INFRACŢIUNILE DE SERVICIU SAU IN LEGĂTURĂ CU SERVICIUL

Doctrină şi jurisprudenţă penală,2004…

INFRACŢIUNILE DE SERVICIU SAU IN LEGĂTURĂ CU SERVICIUL

(INFRACŢIUNI CARE ADUC ATINGERE UNOR ACTIVITĂŢI DE INTERES PUBLIC)

I. Potrivit art. 245 C. pen. Carol al II-lea, funcţionarul public care, uzurpând o atribuţiune, sau abuzând de puterea sa legală, sau depăşind limitele competenţei sale, ori abătându-se în orice alt mod de la îndatoririle inerente funcţiunii sale, săvârşeşte un act pe care legea nu-l consideră infracţiune, în scopul de a procura cuiva, pe nedrept, vreun folos sau de a-i cauza o păgubire de orice fel comitea delictul de abuz de putere.

Legea incrimina şi pedepsea sub denumirea generală de abuz de putere orice activitate ilegală a funcţionarului public, care ar consista, fie din uzurparea unei atribuţii, fie dintr-un abuz al puterii sale legale, fie dintr-un exces de competenţă, ori abătându-se în orice mod de la îndatoririle inerente funcţiei sale printr-o activitate pe care legea nu o considera infracţiune şi care ar fi fost săvârşită în scopul de a procura cuiva pe nedrept un folos sau a-i cauza o pagubă. Aceeaşi pedeapsă se aplică şi când asemenea activităţi ar fi fost îndeplinite în scopul de a constrânge pe nedrept o persoană să facă sau să nu facă sau să sufere ceva[1].

În toate aceste cazuri subiectul activ al infracţiunii nu putea fi decât funcţionarul public, de orice categorie, administrativ sau judecătoresc.

În ultima formulare a art. 246 C.pen., după modificarea sa prin Legea nr. 140/1996[2], abuzul în serviciu este fapta funcţionarului public care, în exerciţiul atribuţiilor sale de serviciu, cu ştiinţă, nu îndeplineşte un act ori îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o vătămare intereselor legale ale unei persoane.

Dacă vom corobora acest text cu cel al art. 258, de asemenea modificat prin Legea nr. 140/1996, vom observa că legiuitorul extinde această incriminare – ca de altfel şi celelalte dispoziţii prevăzute în art. 257-250 C.pen. – privitoare la funcţionarii publici şi celorlalţi funcţionari, caz în care pedeapsa este între 6 luni şi 1 an şi jumătate.

În cele ce urmează încercăm să definim noul cadru propus de legiuitor al incriminărilor primului capitol al totlului VI al părţii speciale, întrucât sintagma activităţi de interes public va deschide o amplă dezbatere ştiinţifică asupra obiectului juridic al acestor incriminări.

Din perspectivă istorică, observăm că titlul secţiunii V „Abuzul de putere” al Codului penal antebelic a fost înlocuită cu „Abuzul de serviciu”, pentru a se pune de acord titlul secţiunii cu denumirea infracţiunii[3].

În 1950, textul privind pe funcţionarul public a fost modificat prin eliminarea atributului public [4].

În acest fel, ceea ce caracteriza în principal subgrupa infracţiunilor de serviciu, inclusiv în Codul din 1968 era bunul mers al activităţilor organizaţiilor de stat şi a celor obşteşti (şi implicit, apărarea intereselor legale ale particularilor), ca valoare socială apărată [5].

Ne amintim că din punct de vedere penal prin termenul obştesc se înţelegea tot ce interesa organizaţiile de stat, organizaţiile obşteşti sau orice organizaţii care desfăşura o activitate utilă din punct de vedere social şi care funcţiona potrivit legii.

Doctrina şi jurisprudenţa au extins – pe aceeaşi linie de gândire – înţelesul noţiunii nu numai la avutul patrimonial al organizaţiilor socialiste, ci la tot ceea ce interesa obştea (organizaţii sindicale, politice, de tineret, sportive, ştiinţifice, de masă, bisericile, comitetele de părinţi, asociaţiile locatarilor etc.[6]).

