ÎNREGISTRĂRI

ÎNREGISTRĂRI

INFRACŢIUNI PRIVIND SIGURANŢA NAŢIONALĂ. DEŢINERE

ILEGALĂ DE MIJLOACE SPECIFICE DE INTERRCEPTARE

Între mai multe ipoteze alternative prevăzute în art. 19 din Legea nr. 51/1991 privind siguranţa naţională a României, deţinerea ilegală de mijloace specifice de interceptare a comunicaţiilor, ca şi folosirea ilegală a acestora constituie infracţiune; nefiind caracterizată prin scop şi nici o infracţiune de rezultat, fapta este consumată din momentul deţineri acelor mijloace, sau al folosirii lor, iar lipsa intenţiei calificate, de a pune în pericol siguranţa naţională, este relevantă numai cu privire la individualizarea pedepsei şi a modalităţii de executare a acesteia, iar nu cu privire la existenţa infracţiunii.

Inculpatul B.F. a fost trimis în judecată pentru săvârşirea tentativei la infracţiunea de desfăşurare a unor activităţi care pun în pericol siguranţa naţională prevăzută în art. 20 C.pen. raportat la art. 19 alin. 1 teza III din Legea nr. 51/1991 şi a infracţiunii de sustragere de înscrisuri prevăzută în art. 242 alin. 1 C.pen., cu aplicarea art. 31 alin. 2 din acelaşi cod, reţinându-se că, în anul 1996, în calitate de director general al unei uzine cu profil special de producţie şi profitând de această funcţie,  ş I instalat, în birou, un sistem propriu de supraveghere audio-video la care avea numai el acces; prin acest sistem a supravegheat peste 600 de  cetăţeni români şi străini aflaţi în incinta uzinei, iar în ziua de 12 iulie 1997, după ce fusese suspendat din funcţie, a pătruns în uzină de unde a sustras 22 de documente secret de stat şi de serviciu.

Tribunalul Alba, prin sentinţa penală nr. 174 din 30 septembrie 1999, a condamnat pe inculpat pentru infracţiunea de sustragere de înscrisuri şi l-a achitat pentru tentativă la infracţiunea de desfăşurare a unor activităţi care pun în pericol siguranţa naţională, în baza art. 11 pct. 2 lit. a raportat la art. 10 lit. d C. pr. pen. cu motivarea că inculpatul nu a intenţionat să creeze un asemenea pericol.

Curtea de Apel Alba Iulia, prin decizia penală nr. 286 din 21 septembrie 2000, a respins apelurile procurorului şi inculpatului.

Recursul declarat de procuror este fondat.

În raport cu probele administrate în cauză, este stabilit că în timpul cât inculpatul a fost directorul general al uzinei, a fost instalat în unitate un sistem legal de monitorizare.

Inculpatul, din proprie iniţiativă şi contrar legii, şi-a instalat un sistem propriu de supraveghere audio-video, mascat, la care avea acces numai el, sistem prin care au fost supravegheate numeroase persoane.

Martorii care au instalat sistemul de supraveghere au atras atenţia inculpatului că sunt necesare aprobări speciale, iar inculpatul  I asigurat că va obţine aceste aprobări.

Potrivit art. 19 alin. 1 teza III din Legea nr. 51/1991, constituie infracţiune deţinerea de mijloace specifice de interceptare, precum şi folosirea ilegală a unor asemenea mijloace.

Ca atare, inculpatul a săvârşit infracţiunea prevăzută în textul de lege menţionat, în formă consumată, iar nu tentată, cum a fost încadrată fapta în rechizitoriu, motiv pentru care recursul declarat de procuror a fost admis şi s-a dispus condamnarea inculpatului şi pentru această infracţiune.

680 din 7 februarie 2002

Notă: – Convorbiri (telefonice), Al. Ţuculeanu, 1/1997, 43; I. Gorgăneanu în „R.D.P.” nr. 1/1997, p. 50; D. Ciuncan, „R.D.P.” nr. 1/1997,57

Supravegherea (secretă) = strângerea şi arhivarea datelor private.

Art.8 CEDH – sancţionează înregistrarea, folosirea şi refuzul dreptului de contestare.

(Leander vs. Suedia; Koop vs. Suedia; Amann vs. Elveţia).

Condiţiile supravegherii:

– prevăzută de lege = în dreptul intern, precisă + calitatea legii (compatibilitatea legii cu proeminenţa dreptului, ca protecţie contra arbitrariului):

– prevăzută de lege = accesibilă + previzibilă (= precisă, permiţând corectarea conduitei).

(Malone vs. UK,1984, Amann vs. Elveţia).

– pericolul arbitrariului – apare atunci când atribuţiile autorităţii se exercită în secret (CEDH, Rotaru vs. Rom. § 55) principiul preeminenţei este încălcat

– imposibilitatea cenzurării

– nelimitată marja acordată executivului.

Rotaru vs. Rom:

– S.R.I. nu are competenţa de a culege, păstra şi comunica date privind viaţa p.civilă, ci pentru securitatea naţională.

