CORUPŢIE
(ORGANIZATIA PENTRU COOPERARE ŞI DEZVOLTARE ECONOMICA (O.C.D.E.)
RAPORTU PRIVIND GUVERNANŢA CORPORATIVĂ ÎN ROMANIA)
Politizarea, pregătirea insuficientă, lipsa de experienţă şi de precedente precum şi lipsa de resurse a afectat puternic sistemul, ajungându-se la întârzieri mari şi câteodată la hotărâri discutabile. […] Trebuie imbunătăţită pregătirea avocaţilor şi judecătorilor în domeniul dreptului şi procedurilor comerciale. Retribuţia judecătorilor şi a întregului personal al instanţelor judecătoresti trebuie să fie mărită. Trebuie să se încurajeze o specializare mai mare a judecătorilor. Opiniile scrise şi hotărârile pronunţate de instanţele judecătoreşti trebuie să fie făcute publice pentru creşterea conştientizării publicului, pentru a facilita interpretarea legii şi pentru a mări răspunderea justiţiei. Trebuie să se pună la punct un mecanism eficient pentru a contracara corupţia din justiţie. De asemenea, Raportul conţine interesanta observaţie că „acţionarii care caută să-şi apere interesele în justiţie se confruntă cu întârzieri şi costuri care în marea majoritate a cazurilor depăşesc valoarea acţiunilor lor.
Notă: – În România, corupţia continuă să fie un fenomen larg răspândit şi să afecteze societatea sub toate aspectele sale. O serie de măsuri importante au fost lansate în decursul perioadei de raportare, dar punerea în practică, pe ansamblu, a politicii de combatere a corupţiei a fost limitată. Masurile luate mai trebuie şi să aibă efect şi, în acest sens, sunt necesare eforturi substanţial sporite (Regular Report. ro. 2003, Strategy paper 2003, Raportul Comisiei Europene privind România)
– Caracterul răspândit al corupţiei se menţine în societatea românească, subminând eficienţa şi legitimitatea instituţiilor statului si dezvoltarea economică. Deşi s-au făcut eforturi semnificative de accelerare a luptei împotriva corupţiei, nu s-a produs o reducere în percepţia nivelului acesteia, iar numărul urmăririlor penale în domeniul corupţiei rămâne mic, îndeosebi la nivel înalt, deşi aceasta a fost identificată ca o prioritate (Raportul Comisiei Europene privind România)
– Împotriva corupţiei nu se luptă înfiinţând comisii, si nici transformând arestarea preventivă in show de televiziune. Să nu cădem nici in greşeala de a o privi ca pe un fenomen tipic românesc, pentru ca este prezentă, mai mult sau mai puţin, in toate sistemele democratice, axate pe un veritabil cult al proprietăţii private. Potrivit lui Abraham S. Eisenstadt, „când alegi intre a servi publicul si a servi interesele proprietăţii private, e greu sa rezişti tentaţiei banilor. E uşor să-ţi acoperi concepţia despre ambele interese cu un nor gros de idei ale lui Bernard Mandeville si Adam Smith si să spui că promovând proprietatea privată se poate sprijini si cauza publica. […] Intr-un sistem politic in care maxima cheie este că banii vorbesc, nu e uşor sa spui unde au trecut vorbitorii si spusele lor bariera coruptiei”.
(Freddy Garbaci , Justitia – din nou criticată în Raportul O.C.D.E. privind guvernanţa corporativă, 19 decembrie 2001, Indaco >> info legislativ >> revista specialiştilor)
– Potrivit art. 26 O.U. nr. 25/1997, pretinderea şi primirea de bani de către părinţii unui minor în vederea exprimării consimţământului la adopţia minorului, precum şi în intermedierea respectivei adopţii de către alte persoane, în scopul obţinerii unui folos material necuvenit constituie corupţie.
– Potrivit art. 213 C. pr. civ., experţii care vor cere sau vor primi mai mult decât plata statornicită se vor pedepsi pentru luare de mită.
– În codul penal, termenul este folosit în art. 202 şi în art. 261.
Notă: – I. Lascu, Particularităţile de investigare şi cercetare a infracţiunilor de corupţie în lumina noilor modificări legislative, „Dreptul” nr. 11/2002, p.137
– Al. Boroi, N. Neagu, Armonizarea legislaţiei penale române cu legislaţia europeană în materie de corupţie, în „Dreptul” nr. 4/2003, p. 117
(DELIMITAREA MARII CORUPŢII, ÎN SENSUL LEGII NR. 78/2000)
Prin Ordonanţa de Urgenţă nr. 43/2002 (aprobată ulterior prin Legea nr. 503/2002) s-a înfiinţat, la nivel naţional, Parchetul Naţional Anticorupţie, ca parchet specializat în combaterea infracţiunii de corupţie şi anume «pentru infracţiunile prevăzute de Legea nr. 78/2000».
Determinarea competenţei materiale a Parchetului Naţional Anticorupţie ne face să observăm că intenţia legiuitorului a fost aceea de a limita activitatea procurorului specializat doar la marea corupţie, ceea ce vom analiza în continuare.
Potrivit art. 13 din O.U. nr. 43/2002, sunt de competenţa Parchetului Naţional Anticorupţie „infracţiunile prevăzute în Legea nr. 78/2000”.
În înţelesul Legii nr. 78/2000 sunt infracţiuni de corupţie infracţiunile prevăzute în art. 254-257 C. pen., precum şi infracţiunile prevăzute în legile speciale «în funcţie de calitatea persoanelor care săvârşesc sau faţă de care se săvârşesc faptele şi în raport cu sectoarele de activitate unde acestea se comit»[1]. (se arată în art. 5 alin. 1 – subl. ns.).
Această calitate a persoanelor este arătată în chiar textul de iniţiere al legii, în art. 1 al dispoziţiilor generale:
a) care exercită o funcţie publică, indiferent de modul în care au fost învestite, în cadrul autorităţilor publice sau instituţiilor publice;
b) care îndeplinesc, permanent sau temporar, potrivit legii, o funcţie sau o însărcinare, în măsura în care participă la luarea deciziilor sau le pot influenţa, în cadrul serviciilor publice, regiilor autonome, societăţilor comerciale, companiilor naţionale, societăţilor naţionale, unităţilor cooperatiste sau al altor agenţi economici;
c) care exercită atribuţii de control, potrivit legii;
d) care acordă asistenţă specializată unităţilor prevăzute la lit. a) şi b), în măsura în care participă la luarea deciziilor sau le pot influenţa;
e) care, indiferent de calitatea lor, realizează, controlează sau acordă asistenţă specializată, în măsura în care participă la luarea deciziilor sau le pot influenţa, cu privire la: operaţiuni care antrenează circulaţia de capital, operaţiuni de bancă, de schimb valutar sau de credit, operaţiuni de plasament, în burse, în asigurări, în plasament mutual ori privitor la conturile bancare şi cele asimilate acestora, tranzacţii comerciale interne şi internaţionale;
f) care deţin o funcţie de conducere într-un partid sau într-o formaţiune politică, într-un sindicat, într-o organizaţie patronală ori într-o asociaţie fără scop lucrativ sau fundaţie;
g) alte persoane fizice decât cele prevăzute la lit. a) – f), în condiţiile prevăzute de lege.
În continuare, vom încerca să delimităm fiecare categorie de persoane cărora li se aplică dispoziţiile legale privind corupţia:
a) Prin funcţie publică se înţeleg funcţiile arătate în Lista anexă la Legea nr. 188/1999[2], precum şi orice funcţie desemnată sau asimilată drept funcţie publică în orice altă dispoziţie legală.
Sunt funcţii publice de conducere acelea de secretar general, director, şef departament, şef serviciu, sector, birou, funcţiile de inspector, secretar în autorităţile locale etc.
Sunt funcţii publice de execuţie acelea de consilier, expert, consultant, inspector şi referent. Mai adăugăm pentru autoritatea locală funcţia publică de inginer agronom, medic veterinar, perceptor şi agent agricol[3].
Funcţiile publice specifice unor autorităţi sau instituţii publice centrale ori unor instituţii subordonate acestora pot fi găsite la Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici, cea care avizează stabilirea acestora de către conducătorii autorităţilor sau instituţiilor respective (cu acordul autorităţilor lor ierarhic superioare).
Funcţiile specifice din aparatul de lucru al prefectului se stabilesc prin ordin al acestuia, în timp ce funcţiile specifice din aparatul de lucru al autorităţilor administraţiei locale se stabilesc prin hotărâre a consiliului judeţean, respectiv local.
Dacă funcţia respectivă, ocupată de o persoană învinuită de săvârşirea unei fapte de corupţie nu se regăseşte în Lista cuprinzând funcţiile publice, respectiv în ordinele sau hotărârilor conducătorilor amintiţi mai sus, şi aflate în evidenţa Agenţiei Naţionale a Funcţionarilor Publici, infracţiunea respectivă nu este de competenţa Parchetului Naţional Anticorupţie potrivit art. 1 lit. a) din lege[4].
b) În această categorie intră persoanele care desfăşoară activitatea în domeniul economic, comercial, în genere în domeniul privat.
Textul vorbeşte de o funcţie sau de orice însărcinare.
Observăm că prin „însărcinare” nu se înţelege angajatul de fapt al vechii jurisprudenţe, care a extins calitatea de funcţionar.
Prin noua reglementare a art. 147 C.pen. se face distincţie clară între funcţionarul public (de fapt) la care, potrivit lit. a), este indiferent cum a fost investit şi funcţionarul alin. 2 al art. 147 C.pen., care trebuie să aibă calitatea de salariat (adică fiind stabilit un raport juridic de muncă, potrivit Codului muncii, prin încheierea unui contract individual sau colectiv de muncă).
Prin însărcinare trebuie să înţelegem existenţa unei alte forme juridice determinate, cum ar fi contractul de colaborare, management, agent, prêt-nom, prestări de servicii, mandat, în măsura în care poate influenţa deciziile în activitatea persoanelor juridice de drept privat.
c) Exercitarea de „atribuţii de control” presupune examinarea sau analiza permanentă şi periodică a unei activităţi sau situaţii, în vederea urmăririi evoluţiei acestora sau luării de măsuri de remediere, iar nu simpla constatare, surprindere sau înregistrare a unei realităţi.
În raport cu aceste criterii, persoana care exercită îndatorirea de a verifica şi emite variate permise nu are atribuţii de control în sensul agravantei prevăzute în art. 254 alin. 2 C.pen., încât nu poate fi subiect al infracţiunii de luare de mită în această formă calificată[5].
Ne apropiem astfel de delimitarea atribuţiilor de control şi care constă în acea activitate complexă de verificare şi analiză a unor situaţii, în vederea urmăririi evoluţiei acestora şi propunerii sau chiar a luării de eventuale măsuri de remediere[6].
Această calitate este o componentă a atribuţiei generale de conducere (management) alături de aceea de organizare, administrare sau de optimizare, de coordonare sau supraveghere[7], componentă, la rândul ei a autorităţii.
