Curtea Constituțională  constată că incriminarea conflictului de interese în mediul privat reprezintă o încălcare nejustificată a libertății economice și a dreptului la muncă al persoanelor care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în cadrul oricărei persoane juridice, drepturi fundamentale prevăzute la art.41 alin.(1) și art.45 din Constituție.

Prin Decizia nr.390 din 2 iulie 2014[1],  Curtea Constituțională a statuat că o noțiune legală poate avea un conținut și înțeles autonom diferit de la o lege la alta, cu condiția ca legea care utilizează termenul respectiv să îl și definească.

Articolul  175 alin.(1) C.pen. definește funcționarul public De asemenea, alin.(2) al art.175 C.pen. prevede că este considerată funcționar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public. De aceea, având în vedere definiția dată funcționarului public în sensul Codului penal, funcționarul public prevăzut de Legea nr.188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, republicată în 2007, se identifică întotdeauna cu subiectul activ al infracțiunii de conflict de interese, noțiunea de funcționar public, în sensul legii penale, fiind însă mai cuprinzătoare.

În cadrul exercitării puterii executive a statului sau a colectivităţilor locale [2],  decelăm existența raporturilor juridice de subordonare ierarhică, ca raporturi de autoritate , raporturi de colaborare şi participare, raporturi juridice de subordonare pentru persoane fizice sau juridice aflate în afara sistemului administraţiei publice, raporturi juridice de utilizare a serviciilor publice în activităţi cu caracter prestator pentru satisfacerea unor nevoi de interes public,  raporturi juridice de supraveghere şi control (nu de tutelă) a respectării legii de către subiecte de drept din afara sistemului administraţiei publice,  care realizează activităţi de interes public, în îndeplinirea sarcinilor administraţiei publice, cum ar fi  Baroul de avocaţi, Corpul experţilor contabili şi al contabililor autorizaţi, unităţi de învăţământ particulare ș.a.[3].

Noțiunile de „soț”, „rudă” și „afin”, precum și cele de „raporturi de muncă” și „raporturi comerciale” nu sunt definite în cuprinsul titlului X al părții generale a Codului penal, fiind aplicabile, prin urmare, din perspectiva prevederilor art.301 C.pen. , definițiile date acestora în celelalte ramuri de drept și care constituie legi generale în raport cu dispozițiile dreptului penal în vigoare. Prin soți se înțelege, conform art.258 alin.(4) din Codul civil, bărbatul și femeia uniți prin căsătorie. Rudenia firească este, potrivit art.405 alin.(1) din Codul civil, legătura bazată pe descendența unei persoane dintr-o altă persoană sau pe faptul că mai multe persoane au un ascendent comun, iar, potrivit alin.(2) al acestui articol, rudenia civilă este legătura rezultată din adopția încheiată în condițiile prevăzute de lege. Conform art.407 alin.(1) din Codul civil, afinitatea este legătura dintre un soț și rudele celuilalt soț, art.407 alin.(2) prevăzând că rudele soțului sunt, în aceeași linie și același grad, afinii celuilalt soț. Având în vedere că prevederile art.301 alin.(1) C.pen. nu disting între rudenia firească și cea civilă, Curtea reține că norma penală criticată are în vedere oricare dintre cele două subcategorii. În privința gradului de rudenie sau de afinitate, acesta se stabilește, conform art.406 alin.(3) din Codul civil, astfel: în linie dreaptă, după numărul nașterilor: astfel, copiii și părinții sunt rude de gradul întâi, nepoții și bunicii sunt rude de gradul al doilea; în linie colaterală, după numărul nașterilor, urcând de la una dintre rude până la ascendentul comun și coborând de la acesta până la cealaltă rudă.

Noțiunea de raport de muncă este reglementată în Codul muncii, fără ca acesta să îl definească în mod expres. Din ansamblul întregii reglementări rezultă că raporturile de muncă sunt relațiile juridice care iau naștere între persoane fizice, pe de o parte, și persoane fizice sau juridice, după caz, pe de altă parte, ca urmare a prestării unei anumite munci de către cele dintâi, în folosul celor din urmă, care, la rândul lor, se obligă să remunereze munca prestată și să creeze condițiile necesare prestării acesteia. Existența relației de muncă nu depinde de denumirea pe care părțile o dau convenției pe care o încheie, ci de condițiile de fapt în care este prestată activitatea. Este vorba , în principiu ,  de existența unor relații de minimă subordonare.

Prin urmare, subiectele raportului juridic de muncă sunt angajatorul și salariatul (angajatul). Având în vedere art.1 din Codul muncii, raporturile de muncă ce au la bază contractul individual de muncă își găsesc reglementarea de drept comun în conținutul normativ al acestui cod [conform alin.(1) al art.1], iar celelalte categorii de raporturi de muncă sunt reglementate prin legi speciale, Codul muncii fiind aplicabil și acestora în măsura în care reglementările speciale nu conțin dispoziții specifice derogatorii [alin.(2) al art.1]. Aceste din urmă categorii de raporturi de muncă vizează funcționarii publici, magistrații, militarii, membrii cooperatori și personalul cultelor religioase.

Spre deosebire de noțiunile mai sus analizate, noțiunea de raport comercial nu mai este expres definită prin legislația în vigoare, ca urmare a abrogării, prin dispozițiile art.230 lit. c) și i) din Legea nr.71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr.287/2009 privind Codul civil[4], a Codicelui de comerț din 1887 și a Codului comercial Carol al II-lea, și nici nu poate fi dedusă prin interpretarea dispozițiilor civile în vigoare, întrucât aceasta este folosită într-un alt context și în mod izolat, spre exemplu, în cuprinsul prevederilor art.2557 din Codul civil referitor la raporturile de drept internațional privat. De asemenea, art. VII din Ordonanța de urgență   nr.79/2011 pentru reglementarea unor măsuri necesare intrării în vigoare a Legii nr.287/2009 privind Codul civil[5], prevede că la data intrării în vigoare a Legii nr.287/2009, republicată, sintagma „contract comercial” sau „contracte comerciale” se înlocuiește cu sintagma „contract civil” sau, după caz, „contracte civile”, iar sintagma „contracte sau acte de comerț”, cu termenul „contracte”. Așadar, dacă până la intrarea în vigoare a Codului civil, la 1 octombrie 2011, noțiunea de „raport comercial” avea un înțeles normativ determinat și determinabil prin prisma dispozițiilor Codului comercial, în prezent această noțiune nu își mai poate găsi aplicabilitatea, având în vedere transformările profunde și structurale operate la nivelul Codului civil. Întrucât Codul penal actual a intrat în vigoare la un moment ulterior Codului civil, acesta, atunci când se raportează la noțiuni specifice dreptului civil, trebuie să o facă prin utilizarea unor termeni și noțiuni proprii dreptului pozitiv și nu prin recurgerea, fără o motivare justă, la termeni și noțiuni autonome, atunci când situația normativă nu o impune. Pentru acest motiv, Curtea constată că sintagma „raporturi comerciale” din cuprinsul dispozițiilor art.301 alin.(1) C.pen. este lipsită de claritate și previzibilitate, nepermițând determinarea exactă a conținutului constitutiv al infracțiunii de conflict de interese.

Această lipsă de claritate, precizie și previzibilitate a sintagmei „raporturi comerciale” din cuprinsul dispozițiilor art.301 alin.(1) C.pen. contravine principiului legalității incriminării, prevăzut la art.1 C.pen. și la art.7 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, și, în consecință, dispozițiilor art.1 alin.(5) din Constituție, care se referă la calitatea legii (§ 21 din decizie).

Cu privire la cerințele de claritate, precizie și previzibilitate a legii, în materie penală, prin Decizia nr.363 din 7 mai 2015[6], Curtea a reținut, în privința infracțiunii reglementate la art.6 din Legea nr.241/2005 pentru prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, , în ipoteza infracțiunilor, inclusiv a celor reglementate în domeniul fiscal, că legiuitorul trebuie să indice în mod clar și neechivoc obiectul material al acestora în chiar cuprinsul normei legale sau acesta să poată fi identificat cu ușurință prin trimiterea la un alt act normativ de rang legal cu care textul incriminator se află în conexiune, în vederea stabilirii existenței/inexistenței infracțiunii. Prin aceeași decizie s-a constatat că, dacă legiuitorul își respectă numai din punct de vedere formal competența constituțională de a legifera, fără ca prin conținutul normativ al textului incriminator să stabilească cu claritate și precizie obiectul material al infracțiunii, aceasta poate determina o lipsă de previzibilitate a respectivului text.

Totodată, prin Decizia nr.553 din 16 iulie 2015[7], Curtea Constituțională a stabilit că standardul constituțional de protecție a libertății individuale impune ca limitarea acesteia să se realizeze într-un cadru normativ care, pe de o parte, să stabilească expres cazurile de limitare a acestei valori constituționale, iar, pe de altă parte, să prevadă într-un mod clar, precis și previzibil aceste cazuri. În aceste condiții, lipsa de claritate, precizie și previzibilitate a sintagmei „raporturi comerciale” din cuprinsul textului criticat face neclare și imprevizibile condițiile restrângerii libertății individuale, drept fundamental prevăzut la art.23 din Constituție. De altfel, marja de apreciere a legiuitorului, atunci când se pune în discuție art.23 din Constituție, este supusă unui control strict al Curții Constituționale, fiind așadar una limitată.

Pentru aceste considerente, Curtea constată că sintagma „raporturi comerciale” din cuprinsul dispozițiilor art.301 alin.(1) C.pen. imprimă un caracter lipsit de claritate, precizie și previzibilitate obiectului juridic al infracțiunii de conflict de interese. Or, în aceste condiții, așa cum s-a arătat prin Decizia nr.363 din 7 mai 2015, destinatarul normei nu își poate ordona conduita în raport cu o normă de incriminare care nu respectă condițiile de calitate ale legii.

