GARANȚIA INDEPENDENȚEI SISTEMULUI JUDICIAR

GARANȚIA INDEPENDENȚEI SISTEMULUI JUDICIAR

 Nu există libertate dacă puterea de a judeca nu este separată de puterile legislativă și executivă  Montesquieu

Independența magistratului este premisa statului de drept si garanția fundamentală a unei corecte judecăți.

Conceptul de independenta trebuie abordat din perspectiva celor doua componente ale sale respectiv, independenta instituțională si independenta judecătorului.

Independenta instanțelor este consacrata constituțional prin prevederea inscrisa in art. 126 alin.(1) din Constituția României, potrivit căreia justiția se realizează prin Înalta Curte de Casație si Justiție si prin celelalte instanțe judecătorești stabilite de lege, adica judecătorii, tribunale si curți de apel. Aceasta presupune ca in realizarea actului de justitie, magistrații nu pot fi influențați de puterea executiva sau legislativa.

Independenta judecătorilor este reflectata in art.124 alin. 3 din Constituția României, care dispune ca judecători sunt independenți si se supun numai legii.

Independenta, astfel înțeleasă, nu exclude intervenția instanțelor de control judiciar in urma exercitării cailor de atac împotriva hotărârilor judecătorești.

În același timp trebuie subliniat ca nici verificările atribuite prin Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciara, in competenta conducătorului instanței, nu afectează independenta.

Condamnarea unor judecătoare pentru abuz în serviciu nu a adus atingere garanției independenței sistemului judiciar.    La 15 aprilie 2025, în cauza Bădescu și alții c. României, CEDO  a decis, în unanimitate, că nu a avut loc o încălcare a art.  7 al CEDH[1] .Cauza privește lipsa de previzibilitate a legii penale invocată de reclamante care au fost condamnate pentru abuz în serviciu.

Fapta imputată reclamantelor nu constă în pronunțarea unei hotărâri judecătorești, ci în faptul că acestea au adoptat o anumită conduită anterioară redactării acestei hotărâri și au construit apoi, cu bună știință, un raționament juridic contrar legii în vederea pronunțării unei soluții preconcepute, cauzând astfel un prejudiciu. Autoritățile naționale au considerat că reclamantele au modificat faptele pentru a face posibilă aplicarea principiului ne bis in idem într-o cauză dedusă judecății lor.

Ancheta penală nu are ca obiect examinarea legalității și temeiniciei hotărârii judecătorești pronunțate în proces – acest rol aparținând în mod exclusiv organelor de control competente prevăzute de lege – ci identificarea, dincolo de hotărârea judecătorească, a unui comportament care contravine îndatoririlor de serviciu și corespunde elementului material al infracțiunii, un astfel de comportament putând uneori să influențeze soluția care urmează să fie adoptată; instanțele interne au făcut distincție între faptele care angajau răspunderea penală a reclamantelor și pronunțarea unei hotărâri cu bună-credință[2].

Justiția din România nu a încălcat art. 7  CEDO atunci când a condamnat trei judecătoare de la Curtea de Apel București pentru abuz în serviciu, pentru pronunțarea cu rea-credință a unei decizii care a anulat o condamnare anterioară;   independența justiției nu le exonerează de răspunderea penală în cazul unor conduite dolosive, cu efecte prejudiciabile.

„Independența judecătorilor nu este absolută și trebuie însoțită de principiul răspunderii magistraților. Judecătorii care, în exercitarea atribuțiilor lor, încalcă legea cu intenție sau cu rea-credință pot răspunde penal.

Potrivit art. 7 din Convenție din 1950 pentru apărarea drepturilor omului si a libertatilor fundamentale, amendată prin Protocoalele nr. 3, 5 si 8 si completată prin Protocolul nr. 2, semnată la Roma,    4 noiembrie1950[3] :

1.Nimeni nu poate fi condamnat pentru o acțiune sau o omisiune care, in momentul in care a fost săvârșită, nu constituia o infracțiune, potrivit dreptului național si internațional. De asemenea, nu se poate aplica o pedeapsa mai severa decât aceea care era aplicabila in momentul săvârșirii infracțiunii.

2.Prezentul articol nu va aduce atingere judecării si pedepsirii unei persoane vinovate de o acțiune sau de o omisiune care, in momentul săvârșirii sale, era considerata infracțiune potrivit principiilor generale de drept recunoscute de națiunile civilizate.

Două dintre judecătoare au fost condamnate la câte patru ani și patru luni de închisoare cu executare, în 2017, pentru că au anulat ilegal condamnarea la șapte ani de închisoare primită de un om de în dosarul fraudării Băncii Internaționale a Religiilor. Răspunderea penală pentru abuz în serviciu intervine atunci când o hotărâre ilegală este rezultatul unui comportament conștient, intenționat, în contradicție cu legea.[4]

Nu a existat o încălcare a art.  7 din Convenție, referitor la principiul nullum crimen, nulla poena sine lege; în ciuda funcției lor judiciare, judecătoarele ar fi trebuit să prevadă că un comportament exercitat cu rea-credință, în afara atribuțiilor legale, putea atrage răspunderea penală.

Nu era vorba de simpla pronunțare a unei hotărâri, ci de un comportament prealabil deciziei, intenționat și contrar legii, menit să justifice o soluție ilegală.

Răspunderea penală nu se activa pentru erori judiciare de interpretare, ci doar pentru situații de rea-credință și abuz conștient de funcție.

 Instanțele naționale au făcut distincția între o eroare de judecată de bună-credință, remediabilă prin căi de atac și manipularea intenționată a normei legale, în contradicție cu scopul său, în vederea pronunțării unei soluții nedrepte; există dovezi privind denaturarea voită a faptelor; construirea unei motivări juridice artificiale, în mod deliberat; existența unui interes exterior actului de judecată (respectiv, primirea unui beneficiu de natură ilicită)[5].

Printr-o hotărâre definitivă din 4 aprilie 2011, Curtea de Apel – într-un format din care nu erau membri reclamanții – a condamnat S.D. la șapte ani închisoare pentru diverse infracțiuni economice și la plata, în solidar cu alți inculpați, de daune-interese în despăgubiri pentru prejudiciul material cauzat părții civile.

S.D. a formulat două recursuri în anulare – apel extraordinar – la Curtea de Apel împotriva hotărârii definitive din 4 aprilie 2011. Contestațiile în anulare au fost judecate, în conformitate cu dispozițiile legale, de o cameră de trei judecători. Prima provocare adusă de S.D. a fost declarată inadmisibilă, iar a doua contestație a fost retrasă de S.D.

​​Judecătorii de apel au explicat că, în ceea ce privește infracțiunea de abuz în serviciu săvârșită de magistrați, din jurisprudența Înaltei Curți și a Curții de Apel București reieșea clar că erorile de interpretare și aplicare a legii nu constituie exercitare abuzivă a funcției și că acestea pot fi rectificate prin căi de atac. Ea a adăugat că obiectivul urmăririi penale nu este de a analiza legalitatea și temeinicia unei decizii în cadrul procesului de judecată – acest rol aparținând exclusiv organelor de supraveghere competente prevăzute de lege – ci de a identifica, dincolo de această decizie, conduite contrare atribuțiilor funcției și corespunzătoare elementului material al infracțiunii investigate, precum și mobilul actului în cauză, o astfel de conduită putând, uneori, să influențeze soluția adoptată. Înalta Curte a clarificat, de asemenea, că, în cazurile în care magistrații erau acuzați de abuz în serviciu, era oportun să se examineze dacă principiul legalității – care guverna toate normele și standardele procedurale și de fond și era consacrat în mod expres în Codul de procedură penală și în legile profesiei – a fost respectat la efectuarea actelor procedurale.

Faptele de care cei doi reclamanți au fost acuzați în acest caz nu se refereau la „modul în care au interpretat și aplicat legea, nici la modul în care au interpretat probele”, și nici nu se refereau la „adoptarea unei opinii izolate sau chiar la elaborarea unei singure opinii asupra unei chestiuni juridice [sau] la reexaminarea unei probleme deja decise în contextul recursurilor”. Într-adevăr, a precizat ea, reclamanții au fost acuzați de „un aspect extern și prealabil [actelor menționate anterior, și anume] faptul de a fi modificat baza factuală pentru a putea asigura aplicarea principiului care a dictat soluția”, cu alte cuvinte „faptul de a fi generat un raționament juridic care avea o aparență de validitate pentru a fundamenta o soluție specifică care altfel ar fi fost imposibil de pronunțat”. CEDO,  cauza Bădescu și alții c. României, 15 aprilie 2025

  Primul și al doilea reclamant au modificat în mod conștient baza factuală stabilită definitiv de instanțele inferioare pentru a dezvolta un argument juridic și a aplica principiul ne bis in idem în prezenta cauză. Procedând astfel, părțile interesate au oferit un beneficiu companiei S.D. și a prejudiciat interesul general. Ca magistrați în funcție, comportamentul lor ilegal făcea cu siguranță parte din actul de judecată. Totuși, în opinia Înaltei Curți, o astfel de cale de acțiune a plasat hotărârea pronunțată în afara sferei conceptului de legalitate inerent pronunțării unei hotărâri judecătorești.

  Înalta Curte a adăugat că nu poate ignora unicitatea hotărârii pronunțate de cei doi reclamanți în lumina contextului jurisprudenței și că o astfel de „încercare de a forța limitele independenței magistratului spre absurd” nu a mai avut loc niciodată. Independența magistratului era circumscrisă de cadrul legal, care trebuia aplicat cu bună-credință faptelor unei cauze date, iar această responsabilitate era adusă la cunoștința fiecărui magistrat în momentul intrării în profesie sau, cel mai târziu, la depunerea jurământului.

Însuși faptul că reclamanții au acționat în scopul obținerii unui rezultat predeterminat dovedește că au adoptat în mod intenționat comportamentul contestat. În acest sens, a considerat că reclamanții au modificat anumite date preexistente sau ușor identificabile referitoare la fapte, fără nicio justificare obiectivă și că au ignorat în mod conștient argumentele relevante și esențiale prezentate de acuzare, fapt dovedit de întrebările pe care le-au adresat părților în ședință publică și de modul în care prima reclamantă, în calitatea sa de președinte al completului de judecată, a condus procedura. CEDO,  cauza Bădescu și alții c. României, 15 aprilie 2025

 Înalta Curte a specificat standardele juridice cu forță de principiu pe care cei doi reclamanți le-au încălcat procedând astfel, și anume art.  124 și 129 din Constituție, principiile legalității, aflării adevărului și ne bis in idem definite în C. pr.pen., art.  2 § 3 din Legea nr. 303/2004 și art.  16 § 2 din Legea nr. 304/2004 .

Conceptul de rea-credință presupune denaturarea conștientă și evidentă a legii, aplicarea greșită în cunoștință de cauză a legii, pronunțarea de către magistrat, conștient de eroarea sa, a unei hotărâri vădit ilegale, cu scopul de a prejudicia interesele uneia dintre părțile implicate într-un raport juridic. S-a recunoscut însă că nu este suficient ca soluția în cauză să fie vădit eronată, ci trebuie să existe și alte indicii, elemente exterioare, care să dea naștere convingerii că magistratul a acționat cu intenție directă și că a nerespectat cu bună știință legea. În ceea ce privește proba realei-credințe, s-a arătat că este vorba de dovedirea evidenței denaturării legii, în sensul că raționamentul juridic al magistratului este în flagrant contradicție cu principiile de drept care guvernează instituția în cauză și că nu poate fi găsită nicio justificare scuzabilă. Tot din punct de vedere probatoriu, s-a mai reținut că elementele incriminate trebuie să se regăsească în motivele hotărârii și că trebuie să existe indicii că argumentele invocate sunt străine de dosar .

Art. 16 al Constituției –  Egalitatea în drepturi  – (1)Cetățenii sunt egali în fața legii și a autorităților publice, fără privilegii și fără discriminări.

(2) Nimeni nu este mai presus de lege.

(3) Funcțiile și demnitățile publice, civile sau militare, pot fi ocupate, în condițiile legii, de persoanele care au cetățenia română și domiciliul în țară. Statul român garantează egalitatea de șanse între femei și bărbați pentru ocuparea acestor funcții și demnități.

(4) În condițiile aderării României la Uniunea Europeană, cetățenii Uniunii care îndeplinesc cerințele legii organice au dreptul de a alege și de a fi aleși în autoritățile administrației publice locale.

Art. 124 – Înfăptuirea justiției : (1)Justiția se înfăptuiește în numele legii.

(2)Justiția este unică, imparțială și egală pentru toți.

(3)Judecătorii sunt independenți și se supun numai legii.

Art. 126: Instanțele judecătorești : (1)Justiția se realizează prin  Î.C.C.J.  și prin celelalte instanțe judecătorești stabilite de lege.

(2)Competența instanțelor judecătorești și procedura de judecată sunt prevăzute numai prin lege.

(3) Î.C.C.J.  asigură interpretarea și aplicarea unitară a legii de către celelalte instanțe judecătorești, potrivit competenței sale.

(4)Compunerea Înaltei Curți de Casație și Justiție și regulile de funcționare a acesteia se stabilesc prin lege organică.

(5)Este interzisă înființarea de instanțe extraordinare. Prin lege organică pot fi înființate instanțe specializate în anumite materii, cu posibilitatea participării, după caz, a unor persoane din afara magistraturii.

(6)Controlul judecătoresc al actelor administrative ale autorităților publice, pe calea contenciosului administrativ, este garantat, cu excepția celor care privesc raporturile cu Parlamentul, precum și a actelor de comandament cu caracter militar. Instanțele de contencios administrativ sunt competente să soluționeze cererile persoanelor vătămate prin ordonanțe sau, după caz, prin dispoziții din ordonanțe declarate neconstituționale.

Art. 129: Folosirea căilor de atac  – Împotriva hotărârilor judecătorești, părțile interesate și Ministerul Public pot exercita căile de atac, în condițiile legii.

Art. 297C.pen.- Abuzul în serviciu (anterior art. 248-297)

(1)Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act prevăzut de o lege, o ordonanță a Guvernului, o ordonanță de urgență a Guvernului sau de un alt act normativ care, la data adoptării, avea putere de lege ori îl îndeplinește cu încălcarea unei dispoziții cuprinse într-un astfel de act normativ, cauzând astfel o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice, se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.

(2)Cu aceeași pedeapsă se sancționează și fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, îngrădește exercitarea unui drept al unei persoane ori creează pentru aceasta o situație de inferioritate pe temei de rasă, naționalitate, origine etnică, limbă, religie, sex, orientare sexuală, apartenență politică, avere, vârstă, dizabilitate, boală cronică necontagioasă sau infecție HIV/SIDA.

Prin termenul public, se înțelege tot ceea ce privește autoritățile publice, instituțiile publice, instituțiile sau alte persoane juridice de interes public, administrarea, folosirea sau exploatarea bunurilor proprietate publică, serviciile de interes public, precum și bunurile de orice fel care, potrivit legii, sunt desemnate, nominalizate, arătate ca fiind de interes public[6].

   Aceasta înseamnă că activitățile civile sau comerciale nu reprezintă o activitate de interes public decât în măsura în care activitatea societăților comerciale este declarată potrivit legii ca interesând un interes public, întrucât prin definiție, societățile comerciale nu sunt persoane juridice de interes public.

   Aceasta nu înseamnă absolut deloc că o persoană juridică de drept privat nu poate desfășura activități de interes public.

Credem că prin interes public, în sensul art.145 C. pen. se înțelege un drept recunoscut de lege reflectând o necesitate socială ce impune instituirea de activități de servicii de utilitate colectivă de către autoritățile publice prin mijloace de drept administrativ, în organizarea unor servicii la nivel statal, răspunzând unor nevoi comunitare, sau uzului public, în serviciul statului și al societății civile.

   Considerăm referirea la „instituții” ca inutilă, aceste entități operând în regim de autorități publice, de autorități autonome ale administrației locale sau în regim de regii autonome sau de societăți comerciale.

   În dreptul interbelic, legea incrimina și pedepsea sub denumirea generală de abuz de putere orice activitate ilegală a funcționarului public, care ar consista, fie din uzurparea unei atribuții, fie dintr-un abuz al puterii sale legale, fie dintr-un exces de competență, ori abătându-se în orice mod de la îndatoririle inerente funcției sale printr-o activitate pe care legea nu o considera infracțiune și care ar fi fost săvârșită în scopul de a procura cuiva pe nedrept un folos sau a-i cauza o pagubă. Aceeași pedeapsă se aplică și când asemenea activități ar fi fost îndeplinite în scopul de a constrânge pe nedrept o persoană să facă sau să nu facă sau să sufere ceva[7].

   În toate aceste cazuri subiectul activ al infracțiunii nu putea fi decât funcționarul public, de orice categorie, administrativ sau judecătoresc.

   În cadrul larg al gestiunii de afaceri, se creează obligații pentru ambele părți implicate în operație. Garantul trebuie să depună grija deosebită „ca un bun tată de familie” și să dea socoteală de gestiunea sa. În dreptul civil această problemă este analizată ca o faptă juridică voluntară. Delimitarea de delictul civil se face, în principiu, în funcție de elementul subiectiv al acțiunii[8].  Raporturile dintre proprietar (patron, acționari), – indiferent natura proprietății (publică sau privată, concesionată sau închiriată) și salariat (și de fapt, în relații de mandat sau cel puțin de gestiune de afaceri) sunt raporturi de drept civil (respectiv de dreptul muncii).

   Problema răspunderii este o problemă de responsabilitate civilă contractuală sau delictuală, nu de drept penal (în măsura în care, prin legi speciale, ale acestor domenii de activitate nu există incriminări specifice sau în măsura în care nu privește o infracțiune privind proprietatea publică, subminarea economiei naționale etc. Dar, în principiu, nu se poate admite ideea că funcționarii (alții decât funcționari publici) ar fi excluși ca subiecți ai infracțiunilor de serviciu, infracțiuni (subsidiare) care privesc activități de interes public.

   În consecință, interesul public privește orice persoană juridică altele decât societățile comerciale în relații civile sau comerciale.

   FAPTA FUNCȚIONARULUI, CARE ÎN EXERCIȚIUL ATRIBUȚIILOR SALE DE SERVICIU CU ȘTIINȚĂ NU ÎNDEPLINEȘTE UN ACT SAU ÎL ÎNDEPLINEȘTE ÎN MOD DEFECTUOS ȘI, PRIN ACEASTA, CAUZEAZĂ O VĂTĂMARE INTERESELOR PRIVATE ALE UNEI PERSOANE (FIZICE SAU JURIDICE DE DREPT PRIVAT – INCLUSIV STATULUI, ATUNCI CÂND ACESTA INTRĂ ÎN RELAȚII DE DREPT PRIVAT, CUM AR FI RELAȚII COMERCIALE) NU REPREZINTĂ UN ABUZ ÎN SERVICIU (SAU O OMISIUNE FRAUDULOASĂ, O NEGLIJENȚĂ ÎN SERVICIU)[9] .

   DACĂ FAPTA PRIVEȘTE O AUTORITATE PUBLICĂ, O INSTITUȚIE PUBLICĂ, O PERSOANĂ JURIDICĂ DE INTERES PUBLIC, UN SERVICIU PUBLIC, PRECUM ȘI O ACTIVITATE PRIVATĂ  DAR DE UTILITATE PUBLICĂ (DE EXEMPLU, O ACTIVITATE BANCARĂ) SAU DE UZ PUBLIC VOM FI ÎN FAȚA UNUI ABUZ ÎN SERICIU[10].

  Potrivit art.245 C. pen. Carol al II-lea, funcționarul public care, uzurpând o atribuțiune, sau abuzând de puterea sa legală, sau depășind limitele competenței sale, ori abătându-se în orice alt mod de la îndatoririle inerente funcțiunii sale, săvârșește un act pe care legea nu-l consideră infracțiune, în scopul de a procura cuiva, pe nedrept, vreun folos sau de a-i cauza o păgubire de orice fel comitea delictul de abuz de putere.

   Legea incrimina și pedepsea sub denumirea generală de abuz de putere orice activitate ilegală a funcționarului public, care ar consista, fie din uzurparea unei atribuții, fie dintr-un abuz al puterii sale legale, fie dintr-un exces de competență, ori abătându-se în orice mod de la îndatoririle inerente funcției sale printr-o activitate pe care legea nu o considera infracțiune și care ar fi fost săvârșită în scopul de a procura cuiva pe nedrept un folos sau a-i cauza o pagubă. Aceeași pedeapsă se aplică și când asemenea activități ar fi fost îndeplinite în scopul de a constrânge pe nedrept o persoană să facă sau să nu facă sau să sufere ceva¹.

   În toate aceste cazuri subiectul activ al infracțiunii nu putea fi decât funcționarul public, de orice categorie, administrativ sau judecătoresc.

   În ultima formulare a art.246 C.pen., după modificarea sa prin Legea nr.140/1996², abuzul în serviciu este fapta funcționarului public care, în exercițiul atribuțiilor sale de serviciu, cu știință, nu îndeplinește un act ori îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o vătămare intereselor legale ale unei persoane.

   Dacă vom corobora acest text cu cel al art.258, de asemenea modificat prin Legea nr.140/1996, vom observa că legiuitorul extinde această incriminare – ca de altfel și celelalte dispoziții prevăzute în art.257-250 C.pen. – privitoare la funcționarii publici și celorlalți funcționari, caz în care pedeapsa este între 6 luni și 1 an și jumătate.

   În cele ce urmează încercăm să definim noul cadru propus de legiuitor al incriminărilor primului capitol al titlului VI al părții speciale, întrucât sintagma activități de interes public va deschide o amplă dezbatere științifică asupra obiectului juridic al acestor incriminări.

   Din perspectivă istorică, observăm că titlul secțiunii V „Abuzul de putere” al Codului penal antebelic a fost înlocuită cu „Abuzul de serviciu”, pentru a se pune de acord titlul secțiunii cu denumirea infracțiunii³.

   În 1950, textul privind pe funcționarul public a fost modificat prin eliminarea atributului public⁴.

   În acest fel, ceea ce caracteriza în principal subgrupa infracțiunilor de serviciu, inclusiv în Codul din 1968 era bunul mers al activităților organizațiilor de stat și a celor obștești (și implicit, apărarea intereselor legale ale particularilor), ca valoare socială apărată⁵.

   Ne amintim că din punct de vedere penal prin termenul obștesc se înțelegea tot ce interesa organizațiile de stat, organizațiile obștești sau orice organizații care desfășura o activitate utilă din punct de vedere social și care funcționa potrivit legii.

   Doctrina și jurisprudența au extins – pe aceeași linie de gândire – înțelesul noțiunii nu numai la avutul patrimonial al organizațiilor socialiste, ci la tot ceea ce interesa obștea (organizații sindicale, politice, de tineret, sportive, științifice, de masă, bisericile, comitetele de părinți, asociațiile locatarilor etc.)⁶.

   Delimitarea de delictul civil se face, în principiu, în funcție de elementul subiectiv al acțiunii.[11]   

   În schimb, funcționarul, altul decât funcționarul public, trebuie să fie întotdeauna un salariat, adică o persoană aflată într-un raport juridic de muncă, pe baza unui contract de muncă.

   Este posibil ca nu aceasta să fi fost intenția legiuitorului (de a schimba sensul larg al termenului). Dar cum orice interpretare este (chiar rațională) dar de strictă interpretare, nici noi nu putem adăuga la textul legii.

Persoana despre care este vorba în alin.1, la care face trimitere alin.2 al art.147 C. pen. este persoana cu toate caracteristicile, atributele și delimitările indicate în text.

   Aceasta înseamnă că funcționarul de fapt arătat în alineatul 1 al  art.147 C. pen. este numai acela care este în serviciul unei unități publice sau de interes public.

   Salariatul care exercită o însărcinare în serviciul unui agent economic poate să nu aibă întotdeauna ca atribuție de serviciu, sau ca principală atribuție de serviciu gestionarea sau administrarea unor bunuri, dar trebuie să fie în orice caz salariat al persoanei juridice pe care o prejudiciază prin însușirea, folosirea sau traficarea de bunuri. Chiar dacă el acționează, cum spuneam, ca gestionar de fapt, el este subiect activ al infracțiunii de delapidare numai dacă subiectul pasiv este agentul economic care l-a angajat. Menționăm că, potrivit dreptului muncii persoana delegată rămâne mai departe în serviciul unității cu care a încheiat contractul (schimbându-se, temporar, doar locul prestării muncii).

   În cazul detașării, are loc o cesiune temporară a contractului de muncă, în interesul și al noii unități.

   Dacă legiuitorul ar fi dorit să extindă aria de cuprindere a salariatului de fapt ar fi menționat condiția exercitării activității chiar și temporar, chiar cu orice alt titlu (decât contractul de muncă), indiferent de forma de învestire sau desemnare, însărcinarea fiind de orice natură, chiar neretribuită.

   Dar dacă orice salariat exercită orice (altă) însărcinare în serviciul agentului economic, el poate fi subiect activ al infracțiunii de delapidare chiar dacă nu este angajat în funcția de administrator sau gestionar. Este singura extindere rațională a calității de gestionar de fapt pe care o putem accepta.

   Textul art.147 C. pen. în vechea redactare asimila funcționarilor orice persoană (nu orice salariat) care îndeplinea o însărcinare în serviciul unui organ sau instituții de stat, ori unei întreprinderi sau organizații economice de stat, indiferent dacă primea sau nu o retribuție.

   Credem că este suficient pentru a nu mai insista în evidențierea diferenței^[12]8.

   Atât vechiul art.150, cât și noua reglementare dată alineatului 2 prin Legea nr.140/1996 dispun că prin înscris oficial se înțelege, în sensul legii penale orice înscris care emană de la o unitate din cele la care se referă art.145 sau care aparține unei asemenea unități⁹.

   În momentul încredințării actului unei administrații publice (spitalicești, de stat sau așezământ privat etc.) înscrisul este înscris oficial întrucât, din acest moment, actul care avea aparența de adevăr, aparține unei unități la care se referă art.145 C. pen.

   În ultima formulare a art. 246 C.pen., după modificarea sa prin Legea nr. 140/1996[13], abuzul în serviciu este fapta funcționarului public care, în exercițiul atribuțiilor sale de serviciu, cu știință, nu îndeplinește un act ori îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o vătămare intereselor legale ale unei persoane.

Delimitarea de delictul civil se face, în principiu, în funcție de elementul subiectiv al acțiunii[14].

Având în vedere Principiile de Bază ale Națiunilor Unite cu privire la Independența Puterii Judecătorești, adoptate de Adunarea Generală a Națiunilor Unite în noiembrie 1985;

opiniile Consiliului Consultativ al Judecătorilor Europeni (CCJE), activitatea Comisiei Europene pentru Eficiența Justiției (CEPEJ) și Carta Europeană privind Statutul Judecătorilor elaborată în cadrul întâlnirilor multilaterale ale Consiliului Europei;

Observând că, în exercitarea atribuțiilor judiciare, rolul judecătorilor este esențial în protecția drepturilor omului și libertăților fundamentale;

Dorind să promoveze independența justiției, care este un element inerent al Statului de drept, și indispensabil pentru imparțialitatea judecătorilor și funcționarea sistemului judiciar;

Subliniind că independența justiției garantează pentru toate persoanele dreptul la un proces echitabil și deci că aceasta nu este un privilegiu pentru judecători, ci o garanție pentru respectarea drepturilor omului și libertăților fundamentale care permite oricărei persoane să aibă încredere în sistemul de justiție;

Conștient de necesitatea de a garanta poziția și puterile judecătorilor în scopul de a fi instaurat un sistem juridic eficient și echitabil, și care să îi încurajeze pe aceștia să se implice activ în funcționarea sistemului judiciar;

Notând că nimic din această recomandare nu vizează diminuarea garanțiilor de independență conferite judecătorilor de către constituțiile sau sistemele juridice ale statelor membre;

Constatând că constituțiile sau sistemele juridice ale unor state membre au stabilit un consiliu, menționat în această recomandare „consiliu judiciar”;

Dorind să promoveze relațiile între autoritățile judiciare și fiecare judecător din diferitele state membre, în scopul de a favoriza dezvoltarea unei culturi judiciare comune;

Având în vedere că Recomandarea Rec (94) 12 a Comitetului Miniștrilor privind independența, eficiența și rolul judecătorilor trebuie să fie actualizată în mod substanțial în scopul de a consolida toate măsurile necesare pentru a promova independența și eficiența judecătorilor, pentru a garanta și a face mai efectivă responsabilitatea lor, și pentru a consolida rolul judecătorului în particular și al justiției în general,

Recomandă guvernelor statelor membre să ia măsuri pentru a se asigura că dispozițiile cuprinse în anexa la prezenta recomandare, care înlocuiește Recomandare Rec (94) 12 mai sus-menționată, sunt aplicate în legislația, politicile și practicile lor și să dea judecătorilor mijloacele necesare pentru a-și îndeplini atribuțiile în conformitate cu aceste dispoziții.

Recomandarea CM/Rec(2010)12 a Comitetului Miniștrilor către statele membre
cu privire la judecători: independența, eficiența și responsabilitățile (adoptată de Comitetul Miniștrilor în 17 Noiembrie 2010, la cea de-a 1098-a întâlnire a delegaților miniștrilor) Anexa la Recomandarea CM/Rec(2010)12, [15]

Scopul independenței, astfel cum este prevăzut în art.  6 al Convenției, este de a garanta fiecărei persoane dreptul fundamental de a fi examinat cazul său în mod echitabil, având la bază doar aplicarea dreptului și fără nici o influență nepotrivită.

   Independența individuală a judecătorilor este garantată de independența sistemului judiciar în ansamblul său. În acest sens, independența judecătorilor este un aspect fundamental al statului de drept.

Judecătorii trebuie să beneficieze de libertate neîngrădită de a soluționa în mod imparțial cauzele, în conformitate cu legea și cu propria apreciere a faptelor.

Judecătorii trebuie să aibă puteri suficiente și să fie în măsură să le exercite pentru a-și îndeplini sarcinile lor și pentru a menține autoritatea lor și prestigiul instanței. Toate persoanele care au legătură cu un caz, inclusiv organismele publice sau reprezentanții lor, trebuie să se supună autorității judecătorului.

În cazul în care judecătorii consideră că independența lor este amenințată, ei ar trebui să poată recurge la un consiliu judiciar sau la o altă autoritate independentă, ori ei ar trebui să dispună de mijloace efective de remediere.

Unui judecător individual nu i se poate lua un caz fără un motiv just. O decizie de desesizare de un caz a unui judecător ar trebui să fie luată pe baza unor criterii obiective, prestabilite și în urma unei proceduri transparente, de către o autoritate din cadrul sistemului judiciar.

În cazuri individuale, numai judecătorii înșiși ar trebui să se pronunțe asupra competenței lor, așa cum este definită ea prin lege.

Independența externă a judecătorilor nu este o prerogativă sau un privilegiu acordat în interesul personal al judecătorilor, ci în interesul Statului de drept și al persoanelor care solicită și așteaptă o justiție imparțială. Independența judecătorilor trebuie să fie considerată ca o garanție a libertății, a respectării drepturilor omului și a aplicării imparțiale a legii. Imparțialitatea și independența judecătorilor sunt esențiale pentru a garanta egalitatea părților în fața instanțelor.

Sub rezerva respectării independenței lor, judecătorii și sistemul judiciar trebuie să mențină relații de muncă constructive atât cu instituțiile și autoritățile publice implicate în gestionarea și administrarea instanțelor,  cât și cu profesioniștii ale căror atribuții sunt legate de activitatea judecătorilor, pentru a permite o justiție efectivă și eficientă.

Hotărârile trebuie să fie motivate și pronunțate în mod  public. Nu ar trebui să existe vreun alt mod în care judecătorii să fie obligați să își justifice hotărârile.

Deciziile judecătorilor nu pot face obiectul vreunei reanalizări, în afara procedurilor de atac sau de redeschidere a cauzei, așa cum sunt ele prevăzute de lege.

Dacă comentează deciziile judecătorești, executivul și legislativul trebuie să evite criticile care ar submina independența puterii judecătorești sau ar slăbi încrederea publicului în justiție. De asemenea, acestea ar trebui să evite acțiuni ce pot pune sub semnul întrebării intenția lor de a respecta deciziile judecătorilor, altele decât cele prin care își manifestă intenția lor de a formula o cale de atac.

          Repartizarea cazurilor într-o instanță judecătorească trebuie să se facă după criterii obiective prestabilite, în scopul de a proteja dreptul la un judecător independent și imparțial. Aceasta nu ar trebui să fie influențată de dorința vreuneia dintre părți sau a altcuiva interesat în rezultatul cauzei.

Eficiența înseamnă adoptarea unor decizii de calitate într-un termen rezonabil și având la bază o examinare echitabilă a elementelor de la dosar. Fiecărui judecător îi revine obligația de a asigura gestionarea în mod eficient a cazurilor care le revin spre soluționare, inclusiv punerea în executare a deciziilor când aceasta ține de competența lor.

Siguranța mandatului și inamovibilitatea sunt elemente cheie ale independenței judecătorilor. În consecință, judecătorii ar trebui să aibă garantat mandatul până la o vârstă obligatorie de pensionare, unde aceasta există.

Judecătorii trebuie să acționeze independent și imparțial în toate cazurile, asigurându-se că toate părțile sunt audiate în mod echitabil și, dacă e necesar, să explice părților aspecte procedurale. Judecătorii ar trebui să acționeze și să fie percepuți ca acționând liber de orice influență externă nepotrivită în procedurile judiciare.

Nu poate fi antrenată răspunderea civilă sau disciplinară a unui judecător pentru modul de interpretare a legii, apreciere a faptelor sau evaluare a probelor, cu excepția cazurilor de rea-credință și gravă neglijență.

Numai statul, în caz că a plătit o compensație, poate să încerce să stabilească răspunderea civilă a unui judecător, prin acțiune în justiție.

Nu poate fi antrenată răspunderea penală a unui judecător pentru modul de interpretare a legii, apreciere a faptelor sau evaluare a probelor, cu excepția cazurilor de rea-credință.

Procedurile disciplinare pot fi demarate în cazul în care judecătorii nu reușesc să își îndeplinească obligațiile într-o manieră eficientă și adecvată. Aceste proceduri ar trebui să fie efectuate de către o autoritate independentă sau o instanță judecătorească, cu toate garanțiile unui proces echitabil și care să îi asigure judecătorului dreptul de a contesta decizia și sancțiunea. Sancțiunile disciplinare trebuie să fie proporționale cu abaterea comisă.

Judecătorii trebuie să se ghideze în activitatea lor de principii etice de conduită profesională. Aceste principii includ nu numai îndatoriri care pot fi sancționate prin măsuri disciplinare, ci și îndrumări date judecătorilor cu privire la modul lor de a se comporta.

   Pentru a proteja procesul judiciar de presiuni nejustificate, ar trebui să se ia în considerare aplicarea principiului „sub judice”, care ar trebui definit cu atenție, astfel încât să se realizează un echilibru adecvat între necesitatea de a proteja, procesul judiciar asupra de o parte și libertatea presei și discuția deschisă a problemelor de interes public pe  celelalte.  Comisia Europeană pentru Democrație prin Drept (Comisia de la Veneția) Raportul privind independența sistemului judiciar (Partea I: Independența judecătorilor), adoptat de Comisia de la Veneția în cadrul celei de-a 82-a sesiuni plenare, desfășurată la Veneția în zilele de 12 și 13 martie 2010 (CDL-AD (2010) 004), prevede următoarele în partea sa relevantă:„61. Nu există nicio îndoială că judecătorii trebuie protejați împotriva oricărei influențe externe nejustificate. În acest scop, aceștia ar trebui să beneficieze de imunitate funcțională – dar exclusiv funcțională – (imunitate de urmărire penală pentru actele îndeplinite în exercitarea funcțiilor lor, cu excepția infracțiunilor intenționate, cum ar fi luarea de mită).”

Comisia de la Veneția a apărat întotdeauna ideea unei imunități funcționale limitate pentru judecători: „Magistrații (judecătorii, procurorii și magistrații de instrucție) nu ar trebui să beneficieze de imunitatea generală prevăzută în Constituția bulgară. Conform standardelor generale, aceștia trebuie într-adevăr să fie protejați de procesele civile pentru acte îndeplinite cu bună-credință în exercitarea atribuțiilor lor. Cu toate acestea, nu ar trebui să beneficieze de imunitate generală față de urmărirea penală pentru actele penale pe care le-au comis și pentru care sunt trași la răspundere în instanță.”

   Cel mai important aspect este că sarcina judecătorului nu ar trebui să se limiteze la aplicarea jurisprudenței existente. Esența însăși a funcției unui judecător este de a interpreta dispozițiile legale în mod independent. Judecătorii pot fi nevoiți să aplice și să interpreteze legislația în conflict cu „practica judiciară națională uniformă”. Astfel de situații pot apărea în legătură cu convențiile internaționale, de exemplu, și atunci când deciziile tribunalelor internaționale însărcinate cu supravegherea acestor convenții implică o modificare a practicii judiciare naționale existente. Faptul că un judecător interpretează legea în conflict cu jurisprudența consacrată nu poate deveni în sine motiv de acțiune disciplinară, cu excepția cazului în care judecătorul a făcut acest lucru cu rea-credință, cu intenția de a aduce beneficii sau prejudicii unei părți la procedură sau ca urmare a unei neglijențe grave. În general, judecătorii instanțelor inferioare sunt așteptați să respecte jurisprudența consacrată, dar nu ar trebui să li se interzică să o conteste dacă consideră oportun. Doar rezistența încăpățânată față de practica consacrată, care duce la anularea repetată a cazurilor în care există o jurisprudență consecventă și clară, ar trebui să ducă la sancțiuni disciplinare.

  Pentru ca un judecător să fie răspunzător personal pentru deciziile sale, nu este suficient să se invoce anularea acestor decizii de către o instanță superioară. Orice decizie privind competența și profesionalismul unui judecător, bazată pe cauze casate în apel, trebuie luată pe baza unei evaluări concrete a acestor cauze. În orice caz, judecătorii pot fi trași la răspundere pentru deciziile lor numai dacă se dovedește culpa individuală și dacă eroarea este rezultatul unei intenții sau a unei neglijențe grave.

  ​​Standardele europene impun ca responsabilitatea individuală să fie stabilită la nivelul intenției deliberate sau al neglijenței grave. Judecătorii sunt răspunzători penal doar atunci când pronunță „în mod deliberat” o sentință, o decizie, o hotărâre judecătorească sau o hotărâre judecătorească care este contrară legii. O dispoziție care prevede răspunderea penală a judecătorilor poate fi compatibilă cu principiul independenței și imparțialității judiciare doar dacă este redactată într-un mod suficient de precis pentru a garanta independența judecătorilor și imunitatea funcțională a fiecăruia dintre ei în activitatea lor de interpretare a legii, de evaluare a faptelor și de evaluare a probelor. Dispozițiile care definesc răspunderea judecătorilor într-un mod vag, imprecis și larg pot avea un efect descurajant asupra judecătorilor și a capacității acestora de a-și îndeplini în mod independent și imparțial sarcina de interpretare a legii, de evaluare a faptelor și de evaluare a probelor. Dispozițiile privind răspunderea judiciară care nu au aceste caracteristici pot fi însă utilizate în mod abuziv pentru a exercita o presiune excesivă asupra judecătorilor chemați să soluționeze o cauză, subminând astfel independența și imparțialitatea acestora. În general și ținând cont de jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, dispozițiile privind răspunderea penală a judecătorilor ar trebui interpretate astfel încât să îi protejeze împotriva oricărei ingerințe arbitrare în funcțiile lor judiciare.

 Completul de 9 judecători a decis definitiv achitarea lui I. D.  și a presupușilor săi complici, prin respingerea recursului declarat de D.  N.  A.   la sentința de achitare pronunțată în februarie[16]. Motivarea instanței supreme înlătură complet argumentele procurorilor: Romsilva nu folosește fonduri publice pentru că nu primește bani de la buget, ci se autofinanțează, și, ca atare, nu se poate vorbi de prejudiciu cauzat statului[17]. Procurorii nu au putut dovedi existența unor practici corupte sau frauduloase (Malus dolus) în legătură cu atribuirea contractelor.  Avantajul patrimonial obținut de firmele câștigătoare reprezintă un profit obținut de comercianți în urma unor acte și fapte de comerț perfect licit desfășurate.   În consecință, instanța a constatat că nu au fost administrate probe care să stabilească faptul că în exercitarea atribuțiilor de serviciu stabilite prin fișa postului ori prin dispoziția superiorului inculpații ar fi săvârșit cu știință,  fapte care să fi avut drept consecință producerea unui prejudiciu deosebit de grav patrimoniului R.  A.   a Pădurilor ”Romsilva”. 

Curtea Constituțională a statuat[18] că prevederile art. 248 C. pen. nu contravin vreunei norme constituționale, deoarece acestea reglementează o infracțiune de serviciu și nu o infracțiune contra patrimoniului. 

