METODE SPECIALE DE SUPRAVEGHERE SAU DE CERCETARE

Comentarii și jurisprudență

Cunoașterea problematicii legate de analiza rwglementărilor privitoare la metodele speciale de supraveghere sau cercetare  nu poate oferi decât o perspectivă limitată asupra fenomenului judiciar actual (autorități, im­plicații politice etc.).

Ne bucurăm dacă punctele de vedere exprimate vor reprezenta un sprijin în activitatea operativ‑curentă sau, cel puțin, un moment de reflecție doctrinară.

Este permisă orice utilizare privată (reproducere ulterioară), sub rezerva drep­tului moral prevăzut în art. 10 lit. b) din Legea nr. 8/1996, republicată.

Lucrarea cuprinde referiri la actele normative, jurisprudență și doctrină până la data de 1 februarie 2022. Comentariile poartă amprenta datei când au fost ela­borate; este evident că soluțiile doctrinare își păstrează în întregime valabilitatea pro rata temporis.

cuprins

Contents

Capitolul IV din   Titlul IV din  Partea generală a  Codului de procedură penală  -e Metode speciale de supraveghere sau cercetare. 49

t Art. 138 din Codul de procedură penală

Organele de cercetare penală speciale. 55

ÎNREGISTRĂRI. INFRACȚIUNI PRIVIND SIGURANȚA NAȚIONALĂ. DEȚINERE ILEGALĂ DE MIJLOACE SPECIFICE DE INTERRCEPTARE.. 58

VIAȚĂ PRIVATĂ. CONTROLUL INFORMAȚIILOR.. 64

INTERCEPTĂRI,  ÎNREGISTRĂRI,  ART. 911 DIN CODUL DE PROCEDURĂ PENALĂ, PROCES ECHITABIL, DREPTUL  LA VIAȚĂ PRIVATĂ.. 66

PROBE. MIJLOACE DE PROBĂ. ÎNREGISTRĂRI AUDIO. ADMISIBILITATE. LIMITE.. 71

INTERCEPTĂRI. DREPTUL LA RESPECTAREA VIEȚII INTIME, FAMILIALE ȘI PRIVATE. INVIOLABILITATEA SECRETULUI CORESPONDENȚEI. POLIȚIE JUDICIARĂ. CERCETARE PENALĂ . ACTE / VERIFICĂRI PREMERGĂTOARE. 78

Art. 139: Supravegherea tehnică. 84

Art. 140: Procedura de emitere a mandatului de supraveghere tehnică. 123

INTERCEPTĂRILE ȘI ÎNREGISTRĂRILE AUDIO SAU VIDEO ȘI SECURITATEA  NAȚIONALĂ   127

DREPTUL LA TĂCERE ȘI DREPTUL DE A NU CONTRIBUI LA PROPRIA INCRIMINARE   135

Art. 141: Autorizarea unor măsuri de supraveghere tehnică de către procuror. 148

CONDIȚIILE LEGALE DE REALIZARE A INTERCEPTĂRILOR ȘI ÎNREGISTRĂRILOR AUDIO SAU VIDEO. LEGALITATEA ACESTORA NU ERA CONDIȚIONATĂ DE ÎNCEPEREA URMĂRIRII PENALE, PUTÂND FI AUTORIZATE ȘI ÎN FAZA ACTELOR PREMERGĂTOARE.. 149

DISPOZIȚIILE ART. 911 ȘI URMĂTOARELE C.PR.PEN. , SATISFAC ÎN MARE MĂSURĂ, EXIGENȚELE IMPUSE DE CONVENȚIE ȘI DE CONSTITUȚIE. 159

Asupra utilizării, de către instanțele naționale, a transcrierilor convorbirilor telefonice interceptate  165

Art. 142: Punerea în executare a mandatului de supraveghere tehnică. 167

Art. 1421 200

METODOLOGIA   ÎNREGISTRĂRILOR  CONVORBIRILOR.. 201

Art. 143: Consemnarea activităților de supraveghere tehnică. 205

Art. 144:  Prelungirea măsurii supravegherii tehnice. 206

Art. 145: Informarea persoanei supravegheate. 217

Art. 146: Conservarea materialelor rezultate din supravegherea tehnică. 220

Art. 1461: Obținerea datelor privind tranzacțiile financiare ale unei persoane. 220

CONTESTAREA LEGALITĂŢII MĂSURII REFERITOARE LA OBŢINEREA DATELOR PRIVIND TRANZACŢIILE FINANCIARE ALE UNEI PERSOANE DE CĂTRE PERSOANA VIZATĂ DE ACEASTA, CARE NU ARE CALITATEA DE INCULPAT.. 221

Art. 147: Reținerea, predarea și percheziționarea trimiterilor poștale. 225

Art. 149: Măsurile de protecție a investigatorilor sub acoperire și a colaboratorilor. 232

REȚINEREA DATELOR GENERATE SAU PRELUCRATE DE FURNIZORII DE REȚELE PUBLICE DE COMUNICAȚII ELECTRONICE ȘI DE FURNIZORII DE SERVICII DE COMUNICAȚII ELECTRONICE DESTINATE PUBLICULUI, PRELUCRAREA DATELOR CU CARACTER PERSONAL ȘI PROTECȚIA VIEȚII PRIVATE ÎN SECTORUL COMUNICAȚIILOR ELECTRONICE LEGEA NR. 82/2012, LEGEA NR. 506/2004. 241

Art. 153: Obținerea de date privind situația financiară a unei persoane. 254

STABILIREA CAZURILOR ÎN CARE NU ESTE NECESARĂ NOTIFICAREA PRELUCRĂRII UNOR DATE CU CARACTER PERSONAL CÂND ESTE EFECTUATĂ DE AUTORITATEA JUDECĂTOREASCĂ ÎN SCOPUL ÎNDEPLINIRII UNORA DINTRE ATRIBUȚIILOR SALE LEGALE   260

Art. 53: Competența judecătorului de drepturi și libertăți 263

Art. 306: Obligațiile organelor de urmărire penală. 263

Art. 523: Activitățile ce pot fi efectuate în procedura urmăririi 264

SENSURILE NOȚIUNII DE  „SUPRAVEGHERE” ÎN   CODUL DE PROCEDURĂ PENALĂ   266

DREPTUL LA RESPECTAREA BUNURILOR, INGERINȚA PREVĂZUTĂ DE LEGE A URMĂRIT UN INTERES PUBLIC, MENȚINEREA ECHILIBRULUI BUGETAR ÎNTRE CHELTUIELILE ȘI VENITURILE PUBLICE ALE STATULUI, CRIZĂ ECONOMICĂ, “ECHILIBRU JUST” ÎNTRE CERINȚELE DE INTERES GENERAL ALE COMUNITĂȚII ȘI IMPERATIVELE PRIVIND PROTECȚIA DREPTURILOR FUNDAMENTALE ALE INDIVIDULUI. 269

BIBLIOGRAFIE. 285

 

INDICE

ADEPT                                           Asociația pentru Democrație Participativă (Republica Moldova)

AJADO                                            Asociația Judecătorilor pentru Apărarea Drepturilor Omului 

alin.                                                 alineat

A. M. R.                                            Asociația Magistraților din România

ANSPDCP                                    Autoritatea Națională de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal

ANI                                                  Agenția Națională de Integritate

A. P. R.                                             Asociația Procurorilor din România

apud                                                 (citat) după

art.                                             articol

ASF                                                Autoritatea de Supraveghere Financiară

AVAS                                             Autoritatea pentru Valorificarea Activelor Statului

BAAR                                            Biroul asigurătorilor de autovehicule din România 

BNR                                           Banca Națională a României

B. Of.                                         Buletinul Oficial

B.J.                                            Buletinul jurisprudenței

c                                                contra, versus,  împotriva

C. Ap.                                        Curtea de Apel

Cas. II                                        Înalta Curtea de Casație și Justiție, Secția a II‑a

C. Cass                                      Curtea de casație franceză

C. civ.                                        Codul civil

C. com.                                      Codul comercial

CCPE                                              Consiliul Consultativ al Procurorilor Europeni 

C. D.                                          Culegere de decizii ale Tribunalului Suprem

CEDH                                        Cour Européenne des Droits de l’Homme sau European Court of Human Rights

CEDO                                        Curtea Europeană a Drepturilor Omului,  dar și Convenția. . .

cf                                               confer

CJUE                                              Curtea de Justiție a Uniunii Europene

C. fisc.                                       Codul fiscal

C.N.A.D.N.R.                                Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România SA

C.N.V.M.                                   Comisia Națională a Valorilor Mobiliare

CM/Rec                                           recomandare a Comitetului Miniștrilor

civ.                                                     civil/ă

col.                                            colegiu

 Convenție                                                      Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale                                                                                                                                  

C. pen.                                       Cod penal

C. pen. anterior                          Codul penal din 1969

C. pr. civ.                                   Codul de procedură civilă

C. pr. fisc.                                          Codul de procedură fiscală

C. pr. pen.                                  Codul de procedură penală

C. pr. pen. anterior                     Codul de procedură penală din 1968

Cass                                                   Casația franceză

CSJ                                            Curtea Supremă de Justiție

Culegere                                    Culegere de decizii a curții de apel, tribunalului, Curții Supreme de Justiție

d. u. p.                                                dosar de urmărire penală

DIPI                                                   Departamentul de Informații și Protecție Internă

Dec. (civ./pen.)                          decizia (civilă/penală)

DRAOV                                         Direcția Regională de Accize și Operațiuni Vamale 

EC                                                  Comisia Europeană, nstituția executivă a Uniunii Europene

ed.                                             ediția

Ed.                                             Editura

EPPO                                               Biroul Procurorului Public European 

FATF                                              Financial Action Task Force on Money Laundering

GRECO                                          Grupul  Statelor împotriva Corupției     

HCL                                                     Hotărâre a Consiliului Local

H.G.                                           Hotărârea Guvernului

IAP                                                     informatizarea administrației publice

ibidem                                        în același loc

I.C.C.J.                                       Înalta Curte de Casație și Justiție

idem                                           același, la fel, tot așa

IER                                                   Institutul European din România

int.                                                     intelectuală (Secția)

inter alia                                            printre altele

IPC                                                 Indicele de Percepție a Corupției

ISO                                                 The International Organization for Standardization

lit.                                              litera

J.N.                                            Revista „Justiția Nouă”

JO                                              Journal Officiel (francez)

Jud.                                            Judecătoria

MONEYVAL                                   Comitetul de experți pentru evaluarea măsurilor de combatere a spălării banilor 

MC                                                    CEDO,  Marea Cameră

M. Of.                                        Monitorul Oficial al României, Partea I ( fără altă nominație)

N. C. pen.                                         (din) noul Cod  penal,  în vigoare

NORAD                                            Norvegian Agency for Development Cooperation

NUP                                                neînceperea urmăririi penale

 O.G.                                                   Ordonanța de Guvern

OMG                                              organisme modificate genetic 

O. N. G.                                                 organizație nonguvernamentală

O.U.G.                                             Ordonanța de urgență a Guvernului

op. cit.                                             opera citată

ORNISS                                        Oficiul Registrului  Național al  Informațiilor Secrete de Stat                                 

p.                                                  pagina

pct.                                              punctul

pen.                                                  penal/ă

Pen.                                                 (Secția) penală

per a contrario                               în caz contrar, în sens invers

pp.                                           paginile

Pro rata temporis                        proportional cu timpul

propr.                                          Proprietate (Secția)

quia                                             efecte produse  anterior

R. A. A. P. P. S.                           Regia Autonomă „Administrația Patrimoniului Protocolului de Stat”

RDC                                               „Revista de drept comercial”

RDP                                        „Revista de drept penal”

RRD                                       „Revista română de drept”

R.A.                                       Regie Autonomă

raportat                                                raportat

RON                                              leul românesc (după 1 iulie 2005)

S. (pen./civ./mil.)                     Secția (penală/civilă/militară)

S. A.                                            societate anonimă

S. C.                                              societate comercială

s.ns.                                         sublinierea noastră

SUP                                              scoatere de sub urmărire penală

sent. (pen./civ.)                       sentința (penală/civilă)

sqq.                                       și următoarele

supra                                     mai sus

ș.a.                                         și alții (altele)

t.                                            tomul

Trib.                                        Tribunalul

Trib. jud.                               Tribunalul județean/județului

Trib. reg.                                  Tribunalul regional/regiunii

Trib. Supr.                                Tribunalul Suprem

UE                                                  Uniunea Europeană

U. N. J. R.                                       Uniunea Națională a Judecătorilor din România

 V.                                                     A se vedea ,  vezi                          

vol.                                             volumul

RESPECTAREA DREPTURILOR OMULUI ȘI A LIBERTĂȚILOR FUNDAMENTALE .  PROCURORI ȘI ANCHETATORI

Procurorii trebuie să dispună de măsuri eficiente pentru a garanta că își pot îndeplini integral sarcinile în cadrul anchetelor penale, întotdeauna cu respectarea legislației naționale și internaționale. Aceștia ar trebui să se asigure că investigațiile sunt efectuate în modul cel mai adecvat și eficient și cu respectarea continuă a statului de drept și a drepturilor procedurale.

Ei trebuie să respecte confidențialitatea investigației. Aceștia nu ar trebui să permită divulgarea informațiilor confidențiale primite de la anchetatori sau terți, cu excepția cazului în care divulgarea acestor informații poate fi necesară în interesul justiției sau în conformitate cu legea;

Pentru ca drepturile și interesele legitime ale participanților la procedurile penale să fie respectate în mod corespunzător, procurorii trebuie, de asemenea, să informeze, dacă este cazul, acești participanți despre dreptul lor de a se adresa recursului în fața unui procuror superior sau a unei instanțe;

Unul dintre principiile de bază ale statului de drept îl reprezintă respectarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale de către procurori și anchetatori, în toate etapele desfășurării anchetei.

 Aceasta presupune că procurorii:

• atunci când se află în responsabilitatea lor, ar trebui să se asigure că persoanele implicate într- o anchetă sunt tratate în mod uman și că își pot exercita drepturile legitime;

• ar trebui să-și folosească toată autoritatea, în măsura în care este posibil, în limitele competenței și puterii lor, să se asigure că organele de anchetă respectă legea și standardele de conduită specifice, pentru a fi răspunzători în fața unei autorități competente, pentru orice abuz de putere sau comportament;

• ar trebui să se asigure că rezultatele anchetei și care sunt prezentate judecătorului de instanță reflectă realitatea constatărilor, pentru a nu induce în eroare instanța[1].

Procesul penal reprezintă activitatea reglementată de lege, desfășurată într-o cauză penală, de către organele judiciare, cu participarea părților, a subiecților procesuali principali și a altor subiecți procesuali și care are ca scop constatarea la timp și în mod complet a faptelor care constituie infracțiuni, astfel ca orice persoană care a săvârșit o infracțiune să fie pedepsită potrivit vinovăției sale și nicio persoană nevinovată să nu fie trasă la răspundere.

Potrivit jurisprudenței Curții[2],  fiecare procedură penală, inclusiv aspectele procedurale, trebuie să aibă un caracter contradictoriu și să asigure egalitatea instrumentelor procuraturii și ale apărării. Acesta este un aspect fundamental al dreptului la un proces echitabil. Mai mult, articolul 6 (1) al CEDO cere ca autoritățile de urmărire penală să facă cunoscute apărării, în faza de judecată, toate probele relevante de care dispun, pentru sau împotriva persoanei învinuite. Dreptul la un proces echitabil include principiul egalității de forțe și presupune, de asemenea, principiul procedurii contradictorii. Aceasta include dreptul la dezvăluirea integrală, în timp util, a tuturor materialelor relevante aflate în posesia procurorului. Aceasta presupune punerea la dispoziție a tuturor elementelor de probă și obligația procurorului sau a altei autorități de investigare, de a căuta dovezi privind stabilirea vinovăției și nevinovăției.

Respectarea principiului contradictorialității în materie penală necesită o distincție între etapa de investigare și faza procesului. În ceea ce privește prima fază a investigației, principiul contradictorialității nu este absolut. Mai degrabă, este o anticipare a acesteia: constă într-o căutare a dovezilor pentru a stabili dacă există motive suficiente pentru întocmirea unui rechizitoriu și, în această fază, procedura poate fi confidențială[3]

Principiul egalității de forțe impune, ca parte a unei proceduri penale echitabile, ca persoana care face obiectul unei investigații să fie în măsură să-și prezinte cazul în fața unei instanțe fără a fi dezavantajată în mod substanțial față de partea opusă. Prin urmare, ar trebui să se mențină un echilibru echitabil între părți, permițândule să discute orice element al anchetei.


[1]   Consiliul Consultativ al Procurorilor Europeni (CCPE) Opinia nr. 10 (2015) a Consiliului Consultativ al Procurorilor Europeni al Comitetului de Miniștri al Consiliului Europei privind rolul procurorilor în cadrul cercetării penale https://www.mpublic.ro/sites/default/files/PDF/avizul_ccpe_nr_10.pdf20 Noiembrie 2015 CCPE (2015)3 v și Legea nr. 51/1991 privind organizarea Serviciului Român de Informații, Legea nr. 14/1992, Legea nr. 1/1998 privind organizarea şi funcţionarea Serviciului de Informaţii Externe, Legea nr. 78/2000 privind constatarea și sancționarea faptelor de corupție.

[2] V cauza Messier c Franței (CEDO, 30 iunie 2011).

[3]  V cauza Salduz c Turciei (CEDO, 27 noiembrie 2008). Salduz a fost condamnat pentru terrorism, bazat pe expunerea faptelor fără asistență juridică pe durata primului interogatoriu luat de către poliție. Potrivit Curții, dreptul tuturor suspecților de a avea acces la asistență juridică este unul dintre elementele fundamentale ale unui proces echitabil. V CONSILIUL CONSULTATIV AL PROCURORILOR EUROPENI (CCPE) Opinia nr. 10 (2015) a Consiliului Consultativ al Procurorilor Europeni al Comitetului de Miniștri al Consiliului Europei privind rolul procurorilor în cadrul cercetării penale https://www.mpublic.ro/

PROBA ȘI MIJLOACELE DE PROBĂ

Urmărirea penală este acea fază a procesului penal care are drept obiect strângerea probelor necesare cu privire la existența infracțiunilor, la identificarea persoanelor care au săvârșit o infracțiune și la stabilirea răspunderii penale a acestora, pentru a se constata dacă este sau nu cazul să se dispună trimiterea în judecată..

Din analiza art. 5 alin. (1) C.pr.pen. , potrivit căruia „Organele judiciare au obligația de a asigura, pe bază de probe, aflarea adevărului cu privire la faptele și împrejurările cauzei, precum și cu privire la persoana suspectului sau inculpatului.”, a art. 5 alin. (2) teza I C.pr.pen. , conform căruia „Organele de urmărire penală au obligația de a strânge și de a administra probe atât în favoarea, cât și în defavoarea suspectului sau inculpatului.”, coroborat cu art. 100 alin. (1) C.pr.pen. , conform căruia „În cursul urmăririi penale, organul de urmărire penale strânge și administrează probe atât în favoarea, cât și în defavoarea suspectului sau a inculpatului, din oficiu ori la cerere.”, reies o serie de obligații pe care organele judiciare trebuie să le respecte pe durata întregului proces penal: constatarea existenței faptei ce constituie obiectul acuzației[1];    stabilirea împrejurărilor în care s-a produs fapta; stabilirea formei și modalității vinovăției; stabilirea mobilului și scopului urmărit de făptuitor; stabilirea prejudiciului cauzat (dacă există); constatarea oricăror aspecte care ar putea să influențeze răspunderea penală și civilă a făptuitorului.

Articolul  97 C. pr. pen. [2] reglementează Proba și mijloacele de probă. Astfel,  constituie probă orice element de fapt care servește la constatarea existenței sau inexistenței unei infracțiuni, la identificarea persoanei care a săvârșit-o și la cunoașterea împrejurărilor necesare pentru justa soluționare a cauzei și care contribuie la aflarea adevărului în procesul penal (alin. 1).

Proba se obține în procesul penal prin următoarele mijloace:

a)declarațiile suspectului sau ale inculpatului;

b)declarațiile persoanei vătămate;

c)declarațiile pârții civile sau ale părții responsabile civilmente;

d)declarațiile martorilor;

e)înscrisuri, rapoarte de expertiză sau constatare, procese-verbale, fotografii, mijloace materiale de probă;[3]

f)orice alt mijloc de probă care nu este interzis prin lege. (alin. 2)[4]

Alineatul (3) definește procedeul probatoriu ca fiind modalitatea legală de obținere a mijlocului de probă[5].

Caracterul special al metodelor speciale de supraveghere sau de cercetare ca procedee probatorii, este dat de  nivelul  de intruziune în viața privată a persoanelor cercetate.

Printre  procedeele probatorii, reglementate în procedura penală întâlnim alături de  metodele speciale de supraveghere sau cercetare ,  Percheziția și ridicarea de obiecte și înscrisuri, Expertiza și constatarea, Cercetarea locului faptei și reconstituirea,Fotografierea și luarea amprentelor suspectului, inculpatului sau ale altor persoane.

Ca regulă generală, deosebirea dintre metodele speciale de supraveghere sau cercetare Unele procedee probatorii (precum cele speciale de supraveghere sau de cercetare) sunt dispuse și îndeplinite fără știrea persoanelor avute în vedere, în timp ce la altele  (percheziția și ridicarea de obiecte și înscrisuri, expertiza și constatarea sau cercetarea locului faptei)   prezența suspectului este cerută de lege[6].

Situția excluderii probelor nelegal sau neloial administrate cunoaște o  reglementare detaliată, fiind însușită teoria legitimității, care plasează dezbaterea într-un context mai larg, având în vedere funcțiile procesului penal și ale hotărârii judecătorești cu care acesta se finalizează. Având în vedere natura acestei instituții (preluată în sistemul de drept continental din tradiția common-law), precum și jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, excluderea mijloacelor de probă administrate se poate dispune numai în cazul în care se constată o încălcare substanțială și semnificativă a unei dispoziții legale privind administrarea probatoriului care, în împrejurările concrete ale cauzei, face ca menținerea mijlocul de probă astfel administrat să aducă atingere caracterului echitabil al procesului penal în ansamblu.

O altă instituție nou introdusă este excluderea probei derivate (doctrina „efectului la distanță” sau „fructele pomului otrăvit”) ce are ca obiect înlăturarea mijloacelor de probă administrate în mod legal, dar care sunt derivate din probe obținute în mod ilegal[7].

Sintagma „indicii temeinice” se întâlnește în procedură la art. 153, art. 202, art. 231 C. pr. pen. ,  iar „bănuiala rezonabilă” o găsim la art. 77,  art.231, art. 305 C. pr. pen.

În ceea ce privește existența probelor necesare pentru a da naștere unei suspiciuni rezonabile că inculpații au comis infracțiunile menționate, jurisprudența a constatat că prin termenul „probă” se înțelege, un element de fapt care servește la constatarea existenței sau inexistenței unei infracțiuni, la identificarea persoanei care a săvârșit-o și la cunoașterea împrejurărilor necesare pentru justa soluționare a cauzei. Indicii temeinice există atunci când din examinarea atentă a unor date existente în cauză, se desprinde presupunerea rezonabilă că persoana față de care se efectuează urmărirea penală, a săvârșit cu adevărat o faptă ce ar atrage o sancțiune penală. Indiciile trebuie să fie un multiplu, cu surse independente și totodată serioase, fără să conțină pure generalități.

Instanța[8]reține că în ceea ce privește arestarea preventivă, jurisprudența relevantă a CEDO, precum cea din cauzele Assanidzé  c.  Georgiei, P.   c.  Romaniei , I.  P.  și alții  c Romaniei Cererile nr. 6289/03, 6297/03 și 9115/03, Scundeanu c Romaniei   sau C.  c României ,   2008 , prevede că art. 5 § 1 lit. c) din Convenție a fost încălcat de fiecare dată cand instanțele nu au furnizat, motivele concrete care le-au determinat să adopte o astfel de măsură în conformitate cu art. 148 alin. (1) lit. f) C.pr.pen.  De asemenea, Curtea observă că instanțele interne au obligația de a examina în mod individual situația inculpatului, profilul său personal și situația sa familială și posibilitatea adoptării uneia dintre măsurile alternative prevăzute de dreptul intern, conform art. 5 § 3 din Convenție, care conține cerința ca autoritățile să țină seama de asemenea măsuri în măsura în care se pot aplica situației în cauză, iar acuzatul oferă garanții privind prezentarea la audiere.

Atat cu ocazia luarii măsurii arestării preventive cat și cu ocazia prelungirii sau menținerii acestei măsuri, instanțele interne trebuie să ofere motive concrete pentru a susține argumentul „pericolului pentru ordinea publică”, nelimitandu-se doar la reproducerea textului articolului din cod în mod stereotip. De asemenea, Curtea a stabilit că menționarea stării de recidivă a reclamantului nu este suficientă pentru a justifica o arestare preventivă și că pericolul de a împiedica buna derulare a procesului penal nu poate fi invocat în mod abstract de autorități, ci trebuie să se bazeze pe probe faptice, pe motive „relevante și suficiente” pentru a justifica necesitatea menținerii sau plasării inculpatului în arest preventiv.

În ceea ce privește existența unor indicii temeinice din care rezultă suspiciunea rezonabilă că inculpatul a săvârșit infracțiunile pentru care este cercetat, Curtea consideră îndeplinită prima condiție cerută de art. 223 alin.2 C.  pr.  pen. O atare concluzie se impune în raport de ansamblul materialului probator administrat în cauză, material probatoriu ce a fost analizat anterior cu ocazia fiecărei mențineri sau prelungiri a stării de arest preventiv.

În cauza de față nu se pune problema existenței doar a unor indicii,   ci în mod cert există mijloace de probă în sensul enumerării acestora de către codul de procedură penală, care atestă existența suspiciunii rezonabile că inculpatul se face vinovat de săvarșirea infracțiunilor pentru care este cercetat.

Curtea constată că în prima fază a detenției provizorii, existența motivelor plauzibile de a crede că inculpatul este autorul faptelor reprezintă un motiv suficient pentru o plasare în detenție, iar probele care ar putea da naștere unei bănuieli legitime nu trebuie să fie de același nivel cu probele necesare pentru a justifica o condamnare. În accepțiunea Curții Europene a Drepturilor Omului prin motive verosimile se înțeleg date, informații de natură a convinge un observator obiectiv că este posibil ca persoana respectivă să fi săvârșit infracțiunea respectivă (cauza Fox, Campbell și Hartley c. Regatului Unit), fără a fi necesar ca, la momentul luării sau menținerii măsurii arestării preventive să existe probe suficiente pentru a se putea formula o acuzare completă (cauza Murray c. Regatului Unit).

Curtea nu poate să nu observe că fapta inculpatului denotă o totală lipsă de respect și de teamă față de repercusiunile legale ale faptelor lui, acesta acționând cu o îndrăzneală deosebită. Un astfel de comportament nu poate conduce decat la concluzia că acest inculpat este periculos pentru societate și îndrăzneț în urmărirea rezoluțiilor lui infracționale.

În aceste condiții, Curtea consideră că inculpatul trebuie să fie învățat că regulile de conviețuire socială sunt mai presus de propriul lui interes și este necesar să îi fie aratat că astfel de atitudini nu pot fi tolerate sau acceptate de către societate, reacția normală a societății fiind aceea de a dori scoaterea, chiar și temporară, din mijlocul ei a unor astfel de indivizi. Ca atare, Curtea apreciază că la acest moment măsura privativă de libertate este singura aptă să prevină săvârșirea de noi fapte penale de către acesta, precum și să asigure buna desfășurare a procesului penal, o măsură restrângătoare de libertate fiind total insuficientă.

Astfel de fapte, trebuie în mod obligatoriu să constituie un avertisment pentru societate în ansamblul său și trebuie reprimate și dezavuate în mod clar de către reprezentanții societății, pentru a constitui un exemplu clar pentru oricine ar considera că legile sau rigorile sociale sunt mai prejos de propria sa persoană și nu i se aplică și lui.

Curtea consideră că interesul societății de a se afla în siguranță și de a elimina, măcar temporar, elementele care prezintă un grad de pericol social crescut este primordial și trebuie să fie plasat înaintea unui posibil prejudiciu personal ce i s-ar cauza unui inculpat prin privarea sa temporară de libertate.

Curtea consideră că luarea uneia dintre măsurile neprivative de libertate prevăzute de Codul de procedură penală nu poate fi compatibilă cu gradul de pericol social al inculpatului și al faptelor lui, obligațiile ce s-ar putea fixa în sarcina acestuia nefiind suficiente pentru garantarea siguranței societății, inculpatul prezentând un pericol concret pentru ceilalți membri ai societății, lăsarea lui în libertate nefiind bine venită la acest moment.

În acest context, Curtea apreciază că scopul măsurilor preventive prevăzut în dispozițiile art. 202 C.pr.pen. nu se poate realiza printr-o altă măsură preventivă mai puțin severă, care nu ar fi de natură a asigura buna desfășurare a procesului penal, mai ales la acest moment procesual, și nici reala conservare a ordinii publice.

De asemenea, Curtea reține că privarea de libertate a inculpatului nu a depășit un termen rezonabil și temeiurile de fapt care au stat la baza privării de libertate a inculpatului nu au încetat și nici nu s-au modificat în nici un mod.

Toate acestea conduc la concluzia că temeiurile care au stat la baza luării măsurii arestării preventive a inculpatului subzistă în prezent și în cauză se justifică menținerea arestării preventive.

Așadar, instanța apreciază că în cauză nu s-au schimbat și nu au dispărut temeiurile care au determinat luarea măsurii arestării preventive[9].

Obținerea mijloacelor de probă. Indicii temeinice. Prezumția de nevi­novăție

Prin Legea nr. 281 din 24 iunie 2003 (publicată în M. Of. nr. 468 din 1 iulie 2003) s‑a produs modificarea și completarea Codului de procedură anterior, astfel încât, după articolul 224 se introduseseră articolele 2241‑2244.

Textul de mai sus este preluat la modificarea Legii nr. 78 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, prin Ordonanța de urgență nr. 124 din 6 septembrie 2005, cu următoarele diferențe:

‑ persoana investigată este doar un funcționar (prin „funcționar” înțelegându‑se orice persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost învestită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei auto­rități publice, instituții publice, instituții sau altei persoane juridice de interes public, serviciile de interes public, precum și orice salariat care exercită o însărcinare în serviciul unei persoane juridice);

‑ autorizarea folosirii investigatorilor se restrânge doar la anumite infracțiuni din Legea nr. 78 (în acest sens, ordonanța de urgență modifică Codul de procedură penală);

‑ scopul măsurii se raportează la obținerea de probe (și nu pentru strângerea de date);

‑ investigatorii sunt limitați la lucrătorii operativi din cadrul poliției judiciare
(și anume la ofițerii de poliție judiciară ai Direcției Naționale Anticorupție, dar și la organele de cercetare penală ale poliției judiciare din fostul Minister al Administrației și Internelor – Ordinul ministrului administrației și internelor nr. 617 din 29 decembrie 2003);

‑ limitarea măsurii la maximum 4 luni, justificat.

Principala deosebire o constituie excepția de la principiul statuat în art. 68
alin. (2) C. pr. pen.  anterior (este oprit a determina o persoană să săvârșească sau să continue săvârșirea unei fapte penale, în scopul obținerii unei probe, corespunzând actualului art. 101 – Principiul loialității administrării probelor[10]).

În principiu, sunt indicii temeinice atunci când din datele existente în cauză rezultă presupunerea că persoana față de care se efectuează urmărirea penală a săvârșit fapta.

Sintagma are însă raportări variate.

Referitor la condițiile reținerii, art. 143 C. pr. pen. anterior stipula că măsura reținerii poate fi luată față de învinuit, dacă sunt probe sau indicii temeinice că a săvârșit o faptă prevăzută de legea penală.

Articolul 202 C. pr. pen. reglementează scopul, condițiile generale de aplicare și categoriile măsurilor preventive.

Măsurile preventive pot fi dispuse dacă există probe sau indicii temeinice din care rezultă suspiciunea rezonabilă că o persoană a săvârșit o infracțiune și dacă sunt necesare în scopul asigurării bunei desfășurări a procesului penal, al împiedicării sustragerii suspectului ori a inculpatului de la urmărirea penală sau de la judecată ori al prevenirii săvârșirii unei alte infracțiuni.

Orice măsură preventivă trebuie să fie proporțională cu gravitatea acuzației aduse persoanei față de care este luată și necesară pentru realizarea scopului urmărit prin dispunerea acesteia [alin. (3)].

În baza art. 209 C. pr. pen. , organul de cercetare penală sau procurorul poate dispune reținerea, dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute la art. 202.

Măsura reținerii poate fi luată numai după audierea suspectului sau inculpatului, în prezența avocatului ales ori numit din oficiu.

Înainte de audiere, organul de cercetare penală ori procurorul este obligat să aducă la cunoștința suspectului sau inculpatului că are dreptul de a fi asistat de un avocat ales ori numit din oficiu și dreptul de a nu face nicio declarație, cu excepția furnizării de informații referitoare la identitatea sa, atrăgându‑i atenția că ceea ce declară poate fi folosit împotriva sa [alin. (6)].

Cu titlul de exemplu, amintim Regulamentul de organizare și funcționare a Gărzii Financiare, Ordinul emis de Ministerul Finanțelor Publice, Agenția Națională de Administrare Fiscală cu nr. 1931 din 31 mai 2010[11], în care se dispune: Comisarii din cadrul diviziilor de control operativ inopinat solicită, în condițiile și potrivit Codului de procedură penală, efectuarea de către organele abilitate de lege a perchezițiilor în localuri publice sau particulare – case, curți, dependințe și grădini – dacă există indicii că în aceste locuri sunt ascunse documente, mărfuri sau se desfășoară activități care au ca efect evaziunea ori frauda fiscală (art. 7 pct. 9).

Personalul din Serviciul de control operativ și inopinat în domeniul producției și comercializării de alcool și băuturi alcoolice funcționează în cadrul Diviziei control operativ inopinat – produse accizate 8. solicită, în condițiile și potrivit Codului de pro­cedură penală, efectuarea de către organele abilitate de lege a perchezițiilor în localuri publice sau particulare – case, curți, dependințe și grădini, dacă există indicii că în aceste locuri sunt ascunse documente, mărfuri ori se desfășoară activități care au ca efect evaziunea sau frauda fiscală [art. 10 alin. (1)].

Personalul Gărzii Financiare are îndatorirea [art. 34 lit. e)] să exercite prero­gativele funcției în scopul cunoașterii, prevenirii, descoperirii faptelor de evaziune și de fraudă fiscală și al luării măsurilor prevăzute de lege pentru diminuarea și eliminarea acestora, inclusiv pentru sesizarea organelor de urmărire penală ori de câte ori apar indiciile săvârșirii unor infracțiuni în acest domeniu[12].

În art. 6 din Legea nr. 230 din 13 iulie 2005 privind modificarea și completarea Legii nr. 656/2002 pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor[13], se arată că Oficiul va proceda la analizarea și prelucrarea informațiilor, iar atunci când se constată existența unor indicii temeinice de spălare a banilor sau de finanțare a actelor de terorism, și va sesiza de îndată Parchetul.

Printre altele, Jandarmeria Română, prin structurile sale specializate, are ca atribuție să execute, în condițiile legii, la solicitarea autorităților competente, omisiuni de urmărire și prindere a evadaților, dezertorilor și a altor persoane despre care există date și indicii temeinice că intenționează să săvârșească sau au săvârșit infracțiuni ori care se sustrag măsurii arestării preventive sau executării pedepselor privative de liber­tate [art. 19 Legea nr. 550 din 29 noiembrie 2004 privind organizarea și funcționarea Jandarmeriei Române, publicată în M. Of. nr. 1175 din 13 decembrie 2004, lit. g)].

Împotriva cetățenilor străini sau apatrizilor despre care există date sau indicii temeinice că intenționează să desfășoare acte de terorism ori de favorizare a terorismului se dispune măsura de declarare ca persoană indezirabilă pentru România sau de întrerupere a dreptului de ședere în țară, dacă împotriva acestora nu s‑a dispus măsura nepermiterii ieșirii din țară, potrivit legii privind regimul străinilor în România (art. 44 din Legea nr. 535 din 25 noiembrie 2004 privind prevenirea și com­baterea terorismului, publicată în M. Of. nr. 1161 din 8 decembrie 2004).

În cazul în care există indicii temeinice că s‑a săvârșit sau că se pregătește săvârșirea unei infracțiuni dintre cele atribuite prin prezenta lege în competența Direcției de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism, care nu poate fi descoperită sau făptuitorii nu pot fi identificați prin alte mijloace, pot fi folosiți, în vederea strângerii datelor privind existența infracțiunii și identificarea per­soanelor față de care există presupunerea că au săvârșit o infracțiune, investigatori sub acoperire sau colaboratori și informatori ai poliției judiciare, în condițiile prevăzute de art. 2241‑2244 C. pr. pen. , care se aplică în mod corespunzător.

Investigatorii sub acoperire sunt ofițeri sau agenți de poliție judiciară special desemnați în acest scop și pot efectua investigații numai cu autorizarea motivată a procurorului anume desemnat de procurorul‑șef al Direcției de Investigare a Infracți­unilor de Criminalitate Organizată și Terorism.

Dispozițiile art. 22 din Legea nr. 39/2003 privind combaterea și prevenirea crimi­nalității organizate se aplică în mod corespunzător (cf. art. 17 din Legea nr. 508 din 17 noiembrie 2004 privind înființarea, organizarea și funcționarea în cadrul Ministerului Public a Direcției de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism, publicată în M. Of. nr. 1089 din 23 noiembrie 2004).

Articolul 180 din Legea nr. 297 din 28 iunie 2004 privind piața de capital, publicată în M. Of. nr. 571 din 29 iunie 2004, dispune că în situația în care C.N.V.M. este solicitată cu privire la aprobarea unui prospect/document de ofertă, aceasta poate:

a) să ceară ofertantului să insereze informații suplimentare în prospectul/documentul de ofertă necesare protecției investitorilor;

b) să ceară ofertantului și persoanelor care îl controlează sau sunt controlate de acesta, informații și documente;

c) să ceară auditorilor și conducerii ofertantului și intermediarilor, informații și documente necesare în vederea protecției investitorilor;

d) să dispună suspendarea derulării unei oferte de câte ori consideră necesar, pe o perioadă de cel mult 10 zile lucrătoare pentru fiecare suspendare, dacă există indicii temeinice privind încălcarea prevederilor prezentei legi și a reglementărilor emise de C.N.V.M.

Când sunt indicii temeinice cu privire la săvârșirea infracțiunilor, în scopul strângerii de probe sau al identificării făptuitorilor, procurorul poate dispune, pe o durată de cel mult 30 de zile:

a) punerea sub supraveghere a conturilor bancare și a conturilor asimilate acestora;

b) punerea sub supraveghere a sistemelor de comunicații;

c) punerea sub supraveghere sau accesul la sisteme informaționale (art. 15 din Legea nr. 39 din 21 ianuarie 2003 privind prevenirea și combaterea criminalității organizate[14]).

Procurorul desemnat de procurorul general al Parchetului de pe lângă Curtea Supremă de Justiție poate autoriza, la solicitarea instituțiilor sau a organelor legal abilitate, efectuarea de livrări supravegheate, cu sau fără sustragerea sau substituirea totală ori parțială a bunurilor care fac obiectul livrării.

Livrarea supravegheată este autorizată prin ordonanță motivată, care trebuie să cuprindă, pe lângă mențiunile prevăzute la art. 203 C. pr. pen. , următoarele:

a) indiciile temeinice care justifică măsura și motivele pentru care măsura este necesară;

b) detalii cu privire la bunurile care fac obiectul livrării supravegheate și, după caz, la bunurile care urmează a fi sustrase ori substituite, precum și la bunurile care urmează a le înlocui pe acestea;

c) timpul și locul efectuării livrării sau, după caz, itinerarul ce urmează a fi parcurs în vederea efectuării livrării, dacă acestea sunt cunoscute;

d) datele de identificare a persoanelor autorizate să supravegheze livrarea.

Nu se poate autoriza efectuarea livrărilor supravegheate în cazul în care prin acestea s‑ar pune în pericol siguranța națională, ordinea sau sănătatea publică.

Livrarea supravegheată poate fi autorizată, prin ordonanță, de către procurorul care supraveghează sauefectuează urmărirea penală, la solicitarea instituțiilor sau organelor competente, cu sau fără sustragerea ori substituirea totală sau parțială a bunurilor care fac obiectul livrării (art. 151 alin.1 modificat prin O. U. G. nr. 18/2016  ).

Livrarea supravegheată poate fi realizată pe teritoriul țării numai dacă procurorul care supraveghează sauefectuează urmărirea penală se asigură că autoritățile care au, potrivit legii, atribuții în legătură cu verificarea sau supravegherea intrării, circulației sau ieșirii de pe teritoriul țării a bunurilor vizate păstrează confidențialitatea activităților desfășurate și garantează supravegherea permanentă a transportului ilegal sau suspect.

În cazul în care există indicii temeinice că s‑a săvârșit sau că se pregătește săvârșirea unei infracțiuni grave de către unul sau mai mulți membri ai unui grup infracțional organizat, care nu poate fi descoperită sau ai cărei făptuitori nu pot fi identificați prin alte mijloace, pot fi folosiți, în vederea strângerii datelor privind săvâr­șirea infracțiunii și identificarea făptuitorilor, polițiști sub acoperire din cadrul structurilor specializate ale Ministerului de Interne (art. 17).

Autorizarea pentru folosirea polițiștilor sub acoperire se dă de către procurorul desemnat de procurorul general al Parchetului de pe lângă Curtea Supremă de Justiție sau, după caz, de procurorul general al parchetului de pe lângă curtea de apel, prin ordonanță motivată, care trebuie să cuprindă, pe lângă mențiunile prevăzute la art. 203 C. pr. pen. , următoarele:

a) indiciile temeinice care justifică măsura și motivele pentru care măsura este necesară;

b) identitatea sub care polițistul sub acoperire urmează să desfășoare activitățile autorizate;

c) numele lucrătorului din structura specializată, desemnat ca persoană de legătură a polițistului sub acoperire;

d) activitățile pe care le poate desfășura polițistul sub acoperire;

e) perioada desfășurării activităților autorizate.

Persoana de legătură din cadrul structurii specializate din care face parte poli­țistul sub acoperire are obligația de a prezenta procurorului rapoarte periodice referi­toare la activitățile desfășurate de polițistul sub acoperire. Rapoartele periodice au caracter confidențial, se întocmesc în formă scrisă pe baza informațiilor furnizate, în măsura posibilului, de către polițistul sub acoperire și trebuie să cuprindă detalii referi­toare la toate activitățile desfășurate de acesta, datele și informațiile culese cu privire la infracțiunile grave săvârșite sau care urmează să fie săvârșite și la făptuitori, precum și orice alte date și informații necesare pentru prevenirea infracțiunilor grave (art. 18).

În cazuri temeinic justificate polițistul sub acoperire poate solicita autorizarea desfășurării și a altor activități decât cele pentru care există autorizarea, potrivit art. 18 alin. (1), procurorul urmând să se pronunțe de îndată prin ordonanță motivată, în cazul aprobării acestei solicitări.

În cazul în care polițistul sub acoperire desfășoară alte activități decât cele pentru care a primit autorizarea prevăzută la alin. (1) sau la art. 18 alin. (1), precum și dacă intră în posesia unor informații referitoare la posibilitatea survenirii unui pericol imediat, acesta informează de îndată ce este posibil persoana de legătură, care are obligația de a aduce neîntârziat aceste informații la cunoștință procurorului care a dat autorizarea (art. 19).

Sintagma este, deci, raportată la:

presupunerea că persoana față de care se efectuează urmărirea penală a săvârșit fapta, când din datele existente în cauză rezultă aceasta;

existența unor nereguli sau fraude ale căror urmărire și constatare nu pot suferi întârziere

‑ faptul că intenționează să săvârșească sau au săvârșit infracțiuni, care nu poate fi descoperită sau ai cărei făptuitori nu pot fi identificați prin alte mijloace

‑ că intenționează să desfășoare acte de terorism

În genere, legiuitorul s‑a orientat spre ideea că s‑a săvârșit sau că se pregă­tește săvârșirea unei infracțiuni grave.