Pentru aceste motive, Curtea constată că dispozițiile art.301 alin.(1) C.pen. încalcă prevederile art.1 alin.(5) și art.23 din Constituție, referitoare la calitatea legii și, respectiv, la libertatea individuală.

Curtea reține că dispozițiile art.301 alin.(1) C.pen. , ce reglementează conflictul de interese, în mod necesar și evident, nu pot fi disociate de prevederile art.308 alin.(1) C.pen. , referitoare la infracțiuni de corupție și de serviciu comise de alte persoane, întrucât acestea din urmă incriminează, de asemenea, fapte de corupție și de serviciu, cu referire și la art.301 C.pen. . Pentru acest motiv, potrivit art.31 alin.(2) din Legea nr.47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, instanța de contencios constituțional, admițând excepția de neconstituționalitate a prevederilor art.301 alin.(1) C.pen. , în privința sintagmei „raporturi comerciale”, se pronunță și asupra constituționalității dispozițiilor art.308 alin.(1) C.pen. , sub aspectul trimiterii din cuprinsul acestora la dispozițiile art.301 C.pen. (§ 26).

Art.175 alin.(2) C.pen. asimilează, sub aspectul tratamentului penal, cu funcționarii publici persoanele care exercită un serviciu de interes public pentru care au fost învestite de autoritățile publice sau care sunt supuse controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public. Cu titlu de exemplu, intră în această categorie profesii precum notarii publici și lichidatorii judiciari. Întrucât aceștia au fost învestiți de o autoritate publică în vederea exercitării unui serviciu public sau sunt supuși controlului ori supravegherii unei autorități publice cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public, Curtea constată că subzistă, în privința persoanelor care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul lor, interesul incriminării faptelor de conflict de interese, prevăzute la art.301 alin.(1) C.pen. .

Situația este însă diferită în ceea ce privește incriminarea acelorași fapte săvârșite de persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în cadrul oricărei persoane juridice. Practic, în această ultimă categorie se încadrează, spre exemplu, orice formă de societate definită prin Codul civil, Legea societăților nr.31/1990, republicată în 2004, sau Legea nr.1/2005 privind organizarea și funcționarea cooperației, republicată în 2014.

Infracțiunea de conflict de interese a fost reglementată pentru prima dată în legislația penală românească, într-o formă similară celei prevăzute la art.301 C.pen. în vigoare, prin art.253¹ C.pen. din 1969, articol introdus în cuprinsul acestui din urmă cod prin art.1 pct.61 din Legea nr.278/2006 pentru modificarea și completarea Codului penal, precum și pentru modificarea și completarea altor legi[8].   În acest context, Curtea reține că art.258 C.pen. din 1969 reglementa, într-un mod similar celui de la art.308 C.pen. în vigoare, „Fapte săvârșite de alți funcționari”, în privința cărora prevedea aceeași reducere cu o treime a maximului pedepsei prevăzute de lege pentru fapta comisă, fără a include printre infracțiunile de serviciu sau în legătură cu serviciul ce puteau fi săvârșite de „alți funcționari” și pe cea de conflict de interese. Astfel, subiecți activi ai infracțiunii de conflict de interese puteau fi funcționarii publici, în sensul art.147 alin.1 C.pen. din 1969, respectiv, orice persoană care exercita permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost învestită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei unități dintre cele la care se referea art.145 din același cod, sau „funcționar”, prevăzută de art.147 alin.2 C.pen. din 1969, respectiv persoana menționată în alin.1 al acestui articol, precum și orice salariat care exercita o însărcinare în serviciul unei alte persoane juridice decât cele prevăzute în acel alineat.

Curtea reține că, de altfel, expunerea de motive a Legii nr.278/2006 arată, referitor la incriminarea faptelor de conflict de interese, că aceasta a avut ca scop sancționarea penală a funcționarului public care, în mod conștient și deliberat, își satisface interesele personale prin îndeplinirea atribuțiilor publice și înlăturarea oricăror suspiciuni cu privire la conduita funcționarilor publici. În mod evident, au fost excluse din acest demers al incriminării faptelor de conflict de interese restul persoanelor, care își desfășoară activitatea în sistemul privat, acestea neîndeplinind atribuții publice în realizarea activităților pe care le desfășoară.

În contextul normativ actual, Curtea reține că reglementarea ca subiect activ al infracțiunii de conflict de interese a unor persoane private, prin dispozițiile art.308 C.pen. , este excesivă, întrucât are loc o extindere nepermisă a forței de constrângere a statului, prin utilizarea mijloacelor penale asupra libertății de acțiune a persoanelor, circumscrisă în cauză dreptului la muncă și libertății economice, fără să existe o justificare criminologică în acest sens.

Curtea reține că legiuitorul nu are competența constituțională ca, în temeiul art.61 alin.(1) și art.73 alin.(3) lit. h) din Constituție, să reglementeze infracțiuni într-o manieră care să consacre o disproporție vădită între importanța valorii sociale care trebuie ocrotită și cea care trebuie limitată, întrucât, în caz contrar s-ar ajunge la nesocotirea acesteia din urmă. Or, în cauză valoarea socială ocrotită este una care vizează în mod explicit mediul privat, ipoteză în care statul nu are interesul de a incrimina conflictul de interese, întrucât valoarea ce se încearcă a fi ocrotită în acest caz nu are caracter public.

Curtea constată, că, prin dispozițiile art.308 alin.(1) C.pen. , sancționând penal fapte ce contravin unor interese pur private, legiuitorul le-a calificat pe acestea din urmă ca având caracter public, ceea ce a dus la o limitare disproporționată a dreptului la muncă și a libertății economice ale persoanelor care își desfășoară activitatea în mediul privat. În aceste condiții, protecția penală astfel reglementată, deși adecvată sub aspectul finalității, aceea a protejării unor valori sociale chiar și private, nu este necesară și nu respectă un raport just de proporționalitate între severitatea măsurii ce poate fi luată și interesul individual al persoanelor.

Curtea constată că, dacă faptele persoanelor din mediul privat sunt cauzatoare de prejudicii, împotriva acestora poate fi angajată răspunderea civilă, de dreptul muncii sau altă formă de răspundere, care nu implică forța de constrângere a statului prin mijloace de drept penal. Prin urmare, Curtea reține că este greu de identificat o valoare socială ce trebuie protejată în cazul sancționării conflictului de interese în mediul privat, dat fiind că eventualele cazuri concrete de incompatibilitate pot fi eficient soluționate astfel cum s-a arătat cu ajutorul mijloacelor de drept civil, dreptul muncii sau prin alte reguli, care nu implică răspunderea penală.

Pentru aceste motive, Curtea constată că sintagma „ori în cadrul oricărei persoane juridice” din cuprinsul dispozițiilor art.308 alin.(1) C.pen. cu raportare la art.301 C.pen. este neconstituțională.

Curtea Constituțională  admite excepția de neconstituționalitate și constată că sintagma „raporturi comerciale” din cuprinsul dispozițiilor art.301 alin.(1) C.pen. este neconstituțională. . De asemenea,  constată că sintagma „ori în cadrul oricărei persoane juridice” din cuprinsul dispozițiilor art.308 alin.(1) C.pen. , cu raportare la art.301 C.pen. , este neconstituțională[9].
Unul dintre principiile care guvernează conduita profesională a personalului contractual este  prioritatea interesului public, principiu conform căruia personalul contractual are îndatorirea de a considera interesul public mai presus decât interesul personal, în exercitarea atribuțiilor funcției,  urmărindu-se  asigurarea egalității de tratament al cetățenilor în fata autorităților și instituțiilor publice principiu conform căruia are îndatorirea de a aplica același regim juridic în situații identice sau similare.

În Legea nr. 477/2004 privind Codul de conduita a personalului contractual din autoritățile și instituțiile publice[10] expresiile și termenii în discuție au următoarele semnificații

Prin  personal contractual ori angajat contractual se înțelege persoana numită într-o funcție în autoritățile și instituțiile publice în condiţiile Legii nr. 53/2003, cu modificările ulterioare (art. 4 lit. a)

Interesul public este acel interes care implica garantarea și respectarea de către instituțiile și autoritățile publice a drepturilor, libertăților și intereselor legitime ale cetățenilor, recunoscute de Constituție, legislaţia interna și tratatele internaționale la care Romania este parte, precum și îndeplinirea atribuțiilor de serviciu (ansamblul atribuțiilor și responsabilităților stabilite de autoritatea sau instituția publica, în fisa postului), cu respectarea principiilor eficientei, eficacității și economicității cheltuirii resurselor.

Interes personal este orice avantaj material sau de altă natură, urmărit ori obținut, în mod direct sau indirect, pentru sine ori pentru alții, de către personalul contractual prin folosirea reputației, influentei, facilitaților, relațiilor, informațiilor la care are acces, ca urmare a exercitării atribuțiilor funcției. Interesele  private ale  funcţionarului  public  pot include  un  beneficiu  pentru  sine  sau  pentru  familia  sa,  pentru  rudele  sale  apropiate,  pentru  prieteni,  pentru  persoane  sau  organizaţii  cu  care  funcţionarul  public  a  avut  relaţii  politice sau de afaceri. Interesul personal se poate referi si la orice datorii pe care funcţionarul public le are  faţă de persoanele enumerate mai sus1 . [11].

Conflictul de interese,  în sensul acestei legi,  reprezintă acea situație sau împrejurare în care interesul personal, direct ori indirect, al angajatului contractual contravine interesului public, astfel încât afectează sau ar putea afecta independenta și imparțialitatea sa în luarea deciziilor ori îndeplinirea la timp și cu obiectivitate a îndatoririlor care ii revin în exercitarea funcției deținute (art. 4).