Critica adusă prevederilor art. 145 C. pen. este neîntemeiată. Prin această reglementare legiuitorul nu și-a propus să explice noțiunea de proprietate publică, ci înțelesul termenului public, raportat nu numai la noțiunea de proprietate, ci și la „tot ce privește autoritățile publice, instituțiile publice, instituțiile sau alte persoane juridice de interes public, … serviciile de interes public, …”. De aceea, dispozițiile art. 145 C. pen. nu contravin prevederilor art. 41 alin. (2) din legea fundamentală, potrivit cărora „Proprietatea este ocrotită în mod egal de lege, indiferent de titular”, și ale art. 135 alin. (2) din Constituție, care stabilesc că „Proprietatea este publică sau privată”.

Într-o interpretare sistematică a dispozițiilor art. 248 C. pen. rezultă că acestea se aplică și în cazul în care subiectul activ al infracțiunii este alt funcționar, în conformitate cu art. 258 C. pen. , prevederi ignorate de autorul excepției de neconstituționalitate. Calitatea de funcționar public sau de funcționar a făptuitorului, în cazul săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, trebuie constatată însă de instanța de judecată, deoarece interpretarea și aplicarea legii țin de competența acesteia.

Referirea la producerea unei pagube în patrimoniul subiectelor pasive ale infracțiunii nu are semnificația înzestrării acestei infracțiuni cu o dublă natură juridică, și anume cea de infracțiune de serviciu și cea de infracțiune contra patrimoniului, fapta rămânând, evident, o infracțiune de serviciu sau în legătură cu serviciul, ci descrie una dintre cele două urmări imediate alternative prevăzute de lege – prima fiind „o tulburare însemnată a bunului mers” al organului, instituției sau unității – pentru ca fapta să constituie infracțiune.

De altfel, chiar admițând că prin art. 248 C. pen. se urmărește și apărarea proprietății, textul nu face nici o diferențiere între proprietatea publică și cea privată, așa cum fără temei se susține în motivarea unei alte excepții, abuzul funcționarului public pedepsindu-se la fel, indiferent dacă are ca urmare producerea unei pagube în patrimoniul public sau în proprietatea privată a unei unități dintre cele prevăzute de art. 145 C. pen. [19].

    În ceea ce privește dispozițiile art. 146 C. pen. ,  acesta cuprinde o normă cu caracter explicativ prin care se lămurește înțelesul expresiei consecințe deosebit de grave. Această reglementare este necesară cu atât mai mult cu cât legiuitorul a prevăzut consecințele deosebit de grave ca element circumstanțial în conținutul agravant al mai multor infracțiuni, cum ar fi, spre exemplu, furtul calificat, tâlhăria, înșelăciunea, delapidarea sau distrugerea calificată ( Curtea Constituțională, Decizia nr. 50 din 26/01/2006 M. Of. nr. 188 din 28/02/2006; idem Decizia nr. 534 publicată în M. Of. nr. nr. 384 din 05/06/2009 care adaugă „Modificarea conținutului unei norme juridice, în sensul adaptării ei la realitățile sociale, este o prerogativă exclusivă a autorității legislative în lumina dispozițiilor art. 61 alin. (1) din Constituție, potrivit cărora Parlamentul este organul reprezentativ suprem al poporului român și unica autoritate legiuitoare a țării”.  Idem Curtea Constituțională, Decizia nr. 1206 din 24/09/2009 M. Of. nr. 706 din 21/10/2009 adaugă „textul oferă suficiente repere și elemente pentru ca persoana căreia i se adresează să înțeleagă care sunt faptele incriminate de legiuitor. În speță, fiind vorba despre forma calificată a infracțiunii de delapidare, conduita incriminată constă, conform art. 2151 alin. 1 C. pen. , în însușirea, folosirea sau traficarea, de către un funcționar, în interesul sau ori pentru altul, de bani, valori sau alte bunuri pe care le gestionează sau le administrează, elementul material al laturii obiective a infracțiunii reglementate fiind, prin urmare, clar circumstanțiat de legiuitor.

   Alineatul  2 al art.  258 C. pen. ,   introdus prin Legea nr.  58/2008, dispune că, în cazul prevăzut la alin. (1), pentru faptele prevăzute la art. 246, 247 și 250 alin. (1) – (4), acțiunea penală se pune în mișcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate, cu excepția acelora care au fost săvârșite de o persoană dintre cele prevăzute la art. 147 alin. (1). Textul a fost declarat constituțional prin decizia nr.  934/2009[20]. 

   Referitor la critica de neconstituționalitate a prevederilor art. 248¹ C. pen. , Curtea Constituțională constată că aceasta este neîntemeiată, deoarece faptul că incriminarea depinde de cuantumul prejudiciului nu este de natură să încalce principiul legalității incriminării, prevăzut de art. 7  CEDH , prin neîndeplinirea cerințelor de previzibilitate și de accesibilitate ale normei de incriminare.

                 Cerința accesibilității legii a fost îndeplinită, din moment ce C. pen. a fost republicat în M. Of. nr. nr. 65 din 16 aprilie 1997, iar în ceea ce privește cerința previzibilității, CEDO , în Cauza Rotaru c.  României, 2000, a arătat că o normă este „previzibilă” numai atunci când este redactată cu suficientă precizie, în așa fel încât să permită oricărei persoane – care, la nevoie, poate apela la consultanță de specialitate – să își corecteze conduita. Or, din moment ce dispozițiile art. 146 C. pen. definesc expresia „consecințe deosebit de grave”, folosită de textul criticat, ca fiind o pagubă materială mai mare de 200.000 lei sau o perturbare deosebit de gravă a activității, cauzată unei autorități publice sau oricăreia dintre unitățile la care se referă art. 145 ori altei persoane juridice sau fizice, nu se poate susține că autorii excepției de neconstituționalitate nu au putut să își corecteze conduita în concordanță cu legea penală.

                 În ceea ce privește critica de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 258 alin. 2 C. pen. , raportată la prevederile art. 16 și ale art. 44 din Constituție, Curtea constată că nici aceasta nu poate fi primită, deoarece autorii excepției de neconstituționalitate sunt nemulțumiți, în realitate, de excluderea din cuprinsul art. 258 alin. 2 C. pen. a referirii la prevederile art. 248 și art. 248¹ din același cod și, prin urmare, aceștia vizează completarea textului de lege criticat, ceea ce, potrivit art. 2 alin. (3) din Legea nr. 47/1992, nu intră în competența Curții Constituționale, aceasta nefiind legislator pozitiv.

   Atât în avizul CSM, cât și în cel al Consiliului Legislativ se subliniază că este vorba doar de cele trei infracțiuni. 

   Abuzul în serviciu în formă calificată  ,după cum îi spune și numele , introdus prin Legea nr.  140/1996, reprezintă o formă de sine stătătoare, voința legiuitorului a fost aceea de a constitui o normă de incriminare în loc de o  formă agravată[21], cum era normal.    

Art. 175 C.pen. – Funcționar public  – (1)Funcționar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație:

 exercită atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătorești;

exercită o funcție de demnitate publică sau o funcție publică de orice natură;

exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.

(2)De asemenea, este considerată funcționar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.

Prin Decizia nr. 37/2022,   Î.C.C.J.  stabilește că persoana care deține o funcție de conducere în cadrul unui partid politic nu are calitatea de funcționar public potrivit dispozițiilor art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a și ale art. 175 alin. (2) C. pen. .

Î.C.C.J. admite sesizarea formulată de Curtea de Apel Pitești – Secția penală și pentru cauze cu minori și de familie prin care se solicită pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea următoarei chestiuni de drept: „dacă întreprinzătorul titular al unei întreprinderi individuale reprezintă, în sensul prevăzut de art. 308 alin. (1) C. pen. raportat la art. 175 alin. (2) teza a II-a C. pen. , persoana care exercită permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice prevăzute la art. 175 alin. (2) C. pen. , respectiv în cadrul unei întreprinderi individuale ce exercită un serviciu de interes public, care este supusă controlului ori supravegherii autorităților publice cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public” și stabilește că:

Întreprinzătorul titular al unei întreprinderi individuale nu are, în sensul dispozițiilor art. 308 alin. (1) C. pen. , calitatea de persoană care exercită permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice prevăzute la art. 175 alin. (2) C. pen. , în raporturile cu întreprinderea individuală.

În cazul în care întreprinzătorul titular al unei întreprinderi individuale exercită un serviciu de interes public care este supus controlului ori supravegherii autorităților publice cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public, acesta are calitatea de funcționar public în accepțiunea dispozițiilor art. 175 alin. (2) C. pen.

Art. 438 C.pr.pen.- Cazurile în care se poate face recurs în casație

(1)Hotărârile sunt supuse casării în următoarele cazuri:

1.în cursul judecății nu au fost respectate dispozițiile privind competența după materie sau după calitatea persoanei, atunci când judecata a fost efectuată de o instanță inferioară celei legal competente;

7.inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală;

8.[textul din Art. 438, alin. (1), punctul 8. din partea 2, titlul III, capitolul V, sectiunea 2 a fost abrogat prinde  Decizia 50/2025

11.nu s-a constatat grațierea sau în mod greșit s-a constatat că pedeapsa aplicată inculpatului a fost grațiată;

12.s-au aplicat pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege;

(2)Cazurile prevăzute la alin. (1) pot constitui temei al casării hotărârii doar dacă nu au fost invocate pe calea apelului sau în cursul judecării apelului ori dacă, deși au fost invocate, au fost respinse sau instanța a omis să se pronunțe asupra lor.

(3)În cazul în care cererea de recurs în casație a fost respinsă, partea sau procurorul care a declarat recursul în casație nu mai poate formula o nouă cerere împotriva aceleiași hotărâri, indiferent de motivul invocat.

Magistratura este activitatea judiciară desfășurată de judecători în scopul înfăptuirii justiției și de procurori în scopul apărării intereselor generale ale societății, a ordinii de drept, precum și a drepturilor și libertăților cetățenilor.

 Art. 1 (1) Legea 303/2022 privind statutul judecătorilor și procurorilor   ( care a abrogat legea nr.303/2004)

(2)Judecătorii și procurorii au calitatea de magistrați. Cariera judecătorilor este separată de cariera procurorilor.

Art. 2 (1)Judecătorii numiți de Președintele României sunt inamovibili, în condițiile prezentei legi. (2)Judecătorii inamovibili pot fi mutați prin transfer, delegare, detașare sau promovare, numai cu acordul lor, și pot fi suspendați sau eliberați din funcție în condițiile prevăzute de prezenta lege.

(3)Judecătorii sunt independenți și se supun numai legii. Judecătorii soluționează cauzele în baza legii, cu respectarea drepturilor procesuale ale părților, fără constrângeri, influențe, presiuni, amenințări sau intervenții directe sau indirecte din partea oricărei persoane sau autorități.

(4)Orice persoană, organizație, autoritate sau instituție este datoare să respecte independența judecătorilor.

Art. 3 (1)Procurorii numiți de Președintele României se bucură de stabilitate și sunt independenți, în condițiile legii. Procurorii își desfășoară activitatea potrivit principiilor legalității, imparțialității și controlului ierarhic, sub autoritatea ministrului justiției.

(2)În efectuarea și supravegherea urmăririi penale, precum și în soluțiile dispuse, procurorul este independent, în condițiile prevăzute de lege.

(3)Procurorii care se bucură de stabilitate pot fi mutați prin transfer, detașare, delegare sau promovare, numai cu acordul lor. Ei pot fi suspendați sau eliberați din funcție în condițiile prevăzute de prezenta lege.

Art. 18 (1)Candidații care îndeplinesc condiția de a fi apți din punct de vedere psihologic pentru exercitarea funcției susțin interviul, din comisia de interviu, respectiv din fiecare subcomisie de interviu…

(3)Interviul constă în:… c)elemente de etică specifice profesiei, fiind avut în vedere modul în care candidatul se raportează la valori precum independența justiției, imparțialitatea judecătorilor și procurorilor, integritatea, responsabilitatea.

Art. 81 (1)Formarea profesională continuă a judecătorilor și procurorilor constituie garanția independenței și imparțialității în exercitarea funcției. Formarea inițială și continuă este un drept și o îndatorire pentru judecători și procurori…

Art. 94 (1)Indicatorii de evaluare a performanțelor profesionale ale judecătorilor și procurorilor sunt structurați în funcție de specificul activității judecătorilor și procurorilor, astfel încât să stimuleze dezvoltarea profesională a acestora și să le diferențieze performanțele profesionale, fără a le afecta independența….

Art. 204 Drepturi și îndatoriri- Stabilirea drepturilor judecătorilor și procurorilor se face ținându-se seama de locul și rolul justiției în statul de drept, de răspunderea și complexitatea funcției de judecător și procuror, de interdicțiile și incompatibilitățile prevăzute de lege pentru aceste funcții și urmărește garantarea independenței și imparțialității acestora.

Art. 205… (3)Judecătorii și procurorii militari sunt ofițeri activi în cadrul Ministerului Apărării Naționale și au toate drepturile și obligațiile ce decurg din această calitate. Obligațiile în calitate de militari și structura militară de comandă nu pot afecta independența judecătorilor și procurorilor militari în exercitarea atribuțiilor judiciare.

Art. 228 (1)Judecătorii, procurorii, magistrații-asistenți, personalul de specialitate juridică asimilat acestora, personalul auxiliar de specialitate și personalul conex personalului de specialitate al instanțelor judecătorești și parchetelor nu pot fi lucrători operativi, inclusiv acoperiți, informatori sau colaboratori ai vreunui serviciu de informații.

(2)Încălcarea dispozițiilor alin. (1) conduce la eliberarea din funcția deținută, inclusiv cea de judecător sau procuror…

(4)Serviciilor de informații le este interzis să racoleze persoanele prevăzute la alin. (1) ca lucrători operativi, inclusiv acoperiți, informatori sau colaboratori. Încălcarea acestei interdicții este infracțiune împotriva independenței justiției și se pedepsește cu închisoare de la 5 la 10 ani. În cazul în care infracțiunea este comisă de un ofițer cu funcții de conducere sau la instigarea acestuia, limitele pedepsei se majorează cu jumătate. Tentativa se pedepsește.

Hotărârile judecătorești trebuie respectate și duse la îndeplinire în condițiile legii. Art. 18 (1)  Legea 304/2022 privind organizarea judiciară (anterior303/2004)

 (2)Hotărârile judecătorești pot fi desființate sau modificate numai în căile de atac prevăzute de lege și exercitate conform dispozițiilor legale.

(3)Hotărârile judecătorești pot fi semnate și cu semnătură electronică calificată sau cu semnătură electronică avansată bazată pe un certificat emis de o autoritate sau o instituție publică din România.

Interpretarea și aprecierea probelor fac parte din atribuțiile judecătorului și că legalitatea și temeinicia unei decizii luate în exercitarea funcției de judecător sunt supuse revizuirii prin procedura de apel și nu pot da naștere unor urmăriri penale pentru abuz în serviciu, altfel independența judecătorilor ar fi afectată (v , de exemplu, hotărârile definitive ale Înaltei Curți din 28 aprilie 2009, 15 mai 2009, 26 mai 2009, 1 iulie 2009, 26 octombrie 2009, 22 ianuarie 2010, 3 februarie 2010, 26 februarie 2010, 3 martie 2010, 8 decembrie 2010, 27 aprilie 2011, 14 iunie 2011 și 30 mai 2012).

  În mai multe dintre hotărârile în cauză, instanțele naționale au indicat, de asemenea, că răspunderea penală a judecătorilor poate fi invocată pentru abuz în serviciu numai în situațiile în care se dovedește că aceștia și-au exercitat funcțiile cu rea-credință, cu alte cuvinte, în care sunt conștienți de caracterul vădit ilegal al acțiunilor lor și urmăresc obiectivul sau consimt să aducă atingere intereselor juridice ale unei persoane (hotărârile definitive ale Înaltei Curți din 28 aprilie 2009, 3 decembrie 2009, 3 și 26 februarie 2010, 3 martie 2010, 27 aprilie 2011, 14 iunie 2011 și 30 mai 2012; hotărârile definitive ale Curții de Apel București din 16 ianuarie 2012 și 14 martie 2013).

Atunci când un judecător a săvârșit o faptă penală în legătură cu decizia pronunțată într-o anumită cauză, acesta este răspunzător pentru fapta respectivă și nu pentru soluția adoptată de acesta, care nu poate, în sine, să dea naștere unei sancțiuni penale în absența dovezii relei-credințe a judecătorului (hotărârile definitive ale Înaltei Curți din 3 mai 2018 și 26 iunie 2018). Printr-o hotărâre definitivă din 5 decembrie 2016, Înalta Curte a achitat-o ​​pe judecătoarea în cauză de acuzația de abuz în serviciu, pe motiv că nu s-a dovedit că aceasta a acționat cu intenția de a provoca un prejudiciu.

Decizia nr. 405 du 15 juin 2016 a Curții Constituționale    reține că din perspectiva principiului ultima ratio în materie penală, nu este suficient să se constate că faptele incriminate aduc atingere valorii sociale ocrotite, ci această atingere trebuie să prezinte un anumit grad de intensitate, de gravitate, care să justifice sancțiunea penală.

Acest principiu este receptat în jurisprudența curților constituționale, precum și în cuprinsul unor documente ale Comisiei europene pentru democrație prin drept (Comisia de la Veneția) sau ale altor entități. Astfel, Curtea Constituțională a Lituaniei a reținut că principiul constituțional al statului de drept ar fi încălcat în cazul în care răspunderea juridică a fost stabilită în lege pentru o astfel de faptă care nu este periculoasă pentru societate, și, prin urmare, nu trebuie sancționată, respectiv o sancțiune strictă (răspunderea juridică) a fost stabilită în lege pentru o faptă care este contrară legii, și a cărei sancțiune sau pedeapsă impusă celui care a săvârșit-o este în mod evident prea mare, disproporționată (inadecvată) cu încălcarea comisă și, prin urmare, injustă (Decizia din 10 noiembrie 2005, pronunțată în Cazul nr. 01/04). Tribunalul Constituțional din Portugalia a reținut, în esență, că într-un stat democratic bazat pe domnia legii trebuie să se acorde atenție principiului constituțional potrivit căruia legea penală trebuie să fie utilizată numai pentru a proteja bunurile și valorile juridice care merită în mod clar o protecție penală (P0R-2012-1-008, Codices). De asemenea, Curtea Constituțională a Ungariei a reținut că rolul sistemului sancționator de drept penal ca o măsură ultima ratio înseamnă, fără îndoială, că acesta trebuie aplicat în cazul în care măsurile reglementate prin intermediul altor ramuri de drept se dovedesc insuficiente. Cu toate acestea, Curtea Constituțională a Ungariei nu ia în considerare starea sistemului juridic în vigoare, ci ia în considerare și potențialul său de dezvoltare. Reglementarea incompletă a sistemului de sancțiuni juridice disponibile nu este un argument acceptabil în sine pentru a declara un anumit comportament ca infracțiune; restrângerea penală a drepturilor fundamentale constituționale nu este nici necesară, nici proporțională dacă este fundamentată pe astfel de motive (Decizia nr. 18/2004)

La solicitarea Comisiei pentru afaceri juridice și drepturile omului din cadrul Adunării Parlamentare a Consiliului Europei, Comisia de la Veneția a adoptat Raportul asupra relației dintre responsabilitatea ministerială politică și cea penală, adoptat la cea de-a 94-a ședință plenară (8-9 martie 2013). Comisia de la Veneția a considerat că «prevederile penale care interzic „abuzul în serviciu”, „folosirea inadecvată a puterilor” și „abuz de putere” sau infracțiuni similare se găsesc în numeroase sisteme juridice europene, iar Comisia de la Veneția recunoaște că poate exista necesitatea pentru asemenea clauze generale […]. În același timp, Comisia subliniază că asemenea prevederi penale generale sunt foarte problematice, atât cu privire la cerințele calitative ale art. 7  CEDO, cât și la alte cerințe fundamentale conform principiului statului de drept, precum previzibilitatea și securitatea juridică, și relevă, de asemenea, că acestea sunt în mod special vulnerabile la manevre politice abuzive. Comisia de la Veneția consideră că prevederile penale naționale cu privire la „abuzul în serviciu”, „abuz de putere” și expresii similare trebuie interpretate în sens restrâns și aplicate la un nivel înalt, astfel încât să poată fi invocate numai în cazuri în care fapta este de natură gravă, cum ar fi, spre exemplu, infracțiuni grave împotriva proceselor democratice naționale, încălcarea drepturilor fundamentale, subminarea imparțialității administrației publice ș.a.m.d. […]. Mai mult, trebuie impuse criterii suplimentare cum ar fi, spre exemplu, cerința existenței intenției sau neglijenței grave. Pentru cazurile de „abuz în serviciu” sau „abuz de putere” care implică interese economice, poate fi considerată adecvată cerința unei intenții de câștig personal, fie pentru persoana în cauză sau, de exemplu, pentru un partid politic. […] în măsura în care prevederile penale de „abuz în serviciu” și “abuz de putere” sunt invocate împotriva miniștrilor pentru acțiuni care sunt în principal de natură politică, atunci acest fapt trebuie făcut ca ultimă soluție (ultima ratio). Mai mult, nivelul sancțiunilor trebuie să fie proporțional cu infracțiunea comisă și să nu fie influențat de considerente și dezacorduri politice. Comisia de la Veneția apreciază că responsabilitatea de a nu folosi eronat prevederile privind „abuzul în serviciu” împotriva foștilor sau actualilor miniștri pentru motive politice ține atât de sistemul politic, cât și de procurorul general și instanțele de judecată, indiferent dacă ministrul este acuzat conform unor reguli speciale de acuzare sau unor proceduri penale ordinare».

Adunarea Parlamentară a Consiliului Europei, reținând cele expuse în Raportul Comisiei de la Veneția, a adoptat, în data de 28 iunie 2013, la cea de-a 27-a întâlnire, Rezoluția nr. 1950(2013), în care: «îndeamnă majoritățile aflate la putere din statele membre să se abțină de a abuza de sistemul de justiție penală pentru persecutarea oponenților politici; invită organismele legislative ale acelor state ale căror reglementări penale includ încă dispoziții generale referitoare la “abuzul în serviciu” să ia în considerare abrogarea sau reformularea unor astfel de dispoziții, în scopul de a limita

domeniul lor de aplicare, în conformitate cu recomandările Comisiei de la Veneția; invită autoritățile competente ale acelor state membre ale căror Constituții prevăd proceduri speciale de punere sub acuzare pentru răspunderea penală ministerială de a se asigura că acestea sunt interpretate și aplicate cu gradul de precauție și de reținere recomandate de Comisia de la Veneția».

În Comunicarea Comisiei către Parlamentul European, Consiliu, Comitetul Economic și Social și Comitetul Regiunilor către o politică a Uniunii Europene în materie penală: asigurarea punerii în aplicare eficace a politicilor Uniunii Europene prin intermediul dreptului penal, C0M/2011/0573, la pct. 2.2.1 – Necesitate și proporționalitate – dreptul penal ca măsură de ultimă instanță (ultima ratio) – se precizează că „anchetele și sancțiunile penale pot avea un impact semnificativ asupra drepturilor cetățenilor și au un efect stigmatizant. Prin urmare, dreptul penal trebuie să rămână întotdeauna o măsură la care se recurge în ultimă instanță. Prin urmare, legiuitorul trebuie să analizeze dacă alte măsuri decât cele de drept penal, de exemplu regimuri de sancțiuni de natură administrativă sau civilă, nu ar putea asigura în mod suficient aplicarea politicii și dacă dreptul penal ar putea aborda problemele mai eficace.”

  Sfera subiecților activi care pot săvârși infracțiunea de abuz în serviciu se circumscrie dispozițiilor art. 175 C. pen., aceasta fiind determinată de persoanele care au calitatea de funcționari publici în sensul legii penale. Potrivit art. 308 alin. (1) C. pen., dispozițiile art. 289-292, 295, 297-301 și 304 privitoare la funcționarii publici “se aplică în mod corespunzător și faptelor săvârșite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice”. Din analiza acestor din urmă dispoziții rezultă că sfera subiecților activi în cazul infracțiunii de abuz în serviciu excedează sferei persoanelor care au calitatea de funcționari publici în sensul legii penale. Astfel, subiect activ al acestei infracțiuni poate fi și orice persoană fizică, ce exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) C. pen. ori în cadrul oricărei persoane juridice.

Infracțiunea de abuz în serviciu este o infracțiune de rezultat, urmarea imediată a săvârșirii acestei fapte fiind cauzarea unei pagube ori a unei vătămări a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice. Legiuitorul nu a reglementat un prag valoric al pagubei și nici o anumită intensitate a vătămării, ceea ce determină instanța de contencios constituțional să concluzioneze că, indiferent de valoarea pagubei sau intensitatea vătămării rezultate din comiterea faptei, aceasta din urmă, dacă sunt îndeplinite și celelalte elemente constitutive, poate fi o infracțiune de abuz în serviciu.

În prezent, orice acțiune sau inacțiune a persoanei care se circumscrie calităților cerute subiectului activ, indiferent de gravitatea faptei săvârșite, poate intra în sfera normei de incriminare. Această constatare determină Curtea să aibă rezerve în a aprecia că aceasta a fost voința legiuitorului când a incriminat fapta de abuz în serviciu. Legiuitorul a identificat și reglementat la nivel legislativ extrapenal pârghiile necesare înlăturării consecințelor unor fapte care, deși, potrivit reglementării actuale se pot circumscrie săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu, nu prezintă gradul de intensitate necesar aplicării unei pedepse penale.

Noțiunea de „act”, folosită de legiuitor în cuprinsul reglementării infracțiunii de abuz în serviciu, nu este circumstanțiată la o anumită natură a acestuia. Această noțiune poate fi interpretată fie în sensul de act material realizat de o persoană, fie de act juridic normativ, definit ca izvorul de drept creat de organe ale autorității publice, învestite cu competențe normative (Parlament, Guvern, organe administrative locale), fie ca act al puterii judecătorești. Modalitatea de interpretare a noțiunii de “act” poate determina o aplicare a legii care, într-o anumită măsură, interferează cu proceduri judiciare reglementate de legiuitor în mod expres printr-o legislație distinctă de cea penală, cum ar fi procedura excepției de nelegalitate sau procedura căilor de atac împotriva hotărârilor judecătorești.

  Sarcina aplicării principiului ultima ratio revine, pe de-o parte, legiuitorului, iar, pe de altă parte, organelor judiciare chemate să aplice legea. Responsabilitatea de a reglementa și aplica, în acord cu principiul anterior menționat, prevederile privind “abuzul în serviciu”, ține atât de autoritatea legiuitoare primară/delegată (Parlament/Guvern), cât și de organele judiciare – ministerul public și instanțele judecătorești -, indiferent dacă subiectul activ este acuzat conform unor reguli speciale de acuzare sau unor proceduri penale ordinare.

C. pen. din 1969 cuprindea sintagma „cu știință“, în vreme ce noile dispoziții nu mai specifică expres în cuprinsul lor care este forma de vinovăție cerută. Însă, potrivit dispozițiilor art. 16 alin. (6) C. pen., „Fapta constând într-o acțiune sau inacțiune constituie infracțiune când este săvârșită cu intenție. Fapta comisă din culpă constituie infracțiune numai când legea o prevede în mod expres”. Atunci când intenția legiuitorului este aceea de a sancționa faptele săvârșite cu forma de vinovăție a culpei, acesta este obligat să specifice, în mod expres, acest lucru în cuprinsul infracțiunii. Încălcarea din culpă de către un funcționar public a unei îndatoriri de serviciu, prin neîndeplinirea acesteia sau prin îndeplinirea ei defectuoasă, dacă prin aceasta se cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice constituie infracțiunea de neglijență în serviciu reglementată în art. 298 C. pen., iar nu infracțiunea de abuz în serviciu. Este opțiunea legiuitorului să incrimineze săvârșirea faptei de abuz în serviciu atât cu intenție directă, cât și cu intenție indirectă, fără ca în acest fel să se încalce prevederile constituționale ale art. 1 alin. (5).

Termenul „act”, este folosit în cadrul infracțiunii în cauză în înțelesul de operație care trebuie efectuată de funcționar (sau alt salariat) potrivit solicitării făcute de o persoană și conform atribuțiilor sale de serviciu. Solicitarea adresată serviciului respectiv poate privi constatarea unui act juridic ori întocmirea sau confirmarea unui înscris privind un act juridic ori efectuarea unei constatări cu efecte juridice sau executarea unei hotărâri și alte operații date în competența unui serviciu. Astfel, noțiunea de „act” din cadrul dispoziției criticate se circumscrie sferei atribuțiilor de serviciu/îndatoririlor pe care funcționarul public, în accepțiunea art. 175 C. pen., le are potrivit legii, în accepțiunea dată de instanța de contencios constituțional prin prezenta decizie.

„Actul” la care face referire textul de lege criticat se circumscrie sferei atribuțiilor de serviciu pe care funcționarul public le are. Astfel, situația premisă este cea a obligației îndeplinirii unui act licit, atribuția de serviciu/îndatorirea pe care funcționarul public o are în sarcina sa neputând fi caracterizată decât prin liceitate. Situația premisă în structura infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor constă în prealabila existență a unui serviciu având competența de a efectua acte de felul aceluia care ocazionează săvârșirea abuzului. În cadrul acestui serviciu care constituie situația premisă își exercită atribuțiile funcționarul care comite abuzul.

Infracțiunea de abuz în serviciu este o infracțiune de rezultat, astfel încât consumarea ei este legată de producerea uneia dintre urmările prevăzute de dispozițiile art. 297 C. pen., și anume cauzarea unei pagube sau vătămarea drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice. Astfel, referitor la expresia “vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice”, criticată de autorii excepției ca fiind lipsită de claritate, Curtea observă că sintagma „interes legitim” nu este definită în Codul penal. Prin expresia „vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice” se înțelege lezarea sau prejudicierea morală, fizică sau materială, adusă intereselor legale ale unor asemenea persoane. Vătămarea drepturilor ori a intereselor legale ale unei persoane presupune știrbirea efectivă a drepturilor și intereselor legitime, în orice fel: neacordarea acestora, împiedicarea valorificării lor etc., de către funcționarul care are atribuții de serviciu în ceea ce privește realizarea drepturilor și intereselor respective. Potrivit Dicționarului explicativ al limbii române, „interes” reprezintă acțiunea pentru satisfacerea anumitor nevoi, acțiunea de a acoperi unele trebuințe, folos, profit. Interesul este legal dacă acesta este ocrotit sau garantat printr-o dispoziție normativă. De asemenea, paguba cauzată persoanei fizice sau juridice trebuie să fie certă, efectivă, bine determinată, întrucât și în raport cu acest criteriu se apreciază dacă fapta prezintă, sau nu, un anumit grad de pericol social.

„Vătămare a drepturilor sau intereselor legitime” presupune afectarea, lezarea unei persoane fizice sau juridice în dorința/preocuparea acesteia de a-și satisface un drept/interes ocrotit de lege. S-a reținut că vătămarea intereselor legale ale unei persoane presupune orice încălcare, orice atingere, fie ea fizică, morală sau materială, adusă intereselor protejate de Constituție și de legile în vigoare, potrivit Declarației Universale a Drepturilor Omului. Gama intereselor (dorința de a satisface anumite nevoi, de preocuparea de a obține un avantaj etc.) la care face referire textul legal este foarte largă, ea incluzând toate posibilitățile de manifestare ale persoanei potrivit cu interesele generale ale societății pe care legea i le recunoaște și garantează. Este totuși necesar ca fapta să prezinte o anumită gravitate. În caz contrar, neexistând gradul de pericol social al unei infracțiuni, fapta atrage, după caz, numai răspunderea administrativă sau disciplinară.

Prin Decizia nr. 400 din 15 iunie 2016 se reține că infracțiunea prevăzută de dispozițiile art. 13² din Legea nr. 78/2000 constituie, astfel cum prevede și titlul secțiunii din care face parte, o infracțiune asimilată celor de corupție, prin modul în care a fost incriminată constituind o formă specială a infracțiunii de abuz în serviciu. În legislația penală, în raport cu elementele componente, pot exista norme complete și norme incomplete, acestora din urmă lipsindu-le fie dispoziția, fie sancțiunea, fie elemente ale acestora, pe care le împrumută din conținutul altor norme.

Trimiterea de la un text de lege la altul, în cadrul aceluiași act normativ sau din alt act normativ, este un procedeu frecvent utilizat în scopul realizării economiei de mijloace. Pentru a nu se repeta de fiecare dată, legiuitorul poate face trimitere la o altă prevedere legală, în care sunt stabilite expres anumite prescripții normative. Efectul dispoziției de trimitere constă în încorporarea ideală a prevederilor la care se face trimiterea în conținutul normei care face trimitere. Se produce astfel o împlinire a conținutului ideal al normei care face trimiterea cu prescripțiile celuilalt text. În lipsa unei atari operații, legiuitorul ar fi încadrat, evident, acest text în forma scrisă a textului care face trimitere. Astfel, potrivit art. 5 din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal M. Of. nr. 757 din 12 noiembrie 2012, „atunci când o normă penală face trimitere la o altă normă determinată, de la care împrumută unul sau mai multe elemente, modificarea normei completatoare atrage și modificarea normei incomplete”. (Decizia nr. 82 din 20 septembrie 1995 M. Of. nr. 58 din 19 martie 1996)

Analiza existenței infracțiunii prevăzute de dispozițiile art. 13² din Legea nr. 78/2000 trebuie să se raporteze la dispozițiile art. 246 din C. pen. din 1969 și ale art. 297 alin. (1) C. pen. astfel cum acestea au fost reconfigurate prin prezenta decizie, dispoziția respectivă fiind o normă incompletă.

Nu poate fi reținută nici critica potrivit căreia dispozițiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 sunt neconstituționale, deoarece nu precizează dacă trebuie să existe o relație de rudenie/prietenie între funcționar și persoana care a dobândit folosul necuvenit, ceea ce determină neclaritatea sintagmei „a obținut”. Prin infracțiunea prevăzută de dispozițiile art. 13² din Legea nr. 78/2000, legiuitorul a dorit incriminarea faptei de abuz în serviciu și atunci când, pe lângă urmarea imediată prevăzută de dispozițiile Codului penal, subiectul activ al infracțiunii obține pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit. Folosul obținut din săvârșirea infracțiunii presupune orice avantaje patrimoniale, bunuri, comisioane, împrumuturi, premii, prestații de servicii în mod gratuit, angajarea, promovarea în serviciu, dar și avantaje nepatrimoniale, cu condiția ca acestea să fie legal nedatorate. Expresia „pentru sine ori pentru altul” se referă la destinația foloaselor, prin sintagma „pentru altul” legiuitorul înțelegând să incrimineze și o destinație colaterală, deviată a foloaselor obținute din săvârșirea acestei infracțiuni de către funcționarul public. Nu are relevanță existența unei relații de rudenie/prietenie între funcționarul public și persoana care a dobândit avantajul, esențială fiind dobândirea de către o persoană (funcționar public sau terț) a unui folos necuvenit.

Curtea Constituțională   admite excepția de neconstituționalitate ridicată de Bica Alina Mihaela și constată că dispozițiile art. 246 din C. pen. din 1969 și ale art. 297 alin. (1) C. pen. sunt constituționale în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește prin încălcarea legii”. Curtea Constituțională  Decizia 405 15 iunie 2016 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 246 C. pen. din 1969, ale art. 297 alin. (1) C. pen. și ale art. 13^2 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție

Curtea Constituțională   Decizia nr. 392 din 6 iunie 2017 observă că aceasta vizează aceleași soluții legislative, însă criticile sunt formulate dintr-o perspectivă diferită de cea din cauza precedentă, astfel că nu poate fi reținută incidența art. 29 alin. (3) din Legea nr. 47/1992, potrivit căruia „Nu pot face obiectul excepției prevederile constatate ca fiind neconstituționale printr-o decizie anterioară a Curții Constituționale”.

  C. pen. român din 1969, republicat în M. Of. nr. nr. 65 din 16 aprilie 1997, incrimina abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor – art. 246, abuzul în serviciu prin îngrădirea unor drepturi – art. 247 și abuzul în serviciu contra intereselor publice – art. 248. În prezent, în art. 297 C. pen., cu denumirea marginală „Abuzul în serviciu”, legiuitorul a unificat într-o singură incriminare faptele de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, de abuz în serviciu contra intereselor publice și de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, fapte prevăzute în texte diferite, menționate anterior.

  Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție constituie o reglementare specială, derogatorie de la dreptul comun, care instituie măsuri de prevenire, descoperire și sancționare a faptelor de corupție și se aplică categoriei de persoane circumstanțiate de legiuitor încă din primul articol al legii. Dispoziția cuprinsă în art. 13² din acest act normativ reprezintă, astfel cum prevede și titlul secțiunii din care acesta face parte, o infracțiune asimilată celor de corupție, prin modul în care a fost incriminată constituind o formă specială a infracțiunii de abuz în serviciu.

  Prin Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate și a constatat că dispozițiile art. 246 din C. pen. din 1969 și ale art. 297 alin. (1) C. pen. sunt constituționale în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește prin încălcarea legii”. De asemenea, Curtea a respins, ca neîntemeiată, excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 13² din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, constatând că acestea sunt constituționale în raport cu criticile formulate la acea dată.

  Cu privire la dispozițiile art. 248 din C. pen. din 1969, Curtea Constituțională nu s-a pronunțat în mod expres, însă întrucât în cuprinsul acestora se regăsește sintagma „îndeplinește în mod defectuos”, raționamentul instanței cu privire la modalitatea de interpretare a acesteia este aplicabil mutatis mutandis.

  Legiuitorului îi revine obligația ca, în actul de legiferare, indiferent de domeniul în care își exercită această competență constituțională, să dea dovadă de o atenție sporită în respectarea principiului clarității și previzibilității legii. Având în vedere specificul dreptului penal, deși propriu folosirii în alte domenii, termenul „defectuos” nu poate fi privit ca un termen adecvat folosirii în domeniul penal, cu atât mai mult cu cât legiuitorul nu a circumscris existența acestui element al conținutului constitutiv al infracțiunii de abuz în serviciu de îndeplinirea anumitor criterii. Legiuitorul nu a operat o circumstanțiere expresă în sensul precizării elementelor față de care defectuozitatea trebuie analizată. Prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” se înțelege îndeplinirea făcută altfel decât se cuvenea să fie efectuată, defectuozitatea în îndeplinire putând privi conținutul, forma sau întinderea îndeplinirii, momentul efectuării, condițiile de efectuare etc., în vreme ce jurisprudența a receptat cele reliefate în doctrină, fără a stabili criteriile ce trebuie avute în vedere la determinarea defectuozității îndeplinirii atribuțiilor de serviciu, aceasta rezumându-se, în general, la a arăta că subiecții activi ai infracțiunii au îndeplinit în mod defectuos atribuții de serviciu, fie prin raportare la dispozițiile legii, fie prin raportare la mențiuni regăsite în hotărâri ale Guvernului, ordine ale miniștrilor, regulamente de organizare și funcționare, coduri deontologice sau fișe ale postului. Examinând jurisprudența în materie referitoare la legislația la care organele judiciare se raportează în determinarea actului ce intră în sfera atribuțiilor de serviciu a subiectului activ al infracțiunii de abuz în serviciu și, în consecință, a stabilirii neîndeplinirii sau îndeplinirii defectuoase a acestuia, În stabilirea săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu, organele judiciare au în vedere, pe lângă prescripțiile normative ale legii, și încălcarea anumitor obligații prevăzute prin hotărâri ale Guvernului; încălcarea anumitor ordine de zi pe unitate care prevedeau expres activitățile pe care trebuia să le execute militarii; încălcarea eticii și a deontologiei profesionale Atribuțiile de serviciu, ca o componentă a stabilirii, derulării și încetării raporturilor de muncă, sunt caracterizate prin varietate, acestea rezultând din acte normative, instrucțiuni sau dispoziții ale organelor competente (fișa postului), altele decât reglementările penale în vigoare.

  Or, raportarea organelor judiciare la o sferă normativă largă care cuprinde, pe lângă legi și ordonanțe ale Guvernului, și acte de nivel inferior acestora, cum ar fi hotărâri ale Guvernului, ordine, coduri etice și deontologice, regulamente de organizare internă, fișa postului, are influență asupra laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu prin extinderea acesteia la acțiuni sau inacțiuni ce definesc elementul material al laturii obiective a infracțiunii, dar care nu sunt prevăzute în acte normative de reglementare primară. Practica judiciară s-a întemeiat pe dispozițiile art. 246 și 248 din C. pen. din 1969, precum și pe cele ale art. 297 C. pen., care folosesc o exprimare generală, fără a arăta în mod limitativ acțiunile sau omisiunile prin care se săvârșește această infracțiune. Chiar dacă, din punct de vedere practic, o astfel de enumerare limitativă nu este posibilă prin dispozițiile care incriminează abuzul în serviciu, având în vedere consecința pe care reglementarea unei atribuții de serviciu o are în materia incriminării penale a acestei fapte, neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuții de serviciu reglementate expres prin legislația primară – legi și ordonanțe ale Guvernului. Aceasta deoarece adoptarea unor acte de reglementare secundară care vin să detalieze legislația primară se realizează doar în limitele și potrivit normelor care le ordonă.