– Dreptul român nu defineşte genul de informaţie ce poate fi înregistrată;

– privată;

– categorii de persoane;

– obiectul măsurilor de supraveghere.

– Cristina Şandru, Interceptarea convorbirilor telefonice în jurisprudenţa organelor de la Strasbourg în „Rev. rom. de drepturile omului” nr. 6-7/1994,25.

– Al. Ţuculeanu, Convenţiile inviolabilităţii convorbirilor telefonice, „Dreptul” nr. 6/1997,54;

– Gh.Mateuţ, Înregistrările audio sau video în probaţiunea penală, „Dreptul” nr. 8/1997, p. 70.

– Elidor Tanislav, Dreptul la intimitate, Ed. Eminescu, Bucuresti, 1997 (ascultări clandestine şi captarea imaginilor în ascuns) – cu o exhaustivă bibliografie.

– I. Dumitru, Imposibilitatea autorizării înregistrării pe bandă magnetică a unor convorbiri telefonice, la cererea motivată a persoanei vătămate în cazul săvârşirii unor infracţiuni pentru care acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă, în „Dreptul” nr. 1/1998, p. 86

– I.Dumitru, Semnificaţia termenului de „convorbiri” cuprins în art. 91¹ C. pr. pen., în „Dreptul” nr. 1/1998, p. 87

– John Ranelagh, Agenţia Ascensiunea şi declinul C.I.A., Ed.Beck All, Bucureşti, 1997, p.456 şi urm.

– M.Bădilă, Consemnarea declaraţiilor inculpatului în instanţă, „R.D.P.” nr. 2/1998, p. 84

– D. Ciuncan, Autorizarea judiciară a înregistrărilor audio şi video „Pro lege” nr. 2/1998, 30 şi PCA Bucureşti, Buletin 1/1998, 7

– Percheziţie, interceptări. Cabinetele de avocatură fac parte din domiciliul persoanei şi, implicit, sunt cuprinse în noţiunea de viaţă privată (Kopp V., Elveţia, CEDH hot. 25.3.98, în „R.D.P.” 3/1998, 155-156)

– M.Apetrei, Înregistrările audio sau video – mijloace de probă în procesul penal, „R.D.P.” 3/1998, 94

– CEDH, Klass şi alţii vs. Germania, 1978 ref. la supraveghere poştală sau telefonică: aceasta trebuie dublată de o „garanţii potrivite şi suficiente contra abuzurilor” (chiar în materie de spionaj, droguri sau terorism) şi este de dorit ca acest control să aparţină unui judecător, în V.Berger, nr. 1008.

– G. Paraschiv, Fermitatea represiunii împotriva crimei organizate, „R.D.P.” nr. 4/1998, 101:

Încălcarea principiului inviolabilităţii secretului corespondenţei şi a convorbirilor chiar şi pentru combaterea crimei organizate, are loc în condiţiile autorizate cu respectarea strictă a dispoziţiilor legii (p.102)

– Actul Comunicaţiilor promulgat în 1934 Sect.605 interzicea interceptarea comunicaţiilor.

– Legea pentru cenzură, dec.1941 înfiinţat Oficiul pentru Cenzură, permite FBI interceptări fără decizie administrativă de la companiile telefonice.

FISA – Foreign Intelligence Surveillance Act, Legea supravegherii activităţii de informaţii externe, 25 octombrie 1978, înfiinţează Curtea pentru supravegherea activităţii de informaţii externe care autoriza activitatea NSA şi FBI (Legea FISA, 25 octombrie 1978)

– David Khan, The Codebreakers

– Documentele Pentagonului în NY TIMES, 13 iunie 1971 sqq

– James Bamford, Palatul enigmelor, Hanghton Mifflin, „Daily News”, 22 iulie 1975

-Allen Dulles, Arta spionajului

-… şi numai dacă alte mijloace de investigare nu sunt suficiente aflării adevărului;

– pe baza unor indicii precise că persoana a săvârşit infracţiunea privind şi locuri frecventate de aceea sau pe baza unui fapt precis, faţă de persoane care sunt în comunicare regulată cu suspectul. (L. belgiană 30 iunie 1994 privind ascultările, înregistrarea comunicaţilor şi telecomunicaţiilor private)

Indicii la interceptări:

– „un început de bănuială” (Ucraina, Lituania, Rusia);

– „o bănuială serioasă” (Austria, Germania);

– „o bănuială suficientă” (S.U.A.)

Plus criteriul gravităţii faptelor (peste 10 ani închisoare în Austria) dar întotdeauna

– principiul subsidiarităţii (riscul nedescoperirii prin alte mijloace)

– În Germania sunt interzise ascultările unor categorii obligate la secret profesional (experţi, contabili, medici, avocaţi etc.)

Vezi Jörg Arnold, Interceptarea convorbirilor, în „Revue de science criminnelle et de droit pénal comparé” nr. 2/1999

– Franţa- art. 100 – 100-7 C. pr. pen. ordonate judiciar

L. nr. 91/646 din 10 iulie 1991 relativ la secretul corespondenţei emise pe calea telecomunicaţiilor (J.O. 13 iulie 1991 cu rectif. J.O. 10 aug.1991 pentru interceptări de securitate cu autorizaţia motivată a primului ministru pe o durată de maxim 4 luni. Transcrierile vor privi doar sesizarea. Distrugerea se face la cel târziu 10 zile de la data la care a fost efectuată (şi în Precis Dalloz 1995-1996, p.1157 sqq).