Articolul  19 al Legii nr. 477/2004  limitează participarea la achiziții, concesionari sau închirieri.  Orice angajat contractual poate achiziționa un bun aflat în proprietatea privata a statului sau a unităților administrativ-teritoriale, supus vânzării în condiţiile legii, cu excepția următoarelor cazuri:

a) când a luat cunoștința, în cursul sau ca urmare a îndeplinirii atribuțiilor de serviciu, despre valoarea ori calitatea bunurilor care urmează sa fie vândute;

b) când a participat, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, la organizarea vânzării bunului respectiv;

c) când poate influenta operațiunile de vânzare sau când a obținut informații la care persoanele interesate de cumpărarea bunului nu au avut acces.

Aceste dispoziții  se aplică în mod corespunzător și în cazul concesionării sau închirierii unui bun aflat în proprietatea publică ori privată a statului sau a unităților administrativ teritoriale.

Angajaților contractuali le este interzisă furnizarea informațiilor referitoare la bunurile proprietate publică sau privată a statului ori a unităților administrativ-teritoriale, supuse operațiunilor de vânzare, concesionare sau închiriere, în alte condiții decât cele prevăzute de lege. Prevederile de mai sus se aplică în mod corespunzător și în cazul realizării tranzacțiilor prin interpus sau în situația conflictului de interese.

În consecință,  nu se pot presta servicii către instituția la care se lucrează sau la unitățile din subordine, existând un conflict de interese[12] .

În apărare,  este utilă susținerea inexistenței unui interes personal,  iar,  pe plan general,  orice stabilire a unor relații contractuale cu administrațiile publice este de dorit să respecte regula concursului.

Conflictul de interese. Contracte

Faptele comise de inculpatul A. care, în anul 2007 şi în anul 2009, a încheiat cu SC Ţ. SRL Bucureşti, societate administrată de ginerele său (afin de gradul I) U., Contractul din 17 octombrie 2007 şi Contractul din 2 iulie 2009, ambele completate cu acte adiţionale, prin care Primăria Băneşti a achiziţionat bunuri şi servicii de montarea de tâmplărie PVC şi geam termopan la grădiniţa din Băneşti şi şcolile din Băneşti şi Urleta, în valoare totală de 16.024 RON inclusiv TVA, respectiv 54.375,92 RON fără TVA; care în perioada decembrie 2010 – ianuarie 2011, în calitate de primar al comunei Băneşti, jud. Prahova, cu complicitatea inculpaţilor G. (inginer în cadrul SC M. SA), J. (director al SC S. SA) i-a ajutat pe inculpaţii B., C. şi D. să sustragă conducta inactivă de alimentare cu apă reziduală 10^3/4 ţoli x 16 km. Rafinărie Câmpina, înregistrată în patrimoniul SC M. SA, cauzând un prejudiciu în sumă de 604.291,59 RON, nerecuperat; care la data de 29 decembrie 2010 a primit de la inculpatul B. suma de 5.000 RON pentru a-şi trafica influenţa pe lângă agentul de poliţie Ş. din cadrul Postului de Poliţie Băneşti, jud. Prahova, pentru ca aceasta să nu îşi exercite corespunzător atribuţiunile de serviciu pe linia menţinerii ordinii publice în raza de competenţă, respectiv pentru a nu constata faptele de sustragere comise de inculpatul B. şi alţii, întrunesc elementele constitutive a două infracţiuni de conflict de interese, prevăzute în art. 253¹ C. pen., ale unei infracţiuni de complicitate la furt calificat în formă continuată cu consecinţe deosebit de grave prevăzute în art. 26. C. pen. rap. la art. 208 alin. (1), 209 alin. (1) lit. a), e) alin. (4) C. pen. cu aplic. art. 41 alin. (2) C. pen. şi ale unei infracţiuni de trafic de influenţă prevăzute în art. 257 C. pen. rap. la art. 6 din Legea nr. 78/2000, toate aflate în concurs real de infracţiuni conform art. 33 lit. a) C. pen.[13]

Apelantul inculpat care nu contestă situaţia de fapt. În esenţă, acesta susţine că faptele sale nu intră în sfera ilicitului penal, dat fiind că prohibiţia de a încheia contracte comerciale vizează, potrivit reglementărilor speciale cuprinse în art. 72 din Legea nr. 161/2003, dispoziţii derogatorii de la reglementarea generală care este C. pen., rudele de gradul I, nu şi afinii. Totodată, mai arată că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de conflict de interese, lipsind latura subiectivă şi urmarea imediată.

Instanţa de apel constată că prima reglementare clară pe tema conflictului de interese a fost făcută în titlul IV din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri. Astfel, potrivit art. 70 din actul normativ amintit, conflictul de interese a fost definit ca fiind “situaţia în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcţie publică are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influenţa îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor care îi revin potrivit Constituţiei şi altor acte normative”, iar funcţia de demnitate publică este acea funcţie publică care se ocupă prin mandat obţinut direct, prin alegeri organizate. În articolul următor au fost stabilite “principiile care stau la baza prevenirii conflictului de interese în exercitarea demnităţilor publice”, respectiv “imparţialitatea, integritatea, transparenţa deciziei şi supremaţia interesului public”.

La acel moment conflictul de interese nu a fost definit ca infracţiune, ci ca incompatibilitate care atrăgea anularea actelor rezultate precum şi măsuri de sancţionare administrativă, disciplinară sau penală. În acest din urmă caz răspunderea penală putea fi antrenată doar în condiţiile în care fapta întrunea elementele constitutive ale unei infracţiuni.

Infracţiunea de conflict de interese prevăzută de art. 253 C. pen. anterior a fost introdusă prin Legea nr. 278/2006, act normativ în a cărui expunere de motive s-a arătat “… în vederea eficientizării acţiunilor de prevenire şi sancţionare a faptelor de corupţie … se urmăreşte sancţionarea penală a funcţionarului public care, în mod conştient şi deliberat, satisface interesele personale prin îndeplinirea atribuţiilor publice … prin incriminarea conflictului de interese, se urmăreşte înlăturarea oricărei suspiciuni cu privire la conduita funcţionarului public care este chemat să îndeplinească un act sau să participe la luarea unei decizii în virtutea atribuţiilor sale de serviciu, iar prin aceasta produce, direct sau indirect, un folos material pentru sine, soţul său …”.

Or, art. 70 din Legea nr. 161/2003 reglementează conflictul de interese în sens administrativ, care nu se suprapune cu infracţiunea de conflict de interese prevăzută de art. 253¹ C. pen. anterior. Cele două instituţii au denumiri asemănătoare, însă nu pot fi confundate, având în vedere că au regimuri juridice diferite, condiţii diferite şi atrag răspunderi de natură diferită. Această situaţie este întâlnită şi pentru alte noţiuni cu care operează legea penală, precum “funcţionar public sau membru de familie, iar în toate aceste cazuri singura normă relevantă pentru a analiza conţinutul unei infracţiuni este norma penală”.

Având în vedere că în conţinutul infracţiunii de conflict de interese nu există nicio condiţie referitoare la îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor de serviciu, iar norma de incriminare este singurul text la care se face raportare din perspective penale invocarea unor alte prevederi legale nu are nicio influenţă asupra existenţei infracţiunii.

Atunci când instanţa urmăreşte analizarea elementelor constitutive ale unei infracţiuni, norma prevăzută de art. 253¹ C. pen. anterior nu este o normă de trimitere către alte legi, faptele inculpatului A. realizând pe deplin elementele constitutive ale acestei infracţiuni – are calitatea cerută de lege, contractele le-a atribuit unor membri ai familiei sale, astfel cum norma de incriminare interzice.

În ceea ce priveşte infracţiunea de trafic de influenţă, în aceleaşi coordonate reţinute anterior şi având în vedere şi calitatea deţinută de inculpat la momentul comiterii faptei, calitate care îi conferea atribuţii de asigurare a respectării prevederilor constituţionale şi ale legilor ţării, de asigurare a ordinii publice şi liniştii locuitorilor, prin intermediul poliţiştilor locali, ce aveau obligaţia să răspundă solicitărilor sale, în condiţiile legii, inculpatul folosind ilegal tocmai aceste atribuţii, scopul fiind protejarea celor care sustrăgeau conducte în vederea obţinerii de foloase, Înalta Curte va aplica inculpatului o pedeapsă de 2 ani închisoare.[14]

Amintim că noțiunea de raport comercial nu mai este expres definită prin legislația în vigoare, ca urmare a abrogării, prin dispozițiile art.230 lit. c) și i) din Legea nr.71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr.287/2009 privind Codul civil, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.409 din 10 iunie 2011, a Codicelui de comerț din 1887 și a Codului comercial Carol al II-lea, și nici nu poate fi dedusă prin interpretarea dispozițiilor civile în vigoare, întrucât aceasta este folosită într-un alt context și în mod izolat, spre exemplu, în cuprinsul prevederilor art.2557 din Codul civil referitor la raporturile de drept internațional privat. De asemenea, art. VII din Ordonanța de urgență a Guvernului nr.79/2011 pentru reglementarea unor măsuri necesare intrării în vigoare a Legii nr.287/2009 privind Codul civil, publicată în Monitorul Oficial nr.696 din 30 septembrie 2011, prevede că la data intrării în vigoare a Legii nr.287/2009, republicată, sintagma „contract comercial” sau „contracte comerciale” se înlocuiește cu sintagma „contract civil” sau, după caz, „contracte civile”, iar sintagma „contracte sau acte de comerț”, cu termenul „contracte”. Așadar, dacă până la intrarea în vigoare a Codului civil, la 1 octombrie 2011, noțiunea de „raport comercial” avea un înțeles normativ determinat și determinabil prin prisma dispozițiilor Codului comercial, în prezent această noțiune nu își mai poate găsi aplicabilitatea, având în vedere transformările profunde și structurale operate la nivelul Codului civil. Întrucât Codul penal actual a intrat în vigoare la un moment ulterior Codului civil, acesta, atunci când se raportează la noțiuni specifice dreptului civil, trebuie să o facă prin utilizarea unor termeni și noțiuni proprii dreptului pozitiv și nu prin recurgerea, fără o motivare justă, la termeni și noțiuni autonome, atunci când situația normativă nu o impune. Pentru acest motiv, Curtea constată că sintagma „raporturi comerciale” din cuprinsul dispozițiilor art.301 alin.(1) C.pen. este lipsită de claritate și previzibilitate, nepermițând determinarea exactă a conținutului constitutiv al infracțiunii de conflict de interese.   Această lipsă de claritate, precizie și previzibilitate a sintagmei „raporturi comerciale” din cuprinsul dispozițiilor art.301 alin.(1) C.pen. contravine principiului legalității incriminării, prevăzut la art.1 C.pen. și la art.7 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, și, în consecință, dispozițiilor art.1 alin.(5) din Constituție, care se referă la calitatea legii[15].