Curtea Constituțională, prin Decizia nr. 462 din 28 octombrie 2004 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 143 alin. (1) teza întâi și alin. (3), precum și ale art. 148 alin. (1) lit. i) C. pr. pen. anterior, publicată în M. Of. nr. 34 din 11 ianuarie 2005, a observat că măsura reținerii se poate lua numai atunci când există probe sau indicii temeinice că învinuitul a săvârșit o faptă prevă­zută de legea penală. Această dispoziție a legii este o reflectare a prevederilor art. 23 alin. (2) din Constituție, republicată, potrivită cărora reținerea unei persoane este permisă numai în cazurile și cu procedura prevăzute de lege (referitor la dispozițiile art. 143 alin. (1) teza întâi C. pr. pen. anterior).

De asemenea, din analiza textelor considerate ca fiind neconstituționale, Curtea a arătat că nu rezultă o încălcare a dispozițiilor art. 23 alin. (11) din Constituție, republicată, referitoare la prezumția de nevinovăție. Reglementând, printre cazurile în care poate fi luată măsura reținerii [art. 143 alin. (1) teza întâi] și a arestării preventive [art. 148 alin. (1) lit. i)], și pe acela în care există „indicii temeinice”, respectiv „date sau indicii suficiente”, legea nu‑l consideră pe inculpat deja vinovat de săvâr­șirea infracțiunii – lucru ce nu este posibil de stabilit decât prin hotărârea judecătorească de condamnare rămasă definitivă –, ci prevede numai o condiție pentru luarea măsurii reținerii sau a arestării preventive a inculpatului, esențialmente diferite de privarea de libertate în executarea unei pedepse definitiv aplicate.

Măsura reținerii, ca și aceea a arestării preventive, constituie o restrângere provizorie a libertății persoanei, permisă de Constituție, republicată, prin art. 53, în scopul bunei desfășurări a instrucției penale, iar condiția ca fapta să fie prevăzută de legea penală reprezintă tocmai o garanție împotriva luării arbitrare a acestor măsuri.

Raportând dispozițiile de lege criticate la Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, curtea constată, în mod contrar afirmațiilor auto­rului excepției, că aceste dispoziții legale transpun întocmai în dreptul intern prevederile art. 5 pct. 1 lit. c) din convenție, potrivit cărora o persoană poate fi lipsită de libertatea sa dacă a fost arestată sau reținută în vederea aducerii sale în fața autorității judiciare competente, sau când există motive verosimile de a bănui că a săvârșit o infrac­țiune sau când există motive temeinice de a crede în necesitatea de a o împiedica să săvârșească o infracțiune sau să fugă după săvârșirea acesteia. De altfel, Curtea Europeană a Drepturilor Omului, în cazul Brogan și alții c. Regatului Unit, în 1988, a decis că nu s‑au violat prevederile art. 5 pct. 1 lit. c) din  CEDH atunci când arestarea persoanei respective s‑a făcut în condițiile existenței unor motive verosimile de a bănui că a săvârșit o infracțiune[15].

În consecință, dacă prin termenul „probă” se înțelege, conform dispozițiilor art. 63 C. pr. pen. anterior [art. 97 alin. (1) C. pr. pen. în vigoare], „orice element de fapt care servește la constatarea existenței sau inexistenței unei infracțiuni, la identificarea persoanei care a săvârșit‑o și la cunoașterea împrejurărilor necesare pentru justa soluționare a cauzei”, în legătură cu termenul „indicii temeinice” din con­ținutul alin. (3) al art. 143 C. pr. pen. anterior, rezultă că ele sunt SIMPLE PRESUPUNERI, DETERMINATE DE APARENȚE MAI MULT SAU MAI PUȚIN GRĂITOARE.

Indicii temeinice există atunci când din examinarea atentă a unor date existente în cauză se desprinde în mod motivat, ce trebuie justificat, analizat, presupunerea că persoana față de care se efectuează urmărirea penală a săvârșit fapte care impun o procedură specială.

Termenul de „indicii temeinice” semnifică, astfel cum s‑a arătat, faptul că din datele concrete existente s‑ar putea presupune că persoana în cauză a săvârșit cu adevărat o faptă ce ar atrage o sancțiune penală. Indiciile trebuie să fie un multiplu, cu surse independente și totodată serioase, fără să conțină pure generalități (zvon public).

Raționamentul procurorului trebuie, în acest sens, să fie satisfăcător, con­vingător, să arate motivele pentru care măsura este necesară, pentru care este nece­sară. Lipsa unor elemente reale, raționale, cât de cât convingătoare, face ca măsura de utilizare a unor procedee speciale de obținere a probelor (art. 261 din Legea nr. 78/2000) să fie ab initio ilegală[16].Accentul trebuie pus pe gravitatea unei asemenea fapte, și nu pe persoana care ar putea săvârși – într‑o eventualitate – o faptă de corupție.

Este foarte greu de susținut despre o persoană că se pregătește să săvârșească o faptă de corupție sau, și mai greu, că are o propensiune spre săvârșirea de fapte de corupție. Presupunerea că o persoană se pregătește să săvârșească o faptă de corupție, astfel cum va fi ilustrată în ordonanță trebuie să fie suficient de credibilă[17] și probantă.

Pe de altă parte, determinarea poziției procedurale a agentului, ca martor
[art. 261 alin. (10)] nu rezolvă problema poziției procesuale a acestuia. Văzând dispo­zițiile art. 10 lit. i1) C. pr. pen. anterior, potrivit cărora poateexista o cauză de nepedepsire prevăzută de lege, de lege ferenda ar trebui inclusă o cauză de nepedepsire, justificativă, pentru agent (art. 24  C. pen.   reglemen­tează ordinul legii și comanda autorității legitime astfel:

Nu constituie infracțiune fapta prevăzută de legea penală dacă săvârșirea ei a fost impusă sau autorizată de lege.

Nu constituie infracțiune fapta prevăzută de legea penală săvârșită pentru înde­plinirea unui ordin dat de către autoritatea legitimă, în forma prevăzută de lege, dacă acesta nu este în mod vădit ilegal.

În Codul penal în vigoare, art. 23 prevede:

(1) Nu constituie infracțiune fapta prevăzută de legea penală, dacă a fost comisă în condițiile vreuneia dintre cauzele de neimputabilitate.

(2) Efectul cauzelor de neimputabilitate nu se extinde asupra participanților, cu excepția cazului fortuit.

Referitor la înlăturarea acestei cauze din codul din 1968, Vintilă Dongoroz a justificat astfel: „Nu au fost incluse printre cauzele care înlătură caracterul penal al faptei, ordinul legii și comanda autorității legitime (art. 137  C. pen.   anterior). În primul caz, problema răspunderii penale se soluționează în sensul că fapta ordonată de lege nu poate constitui infracțiune. Când este vorba de comanda autorității, dacă aceasta este dată pe temeiul legii, ca în cazul precedent, nu constituie infracțiune, iar dacă ordinul este ilegal, se aplică dispozițiile de la abuzul în serviciu pentru exe­cutanți și cele de la instigare pentru persoana care a dat ordinul ilegal)”[18].

Semnalăm și posibilitatea utilizării lit. e) a aceluiași articol.

Referitor la excepția de la aplicarea art. 68 C. pr. pen. , procurorul trebuie să aprecieze dacă se impune provocarea infracțiunii, în funcție de rațiunea care ar impune capcanarea (singure, antecedentele nefiind rele­vante), întinderea incitării (infracțiunea s‑ar fi produs chiar și fără intervenția agentului[19]), natura și presiunile care s–ar produce. Utilizarea este abuzivă atunci când interesul public va fi subsidiar neamestecului în viața privată a unei persoane. Motivarea va fi supusă dezbaterii publice ulterioare în fața unui judecător. Dacă fapta s–a produs doar printr‑o provocare (guet–apens în dreptul francez, entrapement în common law), fără altă probă decât procesul‑verbal al agentului, elementele care determină răspunderea penală sunt insuficiente pentru a obține o condamnare.

De lege ferenda s–ar impune ca folosirea unui agent provocator să fie ordonată doar de către un judecător în contradictoriu cu un avocat special, pentru ocrotirea drepturilor persoanelor, pentru a înlătura o suspiciune de folosire nejustificată a unor asemenea proceduri.

Până la adoptarea unor garanții la nivelul unei instanțe, apreciem că utilizarea unui agent este o provocare dacă reprezintă o condiție sine qua non antrenării răs­punderii penale. Singur, procesul‑verbal încheiat de investigatorul sub acoperire nu poate constitui unicul mijloc de probă a antrenării răspunderii penale (Teixeira de Castro, §32).


[1] B. Micu, R. Slăvoiu, Procedură penală. Curs pentru admiterea în magistratură si avocatură. Teste grilă, ed. a 4-a, Ed. Hamangiu, București, 2019 p. 11.

[2] Legea nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală, M.Of., nr. 486 din 15 iulie 2010.   Codul a fost modificat și completat prin   Legea 284/2020 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală (M.Of. 1201 din 9 decembrie 2020),   Legea 228/2020 pentru modificarea şi completarea unor acte normative din domeniul penal în vederea transpunerii unor directive ale Uniunii Europene (M.Of. 1019 din 2 noiembrie 2020), Legea 217/2020 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, precum şi pentru modificarea art. 223 alin. (2) din Legea nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală (M.Of. 1012 din 30 octombrie 2020),  Legea nr. 49/2018 privind precursorii de explozivi, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative (M.Of. nr. 194 din 2 martie 2018),   Legea nr. 9/2017 pentru aprobarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 14/2017 privind abrogarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 13/2017 pentru modificarea și completarea Legii nr. 286/2009 privind Codul penal și a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală, precum și pentru modificarea Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală (M.Of. nr. 144 din 26 februarie 2017) , Ordonanța de  urgență nr. 14/2017 privind abrogarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 13/2017 pentru modificarea și completarea Legii nr. 286/2009 privind Codul penal și a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală, precum și pentru modificarea Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală (M.Of. nr. 101 din 5 februarie 2017), Ordonanța de  urgență nr. 13/2017 pentru modificarea și completarea Legii nr. 286/2009 privind Codul penal și a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală (M.Of. nr. 92 din 01 februarie 2017), Ordonanța de  urgență nr. 70/2016 pentru modificarea și completarea Codului de procedură penală și a Legii nr. 304/2004 privind organizarea judiciară (M.Of. nr. 866 din 31 octombrie 2016), Legea nr. 151/2016 privind ordinul european de protecție, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative (M.Of. nr. 545 din 20 iulie 2016), Legea nr. 116/2016 privind aprobarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 24/2015 pentru modificarea Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală (M.Of. nr. 418 din 02 iunie 2016), Ordonanța de  urgență nr. 18/2016 pentru modificarea și completarea Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală, precum și pentru completarea art. 31 alin. (1) din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară (M.Of. nr. 389 din 23 mai 2016), Legea nr. 75/2016 privind aprobarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 82/2014 pentru modificarea și completarea Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală (M.Of. nr. 334 din 29 aprilie 2016), Ordonanța de  urgență nr. 82/2014 pentru modificarea și completarea Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală (M.Of. nr. 911 din 15 decembrie 2014), Ordonanța de  urgență nr. 6/2016 privind unele măsuri pentru punerea în executare a mandatelor de supraveghere tehnică dispuse în procesul penal (M.Of. nr. 190 din 14 martie 2016), Legea nr.  318/2015 pentru înființarea, organizarea și funcționarea Agenției Naționale de Administrare a Bunurilor Indisponibilizate și pentru modificarea și completarea unor acte normative (M.Of. nr. 961 din 24 decembrie 2015), Ordonanța de  urgență nr. 24/2015 pentru modificarea Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală (M.Of. nr. 473 din 30 iunie 2015), Ordonanța de  urgență nr. 82/2014pentru modificarea și completarea Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală (M.Of. nr. 911 din 15 decembrie 2014), Ordonanța de  urgență nr. 3/2014 pentru luarea unor măsuri de implementare necesare aplicării Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală și pentru implementarea altor acte normative (M.Of. nr. 98 din 7 februarie 2014), Legea nr. 255/2013 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală și pentru modificarea și completarea unor acte normative care cuprind dispoziții procesual penale (M.Of. nr. 515 din 14 august 2013)..

[3] Art. 97, alin. (2), lit.  e) a fost  modificat de art. 102, pct.  58. din Legea 255/2013 . Textul anterior vorbea despre e) înscrisuri, rapoarte de expertiză, procese-verbale, fotografii, mijloace materiale de probă.

[4] Tehnica legislativă impunea un nou alineat,  și nu o literă nouă (lit. f) !

[5] La articolul 97, după alineatul (2) se introduce un nou alineat, alineatul (3) prin pct. 59 din Legea nr. 255 din 19 iulie 2013 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii procesual penale,  Monitorul Oficial cu numărul 515 din data de 14 august 2013 . Legea a abrogat Legea nr. 29/1968 privind Codul de procedură penală, reM.Of., nr. 78 din 30 aprilie 1997, cu modificările şi completările ulterioare, şi art. III din Legea nr. 281/2003 privind modificarea şi completarea Codului de procedură penală şi a unor legi speciale, M.Of., nr. 468 din 1 iulie 2003.  Legea nr. 255 a suferit modificări :  Decretul nr. 698/2013 privind promulgarea Legii pentru punerea în aplicare a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii procesual penale (M.Of. 515 din 14 august 2013); Ordonanta urgenta nr. 91/2013 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă (M.Of. 620 din 4 octombrie 2013); Ordonanta urgenta nr. 91/2013 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă (M.Of. 620 din 4 octombrie 2013); Ordonanta urgenta nr.116/2013 privind măsurile necesare pentru funcţionarea comisiilor de evaluare din penitenciare, din centrele de reeducare şi din centrele de reţinere şi arestare preventivă, precum şi pentru stabilirea unor măsuri în vederea bunei funcţionări a instanţelor pe durata desfăşurării activităţii acestor comisii (M.Of. 837 din 24 decembrie 2013); Ordonanta urgenta nr. 116/2013 privind măsurile necesare pentru funcţionarea comisiilor de evaluare din penitenciare, din centrele de reeducare şi din centrele de reţinere şi arestare preventivă, precum şi pentru stabilirea unor măsuri în vederea bunei funcţionări a instanţelor pe durata desfăşurării activităţii acestor comisii (M.Of. 837 din 24 decembrie 2013); Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă (M.Of. 466 din 25 iunie 2014); Legea nr.129/2019 pentru prevenirea şi combaterea spălării banilor şi finanţării terorismului, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative (M.Of. 589 din 18 iulie 2019). Legea transpune dispoziţii cuprinse în directive ale Uniunii Europene, după cum urmează: 1.art. 1, art. 2 alin. (1)-(5), art. 3 alin. (1), (2), (5), (7) şi (9) şi art. 4 din Directiva 2010/64/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 20 octombrie 2010 privind dreptul la interpretare şi traducere în cadrul procedurilor penale, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE), seria L, nr. 280 din 26 octombrie 2010; 2.art. 3, 4, 6, 7 şi art. 8 alin. (2) din Directiva 2012/13/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 22 mai 2012 privind dreptul la informare în cadrul procedurilor penale, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE), seria L, nr. 142 din 1 iunie 2012.

[6] Nicolae Volonciu ș. a. , Noul Cod de procedura penala comentat ,  2015, Hamangiu 

[7] Codul de procedură penală,  Fişa tehnică,   proiectului: ianuarie 2007

[8] Curtea de Apel Bucureşti , Secţia a II-a penală,  Decizia penală nr.4 CO din 11 ianuarie 2019

[9] Curtea de Apel Bucureşti , Secţia a II-a penală,  Decizia penală nr.4 CO   din   11 ianuarie 2019

[10] Este oprit a se întrebuinţa violenţe, ameninţări ori alte mijloace de constrângere, precum şi promisiuni sau îndemnuri în scopul de a se obţine probe.

 Nu pot fi folosite metode sau tehnici de ascultare care afectează capacitatea persoanei de a‑şi aminti şi de a relata în mod conştient şi voluntar faptele care constituie obiectul probei. Interdicţia se aplică chiar dacă persoana ascultată îşi dă consimţământul la utilizarea unei asemenea metode sau tehnici de ascultare.

 Este interzis organelor judiciare penale sau altor persoane care acţionează pentru acestea să provoace o persoană să săvârşească ori să continue săvârşirea unei fapte penale, în scopul obţinerii unei probe.

[11] Publicat în M. Of. nr. 367 din 3 iunie 2010.

[12] Art. 19 din O.U.G. nr. 74 din 26 iunie 2013 privind unele măsuri pentru îmbunătăţirea şi reorganizarea activităţii Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative, publicată în M. Of. nr. 389 din 29 iunie 2013, modificată prin O.U.G. nr. 8 din 26 februarie 2014, publicată în M. Of. nr. 151 din 28 februarie 2014, dispune că în termen de 90 de zile de la data intrării în vigoare a hotărârii Guvernului prevăzută la art. 13 alin. (1) se abrogă O.U.G. nr. 91/2003 privind organizarea Gărzii Financiare, publicată în M. Of. nr. 712 din 13 octombrie 2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 132/2004, cu modificările şi completările ulterioare, şi Hotărârea nr. 1324/2009 privind organizarea şi funcţionarea Gărzii Financiare, publicată în M. Of. nr. 800 din 24 noiembrie 2009, cu modificările şi completările ulterioare. Agenţia Naţională de Administrare Fiscală se reorganizează ca urmare a fuziunii prin absorbţie şi preluarea activităţii Autorităţii Naţionale a Vămilor şi prin preluarea activităţii Gărzii Financiare, instituţie publică care se desfiinţează.

[13] Publicată în M. Of. nr. 618 din 15 iulie 2005. Legea nr. 656 din 7 decembrie 2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism a fost publicată în M. Of. nr. 702 din 12 octombrie 2012, modificată prin Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012, astfel cum a fost modificată prin Rectificarea publicată în M. Of. nr. 117 din 1 martie 2013, precum şi prin Legea nr. 255 din 19 iulie 2013, publicată în M. Of. nr. 515 din 14 august 2013.

[14] Publicată în M. Of. nr. 50 din 29 ianuarie 2003. Art. 15‑19 din Legea nr. 39/2003 au fost abrogate la data de 1 februarie 2014 de art. 60 din Legea nr. 255/2013.

[15] În schimb, în CEDH, Affaire Edwards et Lewis c. Royaume‑Uni, (Requêtes nos 39647/98 et 40461/98), Arrêt, Le 27 octobre 2004 se arată că: Les requérants affirment tous deux avoir été victimes d’un guet‑apens. La Cour rappelle que, si la recevabilité des preuves relève au premier chef des règles du droit interne, l’exigence générale d’équité des procédures pénales consacrée par l’article 6 implique que l’intérêt public à lutter contre la criminalité ne peut justifier l’utilisation d’éléments recueillis à la suite d’une provocation policière.

Dans l’affaire Teixeira de Castro, la Cour avait estimé que l’activité des deux policiers mis en cause avait outrepassé celle qu’on pouvait attendre d’agents infiltrés dans la mesure où les intéressés «ne [s’étaient] pas limités à examiner d’une manière purement passive l’activité délictueuse de M. Teixeira de Castro mais [avaient] exercé une influence de nature à l’inciter à commettre l’infraction». La Cour avait conclu «que l’activité des deux policiers [avait] outrepassé celle d’un agent infiltré puisqu’ils [avaient] provoqué l’infraction, et que rien n’indiqu[ait] que sans leur intervention celle‑ci aurait été perpétrée».

En droit anglais, si le guet‑apens ne constitue pas un moyen de défense au fond en matière pénale, il fait peser sur le juge l’obligation soit de prononcer l’abandon des poursuites pour cause d’abus de la procédure judiciaire, soit d’exclure les preuves obtenues grâce au guet‑apens au motif que l’admission de ces preuves aurait un effet tellement préjudiciable sur l’équité de la procédure que le tribunal ne pourrait que les écarter.Ainsi que les requérants le font observer, il est impossible à la Cour de déterminer si les requérants ont ou non été victimes de guets‑apens contraires à l’article 6, puisque les informations pertinentes n’ont pas été divulguées par les autorités de poursuite. Aussi est‑il capital que la Cour examine la procédure dans le cadre de laquelle il a été, dans chacune des deux affaires, statué sur l’allégation de guet‑apens, afin de vérifier si les droits de la défense ont été adéquatement. (s.n. – D.C.) Textul se află la www.hudoc.

[16] CEDH, AFFAIRE EDWARDS et LEWIS c. ROYAUME‑UNI, (Requêtes nos 39647/98 et 40461/98), ARRÊT, Le 27 octobre 2004: Dans l’affaire Looseley, la Chambre des lords a admis qu’il n’est pas possible de donner une définition compréhensive de ce qui constitue une conduite policière inacceptable ou un «coup monté par les autorités». Dans chaque cas, c’est au juge de décider, à la lumière de l’ensemble des circonstances, si la conduite de la police ou de toute autre force de l’ordre a été à ce point incorrecte qu’elle a mis en cause l’administration de la justice. Les éléments à prendre en compte sont notamment les suivants: la nature de l’infraction, le motif à l’origine de l’opération de police en cause, la possibilité d’utiliser d’autres méthodes de détection et la nature et l’étendue de la participation de la police à l’infraction: plus grande est la récompense promise par la police et plus insistantes et persistantes sont les ouvertures faites par elle, plus une juridiction sera encline à conclure que la police a dépassé les bornes, son comportement ayant pu provoquer chez une personne qui d’ordinaire s’abstient de tels agissements la commission d’une infraction. La police doit agir de bonne foi lorsqu’elle recherche les preuves d’une infraction qu’elle a des raisons plausibles de soupçonner une personne d’être sur le point de commettre ou d’être déjà en train de commettre, et ses opérations doivent faire l’objet d’une surveillance adéquate. Quant aux antécédents judiciaires de l’accusé, ils ne sont normalement pas pertinents, sauf s’ils peuvent être reliés à d’autres éléments propres à rendre plausibles des soupçons d’après lesquels l’intéressé se livrait à l’activité criminelle en question avant l’implication de la police.

Dans l’affaire Looseley, Lord Nicholls of Birkenhead s’exprima comme suit (§ 1):

«(…) Toute juridiction a un pouvoir et un devoir implicites de prévenir l’usage abusif de sa saisine. Il s’agit là d’un principe fondamental de l’état de droit. En l’appliquant, les tribunaux empêchent les agents exécutifs de l’Etat de détourner les fonctions coercitives d’application de la loi confiées aux organes juridictionnels et d’opprimer ce faisant les citoyens de l’Etat. Le guet‑apens (…) constitue un exemple de cas où pareil détournement peut se produire. Il n’est tout simplement pas acceptable que l’Etat, par le truchement de ses agents et au moyen de la ruse, amène ses citoyens à commettre des actes interdits par la loi pour après les poursuivre de ce chef. Pareille attitude s’analyse en un guet‑apens constitutif d’un abus de la puissance publique et de la procédure judiciaire. Le caractère fâcheux, effrayant, voire sinistre dans des cas extrêmes, des conséquences possibles de tels agissements est manifeste. Le rôle des tribunaux est de s’interposer entre l’Etat et ses citoyens et de veiller à ce que rien de semblable ne se produise».

[17] În CEDH, Lüdi c. Elveţiei, hotărârea din 15 iunie 1992, intervenţia investigatorului a fost limitată la aceea de agent infiltrat, nu provocator.

[18] V. Dongoroz ş.a., Noul cod penal şi codul penal anterior, prezentare comparativă, Bucureşti, 1968, p. 44.

[19] CEDH, Affaire Teixeira de Castro c. Portugal, (44/1997/828/1034), Arrêt/Judgment, 9 juin/June 1998: Selon la Commission, les agissements de la police ont été de manière essentielle, sinon exclusive, à l’origine de l’accomplissement du forfait et de la condamnation du requérant à une peine assez lourde. Ce faisant, ils ont provoqué une activité criminelle qui, autrement, n’aurait peut‑être pas eu lieu. Cette situation a affecté de manière irrémédiable le caractère équitable de la procédure.

Mijloace materiale de probă. Ridicare de obiecte. Utilizarea informațiilor electronice stocate

Complexitatea informațiilor pe care le relevă probele în procesul penal este pe măsura diversității mijloacelor de probă și a procedeelor tehnice, așa cum apar ele în viața concretă.

Potrivit principiului actori incubit probatio, procurorul are obligația de a manifesta o deosebită grijă în privința administrării probelor în acuzare și în apărare[1].

Aprecierea probelor se înfățișează ca rezultatul unui întreg proces cognitiv al realității obiective (exprimate prin probe – întrucât vorbim de un adevăr judiciar), un rol deosebit în această activitate revenind procurorului, care, la rândul său, trebuie să convingă pe judecător, în urma examinării tuturor dovezilor administrate, de valoarea afirmațiilor sale.

Creșterea volumului de activitate procesat electronic (datele în formă electronică sunt reprezentări ale informației într‑o formă convențională adecvată creării, prelucrării, trimiterii, primirii sau stocării acesteia prin mijloace electronice – tehnologie software și hardware, proiectare, realizare, testare, implementare și modificare a sistemelor infor­matice ce conțin software ca principală componentă) determină dezvoltarea unor tehnici de anchetă și a unor programe adecvate combaterii acestor genuri de criminalitate[2].

Strategia guvernamentală privește atât algoritmul general de dezvoltare a societății informaționale, cât și alte aspecte, asociate generic în termenul IAP (sau „e – administrație”), care se referă la utilizarea metodelor specifice tehnologiei informa­țio­nale în modernizarea administrației noastre și care cuprinde următoarele categorii de acțiune:

a) informatizarea, determinantă pentru creșterea eficienței operaționale în cadrul organismelor administrației publice centrale și locale;

b) informatizarea serviciilor având ca beneficiari cetățenii și agenții economici, fapt care implică adesea integrarea serviciilor prestate de administrația publică centrală și locală;

c) asigurarea accesului la informații prin tehnologii informaționale pentru utili­zatorii finali ai serviciilor administrației publice centrale.

Până în prezent, computerizarea aplicată de organismele administrației publice centrale a fost cu precădere de primul tip și, în general, a funcționat sub o responsa­bi­litate sectorială, la nivel de departament/agenție/minister sau doar la nivelul adminis­trației publice centrale.

Strategia privind IAP propusă de Guvern [3]accentuează acțiunile de tipul celor prevăzute la lit. b) și c), acestea având un impact și o relevanță directe pentru utilizatori; ea propune, de asemenea, implicarea tuturor administrațiilor publice centrale și locale și a tuturor instituțiilor publice: județe, municipii, orașe, școli, spitale, unități locale de sănătate publică, oficii de muncă, camere de comerț și altele, practic orice agenție sau organizație care exercită funcții de furnizare de servicii publice către populație sau agenți economici.

Obiectul principal al investigațiilor organelor judiciare îl constituie fișierele, în timp ce examinarea programelor trebuie lăsată pe mâna experților (stocarea temporară a informației, stocarea caching, stocarea permanentă a informației, stocarea hosting).

Într‑un sistem electronic operativ există posibilitatea unor intervenții frauduloase anticipate prin care să se urmărească manipularea tranzacțiilor de intrare în ordinator în scopul de a introduce date false – total sau parțial – la un acces nepermis și chiar introducerea unei bombe logice, a unui sistem de distrugere a datelor și care constă în introducerea unor instrucțiuni care se execută numai dacă este îndeplinită condiția unei utilizări neautorizate, în momentul percheziției sau, chiar ulterior, a expertizei.

Desfășurarea fazei de urmărire penală are ca moment procesual inițial pornirea procesului penal prin începerea urmăririi (art. 228 C. pr. pen. anterior, corespunzător art. 305 din Codul de procedură enală în vigoare) și ca moment procesual final pozitiv, trimiterea cauzei spre judecare (conform art. 262 C. pr. pen. anterior, corespunzător art. 327 C. pr. pen. în vigoare).

Până la momentul urmăririi penale pe bază de acțiune penală pusă în mișcare, activitatea primei etape conține activități de cercetare. Acest stadiu are ca punct final pozitiv prezentarea materialului de urmărire penală.

Faza urmăririi este o fază scrisă, impusă de necesitățile documentării: actele care se administrează oral se transpun în declarații scrise, procese‑verbale etc., în vederea prezentării lor în faza de judecată.

Oricine pretinde un drept trebuie să și dovedească existența acestuia. A proba un drept înseamnă a stabili existența unui act sau a unui fapt juridic.

Forța probantă a unui act întocmit sub forma unui înscris este dată de faptul că atât timp cât nu se dovedește falsul celor consemnate, constatările înscrisului sunt prezumate a fi adevărate (instrument de plată electronică, instrument de plată cu acces la distanță, instrument de monedă electronică etc.). Un înscris în formă electronică reprezintă o colecție de date în formă electronică între care există relații logice și funcționale și care redau litere, cifre sau orice alte caractere cu semnificație inteligibilă, destinate a fi citite prin intermediul unui program informatic sau al altui procedeu similar. Înscrisul în formă electronică, căruia i s‑a încorporat, atașat sau i s‑a asociat logic o semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat nesuspendat sau nerevocat la momentul respectiv și generată cu ajutorul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii electronice, este asimilat, în ceea ce privește condițiile și efectele sale, cu înscrisul sub semnătură privată. Înscrisul în formă electronică, căruia i s‑a încorporat, atașat sau i s‑a asociat logic o semnătură electronică, recunoscut de către cel căruia i se opune, are același efect ca actul autentic între cei care l‑au subscris și între cei care le reprezintă drepturile.

Până la înscrisul în fals (art. 180‑184 C. pr. civ. anterior) toate mențiunile privind constatările funcționarului competent sunt reputate a fi adevărate.

În schimb, fac dovada numai până la proba contrară mențiunile privind adevărul celor declarate de părți, deoarece funcționarul nu a putut decât să ia act de acele declarații (fără a controla dacă ele corespund realității). Ca atare, aceste mențiuni pot fi răsturnate prin simpla probă contrară[4].

Conținutul raportului juridic poate fi dovedit prin orice mijloc de probă când actul juridic indică o valoare de 250 lei sau mai mică; această restricție se aplică atât în materia civilă, cât și penală[5]. Este vorba, repetăm, de conținutul obligațiilor civile asumate, iar nu de faptul civil (delictual) sau fapta penală ca element al unei infracțiuni.

Proba trebuie să se refere direct la actul ori faptul din care rezultă o încălcare de lege (în cazul unei infracțiuni); de exemplu, dovada faptului păgubitor care îndreptățește pe victimă să ceară făptuitorului despăgubiri[6]. Cel mai adesea însă proba directă este cu neputință de făcut, judecătorul neputându‑se convinge cu privire la existența faptului invocat decât prin dovedirea altui fapt, strâns legat de primul prin mijlocul de probă al prezumțiilor. De aceea, o importanță vitală pentru procuror o are stocarea datelor pe echipamentele electronice de calcul. Dar valoarea acestor acte nu trebuie să fie negată pornindu‑se de la deficiențe de procedură, de tehnică criminalistică.

Fapta penală este un element obiectiv al răspunderii penale, accentul fiind pus pe urmarea socialmente periculoasă, în timp ce faptul juridic în sens larg (deci și actul juridic) este obiectul material al infracțiunii sau, sub aspectul analizat, probă materială a faptei penale; este de dovedit o altă relație socială, cea delictuală dintre părți și terț‑stat, nu aceea dintre părți.

Libera apreciere a probelor în penal se referă la procesul psihic de determinare a conexiunilor dintre faptă și urmări, fără a înlătura însă restrângerile determinate de valoarea probelor legale[7] (civile).

Constituie probă orice element de fapt care servește la constatarea existenței sau inexistenței unei infracțiuni, la identificarea persoanei care a săvârșit‑o și la cunoașterea împrejurărilor necesare pentru justa soluționare a cauzei și care nu pot fi înlăturate de apărare.

Noutatea acumulărilor de date pe format electronic impune astfel adaptarea procedurilor tehnice la noutatea suportului. Hardul conține sau poartă urme ale faptelor penale săvârșite, putând reprezenta un mijloc material de probă. De asemenea, mijloacele electronice pot fi folosite sau pot fi destinate ele însele să servească la săvârșirea de infracțiuni sau pot fi produsul unei infracțiuni.

În acest fel, procurorul are obligația de a ridica orice obiecte și înscrisuri, chiar sub format electronic, în măsura în care pot servi ca mijloace de probă în procesul penal (echipamente electronice și rețele de cablu, fibră optică, radio, satelit și altele asemenea, utilizate pentru prelucrarea, stocarea sau transmiterea informației). Dar, în cazul unor activități curente pe calculator nimic nu poate prezuma o activitate absolută, generalizată infracțională. De aceea, regula ar trebui să fie aceea de a nu bloca activitatea curentă a persoanei juridice care utilizează un calculator. Ori de câte ori se impune, procurorul trebuie să se limiteze la o copie de pe obiectul ce poate servi drept mijloc de probă, a softului reținând numai copia. Procedeul tehnic poate consta în fixarea materialului probator pe CD sau pe dischete. În aceste condiții, operațiunea trebuie adusă la cunoștința proprietarului P.C., reaudierea, revizualizarea materialului trebuind efectuată în prezența acestuia, a apărătorului. Valoarea unor asemenea elemente va consta numai în cantitatea de adevăr pe care partea adversă nu o poate contesta. De aceea, respectarea normelor procedurale este de imperativă necesitate.

La cererea organului judiciar, orice persoană are obligația de a pune la dispoziție destinatarilor și autorităților publice mijloace care să permită accesul facil, direct, per­ma­nent și gratuit cel puțin la următoarele informații:

a) numele sau denumirea furnizorului de servicii;

b) domiciliul sau sediul furnizorului de servicii;

c) numerele de telefon, fax, adresa de poștă electronică și orice alte date necesare contactării furnizorului de servicii în mod direct și efectiv;

d) numărul de înmatriculare sau alte mijloace similare de identificare, în cazul în care furnizorul de servicii este înscris în registrul comerțului sau în alt registru public similar;

e) codul de înregistrare fiscală;

f) datele de identificare ale autorității competente, în cazul în care activitatea furnizorului de servicii este supusă unui regim de autorizare;

g) indicarea reglementărilor aplicabile profesiei respective în statul în care furnizorul de servicii este stabilit, precum și a mijloacelor de acces la acestea, în cazul în care furnizorul de servicii este membru al unei profesii liberale;

h) tarifele aferente serviciilor oferite, care trebuie indicate cu respectarea normelor privind comercializarea produselor și serviciilor de piață, cu precizarea scutirii, includerii sau neincluderii taxei pe valoarea adăugată, precum și a cuantumului acesteia;

i) includerea sau neincluderea în preț a cheltuielilor de livrare, precum și valoarea acestora, dacă este cazul;

j) orice alte informații pe care furnizorul de servicii este obligat să le pună la dispoziție destinatarilor, în conformitate cu prevederile legale în vigoare.

De asemenea, furnizorul unui serviciu al societății informaționale care facilitează accesul la informația furnizată de alți furnizori de servicii sau de destinatarii serviciilor oferite de alți furnizori, are obligația de a pune la dispoziție organelor judiciare, la cererea legală a organului judiciar, a unor instrumente de căutare a informațiilor sau a unor legături cu alte pagini web ale destinatarilor serviciului său. De altfel, furnizorii de servicii sunt obligați să informeze de îndată autoritățile publice competente despre orice activități cu aparență nelegală desfășurate de destinatarii serviciilor lor sau despre infor­mațiile cu aparență nelegală furnizate de aceștia. În același sens, organul judiciar, colaborează cu Autoritatea de reglementare în comunicații și tehnologia informației, care, potrivit legii, este competentă să supravegheze și să controleze respectarea regimului legal.

Dacă suportul de stocare a datelor nu este predat de bunăvoie, procurorul poate dispune ridicarea silită. Dacă persoana căreia i s‑a cerut să predea un anumit fișier tăgă­duiește existența sau deținerea acestuia, precum și ori de câte ori pentru desco­perirea și strângerea probelor este necesar, se poate dispune efectuarea unei per­cheziții. Întrucât Constituția arată că percheziția se poate dispune numai de către un magistrat, apreciem că o percheziție domiciliară nu se poate face fără autorizația procurorului, și numai cu acordul scris al locatarului. Nu este nevoie de un acord scris dacă se constată predarea de bunăvoie a hardului. Această situație trebuie însă a fi consemnată ca atare în scris.

Mai amintim că textul art. 103 C. pr. pen. prevedea că percheziția începută între orele 6‑20 poate continua și în timpul nopții. Dar Constituția – text principial, de strictă și imediată aplicare – interzice efectuarea perchezițiilor în timpul nopții. De aceea, socotim că – excepție făcând flagrantul – orice percheziție trebuie să înceteze până la orele 20. În schimb, ridicarea de obiecte și înscrisuri se poate face de procuror și în timpul nopții.

În prezența persoanelor indicate în Codul de procedură penală se va proceda la vizualizarea materialelor de pe suportul electronic, iar fișierele care interesează vor fi copiate pe un alt suport. Dacă interesează întreg conținutul hardului, acesta se va copia cu grijă, asigurându‑se transferul tuturor fișierelor. Pentru a nu fi alterate, informațiile se stochează pe un CD‑R, (recordable) și nu pe unul ce permite modificarea ulterioară a datelor (CD‑RW – rewritable). În același fel trebuie transferate fișierele aflate pe dischete. Astfel, obiecțiile privind falsificarea datelor sunt înlăturate. Această operație se va face întotdeauna în prezența persoanei de la care se vor ridica înscrisurile în formă electronică sau la care se efectuează percheziția, iar, în lipsa acesteia, în prezența unui reprezentant al său, a unui membru de familie sau a unui coleg sau vecin. Aceste operațiuni se efectuează de către procuror în prezența unor martori asistenți. Procurorul are dreptul să deschidă orice alte mijloace electronice sau tehnice care pot păstra informații în format electronic, poate deschide dischete sau CD‑uri dacă cel în măsură să o facă refuză aceasta.

Atragem atenția că este o obligație elementară, înscrisă în art. 105 alin. (2) C. pr. pen. , ca procurorul să se limiteze numai la ridicarea înscrisurilor care au legătură cu fapta săvârșită. Organul judiciar are obligația să ia toate măsurile ca faptele și împrejurările din viața personală a celui la care se efectuează percheziția și care nu au legătură cu cauza, să nu devină publice. Datele cu caracter personal care fac obiectul unei prelucrări automatizate trebuie să fie:

a) obținute și prelucrate în mod corect și legal;

b) înregistrate în scopuri determinate și legitime și nu sunt utilizate în mod incompatibil cu aceste scopuri;

c) adecvate, pertinente și neexcesive în raport cu scopurile pentru care sunt înregistrate;

d) exacte și, dacă este necesar, actualizate;

e) păstrate într‑o formă care să permită identificarea persoanelor în cauză pe o durată ce nu o depășește pe cea necesară scopurilor pentru care ele sunt înregistrate.

Fișierele a căror circulație sau deținere este interzisă se ridică întotdeauna.

După efectuarea acestor activități tehnice, hardul, celelalte suporturi electronice sau copia acestora se prezintă persoanei de la care sunt ridicate și celor care asistă pentru a fi recunoscute și a fi însemnate de către acestea, după care se etichetează și se sigilează. Calculatorul neavând de ce să fie ridicat, poate fi sechestrat dar lăsat în păstrare celui la care se află sau unui custode.

Spunem acesta întrucât suntem doar în ipoteza unor infracțiuni referitoare la înscrisuri – sub formă electronică, și nu în cazul altor infracțiuni (de exemplu, în cazul unor furturi de componente electronice este evident că vor fi ridicate toate obiectele). Credem că putem interpreta textul art. 107 alin. final C. pr. pen. anterior, în sensul ca toate copiile să poată fi ridicate în dublu exemplar, una dintre probe lăsându‑se celui la care se află originalul, iar, în lipsa acestuia, uneia dintre persoanele arătate în art. 108 alin. final C. pr. pen. anterior.

Despre efectuarea percheziției, respectiv a ridicării de fișiere, trebuie întocmit un proces‑verbal care să cuprindă descrierea amănunțită a celor constatate și a măsurilor luate, dar mai ales obiecțiile persoanelor la care se referă procesul‑verbal și ale mar­torilor asistenți.

O altă prevedere esențială se referă la condițiile în care fișierele au fost desco­perite în calculator și copiate.

Când există pericol de dispariție și dacă este necesară lămurirea urgentă a unor fapte sau împrejurări ale cauzei, organul de urmărire penală folosește cunoștințele unui specialist, prin dispunerea efectuării unei constatări tehnico‑științifice. Apreciem că un asemenea caz apare dacă informațiile sunt criptate, codate sau parolate. Raportul prin care se consemnează operațiile și concluziile constatărilor tehnico‑științifice poate constitui mijloc de probă. Observăm că diferența procedurală dintre constatare tehnico‑științifică și expertiză este caracterul de urgență al celei dintâi. Lămurirea unor fapte sau împrejurări poate atrage necesitatea ordonării unei expertize.

Partea interesată are dreptul să solicite ca pe lângă persoana numită în calitate de expert să mai participe la efectuarea expertizei, pe cheltuiala sa, și un expert sau un specialist, nominalizat de ea, din categoria persoanelor prevăzute la art. 11‑14 din Ordonanța de Guvern nr. 2 din 21 ianuarie 2000 privind organizarea activității de expertiză tehnică judiciară și extrajudiciară[8].

Probele nu au o valoare mai dinainte stabilită. Aprecierea fiecărei probe se face de magistrat potrivit convingerii lor, confirmată în urma examinării tuturor probelor administrate, aceștia conducându‑se după conștiința lor (juridică, aș adăuga). Doctrina consideră că probele nu sunt ierarhizate în nici un fel. Aserțiunea este valabilă, în sensul că nici o dovadă nu are valoare probatorie prestabilită față de restul probelor (adică indiferent de cine și în ce condiții ar fi redactate).

Legea de procedură penală nu pretinde, de exemplu, procedura înscrierii în fals în vederea înlăturării de la aprecierea situației în cauză a împrejurărilor consemnate într‑un act (proces‑verbal), și nici nu are de ce. În cazul probelor de același fel (cu aceeași forță probantă civilă sau penală), abia după constatarea săvârșirii infracțiunii de fals în înscrisuri o asemenea probă va fi interpretată și apreciată în mod inegal[9].

În raport cu domeniile de acțiune și cu modurile de operare utilizate în sectorul economico‑financiar, organele judiciare care efectuează cercetări trebuie să adopte modalități tactico‑penale specifice, eficiente, care să asigure o ripostă fermă a societății, concretizată în descoperirea promptă și tragerea la răspundere a infractorilor.

Excluderea probelor obținute în mod nelegal

Orice persoană se poate adresa justiției pentru apărarea drepturilor, a libertăților și a intereselor sale legitime (art. 21 alin. 1 din Constituție).

  Nici o lege nu poate îngrădi exercitarea acestui drept.

Părțile au dreptul la un proces echitabil și la soluționarea cauzelor într-un termen rezonabil (alin. 3).

 Probele obținute prin tortură, precum și probele derivate din acestea nu pot fi folosite în cadrul procesului penal (Art. 102 alin.  1 C. pr. pen. )

(2) Probele obținute în mod nelegal nu pot fi folosite în procesul penal.

 (3) Nulitatea actului prin care s-a dispus sau autorizat administrarea unei probe ori prin care aceasta a fost administrată determină excluderea probei.

 Articolul 102, alin. (3) a fost  modificat de    Legea 255/2013 . Forma anterioară prevedea că (3)În mod excepțional, dispozițiile alin. (2) nu se aplică dacă mijlocul de probă prezintă imperfecțiuni de formă sau există alte neregularități procedurale care nu produc o vătămare pentru înlăturarea căreia este necesară excluderea acestuia.

  Articolul 102, alin. (5)   a fost abrogat   de   Legea nr. 255/2013 . Textul anterior spunea că (5)Probele derivate din probele prevăzute la alin. (2) nu se exclud dacă probele obținute în mod nelegal sunt folosite în condițiile alin. (3)

Cu privire la critica de neconstituționalitate referitoare la prevederile art. art. 102 alin. (3) C. pr. pen., Curtea Constituțională admite excepția de neconstituționalitate   și constată că acestea sunt constituționale în măsura în care prin sintagma “excluderea probei”, din cuprinsul lor, se înțelege și eliminarea mijloacelor de probă din dosarul cauzei[10].