O asemenea activitate este de natură – dacă nu de a reprezenta o participare chiar la conducerea persoanelor juridice sau la luarea deciziilor – de a reprezenta o componentă de control în cadrul activităţii generale de conducere.
d) Societăţile comerciale, societăţile (companiile naţionale, regiile autonome, unităţile naţionale de cercetare-dezvoltare, societăţile cooperatiste şi celelalte persoane juridice cu scop lucrativ, precum şi instituţiile publice, asociaţiile şi celelalte forme juridice fără scop lucrativ şi persoane fizice autorizate să desfăşoare activităţi independente, organizează şi conduc contabilitatea financiară, potrivit Legii nr. 82/1991 republicate[8] şi contabilitatea de gestiune adaptată la specificul activităţii.
De regulă, organizarea şi conducerea contabilităţii se fac în compartimente distincte conduse de un director economic, contabil şef sau altă persoană împuternicită să îndeplinească această funcţie.
Subiecţii (pasivi şi activi) ai infracţiunilor de corupţie nominalizaţi sub lit. e) a art. 1 din Legea nr.78/2000 sunt, în principiu, aceştia, dacă contabilitatea se organizează pe bază de contracte de prestări servicii cu persoane juridice autorizate sau de persoane fizice care au calitatea de expert contabil, respectiv contabil autorizat. Societăţile comerciale de expertiză contabilă şi persoanele fizice autorizate nu exercită funcţii publice în sensul lit. a), nu participă la conducere exercitând atribuţii de control (lit. b).
Dacă raportul juridic este de muncă, directorul economic, contabilul şef, altă persoană împuternicită în acest sens participă la luarea deciziilor propriei persoane juridice sau le pot influenţa; în acest caz acestea sunt vizate de lit. d) a art. 1 din lege. Dacă raportul juridic este de drept civil sau comercial, răspunderea subiecţilor nu este o răspundere materială, ci civilă (comercială).
În această calitate este evident că ei – realizând, controlând sau acordând asistenţă de specialitate – chiar dacă nu participă direct (prin natura raportului juridic) la luarea deciziilor, organizând şi conducând contabilitatea ei, participă totuşi (şi anume într-o măsură determinantă) la luarea deciziilor sau cel puţin le pot influenţa. Dar, sub această lit. e) competenţa Parchetului Naţional Anticorupţie va fi antrenată doar în anumite sectoare de activitate, şi anume: operaţiuni care antrenează circulaţia de capital, operaţiuni de bancă, de schimb valutar sau de credit, operaţiuni de plasament, în burse, în asigurări, în plasament mutual ori privitor la conturile bancare şi cele asimilate acestora, tranzacţii comerciale interne şi internaţionale.
Sub această literă, legiuitorul a vrut să includă şi alte persoane, mai puţin importante din instituţia sau societatea comercială, dar fără a include orice salariat.
Includerea în marea corupţie nu este dată de capacitatea de influenţă a subiectului, ci de importanţa domeniului de activitate vizat. Acesta este un alt segment în delimitarea corupţiei de marea corupţie de competenţa Parchetului Naţional Anticorupţie.
f) Un alt domeniu de activitate socotit important a fi ocrotit prin reglementarea specifică este acela al persoanelor juridice fără scop lucrativ.
Distinct, pot fi subiecţi (activi sau pasivi) ai marii corupţii şefii de sindicate şi de uniuni de sindicate, de partide, de federaţii, de alianţe politice, echivalenţii acestora din persoane juridice străine (potrivit principiilor dreptului penal roman) fără scop patrimonial, chiar nerecunoscute în România, dacă funcţionează legal în ţara lor de origine, precum şi ai organizaţiilor cetăţenilor aparţinând minorităţilor naţionale.
Organele de conducere includ, în sens larg, după cum am arătat mai sus şi organele de administrare şi control. Poziţia nominală a persoanelor fizice este aceea cuprinsă în actul constitutiv.
Dacă este vorba de un conducător de fapt, infracţiunea va fi aceea de înşelăciune, şi nu o infracţiune de corupţie.
De regulă, funcţiile de conducere sunt cele ale consiliului director şi ale membrilor comisiei de cenzori.
Asociaţiile şi fundaţiile pot înfiinţa societăţi comerciale. Persoanele care îndeplinesc permanent sau temporar funcţii sau însărcinări şi participă la luarea deciziilor şi le pot influenţa pot fi antrenate în marea corupţie în baza lit. b) a art. 1 din Legea nr. 78/2000 respectiv c)[9].
Funcţiile de conducere ale asociaţiilor nu sunt limitate doar la nivelul central (naţional). Spunem aceasta întrucât partidele politice pot avea subdiviziuni teritoriale, deci şi cu cadre de conducere. Răspunderea acestora este antrenată în măsura în care la nivel local, corespunzător, aceste funcţii de conducere au deschis conturi bancare şi răspund de gestionarea acestora (nu mai este cazul să repetăm condiţia alegerii statutare a conducătorilor locali).
La nivelul alianţelor politice, prin funcţia de conducere înţelegem factorii de decizie (potrivit art. 25 din Legea nr. 27/1996) ai alianţei.
g) Vom încerca să exemplificăm categoria altor persoane implicate în marea corupţie.
Enumerarea legii presupune ab initio dorinţa legiuitorului de a limita atât sfera subiecţilor, cât şi domeniile de activitate incluse în marea corupţie[10].
Astfel, de competenţa Parchetului Naţional Anticorupţie nu vor fi toate infracţiunile desemnate ca atare referitor la orice subiect activ sau pasiv, ci doar cele cu impact social major.
Potrivit art. 5 alin. 1 de competenţa parchetului Naţional Anticorupţie nu sunt doar infracţiunile cu subiect actul desemnal la lit. a) – f) din lege. Orice altă persoană care săvârşeşte o infracţiune de corupţie (sau conexă) faţă de un subiect pasiv desemnat la lit. a) – f) din lege devine subiect activ al marii corupţii.
Prin „alte persoane” se pot înţelege, de asemenea, membrii organizaţiilor, asociaţiilor sau grupărilor criminale în interesul cărora sunt săvârşite acte de corupţie.
De asemenea, ne gândim la alte persoane decât cele arătate la art. 1 lit. a) – f) în cazul funcţionarilor bancari – alţii decât cei care pot influenţa luarea deciziilor – care dispun acordarea de credite sau de subvenţii.
Este locul aici să subliniem că activitatea de conducere are caracter administrativ, în timp ce acordarea de credite sau de subvenţii, în genere, activitatea de creditare, este o activitate curentă cu caracter comercial, operativ.
Alte prsoane, în sensul lit. g) (fără să se încadreze în celelalte categorii lit. a) – f)) pot fi:
– persoanele cu atribuţiuni în acţiunea de privatizare;
– lichidatorii – din momentul preluării funcţiei, al depunerii semnăturii lor în registrul comerţului (art. 246 şi urm. din Legea nr. 31/1990, republicată);
– reprezentanţii permaneţi ai societăţilor lichidatoare (art. 247 din Legea nr.31/1990, republicată);
– brockerul (art. 11 din Legea nr. 78/2000) – (repetăm, altul decât cel ce ar participa la luarea deciziilor sau care l-ar putea influenţa în tranzacţiile comerciale interne);
– funcţionarul (altul decât public) în tranzacţiile financiare;
– tăinuitorul, contrabandistul, favorizatorul unor infracţiuni din marea corupţie (art. 17 lit. b) din Legea nr. 78/2000);
– orice persoană care se asociază în vederea săvârşirii unor infracţiuni de mare corupţie (art. 17 lit. b);
– orice funcţionar care săvârşeşte un fals sau uzează de fals în scopul unei infracţiuni de mare corupţie etc.;
– şi chiar şi proxenetul care
Credem că am enumerat destule categorii de persoane care, fără să fie persoane importante, fără să afecteze domenii distincte, pot fi subiecţi ale infracţiunilor de mare corupţie, în sensul art. 1 lit. g) din Legea nr. 78/2000.
În concluzie, marea corupţie este delimitată de trei categorii de competenţe privind:
– persoanele importante atât din viaţa publică, cât şi privată (competenţă personală);
– domenii importante de activitate atât ale vieţii publice, cât şi private (sectoare de activitate – competenţă materială);
– activităţi importante (tranzacţii comerciale, activitatea de privatizare, operaţiunii financiare, droguri, spălare de bani, bancrută – competenţă materială).
Ca atare, competenţa înscrisă în art. 5 raportat la art. 1 din Legea nr. 78/2000 este, în principal, o competenţă materială.
– Se pedepseşte acţionarul sau deţinătorul de obligaţii care, în cazurile nepermise de lege îşi ia – în schimbul unui avantaj material – obligaţia de a vota într-un anume sens în adunările generale sau de a nu lua parte la vot.
Persoana care determină pe un acţionar sau deţinător de obligaţiuni ca, în schimbul unui avantaj material, să voteze într-un anumit sens ori să nu voteze, se pedepseşte potrivit art. 202 din Legea nr. 31/1990 modificată prin O.U. nr. 32/1997. (L.31 republ. în M.Of. nr. 33/29.I.98).
Cazuri nepermise de lege sunt, de exemplu, prevăzute în art. 49 sau 194.
– Soluţionarea crizei (de sistem şi de legitimitate) presupune refacerea completă a cadrului politico-legislativ de desfăşurare a procesului de privatizare, prin redistribuirea într-un cadru de moralitate şi legalitate a avuţiei naţionale confiscate abuziv de fosta clasă politică (reciclată) – L. Turcu, – Comunism – postcomunism o metamorfoză românească, în „Aldine”, 14.3.98.
– M. Apetrei, Corupţie. Procedura de urmărire şi judecare, „R.D.P.” nr. 2/1998, p. 39
Eficienţa combaterii corupţiei constă în transparenţa activităţii funcţionarului public, care înseamnă liberul acces la informaţii.
Legalizarea accesului la informaţii trebuie dublată de garantarea protecţiei datelor personale.
(Monica Macovei, Pledoare pentru acces la informaţii, în „Ziarul financiar” nr. 1/1998)
– Arma cea mai diabolică şi mai eficientă este organizarea, prin corupţie, a confuziei
(Ana Blandiana, Organizarea confuziei, „România liberă” 16.09.2000)
Problema degradării tuturor mecanismelor şi tuturor funcţiunilor, a disoluţiei, la Ileana Mălăncioiu, în „Adevărul” 7.10.2000
Maniera generală de acţiune în regimul comunist lasă o mare libertate procurorilor în interpretarea şi aplicarea legislaţiei privind faptele de corupţie. Principala problemă a acestui domeniu al legislaţiei este că el poate fi folosit ca instrument politic împotriva opoziţiei. Prin urmare, procurorii însărcinaţi cu soluţionarea cazurilor de corupţie trebuie feriţi de presiunile poliţiei în mai mare măsură decât colegii lor din alte sectoare juridice
(Mc. Dermott, Will & Emery, Boston, Memorandum referitor la Legea română pentru prevenirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, 1998).