Curtea constată că sintagma „raporturi comerciale” din cuprinsul dispozițiilor art.301 alin.(1) C.pen. imprimă un caracter lipsit de claritate, precizie și previzibilitate obiectului juridic al infracțiunii de conflict de interese. Or, în aceste condiții, așa cum s-a arătat prin Decizia nr.363 din 7 mai 2015, destinatarul normei nu își poate ordona conduita în raport cu o normă de incriminare care nu respectă condițiile de calitate ale legii.

În contextul normativ actual, Curtea reține că reglementarea ca subiect activ al infracțiunii de conflict de interese a unor persoane private, prin dispozițiile art.308 C.pen. , este excesivă, întrucât are loc o extindere nepermisă a forței de constrângere a statului, prin utilizarea mijloacelor penale asupra libertății de acțiune a persoanelor, circumscrisă în cauză dreptului la muncă și libertății economice, fără să existe o justificare criminologică în acest sens[16].

Dispozițiile art.308 alin.(1) C.pen. , sancționând penal fapte ce contravin unor interese pur private, legiuitorul le-a calificat pe acestea din urmă ca având caracter public, ceea ce a dus la o limitare disproporționată a dreptului la muncă și a libertății economice ale persoanelor care își desfășoară activitatea în mediul privat. În aceste condiții, protecția penală astfel reglementată, deși adecvată sub aspectul finalității, aceea a protejării unor valori sociale chiar și private, nu este necesară și nu respectă un raport just de proporționalitate între severitatea măsurii ce poate fi luată și interesul individual al persoanelor. Curtea constată că, dacă faptele persoanelor din mediul privat sunt cauzatoare de prejudicii, împotriva acestora poate fi angajată răspunderea civilă, de dreptul muncii sau altă formă de răspundere, care nu implică forța de constrângere a statului prin mijloace de drept penal; este greu de identificat o valoare socială ce trebuie protejată în cazul sancționării conflictului de interese în mediul privat, dat fiind că eventualele cazuri concrete de incompatibilitate pot fi eficient soluționate astfel cum s-a arătat cu ajutorul mijloacelor de drept civil, dreptul muncii sau prin alte reguli, care nu implică răspunderea penală. Curtea constată că incriminarea conflictului de interese în mediul privat reprezintă o încălcare nejustificată a libertății economice și a dreptului la muncă al persoanelor care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în cadrul oricărei persoane juridice, drepturi fundamentale prevăzute la art.41 alin.(1) și art.45 din Constituție.   Curtea constată că sintagma „ori în cadrul oricărei persoane juridice” (subl. ns. –D. C. ) din cuprinsul dispozițiilor art.308 alin.(1) C.pen. cu raportare la art.301 C.pen. este neconstituțională[17].

Obţinerea   de fonduri   comunitare – înşelăciune sau uz de fals

În Secţiunea a 4¹-a[18] a Legii nr. 78/2000[19] şi-au găsit locul incriminarea   Infracţiunilor împotriva intereselor financiare ale Comunităţilor Europene . Cu această ocazie a avut loc o primă abordare a acestui nou capitol.

Potrivit art. 18¹ alin.(1), folosirea sau prezentarea de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi.

Redactarea constituie o incriminare de sine stătătoare,  asemănătoare cu incriminările generale C.pen.  ale infracţiunilor de înşelăciune şi uz de fals.

În articolul 215 C.pen. este sancţionată inducerea în eroare a unei persoane, prin prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase sau ca mincinoasă a unei fapte adevărate, în scopul de a obţine pentru sine sau pentru altul un folos material injust şi dacă s-a pricinuit o pagubă, se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 12 ani.

Înşelăciunea săvârşită prin folosire de nume sau calităţi mincinoase ori de alte mijloace frauduloase se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 15 ani. Dacă mijlocul fraudulos constituie prin el însuşi o infracţiune, se aplică regulile privind concursul de infracţiuni.

Inducerea sau menţinerea în eroare a unei persoane cu prilejul încheierii sau executării unui contract, săvârşită în aşa fel încât, fără această eroare, cel înşelat nu ar fi încheiat sau executat contractul în condiţiile stipulate, se sancţionează cu pedeapsa prevăzută în alineatele precedente, după distincţiile acolo arătate.

Articolul  215 alin. (2) C.pen. prevede, în fraza întâi, o variantă agravantă a infracţiunii de înşelăciune, care se realizează atunci când înşelăciunea, în varianta simplă prevăzută la alin. (1), sau înşelăciunea în convenţii, prevăzută la alin. (3), se săvârşeşte prin folosirea de nume sau calităţi mincinoase ori prin alte mijloace frauduloase. Curtea Constituţională a subliniat că menţiunea din fraza a doua a alineatului, potrivit căreia, dacă mijlocul fraudulos constituie prin el însuşi o infracţiune, se aplică regulile privind concursul de infracţiuni, nu contravine dispoziţiilor art. 4 pct. 1 din Protocolul nr. 7 la Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, dispoziţii care interzic urmărirea sau pedepsirea persoanei care a mai fost condamnată sau achitată anterior, printr-o hotărâre definitivă, pentru aceleaşi fapte. Faptul că se reţine în toate cazurile, inclusiv atunci când folosirea mijlocului fraudulos constituie prin el însuşi infracţiune, înşelăciunea calificată, în condiţiile art. 215 alin. (2) C.pen. , nu înseamnă dubla sancţionare a infracţiunii. Mijloacele frauduloase folosite de făptuitor pot fi o diversitate de fapte ilicite. Simpla existenţă a acestora, indiferent de numărul sau gravitatea lor, conferă infracţiunii de înşelăciune caracterul calificat, fiind necesară, potrivit voinţei legiuitorului, o sancţionare mai aspră a acestei categorii de infractori. Faptul că mijlocul fraudulos constituie prin el însuşi o infracţiune nu poate schimba caracterul agravant al incriminării. A pune pe acelaşi plan pe escrocul care foloseşte mijloace frauduloase ce nu sunt infracţiuni cu acela care foloseşte astfel de mijloace, dar care constituie prin ele însele infracţiuni, înseamnă a acorda impunitate acestuia din urmă pentru infracţiunile respective, ceea ce este inadmisibil. Existenţa pluralităţii de infracţiuni în această situaţie nu semnifică o pluralitate de sancţiuni stabilite contrar prevederilor art. 4 pct. 1 din Protocolul nr. 7 la Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, ci aplicarea unei pedepse principale stabilite potrivit regulilor privind concursul de infracţiuni. Legiuitorul Codului penal român nu a acceptat aşa-numita teorie a unităţii între infracţiunea-mijloc şi infracţiunea-scop în reglementarea infracţiunii de înşelăciune, însuşindu-şi principiul, în sensul că, dacă mijlocul fraudulos folosit pentru inducerea sau menţinerea în eroare a păgubitului constituie prin el însuşi infracţiune, această infracţiune trebuie să fie reţinută în concurs cu înşelăciunea calificată, fiind considerate o pluralitate de infracţiuni şi pedepsite ca atare. Aceasta este o opţiune a legiuitorului şi, astfel cum s-a arătat, nu este contrară Constituţiei sau Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale. În consecinţă, fiind vorba despre două infracţiuni, este firesc să se aplice infractorului două pedepse, după regulile prevăzute pentru concursul de infracţiuni, fără ca prin aceasta să îi fie afectat în vreun fel dreptul la un proces echitabil[20].

Uzul de fals , prevăzut în   art. 291 C. pen.  constă în  folosirea unui înscris oficial ori sub semnătură privată, cunoscând că este fals, în vederea producerii unei consecinţe juridice, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 3 ani când înscrisul este oficial, şi cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă când înscrisul este sub semnătură privată. Ca atare, apreciem că incriminarea specială prevăzută în art. 18¹ al Legii nr. 78/2000 este sinonimă cu un uz de fals.  Consecinţa juridică este încheierea sau executarea unui contract întrucât nu există nici un motiv a aplica o unitate între infracţiunea-mijloc şi infracţiunea-scop, cu atât mai mult cu cât , în practică,  cel ce foloseşte sau prezintă  documentele  ori  face declaraţii false, inexacte sau incomplete nu este şi cel ce doreşte o inducere sau menţinere în eroare a cu prilejul încheierii sau executării unui contract[21].

Infracţiunea de înşelăciune calificată nu absoarbe infracţiunea de fals sau de uz de fals.  Când persoana vătămată a fost indusă în eroare prin fals în declaraţii, în sarcina făptuitorului urmează a se reţine numai infracţiunea de înşelăciune ,  şi nu şi infracţiunea prevăzută în art. 292 C. pen.

Fiind un uz de fals special, el nu se absoarbe în infracţiunea de înşelăciune. Ca atare, ele se vor sancţiona în concurs.

Dacă legiuitorul ar fi dorit o infracţiune de rezultat , legistica formală ar fi impus ca redactare logică: „Obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, prin folosirea sau prezentarea de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi.”

