Cum în dosarul instanței nu pot încăpea documente secrete, Dosarul Confidențial – dacă există așa ceva – nu poate ajunge la completul de judecată desemnat.

Informațiile clasificate, fiind interzis a se discuta la judecata penală, pot constitui un punct de plecare în alcătuirea unor probe pertinente, la îndemâna oricui[1].

Publicitatea ședinței de judecată [2] asigură, pe de o parte, punerea în valoare a celorlalte principii ale activității de judecată (nemijlocirii, contradictorialității, rolului activ al instanței), iar, pe de altă parte, dă siguranță faptului că instanța de judecată, în întreaga ei activitate, respectă toate garanțiile procesuale prevăzute pentru părți și ceilalți participanți la proces, în vederea aflării adevărului, oferind societății posibilitatea exercitării unui control permanent asupra înfăptuirii justiției.

Consacrarea acestui principiu este asigurată de dispozițiile art. 6 § 1 CEDH, iar pe plan intern, de dispozițiile constituționale ale art. 127, respectiv de art. 12 din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară.

CEDO a subliniat importanța acestui principiu procesual, arătând că art. 6 § 1 din Convenție impune, ca o condiție distinctă a unui proces echitabil, publicitatea acestuia: „Fiecare persoană are dreptul la judecarea în mod public”. În consecință, Curtea a statuat că publicitatea procedurilor organelor judiciare la care se referă art. 6 § 1 are ca scop protejarea justițiabililor împotriva unei “justiții secrete“.

Prin transparența pe care o asigură administrării justiției, publicitatea dezbaterilor judiciare ajută la realizarea obiectivului esențial, respectiv derularea unui proces echitabil în deplină concordanță cu principiile fundamentale ale oricărei societăți democratice.

Acest principiu este consacrat de dispozițiile art. 352 alin. (1) C. pr. pen.. Importanța sa, atât sub aspect individual al inculpatului, în speță condamnatul, cât și ca garanție procesuală este reflectată de dispozițiile art. 281 alin. (1) lit. c) C. pr. pen. care instituie sancțiunea nulității absolute pentru ipotezele de nerespectare a publicității ședinței.

De la acest principiu, în procesul penal sunt recunoscute o serie de excepții, respectiv o publicitate mediată, restrânsă la o anumită categorie de persoane. Aceste excepții au, fie un caracter de maximă generalitate (art. 352 alin. (3) C. pr. pen. – dacă judecarea în ședință publică ar putea aduce atingere unor interese de stat, moralei, demnității sau vieții intime a unei persoane, intereselor minorilor sau ale justiției, instanța poate declara ședință secretă), fie sunt limitate la anumite domenii (art. 509 alin. (2) C.pr.pen.. – ședința nepublică în cadrul procedurii cu inculpați minori). Datorită caracterului lor derogator, aceste excepții sunt întotdeauna menționate expres în dispozițiile legale, neputând fi deduse pe cale de interpretare.

Înalta Curte constată[3] că, în cauză, nu a existat o situație de excepție expres prevăzută de lege care să fi impus desfășurarea ședinței de judecată în mod nepublic și nici prima instanță nu a indicat vreo situație de acest gen în cuprinsul hotărârii. În lipsa unei situații de excepție, prevăzute expres de lege, ori a declarării ședinței de judecată nepublice, prima instanță trebuia să desfășoare procedura de judecată în condiții de publicitate pentru a asigura transparența administrării actului de justiție.

Judecata în ședință de cameră de consiliu a unei cereri ce trebuia supusă unei proceduri publice atrage sancțiunea nulității absolute a sentinței penale atacate în temeiul art. 281 alin. (1) lit. c) C.pr.pen.. Nulitatea actului nu poate fi înlăturată în niciun mod și poate fi invocată în orice stare a procesului, luându-se în considerare și din oficiu.

În consecință, instanța de control judiciar constată că desfășurarea judecății în ședința de cameră de consiliu, nepublică, impune desființarea hotărârii și trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță.[4]

Printre particularitățile unei cauze penale[5] (cu referire la faza procesuală a urmăririi penale și a judecății), Înalta Curte a constatat următoarele aspecte relevante:

1 – din cei 20 de martori propuși prin rechizitoriu, un număr de 9 martori au fost menționați sub alte identități (ca martori cu identitate protejată conform art. 125–129 C. pr. pen.), fiind astfel posibilă examinarea situațiilor de încetare a măsurilor de protecție (inclusiv cele referitoare la protejarea datelor de identificare) în condițiile art. 126 alin. (5) C. pr. pen. și, respectiv, ale deciziei nr. 248 din 16 aprilie 2019 pronunțată de Curtea Constituțională;

2 – unora dintre acești 9 martori li s-a atribuit și calitatea de colaborator cu identitate protejată conform art. 148 alin. (10)   C. pr. pen., în cazul acestora dispozițiile art. 149 alin. (1)   C. proc. pen. interzicând dezvăluirea identității reale;

3 – ca probe relevante pentru stabilirea vinovăției inculpaților, la dosarul cauzei a fost atașat un volum conținând înscrisuri clasificate, accesul la studiul acestora fiind supus condiției deținerii de către părți a certificatului ORNISS.

Înalta Curte a solicitat entităților emitente să dispună, după caz, fie declasificarea înscrisurilor, fie trecerea acestora într-un nivel mai redus de clasificare (care să facă posibil accesul părților și avocaților la înscrisurile din volumul aflat la Compartimentul Documente Clasificate al Înaltei Curți de Casație și Justiție), însă aceste entități au comunicat că apreciază oportună menținerea nivelului de clasificare .  Înalta Curte a sesizat Curtea Constituțională, fiind pronunțată decizia nr. 287 din 9 iunie 2020 prin care – în raport cu principiile constituționale – a fost clarificat modul de interpretare, aplicare și consecințele juridice ale dispozițiilor art. 352 alin. (11) și (12)   C. pr. pen. Unii dintre avocați au optat pentru parcurgerea procedurii de obținere a certificatului ORNISS, în final, după obținerea documentului emis de autoritatea competentă, aceștia având acces la documentele clasificate din volumul aflat în păstrarea C.D.C.

Se constată că deciziile Curții Constituționale nr. 91/2018, nr. 802/2018 și nr. 55/2020 produc efecte în prezenta cauză, astfel că informațiile rezultate din mandatele de siguranță națională (interceptări și procese-verbale de supraveghere) nu pot fi valorificate ca mijloace de probă, soluția instanței de fond fiind corectă.

Raportat la caracterul esențial al informațiilor a căror declasificare nu a putut fi obținută, în cauză erau incidente și dispozițiile art. 352 alin. (12) C. pr. pen.., consecința fiind că informațiile indicate și, pe cale de consecință, și probele obținute în temeiul mandatelor de siguranță națională nu puteau servi la pronunțarea unei soluții de condamnare, de renunțare la aplicarea pedepsei sau de amânare a aplicării pedepsei.

Noțiunea de suport tehnic pe care Serviciul Român de Informații putea să îl acorde în mod legal parchetului a fost lămurită de Curtea Constituțională prin decizia nr. 26 din 16 ianuarie 2019 în soluționarea conflictului juridic de natură constituțională dintre Ministerul Public – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, Parlamentul României, Înalta Curte de Casație și Justiție și celelalte instanțe judecătorești, publicată în Monitorul Oficial nr. 193 din 12 martie 2019.

Singurele activități ce intră în noțiunea de suport tehnic sunt cele prevăzute în art. 39-45 din Protocol, Capitolul IV – Aspecte specifice cooperării cu D.N.A. în vederea punerii în aplicare a actelor de autorizare eliberate în temeiul art. 91¹– 91⁵ C. pr. pen.. din 1968 (§ 165), în art. 39 alin. (2) arătându-se că „sprijinul tehnic constă în transmiterea semnalului, managementul și întreținerea echipamentelor de transmitere a semnalului de la centrele de interceptare ale Serviciului spre spațiile destinate Direcției”.

Activitatea de interceptare/înregistrare realizată de Serviciul Român de Informații în prezenta cauză era reglementată de art. 33-34 din Protocol, cu privire la care Curtea Constituțională a statuat că reprezintă activitate de punere în executare a autorizațiilor emise de instanțele competente, activitate diferită de cea de „suport tehnic” (  § 165).

Referitor la sancțiunea ce intervine în cazul realizării de interceptări ale convorbirilor telefonice de către Serviciul Român de Informații în cauzele în care nu a acționat în calitate de organ de cercetare penală special, Curtea Constituțională a statuat că „administrarea probelor de către alte organe decât cele judiciare încalcă competența materială a organelor de urmărire penală, ceea ce atrage aplicarea sancțiunii prevăzute de art. 281 alin. (1) lit. b) C. pr. pen., respectiv nulitatea absolută a actelor prin care s-a administrat aceasta” (§ 208).

 „În conformitate cu Decizia Curții Constituționale nr. 302/2017 – potrivit căreia este neconstituțională soluția legislativă cuprinsă în dispozițiile art. 281 alin. (1) lit. b) C. pr. pen.., care nu reglementează în categoria nulităților absolute încălcarea dispozițiilor referitoare la competența materială și după calitatea persoanei a organului de urmărire penală – încălcarea dispozițiilor privind competența de punere în executare a măsurilor de supraveghere tehnică, inclusiv din punct de vedere al concursului tehnic realizat de alte organe specializate, se sancționează cu nulitatea absolută, iar Decizia Curții Constituționale nr. 51/2016 poate fi invocată în condițiile art. 281 C. pr. pen.., care reglementează nulitățile absolute“(I.C.C.J., secția penală, completul de 2 judecători de cameră preliminară, încheierea nr. 31/C din 27 septembrie 2018)

Aplicarea pe viitor a Deciziei nr. 26/2019 implică obligația instanțelor de judecată de a verifica în cauzele pendinte în ce măsură s-a produs o încălcare a dispozițiilor referitoare la competența materială și după calitatea persoanei a organului de urmărire penală, și să dispună măsurile legale corespunzătoare (§ 194).

În ceea ce privește posibilitatea reanalizării legalității obținerii probelor, deși această verificare s-a realizat în procedura de cameră preliminară, aceasta își are temeiul tot în deciziile instanței de contencios constituțional. În decizia nr. 802 din 5 decembrie 2017 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 342 și art. 345 alin. (1) C. pr. pen.., Curtea a arătat că „o verificare a loialității/legalității administrării probelor, din această perspectivă, este admisă și în cursul judecății, aplicându-se, în acest mod, regula generală potrivit căreia nulitatea absolută poate fi invocată pe tot parcursul procesului penal. Așadar, interdicția categorică a legii în obținerea probelor prin practici/procedee neloiale/nelegale justifică competența judecătorului de fond de a examina și în cursul judecății aceste aspecte. Altfel spus, probele menținute ca legale de judecătorul de cameră preliminară pot face obiectul unor noi verificări de legalitate în cursul judecății din perspectiva constatării inadmisibilității procedurii prin care au fost obținute și a aplicării nulității absolute asupra actelor procesuale și procedurale prin care probele au fost administrate, în condițiile în care, în această ipoteză, se prezumă iuris et de iure că se aduce atingere legalității procesului penal, vătămarea neputând fi acoperită” (§ 29).

Interceptarea și înregistrarea convorbirilor telefonice reprezintă activități de punere în executare a activităților dispuse prin autorizațiile emise de instanțele competente care nu pot fi realizate decât de organele de cercetare penală. Realizarea acestora de către alte organe ale statului reprezintă o încălcare a normelor legate de competența materială și după calitatea persoanei a organului de urmărire penală și se sancționează cu nulitatea absolută, această sancțiune putând fi invocată inclusiv în cursul judecății, după epuizarea etapei camerei preliminare.

Concluzionând, Înalta Curte constată că în cauză interceptarea și înregistrarea convorbirilor telefonice s-a realizat de Serviciul Român de Informații, cu încălcarea normelor de competență materiale, ceea ce atrage sancțiunea nulității absolute în condițiile art. 281 alin. (1) lit. b) C. pr. pen.. și a deciziei nr. 302/2017 a Curții Constituționale.

Cum, potrivit dispozițiilor art. 102 C. pr. pen.., nulitatea actului prin care s-a dispus sau autorizat administrarea unei probe ori prin care aceasta a fost administrată determină excluderea probei, nulitatea procedeului probator al interceptării convorbirilor telefonice atrage nulitatea și excluderea proceselor-verbale de consemnare a convorbirilor telefonice interceptate.

Conform art. 102 alin. (4) C. pr. pen.., probele derivate se exclud dacă au fost obținute în mod direct din probele obținute în mod nelegal și nu puteau fi obținute în alt mod.[6]

Într-o cauză [7],  pârâta a făcut referire la prevederile art. 352 alin. (11) C. pr. pen., potrivit cărora, în cazul în care informațiile clasificate sunt esențiale pentru soluționarea unei cauze, instanța solicită, de urgență, după caz, declasificarea totală, declasificarea parțială sau trecerea într-un alt grad de clasificare ori permiterea accesului la cele clasificate apărătorului inculpatului și la decizia Curții Constituționale cu nr. 21/2018, publicată în M. Of. nr. 175/2018 în care s-a constatat că sintagma „instanța solicită” cu raportare la sintagma „permiterea accesului la cele clasificate de către apărătorul inculpatului” din cuprinsul dispozițiilor art. 352 alin. (11) C. pr. pen. este neconstituțională, menționând în paragraful 70, între altele, că „în cazul în care informațiile clasificate sunt indispensabile aflării adevărului, accesul la acestea trebuie să fie dispus de judecătorul cauzei atât acuzării, cât și apărării, altfel nu se poate discuta despre o egalitate a armelor și de respectarea dreptului la un proces echitabil”.

S-a răspuns reclamantului că din cererea acestuia rezultă că nu s-ar afla în situația în care instanța de judecată să fi dispus accesul la informațiile clasificate, precum și că toate mandatele de securitate națională emise de Înalta Curte de Casație și Justiție, care au fost declasificate, ca urmare a solicitărilor organelor de urmărire penală sau instanțelor de judecată, au fost transmise instituțiilor solicitante, interesul declasificării fiind justificat de existența unei cauze penale aflate în curs de soluționare în legătură cu persoana vizată de mandat.

În final, pârâta a arătat că nu există o evidență nominală, după persoană, a mandatelor de securitate națională solicitate/emise, iar pentru a se emite un răspuns complet ar fi necesare activități laborioase de verificare a informațiilor din dosarele soluționate de instanță în perioada vizată, activități care nu sunt prevăzute de regulamentele și dispozițiile legale în vigoare.

Nu orice refuz de a soluționa în mod favorabil cererea unei persoane este un refuz nejustificat, ci doar acel refuz exprimat cu exces de putere sau cu încălcarea unor drepturi și libertăți ale persoanei.