Astăzi, prin termenul public, se înţelege tot ceea ce priveşte autorităţile publice, instituţiile publice, instituţiile sau alte persoane juridice de interes public, administrarea, folosirea sau exploatarea bunurilor proprietate publică, serviciile de interes public, precum şi bunurile de orice fel care, potrivit legii, sunt desemnate, nominalizate, arătate ca fiind de interes public.

Aceasta înseamnă că activităţile civile sau comerciale nu reprezintă o activitate de interes public decât în măsura în care activitatea societăţilor comerciale este declarată potrivit legii ca interesând un interes public, întrucât prin definiţie, societăţile comerciale nu sunt persoane juridice de interes public.

Aceasta nu înseamnă absolut deloc că o persoană juridică de drept privat nu poate desfăşura activităţi de interes public.

Un prim argument este acela că, deşi titlul IV limitează ocrotirea juridică la activităţi de interes public, textele incriminărilor menţin extinderea justificată, credem noi, la orice funcţionar, chiar al unei persoane juridice de drept privat.

Prin funcţionar, în sensul codului nostru penal, se înţelege persoana funcţionarului public, dar şi orice salariat care exercită o însărcinare în serviciul oricărei persoane juridice (de drept public sau de drept privat)[7].

Astfel, noţiunea de funcţionar în sens penal, o conţine pe aceea de funcţionar public. După cum arătam, funcţionarul public nu este limitat numai la un salariat. Sensul noţiunii de funcţionar public este definit prin extensie şi către orice persoană care exercită, permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent de forma de învestire, o însărcinare de orice natură, evident, în serviciul unei unităţi dintre cele la care se referă art. 145 C. pen.

Prin termenul public se înţelege tot ce priveşte autorităţile publice, instituţiile publice, instituţiile sau alte persoane juridice de interes public, administrarea, folosirea sau exploatarea bunurilor proprietate publică, serviciile de interes public, precum şi bunurile de orice fel care, potrivit legii, sunt de interes public.

Aceasta înseamnă că funcţionarul public poate fi şi un funcţionar public de fapt, altul decât un anumit salariat. Error communis facet ius. În dreptul familiei, ne amintim, lipsa de calitate de delegat de stare civilă nu împiedică deci valabilitatea căsătoriei dacă a existat convingerea generală că persoana avea calitatea de a instrumenta actul.

În cadrul larg al gestiunii de afaceri, se creează obligaţii pentru ambele părţi implicate în operaţie. Garantul trebuie să depună grija deosebită „ca un bun tată de familie” şi să dea socoteală de gestiunea sa. În dreptul civil această problemă este analizată ca o faptă juridică voluntară. Delimitarea de delictul civil se face, în principiu, în funcţie de elementul subiectiv al acţiunii. (A se vedea T.R. Popescu-Brăila, Drept civil, Bucureşti, 1993, p. 48 şi urm.).

În schimb, funcţionarul, altul decât funcţionarul public, trebuie să fie întotdeauna un salariat, adică o persoană aflată într-un raport juridic de muncă, pe baza unui contract de muncă.

Este posibil ca nu aceasta să fi fost intenţia legiuitorului (de a schimba sensul larg al termenului). Dar cum orice interpretare este (chiar raţională) dar de strictă interpretare, nici noi nu putem adăuga la textul legii.

Persoana despre care este vorba în alin. 1, la care face trimitere alin. 2 al art. 147 C.pen. este persoana cu toate caracteristicile, atributele şi delimitările indicate în text.

Aceasta înseamnă că funcţionarul de fapt arătat în alineatul 1 al art. 147 C.pen. este numai acela care este în serviciul unei unităţi publice sau de interes public.

Salariatul care exercită o însărcinare în serviciul unui agent economic poate să nu aibe întotdeauna ca atribuţie de serviciu, sau ca principală atribuţie de serviciu gestionarea sau administrarea unor bunuri, dar trebuie să fie în orice caz salariat al persoanei juridice pe care o prejudiciază prin însuşirea, folosirea sau traficarea de bunuri. Chiar dacă el acţionează, cum spuneam, ca gestionar de fapt, el este subiect activ al infracţiunii de delapidare numai dacă subiectul pasiv este agentul economic care l-a angajat. Menţionăm că, potrivit dreptului muncii persoana delegată rămâne mai departe în serviciul unităţii cu care a încheiat contractul (schimbându-se, temporar, doar locul prestării muncii).