În acest fel, consecinţa va fi aceea a posibilităţii despăgubirii în cadrul acţiunii civile alăturate unui proces penal[22].  Bunurile dobândite prin săvârşirea faptei prevăzute de legea penală s-ar confisca, dacă nu sunt restituite persoanei vătămate şi în măsura în care nu servesc la despăgubirea acesteia.

ARTICOLUL  18¹

(1) Folosirea sau prezentarea cu rea‑credinţă de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani şi interzicerea unor drepturi.

(2) Cu pedeapsa prevăzută la alin. (1) se sancţionează omisiunea de a furniza, cu ştiinţă, datele cerute potrivit legii pentru obţinerea de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept a acestor fonduri.

(3) Dacă faptele prevăzute la alin. (1) şi (2) au produs consecinţe deosebit de grave, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu jumătate.

Articolul 18¹ a fost modificat prin Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012.

Articolul avea următorul cuprins:

„Art. 18¹ – (1) Folosirea sau prezentarea de documente ori declaraţii false, inexacte sau in­com­plete, care are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi.

(2) Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează omisiunea de a furniza, cu ştiinţă, datele cerute potrivit legii pentru obţinerea de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept a acestor fonduri.

(3) Dacă faptele prevăzute în alin. (1) şi (2) au produs consecinţe deosebit de grave, pedeapsa este închisoarea de la 10 la 20 ani şi interzicerea unor drepturi”.

Protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene, combaterea fraudei

Capitolul 6 din Versiune consolidată a Tratatului privind Uniunea Europeană şi a Tratatului privind funcţionarea Uniunii Europene[23] reglementează Combaterea Fraudei.

Articolul 325 (fostul articolul 280 TCE) prevede că Uniunea şi statele membre combat frauda şi orice altă activitate ilegală care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii, prin măsuri luate în conformitate cu prezentul articol, măsuri care descurajează fraudele şi oferă o protecţie efectivă în statele membre, precum şi în instituţiile, organele, oficiile şi agenţiile Uniunii.

Pentru a combate frauda care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii, statele membre adoptă aceleaşi măsuri pe care le adoptă pentru a combate frauda care aduce atingere propriilor lor interese financiare.

Fără a aduce atingere altor dispoziţii ale tratatelor, statele membre îşi coordo­nează acţiunea urmărind să apere interesele financiare ale Uniunii împotriva fraudei. În acest scop, statele membre organizează, împreună cu Comisia, o cooperare strânsă şi constantă între autorităţile competente.

Parlamentul European şi Consiliul, hotărând în conformitate cu procedura legislativă ordinară, adoptă, după consultarea Curţii de Conturi, măsurile necesare în domeniul prevenirii fraudei care aduce atingere intereselor financiare ale Uniunii şi al combaterii acestei fraude, pentru a oferi o protecţie efectivă şi echivalentă în statele membre, precum şi în instituţiile, organele, oficiile şi agenţiile Uniunii.

Comisia, în cooperare cu statele membre, prezintă anual Parlamentului European şi Consiliului un raport privind măsurile adoptate pentru punerea în aplicare a prezentului articol.

Conform raportului anual al Comisiei privind „Protecţia intereselor financiare ale UE”, fraudele care afectează bugetul UE au înregistrat o uşoara creştere in anul 2012 in comparaţie cu anul 2011. În ceea ce priveşte cheltuielile, au fost afectate de frauda, în total, 315 milioane euro din fondurile UE, ceea ce reprezintă 0,25 % din bugetul pentru cheltuieli. Această sumă trebuie comparată cu cele 295 de milioane euro care au fost afectate de fraudă în anul precedent.[24] Aceasta creştere este cauzată, aproape în totalitate, de două cazuri de fraudă care au afectat fondurile de preaderare şi care implică sume mari. În ceea ce priveşte veniturile bugetare, fraudele suspectate sau confirmate s‑au ridicat la 77,6 milioane euro, ceea ce reprezintă 0,42 % din totalul resurselor proprii tradiţionale colectate pentru anul 2012. Aceasta sumă trebuie comparată cu cele 109 milioane euro care au fost afectate de fraudă în anul precedent[25].

Pentru a răspunde obligaţiilor asumate de statul român pe plan internaţional, s‑a procedat la completarea unor ipoteze de incriminare din cadrul art. 18¹‑18³ sau 18⁵ din Legea nr. 78/2000.

Prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţi­nerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, achiziţii, situaţii urgente şi extraordinare

Având în vedere necesitatea:

‑ implementării măsurilor anticriză iniţiate de Guvernul României pentru accele­rarea gradului de absorbţie a fondurilor externe nerambursabile destinate României şi utilizarea eficientă a acestora;

‑ adoptării unor măsuri de sprijin pentru asigurarea unei bune gestiuni financiare a fondurilor europene, atât de către beneficiari, cât şi de către autorităţile cu com­petenţe în gestionarea fondurilor europene, prin introducerea unor măsuri de prevenire a apariţiei neregulilor în gestionarea fondurilor europene (în special a celor privind conflictele de interese), în absenţa cărora – în contextul procesului continuu de selecţie a proiectelor – există riscul permanent al finanţării unor proiecte/contracte a căror contravaloare nu va putea fi solicitată/rambursată de Comisia Europeană;

‑ implementării principiului proporţionalităţii, în absenţa căruia au fost deja şi pot fi în continuare stabilite debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, inclusiv a instituţiilor publice finanţate de la bugetul de stat;

‑ introducerii în cadrul naţional de reglementare a unor prevederi care să asigure posibilitatea aplicării legislaţiei în domeniul neregulilor şi pentru proiecte finanţate din alte instrumente de finanţare postaderare, cum este Facilitatea Schengen sau din Mecanismul Financiar SEE şi din alte programe finanţate de donatorii publici inter­naţionali, în cadrul cărora s‑au identificat posibile nereguli, a căror constatare şi recuperare nu poate fi efectuată în prezent;

‑ finalizării cât mai urgente a procedurilor de constatare şi recuperare de la debitori a sumelor reprezentând corecţii financiare stabilite, în conformitate cu preve­derile reglementărilor comunitare, ca urmare a constatării unor nereguli de sistem sau ca urmare a identificării unor nereguli în aplicarea de către beneficiarii publici a preve­derilor legale privind achiziţiile publice, în scopul evitării blocajului implementării pro­iectelor de investiţii, inclusiv a celor majore, finanţate prin instrumente structurale,

întrucât toate aceste aspecte vizează interesul public şi constituie situaţii urgente şi extraordinare a căror reglementare nu mai poate fi amânată, Guvernul României a adoptat O.U.G. nr. 66 din 29 iunie 2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Prin Ordonanţa nr. 22 din 23 august 2012 a fost modificată şi completată O.U.G. nr. 66/2011 (publicată în M. Of. nr. 621 din 29 august 2012).

Potrivit pct. 12, articolul 27 se modifică şi va avea următorul cuprins:

„Art. 27 – (1) În cazul în care se constată nereguli în aplicarea de către bene­ficiari a prevederilor privind procedurile de achiziţie, fie în raport cu reglementările naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice, fie în raport cu procedurile specifice de achiziţii aplicabile beneficiarilor privaţi, se emit note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 şi 21.

(2) Valoarea creanţei bugetare stabilită în baza prevederilor alin. (1) se calcu­lează prin stabilirea de corecţii financiare în conformitate cu prevederile anexei, cu excepţia cazurilor în care:

a) sancţiunile prevăzute în legislaţia naţională în domeniul achiziţiilor publice impun aplicarea unor corecţii mai mari decât cele prevăzute în anexă;

b) autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene care asigură finanţarea proiectelor din cadrul Programului Naţional de Dezvoltare Rurală 2007‑2013 aplică măsurile cuprinse în reglementările proprii acestui program”.

Articolul 28 se modifică şi va avea următorul cuprins:

„Art. 28 – (1) Până la emiterea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, ca măsură tranzitorie, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene poate plăti/rambursa beneficiarilor sumele solicitate, potrivit preve­derilor art. 6 alin. (3).

(2) În aplicarea prevederilor alin. (1), autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene aplică, în mod preventiv, reducerea procentuală maximă aferentă abaterii în aplicarea reglementărilor privind achiziţiile, stabilită, potrivit prevederilor anexei.

(3) Regularizarea sumelor reţinute potrivit prevederilor alin. (2) se face ulterior emiterii notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, cu apli­carea prevederilor art. 38” (pct. 13).

În Raportul Comisiei către Parlamentul European şi Consiliu privind progresele înregistrate de România în cadrul Mecanismului de cooperare şi de verificare[26] se arată că „pedepsele pentru funcţionarii implicaţi în dosare de fraudă în materie de achiziţii publice sunt în continuare foarte mici”. Există, de asemenea, mari îndoieli cu privire la eficacitatea organelor de urmărire penală care gestionează aceste cazuri[27]. Cazurile rezultă din monitorizarea de către Comisie a legislaţiei privind achiziţiile publice, atunci când există dovezi solide privind acţiuni ilegale care par să nu fi fost cercetate de organele de urmărire penală.

Progresele par foarte limitate în ceea ce priveşte prevenirea şi pedepsirea corupţiei legate de achiziţiile publice. „Paşii înainte făcuţi în combaterea corupţiei la nivel înalt nu au fost însoţiţi de progrese în domeniul achiziţiilor publice. Instrumentarea dosarelor pare să dureze mult, parţial din cauza necesităţii unei expertize financiare specifice”[28].

Cu ocazia misiunilor de audit financiar şi audit al performanţei şi al controalelor tematice, Curtea de Conturi a elaborat Raportul public pe anul 2011, document aprobat prin Hotărârea Plenului nr. 265 din 20 decembrie 2012 şi publicat în decembrie 2012[29].