In analiza excesului de putere trebuie avută în vedere ideea că în raporturile de drept administrativ primează interesul public, care vizează ordinea de drept, garantarea drepturilor, liberaților și îndatoririlor fundamentale ale cetățenilor, realizarea competențelor autorităților publice.

În speță, răspunsul exprimat de pârâtă nu conține un refuz nejustificat de a rezolva cererea, nu constituie o exercitare abuzivă a dreptului de apreciere și nici nu produce o vătămare a drepturilor și intereselor recurentului-reclamant, pârâta comunicând reclamantului că datele privind emiterea mandatelor de siguranță națională au caracter clasificat, iar accesul la acestea este reglementat strict de dispozițiile Legii nr. 182/2002 privind protecția informațiilor clasificate.

Răspunsul pârâtei nu poate constitui o exercitare abuzivă a dreptului de apreciere și nici nu produce o vătămare a drepturilor/intereselor reclamantului, poziția pârâtei fiind perfect justificată în lipsa îndeplinirii condițiilor legale pentru incidența legislației specifice informațiilor clasificate.

Accesarea unor informații clasificate cuprinse în actele de procedură penală este supusă procedurii reglementată de C. pr. pen. iar existența sau inexistența unor solicitări de autorizare și a vreunei autorizări de natura celor menționate de recurentul-reclamant nu pot fi verificate pe calea aleasă de acesta, asemenea solicitări/autorizări neputând fi rezultatul manifestării de voință a unei autorități publice în sensul legii contenciosului administrativ.[8]

Cerința procedurilor de „contradictorialitate” prevăzute de art.  6 implică oportunitatea de a cunoaște și a comenta la proces observațiile făcute sau dovezile prezentate de cealaltă parte litigantă.[9]

„Contradictorialitatea” presupune că materialul în cauză sau probele sunt puse la dispoziția părților (Ruiz Mateos c. Spaniei). Această înțelegere nu necesită crearea unor sisteme complet contradictorii (sau, în sfera penală, sisteme de acuzare) în prezentarea de probe și manipulare de dovezi, similare celor existente în țările de drept comun. Capacitatea sistemelor juridice de contradictorialitate și a celor inchizitoriale poate coexista în conformitate cu diverse standarde prevăzute de art. 6, unele aspecte specifice ale sistemelor inchizitoriale – de exemplu, luând în considerație capacitatea limitată a părților de a cita martori la proces – au generat încălcarea principiului echității. În timp ce normele privind admisibilitatea probelor sunt stabilite prin legislația națională și evaluarea probelor intră în competența instanțelor naționale, natura probelor admise și modalitate prin care sunt analizate de către instanțele judecătorești naționale este relevantă în temeiul art. 6.  Accesul la materialele de natură „vitală” pentru soluționarea cauzei trebuie să fie acordat (McMichael c. Regatului Unit, §§78-82); accesul la probe mai puțin importante poate fi restricționat.

Într-un proces penal, cerința procedurilor în „contradictoriu” (adversaire) în temeiul art. 6 §1 de obicei se suprapune cu drepturile la apărare în temeiul art. 6 §3, cum ar fi dreptul de a interoga martorii. Pretinsele încălcări ale acestor prevederi sunt, de obicei, examinate împreună (Bricmont c. Belgiei, §§76-93).

O cerință mai specifică pentru procedurile în „contradictoriu” într-un proces penal impune prezentarea de dovezi care dovedesc nevinovăția sau încriminează învinuitul în fața apărării; cu toate acestea, dreptul la divulgare nu este absolut și poate fi limitat pentru a proteja o metodă secretă de urmărire penală sau identitatea unui agent sau martor (Edwards c. Regatului Unit, §§33-39).

Utilizarea materialelor confidențiale poate fi inevitabilă, de exemplu, în cazul în care este în joc securitatea națională sau măsurile de anti-terorism (Khan, §§34-40).

Pentru a respecta prevederile art. 6, problema privind non-divulgarea acestora trebuie să fie: a) tratată în fața instanțelor naționale la fiecare nivel de competență, b) se fie recunoscută de către instanțele judecătorești naționale prin intermediul exercițiului de echilibrare între interesul public și interesul organelor de apărare – și numai în cazul în care este strict necesară (Rowe și Davis).

Dificultăți cauzate de organele apărării prin nedivulgarea materialelor trebuie să fie suficient echilibrate de procedurile realizate de către autoritățile judiciare (Fitt c. Regatului Unit, §45-46). Aceste proceduri pot implica prezentarea în fața apărării a unui rezumat al dovezilor confidențiale (Botmeh și Alami c. Regatului Unit, §§42-45).

Refuzul solicitării de a face observații în cadrul procedurilor „civile” care au fost luate în considerație la revizuirea cauzei de către instanța constituțională (Ruiz-Mateos). Lipsa accesului reclamanților la rapoartele sociale, examinate de către instanțele judecătorești, care s-au dovedit a fi „vitale” în contextul procedurilor de îngrijire a copilului (McMichael). Judecătorul a negat posibilitatea de a examina probele confidențiale în scopul de a aproba non-divulgarea sa, în pofida faptului că acest lucru ar putea fi remediat în recurs (Dowsett c. Regatului Unit).

Nerespectarea judecătorilor de recurs de a examina probele de confidențialitate fără divulgarea acestora (Rowe și Davis). Distrugerea înainte de proces a originalelor care constituie bonuri de plată pretinse a fi frauduloase – copiile certificate ale cărora au servit drept “element important al probelor” împotriva reclamantului.  Nerespectarea de către judecător de a solicita cel puțin divulgarea parțială a materialelor care ar fi putut pune la îndoială legalitatea relațiilor declarate împotriva reclamantului (Mirilashvili vs Rusiei).

Partea semnificativă din dosar clasificată „strict secret” de către un procuror, organele de apărare fiind în imposibilitatea de a revizui materialele altfel decât analizând registrul și fără posibilitate de a face copii sau note (Matyjek vs Poloniei). Cerința procedurilor de “contradictorialitate” prevăzute de articolul 6, prin urmare, presupune o analiză a calității procedurii interne – cum ar fi capacitatea de apărare în argumentarea împotriva non-divulgării atât în fața primei instanțe cât și în fața celor de recurs (Rowe și Davis) și obligația instanțelor judecătorești naționale de a efectua un exercițiu de echilibrare – dar nu o examinare a caracterului adecvat al deciziei pronunțată de instanțele judecătorești naționale privind confidențialitatea, deoarece însăși Curtea nu este în măsură să decidă cu privire la stricta necesitate fără a fi luat cunoștință de materialul secret în cauză (Fitt). În același timp, evaluarea strict necesară a confidențialității – alăturată restricțiilor stabilite pentru utilizarea altor forme de probe secrete, cum ar fi martorii anonimi (Doorson vs  Olandei, §§66-83) – sugerează faptul că orice non – divulgare va fi compatibilă doar cu cerința „contradictorialității” atât timp cât acel element de probă nu este folosit într-o măsură decisivă la condamnare (Doorson) sau nu constituie o probă esențială în acel caz (Georgios Papageorgiou vs Greciei, §§35-40). 21

În cazul în care dezvăluirea completă a materialului folosit împotriva pârâtului este imposibilă (de exemplu, în cazul în care acesta contravine grav cu interesul public, cum ar fi în contextul luptei împotriva terorismului), dreptul la apărare poate fi contrabalansat prin numirea unui avocat special, împuternicit de a reprezenta inculpatul însă fără a-i comunica acestuia elementele „secrete” ale materialului pe care organele de urmărire intenționează să le rețină. Cel puțin unele informații de bază despre materialele incriminatoare ar trebui să fie puse la dispoziția atât avocatului cât și acuzatului.

 Cu cât sunt mai importante dovezile secrete în stabilirea condamnării, cu atât este mult mai probabil ca divulgarea de probe să fie solicitată în temeiul art.  6 (Fitt). Nedivulgarea nu va fi acceptată în temeiul art. 6 – chiar dacă instanțele naționale au revizuit în mod corespunzător – în cazul în care aceasta poate împiedica pârâții de la obținerea unui rezultat pozitiv spre care tind, cum ar fi tehnica Entrapment (Edwards și Lewis vs Regatului Unit, hotărârea Camerei din 2003, §§49-59).

Nedivulgarea probelor examinate de către judecătorii procesului și cei de recurs și care în principiu nu constituie o parte a cazului de urmărire penală (Fitt). Divulgarea parțială a materialelor secrete avocatului special în cadrul procedurilor legate de terorism, în cazul în care materialul accesibil apărării a fost suficient de detaliat pentru a permite reclamanților să se apere în mod eficient (A. și alții vs Regatului Unit [CG]).[10] 

    În cauza Botmeh și Alami vs Regatului Unit,  CEDO (Secția a patra),  la 15 mai 2007,   a decis că nu a fost încălcat art. 6 din Convenție prin neprezentarea unor probe secrete. [11]   

În Common law, procurorul are obligația de a desecretiza orice probe care au avut sau pot avea un efect asupra acuzațiilor aduse. Această obligație se extinde la orice declarație anterioară, scrisă sau orală, a unui martor al acuzării care este contrară probelor oferite de respectivul martor la proces și la afirmațiile oricăror martori potențial favorabili apărării (§ 20).

  În decembrie 1981, Procurorul general a emis linii directoare care nu aveau forță de lege, în ceea ce privește excepțiile de la obligația prevăzută de Common law de a prezentare pentru apărare dovada unei posibile asistențe acordate [(1982)74 Crim App 302 – “Linii directoare”]. Conform Liniilor directoare, obligația de desecretizare era supusă unei puteri discreționare pentru avocatul acuzării de a ascunde probe relevante în cazul în care intra în una dintre categoriile stabilite la pct. 6. Una dintre aceste categorii (6[iv)]) era cea a documentelor “sensibile”, pentru care, din această cauză, nu era în interesul public să fie desecretizate. “Documentele sensibile”   ,  printre altele,   vizează chestiuni legate de securitatea națională (Cauza Botmeh și Alami , § 21 ).

       Principala cauza privind desecretizarea, la momentul procesului reclamanților, o reprezenta hotărârea curții de apel în cauza R. împotriva Keane [(1994) 1 WLR 746]. Pronunțându-se în cauză, Președintele Înaltei Curți (Lord Chief Justice) a afirmat că acuzarea trebuia să prezinte judecătorului doar acele documente pe care le considera ca probe, dar pe care nu dorea să le facă publice din motive de imunitate pentru interes public. Probele „materiale” erau definite ca probele care puteau fi văzute, „la o apreciere sensibilă din partea acuzării: (1) ca relevante sau posibil relevante pentru o chestiune în cauză; (2) ca invocând sau putând invoca o nouă chestiune, a cărei existență nu este evidentă din proba pe care acuzarea propune să o folosească; (3) ca adresând o perspectivă reală (spre deosebire de ireal) de a oferi un indiciu cu privire la probele care se încadrează la (1) sau (2)”.

      După ce judecătorul intră în posesia probelor, acesta trebuie să obțină un echilibru între interesul public în nedesecretizare și importanța documentelor pentru chestiunile de interes, sau care pot fi de interes, pentru acuzat. Dacă probele disputate pot dovedi nevinovăția inculpatului sau pot evita o eroare judiciară, echilibrul s-a manifestat în mod ferm în favoarea desecretizării lor. Atunci când, pe de o parte, probele în cauză nu îi sunt utile acuzatului, ci, în fapt, acuzării, echilibrul se manifestă în mod evident în favoarea nedesecretizării.

     Ulterior, cerințele de desecretizare au fost stabilite într-o structură statutară. Conform Actului privind procedura și ancheta penală (Criminal Procedure and Investigations Act  ) din 1996, care a intrat imediat în vigoare în Anglia și Wales, după obținerea Avizului regal din 4 iulie 1996, acuzarea trebuie să realizeze “desecretizarea principală” a tuturor probelor nedescretizate anterior care, în opinia procurorului, pot compromite cauza pentru acuzare.

În argumentele reclamanților, jurisprudența Curții a stabilit că procedura ex parte, adoptată de dreptul intern englez, era o abatere considerabilă de la principiile justiției adverse inter partes, care trebuiau însoțite de garanții care asigurau drepturile apărării; și, în plus, curtea de apel nu își putea permite aceleași protecții împotriva lipsei de echitate, precum judecătorul. În consecință, atunci când probe relevante au fost ascunse din motive de imunitate în interes public fără a fi întâi prezentate judecătorului, are loc o încălcare a art. 6 care nu poate fi remediată prin desfășurarea unei audieri ex parte în apel. Judecătorul era puternic implicat în caz și avea datoria de a revizui propriile hotărâri referitoare la desecretizare pe măsură ce anumite chestiuni apăreau pe parcursul procedurii. Acesta a avut o viziune de ansamblu a probelor și a argumentelor prezentate de părți instanței. Pe de altă parte, curtea de apel se limita la analiza transcrierilor rezumatelor și selecta elemente de probă. Prin urmare, în ceea ce privește o cerere ex parte, curtea de apel depindea de avocatul acuzării pentru a identifica chestiunile cu potențială relevanță într-o mai mare măsură decât judecătorul atunci când analiza o cerere ex parte înainte și în timpul procedurii. În absența unui avocat special numit pentru a proteja interesele persoanei acuzate, procedura ex parte în fața curții de apel nu a fost suficient compatibilă cu cerințele procedurii adverse și ale egalității armelor, nici nu include garanții adecvate pentru reclamanți (Cauza Botmeh și Alami,   §  32).

    Cu privire la fond,  Curtea reamintește că garanțiile de la art. 6 § 3 sunt aspecte specifice ale dreptului la un proces echitabil prevăzut la § 1 (v , Edwards vs Regatului Unit, hotărârea din 25 noiembrie 1992, seria A nr. 247-B, § 33).

  În cauza Rowe și Davis, Curtea a stabilit o încălcare a art. 6 § 1 în temeiul faptului că anumite probe, care puteau fi folosite pentru a submina credibilitatea martorilor cheie ai acuzării, au fost ascunse de acuzare atât apărării, cât și judecătorului din prima instanță, nedesecretizarea lor din motive de imunitate în interes public fiind ulterior dispusă de curtea de apel în urma unei audieri ex parte. Această procedură în fața instanței de apel era suficientă pentru a repara lipsa de echitate a procesului, cauzată de absența oricărei cercetări amănunțite a informației nedivulgate de judecător.

       În Dowsett împotriva Regatului Unit, nr. 39482/98, CEDO 2003-VII, din proprie inițiativă, acuzarea a decis nedivulgarea probelor materiale apărării la proces. O parte din aceste probe au fost ulterior divulgate înainte de audierea în apel, dar Curtea a stabilit încălcarea art. 6 § 1 din cauză că o serie de probe materiale erau în continuare ascunse pe motiv de imunitate în interes public și nu au fost nici măcar prezentate curții de apel într-o procedură ex parte.