În cazul detaşării, are loc o cesiune temporară a contractului de muncă, în interesul şi al noii unităţi.

Dacă legiuitorul ar fi dorit să extindă aria de cuprindere a salariatului de fapt ar fi menţionat condiţia exercitării activităţii chiar şi temporar, chiar cu orice alt titlu (decât contractul de muncă), indiferent de forma de învestire sau desemnare, însărcinarea fiind de orice natură, chiar neretribuită.

Dar dacă orice salariat exercită orice (altă) însărcinare în serviciul agentului economic, el poate fi subiect activ al infracţiunii de delapidare chiar dacă nu este angajat în funcţia de administrator sau gestionar. Este singura extindere raţională a calităţii de gestionar de fapt pe care o putem accepta.

Textul art. 147 C. pen. în vechea redactare asimila funcţionarilor orice persoană (nu orice salariat) care îndeplinea o însărcinare în serviciul unui organ sau instituţii de stat, ori unei întreprinderi sau organizaţii economice de stat, indiferent dacă primea sau nu o retribuţie.

Credem că este suficient pentru a nu mai insista în evidenţierea diferenţei[8].

Atât vechiul art. 150, cât şi noua reglementare dată alineatului 2 prin Legea nr. 140/1996 dispun că prin înscris oficial se înţelege, în sensul legii penale orice înscris care emană de la o unitate din cele la care se referă art. 145 sau care aparţine unei asemenea unităţi[9].

În momentul încredinţării actului unei administraţii publice (spitaliceşti, de stat sau aşezământ privat etc.) înscrisul este înscris oficial întrucât, din acest moment, actul care avea aparenţa de adevăr, aparţine unei unităţi la care se referă art.  145 C.pen. [10].

II. Credem că prin interes public, în sensul art. 145 C.pen. se înţelege un drept recunoscut de lege reflectând o necesitate socială ce impune instituirea de activităţi de servicii de utilitate colectivă de către autorităţile publice prin mijloace de drept administrativ, în organizarea unor servicii la nivel statal, răspunzând unor nevoi comunitare, sau uzului public, în serviciul statului şi al societăţii civile.

Considerăm referirea la instituţii ca inutilă, aceste entităţi operând în regim de autorităţi publice, de autorităţi autonome ale administraţiei locale sau în regim de regii autonome sau de societăţi comerciale[11].

În consecinţă, interesul public priveşte orice persoană juridică altele decât societăţile comerciale în relaţii civile sau comerciale.

Dar este posibil ca un funcţionar al unei persoane juridice de drept privat să fie subiectul unei traficări a funcţiei: este cazul actelor ce dobândesc regim de acte publice.

Astfel, actele comerciale întocmite în vederea impozitării, vămuirii înaintate (sau care trebuiesc prezentate) unei autorităţi publice pot fi obiect al traficului funcţiei (de exemplu, prin falsificări).

De asemenea, actele de dreptul muncii încheiate de funcţionarul privat pot privi administraţii publice, cum ar fi cele în domeniul protecţiei sociale, al asigurărilor sociale etc. (de exemplu, se trafichează întocmirea unui act fals de pensii, de alocaţii, de şomaj etc.).

Acesta este sensul larg al interesului public de care trebuie să se aibă în vedere la corecta încadrare juridică a unor manopere frauduloase.

Vor constitui falsuri în înscrisuri oficiale contrafacerile sau alterările de timbru sec, ştanţări, compostări, perforări, denumiri de origine, titluri de bancă, menţiuni privind brevetele, orice acte ce produc efecte juridice care privesc autorităţile publice şi sunt depuse la acestea sau sunt întocmite pentru aceste autorităţi (cum ar fi declaraţiile de impozitare, chitanţele fiscale, declaraţiile vamale, actele de protecţie socială sau asigurări sociale etc.).

