Art. 301din Codul penal reglementează Folosirea funcției pentru favorizarea unor persoane:(1)Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a îndeplinit un act prin care s-a obținut un folos patrimonial pentru sine, pentru soțul său, pentru o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică pe o perioadă de 3 ani.
(2)Dispozițiile alin. (1) nu se aplică în cazurile în care actul sau decizia se referă la următoarele situații:
a)emiterea, aprobarea sau adoptarea actelor normative;
b)exercitarea unui drept recunoscut de lege sau în îndeplinirea unei obligații impuse de lege, cu respectarea condițiilor și limitelor prevăzute de aceasta.
Fosta fomulare prevedea Art. 301: Conflictul de interese: (1)Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obținut, direct sau indirect, un folos patrimonial, pentru sine, pentru soțul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de foloase de orice natură, se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.
(2)Dispozițiile alin. (1) nu se aplică în cazul emiterii, aprobării sau adoptării actelor normative.
Curtea Constituțională constată că sintagma “raporturi comerciale” din cuprinsul dispozițiilor art. 301 alin. (1) este neconstituțională.
și constată că sintagma “ori în cadrul oricărei persoane juridice” din cuprinsul dispozițiilor art. 308 alin. (1) din Codul penal, cu raportare la art. 301 din Codul penal, este neconstituțională.
Analizând conținutul constitutiv al infracțiunii de conflict de interese, Curtea constată că, prin Decizia nr. 2 din 15 ianuarie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 71 din 29 ianuarie 2014, cu privire la introducerea în cuprinsul alin. (1) al art. 2531 din Codul penal din 1969, normă ce reglementa infracțiunea de conflict de interese, a noțiunii de “folos material necuvenit”, a reținut că prevederea condiției caracterului necuvenit al folosului material obținut este lipsită de fundament, în raport cu obiectul juridic special al acestei infracțiuni, respectiv relațiile sociale referitoare la buna desfășurare a activității de serviciu, activitate care nu se poate realiza în condițiile îndeplinirii unor acte cu încălcarea principiilor imparțialității, integrității, transparenței deciziei și supremației interesului public în exercitarea demnităților și funcțiilor publice. Potrivit celor statuate de Curte în decizia anterior referită, conflictul de interese nu poate presupune doar obținerea unor foloase materiale necuvenite, ci obținerea oricărui tip de folos, întrucât incriminarea nu urmărește sancționarea unor situații în care sunt încălcate normele legale care conferă temei și justificare obținerii unor foloase materiale, ci a situațiilor în care exercitarea imparțială a atribuțiilor de serviciu ale funcționarului public ar putea fi afectată.
Prevederile art. 2531 din Codul penal din 1969 au fost preluate în art. 301 din Codul penal în vigoare, așa încât, pentru considerentele reținute în Decizia nr. 2 din 15 ianuarie 2014, Curtea reține că noțiunea de folos patrimonial din cuprinsul art. 301 alin. (1) din Codul penal are în vedere orice tip de folos patrimonial și nu doar folosul patrimonial necuvenit.
Cu privire la criticile de neconstituționalitate raportate la art. 1 alin. (5) din Constituție, în care se face referire la calitatea legii, Curtea reține că, potrivit dispozițiilor art. 37 alin. (2) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 260 din 21 aprilie 2010, dacă o noțiune sau un termen nu sunt consacrate sau pot avea înțelesuri diferite, semnificația acestora în context se stabilește prin actul normativ care le instituie, în cadrul dispozițiilor generale sau într-o anexă destinată lexicului respectiv, și devin obligatorii pentru actele normative din aceeași materie. în același sens, prin Decizia nr. 390 din 2 iulie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 532 din 17 iulie 2014, paragraful 31, Curtea Constituțională a statuat că o noțiune legală poate avea un conținut și înțeles autonom diferit de la o lege la alta, cu condiția ca legea care utilizează termenul respectiv să îl și definească.
Raportând cele arătate la paragraful anterior în privința noțiunii de “funcționar public” prevăzută de art. 301 din Codul penal, Curtea reține că art. 175 alin. (1) din Codul penal definește funcționarul public ca fiind persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație: a) exercită atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătorești; b) exercită o funcție de demnitate publică sau o funcție publică de orice natură; c) exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia. De asemenea, alin. (2) al art. 175 din Codul penal prevede că este considerată funcționar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public. De aceea, având în vedere definiția dată funcționarului public în sensul Codului penal, funcționarul public prevăzut de Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 365 din 29 mai 2007, se identifică întotdeauna cu subiectul activ al infracțiunii de conflict de interese, noțiunea de funcționar public, în sensul legii penale, fiind însă mai cuprinzătoare.
Noțiunile de “soț”, “rudă” și “afin”, precum și cele de “raporturi de muncă” și “raporturi comerciale” nu sunt definite în cuprinsul titlului X al părții generale a Codului penal, fiind aplicabile, prin urmare, din perspectiva prevederilor art. 301 din Codul penal, definițiile date acestora în celelalte ramuri de drept și care constituie legi generale în raport cu dispozițiile dreptului penal în vigoare. Prin soți se înțelege, conform art. 258 alin. (4) din Codul civil, bărbatul și femeia uniți prin căsătorie. Rudenia firească este, potrivit art. 405 alin. (1) din Codul civil, legătura bazată pe descendența unei persoane dintr-o altă persoană sau pe faptul că mai multe persoane au un ascendent comun, iar, potrivit alin. (2) al acestui articol, rudenia civilă este legătura rezultată din adopția încheiată în condițiile prevăzute de lege. Conform art. 407 alin. (1) din Codul civil, afinitatea este legătura dintre un soț și rudele celuilalt soț, art. 407 alin. (2) prevăzând că rudele soțului sunt, în aceeași linie și același grad, afinii celuilalt soț. Având în vedere că prevederile art. 301 alin. (1) din Codul penal nu disting între rudenia firească și cea civilă, Curtea reține că norma penală criticată are în vedere oricare dintre cele două subcategorii. În privința gradului de rudenie sau de afinitate, acesta se stabilește, conform art. 406 alin. (3) din Codul civil, astfel: în linie dreaptă, după numărul nașterilor: astfel, copiii și părinții sunt rude de gradul întâi, nepoții și bunicii sunt rude de gradul al doilea; în linie colaterală, după numărul nașterilor, urcând de la una dintre rude până la ascendentul comun și coborând de la acesta până la cealaltă rudă.
Noțiunea de raport de muncă este reglementată în Codul muncii, fără ca acesta să îl definească în mod expres. Din ansamblul întregii reglementări rezultă că raporturile de muncă sunt relațiile juridice care iau naștere între persoane fizice, pe de o parte, și persoane fizice sau juridice, după caz, pe de altă parte, ca urmare a prestării unei anumite munci de către cele dintâi, în folosul celor din urmă, care, la rândul lor, se obligă să remunereze munca prestată și să creeze condițiile necesare prestării acesteia. Existența relației de muncă nu depinde de denumirea pe care părțile o dau convenției pe care o încheie, ci de condițiile de fapt în care este prestată activitatea. Prin urmare, subiectele raportului juridic de muncă sunt angajatorul și salariatul (angajatul). Având în vedere art. 1 din Codul muncii, raporturile de muncă ce au la bază contractul individual de muncă își găsesc reglementarea de drept comun în conținutul normativ al acestui cod [conform alin. (1) al art. 1], iar celelalte categorii de raporturi de muncă sunt reglementate prin legi speciale, Codul muncii fiind aplicabil și acestora în măsura în care reglementările speciale nu conțin dispoziții specifice derogatorii [alin. (2) al art. 1]. Aceste din urmă categorii de raporturi de muncă vizează funcționarii publici, magistrații, militarii, membrii cooperatori și personalul cultelor religioase.
Spre deosebire de noțiunile mai sus analizate, noțiunea de raport comercial nu mai este expres definită prin legislația în vigoare, ca urmare a abrogării, prin dispozițiile art. 230 lit. c) și i) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 409 din 10 iunie 2011, a Codicelui de comerț din 1887 și a Codului comercial Carol al II-lea, și nici nu poate fi dedusă prin interpretarea dispozițiilor civile în vigoare, întrucât aceasta este folosită într-un alt context și în mod izolat, spre exemplu, în cuprinsul prevederilor art. 2557 din Codul civil referitor la raporturile de drept internațional privat. De asemenea, art. VII din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 79/2011 pentru reglementarea unor măsuri necesare intrării în vigoare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 696 din 30 septembrie 2011, prevede că la data intrării în vigoare a Legii nr. 287/2009, republicată, sintagma “contract comercial” sau “contracte comerciale” se înlocuiește cu sintagma “contract civil” sau, după caz, “contracte civile”, iar sintagma “contracte sau acte de comerț”, cu termenul “contracte”. Așadar, dacă până la intrarea în vigoare a Codului civil, la 1 octombrie 2011, noțiunea de “raport comercial” avea un înțeles normativ determinat și determinabil prin prisma dispozițiilor Codului comercial, în prezent această noțiune nu își mai poate găsi aplicabilitatea, având în vedere transformările profunde și structurale operate la nivelul Codului civil. Întrucât Codul penal actual a intrat în vigoare la un moment ulterior Codului civil, acesta, atunci când se raportează la noțiuni specifice dreptului civil, trebuie să o facă prin utilizarea unor termeni și noțiuni proprii dreptului pozitiv și nu prin recurgerea, fără o motivare justă, la termeni și noțiuni autonome, atunci când situația normativă nu o impune. Pentru acest motiv, Curtea constată că sintagma “raporturi comerciale” din cuprinsul dispozițiilor art. 301 alin. (1) din Codul penal este lipsită de claritate și previzibilitate, nepermițând determinarea exactă a conținutului constitutiv al infracțiunii de conflict de interese.
Această lipsă de claritate, precizie și previzibilitate a sintagmei “raporturi comerciale” din cuprinsul dispozițiilor art. 301 alin. (1) din Codul penal contravine principiului legalității incriminării, prevăzut la art. 1 din Codul penal și la art. 7 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, și, în consecință, dispozițiilor art. 1 alin. (5) din Constituție, care se referă la calitatea legii.