  Întrucât termenul „defectuos” nu este definit în Codul penal și legea nu precizează nici elementul în legătură cu care defectuozitatea este analizată, având în vedere faptul că persoana care are calitatea de funcționar în sensul legii penale trebuie să poată determina, fără echivoc, care este comportamentul ce poate avea semnificație penală, sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul dispozițiilor art. 246 C. pen. din 1969 și ale art. 297 alin. (1) C. pen. nu poate fi interpretată decât în sensul că îndeplinirea atribuției de serviciu se realizează „prin încălcarea legii”.

  Ilicitul penal este cea mai gravă formă de încălcare a unor valori sociale, iar consecințele aplicării legii penale sunt dintre cele mai grave, astfel că stabilirea unor garanții împotriva arbitrariului prin reglementarea de către legiuitor a unor norme clare și predictibile este obligatorie. Comportamentul interzis trebuie impus de către legiuitor chiar prin lege [înțeleasă ca act formal adoptat de Parlament, în temeiul art. 73 alin. (1) din Constituție, precum și ca act material, cu putere de lege, emis de Guvern, în temeiul delegării legislative prevăzute de art. 115 din Constituție, respectiv ordonanțe și ordonanțe de urgență ale Guvernului], neputând fi dedus, eventual, din raționamente ale judecătorului de natură să substituie normele juridice. În acest sens, instanța de contencios constituțional a reținut că, în sistemul continental, jurisprudența nu constituie izvor de drept așa încât înțelesul unei norme să poată fi clarificat pe această cale, deoarece, într-un asemenea caz, judecătorul ar deveni legiuitor .

   În  în materie penală, principiul legalității incriminării,  nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege , impune ca numai legiuitorul primar să poată stabili conduita pe care destinatarul legii este obligat să o respecte, în caz contrar aceștia supunându-se sancțiunii penale. Dispozițiile criticate încalcă prevederile art. 1 alin. (4) și (5) din Constituție prin faptul că permit configurarea elementului material al laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu prin activitatea altor organe, altele decât Parlament – prin adoptarea legii, în temeiul art. 73 alin. (1) din Constituție – sau Guvern – prin adoptarea de ordonanțe și ordonanțe de urgență, în temeiul delegării legislative prevăzute de art. 115 din Constituție. Dispozițiile art. 246 din C. pen. din 1969 și ale art. 297 alin. (1) C. pen. sunt constituționale în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește prin încălcarea legii” .

Curtea va constata constituționalitatea dispozițiilor art. 248 din C. pen. din 1969 numai în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește prin încălcarea legii”.

  Cu privire la criticile aduse normelor incriminatoare ale infracțiunii de abuz în serviciu, după ce a constatat constituționalitatea acestora în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul lor se înțelege „îndeplinește prin încălcarea legii”, stabilind incidența normei penale și, implicit, a răspunderii penale, numai cu privire la încălcări ale actelor de reglementare primară, Curtea a dezvoltat mai multe considerente în scopul delimitării răspunderii penale de alte forme de răspundere juridică în funcție de alte criterii decât cel al actului normativ încălcat.

  În primul rând, plecând de la premisa că Parlamentul este liber să decidă cu privire la politica penală a statului, în virtutea prevederilor art. 61 alin. (1) din Constituție, în calitate de unică autoritate legiuitoare a țării, Curtea a reținut că nu are competența de a se implica în domeniul legiferării și al politicii penale a statului, orice atitudine contrară constituind o imixtiune în competența acestei autorități constituționale. Având în vedere că legiuitorul se află într-o poziție care îi permite să aprecieze, în funcție de o serie de criterii, necesitatea unei anumite politici penale, acesta se bucură de o marjă de apreciere destul de întinsă.

  Însă, cu toate că Parlamentul se bucură de o competență exclusivă în reglementarea măsurilor ce țin de politica penală a statului, această competență nu este absolută în sensul excluderii exercitării controlului de constituționalitate asupra măsurilor adoptate. Incriminarea/dezincriminarea unor fapte ori reconfigurarea elementelor constitutive ale unei infracțiuni țin de marja de apreciere a legiuitorului, marjă care nu este absolută, ea fiind limitată de principiile, valorile și exigențele constituționale. Legiuitorul trebuie să dozeze folosirea mijloacelor penale în funcție de valoarea socială ocrotită, Curtea putând cenzura opțiunea legiuitorului numai dacă aceasta contravine principiilor și exigențelor constituționale (v , în acest sens, Decizia nr. 824 din 3 decembrie 2015  M. Of. nr. 122 din 17 februarie 2016). Potrivit art. 1 alin. (5) din Legea fundamentală, respectarea Constituției este obligatorie, de unde rezultă că Parlamentul nu își poate exercita competența de incriminare și de dezincriminare a unor fapte antisociale decât cu respectarea normelor și principiilor consacrate prin Constituție (Decizia nr. 2 din 15 ianuarie 2014 M. Of. nr. 71 din 29 ianuarie 2014).

În exercitarea competenței de legiferare în materie penală, legiuitorul trebuie să țină seama de principiul potrivit căruia incriminarea unei fapte trebuie să intervină ca ultim resort în protejarea unei valori sociale, ghidându-se după principiul  ultima ratio. În materie penală, acest principiu trebuie interpretat ca având semnificația că legea penală este singura în măsură să atingă scopul urmărit (alte măsuri de ordin civil, administrativ etc. fiind improprii în realizarea acestui deziderat), iar nu ca având semnificația că legea penală trebuie privită ca ultimă măsură aplicată din perspectivă cronologică. Mai mult, măsurile adoptate de legiuitor pentru atingerea scopului urmărit trebuie să fie adecvate, necesare și să respecte un just echilibru între interesul public și cel individual. Din perspectiva principiului  ultima ratio în materie penală nu este suficient să se constate că faptele incriminate aduc atingere valorii sociale ocrotite, ci această atingere trebuie să prezinte un anumit grad de intensitate, de gravitate, care să justifice sancțiunea penală.

Acest principiu este receptat în jurisprudența curților constituționale (Curtea Constituțională a Lituaniei, Tribunalul Constituțional din Portugalia, Curtea Constituțională a Ungariei), precum și în cuprinsul unor documente ale Comisiei europene pentru democrație prin drept (Comisia de la Veneția) sau ale altor entități. La solicitarea Comisiei pentru afaceri juridice și drepturile omului din cadrul Adunării Parlamentare a Consiliului Europei, Comisia de la Veneția a adoptat Raportul privind relația dintre răspunderea politică și răspunderea penală a membrilor Guvernului, adoptat la cea de-a 94-a sesiune plenară (Veneția, 8-9 martie 2013). În cadrul acestui raport, Comisia de la Veneția a considerat că „prevederile penale care interzic «abuzul în serviciu», «folosirea inadecvată a puterilor» și «abuz de putere» sau infracțiuni similare se găsesc în numeroase sisteme juridice europene, iar Comisia de la Veneția recunoaște că poate exista necesitatea pentru asemenea clauze generale […]. În același timp, Comisia subliniază că asemenea prevederi penale generale sunt foarte problematice, atât cu privire la cerințele calitative ale art. 7 al CEDO, cât și la alte cerințe fundamentale conform principiului statului de drept, precum previzibilitatea și securitatea juridică, și relevă, de asemenea, că acestea sunt în mod special vulnerabile la manevre politice abuzive. Comisia de la Veneția consideră că prevederile penale naționale cu privire la «abuzul în serviciu», «abuz de putere» și expresii similare trebuie interpretate în sens restrâns și aplicate la un nivel înalt, astfel încât să poată fi invocate numai în cazuri în care fapta este de natură gravă, cum ar fi, spre exemplu, infracțiuni grave împotriva proceselor democratice naționale, încălcarea drepturilor fundamentale, subminarea imparțialității administrației publice ș.a.m.d. […]. Mai mult, trebuie impuse criterii suplimentare cum ar fi, spre exemplu, cerința existenței intenției sau neglijenței grave. Pentru cazurile de «abuz în serviciu» sau «abuz de putere» care implică interese economice poate fi considerată adecvată cerința unei intenții de câștig personal, fie pentru persoana în cauză sau, de exemplu, pentru un partid politic. […] în măsura în care prevederile penale de «abuz în serviciu» și «abuz de putere» sunt invocate împotriva miniștrilor pentru acțiuni care sunt în principal de natură politică, atunci acest fapt trebuie făcut ca ultimă soluție (ultima ratio). Mai mult, nivelul sancțiunilor trebuie să fie proporțional cu infracțiunea comisă și să nu fie influențat de considerente și dezacorduri politice. Comisia de la Veneția apreciază că responsabilitatea de a nu folosi eronat prevederile privind «abuzul în serviciu» împotriva foștilor sau actualilor miniștri pentru motive politice ține atât de sistemul politic, cât și de procurorul general și instanțele de judecată, indiferent dacă ministrul este acuzat conform unor reguli speciale de acuzare sau unor proceduri penale ordinare”. Adunarea Parlamentară a Consiliului Europei, reținând cele expuse în Raportul Comisiei de la Veneția, a adoptat, în data de 28 iunie 2013, la cea de-a 27-a întâlnire, Rezoluția nr. 1950 (2013), în care: „îndeamnă majoritățile aflate la putere din statele membre să se abțină de a abuza de sistemul de justiție penală pentru persecutarea oponenților politici; invită organismele legislative ale acelor state ale căror reglementări penale includ încă dispoziții generale referitoare la «abuzul în serviciu» să ia în considerare abrogarea sau reformularea unor astfel de dispoziții, în scopul de a limita domeniul lor de aplicare, în conformitate cu recomandările Comisiei de la Veneția; invită autoritățile competente ale acelor state membre ale căror Constituții prevăd proceduri speciale de punere sub acuzare pentru răspunderea penală ministerială de a se asigura că acestea sunt interpretate și aplicate cu gradul de precauție și de reținere recomandate de Comisia de la Veneția”.

Noțiunea de „act”, folosită de legiuitor în cuprinsul reglementării infracțiunii de abuz în serviciu, nu este circumstanțiată la o anumită natură a acestuia. Astfel, această noțiune poate fi interpretată fie în sensul de act material realizat de o persoană, fie de act juridic normativ, definit ca izvorul de drept creat de organe ale autorității publice, învestite cu competențe normative (Parlament, Guvern, organe administrative locale), fie ca act al puterii judecătorești. Modalitatea de interpretare a noțiunii de „act” poate determina o aplicare a legii care, într-o anumită măsură, interferează cu proceduri judiciare reglementate de legiuitor în mod expres printr-o legislație distinctă de cea penală, cum ar fi procedura excepției de nelegalitate sau procedura căilor de atac împotriva hotărârilor judecătorești.

Orice acțiune sau inacțiune a persoanei care se circumscrie calităților cerute subiectului activ, indiferent de gravitatea faptei săvârșite, poate intra în sfera normei de incriminare, constatare ce a determinat Curtea să formuleze rezerve cu privire la modalitatea de exprimare a voinței legiuitorului când a incriminat fapta de abuz în serviciu. Legiuitorul a identificat și reglementat la nivel legislativ extrapenal pârghiile necesare înlăturării consecințelor unor fapte care, deși, potrivit reglementării actuale se pot circumscrie săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu, nu prezintă gradul de intensitate necesar aplicării unei pedepse penale. Analizând comparativ reglementarea infracțiunii de abuz în serviciu cu dispozițiile din Legea nr. 53/2003 – Codul muncii, din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 sau din Codul civil, ce instituie alte forme ale răspunderii decât cea penală, Curtea a reținut că, deși nu sunt identice, acestea se aseamănă într-o măsură care determină posibilitatea ca în cazul săvârșirii unei fapte să poată fi incidentă atât răspunderea penală, cât și alte forme de răspundere extrapenală, cum este cea disciplinară, administrativă sau civilă. Aceasta este posibil, având în vedere că, astfel cum s-a arătat, legiuitorul nu a precizat necesitatea existenței unei anumite valori a pagubei sau a unei anumite intensități a vătămării rezultate din comiterea faptei.

Sarcina aplicării principiului  ultima ratio revine, pe de-o parte, legiuitorului, iar, pe de altă parte, organelor judiciare chemate să aplice legea. Astfel, responsabilitatea de a reglementa și aplica, în acord cu principiul anterior menționat, prevederile privind „abuzul în serviciu” ține atât de autoritatea legiuitoare primară/delegată (Parlament/Guvern), cât și de organele judiciare (Ministerul Public și instanțele judecătorești).

Potrivit dispozițiilor art. 147 alin. (4) din Constituție, deciziile pronunțate de Curtea Constituțională sunt general obligatorii și au putere numai pentru viitor, având aceleași efecte pentru toate autoritățile publice și toate subiectele individuale de drept. Decizia prin care Curtea Constituțională, în exercitarea controlului concret, a posteriori, admite sesizarea de neconstituționalitate este obligatorie și produce efecte erga omnes, determinând obligația legiuitorului, potrivit art. 147 alin. (1) din Constituție, de a pune de acord prevederile neconstituționale cu dispozițiile Legii fundamentale. Termenul în care trebuie îndeplinită obligația constituțională este de 45 de zile, consecința nerespectării sale fiind încetarea efectelor juridice a dispozițiilor din legile sau ordonanțele constatate ca fiind neconstituționale în vigoare la data efectuării controlului și suspendate de drept pe durata termenului constituțional. Curtea Constituțională  Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016

  Mai mult, în acord cu jurisprudența sa, spre exemplu, Decizia Plenului Curții Constituționale nr. 1 din 17 ianuarie 1995 M. Of. nr. 16 din 26 ianuarie 1995, sau Decizia nr. 414 din 14 aprilie 2010 M. Of. nr. 291 din 4 mai 2010, autoritatea de lucru judecat ce însoțește actele jurisdicționale, deci și deciziile Curții Constituționale, se atașează nu numai dispozitivului, ci și considerentelor pe care se sprijină acesta. Soluția este aceeași și pentru efectul general obligatoriu al deciziilor Curții Constituționale. Prin sintagma considerente pe care dispozitivul deciziei Curții se sprijină se înțelege ansamblul unitar de argumente, care prezentate într-o succesiune logică realizează raționamentul juridic pe care se întemeiază soluția pronunțată de Curte. Astfel, argumente autonome, de sine-stătătoare, sau argumente multiple, coroborate, pot determina o construcție logico-juridică după structura premisă-demonstrație-concluzie. Considerentele unei decizii a Curții Constituționale cuprind analiza comparativă dintre textul legal criticat și norma constituțională, procesul logic pornind de la situația premisă (care implică, pe de o parte, analiza textului legal, și, pe de altă parte, analiza textului constituțional), realizând legături corelate, inferențiale (analiza raportului dintre cele două norme) din care derivă o concluzie, consecința analizei (soluția pronunțată de Curte). Această structură este una unitară, coerentă, întregul ansamblu argumentativ constituind fundamentul concluziei finale, astfel încât nu poate fi acceptată teza potrivit căreia în conținutul unei decizii a Curții ar putea exista considerente independente de raționamentul juridic care converge la soluția pronunțată și implicit care nu ar împrumuta caracterul obligatoriu al dispozitivului actului jurisdicțional. Autoritatea de lucru judecat și caracterul obligatoriu al soluției se răsfrânge asupra tuturor considerentelor deciziei.

Încă din data de 8 iulie 2016, data publicării în M. Of. a deciziei Curții Constituționale nr. 405 din 15 iunie 2016, în sarcina legiuitorului primar sau delegat s-a născut obligația de a reglementa valoarea pagubei și gravitatea vătămării rezultate din comiterea faptei de „abuz în serviciu”, cu aplicarea principiului ultima ratio,  astfel cum acesta a fost dezvoltat în doctrină și jurisprudență (inclusiv cea a Curții Constituționale). Delimitarea dintre diferitele forme de răspundere juridică și răspunderea penală nu poate avea drept unic criteriu tipul actului normativ încălcat în exercitarea atribuțiilor de serviciu, respectiv un act de reglementare primară (lege sau ordonanță a Guvernului) sau un act normativ administrativ, ci, dimpotrivă, reținând posibilitatea ca în cazul săvârșirii unei fapte prin încălcarea unei legi sau ordonanțe a Guvernului să poată fi incidentă atât răspunderea penală, cât și alte forme de răspundere extrapenală, cum este cea disciplinară, administrativă sau civilă, Curtea a reținut, drept criteriu suplimentar, gradul de intensitate necesar aplicării unei pedepse penale, respectiv necesitatea existenței unei anumite valori a pagubei sau a unei anumite gravități a vătămării a drepturilor sau intereselor legitime rezultate din comiterea faptei.

Incriminarea/dezincriminarea unor fapte ori reconfigurarea elementelor constitutive ale unei infracțiuni țin de marja de apreciere a legiuitorului, marjă care nu este absolută, ea fiind limitată de principiile, valorile și exigențele constituționale. Prin reglementarea protecției penale doar a faptelor care produc anumite consecințe, legiuitorul trebuie să se plaseze în interiorul acestei marje, întrucât nicio dispoziție constituțională nu obligă explicit/implicit la stabilirea unui standard de referință care să determine în mod automat incriminarea penală a oricărei vătămări aduse unei valori consacrate constituțional sau legal. În acest sens, prin Decizia nr. 683 din 19 noiembrie 2014 M. Of. nr. 47 din 20 ianuarie 2015, cu privire la soluția legislativă care a instituit pragul de peste 90 de zile de spitalizare ale victimei unui accident de circulație soldat cu vătămări corporale care atrage incidența legii penale, cu consecința dezincriminării faptelor care au generat vătămări care au necesitat îngrijiri medicale sub acest prag, „legiuitorul are îndreptățirea de a plasa protecția constituțională a valorii care nu intră sub incidența penalului, în sfera răspunderii civile delictuale”, deci, implicit, Curtea a acceptat teza potrivit căreia incidența răspunderii penale este condiționată de o anumită gravitate a faptei sau de un anumit nivel de afectare a valorii protejate prin norma penală.

  În ceea ce privește dispozițiile penale referitoare la fapta de „abuz în serviciu”, ,  lipsa unor circumstanțieri cu privire la determinarea unui anumit cuantum al pagubei ori a unei anume gravități a vătămării drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice face dificilă și, uneori, imposibilă, delimitarea răspunderii penale de celelalte forme de răspundere juridică, cu consecința deschiderii procedurilor de cercetare penală, trimitere în judecată și condamnare a persoanelor care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice, indiferent de valoarea pagubei sau de intensitatea vătămării. Dispozițiile penale în vigoare sunt formulate în sens larg și în termeni vagi, ce determină un grad sporit de impredictibilitate, aspect problematic din perspectiva art. 7 CEDH, precum și a altor cerințe fundamentale ale principiului statului de drept, această redactare constituind premisa unor interpretări și aplicări arbitrare/aleatorii. O asemenea omisiune are relevanță constituțională în cauza de față [v  și Decizia nr. 503 din 20 aprilie 2010, Decizia nr. 107 din 27 februarie 2014 sau Decizia nr. 308 din 12 mai 2016, §  41, prin care Curtea a statuat că „omisiunea și imprecizia legislativă sunt cele care generează încălcarea dreptului fundamental pretins a fi încălcat”] pentru că afectează drepturi și libertăți fundamentale ale persoanei împotriva căreia se formulează o astfel acuzație penală. În aceste condiții, Curtea, fiind ținută de obligația de a interpreta o dispoziție legală în sensul de a produce efecte și pentru a da, astfel, un sens constituțional acesteia [v  în acest sens Decizia nr. 223 din 13 martie 2012], consideră necesară instituirea unui prag al pagubei și circumstanțierea vătămării produse prin comiterea faptei, elemente în funcție de care să se aprecieze incidența sau nu a legii penale.

  Curtea Constituțională nu are competența de a complini acest viciu normativ, întrucât și-ar depăși atribuțiile legale, acționând în sfera exclusivă de competență a legiuitorului primar sau delegat. Pe cale de consecință, ținând seama de dispozițiile constituționale ale art. 142 alin. (1), potrivit cărora „Curtea Constituțională este garantul supremației Constituției“, și de cele ale art. 1 alin. (5), potrivit cărora, „în România, respectarea […] legilor este obligatorie”, legiuitorul are obligația de a reglementa pragul valoric al pagubei și intensitatea vătămării dreptului sau interesului legitim rezultate din comiterea faptei în cuprinsul normelor penale referitoare la infracțiunea de abuz în serviciu, pasivitatea acestuia fiind de natură să determine apariția unor situații de incoerență și instabilitate, contrare principiului securității raporturilor juridice în componenta sa referitoare la claritatea și previzibilitatea legii.

  Curtea urmează să respingă, ca inadmisibilă, excepția de neconstituționalitate care vizează lipsa unui prag al pagubei și a circumstanțierii vătămării produse prin comiterea faptei de abuz în serviciu.

  În ceea ce privește infracțiunea prevăzută de dispozițiile art. 13² din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, prin Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016,   aceasta constituie, astfel cum prevede și titlul secțiunii din care face parte, o infracțiune asimilată celor de corupție, prin modul în care a fost incriminată constituind o formă specială a infracțiunii de abuz în serviciu.

În legislația penală, în raport cu elementele componente, pot exista norme complete și norme incomplete, acestora din urmă lipsindu-le fie dispoziția, fie sancțiunea, fie elemente ale acestora, pe care le împrumută din conținutul altor norme. În legătură cu normele de trimitere, prin Decizia nr. 82 din 20 septembrie 1995 M. Of. nr. 58 din 19 martie 1996, s-a statuat că trimiterea de la un text de lege la altul, în cadrul aceluiași act normativ sau din alt act normativ, este un procedeu frecvent utilizat în scopul realizării economiei de mijloace. Pentru a nu se repeta de fiecare dată, legiuitorul poate face trimitere la o altă prevedere legală, în care sunt stabilite expres anumite prescripții normative. Efectul dispoziției de trimitere constă în încorporarea ideală a prevederilor la care se face trimiterea în conținutul normei care face trimitere. Se produce astfel o împlinire a conținutului ideal al normei care face trimiterea cu prescripțiile celuilalt text. În lipsa unei atari operații, legiuitorul ar fi încadrat, evident, acest text în forma scrisă a textului care face trimitere. Astfel, potrivit art. 5 din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal  M. Of. nr. 757 din 12 noiembrie 2012, „atunci când o normă penală face trimitere la o altă normă determinată, de la care împrumută unul sau mai multe elemente, modificarea normei completatoare atrage și modificarea normei incomplete”.

Analiza întrunirii elementelor constitutive ale infracțiunii prevăzute de dispozițiile art. 13² din Legea nr. 78/2000 trebuie să se raporteze la dispozițiile art. 246, art. 248 din C. pen. din 1969 și ale art. 297 alin. (1) C. pen., astfel cum acestea au fost reconfigurate prin Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016 și prin prezenta decizie, dispoziția criticată fiind o normă incompletă, de trimitere.   Curtea Constituțională  Decizia 392din 6 iunie 2017 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 248 C. pen. din 1969, ale art. 297 alin. (1) C. pen. și ale art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție

 
             Referitor la tragerea la răspundere juridică a magistraților, a identificat două situații, după cum izvorul generator de prejudicii se găsește în viața personală sau profesională a acestora. Astfel, în măsura în care un cetățean magistrat nesocotește/lezează cu prilejul exercitării drepturilor sale civile/personale drepturile altor persoane (de exemplu, a construit un imobil fără autorizație, a produs un accident de circulație etc.), atunci acesta, asemeni celorlalți cetățeni ai României, poate fi chemat în judecată penală sau civilă, în funcție de incidența normelor specifice, dreptul comun fiind operabil în condiții egale. În ceea ce privește încălcarea unor drepturi sau vătămarea unor interese legitime ale altor persoane care își au izvor în activitatea profesională a magistraților, potrivit art. 4 din Legea nr. 303/2004, atât judecătorii, cât și procurorii sunt obligați ca, prin întreaga lor activitate, să asigure supremația legii și să respecte drepturile și libertățile persoanelor, motiv pentru care orice nesocotire a principiului legalității este de natură să atragă răspunderea lor penală, disciplinară sau civilă. În acest sens sunt și prevederile art. 94 din aceeași lege, potrivit cărora „judecătorii și procurorii răspund civil, disciplinar și penal, în condițiile legii”. Curtea a identificat trei tipuri de răspundere a magistraților generate de exercitarea funcției specifice, și anume penală, disciplinară și civilă. Prin urmare, din perspectiva răspunderii penale nu există nicio diferență de tratament între magistrați și alți cetățeni, întrucât, dacă sunt lezate valorile sociale ocrotite de legea penală, aceștia, indiferent de calitatea pe care o au, pot fi incriminați ca subiecți activi ai unor infracțiuni (Decizia nr. 263 din 23 aprilie 2015 M. Of. nr. 415 din 11 iunie 2015, §§   21-25).

  Totodată, în ceea ce privește tragerea la răspundere penală a judecătorilor, în Avizul nr. 3 asupra principiilor și regulilor privind imperativele profesionale aplicabile judecătorilor și în mod deosebit a deontologiei, comportamentelor incompatibile și imparțialității, Consiliul Consultativ al Judecătorilor Europeni a subliniat că „judecătorii trebuie să fie răspunzători penal în fața legii ordinare pentru infracțiuni comise în afara funcției lor juridice; răspunderea penală nu trebuie să se aplice judecătorilor pentru greșeli neintenționate în exercițiul funcțiunii” [CCJE (2002) Aviz nr. 3 din 19 noiembrie 2002, pct. 75]. De asemenea, în Recomandarea către statele membre cu privire la judecători: independența, eficiența și responsabilitățile, Comitetul Miniștrilor Consiliului Europei a reținut două principii fundamentale în sensul că „Nu poate fi antrenată răspunderea penală a unui judecător pentru modul de interpretare a legii, apreciere a faptelor sau evaluare a probelor, cu excepția cazurilor de rea-credință”; „Atunci când nu exercită funcții judiciare, judecătorii sunt responsabili civil, penal sau administrativ ca și orice alt cetățean” [Recomandarea CM/Rec(2010)12 adoptată de Comitetul Miniștrilor la 17 noiembrie 2010, la cea de-a 1098-a întâlnire a delegaților miniștrilor, §§   68 și 71].

În Opinia privind imunitatea judecătorilor, adoptată la 8-9 martie 2013, Comisia de la Veneția a reținut că „Comisia de la Veneția a pledat în mod constant în favoarea unei imunități funcționale limitate a judecătorilor: «Magistrații (judecătorii, procurorii și anchetatorii) nu trebuie să beneficieze de imunitate generală astfel cum prevede Constituția Bulgariei. Potrivit standardelor generale, aceștia necesită în mod cert protecție împotriva acțiunilor civile care vizează activitățile efectuate cu bună-credință în exercitarea funcțiilor lor. Însă, ei nu trebuie să beneficieze de o imunitate generală în caz de urmărire penală pentru infracțiunile pentru care trebuie să răspundă în fața instanțelor» [CDL-AD(2013)008, §  16]”.

  De asemenea, în Raportul său privind Independența Sistemului Judiciar – Partea I: Independența Judecătorilor, Comisia de la Veneția a precizat că „este indiscutabil că judecătorii trebuie să fie protejați împotriva influențelor externe nepotrivite. În acest scop, aceștia trebuie să se bucure de imunitate funcțională – dar exclusiv funcțională (imunitate față de urmăririle penale pentru acte îndeplinite în exercitarea funcției lor, cu excepția infracțiunilor intenționate, de ex. luarea de mită)” [CDL-AD(2010)004, §  61].

Răspunderea juridică a judecătorilor nu poate fi restrânsă doar la anumite forme ale acesteia, fiind unanim admis că aceștia pot fi trași la răspundere din perspectivă civilă, disciplinară și penală. În ceea ce privește răspunderea penală a acestora, se distinge între răspunderea penală pentru fapte săvârșite în exercitarea funcțiilor și răspunderea penală ce intervine în cazul săvârșirii de fapte ce nu interferează cu exercitarea funcției de judecător.

  În ceea ce privește prima categorie – răspunderea penală pentru fapte săvârșite în exercitarea funcțiilor -,  în ceea ce privește judecătorii, tragerea la răspundere juridică a acestora nu se poate realiza făcându-se abstracție de necesitatea respectării principiului independenței acestora. Cu toate acestea, nu trebuie omis că rolul judecătorului este acela de a înfăptui justiția, în numele legii [art. 124 alin. (1) coroborat cu art. 126 alin. (1) din Constituție], respectarea Constituției, a supremației sale și a legilor fiind obligatorie [art. 1 alin. (5) din Constituție], pentru toți cetățenii, inclusiv cei care exercită funcția de judecător. Totodată, Curtea reține că, potrivit art. 16 din Constituție, cetățenii sunt egali în fața legii și a autorităților publice, fără privilegii și fără discriminări. Ar fi în neconcordanță cu însăși Legea fundamentală dacă principiul potrivit căruia nimeni nu se poate prevala de necunoașterea legii – nemo censetur legem ignorare – se aplică tuturor cetățenilor, mai puțin celor care în exercitarea funcției pe care o dețin trebuie să interpreteze și să aplice legea. Independența judecătorului nu exclude responsabilitatea acestuia în exercitarea funcției pe care o deține. Responsabilitatea judecătorului stă, printre alte elemente, la baza calității actului de justiție, și, implicit, la baza imparțialității acestuia. Nu se poate ajunge la o absolutizare a independenței judecătorului în sensul imposibilității tragerii la răspundere penală a acestuia, deoarece nici nu s-ar mai putea vorbi despre principiul independenței justiției dacă acesta ar fi folosit în scopul de a împiedica tragerea la răspundere pentru săvârșirea unor fapte penale. Principiul constituțional al independenței judecătorilor implică, în mod necesar, un alt principiu, cel al responsabilității. Independența judecătorului nu constituie și nu poate fi interpretată ca o putere discreționară a acestuia sau o piedică în calea angajării răspunderii sale în condițiile legii, indiferent că este vorba despre răspundere penală, civilă sau disciplinară (Decizia nr. 2 din 11 ianuarie 2012  M. Of. nr. 131 din 23 februarie 2012).

Răspunderea penală a judecătorilor pentru fapte săvârșite în exercitarea funcțiilor a fost analizată și de către Comisia de la Veneția. Astfel, în Opinia Amicus Curiae privind răspunderea penală a judecătorilor, Comisia de la Veneția pornește de la analiza principiului independenței judecătorilor și a protecției independenței judecătorilor prin imunitate funcțională, precizând, în esență, că: „atunci când se discută despre independența judecătorilor, este important să se reitereze faptul că imunitatea judecătorească – adică imunitatea față de urmărirea penală pentru acte efectuate în exercițiul funcției de judecător, cu excepția infracțiunilor comise cu intenție (imunitatea funcțională) – este parte integrantă din conceptul mai vast al independenței judecătorești. […] Imunitatea judecătorească este importantă, de vreme ce servește independenței judecătorului în măsura în care îi permite acestuia să decidă cazurile fără să-i fie teamă de răspunderea civilă sau penală pentru soluțiile pronunțate cu bună-credință. Independența, imparțialitatea, integritatea și profesionalismul sunt valori de bază ale sistemului judiciar. […] Independența judiciară a fost tradițional considerată a fi o chestiune de independență față de influențele externe asupra exercitării puterii judecătorești. Totuși, cele mai recente standarde privind sistemul judiciar abordează, de asemenea, dimensiunea internă a independenței judiciare. Libertatea specială a judecătorilor în raport cu alți judecători de la aceeași instanță și de la instanțele superioare presupune că «Judecătorii trebuie să aibă libertatea neîngrădită pentru a soluționa cauzele imparțial, în conformitate cu legea și cu propria lor viziune privind interpretarea faptelor». […] În sens larg, independența judiciară presupune că fiecare judecător în parte este independent în exercitarea funcțiilor sale judecătorești. Judecătorii trebuie să fie independenți și imparțiali în procesul de luare a deciziilor și să fie capabili să acționeze fără nicio restricție, influență necorespunzătoare, presiune, amenințare sau interferență, directă sau indirectă, din partea niciunei autorități, inclusiv «autoritățile interne ale sistemului judiciar». Prin urmare, independența judiciară, de principiu, trebuie protejată atât în componenta sa «externă», cât și cea «internă». Independența judiciară nu este o prerogativă sau un privilegiu acordat în interesul personal al judecătorului; acesta este un principiu fundamental, un element esențial al oricărui stat democratic, o condiție prealabilă a statului de drept și garanția fundamentală a unui proces echitabil. Independența judecătorilor trebuie să fie considerată ca o garanție a libertății, respectarea drepturilor omului și aplicarea imparțială a legii. Puterea judecătorească trebuie să fie independentă pentru a-și îndeplini rolul în raport cu celelalte puteri ale statului, cu societatea în general, și cu părțile în proces. Prin urmare, acesta nu este doar un element care se bazează pe statul de drept, dar, de asemenea, este o precondiție pentru a asigura că toate persoanele (și alte puteri ale statului) se vor bucura de egalitate și vor avea acces la un proces echitabil în fața unor instanțe imparțiale. Este necesară stabilirea unui echilibru între imunitatea ca mijloc de protecție a judecătorului împotriva presiunii excesive și a abuzului din partea puterilor statului sau a persoanelor fizice (imunitate), pe de o parte, și faptul că judecătorul nu este mai presus de lege (responsabilitate), pe de altă parte. Comisia de la Veneția a subliniat în mod constant faptul că judecătorii nu trebuie să beneficieze de imunitate generală, ci de imunitate funcțională pentru actele realizate în exercitarea funcțiilor lor judiciare. Acest lucru se datorează faptului că, în principiu, judecătorul trebuie să beneficieze de imunitate doar în cadrul exercitării funcțiilor sale legale. În cazul în care el sau ea comite o infracțiune în exercitarea funcțiilor, el sau ea nu trebuie să se bucure de imunitate față de răspunderea penală” [CDL-AD(2017)002, §§   9, 10, 14-17].

Potrivit standardelor constituționale și celor europene, pronunțarea unei hotărâri judecătorești nu este exclusă de plano de la incidența răspunderii penale a judecătorului, ci, în anumite cazuri, pronunțarea unei hotărâri se poate concretiza, în fapt, în săvârșirea unei infracțiuni. Regula ce se impune este că pronunțarea unei hotărâri judecătorești nu poate atrage răspunderea penală, excepția – tragerea la răspundere penală – intervenind ca urmare a stabilirii modului în care judecătorul a acționat – cu intenție, rea-credință, fără însă a putea fi enumerate exhaustiv și concret cazurile care determină incidența răspunderii penale în cazul pronunțării unei hotărâri judecătorești.

  Sfera subiecților activi care pot săvârși infracțiunea de abuz în serviciu,   se circumscrie, în principal, dispozițiilor art. 175 C. pen., aceasta fiind determinată de persoanele care au calitatea de funcționari publici, în sensul legii penale. Potrivit art. 175 alin. (1) lit. a) C. pen., funcționar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație, exercită atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătorești. Formularea largă, generică și extrem de indeterminată din legea penală precedentă (C. pen. din 1969) a fost înlocuită cu o indicare mai circumstanțiată a trei categorii de domenii în cadrul cărora, fiind încadrate, anumite persoane dobândesc statutul (în accepțiunea penală) de funcționari publici: domeniul exercitării de atribuții și responsabilități legal stabilite în vederea realizării prerogativelor celor trei puteri etatice (legislativă, executivă și judecătorească); domeniul exercitării funcțiilor publice (potrivit anexei la Legea nr. 188/1999) ori de demnitate publică (indiferent de natura acestora); domeniul exercitării atribuțiilor legale de realizare a obiectului de activitate al unei regii autonome ori al altui operator economic sau al altei persoane juridice care are capital integral/majoritar de stat. Totodată, potrivit art. 1 alin. (1) din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, puterea judecătorească se exercită de  Î.C.C.J.  și de celelalte instanțe judecătorești stabilite de lege. Legiuitorul a reglementat, în mod expres, calitatea judecătorului de subiect activ în cazul săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu.

Practica judiciară a reținut că pentru susținerea acuzației de abuz în serviciu trebuie dovedite, din punct de vedere obiectiv, următoarele: conduita proprie a persoanei acuzate în legătură cu actele de serviciu (îndeplinirea, neîndeplinirea ori întârzierea îndeplinirii unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu, realizarea unui act contrar acestor îndatoriri); conduita proprie a persoanei acuzate în legătură cu prejudiciul (cu știință, nu îndeplinește un act ori îl îndeplinește în mod defectuos); legătura dintre prejudiciul produs și atribuțiile de serviciu (v  Decizia nr. 3.113 din 9 decembrie 2014, pronunțată de  Î.C.C.J.  – Secția penală).

Fapta incriminată trebuie să fie săvârșită în exercitarea atribuțiilor de serviciu, iar neîndeplinirea unui act și îndeplinirea unui act prin încălcarea legii reprezintă modalități de realizare a elementului material al laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu, fiind elemente care contribuie la configurarea acestei infracțiuni (Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016 M. Of. nr. 517 din 8 iulie 2016, §  50).

Din perspectiva exercitării de către judecător a atribuțiilor de serviciu, pronunțarea unei hotărâri judecătorești presupune interpretarea și aplicarea legii la cazurile concrete deduse judecății, avându-se în vedere circumstanțele specifice ale acestora. Curtea Constituțională a reținut, în mod constant, că, în temeiul art. 126 din Constituție, aspectele ce vizează interpretarea și aplicarea legii țin de competența exclusivă a instanțelor judecătorești (Decizia nr. 624 din 4 noiembrie 2014 M. Of. nr. 25 din 13 ianuarie 2015, §  17; Decizia nr. 193 din 23 martie 2017 M. Of. nr. 416 din 6 iunie 2017, §  17). Instanța de judecată este cea care poate dispune de instrumentele necesare pentru a decide care dintre legile puse în discuție sunt incidente, folosind toate principiile de interpretare a legii. Decizia instanței de judecată poate fi atacată la instanța superioară, iar, în cazul în care practica judiciară vădește o interpretare neunitară, Constituția, prin art. 126 alin. (3), dă Înaltei Curți de Casație și Justiție competența de a stabili interpretarea și aplicarea unitară a legii de către celelalte instanțe judecătorești (Decizia nr. 126 din 11 februarie 2010 M. Of. nr. 149 din 8 martie 2010).

Atribuțiile judecătorului implică identificarea normei aplicabile, analiza conținutului său și o necesară adaptare a acesteia la faptele juridice pe care le-a stabilit, astfel încât legiuitorul aflat în imposibilitate de a prevedea toate situațiile juridice lasă judecătorului, învestit cu puterea de a spune dreptul, o parte din inițiativă. Astfel, în activitatea sa de interpretare a legii, judecătorul trebuie să realizeze un echilibru între spiritul și litera legii, între exigențele de redactare și scopul urmărit de legiuitor, fără a avea competența de a legifera, prin substituirea autorității competente în acest domeniu (Decizia nr. 838 din 27 mai 2009 M. Of. nr. 461 din 3 iulie 2009). Interpretarea legilor este o operațiune rațională, utilizată de orice subiect de drept, în vederea aplicării și respectării legii, având ca scop clarificarea înțelesului unei norme juridice sau a câmpului său de aplicare. Instanțele judecătorești interpretează legea, în mod necesar, în procesul soluționării cauzelor cu care au fost învestite, interpretarea fiind faza indispensabilă procesului de aplicare a legii. Oricât de clar ar fi textul unei dispoziții legale, în orice sistem juridic există, în mod inevitabil, un element de interpretare judiciară (Decizia nr. 275 din 8 mai 2014 M. Of. nr. 531 din 17 iulie 2014, §  16; Decizia nr. 296 din 1 martie 2011 M. Of. nr. 497 din 12 iulie 2011).

Premisele pronunțării unei hotărâri judecătorești le constituie identificarea normei aplicabile, analiza conținutului său și adaptarea acesteia la faptele juridice (interpretarea normei) și aplicarea acesteia la cauza dedusă judecății. De altfel, art. 4 alin. (2) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată în M. Of. nr. nr. 826 din 13 septembrie 2005, prevede că „judecătorii nu pot refuza să judece pe motiv că legea nu prevede, este neclară sau incompletă”. În principiu, interpretarea legii, evaluarea faptelor și a probelor efectuate de către un judecător în scopul soluționării cauzelor, nu poate să conducă la tragerea la răspundere penală a acestuia. În același sens, în Recomandarea cu privire la judecători: independența, eficiența și responsabilitățile, Comitetul Miniștrilor al Consiliului Europei nota faptul că „nu poate fi antrenată răspunderea civilă sau disciplinară a unui judecător pentru modul de interpretare a legii, apreciere a faptelor sau evaluare a probelor, cu excepția cazurilor de rea-credință și gravă neglijență” [CM/Rec(2010)12, art. 66].