În concluzie, FAPTA FUNCŢIONARULUI, CARE IN EXERCIŢIUL ATRIBUŢIILOR SALE DE SERVICIU CU ŞTIINŢĂ NU INDEPLINEŞTE UN ACT SAU IL INDEPLINEŞTE IN MOD DEFECTUOS ŞI, PRIN ACEASTA, CAUZEAZĂ O VĂTĂMARE INTERESELOR PRIVATE ALE UNEI PERSOANE (FIZICE SAU JURIDICE DE DREPT PRIVAT – INCLUSIV STATULUI, ATUNCI CÂND ACESTA INTRĂ IN RELAŢII DE DREPT PRIVAT, CUM AR FI RELAŢII COMERCIALE) NU REPREZINTĂ UN ABUZ IN SERVICIU (SAU O OMISIUNE FRAUDULOASĂ, O NEGLIJENŢĂ IN SERVICIU)[12].

DACĂ FAPTA PRIVEŞTE O AUTORITATE PUBLICĂ, O INSTITUŢIE PUBLICĂ, O PERSOANĂ JURIDICĂ DE INTERES PUBLIC, UN SERVICIU PUBLIC, PRECUM ŞI O ACTIVITATE PRIVATĂ DAR DE UTILITATE PUBLICĂ (DE EXEMPLU, O ACTIVITATE BANCARĂ) SAU DE UZ PUBLIC VOM FI IN FAŢA UNUI ABUZ IN SERICIU[13].

Raporturile dintre proprietar (patron, acţionari), – indiferent natura proprietăţii (publică sau privată, concesionată sau închiriată) şi salariat (şi de fapt, în relaţii de mandat sau cel puţin de gestiune de afaceri) sunt raporturi de drept civil (respectiv de dreptul muncii).

Problema răspunderii este o problemă de responsabilitate civilă contractuală sau delictuală, nu de drept penal (în măsura în care, prin legi speciale, ale acestor domenii de activitate nu există incriminări specifice sau în măsura în care nu priveşte o infracţiune privind proprietatea publică, subminarea economiei naţionale etc. Dar, în principiu, nu se poate admite ideea că funcţionarii (alţii decât funcţionari publici) ar fi excluşi ca subiecţi ai infracţiunilor de serviciu, infracţiuni (subsidiare) care privesc activităţi de interes public.

Notă: – Cristiana Filişanu,  Infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul, Sugestii de îmbunătăţirea legislaţiei, ”Dreptul” nr. 2/1990, 172

– D. Ciuncan, Criterii distinctive la unele infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul, „R.R.D.” nr. 1/1987, 41

Vezi şi: Abuz în serviciu; Dare de mită; Luare de mită; Neglijenţă în serviciu; Purtare abuzivă

INFRACŢIUNI DE SERVICIU (PUBLIC)

Art. 145 C.pen. nu ş I propus să explice noţiunile de proprietate publică, ci explică înţelesul noţiunii public, raportată nu numai la proprietate, dar şi la naţiunile autorităţii, instituţii, servicii de interes public etc.

Curtea Constituţională dec. nr. 178/1998, M. Of. nr. 77 (cu opinia separată N. Popa şi Kozsokar Gabor)

Notă: Incriminarea diferenţiată a infracţiunilor de serviciu contra intereselor publice NU ţine seama de calitatea titularului patrimoniului.

Ocrotirea mai gravă a proprietăţii, intereselor, serviciilor, abilităţilor publice, nu încalcă principiul ocrotirii egale a proprietăţii private.

– Ionel Munteanu; Corneliu Turianu, Discuţii în legătură cu conţinutul infracţiunilor de serviciu prevăzute de art. 248 şi 249 C. pen. în „Dreptul” nr. 9/2000, p. 89

Vezi: Abuz în serviciu; Neglijenţă în serviciu.

---

[1] I. Ionescu-Dolj, Comentare, în „Codul penal Carol al II-lea adnotat”, vol. II, Partea specială, I, Socec, Bucureşti, 1937, p. 129 şi urm.