– Articolele au în general o exprimare foarte largă, ceea ce mă bucură ca procuror dar mă nelinişteşte ca avocat. Ideea americană constituţională de libertate civilă ar fi serios pusă la încercare de unele exprimări folosite aici.
(Smaltz, Anderson & Fahey, Evaluare a legii pentru prevenirea şi sancţionarea faptelor de corupţie Parlamentul României, 1998)
– Ioan Lascu, Laura-Codruţa Lascu, O nouă reglementare în legătură cu infracţiunile de corupţie, „Dreptul” nr.10/2000, 3
– Ioan Lascu, Laura-Codruţa Lascu, Infracţiuni de corupţie. Noi incriminări, „Pro lege” nr. 4/2000, p. 17
– A.Ungureanu, Interpretarea şi aplicarea Legii nr.83/1992, „Dreptul” nr. 9/1995, p. 58
– M.Apetrei, Procedura urgentă de urmărire pentru unele infracţiuni de corupţie, „Anale”, Acad.Poliţie Al.I.Cuza, 1994, p. 42
– Horia Diaconescu, Modificări aduse structurii şi conţinutului infracţiunilor de luare şi dare de mită, primire de foloase necuvenite şi trafic de influenţă prin Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, „Dreptul” nr. 4/2001, p. 44
– lector univ. Crişu Anastasiu, Aspecte procedurale ale legii privitoare la corupţie, „R.D.P.” nr. 1/2001, p. 48.
– ioan lascu, Laura Codruţa Lascu, Fapte de corupţie. Noi incriminări, „R.D.P.” nr. 1/2001, p. 61
– Fl. Scaleţchi, Corupţia – Notă de plată a săracului, „Monitorul drepturilor omului” august 2001;
– Fl. Stoica, Justiţia la bani mărunţi, în „Monitorul drepturilor omului” august, 2001, p.54 şi urm.
– Dorin Ciuncan, Competenţa procurorului specializat în combaterea corupţiei, „Dreptul” nr. 10/2001, p. 154.
Manifestări ale corupţiei în justiţie:
– trafic de influenţă,
– influenţarea cercetărilor penale,
– influenţarea deciziilor judiciare
în A. Năstase, Programul naţional de prevenire a corupţiei şi în planul naţional, 2001.
– Vasile Pătulea, Implicaţii ale reglementării, prin Legea nr. 78/2000, a competenţei procurorilor specializaţi în prevenirea şi combaterea infracţiunilor de corupţie, „Dreptul” nr. 11/2001, p. 123
România nu a combătut realmente corupţia;drept urmare, corupţia a devenit endemică în societatea românească (Michael Guest, la 24 ianuarie 2002, Iaşi, cit. apud Evenimentul zilei 26 ianuarie 2002.
Sistemul juridic este slab,ineficient şi atacat de o corupţie endemică” (Raportul pe anul 2001 al Departamentului de Stat privind respectarea drepturilor omului, Ziua 6 martie 2002)
În Rom. lib. din 6 martie 2002 „se avertizează asupra<<corupţiei sistemice a justiţiei >>”
Th. Mrejeru, Dtru P. Andreiu Florescu ş.a. Infracţiunea de corupţie, All Beck, 2000
Criză structurală şi de legitimitate politică
Între guvernanţi şi guvernaţi se creează o ruptură ireconciliabilă în care societatea refuză să participe efectiv la actul politic, fie mimează participarea, creându-şi forme proprii de manifestare social-politică ce au scopul de a-şi asigura supravieţuirea prin eludarea canalelor oficiale. Societatea se fragmentează într-o constelaţie de interese anomice (prin absenţa unei conduceri politice legitime), iar procesul modernizării politice eşuează.
Procesul de reciclare constă în supravieţuire nu numai prin menţinerea controlului politic, dar şi prin crearea unei baze economice capitaliste. Se produce amalgamarea noii clase economice capitaliste cu elemente clientelare ale relaţiilor economice internaţionale, adăugându-se categoria căpuşă a lumpenaventurierilor autohtoni şi străini.
Consolidarea controlului presupune utilizarea birocraţiei de tip parazitar din cadrul administraţiei şi prin selectarea şi promovarea unei noi generaţii de funcţionari potrivit aceloraşi interese.
O dovadă că activităţile de reciclare au avut de la un bun început girul politic al guvernanţilor, că s-a desfăşurat în mod planificat şi au fost executate în mod riguros este şi faptul că semnalările mass-mediei cu privire la aspectele ilegale, imorale ale tranzacţiilor de privatizare, cu privire la activitatea unor firme sau bănci fantomă sau de faţadă nu şi-au găsit încă o rezolvare firească, specifică unui sistem politic real democratic.
Soluţionarea crizei presupune refacerea completă a cadrului politico- legislativ de desfăşurare a procesului de privatizare, prin redistribuirea într-un cadru de moralitate şi de legalitate a avuţiei naţionaler confiscate abuziv de fostul regim.
– L. Turcu, România în pragul mileniului trei, Rom. lib. 14 martie 1998
– I. Dumitru,Consecinţele juridice ale nerespectării prevederilor Legii nr. 78/2000 referitoare la competenţa materială, „Dreptul nr. 1/2002, p. 191
– Convenţia referitoare la protecţia intereselor financiare ale C.E. şi protocoalele adiţionale, în Journal officiel des Communautes europeennes, 27.11.1995, nr. C.316/49 şi urm
– V. Dabu, S. Cătineanu, Unele reflecţii asupra organizării şi funcţionării Parchetul Naţional Anticorupţie, în „R.D.P.” nr. 4/2002, p. 38
– D. Ciuncan, „Pro lege” nr. 2/1996, p. 190
Domnilor preşedinţi, doamnelor şi domnilor deputaţi şi senatori, Stimaţi invitaţi, Guvernul aduce astăzi în faţa Parlamentului, sub forma angajării răspunderii asupra unui proiect de lege, o problemă care a frământat societatea românească în ultimul deceniu, cu mare rezonanţă, atât pe plan intern, cât şi pe plan extern – problema corupţiei. Recurgerea la această procedură legislativă reprezintă un act de responsabilitate din partea Guvernului faţă de un obstacol în asigurarea credibilităţii României, a instituţiilor statului, a clasei politice.
Ţin să declar în mod expres, în plenul celor două Camere ale Parlamentului, că Guvernul României, bazându-se pe dispoziţiile art. 113 alin. (1) din Constituţie, îşi angajează răspunderea asupra unui proiect de lege menit să ofere soluţii eficiente de prevenire şi de combatere a corupţiei, asigurând transparenţă în exercitarea funcţiei publice şi mediului de afaceri.
Prin proiectul de lege pe care îl promovăm astăzi, am deplina convingere că facem un pas important pe calea onorării ofertei noastre electorale şi de guvernare, precum şi angajamentelor faţă de Uniunea Europeană şi NATO.
Această iniţiativă a Guvernului, care sprijină direct aplicarea Strategiei naţionale pentru combaterea corupţiei, are loc la un an de la adoptarea Programului naţional şi Planului de prevenire a corupţiei şi a Planului naţional de acţiune împotriva corupţiei.
Măsurile propuse în proiectul de lege sunt rezultatul unei analize de profunzime efectuată de Guvern asupra realităţii româneşti şi a percepţiilor interne şi internaţionale privind fenomenul corupţiei în ţara noastră. În acest sens, au fost analizate riguros concluziile unor evaluări instituţionale, guvernamentale şi neguvernamentale, ale investitorilor străini şi ale mediului de afaceri din ţara noastră, precum şi rezultatele unor studii sociologice realizate în România.
Odată cu accelerarea integrării României în Uniunea Europeană şi NATO, trebuie să ne concentrăm tot mai mult asupra bunei funcţionări a statului de drept, a administraţiei publice, asupra modului de aplicare a legii sau asupra compatibilităţii mediului economic cu regulile unei economii de piaţă. Din această perspectivă, combaterea fenomenului corupţiei este esenţială pentru materializarea angajării consecvente a Guvernului României, a societăţii româneşti în ansamblu, în asumarea şi îndeplinirea criteriilor de aderare la Uniunea Europeană şi NATO.
Nu ne propunem, cu această ocazie, să facem un bilanţ detaliat al măsurilor preventive, precum şi al acţiunilor concrete desfăşurate în primii doi ani de guvernare pentru combaterea fenomenului de corupţie.
Am aprobat de urgenţă, la începutul anului 2001, legile care permit retrocedarea terenurilor agricole şi forestiere, precum şi a imobilelor confiscate abuziv. Aceasta ne-a permis ca, acum, în primăvara anului 2003 să avem peste 92% titluri de proprietate eliberate, faţă de 70% cât erau în decembrie 2000. A fost retrocedat un număr însemnat de imobile, peste 8200, urmând ca restituirea în natură să se intensifice potrivit reglementărilor adoptate în ultima perioadă.
Măsuri esenţiale de combatere a corupţiei au fost luate, practic, în toate domeniile: achiziţiile publice, licitaţiile electronice, unde, prin cele 73.000 de licitaţii s-au economisit peste 1.100 miliarde lei. Stoparea adopţiilor internaţionale în condiţiile cunoscute. Înfiinţarea ghişeului unic în instituţii publice şi la Registrul Comerţului. Reglementarea transparenţei tuturor actelor normative.
Îmbunătăţirea şi monitorizarea mediului de afaceri. Prevenirea şi combaterea criminalităţii informatice şi altele.
Un rol important în această luptă îl are, fără îndoială, şi înfiinţarea Parchetului Naţional Anticorupţie, care până în prezent şi-a dovedit utilitatea şi eficienţa prin instrumentarea unor fapte şi acte relevante de corupţie. Toate acestea acţiuni s-au desfăşurat în conformitate cu Programul de prevenire şi Planul de combatere a corupţiei, adoptate de Guvern.
În continuarea acestui ansamblu de acţiuni, prin prezentul proiect de lege, Guvernul asigură deschiderea unei ofensive radicale împotriva corupţiei. Punerea în aplicare a legii are menirea să restabilească încrederea populaţiei şi a comunităţii oamenilor de afaceri în capacitatea de acţiune a Guvernului şi în puternica sa voinţă de a acţiona pentru a elimina corupţia din structurile societăţii româneşti, pe toate palierele sale. Voinţa politică a Guvernului va trebui să-şi găsească un ecou consistent, materializat în participarea întregii societăţi româneşti: partide politice, Parlament, mass-media, societate civilă, populaţie.
Noile reglementări pe care vi le supunem atenţiei reprezintă reacţii concrete în plan legislativ, instituţional şi în planul promovării publice, la dinamica pe care acest flagel a cunoscut-o după 1989. Totodată, aceste reglementări au fost concepute în spiritul unui imperativ foarte clar, de asigurare a acelui pragmatism care să le scoată din abstractul literei legii şi să le facă eficiente, aducându-le mai aproape de oameni şi de problemele lor reale.