     Din contră, nu a fost identificată nicio încălcare în Jasper împotriva Regatului Unit (GC), nr. 27052/95 sau în Fitt împotriva Regatului Unit (GC), nr. 29777/96, CEDO 2000-II, unde acuzarea a prezentat toate probele materiale pe care dorea să le ascundă în fața judecătorului, ex parte, pentru ca acesta să se pronunțe cu privire la desecretizare. În Edwards,  și I.J.L., G.M.R. și A.K.P. vs Regatului Unit, nr. 29522/95, 30056/96, 30574/96, CEDO 2000-IX, cerințele art. 6 § 1 au fost respectate din cauză că, în fiecare caz, deși acuzarea a ascuns probe materiale în primă instanță, a avut loc o desecretizare completă înaintea audierii în apel, iar curtea de apel a putut evalua impactul nedesecretizării anterioare în lumina argumentelor complete și informate ale apărării (Cauza Botmeh și Alami , § 41).

     În Cauza Botmeh și Alami, înainte și pe parcursul procesului reclamanților, Serviciile Secrete ale Regatului Unit (United Kingdom Security Service ) dispuneau de probe de la un „agent sursă” conform cărora o organizație teroristă, fără legătură cu reclamanții, încerca să obțină informații cu privire la posibilitatea organizării unui atentat cu bombă la Ambasada Israelului. Informațiile corelate primite după atentatul cu bombă indicau că, în fapt, nu fusese opera unei organizații teroriste. Documentul care conținea această informație („primul document”) nu a fost prezentat procurorilor care au condus procesul împotriva reclamanților, și că, prin urmare, nu a fost prezentat de acuzare judecătorului pentru ca acesta să se pronunțe cu privire la necesitatea desecretizării sale. Unul dintre celelalte două documente care proveneau din aceeași sursă care, totuși, nu se refereau la informația din primul document, a fost prezentat judecătorului pe parcursul audierii de desecretizare (Cauza Botmeh și Alami , § 42).

      Probele nedesecretizate au fost inițial analizate de curtea de Apel într-o audiere ex parte, anterior acordării permisiunii de a introduce apel. La începutul audierii apelului pe fond, curtea de apel, într-o componență diferită, a audiat inter partes  argumentele referitoare la procedura care trebuia urmată în vederea pronunțării unei sentințe cu privire la pretenția Coroanei de imunitate în interes public, înainte de a decide să examineze probele într-o audiere ex parte. Reclamanții nu au fost reprezentați pe parcursul acestei audieri nici de propriul avocat, nici de un avocat special numit și verificat (v , Edwards și Lewis împotriva Regatului Unit [GC], nr. 39647/98 și 40461/98, pct. 43-45, CEDO 2004-X). Cu toate acestea, în urma audierii privind desecretizarea și cu mult înainte de audierea reluată în apel, curtea de apel a divulgat reclamanților un rezumat al informațiilor incluse în primul document, precum și o listă a evenimentelor care au dus la faptul că probele nedesecretizate nu au fost prezentate judecătorului. În hotărârea sa din 1 noiembrie 2001, curtea de apel a observat faptul că, cu excepția probelor care au fost prezentate reclamanților în rezumat, nu a fost prezentat niciun element semnificativ în fața instanțelor, care să nu fi fost prezentat judecătorului. Reclamanților li s-a oferit ocazia completă de a prezenta argumente cu privire la probele care au fost desecretizate în rezumat și cu privire la semnificația acestora pentru chestiunile ridicate de prezenta cauză. Pe baza argumentelor prezentate, curtea de apel a stabilit că reclamanții nu au făcut obiectul niciunei nedreptăți prin faptul că nu li s-a permis accesul la probele nedesecretizate în cauză, având în vedere că probele nu adăugau nimic semnificativ celor desecretizate la proces și că apărarea nu a făcut nicio încercare, la proces, să profite, prin prezentarea lor sub orice formă în fața juraților, a probelor similare care au fost desecretizate la proces.   Probele nedesecretizate nu adăugau nimic semnificativ elementelor deja desecretizate la proces, Curtea consideră că această cauză este foarte similară cauzelor Jasper și Fitt, Edwards și I.J.L., G.M.R. și A.K.P. și cauzelor Rowe și Davis, Atlan sau Dowsett și că neprezentarea probelor nedesecretizate în fața judecătorului a fost, în anumite circumstanțe ale cauzei, remediată de procedura ulterioară în fața curții de apel.

  Prin urmare, în speță, nu a fost încălcat art. 6 din Convenție[12]   

Nu a fost încălcat art. 6 din Convenție, întrucât probele secrete au fost prezentate unui judecător, care deși în mod necontradictoriu, a apreciat asupra interesului public pentru clasificare, considerându-le ca fiind probe nesemnificative, neconcludente în judecata cauzei, depășirea procedurii legale fiind remediată în recurs.

În   Codul de procedură penală  există dispoziții privind nepublicitatea ședinței de judecată.   Dacă judecarea în ședință publică ar putea aduce atingere unor interese de stat, moralei, demnității sau vieții intime a unei persoane, intereselor minorilor sau ale justiției, instanța, la cererea procurorului, a părților ori din oficiu, poate declara ședință nepublică pentru tot cursul sau pentru o anumită parte a judecării cauzei (alin. 3 al art. 352 C. pr. pen.

            Instanța poate de asemenea să declare ședință nepublică la cererea unui martor, dacă prin audierea sa în ședință publică s-ar aduce atingere siguranței ori demnității sau vieții intime a acestuia sau a membrilor familiei sale, ori la cererea procurorului, a persoanei vătămate sau a părților, în cazul în care o audiere în public ar pune în pericol confidențialitatea unor informații.

  În timpul cât ședința este nepublică, nu sunt admise în sala de ședință decât părțile, persoana vătămată, reprezentanții acestora, avocații și celelalte persoane a căror prezență este autorizată de instanță.

  În tot timpul cât judecata se desfășoară în ședință nepublică, dosarul cauzei nu este public. Părțile, persoana vătămată, reprezentanții acestora, avocații și experții desemnați în cauză au dreptul de a lua cunoștință de actele dosarului.

    Președintele completului are îndatorirea de a aduce la cunoștința persoanelor ce participă la judecata desfășurată în ședință nepublică obligația de a păstra confidențialitatea informațiilor obținute pe parcursul procesului. Încălcarea acestei obligații poate fi sancționată cu amendă judiciară de la 1.000 lei la 10.000 lei, cu excepția situațiilor în care această divulgare nu constituie infracțiune.

  Pe durata judecății, instanța poate interzice publicarea și difuzarea, prin mijloace scrise sau audiovizuale, de texte, desene, fotografii sau imagini de natură a dezvălui identitatea persoanei vătămate, a părții civile, a părții responsabile civilmente sau a martorilor. 

   Toate actele dosarului, cu excepția celor clasificate, potrivit legii, sunt publice, cu respectarea protecției datelor cu caracter personal și a vieții private a subiecților procesuali (alin. 10).

În cazul în care informațiile clasificate cuprinse în dosar sunt esențiale pentru soluționarea cauzei, instanța solicită, de urgență, după caz, declasificarea totală, declasificarea parțială sau trecerea într-un alt grad de clasificare și permiterea accesului la acestea de către apărătorul inculpatului.

     Dacă autoritatea emitentă nu declasifică total sau parțial ori nu permite accesul la informațiile clasificate apărătorului inculpatului, acestea pot servi la aflarea adevărului numai în măsura în care sunt coroborate cu fapte și împrejurări ce rezultă din ansamblul probelor existente în cauză.

Formulările nu sunt la adăpost de orice critică,  fiind de natură a ridica mai multe probleme în aplicare.

 Dosarul cauzei nu este public (cf alin. 7), dar toate actele – probe sunt obligatoriu depuse la dosar, care a fost înregistrat la administrația instanței. Lipsa reglementării situației anterioare nu însemnă ca actele clasificate, în totalitatea lor, ar lipsi din opis. 

Este utilă definirea intereselor de stat, și explicarea modului în care s-ar putea aduce atingere acestora, sau a caracterului esențial al unor informații utile  pentru soluționarea cauzei, pentru evitarea exceselor.

În cazul existenței unor acte clasificate, se presupune existența lor ab initio la dosar, situație în care deja este tardivă secretizarea lor acum,  și respectiv doar pentru  o anumită parte a judecării cauzei. Înțelegem că suntem în prezența unor desecretizări ulterioare, ședința devenind publică.

Pe durata judecății, instanța poate interzice publicarea și difuzarea, prin mijloace scrise sau audiovizuale, dar pentru perioada anterioară dispozițiile procedurale trebuie căutate în altă parte, dar în nici un caz într-un act cu valoarea unui simplu regulament de organizare a registraturii. Instanța poate interzice publicarea sau difuzarea, dacă  nu s-a produs încă; pentru că publicarea și/sau difuzarea pot fi separate, acțiuni cu subiecți distincți.

Alineatul 11 trebuia citit că, în cazul în care informațiile clasificate cuprinse în dosar sunt esențiale pentru soluționarea cauzei, instanța solicită,  din oficiu, de urgență, după caz, declasificarea totală, declasificarea parțială sau trecerea într-un alt grad de clasificare și permiterea accesului la acestea de către apărătorul inculpatului. Apărătorul inculpatului nu are de unde să știe de valoarea esențială a informațiilor pentru construirea apărării.

Dacă autoritatea emitentă nu declasifică total sau parțial ori nu permite accesul la informațiile clasificate (și deci nedeclasificate) apărătorului inculpatului, acestea pot servi la aflarea adevărului numai în măsura în care sunt coroborate cu fapte și împrejurări ce rezultă din ansamblul probelor existente în cauză. Se înțelege că procurorul nu are nici un rol.

Articolul 6 § 1 CEDH prevede că organele procuraturii trebuie să prezinte apărării  toate probele materiale  aflate în posesia lor, atât pentru, cât și împotriva acuzatului (v , mutatis mutandis, Rowe și Davis,  § 60, Natunen vs Finlanda, §39).

It is a fundamental aspect of the right to a fair trial that criminal proceedings, including the elements of such proceedings which relate to procedure, should be adversarial and that there should be equality of arms between the prosecution and defence. The right to an adversarial trial means, in a criminal case, that both prosecution and defence must be given the opportunity to have knowledge of and comment on the observations filed and the evidence adduced by the other party. In addition Article 6 § 1 requires that the prosecution authorities disclose to the defence all material evidence in their possession for or against the accused .

Exigența egalității armelor, în sensul unui echilibru just între părți, implică obligația de a oferi fiecărei părți o posibilitate rezonabilă de a-și prezenta cauza – inclusiv probele – în condiții care să nu o plaseze într-o situație de dezavantaj net în comparație cu adversarul său (C.E.D.H. , Cameră,  hot. din 27 octombrie 1993, Dombo Beheer B.V. vs Olanda).

Dreptul la divulgarea probelor relevante nu este un drept absolut. În orice procedură penală ar putea exista interese concurente, cum ar fi securitatea națională sau necesitatea de a proteja martori la un risc de represalii sau pentru a păstra metodele secrete de investigare a infracțiunilor, lucruri care trebuie să fie cântărite în raport cu drepturile celui acuzat, dar , în această fază, numai de un judecător.

Credem că, pentru a fi respectat art. 6 CEDO, procurorul ar trebui să aibă obligația de a prezenta probe clasificate unui judecător anterior fondului.

În exercitarea funcției de urmărire penală, procurorul și organele de cercetare penală strâng probele necesare pentru a se constata dacă există sau nu temeiuri de trimitere în judecată (alin. 4 al art. 3 din Codul nou de procedură penală ), pentru că asupra actelor și măsurilor din cadrul urmăririi penale, care restrâng drepturile și libertățile fundamentale ale persoanei, dispune judecătorul desemnat cu atribuții în acest sens, cu excepția cazurilor prevăzute de lege.

     Asupra legalității actului de trimitere în judecată și probelor pe care se bazează acesta, precum și a legalității soluțiilor de netrimitere în judecată se pronunță judecătorul de cameră preliminară, în condițiile legii.

     Separarea funcțiilor judiciare   este reglementă în  art. 3  din Codul nou de procedură penală.   

Deci, instanța de fond  – așa cum arată locul reglementării – nu este aceea care să solicite ea,  din oficiu, de urgență, după caz, declasificarea totală, declasificarea parțială sau trecerea într-un alt grad de clasificare și permiterea accesului la acestea de către apărătorul inculpatului. Problema informațiilor esențiale clasificate ar trebui deja soluționată când se trece la judecata în fond. Nu au cum să mai existe informații  esențiale clasificate în dosarul fondului. Dar oare judecătorul de cameră preliminară nu atinge fondul în acest fel? Nu știu unde să-mi mai pun inelul, aș veni fără el,  dar ah ce situație îngrozitoare ! – Pablo Neruda dixit.

Apărătorul inculpatului nu are de unde să știe de valoarea esențială a informațiilor pentru construirea apărării.

 Dacă autoritatea emitentă nu declasifică total sau parțial ori nu permite accesul la informațiile clasificate apărătorului inculpatului, acestea  nu pot servi la aflarea adevărului pentru că nu pot fi nici măcar invocate ca atare, ele nu există , ele nu au cum să fie coroborate cu fapte și împrejurări ce rezultă din ansamblul probelor existente în cauză. De aceea, procurorul trebuie să își bazeze rechizitoriul numai pe ceea ce s-ar putea dovedi util unei soluții. Și este foarte greu !

De la început, înainte de faza de judecată, procurorul nu trebuie să alcătuiască dosarul depunând informații clasificate – care, prin definiție, nu sunt publice –  și nu pot fi deci nici esențiale pentru soluționarea cauzei. Organul de urmărire penală trebuie să folosească toate tehnicile speciale de supraveghere sau cercetare permise de lege ( de exemplu, art. 138 sqq C. pr. pen.) în scopul strângerii de probe legale  în cadrul procesului penal.

Se constată în ultima vreme o tendință din ce în ce mai mare, în practica instanțelor de contencios administrativ, ca una dintre părți să solicite judecătorului (un fel de) „secretizare” a probelor de la dosar. „Am încercat să găsim un temei de drept al unei astfel de cereri însă, din păcate, nu am reușit. ” [13]

O așa-zisă instituție nouă, am putea spune, pentru că titulatura folosită merge de la „confidențializare” până la „anonimizare”. Cel puțin la nivel declarativ, solicitantul susține că ar fi prejudiciat prin depunerea la dosar a unor înscrisuri. În realitate însă, s-a constatat că înscrisurile respective reprezentau nu mai mult decât cele ce stau la baza emiterii unui act administrativ( Art. 13 din Legea nr.554/2004 a contenciosului administrativ instituie chiar obligația autorității emitente de a depune întreaga documentație.) Pe de altă parte, exced prezentei teme de discuție, înscrisurile din sfera secretelor de stat/de serviciu ce fac obiectul unei reglementări speciale[ Legea nr.182/2002 privind protecția informațiilor clasificate, cu modificările și completările ulterioare[14] , accesul la acestea fiind condiționat de deținerea certificatului ORNISS. Accesul la informații secrete de stat este permis, cu respectarea principiului necesitații de a cunoaște, numai persoanelor care dețin certificat de securitate sau autorizație de acces, valabile pentru nivelul de secretizare al informațiilor necesare îndeplinirii atribuțiilor de serviciu. Pentru detalii H. G.  nr. 585/2002, pentru aprobarea Standardelor naționale de protecție a informațiilor clasificate în România, cu modificările și completările ulterioare, [15]  , inclusiv de către judecătorii ce instrumentează dosarul.