Cu privire la cerințele de claritate, precizie și previzibilitate a legii, în materie penală, prin Decizia nr. 363 din 7 mai 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 495 din 6 iulie 2015, paragrafele 24 și 25, Curtea a reținut, în privința infracțiunii reglementate la art. 6 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 672 din 27 iulie 2005, în ipoteza infracțiunilor, inclusiv a celor reglementate în domeniul fiscal, că legiuitorul trebuie să indice în mod clar și neechivoc obiectul material al acestora în chiar cuprinsul normei legale sau acesta să poată fi identificat cu ușurință prin trimiterea la un alt act normativ de rang legal cu care textul incriminator se află în conexiune, în vederea stabilirii existenței/inexistenței infracțiunii. Prin aceeași decizie s-a constatat că, dacă legiuitorul își respectă numai din punct de vedere formal competența constituțională de a legifera, fără ca prin conținutul normativ al textului incriminator să stabilească cu claritate și precizie obiectul material al infracțiunii, aceasta poate determina o lipsă de previzibilitate a respectivului text. Curtea Constituțională a constatat că prevederile criticate nu respectă exigențele constituționale referitoare la calitatea legii” respectiv nu întrunesc condițiile de claritate, precizie, previzibilitate și accesibilitate, fiind contrare dispozițiilor art. 1 alin. (5) din Constituție.
Totodată, prin Decizia nr. 553 din 16 iulie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 707 din 21 septembrie 2015, paragraful 23, Curtea Constituțională a stabilit că standardul constituțional de protecție a libertății individuale impune ca limitarea acesteia să se realizeze într-un cadru normativ care, pe de o parte, să stabilească expres cazurile de limitare a acestei valori constituționale, iar, pe de altă parte, să prevadă într-un mod clar, precis și previzibil aceste cazuri. în aceste condiții, lipsa de claritate, precizie și previzibilitate a sintagmei “raporturi comerciale” din cuprinsul textului criticat face neclare și imprevizibile condițiile restrângerii libertății individuale, drept fundamental prevăzut la art. 23 din Constituție. De altfel, marja de apreciere a legiuitorului, atunci când se pune în discuție art. 23 din Constituție, este supusă unui control strict al Curții Constituționale, fiind așadar una limitată.
Sintagma “raporturi comerciale”din cuprinsul dispozițiilor art. 301 alin. (1) din Codul penal imprimă un caracter lipsit de claritate, precizie și previzibilitate obiectului juridic al infracțiunii de conflict de interese. Or, în aceste condiții, așa cum s-a arătat prin Decizia nr. 363 din 7 mai 2015, destinatarul normei nu își poate ordona conduita în raport cu o normă de incriminare care nu respectă condițiile de calitate ale legii.
Dispozițiile art. 301 alin. (1) din Codul penal încalcă prevederile art. 1 alin. (5) și art. 23 din Constituție, referitoare la calitatea legii și, respectiv, la libertatea individuală.
Dispozițiile art. 301 alin. (1) din Codul penal, ce reglementează conflictul de interese, în mod necesar și evident, nu pot fi disociate de prevederile art. 308 alin. (1) din Codul penal, referitoare la infracțiuni de corupție și de serviciu comise de alte persoane, întrucât acestea din urmă incriminează, de asemenea, fapte de corupție și de serviciu, cu referire și la art. 301 din Codul penal. Pentru acest motiv, potrivit art. 31 alin. (2) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, instanța de contencios constituțional, admițând excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 301 alin. (1) din Codul penal, în privința sintagmei “raporturi comerciale”, se pronunță și asupra constituționalității dispozițiilor art. 308 alin. (1) din Codul penal, sub aspectul trimiterii din cuprinsul acestora la dispozițiile art. 301 din Codul penal.
Conform art. 308 alin. (1) din Codul penal, “dispozițiile art. 289-292, 295, 297-301 și 304 privitoare la funcționarii publici se aplică în mod corespunzător și faptelor săvârșite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice”. Astfel, potrivit acestei reglementări, pot avea calitatea de subiect activ al infracțiunii de conflict de interese, prevăzută la art. 301 din Codul penal, pe lângă funcționarii publici, definiți la art. 175 din Codul penal, și persoanele prevăzute la art. 308 alin. (1) din acest cod, cu diferența de regim sancționator prevăzută la art. 308 alin. (2) din Codul penal.
Art. 175 alin. (2) din Codul penal asimilează, sub aspectul tratamentului penal, cu funcționarii publici persoanele care exercită un serviciu de interes public pentru care au fost învestite de autoritățile publice sau care sunt supuse controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public. Cu titlu de exemplu, intră în această categorie profesii precum notarii publici și lichidatorii judiciari. întrucât aceștia au fost învestiți de o autoritate publică în vederea exercitării unui serviciu public sau sunt supuși controlului ori supravegherii unei autorități publice cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public, Curtea constată că subzistă, în privința persoanelor care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul lor, interesul incriminării faptelor de conflict de interese, prevăzute la art. 301 alin. (1) din Codul penal.
Situația este însă diferită în ceea ce privește incriminarea acelorași fapte săvârșite de persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în cadrul oricărei persoane juridice. Practic, în această ultimă categorie se încadrează, spre exemplu, orice formă de societate definită prin Codul civil, Legea societăților nr. 31/1990, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.066 din 17 noiembrie 2004, sau Legea nr. 1/2005 privind organizarea și funcționarea cooperației, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 368 din 20 mai 2014.
Infracțiunea de conflict de interese a fost reglementată pentru prima dată în legislația penală românească, într-o formă similară celei prevăzute la art. 301 din Codul penal în vigoare, prin art. 2531 din Codul penal din 1969, articol introdus în cuprinsul acestui din urmă cod prin art. 1 pct. 61 din Legea nr. 278/2006 pentru modificarea și completarea Codului penal, precum și pentru modificarea și completarea altor legi, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 601 din 12 iulie 2006. În acest context, Curtea reține că art. 258 din Codul penal din 1969 reglementa, într-un mod similar celui de la art. 308 din Codul penal în vigoare, “Fapte săvârșite de alți funcționari” în privința cărora prevedea aceeași reducere cu o treime a maximului pedepsei prevăzute de lege pentru fapta comisă, fără a include printre infracțiunile de serviciu sau în legătură cu serviciul ce puteau fi săvârșite de “alți funcționari” și pe cea de conflict de interese. Astfel, subiecți activi ai infracțiunii de conflict de interese puteau fi funcționarii publici, în sensul art. 147 alin. 1 din Codul penal din 1969, respectiv, orice persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost învestită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei unități dintre cele la care se referea art. 145 din același cod, sau “funcționar” prevăzută de art. 147 alin. 2 din Codul penal din 1969, respectiv persoana menționată în alin. 1 al acestui articol, precum și orice salariat care exercita o însărcinare în serviciul unei alte persoane juridice decât cele prevăzute în acel alineat.
Curtea reține că, de altfel, expunerea de motive a Legii nr. 278/2006 arată, referitor la incriminarea faptelor de conflict de interese, că aceasta a avut ca scop sancționarea penală a funcționarului public care, în mod conștient și deliberat, își satisface interesele personale prin îndeplinirea atribuțiilor publice și înlăturarea oricăror suspiciuni cu privire la conduita funcționarilor publici. În mod evident, au fost excluse din acest demers al incriminării faptelor de conflict de interese restul persoanelor, care își desfășoară activitatea în sistemul privat, acestea neîndeplinind atribuții publice în realizarea activităților pe care le desfășoară.
Reglementarea ca subiect activ al infracțiunii de conflict de interese a unor persoane private, prin dispozițiile art. 308 din Codul penal, este excesivă, întrucât are loc o extindere nepermisă a forței de constrângere a statului, prin utilizarea mijloacelor penale asupra libertății de acțiune a persoanelor, circumscrisă în cauză dreptului la muncă și libertății economice, fără să existe o justificare criminologică în acest sens.
Legiuitorul nu are competența constituțională ca, în temeiul art. 61 alin. (1) și art. 73 alin. (3) lit. h) din Constituție, să reglementeze infracțiuni într-o manieră care să consacre o disproporție vădită între importanța valorii sociale care trebuie ocrotită și cea care trebuie limitată, întrucât, în caz contrar s-ar ajunge la nesocotirea acesteia din urmă. Or, în cauză valoarea socială ocrotită este una care vizează în mod explicit mediul privat, ipoteză în care statul nu are interesul de a incrimina conflictul de interese, întrucât valoarea ce se încearcă a fi ocrotită în acest caz nu are caracter public.
Prin dispozițiile art. 308 alin. (1) din Codul penal, sancționând penal fapte ce contravin unor interese pur private, legiuitorul le-a calificat pe acestea din urmă ca având caracter public, ceea ce a dus la o limitare disproporționată a dreptului la muncă și a libertății economice ale persoanelor care își desfășoară activitatea în mediul privat. În aceste condiții, protecția penală astfel reglementată, deși adecvată sub aspectul finalității, aceea a protejării unor valori sociale chiar și private, nu este necesară și nu respectă un raport just de proporționalitate între severitatea măsurii ce poate fi luată și interesul individual al persoanelor.
Dacă faptele persoanelor din mediul privat sunt cauzatoare de prejudicii, împotriva acestora poate fi angajată răspunderea civilă, de dreptul muncii sau altă formă de răspundere, care nu implică forța de constrângere a statului prin mijloace de drept penal. Prin urmare, Curtea reține că este greu de identificat o valoare socială ce trebuie protejată în cazul sancționării conflictului de interese în mediul privat, dat fiind că eventualele cazuri concrete de incompatibilitate pot fi eficient soluționate astfel cum s-a arătat cu ajutorul mijloacelor de drept civil, dreptul muncii sau prin alte reguli, care nu implică răspunderea penală.
Incriminarea conflictului de interese în mediul privat reprezintă o încălcare nejustificată a libertății economice și a dreptului la muncă al persoanelor care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în cadrul oricărei persoane juridice, drepturi fundamentale prevăzute la art. 41 alin. (1) și art. 45 din Constituție.
Pentru aceste motive, Curtea constată că sintagma “ori în cadrul oricărei persoane juridice” din cuprinsul dispozițiilor art. 308 alin. (1) din Codul penal cu raportare la art. 301 din Codul penal este neconstituțională. Decizia nr. 603/2015, Monitorul Oficial cu numărul 845 din data de 13 noiembrie 2015, § 37.