[2] Publicată în M.Of. nr. 289 din 14 noiembrie 1996.

[3] De asemenea, amintim că titlul III al codului privea infracţiunile contra administraţiei publice.

[4] Decretul nr. 192, publicat în B.Of. nr. 67 din 5 august 1950.

[5] A se vedea V. Dongoroz ş.a., Explicaţii teoretice … vol. IV, p. 75 şi urm.

[6] Şt. Daneş, Comentariu în Colectiv, „Codul penal al R.S.R. comentat şi adnotat”, Partea generală, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1972, p. 698-700.

[7] În doctrină şi în jurisprudenţă a fost consacrată noţiunea de „gestionar de fapt”, considerându-se că gestionarul de fapt poate fi subiect al infracţiunii de delapidare. A se vedea doctrina la O. Loghin,

T. Toader, Drept penal român, Partea specială, „Şansa”, Bucureşti, 1996, p. 292-293. Jurisprudenţa se află în Colectiv, Practică judiciară penală, vol III, p. 149, cu comentariul V. Papadopol.

Prin gestionar de fapt se înţelegea persoana care îndeplinea, în fapt, activităţile pe care le desfăşura, ca atribuţie principală de serviciu, un gestionar.

Aceasta însemna o lărgire deosebită dată subiectului activ al infracţiunii de delapidare, sferă care se menţine în principiu şi astăzi, cu limitele pe care le observăm mai jos.

[8] Am arătat la început că analizăm sfera noţiunii de funcţionar în sensul Codului penal.

În principiu, noţiunile trebuiesc folosite cu acelaşi conţinut în orice ramură de drept, dacă este posibil.

Atunci când legiuitorul doreşte, el se poate depărta de la sensul general definit.

Funcţionarul trebuie să fie întotdeauna în serviciul unei unităţi (în sensul alineatului 1 al articolului 147 Cod penal) sau în serviciul unei alte persoane juridice.

Aceasta, evident, înseamnă că sfera noţiunii de persoană juridică nu se suprapune peste aceea de agent economic.

Spunem aceasta întrucât pe data intrării în vigoare a Legii nr. 31 din 16 noiembrie 1990 privind societăţile comerciale (publicată în M.Of. nr. 126-127 din 17 noiembrie 1990) au fost abrogate prevederile referitoare la întreprinderile mici şi la asociaţiile cu scop lucrativ, cu personalitate juridică din Decretul-lege nr. 54/1990 privind organizarea şi desfăşurarea unor activităţi economice pe baza liberei iniţiative.

Cu alte cuvinte, au rămas în vigoare dispoziţiile privind asociaţiile familiale şi cele privind activităţile prestate de persoane fizice în mod independent (art. 1 lit. c şi d din Decretul-lege nr. 54/1990).

Au rămas în vigoare toate dispoziţiile acestui act normativ referitor la activităţi economice care se desfăşoară în forme care nu necesită „personalitate juridică” (art. 225 din Legea nr. 31/1990).

Atragem atenţia, de asemenea, că înţelesul noţiunii de funcţionar de fapt din Codul penal nu se aplică unor dispoziţii speciale, cum sunt, de exemplu cele din Legea nr. 22/1969.

În Legea nr. 22/1969 privind angajarea gestionarilor, constituirea de garanţii şi răspunderea în legătură cu gestionarea bunurilor organizaţiilor socialiste, termenul „organizaţii socialiste” a fost înlocuit cu „agenţi economici, autorităţi sau instituţii publice”, prin Legea nr. 54/1994 (publicată în M.Of. nr. 181 din 15 iulie 1994).

Potrivit textului art. 35 din Legea nr. 22/1969, crearea de plusuri în gestiune prin mijloace frauduloase se pedepseşte cu închisoare. Dacă mijlocul fraudulos constituie prin el însuşi o infracţiune, se aplică regulile privind concursul de infracţiuni.