Termenul de „confidențializare” este specific Regulamentului nr. 679/2016 privind protecția persoanelor fizice în ceea ce privește prelucrarea datelor cu caracter personal și privind libera circulație a acestor date și de abrogare a Directivei 95/46/CE  Art. 17 și art. 21 din Regulament reglementează dreptul la ștergerea datelor („dreptul de a fi uitat”) și dreptul de opoziție (la prelucrarea datelor), stabilind condițiile de exercitare ale acestora prin prisma unor limitări, nefiind însă drepturi absolute.

Legea nr. 129/2018[16]     prevede că orice persoană fizică (parte într-un dosar înregistrat pe portaljust.ro), poate solicita oricărei instanțe printr-o notificare eliminarea sau confidențializarea datelor personale (în special, numele și prenumele, inclusiv alte date cu caracter personal)[17]

Prin confidențializare, se urmărește ascunderea unor date. Are sens, evident, din perspectiva protecției datelor cu caracter personal, însă ce scop ar putea avea cineva care dorește confidențializarea unor înscrisuri depuse la dosar? Evident nu vorbim de date cu caracter personal, pentru că nu acestea fac obiectul unui litigiu de drept administrativ. Vom reveni la deslușirea scopului… mai târziu…

În strânsă legătură cu termenul de mai sus, avem „anonimizarea”[ Decizia ÎCCJ nr. 37 din 7 decembrie 2015 referitoare la sesizarea formulată privind pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea chestiunilor de drept referitoare la datele cu caracter personal (doar numele și prenumele) definite de către Legea nr. 677/2001 și refuzul de eliberare a fotocopiilor de pe documente cu date personale chiar și cu informațiile respective anonimizate (înnegrite cu markerul, acronimizate).] concept definit ca fiind o prelucrare suplimentară a datelor cu caracter personal[18]   

Hotărârea din 18 martie 2014,    Cauza Beraru vs României (https://hudoc.echr.coe.int/), prezintă interes din perspectiva faptului că nu poți îngrădi accesul niciunei dintre părți la înscrisuri/informațiile din dosar. Judecătorul trebuie să aibă acces la toate piesele din dosar, fără nicio restricție, pentru a putea pronunța o hotărâre cu luarea în considerare a tuturor elementelor necesare în acest sens.

69. Curtea subliniază că art. 6 § 3 lit. b) din Convenție asigură oricărei persoane acuzate de o infracțiune dreptul să dispună de timpul și de înlesnirile necesare pregătirii apărării sale. Mai mult, „înlesnirile” care trebuie asigurate oricărui acuzat includ posibilitatea de a fi informat, pentru pregătirea apărării sale, despre rezultatul cercetărilor efectuate pe parcursul procesului.

70. Curtea reamintește că a constatat deja că accesul nerestricționat la dosarul cauzei și folosirea nerestricționată a notițelor, inclusiv, după caz, posibilitatea de a obține copii ale documentelor relevante, constituie garanții importante ale procesului echitabil. Neasigurarea acestui tip de acces a reprezentat, în motivarea Curții, unul dintre factorii care au determinat constatarea încălcării principiului egalității armelor (v Matyjek împotriva Poloniei, nr. 38184/03, pct. 59 și 63, CEDO 2007‑V, și Luboch împotriva Poloniei, nr. 37469/05, pct. 64 și 68, 15 ianuarie 2008).

71. În prezenta cauză, Curtea reține că avocații reclamantului nu au putut obține acces direct la dosarul cauzei decât într-un stadiu târziu; inițial, nu li s-a furnizat nicio copie a rechizitoriului (a se vedea supra, pct. 24 și 40). Mai mult, aceștia nu au putut obține o copie a transcrierilor interceptărilor telefonice sau o copie înregistrată a convorbirilor telefonice interceptate folosite ca probe în dosar. În această privință, avocații reclamantului au adresat instanțelor interne numeroase cereri pentru încuviințarea accesului la dosar. De asemenea, Curtea reține că lipsa accesului la dosar, care a cauzat dificultăți pentru pregătirea apărării, a fost tocmai motivul invocat de avocații reclamantului pentru a cere renunțarea la mandatul de reprezentare a reclamantului.

Dacă într-adevăr se face dovada unei (presupuse) vătămări, partea (oricare ar fi aceasta) are posibilitatea solicitării ca dosarul cauzei să fie depus și ținut la cutia de valori a instanței, situație în care judecătorul are acces la dosar în integralitatea sa iar buna-credință a solicitantului va triumfa. [19]

Deținerea unui dosar secret cu informații despre o persoană constituie o ingerință în viața sa privată. Ascunderea unor informații față de reclamant constituie o ingerință a vieții private a acestuia. Această ingerință era prevăzută de lege și viza un scop legitim, anume protecția securității naționale. Faptul că instanța care a analizat cererea reclamantului a asigurat un control judiciar efectiv cu privire la documentele care au rămas ascunse, cunoscând obiectul lor. De aceea, Curtea a considerat că măsura era necesară într-o societate democratică pentru protecția securității naționale, iar plângerea este vădit nefondată.

La finele anilor 80, reclamantul a trăit în R. D. G. După întoarcerea sa în Olanda, reclamantul a suspectat serviciul de securitate olandez că îl urmărește. Reclamantul a susținut că colegii săi de la universitate l-au acuzat de a fi fost comunist, ceea ce îi afecta perspectivele unei cariere. Reclamantul a cerut Ministerului de Interne să îi comunice informații pe care le conține un eventual dosar al serviciilor de securitate deschis pe numele său. Reclamantul a obținut comunicarea unor documente mai vechi fără nici o valoare importantă. Reclamantul a contestat în van decizia de a nu i se furniza toate documentele conținute în dosar [20] 

           Impunerea certificatului de securitate (ORNISS) / autorizației de acces la informații clasificate într-un proiect de lege este vădit nelegală, ea „reprezentând practic o mizerie legislativă.”[21]

După o Hotărâre din 2020 dată chiar împotriva țării noastre, și anume (CEDO Decizia Muhammad și Muhammad vs României), va fi siderată să constate această sfidare a jurisprudenței europene.

Restrângerile cu care s-au confruntat reclamanții în exercitarea drepturilor lor întemeiate pe dispozițiile art. 1 din Protocolul nr. 7 CEDH  nu au fost compensate în procedura internă astfel încât sa fie menținută esența acestor drepturi. Grande Chambre,  Affaire Muhammad et Muhammad vs  Roumanie,  Arrêt,  15 octobre 2020

În loc să se respecte principiul european al egalității armelor într-un proces și avocatul să primească liber acces la informații clasificate în baza obligației legale de păstrare a secretului profesional – întocmai precum magistrații și parlamentarii au încă din 2007 –, un proiect de lege criticabil augmentează această discriminare și va determina impardonabila excludere a unui avocat dintr-un dosar cu zise-informații clasificate (și se știe că secretizarea este deseori abuzivă pentru a ascunde diverse încălcări ale legii), ca să vină un altul care are autorizație de la serviciul secret.

În 2009, când subteranele judiciare au încercat aceeași manevră timp de câțiva ani în dosarele Decembrie ‘89 și Iunie ‘90, ca să tăinuiască probe, fără a putea spune procurorii militari cine le-a clasificat, în urma demersurilor la CEDO, prin adoptarea Hotărârii Guvernului nr. 184/2010 privind declasificarea unor informații secrete de stat emise de Ministerul Apărării Naționale, s-a găsit soluția legislativă a declasificării celor mai multe piese din dosar, aceasta fiind soluția justă, pentru că nu există Justiție secretă și nici probe secrete față de părțile din dosar într-un proces echitabil, civil sau penal ori în contenciosul administrativ.             În nota de fundamentare a actului normativ s-a precizat că: „Inițierea prezentului proiect (…) este impusă de solicitarea formulată de instituțiile abilitate ale statului implicate în judecarea dosarului 97/P/1990 – ‘Dosarul Revoluției din 1989’ – și este susținută de faptul că dezvăluirea informațiilor nu mai poate prejudicia siguranța națională, apărarea țării, ordinea publică ori interesele persoanelor de drept public sau privat.”

Preconizata impunere generalizată a certificatului ORNISS pentru avocați aduce avocatura într-o relație de subordonare și monitorizare față de o entitate executivă, aflată sub controlul unui serviciu secret, este un pericol public pentru democrație și drepturile omului – nu numai pentru cetățenii justițiabili –, o manevră netransparentă care nu poate fi trecută cu vederea și care se va solda cu reacții la nivel național și European.

Asemenea norme ar fi neconforme cu Constituția precum și cu CEDO și ar sfida jurisprudența CEDO de până în prezent, inclusiv în cauzele Rotaru c. României, Dumitru Popescu (II) c. României, Asociația „21 Decembrie 1989”, Mărieș (I), Vlase și alții c. României.  Se pare că și Guvernul și Parlamentul ignoră aceste obligații prevăzute de art. 31 din Legea nr. 590/2003 și de art. 46 din CEDO[22]

Separat, o reglementare privind securitatea națională nu se (va) suprapune   procedurii penale, nu are a completa codul cu nimic, ea având cu totul și cu totul un alt rol. A nu se aștepta vreo completare/lămurire de la legea SRI.

Art. 33[23] Regulamentul Curții tratează Publicitatea documentelor 1. Toate documentele în legătură cu o cerere, depuse la grefă de părți sau de terții intervenienți, cu excepția celor depuse, astfel cum prevede art. 62 din prezentul Regulament, în cadrul negocierilor purtate în scopul soluționării pe cale amiabilă, sunt accesibile publicului potrivit modalităților practice edictate de grefier, cu excepția situației în care președintele Camerei decide altfel, pentru motivele indicate la alin. (2) din prezentul articol, fie din oficiu, fie la cererea unei părți sau a oricărei persoane interesate. 2. Accesul publicului la un document sau la o parte a unui document poate fi restrâns în interesul moralei, al ordinii publice sau al securității naționale într-o societate democratică, atunci când interesele minorilor sau protecția vieții private a părților o impun, sau în măsura considerată strict necesară de către președintele Camerei, atunci când, în împrejurări speciale, publicitatea ar fi de natură să aducă atingere intereselor justiției. 3. Orice cerere de păstrare a confidențialității formulată în temeiul alin. (1) din prezentul articol trebuie să fie motivată și să precizeze dacă are ca obiect toate documentele unui dosar sau doar o parte dintre acestea.

Părțile „trebuie să aibă acces la dosarul cauzei ”. Textul este similar art. 352 C. pr. pen. Alineatul (10) al art. 352 potrivit căruia „Informațiile de interes public din dosar se comunică în condițiile legii”   trebuie citit ca referitor la terți. Credem că toate informațiile din dosar sunt accesibile părților.

Art. 352 C. pr. pen.: Publicitatea ședinței de judecată

(1)Ședința de judecată este publică, cu excepția cazurilor prevăzute de lege. Ședința desfășurată în camera de consiliu nu este publică.

 (2)Nu pot asista la ședința de judecată minorii sub 18 ani, cu excepția situației în care aceștia au calitatea de părți sau martori, precum și persoanele înarmate, cu excepția personalului care asigură paza și ordinea.

(3)Dacă judecarea în ședință publică ar putea aduce atingere unor interese de stat, moralei, demnității sau vieții intime a unei persoane, intereselor minorilor sau ale justiției, instanța, la cererea procurorului, a părților ori din oficiu, poate declara ședință nepublică pentru tot cursul sau pentru o anumită parte a judecării cauzei.

(3¹)Din oficiu sau la solicitarea expresă a persoanei vătămate sau a procurorului, ședința de judecată este declarată nepublică pentru tot cursul său dacă persoana vătămată este minoră și este victima uneia dintre infracțiunile prevăzute la art. 197, 199, 209-2161, 218, 2181, 219, 2191, 221, 222, 223 și 374 din Codul penal.

(3²)La solicitarea expresă a persoanei vătămate sau a procurorului, ședința de judecată este declarată nepublică pentru tot cursul său dacă judecarea în ședință publică ar putea aduce atingere unor interese de stat, moralei, demnității sau vieții intime a unei persoane. (Alin. (3)  este completat de Legea 217/2023 prin introducerea alin. 3¹ și 3² )

(4)Instanța poate de asemenea să declare ședință nepublică la cererea unui martor, dacă prin audierea sa în ședință publică s-ar aduce atingere siguranței ori demnității sau vieții intime a acestuia sau a membrilor familiei sale, ori la cererea procurorului, a persoanei vătămate sau a părților, în cazul în care o audiere în public ar pune în pericol confidențialitatea unor informații.

(5)Declararea ședinței nepublice se face în ședință publică, după ascultarea părților prezente, a persoanei vătămate și a procurorului. Dispoziția instanței este executorie.

(6)În timpul cât ședința este nepublică, nu sunt admise în sala de ședință decât părțile, persoana vătămată, reprezentanții acestora, avocații și celelalte persoane a căror prezență este autorizată de instanță.

 (7)Părțile, persoana vătămată, reprezentanții acestora, avocații și experții desemnați în cauză au dreptul de a lua cunoștință de actele și conținutul dosarului. (Art. 352, alin. (7) a fost modificat de   Legea 255/2013 ) Textul anterior prevedea că (7)În tot timpul cât judecata se desfășoară în ședință nepublică, dosarul cauzei nu este public. Părțile, persoana vătămată, reprezentanții acestora, avocații și experții desemnați în cauză au dreptul de a lua cunoștință de actele dosarului.

 (8)Președintele completului are îndatorirea de a aduce la cunoștința persoanelor ce participă la judecata desfășurată în ședință nepublică obligația de a păstra confidențialitatea informațiilor obținute pe parcursul procesului.

Art. 352, alin. (8) este modificat de   Legea 255/2013 ) Textul anterior prevedea că (8)Președintele completului are îndatorirea de a aduce la cunoștința persoanelor ce participă la judecata desfășurată în ședință nepublică obligația de a păstra confidențialitatea informațiilor obținute pe parcursul procesului. Încălcarea acestei obligații poate fi sancționată cu amendă judiciară de la 1.000 lei la 10.000 lei, cu excepția situațiilor în care această divulgare nu constituie infracțiune.