Conținutul normativ al conflictului de interese din noul Cod penal este aproape identic cu cel din reglementarea anterioară, incriminarea analizată presupunând, în esență, existența unui interes de natură patrimonială din partea unui funcționar public care îi influențează acestuia imparțialitatea în îndeplinirea atribuțiilor conferite de legi și regulamente. Astfel, activitatea de serviciu a funcționarului public constând în îndeplinirea unui act sau participarea la luarea unei decizii colective este lipsită de obiectivitate datorită interesului de natură patrimonială, ceea ce afectează în sens negativ relațiile de serviciu. Tudorel Toader ș. a, Noul Cod Penal 2014, Hamangiu, 2014
Conflictul de interese a fost incriminat în art. 2531, introdus prin Legea nr. 286/2006. În Codul penal în vigoare s-a utilizat expresia „folos patrimonial” în loc de „folos material” ori expresia de „foloase de orice natură” în loc de „servicii sau foloase de orice natură”.
Curtea Constituțională a fost sesizată cu soluționarea excepției de neconstituționalitate având ca obiect dispozițiile art. 301 alin. (1) C. pen., pe motiv că acestea sunt lipsite de claritate, precizie și previzibilitate. (Vasile Dobrinoiu ș. a., Noul Cod Penal comentat. Editia a III-a revazuta si adaugita, Universul Juridic, 2016 ) Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obținut, direct sau indirect, un folos patrimonial pentru o persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale intră sub incidența Deciziei Curții Constituționale nr. 603 din 6 octombrie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 845 din 13 noiembrie 2015, fiind dezincriminată (Decizia nr. 6/2017, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 284 din 24.04.2017).
Se impune reținerea a 5 infracțiuni de folosirea funcției pentru favorizarea unor persoane în sarcina inculpatului care:- în calitate de director al Teatrului “CT. N” București, a participat la negocierea condițiilor contractuale și apoi, a semnat contractul de drepturi intelectuale (regie), având ca obiect realizarea de către soția sa a spectacolului “R”, contract în baza căruia s-a realizat în mod direct un folos material pentru aceasta în cuantum total de 6.620 lei, beneficiu realizat în două tranșe; (Andrei Viorel, IUGAN Codul Penal adnotat. Partea speciala. Jurisprudenta nationala 2014-2020, Universul Juridic, 2020)
Prin Decizia nr. 5/2019, Î.C.C.J. – Completul competent să judece recursul în interesul legii a stabilit că: “Prin data săvârșirii infracțiunii și, implicit, data de la care începe să curgă termenul de prescripție a răspunderii penale în cazul infracțiunilor simple a căror latură obiectivă implică producerea unei pagube ori realizarea unui folos necuvenit pe o perioadă de timp se înțelege momentul apariției primei pagube ori al obținerii primului folos necuvenit.”
Obiectul recursului în interesul legii l-au vizat exclusiv infracțiunile simple ce constau într-o unică acțiune sau inacțiune, care prezintă particularitatea producerii unei pagube ori realizării unui folos necuvenit pe o perioadă de timp, respectiv infracțiunea de abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 din C. pen., folosirea funcției pentru favorizarea unor persoane, prevăzută de art. 301 din C. pen.
Atunci când infracțiunea comisă este o infracțiune de rezultat sau de pericol, dacă, în cazul concret, urmarea tipică (corespunzătoare stadiului de infracțiune consumată) se produce la o oarecare distanță în timp față de momentul desfășurării (și încetării comiterii) elementului material, momentul de la care începe să curgă termenul de prescripție a răspunderii penale este momentul consumării (data producerii primei urmări relevante penal/primul moment de la care fapta se poate încadra juridic drept infracțiune consumată).
Astfel, acuzația a fost structurată ca infracțiune continuată compusă din două acte materiale constând în încheierea a două contracte cu încălcarea unor dispoziții legale, avizările la plată nefiind considerate acte materiale distincte. O astfel de ipoteză ar fi presupus o descriere a faptelor prin indicarea dispozițiilor legale încălcate în mod specific în avizarea fiecărei plăți, dar și o probațiune corespunzătoare. Așadar, avizarea plăților nu constituie o faptă autonomă cu semnificație penală, ci doar o acțiune indispensabilă consumării faptei, respectiv producerii urmării imediate, plata fiind momentul producerii pagubei care întregește conținutul constitutiv al fiecăruia dintre cele două acte materiale. (Î. C. C. J. Secția Penală, Decizia nr. 90/A din 1 martie 2023; idem Decizia nr. 87 din 05-dec-2022, Incheierea nr. 103 din 10-mar-2022 , Decizia nr. 14 din 03-feb-2022 (vorbim de alin 1)
Instanța de apel a reținut aceeași stare de fapt în sarcina inculpatului, ca cea stabilită de prima instanță, însă a dat o altă interpretare chestiunilor de drept pe care s-a întemeiat soluția de achitare.
Astfel, cu privire la infracțiunea prev. de art. 12 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 78/2000, în fapt s-a reținut că inculpatul A. în scopul obținerii pentru sine de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite, a efectuat prin intermediul societăților comerciale S.C. B. S.R.L. și S.C. C. S.R.L., pe care le-a înființat prin persoane interpuse și le-a administrat în fapt, un număr de 4101 de operațiuni financiare ca acte de comerț, în valoare totală de 9991946 RON, incompatibile cu funcțiile publice deținute. De asemenea, s-a reținut că activitatea desfășurată de către inculpatul A., respectiv a unor activități comerciale (tranzacții financiare), prin intermediul persoanelor angajate în cadrul S.C. B. S.R.L. , s-a situat în alte domenii de activitate decât cele în care acesta a exercitat funcții publice și nu a avut legătură cu atribuțiile sale de funcționar public. Această împrejurare a fost apreciată de instanța de apel ca fiind lipsită de relevanță, întrucât dispozițiile art. 94 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 161/2003 îi interziceau inculpatului să desfășoare activități remunerate sau neremunerate în mod direct sau indirect în cadrul oricărei societăți comerciale.
Instanța de recurs în casație reține că potrivit art. 12 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 78/2000, sunt incriminate următoarele fapte, dacă sunt săvârșite în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite: efectuarea de operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană (teza I) ori încheierea de tranzacții financiare, utilizând informațiile obținute în virtutea funcției, atribuției sau însărcinării sale (teza a II-a). Această din urmă condiție, de a utiliza informațiile obținute în virtutea funcției nu este atașată și variantei de la teza I a art. 12 alin. (1) lit. a) din lege.
Pentru ca operațiunile financiare ca acte de comerț să poată constitui elementul material al infracțiunii, legea impune ca ele să fie incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană; prin ea înseși, simpla efectuare de operațiuni financiare ca acte de comerț nu determină existența elementului material al infracțiunii, efectuarea de operațiuni financiare având, așadar, relevanță penală și putând constitui elementul material al infracțiunii, numai dacă este săvârșită ca act de comerț și dacă acestea sunt incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană. Așadar, este necesar ca incompatibilitatea să rezulte din lege pentru că numai astfel ea condiționează și, deopotrivă, determină incidența elementului material al laturii obiective a infracțiunii.
Pentru a stabili dacă fapta, astfel cum a fost reținută în sarcina inculpatului, realizează tipicitatea obiectivă a infracțiunii prev. de art. 12 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 78/2000 este necesar ca analiza să se facă prin raportare la dispozițiile art. 94 alin. (2) lit. c) și art. 96 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției cu modificările și completările ulterioare. Aceasta întrucât modificarea legii civile prin restrângerea situațiilor care generează incompatibilități pentru funcționarii publici produce efecte și în ceea ce privește norma de incriminare prev. de art. 12 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 78/2000, restrângând aria de incidență a acesteia.
Astfel la momentul 2007, art. 94 din Legea nr. 161/2003 prevedea că:
(1) calitatea de funcționar public este incompatibilă cu orice altă funcție publică decât ceea în care a fost numit, precum și cu funcțiile de demnitate publică.
(2) Funcționarii publici nu pot deține alte funcții și nu pot desfășura alte activități, enumerate sau neremunerate, după cum urmează (…) c) în cadrul regiilor autonome, societăților comerciale ori în alte unități cu scop lucrativ, din sectorul public sau privat, în cadrul unei asociații familiale sau ca persoană fizică autorizată”, iar art. 96 alin. (1) din aceeași lege, stabilea că funcționarii publici pot exercita funcții sau activități în domeniul didactic, al cercetării științifice și al creației literar-artistice.”
Ulterior, prin apariția Legii nr. 330/2009 privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice, cele două texte de lege au fost modificate, formă ce este în vigoare și în prezent.
Astfel, potrivit art. 94 alin. (2) lit. c) funcționarii publici nu pot deține alte funcții și nu pot desfășura alte activități, remunerate sau neremunerate, în cadrul regiilor autonome, societăților comerciale ori în alte unități cu scop lucrativ din sectorul public.
În același timp, au fost modificate și dispozițiile art. 96 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 acestea statuând că (…) funcționarii publici, funcționarii publici cu statut special pot exercita funcții în alte domenii de activitate din sectorul privat, care nu sunt în legătură directă sau indirectă cu atribuțiile exercitate ca funcționar public, funcționar public parlamentar sau funcționar public cu statut special, potrivit fișei postului.
Instanța de recurs în casație are în vedere și prevederile art. 317 din Legea nr. 95/2006 care statuează în mod expres faptul că personalului din cadrul CNAS și caselor de asigurări, cu statut de funcționar public, îi sunt aplicabile și dispozițiile Legii nr. 161/2003, deci inclusiv dispozițiile art. 96 alin. (1) din lege.
Din interpretarea art. 94 și 96 din Legea nr. 161/2003 rezultă că deținerea simultană a calității de funcționar public cu statut special și desfășurarea unei activități în sfera privată, în cadrul unei societăți comerciale private este interzisă doar dacă activitatea din mediul privat este în legătură directă sau indirectă cu atribuțiile exercitate ca și funcționar public cu statut special potrivit fișei postului.