Curtea constată că menținerea mijloacelor de probă în dosarele cauzelor penale, după excluderea probelor corespunzătoare acestora, ca urmare a constatării nulității lor, este de natură a influența percepția judecătorilor, învestiți cu soluționarea acelor cauze, asupra vinovăției/nevinovăției inculpaților și de a-i determina să caute să elaboreze raționamente judiciare într-un sens sau altul, chiar în lipsa posibilității invocării, în mod concret, a respectivelor probe în motivarea soluțiilor, aspect de natură a încălca dreptul la un proces echitabil și prezumția de nevinovăție a persoanelor judecate.

Spre deosebire de soluția juridică anterior menționată, eliminarea fizică a mijloacelor de probă din dosarele penale, cu ocazia excluderii probelor aferente, prin declararea lor ca fiind nule, conform prevederilor art. 102 alin. (3) din Codul de procedură penală, excludere ce presupune atribuirea unei duble dimensiuni sensului noțiunii de “excluderea probei”- respectiv dimensiunea juridică și cea a eliminării fizice, – este de natură a garanta, de o manieră efectivă, drepturile fundamentale mai sus invocate, asigurând, totodată, textului criticat un nivel sporit de claritate, precizie și previzibilitate. Prin urmare, Curtea reține că doar în aceste condiții instituția excluderii probelor își poate atinge finalitatea, aceea de a proteja atât judecătorul, cât și părțile de formarea unor raționamente juridice și de pronunțarea unor soluții influențate, direct sau indirect, de potențiale informații sau concluzii survenite ca urmare a examinării sau reexaminării empirice, de către judecător, a probelor declarate nule (§27).

Problema juridică invocată de autorii excepției de neconstituționalitate a făcut obiectul activității de legiferare și al controlului de constituționalitate și în alte state europene. În acest sens, Curtea constată că instituția nulității probelor presupune îndepărtarea fizică a mijloacelor materiale de probă din dosarele cauzelor în state precum Austria, Croația și Slovenia. Astfel, conform art. 139 alin. (4) C. pr. pen. austriac, probele obținute în mod nelegal trebuie distruse fizic, din oficiu sau la cererea părții interesate. De asemenea, art. 86 din Codul de procedură penală din Croația, prevede că probele excluse din procesul penal, printr-o hotărâre rămasă definitivă având acest obiect, urmează să fie sigilate și păstrate separat de restul dosarului de către secretariatul instanței, acestea neputând fi examinate sau folosite pe parcursul soluționării cauzei penale. Totodată, dispozițiile art. 83 din Codul de procedură penală din Slovenia obligă la îndepărtarea fizică din dosar a probelor excluse din procesul penal, iar art. 39 din același cod prevede o garanție suplimentară, conform căreia judecătorii care au studiat probele excluse din procesul penal nu au dreptul să se pronunțe cu privire la răspunderea penală a persoanei condamnate. În acest ultim sens este și Decizia Curții Constituționale a Sloveniei nr. U-I-92/96 prin care s-a constatat încălcarea dreptului la un proces echitabil, prin participarea la soluționarea raportului penal de conflict a judecătorului care a luat cunoștință de probele declarate inadmisibile. Potrivit acesteia din urmă, dispozițiile Codului de procedură penală al Sloveniei care permit judecătorului să se familiarizeze cu informațiile pe care organele poliției le-au colectat în etapa anterioară judecății (care trebuie eliminate din dosar și pe care nu se poate baza soluționarea cauzei), care nu prevăd și excluderea judecătorului care s-a familiarizat cu respectivele informații, nu sunt conforme cu dreptul la un proces echitabil, reglementat la art. 23 din Constituția Sloveniei. Prin decizia anterior invocată, Curtea Constituțională a Sloveniei nu a declarat neconstituționale anumite dispoziții legale din cuprinsul Codului de procedură penală, ci a sancționat ca fiind neconformă cu dreptul la un proces echitabil lipsa din legislația procesual penală a unei dispoziții legale care să interzică participarea la soluționarea fondului cauzei penale a unui judecător aflat în ipoteza juridică anterior menționată[11] .

În literatură au fost exprimate două  opinii privind mijlocul de probă în cazul supravegherii tehnice:  M. Udroiu – procesele verbale:  sunt singurele enumerate în art. 97, alin. (2)  N. Volonciu – înregistrările comunicărilor/convorbirilor, la care se adaugă procesele verbale ca instrumentum :  înregistrările efectuate de părți sau de alte persoane, constituie mijloace de probă când privesc propriile convorbiri sau comunicări pe care le-au purtat cu terții  orice alte înregistrări pot constitui mijloace de probă dacă nu sunt interzise de lege – art. 139, alin. (3)  lipsa înregistrărilor din lista mijloacelor de probă constituie o simplă omisiune[12]

Într-o opinie s-a arătat că  legiuitorul a exclus în mod expres înregistrările, iar mijlocul de probă îl constituie procesul verbal, sau, în anumite situații, înregistrările  Art. 143, alin. (2) – o copie a suportului se atașează, în plic sigilat, la procesul verbal în care se consemnează fiecare activitate de supraveghere tehnică  înregistrările (suportul) fac parte integrantă din procesul verbal, care conform legii reprezintă mijloc de probă  situația de la art. 139, alin. (3) este una specială – înregistrările efectuate de părți sau de alte persoane și oricare alte înregistrări nu sunt rezultatul unor activități de supraveghere tehnică ale organelor de urmărire penală și nu sunt atașate unor procese verbale

Este necesar ca aceste tipuri de înregistrări să fie declarate în mod expres ca fiind mijloace de probă  .  Procesele verbale (inclusiv cele de redare a convorbirilor) nu sunt singura modalitate de materializare a rezultatelor supravegherii în mijloace de probă  rezultatele supravegherii video, audio sau prin fotografiere pot fi materializate și în planșe foto, care constituie, prin ele însele, mijloace de probă (fotografii), conform art. 97, alin. (2), lit. e), dar care, în acest caz, se atașează la procesul verbal în care sunt consemnate rezultatele activităților de supraveghere tehnică.

O situație inedită a fost întânită în practica judiciară în sensul că ordonanța procurorului prin care s-a autorizat provizoriu interceptarea comunicărilor în mediu ambiental nu a fost confirmată de către instanța de judecată deoarece s-a apreciat că din exploatarea actului de autorizare provizorie nu au rezultat date concrete cu privire la comiterea faptei penale astfel că s-a dispus distrugerea înregistrărilor care au rezultat cu ocazia punerii în executarea a actului de autorizare emis de către procuror[13]    .

La momentul sesizării instanței de judecată cu judecarea fondului cauzei au fost înaintați și suporții optici care conțineau înregistrarea comunicărilor telefonice, inclusiv cele care trebuiau distruse, astfel că inculpații au solicitat redarea comunicărilor ambientale care ar fi trebuit a fi distruse.

În aceste condiții s-a ridicat problema dacă instanța de judecată mai avea posibilitatea de a reda în încheierea de ședință această înregistrare spre a fi avută în vedere la soluționarea cauzei.

S-a apreciat de către instanța de judecată că „nu pot fi folosite în proces mijloacele de probă ”obținute în mod ilegal”. S-a reținut că pentru a asigura preeminenta dreptului în materia probelor și a mijloacelor de probă, nu pot rămâne nesancționate probele „obținute în mod ilegal”. Astfel, dacă o probă a fost prezentată judecătorului, cu încălcarea dispozițiilor procedurale sau dacă o probă admisibilă, în principiu, în fața lui a făcut obiectul unei administrări neregulate, trebuie aplicate sancțiuni. Din multitudinea de sancțiuni aplicabile, cea mai importantă și cea mai eficace este invalidarea probei. Juriștii din Europa continentală vorbesc de nulitate iar cei din common law de excludere (exclusionary rules)[14].

   În dreptul nostru, regula excluderii mijloacelor de probă neregulate, asa cum este enunțată de art. 102 al. 2 C.proc.pen., se fundamentează pe Convenția Europeană a Drepturilor Omului și pe principiile generale de drept. Ea este de natură să afecteze principiul libertății probei care, la noi, este departe de a fi absolut, față de enumerarea limitativă a mijloacelor de probă. Mai mult chiar, atunci când jurisdicția se găsește în imposibilitatea de a verifica legalitatea mijloacelor de probă sau a condițiilor în care proba a fost obținută, ea este ținută sa înlăture această probă, precum si toate actele care decurg din ea. Ori, în speță, prin încheierea Înaltei Curți de Casație și Justiție București nu s-a dispus confirmarea ordonanței provizorii, deci implicit s-a apreciat că nu sunt întrunite condițiile legale pentru ca înregistrarea din mediu ambiental să fie folosită în procesul penal. Astfel urmare a celor stabilite cu autoritate de lucru judecat de către instanța supremă, procedeul probatoriu respectiv înregistrarea ambientală a fost dispusă în mod legal însă rezultatul a fost invalidat de către judecător prin hotărâre judecătorească cu autoritate de lucru judecat, astfel încât redarea convorbirii ambientale într-un proces-verbal de interceptări constituie o probă nelegală, lipsind cadrul legal al administrării procedeului probatoriu. Potrivit jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului în materia interceptărilor și înregistrărilor măsura trebuie să fie conformă garanțiilor art. 8 din Convenție. Înregistrările sunt supuse în aceste cazuri procedurii autorizării din partea judecătorului, în lipsa acesteia neputând fi folosite ca și mijloc de probă, fiind incidente dispozițiile art. 102 alin. 2 C.pr.pen. Cu privire la interceptări și înregistrări, Curtea Europeană a Drepturilor Omului s-a pronunțat în privința imposibilității instanței care judecă fondul cauzei de a verifica temeinicia autorizației de interceptare emisă în faza desfășurării urmăririi penale[15]

S-a reținut în jurisprudența instanței supreme că,   prin prisma jurisprudenței CEDO nu se impune o înlăturare a mijloacelor de probă constând în supravegherea tehnică efectuată de către Serviciul Român de Informații care a pus în executare mandatele de supraveghere tehnică emise de către judecătorul de drepturi și libertăți, deoarece și în condițiile în care ar exista o încălcare a dispozițiilor art.8 CEDO. privind respectarea dreptului la viață privată și familială ea s-a produs deja și nu poate fi corijată de către instanța națională prin înlăturarea acestor probe[16]. În schimb, într-o altă cauză, s-a reținut de către judecător că prin punerea în executare a mandatului de supraveghere tehnică de către Serviciul Român de Informații a fost încălcat dreptul la un proces echitabil privit ca o garanție[17]

  O altă situație în care se pune în discuție valoarea probatorie a proceselor-verbale de redare a comunicărilor interceptate prin utilizarea mijloacelor de supraveghere tehnică poate apărea cu ocazia investigării de către o altă autoritate public (ex. Consiliul Concurenței) a practici concertate care limitează sau se denaturează concurența în situația în care această investigație este paralelă unei investigații penale derulate de către organele judiciare. În acest context, trebuie să se stabilească în primă fază, dacă distribuirea informațiilor de procedură penală, în acest caz, procesele verbale ale convorbirilor telefonice interceptate, contravine prevederilor articolului 8 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului. Răspunsul ar trebui să fie afirmativ deoarece o încălcare a dreptului la intimitate, este permisă, conform  § ui 2 al articolului 18 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, în măsura în care, legea prevede că este necesară într-o societate democratică, în interesul bunăstării economice a țării, printre altele. Apreciem că în această situație, nimic nu împiedică o colaborare între cele două organe de aplicare a legii, existând și posibilitatea unui schimb de informații, evident cu asigurarea confidențialității. Interpretarea limitată și opinia că ar trebui să fie pronunțată întâi o condamnare penală, nu pot să excludă faptul că un interes public major ar putea duce la furnizarea de informații de procedură penală, de către procuror, în timpul unei anchete în curs de desfășurare, către instituții care derulează o procedură administrativă. Este suficient de evident faptul că informațiile privind posibilele înțelegeri anticoncurențiale între participanții la licitații, de cele mai multe ori nu pot fi obținute, într-un mod mai rezonabil și mai puțin acuzator, deoarece astfel de acorduri, nu se fac, în scris[18]

Pentru a putea fi folosite în cadrul unui litigiu administrativ, probele trebuie să fie obținute de așa manieră încât, să nu contravină modului de a acționa al unei autorități. În caz contrar aceste probe nu pot fi folosite sub nici o formă[19]

Art. 215: Conținutul controlului judiciar

(1) Pe timpul cât se află sub control judiciar, inculpatul trebuie să respecte următoarele obligații:

a) să se prezinte la organul de urmărire penală, la judecătorul de cameră preliminară sau la instanța de judecată ori de câte ori este chemat;

b) să informeze de îndată organul judiciar care a dispus măsura sau în fața căruia se află cauza cu privire la schimbarea locuinței;

c) să se prezinte la organul de poliție desemnat cu supravegherea sa de către organul judiciar care a dispus măsura, conform programului de supraveghere întocmit de organul de poliție sau ori de câte ori este chemat.

(2) Organul judiciar care a dispus măsura poate impune inculpatului ca, pe timpul controlului judiciar, să respecte una sau mai multe dintre următoarele obligații:

a) să nu depășească o anumită limită teritorială, fixată de organul judiciar, decât cu încuviințarea prealabilă a acestuia;

b) să nu se deplaseze în locuri anume stabilite de organul judiciar sau să se deplaseze doar în locurile stabilite de acesta;

c) să poarte permanent un sistem electronic de supraveghere;

d) să nu se apropie de persoana vătămată sau de membrii familiei acesteia, de alți participanți la comiterea infracțiunii, de martori ori experți sau de alte persoane anume desemnate de organul judiciar și să nu comunice, direct sau indirect, pe orice cale;

e) să nu exercite profesia, meseria sau să nu desfășoare activitatea în exercitarea căreia a săvârșit fapta;

f) să comunice periodic informații relevante despre mijloacele sale de existență;

g) să se supună unor măsuri de control, îngrijire sau tratament medical, în special în scopul dezintoxicării;

h) să nu participe la manifestări sportive sau culturale ori la alte adunări publice;

i) să nu conducă vehicule anume stabilite de organul judiciar;

j) să nu dețină, să nu folosească și să nu poarte arme;

k) să nu emită cecuri.

(3) În cuprinsul actului prin care se dispune luarea măsurii controlului judiciar sunt prevăzute în mod expres obligațiile pe care inculpatul trebuie să le respecte pe durata acestuia și i se atrage atenția că, în caz de încălcare cu rea-credință a obligațiilor care îi revin, măsura controlului judiciar se poate înlocui cu măsura arestului la domiciliu sau măsura arestării preventive.

(4) Supravegherea respectării de către inculpat a obligațiilor care îi revin pe durata controlului judiciar se realizează de către instituția, organul sau autoritatea anume desemnate de organul judiciar care a dispus măsura, în condițiile legii.

(5) Dacă, în cadrul obligației prevăzute la alin. (2) lit. a), s-a impus inculpatului interdicția de a părăsi țara sau o anumită localitate, câte o copie de pe ordonanța procurorului ori, după caz, a încheierii judecătorului de drepturi și libertăți, a judecătorului de cameră preliminară sau a instanței de judecată se comunică, în ziua emiterii ordonanței sau a pronunțării încheierii, inculpatului, unității de poliție în a cărei circumscripție locuiește și are interdicția de a se afla acesta, serviciului public comunitar de evidență a persoanelor și organelor de frontieră, în vederea asigurării respectării de către inculpat a obligației care îi revine. Organele în drept dispun darea inculpatului în consemn la punctele de trecere a frontierei.

(6) Instituția, organul sau autoritatea prevăzute la alin. (4) verifică periodic respectarea obligațiilor de către inculpat, iar în cazul în care constată încălcări ale acestora, sesizează de îndată procurorul, în cursul urmăririi penale, judecătorul de cameră preliminară, în procedura de cameră preliminară, sau instanța de judecată, în cursul judecății.

(7) În cazul în care pe durata măsurii controlului judiciar inculpatul încalcă, cu rea-credință, obligațiile care îi revin sau există suspiciunea rezonabilă că a săvârșit cu intenție o nouă infracțiune pentru care s-a dispus punerea în mișcare a acțiunii penale împotriva sa, judecătorul de drepturi și libertăți, judecătorul de cameră preliminară sau instanța de judecată, la cererea procurorului ori din oficiu, poate dispune înlocuirea acestei măsuri cu măsura arestului la domiciliu sau a arestării preventive, în condițiile prevăzute de lege. Dispozițiile art. 212 alin. (3)-(6) se aplică în mod corespunzător.

(8) Procurorul care a luat măsura poate dispune, din oficiu sau la cererea motivată a inculpatului, prin ordonanță, impunerea unor noi obligații pentru inculpat ori înlocuirea sau încetarea celor dispuse inițial, dacă apar motive temeinice care justifică aceasta.

(9) Dispozițiile alin. (8) se aplică în mod corespunzător și în procedura de cameră preliminară sau în cursul judecății, când judecătorul de cameră preliminară ori instanța de judecată dispune, prin încheiere, la cererea motivată a procurorului sau a inculpatului ori din oficiu.

(10) În cazul prevăzut la alin. (8), judecătorul de drepturi și libertăți fixează termen de soluționare în camera de consiliu în termen de 5 zile de la înregistrarea propunerii sau a cererii, comunicând procurorului și inculpatului termenul fixat.

(11) Procurorul înaintează dosarul cauzei judecătorului de drepturi și libertăți în termen de cel mult 24 de ore de la solicitarea acestuia.

(12) Propunerea procurorului se comunică inculpatului, iar cererea inculpatului se comunică procurorului.

(13) Judecătorul de drepturi și libertăți soluționează propunerea sau cererea în lipsa inculpatului și a procurorului. Inculpatul și procurorul au dreptul de a depune concluzii scrise, care sunt prezentate judecătorului de drepturi și libertăți cu cel puțin 24 de ore înainte de expirarea termenului stabilit pentru soluționarea propunerii sau a cererii.

(14) Dacă, în cursul urmăririi penale, s-a impus inculpatului obligația prevăzută la alin. (2) lit. a), judecătorul de drepturi și libertăți care a luat măsura verifică din oficiu, prin încheiere, la fiecare 60 de zile, dacă subzistă temeiurile care au determinat stabilirea acestei obligații, dispunând, după caz, înlocuirea ori încetarea ei.

(15) În cazul prevăzut în alin. (14), judecătorul de drepturi și libertăți se pronunță în camera de consiliu, prin încheiere, în lipsa inculpatului și a procurorului. Inculpatul și procurorul au dreptul de a depune concluzii scrise, care sunt prezentate judecătorului de drepturi și libertăți cu cel puțin 3 zile înainte de expirarea termenului de verificare stabilit și comunicat de acesta.

Articolul  215 a făcut obiectul unei excepții de neconstituţionalitate,  excepție admisa prin Decizia nr. 712/2014 .

Drepturile fundamentale nu sunt absolute prin natura lor, ele putând fi supuse unor limitări rezonabile printr-o reglementare etatică. Însă,  textele legale criticate, prin soluţia legislativă promovată, nu reglementează cu privire la configurarea normativă a acestor drepturi, respectiv cu privire la stabilirea conţinutului şi limitelor acestora, ci se referă la o restrângere a exercitării drepturilor, situaţie în care Curtea constată incidenţa în cauză a art. 53 din Legea fundamentală şi urmează a analiza dacă această restrângere este conformă cu prevederile acestui text constituţional.

  Curtea constată că, din analiza textului constituţional, reies condiţiile care trebuie îndeplinite pentru restrângerea exerciţiilor unor drepturi sau libertăţi, respectiv: domeniul să vizeze doar drepturile fundamentale, şi nu orice drepturi subiective de natură legală sau convenţională; restrângerea exerciţiului acestor drepturi să poată fi înfăptuită numai prin lege; restrângerea să poată opera numai dacă se impune şi doar dacă este necesară într-o societate democratică, restrângerea să poată opera numai în una din ipotezele limitativ enumerate de art. 53 din Constituţie; restrângerea să fie proporţională cu cauza, restrângerea să fie nediscriminatorie; restrângerea să nu afecteze substanţa dreptului (a se vedea Decizia nr. 872 şi nr. 874 din 25 iunie 2010, M.Of. nr. 433 din data de 28 iunie 2010).

Conform art. 215 alin. (1) din Codul de procedură penală, controlul judiciar presupune respectarea de către inculpat a următoarelor obligaţii: a) să se prezinte la organul de urmărire penală, la judecătorul de cameră preliminară sau la instanţa de judecată ori de câte ori este chemat; b) să informeze de îndată organul judiciar care a dispus măsura sau în faţa căruia se află cauza cu privire la schimbarea locuinţei; şi c) să se prezinte la organul de poliţie desemnat cu supravegherea sa de către organul judiciar care a dispus măsura, conform programului de supraveghere întocmit de organul de poliţie sau ori de câte ori este chemat. La acestea, potrivit alin. (2) al aceluiaşi articol, pot fi adăugate, de către organul judiciar care a dispus măsura controlului judiciar, una sau mai multe dintre următoarele obligaţii: a) să nu depăşească o anumită limită teritorială, fixată de organul judiciar, decât cu încuviinţarea prealabilă a acestuia; b) să nu se deplaseze în locuri anume stabilite de organul judiciar sau să se deplaseze doar în locurile stabilite de acesta; c) să poarte permanent un sistem electronic de supraveghere; d) să nu revină în locuinţa familiei, să nu se apropie de persoana vătămată sau de membrii familiei acesteia, de alţi participanţi la comiterea infracţiunii, de martori ori experţi sau de alte persoane anume desemnate de organul judiciar şi să nu comunice cu acestea direct sau indirect, pe nicio cale; e) să nu exercite profesia, meseria sau să nu desfăşoare activitatea în exercitarea căreia a săvârşit fapta; f) să comunice periodic informaţii relevante despre mijloacele sale de existenţă; g) să se supună unor măsuri de control, îngrijire sau tratament medical, în special în scopul dezintoxicării; h) să nu participe la manifestări sportive sau culturale ori la alte adunări publice; i) să nu conducă vehicule anume stabilite de organul judiciar; j) să nu deţină, să nu folosească şi să nu poarte arme; şi k) să nu emită cecuri[20].

În conformitate cu dispozițiile art. 202 NCPP măsurile preventive pot fi dispuse dacă există probe sau indicii temeinice din care rezultă suspiciunea rezonabilă că o persoană a săvârșit o infracțiune și dacă sunt necesare în scopul asigurării bunei desfășurări a procesului penal, al împiedicării sustragerii suspectului ori a inculpatului de la urmărirea penală sau de la judecată ori al prevenirii săvârșirii unei alte infracțiuni. Orice măsură preventivă trebuie să fie proporțională cu gravitatea acuzației aduse persoanei față de care este luată și necesară pentru realizarea scopului urmărit prin dispunerea acesteia. Este evident faptul că măsura este necesară în scopul asigurării bunei desfășurări a procesului penal, din moment ce acesta se află abia la debutul fazei camerei preliminare, urmând ca în continuare să fie efectuate toate actele procedurale necesare și utile cauzei.

Rezonanța socială a faptei trebuie să reprezinte, în egală măsură, unul din criteriile de apreciere a pericolului social concret și aceasta este evidentă în cauza de față. Prin lăsarea în deplină libertate a inculpaților s-ar induce un puternic sentiment de insecuritate socială, de nesiguranță în opinia publică, fapt care, în final, s-ar repercuta negativ asupra finalității actului de justiție, în condițiile în care membrii comunității ar constata că persoane acuzate de săvârșirea unei infracțiuni grave îndreptate împotriva integrității corporale și sănătății unei persoanei sunt judecate fără a li se aplica constrângeri de natură procedurală. În plus, principiul proporționalității impune ca atunci când se ia o măsură privativă sau restrictivă de libertate să se aibă în vedere obligativitatea realizării unui echilibru între necesitatea apărării interesului public și importanța dreptului la libertate al inculpaților. Acest echilibru este respectat în cauza de față, măsura preventivă luată împotriva inculpaților nefiind disproporționată în raport cu necesitatea apărării valorilor individuale. Modalitatea în care se susține că ar fi fost comisă fapta și natura valorilor sociale afectate impun concluzia că lăsarea în deplină libertate a inculpaților ar genera o stare de insecuritate, reprezentând un pericol concret pentru ordinea publică, iar interesul social al protejării societății primează interesului personal al inculpatului de a fi cercetat în stare de libertate.

Instanța a concluzionat că este necesară intervenția imediată a puterii de constrângere a statului prin menținerea unei restrângeri a libertății persoanei. Această limitare este rezonabilă și proporțională finalității urmărite prin procesul penal, iar măsura preventivă este justificată prin prisma prevederilor art. 5 par. 1 lit. c din Convenția Europeană a Drepturilor Omului. Garanțiile recunoscute de aceste prevederi și de jurisprudența relevantă a Curții în domeniu sunt aplicabile și au fost examinate în concret în raport cu circumstanțele cauzei, cu scopul măsurilor preventive (așa cum este enunțat de art. 202 NCPP) și cu indiciile de fapt elocvente de care judecătorul dispune în acest moment. Adoptarea măsurilor preventive nu poate fi disociată nici de interesul adoptării unor măsuri eficiente și urgente de apărare socială[21].

În strânsă legătură cu prevederile Convenției Europene a Drepturilor Omului se află Directiva nr. 2012/13/UE din 22 mai 201218[22] emisă de către Parlamentul European și Consiliul Uniunii Europene cu privire la dreptul la informare în cadrul procedurilor penale unde se prevede fără echivoc că înregistrările audio și video care sunt esențiale pentru contestarea efectivă a legalității unei arestări sau detenției unor persoane suspectate sau acuzate, în conformitate cu dreptul intern, ar trebui să fie puse la dispoziția persoanelor suspectate sau acuzate sau a avocaților acestora cel târziu înainte ca autoritatea judiciară competentă să fie chemată să se pronunțe cu privire la legalitatea arestării sau detenției în conformitate cu articolul 5 alineatul (4) din CEDO și cu suficient timp înainte pentru a permite exercitarea efectivă a dreptului de a contesta legalitatea arestării sau detenției. Restricțiile la acest acces ar trebui interpretate strict și în conformitate cu dreptul la un proces echitabil, prevăzut de CEDO și astfel cum este interpretat în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului[23].      

Directiva 2012/13/UE privind dreptul la informare în cadrul pocedurilor penale a fost adoptată în scopul de a reechilibra drepturile justițiabililor chemați în fața organelor de poliție sau a parchetelor și privește persoanele suspectate sau inculpate, din momentul în care sunt informate de autoritățile naționale competente de faptul că sunt suspectate sau acuzate de săvârșirea de infracțiuni, până la finalizarea procedurilor. Directiva stabilește obligația autorităților statale de a informa persoanele în cauză, verbal sau în scris, atât cu privire la drepturile de care se bucură pe parcursul procedurii (dreptul de a fi asistat de avocat, dreptul la un interpret, dreptul de a păstra tăcerera etc.), cât și cu privire la acuzația ce li se aduce, deopotrivă în legătură cu elementele de incriminare și cu cele ce susțin nevinovăția acestora. Persoanele arestate trebuie să fie informate în plus și în mod obligatoriu prin înmânarea unei note scrise în acest sens, Directiva cuprinzând un model orientativ în Anexa I.

Dreptul la informare poate fi limitat (însă nu refuzat în integralitate, spre exemplu nu în ce privește dreptul de a cunoaște acuzația): atunci când informația implică un risc grav pentru viața sau drepturile fundamentale ale unei terțe persoane (este necesară în această apreciere parcurgerea testului de proporționalitate, pentru a păstra un echilibru între drepturile implicate); când este strict necesar pentru protecția unui interes public important (este dat exemplul compromiterii unui anchete în curs de desfășurare sau al afectării grave a securității interne a statului membru respectiv). Limitarea trebuie decisă motivat de o autoritate judiciară sau, cel puțin, trebuie să poată fi supusă unui control jurisdicțional din partea acesteia. Directiva a fost transpusă prin prevederile art. 9, art. 10, art. 78, art. 83, art. 88-92, art. 94, art. 374 C. pr. pen. .

Revenind la dreptul intern, reținem o situație întâlnită în practică în materia interceptării comunicărilor telefonice, care nu a fost reglementată de către legislația procesual-penală fiind aceea în care săvârșirea unor infracțiuni are loc prin convorbiri sau comunicări care conțin secrete de stat, iar informațiile sunt utile lămuririi cauzei.

Deși în Codul de procedură penală nu se prevede în mod expres, spre deosebire de Codul de procedură penală din 1969[24],  din interpretarea legislației privind informațiile clasificate[25] s-ar putea concluziona că aceste convorbiri sau comunicările care conțin secrete de stat sau profesionale nu se menționează în procesul-verbal.

  S-a apreciat că în situația în care conțin informații relevante cauzei, acestea trebuie să fie redate în cuprinsul unor procese-verbale separate iar mai apoi pentru părțile din proces (suspect, inculpat, parte civilă, parte responsabil-civilmente) și apărătorii acestora să fie urmată procedura de autorizare prevăzută de art. 28 din Legea nr. 182/2002 privind protecția informațiilor clasificate care prevăd că „accesul la informații secrete de stat este permis numai în baza unei autorizații scrise (pe nivel de secretizare), eliberate de conducătorul persoanei juridice care deține astfel de informații, după notificarea prealabilă la Oficiul Registrului Național al Informațiilor Secrete de Stat”[26].


[1] I. Neagu, Tratat de procedură penală, Ed. Pro, 1997, p. 266.

[2] C. Voicu, C. Hurdubaie, Criminalitatea informatică – o sfidare a sfârşitului de secol, în Buletin de criminologie şi de crimi­nalistică nr. 1‑2/1994, p. 91 sqq.

[3] Strategiei Guvernului privind informatizarea administrației publice,  https://lege5.ro/gratuit/gmydanjz/strategia-guvernului-privind-informatizarea-administratiei-publice-hotarare-1007-2001 ,M.Of.nr. 705 din  6 noiembrie 2001. V și Norme Metodologice din 2003 privind instruirea şi specializarea în domeniul informaticii a funcţionarilor publici (M.Of. 432 din 19 iunie 2003

[4] Menţiunile făcute de funcţionar, care nu are legătură cu actul juridic, nu sunt decât un început de probă.

La înscrisurile sub semnătură privată contestate se procedează la verificarea de scripte (art. 162 sqq. C. pr. civ.) ca prezumţie de validitate.

În dreptul comercial, în genere, proba contractelor se face prin orice mijloc de probă scrisă.

[5] I. Stoenescu, Probele, în Drept procesual civil român de I. Stoenescu şi G. Porumb, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1966, p. 144; I. Stoenescu, S. Zilberstein, Drept procesual civil, Teoria generală, ed. a II‑a, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983, p. 364.

[6] M.V. Ciobanu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, vol. II, pp. 188‑189.

[7] N. Volonciu, Tratat de procedură penală, Partea generală, vol. I, Ed. Paideia, Bucureşti, 1993, p. 335. De exemplu, procesele‑verbale au o putere devenită prestabilită de lege, împotriva lor uzitându‑se aceeaşi procedură a înscrierii în fals. Dar apreciat (penal) ca simplu fapt, procesul‑verbal nu are de ce să fie declarat fals (N. Volonciu, p. 337).

Eroarea, violenţa, absenţa cauzei, cauza falsă, ilicită sau imorală, fraudarea legii se pot dovedi cu orice mijloc (chiar şi împotriva unui act autentic), ca fapt distinct de actul constatat prin înscris, împotriva căruia se înscriu raporturile cu statul‑terţ (a se vedea şi G. Boroi, Drept procesual civil, note de curs, vol. I, Bucureşti, 1993, p. 176; I. Stoenescu,
op. cit., V.M. Ciobanu, op. cit., vol. I, pp. 275‑276).

[8] Publicată în M. Of. nr. 26 din 25 ianuarie 2000, modificată prin Legea nr. 208 din 11 noiembrie 2010, publicată în
M. Of. nr. 784 din 24 noiembrie 2010.

[9] În sens contrar, a se vedea: N. Volonciu, op. cit., p. 337; A. Ionaşcu, Probele în procesul civil, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1969, p. 75. Acest renumit autor se pronunţă asupra caracterului considerat vetust al reglementării art. 1191 alin. (2) C. civ. anterior, care ar restrânge „într‑o oarecare măsură libertatea de apreciere a judecătorului în ce priveşte puterea doveditoare a probelor” (p. 75), text care ar trebui interpretat prin prisma conţinutului nou al dreptului. Socotim îndemnul exagerat. Când părţile au întocmit un înscris consemnând (doar) un acord de voinţă, au făcut‑o chiar pentru a preconstitui o probă. Legea dă dreptul ca acest conţinut al actului să nu fie combătut, dar tot legea sancţionează cu nulitate fraudarea legii. Ceea ce a ocrotit legiuitorul a fost „răstălmăcirea” înţelesului înţelegerii lor; în nici un caz (alt) fapt juridic (delictual) nu constituie un (alt) act juridic.

Dispoziţia alin. (2) din art. 1191 C. civ. trebuie considerată ca având la bază doar prezumţia voinţei comune a părţilor, în sensul înţelegerii lor, altul decât un alt fapt delictual socotit şi apreciat ulterior.

[10] Curtea Constituțională,  Decizia nr. 22 din 18 ianuarie 2018 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 102 alin. (3), art. 345 alin. (3) şi art. 346 alin. (4) din Codul de procedură penală,  Monitorul Oficial nr.  177 din 26 februarie 2018

[11] Curtea Constituțională,  Decizia nr. 22 / 2018,  § 28

[12] Procurori  Nelu Ciobanu ,   Viorel Cerbu ,  Aspecte controversate privind mijloacele de probă – Metodele speciale de supraveghere – Project supported by a grant from Norway,  http://www.inm-lex.ro/fisiere

[13] Încheierea nr. 61/2010 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie Bucureşti, nepublicată.

[14] Curtea de Apel Târgu-Mureș, Încheierea din data de 23.04.2012 pronunțată în dosarul nr. 99/57/2001, nepublicată. V Valentin Trif,  Reflecții cu privire la aplicarea dreptului comunitar în materia supravegherii tehnice. Considerații teoretice și practice http://www.nos.iem.ro/bitstream/handle

[15] Cauza Dumitru Popescu c. României şi cauza Van Vondel c. Olandei

[16] Î.C.C.J., S.pen. , încheierea din data de 18.03.2016 pronunțată în dosar nr. 2826/1/2015, nepublicată

[17] Curtea de Apel Constanța, S. Penală, încheierea din data de 11 mai 2016 pronunțată în dosar nr. 2351/88/2015/a2, nepublicată.

[18] Curtea Supremă de Justiție a Olandei cauzele ABRvS din 12 aprilie 2006, și CRvB din 11 aprilie 2007, http://deeplink.rechtspaack.nl/uispraak?id:NL:CBB:2015:193..cit.apud Valentin Trif,  Reflecții cu privire la aplicarea dreptului comunitar în materia supravegherii tehnice. Considerații teoretice și practice http://www.nos.iem.ro/bitstream/handle

[19] Valentin Trif,  loc. cit.

[20] Curtea Constituțională ,  Decizia nr. 712 din 4 decembrie 2014 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 211-217 din Codul de procedură penală,  M. Of. nr. 33 din   15 ianuarie 2015

[21] CURTEA DE APEL BACĂU,  SECŢIA PENALĂ SI PENTRU CAUZE CU MINORI SI DE FAMILIE,  DECIZIA PENALĂ nr. 35   din   15 ianuarie 2019,  https://idrept.ro/

[22] Association for European Integration and Ekhimdziev  c  Bulgariei, www.echr.coe.int.

[23] art.1 paragrafele 30 și 32 din Directiva nr. 2012/13/UE/22.05.2012 pe http://documents.tips/documents/directiva-201213ue-a-parlamentului-european-i-a-consiliului-din-22-mai.html.

[24] Art.913 din Codul de procedură penală din 1968: „Dacă săvârșirea unor infracțiuni are loc prin convorbiri sau comunicări care conțin secrete de stat, consemnarea se face în procese-verbale separate”.

[25] Legea nr. 182/2002 privind informațiile clasificate (M.Of. nr. 284 din 12 aprilie 2001)

[26] Valentin Trif,  Reflecții cu privire la aplicarea dreptului comunitar în materia supravegherii tehnice. Considerații teoretice și practice http://www.nos.iem.ro/bitstream/handle

DREPTUL LA INFORMARE CU PRIVIRE LA DREPTURILE PROCEDURALE. NORME PRIVIND DREPTUL LA INFORMARE AL PERSOANELOR SUSPECTATE SAU ACUZATE CU PRIVIRE LA DREPTURILE LOR ÎN CADRUL PROCEDURILOR PENALE ȘI LA ACUZAREA CARE LE ESTE ADUSĂ

Conform art. 10 alin. (1) C.pr.pen. , „părțile și subiecții procesuali principali  au dreptul de a se apăra ei înșiși sau de a fi asistați de avocat”. Această regulă prezintă două excepții, și anume:  situația în care este incident unul din cazurile prevăzute de art. 90 C.pr.pen.  privind asistența obligatorie a suspectului sau a inculpatului;  în cazul în care este incident art. 93 alin. (4) C.pr.pen.  – „asistența juridică este obligatorie când persoana vătămată sau partea civilă este o persoană lipsită de capacitate de exercițiu ori cu capacitate de exercițiu restrânsă” sau alin. (5) al aceluiași articol, potrivit căruia când organul judiciar apreciază că din anumite motive persoana vătămată, partea civilă sau partea responsabilă civilmente nu și-ar putea face singură apărarea, organul judiciar dispune luarea măsurilor pentru numirea unui avocat din oficiu[1].  

Atunci când în practică este întâlnită una dintre situațiile anterior menționate, iar partea sau subiectul procesual principal nu are un avocat ales, organul judiciar dispune luarea măsurilor pentru desemnarea unui avocat din oficiu. Regăsim acest principiu și în Convenția europeană a drepturilor omului, în art. 6 § (3) lit. c), potrivit căruia: „Orice acuzat are, mai ales, dreptul: (…) c) să se apere el însuși sau să fie asistat de un apărător ales de el și, dacă nu dispune de mijloacele necesare remunerării unui apărător, să poată fi asistat gratuit de un avocat din oficiu, atunci când interesele justiției o cer; (…)”.

În perioada 15 martie – 30 iunie 2014 pe adresa de e-mail au fost semnalate de procurori o serie de probleme privind interpretarea și aplicarea noilor coduri în materie penalăce au format obiectul dezbaterilor interne. La întrebarea dacă un martor poate fi însoțit de un avocat,  s-a răspuns că doar părțile și subiecții procesuali au în cauză interese proprii ce trebuie apărate.  Cum martorul are obligația civică de a ajuta la aflarea adevărului,  ei „nu au și nu trebuie să aibă interese proprii”[2]. Să sperăm că,  în teritoriu,  asistența juridică a fost permisă și în sensul unei neincriminări,  deși, art.  6 sau 99(care vorbește numai de suspect) ocolesc aspectul. În procrdură avem un solid art. 118. Declarația martorului nu poate fi folosită în cursul unui proces penal desfășurat împotriva sa (Dreptul martorului de a nu se acuza)). Această  regulă trebuie adusă la cunoștința persoanei audiate,  alături de obligația de a spune tot ce știe!

Calitatea procesuală de suspect sau inculpat și cea de martor se diferențiază în raport cu drepturile și obligațiile distincte ale titularilor. În timp ce martorul este obligat să declare tot ceea ce știe, inculpatul are dreptul necondiționat de a nu da declarații în fața organelor judiciare.

A se reține infracțiunea de mărturie mincinoasă în cazul în care martorul nu face declarații adevărate, fiind obligat să își asume riscul ca aspectele declarate să poată fi folosite chiar împotriva sa, constituie un mecanism coercitiv incompatibil cu dreptul la un proces echitabil.

Declarația martorului poate fi utilizată pentru stabilirea unor împrejurări de fapt care nu au legătură cu persoana acestuia, fiind o garanție a respectării dreptului persoanei care depune mărturie și care, anterior sau ulterior acestei declarații, a avut sau a dobândit calitatea de suspect sau de inculpat, neputând fi folosite împotriva sa.

Dacă a renunțat la dreptul la tăcere, continuând să facă declarații, persoana care a participat la săvârșirea infracțiunii și a fost judecată separat de ceilalți participanți, fiind audiată, ulterior, ca martor în cauza disjunsă, are obligația de a spune adevărul, chiar cu riscul de a se autoincrimina, în caz contrar săvârșind infracțiunea de mărturie mincinoasă.

Sancțiunea, în cazul constatării incidenței dispozițiilor art. 118 C. pr. pen. , nu este înlăturarea răspunderii penale a unei persoane acuzate de comiterea infracțiunii de mărturie mincinoasă, ci excluderea declarației de martor a persoanei care, anterior, a avut sau, ulterior, a dobândit calitatea de suspect sau de inculpat în același dosar.

Prin Decizia nr. 519 din 6.07.2017 s-a dispus respingerea, ca neîntemeiată, a excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 118 teza I C. pr. pen..

La §  16 din considerentele deciziei, Curtea reține că declarațiile autoincriminante ale martorului sunt, în același timp, și declarații necesare soluționării cauzei, privitor la un alt acuzat, în condițiile în care un principiu fundamental al procesului penal este aflarea adevărului, pentru a se putea realiza scopul procesului penal, respectiv cunoașterea completă și exactă a faptelor în materialitatea lor, precum și a persoanei care le-a săvârșit, pentru ca aceasta din urmă să fie trasă la răspundere penală. Curtea a constatat că obligația organelor judiciare însărcinate cu ancheta este aceea de a administra toate probele disponibile pentru aflarea adevărului cu privire la faptă și la persoana care a săvârșit-o, urmând ca dreptul martorului de a nu se acuza să fie salvgardat în temeiul art. 118 C. pr. pen.

De asemenea, prin Decizia nr. 562 din 19 septembrie 2017 s-a dispus admiterea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 117 alin. (2) lit. a) și b) C. pr. pen., care exclud dreptul de a refuza să fie audiate, în calitate de martor, persoanele care au stabilit relații asemănătoare acelora dintre soți.

La pct. 14 din considerentele deciziei se arată că poate avea calitate de martor orice persoană care are cunoștință de fapte sau împrejurări de fapt care constituie probă în cauza penală și care, în același timp, nu are calitatea procesuală de suspect, persoană vătămată, inculpat, parte civilă sau parte responsabilă civilmente. Așadar, în cazul persoanelor care au, în cauză, calitatea de parte ori subiect procesual principal există o prezumție relativă de parțialitate, fiind apreciat că acestea au un interes substanțial în modul de soluționare a cauzei, nefiind considerate observatori imparțiali ai faptelor deduse judecății[3].

în doctrină s-a apreciat că “atât în procesul civil, cât și în cel penal, dacă martorul, pentru a nu se învinui pe sine de săvârșirea unei infracțiuni, face afirmații mincinoase sau, cu intenție, trece sub tăcere anumite împrejurări esențiale despre care a fost întrebat, el nu ar săvârși infracțiunea de mărturie mincinoasă, deoarece nu poate apărea în această calitate în raport cu o eventuală inculpare a sa, din moment ce întrebările care i se adresează ar conduce la implicarea sa într-un proces penal dacă le-ar răspunde sincer. Într-o asemenea situație, martorului nu i se poate cere să fie obiectiv, în același timp în care, deasupra sa, planează sancțiunea penală”[4]  

Martorul veritabil este acela care nu a participat în niciun fel la săvârșirea infracțiunii, ci doar are cunoștință despre aceasta, respectiv are cunoștință despre fapte sau împrejurări esențiale care determină soarta procesului.

Participantul la săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală este, în realitate, un “martor asimilat”, pentru care legea nu instituie o calitate procesuală specifică, dar care are o strânsă legătură cu infracțiunea dedusă judecății, participantul la comiterea ei fiind condamnat anterior printr-o hotărâre definitivă.

Raportând distincțiile teoretice, expuse anterior, la problema de drept supusă dezlegării, rezultă că participantul la comiterea unei infracțiuni care a fost judecat separat de ceilalți participanți și audiat ulterior ca martor, în cauza disjunsă, nu poate avea calitatea de subiect activ al infracțiunii de mărturie mincinoasă prevăzută de art. 273 din Codul penal[5].