(9)Pe durata judecății, instanța poate interzice publicarea și difuzarea, prin mijloace scrise sau audiovizuale, de texte, desene, fotografii sau imagini de natură a dezvălui identitatea persoanei vătămate, a părții civile, a părții responsabile civilmente sau a martorilor, în condițiile prevăzute la alin. (3) sau (4).

 (10)Informațiile de interes public din dosar se comunică în condițiile legii. Art. 352, alin. (10) este modificat de   Legea 255/2013 .  Textul anterior prevedea că (10)Toate actele dosarului, cu excepția celor clasificate, potrivit legii, sunt publice, cu respectarea protecției datelor cu caracter personal și a vieții private a subiecților procesuali.

Art. 352, alin. (11) a fost  modificat de Legea 255/2013 .  Textul anterior prevedea că   (11)În cazul în care informațiile clasificate cuprinse în dosar sunt esențiale pentru soluționarea cauzei, instanța solicită, de urgență, după caz, declasificarea totală, declasificarea parțială sau trecerea într-un alt grad de clasificare și permiterea accesului la acestea de către apărătorul inculpatului. (11)În cazul în care informațiile clasificate sunt esențiale pentru soluționarea cauzei, instanța solicită, de urgență, după caz, declasificarea totală, declasificarea parțială sau trecerea într-un alt grad de clasificare ori permiterea accesului la cele clasificate de către apărătorul inculpatului.   Ulterior,  Art. 352, alin. (11)   a fost abrogat de   Legea 201/2023]    Art. 352, alin. (12)   a fost abrogat de  Legea 201/2023]. Textul anterior al alin. (12) și  modificat de  Legea 2 55/2013  prevedea că   (12)Dacă autoritatea emitentă nu declasifică total sau parțial ori nu permite accesul la informațiile clasificate apărătorului inculpatului, acestea pot servi la aflarea adevărului numai în măsura în care sunt coroborate cu fapte și împrejurări ce rezultă din ansamblul probelor existente în cauză. (12)Dacă autoritatea emitentă nu permite apărătorului inculpatului accesul la informațiile clasificate, acestea nu pot servi la pronunțarea unei soluții de condamnare, de renunțare la aplicarea pedepsei sau de amânare a aplicării pedepsei în cauză.

  Curtea Constituțională a constatat că sintagma „instanța solicită” cu raportare la sintagma „permiterea accesului la cele clasificate de către apărătorul inculpatului” din cuprinsul dispozițiilor art. 352 alin. (11) și sintagma „autoritatea emitentă” din cuprinsul dispozițiilor art. 352 alin. (12) sunt neconstituționale.  (Decizia nr. 21/2018 )

Curtea Constituțională  a stabilit, mai întâi, natura juridică a informațiilor clasificate. Din examinarea dispozițiilor art. 352 alin. (11) și alin. (12) C. pr. pen., rezultă că sfera lor de incidență vizează informații clasificate „esențiale pentru soluționarea cauzei“, care sunt susceptibile „de a servi la pronunțarea unei soluții de condamnare, de renunțare la aplicarea pedepsei sau de amânare a aplicării pedepsei“, deci cu privire la care există argumente rezonabile că ar putea concura la răsturnarea prezumției de nevinovăție a inculpatului. Or, potrivit art. 103 alin. (2) C. pr. pen., „în luarea deciziei asupra existenței infracțiunii și a vinovăției inculpatului instanța hotărăște motivat, cu trimitere la toate probele evaluate. Condamnarea se dispune doar atunci când instanța are convingerea că acuzația a fost dovedită dincolo de orice îndoială rezonabilă.” Dispozițiile art. 97 alin. (2) C. pr. pen., după ce enumeră expres declarațiile (ale părților în procesul penal, ale persoanei vătămate, ale martorilor), înscrisurile, rapoartele de expertiză sau constatare, procesele-verbale, fotografiile, mijloacele materiale de probă, prevăd, la lit. f), că „Proba se obține în procesul penal prin următoarele mijloace: […] f) orice alt mijloc de probă care nu este interzis de lege.” Așa fiind, pentru a produce consecințele prevăzute de lege, legiuitorul a conferit informațiilor clasificate, apreciate „esențiale pentru soluționarea cauzei“, valoare probatorie în procesul penal, acestea putând dovedi, singure sau coroborate cu alte probe, dincolo de orice îndoială rezonabilă, veridicitatea acuzației penale formulate împotriva inculpatului.

  Curtea reține că informațiile clasificate dobândesc calitatea de probe în dosar, urmând a fi supuse regimului juridic al probelor instituit de C. pr. pen.

Incidența dispozițiilor referitoare la controlul legalității probelor. Potrivit prevederilor art. 342 C. pr. pen., competența judecătorului de cameră preliminară constă în verificarea, după trimiterea în judecată, a competenței și legalității sesizării instanței, în verificarea legalității administrării probelor și a efectuării actelor de către organele de urmărire penală. Totodată, judecătorul de cameră preliminară își va exercita atribuțiile după trimiterea în judecată a inculpatului, rechizitoriul constituind actul de sesizare a instanței de judecată, deci „notificarea oficială, din partea autorității competente, privind suspiciunea referitoare la comiterea unei fapte penale” și, implicit, o acuzație în materie penală.

  Principiile pe care se fundamentează faza procesuală a camerei preliminare au fost stabilite de Curtea Constituțională, prin Decizia nr. 641 din 11 noiembrie 2014, publicată în Monitorul Oficial nr. 887 din 5 decembrie 2014. Anumite condiții impuse de art. 6 CEDH, „precum termenul rezonabil sau dreptul la apărare, pot fi, de asemenea, relevante la acest stadiu al procedurii, în măsura în care echitatea procesului poate fi grav încălcată prin nerespectarea inițială a acestor condiții impuse (Hotărârea din 24 noiembrie 1993  Cauza Imbrioscia împotriva Elveției, §  36). Astfel, modul în care se aplică aceste garanții în cursul anchetei preliminare depinde de caracteristicile procedurii și de circumstanțele cauzei (Hotărârea din 8 februarie 1996  Cauza John Murray împotriva Regatului Unit, §  62)”. În Hotărârea din 7 ianuarie 2003,  Cauza Korellis împotriva Ciprului, instanța europeană a considerat prima cerere a reclamantului ca fiind admisibilă deoarece, potrivit celor susținute de către acesta, exista posibilitatea ca rezultatul procedurii referitoare la admisibilitatea probei să fie decisiv pentru stabilirea temeiniciei unei acuzații în materie penală în sensul art. 6 §  1 din Convenție. Într-o altă cauză, instanța europeană a decis că, deși judecătorul de instrucție nu trebuie să se pronunțe cu privire la temeinicia unei „acuzații în materie penală”, actele pe care le îndeplinește au o influență directă asupra desfășurării și echității procedurii ulterioare, inclusiv asupra procesului propriu-zis. Prin urmare, art. 6 §  1 poate fi considerat aplicabil procedurii de urmărire penală desfășurate de un judecător de instrucție, chiar dacă e posibil ca anumite garanții procedurale prevăzute de art. 6 §  1 să nu se aplice (Hotărârea din 6 ianuarie 2010  Cauza Vera Fernandez-Huidobro împotriva Spaniei, §§ 108-114).

Egalitatea armelor este o trăsătură inerentă a unui proces echitabil, care presupune ca fiecărei părți să i se acorde posibilitatea rezonabilă de a prezenta cauza în condiții care să nu o plaseze într-o situație net dezavantajoasă vizavi de adversarul său (Hotărârea din 16 noiembrie 2006,  Cauza Klimentyev împotriva Rusiei, §  95). Un aspect fundamental al dreptului la un proces echitabil este acela că, în materie penală, inclusiv elementele ce țin de procedură ar trebui să se desfășoare într-o manieră contradictorie, trebuind să existe egalitate de arme între acuzare și apărare. Dreptul la un proces în contradictoriu înseamnă, într-un caz penal, că atât procurorului, cât și inculpatului trebuie să li se ofere posibilitatea de a avea cunoștință și de a putea aduce observații referitoare la toate probele prezentate sau la observațiile depuse de către cealaltă parte în vederea influențării deciziei instanței (Hotărârea din 16 februarie 2000,  Cauza Rowe și Davis împotriva Regatului Unit, §  60). Legislația națională poate îndeplini această exigență în diverse maniere, dar metoda adoptată de către aceasta trebuie să garanteze ca partea adversă să fie la curent cu depunerea observațiilor și să aibă posibilitatea veritabilă de a le comenta (Hotărârea din 28 august 1991  Cauza Brandstetter împotriva Austriei).

Curtea Constituțională ,   prin Decizia nr. 641 din 11 noiembrie 2014, a apreciat că „probele reprezintă elementul central al oricărui proces penal, iar organul de urmărire penală strânge și administrează probe atât în favoarea, cât și în defavoarea suspectului sau inculpatului. […] Potrivit art. 346 alin. (5) C. pr. pen., probele care au fost excluse de judecător în această fază nu pot fi avute în vedere la judecarea în fond a cauzei”. durii ulterioare, inclusiv asupra procesului propriu-zis”.

Singura concluzie care se desprinde este că inculpatul trebuie să aibă acces la informațiile clasificate în vederea combaterii sau a susținerii, în mod contradictoriu cu acuzatorul, a legalității administrării acestor probe.

Până cel târziu la finalizarea procedurii de cameră preliminară, probele care constau în informații clasificate și pe care se întemeiază actul de sesizare a instanței de judecată trebuie să fie accesibile inculpatului în vederea asigurării posibilității contestării legalității acestora, în acord cu obiectul procedurii în camera preliminară, prevăzut de art. 342 C. pr. pen.. Numai într-o atare situație acestea pot fundamenta o soluție de condamnare, de renunțare la aplicarea pedepsei sau de amânare a aplicării pedepsei, adoptată ca urmare a parcurgerii unui proces penal echitabil. Așa fiind, nu instanța de fond este aceea care trebuie să solicite, din oficiu, de urgență, după caz, declasificarea totală, declasificarea parțială sau trecerea într-un alt grad de clasificare și permiterea accesului la acestea de către apărătorul inculpatului. Problema informațiilor clasificate, esențiale pentru soluționarea cauzei, respectiv verificarea legalității administrării unor astfel de probe, trebuie să fi fost deja soluționată în camera preliminară, deci înainte de a se trece la faza procesuală a judecății în fond, întrucât, în această din urmă fază a procesului penal, nu au cum să mai existe probe constând în informații clasificate inaccesibile părților, fără a se încălca dispozițiile art. 324-347 C. pr. pen. și jurisprudența Curții Constituționale în materia procedurii camerei preliminare.

Principiul fundamental al accesului la informație este consacrat în art. 31 alin. (1) și (2) din Constituție, potrivit căruia „Dreptul unei persoane de a avea acces la orice informație de interes public nu poate fi îngrădit”, iar autoritățile publice au obligația să asigure informarea corectă a cetățenilor asupra treburilor publice și asupra problemelor de interes personal. De asemenea, în art. 10 CEDH, cu titlul „Libertatea de exprimare”, este reglementat dreptul oricărei persoane la liberă exprimare, drept care include libertatea de opinie și libertatea de a primi sau comunica informații ori idei. La nivel infraconstituțional, liberul acces la informațiile de interes public este reglementat de Legea nr. 544/2001 privind liberul acces la informațiile de interes public, care la art. 1 prevede că accesul liber și neîngrădit la orice informații de interes public constituie unul dintre principiile fundamentale ale relațiilor dintre persoane și autoritățile publice.

 Accesul liber la informație nu este însă un drept absolut. El poate suferi anumite limitări în condițiile prevăzute de Constituție și de lege. Astfel, art. 31 alin. (3) din Constituție statuează că „Dreptul la informație nu trebuie să prejudicieze măsurile de protecție a tinerilor sau securitatea națională“, iar art. 10 CEDH menționează că „exercitarea libertății de opinie și a libertății de a primi sau comunica informații ori idei poate fi supusă unor formalități, condiții, restrângeri sau sancțiuni, care, într-o societate democratică, constituie măsuri necesare pentru securitatea națională, integritatea teritorială sau siguranța publică, apărarea ordinii și prevenirea infracțiunilor, protecția sănătății, a moralei, a reputației sau a drepturilor altora, pentru a împiedica divulgarea informațiilor confidențiale sau pentru a garanta autoritatea și imparțialitatea puterii judecătorești”. Există situații în care publicitatea anumitor informații poate avea/produce consecințe negative asupra intereselor statului, a instituțiilor sau autorităților acestuia sau chiar a persoanelor juridice de drept privat, astfel că se impune păstrarea acestora într-un regim secret/clasificat, accesul la conținutul unor asemenea informații fiind permis, în condițiile legii, doar unei categorii restrânse de persoane și numai în măsura necesității de a cunoaște.

  Potrivit Legii nr. 182/2002 privind protecția informațiilor clasificate, accesul la informațiile clasificate este permis numai în cazurile, în condițiile și prin respectarea procedurilor prevăzute de lege. Potrivit art. 15 lit. b) din lege, constituie informații clasificate „informațiile, datele, documentele de interes pentru securitatea națională, care, datorită nivelurilor de importanță și consecințelor care s-ar produce ca urmare a dezvăluirii sau diseminării neautorizate, trebuie să fie protejate“. Standardele naționale de protecție a informațiilor clasificate sunt obligatorii și se stabilesc de către Serviciul Român de Informații numai cu acordul Autorității Naționale de Securitate.

Legea interzice expres clasificarea ca secrete de stat a informațiilor, datelor sau documentelor în scopul ascunderii încălcărilor legii, erorilor administrative, limitării accesului la informațiile de interes public, restrângerii ilegale a exercițiului unor drepturi ale vreunei persoane sau lezării altor interese legitime, precum și a informațiilor, datelor sau documentelor referitoare la o cercetare științifică fundamentală care nu are o legătură justificată cu securitatea națională [art. 24 alin. (5) și (6) din lege]. De asemenea, legea interzice expres clasificarea ca secrete de serviciu a informațiilor care, prin natura sau conținutul lor, sunt destinate să asigure informarea cetățenilor asupra unor probleme de interes public sau personal, pentru favorizarea ori acoperirea eludării legii sau obstrucționarea justiției.