Textul se referă la gestionarea în bune condiţii a tuturor bunurilor aparţinând agenţilor economici, autorităţilor sau instituţiilor publice, indiferent de natura şi caracterul acestora, chiar dacă astfel de bunuri aparţin proprietăţii publice sau proprietăţii private. A se vedea în acest sens, Curtea Constituţională, decizia nr. 56 din 31 mai 1995, publicată în M.Of. nr. 211 din 15 septembrie 1995.

Subiectul activ al infracţiunilor prevăzute în Legea nr. 22/1969 este gestionarul, chiar şi cel de fapt, indiferent dacă el este funcţionar public sau simplu funcţionar în sensul Codului penal.

Este suficient din acest punct de vedere, pentru existenţa gestiunii de fapt, ca agentul economic sau instituţia publică să aibă cel puţin cunoştinţă de desfăşurarea unei activităţi de fapt de către o persoană (în locul gestionarului de drept), pentru că numai astfel putem vorbi de o „însărcinare” în serviciul unei persoane juridice. A se vedea şi V. Rămureanu, Comentariu, în Colectiv, “Codul penal comentat şi adnotat”, Partea specială, vol. I, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1975,

p. 367.

Dacă activitatea de creare de plusuri în gestiune este urmată de o însuşire, folosire sau traficare, făptuitorul va putea fi sancţionat pentru săvârşirea infracţiunii de delapidare prevăzută şi pedepsită în art. 215¹ Cod penal, în concurs real de infracţiuni (art. 33 lit. a Cod penal) cu infracţiunea prevăzută în art. 35 din Legea nr. 22/1969. A se vedea doctrina şi jurisprudenţa în D. Ciuncan, Evoluţia practicii supremei instanţe în legătură cu crearea de plusuri în gestiune prin practicarea de preţuri superioare, în „Dreptul” nr. 1/1993, p. 58.

Potrivit Legii nr. 66 din 7 octombrie 1993, contractul de management este acordul prin care o persoană juridică ce desfăşoară activitate economică, în calitate de proprietar, încredinţează unui manager, organizarea, conducerea şi gestionarea activităţii sale, pe baza unor obiective şi criterii de performanţă cuantificabilă, în schimbul unei plăţi.

Natura juridică a acestui raport juridic este aceea a mandat comercial cu reprezentare. A se vedea

D. Clocotici, Gh. Gheorghiu, Natura juridică a contractului de management, în „Revista de drept comercial” nr. 2/1994, p. 43 şi urm.

La întrebarea dacă managerul poate fi subiect activ al infracţiunii de delapidare, răspunsul este dat de faptul dacă persoana juridică este de ordine publică şi dacă managerul era salariat al acelei persoanei juridice.

Astfel, dacă managerul exercită însărcinările ce îi revin din contractul său pentru o unitate dintre cele la care se referă art. 145 Cod penal, el are calitatea de funcţionar, cerută de art. 215¹ Cod penal.

Chiar dacă există un simplu raport de fapt, răspunderea pentru însuşirea, folosirea sau traficarea revine funcţionarului în sens larg.

Dacă managerul a fost anterior salariat, contractul de management reprezintă o însărcinare în serviciul unei persoane juridice şi deci şi un gestionar de fapt răspunde pentru săvârşirea infracţiunii

de delapidare.

Dacă managerul nu a fost anterior salariatul unui agent economic (persoane juridice private), el nu are nici calitatea de „salariat de fapt”, şi deci nu răspunde pentru delapidare.

Pricinuirea de pagube unei persoane, cu rea-credinţă, cu ocazia administrării sau conservării bunurilor acesteia, de către cel care are ori trebuie să aibă grija administrării sau conservării acelor bunuri, se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani. Deci un nesalariat săvârşeşte infracţiunea de gestiune frauduloasă.

[9] Actul solicitat urmează a se îndrepta, în viitor, spre autorităţile publice, dar, deocamdată până la prezentarea sa unei autorităţi, nu se poate considera ca emanând de la o unitate publică.