Cele constatate de Comisia de la Veneția, în sensul că „independența individuală a judecătorilor trebuie să îi permită fiecăruia dintre ei și fiecărui complet de judecată să facă un efort pentru a schimba practica stabilită – să adopte o altă decizie – în cazul în care el sau ea crede că acest lucru este necesar a fi făcut într-un caz particular. Desigur, o astfel de încercare va fi făcută în mod deschis, iar judecătorul trebuie să prezinte argumente coerente cu privire la motivul pentru care prezenta cauză este diferită de jurisprudența anterioară sau de ce raționamentul aplicat în jurisprudența anterioară ar trebui să fie modificat. Ulterior, instanța de apel va decide să urmeze sau nu această argumentare nouă. În general, judecătorul nu ar trebui să se limiteze doar la aplicarea jurisprudenței existente. Esența funcției sale constă în interpretarea reglementărilor legale în mod independent. Uneori, judecătorii sunt obligați să aplice și să interpreteze legislația contrar «practicii judiciare naționale uniforme». Astfel de situații pot apărea, de exemplu, ca urmare a aplicării unor tratate internaționale, precum și în cazul în care, prin intermediul deciziilor instanțelor internaționale care supraveghează aplicarea tratatelor internaționale, se solicită modificarea practicii judiciare naționale actuale. Interpretarea pe care o poate face un judecător și care poate să nu fie conformă cu jurisprudența consacrată nu trebuie să devină, în sine, un motiv pentru aplicarea sancțiunilor disciplinare, cu excepția cazului în care această interpretare se face cu rea-credință, cu intenția de a obține un beneficiu sau de a prejudicia o parte la proces sau ca urmare a unei neglijențe grave. Chiar dacă judecătorii de la instanțele inferioare trebuie, în general, să se ghideze după jurisprudența existentă, acestora nu ar trebui să le fie interzis să o conteste, în cazul în care, în opinia lor, consideră că acest lucru este corect. Doar opunerea persistentă față de practicile consolidate, care rezultă cu multiple anulări ale deciziilor luate în cauzele în privința cărora există o jurisprudență bine stabilită și clară, poate duce la aplicarea sancțiunilor disciplinare.”

  Comisia de la Veneția a constatat că procesul de judecare a cauzei nu este și niciodată nu a fost o activitate pur mecanică. Din acest motiv, standardele europene cu privire la justiție protejează dreptul și obligația fiecărui judecător de la orice nivel de ierarhie judiciară să își exercite funcțiile de judecare a cauzelor liber de orice imixtiune, fie externă, fie internă. Aspectul nonmecanic de judecare a cauzei presupune faptul că răspunderea individuală pentru exercitarea funcțiilor judiciare nu trebuie să depindă doar de soluția pronunțată în această cauză de instanța superioară. Răspunderea ar trebui să fie legată mai cu seamă doar de respectarea de către judecător a standardelor de conduită profesională, etică și respectarea procedurilor. Simplul fapt că o hotărâre judecătorească este anulată în instanța superioară nu înseamnă că judecătorul din instanța inferioară a încălcat standardele profesionale sau a încălcat legea” [CDL-AD(2017)002, §§   32-35].

Fiind aplicabile cele statuate de Comisia de la Veneția în sensul că „răspunderea penală a unui judecător și rezultatul unui proces în apel sau recurs sunt două chestiuni separate, care nu trebuie confundate. Comisia de la Veneția a fost în mod constant de opinie că anularea soluției unui judecător de către instanțele superioare nu presupune în mod necesar faptul că judecătorul nu a acționat de o manieră competentă sau profesionistă. Pentru a-l trage la răspundere personală pe judecător pentru hotărârile pronunțate nu este suficient să se facă trimitere la faptul că hotărârile au fost anulate de către o instanță superioară. Orice decizie privind competența și profesionalismul unui judecător bazată pe cazurile a căror soluție a fost răsturnată în apel sau în recurs trebuie făcută în baza unei analize actuale a cazurilor în discuție. În orice caz, judecătorii pot fi trași la răspundere penală pentru hotărârile lor dacă le este dovedită vinovăția individuală și dacă eroarea lor se datorează relei-credințe sau neglijenței grave. În concluzie, utilizarea argumentului anulării hotărârii unei instanțe inferioare de către o instanță superioară ca motiv în sine pentru stabilirea ilegalității acelei hotărâri nu este conformă cu standardele europene” [CDL-AD(2017)002, §§   43-45].

  Consiliul Consultativ al Judecătorilor Europeni (CCJE), în Avizul nr. 18 (2015) privind Poziția puterii judecătorești și relația ei cu celelalte puteri ale statului în democrația modernă, a subliniat, „cu privire la răspunderea civilă, penală și disciplinară («răspundere punitivă»), că principala reparație pentru erorile judiciare, care nu implică reaua-credință, trebuie să fie procedura căilor de atac. De asemenea, pentru a proteja independența justiției de presiuni necuvenite, trebuie exercitată o mare atenție pentru a încadra responsabilitatea judecătorilor cu privire la răspunderea penală, civilă și disciplinară. Sarcinile de interpretare a legii, de analizare a probelor și de evaluare a faptelor, îndeplinite de un judecător pentru a soluționa cazurile, nu trebuie să dea naștere la răspunderea civilă sau disciplinară a judecătorului, decât în cazuri de rea-credință, culpă intenționată sau de neglijență flagrantă dovedită”. art. 37

Potrivit standardelor constituționale și celor europene, – care se circumscriu activității de pronunțare a unei hotărâri judecătorești – nu pot antrena răspunderea penală a judecătorului. O eventuală răspundere penală a judecătorului, din perspectiva săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu, poate fi pusă în discuție numai după analiza conduitei proprii a persoanei acuzate în legătură cu paguba ori cu vătămarea drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice.

  Infracțiunea  de  abuzul în serviciu  presupune intenția ca formă de vinovăție. Potrivit Opiniei Amicus Curiae privind răspunderea penală a judecătorilor, Comisia de la Veneția are în vedere diverse sintagme, precum „malice” (§§   19, 20, 22, 25, 39, 42 și 44), „bad-faith” (§§   20, 33, 41, 49 și 53), „good-faith” (§  9), „wilful intent”/”wilful issuance” (§  46). Potrivit versiunii în limba franceză, termenii echivalenți sunt „malveillance”, „mauvaise foi”, „bonne foi”, „intention deliberee”, „rendent «deliberement»”.

„Malice” are semnificația de intenție de a cauza un prejudiciu; „bad faith” are semnificația de comportament neonest sau nesincer, rea-credință; „good-faith” are sensul de comportament onest și sincer, bună-credință; „wilful intent” are semnificația de intenție directă, iar „wilful issuance” are sensul de pronunțare deliberată. Totodată, „malveillance” are semnificația de intenție de a face rău; „mauvaise foi” este acea stare de spirit a unei persoane care, deși susține că este sinceră, știe că afirmă un lucru fals, rea-credință; „intention deliberee” se referă la intenția directă; iar „rendent «deliberement»” înseamnă pronunțare deliberată.

Dispozițiile art. 52 alin. (3) din Legea fundamentală fac referire la „răspunderea magistraților care și-au exercitat funcția cu rea-credință sau gravă neglijență”, iar potrivit art. 99¹ din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată în M. Of. nr. nr. 826 din 13 septembrie 2005, „există rea-credință atunci când judecătorul sau procurorul încalcă cu știință normele de drept material ori procesual, urmărind sau acceptând vătămarea unei persoane”.

Potrivit Dicționarului explicativ al limbii române, sintagma „rea-credință”,  are semnificația de atitudine necorectă, necinstită, iar, potrivit doctrinei, antitezei relei-credințe i se atribuie mai multe accepțiuni, și anume: obligație de comportare corectă pe care părțile trebuie s-o respecte la încheierea și executarea convențiilor; convingerea unei persoane că acționează în temeiul unui drept și potrivit cu legea sau cu ceea ce se cuvine; sinceritate, onestitate, cinste. Valențe oarecum asemănătoare există și în plan juridic, dat fiind caracterul proeminent etic al normelor care cârmuiesc cele două concepte aflate în opoziție. Astfel, se poate concluziona că reaua-credință este o formă a vinovăției, expresia dolului, fraudei și culpei grave, având ca numitor comun viclenia, înșelăciunea și omisiunea vădit intenționată (Decizia nr. 439 din 21 iunie 2016 M. Of. nr. 877 din 2 noiembrie 2016, §  17).

Reaua-credință poate fi calificată ca acea atitudine a unei persoane care săvârșește un fapt sau un act contrar legii sau celorlalte norme de conviețuire socială, pe deplin conștientă de caracterul ilicit al conduitei sale. Aceasta este o atitudine psihică ce conturează o poziție subiectivă a persoanei, concretizată în faptul de a acționa cu intenție cu scopul de a încălca obligațiile impuse (Decizia nr. 439 din 21 iunie 2016,  , §  18). Convingerea magistratului reprezintă acea stare a persoanei răspunzătoare de aplicarea legii, bazată pe buna-credință, care este împăcată cu propria conștiință morală, care a îndrumat-o în aflarea adevărului prin utilizarea tuturor mijloacelor legale, respectiv a probelor. Convingerea ce stă la baza hotărârilor pe care un judecător le pronunță are drept fundament o conștiință juridică ce se formează numai după epuizarea duelului judiciar. Pentru a ajunge însă la o anumită convingere, judecătorul va face o analiză logică, științifică și riguroasă a faptelor relevate, cu respectarea principiilor legale referitoare la loialitatea administrării probelor și a aprecierii lor ca un tot unitar. Așa fiind, câtă vreme convingerea magistratului respectă principiul constituțional al independenței judecătorului care se supune numai legii, atunci ea nu poate fi privită ca un impediment în înfăptuirea actului de justiție, ci, dimpotrivă, ca o garanție a lui (Decizia nr. 778 din 17 noiembrie 2015 M. Of. nr. 111 din 12 februarie 2016, §§   31 și 32).

„Reaua-credință presupune distorsionarea conștientă a dreptului, fiind o eroare evidentă și conștientă. Reaua-credință presupune aplicarea în mod greșit a legii, pronunțarea de către judecător, conștient că greșește, a unei hotărâri evident eronate. Pentru a ne afla în prezența relei-credințe nu este suficient ca hotărârea/actul respectiv să fie evident eronat, trebuie să existe și alte indicii care să ducă la convingerea că magistratul a acționat cu intenția directă de a încălca legea și în deplină cunoștință de cauză. Distorsionarea legii trebuie să fie evidentă. Niciun alt judecător, având această cauză și aflat în aceleași condiții, nu ar fi judecat astfel. Raționamentul juridic al magistratului respectiv este în contradicție flagrantă cu principiile de drept din materia respectivă. Sub aspect probator, elementele se pot găsi doar în motivarea hotărârii și doar dacă există indicii că motivația este străină de obiectul cauzei. Trebuie să existe și alte indicii care să argumenteze credința că magistratul a distorsionat legea în mod conștient, care să demonstreze că judecătorul a aplicat legea în mod eronat în deplină cunoștință de cauză. Există erori care sunt comise fără ca persoana în cauză să fie conștientă că a încălcat legea. Prin urmare, nu orice eroare, fie ea gravă, poate face obiectul unei sancțiuni disciplinare. Deoarece corespunde spiritului de aplicare a legii, deseori există accepțiuni diferite în ceea ce privește aceeași cauză, fie referitor la interpretarea și aplicarea legii, fie referitor la administrarea probatoriului, și, având în vedere principiul independenței magistratului, un caz este pasibil de o sancțiune disciplinară atunci când hotărârea/actul respectiv este în mod evident contrar legii și o explicație scuzabilă nu poate fi găsită” (v  Sentința nr. 242/2016 a Curții de Apel București – Secția contencios administrativ și fiscal).

Prin urmare, reaua-credință, opusul bunei-credințe, este expresia intenției calificate, frauduloase în săvârșirea unor infracțiuni.

Reaua-credință presupune, intenție, un „dol special”, factorului intelectiv adăugându-i-se și „animus fraudandi”.

Deși legiuitorul român a folosit termenul de rea-credință, analizarea acestuia trebuie să se raporteze și la înțelesul celorlalți termeni folosiți în documentele europene (v  §§   39-40 din prezenta decizie). Astfel, reaua-credință presupune intenția de a produce un prejudiciu, dublată de un element imoral, judecătorul fiind conștient că acționează împotriva propriei sale convingeri și că manipulează legea.

Legătura dintre prejudiciul produs (paguba ori vătămarea drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice) și atribuțiile de serviciu,   trebuie să fie o legătură de cauzalitate. Potrivit doctrinei, legătura de cauzalitate este relația de la cauză la efect care trebuie să existe între acțiunea sau inacțiunea ce constituie elementul material al infracțiunii și urmarea imediată cerută de lege pentru existența acestei infracțiuni. Astfel, conduita proprie a judecătorului acuzat în legătură cu actele de serviciu trebuie să fie cauza ce determină producerea prejudiciului (paguba ori vătămarea drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice), care reprezintă efectul. Simpla proiecție subiectivă a părților sau a organului judiciar, în cauzele la care participă, în sensul că judecătorul a pronunțat, cu rea- credință, o hotărâre, nu poate sta la baza tragerii la răspundere penală a acestuia.

Fiecare dintre elementele anterior expuse trebuie avute în vedere și dovedite prin probe, ele neputându-se prezuma. Organul de urmărire penală nu este scutit de responsabilitate, ci, din contră, acesta trebuie să aibă în vedere că orice acțiune a sa în această sferă poate avea ca efect știrbirea independenței justiției și a încrederii în justiție. Reglementările legale privind răspunderea judecătorilor nu pot fi utilizate abuziv pentru a exercita presiuni asupra judecătorilor atunci când aceștia examinează cauzele și, prin urmare, pentru a submina independența și imparțialitatea acestora.

Excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 246 din C. pen. din 1969 și ale art. 297 alin. (1) C. pen. este neîntemeiată, urmând să o respingă în consecință.   În ceea ce privește excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 13² din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, Curtea s-a mai pronunțat asupra constituționalității acestor dispoziții, constatând constituționalitatea acestora, de exemplu, prin Decizia nr. 697 din 7 noiembrie 2017 M. Of. nr. 196 din 2 martie 2018, Decizia nr. 670 din 24 octombrie 2017 M. Of. nr. 335 din 17 aprilie 2018, și Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016 M. Of. nr. 517 din 8 iulie 2016. Curtea Constituțională Decizia 54/2018 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 246 C. pen. din 1969, ale art. 297 alin. (1) C. pen. și ale art. 13²  din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție    

Potrivit art. 15 C. pen., infracțiunea este fapta prevăzută de legea penală, săvârșită cu vinovăție, nejustificată și imputabilă persoanei care a săvârșit-o, aceasta fiind singurul temei al răspunderii penale. Din punct de vedere material, infracțiunea constituie o activitate care uneori implică o desfășurare atât în timp, cât și în spațiu, adică o succesiune de mai multe acțiuni ce tind către producerea unei modificări în lumea externă – urmările infracționale. Între momentul în care în psihicul infractorului se schițează ideea comiterii infracțiunii și acela în care are loc consumarea acesteia pot exista mai multe etape ale lui iter criminis.

Tentativa este forma de infracțiune care se situează în faza de executare a infracțiunii, între începutul executării acțiunii ce constituie elementul material al laturii obiective și producerea rezultatului socialmente periculos. În acest sens, dispozițiile art. 32 alin. (1) C. pen. prevăd că „tentativa constă în punerea în executare a intenției de a săvârși infracțiunea, executare care a fost însă întreruptă sau nu și-a produs efectul”. Din perspectiva răspunderii penale, tentativa este privită tot ca o formă a infracțiunii, deoarece rezultatul nu se va produce fie datorită întreruperii actului de executare, fie datorită altor împrejurări, când actul de executare a fost efectuat în întregime.

  Ca și în cazul infracțiunii consumate, pentru a putea fi constatată existența formei tentate a infracțiunii, este nevoie de îndeplinirea anumitor condiții care decurg din dispozițiile legale în materie. Prima condiție se referă la existența unei hotărâri de a săvârși infracțiunea, astfel cum reiese din prima teză a alin. (1) al art. 32 C. pen., care prevede că tentativa constă în punerea în executare „a intenției de a săvârși infracțiunea”. Din aceleași dispoziții legale reiese că o a doua condiție ce trebuie îndeplinită este cea referitoare la punerea în executare a hotărârii infracționale, textul legal precizând că „tentativa constă în punerea în executare” a intenției de a săvârși infracțiunea. Astfel, tentativa este caracterizată de începerea punerii în executare a hotărârii infracționale, adică de realizarea acțiunii ce constituie elementul material al laturii obiective. În ceea ce privește a treia condiție,  aceasta se referă fie la întreruperea executării, cu consecința neproducerii rezultatului, fie la executarea până la capăt a rezoluției infracționale, dar la o neproducere a rezultatului. Neproducerea rezultatului se circumscrie liniei de demarcație între infracțiunea consumată și infracțiunea în formă tentată (tentativa la infracțiune).

Tentativa poate fi clasificată, după criteriul gradului de realizare a acțiunii, în tentativă întreruptă (simplă, neterminată, imperfectă) și tentativă terminată (perfectă, completă), iar după criteriul cauzelor care determină neproducerea rezultatului, în tentativă proprie și tentativă improprie. Tentativa întreruptă se caracterizează prin punerea în executare a hotărârii de a săvârși infracțiunea, executare care se întrerupe și rezultatul nu se produce. Tentativa terminată constă în punerea în executare a hotărârii de a săvârși o infracțiune, executare care a fost dusă până la capăt, iar rezultatul nu se produce. Tentativa improprie se caracterizează prin punerea în executare a hotărârii de a săvârși infracțiunea, executare care este realizată în întregime, dar producerea rezultatului nu a fost posibilă din cauza insuficienței sau defectuozității mijloacelor folosite ori din cauza împrejurării că în timpul când s-au săvârșit actele de executare obiectul lipsea de la locul unde făptuitorul credea că se află. În fine, se reține tentativa proprie, atunci când, sub aspectul mijloacelor folosite de făptuitor și al obiectului material, existau toate condițiile pentru ca executarea începută să poată fi terminată și rezultatul să se producă, dar acesta nu s-a produs.

Tentativa nu este posibilă în ceea ce privește toate infracțiunile fie din cauza elementului subiectiv, fie a celui material. Astfel, este unanim acceptat faptul că, din perspectiva elementului subiectiv, tentativa nu este posibilă la infracțiunile ce se săvârșesc din culpă și la cele praeterintenționate, iar, din perspectiva elementului material, tentativa nu este posibilă la infracțiunile ce presupun o inacțiune, la cele ce presupun o executare promptă și la cele de obicei. Din perspectiva incriminării și sancționării tentativei, Curtea constată că, potrivit art. 33 alin. (1) C. pen., „tentativa se pedepsește numai când legea prevede în mod expres aceasta”.

Legea nr. 78/2000, în varianta inițială M. Of. nr. 219 din 18 mai 2000, cuprindea   pedepsirea tentativei la infracțiunile prevăzute de această secțiune fiind reglementată în art. 15. Ulterior, art.  13² a fost introdus în cuprinsul secțiunii a 3-a a capitolului III din Legea nr. 78/2000 prin art.  unic pct. 1 din Legea nr. 521/2004 privind modificarea și completarea Legii nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție M. Of. nr. 1.123 din 29 noiembrie 2004. Dispozițiile art. 13² au fost modificate prin art. 79 pct. 9 din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal  M. Of. nr. 757 din 12 noiembrie 2012, motivat de faptul că, în prezent, în art. 297 C. pen., cu denumirea marginală „abuzul în serviciu”, legiuitorul a unificat într-o singură incriminare faptele de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, de abuz în serviciu contra intereselor publice și de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, fapte prevăzute în texte diferite (art. 246, 247 și 248) în C. pen. din 1969.

În momentul introducerii dispozițiilor art. 13² în cuprinsul Legii nr. 78/2000, legiuitorul a analizat ansamblul legislativ, iar prin nemodificarea dispozițiilor art. 15, în sensul excluderii de la sancționare a tentativei infracțiunii nou-introduse, a avut în vedere o aplicare a acestora în ceea ce privește toate infracțiunile din secțiunea a 3-a a capitolului III al Legii nr. 78/2000, deci și în ceea ce privește infracțiunea prevăzută de art. 13².

Prin Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016 M. Of. nr. 517 din 8 iulie 2016, §  42, s-a statuat că acest act normativ constituie o reglementare specială, derogatorie de la dreptul comun, care instituie măsuri de prevenire, descoperire și sancționare a faptelor de corupție și se aplică unei categorii de persoane clar circumstanțiate de legiuitor încă din primul articol al legii. Infracțiunea prevăzută de dispozițiile art. 13² din Legea nr. 78/2000 reprezintă, astfel cum prevede și titlul secțiunii din care face parte, o infracțiune asimilată celor de corupție, prin modul în care a fost incriminată constituind o formă specială a infracțiunii de abuz în serviciu, care are o variantă tip prevăzută de dispozițiile art. 297 C. pen.

 În contextul celor reținute prin Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016,  , §  42, prin Decizia nr. 1 din 19 ianuarie 2015 M. Of. nr. 105 din 10 februarie 2015,  Î.C.C.J.  – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a stabilit că dispozițiile art. 308 C. pen. reprezintă o variantă atenuată a infracțiunii de delapidare prevăzute de art. 295 C. pen. Curtea, aplicând mutatis mutandis raționamentul juridic reținut de instanța supremă și în ceea ce privește infracțiunea de abuz în serviciu, reține că dispozițiile art. 308 C. pen. reprezintă o variantă atenuată și a infracțiunii prevăzute de art. 297 C. pen.. Dispozițiile art. 309 C. pen. reprezintă o variantă agravată a infracțiunii de abuz în serviciu.

Infracțiunea prevăzută de dispozițiile art. 13² din Legea nr. 78/2000 nu se circumscrie nici variantei atenuate, nici celei agravate a infracțiunii de abuz în serviciu.

Analiza existenței infracțiunii prevăzute de art. 13² din Legea nr. 78/2000 trebuie să pornească de la dispozițiile referitoare la infracțiunea de abuz în serviciu (v  în același sens Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016,  ), elementele constitutive ale acesteia fiind cele prevăzute de art. 297 alin. (1) C. pen., la care se adaugă condiția obținerii pentru sine ori pentru altul a unui folos necuvenit.

Norma penală specială are o structură dihotomică, fiind alcătuită din dispoziție și sancțiune. Dispoziția are în vedere interzicerea sau impunerea unei anumite acțiuni sau inacțiuni, iar sancțiunea constă în pedeapsa ce urmează a se aplica în cazul nerespectării dispoziției. Cu alte cuvinte, dispoziția normei penale este reprezentată de regula de conduită pe care legiuitorul o cere a fi respectată destinatarilor legii penale, fiind exprimată prin descrierea acțiunii sau inacțiunii incriminate.

  După conținutul normelor se face distincția între norme juridice penale complete (unitare) și norme penale divizate. Primele dintre acestea sunt reprezentate de acele norme care, în conținutul lor, au prevăzute integral atât dispoziția, cât și sancțiunea. Normele penale divizate sunt acele norme din conținutul cărora lipsește fie dispoziția sau o parte din aceasta, fie sancțiunea, elemente care se regăsesc în alte texte ale aceluiași act normativ ori în acte normative distincte. Din categoria normelor penale divizate fac parte și normele penale de trimitere, și cele de referire, acestea fiind norme incomplete sub aspectul dispoziției sau sancțiunii, care necesită completarea lor cu elemente din alte norme. Astfel, prin tehnica trimiterii la o altă reglementare, între cele două norme juridice (cea completă și cea incompletă, de trimitere) se realizează o strânsă legătură în plan normativ, norma completă devenind suportul juridic al celei de trimitere.

Potrivit art. 5 alin. (1) din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal  M. Of. nr. 757 din 12 noiembrie 2012, „atunci când o normă penală face trimitere la o altă normă determinată, de la care împrumută unul sau mai multe elemente, modificarea normei completatoare atrage și modificarea normei incomplete”. Astfel, în noua concepție a legiuitorului, norma de trimitere nu mai are un caracter independent față de norma de la care a împrumutat elementul completator, astfel că norma juridică de trimitere nu mai este aptă de a funcționa independent, ci doar în strânsă legătură cu norma completă, la care face trimitere și care conține elementul împrumutat (pentru aceeași concluzie v  Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016,  §  88).

Dispozițiile art. 13² din Legea nr. 78/2000 dispun că, în cazul infracțiunii de abuz în serviciu [astfel cum aceasta este configurată de art. 297 alin. (1) C. pen.], dacă funcționarul public a obținut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime. Infracțiunea de abuz în serviciu este reglementată de dispozițiile art. 297 C. pen., care la alin. (1) prevăd că fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește prin încălcarea legii (v  Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016  ) și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.

Norma prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen. reprezintă o normă completă, în structura sa putând fi identificate atât dispoziția – nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește prin încălcarea legii (v  Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016,  ) -, cât și sancțiunea – pedeapsa închisorii de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică. Spre deosebire de art. 297 alin. (1) C. pen., art. 13² din Legea nr. 78/2000 conține o trimitere la infracțiunea de abuz în serviciu, adăugându-se de către legiuitor o circumstanțiere specială, acea a obținerii de către funcționarul public, pentru sine ori pentru altul, a unui folos necuvenit. Dispozițiile art. 13² din Legea nr. 78/2000 nu conțin în cuprinsul lor dispoziția necesară existenței unei norme penale complete, iar în ceea ce privește sancțiunea acestea fac referire la limitele speciale ale pedepsei pentru infracțiunea de abuz în serviciu, care se majorează cu o treime. Cu alte cuvinte, în cuprinsul dispozițiilor art. 13² din Legea nr. 78/2000 legiuitorul nu a descris o faptă distinctă, cu o configurație proprie, ci a făcut trimitere la dispoziția și pedeapsa cuprinsă în art. 297 C. pen..

Reglementarea cuprinsă în art. 297 C. pen. întregește conținutul normei de trimitere, reprezentată de art. 13² din Legea nr. 78/2000, prima dispoziție legală devenind suportul juridic al celei de-a doua. Infracțiunea prevăzută de dispozițiile art. 13² din Legea nr. 78/2000 prezintă trăsăturile constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu la care se adaugă condiția referitoare la obținerea de către funcționarul public, pentru sine ori pentru altul, a unui folos necuvenit. Concluzia ce se impune, din economia modului de reglementare a dispozițiilor art. 13² din Legea nr. 78/2000, este aceea că pentru a deveni aplicabile aceste dispoziții este necesar să se constate mai întâi că faptele săvârșite întrunesc toate elementele de structură ale conținutului variantei-tip descrise de art. 297 C. pen..

Situația premisă ce stă la baza infracțiunii prevăzute de dispozițiile art. 13² din Legea nr. 78/2000 presupune întotdeauna constatarea întrunirii elementelor constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu în forma sa tip. Doar după constatarea existenței infracțiunii de abuz în serviciu în varianta-tip se poate trece la analiza îndeplinirii condiției speciale referitoare la urmarea imediată a acestei fapte, respectiv condiția ca subiectul activ al infracțiunii să fi obținut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit.

Analizând constituționalitatea noțiunii de „folos necuvenit”, nu s-a realizat o suprapunere a elementului „pagubă” (regăsit în art. 297 C. pen.) cu cel de „folos necuvenit” (regăsit în dispozițiile art. 13² din Legea nr. 78/2000) în sensul aprecierii că cele două reprezintă noțiuni ce se asimilează. Dimpotrivă, Curtea Constituțională a analizat separat cele două elemente, tocmai pentru că acestea au o existență de sine stătătoare în contextul săvârșirii infracțiunii. Cu alte cuvinte, producerea pagubei, deși uneori se poate converti într-un folos necuvenit, nu este întotdeauna echivalentă cu obținerea acestui folos. De asemenea, cele două elemente nu se exclud reciproc, ci, din contră, doar după constatarea întrunirii elementelor constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu în forma sa tip, care presupune cauzarea pagubei sau vătămarea drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice, se poate trece la a se constata dacă s-a obținut de către funcționar un folos necuvenit, fiind, în consecință, săvârșită infracțiunea prevăzută de art. 13² din Legea nr. 78/2000. Dacă s-ar considera în mod contrar, s-ar ajunge la situația în care ori de câte ori prin săvârșirea faptei s-a creat o pagubă, s-ar considera că s-a realizat și un folos necuvenit, astfel că infracțiunea de abuz în serviciu nu s-ar mai săvârși decât în forma prevăzută de dispozițiile art. 13² din Legea nr. 78/2000 și niciodată în varianta-tip, prevăzută de art. 297 C. pen..

Infracțiunea prevăzută de art. 248 din C. pen. din 1969 se consumă – în varianta constând într-o acțiune – în momentul în care se realizează îndeplinirea în mod defectuos a actului și se produce urmarea periculoasă a faptei, iar atunci când elementul material constă într-o inacțiune în momentul expirării termenului în care trebuie efectuat actul având ca urmare fie o tulburare însemnată a bunului mers al unității, fie o pagubă cauzată patrimoniului acesteia. Astfel, literatura de specialitate a arătat că fapta de abuz în serviciu este susceptibilă de acte pregătitoare și tentativă în modalitatea constând într-o acțiune.

  Primul aspect vizează elementul material al variantei-tip a infracțiunii de abuz în serviciu, care constă într-o acțiune – îndeplinirea actului prin încălcarea legii, dar și într-o inacțiune – neîndeplinirea unui act. Fapta de abuz în serviciu este susceptibilă de tentativă în modalitatea constând într-o acțiune. În ceea ce privește săvârșirea unei infracțiuni printr-o inacțiune, legiuitorul a reglementat, în cadrul art. 17 C. pen., săvârșirea infracțiunii comisive prin omisiune, anterior aceasta fiind recunoscută de doctrina și practica judiciară, nefiind însă legal consacrată. Potrivit dispozițiilor art. 17 C. pen., sunt susceptibile de a fi săvârșite prin inacțiune numai infracțiunile comisive care presupun producerea unui rezultat material explicit în norma de incriminare. Cu toate acestea, doctrina a relevat faptul că nu toate infracțiunile comisive care presupun producerea unui rezultat se pot considera săvârșite și prin omisiune. În acest sens s-a precizat că infracțiunile comisive care pot fi săvârșite prin omisiune sunt acele infracțiuni de rezultat, adică cele care produc un rezultat material, la care omisiunea echivalentă acțiunii nu este expres prevăzută în norma de incriminare.

Dispoziția ce reglementează varianta-tip a infracțiunii de abuz în serviciu prevede expres omisiunea echivalentă acțiunii – neîndeplinirea unui act – ca modalitate distinctă de săvârșire a acestei infracțiuni. Astfel, concluzia care se impune este că în varianta comisivă infracțiunea de abuz în serviciu nu poate fi săvârșită printr-o omisiune.

Dispozițiile art. 15 din Legea nr. 78/2000 prevăd că tentativa la infracțiunea prevăzută în art. 13² din același act normativ se pedepsește, fără a se face nicio distincție în funcție de modalitățile de săvârșire a infracțiunii de abuz în serviciu.

Potrivit principiului ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, atunci când legiuitorul nu face el singur distincția între anumite elemente avute în vedere în momentul legiferării, interpretul nu poate realiza această distincție (în același sens, Decizia nr. 355 din 4 aprilie 2007 M. Of. nr. 318 din 11 mai 2007; Decizia nr. 305 din 12 mai 2016 M. Of. nr. 485 din 29 iunie 2016). Principiul anterior menționat este aplicabil indiferent de caracterul normei supuse interpretării sau de materia în care aceasta a fost adoptată. În acest sens, în practica judiciară s-a reținut că „acolo unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă, chiar dacă este în discuție o zonă normativă specială (…). Astfel, (…), formulării generale a textului îi corespunde o aplicare în aceeași măsură generală, neputând fi introduse distincții dacă legea nu le încorporează” (Decizia nr. 10 din 18 iunie 2012, pronunțată de  Î.C.C.J.  – Completul competent să judece recursul în interesul legii M. Of. nr. 495 din 19 iulie 2012).

Interpretarea unei dispoziții de lege trebuie întotdeauna să plece de la premisa că aceasta a fost adoptată în scopul aplicării ei. Unul dintre principiile fundamentale ale interpretării normelor juridice este acela potrivit căruia actus interpretandus est potius ut valeat quam ut pereat, ceea ce semnifică faptul că o normă juridică trebuie interpretată în sensul care să permită aplicarea ei, și nu în acela în care să o înlăture (Decizia nr. 470 din 22 septembrie 2005 M. Of. nr. 996 din 10 noiembrie 2005).

Legiuitorul, adoptând dispozițiile art. 15 din Legea nr. 78/2000, a apreciat că se impune o sancționare a tentativei la infracțiunea anterior menționată, chiar și în modalitatea ce presupune o inacțiune a subiectului activ. Așa fiind, aplicând cele două principii anterior menționate, concluzia care se impune este că legiuitorul, prin modul de reglementare a dispozițiilor art. 15 din Legea nr. 78/2000, a urmărit o incriminare și o sancționare a infracțiunii prevăzute de art. 13² din același act normativ în forma tentată, atât pentru modalitatea săvârșirii printr-o acțiune, cât și în modalitatea săvârșirii acesteia printr-o inacțiune.

  Pe de altă parte, este unanim admis faptul că există infracțiuni care, fie din cauza elementului subiectiv, fie din cauza celui material, nu pot fi săvârșite în forma tentativei, una dintre acestea fiind și infracțiunea ce presupune o inacțiune. Or, prin sancționarea tentativei la infracțiunea prevăzută de dispozițiile art. 13² din Legea nr. 78/2000, chiar și în modalitatea ce presupune o inacțiune a subiectului activ, legiuitorul a permis organului judiciar să analizeze, în fapt, un element subiectiv, neexteriorizat, al persoanei în cauză, ceea ce creează premisele realizării unei aprecieri subiective și, în consecință, discreționare. Altfel, prin modul de reglementare se ajunge la situația în care un adevăr unanim admis, acela al imposibilității comiterii unei tentative în cazul unei infracțiuni săvârșite în modalitatea inacțiunii, este contrazis prin prescripția normativă.

Pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 13² din Legea nr. 78/2000 este necesară consumarea infracțiunii de abuz în serviciu în varianta-tip și obținerea de către funcționarul public, pentru sine ori pentru altul, a unui folos necuvenit. Curtea va analiza în ce măsură, față de modul de reglementare al acesteia și față de formularea dată de legiuitor art. 15 din Legea nr. 78/2000, infracțiunea prevăzută de art. 13² din același act normativ este susceptibilă de tentativă, urmând să distingă trei ipoteze.

  Plecând de la ideea de bază că infracțiunea art. 13² din Legea nr. 78/2000 presupune ca situație premisă infracțiunea consumată de abuz în serviciu în varianta-tip, Curtea apreciază că, în ipoteza în care fapta a privit îndeplinirea cu încălcarea legii a actului de serviciu, dar paguba sau vătămarea drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice nu s-a produs, nu ne putem afla în situația verificării existenței eventualului folos necuvenit. Situația descrisă constituie o tentativă la infracțiunea de abuz în serviciu, în varianta-tip prevăzută de art. 297 C. pen., tentativă care însă nu se pedepsește.

  Cea de-a doua ipoteză supusă analizei este aceea a consumării infracțiunii de abuz în serviciu în varianta-tip, respectiv se reține încălcarea legii prin actul îndeplinit în exercitarea atribuțiilor de serviciu și cauzarea pagubei sau a vătămării drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice, dar nu se obține folosul necuvenit. În acest caz, legiuitorul, prin norma criticată, pune pe același plan săvârșirea tentativei, din perspectiva infracțiunii prevăzute de art. 13² din Legea nr. 78/2000, cu fapta în formă consumată, din perspectiva infracțiunii de abuz în serviciu în varianta-tip, prevăzută de art. 297 C. pen..

  A treia ipoteză este aceea a consumării infracțiunii de abuz în serviciu în varianta-tip, precum și obținerea folosului necuvenit, condiție prevăzută de art. 13² din Legea nr. 78/2000. Curtea observă că în această situație ne găsim însă în fața săvârșirii infracțiunii prevăzute de art. 13² din Legea nr. 78/2000 în varianta consumată.

Dispozițiile art. 15 din Legea nr. 78/2000 au în vedere sancționarea tentativei la infracțiunile prevăzute în art. 10, 11, 12, 13, 13¹ și 13² din același act normativ. Prin dispozițiile art. 10-13 din Legea nr. 78/2000, legiuitorul a incriminat săvârșirea unor infracțiuni calificate prin scop, astfel cum se precizează în înseși textele legale. În acest sens, legiuitorul menționează că infracțiunea este săvârșită „în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite” (art. 10, art. 12, art. 13) sau „dacă fapta este de natură a-i aduce direct sau indirect un folos necuvenit” (art. 11). Aceasta presupune că oricare dintre acțiunile ce formează elementul material al infracțiunii se realizează în scopul prevăzut de lege, în acest caz fapta comițându-se numai cu intenție directă, calificată prin scopul urmărit. Tentativa este posibilă la toate faptele din această categorie.

Infracțiunile prevăzute în art. 10-13 din Legea nr. 78/2000 sunt norme juridice penale complete (unitare), în structura acestora putând fi identificate atât dispoziția, cât și sancțiunea. Astfel, analiza existenței infracțiunii în forma consumată ori în cea tentată nu presupune coroborarea acestor norme cu alte dispoziții de drept penal prin care sunt reglementate variante-tip ale acestor infracțiuni.

  Spre deosebire de aceste infracțiuni, cea cuprinsă în art. 13² din Legea nr. 78/2000, pe de o parte, reprezintă o infracțiune de rezultat, nefiind calificată prin scop, iar, pe de altă parte, presupune existența unei condiții – obținerea de către funcționarul public, pentru sine ori pentru altul, a unui folos necuvenit – a cărei îndeplinire, dacă și celelalte elemente constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu, în varianta tip, sunt îndeplinite, determină constatarea săvârșirii infracțiunii prevăzute de acesta, în forma consumată.

 Deși legiuitorul a reglementat pedepsirea formei tentate, tocmai prin modul în care este reglementată infracțiunea prevăzută de dispozițiile art. 13² din Legea nr. 78/2000, forma tentată a acestei infracțiuni se identifică întotdeauna cu infracțiunea consumată de abuz în serviciu, în varianta-tip, prevăzută de art. 297 C. pen.

Această situație juridică pune probleme din perspectiva clarității și previzibilității legii și implicit a aplicării dispozițiilor de lege criticate. Astfel, aceeași faptă poate fi considerată atât varianta tentată a unei infracțiuni, cât și varianta consumată a altei infracțiuni, cu consecințe diferite în planul tratamentului sancționator și al competenței materiale a organelor judiciare, deoarece norma legală permite ca persoanei ce a săvârșit fapta respectivă să îi poată fi aplicate fie prevederile ce reglementează varianta-tip a infracțiunii de abuz în serviciu, fie prevederile ce reglementează infracțiunea prevăzută de art. 13² din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 33 alin. (2) C. pen. Această modalitate de reglementare, care permite autorităților să aplice legea penală într-o manieră subiectivă, lăsând acestora posibilitatea alegerii normei legale pentru aplicarea sa la un caz concret, contravine prevederilor constituționale ale art. 1 alin. (5), sub aspectul respectării principiului legalității. Și în situația în care persoana în cauză ar fi obținut consiliere juridică în această privință nu ar fi putut cunoaște pedeapsa aplicabilă faptei săvârșite, în condițiile în care această faptă poate constitui, potrivit legii, atât varianta-tip a unei infracțiuni, cât și forma tentată a altei infracțiuni. Acest fapt determină imposibilitatea persoanei în cauză de a-și adapta conduita la prescripția normativă.

Dispozițiile art. 23 alin. (12) din Constituție impun garanția reglementării prin lege a incriminării faptelor și stabilirea sancțiunii corespunzătoare și, în mod implicit, obligația în sarcina legiuitorului de a adopta legi care să respecte cerințele de calitate ale acestora, care se circumscriu principiului legalității prevăzut la art. 1 alin. (5)din Constituție. Decizia nr. 363 din 7 mai 2015  M. Of. nr. 495 din 6 iulie 2015A vând în vedere jurisprudența proprie [de exemplu, Decizia nr. 259 din 5 mai 2016 M. Of. nr. 629 din 17 august 2016, §  18; Decizia nr. 363 din 7 mai 2015 M. Of. nr. 495 din 6 iulie 2015, §§ 17 și 18] și cea a Curții Europene a Drepturilor Omului [de exemplu, Hotărârea din 15 noiembrie 1996, pronunțată în Cauza Cantoni c. Franței, §  29; Hotărârea din 24 mai 2007, pronunțată în Cauza Dragotoniu și Militaru-Pidhorni  c.  României, §§   33 și 34; Hotărârea din 12 februarie 2008, pronunțată în Cauza Kafkaris  c.  Ciprului, §  140; Hotărârea din 20 ianuarie 2009, pronunțată în Cauza Sud Fondi SRL și alții  c.  Italiei, §§   107 și 108] referitoare la condițiile pe care o lege trebuie să le îndeplinească pentru a fi conformă Constituției și Convenției, Curtea a statuat că o lege îndeplinește condițiile calitative impuse atât de Constituție, cât și de Convenție, numai dacă norma este enunțată cu suficientă precizie pentru a permite cetățeanului să își adapteze conduita în funcție de aceasta, astfel încât, apelând la nevoie la consiliere de specialitate în materie, el să fie capabil să prevadă, într-o măsură rezonabilă, față de circumstanțele speței, consecințele care ar putea rezulta dintr-o anumită faptă și să își corecteze conduita. Având în vedere principiul generalității legilor, poate să fie dificil să se redacteze legi de o precizie totală și că o anumită suplețe poate chiar să se dovedească de dorit, suplețe care nu trebuie să afecteze însă previzibilitatea legii.