  În conformitate cu art. 5 lit. c) din Legea nr. 182/2002, măsurile ce decurg din aplicarea legii sunt destinate să garanteze că informațiile clasificate sunt distribuite exclusiv persoanelor îndreptățite, potrivit legii, să le cunoască. În acest sens, art. 26 și art. 33 din Hotărârea Guvernului nr. 585/2002 pentru aprobarea Standardelor naționale de protecție a informațiilor clasificate în România, publicată în Monitorul Oficial  nr. 485 din 5 iulie 2002, prevăd că transmiterea informațiilor clasificate către alți utilizatori se va efectua numai dacă aceștia dețin certificate de securitate sau autorizații de acces corespunzător nivelului de secretizare, iar accesul la informații clasificate este permis cu respectarea principiului necesității de a cunoaște numai persoanelor care dețin certificat de securitate sau autorizație de acces, valabile pentru nivelul de secretizare a informațiilor necesare îndeplinirii atribuțiilor de serviciu (în această situație regăsindu-se și avocații).

  Potrivit art. 7 alin. (1) din Legea nr. 182/2002, pot avea acces la informații clasificate secrete de stat persoanele verificate în prealabil cu privire la onestitatea și profesionalismul lor, referitoare la utilizarea acestor informații, iar potrivit art. 28 din aceeași lege, accesul la informații secrete de stat este permis numai în baza unei autorizații scrise, eliberate de conducătorul persoanei juridice care deține astfel de informații, după notificarea prealabilă la Oficiul Registrului Național al Informațiilor Secrete de Stat, această autorizație fiind eliberată pe niveluri de secretizare prevăzute la art. 15 lit. f) din lege – strict secret de importanță deosebită, strict secret și secret -, în urma verificărilor efectuate cu acordul scris al persoanei în cauză asupra acesteia.

  De asemenea, în conformitate cu art. 33 din Hotărârea Guvernului nr. 585/2002, accesul la informațiile clasificate este permis doar cu respectarea principiului necesității de a cunoaște, numai persoanelor care dețin certificate de securitate sau autorizație de acces, valabile pentru nivelul de secretizare a informațiilor necesare îndeplinirii atribuțiilor de serviciu. În art. 35 din aceeași hotărâre se precizează că persoanele cărora le-au fost eliberate certificate de securitate sau autorizații de acces vor fi instruite, atât la acordarea acestora, cât și periodic, cu privire la conținutul reglementărilor din materia protecției informațiilor clasificate. Există cazuri excepționale (determinate de situații de criză, calamități sau evenimente imprevizibile) când se poate acorda acces de către conducătorul unei unități unor persoane care nu dețin certificat de securitate sau autorizație de acces, cu condiția asigurării unui sistem corespunzător de evidență (art. 36 din hotărâre).

  Anterior modificării Legii nr. 182/2002 prin Legea nr. 255/2013, Curtea Constituțională s-a pronunțat prin Decizia nr. 1.335 din 9 decembrie 2008,  M. Of.  nr. 29 din 15 ianuarie 2009, stabilind constituționalitatea dispozițiilor de lege care condiționează accesul la informațiile secrete de stat de obținerea autorizației (impuse de legea de la acea dată inclusiv magistraților), arătând că „dispozițiile referitoare la persoanele ce urmează să aibă acces la informațiile clasificate, protecția acestor informații prin măsuri procedurale, nivelul de secretizare a acestora, precum și interdicția clasificării unor categorii de informații sau accesul la informațiile secrete de stat nu reprezintă impedimente de natură să afecteze drepturile și libertățile constituționale, fiind în deplin acord cu normele din Legea fundamentală invocate. De asemenea, acestea nu înlătură posibilitatea judecătorului de a avea acces la informațiile secrete de stat, cu respectarea regulilor de natură procedurală prevăzute de lege”. Curtea a mai reținut că „critica privind încălcarea […] principiului egalității în drepturi, prin instituirea unor nivele diferite de acces la informație pentru acuzare și apărare, este neîntemeiată, deoarece pentru a avea acces la informații clasificate trebuie să se urmeze aceeași procedură prealabilă de obținere a certificatelor/autorizațiilor de securitate, indiferent de persoana care solicită acest lucru”. În același sens se pronunțase Curtea și prin Decizia nr. 1.120 din 16 octombrie 2008, publicată în Monitorul Oficial nr. 798 din 27 noiembrie 2008.

O modificare importantă a legislației în materie s-a produs ca urmare a intrării în vigoare, la data de 1 februarie 2014, a Legii nr. 255/2013 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală și pentru modificarea și completarea unor acte normative care cuprind dispoziții procesual penale, lege care a modificat și completat Legea nr. 182/2002. Astfel, prin art. 51 pct. 1 și pct. 2 din Legea nr. 255/2013 a fost modificat alin. (4) al art. 7 și a fost introdus alin. (5) la art. 7 din Legea nr. 182/2002. Potrivit noilor prevederi legale, în cazul Președintelui României, prim-ministrului, miniștrilor, deputaților, senatorilor, judecătorilor, procurorilor și magistraților-asistenți de la Înalta Curte de Casație și Justiție, accesul la informații clasificate ce constituie secret de stat, respectiv secret de serviciu, este garantat, sub condiția validării alegerii sau numirii și a depunerii jurământului. Persoanele care exercită aceste funcții, în concordanță cu atribuțiile specifice, sunt îndreptățite să aibă acces la informațiile clasificate fără îndeplinirea cerințelor impuse de lege în general, în baza unor proceduri interne ale instituțiilor din care fac parte, avizate de Oficiul Registrului Național al Informațiilor Secrete de Stat, după ce au luat cunoștință de responsabilitățile ce le revin privind protecția informațiilor clasificate și au semnat angajamentul scris de păstrare a secretului. De asemenea, se prevede că judecătorii, procurorii și magistrații-asistenți ai Înaltei Curți de Casație și Justiție vor avea acces la informații clasificate în baza unui regulament elaborat de Consiliul Superior al Magistraturii și avizat de Oficiul Registrului Național al Informațiilor Secrete de Stat. Scopul modificării legislative a fost eliminarea judecătorilor, procurorilor și magistraților-asistenți din categoria persoanelor care trebuie să urmeze procedura prealabilă de obținere a certificatelor/autorizațiilor de securitate.

În temeiul acestor dispoziții legale a fost adoptat Regulamentul privind accesul judecătorilor, procurorilor și magistraților-asistenți ai Înaltei Curți de Casație și Justiție la informații clasificate secrete de stat și secrete de serviciu, aprobat prin Hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii nr. 140 din 6 februarie 2014. Potrivit art. 2 alin. (1) din acest regulament, pentru judecători, procurori și magistrații-asistenți ai Înaltei Curți de Casație și Justiție, accesul la informații clasificate secrete de stat, respectiv secrete de serviciu, este garantat. Alin. (2) al aceluiași articol prevede că judecătorii și procurorii, inclusiv membrii Consiliului Superior al Magistraturii care au calitatea de judecător și procuror, sunt îndreptățiți să aibă acces la informațiile clasificate secret de stat ori secret de serviciu, fără îndeplinirea procedurilor de verificare prevăzute la art. 7 alin. (1)-(3) și art. 28 din Legea nr. 182/2002, după ce au luat cunoștință de responsabilitățile ce le revin privind protecția informațiilor clasificate și au semnat angajamentul scris de păstrare a secretului prevăzut de art. 7 alin. (4), respectiv art. 36 alin. (3) din aceeași lege. Art. 11 din regulament prevede că documentele clasificate pot fi accesibile personalului instanțelor sau, după caz, al parchetelor, părților, apărătorilor acestora, experților, interpreților, potrivit procedurii reglementate de Legea nr. 182/2002, Hotărârea Guvernului nr. 585/2002, respectiv Hotărârea Guvernului nr. 781/2002, numai dacă dețin certificate de securitate pentru acces la informații clasificate sau autorizații de acces, corespunzător clasei, respectiv nivelului de secretizare a fiecăruia dintre documentele volumului corespunzător și dacă argumentează principiul necesității de a cunoaște.

Dreptul la informare asupra conținutului acuzațiilor penale este garantat atât în dreptul internațional, cât și în dreptul intern, fiind circumscris dreptului la apărare, care, la rândul său, reprezintă o garanție a dreptului la un proces echitabil. Declarația Universală a Drepturilor Omului prevede, la art. 10, dreptul la un proces echitabil, asemenea art. 6 CEDH, care, la §3, prevede că „Orice acuzat are, în special, dreptul: a) să fie informat, în termenul cel mai scurt, într-o limbă pe care o înțelege și în mod amănunțit, asupra naturii și cauzei acuzației aduse împotriva sa; b) să dispună de timpul și de înlesnirile necesare pregătirii apărării sale […]”.

Directiva 2012/13/UE privind dreptul la informare în cadrul procedurilor penale, adoptată de Parlamentul European și Consiliul Uniunii Europene, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene seria L142d din 1 iunie 2012, prevede la art. 6 – Dreptul la informare cu privire la acuzare că „(1) Statele membre se asigură că persoanele suspectate primesc informații cu privire la fapta penală de a cărei comitere acestea sunt suspectate sau acuzate. Informațiile respective se furnizează cu promptitudine și cu detaliile necesare pentru a se putea garanta caracterul echitabil al procedurilor și exercitarea efectivă a dreptului la apărare“. De asemenea, art. 6 alin. (3) prevede că „Statele membre se asigură că, cel târziu la prezentarea fondului acuzării în instanță, se oferă informații detaliate cu privire la acuzare, inclusiv natura și încadrarea juridică a infracțiunii, precum și forma de participare a persoanei acuzate“. Cu privire la obligația statului de a informa cu privire la acuzare, directiva stabilește, la § 28 din preambulul său, că „Informațiile puse la dispoziția persoanelor suspectate sau acuzate cu privire la fapta penală de a cărei comitere sunt suspectate ar trebui să fie furnizate cu promptitudine, cel târziu înainte de primul lor interogatoriu oficial, de către poliție sau de către o altă autoritate competentă și fără a aduce atingere desfășurării anchetei în curs. Ar trebui furnizată o descriere suficient de detaliată a faptelor, inclusiv, dacă se cunosc, a momentului și locului, referitoare la infracțiunea de a cărei comitere sunt suspectate sau acuzate persoanele, precum și a încadrării juridice posibile a infracțiunii prezumate, având în vedere etapa procedurilor penale în care se furnizează o astfel de descriere, astfel încât să se garanteze caracterul echitabil al procedurilor menționate și să se permită exercitarea efectivă a dreptului la apărare”.

Rezoluția 1.551 (2007) privind echitatea procedurilor judiciare în cazurile de spionaj sau divulgare a secretelor de stat, adoptată la 19 aprilie 2007 de Adunarea Parlamentară a Consiliului Europei,   statuează că „interesul legitim al statului în protejarea secretelor de stat nu trebuie să devină un pretext pentru a restrânge în mod nejustificat libertatea de exprimare sau de informare […] și activitatea avocaților sau a altor apărători ai drepturilor omului” (§  1). Importanța libertății de exprimare și de informare într-o societate democratică rezidă în “posibilitatea de a denunța în mod liber corupția, încălcarea drepturilor omului, distrugerea mediului înconjurător și orice abuz al autorităților publice” (§  2). Revine autorităților judiciare ale statelor membre și Curții Europene a Drepturilor Omului sarcina de a găsi echilibrul între interesul statului în protecția informațiilor secrete de stat, pe de o parte, și libertatea de exprimare și libertatea de informare în materie științifică sau în probleme de interes public, precum abuzul de putere, pe de altă parte (§  9). Instanțele ar trebui să vegheze la garantarea caracterului echitabil al proceselor, acordând o atenție deosebită principiului egalității armelor între acuzare și apărare (§  10.5).

  Directiva 2012/13/UE privind dreptul la informare în cadrul procedurilor penale, consacră la art. 7 – Dreptul de acces la materialele cauzei, stabilind că „statele membre se asigură că autoritățile competente acordă persoanelor suspectate sau învinuite sau avocaților acestora accesul cel puțin la toate mijloacele de probă aflate în posesia lor, indiferent dacă sunt în apărarea sau împotriva persoanelor suspectate sau acuzate, pentru a garanta caracterul echitabil al procedurilor și pentru a pregăti apărarea” [alin. (2)], accesul la aceste materiale „se acordă în timp util pentru a permite exercitarea efectivă a drepturilor în materie de apărare și cel târziu la prezentarea fondului acuzării în instanță. În cazul în care alte mijloace de probă intră în posesia autorităților competente, acestea acordă accesul la ele în timp util pentru a putea fi luate în considerare” [alin. (3)]. Prin derogare de la alin. (2) și (3), „cu condiția ca aceasta să nu aducă prejudicii dreptului la un proces echitabil, accesul la anumite materiale poate fi refuzat, în cazul în care astfel de acces ar putea conduce la periclitarea gravă a vieții sau a drepturilor fundamentale ale unei alte persoane sau dacă refuzul este strict necesar pentru apărarea unui interes public important, ca de exemplu în cazurile în care accesul poate prejudicia o anchetă în curs sau poate afecta grav securitatea internă a statului membru în care se desfășoară procedurile penale. Statele membre se asigură că, în conformitate cu dispozițiile dreptului intern, decizia prin care se refuză accesul la anumite materiale în conformitate cu prezentul alineat este luată de o autoritate judiciară sau poate face, cel puțin, obiectul controlului judiciar” [alin. (4)].

Menținerea nivelului de protecție, prevede expres că „Nicio dispoziție a prezentei directive nu se interpretează ca o limitare sau ca o derogare de la oricare dintre drepturile sau garanțiile procedurale care sunt asigurate în temeiul Cartei, în temeiul CEDO, în temeiul altor dispoziții relevante de drept internațional sau în temeiul dreptului intern al oricărui stat membru, care asigură un nivel mai ridicat de protecție” (art. 10). Cu alte cuvinte, accesul la mijloacele de probă materiale, aflate în posesia autorităților competente, în apărarea sau împotriva persoanei suspectate sau acuzate poate fi refuzat, în conformitate cu dreptul intern, însă decizia prin care se refuză accesul „trebuie privită în raport cu drepturile în materie de apărare ale persoanei suspectate sau acuzate, ținând seama de diferitele etape ale procedurilor penale. Restricțiile la acest acces ar trebui interpretate strict și în conformitate cu dreptul la un proces echitabil și astfel cum este interpretat în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului” (§  32 din preambulul directivei).

Pentru pregătirea apărării în cadrul unei proceduri penale, inculpatul trebuie să ia cunoștință de toate elementele dosarului. Deși a admis faptul că acest drept nu este absolut, excepțiile trebuie să fie justificate și trebuie să existe o compensare pentru aceste dificultăți procedurale create (Hotărârea din 24 iunie 2003, Cauza Dowsett împotriva Regatului Unit, §§ 41 și 42). Exigențele Convenției sunt respectate și atunci când acuzatului nu i s-a permis accesul personal la dosarul cauzei, însă acest drept i-a fost acordat avocatului acestuia (Hotărârea din 19 decembrie 1989, Cauza Kamasinski împotriva Austriei, §  88). Această ultimă exigență pe care jurisprudența Curții europene o consideră îndeplinită în legătură cu dreptul inculpatului de a fi informat cu privire la actele/documentele/materialele aflate la dosarul cauzei nu poate fi nicidecum interpretată în sensul că avocatul acuzatului se substituie în dreptul acestuia la informare, ci doar în sensul că, atunci când acuzatul este în imposibilitatea de a accesa personal și, eventual, asistat de avocat, dosarul, dreptul său la informare nu este afectat dacă este reprezentat de avocatul său, căruia i se asigură accesul la dosarul cauzei.