Directiva 2012/13/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 22 mai 2012 privind dreptul la informare în cadrul procedurilor penale[6] se aplică din momentul în care o persoană este informată de către autoritățile competente ale unui stat membru cu privire la faptul că este suspectată sau acuzată de săvârșirea unei infracțiuni, până în momentul finalizării procedurilor, prin aceasta înțelegându‑se hotărârea definitivă în legătură cu întrebarea dacă persoana suspectată sau acuzată a comis infracțiunea, inclusiv, dacă este cazul, pronunțarea sentinței și soluționarea unei căi de atac (art. 2).

Potrivit articolul 3,Statele membre se asigură că persoanele suspectate sau acuzate sunt informate prompt cu privire la cel puțin următoarele drepturi procedurale, astfel cum se aplică în dreptul intern, pentru a asigura posibilitatea exercitării efective a drepturilor respective:

a) dreptul de a fi asistat de un avocat;

b) orice drept la consiliere juridică gratuită și condițiile pentru obținerea unei astfel de consilieri;

c) dreptul de a fi informat cu privire la acuzare, în conformitate cu articolul 6;

d) dreptul la interpretare și traducere;

e) dreptul de a păstra tăcerea[7].

Dreptul la informare cu privire la acuzare este dezvoltat în art. 6 al directivei.

1. Statele membre se asigură că persoanele suspectate sau acuzate primesc informații cu privire la fapta penală de a cărei comitere aceasta sunt suspectate sau acuzate. Informațiile respective se furnizează cu promptitudine și cu detaliile necesare pentru a se putea garanta caracterul echitabil al procedurilor și exercitarea efectivă a dreptului la apărare.

2. Statele membre se asigură că persoanele suspectate sau acuzate care sunt arestate sau reținute sunt informate cu privire la motivele arestării sau reținerii, inclusiv cu privire la fapta penală de a cărei comitere sunt suspectate sau acuzate.

3. Statele membre se asigură că, cel târziu la prezentarea fondului acuzării în instanță, se oferă informații detaliate cu privire la acuzare, inclusiv natura și încadrarea juridică a infracțiunii, precum și forma de participare a persoanei acuzate.

4. Statele membre se asigură că persoanele suspectate sau acuzate sunt infor­mate cu promptitudine cu privire la orice modificare a informațiilor oferite în conformitate cu prezentul articol, acolo unde este necesar pentru a garanta caracterul echitabil al procedurilor.

Printre altele, Codul de procedură penală are ca obiectiv și stabilirea unui echi­libru corespunzător între cerințele pentru o procedură penală eficientă, protejarea drepturilor procedurale elementare, dar și drepturilor fundamentale ale omului pentru participanții la procesul penal și respectarea unitară a principiilor care privesc desfă­șurarea echitabilă a procesului penal[8].

Prin modificările noului Cod de procedură penală s‑a vizat, printre altele, îmbu­nătățirea tehnicilor de supraveghere și a tehnicilor de cercetare, subliniindu‑se principiul că tehnicile de supraveghere sunt dispuse de judecătorul de drepturi și libertăți, în concordanță atât cu practica CEDO, cât și cu soluțiile adoptate în legislațiile altor state.

Tehnicile de cercetare presupun intruziuni minime în viața privată a persoanei, astfel încât nu se justifică reglementarea unor garanții excesive[9].

 În Hotărârea PG și JH c. UK, din 25 septembrie 2001 (§§ 35‑63) s‑a arătat că solicitarea listei de convorbiri nu reprezintă, în sine, o încălcare prevederilor art. 8 din Convenție.

Principiul după care dreptul intern trebuie să protejeze contra arbitrariului și abuzului în ceea ce privește utilizarea unor tehnici de supraveghere secretă se aplică și dispozitivelor instalate în localurile de poliție.

În cauză, conversațiile purtate în apartament au fost supravegheate de poliție, iar dispozitivul a fost descoperit de către cei urmăriți. Poliția a obținut ulterior factura deta­liată a apelurilor telefonice efectuate din apartament. Deși nu s‑a mai comis nicio faptă, reclamanții au fost arestați și trimiși în judecată pentru asociere în vederea comiterii de infracțiuni. La sfatul avocatului, cei doi au preferat să păstreze tăcerea și au refuzat să ofere eșantioane de voce pentru compararea cu înregistrările. În consecință, polițiștii au obținut autorizarea de a înregistra în secret discuțiile purtate de reclamanți în celulă, iar un expert a confruntat vocile de pe cele două mostre de înregistrări. Acestea au fost utilizate pentru a se motiva condamnarea reclamanților.

Obținerea de către poliție a unor informații telefonice situată a constituit o ingerință în dreptul la inviolabilitatea corespondenței reclamanților. Problema centrală consta în existența unei norme legale și dacă viza un scop legitim, dacă există suficiente garanții contra arbitrariului Curtea a considerat că, dat fiind că existau informații privind comiterea unei infracțiuni grave, ingerința statului a fost proporțională, astfel că art. 8 nu a fost violat sub acest aspect.

Ținând cont de faptul că există cazuri în care oamenii se angajează conștient în activități înregistrate sau raportate public, ori susceptibile de a fi, faptul de a aștepta o anumită formă de respect al intimității poate juca un rol semnificativ. În schimb, pro­tecția vieții private poate intra în joc atunci când există o înregistrare sistematică sau permanentă a unor elemente din domeniul public. Curtea Europeană  a considerat că obținerea unor eșantioane de voce ale reclamanților pentru a fi supuse analizei comparative cu altele ține de tratamentul datelor cu caracter personal, astfel că art. 8 este aplicabil. Curtea a considerat că principiul după care dreptul intern trebuie să protejeze contra arbitrariului și abuzului în ceea ce privește utilizarea unor tehnici de supraveghere secretă se aplică și dispozitivelor instalate în localurile de poliție. Ținând cont că, la momentul evenimentelor, dreptul britanic nu conținea nicio lege care să permită și să reglementeze astfel de cazuri, Curtea a constatat că măsura nu a fost prevăzută de lege, astfel că art. 8 a fost violat sub acest aspect[10].

The Court’s assessment

There are a number of elements relevant to a consideration of whether a person’s private life is concerned by measures effected outside a person’s home or private premises. Since there are occasions when people knowingly or intentionally involve themselves in activities which are or may be recorded or reported in a public manner, a person’s reasonable expectations as to privacy may be a significant, although not necessarily conclusive, factor. A person who walks down the street will, inevitably, be visible to any member of the public who is also present. Monitoring by technological means of the same public scene (for example, a security guard viewing through closed‑circuit television) is of a similar character. Private‑life considerations may arise, however, once any systematic or permanent record comes into existence of such material from the public domain. It is for this reason that files gathered by security services on a particular individual fall within the scope of Article 8, even where the information has not been gathered by any intrusive or covert method (see Rotaru v. Romania [GC], no. 28341/95, §§ 43‑44, ECHR 2000‑V). The Court has referred in this context to the Council of Europe’s Convention of 28 January 1981 for the protection of individuals with regard to automatic processing of personal data, which came into force on 1 October 1985 and whose purpose is “to secure in the territory of each Party for every individual (…) respect for his rights and fundamental freedoms, and in particular his right to privacy, with regard to automatic processing of personal data relating to him” (Article 1), such data being defined as “any information relating to an identified or identifiable individual” (Article 2) (see Amann v. Switzerland [GC], no. 27798/95, §§ 65‑67, ECHR 2000‑II, where the storing of information about the applicant on a card in a file was found to be an interference with private life, even though it contained no sensitive information and had probably never been consulted).

(….)

 60. The Court concludes therefore that the recording of the applicants’ voices when being charged and when in their police cell discloses an interference with their right to respect for private life within the meaning of Article 8 § 1 of the Convention.

It recalls that the Government relied as the legal basis for the measure on the general powers of the police to store and gather evidence. While it may be permissible to rely on the implied powers of police officers to note evidence and collect and store exhibits for steps taken in the course of an investigation, it is trite law that specific statutory or other express legal authority is required for more invasive measures, whether searching private property or taking personal body samples. The Court has found that the lack of any express basis in law for the interception of telephone calls on public and private telephone systems and for using covert surveillance devices on private premises does not conform with the requirement of lawfulness (see Malone, Halford and Khan, all cited above). It considers that no material difference arises where the recording device is operated, without the knowledge or consent of the individual concerned, on police premises. The underlying principle that domestic law should provide protection against arbitrariness and abuse in the use of covert surveillance techniques applies equally in that situation.

63. The Court notes that the Regulation of Investigatory Powers Act 2000 contains provisions concerning covert surveillance on police premises. However, at the relevant time, there existed no statutory system to regulate the use of covert listening devices by the police on their own premises.

The interference was not therefore “in accordance with the law” as required by the second paragraph of Article 8 and there has been a violation of this provision. In these circumstances, an examination of the necessity of the interference is no longer required[11].

Potrivit art. 1 din Legea nr. 255 din 19 iulie 2013[12],textul are ca obiect punerea în aplicare a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală, prin reglementarea situațiilor tranzitorii rezultând din intrarea sa în vigoare, precum și prin punerea de acord a legislației cu dispozițiile acesteia.

 Potrivit art. 102 pct. 83 al legii, denumirea capitolului IV din titlul IV al Părții generale se modifică și va avea următorul cuprins:„CAPITOLUL IV: Metode speciale de supraveghere sau cercetare”.

Codul de procedură penală[13] adoptat prin Legea nr. 135 din 1 iulie 2010, cu modificările și completările ulterioare, a intrat în vigoare la data de 1 februarie 2014[14].

Modificarea introdusă prin Legea nr. 63 din 17 aprilie 2012[15] transpune în legislația națională art. 3 din Decizia‑cadru 2005/212/JAI a Consiliului din 24 februarie 2005 privind confiscarea produselor, a instrumentelor și a bunurilor având legătură cu infracțiunea, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene seria L nr. 68 din 15 martie 2005.

Modificarea introdusă prin Legea nr. 255/2013 transpune dispoziții cuprinse în directive ale Uniunii Europene, după cum urmează:

1. art. 1, art. 2 alin. (1)‑(5), art. 3 alin. (1), (2), (5), (7) și (9) și art. 4 din Directiva 2010/64/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 20 octombrie 2010 privind dreptul la interpretare și traducere în cadrul procedurilor penale, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE), seria L, nr. 280 din 26 octombrie 2010;

2. art. 3, 4, 6, 7 și art. 8 alin. (2) din Directiva 2012/13/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 22 mai 2012 privind dreptul la informare în cadrul procedurilor penale, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE), seria L, nr. 142 din 1 iunie 2012.

Articolul 47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene și articolul 6 din Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamen­tale consacră dreptul la un proces echitabil. Articolul 48 alineatul 2 din Cartă garan­tează respectarea dreptului la apărare.

Articolul 6 din Cartă și articolul 5 din CEDO consacră dreptul la libertatea și la siguranța persoanei. Orice limitare a acestui drept nu trebuie să depășească limitările permise în conformitate cu articolul 5 din CEDO și deduse din jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului.

Cu toate că statele membre sunt părți la CEDO, experiența a arătat că doar acest element nu poate oferi întotdeauna un grad suficient de încredere în sistemele de justiție penală ale altor state membre[16].

În Directiva 2012/13/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 22 mai 2012 privind dreptul la informare în cadrul procedurilor penale s‑a subliniat că conso­lidarea încrederii reciproce necesită norme detaliate privind protecția drepturilor și garanțiilor procedurale care își au originea în Cartă și în CEDO.

Normele minime comune ar trebui să aibă ca rezultat sporirea încrederii în sistemele de justiție penală ale tuturor statelor membre.

La 30 noiembrie 2009, Consiliul a adoptat o rezoluție privind o Foaie de parcurs pentru consolidarea drepturilor procedurale ale persoanelor suspectate sau acuzate în cadrul procedurilor penale. Foaia de parcurs pune în evidență faptul că ordinea prezentării drepturilor este orientativă, prin urmare poate fi modificată în funcție de priorități.

La 11 decembrie 2009, Consiliul European a salutat Foaia de parcurs și a integrat‑o în Programul de la Stockholm – o Europă deschisă și sigură în serviciul cetățenilor și pentru protecția acestora. Consiliul European a subliniat caracterul neexhaustiv al Foii de parcurs, invitând Comisia să studieze elemente suplimentare ale drepturilor procedurale minime ale persoanelor suspectate sau acuzate și să evalueze dacă este necesară analizarea altor aspecte, de exemplu prezumția de nevinovăție, pentru a promova o mai bună cooperare în domeniu.

 Directiva se referă la măsura B din Foaia de parcurs. Aceasta stabilește standarde minime comune ce urmează a fi aplicate în domeniul informării cu privire la drepturi și la acuzare, care vor fi aduse la cunoștința persoanelor suspectate sau acuzate de a fi comis o infracțiune, în vederea consolidării încrederii reciproce a statelor membre. Directiva dezvoltă drepturile prevăzute în Cartă, în special articolele 6, 47 și 48 din aceasta, prin întemeierea pe articolele 5 și 6 din CEDO, astfel cum au fost interpretate de Curtea Europeană a Drepturilor Omului. În prezenta directivă, termenul „acuzare” descrie același concept ca termenul „acuzație” utilizat în articolul 6 alineatul 1 din CEDO.

În comunicarea sa din 20 aprilie 2010 intitulată „Crearea unui spațiu de libertate, securitate și justiție pentru cetățenii Europei. Plan de acțiune pentru punerea în aplicare a Programului de la Stockholm”, Comisia a anunțat că va prezenta o propunere privind dreptul la informare privind drepturile și informarea privind acuzațiile în 2010.

Directiva se aplică persoanelor suspectate[17] și acuzate, indiferent de statutul lor juridic, cetățenie sau naționalitate.

Autoritățile competente ar trebui să informeze cu promptitudine persoanele suspectate sau acuzate cu privire la drepturile respective, așa cum se aplică ele conform dreptului intern, care sunt esențiale pentru garantarea caracterului echi­tabil al procedurilor, verbal sau în scris, astfel cum se prevede în prezenta directivă. Pentru a permite exercitarea practică și efectivă a acestor drepturi, informațiile ar trebui furnizate cât mai curând în cursul procedurilor și cel târziu înainte de primul interogatoriu oficial al persoanei suspectate sau acuzate de către poliție sau de către o altă autoritate competentă[18].

Prezenta directivă stabilește normele minime relative la informațiile privind drepturile persoanelor suspectate sau acuzate. Acest lucru nu afectează informațiile furnizate cu privire la alte drepturi procedurale care derivă din Cartă, din CEDO, din dreptul intern și din legislația aplicabilă a Uniunii, astfel cum a fost interpretată de instanțele competente. Odată ce s‑a furnizat o informare cu privire la un anumit drept, autoritățile competente nu ar trebui obligate să o repete, cu excepția situației în care circumstanțele specifice ale cauzei sau normele specifice din dreptul intern necesită aceasta.

Referirile din directivă la persoane suspectate sau acuzate care sunt arestate sau reținute ar trebui înțelese ca trimițând la orice situație în care, în cursul procedurilor penale, persoanele suspectate sau acuzate sunt lipsite de libertate în sensul art.  5 alin.  1 lit.  c) din CEDH, astfel cum este interpretat în juris­prudența Curții Europene a Drepturilor Omului.

În cazul în care persoanele suspectate sau acuzate sunt arestate sau reținute, informațiile privind drepturile procedurale aplicabile ar trebui furnizate printr‑o notă scrisă privind drepturile, întocmită într‑un mod ușor de înțeles, astfel încât să ajute persoanele respective la înțelegerea efectivă a drepturilor de care beneficiază. O astfel de Notă privind drepturile ar trebui furnizată cu promptitudine fiecărei persoane arestate în momentul lipsirii de libertate prin intervenția autorităților de aplicare a legii, în contextul procedurilor penale. Nota ar trebui să cuprindă informațiile de bază privind posibilitățile de contestare a legalității arestării, de obținere a unei revizuiri a reținerii sau de solicitare a eliberării provizorii, atunci când și în măsura în care există astfel de drepturi în legislația națională.

Modelul respectiv (prevăzut în anexă) este orientativ și poate face obiectul revizuirii în contextul raportului Comisiei privind punerea în aplicare a prezentei directive și, de asemenea, odată cu intrarea în vigoare a tuturor măsurilor din Foaia de parcurs. În conținutul Notei privind drepturile pot fi incluse și alte drepturi procedurale relevante care se aplică în statele membre.

Condițiile și regulile specifice privind dreptul persoanei suspectate sau acuzate să informeze o altă persoană în legătură cu arestarea sau reținerea urmează să fie determinate de către statele membre în cadrul dreptului intern. După cum se mențio­nează în Foaia de parcurs, exercitarea acestui drept nu ar trebui să aducă atingere cursului normal al procedurilor penale.

Prezenta directivă nu aduce atingere dispozițiilor de drept intern privind siguranța persoanelor reținute în locuri de detenție.

Persoanele acuzate de săvârșirea unei infracțiuni ar trebui să primească toate informațiile referitoare la acuzare, astfel încât să‑și poată pregăti apărarea și să se garanteze echitatea procedurilor penale[19].

Informațiile puse la dispoziția persoanelor suspectate sau acuzate cu privire la fapta penală de a cărei comitere sunt suspectate ar trebui să fie furnizate cu promptitudine, cel târziu înainte de primul lor interogatoriu oficial, de către poliție sau de către o altă autoritate competentă și fără a aduce atingere desfășurării anchetei în curs. Ar trebui furnizată o descriere suficient de detaliată a faptelor, inclusiv, dacă se cunosc, a momentului și locului, referitoare la infracțiunea de a cărei comitere sunt suspectate sau acuzate persoanele, precum și a încadrării juridice posibile a infracțiunii prezu­mate, având în vedere etapa procedurilor penale în care se furnizează o astfel de descriere, astfel încât să se garanteze caracterul echitabil al procedurilor menționate și să se permită exercitarea efectivă a dreptului la apărare.

În cazul în care, în cursul procedurilor penale, detaliile acuzării se modifică într‑o măsură care să afecteze în mod substanțial poziția persoanei suspectate sau acuzate, modificările ar trebui să i se comunice persoanei respective atunci când este necesar pentru garantarea caracterului echitabil al procedurilor și la timp pentru a permite exercitarea efectivă a dreptului la apărare[20].

Documentele și, dacă este cazul, fotografiile și înregistrările audio și video care sunt esențiale pentru contestarea efectivă a legalității unei arestări sau detenției unor persoane suspectate sau acuzate, în conformitate cu dreptul intern, ar trebui să fie puse la dispoziția persoanelor suspectate sau acuzate sau a avocaților acestora cel târziu înainte ca autoritatea judiciară competentă să fie chemată să se pronunțe cu privire la legalitatea arestării sau detenției în conformitate cu articolul 5 alineatul 4 din Convenție și cu suficient timp înainte pentru a permite exercitarea efectivă a dreptului de a contesta legalitatea arestării sau detenției[21].

În sensul prezentei directive, accesul la mijloacele de probă materiale, definite în conformitate cu dreptul intern, în apărarea sau împotriva persoanei suspectate sau acuzate și care sunt în posesia autorităților competente în raport cu cauza penală specifică, ar trebui să includă accesul la materiale, cum ar fi documente și, dacă este cazul, fotografii și înregistrări audio sau video. Astfel de materiale pot fi incluse într‑un dosar sau deținute de autoritățile competente, în orice mod adecvat, în conformitate cu dreptul intern.

Accesul la mijloacele de probă materiale, aflate în posesia autorităților compe­tente, în apărarea sau împotriva persoanei suspectate sau acuzate, astfel cum este prevăzut în această directivă, poate fi refuzat, în conformitate cu dreptul intern, în cazul în care astfel de acces poate avea drept consecință periclitarea gravă a vieții sau a drepturilor fundamentale ale unei alte persoane sau dacă refuzul acestui acces este strict necesar pentru apărarea unui interes public important. Decizia prin care se refuză accesul trebuie privită în raport cu drepturile în materie de apărare ale persoanei suspectate sau acuzate, ținând seama de diferitele etape ale procedurilor penale. Restricțiile la acest acces ar trebui interpretate strict și în conformitate cu dreptul la un proces echitabil, prevăzut de Convenție și astfel cum este interpretat în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului.

Dreptul de acces la materialele unei cauze ar trebui exercitat fără a aduce atingere dispozițiilor de drept intern privind protecția datelor personale și localizarea persoanelor din programele de protecție a martorilor.

Statele membre ar trebui să ia toate măsurile necesare pentru a se conforma prezentei directive. O aplicare practică și eficace a unor dispoziții, cum ar fi obligația de a asigura persoanelor suspectate sau acuzate informațiile privind drepturile lor într‑un limbaj simplu și accesibil, ar putea fi realizată prin diverse mijloace, inclusiv prin măsuri nelegislative, ca, de exemplu, o formare corespunzătoare a autorităților com­petente sau o notă privind drepturile, redactată într‑un limbaj simplu și netehnic, care să fie ușor de înțeles de către o persoană din afara sistemului judiciar, care nu cunoaște dreptul procedural penal.

Dreptul la informare în scris cu privire la drepturile în momentul arestării, prevăzut în directivă, ar trebui să se aplice, mutatis mutandis, și persoanelor arestate în scopul executării unui mandat european de arestare, în baza Deciziei‑cadru 2002/584/JAI a Consiliului din 13 iunie 2002 privind mandatul european de arestare și procedurile de predare între statele membre[22].

Această directivă stabilește norme minime. Statele membre pot extinde drepturile menționate în prezenta directivă în vederea asigurării unui nivel mai ridicat de protecție și în situațiile care nu sunt tratate în mod expres în directivă. Nivelul de protecție nu ar trebui să scadă niciodată sub standardele prevăzute de Convenție, astfel cum sunt interpretate în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului.

Directiva respectă drepturile fundamentale și principiile recunoscute de Cartă. În special, prezenta directivă urmărește promovarea dreptului la libertate, a dreptului la un proces echitabil și a drepturilor în materie de apărare. Aceasta ar trebui pusă în aplicare în mod corespunzător[23].

Dispozițiile acestei directive, care corespund drepturilor garantate de Convenție, ar trebui să fie interpretate și puse în aplicare cu respectarea drepturilor respective, astfel cum au fost interpretate în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului.

Deoarece obiectivul directivei, respectiv stabilirea unor standarde minime comune referitoare la dreptul la informare în cadrul procedurilor penale, nu poate fi realizat de statele membre prin acțiune unilaterală la nivel național, regional sau local și, prin urmare, având în vedere dimensiunea și efectele sale, poate fi atins mai bine la nivelul Uniunii. Uniunea poate adopta măsuri, în conformitate cu principiul subsidiarității, astfel cum este prevăzut la articolul 5 din Tratatul privind Uniunea Europeană. În conformitate cu principiul proporționalității, astfel cum este enunțat în respectivul articol, această directivă nu depășește ceea ce este necesar pentru atingerea obiectivului respectiv.

Referindu‑se la articolul 140 C. pr. pen. , Traian Băsescu a afirmat că păstrarea acestei prevederi în forma în care există în noul Cod de pro­cedură penală va conduce la rămânerea României fără mijloace de identificare și prevenire a infracțiunilor precum abuz în serviciu, trafic de influență, fraude fiscale, trafic de persoane, criminalitate transfrontalieră, comercializare sau tranzit de droguri pe teritoriul României[24].

Direcția Națională Anticorupție își exprimă deosebita îngrijorare privind intrarea în vigoare, în forma adoptată de Parlament, a prevederilor noului Cod penal și ale noului Cod de procedură penală la data de 1 februarie 2014, situație în care există un risc major ca eficiența investigațiilor în cauzele de corupție să fie semnificativ diminuată[25].

Dispozițiile referitoare la efectuarea urmăririi penale in personam „sunt neclare cu privire la momentul la care trebuie să îi fie adusă la cunoștință suspectului această calitate, ceea ce ar atrage imposibilitatea folosirii tehnicilor speciale de investigație”.

Reglementarea a fost criticată de către practicieni întrucât poate fi interpretată în sensul că persoana cercetată devine suspect și trebuie anunțată în momentul în care există indicii rezonabile că a săvârșit o infracțiune, ceea lipsește de eficiență metode de investigație precum interceptarea comunicațiilor sau folosirea investigatorilor sub acoperire.

„Prevederile noului Cod de procedură penală lipsesc de eficiență corpul de specialiști care funcționează în cadrul organelor de urmărire penală, în condițiile în care rapoartele de constatare întocmite de aceștia nu ar mai avea o valoare probatorie proprie, fiind obligatorie înlocuirea lor cu un raport de expertiză.

Normele tranzitorii nu cuprind prevederi referitoare la măsurilor de supraveghere autorizate potrivit legii vechi și care sunt în curs și nu reglementează situația per­soanelor împotriva cărora s‑a dispus începerea urmăririi penale potrivit vechilor dispoziții, ceea ce va genera dificultăți de interpretare în practică”[26].

Astfel, interceptarea convorbirilor telefonice este înlocuită cu instituția supra­vegherii tehnice, iar regimul interceptărilor efectuate până în prezent în raport cu noua instituție nu este suficient reglementat.

În ședința din 30 ianuarie 2014, Plenul Consiliului Superior al Magistraturii a hotărât sesizarea Ministerului Justiției[27], printre altele, cu propunerea de completare a art. 138 – după alineatul (13) se introduce un nou alineat, alineatul (14), cu următorul cuprins:

„(14) Metodele speciale de supraveghere sau cercetare se dispun și în cazul în care urmărirea penală este începută potrivit art. 305 alin. (1)”.

Credem că suntem în fața unei situații de neînțeles pentru noi. Textul probabil că poate fi interpretabil. Părerea noastră este că și înainte și după 1 februarie 2014 supravegherea tehnică poate fi dispusă în cursul urmăririi penale. Când actul de sesizare îndeplinește condițiile prevăzute de lege și se constată că nu există vreunul dintre cazurile care împiedică exercitarea acțiunii penale prevăzute la art. 16 alin. (1), organul de urmărire penală dispune începerea urmăririi penale cu privire la faptă

(Art. 305Începerea urmăririi penale).

Persoanei care a dobândit calitatea de suspect i se aduc la cunoștință, înainte de prima sa audiere, această calitate, fapta pentru care este suspectată, încadrarea juridică a acesteia, drepturile procesuale prevăzute la art. 83, încheindu‑se în acest sens un proces‑verbal.

Prin Ordonanța de urgență nr. 6/2016,  la art.  142, după alin.  (1) se introduce un nou alineat, alineatul (11), cu următorul cuprins:” (11) Pentru realizarea activităților prevăzute la art. 138 alin. (1) lit. a)-d), procurorul, organele de cercetare penală sau lucrătorii specializați din cadrul poliției folosesc nemijlocit sistemele tehnice și proceduri adecvate, de natură să asigure integritatea și confidențialitatea datelor și informațiilor colectate.”

Procurorii   trebuie să-și adapteze activitatea la evoluția rapidă a criminalității . Referitor la existența unor Tehnici/metode speciale de investigare , în  Opinia nr. 10 (2015) a Consiliului Consultativ al Procurorilor Europeni al Comitetului de Miniștri al Consiliului Europei privind rolul procurorilor în cadrul cercetării penale[28] se arată că. trebuie să facă uz de noile tehnici disponibile, în măsura în care sunt conforme cu legea și să acorde atenția cuvenită nevoii de specializare și multidisciplinaritate.

Procurorii ar trebui să țină seama de faptul că utilizarea unor astfel de tehnici poate avea ca rezultat și restricții sau constrângeri asupra drepturilor persoanelor: de exemplu utilizarea informatorilor, agenții sub acoperire, înregistrarea întâlnirilor, supravegherea și interceptarea apelurilor telefonice, e-mailuri, comunicarea prin internet, utilizarea programelor informatice intruzive, G.P.S. sau scanere  etc.

Procurorii implicați în investigații care utilizează tehnici speciale deosebit de invazive pentru viața privată, aceștia nu ar trebui să recurgă la o astfel de măsură de investigație, cu excepția cazurilor grave, atunci când o infracțiune gravă a fost săvârșită sau premeditată și numai dacă alte măsuri nu sunt utilizabile sau adecvate și “în măsura în care acest lucru este necesar într-o societate democratică și este considerat adecvat pentru executarea unei activități eficiente de cercetare și urmărire penală” (Rec (2005) 10, § 2).

Procurorii trebuie să respecte, în acest context, principiile proporționalității și imparțialității, drepturile fundamentale ale indivizilor, precum și prezumția de nevinovăție.

Pentru a obține un echilibru adecvat în utilizarea acestor tehnici, statele membre trebuie:

• să ia măsurile legislative adecvate pentru a permite și a defini limitele privind utilizarea probelor obținute prin utilizarea acestor noi tehnici;

• să ia măsurile adecvate pentru a îndeplini cerințele impuse de CEDO și principiile care derivă din jurisprudența Curții (controlul judiciar, respectarea legalității etc.);

• asigurarea instruirii corespunzătoare a procurorilor și a personalului implicat în serviciile de urmărire penală, pentru a permite procurorilor să utilizeze eficient noile tehnici și să faciliteze anchetele penale.

Dreptul de acces la dosar  este prevăzut explicit în Directiva 2012/13/UE din 12 mai 2012 privind dreptul la informare în cadrul procedurilor penale, care în art. 7 dispune că: „(1) Atunci când o persoană este arestată și reținută în orice etapă a procesului penal, statele membre se asigură că documentele referitoare la cauza specifică, aflate în posesia autorităților competente și care sunt esențiale pentru a contesta în mod efectiv, în conformitate cu dreptul intern, legalitatea arestării sau reținerii, sunt puse la dispoziția persoanelor arestate sau a avocaților acestora. (2) Statele membre se asigură că autoritățile competente acordă persoanelor suspectate sau învinuite sau avocaților acestora accesul cel puțin la toate mijloacele de probă aflate în posesia lor, indiferent dacă sunt în apărarea sau împotriva persoanelor suspectate sau acuzate, pentru a garanta caracterul echitabil al procedurilor și pentru a pregăti apărarea. (3) Fără a aduce atingere alineatului (1), accesul la materialele menționate la alin. (2) se acordă în timp util pentru a permite exercitarea efectivă a drepturilor în materie de apărare și cel târziu la prezentarea fondului acuzării în instanță. În cazul în care alte mijloace de probă intră în posesia autorităților competente, acestea acordă accesul la ele în timp util pentru a putea fi luate în considerare. (4) Prin derogare de la alin. (2) și (3), cu condiția ca aceasta să nu aducă prejudicii dreptului la un proces echitabil, accesul la anumite materiale poate fi refuzat, în cazul în care un astfel de acces ar putea conduce la periclitarea gravă a vieții sau a drepturilor fundamentale ale unei alte persoane sau dacă refuzul este strict necesar pentru apărarea unui interes public important, ca de exemplu în cazurile în care accesul poate prejudicia o anchetă în curs sau poate afecta grav securitatea internă a statului membru în care se desfășoară procedurile penale. Statele membre se asigură că, în conformitate cu dispozițiile dreptului intern, decizia prin care se refuză accesul la anumite materiale în conformitate cu prezentul alineat este luată de o autoritate judiciară sau poate face, cel puțin, obiectul controlului judiciar”.[29]

Capitolul IV din   Titlul IV din  Partea generală a  Codului de procedură penală  poartă denumirea de Metode speciale de supraveghere sau cercetare.

Denumirea capitolului IV a fost modificată prin  art. 102, punctul 83. din titlul III din Legea nr. 255/2013 . Demunirea anterioară era aceea de Tehnici speciale de supraveghere sau cercetare 

În Tezele prealabile ale proiectului Codului de procedură penală s-a arătat că Autorizarea jurisdicțională a anumitor acte investigative reprezintă un important mijloc de control al dispunerii acestora, în vederea asigurării echilibrului dintre limitarea drepturilor fundamentale ale individului și interesul public ce impune desfășurarea acestor acte.În ceea ce privește audierea suspectului sau inculpatului în cursul urmăririi penale, se intenționează reglementarea posibilității înregistrării audio sau audiovideo a audierii, cu înștiințarea acestuia, precum și a obligativității comunicării drepturilor (dreptul de a nu face declarații, dreptul la apărător și dreptul la interpret), în formă scrisă, distinct de procesul-verbal de consemnare a declarației. Sub aspectul audierii martorilor, se propune reglementarea dreptului martorului de a nu se autoincrimina prin declarațiile sale.În materia tehnicilor speciale de investigație se are în vedere reglementarea unitară a acestora într-un singur capitol din partea generală a proiectului, prin transferul dispozițiilor privind investigatorii sub acoperire din partea specială în partea generală. În mod special, în materia interceptărilor și înregistrărilor audiovideo se intenționează reglementarea obligației organelor judiciare de a informa persoana ale cărei convorbiri sau comunicări au fost interceptate despre efectuarea acestui act de investigație imediat după finalizarea lui sau, în caz de pericol pentru desfășurarea urmăririi penale, la un moment ulterior. În egală măsură se intenționează reglementarea mai clară a ipotezei interceptărilor prezentate de părți și a condițiilor de admisibilitate a acestora[30].

Judecătorul de drepturi și libertăți va soluționa cererile, propunerile, plângerile, contestațiile sau orice alte sesizări referitoare la măsurile preventive, la măsurile asigurătorii, la măsurile de siguranță cu caracter provizoriu, la actele procurorului, în cazurile prevăzute de lege, la autorizarea perchezițiilor, a tehnicilor speciale de supraveghere sau de cercetare ori a altor procedee probatorii potrivit legii, la administrarea anticipată a probelor, precum și orice alte cazuri prevăzute de lege.

            În procedura de cameră preliminară, judecătorul de cameră preliminară verifică legalitatea administrării probelor în faza de urmărire penală și a trimiterii în judecată, soluționează plângerile împotriva soluțiilor de netrimitere în judecată, precum și orice alte cauze prevăzute de lege.

Referitor la dreptul avocatului de a asista la efectuarea actelor de urmărire penală, a fost menținută reglementarea actuală, fiind însă prevăzute expres excepțiile de la exercitarea acestui drept, respectiv situația tehnicilor speciale de supraveghere sau cercetare, a percheziției informatice sau a percheziției corporale sau a vehiculelor în cazul infracțiunilor flagrante și situația în care prin prezența avocatului s-ar aduce atingere dreptului la apărare al celorlalte părți sau subiecți procesuali. În acest ultim caz întrebările pe care avocatul dorește să le adreseze părților sau celorlalți subiecți pot fi formulate de către organul de urmărire penală.

În vederea respectării dreptului la viață privată și la corespondență, se instituie reguli procedurale în materia tehnicilor speciale de supraveghere și cercetare, care să satisfacă cerințele de accesibilitate, previzibilitate și proporționalitate.

            Sunt calificate și definite drept tehnici /metode speciale de supraveghere sau cercetare:

  • interceptarea convorbirilor și comunicărilor;
  • supravegherea video, audio sau prin fotografiere în spații private;
  • localizarea sau urmărirea prin GPS ori prin alte mijloace tehnice de supraveghere;
  • obținerea listei convorbirilor telefonice;
  • reținerea, predarea sau percheziționarea trimiterilor poștale;
  • monitorizarea tranzacțiilor financiare și dezvăluirea datelor financiare;
  • utilizarea investigatorilor sub acoperire;
  • constatarea unei infracțiuni de corupție, sau a încheierii unei convenții;
  • livrarea supravegheată;
  • identificarea abonatului, proprietarului sau utilizatorului unui sistem de telecomunicații ori a unui punct de acces la un computer.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a arătat că statul poate aplica diferite măsuri preventive ce limitează libertatea unui acuzat pentru a asigura realizarea eficientă a unei cercetări penale, dar numai dacă o astfel de măsură – și în special durata sa – este proporțională cu scopurile urmărite [vezi, mutatis mutandis, Nagy c Ungariei (dec.), nr. 6.437/02, 6 iulie 2004, Fedorov și Fedorova, , § 41, Antonenkov ș. a. c Ucrainei, nr. 14.183/02, § 61, 22 noiembrie 2005 ,   Petre c României,[31], Rosengren c României[32]].

În acord cu jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, se realizează reglementarea explicită a principiului proporționalității oricărei măsuri preventive cu gravitatea acuzației aduse unei persoane, precum și a principiului necesității unei astfel de măsuri pentru realizarea scopului legitim urmărit prin dispunerea sa.

Ca regulă generală, s-a reglementat necesitatea informării scrise a persoanei supuse oricărei măsuri preventive asupra tuturor drepturilor pe care legea i le recunoaște.[33]

În toate cazurile de autorizare a acestor măsuri, proiectul impune necesitatea existenței unor suspiciuni rezonabile cu privire la săvârșirea unei infracțiuni, respectarea principiului subsidiarității – fiind reliefat caracterul de excepție al ingerinței în dreptul la viață privată – precum și a principiului proporționalității măsurii cu restrângerea dreptului la viață privată, prin raportare la particularitățile cauzei, la importanța informațiilor sau a probelor ce urmează a fi obținute ori la gravitatea infracțiunii.

Tot în vederea garantării dreptului prevăzut de art. 8 din Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, proiectul instituie, cu titlu de principiu, obligația procurorului ca, după încetarea măsurii de supraveghere tehnică, să informeze în scris, în cel mai scurt timp, pe fiecare subiect al unui mandat despre măsura de supraveghere tehnică ce a fost luată în privința sa.

  Procurorii ar trebui să țină seama de faptul că utilizarea unor astfel de tehnici poate avea ca rezultat și restricții sau constrângeri asupra drepturilor persoanelor: de ex. utilizarea informatorilor, agenții sub acoperire, înregistrarea întâlnirilor, supravegherea și interceptarea apelurilor telefonice, e-mailuri, comunicarea prin internet, utilizarea programelor informatice intruzive, G.P.S. sau scanere, etc.        

Referitor la Conservarea datelor informatice, a datelor referitoare la traficul informațional sau a celor provenite din sisteme de telecomunicații,  expunerea de motive arată că Proiectul reglementează instituția conservării rapide a datelor informatice, a datelor referitoare la traficul informațional sau a celor provenite din sisteme de telecomunicații, în conformitate cu prevederile art. 16 și 17 din Convenția Consiliului Europei privind criminalitatea informatică. Dată fiind volatilitatea acestor date, a fost reglementat un procedeu rapid, de natură să eficientizeze lupta împotriva infracțiunilor informatice sau a pornografiei infantile comise prin intermediul internetului[34].

  În statele membre în care procurorii sunt implicați în investigații care utilizează tehnici speciale deosebit de invazive pentru viața privată, aceștia nu ar trebui să recurgă la o astfel de măsură de investigație, cu excepția cazurilor grave, atunci când o infracțiune gravă a fost săvârșită sau premeditată și numai dacă alte măsuri nu sunt utilizabile sau adecvate și “în măsura în care acest lucru este necesar într-o societate democratică și este considerat adecvat pentru executarea unei activități eficiente de cercetare și urmărire penală” (Rec (2005) 10, paragraf  2). Procurorii trebuie să respecte, în acest context, principiile proporționalității și imparțialității, drepturile fundamentale ale indivizilor, precum și prezumția de nevinovăție.[35]

Prin interceptarea comunicațiilor ori a oricărui tip de comunicare se înțelege interceptarea, accesul, monitorizarea, colectarea sau înregistrarea comunicărilor efectuate prin telefon, sistem informatic ori prin orice alt mijloc de comunicare [art. 138 alin. (2) C.pr.pen. ].

Prin acces la un sistem informatic se înțelege pătrunderea într-un sistem informatic sau mijloc de stocare a datelor informatice fie direct, fie de la distanță, prin intermediul unor programe specializate ori prin intermediul unei rețele, în scopul de a identifica probe [art. 138 alin. (3) C.pr.pen. ].

 Prin sistem informatic se înțelege orice dispozitiv sau ansamblu de dispozitive interconectate ori aflate în relație funcțională, dintre care unul sau mai multe asigură prelucrarea automată a datelor, cu ajutorul unui program informatic [art. 138 alin. (4) C.pr.pen. ].

Prin date informatice se înțelege orice reprezentare de fapte, informații sau concepte sub o formă adecvată prelucrării într-un sistem informatic, inclusiv un program capabil să determine executarea unei funcții de către un sistem informatic [art. 138 alin. (5) C.pr.pen. ]. [36]

 Prin supraveghere video, audio sau prin fotografiere se înțelege fotografierea persoanelor, observarea sau înregistrarea conversațiilor, mișcărilor ori a altor activități ale acestora [art. 138 alin. (6) C.pr.pen. ]. Prin localizare sau urmărire prin mijloace tehnice se înțelege folosirea unor dispozitive care determină locul unde se află persoana sau obiectul la care sunt atașate [art. 138 alin. (7) C.pr.pen. ]. Prin percheziționarea trimiterilor poștale se înțelege verificarea, prin mijloace fizice sau tehnice, a scrisorilor, a altor trimiteri poștale sau a obiectelor transmise prin orice alt mijloc [art. 138 alin. (8) C.pr.pen. ].

Prin obținerea datelor privind tranzacțiile financiare ale unei persoane se înțelege operațiunile prin care se asigură cunoașterea conținutului tranzacțiilor financiare și al altor operațiuni efectuate sau care urmează să fie efectuate prin intermediul unei instituții de credit ori al altei entități financiare, precum și obținerea de la o instituție de credit sau de la altă entitate financiară de înscrisuri ori informații aflate în posesia acesteia referitoare la tranzacțiile sau operațiunile unei persoane [art. 138 alin. (9) C.pr.pen. ].


[1] M. Udroiu, Fișe de procedură penală: partea generală, partea specială; NCPP, Ed. Universul Juridic, București, 2014, p. 22. 22

[2] Alexandra Mihaela Șinc,  consilier al procurorului general,  nr. 745?C/2014,  https://mpublic.ro/sites/default/files/PDF/NOILE_CODURI/noi_probleme_de_drept_invocate_de_parchete.pdf

[3] În jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie au fost identificate: Decizia penală nr. 397/A din 21.11.2014; Decizia penală nr. 217/A din 17.09.2018; Decizia penală nr. 213 din 9.06.2015; Decizia penală nr 1957 din 29.09.1979, Tribunalul Suprem – Secţia penală; Decizia penală nr. 40/A din 20.02.2018. Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului în materie a statuat că dreptul unui acuzat de a păstra tăcerea cu privire la faptele pentru care este acuzat şi de a nu contribui la propria sa incriminare reprezintă o garanţie a unei proceduri echitabile în procesul penal. De asemenea s-a reţinut că, deşi art. 6 din Convenţie nu menţionează expres aceste drepturi, ele reprezintă norme general recunoscute, circumscrise noţiunii de “proces echitabil”. S-a mai statuat că dreptul de a nu contribui la propria incriminare este strâns legat de prezumţia de nevinovăţie. Această prezumţie tinde să protejeze o persoană acuzată de săvârşirea unei fapte penale împotriva unui verdict de culpabilitate ce nu a fost stabilit în mod legal şi priveşte ansamblul procedurii penale litigioase (Hotărârea din 25.02.1993, pronunţată în Cauza Funke împotriva Franţei; Hotărârea din 8.02.1996, pronunţată în Cauza John Murray împotriva Regatului Unit al Marii Britanii; Hotărârea din 17.12.1996, pronunţată în Cauza Saunders  c  Regatului Unit al Marii Britanii).

[4] Avram Filipaş, Infracţiuni contra înfăptuirii justiţiei, Ed. Academiei    , Bucureşti, 1980, pp. 60-61

[5] Î.C.C.J.,Completele pentru dezlegarea unor chestiuni de drept,  Decizia nr. 10/2019 Dosar nr. 377/1din 17 aprilie 2019,  Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 416 din 28 mai 2019

[6] Jurnalul Oficial L 142, 1 iunie 2012, pp. 0001‑0010. Articolul 10:nicio dispoziţie a Directivei 2012/13/UE nu se inter­pretează ca o limitare sau ca o derogare de la oricare dintre drepturile sau garanţiile procedurale care sunt asigurate în temeiul Cartei, în temeiul CEDO, în temeiul altor dispoziţii relevante de drept internaţional sau în temeiul dreptul intern al oricărui stat membru, care asigură un nivel mai ridicat de protecţie (Menţinerea nivelului de protecţie).