  Or, atingerea de către stat a unor obiective, chiar și atunci când acestea sunt de interes general și necesare, nu se poate face decât cu respectarea Constituției, care, potrivit art. 1 alin. (5), este obligatorie. Astfel nu se poate pretinde unui subiect de drept să respecte o lege care nu este clară, precisă, previzibilă și accesibilă, întrucât acesta nu își poate adapta conduita în funcție de ipoteza normativă a legii; tocmai de aceea, autoritatea legiuitoare, Parlamentul sau Guvernul, după caz, are obligația de a edicta norme care să respecte trăsăturile mai sus arătate (Decizia nr. 363 din 7 mai 2015 M. Of. nr. 495 din 6 iulie 2015, §  31).

 Dispozițiile art. 15 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, raportate la art. 13² din același act normativ, cu referire la infracțiunea de abuz în serviciu, sunt neconstituționale. Curtea Constituțională  , Decizia 458/2017  referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 15 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, raportate la art. 13² din același act normativ, cu referire la infracțiunea de abuz în serviciu

    Concluziile la care s-a ajuns: (1) judecătorii nu ar trebui să fie trași la răspundere personală pentru o eroare judiciară comisă cu bună-credință sau pentru o interpretare divergentă a legii; (2) caracterizarea unei decizii judecătorești ca fiind ilegală prin invocarea faptului că aceasta a fost anulată de o instanță superioară nu ar trebui să fie suficientă pentru a angaja răspunderea individuală a unui judecător.

Răspunderea penală a judecătorilor poate fi compatibilă cu principiul independenței judiciare, dar numai dacă este conformă cu legislația, care trebuie să fie redactată cu strictețe și nu se poate baza exclusiv pe faptul că o decizie a fost anulată în apel. În acest scop, este important ca dispozițiile legale relevante să nu intră în conflict cu principiul superior al independenței judiciare.

  Corolarul puterilor și încrederii acordate de societate judecătorilor este că ar trebui să fie posibilă tragerea la răspundere a acestora și chiar demiterea lor din funcție, în cazul unor abateri suficient de grave pentru a justifica o astfel de măsură. Trebuie să se acorde prudență în recunoașterea unei astfel de responsabilități, deoarece independența și libertatea sistemului judiciar trebuie protejate împotriva presiunilor nejustificate. În acest context, CCJE examinează pe rând chestiunile răspunderii penale, civile și disciplinare. În practică, posibilitatea răspunderii disciplinare a judecătorilor este cel mai important aspect.” Le Conseil Consultatif des Juges Européens (le « CCJE »)    L’avis no 3 du CCJE (2002) à l’attention du Comité des Ministres du Conseil de l’Europe

  Judecătorii care, în exercitarea funcțiilor lor, comit ceea ce, în orice circumstanțe, ar fi considerat o infracțiune (de exemplu, luarea de mită) nu pot pretinde a fi scutiți de procedurile penale obișnuite. Răspunsurile la chestionar arată că, în unele state, chiar și abaterile judecătorilor care acționează cu bună-credință pot fi considerate infracțiuni. Astfel, în Suedia și Austria, judecătorii (care sunt tratați ca alți funcționari publici) pot fi pedepsiți (de exemplu, cu amendă) în anumite cazuri de neglijență gravă (de exemplu, legate de o pedeapsă cu închisoarea sau detenția excesiv de lungă).

 Cu toate acestea, deși practica actuală nu exclude complet răspunderea penală a judecătorilor pentru încălcarea neintenționată a îndatoririlor, CCJE consideră că introducerea unei astfel de răspunderi nu este nici în general acceptabilă, nici nu trebuie încurajată. Judecătorul nu ar trebui să fie nevoit să lucreze sub amenințarea pedepselor financiare, darămite a închisorii, amenințări a căror existență ar putea, chiar și inconștient, să-i influențeze judecata.

  Procedurile penale vexatorii împotriva unui judecător care nu este agreat de către litigant au devenit frecvente în unele state europene. CCJE este de părere că în țările în care persoanele fizice pot iniția anchete sau proceduri penale, ar trebui să existe un mecanism pentru a preveni sau a înceta astfel de anchete sau proceduri împotriva unui judecător care afectează exercitarea funcțiilor sale, atunci când nu există motive să se creadă că este angajată răspunderea penală a judecătorului. (…) » „În ceea ce privește răspunderea penală, CCJE este de părere: (i) că judecătorul ar trebui să răspundă penal în temeiul dreptului comun pentru infracțiunile săvârșite în afara atribuțiilor sale; (ii) că răspunderea penală nu ar trebui să fie angajată împotriva unui judecător pentru acte legate de atribuțiile sale în cazul unei abateri neintenționate din partea acestuia. (…) »   În ceea ce privește răspunderea civilă, penală și disciplinară (ceea ce a fost denumit mai sus «răspundere care generează sancțiuni»), CCJE subliniază că principalul remediu împotriva erorilor judiciare, care nu sunt rezultatul relei-credințe, trebuie să fie procedura de apel. În plus, pentru a proteja independența sistemului judiciar de presiuni nejustificate, poziția judecătorilor în ceea ce privește răspunderea penală, civilă și disciplinară trebuie definită cu cea mai mare atenție. Sarcinile de interpretare a legii, de evaluare a probelor și de evaluare a faptelor pe care un judecător le întreprinde pentru a soluționa un litigiu nu ar trebui să angajeze răspunderea sa civilă sau penală, cu excepția cazurilor de rea-intenție, omisiune intenționată sau, după caz, neglijență gravă. În plus, dacă statul a trebuit să plătească despăgubiri unei părți din cauza unui defect în administrarea justiției, numai statul, și nu un litigant, ar trebui să aibă competența de a stabili, prin acțiune în justiție, răspunderea civilă a unui judecător.”

Art.  19  Abuzul de funcții Fiecare stat parte are în vedere să adopte măsurile legislative și alte măsuri care se dovedesc a fi necesare pentru a atribui caracterul de infracțiune, în cazul în care actele au fost săvârșite cu intenție, faptei unui agent public de a abuza de funcțiile sau de postul său, adică de a îndeplini ori de a se abține să îndeplinească, în exercițiul funcțiilor sale, un act cu încălcarea legii, cu scopul de a obține un folos necuvenit pentru sine sau pentru altă persoană sau entitate. Convenția Națiunilor Unite împotriva Corupției din 9 decembrie 2003,     M. Of. nr. 903 din 5 octombrie 2004.

    În sensul  Art. 2 – Terminologie – din Convenția Națiunilor Unite împotriva corupției, adoptată la New York la 31 octombrie 2003[22], prin agent publicse înțelege: (i) orice persoană care deține un mandat legislativ, executiv, administrativ sau judiciar al unui stat parte, care a fost numită ori aleasă, cu titlu permanent sau temporar, care este remunerată ori neremunerată, și oricare ar fi nivelul său ierarhic; (ii) orice persoană care exercită o funcție publică, inclusiv pentru un organism public sau o întreprindere publică, ori care prestează un serviciu public, așa cum acești termeni sunt definiți în dreptul intern al statului parte și aplicați în domeniul pertinent al dreptului acestui stat; (iii) orice persoană definită ca “agent public” în dreptul intern al unui stat parte. Totuși, în scopurile anumitor măsuri specifice prevăzute în cap. II al prezentei convenții, prin agent public se poate înțelege orice persoană care exercită o funcție publică sau care prestează un serviciu public, așa cum acești termeni sunt definiți în dreptul intern al statului parte și aplicați în domeniul pertinent al dreptului acestui stat.

    Dar interpretarea literală arată că poate fi subiect activ al infracțiunii de abuz  în serviciu și o altă persoană, constituind infracțiune și faptele săvârșite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice care, la rândul ei, exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public sau în cadrul oricărei persoane juridice. Față de textul anterior, formularea este ușor încărcată, dar și ceva mai limitativ. Oricum, sensul trebuie să fie același.      

Interpretarea rațională este în sensul art. 258 alin.(1) C. pen. (Legea nr.15/1968),- care se limita la un salariat,  dar extinsă la orice persoană, fizică sau juridică care exercită o însărcinare de orice natură în serviciul  unei persoane(fizice sau juridice), care, la rândul său, exercita un serviciu de interes public.  

 Art..  1 din Carta universală a judecătorului –   Justiția, ca garant al Statului de drept, este una dintre cele trei puteri ale oricărui Stat democratic. Judecătorii trebuie să asigure, în toată activitatea lor, dreptul oricui la un proces echitabil. Ei trebuie să asigure dreptul oricărei persoane la judecarea cauzei sale în mod echitabil, în mod public și în termen rezonabil, de către o instanță independentă și imparțială, instituită de lege, care să hotărască fie asupra încălcării drepturilor și obligațiilor sale cu caracter civil, fie asupra acuzației penale care se aduce asupra sa. Independența judecătorului este indispensabilă pentru o justiție imparțială și conformă legii. Ea este indivizibilă. Ea nu este o prerogativă sau un privilegiu acordat în interesul personal al judecătorilor, ci în interesul Statului de drept și al oricărei persoane care solicită și așteaptă o justiție imparțială. Toate instituțiile și autoritățile, atât cele naționale, cât și cele internaționale, trebuie să respecte, să protejeze și să apere această independență.

Art.  2   Garantarea independenței într-un act normativ de cel mai înalt nivel Independența judiciară trebuie consacrată în Constituție sau la nivelul legal cel mai înalt posibil. Statutul judecătorului trebuie asigurat printr-o lege specială, care să-i asigure o independență reală și efectivă față de celelalte puteri ale Statului. Judecătorul, în calitate de deținător al autorității judiciare, trebuie să poată exercita atribuțiile sale fără niciun fel de presiune socială, economică și politică, și în mod independent față de ceilalți judecători și de administrația sistemului de justiție.  

Art.  2-2 Un judecător este numit pe o perioadă nelimitată de timp. În cazul în care legislația prevede o numire pentru o perioadă limitată de timp, condițiile de numire trebuie să garanteze că independența judiciară nu este pusă în pericol. Nici un judecător nu poate fi repartizat într-o altă poziție sau să fie promovat fără acordul său. Un judecător nu poate fi transferat, suspendat sau revocat din funcție decât în condițiile prevăzute de lege și atunci numai ca efect al procedurii disciplinare, cu respectarea dreptului la apărare și a principiului contradictorialității. Orice modificare adusă vârstei de pensionare obligatorie nu poate avea efect retroactiv.

Art.  2-3  Pentru a proteja independența judiciară trebuie instituit un Consiliu judiciar sau un alt organism echivalent, cu excepția țărilor în care această independență este asigurată în mod tradițional prin alte modalități. Consiliul judiciar trebuie să fie complet independent de alte puteri ale Statului. Membrii Consiliului trebuie să fie în majoritatea lor judecători aleși de către colegii lor, în conformitate cu niște proceduri care să le asigure cea mai mare reprezentare.

Art.  2-5 – Protecția judecătorului și respectarea hotărârilor judecătorești Judecătorul trebuie să beneficieze de o protecție legală împotriva amenințărilor și atacurilor de orice fel, îndreptate împotriva sa, în timpul exercitării atribuțiilor sale. Securitatea fizică a judecătorului și a familiei sale trebuie oferită de către Stat. Pentru a asigura solemnitatea dezbaterilor judiciare, Statul trebuie să ia măsuri de protecție în cadrul instanțelor judecătorești. Trebuie evitată orice critică cu privire la hotărârile judecătorești, care ar putea compromite independența sistemului de justiție sau ar pune în pericol încrederea publicului în instituția judiciară. În cazul unor asemenea alegații, trebuie instituite mecanisme adecvate pentru a-l acționa în judecată pe cel vinovat, astfel ca judecătorii vizați să poată fi protejați în mod adecvat.

Nu este acceptabilă nicio influență, presiune, amenințare sau intervenție, directă sau indirectă, din partea niciunei autorități. Această interdicție cu privire la orice fel de ordine sau instrucțiuni adresate judecătorilor nu se aplică instanțelor superioare ierarhic, atunci când reformează hotărârile instanțelor inferioare, în conformitate cu procedurile stabilite de lege.

Repartizarea dosarelor trebuie să se bazeze pe reguli obiective, care să fie stabilite și comunicate judecătorilor anterior. Orice decizie privind alocarea trebuie să fie luată într-un mod transparent și verificabil. Un caz nu trebuie să poată fi retras de la un anumit judecător fără motive întemeiate. Analizarea acestor motive trebuie făcută de către o autoritate judiciară, pe baza unor criterii obiective, stabilite de lege în prealabil, și în urma unei proceduri transparente. 

  În exercitarea dreptului la libertatea de exprimare, judecătorii trebuie să manifeste rezervă și să se comporte întotdeauna în așa fel încât să păstreze demnitatea funcției, precum și imparțialitatea și independența magistraturii. Trebuie recunoscut dreptul oricărui judecător de a face parte dintr-o asociație profesională pentru a se permite consultarea judecătorilor, în special în ceea ce privește aplicarea reglementărilor care îi privesc, etice și de altă natură, precum și a mijloacelor puse la dispoziția justiției, și pentru a permite judecătorilor să își apere interesele legitime și independența lor. Asociația Internațională a Judecătorilor Carta Universală a Judecătorului  adoptată de Consiliul Central al AIJ în Taiwan la 17 noiembrie 1999 actualizată la Santiago de Chile în 14 noiembrie 2017[23]

Reclamantul s-a plâns de lipsa de previzibilitate a dreptului penal referitor la abuzul în serviciu. Referindu-se în special la decizia CCR din 15 iunie 2016, ea a susținut că absența răspunderii disciplinare în prezenta cauză implică în mod necesar o absență a răspunderii penale pentru aceleași fapte

În motivele sale de recurs la Înalta Curte, a treia reclamantă a invocat, în susținerea pretinsei imposibilități a unei condamnări penale pentru fapte pentru care fusese exonerată disciplinar ,  un argument bazat pe autoritatea de lucru judecat a hotărârii pronunțate de aceeași instanță la 25 noiembrie 2013 ,  fără a menționa în mod expres o aplicare a principiului ultima ratio în cazul său, așa cum face în cererea și observațiile sale în răspuns . În recursul său la Curtea de Casație, ea a susținut doar că pronunțarea unei hotărâri judecătorești nu era de natură să creeze un prejudiciu, element necesar pentru existența infracțiunii . CEDO,  cauza Bădescu și alții c. României, 15 aprilie 2025

Prin plângerea formulată în fața sa, reclamanta contestă calificarea de către instanțele naționale a faptelor de care a fost acuzată drept abuz în serviciu, în pofida deciziei pronunțate în favoarea sa în cadrul procedurii disciplinare. În ceea ce privește argumentul reclamantului bazat pe aplicarea principiului ultima ratio, dincolo de faptul că nu îi revine sarcina de a pune în discuție politica penală pusă în aplicare în statul pârât (v , mutatis mutandis, Achour c. Franței [MC], nr. 67335/01, § 44, CEDO 2006-IV), În temeiul dreptului intern aplicabil, judecătorii pot face obiectul unor proceduri penale sau disciplinare pentru acțiunile lor în condițiile prevăzute de lege (art.  94 din Legea nr. 303/2004). De asemenea, din jurisprudența națională relevantă reiese clar că judecătorii pot fi trași la răspundere penală pentru abuz în serviciu în anumite condiții , aceasta observă că, în ambele proceduri – disciplinară și penală – instanțele naționale au examinat faptele cu care au fost sesizate din perspective diferite. Astfel, Înalta Curte a răspuns argumentului reclamantului referitor la autoritatea de lucru judecat a hotărârii definitive din 25 noiembrie 2013, considerând că cele două proceduri erau distincte datorită temeiurilor juridice și consecințelor juridice diferite (punctul 65 de mai sus). Mai mult, în prezenta cauză, faptele și probele prezentate instanțelor penale au fost diferite de cele examinate în cadrul procedurii

Ceilalți doi reclamanți consideră că nici art.  246 § 1 C. pen. ,  în vigoare la momentul faptelor, nici art.  297 § 1 din noul C. pen. ,  nu au definit cu suficientă claritate și precizie conduita interzisă de lege. Declarând că, la momentul evenimentelor, exercitau funcția de judecător de treizeci și doi, respectiv șaptesprezece ani, aceștia susțin că, chiar și pentru magistrați cu o asemenea experiență ca ei, condamnarea penală a unui judecător pentru pronunțarea unei hotărâri judecătorești nu era în niciun caz previzibilă. Aceștia invocă decizia DNA din 7 august 2012, susținând că aceasta a constatat o lipsă de claritate în cadrul juridic aplicabil ,  precum și hotărârea din 25 noiembrie 2013 ,  în care Înalta Curte a concluzionat că nu există răspundere disciplinară. Reclamanții susțin, de asemenea, că legea a fost interpretată diferit în faza de apel a procedurii penale, ceea ce, spun ei, dovedește că nu era previzibilă.

  Ambii reclamanți susțin că faptul de a dezvolta raționamentul în contextul deliberărilor, după închiderea anchetei judiciare și a dezbaterilor și după evaluarea probelor, aspecte care, explică ei, țin de prerogativa și competența exclusivă a judecătorului în conformitate cu principiul statului de drept, nu poate constitui o infracțiune. Aceștia consideră că criticarea unor astfel de elemente prin intermediul procedurilor penale este de natură să compromită independența judecătorilor și, în plus, pune sub semnul întrebării rațiunea apelurilor. A doua reclamantă adaugă că nu există nicio dovadă că ar fi acționat sub presiunea unui element extern și că, prin urmare, în absența dovezii relei sale credințe, răspunderea sa penală nu putea fi angajată. CEDO,  cauza Bădescu și alții c. României, 15 aprilie 2025

  Referindu-se în continuare la jurisprudența națională, așa cum a fost depusă la dosar de către părți, acești reclamanți susțin că practica judiciară existentă la momentul evenimentelor a statuat în unanimitate că un judecător nu putea fi urmărit penal pentru abuz în serviciu pe baza modului în care a judecat o cauză . Prin urmare, prima reclamantă consideră că concluzia la care au ajuns judecătorii în propria cauză este rezultatul unei schimbări de jurisprudență pe care nu o putea prevedea. În ceea ce o privește pe a doua reclamantă, aceasta susține că condamnarea pronunțată împotriva sa este izolată la nivel național și denunță nerespectarea acesteia cu jurisprudența internă constantă. Cei doi reclamanți susțin, de asemenea, că exemplele de jurisprudență prezentate, care sunt ulterioare faptelor cauzei, sunt irelevante în prezenta cauză. Aceștia adaugă că CCR a trebuit să intervină pentru a clarifica termenii art.  297 § 1 din noul CP) și subliniază că decizia CCR din 7 februarie 2018 este ulterioară datei condamnării lor în apel.

  Art.  7 din Convenție nu se limitează la a interzice aplicarea retroactivă a legii penale în detrimentul acuzatului. De asemenea, acesta consacră, într-un sens mai general, principiul legalității infracțiunilor și pedepselor –  nullum crimen, nulla poena sine lege – (Kokkinakis c. Greciei, 25 mai 1993, § 52, Seria A nr. 260 A). Deși interzice, în special, extinderea domeniului de aplicare al infracțiunilor existente la fapte care anterior nu constituiau infracțiuni, aceasta impune, de asemenea, ca legea penală să nu fie aplicată pe scară largă în detrimentul acuzatului, de exemplu prin analogie (Del Río Prada c.  Spaniei [MC], nr. 42750/09, § 78, CEDO 2013; Vasiliauskas c.  Lituaniei [MC], nr. 35343/05, § 154, CEDO 2015; și Avizul consultativ privind aplicabilitatea termenului de prescripție a urmăririlor penale, condamnărilor și pedepselor pentru infracțiuni care constituie, în esență, acte de tortură [MC], cererea nr. P16-2021-001, Curtea de Casație Armeană, § 67, 26 aprilie 2022 („Avizul consultativ P16-2021-001”)).

  Având în vedere natura foarte generală a legilor, formularea lor nu poate fi absolut precisă. Una dintre tehnicile tipice de reglementare este utilizarea unor categorii generale, mai degrabă decât a unor liste exhaustive. Prin urmare, multe legi utilizează în mod necesar formule mai mult sau mai puțin vagi a căror interpretare și aplicare depind de practică (Kokkinakis,  § 40; Del Río Prada,  § 92; și Avizul consultativ P16-2021-001,  § 67).

Art.  7 din Convenție nu se limitează la a interzice aplicarea retroactivă a legii penale în detrimentul acuzatului. De asemenea, consacră, mai general, principiul legalității infracțiunilor și pedepselor –  nullum crimen, nulla poena sine lege – (Kokkinakis c.  Greciei, 25 mai 1993, § 52, Seria A nr. 260 A). Deși interzice, în special, extinderea domeniului de aplicare al infracțiunilor existente la fapte care anterior nu constituiau infracțiuni, aceasta impune, de asemenea, ca legea penală să nu fie aplicată pe scară largă în detrimentul acuzatului, de exemplu prin analogie (Del Río Prada c.  Spaniei [MC], nr. 42750/09, § 78, CEDO 2013; Vasiliauskas c.  Lituaniei [MC], nr. 35343/05, § 154, CEDO 2015; și Avizul consultativ privind aplicabilitatea termenului de prescripție a urmăririlor penale, condamnărilor și pedepselor pentru infracțiuni care constituie, în esență, acte de tortură [MC], cererea nr. P16-2021-001, Curtea de Casație Armeană, § 67, 26 aprilie 2022 („Avizul consultativ P16-2021-001”)). 122. Din principiul legalității infracțiunilor și pedepselor rezultă că legea penală trebuie să definească în mod clar infracțiunile și pedepsele aplicate acestora, astfel încât să fie accesibilă și previzibilă în efectele sale (G.I.E.M. S.r.l. și alții c.  Italiei [MC], nr. 1828/06 și alte cauze, § 242, 28 iunie 2018). Această condiție este îndeplinită atunci când persoana în cauză poate ști, din modul de redactare a dispoziției relevante, dacă este necesar cu ajutorul interpretării date acesteia de către instanțe și, după caz, după ce a recurs la sfatul unei cunoștințe avizate, care acțiuni și omisiuni atrag răspunderea penală și ce pedeapsă i se aplică în acest sens (Del Río Prada,  § 79, G.I.E.M. S.r.l. și alții,  § 242, și Cantoni c.  Franței, 15 noiembrie 1996, § 29, Culegere de hotărâri și decizii 1996 V). Conceptul de „lege” utilizat în art.  7 corespunde cu cel de „lege” care apare în alte articole ale Convenției; Aceasta cuprinde atât dreptul de origine legislativă, cât și jurisprudențială și implică condiții calitative, în special cele de accesibilitate și previzibilitate (Yüksel Yalçınkaya c.  Turciei [MC], nr. 15669/20, § 238, 26 septembrie 2023).

Având în vedere natura foarte generală a legilor, formularea lor nu poate fi absolut precisă. O tehnică de reglementare tipică este utilizarea unor categorii generale, mai degrabă decât a unor liste exhaustive. Prin urmare, multe legi utilizează, prin forța împrejurărilor, formule mai mult sau mai puțin vagi a căror interpretare și aplicare depind de practică (Kokkinakis,  § 40, Del Río Prada,  § 92, și Avizul consultativ P16-2021-001,  § 67).

Sfera de aplicare a conceptului de previzibilitate depinde în mare măsură de conținutul textului în cauză, de domeniul pe care îl acoperă, precum și de numărul și calitatea destinatarilor săi. Acest lucru este valabil mai ales pentru profesioniști, care sunt obișnuiți să fie nevoiți să dea dovadă de mare prudență în desfășurarea activității lor. Prin urmare, se poate aștepta ca aceștia să acorde o atenție deosebită evaluării riscurilor implicate (Vasiliauskas, § 157, și Avizul consultativ privind utilizarea tehnicii „legislației prin referință” pentru definirea unei infracțiuni și criteriile care trebuie aplicate pentru compararea legii penale în vigoare la momentul săvârșirii infracțiunii și a legii penale astfel cum a fost modificată [GC], Cererea nr. P16-2019-001, Curtea Constituțională a Armeniei, § 61, 29 mai 2020, și referințele citate în acesta (Avizul consultativ P16-2019-001)).

  În orice sistem juridic, oricât de clară ar fi formularea unei prevederi legale, inclusiv a unei prevederi de drept penal, există inevitabil un element de interpretare judiciară. Va fi întotdeauna necesar să clarificăm punctele îndoielnice și să ne adaptăm la situațiile în schimbare. Mai mult, certitudinea, deși extrem de dezirabilă, este uneori însoțită de o rigiditate excesivă; Totuși, legea trebuie să se poată adapta la schimbările situației (Del Río Prada,  § 92, și Parmak și Bakır c.  Turciei, nr. 22429/07 și 25195/07, § 59, 3 decembrie 2019). Mai mult, este ferm stabilit în tradiția juridică a statelor părți la Convenție că jurisprudența contribuie în mod necesar la dezvoltarea progresivă a dreptului penal. Art.  7 din Convenție nu poate fi interpretat ca interzicând clarificarea treptată a normelor de răspundere penală prin interpretare judiciară de la o cauză la alta, cu condiția ca rezultatul să fie conform cu substanța infracțiunii și să fie previzibil în mod rezonabil (S.W. c.  Regatului Unit, 22 noiembrie 1995, § 36, Seria A nr. 335 B; Streletz, Kessler și Krenz c.  Germaniei [MC], nr. 34044/96 și alte 2 cauze, § 50, CEDO 2001 II; și Vasiliauskas,  § 155). Absența unei interpretări a jurisprudenței accesibile și previzibile în mod rezonabil poate duce chiar la constatarea unei încălcări a art.  7 în ceea ce privește un acuzat. Dacă ar fi altfel, obiectul și scopul acestei prevederi – și anume ca nimeni să nu fie supus unei urmăriri penale, condamnări sau pedepse arbitrare – ar fi ignorate (Yüksel Yalçınkaya,  § 239). 126. Curtea reiterează că nu este sarcina sa să se substituie instanțelor naționale în aprecierea și calificarea juridică a faptelor (Rohlena,  § 51) sau să se pronunțe asupra răspunderii penale individuale a reclamantului (Kononov c.  Letoniei [MC], nr. 36376/04, § 187, CEDO 2010). Rolul Curții se limitează la verificarea compatibilității cu Convenția a efectelor unei astfel de interpretări (v , printre alte autorități, Yüksel Yalçınkaya,  § 240). 127. Curtea a subliniat, însă, că trebuie să beneficieze de o putere de control mai largă atunci când dreptul protejat de o dispoziție a Convenției, în speță art.  7, impune existența unui temei juridic pentru impunerea unei condamnări și a unei pedepse (Avizul consultativ P16 2021-001, citat anterior, § 71). Art.  7 § 1 obligă Curtea să examineze dacă condamnarea reclamantului avea un temei legal la momentul respectiv. În special, Curtea trebuie să se asigure că rezultatul la care au ajuns instanțele naționale competente a fost compatibil cu obiectul și scopul respectivei prevederi. Art.  7 din Convenție ar deveni inutil dacă Curții i s-ar acorda puteri de control mai puțin largi (Yüksel Yalçınkaya,  § 241).

    Mai întâi, Curtea dorește să reamintească rolul special al sistemului judiciar în societate: în calitate de garant al justiției, o valoare fundamentală într-un stat de drept, acesta trebuie să se bucure de încrederea cetățenilor pentru ca judecătorii să își poată îndeplini în mod corespunzător atribuțiile (v , printre alte instanțe, Baka c.  Ungariei [MC], nr. 20261/12, § 164, 23 iunie 2016, și Grzeda  c.  Poloniei [MC], nr. 43572/18, § 302, 15 martie 2022). Curtea nu poate decât să constate importanța tot mai mare pe care instrumentele internaționale și ale Consiliului Europei, precum și jurisprudența instanțelor internaționale și practica altor organisme internaționale o acordă echității procedurale în cauzele care implică revocarea sau revocarea judecătorilor, inclusiv intervenția unei autorități independente de puterile executive și legislative cu privire la fiecare decizie care afectează încetarea mandatului unui judecător.Statul pârât a adus atingere chiar esenței dreptului reclamantului de acces la o instanță^[24].  Prin urmare, a existat o încălcare, în ceea ce îl privește pe reclamant, a dreptului de acces la o instanță, garantat de art. 6 § 1 din Convenție[25].

Nu se pune problema în fața sa că un judecător nu poate fi, în general, subiect activ al infracțiunii de abuz în serviciu. Într-adevăr, așa cum le-au explicat reclamanților Curtea de Apel și Înalta Curte, în lumina legislației aplicabile, judecătorii ar putea fi subiecți activi ai infracțiunii de abuz în serviciu . Având în vedere modul în care reclamanții și-au formulat plângerea în fața instanțelor naționale, pe de o parte, și apoi în fața acestora, pe de altă parte ( v  și Fu Quan, s.r.o.,  § 123), Curtea trebuie să stabilească dacă dispoziția C. pen. care interzice abuzul în serviciu le-a permis reclamanților, care erau judecători, să prevadă că acțiunea lor în legătură cu motivarea unei hotărâri judecătorești ar fi pasibilă de urmărire penală pentru abuz în serviciu, fără a pune în discuție garanția de independență inerentă funcției lor.

 Înainte de a trece la analiza previzibilității prevederilor penale, Curtea dorește să reamintească rolul special al sistemului judiciar în societate: în calitate de garant al justiției, o valoare fundamentală într-un stat de drept, acesta trebuie să se bucure de încrederea cetățenilor pentru ca judecătorii să își poată îndeplini în mod corespunzător atribuțiile (v , printre alte instanțe, Baka  c.  Ungariei [MC], nr. 20261/12, § 164, 23 iunie 2016, și Grzeda  c.  Poloniei [MC], nr. 43572/18, § 302, 15 martie 2022). Această considerație, enunțată în special în cauzele privind dreptul judecătorilor la libertatea de exprimare (v , de exemplu, Guz  c.  Poloniei, nr. 965/12, § 86, 15 octombrie 2020), a fost considerată la fel de relevantă în ceea ce privește adoptarea unor măsuri care restricționează dreptul la libertate al membrilor sistemului judiciar (Alparslan Altan  c.  Turciei, nr. 12778/17, § 102, 16 aprilie 2019, și Baș  c.  Turciei, nr. 66448/17, § 144, 3 martie 2020) sau dreptul judecătorilor de a avea acces la o instanță pentru chestiuni legate de statutul sau cariera lor (Bilgen  c.  Turciei, nr. 1571/07, § 58, 9 martie 2021, și Gumenyuk și alții  c.  Ucrainei, nr. 11423/19, § 52, 22 iulie 2021). Având în vedere locul eminent ocupat de sistemul judiciar printre organele statului într-o societate democratică și importanța acordată separării puterilor în stat și necesității de a păstra independența sistemului judiciar (Ramos Nunes de Carvalho e Sá  c.  Portugaliei [MC], nr. 55391/13 și alte două cauze, § 196, 6 noiembrie 2018, cu jurisprudența citată), Curtea trebuie să fie deosebit de atentă la protejarea membrilor sistemului judiciar împotriva măsurilor susceptibile de a le amenința independența și autonomia (Bilgen,  § 58, și Stoianoglo  c.  Republicii Moldova, nr. 19371/22, § 37, 24 octombrie 2023). Judecătorii pot susține statul de drept și pot da efect Convenției doar dacă dreptul intern nu îi privează de garanțiile cerute de Convenție în chestiuni care le afectează în mod direct independența și imparțialitatea (Grzeda,  § 302).

Este esențial ca legea penală aplicabilă să fie redactată cu suficientă precizie în ceea ce privește domeniul său de aplicare pentru a fi previzibilă în efectele sale. Într-adevăr, atunci când se inițiază proceduri penale din oficiu împotriva unui judecător, așa cum este în cazul de față ,  este în joc încrederea publicului în funcționarea și independența sistemului judiciar; într-un stat democratic, o astfel de încredere garantează însăși existența statului de drept (v , mutatis mutandis, Harabin  c.  Slovaciei, nr. 58688/11, § 133, 20 noiembrie 2012, și Stoianoglo,  § 37).

  Răspunderea penală a judecătorilor ar putea fi considerată ca fiind de natură să le încalce libertatea profesională de a interpreta legea, de a examina faptele și de a evalua probele din cauzele cu care sunt sesizați. În multe țări, corupția – inclusiv în sistemul judiciar – a devenit o problemă majoră (v , de exemplu, Ramanauskas  c.  Lituaniei [MC], nr. 74420/01, § 50, CEDO 2008). Prin urmare, este esențial pentru protejarea statului de drept să se găsească un echilibru între răspunderea penală a judecătorilor și protejarea independenței și imparțialității sistemului judiciar. Este esențial în acest context ca legea penală aplicabilă să fie redactată într-un mod suficient de precis în ceea ce privește domeniul său de aplicare pentru a fi previzibilă în efectele sale. Într-adevăr, atunci când se inițiază proceduri penale din oficiu împotriva unui judecător, este în joc încrederea publicului în funcționarea și independența sistemului judiciar; sau, într-un stat democratic, această încredere garantează însăși existența statului de drept (v , mutatis mutandis, Harabin  c.  Slovaciei, nr. 58688/11, § 133, 20 noiembrie 2012, și Stoianoglo,  § 37).

  Interpretarea legii, aprecierea circumstanțelor de fapt sau evaluarea probelor efectuată de judecători în scopul soluționării cauzelor nu ar trebui să angajeze răspunderea lor penală, cu excepția cazurilor de rea-intenție,  cas de malveillance (v  §  68 din Recomandarea CM/rec (2010) 12 a Comitetului de Miniștri către statele membre privind judecătorii, citată la §  86 de mai sus) sau de abatere intenționată din partea acestora. În acest context, Curtea ia în considerare textul adoptat de Comisia de la Veneția privind răspunderea penală a judecătorilor care, deși posterior datei faptelor în cauză, sublinia că răspunderea penală a judecătorilor nu putea fi compatibilă cu principiul independenței și imparțialității acestora decât dacă se baza pe texte juridice redactate într-un mod suficient de precis pentru a garanta această independență și imunitatea funcțională a fiecărui judecător în activitatea sa de interpretare a legii, de evaluare a faptelor și de evaluare a probelor.

Articolele  de lege care au incriminat succesiv abuzul în serviciu au fost redactate într-un mod similar și au definit această infracțiune ca fiind neîndeplinirea unui act de către un funcționar public care acționează în exercitarea funcțiilor sale sau îndeplinirea acestuia în mod defectuos, cauzând astfel un prejudiciu sau o încălcare a drepturilor sau intereselor legitime ale unui terț. În ceea ce privește previzibilitatea acestor articole de lege și compatibilitatea lor cu principiul statului de drept, că legiuitorul a folosit o formulare destul de generală pentru a defini conduita pedepsibilă (faptul că un funcționar public care acționează în exercitarea funcțiilor sale se abține de la îndeplinirea unui act sau îl îndeplinește într-un mod defectuos. Dreptul intern nu conține o listă exhaustivă a comportamentelor pasibile de sancțiune.  

Formularea multor legi nu prezintă o precizie absolută. Mulți dintre ei, din cauza necesității de a evita rigiditatea excesivă și de a se adapta la circumstanțe schimbătoare, sunt nevoiți să utilizeze formule mai mult sau mai puțin vagi (Kokkinakis, § 40, și referința citată). Curtea Constituțională, sesizată cu o excepție de neconstituționalitate privind formularea art.  297 § 1 C.pen., a confirmat, ulterior evenimentelor din prezenta cauză, că noțiunea de „act” era definită în unanimitate în doctrina juridică și se referea la sfera atribuțiilor și atribuțiilor funcționarului public .

  Nu este de competența Curții să se pronunțe asupra caracterului adecvat al tehnicilor alese de legiuitorul unui stat pârât pentru a reglementa un anumit domeniu (Kövesi  c.  României, nr. 3594/19, § 192, 5 mai 2020). Cerința de precizie a legilor nu exclude redactarea în termeni generali în domeniul standardelor penale. În caz contrar, există riscul ca legea penală să nu acopere pe deplin problema și să fie revizuită constant ca răspuns la numeroasele circumstanțe noi care pot apărea în practică. Funcția decizională încredințată instanțelor servește tocmai la înlăturarea oricăror îndoieli care ar putea rămâne cu privire la interpretarea standardelor și permite luarea în considerare a evoluțiilor practicii zilnice (v  jurisprudența citată la §§   123 și 125  , precum și Cantoni,  § 32).

Având în vedere statutul de judecători al reclamanților, textul care definește infracțiunea de abuz în serviciu a fost aplicat în acest caz de instanțele naționale în contextul mai general al dreptului constituțional și al legislației care reglementează activitatea judecătorilor   pentru a decide dacă faptele de care reclamanții au fost acuzați intră sub incidența dreptului penal. În temeiul art.  7 din Convenție, trebuie să țină cont de dreptul intern „în ansamblu” și de modul în care acesta a fost aplicat la momentul relevant (Kafkaris  c.  Ciprului [MC], nr. 21906/04, § 145, CEDO 2008, și Del Río Prada,  § 90). Astfel, în acest caz, instanțele naționale au ținut cont de faptul că, pe de o parte, judecătorii, în exercitarea funcțiilor lor, erau independenți și supuși numai legii și, pe de altă parte, că revizuirea hotărârilor judecătorești era asigurată în cadrul procedurilor de apel (v  art.  124 și 129 din Constituție ). Părțile nu pun la îndoială previzibilitatea acestor din urmă prevederi legale. CEDO,  cauza Bădescu și alții c. României, 15 aprilie 2025

   Curtea trebuie să stabilească dacă, în prezenta cauză, textul dispozițiilor legale penale aplicabile magistraților, interpretat în lumina jurisprudenței interpretative care l-a însoțit, a îndeplinit la momentul faptelor condiția previzibilității legii în ceea ce privește efectele sale (v , în acest sens, Cantoni,  § 32, și Parmak și Bakır,  § 65).

  Instanțele naționale au statuat că judecătorii nu pot fi trași la răspundere penală pentru abuz în serviciu pe baza motivelor, chiar eronate, ale unei hotărâri judecătorești (§  74 de mai sus). În plus, jurisprudența în cauză indică faptul că răspunderea penală a magistraților nu putea fi pusă în discuție, în ceea ce privește infracțiunea în cauză, decât în ​​situațiile în care aceștia și-au exercitat funcțiile cu rea-credință . Pentru a se păstra calificarea abuzului în serviciu, era necesar să se facă distincția între ipoteza unei soluții date cu bună-credință unui caz și cazul în care un magistrat a interpretat în mod deliberat și cu rea-credință o normă de drept într-un mod contrar sensului acesteia, orientând astfel procesul către o soluție contrară legii și încălcând cu premeditare normele.

Condițiile care trebuiau îndeplinite pentru ca răspunderea penală a unui magistrat să fie invocată pentru abuz în serviciu cu privire la un act săvârșit în exercitarea funcțiilor sale nu erau doar clar definite, ci și reiterate în mod constant în jurisprudența națională disponibilă la momentul săvârșirii faptelor de care sunt acuzați reclamanții (§§   74 și 75 de mai sus – a se compara cu K.A. și A.D.  c.  Belgiei, nr. 42758/98 și 45558/99, §§ 55-58, 17 februarie 2005, și Soros  c.  Franței, nr. 50425/06, § 58, 6 octombrie 2011). În plus, această interpretare jurisprudențială a întinderii infracțiunii era, în opinia Curții, conformă cu substanța acesteia (v , mutatis mutandis, Jorgic  c.  Germaniei, nr. 74613/01, § 109, CEDO 2007-III, și Huhtamäki  c.  Finlandei, nr. 54468/09, § 51, 6 martie 2012).