Dreptul la un proces echitabil, garantat de art. 6 §  1 din Convenție, înglobează, între altele, dreptul părților în cauză de a prezenta observațiile pe care le consideră elocvente pentru cauza lor. Convenția nedorind să garanteze drepturi teoretice sau iluzorii, ci drepturi concrete și efective (Artico împotriva Italiei, Hotărârea din 13 mai 1980, seria A, nr. 37 §  33), acest drept nu poate trece drept efectiv decât dacă observațiile părților sunt într-adevăr «ascultate», adică examinate cu atenție de instanța sesizată. Cu alte cuvinte, art. 6 implică în special în sarcina «instanței» obligația de a examina efectiv mijloacele, argumentele și ofertele de probă ale părților, fără a le aprecia pertinența (Perez împotriva Franței [GC], nr. 47.287/99, §  80, CEDO 2004-I, și Van de Hurk, §  59) ; v Hotărârea din 15 februarie 2007,  Cauza Boldea împotriva României, §  28, sau Hotărârea din 8 ianuarie 2013,  Cauza Bucur și Toma împotriva României, §  129).

În ceea ce privește declasificarea totală, declasificarea parțială și trecerea într-un alt grad de clasificare, prin solicitarea adresată de judecător, se declanșează procedura de declasificare/trecere într-un alt grad de clasificare, procedură care, așa cum s-a arătat în prealabil, urmează regulile instituite de art. 24 din Legea nr. 182/2002. Cu privire la aceste prevederi, autorul excepției susține că refuzul autorității emitente de a declasifica un înscris este unul discreționar și, prin urmare, aduce atingere drepturilor și libertăților fundamentale ale persoanei.

Judecătorul apreciază nu doar oportunitatea, ci și necesitatea accesului acuzatului la informația respectivă. Transmiterea informațiilor clasificate către alți utilizatori, cu excepția cazurilor expres prevăzute de lege, se va efectua numai dacă aceștia dețin certificate de securitate sau autorizații de acces corespunzător nivelului de secretizare, iar accesul la informații clasificate este permis, cu respectarea principiului necesității de a cunoaște, numai persoanelor care dețin certificat de securitate sau autorizație de acces, valabile pentru nivelul de secretizare a informațiilor necesare îndeplinirii atribuțiilor de serviciu (în această situație regăsindu-se și avocatul, deci apărătorul inculpatului).

Cu privire la condiționarea accesului la informațiile clasificate de deținerea certificatului de securitate sau a autorizației de acces corespunzător nivelului de secretizare, rămân pe deplin valabile argumentele reținute în Decizia nr. 1.120 din 16 octombrie 2008 și în Decizia nr. 1.335 din 9 decembrie 2008.

Legea procesual penală introduce o nouă condiție în ceea ce privește accesul la acest tip de informații: obținerea permisiunii autorității emitente. Normele criticate plasează inculpatul (prin intermediul avocatului său) într-o poziție mai dificilă decât cea pe care o reglementa legea anterioară, în sensul că, pe lângă menținerea cerinței autorizației de acces în ceea ce îl privește (așa cum s-a menționat în prealabil, legiuitorul a eliminat această condiție doar referitor la judecători, procurori și magistrați-asistenți ai Înaltei Curți de Casație și Justiție, iar nu și cu privire la avocați), potrivit noilor norme procedurale, apărătorul inculpatului are nevoie de acordul autorității emitente a informațiilor clasificate privind accesul la aceste informații. Ulterior evaluării realizate de judecător cu privire la caracterul „esențial pentru soluționarea cauzei” al informațiilor clasificate și la necesitatea asigurării accesului la acestea, în virtutea dreptului de informare, corolar al dreptului la un proces echitabil, o autoritate publică administrativă, în temeiul art. 352 alin. (11) și alin. (12) C. pr. pen. poate refuza accesul apărătorului inculpatului la cele clasificate .  Refuzul autorității emitente de a permite accesul la documentele/informațiile clasificate nu este lipsit de efecte juridice. Dimpotrivă, întrucât acestea rămân inaccesibile inculpatului, în mod firesc, ele „nu pot servi la pronunțarea unei soluții de condamnare, de renunțare la aplicarea pedepsei sau de amânare a aplicării pedepsei”.

Or, o atare soluție legislativă, care condiționează folosirea informațiilor clasificate, calificate de judecător ca fiind esențiale pentru soluționarea procesului penal și cu privire la care apreciază incidența dreptului de informare a inculpatului, deci pe care judecătorul le califică drept probe în dosarul cauzei, de permisiunea autorității publice administrative emitente de a le accesa, este susceptibilă de a împiedica organele judiciare să-și îndeplinească obligația prevăzută de art. 5 alin. (1) C. pr. pen.  , aceea de „a asigura, pe bază de probe, aflarea adevărului cu privire la faptele și împrejurările cauzei, precum și cu privire la persoana suspectului sau inculpatului”. Mai mult, prevederile art. 352 alin. (11) și alin. (12) C. pr. pen.   lipsesc de efecte juridice și dispozițiile art. 1 alin. (2) din cod.

  Soluția legislativă criticată rupe justul echilibru între interesele generale și cele particulare, prin aceea că atribuie decizia de refuz al accesării informațiilor clasificate cu valoare probatorie în procesul penal unei autorități administrative, ceea ce echivalează cu un impediment în calea dreptului de informare al inculpatului, cu consecințe directe asupra dreptului său la un proces echitabil, impediment care nu este supus niciunei forme de control judiciar. Într-o atare ipoteză, accesul la informațiile clasificate nu este condiționat doar de parcurgerea unor pași procedurali în vederea obținerii unei autorizații prevăzute de lege, ci, după parcurgerea procedurii legale și obținerea autorizațiilor necesare, apărătorul inculpatului poate fi pus în situația unui refuz al autorității emitente, care are ca efect blocarea efectivă și absolută a accesului la informațiile clasificate. Consecințele juridice sunt cu atât mai grave cu cât solicitarea de acces la aceste informații nu aparține inculpatului/apărătorului inculpatului, ci chiar judecătorului cauzei, care, în prealabil, a constatat caracterul esențial pentru soluționarea procesului penal a acestor informații, atribuindu-le valoare probatorie. Or, în măsura în care, în procesul penal, se utilizează probe care nu pot fi cunoscute de inculpat și avocatul său, chiar dacă, în final, acestea nu pot servi la pronunțarea unei soluții de condamnare, de renunțare la aplicarea pedepsei sau de amânare a aplicării pedepsei, dar care au fost reținute în actul de sesizare al instanței, fundamentând acuzația penală, este evident că nu se mai poate discuta despre o egalitate a armelor și, implicit, despre un proces echitabil.

  Accesul la anumite informații/materiale/documente poate fi refuzat, în cazul în care un astfel de acces ar putea conduce la periclitarea gravă a vieții sau a drepturilor fundamentale ale unei alte persoane sau dacă refuzul este strict necesar pentru apărarea unui interes public important, ca, de exemplu, în cazurile în care accesul poate prejudicia o anchetă în curs sau poate afecta grav securitatea națională. Pentru această ipoteză, Directiva 2012/13/UE privind dreptul la informare în cadrul procedurilor penale a prevăzut la art. 7 alin. (4), dispoziție care nu a fost încă transpusă în legislația internă, că „Statele membre se asigură că, în conformitate cu dispozițiile dreptului intern, decizia prin care se refuză accesul la anumite materiale în conformitate cu prezentul alineat este luată de o autoritate judiciară sau poate face, cel puțin, obiectul controlului judiciar”. Or, soluția legislativă criticată prevede contrariul celor statuate în norma de drept european, în sensul că accesul/refuzul accesului la informațiile esențiale pentru soluționarea cauzei penale este dispus de o autoritate administrativă, iar refuzul nu poate face obiectul controlului judiciar.  O atare soluție este contrară și jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului, care, așa cum s-a precizat în prealabil, a statuat că, pentru pregătirea apărării în cadrul unei proceduri penale, inculpatul trebuie să ia cunoștință de toate elementele dosarului. Deși a admis faptul că acest drept nu este absolut, excepțiile trebuie să fie justificate și trebuie să existe o compensare pentru aceste dificultăți procedurale create (Hotărârea din 24 iunie 2003, Cauza Dowsett împotriva Regatului Unit, §§  41, 42). Pentru a fi respectate prevederile convenționale referitoare la dreptul la un proces echitabil, instanța europeană a statuat cu privire la necesitatea examinării, sub toate aspectele, de către o instanță judecătorească, a interesului păstrării confidențialității informațiilor clasificate, pe de o parte, și a interesului public de a lua cunoștință de acestea, pe de altă parte, și, în urma examenului efectuat, instanța să dispună cărui interes acordă prevalență.

Curtea nu poate trece cu vederea situația în care se află o categorie de funcționari, care își desfășoară atribuțiile de serviciu aproape exclusiv în legătură cu documente/informații clasificate (cum este cazul inculpaților angajați ai unui serviciu de informații). Într-o atare împrejurare, prin excluderea probelor clasificate din voința exclusivă a instituției angajatoare, nesupuse niciunui control judiciar, se poate ajunge la situația unei adevărate „imunități” în fața legii penale pentru această categorie profesională, în ceea ce privește infracțiunile comise în legătură cu serviciul, concluzie pe care Curtea o apreciază ca inadmisibilă într-o societate democratică, guvernată de principiile statului de drept. Statutul juridic distinct, privilegiat, sub aspectul răspunderii penale, contravine principiului egalității în drepturi a cetățenilor consacrat de art. 16 alin. (1) din Constituție.  Mai mult, în măsura în care anumite subiecte de drept sunt excluse, prin efectul unei dispoziții legale susceptibile de o interpretare arbitrară/părtinitoare în ceea ce le privește, incidenței unei reglementări legale constituind dreptul comun în materie, dispozițiile legale în cauză nesocotesc principiul constituțional potrivit căruia „nimeni nu este mai presus de lege” (v, în acest sens, și Decizia nr. 3 din 15 ianuarie 2014, M. Of.  nr. 71 din 29 ianuarie 2014).

Orice informație care poate fi utilă aflării adevărului trebuie să fie folosită în procesul penal. În cazul în care informațiile clasificate sunt indispensabile aflării adevărului, accesul la acestea trebuie să fie dispus de judecătorul cauzei atât acuzării, cât și apărării, altfel nu se poate discuta despre o egalitate a armelor și de respectarea dreptului la un proces echitabil. Accesul la informațiile clasificate poate fi și refuzat de judecător, care, deși constată rolul esențial al acestora în soluționarea cauzei deduse judecății, apreciază că accesul poate conduce la periclitarea gravă a vieții sau a drepturilor fundamentale ale unei alte persoane sau că refuzul este strict necesar pentru apărarea unui interes public important sau poate afecta grav securitatea națională. Numai un judecător poate aprecia cu privire la interesele care intră în conflict – cel public, general, al statului, referitor la protejarea informațiilor de interes pentru securitatea națională sau pentru apărarea unui interes public major, respectiv cel individual, al părților unei cauze penale concrete, astfel încât, prin soluția pe care o pronunță, să asigure un just echilibru între cele două.

 Protecția informațiilor clasificate nu poate avea caracter prioritar față de dreptul la informare al acuzatului și față de garanțiile dreptului la un proces echitabil ale tuturor părților din procesul penal, decât în condiții expres și limitativ prevăzute de lege. Restrângerea dreptului la informație poate avea loc doar atunci când are la bază un scop real și justificat de protecție a unui interes legitim privind drepturile și libertățile fundamentale ale cetățenilor sau siguranța națională, decizia de refuz a accesului la informațiile clasificate aparținând întotdeauna unui judecător.

Însăși Directiva 2012/13/UE privind dreptul la informare în cadrul procedurilor penale prevede, la art. 7 alin. (4), că „Statele membre se asigură că, în conformitate cu dispozițiile dreptului intern, decizia prin care se refuză accesul la anumite materiale în conformitate cu prezentul alineat este luată de o autoritate judiciară sau poate face, cel puțin, obiectul controlului judiciar”, iar, potrivit jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene, obligația de interpretare conformă are un caracter primar și principal, judecătorul sau autoritatea publică având obligația, înainte de oricare alta, de a interpreta conform norma de drept intern cu directiva incidentă. „în această privință, trebuie amintit că principiul interpretării conforme impune în plus ca instanțele naționale să facă tot ce ține de competența lor, luând în considerare ansamblul dreptului intern și aplicând metodele de interpretare recunoscute de acesta pentru a garanta efectivitatea deplină a directivei în discuție și pentru a identifica o soluție conformă cu finalitatea urmărită de aceasta” (v Hotărârea Marii Camere din 24 ianuarie 2012,  Cauza C-282/10, Maribel Dominguez împotriva Centre informatique du Centre Ouest Atlantique și Prefet de la Region Centre, §  27).

Dispozițiile art. 352 alin. (11) și alin. (12) C. pr. pen.   contravin dreptului la un proces echitabil, prevăzut de art. 21 alin. (3) din Constituție, precum și principiului unicității, imparțialității și al egalității justiției pentru toți, prevăzut de art. 16 alin. (1) și alin. (2) și de art. 124 alin. (2) din Constituție.[24]

Standardele dreptului la un proces echitabil nu sunt absolute, acestea putând fi restrânse, în mod excepțional, pentru motive justificate, în cazurile și în condițiile expres prevăzute prin legea procesual penală, aspect statuat atât în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului mai sus analizată, cât și în legislația procesual penală în vigoare. De altfel, suprimarea, ca excepție, a caracterului public al ședinței de judecată înlătură, per se, caracterul oral al acesteia, dar nu și caracterul contradictoriu, contradictorialitatea putând fi asigurată, după cum s-a arătat în jurisprudența mai sus menționată, și prin depunerea de înscrisuri/pe calea procedurii scrise[25].

O astfel de excepție a fost reglementată de legiuitor prin dispozițiile art. 128 alin. (4) C,pr.pen. , care prevăd că cererea referitoare la dispunerea măsurii protecției martorului în cursul judecății se soluționează în camera de consiliu, fără participarea persoanei care a formulat cererea.