– Gh. Bocşan, Informatica şi libertăţile individuale, „Rev. juridică” 14/1999, p.6.

Marţi,13 martie 2001, directorul Institutului Naţional de Expertiză Criminalistică din cadrul Ministerului Justiţiei, prof. Lucian Ionescu, a făcut o declaraţie-şoc, în faţa reprezentanţilor Băncii Naţionale, cu prilejul prezentării raportului privind corupţia în România. Lucian Ionescu a afirmat că „Nu există mijloace de stabilire a vocii. Expertizarea vocii este fără acoperire tehnică. Sistemul folosit până acum a dat mari erori. Este necesară formarea specialiştilor în domeniu şi apoi achiziţionarea aparaturii aferente. Realitatea tristă este că suntem departe de ziua în care vom putea face expertize în materie de voci, fiind complet lipsiţi de tehnica modernă de investigare a probelor materiale”. Declaraţia este de natură a influenţa serios cercetarea judecătorească a cazurilor în care există ca „probe” astfel de materiale.

Precizăm că în multe cazuri de corupţie cele mai „solide” probe, dacă nu singurele, sunt casetele audio, acestea fiind înregistrate, de regulă, de mituitori ca „o măsură de precauţie”, „un as în mânecă”. Cum vor putea autorităţile să lupte împotriva corupţiei fără să aibă bine pus la punct sistemul expertizării criminalistice, rămâne de văzut (Violeta Fotache, Adevărul, 14.13.2001.

– dr. Ioana Vasiu, Unele aspecte de procedură penală privind mediul informatizat, „R.D.P.” nr. 1/2001, p.41

– Legile care autorizează ascultarea convorbirilor trebuie să fie redactate în termeni „deosebiţi de precişi” ţinând seama că procedeele tehnice utilizate se perfecţionează rapid.

CEDH, Huvig vs. Franţa, 1990; Krushi vs. Franţa 1990; Curtea Constituţionalădec. nr. 21/2000, M.Of. nr. 159/17.4.2000

(Nu este necesară enumerarea cazurilor în care este admisă interceptarea)

– Puterea de a supraveghea cetăţenii este tolerată în măsura strict necesară apărării instituţiilor democratice.

CEDH, Klass, ş.a. vs. Germania, 1978; idem Curtea Constituţională, dec. nr. 21/2000, M.Of. nr. 159/17 aprilie 2000; dec. nr. 57/2002, M.Of. nr. 182/2002

– Cătălin Filisan, Consideraţii cu referire la temeiul de drept al emiterii de către procuror a mandatului în vederea interceptării convorbirilor telefonice, „Dreptul” nr. 11/2001, p.149

– Liviu Popescu, Înregistrările audio-video, „Pro lege” nr. 3/2001, p.12.

„Efectiv, puterea de a supraveghea în secret cetăţenii este o caracteristică a statului poliţienesc” ..,

CEDH, Hotărârea din 6.09.1978, cazul Klass şi alţii vs. Germania

(MODALITĂŢI CONCRETE DE REALIZARE A ÎNREGISTRĂRILOR AUDIO SAU VIDEO)

Secţiunea a V¹ C. pr. pen.a fost introdusă prin Legea nr.141/1996 reglementând în concret (art. 91¹ – 91⁵) condiţiile înregistrării convorbirilor.

Acestea pot servi ca mijloace de probă dacă:

din conţinutul înregistrărilor rezultă fapte sau împrejurări de natură să contribuie la aflarea adevărului judiciar formal;

dacă înregistrarea este apreciată de cel ce o autoriză ca fiind utilă, pentru aflarea adevărului, în acea fază a urmăririi penale;

dacă sunt date sau indicii privind pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni;

dacă acea infracţiune este suficient de gravă pentru ca legea să dispună că urmărirea penală se face din oficiu;

dacă datele sau indiciile existente la momentul autorizării, la cunoştinţa procurorului sunt apreciate de acesta ca fiind temeinice.

Pentru certificarea înregistrărilor, se întocmeşte un proces-verbal despre efectuarea înregistrărilor, singurul mijloc de probă prin care se constată elementele de fapt ce pot servi ca probă (element de fapt care serveşte la constatarea existenţei – sau inexistenţei unei infracţiuni, la identificarea făptuitorului şi la cunoaşterea împrejurărilor necesare pentru justa soluţionare a cauzei).

Întrucât nu există mijloace de stabilire a vocii, valoare probantă a acestor acte este foarte scăzută. Expertiza vocii – s-a subliniat în diverse ocazii – este fără acoperire tehnică; la noi sistemul folosit până acum a dat mari erori1.