În jurisprudenţa mai veche s-a statuat pe bună dreptate că partea din formularul de restituire C.E.C. care a fost falsificată reprezintă o simplă cerere de restituire a deponentului, deci un înscris sub semnătură privată. (T.reg. Braşov, cod pen., dec. nr. 2413/1967, în „R.R.D.” nr. 3/1968, p. 175). Totuşi, din moment ce această cerere s-a înregistrat la oficiul C.E.C., ea a devenit un înscris oficial.(O. Loghin, T. Toader, Drept penal român, Partea specială, Ed. „Şansa”, Bucureşti, 1996, p. 481).

Indiferent dacă asupra formularului s-au făcut sau nu operaţiuni de verificare a datelor înscrise, dacă s-au făcut menţiuni sau nu, din momentul primirii actului de către oficiant, el aparţine unei unităţi publice, în sensul art. 150 Cod penal, el dobândeşte calitatea de “înscris oficial”.

În consecinţă, falsificarea adeverinţei reprezintă falsificarea unui înscris sub semnătură privată (dacă a fost făcută prin vreunul din modurile arătate în art. 288) patronul-făptuitor încredinţându-l altei persoane, spre folosire, în vederea producerii consecinţelor juridice.

Prin modalităţile arătate în art. 288 (fals material în înscrisuri oficiale) la care art. 290 face trimitere se înţelege contrafacerea scrierii ori a subscrierii sau alterarea lui în orice mod.

A falsifica un înscris prin contrafacerea scrierii nu înseamnă a falsifica un înscris (neapărat) oficial prin imitarea scrisului, ci reproducerea conţinutului pe care, în mod absolut, îl are un asemenea înscris adevărat, înseamnă a plăsmui, a ticlui un asemenea înscris căruia, chiar numai prin prezentarea sa, i se atribuie aparenţa unui înscris adevărat.(Plen Trib.Supr..,dec.îndrum. 1/1970, în C.D., p. 42; a se vedea şi V. Dongoroz, ş.a., Explicaţii teoretice, vol. IV, p. 426; Colectiv, Codul penal comentat şi adnotat, vol. II, p. 251-252; O. Loghin, T. Toader, op.cit., ed. 1996, p. 482).

Ceea ce vrem să subliniem este faptul că din punct de vedere penal acestui înscris sub semnătură privată i se atribuie aparenţa unui înscris oficial autentic, adevărat, el reprezentând, de la data intenţiei de a fi folosit în a produce efecte juridice un mod de falsificare, în sensul art. 288, fără a fi, deocamdată, înscris oficial; falsul prin ticluire este un fals sub semnătură privată.

În ce priveşte persoana căreia i s-a încredinţat spre folosire, în vederea producerii unei consecinţe juridice, un asemenea înscris, ea este instigator la infracţiunea prevăzută în art. 290 Cod penal.

Prin folosirea înscrisului sub semnătură privată, (evident) cunoscând că este fals, folosire făcută în vederea producerii unei consecinţe juridice, s-a consumat infracţiunea de uz de fals.

[10] Un alt aspect pe care înţelegem să îl abordăm este al comparaţiei cu infracţiuni de fals în declaraţii. La falsul în înscrisuri sub semnătură privată obiectul material îl constituie înscrisul falsificat, care constituie, în acelaşi timp, şi produs al infracţiunii; în schimb, la falsul în declaraţii obiectul material nu este înscrisul ticluit, ci declaraţia scrisă sau înscrisul (real, adevărat în materialitatea lui, în sensul că în el s-a consemnat o declaraţie) în care s-a consemnat (de oficiant) declaraţia făcută oral.

Diferenţa între un înscris ce va aparţine unei unităţi şi este încredinţat altei persoane spre folosire şi o declaraţie scrisă făcută în vederea producerii unei consecinţe juridice pentru altul (de exemplu, asistenţa medicală se acordă gratuit în baza prevederilor art. 145 alin. 2 lit. a, b şi c din Codul muncii şi a Decretului nr. 246/1958) este faptul că în ambele cazuri înscrisul aparţine unei unităţi, dar declaraţia consemnată este întotdeauna orală şi consemnată într-un înscris întotdeauna oficial. Terţa persoană atestă ea semnătura declarantului.

Dar ceea ce trece pe prim plan este scopul folosirii falsurilor.