Soluţiile din proiectul de lege privind angajarea răspunderii Guvernului constituie o reacţie la semnalele critice provenite din mediul intern, dar şi din unele aprecieri externe. Am în vedere evaluările Comisiei Europene, ale FMI şi Băncii Mondiale, ale Transparency International, Freedom House, BERD, GRECO -Consiliul Europei, ca şi semnale ale asociaţiilor oamenilor de afaceri români şi străini, ale Consiliului Investitorilor Străini din România, ale unor ambasade străine la Bucureşti.
Doamnelor şi domnilor parlamentari,
Măsurile şi obiectivele cuprinse în proiectul de lege ar rămâne inutile dacă nu le-am racorda la pulsul concret al societăţii, dacă nu s-ar pune în aplicare cu şi pentru cetăţeni. Efortul guvernamental de combatere a corupţiei depinde, în mare măsură, de sprijinul tuturor formaţiunilor politice, precum şi al societăţii civile şi mass-media. Etapa de acţiune iniţiată prin acest proiect legislativ implică practici instituţionale îmbunătăţite, deschise şi transparente, care impun o participare mai activă a cetăţenilor la evidenţierea şi izolarea fenomenului corupţiei, participarea ONG-urilor specializate pentru a semnala fenomene asociate corupţiei şi a monitoriza consistenţa răspunsului instituţional.
Trebuie să privim realitatea cu ochi critic şi autocritic, dar, în acelaşi timp, nu trebuie să facem rabat de la echilibru şi luciditate. Să recunoaştem că avem o problemă – corupţia – însă, şi zvonistica şi mai ales falsele etichetări politice îşi au contribuţia lor, care nu trebuie omise din vedere. Pe lângă realitatea dată, există şi importante mistificări.
Aş adăuga faptul că, din păcate, partidele politice s-au preocupat mult prea puţin de prevenirea şi combaterea corupţiei atunci când se aflau la putere. În prezent, partidele din opoziţie se manifestă ca şi când ar afla de corupţie acum şi nu ar avea nici o responsabilitate în legătură cu acest fenomen.
În sensul răspândirii unei culturi civice solide, Guvernul îşi propune un parteneriat cu reprezentanţii organizaţiilor neguvernamentale, preocupate de urmărirea şi semnalarea fenomenului corupţiei, pentru implicarea efectivă a societăţii civile în evaluarea programelor şi proiectelor iniţiate pe acest domeniu. Avem în vedere, în acest sens, realizarea unor campanii publice de anvergură pentru creşterea conştientizării cetăţenilor asupra consecinţelor fenomenului corupţiei şi, totodată, o mobilizare mai puternică pentru cunoaşterea şi promovarea măsurilor preventive pe care le întreprindem în combaterea acestui flagel.
Stimaţi parlamentari,
Nu există o singură concepţie privind corupţia, dar cetăţenii tind să absolutizeze componenta bănească a corupţiei, neglijând serviciile reciproce, sursă indirectă de îmbogăţire. Cu toţii, cred că suntem de acord cu privire la caracterul extins, de proporţii, al corupţiei la nivelul societăţii româneşti. Insuficienta diferenţiere a fenomenelor de corupţie ce au loc, a instituţiilor implicate, duce la un criticism general, la o radicalizare a opiniei publice în acuzarea sistemului politic de corupţie. Acesta este, practic, principalul motiv al deteriorării relaţiei de reprezentativitate dintre cetăţeni şi clasa politică. În momentul în care această relaţie ajunge să fie perturbată, însăşi funcţionarea regimului politic democratic este pusă în pericol. Nemulţumirile exprimate şi de societatea civilă sunt o dovadă a faptului că relaţia dintre cetăţean şi autorităţi este încă afectată de disfuncţionalităţi cronice, greu de remediat.
Au existat considerabile eforturi de recuperare a handicapurilor în plan legislativ, urmărindu-se apropierea autorităţilor de nevoile concrete ale cetăţenilor. Marea problemă rămâne, însă, tocmai discrepanţa dintre prevederea legală şi practica instituţională existentă.
Doamnelor şi domnilor deputaţi şi senatori,
Sunt anumite domenii evidenţiate de cetăţeni ca fiind cele mai expuse fenomenului corupţiei. Printre acestea, figurează sistemul vamal, sistemul judiciar, poliţia, sistemul administraţiei publice. Comenzile publice reprezintă activitatea cea mai favorabilă corupţiei, în judecata majorităţii cetăţenilor, aici fiind incluse lucrările publice pentru construcţii, sănătatea publică şi poliţia. Aşadar, putem să tragem concluzia că spaţiul public şi activităţile care au legătură cu sfera politică sunt cele mai suspecte, potrivit percepţiei populaţiei,dar şi estimărilor sociologice.
Proiectul de lege pentru care Guvernul îşi angajează astăzi răspunderea în faţa Parlamentului îşi propune să elimine cauzele generatoare de corupţie, tocmai în domeniile în care coeficientul de vulnerabilitate este mai ridicat. Având în vedere implicaţiile fenomenului corupţiei asupra societăţii, prevenirea şi combaterea acestui fenomen necesită, pe plan legislativ, o abordare multidisciplinară şi sistematică, pornind de la reglementarea aspectelor de drept penal, până la disciplinarea raporturilor de drept comercial şi asigurarea transparenţei în viaţa economică.
În acest sens, Guvernul a elaborat prezentul proiect de lege ca o reglementare complexă care, pe lângă dispoziţiile ce se circumscriu pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, cuprinde şi dispoziţii din alte materii conexe, indispensabile realizării scopului urmărit.
(DISCURSUL domnului Prim-ministru Adrian Năstase la şedinţa Camerelor reunite ale Parlamentului, consacrată angajării răspunderii Guvernului asupra proiectului de Lege privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei -Palatul Parlamentului, 19 martie 2003 )
(INFRACŢIUNI ASIMILATE INFRACŢIUNILOR DE CORUPŢIE ÎN LEGEA NR. 78/2000)
Potrivit art. 10 din Legea nr. 78 din 8 mai 2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie[11], sunt pedepsite cu închisoare de la 5 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi următoarele fapte, dacă sunt săvârşite în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite:
a) stabilirea, cu intenţie, a unei valori diminuate, faţă de valoarea comercială reală, a bunurilor aparţinând agenţilor economici la care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale este acţionar, comisă în cadrul acţiunii de privatizare sau cu ocazia unei tranzacţii comerciale, ori a bunurilor aparţinând autorităţilor publice sau instituţiilor publice, în cadrul unei acţiuni de vânzare a acestora, săvârşită de cei care au atribuţii de conducere, de administrare sau de gestionare;
b) acordarea de credite sau de subvenţii cu încălcarea legii sau a normelor de creditare, neurmărirea, conform legii sau normelor de creditare, a destinaţiilor contractate ale creditelor sau subvenţiilor ori neurmărirea creditelor restante;
c) utilizarea creditelor sau a subvenţiilor în alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate.
Incriminarea unor asemenea fapte asimilate infracţiunilor de corupţie ne determină la analiza câtorva elemente definitorii ale acestora.
Caracteristica esenţială a infracţiunilor de corupţie constă în existenţa unui funcţionar venal.
Subiectul activ al acestor infracţiuni sunt persoanele care au atribuţii de conducere, de administrare sau de gestiune, persoanele cu atribuţii în acordarea de credite sau de subvenţii sau respectiv persoanele care le utilizează, în măsura în care participă la luarea deciziilor în aceste sens sau care le pot influenţa, persoanele care ocupă o funcţie publică, sau care participă la conducerea unităţii respective îndeplinind atribuţii de control sau acordând asistenţă specializată.
Banii sau celelalte foloase primite, pretinse ori promise trebuie să fie necuvenite, adică legal nedatorate, să aibă caracter de retribuţie, întrucât invocarea unui alt titlu atrage calificarea de abuz în serviciu[12].
Acţiunea (inacţiunea) făptuitorului trebuie să constituie sine qua non un contraechivalent al conduitei sale lipsite de probitate. Reciproca acesteia trebuie să aibă caracterul unei plăţi sau a unei răsplătiri în vederea efectuării unui anume act perfect determinat, şi nu în general. Chiar dacă legea permite un avantaj patrimonial indirect, acesta trebuie să profite tot făptuitorului, deşi în chip mediat. Fără existenţa unei asemenea proporţii, fapta nu este caracterizată penal (daruri ocazionale, expresia unor sentimente de recunoştinţă ori respect personal – cf art. 4 alin. (1) din lege), după cum lipsa raportului de legătură, de retribuire poate caracteriza o altă infracţiune, cum ar fi, de exemplu, un abuz în serviciu.
Atunci când legea vorbeşte de foloase necuvenite ea se referă la sensul de drept comun al sintagmei, în accepţiunea dreptului penal român; iar aceste foloase pot fi directe sau indirecte, dar fără a se renunţa la caracterul de plată a prestaţiei funcţionarului. Sensul de folos „indirect” se referă la persoane interpuse, dar tot în ideea exact a recompensării actului făptuitorului, cum ar fi un dar făcut soţiei funcţionarului şi nerestituit[13], reparaţii, zugrăveli, efectuarea de lucrări în favoarea făptuitorului sau a acoliţilor săi, aceştia putând fi o rudă, un prieten sau chiar o persoană juridică. Cel ce îndreaptă spre aceştia folosul necuvenit este făptuitorul din voinţa sa, şi nu plătitorul favorului care trebuie să fie mereu altul decât beneficiarul plăţii necuvenite. La rândul său, această persoană va beneficia întotdeauna de celelalte avantaje astfel cumpărate în contrapartidă.
Pentru existenţa infracţiunii descrise în art. 10 din Legea nr. 78/2000, este necesar ca acţiunea care constituie elementul material să fie săvârşită cu vinovăţie, şi anume cu intenţie directă, fiind necesară voinţa făptuitorului de a primi banii, bunurile sau celelalte foloase necuvenite şi ştiinţa că acestea nu îi sunt legalmente cuvenite, reprezentarea stării de pericol a acţiunii sale. Făptuitorul trebuie să fi urmărit obţinerea, pentru sine sau pentru altul, de bani, bunuri sau de alte foloase necuvenite. Dacă scopul este integral realizat, existând dovada hotărârii aproprierii avantajului patrimonial şi au fost începute acte de executare dar care au fost întrerupte sau neizbutite, tentativa se pedepseşte.
De asemenea, persoana care are calitatea de martor, în sensul art. 2 lit. a) pct. 1 şi 2 din Legea nr. 682 din 19 decembrie 2002 privind protecţia martorilor[14], şi care a comis o infracţiune gravă, iar înaintea sau în timpul urmăririi penale ori al judecăţii denunţă sau facilitează identificarea şi tragerea la răspundere penală a altor persoane care au săvârşit astfel de infracţiuni, beneficiază, potrivit art. 19, de reducerea la jumătate a limitelor pedepsei prevăzute de lege.