Întrucât actele premergătoare se consemnează în procese-verbale, care numai ele pot constitui, potrivit art. 224 alin. final C. pr. pen., mijloace de probă, înseamnă că există o delimitare foarte clară, procedurală, între cele două consemnări. Ca atare, înregistrările fiind întotdeauna mijloc de probă2 (procedural, procesual), autorizarea procurorului nu are cum să fie dată pentru o eventuală (altă) consemnare într-un alt proces-verbal (de consemnare a actului premergător) decât acela de certificare a înregistrărilor; deci nu există autorizare a procurorului înainte de o urmărire penală începută3.

Referirea la „pregătirea unei infracţiuni” nu face posibilă, prin sine însăşi, efectuarea unui act premergător, ci face trimitere la acele infracţiuni la care legiuitorul a incriminat, ca infracţiuni de sine stătătoare, chiar şi actele premergătoare, ca excepţie.

Nici un fel de strângere de date nu este permis a fi obţinute sau autorizate de către procuror decât dacă sunt necesare organelor de urmărire penală într-o activitate judiciară, şi nu de informare.

Pe conţinut, ele pot fi (şi trebuie să fie obţinute) în orice spaţiu – public sau privat – în orice zonă, oricât de intimă, de la orice telefon sau incintă, a oricărei instituţii publice sau private, dacă este autorizată de procuror, în faza urmăririi penale4.

Spunem aceasta întrucât procurorul nu are cum să dea o autorizare fără să existe anterior, în prealabil, date şi indicii temeinice, care să îl determine la o atât de gravă încălcare a vieţii private.

Termenii legii sunt deosebit de precişi, ţinând seama de progresul tehnic. În lege nu mai este necesară enumerarea cazurilor în care este admisă interceptarea5, plecându-se de la principiul independenţei magistraţilor şi moralităţii lor.

Puterea de a supraveghea cetăţenii este tolerată în măsura strict necesară apărării instituţiilor democratice.

Este însă de dorit, în actualul stadiu al evoluţiei societăţii româneşti, să existe un control din partea puterii judecătoreşti. Numai un judecător – magistrat independent şi imparţial – reprezintă o garanţie potrivită şi suficientă contra abuzurilor6. Fără controlul unui magistrat independent – a spus curtea europeană – există îndoieli asupra respectării secretului relaţiilor interumane, aducând prejudicii evidente dreptului de apărare7.

Odată obţinută – cu limitările impuse, în cadrul temporal, în locaţia autorizată – se va înregistra orice convorbire ce priveşte infracţiunea pentru care este deja începută urmărirea penală, fără o distincţie – imposibil de făcut iniţial – între convorbirile obişnuite şi cele profesionale8.

Apreciind calitatea profesională a specialiştilor, constatăm că numai ei sunt cei ce vor tria materialul brut în procesul-verbal, prezentând magistratului toate datele necesare cauzei, obţinute în orice locaţie în care au fost produse (chiar în cele mai intime momente – răspunzând astfel întrebării direct formulate) ambientală sau domestică. Condiţia ce se impune pentru autorizare este, repetăm, dacă sunt temeiuri, şi numai dacă alte mijloace de investigare (a faptei, nu a relaţiei sociale) nu sunt suficiente aflării adevărului9.

Socotim că nu este necesară (nici măcar posibilă) autorizarea unei percheziţii, rostul înregistrărilor fiind, prin ipoteză, acela al interceptărilor, nu al ridicării silite generale de obiecte10.

Deşi art. 98 C. pr. pen. se referă doar la relaţiile organului de cercetare penală cu unităţile poştale şi de transport, fiind necesar, sub acest aspect, extinderea cadrului legislativ, apreciem că legislaţia noastră oferă posibilităţi largi de interpretare. Astfel, organul judiciar (nu informativ) efectuând activităţile specifice procedurale la o unitate la care se referă art. 145 C. pen., trebuie să se legitimeze şi, în mod absolut obligatoriu, trebuie să înfăţişeze reprezentantului instituţiei autorizaţia de înregistrare (nu de interceptare) dată de procuror. O copie a autorizaţiei trebuie lăsată unităţii pentru a se putea justifica de eventualele acuzaţii privind încălcarea raporturilor cu abonaţii acestora de exemplu, referitor la viaţa privată.

Dacă se doresc doar date privind raporturile cu abonaţii (de exemplu, telefonice) este necesar prezentarea către operator a unei cereri a procurorului sau a instanţei, urmată de dare de dovadă. Procurorul poate solicita asemenea probe, repetăm, întrucât nici o lege nu îi conferă o altă poziţie decât aceia de organ judiciar numai într-un dosar de urmărire penală11.

În concluzie, orice înregistrare judiciară trebuie autorizată motivat. Valoarea probatorie a transcripţiilor (procesului verbal) este foarte scăzută, trebuind înlăturată în lipsa altor probe legale. Înregistrările informative, fără scop judiciar nu îl privesc pe magistrat; un cadru legislativ este absolut necesar, sub sancţiune penală (art. 195, 192 sau 194, 196 C.pen.).

În S.U.A., legislaţia permite ca anumite comunicaţii să fie interceptate fără ordin judecătoresc. De exemplu, comunicaţiile interceptate de către una dintre părţile participante la convorbiri nu cad sub incidenţa Legii privind regimul privat al comunicaţiilor electronice din 1986.