Reclamanții erau judecători specializați în drept penal cu mai mulți ani de vechime în sistemul judiciar . Având în vedere statutul și experiența lor, era rezonabil să se aștepte ca reclamanții să acționeze cu mare prudență și să acorde o atenție deosebită evaluării riscurilor implicate în exercitarea profesiei lor (Varvara  c.  Italiei, nr. 17475/09, § 56, 29 octombrie 2013; v , de asemenea, mutatis mutandis și în legătură cu un „investitor instituțional”, Soros,  § 59). Totuși, la momentul respectiv, sistemul juridic românesc conținea indicii clare și convingătoare din care reieșea că era susceptibil să constituie infracțiune faptul că un judecător pronunță în mod conștient, cu încălcarea legii, o hotărâre judecătorească cauzatoare de prejudicii (§  136 de mai sus), fără ca o astfel de calificare penală să pună sub semnul întrebării independența garantată profesiei de legea fundamentală și de documentele internaționale. Prin urmare, părțile interesate nu ar fi trebuit să aibă nicio îndoială cu privire la consecințele la care au fost expuse prin adoptarea hotărârii atacate.

  Instanțele naționale erau obligate să aplice principiile stabilite atunci în jurisprudența privind răspunderea penală a unui magistrat pentru abuz în serviciu situației de fapt de care sunt acuzați reclamanții. În speță, instanțele naționale au hotărât în ​​unanimitate că un judecător era funcționar public în sensul art.  175 C. pen. și că acesta putea fi subiectul activ al infracțiunii de abuz în serviciu . De asemenea, toți au susținut, referindu-se la jurisprudența relevantă, pe de o parte, că există o regulă generală conform căreia pronunțarea unei hotărâri judecătorești nu poate da naștere unor urmăriri penale împotriva judecătorului, care este independent și ale cărui decizii pot fi revizuite doar pe cale de apel și, pe de altă parte, că răspunderea penală a unui judecător poate fi angajată numai dacă sunt îndeplinite anumite condiții, stabilite de jurisprudență .

Așa cum au indicat instanțele naționale, comportamentul de care au fost acuzați reclamanții nu a constituit pronunțarea unei hotărâri judecătorești în sine, ci faptul că au adoptat un anumit comportament înainte de pregătirea hotărârii și apoi au construit în mod conștient un raționament juridic contrar legii, cu scopul de a ajunge la o anumită soluție în cauza privind S.D., cauzând astfel un prejudiciu . Într-adevăr, autoritățile naționale au considerat că reclamanții au modificat faptele pentru a face posibilă aplicarea principiului ne bis in idem în cauza de față .. Obiectivul anchetei penale nu era de a examina legalitatea și temeinicia unei decizii pronunțate la sfârșitul unui proces – rol care aparținea exclusiv organelor de supraveghere competente prevăzute de lege – ci de a identifica, dincolo de această decizie, un comportament contrar atribuțiilor funcției și corespunzător elementului material al infracțiunii, precum și motivul actului în cauză, un astfel de comportament putând, uneori, să influențeze rezultatul care urmează a fi adoptat (§  46 de mai sus). Astfel, instanțele naționale au făcut distincție între faptul care angaja răspunderea penală a reclamanților și pronunțarea unei decizii cu bună-credință.

 Reclamanții și-au formulat plângerea în fața instanțelor naționale superioare, care au răspuns explicând structura infracțiunii și stabilind elementele constitutive ale acesteia în prezenta cauză . În mod similar, instanțele naționale au examinat argumentul primului și celui de-al doilea reclamant, conform căruia independența judecătorilor, garantată atât de legea fundamentală, cât și de textele internaționale, a împiedicat condamnarea lor pentru abuz în serviciu în legătură cu pronunțarea unei hotărâri judecătorești. Aceștia au indicat, în acest sens, modul în care independența judecătorilor ar trebui interpretată și înțeleasă în lumina principiilor constituționale și a documentelor internaționale pe care le-au considerat relevante în prezenta cauză   v , mutatis mutandis, Haarde  c.  Islandei, nr. 66847/12, §§ 129-131, 23 noiembrie 2017).

 Raționamentul adoptat de instanțele naționale în hotărârile privind reclamanții a fost conform cu practica unanimă a celei mai înalte autorități judiciare competente, și anume Înalta Curte și că a fost, de asemenea, în conformitate cu jurisprudența confirmată de CCR . Astfel, în decizia sa din 7 februarie 2018, în care i s-a cerut să examineze dacă faptul că un judecător pronunțase o anumită hotărâre putea, după caz, să constituie elementul material al infracțiunii de abuz în serviciu ,  instanța menționată, deși recunoaște că răspunderea penală a judecătorului nu putea fi, ca regulă generală, pusă sub semnul întrebării pentru pronunțarea unei hotărâri judecătorești, a indicat totuși liniile directoare care trebuiau urmate pentru a stabili, în fiecare caz, dacă un astfel de act putea constitui infracțiunea în cauză . Procedând astfel, a ținut cont de dispozițiile legale interne și de textele internaționale relevante în acest domeniu   și a confirmat jurisprudența națională aplicabilă în acest domeniu. Prin urmare, chiar dacă respectivele decizii ale CCR au fost, într-adevăr, ulterioare faptelor reproșate reclamanților, ele constituie totuși un element de interpretare, pe care Curtea trebuie să îl ia în considerare (Răducanu  c.  României (dec.), nr. 83460/17, § 66 in fine, 6 decembrie 2022).

  Instanțele naționale au examinat, în lumina contextului cauzei și a probelor de care dispuneau, dacă reclamanții au comis infracțiunea de abuz în serviciu. Deși au convenit asupra principiilor aplicabile ,  Curtea de Apel și Înalta Curte au adoptat soluții divergente în ceea ce privește interpretarea probelor și, mai precis, existența unor probe suficiente pentru a stabili reaua-credință a reclamanților .

  A doua reclamantă se plânge că a fost condamnată pentru abuz în serviciu în absența oricăror probe care să dovedească faptul că a fost influențată să pronunțe o hotărâre favorabilă lui S.D. . Dincolo de faptul că acest argument privește aprecierea probelor, o chestiune care ține în primul rând de dreptul intern și de instanțele naționale [Bochan  c.  Ucrainei (nr. 2) [MC], nr. 22251/08, § 61, CEDO 2015], În primul rând, instanțele naționale erau obligate în prezenta cauză să aplice dispozițiile legale relevante unei situații de fapt specifice și că Înalta Curte a expus motivele pentru care a considerat că reclamanții au ajuns în mod deliberat la o decizie favorabilă acuzatului în cauza în cauză . Instanțele naționale au adoptat, în ceea ce privește dispoziția în cauză, o interpretare compatibilă cu substanța infracțiunii și conformă cu litera legii penale citită în contextul jurisprudenței sale, o interpretare care, în plus, nu este nerezonabilă (v , mutatis mutandis, Jorgic,  §§ 104-108, și Huhtamäki,  § 51). CEDO,  cauza Bădescu și alții c. României, 15 aprilie 2025

  În ceea ce privește afirmația primei reclamante conform căreia a avut loc o inversare a jurisprudenței în cauza care o privește ,  soluția contestată în prezenta cauză nu decurge dintr-o inversare a jurisprudenței, ci din aplicarea principiilor dezvoltate în jurisprudență la situația specifică a reclamantelor. Nu se poate concluziona că statul nu a îndeplinit cerința previzibilității legii doar pentru că decizia de condamnare a fost izolată la nivel intern (§  115 de mai sus), acest aspect explicându-se prin absența unor cauze anterioare referitoare la o situație strict identică (v , mutatis mutandis, Soros,  § 58).

În plus, în temeiul dreptului român, competența instanței sesizate să revizuiască o decizie de clasare a procedurii se limita la verificarea legalității deciziei, excluzând temeinicia acesteia . Cu toate acestea, o astfel de decizie nu putea interpreta litera legii, așa cum era cazul deciziilor pronunțate de CCR. (mutatis mutandis, Răducanu, § 68 in fine).

  În ceea ce privește argumentul reclamanților conform căruia decizia DNA din 7 august 2012 a exprimat îndoieli cu privire la modul de aplicare a cadrului juridic care reglementează răspunderea penală a judecătorilor pentru infracțiuni legate de funcțiile lor Parchetul și-a schimbat ulterior opinia și a redeschis procedura penală pe baza unor noi circumstanțe de fapt . De asemenea, consideră că evaluarea inițială a parchetului menționat nu poate, în niciun caz, înlocui interpretarea textelor legale de către instanțele naționale, cu atât mai mult cu cât este vorba de decizii pronunțate succesiv în cadrul aceleiași proceduri și referitoare la o situație de fapt particulară și la probe diferite cu care parchetul nu a avut de-a face anterior. În plus, în temeiul dreptului român, competența instanței sesizate să revizuiască o decizie de neîncepere a urmăririi penale se limita la verificarea legalității deciziei, excluzând temeinicia acesteia . Totuși, o astfel de decizie nu ar putea interpreta litera legii, așa cum a fost cazul deciziilor pronunțate de CCR  (v  și, mutatis mutandis, Răducanu,  § 68 in fine).

  În măsura în care reclamanții consideră că, din moment ce abaterea disciplinară nu a fost constatată împotriva lor, nu ar fi trebuit să fie condamnați în cadrul procedurilor penale ,  Curtea notează în primul rând că art.  94 din Legea nr. 303/2004 prevede că judecătorii pot fi trași la răspundere atât în ​​cadrul procedurilor penale, cât și în cadrul celor disciplinare . Curtea observă apoi că cele două proceduri – disciplinară și penală – au vizat elemente de fapt diferite, prima fiind clasată înainte de redeschiderea procedurii penale împotriva reclamanților pentru acuzația de abuz în serviciu și fără a se face nicio referire la inițierea procedurii penale împotriva celui de-al treilea reclamant pentru acuzația de corupere pasivă în legătură cu pronunțarea hotărârii din 22 februarie 2012. Mai mult, judecătorii chemați să audieze fiecare dintre cele două seturi de proceduri au examinat aspecte diferite ale comportamentului reproșat inculpaților .

  Curtea este conștientă de faptul că, în prezenta cauză, contextul factual în care au avut loc actele reproșate reclamanților s-a suprapus într-o oarecare măsură cu activitatea principală a atribuțiilor unui judecător, și anume aceea de a pronunța decizii judecătorești. Totuși, considerațiile de mai sus sunt suficiente pentru ca Curtea să concluzioneze că art.  de lege care interziceau abuzul în serviciu la momentul faptelor, însoțite de jurisprudența interpretativă, au fost formulate într-un mod suficient de precis pentru a permite reclamanților, ei înșiși judecători, să discearnă, într-o măsură rezonabilă în lumina circumstanțelor, că acțiunile lor riscau să le aducă o condamnare penală, fără ca garanția independenței sistemului judiciar să fie pusă în discuție. În plus, interpretarea adoptată de instanțele naționale pentru a stabili răspunderea individuală a reclamanților a fost conformă cu substanța infracțiunii în cauză.

  Prin urmare, nu a existat nicio încălcare a art.  7 din Convenție.

Curtea, declară cererile nr. 22198/18 și 48856/18 admisibile, iar cererea nr. 57849/19 inadmisibil;   Hotărăște că nu a existat nicio încălcare a art.  7 din Convenție. Bădescu și altele c. România CEDO Quatrième Section Affaire Bădescu et Autres c. Roumanie (Requête nr. 22198/18, 48856/18, 57849/19

Conceptul de independenta trebuie abordat din perspectiva celor doua componente ale sale respectiv, independenta institutionala si independenta judecatorului  .Independenta, astfel inteleasa, nu exclude interventia instantelor de control judiciar in urma exercitarii cailor de atac impotriva hotararilor judecatoresti.

Acest control nu vizeaza in nici un fel activitatea de judecata.

O alta garantie oferita magistratilor si care asigura independenta acestora, este data de inamovibilitate.

Art. 2 din “Principiile fundamentale ale independentei sistemului judiciar” redactate de Organizația Națiunilor Unite in 1985

In Carta europeana privind statutul judecătorilor se stipulează ca: „Statutul judecătorilor urmărește sa asigure competenta, independenta si imparțialitatea pe care, in mod legitim, orice persoana le așteaptă de la instanțe si de la fiecare judecător căruia ii este încredințată apărarea drepturilor sale. Judecătorul trebuie sa se abțină de la orice comportament, de la orice act sau manifestare de natura sa altereze efectiv încrederea in imparțialitatea si independenta lor. 

Asociația Europeana a Magistraților, la Siofok, a adoptat Rezoluția din  27 septembrie – 2 octombrie 2006 in cuprinsul căreia s-a subliniat ca: „Independenta puterii judecătorești caracterizează in mod preeminent si necesar regula de drept, fiind o garanție fundamentala pentru un proces echitabil

Stipulează ca “sistemul juridic va decide in problemele care ii sunt înaintate imparțial, pe baza faptelor si in conformitate cu legea, fără vreo restricție, influenta incorecta, sugestie, presiune, amenințare sau interferenta, directa sau indirecta, din orice parte sau pentru orice motiv”. Conform art. 8, judecătorii „se vor comporta întotdeauna de așa măsură încât sa păstreze prestanța postului lor si imparțialitatea si independenta sistemului juridic”.

In Recomandarea sa nr. R (94) 12 privind independenta, eficienta si rolul judecătorilor (Principiul I.2.d), Comitetul de Miniștri al Consiliului Europei a stabilit ca „Judecătorii trebuie sa aibă libertate neîngrădită pentru a lua hotărârile imparțial, in conformitate cu conștiința lor si cu interpretarea pe care o dau faptelor, respectând regulile relevante stabilite de lege”.

In Proiectul de la Bangalore al Codului de conduita judiciara – 2001 adoptat de Grupul judiciar de întărire a integrității magistraților se  prevede ca „independenta justiției este premisa statului de drept si garanția fundamentala a unei drepte judecați. Prin urmare, judecătorul va susține si va exemplifica independenta sistemului judiciar atat din punct de vedere individual cat si instituțional”. 

In cuprinsul Proiectului de la Bangalore al Codului de conduita judiciara – 2001 adoptat de Grupul judiciar de întărire a integrității magistraților este dezvoltat conținutul principiului  imparțialității si modul de aplicare al acestuia.  Astfel se statuează ca : „Imparțialitatea este indispensabila exercitării funcției judecătorești. Ea este necesara nu numai hotărârii incași, ci si întregii succesiuni de etape prin care se ajunge la ea”. 

Consiliul consultativ al judecătorilor europeni (CCJE) in Avizul nr. 3 luând in discuție principiile si regulile privind imperativele profesionale aplicabile judecătorilor si in mod deosebit a deontologiei, comportamentelor incompatibile si imparțialității a decis ca: „Încrederea publica in si respectul pentru sistemul juridic sunt garanțiile eficientei sistemului juridic: comportamentul judecătorilor in activitățile lor profesionale este in mod justificabil văzut de public ca fiind esențial pentru credibilitatea tribunalelor. Prin urmare, judecători ar trebui sa își îndeplinească îndatoririle fără favoritisme si fără a da dovada de prejudecați sau idei preconcepute. Nu trebuie sa ia hotărârile luand in considerare orice iese din aplicarea regulilor de drept. Atâta timp cat se ocupa de un caz sau li se poate cere acest lucru, nu trebuie sa facă in mod conștient nicio observație care ar putea sugera in mod rezonabil vreun grad de hotărâre prealabila in rezolvarea disputei sau care ar putea influenta corectitudinea lucrărilor. Trebuie sa dea dovada de respectul datorat tuturor persoanelor (părţi, martori, avocați, de exemplu) fără a face distincții bazate pe motive ilegale sau incompatibile cu îndeplinirea corecta a funcțiilor lor. Trebuie de asemenea sa se asigure ca pregătirea lor profesionala este vizibila in îndeplinirea îndatoririlor lor. Judecători trebuie de asemenea sa își îndeplinească funcțiile cu respectul cuvenit principiului tratamentului egal al parților, evitând ideile preconcepute sau discriminările, păstrând echilibrul intre părţi si asigurându-se ca fiecare este audiata in mod corect”.

in „Principiile fundamentale referitoare la independenta magistratului“, adoptate la Milano in anul 1985 si confirmate de Adunarea Generala a O.N.U. din același an, rezulta ca „independenta magistraturii trebuie garantata de către stat si enuntata in Constituție sau alta lege naţională, iar toate instituțiile guvernamentale sau altele trebuie sa o respecte” (pct.1). 

Recomandarea (94) 12 a Comitetului de Miniștri al statelor membre privind  independenta, eficienta si rolul judecătorilor, adoptata la 13 octombrie 1994, dorind sa promoveze independenta sistemului judiciar a elaborat mai multe reguli cu valoare de principiu.

In Recomandarea (2000) 19 a Comitetului de Miniștri al statelor membre privind rolul urmăririi penale in sistemul de justiție penala, adoptata la data de 06 octombrie 2000 la cea de-a 724-a reuniune a delegațiilor miniștrilor, la pct. 11 din capitolul „Relația dintre procurorii publici si puterea executiva si legislativa” se prevede ca „statele trebuie sa ia masurile adecvate pentru a asigura ca procurorii publici își pot efectua îndatoririle si responsabilitățile profesionale fără intervenție nejustificata sau expunere la responsabilitatea civila, penala sau de alt tip”.

CEDO, in afacerea Bradford c Danemarcei a decis ca „interesul de a proteja reputația si a asigura autoritatea magistraților este superior aceluia de a permite o discuție libera asupra impartialitatii acestora”.  

In cauza Page si Oberschlick c. Austriei s-a statuat ca „activitatea justiției nu poate fi discutata fără sa se aibă in vedere anumite limite pentru a nu submina autoritatea acesteia, comandament deosebit de important intr-un stat de drept”. 

In cauza Van de Hor c. Olandei, Curtea a decis ca un element al îndeplinirii conditiei independentei unui tribunal, in sensul prevederilor art. 6 din Convenție, consta in aceea ca, după pronunțarea unei hotărâri care devine definitiva si irevocabila, aceasta nu mai poate fi modificata de o autoritate nejudiciara, in detrimentul uneia dintre pârțile procesului soluționat definitiv .     

In cauzele Bursuc c. României si Barbu Anghelescu c. României Curtea a retinut ca independenta procurorului militar, care a condus ancheta cu privire la polițiști poate fi pusa la îndoiala având in vedere reglementarea naţională de la data faptelor. S-a subliniat ca, in virtutea legii nr. 54/1993, procurorii militari sunt ofițeri activi, la fel ca si polițiștii, la epoca faptelor, făcând parte din structura militara, fondata pe principiul subordonării ierarhice: ei beneficiază de grade militare, bucurând-se de toate privilegiile subordonării ierarhice in materie si fiind responsabili de încălcarea regulilor disciplinei militare.

Independența procurorului militar care a condus ancheta asupra polițiștilor poate fi pusă la îndoială, având în vedere prevederile interne în vigoare la data evenimentelor. Ea subliniază în legătură cu acest aspect că, în conformitate cu Legea nr. 54/1993, procurorii militari sunt ofițeri activi, ca și polițiștii, care la data evenimentelor făceau parte din structura militară, fapt ce are la bază principiul subordonării ierarhice; aceștia dețineau grade militare, beneficiau de toate privilegiile în acest domeniu și răspundeau pentru încălcarea regulilor disciplinei militare.

În baza acestei legături instituționale, absența independenței procurorului militar s-a concretizat, în speță, în lipsa de imparțialitate în conducerea cercetărilor cu privire la polițiștii acuzați. Hotărârea din 12 octombrie 2004 în cauza Bursuc  c.  României[26]

Autoritățile nu au desfășurat o anchetă aprofundată și efectivă în ceea ce privește afirmațiile credibile ale reclamantului, conform cărora el a fost supus unor rele tratamente de către polițiști. Art. 3 din Convenție a fost încălcat.

Pentru ca o anchetă privind infracțiunile de omucidere sau de rele tratamente comise de către agenții statului să poată fi considerată ca efectivă, se poate considera, în general, că este necesar ca persoanele competențe să desfășoare ancheta, precum și cele care au efectuat cercetările să fie independente de persoanele implicate în evenimente (a se vedea, de exemplu, hotărârile Guler  c.  Turciei din 27 iulie 1998, Culegere de hotărâri și decizii 1998-IV, § 81-82, și Ogur  c.  Turciei, [M.C.], Cererea nr. 21.954/93, CEDO 1999-III, § 91-92). Acest lucru presupune nu numai absența oricărei legături ierarhice sau instituționale, ci și o independență practică (a se vedea, de exemplu, hotărârea Ergi  c.  Turciei din 28 iulie 1998, Culegere 1998-IV, § 83-84, și Kilt și alții  c.  Marii Britanii, Cererea nr. 30.054/96, § 114, Hotărârea din 4 mai 2001).

Independența procurorilor militari care au efectuat ancheta în privința polițiștilor poate fi pusă la îndoială, avându-se în vedere reglementarea internă în vigoare la momentul faptelor. În această privință, ea arată că, în conformitate cu Legea nr. 54/1993, procurorii militari sunt ofițeri activi, la fel ca și polițiștii la data faptelor, făcând parte din structura militară, având la bază principiul subordonării ierarhice: ei beneficiază de grade militare, se bucură de toate privilegiile în materie și răspund pentru încălcarea regulilor de disciplină militară.

O instanță națională a considerat, printr-o decizie definitivă, că ancheta a fost incompletă și a trimis dosarul la Parchetul Militar Craiova, indicându-i acestuia cercetările care trebuiau efectuate. La 11 septembrie 2002, Parchetul Militar Craiova a emis o nouă ordonanța de scoatere de sub urmărire penală. Așa cum rezultă din dosarul de urmărire penală prezentat de Guvern, Parchetul nu a efectuat cercetările dispuse de către instanța militară pentru a completa ancheta. Hotărârea în cauza Barbu Anghelescu  c.  României[27]

 „Imparțialitatea este, fără îndoială, una dintre cele mai importante cerințe ale art. 6 CEDO”. O problema dezbătuta in jurisprudența Curții a fost aceea a posibilității acordate partii de a renunța la imparțialitatea judecătorului. Affaire de Cubber c. Belgique[28]

 Instituirea unui control disciplinar asupra modului în care judecătorul/procurorul înțelege să interpreteze normele de drept și probele administrate în cauza cu judecarea/soluționarea căreia a fost investit este de natură să afecteze independența acestuia, întrucât, în acest demers, judecătorul/procurorul trebuie să decidă liber, fără nicio influență sau presiune. O altă caracteristică comună legislațiilor analizate este aceea că în activitatea jurisdicțională răspunderea disciplinară a judecătorului/procurorului poate fi antrenată numai în condițiile în care este vorba de o greșeală intenționată sau de o culpă gravă nescuzabilă. 

Independența și dreptul la un proces echitabil Remi  c.  Franței 23 aprilie 1996 Această cauză a privit respingerea de către o curte cu jurați a cererii unui inculpat francez de origine algeriană de a lua notă în mod oficial de o remarcă rasistă pretins formulată de unul dintre jurați în afara instanței și care fusese înregistrată într-o declarație a martorului dată în scris. Reclamantul s-a plâns, în special, că nu i-a fost examinată cauza de către o instanță imparțială. Curtea a hotărât că a fost încălcat art. 6 § 1 din Convenție. A observat, în special, că art. 6 § 1 impunea fiecărei instanțe naționale obligația de a verifica dacă, în funcție de compunerea sa, reprezenta „o instanță imparțială” atunci când, cum a fost cazul reclamantului, era formulată o contestație care, în mod vădit, nu părea nefondată. În speță, însă, curtea cu jurați nu a efectuat un astfel de control, privându-l astfel pe reclamant de posibilitatea de a remedia, dacă se dovedea necesar, o situație contrară cerințelor Convenției. Această constatare, ținând seama de încrederea pe care instanțele trebuie să o inspire celor care se află sub jurisdicția lor, a fost suficientă pentru ca Curtea să hotărască faptul că a fost încălcat art. 6 § 1. Stanford  c.  Regatului Unit 28 mai 2002 (Marea Cameră) Reclamantul, condamnat anterior la închisoare pe viață, a fost liberat condiționat. A fost neîncarcerat în urma unor acuzații de fals și uz de fals, iar ministrul de interne a dispus ulterior executarea restului de pedeapsă în temeiul primei condamnări cu închisoarea pe viață. Curtea a observat, în special, că noțiunea de separare a puterilor dintre executiv și justiție a căpătat o importanță sporită în jurisprudența sa. În această cauză, competența de a decide liberarea reclamantului îi revenea ministrului de interne, nu comisiei pentru liberare condiționată. În cazul reclamantului, Curtea a hotărât, în special, că a fost încălcat art. 5 § 1 (dreptul la libertate și la siguranță) din Convenție, constatând că competența de decizie a executivului de a menține în detenție pe baza temerilor percepute cu privire la un viitor comportament infracțional cu caracter nonviolent care nu avea legătură cu condamnarea inițială pentru omucidere nu era conformă cu spiritul Convenției, cu accentul pus pe supremația statului de drept și pe protecția împotriva arbitrariului.

Luka  c.  României 21 iulie 2009: După ce a fost concediat în 1999 de compania pentru care lucra ca manager și șef al departamentului IT, reclamantul a introdus o acțiune în anularea respectivei decizii, solicitând, de asemenea, plata de despăgubiri. Instanțele interne i-au dat câștig de cauză în privința ambelor capete de cerere, dar au urmat alte câteva seturi de proceduri legate de calcularea despăgubirilor și executarea deciziei. Reclamantul s-a plâns că instanțele nu au fost imparțiale și independente, în special, întrucât instanța care a judecat cauza sa fusese formată din magistrați asistenți („asistenți judiciari”). Curtea a hotărât că a fost încălcat art. 6 § 1 din Convenție, considerând că susținerile reclamantului cu privire la lipsa de independență și imparțialitate a instanței au fost justificate în mod obiectiv. Pentru a stabili dacă o instanță poate fi considerată „independentă”, trebuie să se țină seama, printre altele, de modalitatea de numire a membrilor săi și de mandatul acestora, de existența unor garanții împotriva presiunilor externe și de problema stabilirii dacă organismul prezintă o aparentă independență. În cauza reclamantului, Curtea nu a negat avantajul instanțelor compuse dintr-un amestec de judecători profesioniști și magistrați asistenți în domeniile în care experiența acestora din urmă era necesară pentru a soluționa problemele specifice care ar fi putut apărea în astfel de chestiuni. În plus, a observat că acest sistem, care există întru serie de state părți la Convenție, nu era în sine contrar Convenției. Cu toate acestea, rolul și atribuțiile „asistenților judiciari”, astfel cum erau prevăzute de legislația românească la momentul faptelor, i-au făcut vulnerabili la presiunile exterioare, iar dreptul intern nu oferea suficiente garanții cu privire la independența acestora în îndeplinirea atribuțiilor lor. Printre altele, nu erau inamovibili sau protejați împotriva încetării înainte de termen a atribuțiilor lor, și puteau îndeplini alte funcții și activități atribuite acestora de organizațiile în numele cărora fuseseră aleși (patronate și sindicate).

Zand  c.  Austriei 12 octombrie 1978 (raportul Comisiei Europene a Drepturilor Omului1): Reclamantul a lucrat la un moment dat ca bijutier într-un atelier și a fost chemat în judecată de angajatorul său pentru repararea unui prejudiciu. S-a plâns în fața Curții că instanța pentru litigii de muncă care i-a examinat cauza nu a fost o instanță independentă și imparțială instituită de lege. Comisia Europeană a Drepturilor Omului a hotărât că, în cauza reclamantului, nu a fost încălcat art. 6 § 1 din Convenție, constatând, în special, că instanța pentru litigii de muncă era o instanță independentă. Comisia a reamintit, în special, că termenul „independentă”, astfel cum este interpretat în jurisprudența Comisiei și a Curții, cuprinde două elemente, și anume independența instanțelor față de executiv și independența acestora față de părți. Scopul expresiei „instituită de lege” de la art. 6 § 1 din Convenție este de a garanta „că organizarea judiciară într-o societate democratică nu depinde de puterea discreționară a executivului, ci este reglementată de legi emise de Parlament”.

Kleyn și alții  c.  Țărilor de Jos 6 mai 2003 (Marea Cameră): Reclamanții – persoane fizice și juridice ale căror locuințe sau sedii sociale erau localizate de-a lungul sau în apropierea unei noi căi de cale ferată, în curs de construcție, plecând din Țările de Jos din portul Rotterdam până la frontiera germană – au participat la proceduri de contestare a deciziei de stabilire a rutei exacte a căii ferate. Decizia respectivă privind ruta fusese luată în temeiul procedurii prevăzute în legislația privind planificarea infrastructurii transporturilor. Reclamanții au susținut că Secția de contencios administrativ a Consiliului de Stat, care se pronunțase în litigiu, nu putea fi considerată o instanță independentă și imparțială, întrucât Consiliul de Stat exercita atât funcții consultative, oferind avize consultative cu privire la proiectele de lege, cât și funcții jurisdicționale, examinând recursurile în temeiul dreptului administrativ. Curtea a hotărât că nu a fost încălcat art. 6 § 1 din Convenție, constatând că temerile reclamanților cu privire la lipsa de independență și imparțialitate a secției de contencios administrativ nu puteau fi privite ca fiind justificate în mod obiectiv. Curtea a observat, în special, că, deși noțiunea de separare a puterilor dintre puterea executivă și judecătorească a căpătat o importanță sporită în jurisprudența Curții, nici art. 6, nici vreo altă dispoziție a Convenției nu obligă statele să respecte vreunul dintre conceptele constituționale teoretice în ceea ce privește limitele permise ale interacțiunii dintre puteri. Problema a fost întotdeauna de a ști, într-o cauză dată, dacă cerințele Convenției au fost respectate, iar Curtea trebuie doar să răspundă la întrebarea dacă, în circumstanțele cauzei, secția de contencios administrativ avea „aparenta” independență sau imparțialitatea „obiectivă” cerută. Gurov  c.  Republicii Moldova 11 iulie 2006 În urma unui litigiu cu o societate de asigurare cu privire la un contract încheiat de aceasta, reclamanta a introdus o acțiune civilă solicitând obligarea societății de asigurare să îi plătească o pensie. Reclamanta s-a plâns că nu a beneficiat de un proces echitabil în fața unei instanțe instituite de lege, ca urmare a încetării mandatului unuia dintre judecătorii care i-au judecat cauza. Curtea a hotărât că a fost încălcat art. 6 § 1 din Convenție, constatând că o instanță instituită de lege nu examinase cauza reclamantei. A observat, în special, că guvernul moldovean a recunoscut că, la momentul faptelor, judecătorii al căror mandat se încheiase erau autorizați să continue să își exercite funcțiile pentru o perioadă nedeterminată, până la momentul la care președintele urma să decidă numirea lor, precum și că nu exista nicio lege care să reglementeze acest aspect. Participarea unui judecător al cărui mandat se încheiase în ședința în cauza reclamantei nu avea bază legală. În plus, practica respectivă era contrară principiului potrivit căruia organizarea judiciară într-o societate democratică nu trebuie să depindă de puterea discreționară a executivului. Maktouf și Damjanović  c.  Bosniei și Herțegovinei 18 iulie 2013 (Marea Cameră) Ambii reclamanți au fost condamnați de Curtea din Bosnia și Herțegovina pentru crime de război comise împotriva civililor în timpul războiului din perioada 1992-1995. Primul reclamant s-a plâns, în special, că nu a beneficiat de un proces echitabil în fața unei instanțe independente. A susținut că instanța de judecată nu a fost independentă în sensul acestei dispoziții, în special, întrucât doi dintre membrii săi fuseseră numiți de Biroul Înaltului Reprezentant pentru Bosnia și Herțegovina pentru o perioadă de doi ani, cu posibilitate de reînnoire.  Curtea a declarat inadmisibil capătul de cerere formulat de primul reclamant în temeiul art. 6 § 1 din Convenție ca fiind vădit nefondat, considerând că nu exista niciun motiv pentru a pune în discuție concluzia Curții Constituționale a Bosniei și Herțegovinei în această cauză potrivit căreia Curtea de Stat fusese independentă. A constatat, în special, că nu existau motive să se îndoiască că judecătorii internaționali ai Curții de Stat erau independenți de organele politice ale Bosniei și Herțegovinei, de părțile cauzei și de instituția Înaltului Reprezentant. Numirea judecătorilor internaționali fusese motivată în mod precis de dorința de a consolida independența camerelor pentru crime de război ale Curții de Stat și de a restabili încrederea publică în sistemul judiciar. În plus, faptul că judecătorii în discuție fuseseră detașați dintre judecătorii profesioniști din țările lor reprezenta o garanție suplimentară împotriva presiunilor externe. În mod cert, mandatul lor era relativ scurt, însă acest lucru era de înțeles, având în vedere caracterul provizoriu al prezenței internaționale la Curtea de Stat și mecanismele detașărilor internaționale.

Pentru ca instanțele să poată inspira publicului încrederea indispensabilă, trebuie să se țină seama și de aspectele de organizare internă. În cazul în care o persoană, după ce a deținut în cadrul parchetului o funcție a cărei natură presupune să instrumenteze anumite aspecte în cadrul atribuțiilor sale, se regăsește în aceeași cauză ca judecător, publicul are dreptul să aibă temerea că nu oferă suficiente garanții de imparțialitate. Este ceea ce s-a întâmplat în această cauză. Langborger  c.  Suediei 22 iunie 1989 Reclamantul s-a plâns, în special, de faptul că o acțiune pe care o introdusese în vederea eliminării unei clauze din contractul său de închiriere nu fusese examinată de către o instanță independentă și imparțială. Clauza în discuție stipula că chiria trebuie stabilită prin negociere între o anumită asociație de proprietari și o anumită asociație de chiriași. Limitarea examinării cauzei sale la instanța pentru litigii în materie locativă – care, la momentul la care s-a pronunțat în cauza reclamantului, era compusă din doi judecători profesioniști, respectiv doi asesori populari desemnați de Federația Suedeză a Proprietarilor și de Sindicatul Național al Chiriașilor, numiți apoi de guvern – organul național de ultim grad de jurisdicție care stabilea atât aspectele în fapt, cât și cele în drept în litigiul din speță, Curtea a hotărât că în această cauză a fost încălcat art. 6 § 1 din Convenție. A observat, în special, că, pentru a stabili dacă un organ poate fi considerat independent, trebuie să se țină seama, inter alia, de modalitatea de numire a membrilor săi și de mandatul acestora, de existența unor garanții împotriva presiunilor externe și de problema stabilirii dacă organismul prezintă o aparență de independență. În ceea ce privește imparțialitatea, trebuie făcută o distincție între o abordare subiectivă, care urmărește să constate convingerea personală a unui anumit judecător într-o anumită cauză, și o abordare obiectivă, și anume să se stabilească dacă judecătorul a oferit garanții suficiente pentru a exclude orice îndoială justificată în acest sens. În ceea ce îi privește pe asesorii populari, Curtea a considerat dificil, în speță, să se disocieze problema imparțialității de cea a independenței. Deși aceștia din urmă păreau, în principiu, extrem de calificați să participe la judecarea litigiilor dintre proprietari și chiriași și aspectele specifice care pot apărea în astfel de litigii, Curtea a admis, totuși, că independența și imparțialitatea acestora ar putea fi puse la îndoială într-un anumit caz. În speță, nu exista niciun motiv pentru a pune la îndoială imparțialitatea lor personală, în lipsa oricărei probe. Cu toate acestea, în ceea ce privește imparțialitatea lor obiectivă și întrebarea dacă prezentau o aparență de independență, aceștia fuseseră desemnați de două asociații care aveau interesul să mențină existența clauzei de negociere, având legături strânse cu aceste asociații. Întrucât reclamantul solicita eliminarea din contractul de închiriere a respectivei clauze, se putea teme în mod legitim că asesorii populari aveau un interes comun contrar celui propriu și, prin urmare, că echilibrul de interese inerent compunerii completului instanței pentru litigii în materie locativă în alte cauze era posibil să fie afectat atunci când instanța se pronunța asupra capătului său de cerere. Faptul că din completul completului instanței pentru litigii în materie locativă făceau parte, de asemenea, și doi judecători profesioniști, a căror independență și imparțialitate nu au fost puse la îndoială, nu schimba cu nimic lucrurile în acest sens. Mustafa Tunç și Fecire Tunç  c.  Turciei 14 aprilie 2015 (Marea Cameră) Această cauză a privit moartea unui tânăr în timpul serviciului militar în perioada în care se afla într-o locație aparținând unei companii petroliere private pentru care jandarmeria națională furniza servicii de securitate. Reclamanții au susținut că ancheta efectuată pentru a stabili circumstanțele morții rudei lor nu a îndeplinit cerințele art. 2 (dreptul la viață) din Convenție. În hotărârea sa, Curtea a considerat că este util să ofere câteva clarificări în ceea ce privește cerința ca ancheta să fie independentă în sensul art. 2 din Convenție și, în special, să se stabilească dacă autoritățile de anchetă, în sens larg, trebuie să îndeplinească criterii de independență similare celor care prevalează în temeiul art. 6 din Convenție. Deși cerințele unui proces echitabil pot inspira examinarea aspectelor procedurale în temeiul altor dispoziții, precum art. 2 sau 3 din Convenție, nu este necesar ca garanțiile furnizate să fie în mod necesar evaluate în același mod. În cauza reclamanților, Curtea a hotărât că nu a fost încălcat art. 2 din Convenție sub aspectul său procedural, constatând că ancheta efectuată în cauză fusese suficient de aprofundată și independentă și că reclamanții fuseseră implicați în anchetă într-o măsură suficientă pentru a le proteja interesele și pentru a le permite să își exercite drepturile. În ceea ce privește independența controlului efectuat de instanța militară, Curtea a observat, în special, că, având în vedere reglementările în vigoare la momentul faptelor, existau factori care puneau la îndoială independența statutară a instanței militare căreia i se solicitase să examineze recursul reclamanților împotriva deciziei parchetului de a nu începe urmărirea penală.  În temeiul art. 2, aceste considerații nu erau suficiente în sine pentru a concluziona că ancheta a fost lipsită de independență. Art. 2 nu impune o independență absolută și, în plus, independența anchetei trebuia să fie evaluată pe baza faptelor din cazul particular. Deși a admis că nu se putea considera că entitățile care au jucat un rol în anchetă se bucurau de o independență statutară deplină, Curtea a constatat că ancheta fusese suficient de independentă în sensul art. 2 din Convenție