Ceea ce vrem să subliniem este necesitatea unei departajări nete a patrimoniilor, profitul trebuind să fie întotdeauna al altei persoane decât vânzătorul serviciilor. Caracteristic acestei infracţiuni este faptul că subiectul activ trebuie să aibă întotdeauna o altă calificare decât persoana care plăteşte. Este de neconceput ca făptuitorul să aibă acelaşi profit cu plătitorul complice sau instigator. Prin definiţie nu ar exista un profit care caracterizează infracţiunea asimilată cu o corupţie. Instigatorul este instigator, iar complicele este complice – ei nu sunt şi nu devin coautori. În sistemul nostru de drept mituitorul nu este considerat participant la infracţiunea de luare de mită, ci de autor al altei infracţiuni, de sine stătătoare, de dare de mită.
De lege ferenda, era necesară o incriminare a faptei cumpărătorului (de influenţă). Dacă legiuitorul ar fi dorit şi sancţionarea profitorului, ar fi făcut-o în mod expres, aşa cum a procedat cu utilizarea creditelor sau a subvenţiilor în alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate. Fapta incriminată la lit. c) din art. 10 din lege are ca subiect activ doar pe beneficiarul creditului acordat. La această faptă, dacă scopul urmărit ar fi altul decât un folos necuvenit sancţiunea nu este penală. De exemplu, au fost utilizate subvenţiile, prin deturnare de la sensul pentru care au fost cerute, dar nu pentru a profita ilicit de ele, ci pentru a salva afacerea. Dacă autorul, beneficiarul creditului nu anunţă schimbarea destinaţiei iniţiale răspunderea sa este tot civilă sau comercială. Exonerarea de răspundere penală intervine atunci când nu există o voinţă de a obţine foloase necuvenite şi ştiinţa de a însuşi ceva nemeritat.
Potrivit art. 81 din Legea nr. 78/2000, modificată prin Legea nr. 161/2003, promisiunea, oferirea sau darea, direct ori indirect, de bani sau alte foloase unui funcţionar al unui stat străin sau al unei organizaţii publice internaţionale, pentru a îndeplini sau a nu îndeplini un act privitor la îndatoririle sale de serviciu, în scopul obţinerii unui folos necuvenit în cadrul operaţiunilor economice internaţionale, se pedepseşte cu închisoare de la unu la 7 ani.
(INFRACŢIUNEA PREVĂZUTĂ ÎN ART. 11 DIN LEGEA NR. 78/2000)
Procurorii specializaţi din cadrul Parchetului Naţional Anticorupţie efectuează în mod obligatoriu urmărirea penală în cazul infracţiunilor prevăzute în Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, în condiţiile prevăzute în Codul de procedură penală, în Legea nr. 78/2000 şi în Ordonanţa de urgenţă nr. 43 din 4 aprilie 2002 privind Parchetul Naţional Anticorupţie .
Astfel, printre aceste fapte figurează ca o infracţiune asimilată infracţiunilor de corupţie: fapta persoanei care, în virtutea funcţiei, a atribuţiei ori a însărcinării primite, are sarcina de a supraveghea, de a controla sau de a lichida un agent economic privat, de a îndeplini pentru acesta vreo însărcinare, de a intermedia sau de a înlesni efectuarea unor operaţiuni comerciale sau financiare de către agentul economic privat ori de a participa cu capital la un asemenea agent economic, dacă fapta este de natură a-i aduce direct sau indirect foloase necuvenite.
1. Sintagma funcţia, atribuţia ori însărcinarea primite are în vedere persoanele care exercită o funcţie publică, indiferent de modul în care ele au fost învestite, în cadrul autorităţilor publice sau instituţiilor publice, persoanele care îndeplinesc, permanent sau temporar, potrivit legii, o funcţie sau o însărcinare, în măsura în care participă la luarea deciziilor sau le pot influenţa, la serviciile publice, regiile autonome, societăţile comerciale, companiile naţionale, societăţile naţionale, unităţile cooperatiste sau la alţi agenţi economici, persoanele care exercită atribuţii de control, potrivit legii, care acordă asistenţă specializată agenţilor economici privaţi, în măsura în care participă la luarea deciziilor sau le pot influenţa, precum şi persoanele care, indiferent de calitatea lor, realizează, controlează sau acordă asistenţă specializată, în măsura în care participă la luarea deciziilor sau le pot influenţa, cu privire la operaţiuni care antrenează circulaţia de capital, operaţiuni de bancă, de schimb valutar sau de credit, operaţiuni de plasament, în burse[15], în asigurări, în plasament mutual ori privitor la conturile bancare şi cele asimilate acestora, tranzacţii comerciale interne şi internaţionale[16].
2. Aceste persoane pot avea sarcina de a supraveghea, de a controla un agent economic privat, exercitând o funcţie publică, atribuţii de control, acordând asistenţă de specialitate unui agent economic – participând, potrivit legii, la luarea deciziilor sau putându-le influenţa; este vorba de entitatea în numele căreia subiectul acţionează şi care îi asigură legătura oficială cu un agent economic privat. Primind sarcina legală de a supraveghea, de a controla un agent economic privat, subiectul infracţiunii prevăzute în art. 11 din lege acţionează în favoarea agentului economic, fără a avea dreptul de a o face.
3. Sarcina de a lichida presupune existenţa unui lichidator, organ care aplică procedura legală a reorganizării judiciare şi a falimentului, având ca atribuţii:
– examinarea activităţii debitorului în raport cu situaţia de fapt şi cu întocmirea unui raport amănunţit asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la încetarea de plăţi, cu menţionarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă, şi supunerea acelui raport judecătorului-sindic în termen de 30 de zile de la desemnarea sa;
– conducerea în tot sau în parte a activităţii debitorului;
– introducerea de acţiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, precum şi a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor operaţiuni comerciale încheiate de debitor şi a constituirii unor garanţii acordate de acesta, susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor;
– aplicarea sigiliilor, inventarierea bunurilor şi luarea măsurilor corespunzătoare pentru conservarea lor;
– menţinerea sau denunţarea unor contracte încheiate de debitor;
– examinarea creanţelor şi, atunci când este cazul, formularea de obiecţiuni la acestea;
– urmărirea încasării creanţelor din averea debitorului, rezultate din transferul de bunuri sau de sume de bani efectuate de acesta înaintea deschiderii procedurii;
– primirea plăţilor pe seama debitorului şi consemnarea lor în contul averii debitorului;
– vânzarea bunurilor din averea debitorului în conformitate cu prevederile prezentei legi;
– încheierea de tranzacţii, descărcarea de datorii, descărcarea fidejusorilor, renunţarea la garanţii reale sub condiţia confirmării de către judecătorul-sindic;
– sesizarea judecătorului-sindic cu orice problemă care ar cere o soluţionare de către acesta; – orice alte atribuţii stabilite prin încheiere de către judecătorul-sindic[17].
4. Agentul economic privat presupune forma de organizare a Legii nr. 31 din 16 noiembrie 1990[18] sau din Legea nr. 507 din 12 iulie 2002 privind organizarea şi desfăşurarea unor activităţi economice de către persoane fizice[19]. Ca atare, sunt excluşi agenţii economici la care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale este acţionar, şi, în totul, autorităţile publice sau instituţiile publice despre care face vorbire numai art. 10 din Legea nr. 78/2000.
5. – Latura obiectivă a infracţiunii incriminate în art. 11 din Legea nr. 78/2000 presupune din partea persoanelor arătate mai sus fapta de:
- a îndeplini pentru acesta vreo însărcinare,
- de a intermedia sau
- de a înlesni efectuarea unor operaţiuni comerciale sau financiare,
- de a participa cu capital.
Dacă prima modalitate ne duce cu gândul la o gestiune ilicită de afaceri, efectuarea unor operaţiuni comerciale sau financiare se raportează la acte de intermediere sau de înlesnire a acestora, ca forme de participaţie penală, de favorizare sau tăinuire.
5.1. Gestiunea de afaceri presupune atât fapte materiale, cât şi acte juridice în folosul gerantului. Dar, de fapt, îndeplinirea vreunei însărcinări presupune mai totdeauna un acord de voinţă, chiar greu de probat, ceea ce schimbă datele problemei într-un mandat (tacit). Spunem că gestiunea este ilicită nu pentru că ar fi împotriva gerantului, ci pentru că persoana nu are dreptul să facă acte de comerţ, fiind în îndeplinirea unei funcţii, însărcinări etc. incompatibile. Fapta atrage răspunderea delictuală şi pentru că de cele mai multe ori este vorba de o conivenţă infracţională, culpa fiind şi de partea agentului economic.
Înlesnirea efectuării unor operaţiuni constă în acte de sprijinire a operaţiunilor, cu o contribuţie materială, care ajută realizarea faptei agentului economic, prin sprijinirea cauzalităţii fizice sau chiar printr-o contribuţie imaterială, doar morală, de natură a ajuta la realizarea laturii subiective, psihice a operaţiunilor agentului economic privat.
Constituie o contribuţie materială crearea condiţiilor favorabile săvârşirii operaţiunilor comerciale sau financiare, efectuarea de acte pentru înlăturarea unor obstacole materiale în vederea acţiunii principale, contribuţia trebuind să fie efectivă. Se consideră efectivă contribuţia materială dată, chiar dacă ea nu a fost folosită la săvârşirea faptei, fiindcă orice contribuţie materială are indirect şi rolul de contribuţie morală, prin aceea că a întărit hotărârea autorului de a săvârşi fapta. Fără o contribuţie materială, tentativa de complicitate nu are cum să fie pedepsită. În acest sens credem că trebuie citit art. 15 din Legea nr. 78/2000[20].
5.2. În ceea ce priveşte participarea cu capital, observăm că legea incriminează conflictul de interese contrare funcţiei, însărcinării primite de cel care are sarcina de a controla pe agent, şi nu de a se transforma într-un coautor sau complice al faptelor ilicite ale acestuia.
5.3. Referitor la operaţiunile comerciale sau financiare facem trimitere la doctrina de drept comercial, enumerarea codului putând fi organizată ca:
– operaţiuni de interpunere în schimb sau în circulaţie;
– operaţiuni de organizare a producţiei;
– operaţiuni conexe acestora, dar şi
– mandatul, gajul,
– operaţiunile de bursă
– operaţiunile de consignaţie.
Se socotesc, de asemenea, ca fapte de comerţ orice contracte şi obligaţii dacă aparţin unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau dacă nu rezultă contrariul din însuşi actul[21].
Operaţiunile bancare pot fi clasificate în mai multe categorii:
– operaţiuni pasive, de depozite la vedere şi la termen, în cont, cu numerar şi cu titluri,
– operaţiuni active, da acordare de credite,
– operaţiuni accesorii, de cumpărare, custodie administrare de active monetare, transferuri, clearing şi ale operaţiuni de virament, primirea de titluri în gaj sau în păstrare şi
– operaţiuni conexe, cum ar fi operaţiuni valutare, cu metale preţioase cu alte valori cu grad mare de lichiditate, plasamente, comerţul cu titluri, consultingul, garanţii, mandatări sau alte activităţi care pot fi legal asumate pe cont propriu sau în contul clienţilor[22].
Deci, din punct de vedere penal, prin operaţiuni comerciale se înţeleg faptele şi actele de comerţ în cel mai larg sens[23].