Interceptările efectuate cu acordul uneia dintre părţi la o convorbire sunt, de asemenea, permise, dar numai dacă acuzarea va dovedi că acordul a fost voluntar.

În caz de urgenţe extreme care implică pericolul iminent de moarte, suveranitatea naţională sau crima organizată, ordinul tribunalului poate fi solicitat la 48 de ore după ce interceptarea a început.

În genere, cererea procurorului are alături o declaraţie scrisă a ofiţerului responsabil al cazului conţinând o prezentare completă a faptelor în baza cărora se justifică eliberarea unui ordin judecătoresc de interceptare.

Supravegherea electronică, în ansamblu, poate fi utilizată numai pentru investigarea anumitor infracţiuni grave. Supravegherea electronică autorizată nu poate depăşi 30 de zile, cu posibilitatea reînnoirii judecătoreşti a termenului. La finalul interceptării autorizate înregistrările originale trebuie predate imediat tribunalului.

Persoanele supravegheate vor fi înştiinţate despre aceasta

– în 90 zile de la respingerea unei cereri

– la încheierea supravegherii sau, cel târziu, la data judecăţii.

Acuzatul va primi probele obţinute înainte de proces.

Anularea probei se dispune dacă interceptarea a fost ilegală, ordinul a fost aparent insuficient sau interceptarea nu s-a efectuat conform ordinului.

Lipsa unei cauze probabile care să justifice interceptarea conduce la anulare, dar simpla amânare a notificării interceptării conduce la anularea doar dacă acuzatul poate demonstra un prejudiciu. Se prezumă aceasta dacă ordinul a fost dat bazat pe declaraţii false (al 4-lea amendament al Constituţiei prevede dreptul la securitate personală.

Legea franceză nr. 91 – 646 din 10 iulie 1991 referitoare la secretul corespondenţei expediate pe calea telecomunicaţiilor.

Începând cu Legea din 8 februarie 1995, art. 100-7 C. pr. pen. fr. dispune că nici o interceptare pe linia unui parlamentar nu poate fi făcută fără informarea preşedintelui camerei respective. Nici o interceptare a unui cabinet de avocatură nu poate fi făcută  fără informarea preşedintelui baroului, sancţiunea fiind nulitatea.

Reglementările se aplică oricăror telecomunicaţii, deci şi internetului, e-mail.

Interceptările de securitate se fac sub controlul Comisiei Naţionale de Interceptări de Securitate cf. Legii din 10 iulie 1991 şi privesc şi conservarea potenţialului ştiinţific şi economic al Franţei,prevenirea terorismului, crima organizată.

Nici o raţiune nu permite excluderea activităţii profesionale sau comerciale din sfera noţiunii de viaţă privată.

CEDH, Niemietz vs. Germania, hot.din 16 decembrie 1992. Rotaru vs. România, hot. din 29 martie 2000, în M.Of. nr. 19 din 11 ianuarie 2001

Înregistrarea de către o autoritate publică a unor date privind viaţa privată a unui individ, cât şi folosirea lor şi refuzul de a acorda posibilitatea ca acestea să fie contestate constituie o încălcare a dreptului la respectarea viaţii private, garantat de art. 8 alin. 1 CEDH.

CEDH, Leander vs. Suedia hot. din 26 martie 1987 .Kopp vs. Suedia, hot. din 25 martie 1998. Amann vs. Suedia

O persoană poate, în anumite condiţii, să pretindă că a fost victimă a unei încălcări, generată de simpla existenţă a unor măsuri secrete sau a unei legislaţii ce permite, astfel de măsuri chiar dacă acestea nu i-au fost efectiv aplicate.

CEDH, Klass ş.a. vs. Germania, hot. din 6 septembrie 1978. Rotaru vs. România, hot. din 29 martie 2000, în M.Of. nr. 19 din 11 ianuarie 2001

Un sistem secret de supraveghere, având drept scop apărarea siguranţei naţionale, creează riscul de a pune în pericol sau chiar de a distruge democraţia  pe motiv că o apără.

CEDH, Leander vs. Suedia, hot. din 26 martie 1987. Klass ş.a. vs. Germania, hot. din 6 septembrie 1978. Chahal vs. U.K., hot. din 15 noiembrie 1996.Tinnely & sons ltd. şi McElduff ş.a. vs. U.K., hot. din 10 iulie 1998. Rotaru vs. România, hot. din 29 martie 2000, în M.Of. nr. 19 din 11 ianuarie 2001

Interceptările nu pot fi ordonate decât sub prezumţia săvârşirii unei infracţiuni determinate, la cunoştinţa magistratului ce a fost sesizat, şi cu respectarea art. 8 CEDH.

Camera penală a Curţii franceze de casaţie, hot. din 23 iulie 1985, în Bulletin des arreT. S. de la Chambre criminelle nr. 275, Recueil Dalloz, 1986, Informations rapides 120 cu observaţii J. Pradel. hot. din 3 iunie 1992 în Bull. Crim. nr. 219

Interceptările trebuie să se fondeze pe o lege de o precizie aparte. Existenţa unor reguli clare şi detaliate apar indispensabile cu atât mai mult cu cât tehnicile se perfecţionează.