În urma acţiunilor de audit s‑a constatat că zona cea mai expusă neregulilor şi care necesită o atenţie deosebită din partea tuturor entităţilor implicate în gestionarea şi implementarea fondurilor externe nerambursabile o reprezintă zona achiziţiilor publice.

De asemenea verificările de management instituite la nivelul autorităţilor res­ponsabile cu gestionarea fondurilor comunitare cu privire la cererile de rambursare solicitate de către beneficiari prezintă, în unele cazuri, slăbiciuni în ceea ce priveşte asigurarea că toate cheltuielile solicitate la rambursare sunt conforme cu regulile de eligibilitate. Totodată mecanismele corective instituite la nivelul acestor entităţi prezintă, în unele situaţii, reacţii întârziate.

Recomandările Autorităţii de Audit au vizat întărirea mecanismelor de control ex‑ante şi ex‑post a achiziţiilor publice, în principal prin consolidarea structurilor administrative implicate în acest proces (şi mai ales a Autorităţii Naţionale de Reglementare şi Monitorizare a Achiziţiilor Publice), „recuperarea, conform prevederilor legale, a sumelor achitate necuvenit beneficiarilor de fonduri, precum şi întărirea con­troalelor de prim nivel astfel încât sistemele de control să prevină şi să detecteze la timp eventualele sume neeligibile solicitate la rambursare de către beneficiari”[30].

În concluzie, Curtea de Conturi recomandă implementarea unor măsuri care să vizeze:

‑ întărirea responsabilităţii la nivelul conducerilor executive pentru un mana­gement financiar‑contabil corespunzător şi care să fie îndreptat către identificarea acelor soluţii menite să prevină fenomenul risipei;

‑ organizarea conform legii a controlului intern şi luarea măsurilor de imple­mentare a normelor proprii de control intern, precum şi acordarea atenţiei şi importanţei cuvenite activităţilor de control şi audit intern, a căror misiune este de a identifica, diminua şi/sau elimina riscurile privind proasta gestionare a resurselor publice şi a patrimoniului;

‑ revizuirea actelor normative care nu sunt clare şi cele ale căror prevederi sunt interpretative pentru a înlătura starea de ambiguitate care rezultă din prevederile acestora.

Gigantul american Mi­crosoft[31] este acuzat, potrivit unui articol publicat de cel mai cunoscut ziar economic din lume, “The Wall Street Journal”, că reseller‑ii şi consultanţii lui ar fi dat mită pentru obţinerea unor contracte guvernamentale, în România, China şi Italia.

În cazul României, ancheta urmă­reşte să afle dacă Microsoft a avut un rol în oferirea de mită, de către reseller‑i ai săi, unor oficiali ai Ministerului Comuni­caţiilor din România, potrivit publicaţiei.

Până în acest moment nu există o acuzaţie oficială împotriva Microsoft. Compania a anunţat că tratează cu seriozitate sesizările şi că va coopera cu autorităţile în cazul unei anchete[32].

Pe de altă parte, Direcţia Naţională Anticorupţie a anunţat, în data de 10 iulie 2014, că procurorii Secţiei de combatere a infracţiunilor conexe infracţiunilor de corupţie efectuează cercetări în cauza penală constituită ca urmare a sesizării Corpului de Control al Prim‑ministrului, din 21 mai 2013[33].

„Obiectul sesizării l‑a constituit închirierea si extinderea de licenţe educaţionale de către Ministerul pentru Societatea Informaţionala si Ministerul Educaţiei Naţionale care contrar dispoziţiilor acordului cadru nr. 32 din 12 august 2009 au încheiat, contrar H.G. nr. 460/2009, contracte de furnizare produse, existând indicii ca s‑au efectuat plăti privind o suma de aproximativ 9 milioane euro, destinate unităţilor de învăţământ”, a precizat D.N.A.[34].

Potrivit sursei citate, în cauză s‑a dispus începerea urmăririi penale in rem cu privire la săvârşirea infracţiunilor de trafic de influenţă în legătură cu infracţiuni de corupţie, luare de mită, dare de mită şi abuz în serviciu.

Cercetările sunt efectuate sub aspectul: închirierii unui număr de 179.259 licenţe pentru pachete de tip ProDesktop şi 6.828 licenţe pentru sisteme de operare Windows Server, cu luarea în calcul a tuturor staţiilor de lucru şi a serverelor achiziţionate în perioada 2001‑2008 prin programele SEI 1‑SEI 5 şi rural; determinării încheierii contractului de furnizare produse în baza căruia MCSI s‑a obligat să plătească preţul aferent numărului total de licenţe, mai mare cu 72.990 faţă de numărul de licenţe utilizabile în sistemul educaţional, în raport cu numărul de computere compatibile cu noile produse software, existând indicii privind crearea unei obligaţii de plată a unui preţ cu aproximativ 5,4 milioane euro mai mare decât preţul pentru închirierea licenţelor efectiv utilizabile (contractul în valoare de 105 milioane USD a fost derulat în perioada 2004‑2009); determinării dacă H.G. 460/2009 permitea încheierea unui contract subsecvent, referitor la suplimentarea numărului de licenţe al MECTS pentru scoli; achiziţiei de licenţe pentru pachete de tip ProDesktop şi sisteme de operare Windows Server, destinate unităţilor de învăţământ, corespunzător necesarului de licenţe; identificării persoanelor implicate şi a modului în care acestea au verificat produsele software, implementarea, compatibilitatea acestora configuraţiei hardware a staţiilor de lucru şi serverelor achiziţionate în perioada 2001‑2008, prin programele SEI I‑SEI V şi Rural şi fundamentarea din punct de vedere tehnic a achiziţiei din 2009[35].

În ceea ce priveşte pretinsa neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 5, art. 18¹ a

lin. (1) şi art. 18² alin. (1) din Legea nr. 78/2000, în forma criticată de autorul excepţiei, Curtea observă că potrivit prevederilor art. 5 dispoziţiile Legii nr. 78/2000 sunt aplicabile şi infracţiunilor împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene, reglementate la art. 18¹‑18⁵ din această lege; conform art. 18¹ alin. (1), folosirea sau prezentarea cu rea‑credinţă de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 15 ani şi interzicerea unor drepturi; iar, potrivit art. 18² alin. (1), schimbarea, fără respectarea prevederilor legale, a destinaţiei fondurilor obţinute din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani. Curtea constată că, în prezent, faptele incriminate la art. 18¹ alin. (1) din Legea nr. 78/2000 sunt pedepsite cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea unor drepturi, iar cele incriminate la art. 18² alin. (1) din Legea nr. 78/2000 sunt pedepsite cu închisoare de la un an la 5 ani şi interzicerea unor drepturi.

Autorul excepţiei susţine că infracţiunile reglementate la art. 18¹ alin. (1) şi art. 18²
alin. (1) din Legea nr. 78/2000 prevăd pedepse prea mari raportat la pericolul social al faptelor incriminate. Or, potrivit art. 2 alin. (3) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, „Curtea Constituţională se pronunţă numai asupra constituţionalităţii actelor cu privire la care a fost sesizată, fără a putea modifica sau completa prevederile supuse controlului”, motiv pentru care Curtea constată că şi în privinţa acestei critici excepţia apare ca fiind inadmisibilă (Curtea Constituţională, Decizia nr. 82 din 18 februarie 2014, publicată în M. Of. nr. 260 din 9 aprilie 2014).

Articolul   18¹ alin. (1)

Inculpata A. a fost trimisă în judecată, printre altele,  pentru  folosire sau prezentare de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, prevăzută în art. 18¹ alin. (1) şi (3) din Legea nr. 78/2000, constând în aceea că, în calitate de director ai Penitenciarului de Femei Târgşor şi manager al Proiectului POSDRU/84/6.1/S/57840 „Persoanele private de libertate, în slujba protecţiei mediului înconjurător, pentru creşterea competitivităţii şi a atractivităţii teritoriilor”, cu adresa din 14 ianuarie 2011, a depus la A.M.P.O.S.D.R.U. cererea de rambursare în care, printre altele, a declarat, în fals „cheltuielile solicitate sunt eligibile”, „regulile privind achiziţiile publice şi oportunităţi egale au fost respectate” şi „documentele anexate sunt conforme”, iar pentru justificarea prefinanţării primite şi obţinerii plăţii intermediare, la cererea de rambursare a anexat – ca document inexact – o factură fiscală din 30 august 2010 emisă de SC A. SA şi alte documente false, fapta având ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri europene (FSE) în cuantum de 352.321,30 RON (din care 123.312,45 RON deducere prefinanţare şi 229.008,85 RON cheltuieli solicitate spre rambursare), sumă ce reprezintă prejudiciu adus bugetului Comunităţilor Europene ,  o consecinţă deosebit de gravă în sensul art. 146 C. pen.

În motivele depuse se menţionează faptul că infracţiunea prev. de art. 18¹ din Legea nr. 78/2000 ar fi o formă atipică a formei de înşelăciune, acest argument, în opinia apărării, conducând la concluzia existenţei unei singure infracţiuni, pentru faptul că există un singur administrator al celor două bugete, în speţă, partea civilă, autoritatea contractantă[36].

Înalta Curte constată că suntem în prezenţa a două infracţiuni distincte având în vedere modalitatea în care este redactat textul incriminatoriu şi natura acestor infracţiuni.

Astfel, infracţiunea prevăzută în art. 18¹ din Legea nr. 78/2000 constă în folosirea sau prezentarea de documente sau declaraţii false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, prin natura sa, fiind, aşadar, o infracţiune de uz de fals specifică domeniului fondurilor europene.

Din economia textului de lege anterior rezultă că activitatea infracţională incriminată este una premeditată în condiţiile în care acest uz de fals este în mod evident o infracţiune subsecventă unor infracţiuni de fals în înscrisuri oficiale sau sub semnătură privată, utilizate tocmai în scopul de a fi obţinute fonduri externe în condiţii de nelegalitate.