Lipsa influenței exterioare Sramek  c.  Austriei 22 octombrie 1984: Reclamanta, resortisant al Statelor Unite ale Americii, s-a plâns de o procedură în temeiul Legii tiroleze privind tranzacțiile imobiliare, prin care i-a fost refuzată autorizația de a dobândi terenuri ca străin, pe motiv că exista pericolul ca un număr excesiv de terenuri să fie dobândite de cetățenii străini. A pretins, în special, că autoritatea regională pentru tranzacții imobiliare, care îi examinase cauza, nu a fost o instanță independentă și imparțială. Aceasta din urmă era compusă, inter alia, din 3 funcționari publici din cadrul serviciilor guvernamentale ale landului cu competență în proprietatea imobiliară agricolă și forestieră, dintre care unul avea funcția de raportor. Pentru a stabili dacă o instanță poate fi considerată independentă astfel cum impune art. 6 din Convenție, aparențele pot fi, de asemenea, importante. A hotărât că a fost încălcat art. 6 § 1 din Convenție în privința reclamantei, constatând, în special, că, atunci când, la fel ca în speță, completul unei instanțe includea o persoană aflată într-o poziție de subordonare, în ceea ce privește atribuțiile sale și organizarea serviciului său, în raport cu una dintre părți, justițiabilii pot avea îndoieli legitime cu privire la independența respectivei persoane. O astfel de situație a afectat în mod grav încrederea pe care instanțele trebuie să o inspire într-o societate democratică. Neintervenția executivului sau a legislativului într-o cauză pendinte în fața instanțelor Campbell și Fell  c.  Regatului Unit 28 iunie 1984 Primul reclamant, persoană privată de libertate la momentul faptelor, a pretins, inter alia, că nu a beneficiat de un proces echitabil în fața comisiei de supraveghere a vizitelor, care îl găsise vinovat de abateri disciplinare echivalente pe fond cu anumite infracțiuni. A susținut, în special, că aceste comisii nu erau privite de persoanele private de libertate ca fiind independente și că, în practică, erau o parte a executivului. Curtea a hotărât că nu a fost încălcat art. 6 § 1 din Convenție în ceea ce privește capetele de cerere ale primului reclamant potrivit cărora comisia de supraveghere a vizitelor nu fusese o instanță independentă și imparțială. Din faptul că membrii comisiei erau numiți de ministrul de interne, el însuși responsabil de administrarea penitenciarelor din Anglia și Țara Galilor, nu rezulta că aceștia sunt dependenți de executiv. A susține contrariul ar însemna să te îndoiești de independența judecătorilor numiți de sau la recomandarea unui ministru cu responsabilități în domeniul administrării instanțelor. Pe de altă parte, deși era adevărat că Ministerul de Interne putea transmite comisiei orientări cu privire la exercitarea funcțiilor sale, comisia nu primea instrucțiuni în domeniul atribuțiilor sale judiciare. De altfel, în ceea ce privește aspectul independenței comisiei, aceasta având atât atribuții judiciare, cât și de supraveghere, Curtea a observat, în special, că impresia pe care deținuții ar putea-o avea că membrii comisiei au legături strânse cu executivul și cu administrația penitenciarului reprezenta un factor de greutate, ținând cont, în special, de importanța maximei „justice must not only be done: it must also be seen to be done” (nu trebuie doar să se facă dreptate: trebuie să se și vadă că se face dreptate). Cu toate acestea, existența unor asemenea sentimente din partea deținuților, care era probabil inevitabilă într-un sistem carceral, nu era suficientă pentru a stabili lipsa „independenței”. Această cerință a art. 6 nu ar fi îndeplinită dacă deținuții ar fi îndreptățiți în mod rezonabil să creadă, date fiind contactele frecvente dintre o comisie și autorități, că cea dintâi este dependentă de cele din urmă; cu toate acestea, Curtea nu a considerat că simpla existență a acestor contacte, care au loc și între deținuți, ar putea justifica o astfel de impresie. Toni Kostadinov c.  Bulgariei 27 ianuarie 2015 Cauza a avut ca obiect arestarea preventivă a reclamantului, fost ofițer în poliția națională, arestat pe baza suspiciunii că ar face parte dintr-un grup infracțional, și respectarea dreptului său la prezumția de nevinovăție. Reclamantul a pretins, în special, că afirmațiile făcute de ministrul de interne într-o conferință de presă, identificându-l în mod neechivoc ca fiind unul dintre cei mai influenți membri ai unei rețele de hoți, i-au încălcat dreptul la prezumția de nevinovăție. A fost încălcat art. 6 § 2 (prezumția de nevinovăție) din Convenție, constatând că afirmațiile ministrului de interne au încălcat dreptul reclamantului la prezumția de nevinovăție. După ce a reamintit că prezumția de nevinovăție este unul dintre elementele unui proces penal echitabil, încălcarea prezumției de nevinovăție poate emana nu numai de la un judecător, ci și de la alte autorități publice: președintele Parlamentului, procurorul, ministrul de interne sau ofițerii de poliție. În circumstanțele speciale ale cauzei și având în vedere poziția sa de înalt funcționar al guvernului în exercițiu, Curtea a considerat că ministrul de interne avea obligația de a lua măsurile necesare pentru a evita orice confuzie în ceea ce privește conținutul afirmațiilor sale cu privire la comportamentul și rezultatele operațiunii. Cu privire la problema neintervenției executivului sau a legiuitorului într-o cauză pendinte în fața instanțelor, v , de asemenea, printre altele: Schiesser c.  Elveției, hotărâre din 4 decembrie 1979, Beaumartin c.  Franței, hotărâre din 24 noiembrie 1994, Daktaras c.  Lituaniei, hotărâre din 10 octombrie 2000, Sovtransavto Holding c.  Ucrainei, hotărâre din 25 iulie 2002, Mosteanu și alții c.  României, hotărâre din 26 noiembrie 2002, Filippini c.  San Marino, decizie din 26 august 2003, Y.B. și alții c.  Turciei, hotărâre din 28 octombrie 2004. Neintervenția părților în litigiu Holm c.  Suediei 25 noiembrie 1993 Reclamantul, economist, angajat al Federației suedeze a industriilor la momentul faptelor, s-a plâns Curții că o acțiune pentru calomnie, introdusă de acesta împotriva autorului și a editorului unei cărți, nu fusese examinată de o instanță independentă și imparțială ca urmare a naturii politice a cauzei și, în special, ca urmare a participării a cinci membri activi ai Partidului Muncitorilor Social Democrați din Suedia („SAP”) în completul primei instanțe. A fost încălcat art. 6 § 1 din Convenție, constatând că independența și imparțialitatea primei instanțe ridicau îndoieli și că temerile reclamantului în această privință fuseseră justificate în mod obiectiv. Faptul că pârâților li s-au acordat anumite garanții, tipice unui proces penal care implica jurați, și de care reclamantul nu a beneficiat ca acuzator privat, nu constituia, ca atare, un motiv legitim de a avea îndoieli privind lipsa independenței și a imparțialității. Cu toate acestea, au existat legături între inculpați și jurații care fuseseră contestați de reclamant, ceea ce putea da naștere la îndoieli cu privire la independența și imparțialitatea juraților (unul dintre inculpați, editura, era deținută indirect de SAP, iar celălalt, autorul, era angajat de această companie și fusese consilier ideologic al SAP). În plus, pasajele incriminate din carte erau în mod evident de natură politică și ridicau fără îndoială probleme de interes pentru SAP. În sfârșit, întrucât competența curții de apel, similar celei a primei instanțe, era limitată de termenii verdictului juraților, viciul din procedura în fața acesteia nu putea fi soluționat printr-un recurs la cea din urmă instanță. Thaler c.  Austriei 3 februarie 2005 Reclamantul, medic la momentul faptelor, a inițiat două seturi de proceduri împotriva comisiei regionale tiroleze pentru asigurări de sănătate pentru plata de onorarii medicale. A susținut, inter alia, că tariful onorariilor medicale, stabilit printr-un acord general încheiat între asociația comisiilor de asigurări sociale și comisia regională tiroleză pentru asigurări de sănătate era prea scăzută. Cauza sa a fost respinsă de comisia regională de apel, iar plângerea sa ulterioară potrivit căreia comisia de apel regională nu a fost independentă a fost respinsă de Curtea Constituțională. Reclamantul s-a plâns Curții că comisia de apel regională nu putea fi considerată o instanță independentă și imparțială. A fost încălcat art. 6 § 1 din Convenție. Asesorii numiți de comisia de apel regională fuseseră desemnați și aveau legături strânse cu cele două organisme care redactaseră acordul general în discuție. În cursul primului set e proceduri, simplul fapt că cele două organisme numiseră asesorii comisiei de apel regionale era, în sine, suficient pentru a justifica temerile reclamantului cu privire la lipsa de independență și imparțialitate a comisiei. În cursul celui de-al doilea set de proceduri, cei doi asesori numiți de asociația comisiilor de asigurări sociale erau, de asemenea, înalți oficiali ai comisiei regionale tiroleze pentru asigurări de sănătate, ceea ce trebuie să fi agravat temerile reclamantului. De asemenea, lipsa de independență sau imparțialitate a comisiei de apel regionale nu a fost remediată în urma recursului; decizia acesteia nu a făcut obiectul controlului unei instanțe judecătorești, recursul în fața unei instanțe administrative fiind exclus prin lege, jurisdicția Curții Constituționale fiind limitată la probleme de drept constituțional. Lipsa influenței din interiorul sistemului de justiție Agrokompleks c.  Ucrainei 6 octombrie 2011 Această cauză a privit procedura de insolvență inițiată de o societate privată împotriva celei mai mari rafinării de petrol din Ucraina, în încercarea de a-și recupera datoriile restante. Societatea reclamantă s-a plâns, în special, de caracterul abuziv al procedurii de insolvență, susținând că instanțele interne nu au fost independente sau imparțiale, având în vedere presiunea politică intensă în cauză, autoritățile statului având un interes puternic în ceea ce privea rezultatul acesteia. A fost încălcat art. 6 § 1 din Convenție în ceea ce privește lipsa de independență și imparțialitate a instanțelor interne. A observat, în special, că, astfel cum au confirmat probele cu înscrisuri, diverse autorități ucrainene au intervenit în mai multe ocazii în procedura judiciară. Curtea a amintit, de asemenea, că a condamnat deja în termenii cei mai duri tentativele autorităților nejudiciare de a interveni în procedurile judiciare, considerând că acestea sunt incompatibile cu noțiunea de „instanță independentă și imparțială”. Desigur, având în vedere faptul că procedura din speță se referea la insolvabilitatea a ceea ce era, la momentul faptelor, cea mai mare rafinărie de petrol din țară și în care statul era acționar major, era firesc ca procedura să fi atras îndeaproape atenția autorităților statului. Cu toate acestea, a fost inacceptabil faptul că autoritățile nu s-au limitat la monitorizarea pasivă a procedurilor judiciare, ci au avut o ingerință flagrantă. Întinderea obligației statului de a asigura judecarea unui proces de către o instanță independentă și imparțială nu se limitează la justiție, ci implică, de asemenea, obligații ale oricărei alte autorități a statului de a respecta hotărârile și deciziile instanțelor și de a li se conforma. În plus, independența judiciară impune ca judecătorii să fie liberi de orice influențe nejustificate, inclusiv din interiorul sistemului de justiție. Faptul că, în speță, președintele Curții Superioare de Arbitraj a dat instrucțiuni directe adjuncților săi să reexamineze hotărârea prin care instanța respinsese cererea celei mai mari rafinării de petrol din Ucraina de revizuire a cuantumului datoriei sale a fost, așadar, contrar principiului independenței judiciare interne. (V , de asemenea: Parlov-Tkalčić c.  Croației, hotărâre din 22 decembrie 2009. ) Garanții obiective privind cariera judecătorilor Numiri sau demiteri de către executiv sau legislativ Filippini c.  San Marino 26 august 2003 (decizie privind admisibilitatea) Reclamantul, trimis în judecată pentru calomnie, a fost condamnat la plata unei amenzi. A susținut că faptul că judecătorii din San Marino erau numiți de Parlament însemna că nu era posibilă examinarea cauzei sale de către o instanță independentă și imparțială. Curtea a declarat reclamația reclamantului inadmisibilă ca vădit nefondată, constatând că simpatiile politice, care pot juca un rol în procesul numirii judecătorilor, nu pot, în sine, să dea naștere la îndoieli justificate cu privire la independența și imparțialitatea lor. Faptul că judecătorii erau aleși de Parlament nu le-a afectat independența dacă din statutul lor rezulta clar că, odată numiți, nu erau supuși niciunei presiuni și nu primeau instrucțiuni din partea Parlamentului și că acționau în deplină independență. Legislația din San Marino în discuție definea statutul judecătorilor în acest 8 sens, și simplul fapt că judecătorii erau numiți de Parlament nu justifica concluzia potrivit căreia Parlamentul dădea instrucțiuni judecătorilor în contextul atribuțiilor lor judiciare. În speță, nu exista niciun motiv obiectiv pentru a suspecta că judecătorii care au examinat cauza nu au acționat în concordanță cu statutul lor legal. În sfârșit, reclamantul nu a susținut că judecătorii în cauză au acționat în baza unor instrucțiuni sau au dat dovadă de părtinire. Clarke c.  Regatului Unit 25 august 2005 (decizie privind admisibilitatea) Această cauză a privit pretinsa lipsă de independență și imparțialitate a judecătorilor de instanță locală (district judges) și a judecătorilor de instanță de apel (circuit judges) în procedurile împotriva Ministerului Justiției (Lord Chancellor’s Department). Reclamantul a pierdut procesul împotriva unei autorități locale și a unei societăți de asigurări și a fost obligat la plata cheltuielilor de judecată. Nu a putut să le plătească și a fost declarat în stare de insolvență. Ulterior, reclamantul a introdus o acțiune împotriva Ministerului Justiției, susținând că a fost indus în eroare de un formular care i-a fost furnizat acestuia de instanțe în cadrul acțiunii sale inițiale. Curtea a declarat capătul de cerere al reclamantului inadmisibil ca vădit nefondat. A observat, în special, că problema esențială era aceea dacă judecătorii de instanță locală și de instanță de apel care s-au pronunțat cu privire la acțiunea reclamantului împotriva Ministerului Justiției în prima și a doua instanță, puteau fi numiți „independenți și imparțiali”, având în vedere că fuseseră numiți de Lordul Cancelar. Modul de numire a ambilor judecători a fost compatibil cu cerințele Convenției. În plus, nu exista nici o legătură ierarhică sau organizațională între judecători și Ministerul Justiției, nu a existat niciun motiv de îngrijorare sau vreun risc ca judecătorii respectivi să fie supuși la presiuni exterioare pentru a se pronunța în cauze într-un anumit mod. În plus, în ceea ce privește criteriul imparțialității subiective, în speță nu s-a pretins că vreunul din judecători fusese motivat de prejudecăți personale sau părtinire. În sfârșit, referitor la problema existenței unor elemente care ar putea da naștere unei lipse aparente obiective de independență, deși Lordul Cancelar avea competența de a-i revoca pe judecătorii de instanță locală și de instanță de apel, orice astfel de revocare făcea obiectul unui control judiciar. În plus, nu a existat nicio cauză în care competența de revocare să fi afectat imparțialitatea și, în fapt, nu a existat ca atare niciun caz de revocare a vreunui judecător de instanță locală sau de instanță de apel. Astfel, un observator obiectiv nu ar fi avut niciun motiv de îngrijorare cu privire la revocarea unui judecător în circumstanțele speței. Sacilor-Lormines c.  Franței 9 noiembrie 2006 Această cauză a privit caracterul inechitabil al unei proceduri în fața Conseil d’ État ca urmare a prezenței unui anumit membru al acestui organism, care a fost ulterior numit secretar general în Ministerul Economiei, Finanțelor și Industriei, în completul care a pronunțat o hotărâre privind un litigiu între societatea reclamantă și respectivul minister. Curtea a hotărât că a fost încălcat art. 6 § 1 din Convenție în ceea ce privește dreptul la judecarea de către o instanță independentă și imparțială, din cauza îndoielilor întemeiate în mod obiectiv ale societății reclamante cu privire la completul Conseil d’État care a pronunțat hotărârea în discuție. Numirea criticată era de natură să pună la îndoială imparțialitatea Conseil d’État, întrucât, în cursul procedurii în discuție, sau chiar cu ceva timp înainte, unul dintre membrii completului de judecată fusese abordat cu privire la preluarea unei poziții înalte chiar în cadrul ministerului care se opunea societății reclamante într-un număr mare de litigii semnificative. Guðmundur Andri Ástráðsson c.  Islandei 1 decembrie 2020 (Marea Cameră) Această cauză a avut ca obiect susținerea reclamantului potrivit căreia noua curte de apel islandeză (Landsréttur), care a menținut condamnarea sa pentru infracțiuni prevăzute în Codul rutier, nu era o instanță „instituită de lege”, din cauza nelegalității numirii unuia dintre judecătorii care i-a examinat cauza. Marea Cameră a hotărât că a fost încălcat art. 6 § 1 din Convenție (dreptul la judecarea de către o instanță instituită de lege), constatând că dreptul reclamantului la judecarea de către o „instanță instituită de lege” a fost încălcat prin participarea la proces a unui judecător a cărui numire fusese subminată de nereguli grave care au afectat substanța acestui drept. În special, având în vedere implicațiile potențiale ale constatării unei încălcări și miza intereselor importante aflate în opoziție, Curtea a considerat că dreptul la judecarea de către o „instanță instituită de lege” nu trebuia interpretat în sens prea larg, astfel încât orice neregularitate în cadrul unei proceduri judiciare de numire să riște să compromită acest drept. Astfel, a formulat un control în trei etape pentru a determina dacă neregulile din procedura de numire judiciară sunt de o asemenea gravitate încât să conducă la încălcarea dreptului la judecarea de către o instanță instituită de lege. În ultimele decenii, cadrul legal al nominalizărilor judecătorilor în Islanda a cunoscut schimbări importante menite să limiteze marja discreționară a ministerului în procesul numirilor și, prin urmare, să consolideze independența sistemului de justiție. Competențele ministrului au fost intensificate și mai mult la numirea judecătorilor noii înființate curți de apel, în cadrul căreia Parlamentul a primit sarcina de a aproba fiecare candidat propus de ministrul justiției, pentru a spori legitimitatea acestei noi instanțe. Cu toate acestea, astfel cum a constatat Curtea Supremă islandeză, acest cadru juridic a fost încălcat, în special, de către ministrul justiției, la numirea a 4 dintre noii judecători ai curții de apel. Deși ministrul fusese autorizat prin lege să nu urmeze propunerea comisiei de evaluare, sub rezerva anumitor condiții, aceasta a ignorat o normă de procedură fundamentală care o obliga să își bazeze decizia pe o anchetă și o evaluare suficiente. Această normă constituia o garanție importantă pentru a-l împiedica pe ministru să acționeze din motive politice sau nejustificate care ar submina independența și legitimitatea curții de apel, iar încălcarea normei ar fi echivalentă cu restabilirea puterii discreționare pe care o deținea anterior în contextul numirilor judiciare, neutralizând astfel câștigurile și garanțiile importante ale reformelor legislative. În sfârșit, Curtea a reamintit că existau garanții juridice suplimentare în vigoare pentru a remedia încălcarea comisă de ministru, cum ar fi procedura parlamentară și protecția ultimă a controlului judiciar în fața instanțelor interne, însă toate aceste garanții s-au dovedit ineficiente, iar puterea discreționară utilizată de ministru pentru a nu se urma evaluarea comisiei de evaluare a rămas una nelimitată.  V , de asemenea, printre altele: Brudnicka și alții c.  Poloniei, hotărâre din 3 martie 2005, Majorana c.  Italiei, decizie din 26 mai 2005, Flux c.  Moldovei (nr. 6), hotărâre din 29 iulie 2008, Zolotas c.  Greciei (nr. 2), hotărâre din 29 ianuarie 2013.

„Procurorul general [. . . ], luând în considerare concluziile CEDO,  formulate în cauza Baka c. Ungariei (Hotărârea din 27 mai 2014), văzând proiectul unei ordonanțe de urgență transmis Consiliului Superior al Magistraturii, își exprimă îngrijorarea față de blocajul instituțional al Ministerului Public ce ar putea fi generat de recentele modificări ale legilor justiției și de asemenea față de neconstituționalitatea unora dintre prevederi.”^[29]

  În lumina trimiterii la hotărârea Curții,  în acea speță, a existat o contestație reală și serioasă asupra unui „drept”, pe care reclamantul îl putea susține, în mod întemeiat, recunoscut de dreptul intern^[30].

  Încetarea înainte de termen a mandatului de președinte al Curții Supreme conferit reclamantului „nu a fost examinată de o instanță de drept comun sau de un alt organ care exercită funcții judiciare, și nici nu putea fi efectuată”. Această lipsă a controlului jurisdicțional rezultă dintr-un text de lege a cărui compatibilitate cu cerințele statului de drept este îndoielnică[31] . Curtea subliniază importanța ce trebuie acordată respectării caracterului echitabil al procedurii în cauzele care privesc revocarea sau destituirea judecătorilor.  

The Court cannot but note the growing importance which international and Council of Europe instruments, as well as the case-law of international courts and the practice of other international bodies are attaching to procedural fairness in cases involving the removal or dismissal of judges, including the intervention of an authority independent of the executive and legislative powers in respect of every decision affecting the termination of office of a judge.  În aceste condiții, Curtea consideră că statul pârât a adus atingere chiar esenței dreptului reclamantului de acces la o instanță^[32].

 Prin urmare, a existat o încălcare, în ceea ce îl privește pe reclamant, a dreptului de acces la o instanță, garantat de art. 6 § 1 din Convenție[33].

La 22 iunie 2009, reclamantul fusese ales președinte al Curții Supreme, pentru un mandat de 6 ani, de către Parlament (decizia nr. 55/2009), în conformitate cu art. 48 § 1 din Constituția din 1949. Normele care reglementează mandatul președintelui Curții Supreme nu figurau în Constituția din 1949, ci, până la sfârșitul mandatului (31 decembrie 2011), în Legea LXVI din 1997 privind organizarea și administrarea instanțelor.    În temeiul  Legii privind organizarea și administrarea instanțelor, președinții instanțelor figurau în categoria „șefi de instanță”, adică judecători cu funcții de conducere și administrare a instanțelor și unităților organizaționale ale magistraturii. Dacă un mandat nu se încheie pentru că perioada a expirat sau pentru că persoana a încetat să exercite funcții judecătorești,   nu i se poate pune capăt decât în situațiile următoare: comun acord, demisie sau destituire .  În plus, singurul motiv posibil pentru destituire este incompetența dovedită de a exercita funcții de conducere, caz în care reclamantul putea solicita controlul jurisdicțional al măsurii de destituire în fața tribunalului funcției publice . 

Partea interesată putea pretinde în mod întemeiat că dreptul maghiar îi acorda protecție împotriva unei încetări a mandatului său de președinte al Curții Supreme în această perioadă. Curtea Constituțională nu a respins pe motiv de lipsă de temei juridic recursul constituțional formulat de fostul vicepreședinte al Curții Supreme împotriva încetării înainte de termen  a mandatului său .  Înainte de a o respinge, înalta jurisdicție a examinat temeinicia plângerii sale, astfel încât aceasta s-a pronunțat asupra litigiului în ceea ce privește dreptul fostului vicepreședinte – echivalent cu cel al reclamantului – de a-și duce la capăt mandatul.

    Faptul că s-a pus capăt mandatului reclamantului ex lege, prin efectul noi legi intrate în vigoare la 1 ianuarie, în temeiul noii Legi fundamentale, nu poate anula, retroactiv, caracterul întemeiat al dreptului care îi garanta normele care erau aplicabile în momentul alegerii sale;   acele norme prevedeau un mandat de președinte de 6 ani, precum și motivele specifice pentru care i s-ar fi putut pune capăt.

Suntem departe de îngrijorarea față de un  blocaj  instituțional al Ministerului Public.[34]

Exercitarea de „atribuții de control” presupune examinarea sau analiza perma­nentă și periodică a unei activități sau situații, în vederea urmăririi evoluției acestora sau luării de măsuri de remediere, iar nu simpla constatare, surprindere sau înregistrare a unei realități.

În raport cu aceste criterii, persoana care exercită îndatorirea de a verifica și emite variate permise nu are atribuții de control în sensul agravantei prevăzute în art. 254 alin. (2) C. pen. anterior, încât nu poate fi subiect al infracțiunii de luare de mită în această formă calificată.

Ne apropiem astfel de delimitarea atribuțiilor de control și care constă în acea activitate complexă de verificare și analiză a unor situații, în vederea urmăririi evoluției acestora și propunerii sau chiar a luării de eventuale măsuri de remediere.

Această calitate este o componentă a atribuției generale de conducere (management) alături de aceea de organizare, administrare sau de optimizare, de coordonare sau supraveghere, componentă, la rândul ei, a autorității.

O asemenea activitate este de natură, dacă nu de a reprezenta o participare chiar la conducerea persoanelor juridice sau la luarea deciziilor, de a reprezenta o componentă de control în cadrul activității generale de conducere.

Ca atare, nu pot fi incluși la lit. c) conductorii de tren, verificatorii de contoare sau de branșamente, controlorii de poartă sau de bilete, arbitrii de fotbal etc.

Societățile comerciale de expertiză contabilă și persoanele fizice autorizate nu exercită funcții publice în sensul lit. a), nu participă la conducere exercitând atribuții de control potrivit lit. c).

Organele de conducere includ, în sens larg, după cum am arătat, și organele de administrare și control. Poziția nominală a persoanelor fizice este aceea cuprinsă în actul constitutiv.

Dacă este vorba de un conducător de fapt, infracțiunea va fi aceea de înșelă­ciune, și nu o infracțiune de corupție.

De regulă, funcțiile de conducere sunt cele ale consiliului director și ale mem­brilor comisiei de cenzori.

Activitățile desfășurate de funcționarii publici, care implică exercitarea preroga­tivelor de putere publică, sunt următoarele:

a) punerea în executare a legilor și a celorlalte acte normative;

b) elaborarea proiectelor de acte normative și a altor reglementări specifice autorității sau instituției publice, precum și asigurarea avizării acestora;

c) elaborarea proiectelor politicilor și strategiilor, a programelor, a studiilor, anali­zelor și statisticilor, precum și a documentației privind aplicarea și executarea legilor necesare pentru realizarea competenței autorității sau instituției publice;

d) consilierea, controlul și auditul public intern;

e) gestionarea resurselor umane și a resurselor financiare;

f) colectarea creanțelor bugetare;

g) reprezentarea intereselor autorității sau instituției publice în raporturile aces­teia cu persoane fizice sau juridice de drept public sau privat, din țară și străinătate, în limita competențelor stabilite de conducătorul autorității sau instituției publice, precum și reprezentarea în justiție a autorității sau instituției publice în care își desfășoară activitatea;

h) realizarea de activități în conformitate cu strategia de informatizare a admi­nistrației publice[35].

Toți acești funcționari publici, indiferentă fiind denumirea funcției, sunt persoane care exercită atribuții de control ale[36] autorităților și instituțiilor publice centrale și locale, indiferent de denumirea funcției, în sensul O.U.G. nr. 43/2002.

‑ orice persoane care exercită atribuții de control asupra autorităților și instituțiilor publice centrale și locale (cum ar fi agenții de poliție operativi – cu atribuții de constatare și sancționare a contravențiilor[37], alții decât agenții administrativi, de specialitate – de logistică, informatică etc.);

Servicii de interes public sunt organizate ca societăți comerciale (cabinete medicale, notari, avocați fără angajați); servicii de interes general (economic, cultural, dr. omului, asistență socială, mediu, sport); servicii de interes comunitar (cartier, obiective comune, opinii comune, cultură, orientare religioasă, profesională), utilități publice (irigații), persoane juridice de drept civil sunt partide politice, sindicate, culte.

Într‑un cuvânt, subiectul circumscris art. 1 este o persoană depozitară a autorității publice sau însărcinată cu un mandat electiv public. Persoanele fizice prevăzute la art. 1 lit. g) sunt, de exemplu, instigatorii, complicii. Ne mai gândim, de exemplu, la manageri, directori, administratori, cenzori sau alte persoane cu atribuții de control la societățile comerciale, companiile și societățile naționale, regiile autonome și la orice alți agenți economici.

În sensul larg al noțiunii de „conducere” se include și componenta coordonării, supravegherii și controlului, fără ca, în acest fel, funcțiile de conducere să devină ca atare, automat, și funcții de control. De exemplu, inspectorii au atribuții de control, însă nu de conducere, dar secretarii, având atribuții de conducere, au și atribuții de control.

Pe de altă parte, Legea nr. 215/2001[38] reglementează în Capitolul X noțiunile de „secretar”, „serviciile publice locale” și „aparatul propriu de specialitate”.

Astfel, fiecare comună, oraș sau subdiviziune administrativ‑teritorială a munici­piilor are un secretar salarizat din bugetul local. Secretarul comunei, orașului și al subdi­viziunii administrativ‑teritoriale a municipiilor este funcționar public de conducere, nu de control, cu studii superioare juridice sau administrative. În mod excepțional, în funcția de secretar al comunei poate fi numită și o persoană cu alte studii superioare sau cu studii liceale atestate prin bacalaureat, numirea sa făcându‑se de către prefect. Secretarul se bucură de stabilitate în funcție, în condițiile legii[39].

În concluzie, competența de urmărire penală pentru infracțiunile prevăzute în Legea nr. 78/2000 revine Direcției Naționale Anticorupție față de persoanele cu funcții de conducere sau față de persoanele cu funcții de control din cadrul autorităților publice locale, altele decât primarii, categorie arătată separat. În concret, este de competența noastră corupția secretarilor și a inspectorilor. Într‑un enunț exhaustiv ultima categorie este alăturată copulativ și, evident, nu ca o simplă enumerare. Părerea noastră este că o singură categorie (persoanele cu funcții de conducere și control) este pleonastică (dacă am interpreta sintagma ca desemnând o singură funcție).

Folosirea conjuncției copulative limitează enumerarea în modul cel mai strict, dar pozițiile nu sunt cumulative până la suprapunere.

Totodată, previzibilitatea și predictibilitatea unei norme presupun că destinatarul acesteia are reprezentarea unei astfel de calități în virtutea căreia este obligat să își modeleze conduita. Prin urmare, faptul că prevederile legale criticate se aplică tuturor persoanelor care exercită atribuții de control, potrivit legii, are indubitabil un înțeles univoc, legiuitorul nefiind obligat, pentru a consfinți caracterul constituțional, să procedeze la o enumerare exhaustivă a acestora (Curtea Constituțională, Decizia nr. 361 din 24 aprilie 2012, publicată în M. Of. nr. 371 din 31 mai 2012).

Previzibilitatea și predictibilitatea unei norme presupun că destinatarul acesteia are reprezentarea unei astfel de calități în virtutea căreia este obligat să‑și modeleze conduita. Așa fiind, faptul că prevederile legale criticate se aplică tuturor persoanelor care exercită atribuții de control, potrivit legii, are indubitabil un înțeles univoc, legiuitorul nefiind obligat, pentru a consfinți caracterul constituțional, să procedeze la o enumerare exhaustivă a acestora.

Potrivit art. 4 din Legea nr. 78/2000, funcționarii publici (sau alți funcționari cu atribuții de control) au obligația să declare, în termen de 30 de zile de la primire, orice donație directă sau indirectă ori daruri manuale primite în legătură cu exercitarea funcțiilor sau atribuțiilor lor, cu excepția celor care au o valoare simbolică.

Cei care au „recompensat‑o” având percepția unei acțiuni de control și nu a unei vizite de lucru.

Totodată, previzibilitatea și predictibilitatea unei norme presupun că destinatarul acesteia are reprezentarea unei astfel de calități în virtutea căreia este obligat să își modeleze conduita. Prin urmare, faptul că prevederile legale criticate se aplică tuturor persoanelor care exercită atribuții de control, potrivit legii, are indubitabil un înțeles univoc, legiuitorul nefiind obligat, pentru a consfinți caracterul constituțional, să procedeze la o enumerare exhaustivă a acestora (Curtea Constituțională, Decizia nr. 361 din 24 aprilie 2012, publicată în M. Of. nr. 371 din 31 mai 2012).

Este adevărat că, potrivit art. 254 alin. (2) C. pen. anterior, săvârșirea infracțiunii de luare de mită de către un funcționar cu atribuții de control constituie o condiție agravantă.

Prin expresia „atribuții de control”, al cărui conținut nu este explicat în Codul penal, trebuie înțeles, potrivit sensului acceptat al unor cuvinte uzuale, o activitate complexă de verificare și analiză a unor situații sau sectoare în vederea urmăririi evoluției acestora și care se desfășoară pentru moment sau periodic în baza unor sarcini și atribuții concrete menționate expres în fișa postului sau în lege.

În raport cu calitatea inculpatului de director general și președinte al consiliului de administrație al societății, îi puteau reveni atribuții de valorificare a actelor de control încheiate de cenzorii unității sau de alte organisme cu atribuții de control prin lege sau prin fișa postului sau responsabilității pe linia producției și execuției.

De altfel, parchetul nu a indicat în acest sens nici fișa postului, nici alte acte legale din care să rezulte atribuții de control pentru inculpat în calitatea avută.

Mai mult, agravanta din alin. (2) al art. 254 C. pen. anterior are în vedere pe funcționarul cu atribuții de control, care, în exercitarea acestora pretinde sau acceptă bani sau foloase necuvenite tocmai pentru a nu îndeplini un act legal legat de exercitarea atribuțiilor de control, condiție care evident nu este realizată în cauză și pentru care încadrarea juridică a faptei este corectă (Î.C.C.J. , Secția penală, Decizia nr. 4976 din 24 octombrie 2007).

nu poate fi considerat funcționar cu atribuții de control (566 din 18 februarie 1999).Nu poate fi subiect activ al infracțiunii de luare de mită, neavând calitatea de funcționar în sensul prevederilor art. 254 C. pen. anterior, angajatul care primește foloase materiale pentru a nu‑și îndeplini obligația generală de a asigura paza împotriva sustragerilor de la locul de muncă, prevăzută în contractul de muncă prin care fusese angajat în funcția de electrician (1266 din 13 mai 1998).De asemenea, fapta funcționarului însărcinat cu citirea contoarelor privind consumul de apă și cu verificarea tehnică a branșamentelor de a lua mită pentru a nu sesiza branșarea ilegală la rețeaua de apă a unui consumator se încadrează în prevederile
art. 254 alin. (1), iar nu în cele ale art. 254 alin. (2) C. pen. anterior, deoarece atribuțiile acestuia nu sunt de control în sensul acestui din urmă text de lege (3716 din 29 septembrie 2000)[40].

S‑a exprimat și părerea că persoanele cu atribuții de verificare, control de poartă (paznic) ar avea atribuții de control în sensul art. 254 C. pen. – I. Dumitru, Funcționarul cu atribuții de control – subiect activ al infracțiunii de luare de mită, în Dreptul nr. 8/1994, p. 61 sqq. Referitor la înființarea, organizarea și funcționarea Poliției comunitare, v  Legea nr. 371/2004, abrogată la data de 1 ianuarie 2011 de art. 45 alin. (3) din Legea 155/2010.

Exercitarea de „atribuții de control” presupune examinarea sau analiza perma­nentă și periodică a unei activități sau situații, în vederea urmăririi evoluției acestora sau luării de măsuri de remediere, iar nu simpla constatare, surprindere sau înregistrare a unei realități.

În raport cu aceste criterii, persoana care exercită îndatorirea de a verifica și emite variate permise nu are atribuții de control în sensul agravantei prevăzute în art. 254 alin. (2) C. pen. anterior, încât nu poate fi subiect al infracțiunii de luare de mită în această formă calificată.

Ne apropiem astfel de delimitarea atribuțiilor de control și care constă în acea activitate complexă de verificare și analiză a unor situații, în vederea urmăririi evoluției acestora și propunerii sau chiar a luării de eventuale măsuri de remediere.

Prin sintagma „funcționar cu atribuții de control”, în accepțiunea art. 254 alin. (2) C. pen. anterior, trebuie înțeles salariatul căruia îi revine îndatorirea de a realiza o activitate complexă de verificare și analiză a unor situații, în vederea urmăririi evoluției acestora și propunerii sau luării de măsuri pentru remediere. Funcția de control presupune verificarea unor atribuții de serviciu ale persoanei controlate.În raport cu aceste criterii, gardianul public aflat în serviciu de pază la o unitate, ale cărui îndatoriri, determinate de exercitarea activității de pază, supraveghere și gardă, sunt limitate la surprinderea, constatarea și împiedicarea actelor de nerespectare a regulilor impuse de bunul mers al serviciului, nu poate fi considerat funcționar cu atribuții de control (566 din 18 februarie 1999).Nu poate fi subiect activ al infracțiunii de luare de mită, neavând calitatea de funcționar în sensul prevederilor art. 254 C. pen. anterior, angajatul care primește foloase materiale pentru a nu‑și îndeplini obligația generală de a asigura paza împotriva sustragerilor de la locul de muncă, prevăzută în contractul de muncă prin care fusese angajat în funcția de electrician (1266 din 13 mai 1998).De asemenea, fapta funcționarului însărcinat cu citirea contoarelor privind consumul de apă și cu verificarea tehnică a branșamentelor de a lua mită pentru a nu sesiza branșarea ilegală la rețeaua de apă a unui consumator se încadrează în prevederile art. 254 alin. (1), iar nu în cele ale art. 254 alin. (2) C. pen. anterior, deoarece atribuțiile acestuia nu sunt de control în sensul acestui din urmă text de lege (3716 din 29 septembrie 2000)[41].

Abrogarea art. 8 este justificată, deoarece ipotezele reglementate în acest text au fost cuprinse în dispozițiile art. 308 C. pen.[42]. Art. 308 se referă la „Infracțiuni de corupție și de serviciu comise de alte persoane”, astfel: „(1) Dispozițiile art. 289‑292, 295, 297‑301 și 304 privitoare la funcționarii publici se aplică în mod corespunzător și faptelor săvârșite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice. (2) În acest caz, limitele speciale ale pedepsei se reduc cu o treime”.

previzibilitatea și predictibilitatea unei norme presupun că destinatarul acesteia are reprezentarea unei astfel de calități în virtutea căreia este obligat să își modeleze conduita. Așa fiind, faptul că prevederile legale criticate se aplică tuturor persoanelor care exercită atribuții de control, potrivit legii, are indubitabil un înțeles univoc, legiuitorul nefiind obligat, pentru a consfinți caracterul constituțional, să procedeze la o enumerare exhaustivă a acestora.

De asemenea, principiul constituțional al egalității nu are semnificația uniformității, existând posibilitatea instituirii unor reglementări juridice diferite pentru situații care sunt diferite, în cazul în care aceasta se justifică în mod rațional și obiectiv. Or, Legea nr. 78/2000 constituie o reglementare specială, derogatorie de la dreptul comun, care instituie măsuri de prevenire, descoperire și sancționare a faptelor de corupție și se aplică unei categorii de persoane clar circumstanțiate de legiuitor încă din primul articol al legii. Statutul juridic diferit al acestor persoane, din perspectiva scopului urmărit de legiuitor prin dispozițiile Legii nr. 78/2000, justifică stabilirea unui tratament juridic diferit, cum este și incriminarea mai severă a infracțiunilor de abuz în serviciu contra intereselor publice, infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor și infracțiunea de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi.
Așa fiind, și întrucât textul de lege criticat se aplică fără privilegii sau discriminări în toate situațiile ce implică persoane dintre cele prevăzute la art. 1 din lege, nu se poate susține încălcarea principiului egalității în drepturi ori a principiului referitor la unicitatea, imparțialitatea și egalitatea justiției. (Curtea Constituțională, Decizia nr. 1.262 din 12 octombrie 2010,  publicată în M. Of. nr. nr. 738 din 4 noiembrie 2010 ).

Funcționar public, în sensul legii penale (art. 175), este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație: exercită atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătorești; exercită o funcție de demnitate publică sau o funcție publică de orice natură; exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat ori al unei persoane juridice declarate ca fiind de utilitate publică, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia. De asemenea, este considerată funcționar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la înde­plinirea respectivului serviciu public.

În concluzie, raportându‑ne și la art. 267 alin. (1) din noul C. pen. și, respectiv, la art. 175 din noul C. pen. , socotim că și pentru alte persoane cu atribuții de control este necesară condiția exercitării unei funcții publice de orice natură, mai corect spus decât „funcționării într‑o unitate publică”. Va fi sarcina jurisprudenței să cantoneze o explicație.

Problema de drept ce face obiectul prezentei analize constă în aceea dacă: reținerea formei agravate prevăzute de art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție (forma în vigoare anterior anului 2014) este condiționată de săvârșirea infracțiunii de luare de mită în legătură cu atribuțiile de serviciu privind constatarea sau sancționarea contravențiilor ori de constatare, urmărire sau judecare a infracțiunilor sau este suficient ca făptuitorul să aibă ca atribuții de serviciu constatarea sau sancționarea contravențiilor ori de constatare, urmărire sau judecare a infracțiunilor, chiar dacă infracțiunea de luare de mită nu are legătură cu aceste atribuții.

Art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție (forma în vigoare anterior anului 2014) prevedea că “fapta de luare de mită, prevăzută de art. 254 C. pen., dacă a fost săvârșită de o persoană care, potrivit legii, are atribuții de constatare sau de sancționare a contravențiilor ori de constatare, urmărire sau judecare a infracțiunilor, se sancționează cu pedeapsa prevăzută la art. 254 alin. (2) C. pen., privind săvârșirea infracțiunii de către un funcționar cu atribuții de control”.

Potrivit art. 254 alin. (1) din C. pen. anterior (forma în vigoare anterior anului 2014), “fapta funcționarului care, direct sau indirect, pretinde ori primește bani sau alte foloase care nu i se cuvin ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase sau nu o respinge, în scopul de a îndeplini, a nu îndeplini ori a întârzia îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu sau în scopul de a face un act contrar acestor îndatoriri, se pedepsește cu închisoarea de la 3 la 12 ani și interzicerea unor drepturi”.

Din analiza dispozițiilor legale enunțate anterior se observă că legiuitorul, pe lângă modalitatea-tip a infracțiunii de luare de mită, a reglementat și o modalitate agravată, prevăzută în alin. (2), modificat și completat cu dispozițiile art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție (forma în vigoare anterior anului 2014), determinată de calitatea specială impusă subiectului activ nemijlocit (autorului), aceea de funcționar cu atribuții și competențe speciale.

Potrivit acestei reglementări, infracțiunea de luare de mită este calificată, atrăgând un regim sancționator mai sever, atunci când fapta a fost săvârșită de o persoană care, potrivit legii, are atribuții de constatare sau de sancționare a contravențiilor ori de constatare, urmărire sau judecare a infracțiunilor.

Prin urmare, ceea ce agravează infracțiunea de luare de mită este calitatea specială a subiectului activ nemijlocit, determinată prin atribuțiile acestuia de constatare sau sancționare a contravențiilor ori de constatare, urmărire sau judecare a infracțiunilor.

Dar reținerea formei agravate presupune, în mod obligatoriu, îndeplinirea condițiilor de incriminare ale variantei-tip a infracțiunii de luare de mită, fiind extinsă doar sfera subiectului activ.

Din această perspectivă și în forma agravată, fapta de luare de mită este săvârșită în scopul de a îndeplini, a nu îndeplini ori a întârzia îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle de serviciu sau cu scopul de a face un act contrar acestor îndatoriri, dar nu a oricăror îndatoriri, ci doar a acelora care se circumscriu competențelor subiectului activ, respectiv funcționarului cu atribuții de constatare sau sancționare a contravențiilor ori de constatare, urmărire sau judecare a infracțiunilor.

În ceea ce privește actul pentru a cărui îndeplinire, neîndeplinire, întârziere, se pretinde, se primește, se acceptă sau nu se resping bani sau alte foloase necuvenite – ca și condiție esențială pentru existența infracțiunii – trebuie să facă parte din sfera atribuțiilor de serviciu ale funcționarului, adică să fie un act privitor la îndatoririle de serviciu ale acestuia sau un act contrar acestor îndatoriri.