[7] În cazul Coëme şi alţii c. Belgiei (Cererile nr. 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 şi 33210/96), Hotărâre, 22 iunie 2000, Final 18 octombrie 2000,§126, CEDO reiterează că dreptul de a nu depune mărturie împotriva propriei persoane, dreptul de a păstra tăcerea şi de a nu se incrimina se află în centrul noţiunii de proces echitabil (a se vedea şi Funke c. Franţei, din 25 februarie 1993, seria A nr. 256‑A, p. 22, § 44; a se vedea, de asemenea, Saunders c. Regatului Unit, din 17 decembrie 1996, Rapoarte 1996‑VI, p. 2064‑65, §§ 68 şi 71).

[8] Expunerea de motive pe http://www.cdep.ro/proiecte/2013/100/30/1/em249.pdf.

[9] Ibidem.

[10] http://jurisprudentacedo.com.

[11] CEDO, secţia III, hotărârea P.G. şi J.H. c. Marii Britanii, 25 septembrie 2001, pe http://hudoc.echr.coe.int.

[12] Legea nr. 255 din 19 iulie 2013 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii procesual penale, publicată în M. Of. nr. 515 din 14 august 2013.

[13] Adoptat prin Legea nr. 135 din 1 iulie 2010, prezentul Cod de procedură penală, cu modificările şi completările ulte­rioare, a intrat în vigoare la data de 1 februarie 2014, conform art. 103 din Legea nr. 255/2013. Noul Cod de procedură penală a fost modificat prin Legea nr. 63 din 17 aprilie 2012, publicată în M. Of. nr. 258 din 19 aprilie 2012 şi prin Legea nr. 255 din 19 iulie 2013, publicată în M. Of. nr. 515 din 14 august 2013.

[14] În baza art. 103 din Legea nr. 255/2013.

[15] Publicată în M. Of. nr. 258 din 19 aprilie 2012.

[16] Pct. 7 al Directivei.

[17] V art. 78 din Codul de procedură penală

[18] Pct. 19 al Directivei.

[19] Pct. 27 al Directivei.

[20] Pct. 29 al Directivei.

[21] Pct. 30 al Directivei.

[22] JO L 190, 18 iulie 2002, p. 1.

[23] Pct. 41.

[24] Scrisoarea lui T. Băsescu, adresată premierului V. Ponta, Cancelaria Preşedintelui, nr. 307 din 30 ianuarie 2014.

[25]  Comunicat din 30 ianuarie 2014, nr. 73/VIII/3, pe http://www.pna.ro. Pe de altă parte, s‑a observat că multe dosare din ultimii ani s‑au bazat exclusiv pe interceptări telefonice – v pe luju.ro, Disperat că marile parchete nu mai pot vâna cetaţeni prin interceptari – Băsescu se leapadă de promulgarea Codurilor Boc‑Predoiu.

[26] A se vedea http://www.pna.ro. http://dorin.ciuncan.com/documentare/dreptul-la-informare

[27] 30 ianuarie 2014, Comunicat de presă privind sesizarea Ministerului Justiţiei pentru iniţierea unei modificări a Legii de punere în aplicare a Codului Penal, Codului de procedură penală şi a Legii nr. 304/2004, pe http://www.csm1909.ro/ csm.

[28] Consiliul Consultativ al Procurorilor Europeni (CCPE) Opinia nr. 10 (2015) a Consiliului Consultativ al Procurorilor Europeni al Comitetului de Miniștri al Consiliului Europei privind rolul procurorilor în cadrul cercetării penale https://www.mpublic.ro/sites/default/files/PDF/avizul_ccpe_nr_10.pdf 20 Noiembrie 2015 CCPE (2015)3, §§ 40,  -43

[29] Judecător Sanda Frunză Grefier Laura Bondar , Experți coautori,   Ghid practic managementul activităţii grefierului în procesul penal: 2016,   http://www.inm-lex.ro/fisiere/d_1821/Ghid%2. „O altă particularitate ce se impune a fi menționată constă în înregistrarea dosarelor confidențiale, având ca obiect măsuri de supraveghere, percheziții informatice ori domiciliare, în cazul cărora se impune aplicarea în mod obligatoriu a bifei Dosar Confidențial, astfel încât, datorită caracterului nepublic al fazei de urmărire penală și al confidențialității acestor tipuri de informații, datele regăsite în sistemul ECRIS să nu apară pe Portalul Instanțelor de Judecată. ECRIS-ul a fost modificat, astfel încât, în mod automat, la înregistrarea unui dosar confidenţial (după alegerea obiectului principal) va fi aplicată bifa confidenţial, ce va fi vizibilă la secţiunea Informaţii generale. Astfel, chiar dacă grefierul nu aplică bifa confidenţial la momentul înregistrării dosarului, după înregistrarea lui la secţiunea Informaţii generale se va regăsi bifa Dosar confidenţial aplicată automat. În practică, în cadrul unor instanţe grefierii registratori aplică în continuare bifa Dosar Confidenţial la momentul înregistrării dosarului. ”Socotim că în dreptul nostru nu poate fi necesar un asemenea Dosar Confidențial. Condițiile unei ședințe nepublice le găsim reglementate în art. 351,  art. 509,  în cauzele cu inculpați minori,  sau art. 535,  la judecarea contestației la hotărârea primei instanțe la cererea de reabilitare.

[30] HOTĂRÂRE nr. 829 din 25 iulie 2007pentru aprobarea tezelor prealabile ale proiectului Codului de procedură penală

M. Of. nr. 556 din 14 august 2007

[31]   O limitare a libertăţii de a circula, dispusă pentru a asigura o bună desfăşurare a procedurii penale în curs, nu pune prin ea însăşi probleme în privinţa art. 2 din Protocolul nr. 4, atâta vreme cât această măsură rămâne proporţională cu scopul legitim urmărit, mai ales în ceea ce priveşte durata sa . La data faptelor, legislaţia internă conferea ministrului de interne posibilitatea de a interzice unei persoane să părăsească ţara pe perioada desfăşurării procesului penal. Totuşi, persoana în cauza avea posibilitatea de a contesta această măsură în faţa jurisdicţiilor administrative.

CEDO,  Hotărârea din 27 iunie 2006 în Cauza Petre c României,   (Cererea nr. 71.649/01),     MONITORUL OFICIAL nr. 591 din 28 august 2007,  § 47,  48

[32] interdicţia de a părăsi oraşul Bucureşti a durat până la finalul procedurii, deşi acuzaţiile aduse reclamantului s-au prescris. Mai mult chiar, el nu a fost în niciun moment informat de către autorităţi despre revocarea interdicţiei (vezi şi Ivanov,  § 85). De asemenea, Curtea reiterează că în Cauza Raimondo  c  Italiei a constatat o încălcare a art. 2 din Protocolul nr. 4 cu privire la o amânare de 5 luni în formularea motivelor unei decizii prin care instanţa internă a revocat o măsură ce viza drepturile reclamantului prevăzute de acest articol, precum şi o întârziere de 18 zile în comunicarea deciziei respective reclamantului (vezi Raimondo,  § 39). Astfel, măsura a durat 6 ani şi 3 luni, o durată ce poate constitui în sine o încălcare a art. 2 din Protocolul nr. 4.39. Mai mult chiar, Curtea observă că instanţele interne nu au precizat motivele de luare sau de prelungire a măsurii, deşi reclamantul a contestat această măsură în mod repetat (v, mutatis mutandis, Labita c Italiei [MC], nr. 26.772/95, §§ 152-153, CEDO 2000-IV). Curtea consideră că lipsa motivării în deciziile instanţelor interne aduce atingere tot mai mult drepturilor reclamantului, întrucât necesitatea de a impune restricţia se va diminua inevitabil odată cu trecerea timpului (v Luordo c Italiei, nr. 32.190/96, § 96, CEDO 2003-IX).40. Pentru toate aceste motive, Curtea constată că nu a fost păstrat un just echilibru între cerinţele de interes general şi drepturile reclamantului.Prin urmare, a avut loc încălcarea art. 2 din Protocolul nr. 4 la Convenţie.  HOTĂRÂREA din 24 aprilie 2008 în Cauza Rosengren c României (Cererea nr. 70.786/01),  MONITORUL OFICIAL nr. 88 din 8 februarie 2010

[33] NOUL  CODUL  DE  PROCEDURĂ  PENALĂ; PREZENTAREA  PRINCIPALELOR  OBIECTIVE   ,  EXPUNERE DE MOTIVE.  Cătălin PREDOIU,  MINISTRUL JUSTIŢIEI ŞI LIBERTĂŢILOR CETĂŢENEŞTI

[34] idem

[35] Consiliul Consultativ al Procurorilor Europeni (CCPE) Opinia nr. 10 (2015) a Consiliului Consultativ al Procurorilor Europeni al Comitetului de Miniștri al Consiliului Europei privind rolul procurorilor în cadrul cercetării penale,  20 Noiembrie 2015.  Opinia folosește noțiunea de tehnici. De exemplu,  făcând referire laRecomandarea Rec (2005) 10 a Comitetului de Miniștri către statele membre privind “tehnicile speciale de investigare”,  la III. Rolul procurorilor în ceea ce privește respectarea dreptului la apărare în timpul investigațiilor și al tehnicilor de investigare,  la B. Tehnici speciale de investigare,  pct. 41,  42,  43

[36] I. Neagu, M. Damaschin, op. cit., p. 495.

Potrivit Art. 138 din Codul de procedură penală ,  (1) Constituie metode speciale de supraveghere sau cercetare următoarele:

a) interceptarea comunicațiilor ori a oricărui tip de comunicare la distanță;

b) accesul la un sistem informatic;

c) supravegherea video, audio sau prin fotografiere;

d) localizarea sau urmărirea prin mijloace tehnice;

e) obținerea datelor privind tranzacțiile financiare ale unei persoane;

f) reținerea, predarea sau percheziționarea trimiterilor poștale;

g) utilizarea investigatorilor sub acoperire și a colaboratorilor;

h) participarea autorizată la anumite activități;

i) livrarea supravegheată;

j) obținerea datelor de trafic și de localizare prelucrate de către furnizorii de rețele publice de comunicații electronice ori furnizorii de servicii de comunicații electronice destinate publicului.
   (2) Prin interceptarea comunicațiilor ori a oricărui tip de comunicare se înțelege interceptarea, accesul, monitorizarea, colectarea sau înregistrarea comunicărilor efectuate prin telefon, sistem informatic ori prin orice alt mijloc de comunicare.

 (3)Prin acces la un sistem informatic se înțelege pătrunderea într-un sistem informatic sau mijloc de stocare a datelor informatice fie direct, fie de la distanță, prin intermediul unor programe specializate ori prin intermediul unei rețele, în scopul de a identifica probe.

(4) Prin sistem informatic se înțelege orice dispozitiv sau ansamblu de dispozitive interconectate ori aflate în relație funcțională, dintre care unul sau mai multe asigură prelucrarea automată a datelor, cu ajutorul unui program informatic.

(5) Prin date informatice se înțelege orice reprezentare de fapte, informații sau concepte sub o formă adecvată prelucrării într-un sistem informatic, inclusiv un program capabil să determine executarea unei funcții de către un sistem informatic.

(6) Prin supraveghere video, audio sau prin fotografiere se înțelege fotografierea persoanelor, observarea sau înregistrarea conversațiilor, mișcărilor ori a altor activități ale acestora.

(7) Prin localizare sau urmărire prin mijloace tehnice se înțelege folosirea unor dispozitive care determină locul unde se află persoana sau obiectul la care sunt atașate.

(8) Prin percheziționarea trimiterilor poștale se înțelege verificarea, prin mijloace fizice sau tehnice, a scrisorilor, a altor trimiteri poștale sau a obiectelor transmise prin orice alt mijloc.

 (9) Prin obținerea datelor privind tranzacțiile financiare ale unei persoane se înțelege operațiunile prin care se asigură cunoașterea conținutului tranzacțiilor financiare și al altor operațiuni efectuate sau care urmează să fie efectuate prin intermediul unei instituții de credit ori al altei entități financiare, precum și obținerea de la o instituție de credit sau de la altă entitate financiară de înscrisuri ori informații aflate în posesia acesteia referitoare la tranzacțiile sau operațiunile unei persoane.

(10)Prin utilizarea investigatorilor sub acoperire și a colaboratorilor se înțelege folosirea unei persoane cu o altă identitate decât cea reală în scopul obținerii de date și informații cu privire la săvârșirea unei infracțiuni.

(11)Prin participarea autorizată la anumite activități se înțelege comiterea unei fapte similare laturii obiective a unei infracțiuni de corupție, efectuarea de tranzacții, operațiuni sau orice fel de înțelegeri privind un bun sau privind o persoană despre care se bănuiește că ar fi dispărută, că este victima traficului de persoane ori a unei răpiri, efectuarea de operațiuni privind droguri, precum și prestarea unui serviciu, desfășurate cu autorizarea organului judiciar competent, în scopul obținerii de mijloace de probă.

(12)Prin livrare supravegheată se înțelege tehnica de supraveghere și cercetare prin care se permit intrarea, circulația sau ieșirea de pe teritoriul țării a unor bunuri în privința cărora există o suspiciune cu privire la caracterul ilicit al deținerii sau obținerii acestora, sub supravegherea ori cu autorizarea autorităților competente, în scopul investigării unei infracțiuni sau al identificării persoanelor implicate în săvârșirea acesteia.

(13)Prin supraveghere tehnică se înțelege utilizarea uneia dintre metodele prevăzute la alin. (1) lit. a)-d).


Art. 138, alin. (1) a fost  modificat prin Art. 102, pct.  84. din Legea nr. 255/2013 . Forma anterioară prevedea (1)Constituie tehnici speciale de supraveghere sau cercetare următoarele:

a)interceptarea convorbirilor și comunicărilor;

b)accesul la un sistem informatic;

c)supravegherea video, audio sau prin fotografiere;

d)localizarea sau urmărirea prin mijloace tehnice;

e)obținerea listei convorbirilor telefonice;

f)reținerea, predarea sau percheziționarea trimiterilor poștale;

g)solicitarea și obținerea, potrivit legii, a datelor referitoare la tranzacțiile financiare, precum și a datelor financiare ale unei persoane;

h)utilizarea investigatorilor sub acoperire;

i)constatarea unei infracțiuni de corupție sau a încheierii unei convenții;

j)livrarea supravegheată;

k)identificarea abonatului, proprietarului sau utilizatorului unui sistem de telecomunicații sau a unui punct de acces la un computer.

  Litera j). a fost modificată prin    Art. 1 din Legea 75/2016[1]. Forma anterioară prevedea j)obținerea datelor generate sau prelucrate de către furnizorii de rețele publice de comunicații electronice ori furnizorii de servicii de comunicații electronice destinate publicului, altele decât conținutul comunicațiilor, reținute de către aceștia în temeiul legii speciale privind reținerea datelor generate sau prelucrate de furnizorii de rețele publice de comunicații electronice și de furnizorii de servicii de comunicații electronice destinate publicului.

  Articolul  138, alin. (2) a fost modificat de Legea 255/2013 . Forma anterioară prevedea(2)Prin interceptarea convorbirilor sau comunicărilor se înțelege interceptarea, accesul, monitorizarea, colectarea sau înregistrarea convorbirilor ori comunicărilor efectuate prin telefon, sistem informatic sau prin orice alt mijloc de comunicare, precum și înregistrarea datelor de trafic ce indică sursa, destinația, data, ora, dimensiunea, durata ori tipul comunicării efectuate prin telefon, sistem informatic sau prin orice alt mijloc de comunicare.

 Articolul  138, alin. (9) a fost modificat de Legea 255/2013 .  Forma anterioară prevedea(9)Prin solicitarea și obținerea, potrivit legii, a datelor referitoare la tranzacțiile financiare, precum și a datelor financiare ale unei persoane se înțelege operațiunile prin care se asigură cunoașterea conținutului tranzacțiilor financiare efectuate prin intermediul unei bănci sau al altei instituții competente ori obținerea de la o bancă sau de la altă instituție financiară de înscrisuri ori informații aflate în posesia acesteia referitoare la conturile sau tranzacțiile unei persoane.

Articolul  138, alin. (10) a fost modificat de   Legea 255/2013 . Forma anterioară prevedea(10)Constatarea unei infracțiuni de corupție se poate realiza și prin acțiunea sau inacțiunea ce este similară unei infracțiuni de corupție, îndeplinită în scopul strângerii de probe în cadrul procesului penal.

Articolul  138, alin. (11) a fost modificat de   Legea 255/2013 .  Forma anterioară prevedea(11)Constatarea încheierii unei convenții se poate realiza și prin cumpărarea sau orice altă operațiune privind un obiect ce poate constitui mijloc de probă de la o persoană suspectată de comiterea unei infracțiuni, prestarea unui serviciu pentru persoana suspectată de comiterea unei infracțiuni ori cumpărarea sau orice altă operațiune privind o persoană care se bănuiește că ar fi dispărută, că este victima traficului de persoane sau a unei răpiri.

Articolul  138, alin. (12) a fost modificat de   Ordonanța de  urgență nr. 18/2016 .  Forma anterioară prevedea(12)Prin livrare supravegheată se înțelege tehnica de supraveghere și cercetare prin care se permite intrarea, tranzitarea sau ieșirea de pe teritoriul țării a unor bunuri în privința cărora există o suspiciune cu privire la caracterul ilicit al deținerii sau obținerii acestora, sub supravegherea ori cu autorizarea autorităților competente, în scopul investigării unei infracțiuni sau al identificării persoanelor implicate în săvârșirea acesteia.

  Articolul  138, alin. (13) a fost modificat de   Legea 255/2013 .    Forma anterioară prevedea (13)Prin supraveghere tehnică se înțelege utilizarea uneia dintre metodele prevăzute la alin. (1) lit. a)-e)..

Articolul  138, alin. (13) a fost modificat de   Ordonanța de  urgență nr. 18/2016 .  Forma inițială prevedea (13)Prin supraveghere tehnică se înțelege utilizarea uneia dintre tehnicile prevăzute la alin. (1) lit. a)-d) și g).

În Expunerea de motive în aplicarea Legii nr. 130/2010,   se arată că procedura penală face distincție între tehnicile de supraveghere,  interceptarea convorbirilor și comunicărilor,  accesul la un sistem informatic,  supreavegherea video,  audio ssau prin fotografiere,  localizarea sau urmărirea prin mijloace tehnice,  solicitarea și obținerea,  potrivit legii,  a datelor referitoare la tranzacțiile financiare,  precum și a datelor financiare ale unei persoane,  și tehnicile de cercetare ( obținerea listei convorbirilor,  utilizrea investigatorilor sub acoperire,  participarea autorizată la anumite activități,  livrarea supraveghtă și identificarea abonatului).

Potrivit acestei distincții,  se stabilește principiul că tehnicile de supraveghere sunt dispuse de judecătorul de drepturi și libertăți,  iar tehnicile de cercetare de către procuror. Acest principiu este în concoedanță atâtcu practica CEDO,  cât și cu soluțiile adoptate în legislațiile altor state. .  Astfel,  în cauza PG și JH c UK (hotărârea din 25 septembrie 2001 §§35-63,   Curtea a arătat că solicitarea de către poliție de la compania de telefonie a listei cu convorbirile purtate de pe telefonul fix al reclamantului nu reprezintă în sine încălcarea prevederilor art. 8 din CEDH.   Tehnicile de cercetare presupun intruziuni minime în viața privată,  astfel încât nu se justifică reglementarea unor garanții excesive care au ca finalitateîngreunarea activității de urmărire penală și creșterea volumului de activitate al organelor judecătorești.

Reglementarea acestor tehnici în noul Cod de procedură penală  cuprinde mai multe contradicții care atrag ineficiența procediurilor și au necesitat modificarea în consecință pentru unitate și coerență de reglementare. De lege lata,  textul  prevede că măsurile sunt fie dispuse (art. 150), aprobate (art. 52,  170,  191),  fie încuviințate (art. 153,  154) de către jucecătorul de drepturi și libertăți,  deși nu există diferențe de fond între aceste noțiuni. [2]

Noțiunea de supraveghere tehnică. Noul Cod de procedură penală definește, în art. 138 alin. (13), noțiunea de supraveghere tehnică cu referire la utilizarea uneia dintre următoarele metode:
– interceptarea comunicațiilor ori a oricărui tip de comunicare la distanță. Prin această metodă se înțelege interceptarea, accesul, monitorizarea, colectarea sau înregistrarea comunicărilor efectuate prin telefon, sistem informatic ori prin orice alt mijloc de comunicare [art. 138 alin. (2) NCPP];

– accesul la un sistem informatic. Prin acces la un sistem informatic se înțelege pătrunderea într-un sistem informatic sau mijloc de stocare a datelor informatice fie direct, fie de la distanță, prin intermediul unor programe specializate ori prin intermediul unei rețele, în scopul de a identifica probe. Prin sistem informatic se înțelege orice dispozitiv sau ansamblu de dispozitive interconectate ori aflate în relație funcțională, dintre care unul sau mai multe asigură prelucrarea automată a datelor, cu ajutorul unui program informatic. Prin date informatice se înțelege orice reprezentare de fapte, informații sau concepte sub o formă adecvată prelucrării într-un sistem informatic, inclusiv un program capabil să determine executarea unei funcții de către un sistem informatic [art.138 alin. (3)-(5) NCPP];

Organele de cercetare penală speciale

Conform art. 55 alin. (5) C.pr.pen. , organele de cercetare penală speciale sunt „ofițeri anume desemnați în condițiile legii, care au primit avizul conform al procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție”, iar, potrivit art. 57 alin. (2) C.pr.pen. , efectuează acte de urmărire penală: în cazul săvârșirii infracțiunilor de către militari; în cazul infracțiunilor de corupție și de serviciu, prevăzute de Codul penal, săvârșite de către personalul navigant al marinei civile, dacă fapta a pus sau a putut pune în pericol siguranța navei sau navigației ori a personalului. [3]

În cazul infracțiunilor contra securității naționale prevăzute de titlul X  C. pen.   și al infracțiunilor de terorism, organele de cercetare penală speciale pot efectua punerea în aplicare a mandatelor de supraveghere tehnică, din dispoziția procurorului.

Măsurile de supraveghere tehnică, reprezintă una dintre cele mai severe intruziuni în viața privată a persoanei, astfel că s-a urmărit necesitatea corelării legislației procesual penale la aceste metode investigative moderne, demersuri destinate asigurării conformității între reglementarea procesual penală și exigențele legii fundamentale, astfel cum acestea sunt edictate în Constituția României precum și cu cerințele normative și jurisprudențiale izvorâte din art. 8 al Convenției europene a drepturilor omului[4]. În acest proces de elaborare a legislației corespunzătoare, aflat într-o continuă dinamică determinată de evoluția atât a metodelor tehnice, dar și a viziunii Curții Europene de Drepturilor Omului asupra metodelor de cercetare specială, principala dificultate a fost și este reprezentată de găsirea unui cadru normativ adecvat, simplu și predictibil, care să satisfacă necesitatea combaterii și descoperirii infracțiunilor, dar și să limiteze ingerința în drepturile fundamentale ale persoanei. Deși în redactarea originară a Codului de procedură penală (1969) aceste mijloace de cercetare a infracțiunilor lipseau, opera legislativă a ultimilor 20 de ani a cunoscut chiar un exces de reglementare, astfel încât anterior intrării în vigoare a Noului Cod de procedură penală, dincolo de sediul materiei reprezentat de art. 911 -916 C. pr. pen. și art. 2241 -2244 C. pr. pen. (1969), numeroase acte normative cuprindeau dispoziții relevante în materie

 Legislația internă amintită se completează în mod corespunzător cu cea comunitară, cea mai relevantă în acest sens fiind Recomandarea Rec (2005)10 a Comitetului de Miniștri privitoare la tehnicile speciale de investigare.

În acest sens sunt relevante Legea nr. 51/1991 privind organizarea Serviciului Român de Informații, Legea nr. 14/1992, Legea nr. 1/1998 privind organizarea și funcționarea Serviciului de Informații Externe, Legea nr. 78/2000 privind constatarea și sancționarea faptelor de corupție.   În materie penală, un element important din punct de vedere al dreptului comunitar a fost adoptarea Tratatului de la Lisabona [5] astfel că după intrarea în vigoare a acestuia statele membre au urmărit să își armonizeze legislațiile penale într-o manieră de natură să reflecte tendința unei politici penale comune[6].

Curtea Constituțională a României a declarat neconstituțional o parte din art. 142 alin. 1 C.pr.pen.  care se referă la organele care pot pune în executare mandatul de supraveghere tehnică considerând că sintagma „ori de alte organe specializate ale statului” nu respectă condițiile de calitate, inerente unei norme legale, sub aspectul clarității, preciziei si previzibilității, întrucât nu permite subiecților de drept să determine care sunt organele specializate ale statului abilitate să realizeze măsurile dispuse prin mandatul de supraveghere tehnică, măsuri cu un grad ridicat de intruziune in viața privată a persoanelor. Conditiile procedurale intrinseci recurgerii la măsurile tehnice de supraveghere prevăzute de art. 138 alin. 1 lit. a-e C. pr. pen.  rezultă din cercetarea prevederilor art. 139 alin. 1 lit a-c C. pr. pen. , iar ele se materializează în existența unor date sau indicii temeinice privind săvârșirea unei infracțiuni dintre cele enumerate de art. 139 alin. 1 lit. a C.proc.pen., proportionalitatea acestei măsuri cu restrângerea drepturilor și libertăților fundamentale (art. 139 alin. 1 lit. b C.proc.pen.) si respectarea caracterului subsidiar al măsurii (art. 139 alin. 1 lit. c C.proc.pen.). Cerinta proportionalității între măsura de supraveghere și drepturile și libertățile fundamentale ale persoanei (art. 139 alin. 1 lit. b C.proc.pen.) nu reprezintă altceva decât transpunerea în mod expres în plan procesual a prevederilor art. 53 alin. 2 din Constituția României, a practicii constante în materie a Curții Europene a Drepturilor Omului, dar și a Recomandării Rec(2005)10 a Comitetului de Miniștri a Consiliului Europei[7] . În cea din urmă recomandare comunitară, se arată încă din preambulul acesteia că asigurarea echilibrului just între drepturile individului și asigurarea siguranței publice prin măsuri de aplicare a legii este un deziderat fundamental, în condițiile în care tehnicile speciale de investigare reprezintă un instrument vital in combatarea criminalității.

ÎNREGISTRĂRI. INFRACȚIUNI PRIVIND SIGURANȚA NAȚIONALĂ. DEȚINERE ILEGALĂ DE MIJLOACE SPECIFICE DE INTERRCEPTARE

Între mai multe ipoteze alternative prevăzute în art. 19 din Legea nr. 51/1991 privind siguranța națională a României, deținerea ilegală de mijloace specifice de interceptare a comunicațiilor, ca și folosirea ilegală a acestora constituie infracțiune; nefiind caracterizată prin scop și nici o infracțiune de rezultat, fapta este consumată din momentul dețineri acelor mijloace, sau al folosirii lor, iar lipsa intenției calificate, de a pune în pericol siguranța națională, este relevantă numai cu privire la individualizarea pedepsei și a modalității de executare a acesteia, iar nu cu privire la existența infracțiunii.

Inculpatul B.F. a fost trimis în judecată pentru săvârșirea tentativei la infracțiunea de desfășurare a unor activități care pun în pericol siguranța națională prevăzută în art. 20 C.pen. raportat la art. 19 alin. 1 teza III din Legea nr. 51/1991 și a infracțiunii de sustragere de înscrisuri prevăzută în art. 242 alin. 1 C.pen., cu aplicarea art. 31 alin. 2 din același cod, reținându-se că, în anul 1996, în calitate de director general al unei uzine cu profil special de producție și profitând de această funcție,  ș I instalat, în birou, un sistem propriu de supraveghere audio-video la care avea numai el acces; prin acest sistem a supravegheat peste 600 de  cetățeni români și străini aflați în incinta uzinei, iar în ziua de 12 iulie 1997, după ce fusese suspendat din funcție, a pătruns în uzină de unde a sustras 22 de documente secret de stat și de serviciu.

Tribunalul Alba, prin sentința penală nr. 174 din 30 septembrie 1999, a condamnat pe inculpat pentru infracțiunea de sustragere de înscrisuri și l-a achitat pentru tentativă la infracțiunea de desfășurare a unor activități care pun în pericol siguranța națională, în baza art. 11 pct. 2 lit. a raportat la art. 10 lit. d C. pr. pen. cu motivarea că inculpatul nu a intenționat să creeze un asemenea pericol.

Curtea de Apel Alba Iulia, prin decizia penală nr. 286 din 21 septembrie 2000, a respins apelurile procurorului și inculpatului.

Recursul declarat de procuror este fondat.

În raport cu probele administrate în cauză, este stabilit că în timpul cât inculpatul a fost directorul general al uzinei, a fost instalat în unitate un sistem legal de monitorizare.

Inculpatul, din proprie inițiativă și contrar legii, și-a instalat un sistem propriu de supraveghere audio-video, mascat, la care avea acces numai el, sistem prin care au fost supravegheate numeroase persoane.

Martorii care au instalat sistemul de supraveghere au atras atenția inculpatului că sunt necesare aprobări speciale, iar inculpatul  I asigurat că va obține aceste aprobări.

Potrivit art. 19 alin. 1 teza III din Legea nr. 51/1991, constituie infracțiune deținerea de mijloace specifice de interceptare, precum și folosirea ilegală a unor asemenea mijloace.

Ca atare, inculpatul a săvârșit infracțiunea prevăzută în textul de lege menționat, în formă consumată, iar nu tentată, cum a fost încadrată fapta în rechizitoriu, motiv pentru care recursul declarat de procuror a fost admis și s-a dispus condamnarea inculpatului și pentru această infracțiune.

680 din 7 februarie 2002[8]


[1] LEGE nr. 75 din 28 aprilie 2016 privind aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 82/2014 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală,  Monitorul Oficial nr.  334 din 29 aprilie 2016

[2] Expunere de motive la PL131,   http://www.cdep.ro/pls/proiecte/

[3] I. Neagu, M. Damaschin, op. cit., p. 160-161.  Para p. 40 

[4] Valentin Trif,  Reflecții cu privire la aplicarea dreptului comunitar în materia supravegherii tehnice. Considerații teoretice și practice http://www.nos.iem.ro/bitstream/handle

[5] https://www.europarl.europa.eu/ftu/pdf/ro/FTU_1.1.5.pdf . Tratatul de la Lisabona de modificare a Tratatului privind Uniunea Europeană și a Tratatului de instituire a Comunității Europene (JO C 306, 17.12.2007), intrat în vigoare la 1 decembrie 2009.

[6] Supravegherea (secretă) reprezintă strângerea și arhivarea datelor private.

Art.8 CEDH sancționează înregistrarea, folosirea și refuzul dreptului de contestare (Leander c Suedia; Koop c. Suedia; Amann c Elveția).

Condițiile supravegherii:

– prevăzută de lege adică, precisă plus calitatea legii (compatibilitatea legii cu proeminența dreptului, ca protecție contra arbitrariului):

– prevăzută de lege adică accesibilă plus previzibilă (adică precisă, permițând corectarea conduitei).

(Malone c UK,1984, Amann c Elveția).

– pericolul arbitrariului ; apare atunci când atribuțiile autorității se exercită în secret (CEDH, Rotaru c Rom. § 55) principiul preeminenței este încălcat

– imposibilitatea cenzurării

– nelimitată marja acordată executivului.

Cauza Rotaru c România amintește:

– S.R.I. nu are competența de a culege, păstra și comunica date privind viața p.civilă, ci pentru securitatea națională.

– dreptul român nu definește genul de informație ce poate fi înregistrată;

– privată;

– categorii de persoane;

– obiectul măsurilor de supraveghere.

– CEDH, Klass și alții c Germania, 1978 refderitor la supraveghere poștală sau telefonică: aceasta trebuie dublată de o „garanții potrivite și suficiente contra abuzurilor” (chiar în materie de spionaj, droguri sau terorism) și este de dorit ca acest control să aparțină unui judecător,

Încălcarea principiului inviolabilității secretului corespondenței și a convorbirilor chiar și pentru combaterea crimei organizate, are loc în condițiile autorizate cu respectarea strictă a dispozițiilor legii 

– Actul Comunicațiilor promulgat în 1934 Sect.605 interzicea interceptarea comunicațiilor.

– Legea pentru cenzură, dec.1941 înființat Oficiul pentru Cenzură, permite FBI interceptări fără decizie administrativă de la companiile telefonice. FISA – Foreign Intelligence Surveillance Act, Legea supravegherii activității de informații externe, 25 octombrie 1978, înființează Curtea pentru supravegherea activității de informații externe care autoriza activitatea NSA și FBI (Legea FISA, 25 octombrie 1978)

-… și numai dacă alte mijloace de investigare nu sunt suficiente aflării adevărului;

– pe baza unor indicii precise că persoana a săvârșit infracțiunea privind și locuri frecventate de aceea sau pe baza unui fapt precis, față de persoane care sunt în comunicare regulată cu suspectul. (L. belgiană 30 iunie 1994 privind ascultările, înregistrarea comunicaților și telecomunicațiilor private)

– În Germania sunt interzise ascultările unor categorii obligate la secret profesional (experți, contabili, medici, avocați etc.)

– În Franța,   art. 100 – 100-7 C. pr. pen. ,  interceptările sunt ordonate judiciar. L. nr. 91/646 din 10 iulie 1991 relativ la secretul corespondenței emise pe calea telecomunicațiilor (J.O. 13 iulie 1991 cu rectif. J.O. 10 aug.1991 pentru interceptări de securitate cu autorizația motivată a primului ministru pe o durată de maxim 4 luni. Transcrierile vor privi doar sesizarea. Distrugerea se face la cel târziu 10 zile de la data la care a fost efectuată [6]    

Marți,13 martie 2001, directorul Institutului Național de Expertiză Criminalistică din cadrul Ministerului Justiției, prof. Lucian Ionescu, a făcut o declarație-șoc, în fața reprezentanților Băncii Naționale, cu prilejul prezentării raportului privind corupția în România. Lucian Ionescu a afirmat că „Nu există mijloace de stabilire a vocii. Expertizarea vocii este fără acoperire tehnică. Sistemul folosit până acum a dat mari erori. Este necesară formarea specialiștilor în domeniu și apoi achiziționarea aparaturii aferente. Realitatea tristă este că suntem departe de ziua în care vom putea face expertize în materie de voci, fiind complet lipsiți de tehnica modernă de investigare a probelor materiale”. Declarația este de natură a influența serios cercetarea judecătorească a cazurilor în care există ca „probe” astfel de materiale.

Precizăm că în multe cazuri de corupție cele mai „solide” probe, dacă nu singurele, sunt casetele audio, acestea fiind înregistrate, de regulă, de mituitori ca „o măsură de precauție”, „un as în mânecă”. Cum vor putea autoritățile să lupte împotriva corupției fără să aibă bine pus la punct sistemul expertizării criminalistice, rămâne de văzut[6] 

– Legile care autorizează ascultarea convorbirilor trebuie să fie redactate în termeni „deosebiți de preciși” ținând seama că procedeele tehnice utilizate se perfecționează rapid

 (Nu este necesară enumerarea cazurilor în care este admisă interceptarea)

– Puterea de a supraveghea cetățenii este tolerată în măsura strict necesară apărării instituțiilor democratice[6].

[7] Spre exemplu,   hotărârile CEDO din cauzele Malone  c  Regatul Unit al Marii Britanii (2.08.1984), Khan  c  Regatul Unit al Marii Britanii (12.05.2000), Vetter  c  Franța (31.05.2005).  Khan c Regatului Unit, nr. 35394/97 şi J.H. c Regatului Unit, nr. 44787/98,  v   Valentin TRIF,   http://www.nos.iem.ro/bitstream/handle

[8] V despre Convorbiri (telefonice), Al. Ţuculeanu, 1/1997, 43; I. Gorgăneanu în „R.D.P.” nr. 1/1997, p. 50; D. Ciuncan, „R.D.P.” nr. 1/1997, p. 57

  MODALITĂȚI CONCRETE DE REALIZARE A ÎNREGISTRĂRILOR AUDIO SAU VIDEO

Secțiunea a V1 C. pr. pen. anterior a fost introdusă prin Legea nr.141/1996 reglementând în concret (art. 911 – 915) condițiile înregistrării convorbirilor.

Acestea pot servi ca mijloace de probă dacă:

– din conținutul înregistrărilor rezultă fapte sau împrejurări de natură să contribuie la aflarea adevărului judiciar formal;

– dacă înregistrarea este apreciată de cel ce o autoriză ca fiind utilă, pentru aflarea adevărului, în acea fază a urmăririi penale;

– dacă sunt date sau indicii privind pregătirea sau săvârșirea unei infracțiuni;

– dacă acea infracțiune este suficient de gravă pentru ca legea să dispună că urmărirea penală se face din oficiu;

– dacă datele sau indiciile existente la momentul autorizării, la cunoștința procurorului sunt apreciate de acesta ca fiind temeinice.

Pentru certificarea înregistrărilor, se întocmește un proces-verbal despre efectuarea înregistrărilor, singurul mijloc de probă prin care se constată elementele de fapt ce pot servi ca probă (element de fapt care servește la constatarea existenței – sau inexistenței unei infracțiuni, la identificarea făptuitorului și la cunoașterea împrejurărilor necesare pentru justa soluționare a cauzei).

Întrucât nu există mijloace de stabilire a vocii, valoare probantă a acestor acte este foarte scăzută. Expertiza vocii – s-a subliniat în diverse ocazii – este fără acoperire tehnică; la noi sistemul folosit până acum a dat mari erori1[1].

Întrucât actele premergătoare se consemnează în procese-verbale, care numai ele pot constitui, potrivit art. 224 alin. final C. pr. pen., mijloace de probă, înseamnă că există o delimitare foarte clară, procedurală, între cele două consemnări. Ca atare, înregistrările fiind întotdeauna mijloc de probă[2]  (procedural, procesual), autorizarea procurorului nu are cum să fie dată pentru o eventuală (altă) consemnare într-un alt proces-verbal (de consemnare a actului premergător) decât acela de certificare a înregistrărilor; deci nu există autorizare a procurorului înainte de o urmărire penală începută[3].

Referirea la „pregătirea unei infracțiuni” nu face posibilă, prin sine însăși, efectuarea unui act premergător, ci face trimitere la acele infracțiuni la care legiuitorul a incriminat, ca infracțiuni de sine stătătoare, chiar și actele premergătoare, ca excepție.

Nici un fel de strângere de date nu este permis a fi obținute sau autorizate de către procuror decât dacă sunt necesare organelor de urmărire penală într-o activitate judiciară, și nu de informare.

Pe conținut, ele pot fi (și trebuie să fie obținute) în orice spațiu – public sau privat – în orice zonă, oricât de intimă, de la orice telefon sau incintă, a oricărei instituții publice sau private, dacă este autorizată de procuror, în faza urmăririi penale[4].

Spunem aceasta întrucât procurorul nu are cum să dea o autorizare fără să existe anterior, în prealabil, date și indicii temeinice, care să îl determine la o atât de gravă încălcare a vieții private.

Termenii legii sunt deosebit de preciși, ținând seama de progresul tehnic. În lege nu mai este necesară enumerarea cazurilor în care este admisă interceptarea[5], plecându-se de la principiul independenței magistraților și moralității lor.

Puterea de a supraveghea cetățenii este tolerată în măsura strict necesară apărării instituțiilor democratice.

Este însă de dorit, în actualul stadiu al evoluției societății românești, să existe un control din partea puterii judecătorești. Numai un judecător – magistrat independent și imparțial – reprezintă o garanție potrivită și suficientă contra abuzurilor[6]. Fără controlul unui magistrat independent – a spus curtea europeană – există îndoieli asupra respectării secretului relațiilor interumane, aducând prejudicii evidente dreptului de apărare[7] .

Odată obținută – cu limitările impuse, în cadrul temporal, în locația autorizată – se va înregistra orice convorbire ce privește infracțiunea pentru care este deja începută urmărirea penală, fără o distincție – imposibil de făcut inițial – între convorbirile obișnuite și cele profesionale[8].

Apreciind calitatea profesională a specialiștilor, constatăm că numai ei sunt cei ce vor tria materialul brut în procesul-verbal, prezentând magistratului toate datele necesare cauzei, obținute în orice locație în care au fost produse (chiar în cele mai intime momente – răspunzând astfel întrebării direct formulate) ambientală sau domestică. Condiția ce se impune pentru autorizare este, repetăm, dacă sunt temeiuri, și numai dacă alte mijloace de investigare (a faptei, nu a relației sociale) nu sunt suficiente aflării adevărului[9].

Socotim că nu este necesară (nici măcar posibilă) autorizarea unei percheziții, rostul înregistrărilor fiind, prin ipoteză, acela al interceptărilor, nu al ridicării silite generale de obiecte[10].

Deși art. 98 C. pr. pen. anteror se referă doar la relațiile organului de cercetare penală cu unitățile poștale și de transport, fiind necesar, sub acest aspect, extinderea cadrului legislativ, apreciem că legislația noastră oferă posibilități largi de interpretare. Astfel, organul judiciar (nu informativ) efectuând activitățile specifice procedurale la o unitate la care se referă art. 145 C. pen. anterior,   trebuie să se legitimeze și, în mod absolut obligatoriu, trebuie să înfățișeze reprezentantului instituției autorizația de înregistrare (nu de interceptare) dată de procuror. O copie a autorizației trebuie lăsată unității pentru a se putea justifica de eventualele acuzații privind încălcarea raporturilor cu abonații acestora de exemplu, referitor la viața privată.

Dacă se doresc doar date privind raporturile cu abonații (de exemplu, telefonice) este necesar prezentarea către operator a unei cereri a procurorului sau a instanței, urmată de dare de dovadă. Procurorul poate solicita asemenea probe, repetăm, întrucât nici o lege nu îi conferă o altă poziție decât aceia de organ judiciar numai într-un dosar de urmărire penală[11].

În concluzie, orice înregistrare judiciară trebuie autorizată motivat. Valoarea probatorie a transcripțiilor (procesului verbal) este foarte scăzută, trebuind înlăturată în lipsa altor probe legale. Înregistrările informative, fără scop judiciar nu îl privesc pe magistrat; un cadru legislativ este absolut necesar, sub sancțiune penală (art. 195, 192 sau 194, 196 C.pen.anterior).

În S.U.A., legislația permite ca anumite comunicații să fie interceptate fără ordin judecătoresc. De exemplu, comunicațiile interceptate de către una dintre părțile participante la convorbiri nu cad sub incidența Legii privind regimul privat al comunicațiilor electronice din 1986.

Interceptările efectuate cu acordul uneia dintre părți la o convorbire sunt, de asemenea, permise, dar numai dacă acuzarea va dovedi că acordul a fost voluntar.

În caz de urgențe extreme care implică pericolul iminent de moarte, suveranitatea națională sau crima organizată, ordinul tribunalului poate fi solicitat la 48 de ore după ce interceptarea a început.

În genere, cererea procurorului are alături o declarație scrisă a ofițerului responsabil al cazului conținând o prezentare completă a faptelor în baza cărora se justifică eliberarea unui ordin judecătoresc de interceptare.

Supravegherea electronică, în ansamblu, poate fi utilizată numai pentru investigarea anumitor infracțiuni grave. Supravegherea electronică autorizată nu poate depăși 30 de zile, cu posibilitatea reînnoirii judecătorești a termenului. La finalul interceptării autorizate înregistrările originale trebuie predate imediat tribunalului.

Persoanele supravegheate vor fi înștiințate despre aceasta

– în 90 zile de la respingerea unei cereri

– la încheierea supravegherii sau, cel târziu, la data judecății.

Acuzatul va primi probele obținute înainte de proces.

Anularea probei se dispune dacă interceptarea a fost ilegală, ordinul a fost aparent insuficient sau interceptarea nu s-a efectuat conform ordinului.

Lipsa unei cauze probabile care să justifice interceptarea conduce la anulare, dar simpla amânare a notificării interceptării conduce la anularea doar dacă acuzatul poate demonstra un prejudiciu. Se prezumă aceasta dacă ordinul a fost dat bazat pe declarații false (al 4-lea amendament al Constituției prevede dreptul la securitate personală.