Raporturile juridice financiare pot fi grupate, în funcţie de particularităţile obiectului lor, în raporturi bugetare, raporturi fiscale, raporturi de credit public, raporturi privind emisiunea şi circulaţia bănească şi raporturi valutare[24].
Operaţiunile financiare pot privi impozitarea profitului, impozitele asupra tranzacţiilor, celelalte impozite şi taxe, operaţiunile valutare, licitaţii sau operaţiuni în afara acestora etc.
Obligaţiile legale în materia impozitelor de consumaţie (TVA sau accize) privesc organizarea şi conducerea evidenţei contabile, potrivit normelor legale, care să permită determinarea sumei impozabile, efectuarea înregistrărilor operaţiunilor impozabile ca element strict necesar determinărilor, facturări, decontări, precum şi controlul fiscal.
Cu titlu de exemplu, mai amintim operaţiunile de alocare şi de virare la bugetele locale (art. 8 alin. 3 din Ordonanţa de urgenţă nr. 216/1999 pentru modificarea Legii nr. 189/1998 privind finanţele publice locale, aprobată prin Legea nr. 774/2001), operaţiunile în care se concretizează veniturile şi cheltuielile bugetare totalitatea operaţiunilor care se referă la încasarea, păstrarea şi eliberarea resurselor financiare (art. 1 din Legea nr. 189/1998), în sens larg, din punct de vedere penal totalitatea operaţiunilor băneşti, financiare şi bugetare, de trezorerie operaţiuni legate de virarea creditelor bugetare, operaţiunile financiare ale ordonatorilor de credite bugetare (art. 33), operaţiuni de încasări şi de plăţi în contul bugetelor[25], orice operaţiuni de angajarea cheltuielilor din sumele aprobate prin bugetul de stat, al asigurărilor sociale de stat sau bugetul fondurilor speciale (art. 36 din Legea nr. 72/1996 privind finanţele publice), operaţiuni cuprinse în contul general al datoriei publice de stat (art. 47), operaţiuni financiare în execuţia de casă (art. 49), operaţiuni ale trezoreriei (păstrarea disponibilităţilor – art. 34), toate operaţiunile care aparţin exerciţiului corespunzător de executare a bugetelor, orice operaţiuni efectuate prin trezoreria finanţelor publice în contul organelor administraţiei etc.; dar mai trebuie totuşi să amintim şi de operaţiunile privind veniturile nefiscale decurgând din operaţiunile de menţinere a păcii. Ele existând în clasificaţia indicatorilor privind finanţele publice (anexă 1 la Ordinul ministrului finanţelor nr. 1394/1995) trebuiesc considerate, din punct de vedere penal, ca operaţiuni financiare.
De lege ferenda, fără a schimba cu nimic textul, propunem o mai bună redactare:
Fapta persoanei care, având sarcina de a supraveghea, de a controla sau de a lichida un agent economic privat, îndeplineşte pentru acesta vreo însărcinare, intermediază sau înlesneşte efectuarea unor operaţiuni comerciale sau financiare de către agentul economic privat ori participă cu capital la un asemenea agent economic, dacă fapta este de natură a-i aduce direct sau indirect foloase necuvenite, se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani.
Potrivit art. 11 din Legea nr. 78 din 8 mai 2000, fapta persoanei care, în virtutea funcţiei, a atribuţiei ori a însărcinării primite, are sarcina de a supraveghea, de a controla sau de a lichida un agent economic privat, de a îndeplini pentru acesta vreo însărcinare, de a intermedia sau de a înlesni efectuarea unor operaţiuni comerciale sau financiare de către agentul economic privat ori de a participa cu capital la un asemenea agent economic, dacă fapta este de natură a-i aduce direct sau indirect foloase necuvenite, se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani[26].
Subiectul acestei infracţiuni este persoana care, în virtutea funcţiei, a atribuţiei ori a însărcinării primite, având sarcina de a supraveghea, de a controla sau de a lichida un agent economic privat,cu obiectivitate, nepărtinitor şi fără interese personale – intermediază sau înlesneşte efectuarea unor operaţiuni comerciale sau financiare de către agentul economic privat, fără a uza nepermis de poziţia sa.
Aceasta înseamnă că subiectul infracţiunii este extraneu agentului economic privat pe care îl supraveghează, îl controlează sau îl lichidează. El poate fi un funcţionar public sau un funcţionar, în cadrul unor entităţi publice (serviciu public, de interes sau utilitate publică) sau unor persoane juridice de drept privat (fiind indiferentă sursa sau natura capitalului).
Prima parte a modalităţii – îndeplinirea vreunei însărcinări în „Pro lege” excede efectuarea unor operaţiuni comerciale sau financiare, privind deci doar operaţiuni cu caracter civile. În ceea ce priveşte intermedierea sau înlesnirea, subiectul are calitatea de cooperatant indirect, de complice, acordând sprijin, în acest fel, autorului, dacă acesta săvârşeşte o faptă penală (evaziune fiscală, fals, uz de fals etc.). Aici pedeapsa este de la 2 la 7 ani doar dacă faptele nu constituie potrivit Codului penal sau unor legi speciale, infracţiuni mai grave; pedeapsa pentru autorul acelei infracţiuni se răsfrânge, potrivit art. 27 C. pen., şi asupra celui care înlesneşte sau intermediază, favorizând săvârşirea unei infracţiuni de către agentul economic privat. În celelalte cazuri este vorba de un conflict de interese.
Acţiunea (inacţiunea) făptuitorului trebuie să constituie sine qua non un contraechivalent al conduitei sale lipsite de probitate în desfăşurarea competenţei acordate. Reciproca acesteia fapte trebuie să îmbrace caracterul unei plăţi sau a unei răsplătiri în vederea efectuării unui anume act perfect determinat, şi nu în general, după cum lipsa raportului de legătură, de retribuire poate caracteriza o altă infracţiune, cum ar fi, de exemplu, un abuz în serviciu în contra intereselor persoanelor, respectiv, a intereselor publice.
Dacă fapta constă în încălcarea unor atribuţii generice, ea nu atrage răspunderea prepusului. Dacă fapta constă în încălcarea unor dispoziţii exprese ale comitentului, am putea vorbi de o răspundere civilă, pentru un delict civil, la latitudinea acestuia. Dacă fapta constă în neîndeplinirea, cu ştiinţă, a unui act ori în îndeplinirea în mod defectuos a unei atribuţii de serviciu public de către un funcţionar public, sau simplu funcţionar aflat în exerciţiul acelei funcţiuni publice şi dacă, prin aceasta, cauzează o vătămare intereselor legale ale unei persoane fizice ea trebuie privită ca un abuz în serviciu contra intereselor persoanelor.
Fapta funcţionarului public, sau a funcţionarului care, în exerciţiul atribuţiilor sale de serviciu, cu ştiinţă, nu îndeplineşte un act ori îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o tulburare însemnată bunului mers al unui organ sau al unei instituţii de stat ori al unei alte unităţi din cele la care se referă art. 145 sau o pagubă patrimoniului acesteia constituie infracţiunea de abuzul în serviciu contra intereselor publice[27].
Am vorbit doar de atribuţii ale unui serviciu public pentru că incriminarea se referă numai la acest domeniu – public – pentru că numai în acest domeniu sunt funcţionari publici, dar am extins latura obiectivă a infracţiunii şi la orice funcţionar din dispoziţia art. 258 C. pen. Dispoziţiile care privesc, în esenţă, latura obiectivă a infracţiunilor, sunt cele din art. 246-250, şi nu altele, printr-o inexistentă extensie, în acest caz maximul pedepsei reducându-se, în cazul funcţionarilor.
Arătăm că acest articol nu extinde incriminarea la orice servicii – publice sau private -, ci extinde doar sfera subiecţilor activi ai infracţiunii. La fel, abuzul în serviciu contra intereselor publice se produce numai împotriva unui organ sau al unei instituţii de stat ori al unei alte unităţi din cele la care se referă art. 145 sau o pagubă patrimoniului acesteia, dar fapta se poate săvârşi, potrivit art. 258 C. pen. şi de un simplu funcţionar.
De asemenea, prin funcţionar nu vom înţelege niciodată altceva decât un salariat. Dacă legea ar fi dorit să extindă incriminarea la orice salariat sau alt funcţionar de fapt ar fi spus ritos că acesta trebuie „să exercite o însărcinare şi în serviciul unei alte persoane juridice decât aceea unde avem funcţionari publici”.
Doar prevederile art. 254 – 257 C. pen. se aplică şi managerilor, directorilor, administratorilor şi cenzorilor societăţilor comerciale, companiilor şi societăţilor naţionale, ai regiilor autonome şi ai oricăror alţi agenţi economici, fapt arătat în art. 8 din Legea nr. 78/2000.
Intervenţia acestui articol nu exclude în nici un fel aceste persoane dintre subiecţii incriminărilor din art. 10-13 din Legea anticorupţie. Dar aceasta înseamnă că subiectul infracţiunii trebuie să fie extraneu agentului economic privat pe care îl supraveghează, îl controlează sau îl lichidează.
Formularea art. 11 din Legea nr. 78/2000 arată că subiectul activ al acestei infracţiuni nu trebuie să fie neapărat nici funcţionar public, nici funcţionar. Raportul său juridic cu cel ce l-a abilitat poate să fie unul civil, de dreptul muncii sau comercial. De asemenea, mai trebuie să arătăm că agentul economic privat asupra căruia se acţionează poate avea în administrare, gestionare, închiriere sau concesionare orice bunuri, fie ele publice sau private.
De exemplu, încălcarea obligaţiei înscrise în art. 147 din Legea nr. 31 din 16 noiembrie 1990, privind societăţile comerciale, republicată[28], de a nu putea fi membri în consiliul de administraţie al societăţii directorii executivi[29], nu reprezintă per se un delict civil.
Ei pot fi răspunzători faţă de societate şi de terţi, ca şi administratorii, pentru neîndeplinirea îndatoririlor lor, conform dispoziţiilor art. 144 din lege, chiar dacă ar exista o convenţie contrară în cazul în care ar încălca o dispoziţie expresă a proprietarului. Această normă înscrisă în art. 147 alin. (3) din Legea nr. 31 din 16 noiembrie 1990 se referă la o răspundere civilă, respectiv de dreptul muncii.
Mai departe, dacă vor fi încălcate atribuţii de serviciu, o faptă ar putea fi privită ca un abuz în serviciu cu limitările sus-arătate.
Tot o infracţiune de acest gen este şi aceea înscrisă în art. 266 alin. (2) din Legea nr. 31 din 16 noiembrie 1990, republicată, atunci când fondatorii, administratorii, cenzorii, directorii, directorii executivi sau reprezentanţii legali folosesc, cu rea-credinţă, bunuri sau creditul de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul lor propriu ori pentru a favoriza o altă societate în care are interese direct sau indirect.