Deşi legea franceză oferă anumite garanţii, ea nu procură, în acelaşi timp, o securitate juridică suficientă. Absenţa regulilor obligă pe judecător să fixeze el o limită de durată sau să specifice condiţiile întocmirii procesului verbal respectiv.

CEDH, Kruslin vs. Franţa, hot. din 24 aprilie 1990

Jurisprudenţa franceză a refuzat să asimileze înscrisul cu înregistrarea magnetică.

Trib.civ.Siene, hot.din 28 iunie 1939, în Gaz. Pal. 1939, 2.353. Trib.Dijon, hot. din 16 noiembrie 1954 în J.C.P. 1955, 8550

Magistraţii nu au ajuns încă la un consens în ce priveşte specificul obţinerii, conservării şi evidenţierii relevanţei fiecărui mijloc de probă.

Raport către Parlament al S.R.I., 2002, în „România liberă” din 4.04.2002

Notă: Critica alegaţiei – drepturile procesuale trebuie exercitate cu bună-credinţă şi potrivit scopului pentru care au fost recunoscute de lege.

Nu magistraţii sunt cei vinovaţi de interceptări ilegale. Proba trebuie să fie admisibilă şi relevantă.

Zeydel, wiretepping as Evidence în Court în Great Britain and the British Commonwealth of Nations, Washington, D.C., 1961, p.57 sqq

Teoria aparenţei. Teoria funcţionarului de fapt Error communis facit ius.Lex Barbarius Philipus valida actele săvârşite de un pretor incapabil (sclav). Ulpian justifica actul pe împrejurarea că dacă în momentul în care a fost ales pretorul s-ar fi ştiut că este sclav, în chiar acel moment ar fi fost declarat cetăţean roman liber şi, ca atare, actele sale ar fi fost, în acest fel, valabile. Buna-credinţă, onestitatea, loialitatea, prudenţa, ordinea, temperanţa, cu consecinţa intenţia dreaptă, diligenţa,liceitatea şi abţinerea. Echitatea

Excepţie – credinţa eronată şi scuzabilă cu antonimul său – dolul şi frauda.

Digeste, I, 14, 3, De oficiis praetorum

– Pe Legea siguranţei se fac interceptări, iar nu înregistrări. Pe C. pr. pen. se pot face întrgistrări. Pe Legea nr. 78/2000 se face punere sub ascultare, şi nu înregistrări.

– Ascultarea liniilor telefonice, din O.U. nr. 43/2002 a fost corectată prin interceptarea comunicaţiilor, în L.503/2002

(VIAŢĂ PRIVATĂ. CONTROLUL INFORMAŢIILOR)

1. Legea română nu permite organelor judecătoreşti să se pronunţe asupra deţinerii şi utilizării fişierelor de securitate de către S.R.I.

Legea nu enunţă cu suficientă precizie condiţiile în care S.R.I. are dreptul de a-şi exercita atributele sale şi nu oferă unui justiţiabil o cale efectivă de recurs în faţa unei autorităţi naţionale.

2. Chiar dacă această culegere de date este mult anterioară în timp, lipsa unei căi de atac efective afectează dreptul la viaţă privată. Oricum, în speţă, memorizarea de date şi utilizarea sunt  ulterioare CEDH.

3. Legea nr. 14/1992 autoriza S.R.I. de a culege, memoriza şi utiliza numai informaţii atingând securitatea naţională.

Legea nu fixează nici o limită a respectării acestui prerogativ. Legea nu fixează genul de informaţii şi nici categoriile de persoane ce fac obiectul culegerii de date şi nici limite de vechime.

Art. 45 a legii nu include nici o dispoziţie explicită şi detaliată asupra persoanelor autorizate să consulte dosarele, natura acestora, procedura de urmat şi destinaţia ce se poate da informaţiilor.

Sistemul românesc de colectare şi schimbare a informaţiilor nu oferă o garanţie a unui control judiciar, cel puţin într-o ultimă fază.

Dreptul intern nu indică cu suficientă claritate întinderea şi modalităţile de exercitare a puterii de apreciere din partea autorităţilor în acest domeniu.

În speţă, detenţia şi utilizarea de către S.R.I. de informaţii asupra vieţii private (asupra trecutului său eronat apreciat ca legionar şi comunicat unei instanţe în aplicarea D-l nr. 118/1990) nu este „prevăzută de către lege” în sensul art. 8 CEDH.

Formularea vagă a legii împiedică însăşi CEDH de a controla legitimitatea scopului urmărit fără măsurile ordonate, şi dacă acesta era – presupunând un scop legitim, necesară într-o societate democratică.

4. Existenţa art. 54 alin. 2 D.31/54 care dă dreptul celui ce a suferit o atingere a unor drepturi personale nepatrimoniale să obţină îndeplinirea oricărei măsuri pentru restabilirea acestora nu echivalează cu existenţa unei căi de ataca în baza art. 13 CEDH, a unui recurs permiţând oricui de a se prevala de dreptul şi libertăţile convenţiei, aşa cum sunt consacrate.