În înțelesul art. 254 din C. pen. anterior, prin act se înțelege orice activitate care trebuie efectuată de funcționar în conformitate cu îndatoririle, atribuțiile, competențele de serviciu ale acestuia. Este un act privitor la îndatoririle de serviciu ale funcționarului, cel care se înscrie în limitele competenței sale, cel care cade în sarcina acestuia în conformitate cu normele care reglementează serviciul respectiv ori este inerent naturii lui.

Sintetizând, prin “act privitor la îndatoririle de serviciu” se înțelege actul care are legătură cu atribuțiile de serviciu ale subiectului activ al infracțiunii de luare de mită.

Reținem, în raport cu obiectul sesizării, elementele de particularitate prevăzute de dispozițiile art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție (forma în vigoare anterior anului 2014), care consacră o calificare specială a subiectului activ al infracțiunilor prevăzute de art. 254, 256 și 257 din C. pen. anterior.

Astfel, fapta de luare de mită prevăzută de art. 254 din C. pen. anterior, dacă a fost săvârșită de o persoană care, potrivit legii, are atribuții de constatare sau sancționare a contravențiilor ori de constatare, urmărire sau judecare a infracțiunilor, se sancționează cu pedeapsa prevăzută la art. 254 alin. (2) din C. pen. anterior, privind săvârșirea infracțiunii de către un funcționar cu atribuții de control.

În alineatul 2 al aceluiași articol se stipulează că fapta de dare de mită săvârșită față de una dintre persoanele care, potrivit legii, are atribuții de constatare sau de sancționare a contravențiilor ori de constatare, urmărire sau judecare a infracțiunilor sau față de un funcționar cu atribuții de control se sancționează cu pedeapsa prevăzută la art. 255 din C. pen. anterior, al cărui maxim se majorează cu 2 ani.

În ambele ipoteze, ne aflăm în prezența unor variante speciale ale infracțiunilor C. pen., elementul de particularitate fiind calificarea subiectului activ, respectiv a subiectului pasiv adiacent, în funcție de atribuțiile de constatare sau de sancționare a contravențiilor ori de atribuțiile de constatare, urmărire sau judecare a infracțiunilor.

Conform art. 15 alin. (1) din Ordonanța Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 410 din 25 iulie 2001, persoana care are, potrivit legii, atribuții de constatare sau de sancționare a contravențiilor este acea persoană anume prevăzută în actul normativ care stabilește și sancționează contravenția.

Pot fi agenți constatatori: primarii, ofițerii și subofițerii din cadrul Ministerului de Interne, special abilitați, persoanele împuternicite în acest scop de miniștri și de alți conducători ai autorităților administrației publice centrale, de prefecți, președinți ai consiliilor județene, primari, de primarul general al municipiului București, precum și de alte persoane prevăzute în legi speciale.

De asemenea, ofițerii și subofițerii din cadrul Ministerului de Interne constată contravenții privind: apărarea ordinii publice; circulația pe drumurile publice; regulile generale de comerț; vânzarea, circulația și transportul produselor alimentare și nealimentare, țigărilor și băuturilor alcoolice; alte domenii de activitate stabilite prin lege sau prin hotărâre a Guvernului.

De asemenea, persoanele care au atribuții de constatare, urmărire sau judecare a infracțiunilor sunt acele persoane stabilite de Codul de procedură penală sau de o lege specială.

Analizând dispozițiile legale enunțate anterior, se constată că varianta agravată a infracțiunii de luare de mită este incidență doar în ipoteza în care pretinderea, primirea, acceptarea ori nerespingerea promisiunii, respectiv darea de mită, se realizează în legătură directă cu atribuțiile persoanei care, potrivit legii, are atribuții de constatare sau de sancționare a contravențiilor ori de constatare, urmărire sau de judecare a infracțiunilor.

Aceste atribuții trebuie să derive din lege, fiind nesocotite de subiectul activ al infracțiunii, care a pretins, a primit ori a acceptat promisiunea de bani sau alte foloase, sau de subiectul pasiv adiacent.

Prin urmare, dispozițiile art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție (forma în vigoare anterior anului 2014) au în vedere, exclusiv, persoana care comite fapta în exercitarea atribuțiilor sale, de constatare sau de sancționare a contravențiilor, ori de constatare, urmărire sau judecare a infracțiunilor.

Pentru a fi incidente aceste norme, este necesar și obligatoriu să se constate că fapta reținută în sarcina subiectul activ se circumscrie atribuțiilor la care textul face referire. Aceste atribuții se înscriu – astfel cum s-a arătat și dezvoltat anterior -, întotdeauna, în sfera de activitate sau de competență a subiectului activ/pasiv adiacent, care îi conferă capacitatea de a efectua în mod valabil acte sau activități cu privire la constatarea sau sancționarea contravențiilor ori constatarea, urmărirea sau judecarea infracțiunilor.

În plus, interpretarea textului, în sensul arătat, satisface, pe deplin, și condiția previzibilității normei, astfel încât persoana căreia i se adresează poate să anticipeze care sunt acțiunile sau omisiunile ce pot atrage răspunderea penală în condiții agravate.

În concluzie, dispozițiile art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție (forma în vigoare anterior anului 2014) se aplică, exclusiv, atunci când infracțiunea de luare de mită a fost săvârșită de către subiectul activ în legătură cu îndeplinirea atribuțiilor sale de constatare și sancționare a contravențiilor ori de constatare, urmărire sau judecare a infracțiunilor.

Î.C.C.J. stabilește că: Dispozițiile art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție (forma în vigoare anterior anului 2014) se aplică doar în ipoteza în care infracțiunea de luare de mită a fost săvârșită de făptuitor în legătură cu atribuțiile de serviciu ale acestuia privind constatarea sau sancționarea contravențiilor. DECIZIE nr. 2 din 25 ianuarie 2017 privind pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea de principiu a problemei de drept: „dacă în interpretarea și aplicarea formei agravate prevăzute de art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție (forma în vigoare anterior anului 2014) este suficient ca făptuitorul să aibă ca atribuții de serviciu constatarea ori sancționarea contravențiilor indiferent dacă infracțiunea de luare de mită nu are legătură cu atribuțiile de serviciu privind constatarea sau sancționarea contravențiilor sau reținerea formei agravate este condiționată de săvârșirea infracțiunii de luare de mită în legătură cu atribuțiile de serviciu privind constatarea sau sancționarea contravențiilor”  Î.C.C.J. , Completul pentru Dezlegarea unor Chestiuni de Drept în Materie Penală Dosar nr. 3.838/1/2016

          Atribuțiile de control  – acea activitate complexă de verificare și analiză a unor situații, în vederea urmăririi evoluției acestora și propunerii sau chiar a luării de eventuale măsuri de remediere.

Această calitate este o componentă a atribuției generale de conducere (management) alături de aceea de organizare, administrare sau de optimizare, de coordonare sau supraveghere, componentă, la rândul ei, a autorității.

O asemenea activitate este de natură, dacă nu de a reprezenta o participare chiar la conducerea persoanelor juridice sau la luarea deciziilor, de a reprezenta o componentă de control în cadrul activității generale de conducere.

Activitățile desfășurate de funcționarii publici, care implică exercitarea preroga­tivelor de putere publică, sunt următoarele:

a) punerea în executare a legilor și a celorlalte acte normative;

b) elaborarea proiectelor de acte normative și a altor reglementări specifice autorității sau instituției publice, precum și asigurarea avizării acestora;

c) elaborarea proiectelor politicilor și strategiilor, a programelor, a studiilor, anali­zelor și statisticilor, precum și a documentației privind aplicarea și executarea legilor necesare pentru realizarea competenței autorității sau instituției publice;

d) consilierea, controlul și auditul public intern;

e) gestionarea resurselor umane și a resurselor financiare;

f) colectarea creanțelor bugetare;

g) reprezentarea intereselor autorității sau instituției publice în raporturile aces­teia cu persoane fizice sau juridice de drept public sau privat, din țară și străinătate, în limita competențelor stabilite de conducătorul autorității sau instituției publice, precum și reprezentarea în justiție a autorității sau instituției publice în care își desfășoară activitatea;

h) realizarea de activități în conformitate cu strategia de informatizare a admi­nistrației publice[43].

Toți acești funcționari publici, indiferentă fiind denumirea funcției, sunt persoane care exercită atribuții de control ale[44] autorităților și instituțiilor publice centrale și locale, indiferent de denumirea funcției, în sensul O.U.G. nr. 43/2002.

Într‑un cuvânt, subiectul circumscris art. 1 este o persoană depozitară a autorității publice sau însărcinată cu un mandat electiv public. Persoanele fizice prevăzute la art. 1 lit. g) sunt, de exemplu, instigatorii, complicii.

În sensul larg al noțiunii de „conducere” se include și componenta coordonării, supravegherii și controlului, fără ca, în acest fel, funcțiile de conducere să devină ca atare, automat, și funcții de control.

Previzibilitatea și predictibilitatea unei norme presupun că destinatarul acesteia are reprezentarea unei astfel de calități în virtutea căreia este obligat să își modeleze conduita. Prin urmare, faptul că prevederile legale criticate se aplică tuturor persoanelor care exercită atribuții de control, potrivit legii, are indubitabil un înțeles univoc, legiuitorul nefiind obligat, pentru a consfinți caracterul constituțional, să procedeze la o enumerare exhaustivă a acestora (Curtea Constituțională, Decizia nr. 361 din 24 aprilie 2012, publicată în M. Of. nr. 371 din 31 mai 2012).

Previzibilitatea și predictibilitatea unei norme presupun că destinatarul acesteia are reprezentarea unei astfel de calități în virtutea căreia este obligat să‑și modeleze conduita. Așa fiind, faptul că prevederile legale criticate se aplică tuturor persoanelor care exercită atribuții de control, potrivit legii, are indubitabil un înțeles univoc, legiuitorul nefiind obligat, pentru a consfinți caracterul constituțional, să procedeze la o enumerare exhaustivă a acestora.

Potrivit art. 254 alin. (2) C. pen. anterior, săvârșirea infracțiunii de luare de mită de către un funcționar cu atribuții de control constituie o condiție agravantă.

Prin expresia „atribuții de control”, al cărui conținut nu este explicat în Codul penal, se înțelege o activitate complexă de verificare și analiză a unor situații sau sectoare în vederea urmăririi evoluției acestora și care se desfășoară pentru moment sau periodic în baza unor sarcini și atribuții concrete menționate expres în fișa postului sau în lege.

Legea organizării judiciare și Constituția oferă garanții de independență și imparțialitate a judecătorilor, în special în ceea ce privește modalitatea de numire, inamovibilitatea și stabilitatea. CEDO      HOTĂRÂREA din 3 martie 2009   în Cauza Băcanu și Societatea Comercială “R” – S.A. c.  României   (Cererea nr. 4.411/04) ,  M. Of. nr. nr. 484 din 13 iulie 2009

Dacă comentează deciziile judecătorești, executivul și legislativul trebuie să evite criticile care ar submina independența puterii judecătorești sau ar slăbi încrederea publicului în justiție. De asemenea, acestea ar trebui să evite acțiuni ce pot pune sub semnul întrebării intenția lor de a respecta deciziile judecătorilor, altele decât cele prin care își manifestă intenția lor de a formula o cale de atac (pct. 18 din Recomandarea CM/Rec 2010-12).  [45]

Dispozițiile art. 246 din C. pen. din 1969 și ale art. 297 alin. (1) C. pen., ce reglementează infracțiunea de abuz în serviciu, sunt constituționale, în măsura în care prin sintagma “îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege “îndeplinește prin încălcarea legii”.  Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016 M. Of. nr. 517 din 8 iulie 2016,

Neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a unui act din categoria celor care intră în atribuțiile de serviciu ale funcționarului public, în vederea reținerii infracțiunii de abuz în serviciu, trebuie să se raporteze la atribuții prevăzute într-un act normativ cu putere de lege. De asemenea, ca urmare a pronunțării Deciziei nr. 405 din 15 iunie 2016, infracțiunea de abuz în serviciu a devenit o incriminare subsidiară, aplicabilă în situația în care nu există o dispoziție legală distinctă, care să incrimineze încălcarea de către funcționarul public a respectivelor obligații legale. Totodată, prin aceeași decizie, §  85, instanța de contencios constituțional a reținut că o “vătămare a drepturilor sau intereselor legitime” presupune afectarea, lezarea unei persoane fizice sau juridice în dorința/preocuparea acesteia de a-și satisface un drept/interes ocrotit de lege. În acest context s-a constatat că vătămarea intereselor legale ale unei persoane presupune orice încălcare, orice atingere, fie ea fizică, morală sau materială, adusă intereselor protejate de Constituție și de legile în vigoare, potrivit Declarației Universale a Drepturilor Omului. Gama intereselor (dorința de a satisface anumite nevoi, preocuparea de a obține un avantaj etc.) la care face referire textul legal este foarte largă, ea incluzând toate posibilitățile de manifestare ale persoanei potrivit cu interesele generale ale societății pe care legea i le recunoaște și i le garantează. Este totuși necesar ca fapta săvârșită de funcționarul public să prezinte o anumită gravitate, pentru a putea fi încadrată potrivit dispozițiilor art. 246 din C. pen. din 1969 și ale art. 297 alin. (1) C. pen., ce incriminează infracțiunea de abuz în serviciu. S-a arătat, în acest sens, că, în caz contrar, neexistând gradul de pericol social al unei infracțiuni, fapta atrage, după caz, numai răspunderea administrativă sau disciplinară.

Reținerea săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu presupune nu doar neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă de către un funcționar public a atribuțiilor sale de serviciu, reglementate prin legi sau acte normative de nivelul legii, ci și îndeplinirea celorlalte condiții prevăzute în ipoteza normei de incriminare, așa cum acestea au fost analizate în considerentele Deciziei nr. 405 din 15 iunie 2016. Așa fiind, faptele de abuz în serviciu trebuie să cauzeze o pagubă sau o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau juridice, să fie săvârșite cu intenție directă sau indirectă și să prezinte un anumit grad de pericol pentru valorile sociale ocrotite prin normele juridice de incriminare a abuzului în serviciu, de natură a atrage răspunderea penală a funcționarului public, și nu angajarea altei forme de răspundere juridică.

Sarcina aplicării principiului ultima ratio revine, pe de-o parte, legiuitorului, iar, pe de altă parte, organelor judiciare chemate să aplice legea. Responsabilitatea de a reglementa și aplica, în acord cu principiul anterior menționat, prevederile privind abuzul în serviciu ține atât de autoritatea legiuitoare primară/delegată (Parlament/Guvern), cât și de organele judiciare – Ministerul Public și instanțele judecătorești -, indiferent dacă subiectul activ este acuzat conform unor reguli speciale de acuzare sau unor proceduri penale ordinare.

Textul criticat prevede o obligație cu caracter general, a funcționarilor publici, de a-și îndeplini îndatoririle de serviciu cu profesionalism, imparțialitate și în conformitate cu legea, precum și obligația acestora de a se abține de la orice faptă prin care ar putea crea prejudicii persoanelor fizice sau juridice, sau care ar aduce atingere prestigiului funcției publice cu care au fost învestiți. Această obligație este reglementată în vederea asigurării îndeplinirii de către funcționarii publici, cu corectitudine, profesionalism și probitate, a atribuțiilor ce le revin.

O normă juridică din cuprinsul unui act normativ de nivelul legii, care prevede obligații ale funcționarilor publici, cum este și cea de la art. 43 alin. (1) din Legea nr. 188/1999, criticată de autorul excepției, nu poate fi exclusă de plano din sfera mecanismului juridic mai sus arătat, ce are ca rezultat reținerea săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu, dar nici nu poate fi inclusă, de principiu, în aceasta, încadrarea unei fapte drept infracțiune de abuz în serviciu urmând a fi făcută, prin raportare la o asemenea reglementare, de către organele judiciare, în fiecare caz concret, în funcție de condițiile săvârșirii ei și de gravitatea urmărilor produse.

Dispozițiile art. 43 alin. (1) din Legea nr. 188/1999 nu pot constitui per se un “suport” al infracțiunii de abuz în serviciu, așa cum le denumește autorul excepției, ci potențiale prevederi de raportare a normelor ce reglementează infracțiunea anterior menționată, condamnarea unei persoane, ca urmare a încălcării lor, pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu urmând a se materializa în urma constatării de către organele judiciare, in concreto, a îndeplinirii condițiilor mai sus analizate.

Toate aceste aspecte sunt valabile, atât pentru prevederile art. 43 alin. (1) din Legea nr. 188/1999, cât și pentru toate actele normative de nivelul legii ce reglementează obligații ale funcționarilor publici, fără, însă, ca, în acest fel, să fie încălcate standardele de calitate a legii, prevăzute la art. 1 alin. (5) din Legea fundamentală. Aceasta întrucât lăsarea la latitudinea organelor judiciare a aprecierii referitoare la întrunirea elementelor constitutive ale unei infracțiuni, în general, și a infracțiunii de abuz în serviciu, în special, așa cum aceste elemente constitutive au fost circumstanțiate printr-o decizie a Curții Constituționale, respectiv Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, nu este de natură a conferi un caracter neclar, imprecis sau imprevizibil dispozițiilor legale ce urmează a fi astfel interpretate și aplicate. Curtea Constituţională,  Decizia 202/2018 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 43 alin. (1) din Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici.

„Din perspectivă instituțională, cazurile de mituire a funcționarilor străini necesită capacități specifice de investigare, inclusiv abilitatea de a urmări fluxurile financiare între jurisdicții, de a obține probe prin asistență judiciară reciprocă și de a evalua mecanismele de conformitate corporativă. Consolidarea acestei capacități în cadrul instituțiilor naționale este esențială pentru ca aplicarea legii să fie credibilă și consecventă.

La începutul anului 2025, DNA a formulat acuzații împotriva unei companii controlate de un cetățean străin care opera în România. Compania în cauză este acuzată că ar fi încercat să mituiască un funcționar public străin în legătură cu un contract de furnizare de combustibil la baza militară Mihail Kogălniceanu, un activ strategic critic. Această anchetă a fost desfășurată în strânsă coordonare cu autoritățile din Statele Unite. Cazul reflectă atât natura transfrontalieră a mitei străine, cât și importanța practică a cooperării internaționale în investigarea unor astfel de fapte.

În calitate de jurisdicție supusă evaluării periodice de către Grupul de Lucru Anti-Mită al OCDE, România a beneficiat de recomandări structurate și de perspective comparative. Aceste evaluări au evidențiat domeniile care necesită îmbunătățiri, inclusiv necesitatea de a clarifica definiția juridică a funcționarului public străin, de a consolida sancțiunile și de a extinde cadrul răspunderii penale a persoanelor juridice.”[46]

Una dintre principalele funcții interne ale statului o constituie funcția de apărare a ordinii de drept, precum și a drepturilor şi a libertăților persoanelor. Acest rol al statului se realizează esențial prin intermediul organelor judiciare. În cadrul arhitecturii constituționale a statului de drept, autoritatea judecătorească are datoria de a-și exercita activ rolul său pentru garantarea unei vieți sigure, în conformitate cu principiile și valorile constituționale, respectiv valorile euro-atlantice asumate, prevenind şi sancționând faptele antisociale comise de membrii comunității, lato sensu.

În momentul actual, sistemul judiciar este complet disfuncțional, atât în ansamblul său, cât și la nivelul fiecărei componente în parte, afirmă Asociația “Inițiativa pentru Justiție”[47]

 Independența magistraturii este o stare de spirit; în fond, este o problemă de civilizație; este o problemă de cultură; este o problemă de conștiință personală, individuală,  a fiecărui magistrat.

BIBLIOGRAFIE

jud. Ana Cristina Labus, proc. dr. Tamara Manea Independenta si impartialitatea magistratului. Legislație, doctrin[, jurisprudență, 11 ianuarie 2009 ,  JURIDICE.ro;

Tamara Manea, Independența magistratului și răspunderea disciplinară a acestuia. Elemente de drept comparat Revista Institutului Național al Justiției nr.4, 2014 ;

Constantin SIMA, Independența magistratului,https://revistaprolege.ro/independenta 2016  ;

A. Crișu, Drept procesual penal. Partea generală, Editura Hamangiu, București, 2016;

D. Ciuncan, Rele tratamente , independența procurorilor militari 2011 https://dorin.ciuncan.com ;

D. Ciuncan, Principiul securitatii juridice , 2013, https://dorin.ciuncan.com;

D. Ciuncan Principiul “tribunal instituit prin lege”, independenta și impartialitatea instantei , 2019 https://dorin.ciuncan.com/;

 D. Ciuncan,  Independența magistraturii și inamovibilitatea judecătorilor. caracterului echitabil al procedurii. revocarea sau destituirea judecătorilor 2019 https://dorin.ciuncan.com/;

D. Ciuncan,Neepuizarea căilor de atac interne, aprecierea probelor, dreptul la apărare, libertatea de exprimare, calomnie, independența și imparțialitatea judecătorilor 2011 https://dorin.ciuncan.com/;

D. Ciuncan , Acces la justiție. persoană persecutată din motive politice. independență față de executiv și față de părți . autorități administrative. drepturi și obligații cu caracter civil. contencios administrativ. exigențele unei „instanțe” 2011 https://dorin.ciuncan.com/;

D. Ciuncan ,Tribunal. organ. plenitudine de jurisdicție. independența față de executiv și față de părți. ministerul public. magistrat . subordonat. proprietate. drepturi concrete și efective. confiscare 2011 https://dorin.ciuncan.com/;

D. Ciuncan , Independența puterii judecătorești și limitarea comentariilor executivului și legislativului 2011 https://dorin.ciuncan.com etc.;

  J. Pradel, Droit pénal comparé, 3^e édition, Dalloz, Paris, 2008;

 R. Merle, A. Vitu, Traité de droit criminel. Procédure pénale, cinquième édition, Editions Cujas, Paris, 2001, tome II;

 B. Bouloc, Procédure pénale, 20^e édition, Dalloz, 2006;

J. Pradel, G. Corstens, Droit pénal européen, 2^e édition, Dalloz, 2002.

---

[1] JURIDICE.ro 15 aprilie 2025

[2] În cauză, prof. univ. dr. Florin Streteanu a fost judecător ad-hoc. Hotărârea din 15 aprilie 2025 în cauza Bădescu și altele c. România CEDO Quatrième Section Affaire Bădescu et Autres c. Roumanie (Requêtenr. 22198/18, 48856/18, 57849/19,  https://www.clujust.ro/cedo-a-confirmat-condamnarea-a-trei-judecatoare

[3] Legea nr. 30/1994 privind ratificarea Convenției pentru apărarea drepturilor omului si a libertăților fundamentale si a protocoalelor adiționale la aceasta convenție, 18 mai 1994, M.Of. nr.135 din 31 mai   1994

[4] https://cursdeguvernare.ro/cedo-independenta-justitie  Vladimir Ionescu,16 aprilie, 2025

[5] https://www.chirita-law.com/cedo-condamnarea-penala

Virgil Burlă, https://www.presshub.ro/trei-judecatoare-condamnate ,15/04/2025

[6] Cu privire la domeniul public V L.Giurgiu, Domeniul public, ED.  tehnică, București, 1997, pp. 69 sqq.       Cu privire la serviciile publice V A. Iorgovan, Tratat de drept administrativ, Nemira, București 1996, p.103 și p.106.       Subliniem că institutele de cercetări sunt organizate ca servicii publice (de învățământ – institute pedagogice conform Decretului nr.228/1976; de medicină legală – Decretul nr.446/1966); ca persoane juridice (fundații) pe baza Legii persoanei juridice din 1924; cele mai multe, ca R.A. în cadrul sau sub coordonarea unor interese (Institutul Național de Cercetare-Dezvoltare Clinico-Farmaceutică, potrivit H.G. nr.1314/1996); iar cele mai multe ca societăți comerciale (V H.G. nr.1284/1990; H.G. nr.100/1991 modificată prin O.G. nr.25/1995). Până la reorganizarea lor vor avea, generic, regimul R.A.

[7] I.Ionescu-Dolj, Comentare, în “Codul penal Carol al II-lea adnotat”, vol. II, Partea specială, I, Socec, București, 1937,pp.129 sqq.

[8] V T.R. Popescu-Brăila, Drept civil, București, 1993, pp. 48 sqq.

[9] Nu pot constitui nici infracțiunea prevăzută în art. 165 C.pen. la care subiectul pasiv îl constituie tot o unitate de interes public

[10] V și A. Iorgovan, Tratat de drept administrativ, Nemira, București, 1996, vol.I, pp.107, 324 și 327

1 I.Ionescu-Dolj, Comentare, în “Codul penal Carol al II-lea adnotat”, vol. II, Partea specială, I, Socec, București, 1937, pp.129 sqq.

2 Publicată în M.Of. nr.289 din 14 noiembrie 1996.

3 De asemenea, amintim că titlul III al codului privea infracțiunile contra administrației publice.

4 Decretul nr.192, publicat în B.Of. nr.67 din 5 august 1950.

5 V V.Dongoroz ș.a., Explicații teoretice … vol. IV, pp.75 sqq.

6 Șt.Daneș, Comentariuîn Colectiv, “Codul penal al R.S.R. comentat și adnotat”, Partea generală, ED.  Științifică, București, 1972,  p.698-700.

[11] T.R. Popescu-Brăila, Drept civil, București, 1993, pp. 48 sqq.

[12]  În principiu, noțiunile trebuie folosite cu același conținut în orice ramură de drept, dacă este posibil.       Atunci când legiuitorul dorește, el se poate depărta de la sensul general definit. Funcționarul trebuie să fie întotdeauna în serviciul unei unități (în sensul alin. 1 al art.147 C.pen. ) sau în serviciul unei alte persoane juridice.

9 Actul solicitat urmează a se îndrepta, în viitor, spre autoritățile publice, dar, deocamdată până la prezentarea sa unei autorități, nu se poate considera ca emanând de la o unitate publică.

[13]  M. Of. nr. 289 din 14 noiembrie 1996.

[14]  V T.R. Popescu-Brăila, Drept civil, București, 1993, p. 48 sqq.

[15] Traducere: jud. Cristi Danileț

[16] Î.C.C.J. , Secția penală, sentința nr.  331 din 19 februarie 2009, dosar nr.  3578/1/2006.  În hotărâre se arată că prețurile mărfurilor se stabilesc pe baza cererii și a ofertei.  Activitățile comerciale trebuie să se desfășoare cu bună credință și potrivit uzanțelor cinstite și în acord cu scopul urmărit de comercianți, și anume obținerea de profit.  Nu există nici o dispoziție legală care să limiteze prețurile, atât timp cât bunurile satisfac o necesitate economică. 

[17] Liliana Năstase si Ionel Stoica , Ziua în care Justiția a învins anticorupția ,  Adevărul , 30 Septembrie 2009.  Primul caz de mare corupție monitorizat de Uniunea Europeană s-a încheiat la instanța supremă cu o achitare, în ciuda prejudiciului estimat la 2,5 milioane de euro. Completul de 9 judecători al instanței supreme l-a achitat definitiv pe Ion Dumitru , în dosarul „Romsilva 1“.

În anul 2006,   I. D. , fost director general Romsilva – instituție de interes public care are drept scop administrarea întregului fond forestier național –, a fost trimis în judecată alături de șapte membri ai unor comisii de licitație cu care, în 2004, ar fi atribuit ilegal opt contracte de achiziție publică firmelor A.   H.   Com SRL, R.   SRL, E.   Trading SRL și R.  Com SRL, controlate de omul de afaceri A.   F.  , patronul magazinului „H.   VIP“. Prejudiciul cauzat unei instituții de stat prin achiziții inutile la prețuri halucinante era calculat la 10 milioane de lei (aproximativ 2,5 milioane de euro).  Procurorii D.   N.  A.   au mai încercat, fără succes, să demonstreze instanței că Romsilva nu este o societate comercială înființată de I.   D.    cu bani proprii, astfel încât să-i poată cheltui discreționar, ci e o instituție publică. Judecătorii nu au găsit nimic ilegal cu privire la prețurile supraevaluate cu care Romsilva a achiziționat diverse bunuri, fiind vorba de economia de piață.  Romsilva a cumpărat, de la A  H g Com, 50.000 de cartușe cu glonț pentru care a plătit 900.000 de lei, deși firma le procurase cu doar 1.855 de lei. Pe lângă muniție, pistoale și puști supraevaluate, Romsilva a mai achiziționat 400 de cravate și 400 de ace de cravată, la prețuri de 20.000 de ori mai mari decât cele reale. Despre prețurile la cravate de 540 de lei/bucata sau la ace de cravată de 210 lei/bucata,   I . D.    a spus în instanță că „prețurile bunurilor de la licitație consider că n-au fost nici cele mai mici, nici cele mai mari față de cele mondiale, având în vedere raportul calitate-preț”. El a explicat că acele de cravată și cravatele erau oferite de Crăciun în coșuri de răchită, alături de o sticlă de vin sau de țuică, un salam vânătoresc, o figurină Moș Crăciun, alte dulciuri și că banii alocați pentru cadouri au fost luați din bugetul propriu al regiei, și nu din cel alocat de stat. Romsilva a achiziționat 1.000 de astfel de asigurătoare cu cifru pentru revolvere.
Judecat și pentru cumpărarea unui tanc. I.   D.    a fost trimis în judecată, în iulie 2007, pentru abuz în serviciu contra intereselor publice, împreună cu șase persoane din conducerea Regiei și un om de afaceri, într-un alt dosar, denumit „Romsilva II”, fiind acuzat că a aprobat achiziționarea unui tanc, modificat în buldozer cu macara, a 20 de arme tranchilizante și a altor accesorii. În cazul tancului, procurorii au afirmat că a fost achiziționat cu un adaos de 1.744%, iar Regia a cerut în instanță despăgubiri de 868.569 de lei. Utilajul era un vehicul de tip militar model 1978, construit pe un sașiu de tanc tip T34, consuma 80 de litri de motorină pe oră și era necorespunzător activităților de tip forestier.

[18] Curtea Constituțională, decizia nr. 178/1998 M. Of. , nr. 77 din 24 februarie 1999. V și decizia nr. 1 din 7 septembrie 1993 M. Of. nr. 232/1993

[19] Curtea Constituțională, decizia nr. 294 din 8 iulie 2003 M. Of., nr. 571 din 8 august 2003

[20]  M. Of. nr. 695 din 15/10/2009

[21] V și Gh.  Diaconescu, C.  Duvac, Tratat de drept penal. 

[22] LEGE nr. 365 din 15 septembrie 2004 pentru ratificarea Conventiei Natiunilor Unite impotriva coruptiei, adoptata la New York la 31 octombrie 2003 M.Of. nr. 903 din 5 octombrie 2004

[23] Traducere: jud. Cristi Danileț

[24] Curtea Europeană a Drepturilor Omului,  Marea Cameră,  Hotărârea din 23 iunie 2016,     Cauza Baka c Ungariei,  (Cererea nr. 20261/12),  § 121

[25] Baka,   § 122

[26] M.Of. nr. 452 din 27 mai 2005 A fost încălcat art. 3 din Convenție, ca urmare a faptului că autoritățile nu au desfășurat o anchetă amănunțită și eficientă în legătură cu tratamentul menționat;   a fost încălcat art. 6 alin. 1 din Convenție.

[27] M.Of. nr. 422 din 19 mai 2005

[28] 26 octobre 1984 D. Ciuncan Rele tratamente , independența procurorilor militari https://dorin.ciuncan.com/

[29]https://www.g4media.ro/procurorul-general-noua-oug-pe-legile-justitiei-poate-duce-la-un-blocaj-institutional-la-nivelul-ministerului-public-si-contine-prevederi-neconstitutionale, 19 februarie 2019

[30] https://hudoc.echr.coe.int,  v, mutatis mutandis, Vilho Eskelinen and others c Finland, § 41, și Savino and others c Italy, nr. 17214/05, 20329/05 și 42113/04, §§ 68-69, 28 aprilie 2009. Independența magistraturii și inamovibilitatea judecătorilor. Caracterului echitabil al procedurii . Revocarea sau destituirea judecătorilor , https://dorin.ciuncan.com/

[31]  Vilho Eskelinen și alții, § 64, și Tsanova-Gecheva c Bulgaria, § 87,

[32] CEDO,  Marea Cameră,  Hotărârea din 23 iunie 2016,     Cauza Baka c Ungariei,  (Cererea nr. 20261/12),  § 121

[33] Baka,   § 122

[34] https://dorin.ciuncan.com/

[35] V Legea nr. 188 din 8 decembrie 1999 privind Statutul funcționarilor publici, republicată în M. Of. nr. 365 din 29 mai 2007.

[36] Într‑o interpretare, vechea formulă „în cadrul” nu poate fi asimilată celei de „ale”, întrucât autoritățile sau instituțiile vor fi controlate, nefiind vorba de controlul propriu al activității din interiorul acestora.

[37] Ordonanța nr. 2 din 12 iulie 2001 privind regimul juridic al contravențiilor publicată în M. Of. nr. 410 din 25 iulie 2001 dispune că pot fi agenți constatatori: primarii, ofițerii și subofițerii din cadrul Ministerului Administrației și Internelor, special abilitați, persoanele împuternicite în acest scop de miniștri și de alți conducători ai autorităților administrației publice centrale, de prefecți, președinți ai consiliilor județene, primari, de primarul general al municipiului București, precum și de alte persoane prevăzute în legi speciale.

Ofițerii și subofițerii din cadrul Ministerului Administrației și Internelor constată contravenții privind: apărarea ordinii publice; circulația pe drumurile publice; regulile generale de comerț; vânzarea, circulația și transportul produselor alimentare și nealimentare, țigărilor și băuturilor alcoolice; alte domenii de activitate stabilite prin lege sau prin hotărâre a Guvernului.

Legea nr. 360 din 6 iunie 2002 privind Statutul polițistului, publicată în M. Of. nr. 440 din 24 iunie 2002 stabilește categoriile de polițiști, pe corpuri și grade profesionale, și anume Corpul ofițerilor de poliție și Corpul agenților de poliție.  Poliția Română are, printre altele, ca atribuții principale:

‑ constată contravenții și aplică sancțiuni contravenționale, potrivit legii;

exercită controlul, potrivit legii, asupra deținerii, portului și folosirii armelor și munițiilor, a materialelor explozive, asupra modului în care se efectuează operațiunile cu arme, muniții și materii explozive, precum și asupra funcționării atelierelor de reparat arme și asupra poligoanelor de tir;

‑ exercită controlul asupra respectării regimului materialelor radioactive și nucleare, substanțelor toxice și stupefiante, precum și asupra altor obiecte și materii supuse autorizării, potrivit legii;

‑ supraveghează și controlează circulația pe drumurile publice, în afara cazurilor exceptate prin lege, și colaborează cu alte autorități publice, instituții, asociații și organizații neguvernamentale, pentru îmbunătățirea organizării și siste­ma­tizării circulației, asigurarea stării tehnice a autovehiculelor, perfecționarea pregătirii conducătorilor auto și luarea unor măsuri de educație rutieră a participanților la trafic;

‑ desfășoară activități specifice de poliție în domeniul transporturilor feroviare, navale și aeriene;

‑ exercită controlul asupra legalității stabilirii domiciliului sau reședinței cetățenilor români și străini aflați pe teritoriul țării, în condițiile legii (Legea nr. 218 din 23 aprilie 2002 privind organizarea și funcționarea Poliției Române, republicată în M. Of. nr. 307 din 25 aprilie 2014).

[38] Legea administrației publice locale, republicată în temeiul art. III din Legea nr. 286 din 29 iunie 2006 pentru modificarea și completarea Legii administrației publice locale nr. 215/2001, publicată în M. Of. nr. 621 din 18 iulie 2006, și rectificată în M. Of. nr. 776 din 13 septembrie 2006, dându‑se textelor o nouă numerotare. Ulterior, legea a mai fost republicată în M. Of. nr. 123 din 20 februarie 2007.

Legea administrației publice locale nr. 215/2001 a fost publicată în M. Of. nr. 204 din 23 aprilie 2001 și, ulterior adoptării, a mai fost modificată și completată prin:

 ‑ O.U.G. nr. 74/2001 pentru completarea art. 152 din Legea administrației publice locale nr. 215/2001, publicată în M. Of. nr. 271 din 25 mai 2001, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 738/2001, publicată în M. Of. nr. 802 din 14 decembrie 2001;

 ‑ Legea nr. 216/2002 pentru modificarea alin. (1) al art. 103 din Legea administrației publice locale nr. 215/2001, publicată în M. Of. nr. 288 din 29 aprilie 2002;

 ‑ Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, publicată în M. Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003;

 ‑ Legea nr. 141/2004 pentru modificarea și completarea Legii administrației publice locale nr. 215/2001, publicată în
M. Of. nr. 396 din 4 mai 2004, rectificată în M. Of. nr. 410 din 7 mai 2004;

 ‑ Legea nr. 340/2004 privind instituția prefectului, publicată în M. Of. nr. 658 din 21 iulie 2004;

 ‑ Legea nr. 393/2004 privind Statutul aleșilor locali, publicată în M. Of. nr. 912 din 7 octombrie 2004.

‑ O.U.G. nr. 18 din 16 aprilie 2014, publicată în M. Of. nr. 305 din 24 aprilie 2014.

[39] Vorbim de art. 116 al legii. La acest articol a fost adăugat un alin. (1¹) prin Legea nr. 131 din 24 iunie 2008. Perioada în care persoana cu studii superioare juridice ocupă funcția de secretar, precum și funcții de conducere din aparatul propriu de specialitate al unității administrativ‑teritoriale/subdiviziunii administrativ‑teritoriale constituie vechime în specialitate.

[40] S‑a exprimat și părerea că persoanele cu atribuții de verificare, control de poartă (paznic) ar avea atribuții de control în sensul art. 254 C. pen. – I. Dumitru, Funcționarul cu atribuții de control – subiect activ al infracțiunii de luare de mită, în Dreptul nr. 8/1994, p. 61 sqq. Referitor la înființarea, organizarea și funcționarea Poliției comunitare, V Legea nr. 371/2004, abrogată la data de 1 ianuarie 2011 de art. 45 alin. (3) din Legea 155/2010.

[41] S‑a exprimat și părerea că persoanele cu atribuții de verificare, control de poartă (paznic) ar avea atribuții de control în sensul art. 254 C. pen. – I. Dumitru, Funcționarul cu atribuții de control – subiect activ al infracțiunii de luare de mită, în Dreptul nr. 8/1994, p. 61 sqq. Referitor la înființarea, organizarea și funcționarea Poliției comunitare, V Legea nr. 371/2004, abrogată la data de 1 ianuarie 2011 de art. 45 alin. (3) din Legea 155/2010.

[42] Codul penal adoptat prin Legea nr. 286 din 17 iulie 2009, cu modificările aduse prin Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012, publicată în M. Of. nr. 757 din 12 noiembrie 2012.

[43] V Legea nr. 188 din 8 decembrie 1999 privind Statutul funcționarilor publici, republicată în M. Of. nr. 365 din 29 mai 2007.

[44] Într‑o interpretare, vechea formulă „în cadrul” nu poate fi asimilată celei de „ale”, întrucât autoritățile sau instituțiile vor fi controlate, nefiind vorba de controlul propriu al activității din interiorul acestora.

 [45] Independența puterii judecătorești și limitarea comentariilor executivului și legislativului, https://dorin.ciuncan.com Limitarea comentariilor se referă doar la procedurile judiciare.  Referitor la problemele privind administrarea justiției (în general),  în recomandare nu există alte restricții morale.

[46] DNA, Conferință OCDE – Investigarea infracțiunii de mituire a funcționarilor publici străini, 11 iunie 2025, https://www.dna.ro/comunicat

[47] https://www.biziday.ro/, 03.06.2025, https://www.juridice.ro/,3 iunie 2025; AIJ solicită factorilor decizionali să prioritizeze reforma sistemului judiciar https://www.juridice.ro/3 iunie 2025; AIJ a formulat o cerere de apărare a independenței profesionale ref. afirmaţiile făcute de către proc. Gabriela Scutea https://www.juridice.ro/ 10 februarie 2020 ; FJR și AIJ resping propunerile legislative ale Ministerului Justiției care consolidează, contrar Constituției, un soi de ”impunitate largă” pentru magistrați https://www.juridice.ro/ 4 februarie 2020  ;AIJ solicită Ministrului Justiției și CSM să clarifice participarea proc. Gabriela Scutea la elaborarea OUG 13/2017 https://www.juridice.ro/ 23 ianuarie 2020  ;AIJ solicită Procurorului General al PÎCCJ informații ref. delegarea unui procuror în funcţia de şef al Secţiei Parchetelor Militare https://www.juridice.ro/ 2 ianuarie 2020 ; FJR și AIJ îşi manifestă stupefacţia faţă de evoluţiile publice referitoare la sistemul judiciar https://www.juridice.ro/ 18 decembrie 2019