Legea franceză nr. 91 – 646 din 10 iulie 1991 referitoare la secretul corespondenței expediate pe calea telecomunicațiilor.

Începând cu Legea din 8 februarie 1995, art. 100-7 C. pr. pen. fr. dispune că nici o interceptare pe linia unui parlamentar nu poate fi făcută fără informarea președintelui camerei respective. Nici o interceptare a unui cabinet de avocatură nu poate fi făcută  fără informarea președintelui baroului, sancțiunea fiind nulitatea.

Reglementările se aplică oricăror telecomunicații, deci și internetului, e-mail.

Interceptările de securitate se fac sub controlul Comisiei Naționale de Interceptări de Securitate cf. Legii din 10 iulie 1991 și privesc și conservarea potențialului științific și economic al Franței,prevenirea terorismului, crima organizată.

Nici o rațiune nu permite excluderea activității profesionale sau comerciale din sfera noțiunii de viață privată[12].

Înregistrarea de către o autoritate publică a unor date privind viața privată a unui individ, cât și folosirea lor și refuzul de a acorda posibilitatea ca acestea să fie contestate constituie o încălcare a dreptului la respectarea viații private, garantat de art. 8 alin. 1 CEDH[13].

O persoană poate, în anumite condiții, să pretindă că a fost victimă a unei încălcări, generată de simpla existență a unor măsuri secrete sau a unei legislații ce permite, astfel de măsuri chiar dacă acestea nu i-au fost efectiv aplicate[14].

Un sistem secret de supraveghere, având drept scop apărarea siguranței naționale, creează riscul de a pune în pericol sau chiar de a distruge democrația  pe motiv că o apără[15].

Interceptările nu pot fi ordonate decât sub prezumția săvârșirii unei infracțiuni determinate, la cunoștința magistratului ce a fost sesizat, și cu respectarea art. 8 CEDH[16].

Interceptările trebuie să se fondeze pe o lege de o precizie aparte. Existența unor reguli clare și detaliate apar indispensabile cu atât mai mult cu cât tehnicile se perfecționează.

Deși legea franceză oferă anumite garanții, ea nu procură, în același timp, o securitate juridică suficientă. Absența regulilor obligă pe judecător să fixeze el o limită de durată sau să specifice condițiile întocmirii procesului verbal respectiv[17].

Jurisprudența franceză a refuzat să asimileze înscrisul cu înregistrarea magnetică[18].

Magistrații nu au ajuns încă la un consens în ce privește specificul obținerii, conservării și evidențierii relevanței fiecărui mijloc de probă[19].

Notă: Critica alegației – drepturile procesuale trebuie exercitate cu bună-credință și potrivit scopului pentru care au fost recunoscute de lege.

Nu magistrații sunt cei vinovați de interceptări ilegale. Proba trebuie să fie admisibilă și relevantă[20].

Teoria aparenței. Teoria funcționarului de fapt Error communis facit ius.Lex Barbarius Philipus valida actele săvârșite de un pretor incapabil (sclav). Ulpian justifica actul pe împrejurarea că dacă în momentul în care a fost ales pretorul s-ar fi știut că este sclav, în chiar acel moment ar fi fost declarat cetățean roman liber și, ca atare, actele sale ar fi fost, în acest fel, valabile. Buna-credință, onestitatea, loialitatea, prudența, ordinea, temperanța, cu consecința intenția dreaptă, diligența,liceitatea și abținerea. Echitatea

Excepție – credința eronată și scuzabilă cu antonimul său – dolul și frauda.

Digeste, I, 14, 3, De oficiis praetorum

– Pe Legea siguranței se fac interceptări, iar nu înregistrări. Pe C. pr. pen. se pot face întrgistrări. Pe Legea nr. 78/2000 se face punere sub ascultare, și nu înregistrări.

– Ascultarea liniilor telefonice, din O.U. nr. 43/2002 a fost corectată prin interceptarea comunicațiilor, în L.503/2002

Art. 139, alin. (4) C. pr. pen. arată că  raportul dintre avocat și persoana pe care o asistă sau o reprezintă nu poate forma obiectul supravegherii tehnice decât dacă există date că avocatul săvârșește ori pregătește săvârșirea unei infracțiuni dintre cele prevăzute la art. 139, alin. (2)  dacă pe parcursul sau după executarea măsurii rezultă că activitățile de supraveghere tehnică au vizat și raporturile dintre avocat și suspectul ori inculpatul pe care acesta îl apără, probele obținute nu pot fi folosite în cadrul niciunui proces penal, urmând a fi distruse, de îndată, de către procuror

pentru a fi dispusă supravegherea raportului dintre avocat și persoana care o asistă este necesară îndeplinirea cumulativă a condițiilor prevăzute de art. 139, alin. (1) din Cpp  Condiția privind existența unei ”suspiciuni rezonabile” este înlocuită cu cerința „existenței datelor” cu privire la pregătirea sau săvârșirea unei infracțiuni dintre cele prevăzute expres și limitativ de lege

               Textul privindu-l pe avocat este mai restrictiv decât cel general, în sensul că cerința existenței ”datelor”, și nu a unei „suspiciuni rezonabile ” presupune un mai mare grad de certitudine și un aspect mai concret al informațiilor existente cu privire la pregătirea sau săvârșirea unei infracțiuni de către avocat .  M. Udroiu arată că supravegherea tehnică ”nu se poate dispune pentru a fi descoperite aceste date, ci ele trebuie să existe la momentul în care se dispune procedeul probatoriu ”

Indiferent de datele existente, nu se poate dispune în nicio situație, supravegherea tehnică a raportului dintre avocat și suspectul sau inculpatul pe care acesta îl apără  În ipoteza în care s-a dispus supravegherea raportului avocat – persoana pe care o asistă/reprezintă, iar pe parcursul sau după executarea măsurii rezultă că activitățile au vizat și raporturile dintre avocat și suspectul ori inculpatul pe care îl apără, probele astfel obținute se exclud și nu pot fi utilizate nici în cadrul acelei cauze penale și nici în cadrul unei alte cauze penale[21]

            Profesor I. Neagu a arătat că  în cuprinsul art. 139, alin. (4) există „unele omisiuni ale legiuitorului” evidențiindu-se terminologia diferită utilizată  Secretul profesional al avocatului este de ordine publică, fiind opozabil tuturor participanților la procesul penal, iar excluderea probelor obținute în acest mod ar trebui dispusă în toate cazurile în care au fost supravegheate raporturi ale avocatului cu cel căruia îi acordă asistență juridică sau pe care îl reprezintă, indiferent de calitatea procesuală.

Într-o opinie,   excluderea probelor nu operează în toate cazurile în care au fost supravegheate raporturi ale avocatului cu persoana căreia îi acordă asistență sau pe care o reprezintă, ci numai în cazul supravegherii raportului dintre avocat și suspect sau inculpat sau al raportului avocat – persoană reținută sau arestată  Deosebirea de formulare între cele două teze ale art. 139, alin. (4) nu constituie o simplă omisiune a legiuitorului.

 Codul de procedură penală  oferă suficiente garanții în materie, care, în cazul supravegherii relației avocat/persoană asistată/reprezentată sunt suplimentate de cerința existenței datelor privind pregătirea/săvârșirea uneia dintre infracțiunile prev. de art. 139, alin. (2)  Aceeași concluzie rezultă indubitabil din interpretarea literală a textului, în condițiile în care legea procesual penală este de strictă interpretare  Art. 147, alin. (2) – în situația în care există dat e că avocatul săvârșește sau pregătește săvârșirea unor infracțiuni dintre cele prev. la art. 139, alin. (2), poate fi dispusă, în condițiile legii, reținerea, predarea și percheziționarea corespondenței sau a trimiterilor poștale trimise ori primite inclusiv în raporturile dintre avocat și suspect sau inculpat

 VIAȚĂ PRIVATĂ. CONTROLUL INFORMAȚIILOR

1. Legea română nu permite organelor judecătorești să se pronunțe asupra deținerii și utilizării fișierelor de securitate de către S.R.I.

Legea nu enunță cu suficientă precizie condițiile în care S.R.I. are dreptul de a-și exercita atributele sale și nu oferă unui justițiabil o cale efectivă de recurs în fața unei autorități naționale.

2. Chiar dacă această culegere de date este mult anterioară în timp, lipsa unei căi de atac efective afectează dreptul la viață privată. Oricum, în speță, memorizarea de date și utilizarea sunt  ulterioare CEDH.

3. Legea nr. 14/1992 autoriza S.R.I. de a culege, memoriza și utiliza numai informații atingând securitatea națională.

Legea nu fixează nici o limită a respectării acestui prerogativ. Legea nu fixează genul de informații și nici categoriile de persoane ce fac obiectul culegerii de date și nici limite de vechime.

Art. 45 a legii nu include nici o dispoziție explicită și detaliată asupra persoanelor autorizate să consulte dosarele, natura acestora, procedura de urmat și destinația ce se poate da informațiilor.

Sistemul românesc de colectare și schimbare a informațiilor nu oferă o garanție a unui control judiciar, cel puțin într-o ultimă fază.

Dreptul intern nu indică cu suficientă claritate întinderea și modalitățile de exercitare a puterii de apreciere din partea autorităților în acest domeniu.

În speță, detenția și utilizarea de către S.R.I. de informații asupra vieții private (asupra trecutului său eronat apreciat ca legionar și comunicat unei instanțe în aplicarea D-l nr. 118/1990) nu este „prevăzută de către lege” în sensul art. 8 CEDH.

Formularea vagă a legii împiedică însăși CEDH de a controla legitimitatea scopului urmărit fără măsurile ordonate, și dacă acesta era – presupunând un scop legitim, necesară într-o societate democratică.

4. Existența art. 54 alin. 2 D.31/54 care dă dreptul celui ce a suferit o atingere a unor drepturi personale nepatrimoniale să obțină îndeplinirea oricărei măsuri pentru restabilirea acestora nu echivalează cu existența unei căi de ataca în baza art. 13 CEDH, a unui recurs permițând oricui de a se prevala de dreptul și libertățile convenției, așa cum sunt consacrate.

Instanța de care face vorbire art. 13 nu poate fi, neapărat, în toate cazurile, o instituție judiciară, în sens strict, fiind necesară existența unui mecanism obiectiv de control atât timp cât măsurile de supraveghere român secrete. Calea de recurs trebuie să fie deschisă individului atunci când datele sunt divulgate.

5. În baza art. 6 § 1 CEDH, CAB era competentă să acorde despăgubiri morale și rambursarea cheltuielilor de judecată pentru a nu se aduce atingere dreptului la un proces echitabil.[22]

Există o violare a art. 8 CEDH dacă legislația nu reglementează mijloacele și limitele în care ar putea fi întrebuințate aparatele de  supraveghere. Instrucțiunile interne (care limitează abuzul) nu protejează eficient cetățeanul contra abuzului autorităților[23].

Legislația în cauză are un scop legitim, acela de a proteja securitatea națională și de a asigura apărarea ordinii și prevenirea infracțiunilor. Supravegherea secretă este necesară dar măsurile trebuiesc luate cu existența unor garanții potrivite și suficiente contra abuzurilor.

Este de dorit, în principiu, ca acest control să fie încredințat unui judecător (suficient de independent).

(plen) hot. din 6 septembrie 1978 (Klass ș.a. vs. Germania)[24]

Este recomandabilă elaborarea unei legislații care să prevadă:

– categoriile de infractori

– natura infracțiunilor

– limitarea în timp

– decizia să aparțină judecătorului

– condițiile procesului-verbal de sinteză

– utilizare

– respectarea secretului

– distrugerea după condamnare (neurmărire sau eliberare).

Toate în scopul unei protecții adecvate împotriva abuzurilor posibile[25]

Nu constituie o interceptare ilegală simpla rezumare auzită de polițist a unei conversații purtate în prezența lor, fără artificii sau stratageme.

Utilizarea, în afara anchetei, a unui procedeu tehnic având ca singur scop identificarea autorului unui apel telefonic nu este iregular.[26]

Amintim că activitățile de intelligence nu se raportează la o activitate procedural penală,  atât timp cât antamează o faptă penală care excede  sensul   Codului de procedură penală.

JURISPRUDENȚA CEDO:  Cauza Klass și alții  c  Germaniei – în noțiunile de „corespondență” și de „viață privată” sunt incluse și comunicațiile telefonice, fie că sunt efectuate de la domiciliul unei persoane, fie că sunt efectuate din localuri profesionale (cum ar fi sediile cabinetelor de avocatură)  Cauzele Niemietz  c  Germaniei și Kopp  c  Elveției – termenul de „domiciliu” poate include și cabinetul unui membru al unei profesii liberale

JURISPRUDENȚA CEDO:  Cauza S.  c  Elveției – este exclusă înregistrarea convorbirilor purtate de o persoană privată de libertate cu avocatul său ales  Art. 89, alin. (2) din Cpp – persoana reținută sau arestată are dreptul să ia contact cu avocatul, asigurându-i-se confidențialitatea comunicărilor, cu respectarea măsurilor necesare de supraveghere vizuală, de pază și securitate, fără să fie interceptată sau înregistrată convorbirea dintre ei (probele se exclud)  Interdicția este mai largă, cuprinde și raportul dintre avocat și alte persoane care sunt reținute sau arestate, cum ar fi persoanele supuse măsurii arestării provizorii în vederea extrădării

JURISPRUDENȚA CEDO:  Cauza Campbell  c  Regatului Unit – citirea corespondenței unui deținut destinată unui avocat sau provenind de la acesta nu ar trebui autorizată decât în cazuri excepționale, dacă autoritățile pot crede că prin conținutul scrisorii se amenință securitatea instituției sau a altora sau îmbracă un caracter de delict într-o altă manieră  Cauza Andre și alții  c  Franței – Convenția nu interzice impunerea pentru avocați a unor obligații susceptibile de a privi relațiile cu clienții lor, în special în cazul constatării existenței unor indicii plauzibile de participare a avocatului la săvârșirea unui infracțiuni sau în cadrul luptei contra unor anumite practici, cum ar fi cele de spălare a banilor

Cauzele Kopp  c  Elveției și Kruslin  c  Franței – ca principiu, Curtea admite ingerințele în viața privată, cu condiția ca legislația internă să indice cu claritate întinderea și modalitățile de exercitare a puterii de apreciere a autorităților naționale în acest domeniu  Cauza S. și Marper  c  Regatului Unit – în contextul interceptărilor telefonice este esențială stabilirea unor reguli clare și detaliate, în special în ceea ce privește durata, păstrarea, utilizarea, accesul terților, procedurile de păstrare a integrității și confidențialității datelor obținute și procedurile de distrugere a acestora, de așa manieră încât justițiabilii să dispună de suficiente garanții împotriva riscului de abuz și a arbitrariului

INTERCEPTĂRI,  ÎNREGISTRĂRI,  ART. 911 DIN CODUL DE PROCEDURĂ PENALĂ, PROCES ECHITABIL, DREPTUL  LA VIAȚĂ PRIVATĂ

Autorii excepției de neconstituționalitate susțin că prevederile legale menționate încalcă dispozițiile constituționale ale art. 28 coroborat cu art. 8 din CEDH, precum și ale art. 53 și art. 21 alin. (3) din Constituție coroborat cu art. 6 din aceeași convenție, deoarece este posibilă autorizarea interceptărilor și înregistrărilor audiovideo, indiferent dacă este sau nu declanșat un proces penal. Or, obținerea unor astfel de mijloace de probă anterior începerii urmăririi penale, deci în afara regulilor specifice procesului penal (!?!), ar fi de natură a leza echitatea procesului și inviolabilitatea secretului corespondenței.

De asemenea, în ipoteza dispunerii interceptărilor și înregistrărilor audiovideo atunci când există doar date privind pregătirea sau săvârșirea unei infracțiuni, este afectat și principiul proporționalității consacrat de art. 8  §  2 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, deoarece gravitatea faptei penale ce nu ar fi fost încă efectiv (!?!) comisă (!?!) nu poate fi evaluată, pentru a fi pusă în balanță cu gravitatea ingerinței în exercitarea dreptului la viață privată.

Obiectul excepției de neconstituționalitate îl constituie dispozițiile art. 911 C. pr. pen. cu denumirea marginală Condițiile și cazurile de interceptare și înregistrare a convorbirilor sau comunicărilor efectuate prin telefon sau prin orice mijloc electronic de comunicare, care au următorul conținut:

“Interceptarea și înregistrarea convorbirilor sau comunicărilor efectuate prin telefon ori prin orice mijloc electronic de comunicare se realizează cu autorizarea motivată a judecătorului, la cererea procurorului care efectuează sau supraveghează urmărirea penală, în condițiile prevăzute de lege, dacă sunt date ori indicii temeinice privind pregătirea sau săvârșirea unei infracțiuni pentru care urmărirea penală se efectuează din oficiu, iar interceptarea și înregistrarea se impun pentru stabilirea situației de fapt ori pentru că identificarea sau localizarea participanților nu poate fi făcută prin alte mijloace ori cercetarea ar fi mult întârziată.

Interceptarea și înregistrarea convorbirilor sau comunicărilor efectuate prin telefon ori prin orice mijloc electronic de comunicare pot fi autorizate în cazul infracțiunilor contra siguranței naționale prevăzute de Codul penal și de alte legi speciale, precum și în cazul infracțiunilor de trafic de stupefiante, trafic de arme, trafic de persoane, acte de terorism, spălare a banilor, falsificare de monede sau alte valori, în cazul infracțiunilor prevăzute de Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, cu modificările și completările ulterioare, în cazul unor alte infracțiuni grave ori al infracțiunilor care se săvârșesc prin mijloace de comunicare electronică. Dispozițiile alin. 1 se aplică în mod corespunzător.

Autorizația se dă pentru durata necesară interceptării și înregistrării, dar nu pentru mai mult de 30 de zile, în camera de consiliu, de președintele instanței căreia i-ar reveni competența să judece cauza în primă instanță sau de la instanța corespunzătoare în grad acesteia, în a cărei circumscripție se află sediul parchetului din care face parte procurorul care efectuează sau supraveghează urmărirea penală. În lipsa președintelui instanței autorizația se dă de către judecătorul desemnat de acesta.

Autorizația poate fi reînnoită, înainte sau după expirarea celei anterioare, în aceleași condiții, pentru motive temeinic justificate, fiecare prelungire neputând depăși 30 de zile.

Durata totală a interceptărilor și înregistrărilor autorizate, cu privire la aceeași persoană și aceeași faptă, nu poate depăși 120 de zile.

Înregistrarea convorbirilor dintre avocat și partea pe care o reprezintă sau o asistă în proces nu poate fi folosită ca mijloc de probă decât dacă din cuprinsul acesteia rezultă date sau informații concludente și utile privitoare la pregătirea sau săvârșirea de către avocat a unei infracțiuni dintre cele prevăzute la alin. 1 și 2.

Procurorul dispune încetarea imediată a interceptărilor și înregistrărilor înainte de expirarea duratei autorizației dacă nu mai există motivele care le-au justificat, informând despre aceasta instanța care a emis autorizația.

La cererea motivată a persoanei vătămate, procurorul poate solicita judecătorului autorizarea interceptării și înregistrării convorbirilor ori comunicărilor efectuate de aceasta prin telefon sau orice mijloc electronic de comunicare, indiferent de natura infracțiunii ce formează obiectul cercetării.

Autorizarea interceptării și a înregistrării convorbirilor sau comunicărilor se face prin încheiere motivată, care va cuprinde: indiciile concrete și faptele care justifică măsura; motivele pentru care stabilirea situației de fapt sau identificarea ori localizarea participanților nu poate fi făcută prin alte mijloace ori cercetarea ar fi mult întârziată; persoana, mijlocul de comunicare sau locul supus supravegherii; perioada pentru care sunt autorizate interceptarea și înregistrarea.”

Interceptările și înregistrările audio sau video prevăd suficiente garanții, prin reglementarea în detaliu a justificării emiterii autorizației, a condițiilor și a modalităților de efectuare a înregistrărilor, a instituirii unor limite cu privire la durata măsurii, a consemnării și certificării autenticității convorbirilor înregistrate, a redării integrale a acestora, a definirii persoanelor care sunt supuse interceptării, iar eventuala nerespectare a acestor reglementări nu constituie o problemă de constituționalitate, ci una de aplicare, ceea ce însă excede competenței Curții Constituționale, întrucât, potrivit alin. (3) al art. 2 din Legea nr. 47/1992, “Curtea Constituțională se pronunță numai asupra constituționalității actelor cu privire la care a fost sesizată ” .

Dispozițiile art. 911 C. pr. pen. nu contravin prevederilor constituționale ale art. 28 și 53, deoarece înseși textele invocate oferă legiuitorului libertatea unei astfel de reglementări, secretul corespondenței nefiind un drept absolut, ci susceptibil de anumite restrângeri, justificate la rândul lor de necesitatea instrucției penale. Astfel, societățile democratice sunt amenințate de un fenomen infracțional din ce în ce mai complex, motiv pentru care statele trebuie să fie capabile de a combate în mod eficace asemenea amenințări și de a supraveghea elementele subversive ce acționează pe teritoriul lor. Așa fiind, asemenea dispoziții legislative devin necesare într-o societate democratică, în vederea asigurării securității naționale, apărării ordinii publice ori prevenirii săvârșirii de infracțiuni [27] .            Dispozițiile art. 911 C. pr. pen. nu permit administrarea mijloacelor de probă în afara procesului penal, adică în faza actelor premergătoare. Dacă ar fi așa, în mod evident o astfel de instrumentare poate fi cenzurată în fața instanțelor de judecată. Nu se poate admite însă ideea înfrângerii prezumției de constituționalitate ca urmare a aplicării unor dispoziții legale în contradicție cu legea ori cu principiile fundamentale.

Actele premergătoare au o natură proprie, care nu poate fi identificată sau subsumată naturii precise și bine determinate a altor instituții și care au ca scop verificarea și completarea informațiilor deținute de organele de urmărire penală în vederea fundamentării convingerii cu privire la oportunitatea urmăririi penale. Având un caracter sui-generis sustras hegemoniei garanțiilor impuse de faza propriu-zisă de urmărire penală, este unanim acceptat faptul că în cadrul investigațiilor prealabile nu pot fi luate măsuri procesuale ori administrate probe care presupun existența certă a unei urmăriri penale începute.

De altfel, interceptarea și înregistrarea convorbirilor pot fi dispuse, așa cum se prevede în alin. 1 al art. 911 din Codul de procedură penală, la cererea procurorului care efectuează ori supraveghează urmărirea penală. Iată deci că administrarea unor astfel de mijloace de probă este plasată în cadrul primei faze a procesului penal, urmărirea penală putând fi începută, potrivit art. 221 și 228 din Codul de procedură penală, atât in personam, cât și in rem. În plus, textul stabilește în termeni fără echivoc că înregistrarea audio sau video se dispune dacă sunt date privind pregătirea sau săvârșirea unei infracțiuni, prin această a doua alternativă înțelegându-se evident și situațiile ce intră în sfera actelor de punere în executare a hotărârii de a săvârși infracțiunea în acord cu art. 20  C. pen.   referitor la tentativă, și nu în sfera unor simple acte de pregătire (Curtea Constituțională, Decizia nr. 962 din 25 iunie 2009, M.Of. nr.  563 din 13 august 2009).

Procedul penal cuprinde, ca regulă, trei faze procesuale,  și anume urmărirea penală(cu etapele cercetării penale – și cu stadiile începerii cercetării, efectuarea cercetării, punerea în mișcare a acțiunii penale, prezentarea materialului, și, respectiv, terminarea cercetării – precum și  a rezolvării cauzei de către procuror), judecata (în prima instanță, în apel și, respectiv, în recurs ) și executarea hotărârii penale definitive, fiecare având obiective distincte. Mai amintim că judecata în prima instanță are următoarele stadii procesuale efectuarea actelor pregătitoare, ședința, deliberarea și darea hotărârii.

Este absolut improprie utilizarea termenului de fază, pentru desemnarea actelor materiale premergătoare, doar procesul-verbal prin care se constată efectuarea lor putând constitui mijloc de probă.  Pe de altă parte, investigatorul sub acoperire poate fi martor.  Aceste acte  procedurale derivă din actul procesual ce le-a încuviințat. Natura lor procesuală este aceea de acte derivate, iar nu sui generis, prin care se poate spune orice și nimic.

Interceptarea și înregistrarea convorbirilor sau comunicărilor efectuate prin telefon ori prin orice mijloc electronic de comunicare se realizează cu autorizarea motivată a judecătorului căruia i-ar reveni competența să judece cauza, la cererea procurorului căruia i-ar reveni competența să efectuează sau supraveghează urmărirea penală.

Activitățile premergătoare se justifică pentru stabilirea situației de fapt ori pentru că identificarea sau localizarea participanților nu poate fi făcută prin alte mijloace ori cercetarea ar fi mult întârziată. Determinativul final se raportează la ambele premise.

Cu prilejul pronunțării Deciziei nr. 252 din 17 februarie 2011, M.Of. nr. 266 din 15 aprilie 2011, Deciziei nr. 1.373 din 26 octombrie 2010, M.Of. nr. 42 din 18 ianuarie 2011 și Deciziei nr. 1.556 din 17 noiembrie 2009, M.Of. nr. 887 din 18 decembrie 2009, Curtea Constituțională a  statuat că interceptările și înregistrările audio sau video prevăd suficiente garanții, prin reglementarea în detaliu a justificării emiterii autorizației, a condițiilor și a modalităților de efectuare a înregistrărilor, a instituirii unor limite cu privire la durata măsurii, a consemnării și certificării autenticității convorbirilor înregistrate, a redării integrale a acestora, a definirii persoanelor care sunt supuse interceptării, iar eventuala nerespectare a acestor reglementări nu constituie o problemă de constituționalitate, ci una de aplicare, ceea ce însă excedează competenței Curții Constituționale.

În plus, însăși Curtea Europeană a Drepturilor Omului a validat prevederile legale contestate prin Hotărârea din 26 aprilie 2007, pronunțată în Cauza Dumitru Popescu împotriva României (2), § 82. Astfel, după ce a reținut existența unei încălcări a art. 8 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, motivat de împrejurarea că la data comiterii faptelor legislația în materie era alta, a afirmat că în noul cadru legislativ (prin modificările aduse de Legea nr. 281/2003 privind modificarea și completarea Codului de procedură penală și a unor legi speciale și Legea nr. 356/2006 pentru modificarea și completarea Codului de procedură penală, precum și pentru modificarea altor legi) există numeroase garanții în materie de interceptare și de transcriere a comunicațiilor, de arhivare a datelor pertinente și de distrugere a celor nepertinente [28]

Convorbirile telefonice ce intră în noțiunile de “viață privată” și “corespondență” în sensul art. 8 § 1, interceptarea lor, memorarea datelor astfel obținute și eventuala lor utilizare în cadrul urmăririi penale îndreptate împotriva reclamantului se analizează drept o “ingerință a unei autorități publice” în exercitarea dreptului garantat de art. 8 [29]

În această privință, trebuie reamintit faptul că expresia “prevăzută de lege” impune nu numai respectarea dreptului intern, ci se referă și la calitatea legii, care trebuie să fie compatibilă cu principiul preeminenței dreptului (Halford, , § 49; Aalmoes și alți 112; Khan împotriva Regatului Unit, nr. 35.394/97, § 26, CEDO 2000-V). În contextul supravegherii secrete exercitate de autoritățile publice, dreptul intern trebuie să ofere o protecție împotriva intervenției arbitrarului în exercitarea dreptului unui individ prin raportare la art. 8. În plus, legea trebuie să folosească termeni suficient de clari pentru a le indica persoanelor, de o manieră satisfăcătoare, circumstanțele și condițiile în care abilitează autoritățile publice să ia astfel de măsuri secrete (Malone, § 67; Weber și Saravia împotriva Germaniei (dec.), nr. 54.934/00, § 93, CEDO 2006 -…). Dacă, indiferent care ar fi sistemul, nu se poate înlătura niciodată complet eventualitatea unei acțiuni nelegitime a unui funcționar de rea-credință, neglijent sau prea zelos, elementele care contează în vederea exercitării controlului Curții în cauză sunt probabilitatea unei asemenea acțiuni și garanțiile oferite pentru a se proteja împotriva acesteia (Klass, § 59; Aalmoes și alți 112).

Rezultă că aceste modificări legislative, pe care trebuie să le remarcăm, sunt mult ulterioare faptelor denunțate de reclamant. Mai mult, trebuie constatat că, în pofida modificărilor aduse Codului de procedură penală   prin legile nr. 281/2003 și 356/2006, măsurile de supraveghere în cazul unor potențiale amenințări la adresa siguranței naționale par să poată fi dispuse în prezent și de parchet, conform procedurii prevăzute de art. 13 din Legea nr. 51/1991prevedere care nu a fost abrogată până în prezent. Acest lucru este confirmat de recenta decizie a Curții Constituționale, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 25 din 16 ianuarie 2007, prin care judecătorul constituțional, sesizat de o instanță națională ce susținea tocmai neconstituționalitatea art. 13, motivat de faptul că acesta permitea eludarea garanțiilor prevăzute de Codul de procedură penală   în materie de interceptare a comunicațiilor, a invocat caracterul special al Legii nr. 51/1991, pentru a justifica aplicarea sa în cazul unor fapte ulterioare intrării în vigoare a noii proceduri prevăzute de Codul de procedură penală    (§§ 84).

Curtea Europeană a Drepturilor Omului  consideră că reclamantul nu s-a bucurat de gradul minim de protecție împotriva arbitrarului, impus de art. 8 din Convenție.  Prin urmare, a avut loc încălcarea acestei prevederi.

Asupra utilizării, de către instanțele naționale, a transcrierilor convorbirilor telefonice interceptate, reclamantul arată, în esență, că soluția de condamnare împotriva sa se baza, în principal, pe transcrierea convorbirilor sale telefonice, interceptate cu încălcarea legii naționale și a Convenției. Acesta apreciază că folosirea unui mijloc de probă ilegal obținut privează acuzatul de un proces echitabil și duce la încălcarea art. 6. Curtea nu poate subscrie în principiu și in abstracto la un asemenea argument. Dacă prevederile Convenției garantează, prin art. 6, dreptul la un proces echitabil, totuși aceasta nu reglementează admisibilitatea probelor ca atare, materie ce ține în primul rând de dreptul intern. Așadar, Curtea nu va putea exclude admisibilitatea unei probe administrate cu nerespectarea reglementărilor dreptului național (Schenk împotriva Elveției, Hotărârea din 12 iulie 1988, seria A nr. 140, § 46; Khan, § 35, și P.G și J.H împotriva Regatului Unit, nr. 44.787/98, § 76, CEDO 2001-IX). Pe de altă parte, utilizarea unei înregistrări ilegale și, pe deasupra, ca element unic de probă, nu este în sine incompatibilă cu principiile de echitate consacrate de art. 6 § 1 din Convenție, chiar și atunci când acest mijloc de probă a fost obținut cu încălcarea cerințelor Convenției, în special cu cele ale art. 8 din Convenție (Khan, § 40; P.G și J.H împotriva Regatului Unit, § 81; Schenk, § 49).

Acest lucru nu înlătură datoria Curții de a cerceta dacă în cauza de față procedura litigioasă, interpretată în integralitatea sa, inclusiv modul de administrare a probelor au avut un caracter echitabil (hotărârile Edwards împotriva Regatului Unit din 16 decembrie 1992, seria A nr. 247-B, p. 34, 35, § 34, Bernard împotriva Franței din 23 aprilie 1998,Culegerea 1998-II, § 37, și Garcia Ruiz împotriva Spaniei din 21 ianuarie 1999, Culegerea 1999-I), fără a fi vorba totuși de a preciza dacă reclamantul este vinovat sau nu sau de a readuce în discuție o decizie de condamnare (Khan, § 34, și P.G și J.H, § 76).

Sesizate cu privire la temeinicia acuzației penale îndreptate împotriva reclamantului, instanțele naționale au admis înregistrarea convorbirilor telefonice ale reclamantului ca mijloc de probă în acuzare, în temeiul art. 91 C. pr. pen. anterior, care reglementa la momentul respectiv utilizarea ascultărilor convorbirilor telefonice ca mijloc de probă în procesul penal. În acest sens, Curtea observă că reclamantului și avocatului său le-a fost permis să consulte notele parchetului ce conțineau transcrierile conversațiilor reclamantului, depuse la dosarul de urmărire penală al cauzei de către președintele Tribunalului Militar Teritorial București . Acest lucru reiese în mod clar atât din motivarea încheierii de ședință a Tribunalului Militar Teritorial București din data de 16 februarie 1999 ,   cât și din argumentele invocate în apărare de avocatul reclamantului, în special pentru a-și întemeia excepția de neconstituționalitate a art. 91 C. pr. pen. anterior, care atestă o cunoaștere detaliată a notelor parchetului ce cuprindeau transcrierile convorbirilor telefonice și procesele-verbale ale serviciilor speciale cu privire la circumstanțele interceptării .

În cele din urmă, Curtea constată că, în materie de probațiune, dreptul procesual român prevede că probele nu au valoare prestabilită și nu sunt ierarhizate, forța lor probantă depinzând de intima convingere a judecătorilor în ceea ce privește ansamblul probelor administrate, fără să existe, așadar, prezumția de preeminență a unei probe față de alta .  Ea consideră că în cauza de față trebuie acordată importanță faptului că înregistrările în litigiu nu au constituit singurul mijloc de probă supus aprecierii suverane a judecătorilor [30]

În cauză, Curtea Europeană a Drepturilor Omului  consideră că utilizarea înregistrărilor în litigiu ca probă în procesul de convingere intimă a judecătorilor naționali nu l-a privat pe reclamant de un proces echitabil și, așadar, nu a încălcat art. 6 § 1 din Convenție (Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Secția a III-a, HOTĂRÂREA din 26 aprilie 2007, în Cauza Dumitru Popescu c României  nr. 2, M.Of. nr.  830 din 5 decembrie 2007, Cererea nr. 71.525/01).


[1] L.Ionescu, declaraţia făcută în faţa reprezentanţilor Băncii Mondiale, consemnată în “Adevărul”din 14 martie 2001.

[2]  A se vedea distincţia mijloace de investigare, procedee probatorii şi probe şi mijloace de probă şi la G.Mateuţ, În legătură cu noua reglementară privind înregistrările în „Dreptul” nr. 8/1997, p.70.

[3]   Domeniul siguranţei naţionale este expres şi limitativ reglementat, potrivit art.13 din Legea nr.51/1991. A se vedea şi D. Ciuncan, Înregistrate audio şi video, mijloace de probă, în „R.D.P.” nr.1/1997, p.58.

[4] Cabinet privat de avocatură (Kopp  c Elveţia, 1998, în „R.D.P.” nr. 3/1998, p.154).

[5] CEDH, cauza Huvig  c  Franţa, 1990; Krushi  c  Franţa, 1990; Curtea Constituţională, decizia nr. 21/2000, în M.Of.nr.159 din 17 aprilie 2000 etc.

[6] Chiar în materie de spionaj, droguri sau terorism (Klass ş.a.  c Germania, 1978, în V.Berger, Jurisprudenţa CEDH, nr.1008).

[7] Chiar în materie de spionaj, droguri, crimă organizată privind lipsa controlului unui judecător pentru o înregistrare dispusă doar de Departamentul Federal al Justiţiei şi Poliţie, loc.cit. în „R.D.P.” nr. 3/1998, p.155.

[8] A se vedea şi Ioana Vasiu, Unele aspecte de procedură penală privind mediul informatizat, în „R.D.P.” nr. 1/2001, p.41, referitor la Proiectul legii privind dezvoltarea şi utilizarea tehnologiilor informaţiei. Apreciem şi noi necesitatea asimilării legislative cu orice interceptare (di-n reţelele informatice).

În Franţa, interceptabile sunt ordonante judiciar conform art.100-100-7 C.pr.pen., existând obligaţia distingerii lor după consemnare (Pentru că doar procesul verbal este utilizabil judiciar). n sens contrar C.Păun, Practică judiciară a CEDH, în „R.D.P.” nr.3/1998, p.155-156, care ar considera incomplet cadrul legislativ sub această distincţie.

[9] În acest sens, Legea belgiană din 30 iunie 1994 privind ascultările, înregistrarea comunicaţiilor şi telecomunicaţiilor private.

În alte legiuiri: se cere „un început de bănuială” (Ucraina, Lituania, Rusia); “o bănuială serioasă (în Austria şi Germania); „o bănuială suficientă” (în S.U.A.); în plus, se impune criteriul gravităţii faptelor (peste zece ani închisoare) în Austria.

Întotdeauna se aplică principiul subsidiarităţii (riscul nedescoperirii prin alte mijoace).

În acest sens, a se vedea Jörg Arnold, Interceptarea convorbirilor, în „Revue de science criminelle et de droit pénal comparé” nr. 2/1999.

Pentru o prezentare comparativă vezi şi D. Ciuncan, Autorizarea judiciară a înregistrărilor audio şi video, în „Pro lege” nr. 2/1998, pp. 30 sqq

[10] În sens contrar, Ioana Vasiu, loc.cit., p.41. Orice ridicare de obiecte făcută într-o autorizare de interceptare este ilegală.

[11]  Compară cu Legea nr. 58/1998, art. 35, unde datele bancare se acordă numai pentru un inculpat, cu o acţiune penală pusă în mişcare.

[12] CEDH, Niemietz c Germania, hot.din 16 decembrie 1992. Rotaru c România, hot. din 29 martie 2000, în M.Of. nr. 19 din 11 ianuarie 2001

[13] CEDH, Leander  c  Suedia hot. din 26 martie 1987 .Kopp  c  Suedia, hot. din 25 martie 1998. Amann  c  Suedia

[14] CEDH, Klass ş.a.  c  Germania, hot. din 6 septembrie 1978. Rotaru  c  România, hot. din 29 martie 2000, în M.Of. nr. 19 din 11 ianuarie 2001

[15] CEDH, Leander  c  Suedia, hot. din 26 martie 1987. Klass ş.a.  c  Germania, hot. din 6 septembrie 1978. Chahal  c  U.K., hot. din 15 noiembrie 1996.Tinnely & sons ltd. şi McElduff ş.a.  c  U.K., hot. din 10 iulie 1998. Rotaru  c  România, hot. din 29 martie 2000, în M.Of. nr. 19 din 11 ianuarie 2001

[16] Camera penală a Curţii franceze de casaţie, hot. din 23 iulie 1985, în Bulletin des arreT. S. de la Chambre criminelle nr. 275, Recueil Dalloz, 1986, Informations rapides 120 cu observaţii J. Pradel. hot. din 3 iunie 1992 în Bull. Crim. nr. 219

[17] CEDH, Kruslin  c  Franţa, hot. din 24 aprilie 1990

[18] Trib.civ.Siene, hot.din 28 iunie 1939, în Gaz. Pal. 1939, 2.353. Trib.Dijon, hot. din 16 noiembrie 1954 în J.C.P. 1955, 8550

[19] Raport către Parlament al S.R.I., 2002, în „România liberă” din 4.04.2002

[20] Zeydel, wiretepping as Evidence în Court în Great Britain and the British Commonwealth of Nations, Washington, D.C., 1961, pp.57 sqq

[21] V Procurori  Nelu Ciobanu ,   Viorel Cerbu ,  Aspecte controversate privind mijloacele de probă – Metodele speciale de supraveghere – Project supported by a grant from Norway,  http://www.inm-lex.ro/fisiere

[22] Rotaru  c  România, hot. din 4 mai 2000.   O.54 al procurorului general al P.C.S.J. din 18.12.1996 a fost abrogat prin O. nr. 70 din 19.11.1997. De esenţă este introducerea ideii înregistrării „la solicitarea organelor de urmărire penală care efectuează acte premergătoare”. V și  Doru Ioan Cristescu, Interceptarea comunicărilor, înregistrărilor audio-video, filmărilor şi fotografierilor „Pro lege” nr. 2/2001, p. 26; D. Ciuncan, C.Turianu, Discuţii în legătură cu condiţiile în care procurorul competent poate autoriza o înregistrare audio-video, „Dreptul” nr. 1/2002, p.148

[23] CEDH, Khan  c  U.K. hot. din mai 2000, în C. Păun, „R.D.P.” nr. 4/ 2001, 159

[24]   idem Malone  c  UK, în V.Berger, p.409

[25] (Cam.) hot. din 24 aprilie 90 (Huvig  c  Franţa)

[26] C. Casaţie franceză, camera penală, hot.din 2 aprilie 1997 în „Buletin des arrêts de la chambre criminelle” nr. 131; „Revue de science criminelle et de droit pénal compare” Sirey, 1997, 858 cu observaţii Dintelhac. V și  Rodica Chelaru, Arta diversiunii, „Sfera politicii”, nr. 39, iunie 1996, p.49 şi urm.

[27] Curtea Constituțională, Deciziei nr. 410 din 10 aprilie 2008, M.Of., nr. 338 din 1 mai 2008).

[28] Curtea Constituțională , Decizia nr. 1.516 din 15 noiembrie 2011, M.Of., nr. 902 din 20 decembrie 2011).

[29] a se vedea, printre altele, hotărârile Malone  c  Regatului Unit din 2 august 1984, seria A nr. 82, p. 30, § 64; Kruslin  c  Franţei şi Huvig  c  Franţei din 24 aprilie 1990, seria A nr. 176-A şi 176-B, p. 20, § 26, şi p. 52, § 25, Halford  c  Regatului Unit din 25 iunie 1997, Culegere de hotărâri şi decizii 1997-III, p. 1016 – 1017, § 48; Aalmoes şi alţi 112  c  Olandei (dec.), nr. 16.269/02, 25 noiembrie 2004).

[30] V mutatis mutandis, Schenk, §§ 47 şi 48; Turquin  c  Franţei, nr. 43.467/98 (dec.), 24 ianuarie 2002

PROBE. MIJLOACE DE PROBĂ. ÎNREGISTRĂRI AUDIO. ADMISIBILITATE. LIMITE

Într-o speță, inculpatul C.B. a. fost trimis în judecată pentru faptul că, în calitate de subofițer de poliție cu funcție de agent de circulație, a luat mită 100.000 de lei de la un contravenient, pentru a nu încheia actul de constatare, iar inculpații B.A. și G.N. au fost trimiși în judecată pentru că au făcut afirmații mincinoase în favoarea primului inculpat, cu ocazia ascultării lor ca martori, în cursul urmăririi penale.

Prima instanță i-a achitat pe toți inculpații pe considerentul că din probele administrate nu rezultă neîndoielnic vinovăția inculpatului C.B.,   iar înregistrarea audio a convorbirii dintre inculpat și mituitorul care a denunțat fapta, înregistrare care a fost folosită de acuzare, nu poate servi ca mijloc de probă, fiind făcută fără respectarea prevederilor art. 911 – 915 din Codul de procedură penală.

Apelul declarat de procuror, cu motivarea că instanțele au înlăturat un mijloc de probă, contrar prevederilor art. 64 și art. 915 alin. 2 din Codul de procedură penală, au fost respinse.

Împotriva hotărârilor pronunțate în primă instanță și în apel, procurorul a declarat recurs cu aceeași motivare în drept.

Recursul este nefondat pentru următoarele considerente:

Pentru a putea constitui mijloc de probă, este necesar ca înregistrarea audio sau video să îndeplinească condițiile pe care legiuitorul le-a prevăzut în art. 911 și art. 912 din Codul de procedură penală. Or, este de observat că, pe de o parte; denunțătorul care a prezentat înregistrarea nu este parte în procesul desfășurat în fața instanțelor, în speța respectivă, iar, pe de altă parte, înregistrările făcute fără autorizare, în condiții de clandestinitate, constituie o încălcare a prevederilor art. 26 alin. 1 din Constituție și ale art. 68 alin. 2 din Codul de procedură penală, iar potrivit art. 915 alin. 2 din același Cod înregistrările prezentate de parte pot servi ca mijloc de probă numai dacă nu sunt interzise de lege. În consecință, pentru considerentele sus-menționate, recursul procurorului se respinge[1].

  O altă problemă care se poate ridica în practică, care până la acest moment a fost rar întâlnită în materia expertizei înregistrărilor, este aceea a interogatoriului expertului, cu privire la care Curtea Europeană a Drepturilor Omului s-a pronunțat în repetate rânduri. Articolul 6  §  3 lit. d din CEDO stabilește că acuzatul în procesul penal are dreptul să audieze martorii folosind următoarea formulare: ,,Orice acuzat are, în special,   dreptul să audieze sau să solicite audierea martorilor acuzării și să obțină citarea și audierea martorilor apărării în aceleași condiții ca și martorii acuzării”[2].