Cu alte cuvinte, NU EXISTĂ INCOMPATIBILITATE ÎNTRE CALITATEA DE FUNCȚIONAR PUBLIC ȘI EXERCITAREA UNOR FUNCȚII SAU DESFĂȘURAREA UNOR ACTIVITĂȚI ÎN SECTORUL PRIVAT, ÎN ALTE DOMENII DE ACTIVITATE DECÂT CEL ÎN CARE FUNCȚIONARUL PUBLIC ÎȘI EXERCITA ATRIBUȚIILE PREVĂZUTE ÎN FIȘA POSTULUI. În acest sens este și jurisprudența secției de contencios administrativ și fiscal, instanța supremă statuând că “eliminarea actuală a sintagmei “sau privat” din cuprinsul art. 92 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 161/2003, este corelată cu reglementarea detaliată în cuprinsul textelor ulterioare a incompatibilităților funcționarilor publici în raport cu activitățile desfășurate în structurile private”, în cauză reținându-se dispozițiile prevăzute de art. 96 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 că nu sunt aplicabile, întrucât “cele 4 contracte sunt tot de prestări servicii, activitățile prestate de funcționarul public fiind în legătură directă cu atribuțiile prevăzute în fișa postului, în mod similar cu contractele încheiate anterior” decizia nr. 1728/2017 (în același sens spre ex. dec. nr. 2707/2015, dec. nr. 1064/2019).
Ca atare, Înalta Curte constată că instanța de apel a dat o interpretare greșită dispozițiilor art. 94 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 161/2003 stabilind că interdicția se referă la orice societate comercială (și nu doar la cea din sectorul public) și, pe cale de consecință a apreciat lipsită de relevanță împrejurarea că activitatea desfășurată de către inculpatul A., în cadrul S.C. B. S.R.L și S.C. C. S.R.L. se situează în alte domenii de activitate decât cele în care acesta a exercitat funcții publice și care sunt fără legătură cu atribuțiile de funcționar public.
Potrivit art. 94 alin. (2) lit. c) și art. 96 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, deținerea simultană a calității de funcționar public cu statut special (președinte, director general al Casei de Asigurări de Sănătate Timiș) și desfășurarea unei activități în sfera privată, în cadrul unei societăți comerciale având ca obiect vânzarea de echipamente IT, mentenanța acestora și vânzarea de obiecte de papetărie și birotică, nu este de natură să genereze o situație de incompatibilitate dacă activitatea din mediul privat nu este în legătură directă sau indirectă cu atribuțiile exercitate ca și funcționar public cu statut special potrivit fișei postului.
În cauză, așa cum rezultă din situația de fapt stabilită cu titlu definitiv, activitatea desfășurată de către inculpatul A., prin intermediul persoanelor angajate în cadrul S.C. B. S.R.L (obiect de activitate – repararea calculatoarelor si a echipamentelor periferice) și S.C. C. S.R.L. (obiect de activitate – comerț cu amănuntul în magazine nespecializate, cu vânzare predominanta de produse nealimentare), se situează în alte domenii de activitate decât cele în care inculpatul a exercitat funcții publice și nu are legătură cu atribuțiile acestuia de funcționar public.
Se constată, astfel, că instanța de apel a făcut o greșită aplicare a legii, împrejurare ce a condus la reținerea situației de incompatibilitate și la pronunțarea unei hotărâri de condamnare a inculpatului A., deși nu era îndeplinită această condiție de tipicitate obiectivă, respectiv ca operațiuni financiare, efectuate ca acte de comerț, să fie incompatibile cu funcția.
Pe cale de consecință, sub acest aspect Înalta Curte va admite recursul în casație, va desființa în parte decizia și va dispune achitarea inculpatului în baza art. 396 alin. (5) C. pr. pen. rap. la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. pr. pen., urmând să înlăture dispoziția de confiscare specială a sumei reținută de instanța de apel ca obținută prin săvârșirea acestei infracțiuni, măsura confiscării fiind menținută numai în limita sume de 42.844,76 RON.
Sub aspectul infracțiunii de folosirea funcției pentru favorizarea unor persoane, instanța de apel a reținut aceeași situație de fapt ca și tribunalul, respectiv că inculpatul A., în exercitarea atribuțiilor de serviciu ce îi reveneau în calitate de președinte, director-general și ordonator de credite al Casei de Asigurări de Sănătate Timiș, și în baza aceleiași rezoluții infracționale, a îndeplinit cincisprezece acte prin care a obținut prin intermediul S.C. B. S.R.L. și S.C. C. S.R.L., administrate și controlate, în fapt, de către el, sume în valoare cumulată de 42.844,76 de RON, constând în aprobarea de achiziții de produse și servicii de la cele două societăți, în aprobarea plății acestora, sau în aprobarea atât a achiziției cât și a plății.
Potrivit art. 301 alin. (1) C. pen. modificat prin pct. 1 din Legea nr. 193/2017, fapta de folosire a funcției pentru favorizarea unor persoane, constă în fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a îndeplinit un act prin care s-a obținut un folos patrimonial pentru sine, pentru soțul său, pentru o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv.
Apărarea invocă pe calea recursului în casație împrejurarea că starea de fapt stabilită de instanța de apel (aceeași ca în rechizitoriu) nu se mai încadrează în prezent în tiparul infracțiunii, din conținutul constitutiv al acesteia fiind eliminată ipoteza producerii folosului patrimonial obținut prin fapta funcționarului public pentru o altă persoană din partea căreia făptuitorul beneficia de foloase de orice natură. S-a arătat faptul că inculpatul a fost acuzat că ar fi obținut foloase din partea S.C. B. S.R.L. și S.C. C. S.R.L., societăți care, la rândul lor, ar fi obținut anumite beneficii.
Înalta Curte constată că nu aceasta este fapta pentru care a fost condamnat inculpatul. În sarcina acestuia s-a reținut că a obținut, prin intermediul S.C. B. S.R.L. și S.C. C. S.R.L., care în realitate îi aparțineau, pe care în fapt le administra și le controla, suma de 42.844,76 de RON, care a reprezentat valoarea totală a achizițiilor de produse și servicii pe care le-a aprobat în calitatea sa de președinte, director general și ordonator de credite al Casei de Asigurări de Sănătate.
Așadar, în sarcina inculpatului nu s-a reținut că ar fi beneficiat de foloase de la cele două societăți comerciale de la care Casa de Asigurări de Sănătate Timiș a achiziționat produse și servicii, care la rândul lor au obținut foloase prin încheierea contractelor, ci pentru faptul că personal a obținut foloase patrimoniale în valoare cumulată de 42.844,76 de RON prin încheierea contractelor cu societăți care, în realitate, îi aparțineau, respectiv S.C. B. S.R.L. și S.C. C. S.R.L.
În consecință, Înalta Curte constată că, în cauză, sunt îndeplinite toate condițiile de tipicitate obiectivă, fapta imputată inculpatului (Î.C.C.J. Secția Penală, Decizia nr. 438/RC din 24 noiembrie 2020,deși tot pe alin. 1)
Referitor la acuzația de conflict de interese, inculpatul a susținut în principal că aceasta infracțiune a fost dezincriminată prin modificările legislative survenite. S-a susținut că pentru a realiza latura obiectivă a acestei infracțiuni inculpatul trebuia sa obțină un folos patrimonial direct pentru sine, or, în speță așa cum a rezultat din expertiza întocmită în cursul judecății, inculpatul nu a obținut niciun folos patrimonial în calitate de acționar la E.
Inculpatul s-a aflat în situația prevăzuta de art. 301 alin. (2) lit. b) C. pen., atunci când a inițiat expuneri de motive ori le-a susținut sau a participat la adoptarea lor, aflându-se în exercitarea unui drept recunoscut de lege, în calitatea lui de președinte al CJ Brăila.
Instanța de fond a constatat că fapta inculpatului B. care, în calitate de președinte al Consiliului Județean Brăila și de ordonator principal de credite, a întocmit și semnat expunerile de motive la proiectele de hotărâri privind aprobarea contribuției județului Brăila la dezvoltarea activității sportive la SC C. SA Brăila și la D., entități juridice la care avea calitatea de persoană afiliată, prin cele două societăți ale sale, F. și E., a adoptat și semnat hotărârile consiliului județean privind asocierea acestuia cu cele două entități sportive și a semnat contractele de asociere dintre Consiliul Județean Brăila și SC C. SA Brăila și la D., prin aceste activități obținând un folos patrimonial indirect, pentru sine, în suma de 1816790 RON, realizează conținutul constitutiv al infracțiunii de conflict de interese, prevăzută. de art. 2531 alin. (1) C. pen. vechi.
S-a reținut că inculpatul nu se găsește în situația invocată de el, cea prevăzută de art. 301 alin. (2) lit. b) teza I C. pen., întrucât textul nu sancționează activitatea prevăzută la alin. (1) doar atunci când subiectul activ s-a aflat în exercitarea unui drept recunoscut de lege, or, activitatea inculpatului nu a fost efectuată întocmai cu respectarea dispozițiilor legale în vigoare.
Astfel, exercitând atât demnitatea publică de președinte al unui consiliu județean cât și având calitatea de persoana afiliată la cele două entități sportive, prin cele două societăți comerciale F. și E., inculpatul avea obligația, conform textelor legale anterior citate, să anunțe la începutul ședinței de consiliu județean interesul personal pe care îl avea în acea problemă și eventual să se abțină de la exercitarea votului, condiții pe care inculpatul nu le-a respectat.
Se poate observa așadar că noul text al art. 301 C. pen. modifică atât structura, cât și conținutul infracțiunii de conflict de interese sub aspectul întinderii incriminării. Așa cum chiar Curtea Constituțională a constatat în cuprinsul Deciziei nr. 412/2017, modificările aduse acestui text vizează sfera elementului material al laturii obiective al infracțiunii de conflict de interese, prin eliminarea din cuprinsul normei de la art. 301 alin. (1) din C. pen. a anumitor fapte ce intrau sub incidența dispozițiilor legale anterior menționate.
Astfel, forma anterioară a infracțiunii avea ca element material al laturii obiective fie îndeplinirea unui act, fie participarea la luarea unor decizii – acțiuni care trebuie să se săvârșească în exercitarea atribuțiilor de serviciu. Îndeplinirea unui act este o acțiune exclusiv personală a funcționarului public, în timp ce participarea la luarea unei decizii este, de regulă, un act colectiv, fiind incriminată în măsura în care prin aceasta se urmărește obținerea unui folos material.