Confundând, credem, acţiunea publică cu acţiunea în răspundere contra acestora (de natură exclusiv civilă), Curtea Supremă de Justiţie, secţia penală, prin decizia nr. 3566 din 22 septembrie 2000[30] a decis că, potrivit art. 108 alin. (1) din această lege, exercitarea acţiunii în răspundere, deci şi a celei penale, în lipsa unei prevederi contrare, împotriva fondatorilor, a acţionarilor sau a directorilor aparţine numai adunării generale, care decide cu majoritate de voturi.
Suprema noastră instanţă a apreciat că prevederile art. 108 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 sunt caracteristice regimului proprietăţii private în cadrul economiei de piaţă şi trebuie considerate ca un mod derogatoriu de sesizare a instanţei, inclusiv a celei penale, atunci când fapta este săvârşită de vreunul dintre subiecţii la care textul se referă. În consecinţă, recursul în anulare a fost respins.
Noroc că, în baza art. 275 din aceeaşi lege, asemenea fapte, dacă constituie – potrivit Codului penal sau unor legi speciale – infracţiuni mai grave, se pedepsesc în condiţiile şi cu sancţiunile acolo prevăzute.
Latura obiectivă a infracţiunii incriminate în art. 11 din Legea nr. 78/2000 presupune din partea persoanelor arătate mai sus fapta de:
- a îndeplini pentru acesta vreo însărcinare,
- de a intermedia sau
- de a înlesni efectuarea unor operaţiuni comerciale sau financiare,
- de a participa cu capital.
Dacă prima modalitate ne duce cu gândul la o gestiune ilicită de afaceri, efectuarea unor operaţiuni comerciale sau financiare se raportează la acte de intermediere sau de înlesnire a acestora, ca forme de participaţie penală, de favorizare sau tăinuire.
Gestiunea de afaceri presupune atât fapte materiale, cât şi acte juridice în folosul gerantului. Dar, de fapt, îndeplinirea vreunei însărcinări presupune mai totdeauna un acord de voinţă, chiar greu de probat, ceea ce schimbă datele problemei într-un mandat (tacit). Spunem că gestiunea este ilicită nu pentru că ar fi împotriva gerantului, ci pentru că persoana nu are dreptul să facă acte de comerţ, fiind în îndeplinirea unei funcţii, însărcinări etc. incompatibile. Fapta atrage răspunderea delictuală şi pentru că de cele mai multe ori este vorba de o conivenţă infracţională, culpa fiind şi de partea agentului economic.
În cazul infracţiunii de gestiune frauduloasă, prevăzută în art. 214 C.pen., pricinuirea de pagube unei persoane, cu rea-credinţă, cu ocazia administrării sau conservării bunurilor acesteia, de către cel care are ori trebuie să aibă grija administrării sau conservării acelor bunuri, se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani.
Gestiunea frauduloasă săvârşită în scopul de a dobândi un folos material se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 10 ani, dacă fapta nu constituie o infracţiune mai gravă.
Dacă bunul este proprietate privată, cu excepţia cazului când acesta este în întregime sau în parte proprietatea statului, acţiunea penală pentru fapta prevăzută în alin. 1 se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate.
Am reprodus acest articol în forma modificată prin Legea nr. 140/1996. Deşi textul alineatului final a fost declarat neconstituţional, el a modificat în totalitate înţelesul termenului de persoană folosit în alin. 1. Astfel, textul provenea din fostul titlu III, – Infracţiuni contra avutului personal sau particular, unde prin „persoană” se înţelegea persoana fizică. Dar, prin introducerea alineatului final, care nu face distincţie după calitatea proprietăţii – private sau nu – trebuie să admitem că prin „persoana” arătată în alin. 1 se înţelege şi o persoană juridică, căci un bun proprietate publică nu poate fi „proprietatea”unei persoane fizice.
Prin intervenţia Curţii Constituţionale[31], doar sintagma „cu excepţia cazului când acesta este în întregime sau în parte proprietatea statului,” a fost declarată neconstituţională, astfel încât în orice situaţie acţiunea penală pentru fapta prevăzută în alin. 1 se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate.
Dar Codul penal are o altă incriminare mult mai gravă, prevăzută în art. 2151 – Delapidarea. Astfel, însuşirea, folosirea sau traficarea, de către un funcţionar, în interesul său ori pentru altul, de bani, valori sau alte bunuri pe care le gestionează sau le administrează, se pedepsesc cu închisoare de la unu la 15 ani.
În cazul în care delapidarea a avut consecinţe deosebit de grave, pedeapsa este închisoarea de la 10 la 20 de ani şi interzicerea unor drepturi.
Am ajuns astfel la cea mai puternică reglementare care ocrotea înainte valori şi alte bunuri din avutul obştesc, astăzi fiind o infracţiune contra patrimoniului.
În cazul acestei incriminări, subiectul activ este întotdeauna un funcţionar, adică un salariat. Prin noile reglementări putem însă include în această categorie şi acelor raporturi juridice de muncă neîntemeiate pe un contract individual de muncă, în măsura în care nu se derogă[32]. Un director executiv gestionează sau administrează bunurile societăţii sale indiferent de natura raporturilor sale de muncă.
Ca atare, fapta unui director – membru ilegal al consiliului de administraţie al propriei firme – de a cumpăra în nume propriu bunuri ale societăţii şi de a le revinde cu suprapreţ poate fi privită ca o încălcare a datoriei de fidelitate sau a clauzei de neconcurenţă faţă de propriul serviciu, dar, în lipsa unor elemente care să caracterizeze o delapidare, un abuz în serviciu sau o infracţiune prevăzută într-o lege specială, poate să nu fie nici măcar o abatere disciplinară, ci doar un model de imoralitate.
În concluzie, în funcţie de gravitatea faptelor, de caracterul privat al activităţilor desfăşurate, încălcarea unor atribuţii de serviciu exprese pot fi sancţionate corespunzător; dar alegerea textelor este din ce în ce mai delicată!
Acordarea ilegală de credite
Potrivit art. 13 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă nr. 43/2002, aprobată prin Legea nr. 503/2002, procurorii specializaţi din cadrul Parchetul Naţional Anticorupţie efectuează în mod obligatoriu urmărirea penală în cazul infracţiunilor prevăzute în Legea nr. 78/2000.
În sensul acestei legi, sunt infracţiuni de corupţie infracţiunile prevăzute în art. 254-257 C. pen., precum şi infracţiunile prevăzute în legi speciale numai în funcţie de calitatea persoanelor care săvârşesc sau faţă de care se săvârşesc faptele respective, ori în raport cu sectoarele de activitate unde acestea se săvârşesc (art. 1).
Ca atare, procurorul Parchetului Naţional Anticorupţie este competent a efectua urmărirea penală şi în cazul infracţiunii asimilate infracţiunilor de corupţie prevăzute în art. 10 lit. b).
Infracţiunea constă în acordarea de credite sau de subvenţii cu încălcarea legii sau a normelor de creditare, neurmărirea, conform legii sau normelor de creditare, a destinaţiilor contractate ale creditelor sau subvenţiilor ori neurmărirea creditelor restante, dacă fapta este săvârşită în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite.
Or, în sensul art. 1 lit. e) din Legea nr. 78, competenţa Parchetului Naţional Anticorupţie va fi atrasă pentru persoanele care realizează, controlează sau acordă asistenţă specializată numai în măsura în care participă la luarea deciziilor sau le pot influenţa cu privire la operaţiuni de bancă (sau de creditare).
Dacă acordarea de credite în favoarea unor persoane juridice fără respectarea normelor de creditare ar cădea, prin absurd, numai în sarcina unor funcţionari bancari (alţii decât „reprezentanţii societăţii bancare”), le-ar putea fi atribuită calitatea de subiect activ al infracţiunii. Credem totuşi că o asemenea capacitate nu poate exista. Funcţionarii bancari „pot influenţa” luarea deciziilor bancare, dar aceasta este de latitudinea exclusivă a factorilor de decizie, a „responsabililor bancari”.
Răspunderea persoanelor care îndeplinesc o funcţie sau o însărcinare în măsura în care participă la luarea deciziilor sau le pot influenţa, este atrasă în baza art. 1 lit. b) din lege, aceştia aprobând credite şi fiind responsabili de modul de acordare (legal sau ilegal) a acestora.
Banca este angajată numai prin semnătura conducătorilor ei sau, cel puţin, a persoanelor împuternicite de către aceştia (art. 23 din Legea nr. 58/1998), în genere a membrilor consiliului de administraţie şi ai comitetului de direcţie. În aceste condiţii, simpli funcţionari bancari care au influenţat luarea deciziilor apar ca fiind complici ai reprezentanţilor bancari.
Teoretic însă acordarea de credite „în favoarea” unor persoane nu înseamnă totuşi neapărat şi dovada unui scop ilicit, în sensul art. 10, al obţinerii, de către debitor (sau de altcineva, determinat) a unor foloase necuvenite; simpla nerespectare a unor norme de creditare, per se, nu este o faptă penală sau, neapărat, o faptă de competenţa Parchetului Naţional Anticorupţie.
De aceea, ţinem să subliniem că:
– nu orice creditare ilegală este infracţiune;
– nu orice funcţionar bancar este răspunzător penal în calitate de autor al unei infracţiuni de corupţie;
– numai reprezentanţii societăţii bancare aprobă în mod legal, potrivit propriilor norme, acordarea de credite;
– nu orice faptă de corupţie este prevăzută în Legea nr. 78/2000 ca fiind de competenţa Parchetului Naţional Anticorupţie, după cum am încercat să arătăm mai sus.
Procurorul parchetului de pe lângă instanţa corespunzătoare este cel ce are competenţa de a se pronunţa cu privire la orice infracţiune din raza sa de activitate; dacă el va aprecia că, într-o anume cauză, sunt întrunite elementele infracţiunii prevăzute în art. 10 lit. b) din Legea nr. 78/2000, va sesiza el Parchetul Naţional Anticorupţie.
În situaţia în care, din datele cauzei, nu rezultă că sunt întrunite elementele constitutive ale unei infracţiuni de competenţa Parchetului Naţional Anticorupţie (lucru ce poate fi observat şi de către primul procuror care instrumentează), va rezulta un conflict de competenţă soluţionabil conform art. 45 alin. final C. pr. pen. La rândul său, verificându-şi competenţa, procurorul specializat P.N.A. va dispune asupra urmăririi penale, indiferent de data săvârşirii faptelor. Oricum, în baza art. 209 C. pr. pen., urmărirea penală, în cazul oricăror fapte incriminate în art. 254, 255, 257 C.pen. se efectuează, în mod obligatoriu, de către un procuror.
Notă: – Th. Mrejeru, D. Florescu, D. Sfta, Marieta Safta, Infracţiunile de corupţie. Aspecte teoretice şi practice, editura „AllBECK” 2000
– Vasile Dobrinoiu, Corupţia în dreptul penal român, Editura „ROMFEL”, Bucureşti, 1995
– Franco Roberti, Cooperarea judiciară în combaterea criminalităţii organizate şi a criminalităţii economice, material apărut în culegerea „Lupta împotriva corupţiei şi criminalităţii organizate”, editată în anul 2001 de Ministerul Public – Centrul de pregătire continuă a procurorilor.