Astfel,   CEDO recunoaște că deși acest text legal se referă la martori,   și nu la experți, aceste drepturi intră în atributele de bază ale unui proces echitabil, drept stabilit prin art. 6 § 1 CEDH.

Ținând seama de această circumstanță, Curtea Europeană a Drepturilor Omului aplică pentru interogatoriul experților aceleași criterii ca și pentru interogatoriul martorilor. Deci dacă suspectului, în timpul anchetei preventive sau în timpul procesului nu i se permite să pună întrebări expertului pentru a verifica veridicitatea lor sau pentru a pune la îndoială concluziile lui, acest fapt poate fi calificat ca fiind o încălcare al art. 6 § 1 [3]

 EXPERTIZA ÎNREGISTRĂRILOR AUDIO , O ÎNREGISTRARE ORIGINALĂ

Articolul  913 C. pr. pen. anterior trata Certificarea înregistrărilor (Articolul 913 a fost modificat prin Legea nr. 356/2006) . Convorbirile sau comunicările interceptate și înregistrate care privesc fapta ce formează obiectul cercetării sau contribuie la identificarea ori localizarea participanților sunt redate integral într-un proces-verbal de procuror sau de lucrătorul din cadrul poliției judiciare delegat de procuror, în care se menționează autorizația dată pentru efectuarea acestora, numărul ori numerele posturilor telefonice sau alte date de identificare a legăturilor între care s-au purtat convorbirile ori comunicările, numele persoanelor care le-au purtat, dacă sunt cunoscute, data și ora fiecărei convorbiri ori comunicări în parte și numărul de ordine al suportului pe care se face imprimarea.

Procesul-verbal este certificat pentru autenticitate de către procurorul care efectuează sau supraveghează urmărirea penală în cauză. Dacă săvârșirea unor infracțiuni are loc prin convorbiri sau comunicări care conțin secrete de stat, consemnarea se face în procese-verbale separate, iar dispozițiile art. 97 alin. (3) se aplică în mod corespunzător. Corespondențele în altă limbă decât cea română sunt transcrise în limba română, prin intermediul unui interpret.

La procesul-verbal se atașează, în plic sigilat, o copie a suportului care conține înregistrarea convorbirii. Suportul original se păstrează la sediul parchetului, în locuri speciale, în plic sigilat, și va fi pus la dispoziția instanței, la solicitarea acesteia. După sesizarea instanței, copia suportului care conține înregistrarea convorbirii și copii de pe procesele-verbale se păstrează la grefa instanței, în locuri speciale, în plic sigilat, la dispoziția exclusivă a judecătorului sau completului învestit cu soluționarea cauzei.

La prezentarea materialului de urmărire penală, procurorul este obligat să prezinte învinuitului sau inculpatului procesele-verbale în care sunt redate convorbirile înregistrate și să asigure, la cerere, ascultarea acestora.

Dacă în cauză s-a dispus o soluție de netrimitere în judecată, procurorul este obligat să înștiințeze despre aceasta persoana ale cărei convorbiri sau comunicări au fost interceptate și înregistrate. Suportul pe care sunt imprimate convorbirile înregistrate se arhivează la sediul parchetului, în locuri speciale, în plic sigilat, cu asigurarea confidențialității, și se păstrează până la împlinirea termenului de prescripție a răspunderii penale pentru fapta ce a format obiectul cauzei, când se distrug, încheindu-se proces-verbal în acest sens.

După arhivare, suportul pe care sunt imprimate convorbirile înregistrate poate fi consultat sau copiat în cazul reluării cercetărilor sau în condițiile prevăzute în art. 912 alin. (5) și numai de către procurorul care efectuează sau supraveghează urmărirea penală, iar în alte cazuri numai cu autorizarea judecătorului.

Dacă în cauză instanța a pronunțat o hotărâre de condamnare, achitare sau încetare a procesului penal, rămasă definitivă, suportul original și copia acestuia se arhivează odată cu dosarul cauzei la sediul instanței, în locuri speciale, în plic sigilat, cu asigurarea confidențialității. După arhivare, suportul pe care sunt imprimate convorbirile înregistrate poate fi consultat sau copiat numai în condițiile prevăzute în art. 912 alin. (5), cu încuviințarea prealabilă a președintelui instanței.

Pe de altă parte, textul art. 913 C. pr. pen. prevede, clar și explicit, că instanței i se transmite o copie a suportului original, consecința fiind aceea că ceea ce se află în posesia instanței nu este altceva decât ceea ce legea prevede în mod explicit, adică o copie, iar nu un original.

Din considerente ce ne scapă, care țin de manipularea frauduloasă a probelor în scopul inducerii în eroare a instanțelor, D.N.A. refuză să pună la dispoziția părților, a instanțelor și a experților suporturile originale ale interceptărilor și înregistrărilor, finalitatea urmărită fiind :

–    ascunderea față de părți a deținerii de către D.N.A. a echipamentelor de interceptare, înregistrare și prelucrare a înregistrărilor (echipamente deținute potrivit art. 151 din O.U.G. nr. 43/2002);

–    ascunderea denaturării interceptărilor și înregistrărilor (prin metoda colajelor) în scopul punerii în operă a înscenărilor judiciare .

În acest sens, învederăm (cu titlu de exemplu) cauzele  Dolenchi și David c D.N.A.  și  Bolocan c D.N.A., cauze în care D.N.A. a refuzat să pună la dispoziția instanțelor originalele suporturilor înregistrărilor invocate de organul de urmărire penală (Gabriela Ghita , Inregistrarile SRI folosite in procesele penale nu sunt probe legale , în “Ziua veche”,  22 Aprilie 2010; ghita_gabriela29@yahoo.com).

Pe cale de consecință, inexistența suporturilor originale ale interceptărilor și înregistrărilor invocate ca probe de D.N.A. și refuzul permiterii accesului părților și instanțelor la suporturile originale, cât timp cerința existenței suporturilor originale constituie o condiție legală imperativă de valabilitate a interceptărilor sau/și înregistrărilor prezentate ca probe, determină nulitatea absolută a interceptărilor și înregistrărilor și sub acest aspect.

În acest sens, învederăm hotărârile CEDO în multiple cauze, ultima dintre acestea fiind cauza Natunen c. Finlanda.

Într-o altă cauză penală,  expertul INEC, a declarat că materialul scris suferă de redare în rezumat a unor înregistrări. Acesta a declarat ca “originale sunt numai înregistrarile de pe (din) server, de aceea pentru a stabili dacă înregistrarile sunt autentice, este necesar accesul la originalele aflate pe server” (SRI ține la secret probe din dosarul senatorului Cătălin Voicu, REALITATEA TV,  7 septembrie 2011 ).

Expertul desemnat de instanță a precizat că nu poate confirma dacă înregistrările sunt autentice, din simplul motiv că SRI nu-i permite accesul la aparatele de înregistrare.

Părerea noastră este că și înregistrarile de pe (din) server, sunt tot copii, în materialitatea lor. De fapt nu există original, în materialitatea lui. Formularea legii penale este greșită. Legea penală ar trebui să prevadă că prima descărcare de pe server, autentificată prin semnătură electronică,  poate fi folosită ca probă.

În actuala reglementare, chiar dacă s-ar aplica semnătura electronică, tot o copie confirmată se cheamă că ar fi. Este drept că ar fi copie pe care nu s-ar mai putea interveni ulterior. Legea ar trebui să admită o asemenea probă drept copie certificată.

O înregistrare originală poate avea o valoare reală, de necontestat, doar prin intermediul unei expertize de autentificare. În general, o concluzie prin care o înregistrare audio sau video să fie declarată falsă sau falsificată nu se poate formula de către nici un expert[4] 

Codul nou de procedură penală , și anume art. 139 și urm. , încearcă să corecteze eroarea. Dar,  după părerea noastră, puterile procurorului excede o egalitate a armelor.

Revenim la 11/8/2011 – Curtea de Apel Brașov, Secția penală și pentru cauze cu minori, Dosar nr. 6367/2/2010. În procesul verbal din ședința publică din ziua de 21 octombrie 2011 este consemnată declarația martorului Pop Gheorghe, expert criminalist, în care se menționează existența unui Protocol între DNA și INEC cu privire la procedurile de urmat în cadrul efectuării expertizelor privind autenticitatea înregistrărilor, respectiv la modalitatea de lucru în cazul echipamentelor utilizate la efectuarea înregistrărilor. Echipamentele utilizate la efectuarea înregistrărilor au devenit disponibile pentru examinare.

Martorul afirmă că pentru a fi autentică, înregistrarea trebuie să îndeplinească trei cerințe, și anume, înregistrarea să fie originală, ceea ce se poate formula cu expresia ”să fie efectuată simultan cu evenimentele conținute, ” să fie nealterată de la momentul realizării ei, să fie efectuată cu echipamentul prezentat de parte. În lipsa unuia dintre aceste trei elemente, din punct de vedere științific, un expert nu poate stabili că înregistrarea este autentică.

Dar aceste cerințe, ele însele, sunt impuse analizei expertului. Înregistrarea analizată este, după mine, tot o copie.

Adăugăm,opinia publică:

”Ăștia de la DNA sunt incredibili… în loc să se ia de adevărații marii corupți ai României , se ocupă doar de poliție politică și [de] tot felul de murdării și acuzații false. D.N.A. și-a pierdut orice credibilitate, s-a ajuns în acel punct în care orice persoană luată în vizor de D.N.A. este văzută drept victimă a variatelor interese politice. Sunt ferm convins ca va veni ziua în care aceasta instituție va fi nominalizată [drept] ceea ce este, un Gestapo modern, o veritabilă poliție politică, va fi desființată, toate acțiunile ei vor fi lovite de nulitate,  iar răufăcătorii acesteia vor fi trași la răspundere! ” [5]     ( Comentariu de ÎNCEPUTUL SFÂRȘITULUI, din 25 noiembrie 2011, la V. Rascanu, R. Savaliuc, Exclusivitate – Înregistrare bombă în dosarul examenelor fraudate de la I.N.M. : procurorii D.N.A.  Lucian Papici și Elena Botezan, înregistrați în timp ce făceau presiuni asupra unui inculpat! în Luju, 24 noiembrie 2011 ).

În loc să se ia de adevărații marii corupți ai României , – care scapă dintr-un bun început, prin excepții de procedură, pentru anchetă viciată, incompletă,  eronată, pentru justiție televizată – se ocupă doar de … Este părerea publică!

THE RIGHTS OF THE DEFENCE, A DEFECT IN THE LEGISLATION, IN THAT IT FAILED TO OFFER ADEQUATE PROTECTION TO THE DEFENCE, THE EVIDENCE OBTAINED THROUGH TELEPHONE SURVEILLANCE, THE PRINCIPLE OF EQUALITY OF ARMS

CASE OF NATUNEN v. FINLAND, FOURTH SECTION, (Application no. 21022/04), JUDGMENT, 31 March 2009, FINAL, 30/06/2009

38.  The Court reiterates that the guarantees in paragraph 3 of Article 6 are specific aspects of the right to a fair trial set out in paragraph 1. In the circumstances of the case it finds it unnecessary to examine the applicant’s allegations separately from the standpoint of paragraph 3 (b), since they amount to a complaint that he did not receive a fair trial. It will therefore confine its examination to the question of whether the proceedings in their entirety were fair (see Edwards v. the United Kingdom, 16 December 1992, §§ 33-34, Series A no. 247-B, and Rowe and Davis v. the United Kingdom [GC], no. 28901/95, § 59, ECHR 2000-II).

39.  It is a fundamental aspect of the right to a fair trial that criminal proceedings, including the elements of such proceedings which relate to procedure, should be adversarial and that there should be equality of arms between the prosecution and defence. The right to an adversarial trial means, in a criminal case, that both prosecution and defence must be given the opportunity to have knowledge of and comment on the observations filed and the evidence adduced by the other party. In addition Article 6 § 1 requires that the prosecution authorities disclose to the defence all material evidence in their possession for or against the accused (see, mutatis mutandis, Rowe and Davis, cited above, § 60, with further references).

40.  However, the entitlement to disclosure of relevant evidence is not an absolute right. In any criminal proceedings there may be competing interests, such as national security or the need to protect witnesses at risk of reprisals or keep secret police methods of investigation of crime, which must be weighed against the rights of the accused. In some cases it may be necessary to withhold certain evidence from the defence so as to preserve the fundamental rights of another individual or to safeguard an important public interest. However, only such measures restricting the rights of the defence which are strictly necessary are permissible under Article 6 § 1. Moreover, in order to ensure that the accused receives a fair trial, any difficulties caused to the defence by a limitation on its rights must be sufficiently counterbalanced by the procedures followed by the judicial authorities (see, mutatis mutandis, Rowe and Davis, cited above, § 61, with further references).

41.  In cases where evidence has been withheld from the defence on public interest grounds, it is not the role of this Court to decide whether or not such non-disclosure was strictly necessary since, as a general rule, it is for the national courts to assess the evidence before them. In any event, in many cases, such as the present one, where the evidence in question has never been revealed, it would not be possible for the Court to attempt to weigh the public interest in non-disclosure against that of the accused in having sight of the material. It must therefore scrutinise the decision-making procedure to ensure that, as far as possible, it complied with the requirements to provide adversarial proceedings and equality of arms and incorporated adequate safeguards to protect the interests of the accused (see, mutatis mutandis, Rowe and Davis, cited above, § 62).

42.  More specifically, Article 6 § 3 (b) guarantees the accused “adequate time and facilities for the preparation of his defence” and therefore implies that the substantive defence activity on his behalf may comprise everything which is “necessary” to prepare the main trial. The accused must have the opportunity to organise his defence in an appropriate way and without restriction as to the possibility to put all relevant defence arguments before the trial court and thus to influence the outcome of the proceedings (see Can v. Austria, no. 9300/81, § 53, Commission’s report of 12 July 1984, Series A no. 96, and Moiseyev v. Russia, no. 62936/00, § 220, 9 October 2008). Furthermore, the facilities which should be enjoyed by everyone charged with a criminal offence include the opportunity to acquaint himself, for the purposes of preparing his defence, with the results of investigations carried out throughout the proceedings (see C.G.P. v. the Netherlands, (dec.), no. 29835/96, 15 January 1997, and Galstyan v. Armenia, no. 26986/03, § 84, 15 November 2007).

43.  Failure to disclose to the defence material evidence, which contains such particulars which could enable the accused to exonerate himself or have his sentence reduced would constitute a refusal of facilities necessary for the preparation of the defence, and therefore a violation of the right guaranteed in Article 6 § 3 (b) of the Convention (see C.G.P., cited above). The accused may, however, be expected to give specific reasons for his request (see Bendenoun v. France, 24 February 1994, § 52, Series A no. 284) and the domestic courts are entitled to examine the validity of these reasons (see C.G.P., cited above).

44.  Turning to the present case, the Court observes that the number of the destroyed recordings, or the contents thereof, cannot be verified from the material submitted. The Government have not, however, contested the applicant’s submission that the amount of such recordings was of some significance. Nor have they been able to provide any specific information about their contents.

45.  As to the Government’s contention that the applicant had only pleaded the relevance of the destroyed recordings after having submitted his letter of appeal to the Court of Appeal, the Court notes that under domestic law the Court of Appeal was empowered to consider questions of both fact and law, and it was still open to the applicant to request new evidence to be produced at that stage. Moreover, the Government have not argued that the requested recordings would, in fact, have been available in the District Court proceedings, any more than in the proceedings before the Court of Appeal. The Court notes in this connection that, although the actual time of destruction of the recordings in question remains unclear, it had presumably taken place in the course of the pre-trial investigation. In this respect the Court refers to the relevant provision of the Coercive Measures Act in force at the relevant time (see paragraph 21 above). As to the Government’s argument that the applicant could have described the contents of the destroyed recordings, the Court considers that the applicant could not have been expected to announce his alleged involvement in a different offence, punishable by law, prior to any charges having been brought against him.

46.  The Court reiterates that the requirements of Article 6 presuppose that having given specific reasons for the request for disclosure of certain evidence which could enable the accused to exonerate himself, he should be entitled to have the validity of those reasons examined by a court. Although the applicant, in this case, must have known the contents of the destroyed recordings, as far as they involved him, and even if he had been able to put questions during the trial concerning all of the conversations with the other defendants, the Court points out that the national courts did not find the defendants’ allegations about the purchase of illegal weapons credible, for lack of other supporting evidence (see paragraphs 12 and 17 above). Furthermore, the Court of Appeal did not refuse to order the disclosure of the requested recordings on the ground that the applicant had not given specific and acceptable reasons for his request. Instead, it declined to render a decision in that respect, as the recordings had been destroyed and could thus not have been disclosed to the defence or produced to the court (see paragraphs 15 and 16 above).

47.  Even though the police and the prosecutor were obliged by law to take into consideration both the facts for and against the suspect, a procedure whereby the investigating authority itself, even when co-operating with the prosecution, attempts to assess what may or may not be relevant to the case, cannot comply with the requirements of Article 6 § 1. Moreover, it is not clear to what extent the prosecutor was, in fact, involved in the decision to destroy those recordings which were not included in the case file. In this case, the destruction of certain material obtained through telephone surveillance made it impossible for the defence to verify its assumptions as to its relevance and to prove their correctness before the trial courts.

48.  The Court finds that the present case is different from, inter alia, Fitt v. the United Kingdom [GC] (no. 29777/96, ECHR 2000-II) and Jasper v. the United Kingdom [GC] (no. 27052/95, 16 February 2000) where the Court was satisfied that the defence were kept informed and were permitted to make submissions and participate in the decision-making process as far as possible and noted that the need for disclosure was at all times under the assessment of the trial judge, providing a further, important, safeguard. In those cases the Court found no violation under Article 6 § 1 (see Fitt, §§ 48-49, and Jasper, §§ 55-56). The Court recalls that, in this case, the decision regarding the undisclosed evidence was, presumably, made in the course of the pre-trial investigation without providing the defence with the opportunity to participate in the decision-making process.

49.  In the present case the Court further notes that the contested measure stemmed from a defect in the legislation, in that it failed to offer adequate protection to the defence, rather than any misconduct of the authorities, who were obliged by law, in force at the time, to destroy the impugned recordings (see paragraph 21 above). The Court observes that in the Government Bill for the amendment of the Coercive Measures Act it was considered problematic that information supporting the innocence of the suspect could be destroyed before the resolution of the case (see paragraph 22 above). The relevant provision was amended with effect from 1 January 2004 with a view to better safeguarding the rights of the defence. This amendment, however, came too late for the applicant.

50.  Having regard to the above considerations, the Court concludes that there has been a violation of Article 6 § 1 of the Convention taken together with Article 6 § 3 (b) of the Convention.

II.  ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 6 § 2 OF THE CONVENTION

51.  The applicant also complained under Article 6 § 2 of the Convention that the presumption of innocence had not been respected as he had been made to bear the burden of proof about not being involved in the purchase of illegal drugs. The said Article reads:

“2.  Everyone charged with a criminal offence shall be presumed innocent until proved guilty according to law.”

52.  The Government contested that argument.

53.  The Court reiterates that, as a general rule, it is for the national courts to assess the evidence before them, while it is for the Court to ascertain that the proceedings considered as a whole were fair, which in the case of criminal proceedings includes the observance of the presumption of innocence. Article 6 § 2 requires, inter alia, that when carrying out their duties, the members of a court should not start with the preconceived idea that the accused has committed the offence charged; the burden of proof is on the prosecution, and any doubt should benefit the accused. Thus, the presumption of innocence will be infringed where the burden of proof is shifted from the prosecution to the defence (see Telfner v. Austria, no. 33501/96, § 15, 20 March 2001, with further references).

54.  The Court observes that, in this case, and subject to its above findings on the applicant’s complaint under Article 6 §§ 1 and 3 (b) of the Convention, the District Court convicted the applicant after adversarial proceedings, in which he had the possibility to challenge the evidence produced against him. The applicant’s conviction was upheld by the Court of Appeal after a full review of the case in an oral hearing. Both courts gave reasons for their decisions. Having regard to the facts of the case, and given its subsidiary role regarding the assessment of evidence, the Court cannot conclude that the prosecutor had failed to establish a convincing prima facie case against the applicant. There is no indication that the domestic courts had a preconceived idea of the applicant’s guilt. In these circumstances it cannot be said that the domestic courts had shifted the burden of proof to the defendant (see, a contrario, Telfner v. Austria, cited above, § 18). It follows that this complaint must be rejected as being manifestly ill-founded, pursuant to Article 35 §§ 3 and 4 of the Convention.

FOR THESE REASONS, THE COURT UNANIMOUSLY

1.  Declares the complaints concerning the lack of equality of arms and the right to adequate facilities for the preparation of the applicant’s defence admissible and the remainder of the application inadmissible;

2.  Holds that there has been a violation of Article 6 § 1 of the Convention taken together with Article 6 § 3 (b) of the Convention;

INTERCEPTĂRI. DREPTUL LA RESPECTAREA VIEȚII INTIME, FAMILIALE ȘI PRIVATE. INVIOLABILITATEA SECRETULUI CORESPONDENȚEI. POLIȚIE JUDICIARĂ. CERCETARE PENALĂ . ACTE / VERIFICĂRI PREMERGĂTOARE

De-a lungul timpului, dispozițiile art. 911, 912 și 915 C. pr. pen. au fost supuse controlului instanței de contencios constituțional, de exemplu, prin deciziile nr. 1573 , nr. 182/2010,  nr. 1556/2009,  nr. 962/2009, nr. 968/2007  sau nr. 410/2008, prin  respingerea excepției de neconstituționalitate .

S-a susținut că prevederile art. 911, 912 și 915 C. pr. pen. încalcă dreptul la respectarea vieții intime, familiale și private și inviolabilitatea secretului corespondenței, deoarece interceptările și înregistrările audio sau video pot viza și alte persoane din anturajul participanților, care nu au însă nicio legătură cu săvârșirea infracțiunii care face obiectul cercetării.

Astfel, prin Decizia nr.182 din 2 martie 2010, M.Of. nr. 193 din 26 martie 2010, Curtea a respins ca neîntemeiată o critică, reținând că dispozițiile de procedură referitoare la interceptările și înregistrările audio sau video prevăd suficiente garanții, prin reglementarea în detaliu a justificării emiterii autorizației, a condițiilor și a modalităților de efectuare a înregistrărilor, a instituirii unor limite cu privire la durata măsurii, a consemnării și certificării autenticității convorbirilor înregistrate, a redării integrale a acestora, a definirii persoanelor care sunt supuse interceptării.

De asemenea, Curtea a mai statuat că nu poate fi primită nici susținerea potrivit căreia dispozițiile legale criticate contravin prevederilor constituționale ale art. 28, deoarece înseși textele invocate oferă legiuitorului libertatea unei astfel de reglementări, secretul corespondenței nefiind un drept absolut, ci susceptibil de anumite restrângeri, justificate la rândul lor de necesitatea instrucției penale. Astfel, societățile democratice sunt amenințate de un fenomen infracțional din ce în ce mai complex, motiv pentru care statele trebuie să fie capabile de a combate în mod eficace asemenea amenințări și de a supraveghea elementele subversive ce acționează pe teritoriul lor. Așa fiind, asemenea dispoziții legislative devin necesare într-o societate democratică, în vederea asigurării securității naționale, apărării ordinii publice ori prevenirii săvârșirii de infracțiuni.

În plus, – spune instanța – însăși instanța europeană a validat prevederile legale contestate, prin Hotărârea din 26 aprilie 2007 pronunțată în Cauza Dumitru Popescu versus România. Astfel, după ce a reținut existența unei încălcări a art. 8 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, motivată de împrejurarea că la data comiterii faptelor legislația în materie era alta, a afirmat că în noul cadru legislativ (prin modificările aduse de Legea nr.281/2003 și Legea nr.356/2006) există numeroase garanții în materie de interceptare și de transcriere a comunicațiilor, de arhivare a datelor pertinente și de distrugere a celor nepertinente. Așa fiind, dispozițiile legale criticate oferă protecție împotriva amestecului arbitrar în exercitarea dreptului la viață privată al persoanei, legea folosind termeni cu un înțeles univoc ( Decizia nr. 1573 din 7 decembrie 2010 , M.Of. nr.  88 din 2 februarie 2011;    în același sens este și Decizia nr.936 din 6 iulie 2010, M.Of. nr. 579 din 16 august 2010).

Potrivit  art. 9 alin. (2) din Legea nr. 508/2004: “(2) Dispozițiile procurorilor din cadrul Direcției de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism sunt obligatorii pentru ofițerii și agenții de poliție judiciară prevăzuți la alin. (1). Actele întocmite de ofițerii și agenții de politie judiciară din dispoziția scrisă a procurorului sunt efectuate în numele acestuia.”

În motivarea unei excepții de neconstituționalitate autorul acesteia susține că prevederile art. 911, art. 912 alin. 2 și art. 915 C. pr. pen. afectează dispozițiile constituționale ale art.28 raportat la art. 8 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, ale art. 53 și art. 21 alin. (3) din Legea fundamentală coroborat cu art. 6 din aceeași convenție, deoarece procurorul care efectuează sau supraveghează urmărirea penală poate dispune interceptarea audiovideo înainte de începerea urmăririi penale, respectiv înainte de declanșarea procesului penal sau înainte de săvârșirea unei infracțiuni.

De asemenea, prevederile art. 9 alin. (2) din Legea nr.508/2004 încalcă dispozițiile constituționale ale art. 16 alin. (1) referitoare la egalitatea cetățenilor în fața legii, ale art. 21 alin. (3) referitoare la dreptul la un proces echitabil, ale art. 124 alin. (1) și (2) referitoare la înfăptuirea justiției în numele legii și la unicitatea, egalitatea și imparțialitatea ei și ale art. 131 alin. (2) referitoare la exercitarea atribuțiilor Ministerului Public prin procurori constituiți în parchete, deoarece prin conținutul lor atribuie organelor de poliție judiciară competența de a efectua acte de urmărire penală “în numele procurorului”, fără o limitare a categoriei actelor procedurale ce ar putea fi întocmite în acest mod, ceea ce permite o delegare generală a acestora, în flagrantă contradicție cu textele constituționale arătate mai sus.

Prin Decizia nr.1556 din 17 noiembrie 2009, M.Of. nr. 887 din 18 decembrie 2009, Curtea Constituțională a respins ca nefondată excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 911, art. 912 alin. 2 și art. 915 din Codul de procedură penală. Cu acel prilej a statuat că interceptările și înregistrările audio sau video prevăd suficiente garanții, prin reglementarea în detaliu a justificării emiterii autorizației, a condițiilor și a modalităților de efectuare a înregistrărilor, a instituirii unor limite cu privire la durata măsurii, a consemnării și certificării autenticității convorbirilor înregistrate, a redării integrale a acestora, a definirii persoanelor care sunt supuse interceptării, iar eventuala nerespectare a acestor reglementări nu constituie o problemă de constituționalitate, ci una de aplicare, ceea ce însă excedează competenței Curții Constituționale, întrucât, potrivit alin. (3) al art. 2 din Legea nr. 47/1992, “Curtea Constituțională se pronunță numai asupra constituționalității actelor cu privire la care a fost sesizată […]”.

De asemenea, Curtea a mai statuat că “nu poate fi primită nici susținerea potrivit căreia dispozițiile legale criticate contravin prevederilor constituționale ale art. 28 și 53, deoarece înseși textele invocate oferă legiuitorului libertatea unei astfel de reglementări, secretul corespondenței nefiind un drept absolut, ci susceptibil de anumite restrângeri, justificate la rândul lor de necesitatea instrucției penale. Astfel, societățile democratice sunt amenințate de un fenomen infracțional din ce în ce mai complex, motiv pentru care statele trebuie să fie capabile de a combate în mod eficace asemenea amenințări și de a supraveghea elementele subversive ce acționează pe teritoriul lor. Așa fiind, asemenea dispoziții legislative devin necesare într-o societate democratică, în vederea asigurării securității naționale, apărării ordinii publice ori prevenirii săvârșirii de infracțiuni”.

Cu prilejul pronunțării Deciziei nr.351 din 17 martie 2009, M.Of. nr. 262 din 22 aprilie 2009, Curtea a statuat că prevederile criticate se aplică în mod uniform tuturor celor aflați în ipoteza normelor criticate.  Faptul că în anumite cazuri ofițerii de poliție judiciară din cadrul Direcției de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism efectuează acte de cercetare penală nu echivalează cu o încălcare a garanțiilor dreptului la un proces echitabil ori a statutului procurorului, consacrate prin art. 21 alin. (3) și art. 132 din Legea fundamentală, întrucât, pe de-o parte, această poliție judiciară a fost creată în scopul efectuării cu celeritate și în mod temeinic a activităților de descoperire și de urmărire a infracțiunilor de criminalitate organizată și terorism, iar pe de altă parte, actele de cercetare ale acestor ofițeri se efectuează în numele procurorului și numai după emiterea unei dispoziții scrise a acestuia.

Totodată, ofițerii și agenții de poliție judiciară își desfășoară activitatea sub directa conducere, supraveghere și control al procurorului, ceea ce dă expresie prevederilor art.131 alin. (3) din Constituție, potrivit cărora parchetele conduc și supraveghează activitatea de cercetare penală a poliției judiciare, în condițiile legii.

Dispozițiile criticate nu contravin nici prevederilor constituționale ale art.124 alin. (2) potrivit cărora justiția este unică, imparțială și egală pentru toți, întrucât actul de justiție, în sensul textului constituțional invocat, este atributul exclusiv al instanțelor judecătorești, care, în materie penală, soluționează cauzele în faza de judecată. Or, prevederile art. 9 alin. (1) și (2) teza a doua din Legea nr. 508/2004 vizează prima fază a procesului penal, faza urmăririi penale ( Curtea Constituțională, Decizia nr. 182 din 2 martie 2010, M.Of. nr. 193 din 26 martie 2010).

Potrivit art. 10 alin. (4) teza a doua din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 43/2002, M.Of. nr. 244 din 11 aprilie 2002, având următorul cuprins: “Dispozițiile procurorilor din Direcția Națională Anticorupție sunt obligatorii pentru ofițerii de poliție judiciară prevăzuți la alin. (1). Actele întocmite de ofițerii de poliție judiciară din dispoziția scrisă a procurorului sunt efectuate în numele acestuia.”

În motivarea excepției de neconstituționalitate autorii acesteia susțin că prevederile art. 911, art. 912 alin. 2 și art. 915 C. pr. pen. afectează dispozițiile constituționale ale art. 28 raportat la art. 8 , art. 53 și art. 21 alin. (3) din Legea fundamentală coroborat cu art. 6 din aceeași convenție, deoarece procurorul care efectuează sau supraveghează urmărirea penală poate dispune interceptarea audiovideo înainte de începerea urmăririi penale, respectiv înainte de declanșarea procesului penal sau înainte de săvârșirea unei infracțiuni.

De asemenea, prevederile art. 10 alin. (4) teza a doua contravin dispozițiilor constituționale ale art.16 alin. (1), art.21 alin. (3),  art.124 alin. (1) și (2) șiart.131 alin. (2), deoarece se atribuie organelor de poliție judiciară competența de a efectua acte de urmărire penală “în numele procurorului”, fără o limitare a categoriei actelor procedurale ce ar putea fi întocmite în acest mod. Se permite astfel eludarea normelor procedurale privitoare la competența materială funcțională, de cele mai multe ori aproape toate actele procedurale fiind întocmite de ofițeri de poliție judiciară, procurorul mărginindu-se doar la a audia inculpații și a le prezenta materialul de urmărire penală.

Cu prilejul pronunțării Deciziei nr.968 din 30 octombrie 2007, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 854 din 12 decembrie 2007, Curtea Constituțională a respins ca neîntemeiată excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 10 alin. (4) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 43/2002, reținând în esență că ofițerii de poliție judiciară își desfășoară activitatea sub directa conducere, supraveghere și control al procurorului, ceea ce dă expresie prevederilorart.131 alin. (3) din Constituție, potrivit cărora parchetele conduc și supraveghează activitatea de cercetare penală a poliției judiciare, în condițiile legii. De asemenea, “susținerile autorilor excepției, în sensul că aceste dispoziții ar crea discriminări între inculpații din cauzele instrumentate de Direcția Națională Anticorupție și cei din alte cauze, în care urmărirea penală este efectuată în mod obligatoriu de către procuror, sunt neîntemeiate, deoarece, potrivit art. 13 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 43/2002 și Codului de procedură penală, cu ale căror dispoziții se completează această ordonanță, urmărirea penală se efectuează de către procuror, nefiind deci în prezența unei încălcări a principiului egalității în fața legii, consacrat de prevederile art.16 alin. (1) din Constituție.

Faptul că, în anumite cazuri, ofițerii de poliție judiciară ai Direcției Naționale Anticorupție efectuează acte de cercetare penală nu echivalează cu o încălcare a garanțiilor dreptului la un proces echitabil, prevăzut de dispozițiile art. 21 din Legea fundamentală, întrucât, pe de-o parte, această poliție judiciară a fost creată în scopul efectuării cu celeritate și în mod temeinic a activităților de descoperire și de urmărire a infracțiunilor de corupție, iar, pe de altă parte, actele de cercetare ale acestor ofițeri se efectuează în numele procurorului și numai după dispoziția scrisă a acestuia.”

Cu prilejul pronunțării Deciziei nr.962 din 25 iunie 2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 563 din 13 august 2009  și a Deciziei nr.410 din 10 aprilie 2008, M.Of. nr. 338 din 1 mai 2008, au fost respinse ca nefondate excepții similare, reținându-se,  în esență,  că interceptările și înregistrările audio sau video prevăd suficiente garanții, prin reglementarea în detaliu a justificării emiterii autorizației, a condițiilor și a modalităților de efectuare a înregistrărilor, a instituirii unor limite cu privire la durata măsurii, a consemnării și certificării autenticității convorbirilor înregistrate, a redării integrale a acestora, a definirii persoanelor care sunt supuse interceptării.

De asemenea, Curtea a statuat că “actele premergătoare au o natură proprie, care nu poate fi identificată sau subsumată naturii precise și bine determinate a altor instituții și care au ca scop verificarea și completarea informațiilor deținute de organele de urmărire penală în vederea fundamentării convingerii cu privire la oportunitatea urmăririi penale. Având un caracter sui-generis sustras hegemoniei garanțiilor impuse de faza propriu-zisă de urmărire penală, este unanim acceptat faptul că în cadrul investigațiilor prealabile nu pot fi luate măsuri procesuale ori administrate probe care presupun existența certă a unei urmăriri penale începute”. În acest sens, Curtea reține că măsurile procesuale reprezintă totalitatea mijloacelor de constrângere (măsuri de prevenție, de ocrotire și siguranță, asigurătorii, ce privesc restituirea lucrurilor ori restabilirea situației anterioare) prin care organul judiciar asigură îndeplinirea de către părți și celelalte persoane care participă la proces a obligațiilor lor procesuale și garantează executarea pedepsei și repararea pagubei produse prin infracțiune.

“[…] De altfel, interceptarea și înregistrarea convorbirilor pot fi dispuse, așa cum se prevede în alin. 1 al art. 911 din Codul de procedură penală, la cererea procurorului care efectuează ori supraveghează urmărirea penală. Iată deci că administrarea unor astfel de mijloace de probă este plasată în cadrul primei faze a procesului penal, urmărirea penală putând fi începută, potrivit art.221 și 228 din Codul de procedură penală, atât in personam, cât și in rem.”

Curtea mai constată că însăși instanța europeană a validat prevederile legale contestate prin cauza Dumitru Popescu versus România din 26 aprilie 2007. Astfel, după ce a reținut existența unei încălcări a art. 8 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, motivat de împrejurarea că la data comiterii faptelor legislația în materie era alta, a afirmat că în noul cadru legislativ (prin modificările aduse de Legea nr.281/2003 și Legea nr.356/2006) există numeroase garanții în materie de interceptare și de transcriere a comunicațiilor, de arhivare a datelor pertinente și de distrugere a celor nepertinente. Așa fiind, dispozițiile art. 911, art. 912 alin. 2 și art. 915 C. pr. pen. oferă protecție împotriva amestecului arbitrar în exercitarea dreptului la viață privată al persoanei, legea folosind termeni cu un înțeles univoc ( Decizia nr. 1556 din 17 noiembrie 2009 , M.Of. nr.  887 din 18 decembrie 2009).

Cu prilejul pronunțării Deciziei nr.410 din 10 aprilie 2008, Curtea Constituțională  a arătat că dispozițiile legale criticate nu permit, așa cum în mod eronat susține autorul excepției, administrarea mijloacelor de probă în afara procesului penal, adică în faza actelor premergătoare. Dacă ar fi așa, în mod evident o astfel de instrumentare poate fi cenzurată în fața instanțelor de judecată. Nu se poate admite însă ideea înfrângerii prezumției de constituționalitate ca urmare a aplicării unor dispoziții legale în contradicție cu legea ori cu principiile fundamentale.

În plus, textul stabilește în termeni fără echivoc că înregistrarea audio sau video se dispune dacă sunt date privind pregătirea sau săvârșirea unei infracțiuni, prin această a doua alternativă înțelegându-se evident și situațiile ce intră în sfera actelor de punere în executare a hotărârii de a săvârși infracțiunea în acord cu art.20  C. pen.   referitor la tentativă, și nu în sfera unor simple acte de pregătire (Decizia nr. 962 din 25 iunie 2009 , M.Of. nr.  563 din 13 august 2009; idem, Decizia nr. 968 din 30 octombrie 2007, M.Of. nr.  854 din 12 decembrie 2007).

În motivarea unei excepții de neconstituționalitate autorii acesteia susțin că prevederile legale menționate încalcă dispozițiile constituționale ale art.16 referitoare la egalitatea în drepturi, ale art.21 alin. (3) referitoare la dreptul la un proces echitabil, ale art.24 alin. (1) referitoare la garantarea dreptului la apărare, ale art.124 referitoare la Înfăptuirea justiției, ale  art.28 referitoare la Secretul corespondenței și ale art.53 referitoare la Restrângerea exercițiului unor drepturi sau al unor libertăți, deoarece se creează o vădită disproporție în favoarea organului de cercetare penală, învinuiții fiind practic lipsiți de orice mijloace eficiente de a se apăra demonstrând că înregistrările și interceptările sunt nejustificate ori neîntemeiate.

Guvernul României, dar și Avocatul Poporului consideră că excepția de neconstituționalitate este neîntemeiată, deoarece dispozițiile legale criticate nu conțin nicio discriminare și nici nu creează privilegii pentru persoanele aflate în aceeași situație juridică. De asemenea, nu se poate reține că a fost încălcat dreptul la apărare, întrucât instanța de judecată căreia i se prezintă ca mijloace de probă înregistrări ale convorbirilor ori înregistrări de imagini are datoria să examineze valabilitatea acestora sub toate aspectele legalității și temeiniciei autorizării și efectuării înregistrărilor. În sfârșit, Constituția României prevede la art.53 posibilitatea restrângerii exercițiului unor drepturi și libertăți fundamentale, în cazuri și în condiții limitativ și precis determinate. Sub acest aspect, respectarea condițiilor stabilite, precum și asigurarea garanțiilor împotriva unor îngrădiri abuzive ale exercițiului unor drepturi rezultă din analiza redactării textelor de lege criticate.

Cât privește pretinsa încălcare a art.28 din Constituție, Avocatul Poporului mai arată că interceptarea și înregistrarea unor convorbiri sau înregistrarea unor imagini fără acordul persoanei vizate poate avea loc în cazuri și în condiții limitativ și precis determinate. Sub acest aspect, respectarea condițiilor stabilite de Legea fundamentală pentru restrângerea exercițiului dreptului consacrat de art. 28, precum și asigurarea garanțiilor împotriva unor îngrădiri abuzive ale exercițiului dreptului respectiv rezultă chiar din analiza redactării textelor legale criticate.

Curtea Constituțională  constată că susținerile autorului excepției în ce privește lipsa garanțiilor procedurale privind respectarea dreptului la un proces echitabil nu sunt întemeiate. Textele legale criticate, ca de altfel întreaga secțiune din Codul de procedură penală referitoare la interceptările și înregistrările audio sau video, prevăd suficiente garanții, prin reglementarea în detaliu a justificării emiterii autorizației, a condițiilor și a modalităților de efectuare a înregistrărilor, a instituirii unor limite cu privire la durata măsurii, a consemnării și certificării autenticității convorbirilor înregistrate, a redării integrale a acestora, a definirii persoanelor care sunt supuse interceptării

De asemenea, este neîntemeiată și susținerea privind imposibilitatea inculpatului de a lua cunoștință despre conținutul interceptărilor efectuate și, eventual, de a se apăra demonstrând că înregistrările și interceptările sunt nejustificate ori neîntemeiate, deoarece, potrivit dispozițiilor art. 913 alin. 4 din Codul de procedură penală, la prezentarea materialului de urmărire penală, procurorul este obligat să prezinte învinuitului sau inculpatului procesele-verbale în care sunt redate convorbirile înregistrare și să asigure, la cerere, ascultarea acestora. De asemenea, potrivit art. 916 alin. 1 din același cod, mijloacele de probă referitoare la interceptările și înregistrările audio sau video pot fi supuse expertizei tehnice la cererea procurorului, a părților interesate sau din oficiu de către instanța de judecată. Iată că legislația procedurală penală română asigură controlul prin justiție și în acest domeniu, judecătorul având datoria să examineze valabilitatea acestora sub toate aspectele legalității și temeiniciei autorizării și efectuării înregistrărilor (Curtea Constituțională,  Decizia nr. 410/2008 ).

Curtea Europeană a Drepturilor Omului s-a pronunțat referitor la nulitatea înregistrărilor convorbirilor telefonice, vizând îndeplinirea condițiile de legalitate și proporționalitate.

Admisibilitatea probelor este o problemă ce ține de reglementările naționale și că revine jurisdicțiilor naționale să aprecieze elementele care le sunt prezentate, instanța europeană a stabilit că respectiva condamnare penală a intervenit în urma unei proceduri contradictorii pe baza probelor discutate de părți. Reclamantul a avut posibilitatea de a interoga martorii audiați și de a contracara depozițiile care îi erau defavorabile. De asemenea, în privința înregistrărilor convorbirilor telefonice, s-a constat că instanțele naționale au confirmat legalitatea strângerii acestor probe, iar reclamantul ar fi putut face observații în fața judecătorului cu privire la aceste înregistrări, care nu au constituit, de altfel, singurul mijloc de probă invocat de acuzare (CEDH,CauzaCoban , Asim Babuscum,  versus Spaniei din 6 mai 2003, cit. apud Curtea Constituțională , Decizia nr. 410/2008).

Pentru a asigura dreptul la un proces echitabil, este esențial ca toate probele să fie prezentate de față cu acuzatul, în cadrul unei audieri publice, pentru a se putea oferi contraargumenteAcest lucru nu înseamnă totuși că declarațiile martorilor trebuie făcute în fața tribunalului pentru a fi admise ca mijloace de probă. Utilizarea declarațiilor din faza de instrucție penală a cazului nu încalcă, în principiu, articolul 6  §  3 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, atât timp cât se respectă dreptul la apărare. De regulă, acest drept impune ca acuzatul să aibă ocazia de a pune întrebări martorului care depune mărturie împotriva sa, fie atunci când face aceste declarații, fie într-un stadiu ulterior al procedurilor (CEDH,Cauza Klimentyev c Rusiei din 16 noiembrie 2006, idem Curtea Constituțională , Decizia nr. 410/2008).

