea de import (F. Sandu, Contrabanda, componentă a crimei organizate, Naţional, 1997, p.9, cit. apud, Gianina Cudriţescu Pilă, în „R.D.P.” nr. 3/2000, p.95.

Infracţiunea se consumă când ia naştere dreptul administraţiei financiare, nu presupune şi reţinerea unei înşelăciuni, ci doar introducerea de bunuri fără a plăti drepturile, taxele de frontieră.

Rec. (81) 12 din 25 iunie 1981 a Consiliului de Miniştri al Consiliului Europei include contrabanda în criminalitatea afacerilor.

Spre deosebire de Legea combaterii evaziunii fiscale, ca lege generală (privind impozite, taxe, prime de asigurare etc.), „nerespectarea reglementărilor fiscale în domeniul vamal, … în scopul neachitării … sau diminuării acestora ori a altor obligaţii fiscale se sancţionează potrivit legii” speciale, spune art.7 din Legea nr. 87/1994.

25 Un înscris emanat de la un particular devine înscris oficial dacă aparţine (dacă a fost depus) unei unităţi publice din momentul semnării plus înaintării sale către oficiantul public. Momentul remiterii sale îl transformă din înscris sub semnătură privată în înscris oficial. Acest moment în cazul actelor financiar-contabile nu este momentul înregistrării la organul fiscal ci acela al întocmirii regulate numerotare, şnuruire. D. Ciuncan, Fals intelectual al unui înscris contabil oficial în „Rev.dr.com.” 12/1996, p.65 şi 66.

V. Dongoroz ş.a., Explicaţii …, vol. I, p.448.

26 Din punctul nostru de vedere trebuia D.G.V., constituită parte civilă, prin D.R.V. Oradea. Dar observaţia este nesemnificativă!

27 În dreptul muncii necorespunderea în funcţie este o cauză de încetare a raporturilor juridice fără culpă.

28 De exemplu, Hotărârea Guvernului nr. 381/1997, M.Of. nr. 368 din 19 decembrie 1997. A se vedea şi I. Mircea, Criminalistică, Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p.120 şi urm.

29 I. Poiană, A. Lazăr, Informatizarea investigaţiilor criminalistice, un imperativ în actualitate, în „Revista de criminologie şi de criminalistică” nr. 1/1999, p.134 şi urm.; G. Pasescu şi Gh. Marinache, Falsificarea documentelor cu ajutorul copiatoarelor şi a computerelor, în „Revista de criminologie şi criminalistică” nr. 1/1999, p.165 şi urm.; Andy Rathbone Windows 3.11 for Dummies, Teora, Bucureşti, 1995, p.145 şi urm.

30 Monitorul Oficial nr. 483 din 5 iulie 2002,

31 C.S.J., S. pen. dec. nr. 787/1994 în „Pro lege” nr. 3/1995, p.77; Referitor la înşelăciune prin cecuri, D. Ciuncan, în „Dreptul” nr. 3/1994, p.89-93; D. Ciuncan, Falsificarea cecurilor în „Revista de drept penal” nr. 4/1995, p. 122 şi urm.; I. Turcu, Plata prin card bancar, în „Revista de drept comercial” nr. 6/1996, p.14; M. Şandor, Infracţiuni săvârşite prin emiterea de cecuri fără acoperire, în „Dreptul” nr. 1/1998, p. 96; D. Ciuncan, Încadrarea juridică a înşelăciunii prin cecuri raportat la Legea nr. 59/1934, în „Pro lege” nr. 1/2001, p. 175 şi urm.; Gh. Vizitiu, Înşelăciunea în contractele comerciale prin folosirea biletului la ordin, în „Dreptul” nr. 2/2001, p.117; T. Medeanu, Sancţionarea cecurilor fără acoperire, „Dreptul” nr. 2/2001, p.164; Ioana Vasiu, Criminalitatea informatică, Nemira, 1998, p.45.

32 T.reg. Braşov, Col. pen.; dec. nr. 2413/1967 în „Revista română de drept” nr. 3/11968, p.175.

33 O. Loghin, T. Toader, Drept penal român, Partea specială, Şansa, Bucureşti, 1996, p.481.

34 Cit. supra.

35 C.S.J., S. pen., dec nr. 1255 din 12 mai 1998, nepublicată. În speţă, la data încheierii contractului, inculpatul nu s-a folosit de nici o manoperă care să inducă în eroare, deoarece bunul cu care a garantat restituirea unui împrumut se afla în proprietatea sa. Faptul că, după expirarea termenului de restituire, înainte de plata sumei datorate, inculpata a înstrăinat apartamentul, nu poate fi apreciat ca un act de nerespectare a clauzei contractuale, fiind susceptibil doar a fi supus examinării unei instanţe civile.

36 De exemplu, B.N.R., Regulament privind principiile şi organizarea plăţilor cu card de către societăţile bancare, nr. 6/1995, M.Of. nr. 282 din 5 decembrie 1995.