În esenţă, inducerea în eroare a unei persoane, prin prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase sau ca mincinoasă a unei fapte adevărate, în scopul de a obţine pentru sine sau pentru altul un folos material injust şi dacă s-a pricinuit o pagubă constituie infracţiunea de înşelăciune, în forma calificată, şi anume prin folosirea unei calităţi de angajat, mincinoase.

Ca atare, ne înscriem, alături de o parte a doctrinei şi jurisprudenţei (A se vedea discuţiile la V. Papadopol, Comentarii, în Colectiv, „Practica judiciară penală”, vol. III, p. 134 şi urm. În sens contrar, Trib.Supr., S.pen., dec. 2390/1970 în „R.R.D.” nr. 2/1971, p. 182), în curentul de opinie potrivit căruia infracţiunea de înşelăciune calificată nu absoarbe infracţiunile de fals şi uz de fals.

Pentru terţ, mijlocul fraudulos constituind el însuşi o infracţiune, se aplică regulile concursului de infracţiuni (art. 215 alin. 2 Cod penal); fapta funcţionarului care emite un asemenea act nu reprezintă o înşelăciune în dauna unităţii spitaliceşti, ci un abuz în serviciu contra intereselor publice, infracţiune prevăzută în art. 248 Cod penal raportat la art. 258 Cod penal.

Dacă adeverinţa este eliberată chiar de patron (de exemplu, la o societate mică), acesta va fi autorul infracţiunii numai dacă el este salariat în sensul Codului muncii la propria societate. De exemplu, directorii sau administratorii pot fi asociaţi sau neasociaţi, desemnaţi prin contractul de societate sau de adunarea acţionarilor. (Vezi şi S. Cărpenaru, Drept comercial român, vol. II, Bucureşti, 1993, p. 253 şi urm.). Evident că dacă raporturile sunt numai de drept comercial (un mandat de exemplu cf. art. 42 din Legea nr. 31/1990), dacă nu sunt plătiţi cu un salariu, ei nu dobândesc nici calitatea de salariat în sensul art. 147 alin. 2 Cod penal, întrucât nu orice însărcinare în serviciul unei persoane juridice transformă pe patron într-un funcţionar de fapt.

Susţinem aceasta întrucât în sensul dreptului penal nu există o incompatibilitate de principiu angajat / persoană care angajează.

Potrivit art. 106 din Legea nr. 31/1990, salarii fixe vor putea fi acordate administratorilor şi cenzorilor.

Dacă unitatea (privată) reprezintă în serviciu sau utilitate publică, în sensul art. 147 alin. 1 raportat la art. 145 Cod penal, nu se mai cere calitatea de salariat, patronul fiind, din punct de vedere penal, funcţionar public.

[11] Cu privire la domeniul public a se vedea L.Giurgiu, Domeniul public, Editura tehnică, Bucureşti, 1997, p. 69 şi urm.

Cu privire la serviciile publice a se vedea A. Iorgovan, Tratat de drept administrativ, Nemira, Bucureşti 1996, p. 103 şi p. 106.

Subliniem că institutele de cercetări sunt organizate ca servicii publice (de învăţământ – institute pedagogice conform Decretului nr. 228/1976; de medicină legală – Decretul nr. 446/1966); ca persoane juridice (fundaţii) pe baza Legii persoanei juridice din 1924; cele mai multe, ca R.A. în cadrul sau sub coordonarea unor interese (Institutul Naţional de Cercetare-Dezvoltare Clinico-Farmaceutică, potrivit H.G. nr. 1314/1996); iar cele mai multe ca societăţi comerciale (a se vedea H.G. nr. 1284/1990; H.G. nr. 100/1991 modificată prin O.G. nr. 25/1995).

Până la reorganizarea lor vor avea, generic, regimul R.A.

[12] Nu pot constitui nici infracţiunea prevăzută în art. 165 C.pen. la care subiectul pasiv îl constituie tot o unitate de interes public.

[13] A se vedea şi A. Iorgovan, Tratat de drept administrativ, Nemira, Bucureşti, 1996, vol. O, p. 107, 324 şi 327.