Actele pe care le îndeplinește ori deciziile la care participă funcționarul public, în exercițiul atribuțiilor de serviciu, trebuie să fie acte administrative individuale sau colective, dar fără caracter normativ.
Noua formă a infracțiunii exclude din sfera tipicității obiective participarea la luarea unei decizii.
În speță, inculpatul B. a exercitat funcția de președinte al Consiliului Județean Brăila când s-a constatat încetarea de drept a acestei calități.
Din informațiile furnizate de ONRC și din datele existente la dosarul cauzei rezultă fără echivoc că inculpatul B. avea calitatea de acționar majoritar la SC E. SA Brăila. La rândul ei, această societate este acționar majoritar în cadrul SC F. SA Brăila
Prin incriminarea conflictului de interese, legiuitorul a dorit să protejeze credibilitatea funcționarilor publici sancționându-i pe cei care suprapun interesele personale peste cele ale instituției publice, încălcându-și obligația de probitate.
c). a treia cerință de ordin negativ este impusă de art. 301 alin. (2) noul C. pen. – obținerea folosului patrimonial să nu fie realizată în cazurile în care actul sau decizia se referă la a) emiterea, aprobarea sau adoptarea actelor normative; b) exercitarea unui drept recunoscut de lege sau în îndeplinirea unei obligații impuse de lege, cu respectarea condițiilor și limitelor prevăzute de aceasta.
Curtea opinează că și această condiție este îndeplinită întrucât pe de o parte, inculpatul nu a participat la adoptarea unui act normativ (act juridic emis de către o autoritate publică învestită cu competențe normative, după o anumită procedură și care cuprinde norme juridice general-obligatorii a căror aplicare poate fi adusă la îndeplinire și prin forța coercitivă a statului) iar, pe de altă parte, acesta nu se afla în ipoteza exercitării unui drept ori îndeplinirii unei obligații.
Inculpatul B. a susținut constant că a îndeplinit aceste acte în exercitarea unui drept prevăzut de lege. Este adevărat că prin această noțiune se au în vedere atât drepturile subiective, cât și prerogativele conferite de lege unei persoane. A iniția un proiect de hotărâre, a întocmi o expunere de motive pentru acel proiect, a-l susține și a vota pentru el pot constitui prerogativele conferite de lege unui președinte de consiliu județean. La fel de adevărat este însă și faptul că exercitarea acestor drepturi trebuie efectuată în limitele prevăzute de lege.
În ceea ce îl privește pe recurentul din prezenta cauză, Curtea de apel a reținut că inculpatul B. nu a acționat în aceste limite câtă vreme a uzat de pârghiile oferite de lege (statutul său) pentru a-și produce, indirect, un folos patrimonial.
Cât privește îndeplinirea unei obligații – Curtea nu a identificat vreun text de lege care să impună inculpatului obligația imperativă de a finanța activitatea unor cluburi sportive. Apreciem că aceasta era mai degrabă o posibilitate pe care Consiliul Județean, prin președintele său, o avea în funcție de multe variabile printre care, cea mai importantă era existența unor disponibilități bugetare.
Împrejurarea că hotărârile emise de CJ Brăila au fost rezultatul unei decizii colective și nu doar a inculpatului B. nu înlătură răspunderea acestuia pentru actele îndeplinite individual (întocmirea expunerilor de motive, semnarea contractelor de asociere).
Față de cele expuse mai sus, în ceea ce îl privește pe recurentul din prezenta cauză, Curtea de apel a reținut că nu se impune achitarea inculpatului B. pentru vreunul dintre temeiurile de drept invocate în apărare (art. 16 alin. (1) lit. b), c) sau d C. pr. pen.).
Prin incriminarea conflictului de interese, legiuitorul a urmărit să ocrotească relațiile sociale referitoare la buna desfășurare a activității funcționarului public, activitate care presupune o conduită corectă a celui care exercită o activitate în cadrul unei autorități publice, abținerea acestuia de la luarea unor decizii de natură să-i confere, direct sau indirect, un anumit avantaj patrimonial. Deși se consumă în momentul obținerii folosului patrimonial, infracțiunea de conflict de interese nu este una de prejudiciu întrucât în definiția ei nu este prevăzută o astfel de condiție de tipicitate.
În acest sens, însăși Curtea Constituțională a arătat în considerentele Deciziei nr. 2 din 15 ianuarie 2014 (M. Of. nr. 71 din 29 ianuarie 2014): “conflictul de interese nu poate presupune doar obținerea unor foloase materiale necuvenite, ci obținerea oricărui tip de folos, întrucât incriminarea nu urmărește sancționarea unor situații în care sunt încălcate normele legale care conferă temei și justificare obținerii unor foloase materiale, ci a situațiilor în care exercitarea imparțială a atribuțiilor de serviciu ale funcționarului public ar putea fi afectată.“
Infracțiunea de conflict de interese este prin urmare o infracțiune de pericol prin faptul că, urmare a săvârșirii unei asemenea infracțiuni, instituția publică este prejudiciată și, deși textul nu impune o asemenea condiție de tipicitate, se poate interpreta că legiuitorul a dorit să evite dificultățile de a proba existența unui prejudiciu instituției publice. Totodată, prin fapta comisă, se instaurează neîncrederea în obiectivitatea și imparțialitatea funcționarului public, existând suspiciunea de fraudă, se decredibilizează instituția din cauza incapacității ei de a selecta cu rigoare persoana funcționarului public, în care cetățeanul să aibă deplină încredere și să privească actele și deciziile sale fără îndoială și rezerve. De aceea, pentru realizarea elementului material al acestei infracțiuni nu este nevoie de producerea unei pagube, ci doar de obținerea unui folos patrimonial, pentru sine, pentru familie etc., folos care nici măcar nu trebuie să fie injust. Urmarea imediată a săvârșirii infracțiunii de conflict de interese constă în afectarea relațiilor de serviciu și crearea unei stări de pericol pentru îndeplinirea cu obiectivitate a atribuțiilor de serviciu în cadrul unei autorități publice, instituții publice sau altă persoană juridică de interes public. Starea de pericol se realizează prin îndeplinirea de către funcționarul public a unor acte care facilitează obținerea unui folos patrimonial pentru sine sau pentru o persoană cu care făptuitorul se află într-o relație specială prevăzută în textul legal.
Recurentul a apreciat că se impune realizarea unei noi analize a criteriilor care trebuie avute în vedere la aplicarea legii penale mai favorabile. În acest sens, s-au arătat următoarele:
– condițiile de incriminare sunt mult mai restrânse, rămânând sub aspectul laturii obiective doar îndeplinirea unui act de funcționarul public, prin care acesta a obținut un folos patrimonial pentru sine, soț sau rudă de gradul II. Prin prisma acestui criteriu, recurentul a apreciat că în mod greșit instanța de control judiciar și cea de fond au reținut că legea penală anterioară este mai favorabilă, întrucât actuala lege penală a stabilit fără echivoc și limitat condițiile incriminării doar pentru o singură activitate și nu pentru mai multe, ca în textele penale anterioare celui actual; numărul de cauze care înlătură sau exclud răspunderea penală a crescut în actuala reglementare față de textele din codurile penale anterioare, în sensul că se mai adaugă încă o cauză de nerăspundere penală, compatibilă cu reglementarea din art. 21 alin. (1) din C. pen., și anume art. 301 alin. (2) lit. b) din C. pen., în care se arată că nu operează răspunderea penală a funcționarului public dacă actul sau decizia se referă la “exercitarea unui drept recunoscut de lege sau îndeplinirea unei obligații impuse de lege, cu respectarea limitelor și condițiilor prevăzute de aceasta”. Această clauză de excludere a responsabilității penale este specifică și speței de față, pe care instanța de control judiciar în mod nejustificat a considerat-o inaplicabilă, pentru că a ales versiunea de aplicare a C. pen. din 1969;
Apărarea a arătat că prin aceleași “acte”, în opinia Parchetului, dar și a celor două instanțe, de fond și de apel, s-au săvârșit atât infracțiunea de abuz în serviciu, cât și cea de conflict de interese, însă au fost tratate penal diferit în sensul că acestea sunt legale la infracțiunea de abuz în serviciu și ilegale la infracțiunea de conflict de interese. În sensul acestei afirmații, recurentul a apreciat că au semnificație considerentele deciziei recurate, referitor la menținerea soluției de achitare pentru infracțiunea de abuz în serviciu și de respingere a apelului Parchetului, cu motivarea de la pag. 39 din decizie: “(…) în deplin acord cu prima instanță, Curtea apreciază că în privința celor doi inculpați nu sunt întrunite condițiile de tipicitate obiectivă ale infracțiunii de abuz în serviciu – nefiind identificată o omisiune de îndeplinire ori o îndeplinire defectuoasă a unui act prin încălcarea legii, de către funcționarul public.”
În acest mod este validată și soluția instanței de fond, din decizia recurată, astfel: “În concluzie, cu privire la acuzația de abuz în serviciu, prima instanță a reținut că actele îndeplinite de inculpatul B. în exercitarea atribuțiilor de serviciu, în calitate de președinte al Consiliului Județean Brăila și ca ordonator principal de credite s-au efectuat cu respectarea legii, finanțarea celor două entități sportive s-a făcut în baza contractelor de asociere probate prin hotărâri ale consiliului județean și cu respectarea dispozițiilor care reglementează finanțele publice, toate hotărârile de consiliu județean au fost luate de către toți consilierii județeni în plenul său și nu a fost identificată vreo dispoziție într-o lege, ordonanță de urgență, sau ordonanță a guvernului încălcată de acest inculpat”.
Criticile referitoare la faptul că actul de conduită ce a stat la baza conflictului de interese avea o natură legală deoarece instanțele au pronunțat soluții de achitare pentru infracțiunea de abuz în serviciu al cărei element material este reprezentat, de asemenea, de un act de serviciu sunt nefondate.
Astfel, potrivit situației de fapt stabilită cu titlu definitiv de către instanța de apel, inculpatul B. în calitate de președinte al Consiliului Județean Brăila, a inițiat, a susținut și argumentat, a supus votului hotărâri prin care cele două cluburi sportive, SC C. SA Brăila și D., primeau finanțări din partea instituției publice pe care acesta o conducea.