– T.C. Medeanu, Nulitatea actelor efectuate de procurorii care desfăţoară urmărirea penală în cazul infracţiunilor de corupţie, în „Dreptul” nr. 7/2003, p. 103
– C. Rus, G. Dimofte, Infracţiune de corupţie, în „R.D.P.” nr. 3/2003, p. 85
Vezi: Abuz în serviciu, Acte premergătoare, Arestare preventivă, Asocierea în vederea săvârşirii de infracţiuni, Cheltuieli judiciare, Drept bancar, Drept comercial, Extrădare, Înregistrări, Funcţionar, Măsuri procesuale, Minister Public, Urmărire penală.
(RECURS. TERMEN DE DECLARARE. INFRACŢIUNI DE CORUPŢIE PREVĂZUTE ÎN LEGEA NR. 83/1992)
Prin Legea nr. 83/1992 s-a instituit procedura urgentă de urmărire şi judecare pentru unele infracţiuni de corupţie şi anume, cele menţionate în art. 1 din această lege – infracţiunile de luare de mită (art. 254 Cod penal), dare de mită (art. 255 Cod penal), primire de foloase necuvenite (art. 256 Cod penal) şi trafic de influenţă (art. 257 Cod penal).
Conform art. 2 alin. 3 din Legea nr. 83/1992, în cazul în care aceste infracţiuni nu sunt flagrante, judecata se face potrivit art. 471 – 479 din Codul de procedură penală, cu derogările şi completările prevăzute în alineatele următoare.
Potrivit art. 477 Cod procedură penală, termenul de recurs împotriva hotărârii instanţei este de 3 zile de la pronunţare.
În caz de concurs, între legea generală (Codul penal) şi legea specială (Legea nr. 83/1992) se aplică legea specială, conform principiului înscris în art. 362 Cod penal.
Totodată, regulile de procedură (deci şi cele stabilite în Legea nr. 83/1992) sunt de strictă şi imediată aplicare conform prevederilor art. 2 Cod procedură penală.
Nerespectarea termenelor de judecată stabilite prin această lege la cel mult 15 zile, conform art. 472 alin. 1 şi art. 473 alin. ultim Cod procedură penală nu poate duce la concluzia că judecata s-a făcut conform procedurii obişnuite, pentru că această situaţie nu este prevăzută în art. 466 Cod procedură penală, iar pe de altă parte nu se poate deroga de la procedura specială prevăzută de Legea nr. 83/1992.
Instanţa de recurs a respins ca tardiv recursul declarat de Parchetul de pe lângă Tribunalul Bacău împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond care a dispus, conform art. 333 Cod procedură penală, restituirea cauzei la Parchet pentru refacerea urmăririi penale privind pe inculpatul N.F. pentru infracţiunea de trafic de influenţă.
Curtea de Apel Bacău, decizia penală nr. 271 din 21 iulie 1994, publicată în Curtea de Apel Bacău, Jurisprudenţa, 1995
[1] În continuare, pe scurt, infracţiuni de corupţie
[2] Legea privind Statutul funcţionarilor publici, publicată în M.Of. nr. 600 din 8 decembrie 1999.
[3] Vezi anexa la Legea nr. 188/1999.
[4] Ceea ce nu exclude aplicabilitatea celorlalte litere ale art. 1.
[5] Referitor la şeful de tren (controlorul de bilete) care nu are atribuţii de control, C.S.J., S. pen., dec. nr. 67 din 14.01.1999 în Bul.Jud., p. 276.
[6] Referitor la gardianul public, care exercită activităţi de pază, supraveghere şi gardă, dar care sunt limitate doar la surprinderea, constatarea şi împiedicarea actelor de nerespectare a regulilor impuse de bunul mers al activităţii, şi care nu poate fi considerat funcţionar cu atribuţii de control, vezi C.S.J., S. pen., dec. nr. 566 din 18.02.1999, în Bul.Jud., p. 278.
[7] Atribuţii de verificare tehnică (de ex. a branşamentelor) de a nu sesiza ilegalitatea unor operaţii se include în alin.1 şi 2 al art. 254 C. pen.) C.S.J., S. pen., dec. nr. 3716 din 29.09.2000, în Bul.Jud., p.313.
[8] Republicată în M.Of. nr. 531 din 31.08.2001.
[9] De asemenea partidele politice pot desfăşura activităţi specifice societăţilor comerciale în domeniul culturii politice, sportului sau loisir–ului etc. Răspunderea va fi antrenată conform lit. b) sau c) din lege.
[10] Dacă mai era nevoie de adăugarea unui segment de text: numai „În cazul infracţiunilor atribuite prin prezenta ordonanţă de urgenţă în competenţa Parchetului Naţional Anticorupţie se aplică dispoziţiile art.118 din Codul penal privind confiscarea bunurilor” (se arată în art. 22 din O.U. nr. 43/2002 – subl.ns.).
[11] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 219 din 18 mai 2000, modificată prin Ordonanţa nr. 83 din 29 august 2000, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 425 din 1 septembrie 2000.
[12] Există opinia că fapta va constitui abuz dacă motivarea destinaţiei şi chiar destinaţia efectivă nu va fi în folos propriu, ci al unităţii (D. Ciuncan, Criterii distinctive la unele infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul, în „R.R.D.” nr. 1/1987, p. 43). Argumentul este acela al lipsei laturii subiective. În acelaşi sens, O. Loghin, T. Toader, Drept penal român, Editura Şansa, Bucureşti, ed. 1996, p. 336.
[13] Persoana interpusă poate fi, în acest caz, complice sau instigator. S. Kahane, Infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul, în „Explicaţii teoretice ale Codului penal român”, vol. IV, Partea specială, de V. Dongoroz ş.a., Editura Academiei, Bucureşti, 1972, p. 149. În afara îndatoririlor de serviciu o faptă, care altminteri ar fi o luare de mită, poate primi încadrarea juridică de trafic de influenţă sau înşelăciune etc…
[14] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 964 din 28 decembrie 2002. Infracţiunea gravă este infracţiunea care aparţine uneia dintre următoarele categorii: infracţiunile contra păcii şi omenirii, infracţiunile contra siguranţei statului sau contra siguranţei naţionale, terorismul, omorul, omorul calificat, omorul deosebit de grav, infracţiunile privind traficul de droguri şi traficul de persoane, spălarea banilor, falsificarea de monede sau de alte valori, infracţiunile privitoare la nerespectarea regimului armelor şi muniţiilor, infracţiunile privitoare la regimul materialelor nucleare sau al altor materii radioactive, infracţiunile de corupţie, infracţiunile contra patrimoniului care au produs consecinţe deosebit de grave, precum şi orice altă infracţiune pentru care legea prevede pedeapsa închisorii al cărei minim special este de cel puţin 10 ani sau mai mare (cf. art. 2 lit. h din lege).
[15] Deşi bursele de mărfuri sunt autorizate ca organisme cu putere de autoreglementare de către Autoritatea de Supraveghere şi Reglementare – dacă îndeplinesc condiţiile stabilite în Regulamentul privind autorizarea şi funcţionarea organismelor de autoreglementare – ele se înfiinţează de către societăţile de bursă în baza legii (cf. Legii nr. 129 din 21 iulie 2000 pentru aprobarea Ordonanţei nr. 69/1997 privind bursele de mărfuri, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 361 din 3 august 2000). Societatea de bursă este societate comercială pe acţiuni, constituită conform Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi Ordonanţei de urgenţă nr. 27/2002, autorizată de C.N.V.M., autonomă în raport cu participanţii la piaţă care prestează servicii de interes public prin intermediul burselor de mărfuri înfiinţate (Legea nr. 512 din 12 iulie 2002 pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă nr. 27/2002 privind pieţele reglementate de mărfuri şi instrumente financiare derivate, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 576 din 5 august 2002).
[16] Excluzându-se, astfel, alte persoane fizice (art. 1 lit. g. din Legea nr. 78/2000).
[17] Legea nr. 64 din 22 iunie 1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 608 din 13 decembrie 1999, a fost modificată prin Ordonanţa Guvernului nr. 38/1996, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 204 din 30 august 1996, abrogată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 58/1997, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 265 din 3 octombrie 1997, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 58/1997, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 265 din 3 octombrie 1997, abrogată prin Legea nr. 99/1999, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 236 din 27 mai 1999, Ordonanţa Guvernului nr. 38 din 30 ianuarie 2002 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 95 din 2 februarie 2002
[18] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 33 din 29 ianuarie 1998, cu modificările ulterioare.
[19] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 582 din 6 august 2002
[20] V. Dongoroz, Participaţia, în „Explicaţii teoretice…”, vol. I, Partea generală, Editura Academiei, Bucureşti, 1969, p. 206.
[21] I. Turcu, Dreptul afacerilor, Editura Chemarea, Iaşi, 1992, p. 15; referitor la distincţia fapte, acte sau operaţiuni de comerţ, vezi şi R. Petrescu, Drept comercial român, Editura Oscar Print, Bucureşti, 1996, p. 22.
[22] I. Turcu, Operaţiuni şi contracte bancare, Lumina Lex, Bucureşti,,Bucureşti,, Bucureşti, 1994, p. 84
[23] Subliniem totuşi utilizarea unui sens restrâns al noţiunii:operaţiuni de bancă şi de schimb, operaţiunile de mijlocire (în afacerile comerciale), operaţiuni cambiale, operaţiuni maritime. Contul curent şi cecul se prezumă a nu fi considerate ca fapte de comerţ (în ceea ce îi priveşte pe necomercianţi), cu excepţia situaţiilor când ele au o cauză comercială. Mai trebuie să spunem că deosebirea dintre un fapt de comerţ şi unul civil constă în caracterul de speculă care trebuie să existe la baza oricărui act de comerţ, precum şi în specialitatea comerţului. Cu privire la definirea comerciantului a se vedea şi R. Petrescu,op. cit, p. 64.
[24] I. Condor, Drept financiar, R.A. „Monitorul Oficial”, Bucureşti, 1994, p. 54.
[25] Este interzis instituţiilor publice să efectueze operaţiuni de încasare şi plăţi prin băncile comerciale, operaţiune sancţionabilă doar în sarcina acelora, şi nu şi a băncilor.
[26] Legea nr. 78 din 8 mai 2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 219 din 18 mai 2000
[27] Aceste infracţiuni sunt cuprinse în titlul VI, – Infracţiuni care aduc atingere unor activităţi de interes public sau altor activităţi reglementate de lege, capitolul I, – Infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul.
[28] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 33 din 29 ianuarie 1998
[29] Potrivit art. 147 alin. (1) din Legea nr. 31, directori executivi pot fi funcţionari ai societăţii.
[30] Publicată în „Curierul judiciar” nr. 1/2002, p. 130-131
[31] Decizia nr. 39/1999, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 199/1999.
[32] A se vedea şi art. 295 alin. (2) din Codul muncii, Legea nr. 53/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 72 din 5 februarie 2003
Leave a Reply
You must be logged in to post a comment.