Referitor la martorii protejați, regimul juridic aplicabil acestora este reglementat prin Legea nr. 682/2002 privind protecția martorilor, republicată ,  M. Of.  nr. 288 din 18 aprilie 2014, care are drept scop, conform art. 1, asigurarea protecției și asistenței martorilor a căror viață, integritate corporală sau libertate este amenințată ca urmare a deținerii de către aceștia a unor informații ori date cu privire la săvârșirea unor infracțiuni grave, pe care le-au furnizat sau au fost de acord să le furnizeze organelor judiciare și care au un rol determinant în descoperirea infractorilor și în soluționarea unor cauze.

Calitatea de martor protejat se dobândește prin includerea unei persoane care îndeplinește condițiile mai sus arătate în Programul de protecție a martorilor, astfel cum acesta este asigurat de către Oficiul Național pentru Protecția Martorilor care funcționează în cadrul Inspectoratului General al Poliției Române. Condițiile ce trebuie îndeplinite pentru includerea unei persoane în Programul de protecție a martorilor sunt reglementate la art. 4 din Legea nr. 682/2002. La momentul includerii unei persoane în programul anterior referit, aceasta semnează un protocol de protecție care cuprinde, conform art. 10 din Legea nr. 682/2002, obligațiile martorului protejat, obligațiile Oficiului Național pentru Protecția Martorilor, persoanele de legătură desemnate și condițiile în care acestea își desfășoară activitatea, dar și situațiile în care protecția și asistența încetează. De asemenea, art. 17 din Legea nr. 682/2002 reglementează, la alin. (1), faptul că programul de protecție a unui martor încetează în una dintre următoarele situații: la cererea martorului protejat, exprimată în formă scrisă și transmisă către Oficiul Național pentru Protecția Martorilor, dacă în cursul procesului penal martorul protejat depune mărturie mincinoasă, dacă martorul protejat comite cu intenție o infracțiune, dacă sunt probe sau indicii temeinice că, ulterior includerii în Program, martorul protejat a aderat la un grup sau organizație criminală, dacă martorul protejat nu respectă obligațiile asumate prin semnarea Protocolului de protecție sau dacă a comunicat date false cu privire la orice aspect al situației sale, dacă viața, integritatea corporală sau libertatea martorului protejat nu mai este amenințată, dacă martorul protejat decedează. Alin. (2) al aceluiași art. 17 prevede că încetarea programului se dispune de procuror prin ordonanță sau de către instanță prin încheiere.

Așadar, la data formulării unei cereri de încetare a calității de martor protejat a unei persoane, respectiva persoană beneficiază de drepturile anterior analizate, regim juridic care se menține de la această dată și până la soluționarea definitivă a cererii astfel promovate. Prin urmare, toate aceste drepturi trebuie asigurate martorului protejat până la pronunțarea încheierii de soluționare a cererii de încetare a calității de martor protejat.

Procedura de soluționare a cererii de încetare a calității de martor protejat nu poate fi una publică, întrucât aceasta ar afecta regimul de anonimat asigurat persoanei în cauză, la această procedură neputând lua parte autorul cererii, întrucât nevoia de protecție a persoanei care are calitatea de martor protejat este dată tocmai de raporturile acesteia cu restul participanților la procesul penal, o astfel de măsură impunându-se, cu atât mai mult, atunci când autorul cererii de încetare a calității de martor protejat este chiar inculpatul.

Prin urmare, soluția legislativă reglementată prin dispozițiile art. 128 alin. (4) C,pr.pen.  – aceea a soluționării cererii de încetare a calității de martor protejat în camera de consiliu, fără participarea persoanei care a formulat cererea – constituie o excepție de la principiile contradictorialității, oralității și publicității ședinței de judecată, pe deplin justificată de caracterul special al regimului juridic reglementat prin Legea nr. 682/2002; per a contrario, prin prevederea în cuprinsul textului criticat a soluției juridice contrare, Legea nr. 682/2002 nu și-ar mai atinge scopul avut în vedere cu ocazia adoptării sale.

Curtea reține că textul criticat nu încalcă dreptul la un proces echitabil și dreptul la apărare al persoanei care formulează, în cursul judecății, o cerere de încetare a calității de martor protejat[26].

Camera CEDO [27]a solicitat Guvernului polonez să furnizeze, în mod confidențial în temeiul art. 33 § 2 din Regulamentul Curții, materiale care să prezinte motivele pentru care reclamantului i-a fost acordat statutul de parte vătămată (pokrzywdzony) în cadrul anchetei deschise la 11 martie 2008 și să indice dacă, în cadrul respectivei anchete, s-a stabilit că acesta a fost ținut în detenție în Polonia și, în cazul unui răspuns afirmativ, potrivit cărui temei. [28]

Articolul 156 § 4 din C. pr. pen. polonez ( 2011), prevede: „În cazul în care există riscul de a fi divulgate informații clasificate «strict secret» sau «strict secret de importanță deosebită», examinarea dosarului, efectuarea de copii sau fotocopii are loc în condițiile stabilite de președintele instanței sau de instanță. Anumite copii sau fotocopii legalizate nu se eliberează dacă nu se prevede altfel prin lege.”

  Art. 156 § 5, care se referă la accesul la dosar în cursul unei anchete, prevede:

„Dacă nu se prevede altfel prin lege, în cursul unei anchete, părțile, avocatul apărării, precum și reprezentanții legali trebuie să aibă acces la dosarul cauzei, să li se permită să facă copii sau fotocopii și să obțină copii legalizate contra cost numai cu permisiunea procurorului de caz.

În cazuri excepționale, în cursul unei anchete, accesul la dosarul cauzei poate fi acordat persoanelor terțe cu acordul procurorului.”

În conformitate cu art. 1 alin. (1), Legea din 2010 stabilește principiile pentru „protejarea informațiilor a căror divulgare neautorizată, fie și în cursul redactării și indiferent de forma și modul de comunicare a acestora, denumite în continuare «informații clasificate», ar aduce sau ar putea aduce atingere Republicii Polone sau ar fi în detrimentul intereselor acesteia”.

Art. 1 alin. (2) pct. (1) prevede că legea se aplică autorităților publice, în special Parlamentului, Președintelui Republicii Polone, administrației publice, autorităților care se autoguvernează și unităților subordonate ale acestora, curților și tribunalelor (trybuna³y), autorităților de audit ale statului și „autorităților responsabile pentru protecția legii”.

  Ordonanța ministrului Justiției din 20 februarie 2012 privind gestionarea transcrierilor interogatoriilor și alte documente sau elemente care intră sub incidența obligației de a păstra caracterul secret al informațiilor clasificate sau obligația de a păstra secretul cu privire la exercitarea unei profesii sau funcții (Rozporz¹dzenie Ministra Sprawiedliwoœci z dnia 20 lutego 2013 r. w sprawie sposobu postêpowania z protoko³ami przes³uchañ i innymi dokumentami lub przedmiotami, na które rozci¹ga siê obowi¹zek zachowania tajemnicy informacji niejawnych albo zachowania tajemnicy zwi¹zanej z wykonywaniem zawodu lub funkcji) („Ordonanța din 2012”) a intrat în vigoare la 13 martie 2012.

  Pct. 4.2 din Ordonanța din 2012 prevede că instanța sau, în etapa urmării penale, procurorul trebuie să clasifice un dosar sau volume speciale ale acestuia „strict secret de importanță deosebită”, „strict secret”, „secret” sau „secret de serviciu” dacă dosarul conține aspecte care fac obiectul obligației de păstrare a secretului informațiilor clasificate drept secret de stat, secret oficial sau secret legat de exercitarea unei profesii sau funcții. Dosarul, alte documente sau elementele clasificate „strict secret de importanță deosebită”, „strict secret” sau „secret” urmează să fie depuse, cu caracter secret, la grefa instanței sau a parchetului.

Pct. 6.1 din Ordonanța 2012 prevede că dosarele secrete, documentele sau elemente din acestea vor fi puse la dispoziția părților, a avocatului și a reprezentanților numai pe baza unui ordin emis de instanță sau de președintele instanței sau, în etapa urmăririi penale, de procuror.

În conformitate cu punctul 6.2, ordinul menționat la punctul anterior trebuie să indice persoana autorizată să consulte documentele clasificate, dosarul cauzei sau elementele din dosar și să precizeze scopul, modul și locul examinării. În cazul în care persoana în cauză solicită pregătirea unui set legat de documente (trwale oprawiony zbiór dokumentów) pentru a lua notițe, se va pregăti un astfel de set legat de documente și va fi clasificat în mod corespunzător.

În conformitate cu pct. 6.3, se va pregăti un set legat de documente pentru a fi luate notițe pentru fiecare persoană interesată, separat. Acesta va fi depozitat și pus la dispoziție numai la instanță sau la registrul secret al Procuraturii.

  Legea din 24 mai 2002 privind Agenția de Securitate Internă și Agenția de Informații (ustawa z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeñstwa Wewnêtrznego oraz Agencji Wywiadu) (“the 2002 Act”), adoptată ca o măsură de reformare a fostelor structuri ale serviciilor secrete, a dus la înființarea a două agenții de informații civile.

În conformitate cu art. 3 din legea din 2002, șefii celor două agenții sunt subordonați primului-ministru. Activitățile lor sunt supuse supravegherii Parlamentului – prin intermediul Comisiei parlamentare pentru servicii speciale (Sejmowa Komisja do Spraw S³u¿b Specjalnych).

  Șeful Agenției de Informații poloneze poate autoriza ca ofițerii sau membrii personalului să furnizeze informații clasificate unei anumite persoane sau instituții (art. 39). Acesta are libertatea deplină de a autoriza sau a refuza dezvăluirea de informații clasificate. Numai în cazul în care i se solicită astfel de către Primul președinte al Curții Supreme, în cadrul procedurii de revizuire în temeiul art. 39 alin. (6), acesta va fi obligat să dezvăluie informații clasificate. Excepția menționată se limitează însă la procedurile legate de crime împotriva păcii, crime împotriva umanității și crime de război, prevăzute la art. 105 § 1 din Codul penal (a se vedea supra, pct. 181) și infracțiuni grave mortale.

Art. 39 (6) prevede, în măsura în care este relevant, următoarele:

„În cazul în care, în pofida unei cereri formulate de către o instanță sau de către procuror în legătură cu procedurile penale pentru o infracțiune definită la art. 105 § 1 din Codul penal sau pentru o infracțiune gravă împotriva vieții sau pentru o infracțiune împotriva vieții și sănătății cauzatoare de deces, [șeful Agenției de Informații] refuză să excepteze un ofițer sau un membru al personalului (…) de la obligația de a menține secretul materialelor clasificate «secret» sau «strict secret» sau refuză dezvăluirea de materiale (…) clasificate „strict secret” sau „strict secret de importanță deosebită”, acesta va prezenta materialele solicitate și explicația [sa] Primului Președinte al Curții Supreme.

În cazul în care Primul Președinte al Curții Supreme constată că aprobarea cererii instanței sau a procurorului este necesară pentru buna desfășurare a procedurii, șeful Agenției de Informații este obligat să emită un ordin de exceptare de la menținerea confidențialității sau să prezinte materiale care intră sub incidența confidențialității.

În 2014, Curtea a dat o hotărâre împotriva Poloniei, tot în favoarea lui al-Nashiri, cu privire la rolul Poloniei în predarea, detenția secretă și torturarea acestuia. CEDO a reținut și faptul că România a încălcat protecțiile oferite de CEDO, permițând ca acesta să fie scos din țară cu avionul, pentru a fi supus unui proces neechitabil și unei posibile condamnări la moarte. Curtea a cerut României să solicite asigurări din partea Statelor Unite că al-Nashiri nu va face față pedepsei cu moartea. Curtea a ordonat României să plătească al-Nashiri 100.000 € în daune.[29] România a fost unul din cele peste 50 de guverne din lume care au sprijinit un program de predare secretă și torturare lansat de CIA după atacurile contra Statelor Unite de la 11 septembrie 2001.[30]

  A apărut un sub-set specific de norme internaționale, în perioada post-2001, cu privire la dezvăluirea documentelor și transparență în cazurile în care sunt implicate interesele securității naționale.

În primul rând, era esențial pentru anchetele parlamentare și judiciare asupra cazurilor de tortură să beneficieze de acces nestingherit la informații confidențiale. Acel principiu se aplica indiferent de problemele de securitate națională apărute.

În al doilea rând, ar trebui înființate organisme judiciare sau cvasi-judiciare independente pentru a stabili dacă afirmațiile funcționarilor statului că anumite informații nu pot fi dezvăluite pretinsei victime și publicului din motive de securitate națională sau motive similare. Aceste proceduri trebuie să asigure o verificare independentă a oricărei afirmații a guvernului privind confidențialitatea și securitatea națională. Guvernelor și agențiilor de securitate nu trebuie să li se permită să decidă, pe cont propriu, dacă un material este confidențial. Caracterul confidențial, sau de altă natură, al anumitor documente ar trebui să se acorde în cadrul unei proceduri contradictorii. Indiferent de orice constatare privind confidențialitatea, documentele respective ar trebui să fie disponibile pentru organele de anchetă.

În al treilea rând, respectivele organisme independente ar trebui să aplice o prezumție favorabilă dezvăluirii. În cazul în care anumite probe nu au fost puse la dispoziția pretinsei victime, a familiei și avocaților acesteia, esența acestora ar trebui să fie dezvăluită suficient cât victima să aibă o participare deplină la anchetă. (cauza A. împotriva Regatului Unit  § 494).

În al patrulea rând, în cazul în care nu se pot dezvălui anumite informații sau probe, guvernele ar trebui să înființeze, pe propria cheltuială, un sistem în care alte materiale mai ample decât esența acestora pot fi verificate de persoane desemnate să reprezinte interesele pretinsei victime.

În al cincilea rând, trebuiau făcute publice cât mai multe posibil dintre probele și concluziile anchetei pentru a avea garanția unei reparații corespunzătoare pentru pretinsa victimă și a unei responsabilizări democratice față de publicul larg. Decizia finală privind elementele care ar trebui făcute publice sau nu trebuie să aparțină unei autorități judecătorești independente. Decizia trebuie luată punând în balanță, pe de o parte, interesele securității naționale astfel cum au fost invocate de Guvern, iar pe de altă parte, necesitatea unei răspunderi corespunzătoare pentru practicile care constituie încălcări grave ale dreptului internațional.[31]

În concluzie,  cum în dosarul niciunei instanțe nu pot încăpea documente secrete, Dosarul Confidențial – dacă există așa ceva – nu poate ajunge la completul de judecată desemnat. Informațiile clasificate, fiind interzis a se discuta la judecata penală, pot constitui un punct de plecare în alcătuirea unor probe (legale) pertinente, la îndemâna oricui; părțile „trebuie să aibă acces la dosarul cauzei ”. Textul Regulamentului CEDO este similar art. 352 C. pr. pen. Alineatul (10) al art. 352 potrivit căruia „Informațiile de interes public din dosar se comunică în condițiile legii” trebuie citit ca referitor și la terți. Credem că toate informațiile din dosar sunt accesibile părților. [32]