Analiza textelor de lege citate mai sus, cu privire la evoluția legislativă a incriminării conflictului de interese arată că orice decizie a funcționarului public luată chiar ca urmare a atribuțiilor ce îi revin potrivit funcției pe care o deține în acel moment și cu respectarea condițiilor de formă pentru actul exercitat, în urma căreia se obține un folos material, poate fi calificată ca infracțiune astfel că sub acest aspect nu va putea fi primită apărarea inculpatului în sensul că de vreme ce actele sale au fost considerate legale în conținutul infracțiunii de abuz în serviciu, ele nu puteau conduce la săvârșirea unei alte infracțiuni. Constatarea legalități operațiunilor contabile de angajare, lichidarea, ordonanțare și plata cheltuielilor instituțiilor publice, precum și organizarea, evidența și raportarea angajamentelor bugetare și legale nu afectează conținutul infracțiunii de conflict de interese deoarece astfel cum a reținut instanța de apel: Infracțiunea de folosire a funcției pentru favorizarea unor persoane, prevăzută de art. 301 în C. pen. actual are corespondent în infracțiunea veche prev. de art. 301 C. pen., (anterior modificării prin Legea nr. 193/2017), dar și în vechiul C. pen., art. 2531, schimbările intervenite în modul de formulare a textului de incriminare nefiind de natura a modifica, în vreun fel conținutul constitutiv al infracțiunii, de esența faptei fiind existența unui interes de natură patrimonială din partea unui funcționar public, care îi influențează acestuia imparțialitatea în îndeplinirea atribuțiunilor conferite de legi.
Contrar celor susținute de apărare, în cazul abuzului în serviciu se incriminează încălcarea îndatoririlor de serviciu, condițiile și forma de exercitare sunt contrare legii (prevalează în incriminare faptul că actul însuși este nelegal), iar în cazul conflictului de interese se incriminează folosirea în interes personal a îndatoririlor de serviciu prevăzute de lege, folosirea îndatoririlor în forma permisă de lege, dar contrar scopului prevăzut de lege (prevalează în incriminare sursa actului care este un interes personal și nu exercitarea funcției publice).
Sursa ilicitului penal în cazul abuzului în serviciu este caracterul nelegal al actului de conduită, faptul că este contrar legii (sursa ilicitului provine/ia naștere doar din actul de conduită, din contrarietatea acestuia cu atribuțiile de serviciu prevăzute de lege sau cu forma prevăzută de lege), pe câtă vreme în cazul conflictului de interese sursa ilicitului ia naștere din folosirea atribuțiilor prevăzute de lege pentru funcția publică respectivă și din folosirea formei prevăzute de lege pentru exercită atribuțiilor respective, în interes personal. Infracțiunea de conflict de interese nu presupune îndeplinirea defectuoasă a unui act, ci îndeplinirea unei atribuții de serviciu, conferite de lege cu încălcarea condițiilor de obiectivitate.
Apărarea a invocat o interpretare contrară paragrafului 82 din Decizia CCR nr. 405/2016. Paragraful 82 din Decizia CCR nr. 405/2016, invocat de apărare are următorul conținut
În continuare, în ceea ce privește critica potrivit căreia termenul “act” folosit în cuprinsul textului de lege criticat este lipsit de previzibilitate și claritate, Curtea apreciază că aceasta nu poate fi reținută. Astfel, referitor la termenul “act”, Curtea observă că doctrina este unanimă în a considera că acesta este folosit în cadrul infracțiunii în cauză în înțelesul de operație care trebuie efectuată de funcționar (sau alt salariat) potrivit solicitării făcute de o persoană și conform atribuțiilor sale de serviciu. Solicitarea adresată serviciului respectiv poate privi constatarea unui act juridic ori întocmirea sau confirmarea unui înscris privind un act juridic ori efectuarea unei constatări cu efecte juridice sau executarea unei hotărâri și alte operații date în competența unui serviciu. Astfel, noțiunea de “act” din cadrul dispoziției criticate se circumscrie sferei atribuțiilor de serviciu/îndatoririlor pe care funcționarul public, în accepțiunea art. 175 din C. pen., le are potrivit legii, în accepțiunea dată de instanța de contencios constituțional .
Curtea apreciază că nu poate fi reținută nici critica potrivit căreia în cuprinsul dispozițiilor art. 297 din C. pen. nu se menționează dacă “actul” care trebuie îndeplinit se circumscrie unui act licit sau ilicit. Curtea constată că, astfel cum s-a arătat anterior, “actul” la care face referire textul de lege criticat se circumscrie sferei atribuțiilor de serviciu pe care funcționarul public le are. Astfel, situația premisă este cea a obligației îndeplinirii unui act licit, atribuția de serviciu/îndatorirea pe care funcționarul public o are în sarcina sa neputând fi caracterizată decât prin liceitate. Situația premisă în structura infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor constă în prealabila existență a unui serviciu având competența de a efectua acte de felul aceluia care ocazionează săvârșirea abuzului. În cadrul acestui serviciu care constituie situația premisă își exercită atribuțiile funcționarul care comite abuzul.
Interpretarea instanței de apel nu contravine deciziei Curții Constituționale. De exemplu, achitarea pentru infracțiunea de abuz în serviciu nu va produce efecte asupra infracțiunii de conflict de interese atunci când abuzul vizează participarea la decizia colectivă și actele încheiate ulterior acesteia, iar condamnarea pentru infracțiunea de conflict de interese doar actele de conduita proprii inculpatului anterioare deciziei colective.
Faptul că Hotărârile Consiliului Județean Brăila de finanțare a celor două entități sportive au respectat condițiile de legalitate, în considerarea competenței pe care legea o conferă acestei entități, iar actele întocmite de inculpatul B. intra în sfera atribuțiunilor de serviciu nu înlătură infracțiunea de conflict de interese. Aceste considerații nu exclud infracțiunea de conflict de interese având în vedere că elementele de tipicitate nu se referă nici la excluderea din sfera competențelor legale a actului de conduită imputat și nici strict la acordarea finanțării de către Consiliul Județean, ci la modul în care a fost determinată conduita consiliului județean, prin actul inculpatului și în favoarea acestuia.
În ceea ce privește existența unui act permis de lege, în acord cu instanța de fond și cea de apel, se reține că nu există o dispoziție legală care să-l fi obligat pe inculpat să acționeze în sensul sesizării Consiliului Județean. Astfel cum a reținut instanța de apel, în exercitarea conduitei sale inculpatul a avut posibilitatea de a alege dacă să inițieze acele hotărâri sau nu, astfel că doar acestea pot face parte din conflictul de interese nu și conduita ulterioară de participare la luarea unei decizii, respectiv punere în aplicare a deciziilor Consiliului Județean.
Analiza textelor de lege mai sus evocate, în considerentele instanței de apel, impune concluzia potrivit căreia în cazul în care actul funcționarului public, prin care s-a obținut un folos patrimonial pentru sine, a fost emis în îndeplinirea unei obligații impuse de lege, cu respectarea condițiilor și limitelor prevăzute de aceasta, fapta este una justificată, în sensul art. 21 alin. (1) C. pen., dispozițiile art. 301 alin. (1) C. pen. care incriminează folosirea funcției pentru favorizarea unei persoane nefiind aplicabile.
Altfel spus, atunci când actul este obligatoriu pentru funcționarul public competent a-l emite, fiind impus de o normă juridică, funcționarul public nu face altceva decât să îndeplinească o obligație impusă de lege, așa încât, dacă la emiterea actului sunt respectate condițiile și limitele prevăzute de acea lege, fapta sa nu mai constituie infracțiune. Nu aceasta este situația din speță, inculpatul putând să aleagă dacă să solicite sau nu susținerea financiară a celor două cluburi sportive.
Astfel nu orice omisiune de a proceda în acest sens atrage răspunderea penală. Este cazul omisiunii funcționarului public de a se abține de la îndeplinirea unui act pentru sine prin care nu s-a urmărit obținerea unui folos patrimonial ori cazul omisiunii de a se abține de la îndeplinirea unui act emis în cadrul unei proceduri nesusceptibile, nici măcar aparent, de a avea caracter favorizant ori chiar susceptibile de un astfel de caracter, folosul urmărit este nepatrimonial. Nu în toate situațiile în care funcționarul public îndeplinește un astfel de act acesta își folosește funcția pentru favorizarea unei persoane. O astfel de procedură favorizantă este exclusă în ipoteza în care funcționarul public (mai exact autoritatea/instituția publică în reprezentarea căreia funcționarul are competența de a emite actul) nu are un drept de apreciere asupra posibilității de a emite sau nu actul sau decizia sau asupra condițiilor și limitelor în care o poate face. Când nu este la latitudinea autorității/instituției publice să emită sau nu actul sau decizia și nici să stabilească limitele și condițiile în care să emită un astfel de act sau decizie, toate aceste elemente fiind impuse de lege, îndeplinirea actului în forma și conținutul impus de norma legală devine imperativă, iar procedura (ea însăși prevăzută de norma legală) nu mai poate fi catalogată ca favorizantă. Într-o astfel de ipoteză, orice funcționar competent să emită actul din cadrul autorității/instituției publice respective ar avea aceeași obligație de a emite actul sau decizia, în aceleași condiții și limite.
Nu aceasta este situația de fapt din speța de față, curtea de apel reținând următoarele: Curtea opinează că și această condiție este îndeplinită întrucât pe de o parte, inculpatul nu a participat la adoptarea unui act normativ (act juridic emis de către o autoritate publică învestită cu competențe normative, după o anumită procedură și care cuprinde norme juridice general-obligatorii a căror aplicare poate fi adusă la îndeplinire și prin forța coercitivă a statului) iar pe de altă parte acesta nu se afla în ipoteza exercitării unui drept ori îndeplinirii unei obligații.
Inculpatul B. a susținut constant că a îndeplinit aceste acte în exercitarea unui drept prevăzut de lege. Este adevărat că prin această noțiune se au în vedere atât drepturile subiective, cât și prerogativele conferite de lege unei persoane. A iniția un proiect de hotărâre, a întocmi o expunere de motive pentru acel proiect, a-l susține și a vota pentru el pot constitui prerogativele conferite de lege unui președinte de consiliu județean. La fel de adevărat este însă și faptul că exercitarea acestor drepturi trebuie efectuată în limitele prevăzute de lege.