Înalta Curte observă faptul că sub aspectul laturii obiective această infracţiune se poate comite în două modalităţi alternative, respectiv prin folosirea sau prezentarea de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete şi, presupune utilizarea sau folosirea efectivă a unor înscrisuri sau declaraţii în cadrul procedurilor de accesare a fondurilor alocate de Uniunea Europeană al căror conţinut să fie nereal prin atestarea unor fapte sau împrejurări necorespunzătoare ori mistificate prin alterarea lor în orice mod.

Se reţine că infracţiunile împotriva intereselor financiare ale Comunităţilor Europene au fost reglementate prin Legea nr. 78/2000 ca o componentă în prevenirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, acestea atentând la bugetul Uniunii Europene, fiind strâns legate de faptele de fraudă.

În acest context, folosirea şi prezentarea de documente, declaraţii false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri europene reprezintă fraude care se comit în dauna bugetului Uniunii Europene şi care trebuie sancţionate prompt, întrucât afectează, în primul rând, imaginea României şi în al doilea rând patrimoniul comun al cetăţenilor Uniunii.

Înalta Curte reţine că potrivit dispoziţiilor art. 215 alin. (1) C. pen. anterior este sancţionată fapta persoanei care prezintă o faptă mincinoasă ca fiind adevărată, în scopul obţinerii unui folos dacă s-a pricinuit o pagubă.

Conform alin. (2) al aceluiaşi text de lege se reţine că legiuitorul incriminează înşelăciunea săvârşită prin folosire de nume sau calităţi mincinoase ori de alte mijloace frauduloase.

Inducerea sau menţinerea în eroare a unei persoane cu prilejul încheierii sau executării unui contract, săvârşită în aşa fel încât, fără această eroare, cel înşelat nu ar fi încheiat sau executat contractul în condiţiile stipulate, se sancţionează cu pedeapsa prevăzută în alineatele precedente, după distincţiile acolo arătate [alin. (3)].

Astfel, infracţiunea prevăzută de art. 18¹ alin. (1) din Legea nr. 78/2000, este o infracţiune de pericol care se consumă în momentul în care se obţin fonduri în mod nelegal, nefiind condiţionată de existenţa unui prejudiciu sau de modalitatea în care ulterior s-a derulat proiectul şi au fost folosite aceste fonduri europene, întrucât modalitatea defectuoasă de utilizare a acestor fonduri este prevăzută de art. 18¹ din Legea nr. 78/2000, spre deosebire de infracţiunea de înşelăciune, care este condiţionată de obţinerea rezultatului material, de prejudiciul material cauzat la finalul desfăşurării activităţii infracţionale.

În al doilea rând faptul că, deşi suntem în prezenţa unui singur administrator al celor două bugete, al statului român şi Uniunii Europene, nu poate conduce automat la concluzia existenţei unei singure infracţiuni în condiţiile în care există totuşi două bugete, separate, aparţinând unor entităţi juridice diferite.

Înalta Curte constată că faptele inculpatei A. care în calitatea sa de director al Penitenciarului de Femei Târgşor şi manager al Proiectului POSDRU 86/6.1.S/57840, cu adresa din 14 ianuarie 2011, a depus la A.M.P.O.S.D.R.U. cererea de rambursare în care, printre altele, a declarat, în fals: „cheltuielile solicitate sunt eligibile”, „regulile privind achiziţiile publice şi oportunităţi egale au fost respectate” şi „documentele anexate sunt conforme”, iar pentru justificarea prefinanţării primite şi obţinerii plăţii intermediare, la cererea de rambursare a anexat ca document inexact factura fiscală din 30 august 2010 emisă de SC A. SA şi unele documente false pe care le-a aprobat prin mai multe acte materiale repetate, cunoscând că acestea conţin date necorespunzătoare adevărului, inducând astfel în eroare reprezentanţii autorităţii contractate pentru obţinerea pe nedrept de fonduri nerambursabile din bugetul general al Comunităţilor europene şi a celui naţional sunt prevăzute de legea penală, respectiv de art. 18¹ alin. (1) şi (3) din Legea nr. 78/2000 – folosire sau prezentare de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor; de art. 215 alin. (1), (2) şi (3) C. pen. anterior – înşelăciune şi de art. 289 alin. (1) C. pen. anterior cu aplic. art. 41 alin. (2) C. pen – fals intelectual în formă continuată; ele se află în concurs real şi ideal de fapte penale conform art. 33 lit. a) şi b) C. pen. anterior şi au fost comise cu vinovăţie sub forma intenţiei.

Inculpata a criticat hotărârea atacată susţinând că a fost reţinută comiterea unor infracţiuni la care latura subiectivă presupune existenţa intenţiei directe sau indirecte nu comiterea lor din culpă. Astfel, se arată faptul că inculpata nu a prevăzut posibilitatea inserării în documentele întocmite semnate sau avizate efectiv de către funcţionarii penitenciarului a unor date inexacte false sau care nu corespund realităţii, deşi trebuia şi putea să prevadă acest fapt. Într-adevăr instanţa de fond a reţinut, printre altele, faptul că atribuţiile inculpatei decurgând din calitatea sa de manager al Proiectului implică o răspundere de natură preponderent obiectivă care se explică prin aceea că şi în măsura în care nu a prevăzut posibilitatea inserării în documentele întocmite, semnate şi sau avizate efectiv de funcţionarii penitenciarului a unor date inexacte, false sau care nu corespund realităţii, trebuia şi putea să prevadă acest fapt tocmai în îndeplinirea obligaţiei de diligenţă maximă pe care responsabilitatea de a semna cererea de rambursare conţinând menţiunile exprese „regulile privind achiziţiile publice au fost respectate”, „documentele anexate sunt conforme” şi „cheltuielile solicitate sunt eligibile” a instituit-o în sarcina sa. În dorinţa de a motiva responsabilitatea suplimentară care îi revenea inculpatei, în dubla calitate pe care o avea, instanţa de fond a făcut trimitere la elemente care presupun comiterea unei infracţiuni din culpă în condiţiile în care pentru reţinerea infracţiunilor de înşelăciune, fals şi fraudare a fondurilor europene, forma intenţiei prevăzută de lege este cea directă sau indirectă, condiţii în care culpa nu poate să stea la baza constatării existenţei vinovăţiei.

În legătură cu apărarea inculpatei referitoare la faptul că aceasta nu ar fi trebuit să aplice Manualul de proceduri al Administraţiei Naţionale a Penitenciarelor pentru activităţile legate de achiziţiile în cadrul proiectul POSDRU, ci dispoziţiile prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte face următoarele precizări:

Este greu de admis faptul că activitatea derulată în cadrul proiectului POSDRU, activitate în care erau implicate mai mult penitenciare, inclusiv inculpata în calitate director de penitenciar şi de manager de proiect, putea fi divizată de aşa natură încât o parte a activităţii să respecte acel manual de proceduri al A.N.P., iar cealaltă activitate cea strict legată de proiectul POSDRU să nu respecte aceaste dispoziţii, în condiţiile în care tot ceea ce înseamnă administrarea unor fonduri aparţinând bugetului Uniunii Europene, presupune existenţa unor sancţiuni mai severe pentru derularea necorespunzătoare a gestionării acestor fonduri. Oricare ar fi răspunsul la întrebarea privind procedura care ar fi trebuit urmată, este important de observat faptul că inculpata în cadrul proiectului derulat, a înţeles să aplice dispoziţiile „Manualului” privind achiziţiile publice în cadrul A.N.P.

În condiţiile în care a fost urmată această cale în ceea ce priveşte achiziţiile despre care vorbeam, proceduri în cadrul cărora Înalta Curte ca şi instanţa de fond a constatat existenţa unor documente care conţin menţiuni inexacte sau acte care au fost întocmite în fals, este imposibil de acceptat teza apărării conform căreia acesta nu se poate face vinovată de săvârşirea infracţiunii prevăzute în art. 18¹ alin. (1) din Legea nr. 78/2000.

Inculpata a ales să urmeze această procedură în ceea ce priveşte aceste achiziţii şi ulterior acestei alegeri a înţeles să folosească aceste documente în vederea obţinerii fondurilor nerambursabile. Aceste documente sunt singurele care au stat la baza obţinerii fondurilor despre care vorbeam, condiţii în care este practic imposibil să nu ţinem cont de utilizarea acestor documente, care conţin date inexacte sau sunt false, pentru derularea proiectului[37].

---

[1] M. Of. nr.532 din 17 iulie 2014, § 31,

[2] Antonie Iorgovan, Drept administrativ, vol. I, Ed. Atlas Lex, Bucureşti, 1994, pp.138-152 7 Rodica Narcisa Petrescu, Drept administrativ, vol.I, Ed. Cordial Lex, Cluj-Napoca, 1997, pp.23-24

[3] R. Viorescu,  Drept administrativ şi administraţie publică ,http://www.seap.usv.ro/~ro

[4] M. Of.  nr.409 din 10 iunie 2011,

[5] M. Of. nr.696 din 30 septembrie 2011

[6] M. Of. nr.495 din 6 iulie 2015, §§  24 și 25

[7] M. Of. nr.707 din 21 septembrie 2015, §  23,

[8] M. Of. nr.601 din 12 iulie 2006.