Instanţa de care face vorbire art. 13 nu poate fi, neapărat, în toate cazurile, o instituţie judiciară, în sens strict, fiind necesară existenţa unui mecanism obiectiv de control atât timp cât măsurile de supraveghere român secrete. Calea de recurs trebuie să fie deschisă individului atunci când datele sunt divulgate.

5. În baza art. 6 § 1 CEDH, CAB era competentă să acorde despăgubiri morale şi rambursarea cheltuielilor de judecată pentru a nu se aduce atingere dreptului la un proces echitabil.

Rotaru vs. România, hot. din 4 mai 2000

Notă: – O.54 al procurorului general al P.C.S.J. din 18.12.1996 a fost abrogat prin O. nr. 70 din 19.11.1997. De esenţă este introducerea ideii înregistrării „la solicitarea organelor de urmărire penală care efectuează acte premergătoare”.

– Doru Ioan Cristescu, Interceptarea comunicărilor, înregistrărilor audio-video, filmărilor şi fotografierilor „Pro lege” nr. 2/2001, p. 26

– D. Ciuncan, C.Turianu, Discuţii în legătură cu condiţiile în care procurorul competent poate autoriza o înregistrare audio-video, „Dreptul” nr. 1/2002, p.148

Există o violare a art. 8 CEDH dacă legislaţia nu reglementează mijloacele şi limitele în care ar putea fi întrebuinţate aparatele de  supraveghere. Instrucţiunile interne (care limitează abuzul) nu protejează eficient cetăţeanul contra abuzului autorităţilor.

CEDH, Khan vs. U.K. hot. din mai 2000, în C. Păun, „R.D.P.” nr. 4/ 2001, 159

(INTERCEPTĂRI)

Legislaţia în cauză are un scop legitim, acela de a proteja securitatea naţională şi de a asigura apărarea ordinii şi prevenirea infracţiunilor. Supravegherea secretă este necesară dar măsurile trebuiesc luate cu existenţa unor garanţii potrivite şi suficiente contra abuzurilor.

Este de dorit, în principiu, ca acest control să fie încredinţat unui judecător (suficient de independent).

(plen) hot. din 6 septembrie 1978 (Klass ş.a. vs. Germania)

Notă: idem Malone vs. UK, în V.Berger, p.409

Este recomandabilă elaborarea unei legislaţii care să prevadă:

– categoriile de infractori

– natura infracţiunilor

– limitarea în timp

– decizia să aparţină judecătorului

– condiţiile procesului-verbal de sinteză

– utilizare

– respectarea secretului

– distrugerea după condamnare (neurmărire sau eliberare).

Toate în scopul unei protecţii adecvate împotriva abuzurilor posibile

(Cam.) hot. din 24 aprilie 90 (Huvig vs. Franţa)

Nu constituie o interceptare ilegală simpla rezumare auzită de poliţist a unei conversaţii purtate în prezenţa lor, fără artificii sau stratageme.

Utilizarea, în afara anchetei, a unui procedeu tehnic având ca singur scop identificarea autorului unui apel telefonic nu este iregular.

C. Casaţie franceză, camera penală, hot.din 2 aprilie 1997 în „Buletin des arrêts de la chambre criminelle” nr. 131; „Revue de science criminelle et de droit pénal compare” Sirey, 1997, 858 cu observaţii Dintelhac.

– Rodica Chelaru, Arta diversiunii, „Sfera politicii”, nr. 39, iunie 1996, p.49 şi urm.

Vezi: CEDH; Siguranţa naţională; Acte premergătoare; Telecomunicaţii.

(PROBE. MIJLOACE DE PROBĂ. ÎNREGISTRĂRI AUDIO. ADMISIBILITATE. LIMITE)

În speţă, inculpatul C.B. a. fost trimis în judecată pentru faptul că, în calitate de subofiţer de poliţie cu funcţie de agent de circulaţie, a luat mită 100.000 de lei de la un contravenient, pentru a nu încheia actul de constatare, iar inculpaţii B.A. şi G.N. au fost trimişi în judecată pentru că au făcut afirmaţii mincinoase în favoarea primului inculpat, cu ocazia ascultării lor ca martori, în cursul urmăririi penale.

Prima instanţă i-a achitat pe toţi inculpaţii pe considerentul că din probele administrate nu rezultă neîndoielnic vinovăţia inculpatului C.B. (agentul de circulaţie), iar înregistrarea audio a convorbirii dintre inculpat şi mituitorul care a denunţat fapta, înregistrare care a fost folosită de acuzare, nu poate servi ca mijloc de probă, fiind făcută fără respectarea prevederilor art. 91¹ – 91⁵ din Codul de procedură penală.

Apelul declarat de procuror, cu motivarea că instanţele au înlăturat un mijloc de probă, contrar prevederilor art. 64 şi art. 91⁵ alin. 2 din Codul de procedură penală, au fost respinse.

Împotriva hotărârilor pronunţate în primă instanţă şi în apel, procurorul a declarat recurs cu aceeaşi motivare în drept.