Inculpatul B. nu a acționat în aceste limite câtă vreme a uzat de pârghiile oferite de lege (statutul său) pentru a-și produce (…) un folos patrimonial.
Cât privește îndeplinirea unei obligații – Curtea nu a identificat vreun text de lege care să impună inculpatului obligația imperativă de a finanța activitatea unor cluburi sportive. Apreciem că aceasta era mai degrabă o posibilitate pe care Consiliul Județean, prin președintele său, o avea în funcție de multe variabile printre care, cea mai importantă era existența unor disponibilități bugetare.
Împrejurarea că hotărârile emise de CJ Brăila au fost rezultatul unei decizii colective și nu doar a inculpatului B. nu înlătură răspunderea acestuia pentru actele îndeplinite individual (întocmirea expunerilor de motive (…).
Din cele ce preced, rezultă că inculpatul a depășit o conduită obligatorie prin sesizarea Consiliului Județean, condițiile și limitele prevăzute de normele legale nu impuneau conduita respectivă și lăsau actul de conduită la aprecierea inculpatului.
În ceea ce privește conținutul actului de conduită imputat și, respectiv concordanța cu elementele de tipicitate, din examinarea celor reținute de instanța de apel rezultă că a fost analizată conduita inculpatului vizând decizia colectivă, iar actele reținute pentru condamnare exced acestei conduite și au în vedere acte proprii anterioare deciziei colective.
Recursul în casație nu poate conduce la o soluție de achitare atunci când, deși unele dintre actele de executare nu mai sunt în sfera ilicitului penal, instanța de apel a reținut în acuzația care a condus la condamnare, astfel cum este cazul în speța prezentă, și acte care rămân în continuare incriminate. S-a apreciat astfel de către instanța de apel că inculpatul B. a săvârșit infracțiunea de conflict de interese întrucât a realizat, cu forma de vinovăție cerută de lege (intenția), ambele variante normative ale elementului material al laturii obiective a infracțiunii de conflict de interese/folosirea funcției pentru favorizarea unor persoane:
– îndeplinirea unui act (care cuprinde atât întocmirea/confirmarea unui act juridic, cât și efectuarea unei acțiuni care se circumscrie sferei atribuțiilor de serviciu/îndatoririlor funcționarului public și este distinctă de noțiunea de act administrativ):
– a inițiat toate proiectele de hotărâri pentru finanțarea celor două cluburi sportive;
– a întocmit expunerile de motive (motivând necesitatea adoptării proiectului de hotărâre).
S-a apreciat astfel că inculpatul B. a săvârșit infracțiunea de conflict de interese întrucât a realizat, cu forma de vinovăție cerută de lege (intenția), ambele variante normative ale elementului material al laturii obiective a infracțiunii de conflict de interese/folosirea funcției pentru favorizarea unor persoane:
– îndeplinirea unui act (care cuprinde atât întocmirea/confirmarea unui act juridic, cât și efectuarea unei acțiuni care se circumscrie sferei atribuțiilor de serviciu/îndatoririlor funcționarului public și este distinctă de noțiunea de act administrativ):
– a inițiat toate proiectele de hotărâri pentru finanțarea celor două cluburi sportive;
– a întocmit expunerile de motive (motivând necesitatea adoptării proiectului de hotărâre).
Din cele reținute de instanța de apel rezultă că sunt întrunite în cauză și cerințele elementului material existând o concordanță cu elementele de tipicitate.
a. actul îndeplinit/decizia la care a participat funcționarul public să intre în sfera atribuțiilor sale de serviciu, ceea ce înseamnă că îndeplinirea actului sau participarea la luarea deciziei intră în competențele funcției – textele de lege enunțate anterior confirmă că inculpatul B. a acționat în cadrul atribuțiilor sale de serviciu;
b. actul îndeplinit/decizia la care a contribuit făptuitorul să determine obținerea unui folos patrimonial pentru sine întrucât, prin finanțarea obținută din partea CJ Brăila, cele două cluburi sportive precum și societățile acționare au fost scutite de un efort financiar – prin actele inculpatului acestea obținând un folos patrimonial precum și folosința gratuită a unui autoturism.
Chiar dacă sub aspectul atribuțiilor de serviciu inculpatul a acționat în limita prevederilor legale, nu poate fi înlăturat faptul că acesta a folosit instituția publică și fondurile de care dispunea pentru a procura un folos patrimonial unor cluburi sportive și propriei persoane în calitatea de acționar majoritar la o societate comercială.
Prin folos patrimonial se înțelege orice avantaj patrimonial (bunuri, împrumuturi, premii, amânarea unor datorii, folosirea gratuită a unor bunuri, prestării de servicii gratuite, etc.). Instanța de apel a reținut și că faptul că în noua reglementare a fost eliminată sintagma referitoare la modul în care poate fi obținut folosul material – “direct sau indirect” – nu are nicio relevanță ba dimpotrivă, extinde sfera modalităților în care poate fi obținut acest folos.
Chiar dacă instanța de apel se referă și la încheierea propriu zisă a contractelor sau participarea la luarea unei decizii, excluderea acestora din sfera ilicitului penal nu produce efecte asupra existenței infracțiunii având în vedere toate celelalte elemente de fapt (inițierea proiectelor, întocmirea expunerii de motive) reținute de instanța de apel. Nu este rolul instanței de recurs în casație să analizeze consistența tuturor argumentelor instanței de apel, ci doar să verifice dacă din considerentele deciziei recurate a rezultat corespondența actului de conduită imputat cu elementele de tipicitate decurgând dintr-o lege în vigoare care nu a fost astfel modificată încât să afecteze chiar conținutul acestora, în sensul înlăturării lor. O dezincriminare parțială nu conduce la achitarea întregii conduite atunci când actul reținut în acuzație cuprinde și elemente care continuă să fie incriminate.
Termenul de act este folosit în descrierea faptei de conflict de interese în sensul de operație care trebuie efectuată de funcționarul public, conform atribuțiilor acestuia de serviciu și poate consta, spre exemplu, în întocmirea unui înscris, în elaborarea unor acte juridice, în efectuarea unei constatări cu efecte juridice sau a altor activități date în competența unui serviciu al persoanei juridice de drept public.
Spre deosebire de îndeplinirea unui act care este acțiunea exclusiv personală a funcționarului public, participarea la luarea unei decizii semnifică îndeplinirea unei atribuții de serviciu în situația în care decizia nu aparține în totalitate funcționarului, ci aceasta trebuie luată, în colectiv, de mai multe persoane (spre exemplu, o comisie sau un consiliu de administrație).
Curtea de Apel a considerat că împrejurarea că hotărârile emise de CJ Brăila au fost rezultatul unei decizii colective și nu doar a inculpatului B. nu înlătură răspunderea acestuia pentru actele îndeplinite individual (întocmirea expunerilor de motive, semnarea contractelor de asociere).
În acord cu cele expuse mai sus și care se regăsesc în decizia recurată, în opinie majoritară, se consideră nefondate criticile formulate în recurs în casație.
Față de cele arătate și în raport de situația de fapt reținută de instanța de apel, în opinie majoritară, apreciază că fapta pentru care s-a dispus condamnarea inculpatului întrunește elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare. În mod concret, instanța de apel a reținut că inculpatul B. a inițiat toate proiectele de hotărâri pentru finanțarea celor două cluburi sportive, a întocmit expunerile de motive, argumentând necesitatea adoptării lor și a sesizat Consiliul, astfel încât cele două cluburi sportive au primit finanțare de la Consiliul Județean.
Instanța de apel a stabilit că inculpatul avea interes personal de natură patrimonială în problema finanțării celor două cluburi sportive. Prin incriminarea faptei de conflict de interese, legiuitorul a urmărit să ocrotească relațiile sociale referitoare la buna desfășurare a activității de către un funcționar public activitate care presupune o comportare corectă a celui care exercită o activitate în cadrul unei autorități publice; relațiile sociale cu privire la corectitudinea funcționarului public în îndeplinirea atribuțiilor de serviciu presupune și abținerea acestuia de la luarea oricărei decizii de natură să-i confere un anumit avantaj material.
Dispozițiile legale aplicate de inculpat nu vizează drepturi incidente în cazul fiecărei persoane, ci au în vedere o puternică componentă de apreciere subiectivă vizând luarea hotărârii persoanele a inculpatului de a adopta sau nu conduita respectivă și anume dacă să sesizeze sau nu Consiliul. Prin urmare, se poate spune că emiterea respectivelor dispoziții s-a realizat în cadrul unei proceduri favorizante, inculpatul fiind în situația de a aplica discreționar sau selectiv aceste dispoziții. Inculpatul nu a avut o atitudine pasivă, ci dimpotrivă a contribuit la adoptarea actului prin care el a obținut un folos patrimonial, existând un act de înlesnire a acestuia, prin sesizarea Consiliului Județean. În speță nu au fost acceptate pasiv beneficii patrimoniale, ci a fost determinată de către inculpat acordarea acestora prin intermediul Consiliului Județean.
Referitor la infracțiunea pentru care a fost condamnat, folosul patrimonial, respectiv profitul, nu se obține prin participarea la circuitul economic, componentă cu un puternic caracter aleatoriu, ci prin semnarea actelor de sesizare a Consiliului județean, care a fost folosit ca un instrument de către inculpat. Faptul că inculpatul a semnat actele anterioare sesizării Consiliului Județean reprezintă deci declanșarea procesului cauzal respectiv astfel încât prin semnarea actelor să se producă un folos patrimonial către sine.
În acord cu instanța de apel, în opinie majoritară, apreciază că inculpatul, deși sub aspectul atribuțiilor de serviciu a acționat în limita prevederilor legale, a folosit instituția publică și fondurile de care dispunea pentru a procura un folos patrimonial unor cluburi sportive și propriei persoane în calitatea de acționar majoritar la o societate comercială.
Ca atare, inculpatul B. a fost condamnat pentru fapta proprie și nu pentru deciziile Consiliului Județean Brăila.