[9] dec.nr.603 din 6 octombrie 2015 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.301 alin.(1) și art.308 alin.(1) C.pen.,  M. Of. nr.845 din 13.11.2015

[10] M. Of. nr. 1105 din 26 noiembrie 2004

[11] Recommendation  No.  R  (2000)  10  of  the  Committee  of  Ministers  to  Member  states  on  codes  of  conduct  for  public  officials,  https://wcd.coe.int, Agenția Națională de Integritate,Ghid privind incompatibilitățile și conflictele de interese ed. 2016, http://www.cjhunedoara.ro/

[12] http://www.avocatnet.ro, 11 noiembrie 2010

[13] I.C.C.J., S. Pen., dec. nr. 131/A din 1 aprilie 2016

[14] I.C.C.J., S. Pen., dec. nr. 131/A din 1 aprilie 2016

[15] I.C.C.J.  , dec. nr.603 din 6 octombrie 2015 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.301 alin.(1) și art.308 alin.(1) C.pen. ,M.Of. nr.845 din 13 noiembrie 2015 §§ 21-.38

[16] economic, s-au estompat graniţele dintre piaţă şi stat, s-au înmulţit aranjamentele dintre sectorul public şi cel privat, şi s-au multiplicat conflictele de interese, cauzate de carierele politice ale antreprenorilor şi de vocaţia antreprenorială a politicienilor.http://mihneamaruta.ro/2015/03/26/maini-curate-cia-precedentul-italian-si-romania

[17] I.C.C.J., dec. nr.603 din 6 octombrie 2015

[18] La Capitolul III, după Secţiunea a 4-a, prin Legea nr. 161/2003, a fost introdusă o nouă secţiune, Secţiunea 4¹.

[19] Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie a fost M. Of. nr. 219 din 18 mai 2000, modificată prin Ordonanţa nr. 83 din 29 august 2000, M. Of. nr. 425 din 1 septembrie 2000, modificată şi completată prin Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, M. Of. din 21 aprilie 2003 şi prin Legea nr. 521 din 24 noiembrie 2004, privind modificarea şi completarea Legii nr. 78 din 8 mai 2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, M. Of. nr. 1123 din 29 noiembrie 2004,  prin Ordonanţa de urgenţă nr. 124 din 6 septembrie 2005 privind modificarea şi completarea Legii nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, M. Of. nr. 842 din 19 septembrie 2005, prin Ordonanţa de urgenţă nr. 50 din 28 iunie 2006, M. Of. nr. 566 din 30 iunie 2006, prin Legea nr. 69/2007 din 26 martie 2007, M. Of. nr. 215 din 29 martie 2007.

[20] Curtea Constituţională, dec.nr. 50 din 14 februarie 2002, M. Of. nr. 144 din 25 februarie 2002

[21] Spre exemplu, obţinerea unui credit pentru asigurarea unor activităţi ale societăţii comerciale beneficiare şi depunerea imediată a banilor de către administrator într-un cont la purtător cu dobândă mai mare, în beneficiul său propriu, urmată de restituirea împrumutului numai prin executare asupra bunurilor cu care s-a garantat, constituie infracţiunea de înşelăciune în convenţii prevăzută în art. 215 alin. (3) C. pen. (S. pen., dec.nr. 2801 din 31 mai 2002, aflată pe site-ul scj. ro).

Fapta inculpatului T.P.T. de a o determina pe partea vătămată să încheie convenţie şi să transmită mărfuri în valoare de aproximativ 300.000 dolari S.U.A. atestându-i în mod nereal că este asociat al SC T.T. SRL, prin întocmirea actului adiţional fals, în scopul de a-şi însuşi o parte din contravaloarea acelor mărfuri aduse în România de către partea vătămată, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de înşelăciune în convenţii, prevăzută de art. 215 alin. (2) şi (3) C. pen. ( S. pen., dec. 828 din 11 februarie 2004).

Inducerea în eroare a unei societăţi de asigurare, prin folosirea unor înscrisuri false, cu prilejul încheierii şi executării unui contract de asigurare, se încadrează atât în prevederile art. 215 alin. (1) şi (2), cât şi în prevederile art. 215 alin. (3) C. pen., chiar dacă cel care a săvârşit acţiunea de inducere în eroare nu este parte în contractul de asigurare, întrucât scopul acţiunii de inducere în eroare îl constituie obţinerea unui folos material injust, pentru sine sau pentru altul, în acest caz, pentru titularul contractului de asigurare (S.  pen., dec.nr. 5049 din 6 septembrie 2006).

[22] Chiar dacă pentru existenţa infracţiunii de înşelăciune în convenţie nu este prevăzută în textul de lege necesitatea producerii unei pagube şi obţinerea unor foloase materiale, aceste cerinţe esenţiale prevăzute pentru modalitatea simplă a înşelăciunii sunt subînţelese şi pentru varianta specială prevăzută de art. 215 alin. 3 C. pen., adică şi pentru înşelăciunea în convenţie.

Paguba cauzată prin infracţiune continuată este constituită din totalul daunelor materiale provocate prin acţiunile sau inacţiunile componente, indiferent dacă există constituire de parte civilă pentru întreaga pagubă sau dacă numai o parte dintre persoanele vătămate sunt cunoscute şi participă ca părţi civile în proces.

Partea nerevendicată din folosul material realizat de făptuitor este supusă confiscării potrivit art. 118 lit. d) C. pen., deoarece a fost dobândită prin săvârşirea infracţiunii şi nu serveşte la despăgubirea persoanelor vătămate (S. pen., dec.nr.2598 din 30 mai 2003).

În cazul infracţiunii de înşelăciune comisă în formă continuată, rezultatul infracţiunii este unic şi reprezintă suma prejudiciilor produse prin fiecare acţiune ce intră în conţinutul infracţiunii continuate şi, prin urmare, dacă valoarea totală a prejudiciului cauzat prin infracţiunea de înşelăciune în formă continuată depăşeşte suma de 200.000 RON, sunt incidente prevederile art. 215 alin. (5) C. pen. referitoare la înşelăciunea care a avut consecinţe deosebit de grave. Împrejurarea că, după comiterea infracţiunii de înşelăciune în forma continuată, inculpatul a achitat, în parte, sumele reprezentând prejudiciu cauzat părţilor vătămate nu prezintă relevanţă sub aspectul încadrării juridice, ci numai sub aspectul rezolvării laturii civile ( S. pen., dec.nr. 2760 din 3 mai 2006).

[23] 2012/C 326/01, Versiune consolidată a Tratatului privind Uniunea Europeană şi a Tratatului privind funcţionarea Uniunii Europene – Tratatul privind Uniunea Europeană (versiune consolidată) – Protocoale – Anexe – Declaraţii anexate la Actul final al Conferinţei interguvernamentale care a adoptat Tratatul de la Lisabona semnat la 13 decembrie 2007 – Tabele de corespondenţă, Jurnalul Oficial C 326, 26/10/2012 p. 0001 – 0390.

[24] European Commission, Brussels, 24.7.2013, COM(2013) 548 final, Report from the Commission to the European Parliament and the council, Protection of the European Union’s financial interests — Fight against fraud 2012 Annual Report {SWD(2013) 283 final}, pe http://eur‑lex.europa.eu/legal‑content/RO/TXT.

[25] Combaterea fraudei: Raportul anual pe 2012 al CE subliniază nevoia de măsuri puternice pentru a proteja bugetul UE, 25 iulie 2013, pe http://www.fonduri‑structurale.ro.

[26] Comisia Europeană, Bruxelles, 30.1.2013, COM(2013) 47 final, Raport al Comisiei către Parlamentul European ȘI Consiliu privind progresele înregistrate de România în cadrul Mecanismului de cooperare şi de verificare, Comisia Europeană, Bruxelles, 30.1.2013, COM(2013) 47 final.

[27] Cazurile rezultă din monitorizarea de către Comisie a legislaţiei privind achiziţiile publice, atunci când există dovezi solide privind acţiuni ilegale care par să nu fi fost cercetate de organele de urmărire penală.

[28] Comisia Europeană, Bruxelles, 30.1.2013, COM(2013) 47 final, Raport al Comisiei.

[29] V www.curteadeconturi.ro, decembrie 2012.

[30] http://www.curteadeconturi.ro/Publicatii/Raport_activitate_2013.pdf.

[31] „Dosarul Microsoft e imaginea capitalismului din România post `89” (C.T. Popescu, pe http://www.gandul.info/puterea-gandului/de‑ce‑ar‑castiga‑nicolae‑ceausescu‑din‑primul‑tur).

[32] A se vedea: onlinejournal@wsj.com,WSJ: „Microsoft este acuzată că a dat mită pentru obţinerea unor contracte cu statul”; http://www.businessmagazin.ro, 21 martie 2013;

http://m.europe.wsj.com/articles; www.zf.ro; http://www.romania‑insider.com/wsj‑microsoft‑under‑investigation‑for-alleged-bribes-for-state-contracts-in‑romania‑italy‑china; D. Ciuncan, Corupţia în spaţiul public, 2013, pp. 307 sqq. Fostul primar din Piatra Neamţ Gheorghe Ştefan execută o pedeapsă de 6 ani de închisoare pentru trafic de influenţă, primită în dosarul Microsoft, instanţa hotărând confiscarea a peste 3.000.000 euro (http://www.gandul.info).

[33] Corpul de Control al Prim‑ministrului, nr. 1435 din 27 septembrie 2013, I, lit. b) nr. 20, Nota de informare privind situaţia plângerilor penale/sesizărilor depuse, pe www.ziarulprofit.ro/wp.

[34] www.pna.ro, Comunicat, 10 iulie 2014, nr. 996/VIII/3. V şi http://media.stiripesurse.ro/2014/09/solicitare‑aviz-camera-deputatilor-microsoft.pdf.

[35] A se vedea: http://www.wall‑street.ro/articol/IT‑C‑Tehnologie/169079/fost‑director-general‑microsoft-romania-audiat-la‑dna; WallStreetRo pe Twitter; WallStreetRo pe Facebook.

[36] I. C. C. J. , S. Pen., dec.  nr. 23/A din 25 ianuarie 2016

[37] I.C.C.J., S. Pen., dec. nr. 23/A din 25 ianuarie 2016. V. și S. Pen., dec. nr.  187 din  10 februarie 2015.