Recursul este nefondat pentru următoarele considerente:

Pentru a putea constitui mijloc de probă, este necesar ca înregistrarea audio sau video să îndeplinească condiţiile pe care legiuitorul le-a prevăzut în art. 91¹ şi art. 91² din Codul de procedură penală. Or, este de observat că, pe de o parte; denunţătorul care a prezentat înregistrarea nu este parte în procesul desfăşurat în faţa instanţelor, în speţa respectivă, iar, pe de altă parte, înregistrările făcute fără autorizare, în condiţii de clandestinitate, constituie o încălcare a prevederilor art. 26 alin. 1 din Constituţie şi ale art. 68 alin. 2 din Codul de procedură penală, iar potrivit art. 91⁵ alin. 2 din acelaşi Cod înregistrările prezentate de parte pot servi ca mijloc de probă numai dacă nu sunt interzise de lege.

În consecinţă, pentru considerentele sus-menţionate, recursul procurorului se respinge.

(Curtea Supremă de Justiţie, secţia penală, decizia. nr. 1602 din 6 martie 2001).

---

1 L.Ionescu, declaraţia făcută în faţa reprezentanţilor Băncii Mondiale, consemnată în “Adevărul”Din 14 martie 2001.

Cel care deține monopolul interceptărilor își stabilește suveran agenda de informații utile. În principiu, nu are nici cea mai vagă intenție să producă mijloace de probă. În absența unei astfel de intenții, el se poate mișca nestînjenit, pentru că activitățile sale sînt și vor rămîne secrete și sînt sustrase oricărui control efectiv. Dacă nu folosește informația direct și public, modul în care a obținut-o rămîne necunoscut. Iar într-un proces penal, dacă este necesar, o informație obținută în mod ilicit reprezintă o ”sesizare din oficiu”. ( prof. av. Valentin Constantin, NOUA REGINĂ A PROBELOR, Juridice,ro)

2 A se vedea distincţia mijloace de investigare, procedee probatorii şi probe şi mijloace de probă şi la G.Mateuţ, În legătură cu noua reglementară privind înregistrările în „Dreptul” nr. 8/1997, p.70.

3 Domeniul siguranţei naţionale este expres şi limitativ reglementat, potrivit art.13 din Legea nr.51/1991. A se vedea şi D. Ciuncan, Înregistrate audio şi video, mijloace de probă, în „R.D.P.” nr.1/1997, p.58.

4 Cabinet privat de avocatură (Kopp vs.Elveţia, 1998, în „R.D.P.” nr. 3/1998, p.154).

5 CEDH, cauza Huvig vs. Franţa, 1990; Krushi vs. Franţa, 1990; Curtea Constituţională, decizia nr. 21/2000, în M.Of.nr.159 din 17 aprilie 2000 etc.

6 Chiar în materie de spionaj, droguri sau terorism (Klass ş.a. vs.Germania, 1978, în V.Berger, Jurisprudenţa CEDH, nr.1008).

7 Chiar în materie de spionaj, droguri, crimă organizată privind lipsa controlului unui judecător pentru o înregistrare dispusă doar de Departamentul Federal al Justiţiei şi Poliţie, loc.cit. în „R.D.P.” nr. 3/1998, p.155.

În Franţa, interceptabile sunt ordonante judiciar conform art.100-100-7 C.pr.pen., existând obligaţia distingerii lor după consemnare (Pentru că doar procesul verbal este utilizabil judiciar).

8 În sens contrar C.Păun, Practică judiciară a CEDH, în „R.D.P.” nr.3/1998, p.155-156, care ar considera incomplet cadrul legislativ sub această distincţie.

A se vedea şi Ioana Vasiu, Unele aspecte de procedură penală privind mediul informatizat, în „R.D.P.” nr. 1/2001, p.41, referitor la Proiectul legii privind dezvoltarea şi utilizarea tehnologiilor informaţiei. Apreciem şi noi necesitatea asimilării legislative cu orice interceptare (di-n reţelele informatice).

9 În acest sens, Legea belgiană din 30 iunie 1994 privind ascultările, înregistrarea comunicaţiilor şi telecomunicaţiilor private.

În alte legiuiri: se cere „un început de bănuială” (Ucraina, Lituania, Rusia); “o bănuială serioasă (în Austria şi Germania); „o bănuială suficientă” (în S.U.A.); în plus, se impune criteriul gravităţii faptelor (peste zece ani închisoare) în Austria.

Întotdeauna se aplică principiul subsidiarităţii (riscul nedescoperirii prin alte mijoace).

În acest sens, a se vedea Jörg Arnold, Interceptarea convorbirilor, în „Revue de science criminelle et de droit pénal comparé” nr. 2/1999.

Pentru o prezentare comparativă vezi şi D. Ciuncan, Autorizarea judiciară a înregistrărilor audio şi video, în „Pro lege” nr. 2/1998, p.30 şi urm.

10 În sens contrar, Ioana Vasiu, loc.cit., p.41. Orice ridicare de obiecte făcută într-o autorizare de interceptare este ilegală.

11 Compară cu Legea nr. 58/1998, art. 35, unde datele bancare se acordă numai pentru un inculpat, cu o acţiune penală pusă în mişcare.