Având în vedere situația de fapt reținută în cauză, corespondența și susținerea acesteia de probatoriul administrat, Înalta Curte, în opinie majoritară, apreciază că fapta recurentului inculpat, în modalitatea în care a fost săvârșită, nu a fost dezincriminată, motiv pentru care va respinge recursul în casație formulat de inculpatul B. (Î.C.C.J. Secția Penală,Decizia nr. 63/RC din 18 februarie 2020).
Ne apropiem de cirsumstanțierea limitei răspunderii penale.
Normal că pentru o faptă proprie, întotdeauna sub aspectul atribuțiilor de serviciu se acționează în limita prevederilor legale, – aceasta duce și la critica motivării deciziei Problema nu e de vreo dezincriminare.
CÂND EXERCITAREA UNUI DREPT RECUNOSCUT DE LEGE SAU ÎN ÎNDEPLINIREA UNEI OBLIGAȚII IMPUSE DE LEGE, CU RESPECTAREA CONDIȚIILOR ȘI LIMITELOR PREVĂZUTE DE ACEASTA exonerează de rărpundere?
De fapt, când RESPECTAREA CONDIȚIILOR ȘI LIMITELOR PREVĂZUTE DE lege ar exonera? După ei, „pentru a procura un folos patrimonial” ar fi suficient. La o citire a textului așa ar fi!
Atunci incriminarea este suficientă: existența folosului. E logic.
Dar legiuitorul a adăugat textul lit. b) cu un sens juridic. Ca textul să fie aplicabil !
Ce a vrut legiuitorul, cum trebuie să se aplice ?
În concluzie, are aplicabilitate art.301 alin. (2) lit. b) când este exclusă reținerea art. 297 C. pen. sau a art. 12 din Legea nr. 78/2000.
Este exclusă exonerarea de pedeapsă prin aplicarea art.301 alin.(2) lit. b) C. pen. fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice sau dacă faptele sunt săvârșite în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite: efectuarea de operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană (teza I) ori încheierea de tranzacții financiare, utilizând informațiile obținute în virtutea funcției, atribuției sau însărcinării sale (teza a II-a).Este inaplicabil lit. b) dacă fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, îngrădește exercitarea unui drept al unei persoane ori creează pentru aceasta o situație de inferioritate pe temei de rasă, naționalitate, origine etnică, limbă, religie, sex, orientare sexuală, apartenență politică, avere, vârstă, dizabilitate, boală cronică necontagioasă sau infecție HIV/SIDA. Este exclusă exonerarea de pedeapsă prin aplicarea art.301 alin.(2) lit.b) C. pen. dacă există orice folos patrimonial. Just sau injust. Dacă activitatea din mediul privat nu este în legătură directă sau indirectă cu atribuțiile exercitate ca și funcționar public cu statut special potrivit fișei postului etc.
Este vorba , așadar, de situațiile în care exercitarea imparțială a atribuțiilor de serviciu ale funcționarului public ar putea fi afectată, cu încălcarea obligației de probitate.
Nu constituie infracțiune fapta prevăzută de legea penală, dacă există vreuna dintre cauzele justificative prevăzute de lege.
Este justificată fapta prevăzută de legea penală constând în exercitarea unui drept recunoscut de lege sau în îndeplinirea unei obligații impuse de lege, cu respectarea condițiilor și limitelor prevăzute de aceasta. Este de asemenea justificată fapta prevăzută de legea penală constând în îndeplinirea unei obligații impuse de autoritatea competentă, în forma prevăzută de lege, dacă aceasta nu este în mod vădit ilegală. Exercitarea unui drept și îndeplinirea unei obligații are aceeași sferă de cuprindere ca și „ordinul sau autorizarea legii și comanda autorității legitime” consacrată de codul penal din 1936, reprezentând însă o formulare modernă a acestei cauze justificative, pentru care a optat majoritatea legislațiilor (art.20 pct.7 C. pen. spaniol, art.51 C. pen. italian, art.36 C. pen. portughez etc.). (Expunerea de motive; Dorin Ciuncan. com)
Este în stare de necesitate persoana care săvârșește fapta pentru a salva de la un pericol imediat și care nu putea fi înlăturat altfel viața, integritatea corporală sau sănătatea sa ori a altei persoane sau un bun important al său ori al altei persoane sau un interes general, dacă urmările faptei nu sunt vădit mai grave decât cele care s-ar fi putut produce în cazul în care pericolul nu era înlăturat.
Se exclude răspunderea penală în sensul art. 21 alin. (1) C. pen. , este justificată fapta prevăzută de legea penală constând în exercitarea unui drept recunoscut de lege sau în îndeplinirea unei obligații impuse de lege, cu respectarea condițiilor și limitelor prevăzute de aceasta. Este de asemenea justificată fapta prevăzută de legea penală constând în îndeplinirea unei obligații impuse de autoritatea competentă, în forma prevăzută de lege, dacă aceasta nu este în mod vădit ilegală.
Atât timp cât există art. 21 C. pen. , formularea lit. b) a alin. 2 din art. 301 C. pen. este redundantă.
Dispoziția din art. 21 NCP nu are echivalent în vreun text din partea generală a Codului penal din 196958, însă își găsește precedent (parțial) în sistemul de drept penal român mai vechi (Codul penal din 1936, Codul penal din 1864). Legiuitorul penal autohton din 1968 a apreciat că evidența împrejurării potrivit căreia o faptă permisă sau impusă de lege ori ordonată legal de autoritatea ierarhic superioară nu poate constitui infracțiune în aceste condiții (chiar dacă, în afara lor, ea corespunde unei norme de incriminare) se impunea de la sine, în mod firesc, cu o asemenea putere încât nu mai era necesară reglementarea sa expresă. Rezolvările teoretice/practice oscilau, în asemenea ipoteze, între a considera fie că fapta concret săvârșită nu era prevăzută în legea penală, fie că îi lipsea pericolul social concret. (Tudorel Toader ș. a. , Noul Cod Penal, Hamangiu, 2014).
Exercitarea unui drept și îndeplinirea unei obligații are aceeași sferă de cuprindere ca și “ordinul sau autorizarea legii și comanda autorității legitime” consacrată de Codul penal din 1936, reprezentând însă o formulare modernă a acestei cauze justificative, pentru care a optat majoritatea legislațiilor (art. 20 pct. 7 C. pen. spaniol, art. 51 C. pen. italian, art. 36 C. pen. portughez etc.). (Puscasu Voicu Ionel, Cristinel Ghigheci Codul penal adnotat. Vol. 1 – Partea Generala , Universul Juridic, 2021). În dreptul roman, executarea legii înlătura răspunderea penală, juris executio non habet injuriam, ordinul autorității apără de pedeapsă. În dreptul roman, inferiorul nu era însă apărat de pedeapsă, atunci când ilegalitatea ordinului rezulta din gravitatea faptului, atrocitatem facinoris. Ceea ce legea permite sau ordonă, încetează de a mai fi ilicit ( V. Dongoroz, Drept penal, București, 1939, p. 465). Ilegalitatea actului să nu fie vădită.
În codul din 17 martie 1936, Art. 137 reglementa Ordinul legii și comanda autorității legitime drept cauze justificative (Ionescu-Dolj, Originea textului, Traian Pop, Comentare, în „Codul penal Carol II adnotat”, de C. Rătescu ș. a., vol I, Partea generală, Socec, 1937, pp. 342-345
Nu se socotește infracțiune: faptul impus sau autorizat de lege, dacă este executat în condițiile ei, precum și faptul care a fost săvârșit de organul competent, în virtutea unui ordin de serviciu, dacă acel ordin este dat, în formele legale, de autoritatea competentă și dacă nu are caracter vădit ilegal.
Când executarea unui ordin de serviciu constituie o infracțiune, șeful sau superiorul care a dat ordinul se pedepsește ca autor al acelei infracțiuni împreună cu acela care a executat ordinul.
Acela care a executat ordinul este scutit de pedeapsă, în caz când nu a avut posibilitatea să aprecieze legalitatea ordinului.
BIBLIOGRAFIE
– Ionescu-Dolj, Originea textului, Traian Pop, Comentare, în „Codul penal Carol II adnotat”, de C. Rătescu ș. a., vol I, Partea generală, Socec, 1937, pp. 342-345
– Puscasu Voicu Ionel;Ghigheci Cristinel, Codul penal adnotat. Vol. 1 – Partea Generala, Universul Juridic , 2021
– http://dorin.ciuncan.com/ codul penal
– Siserman Viorel, Ordinul legii și al autorității legitime, în R.D.P. nr. 2/2004, p. 95;
– Tudorel Toader ș. a. , Noul Cod Penal, Hamangiu, 2014
-Becker Steven W., De la Breisach la Roma: ordinul autorității legitime și tu quoque în era post-Nurnberg, în C.D.P. nr. 4/2006, p. 22;
-Jurcă Ilie-Virgil, Folosirea legitimă a forței sau a armelor de foc, în R.D.P. nr. 3/2005, p. 81;
-Jurcă Virgil, Ordinul legii și al autorității legitime, în R.D.P. nr. 3/2003, p. 65.
-Lascu Ioan, Cauzele justificative și cauzele de neimputabilitate în Noul Cod penal, în R.D.P. nr. 3/2011, p. 71;
-Niculeanu Costel, Exercitarea unui drept sau îndeplinirea unei obligații – cauză justificativă în prevederile noului Cod penal, în Dreptul nr. 11/2011, p. 92;
-Pașca Viorel, Ordinul legii. Reflecții, în R.D.P. nr. 2/2004, p. 27;
-Pitulescu Ion, Ordinul legii și comanda autorității legitime – cauze justificative în noua legislație penală, în Dreptul nr. 4/2005, p. 146;
-Roman Alexandru, Unele considerații referitoare la cauza justificativă a îndeplinirii unei obligații, în Dreptul nr. 6/2015, p. 160;
V. Dongoroz, Drept penal, București, 1939, p. 465
-Zlati George, Problematica violenței exercitate într-un joc sportiv. Posibilitatea imputării faptei prevăzute de norma penală, în C.D.P. nr. 2/2010, p. 84;
-Zlati George, Problematica violenței exercitate într-un joc sportiv (II). Răspunderea penală a participanților la jocul sportiv, în C.D.P. nr. 3/2011, p. 76;
Leave a Reply
You must be logged in to post a comment.