Secretul corespondenței nu este un drept absolut, ci susceptibil de anumite restrângeri, justificate la rândul lor de necesitatea instrucției penale. Astfel, societățile democratice sunt amenințate de un fenomen infracțional din ce în ce mai complex, motiv pentru care statele trebuie să fie capabile de a combate în mod eficace asemenea amenințări și de a supraveghea elementele subversive ce acționează pe teritoriul lor. Așa fiind, asemenea dispoziții legislative devin necesare într-o societate democratică, în vederea asigurării securității naționale, apărării ordinii publice ori prevenirii săvârșirii de infracțiuni [6]

Art. 139: Supravegherea tehnică

(1) Supravegherea tehnică se dispune de judecătorul de drepturi și libertăți atunci când sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiții:

a) există o suspiciune rezonabilă cu privire la pregătirea sau săvârșirea unei infracțiuni dintre cele prevăzute la alin. (2);

b) măsura să fie proporțională cu restrângerea drepturilor și libertăților fundamentale, date fiind particularitățile cauzei, importanța informațiilor ori a probelor ce urmează a fi obținute sau gravitatea infracțiunii;

c) probele nu ar putea fi obținute în alt mod sau obținerea lor ar presupune dificultăți deosebite ce ar prejudicia ancheta ori există un pericol pentru siguranța persoanelor sau a unor bunuri de valoare.

(2) Supravegherea tehnică se poate dispune în cazul infracțiunilor contra securității naționale prevăzute de Codul penal și de legi speciale, precum și în cazul infracțiunilor de trafic de droguri, de trafic de arme, de trafic de persoane, acte de terorism, de spălare a banilor, de falsificare de monede ori alte valori, de falsificare de instrumente de plată electronică, contra patrimoniului, de șantaj, de viol, de lipsire de libertate, de evaziune fiscală, în cazul infracțiunilor de corupție și al infracțiunilor asimilate infracțiunilor de corupție, infracțiunilor împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene, al infracțiunilor care se săvârșesc prin sisteme informatice sau mijloace de comunicații electronice ori în cazul altor infracțiuni pentru care legea prevede pedeapsa închisorii de 5 ani sau mai mare.

 (3) Înregistrările prevăzute în prezentul capitol, efectuate de părți sau de alte persoane, constituie mijloace de probă când privesc propriile convorbiri sau comunicări pe care le-au purtat cu terții. Orice alte înregistrări pot constitui mijloace de probă dacă nu sunt interzise de lege.

 (4) Raportul dintre avocat și persoana pe care o asistă sau o reprezintă nu poate forma obiectul supravegherii tehnice decât dacă există date că avocatul săvârșește ori pregătește săvârșirea unei infracțiuni dintre cele prevăzute la alin. (2). Dacă pe parcursul sau după executarea măsurii rezultă că activitățile de supraveghere tehnică au vizat și raporturile dintre avocat și suspectul ori inculpatul pe care acesta îl apără, probele obținute nu pot fi folosite în cadrul niciunui proces penal, urmând a fi distruse, de îndată, de către procuror. Judecătorul care a dispus măsura este informat, de îndată, de către procuror. Atunci când apreciază necesar, judecătorul dispune informarea avocatului.

Articolul 139, alin. (2) a fost modificat de Legea nrrr. 255/2013 .  Forma anterioară prevedea

(2)Supravegherea tehnică se poate dispune în cazul infracțiunilor contra securității naționale prevăzute de Codul penal și de legi speciale, precum și în cazul infracțiunilor de trafic de droguri, de efectuare de operațiuni ilegale cu precursori sau cu alte produse susceptibile de a avea efecte psihoactive, infracțiunilor privind nerespectarea regimului armelor, munițiilor, materialelor nucleare și al materiilor explozive, de trafic și exploatarea persoanelor vulnerabile, acte de terorism, de spălare a banilor, de falsificare de monede, timbre sau de alte valori, de falsificare de instrumente de plată electronică, în cazul infracțiunilor care se săvârșesc prin sisteme informatice sau mijloace de comunicare electronică, contra patrimoniului, de șantaj, de viol, de lipsire de libertate în mod ilegal, de evaziune fiscală, în cazul infracțiunilor de corupție și al infracțiunilor asimilate infracțiunilor de corupție, infracțiunilor împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene ori în cazul altor infracțiuni pentru care legea prevede pedeapsa închisorii de 5 ani sau mai mare.
Articolul  139, alin. (2) a fost modificat de   Ordonanța de  urgență nr. 18/2016 .  Forma anterioară prevedea(2)Supravegherea tehnică se poate dispune în cazul infracțiunilor contra securității naționale prevăzute de Codul penal și de legi speciale, precum și în cazul infracțiunilor de trafic de droguri, trafic de arme, trafic de persoane, acte de terorism, spălare a banilor, falsificare de monede ori alte valori, falsificarea de instrumente de plată electronică, șantaj, viol, lipsire de libertate, evaziune fiscală, în cazul infracțiunilor de corupție, infracțiunilor împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene, al infracțiunilor care se săvârșesc prin sisteme informatice sau mijloace de comunicare electronică ori în cazul unor alte infracțiuni pentru care legea prevede pedeapsa închisorii de 7 ani sau mai mare.


           Articolul  139, alin. (4) a fost modificat de Legea nr. 255/2013 .  Forma anterioară prevedea (4)Raportul dintre avocat și partea pe care o asistă sau o reprezintă nu poate forma obiectul supravegherii tehnice, decât dată există date că avocatul săvârșește sau pregătește săvârșirea unei infracțiuni dintre cele prevăzute la alin. (2). Dacă pe parcursul sau după executarea măsurii rezultă că activitățile de supraveghere tehnică au vizat și raporturile dintre avocat și suspectul sau inculpatul pe care acesta îl apără, probele obținute nu pot fi folosite în cadrul procesului penal, urmând a fi șterse, de îndată, de către procuror. Judecătorul care a dispus măsura este informat, de îndată, de către procuror.

Supravegherea tehnică se poate dispune în cazul infracțiunilor contra securității naționale prevăzute de Codul penal și de legi speciale, precum și în cazul infracțiunilor de trafic de droguri, de efectuare de operațiuni ilegale cu precursori sau cu alte produse susceptibile de a avea efecte psihoactive, infracțiunilor privind nerespectarea regimului armelor, munițiilor, materialelor nucleare, al materiilor explozive și al precursorilor de explozivi restricționați, de trafic și exploatarea persoanelor vulnerabile, acte de terorism, de spălare a banilor, de falsificare de monede, timbre sau de alte valori, de falsificare de instrumente de plată electronică, în cazul infracțiunilor care se săvârșesc prin sisteme informatice sau mijloace de comunicare electronică, contra patrimoniului, de șantaj, de viol, de lipsire de libertate în mod ilegal, de evaziune fiscală, în cazul infracțiunilor de corupție și al infracțiunilor asimilate infracțiunilor de corupție, infracțiunilor împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene ori în cazul altor infracțiuni pentru care legea prevede pedeapsa închisorii de 5 ani sau mai mare[7].

Prin interceptarea comunicațiilor ori a oricărui tip de comunicare se înțelege interceptarea, accesul, monitorizarea, colectarea sau înregistrarea comunicărilor efectuate prin telefon, sistem informatic ori prin orice alt mijloc de comunicare [art. 138 alin. (2) C.pr.pen. ]. Prin acces la un sistem informatic se înțelege pătrunderea într-un sistem informatic sau mijloc de stocare a datelor informatice fie direct, fie de la distanță, prin intermediul unor programe specializate ori prin intermediul unei rețele, în scopul de a identifica probe [art. 138 alin. (3) C.pr.pen. ]. Prin sistem informatic se înțelege orice dispozitiv sau ansamblu de dispozitive interconectate ori aflate în relație funcțională, dintre care unul sau mai multe asigură prelucrarea automată a datelor, cu ajutorul unui program informatic [art. 138 alin. (4) C.pr.pen. ]. Prin date informatice se înțelege orice reprezentare de fapte, informații sau concepte sub o formă adecvată prelucrării într-un sistem informatic, inclusiv un program capabil să determine executarea unei funcții de către un sistem informatic [art. 138 alin. (5) C.pr.pen. ].  

Prin supraveghere video, audio sau prin fotografiere se înțelege fotografierea persoanelor, observarea sau înregistrarea conversațiilor, mișcărilor ori a altor activități ale acestora [art. 138 alin. (6) C.pr.pen. ]. Prin localizare sau urmărire prin mijloace tehnice se înțelege folosirea unor dispozitive care determină locul unde se află persoana sau obiectul la care sunt atașate [art. 138 alin. (7) C.pr.pen. ]. Prin percheziționarea trimiterilor poștale se înțelege verificarea, prin mijloace fizice sau tehnice, a scrisorilor, a altor trimiteri poștale sau a obiectelor transmise prin orice alt mijloc [art. 138 alin. (8) C.pr.pen. ]. Prin obținerea datelor privind tranzacțiile financiare ale unei persoane se înțelege operațiunile prin care se asigură cunoașterea conținutului tranzacțiilor financiare și al altor operațiuni efectuate sau care urmează să fie efectuate prin intermediul unei instituții de credit ori al altei entități financiare, precum și obținerea de la o instituție de credit sau de la altă entitate financiară de înscrisuri ori informații aflate în posesia acesteia referitoare la tranzacțiile sau operațiunile unei persoane [art. 138 alin. (9) C.pr.pen. ].

Conform art. 139 alin. (1) și (2) C.pr.pen. , supravegherea tehnică se dispune de judecătorul de drepturi și libertăți atunci când sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiții: există o suspiciune rezonabilă cu privire la pregătirea sau săvârșirea uneia dintre următoarele: infracțiuni contra securității naționale prevăzute de Codul penal și de legi speciale; infracțiuni de trafic de droguri, de efectuare de operațiuni ilegale cu precursori sau cu alte produse susceptibile de a avea efecte psihoactive; infracțiuni privind nerespectarea regimului armelor, munițiilor, materialelor nucleare, al materiilor explozive și al precursorilor de explozivi restricționați; infracțiuni de trafic și exploatarea persoanelor vulnerabile; acte de terorism; acte de spălare a banilor, de falsificare de monede, timbre sau de alte valori; acte de falsificare de instrumente de plată electronică; infracțiuni care se săvârșesc prin sisteme informatice sau mijloace de comunicare electronică, contra patrimoniului, de șantaj, de viol, de lipsire de libertate în mod ilegal, de evaziune fiscală; infracțiuni de corupție și al infracțiunilor asimilate infracțiunilor de corupție; infracțiuni împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene; infracțiuni pentru care legea prevede pedeapsa închisorii de 5 ani sau mai mare. măsura este proporțională cu restrângerea drepturilor și libertăților fundamentale, date fiind particularitățile cauzei, importanța informațiilor ori a probelor ce urmează a fi obținute sau gravitatea infracțiunii; probele nu ar putea fi obținute în alt mod sau obținerea lor ar presupune dificultăți deosebite ce ar prejudicia ancheta ori există un pericol pentru siguranța persoanelor sau a unor bunuri de valoare. În cazul în care judecătorul de drepturi și libertăți apreciază că nu sunt îndeplinite condițiile necesare pentru dispunerea măsurii supravegherii tehnice, dispune, prin încheiere, respingerea cererii de încuviințare a măsurii supravegherii tehnice [art. 140 alin. (6) C.pr.pen. ].

Înregistrările prevăzute în prezentul capitol, efectuate de părți sau de alte persoane, constituie mijloace de probă când privesc propriile convorbiri sau comunicări pe care le-au purtat cu terții. Orice alte înregistrări pot constitui mijloace de probă dacă nu sunt interzise de lege [art. 139 alin. (3) C.pr.pen. ].

Raportul dintre avocat și persoana pe care o asistă sau o reprezintă nu poate forma obiectul supravegherii tehnice decât dacă există date că avocatul    săvârșește ori pregătește săvârșirea unei infracțiuni pentru care se poate dispune măsura supravegherii tehnice. Dacă pe parcursul sau după executarea măsurii rezultă că activitățile de supraveghere tehnică au vizat și raporturile dintre avocat și suspectul ori inculpatul pe care acesta îl apără, probele obținute nu pot fi folosite în cadrul niciunui proces penal, urmând a fi distruse, de îndată, de către procuror. Judecătorul care a dispus măsura este informat, de îndată, de către procuror. Atunci când apreciază necesar, judecătorul dispune informarea avocatului [art. 139 alin. (4) C.pr.pen. ][8].

Supravegherea tehnică poate fi dispusă nu numai în cazul în care organele de urmărire penală au indicii temeinice că s-a săvârșit sau urmează să se comită o infracțiune ci și atunci când există o suspiciune rezonabilă chiar și cu privire la pregătirea unei infracțiuni.

       Într-o opinie s-a arătat că, suspiciunea, fie ea și rezonabilă, are un caracter subiectiv, nu poate fi cuantificată în nici un mod, diferă de la caz la caz și de la individ la individ, astfel încât nu poate fi instituită prin norme juridice, mai ales de procedură ,  care prin esența lor sunt de strictă interpretare.  

             Imposibilitatea obținerii probelor în alt mod decât prin luarea acestei măsuri sau abținerea acestora cu acea dificultate deosebită ar prejudicia ancheta sau există pericol pentru siguranța persoanelor ori a unor bunuri de valoare. Pentru ca această ultimă condiție să fie îndeplinită nu trebuie ca toate cele trei situații să fie realizate, fiind suficientă numai una dintre acestea (imposibilitatea, pericolul, siguranța). Dacă în ceea ce privește siguranța persoanelor s-ar putea să nu existe diferențe mari de interpretare întrucât aceasta trebuie să pornească întotdeauna de la valorile ocrotite (viața, sănătatea, integritatea, libertatea etc.) ce nu pot fi contestate, nu același lucru se poate spune despre siguranța unor „bunuri de valoare” care în absența trimiterii la niște criterii ar putea genera o practică neunitară. O altă observație care are în vedere lărgirea sferei infracțiunilor în cazul cărora se poate dispune supravegherea tehnică, noul cod de procedură penală prevăzând noi fapte penale ca infracțiunile contra patrimoniului, șantajul, violul, lipsirea de libertate, evaziunea fiscală, infracțiunile contra intereselor financiare ale Uniunii Europene, ori alte infracțiuni pentru care legea prevede pedeapsa închisorii de 5 ani sau mai mare

Judecătorul dacă va aprecia necesar va dispune și informarea avocatului, ceea ce este tot un aspect de noutate. Din analiza textului reiese că informarea judecătorului are loc după distrugerea probelor și nu înainte pentru că în caz contrar s-ar fi precizat necesitatea avizului din partea judecătorului pentru distrugerea probelor.


[1] Curtea Supremă de Justiţie, secţia penală, decizia. nr. 1602 din 6 martie 2001.

[2] Valentin Trif,  Reflecții cu privire la aplicarea dreptului comunitar în materia supravegherii tehnice. Considerații teoretice și practice http://www.nos.iem.ro/bitstream/handle

[3] Cauza Balsyte-Lideiliene  c  Lituaniei, www.jurisprudentacedo.com.

[4] C. Grigoraș,  Expertiza înregistrărilor audio, în „Dreptul” nr. 1 /2003, 164. Enunțurile par a se exclude. Exemplul afacerii Watergate nu este concludent, raportul înaintat judecătorului J. J. Sirica,  la 31 mai 1974,   credem că a arătat o ștergere de 18 minute pe baza textului, nu a suportului.

[5] Comentariu de Începutul sfârșitului, din 25 noiembrie 2011, la V. Rascanu, R. Savaliuc, Exclusivitate – Înregistrare bombă în dosarul examenelor fraudate de la I.N.M. : procurorii D.N.A.  Lucian Papici și Elena Botezan, înregistrați în timp ce făceau presiuni asupra unui inculpat! în Luju, 24 noiembrie 2011 ).

[6] Curtea Constituţională,  Decizia nr. 410/2008 V și „numai în cazul săvârşirii unei infracţiuni, în vederea aflării adevărului”,  Decizia nr. 756 din 13 decembrie 2016 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 139 alin. (3) teza întâi din Codul de procedură penală,  M. Of. nr.  293 din   25 aprilie 2017,  § 23

[7] Art. 139, alin. (2) a fost modificat prin  Legea nr. 49 din 27 februarie 2018 privind precursorii de explozivi, precum şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative ,  Monitorul Oficial nr.  194 din data de 2 martie 2018. Idem art.  148 alineatul (1) litera a) şi alineatul (9), articolului 150 alineatul (1) litera a), articolului 152 alineatul (1) litera a) şi articolului 223 alineatul (2), expresia şi al materiilor explozive se înlocuieşte cu expresia al materiilor explozive şi al precursorilor de explozivi restricţionaţi.

[8]  C.-S. Paraschiv ,   M.-G. Teodorescu, A.S. Nicolescu, Drept procesual penal. Partea generală. Note de curs, ed. a 2-a, Ed. Hamangiu, București, 2020;

ÎNREGISTRĂRILE REZULTATE CA URMARE A EFECTUĂRII ACTIVITĂŢILOR SPECIFICE CULEGERII DE INFORMAŢII CARE PRESUPUN RESTRÂNGEREA EXERCIŢIULUI UNOR DREPTURI SAU LIBERTĂŢI FUNDAMENTALE ALE OMULUI DESFĂŞURATE CU RESPECTAREA PREVEDERILOR LEGALE, AUTORIZATE POTRIVIT LEGII NR. 51/1991. ÎN CE MĂSURĂ ÎNREGISTRĂRILE REZULTATE DIN DESFĂŞURAREA ACTIVITĂŢILOR SPECIFICE CULEGERII DE INFORMAŢII CARE PRESUPUN RESTRÂNGEREA EXERCIŢIULUI UNOR DREPTURI SAU AL UNOR LIBERTĂŢI FUNDAMENTALE ALE OMULUI POT AVEA CALITATEA DE MIJLOC DE PROBĂ

Curtea Constituțională   statuat că dispoziţiile art. 139 alin. (3) teza finală C. pr. pen.  sunt constituţionale în măsura în care nu privesc înregistrările rezultate ca urmare a efectuării activităţilor specifice culegerii de informaţii care presupun restrângerea exerciţiului unor drepturi sau libertăţi fundamentale ale omului desfăşurate cu respectarea prevederilor legale, autorizate potrivit Legii nr. 51/1991[1].

Prin Decizia nr. 756 din 13 decembrie 2016, M.Of. nr. 293 din 25 aprilie 2017, a constatat constituţionalitatea acestora. Mai mult, prin Decizia nr. 54 din 14 ianuarie 2009, M.Of. nr. 42 din 23 ianuarie 2009, Curtea a statuat că eliminarea unei dispoziţii asemănătoare celei conţinute de art. 139 alin. (3) C. pr. pen.  este neconstituţională. Astfel, Curtea a apreciat că eliminarea posibilităţii de probaţiune limitează dreptul persoanei vătămate prin infracţiune şi nu numai al acesteia de a se apăra pe cale judiciară, încălcându-se astfel principiul dreptului la apărare consacrat prin art. 24 alin. (1) din Constituţie şi principiile accesului la justiţie şi al dreptului la un proces echitabil, prevăzute de art. 21 din Legea fundamentală.

 Curtea reţine că dispoziţiile art. 139 alin. (3) C. pr. pen. fac parte din capitolul “Metode speciale de supraveghere sau cercetare”, articolul având denumirea marginală “Supravegherea tehnică”. Alineatul (3) al art. 139 din Codul de procedură penală reglementează două teze referitoare la conferirea calităţii de mijloc de probă unor înregistrări, altele decât cele     

Activitatea de informaţii pentru realizarea securităţii naţionale este reglementată de Legea nr. 51/1991 privind securitatea naţională a României. Această activitate se execută, potrivit art. 6 coroborat cu art. 8 şi art. 9 de către Serviciul Român de Informaţii, organul de stat specializat în materia informaţiilor din interiorul ţării, Serviciul de Informaţii Externe, organul de stat specializat în obţinerea din străinătate a datelor referitoare la securitatea naţională, şi Serviciul de Protecţie şi Pază, organul de stat specializat în asigurarea protecţiei demnitarilor români şi a demnitarilor străini pe timpul prezenţei lor în România, precum şi în asigurarea pazei sediilor de lucru şi reşedinţelor acestora, precum şi de Ministerul Apărării Naţionale, Ministerul Afacerilor Interne şi Ministerul Justiţiei, instituţii care îşi organizează structuri de informaţii cu atribuţii specifice domeniilor lor de activitate.

 Potrivit art. 13 din Legea nr. 51/1991, activitatea de informaţii pentru realizarea securităţii naţionale poate fi împărţită în două categorii, în funcţie de necesitatea existenţei unei autorizaţii prealabile, după cum urmează: activitatea de informaţii pentru realizarea securităţii naţionale care nu necesită o autorizaţie prealabilă – a se vedea art. 13 lit. a) – d) din Legea nr. 51/1991 coroborat cu art. 14-19 din acelaşi act normativ; activitatea de informaţii pentru realizarea securităţii naţionale care necesită o autorizaţie prealabilă – a se vedea art. 13 lit. e) coroborat cu art. 121 din Legea nr. 506/2004 privind prelucrarea datelor cu caracter personal şi protecţia vieţii private în sectorul comunicaţiilor electronice şi art. 13 lit. f) coroborat cu art. 14-19 din acelaşi act normativ (şi anume, activităţile specifice culegerii de informaţii care presupun restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi fundamentale ale omului).

             În  ceea ce priveşte categoria mijloacelor de probă, Curtea observă că, prin Decizia nr. 633 din 12 octombrie 2018, M.Of. nr. 1020 din 29 noiembrie 2018, a statuat că în actuala lege procesual penală mijloacele de probă nu sunt enumerate strict şi limitativ, organele judiciare putând administra orice mijloace de probă care, deşi nu sunt enumerate expres de dispoziţiile art. 97 alin. (2) lit. a) – e) C. pr. pen., nu sunt interzise de lege, conform art. 97 alin. (2) lit. f). Noul Cod de procedură penală are în vedere evoluţiile tehnice continue care impun o abordare flexibilă şi suplă în materia probaţiunii, aptă să conducă în mod eficient la aflarea adevărului în cauzele penale. Totodată, Curtea Europeană a Drepturilor Omului, în jurisprudenţa sa, de exemplu, Hotărârea din 29 octombrie 2013, pronunţată în Cauza S.C. IMH Suceava S.R.L. c României, §  31, a arătat că, deşi art. 6 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale garantează dreptul la un proces echitabil, acesta nu reglementează totuşi admisibilitatea probelor ca atare, materie reglementată în principal de dreptul intern.

 Aşa fiind, Curtea constată că, în esenţă, reglementarea aspectelor legate de administrarea probelor, precum cel referitor la precizarea/enumerarea mijloacelor de probă în materie penală, intră în sfera de competenţă a legiuitorului. Astfel, în principiu, legiuitorul are libertatea de a reglementa categoria mijloacelor de probă, includerea sau excluderea anumitor elemente din această categorie. Cu toate acestea, Curtea apreciază că orice reglementare în domeniu trebuie să fie realizată cu respectarea drepturilor şi a libertăţilor fundamentale incidente. Astfel, deşi legiuitorul se bucură de o marjă de apreciere destul de întinsă, având în vedere că acesta se află într-o poziţie care îi permite să aprecieze, în funcţie de o serie de criterii, necesitatea unei anumite politici penale, această competenţă nu este absolută în sensul excluderii exercitării controlului de constituţionalitate asupra măsurilor adoptate. Totodată, Curtea constată că, indiferent de modalitatea de reglementare a categoriei mijloacelor de probă, acestea rămân guvernate de principiul legalităţii.

 În acest context, Curtea constată că includerea unui element în categoria mijloacelor de probă trebuie însoţită de garanţiile necesare respectării drepturilor şi libertăţilor fundamentale. În materia analizată, reglementarea garanţiilor specifice se circumscrie, printre altele, legiferării unei proceduri clare şi efective care să permită analiza legalităţii mijlocului de probă şi a procedeului probatoriu prin care au fost obţinute înregistrările. Lipsa unei astfel de proceduri determină, în fapt, lipsa garanţiilor specifice şi, implicit, neconstituţionalitatea includerii anumitor elemente în categoria mijloacelor de probă. Cu alte cuvinte, conferirea calităţii de mijloc de probă în procesul penal anumitor elemente este intrinsec legată de crearea cadrului adecvat care să confere posibilitatea contestării legalităţii acestora.

 Curtea a reţinut, de exemplu, că, în lipsa unui cadru legislativ clar şi coerent în materia mijloacelor de probă […], este încălcat dreptul la un proces echitabil, prevăzut de art. 21 alin. (3) din Constituţie. Astfel, în materie penală, întregul sistem de obţinere a probelor vizează constatarea existenţei sau inexistenţei acuzaţiei în materie penală, inclusiv garanţiile procesuale intrinseci acestuia, drept care legiuitorul are obligaţia constituţională de a reglementa în mod coerent şi unitar maniera de obţinere a acestora pentru a nu leza securitatea juridică a persoanei[2]  .

 Totodată, pentru a stabili dacă procedura în ansamblu a fost echitabilă, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a reţinut că este necesar să se determine dacă a fost respectat dreptul la apărare. În special, trebuie verificat dacă reclamantul a avut posibilitatea de a contesta autenticitatea probelor şi de a se opune folosirii acestora. De asemenea, trebuie să se ia în considerare calitatea probelor, inclusiv să se clarifice dacă circumstanţele în care au fost obţinute aruncă îndoiala asupra credibilităţii sau exactităţii lor (a se vedea, Hotărârea din 10 martie 2009, pronunţată în Cauza Bykov c Rusiei, §§ 88-90).

Aşa fiind, Curtea observă că, în prezent, art. 342 C. pr. pen. dispune că legalitatea administrării probelor şi a efectuării actelor de către organele de urmărire penală se realizează în procedura camerei preliminare. Curtea, în jurisprudenţa sa, a constatat că, în cadrul procedurii de cameră preliminară, în măsura în care persoanele prevăzute de art. 344 alin. (2) C. pr. pen. formulează cereri şi excepţii referitoare la nelegalitatea probelor obţinute prin procedeul supravegherii tehnice, judecătorul învestit cu soluţionarea cauzei va putea verifica îndeplinirea tuturor condiţiilor legale relative la procedura supravegherii tehnice.

 Astfel, având în vedere că dispoziţiile art. 342 C. pr. pen., care reglementează obiectul camerei preliminare, se referă, printre altele, la “legalitatea administrării probelor”, Curtea a reţinut că fac obiect al verificării în procedura camerei preliminare toate actele de urmărire penală prin care s-au administrat probele pe care se bazează acuzaţia, pentru a se asigura, în acest fel, garanţia de legalitate, independenţă şi imparţialitate. Curtea a reţinut, totodată, că verificarea legalităţii, inclusiv a loialităţii – componentă intrinsecă a legalităţii -, administrării probelor de către organele de urmărire penală implică controlul realizat de judecătorul de cameră preliminară cu privire la modul/condiţiile de obţinere şi folosire/administrare a probelor. Judecătorul de cameră preliminară este competent să analizeze, din oficiu sau la cerere, probele şi actele, prin prisma respectării dispoziţiilor legale, nelegalităţile constatate urmând a fi sancţionate în măsura şi cu sancţiunea permisă de lege[3]  .

În privinţa măsurii supravegherii tehnice, Curtea a observat că, potrivit dispoziţiilor procesual penale, aceasta este dispusă de un judecător de drepturi şi libertăţi, acesta exercitându-şi controlul în ceea ce priveşte îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 139 C. pr. pen.. Cu toate acestea, Curtea a reţinut că instanţa europeană a respins deja raţionamentul care conduce la concluzia potrivit căreia calitatea de magistrat a celui care dispune şi supraveghează înregistrările implică, ipso facto, legalitatea şi conformitatea acestora cu art. 8 din Convenţie, întrucât un astfel de raţionament face inoperant orice recurs formulat de părţile interesate. Prin urmare, Curtea a concluzionat că, în materia măsurilor de supraveghere tehnică, ce constituie o ingerinţă în viaţa privată a persoanelor supuse acestor măsuri, trebuie să existe un control a posteriori încuviinţării şi punerii în executare a supravegherii tehnice. Astfel, persoana supusă măsurilor de supraveghere tehnică trebuie să poată exercita acest control în scopul verificării îndeplinirii condiţiilor prevăzute de lege pentru luarea măsurii, precum şi a modalităţilor de punere în executare a mandatului de supraveghere tehnică, procedură reglementată de dispoziţiile art. 142-144 C. pr. pen. Din această perspectivă, controlul a posteriori în materie trebuie să se refere la analiza legalităţii măsurii supravegherii tehnice, indiferent dacă această verificare se realizează în cadrul procesului penal sau independent de acesta (Decizia nr. 244 din 6 aprilie 2017, M.Of. nr. 529 din 6 iulie 2017).

În cadrul procesului penal se poate contesta atât legalitatea mijlocului de probă, cât şi a procedeului probatoriu prin care au fost obţinute înregistrările. Acest lucru presupune că judecătorul cauzei se pronunţă inclusiv asupra legalităţii încheierii prin care se admite măsura supravegherii tehnice şi a mandatului de supraveghere tehnică. Aceeaşi concluzie se desprinde şi din cele reţinute de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală în Decizia nr. 2 din 8 februarie 2018, M.Of. nr. 307 din 5 aprilie 2018.

 Curtea, în jurisprudenţa sa constantă, de exemplu, Decizia nr. 338 din 22 mai 2018, precitată, şi Decizia nr. 802 din 5 decembrie 2017, M.Of. nr. 116 din 6 februarie 2018, având în vedere obiectul procedurii de cameră preliminară, a subliniat că judecătorul de cameră preliminară trebuie să realizeze o verificare minuţioasă, exclusiv prin prisma legalităţii, a fiecărei probe şi a mijlocului prin care aceasta a fost administrată. În consecinţă, Curtea a reţinut că verificarea legalităţii şi a loialităţii demersului judiciar din faza de urmărire penală privind administrarea probelor exclude o cercetare judecătorească formală. Cu alte cuvinte, demersul judiciar realizat de judecătorul de cameră preliminară trebuie să fie caracterizat prin efectivitate, aceasta obţinându-se, în primul rând, prin realizarea unui cadru legislativ adecvat, clar şi previzibil.

Una dintre garanţiile liberului acces la justiţie este efectivitatea acestuia, instanţa de contencios constituţional statuând că statul are obligaţia de a garanta caracterul efectiv al accesului liber la justiţie şi al dreptului la apărare[4] . De asemenea, Curtea a statuat că, în reglementarea exercitării accesului la justiţie, legiuitorul are posibilitatea să impună anumite condiţii de formă, ţinând de natura şi de exigenţele administrării justiţiei, fără însă ca aceste condiţionări să aducă atingere substanţei dreptului sau să îl lipsească de efectivitate (Decizia nr. 737 din 24 iunie 2008, M.Of. nr. 562 din 25 iulie 2008).

În analiza efectivităţii accesului liber la justiţie şi al dreptului la apărare trebuie analizate mai multe aspecte de ordin procedural şi substanţial ce ţin de reglementarea introducerii cererii în faţa instanţei de judecată, de posibilitatea instanţei de judecată de a examina în mod efectiv ansamblul mijloacelor, argumentelor şi probelor prezentate şi de a pronunţa o soluţie, precum şi aspecte ce afectează efectivitatea accesului liber la justiţie ca, de exemplu, termenul de pronunţare asupra chestiunilor supuse analizei instanţei de judecată sau chestiunile referitoare la efectele pe care hotărârea pronunţată le produce. Curtea a constatat că efectivitatea accesului la justiţie nu se caracterizează doar prin posibilitatea instanţei de judecată de a examina ansamblul mijloacelor, argumentelor şi probelor prezentate şi de a pronunţa o soluţie, ci şi prin faptul că soluţia pronunţată determină înlăturarea încălcării denunţate şi a consecinţelor sale pentru titularul dreptului încălcat (Decizia nr. 17 din 17 ianuarie 2017, M.Of. nr. 261 din 13 aprilie 2017).

Curtea constată că efectivitatea verificării legalităţii şi a loialităţii demersului judiciar din faza de urmărire penală privind administrarea probelor presupune crearea de către legiuitor a unui cadru legal adecvat care să permită un control eficient asupra modalităţii de administrare a probelor.

 Plecând de la aceste premise, Curtea constată că în prezent sunt normate două sisteme diferite de autorizare din care pot rezulta înregistrări, şi anume un sistem reglementat de Codul de procedură penală şi un sistem reglementat de Legea nr. 51/1991 privind securitatea naţională a României.

 În ceea ce priveşte înregistrările ce rezultă din aplicarea sistemului reglementat de Codul de procedură penală, Curtea constată că procedura de contestare a legalităţii acestor mijloace de probă, precum şi criteriile ce trebuie avute în vedere de judecătorul de cameră preliminară în cadrul acestui demers judiciar se desprind din dispoziţiile procesual penale. Curtea reţine că în cazul supravegherii tehnice autorizarea acesteia se poate dispune în cazul în care există o suspiciune rezonabilă cu privire la pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni dintre cele prevăzute la art. 139 alin. (2) C. pr. pen..

Dispoziţiile art. 139 alin. (1) lit. b) şi c) C. pr. pen. prevăd că această măsură trebuie să fie proporţională cu restrângerea drepturilor şi a libertăţilor fundamentale, date fiind particularităţile cauzei, importanţa informaţiilor ori a probelor ce urmează a fi obţinute sau gravitatea infracţiunii, iar probele nu ar putea fi obţinute în alt mod sau obţinerea lor ar presupune dificultăţi deosebite ce ar prejudicia ancheta ori există un pericol pentru siguranţa persoanelor sau a unor bunuri de valoare.

 Potrivit art. 140 alin. (1) C. pr. pen., măsura supravegherii tehnice poate fi dispusă în cursul urmăririi penale, de judecătorul de drepturi şi libertăţi de la instanţa căreia i-ar reveni competenţa să judece cauza în primă instanţă sau de la instanţa corespunzătoare în grad acesteia în a cărei circumscripţie se află sediul parchetului din care face parte procurorul care a formulat cererea, astfel că în cazul acesta legalitatea administrării probelor este realizată, în principiu, de o instanţă egală în grad cu cea care a emis mandatul de supraveghere tehnică. Astfel, în cazul supravegherii tehnice dispuse potrivit Codului de procedură penală, Curtea constată că un aspect relevant este cel referitor la faptul că, în toate situaţiile, organul competent să analizeze legalitatea acestor măsuri este judecătorul de cameră preliminară de la instanţa sesizată prin rechizitoriu.

 Aşa fiind, atunci când analizează legalitatea mijlocului de probă şi a procedeului probatoriu prin care au fost obţinute înregistrările, în cazul sistemului reglementat de Codul de procedură penală, judecătorul de cameră preliminară are în vedere, pe de-o parte, condiţiile impuse de dispoziţiile legale pentru autorizarea unor asemenea măsuri, iar, pe de altă parte, organul competent să emită această autorizare.

Analiza legalităţii mijlocului de probă şi a procedeului probatoriu prin care au fost obţinute înregistrările, în cadrul sistemului prevăzut de Codul de procedură penală, se raportează la condiţiile prevăzute de acest act normativ. Curtea a reţinut că în cadrul procedurii de cameră preliminară se pot formula în scris cereri şi excepţii cu privire la legalitatea sesizării instanţei, legalitatea administrării probelor şi a efectuării actelor de către organele de urmărire penală. În cadrul procedurii de cameră preliminară, în măsura în care se formulează cereri şi excepţii referitoare la nelegalitatea probelor obţinute prin procedeul supravegherii tehnice, judecătorul învestit cu soluţionarea cauzei va putea verifica îndeplinirea tuturor condiţiilor legale relative la procedura supravegherii tehnice (Decizia nr. 372 din 28 mai 2019, M.Of. nr. 822 din 9 octombrie 2019, §  44).

 În ceea ce priveşte înregistrările rezultate ca urmare a desfăşurării unor activităţi specifice culegerii de informaţii care presupun restrângerea exerciţiului unor drepturi sau libertăţi fundamentale ale omului, realizate în baza Legii nr. 51/1991 privind securitatea naţională a României, Curtea urmează a analiza în ce măsură sunt aplicabile aceleaşi garanţii referitoare la contestarea legalităţii mijlocului de probă, cât şi a procedeului probatoriu prin care acestea au fost obţinute.

Desfăşurarea unor activităţi specifice culegerii de informaţii se poate autoriza în cazul existenţei unei situaţii prevăzute la art. 3 din Legea nr. 51/1991, care constituie ameninţări la adresa securităţii naţionale a României. Totodată, potrivit art. 14 alin. (1) din Legea nr. 51/1991, aceste activităţi se pot dispune atunci când nu există alte posibilităţi ori sunt posibilităţi limitate pentru cunoaşterea, prevenirea sau contracararea riscurilor ori ameninţărilor la adresa securităţii naţionale, iar acestea sunt necesare şi proporţionale, date fiind circumstanţele situaţiei concrete. Cu alte cuvinte, existenţa unei situaţii care constituie ameninţare la adresa securităţii naţionale nu presupune în mod automat şi necesar pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni contra securităţii naţionale, mijloacele de preîntâmpinare a ameninţărilor la adresa securităţii naţionale neputându-se rezuma la combaterea infracţiunilor (Decizia nr. 91 din 28 februarie 2018, M.Of. nr. 348 din 20 aprilie 2018, §  56). Curtea constată că activităţile specifice culegerii de informaţii care presupun restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi fundamentale ale omului parcurg o procedură prealabilă, potrivit căreia propunerea se înaintează procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi este examinată sub aspectul legalităţii şi temeiniciei, în termen de 24 de ore de la înregistrare ori de îndată în cazurile urgente, de procurori anume desemnaţi de acesta. Dacă apreciază că propunerea este nejustificată, procurorul o respinge prin ordonanţă motivată, comunicând aceasta de îndată organului care a formulat-o. Dacă apreciază că propunerea este întemeiată şi sunt întrunite condiţiile prevăzute de lege, procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie sau înlocuitorul de drept al acestuia solicită în scris preşedintelui Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie autorizarea activităţilor propuse. Solicitarea este examinată, de urgenţă, în camera de consiliu, de unul dintre judecătorii anume desemnaţi de preşedintele Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie. Aşa fiind, în cazul activităţii specifice culegerii de informaţii care presupune restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi fundamentale ale omului, dispuse potrivit Legii nr. 51/1991, măsura este dispusă întotdeauna de către un judecător al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

 Curtea observă că activităţile specifice culegerii de informaţii care presupun restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi fundamentale ale omului (ca şi măsurile de supraveghere tehnică reglementate de Codul de procedură penală) sunt supuse, în mod obligatoriu, încuviinţării prealabile a unui judecător. Cu toate acestea, Curtea subliniază, astfel cum a reţinut în propria jurisprudenţă, că a respins deja raţionamentul care conduce la concluzia potrivit căreia calitatea de magistrat a celui care dispune şi supraveghează înregistrările implică, ipso facto, legalitatea şi conformitatea acestora cu art. 8 din Convenţie, un astfel de raţionament făcând inoperant orice recurs formulat de părţile interesate. Raportat la cauza de faţă, în condiţiile atribuirii calităţii de mijloc de probă înregistrărilor ce rezultă din activităţile specifice culegerii de informaţii care presupun restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi fundamentale ale omului, Curtea constată că încuviinţarea acestora de către un judecător nu echivalează cu existenţa unei prezumţii absolute de legalitate ce exclude exercitarea unui control judecătoresc a priori. Cu alte cuvinte, legalitatea înregistrărilor ce rezultă din activităţile specifice culegerii de informaţii care presupun restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi fundamentale ale omului, care sunt folosite în procesul penal, trebuie verificată respectând aceleaşi garanţii procedurale aplicabile în cazul folosirii în cursul procesului penal a înregistrărilor ce rezultă din aplicarea sistemului reglementat de Codul de procedură penală.

În cadrul procesului penal judecătorul trebuie să poată verifica atât legalitatea mijlocului de probă – înregistrărilor ce rezultă din activităţile specifice culegerii de informaţii care presupun restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi fundamentale ale omului, cât şi a procedeului probatoriu prin care acestea au fost obţinute, acest fapt presupunând verificarea inclusiv a legalităţii încheierii prin care s-a încuviinţat măsura, precum şi a mandatului emis cu această ocazie.

 Curtea constată că procedura de contestare a legalităţii înregistrărilor – mijloace de probă ce rezultă din aplicarea sistemului reglementat de Codul de procedură penală, precum şi criteriile ce trebuie avute în vedere de judecătorul de cameră preliminară în cadrul acestui demers judiciar se desprind din dispoziţiile procesual penale. Pe de altă parte, Curtea constată că, în cazul înregistrărilor – mijloace de probă ce rezultă din activităţile specifice culegerii de informaţii care presupun restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi fundamentale ale omului, legiuitorul nu a reglementat o procedură specifică aplicabilă în cazul contestării legalităţii acestora.

 Astfel, Curtea constată că judecătorul de cameră preliminară se va vedea nevoit să analizeze legalitatea acestora din urmă prin raportare fie la dispoziţiile relevante din Legea nr. 51/1991, fie la cele din Codul de procedură penală, care diferă în mod evident. În acest context, Curtea subliniază cele constatate în jurisprudenţa sa, potrivit cărora ansamblul activităţilor derulate de organele de stat cu atribuţii în domeniul securităţii naţionale se circumscrie acestei sfere şi are ca scop obţinerea de informaţii care să asigure cunoaşterea, prevenirea şi înlăturarea ameninţărilor interne sau externe la securitatea naţională. Pe de altă parte, Curtea a observat că activitatea procesual penală este destinată constatării existenţei sau inexistenţei unei infracţiuni, identificării persoanei care a săvârşit-o, cunoaşterii împrejurărilor care contribuie la aflarea adevărului în procesul penal, necesare pentru justa soluţionare a cauzei, având ca scop tragerea la răspundere penală a persoanei vinovate. Aşa fiind, Curtea a constatat că scopul în care sunt utilizate activităţile întreprinse în domeniul securităţii naţionale este diferit de cel al activităţii procesual penale. Primele se axează pe cunoaşterea, prevenirea şi înlăturarea ameninţărilor interne sau externe cu scopul realizării securităţii naţionale, iar celelalte au ca scop tragerea la răspundere penală a persoanelor care au săvârşit infracţiuni. Astfel, într-o interpretare sistematică şi teleologică, rezultă că Legea nr. 51/1991 şi Codul de procedură penală au finalităţi diferite, care se reflectă şi în scopul pentru care este dispusă autorizarea unor activităţi specifice culegerii de informaţii care presupun restrângerea exerciţiului unor drepturi sau libertăţi fundamentale ale omului/măsura supravegherii tehnice. Cu alte cuvinte, existenţa unei situaţii care constituie ameninţare la adresa securităţii naţionale nu presupune în mod automat şi necesar pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni contra securităţii naţionale, mijloacele de preîntâmpinare a ameninţărilor la adresa securităţii naţionale neputându-se rezuma la combaterea infracţiunilor (Decizia nr. 91 din 28 februarie 2018, M.Of. nr. 348 din 20 aprilie 2018, paragrafele 53-56). Or, dacă judecătorul de cameră preliminară va adopta ca reper prevederile Codului de procedură penală, se ajunge în situaţia în care, deşi activitatea specifică culegerii de informaţii care presupun restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi fundamentale ale omului a fost autorizată potrivit Legii nr. 51/1991, legalitatea mijlocului de probă şi a procedeului probatoriu prin care acestea au fost obţinute se va verifica prin raportare la un act normativ care nu a fost luat în considerare la momentul autorizării măsurii.

 Pe de altă parte, în afara implicaţiilor evidente ale finalităţilor diferite ale activităţilor întreprinse în domeniul securităţii naţionale şi ale activităţilor procesual penale, dacă judecătorul de cameră preliminară va adopta ca reper prevederile Legii nr. 51/1991 se ajunge în situaţia în care instanţe ierarhic inferioare celei care a emis mandatul au competenţa verificării elementelor ce ţin de legalitatea mijlocului de probă. Curtea observă că, dacă în cazul supravegherii tehnice, dispusă potrivit Codului de procedură penală, legalitatea administrării probelor este realizată, în principiu, de o instanţă egală în grad cu cea care a emis mandatul de supraveghere tehnică, în cazul mandatelor emise în temeiul Legii nr. 51/1991, analiza legalităţii acestora este realizată, de cele mai multe ori, de instanţe ierarhic inferioare celei care a emis mandatul (emiterea mandatului fiind realizată întotdeauna de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie). Or, consacrarea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, prin Legea nr. 51/1991, ca instanţă specializată în domeniul autorizării activităţii specifice culegerii de informaţii care presupun restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi fundamentale ale omului presupune şi o anumită competenţă specializată a acesteia, strict determinată de lege.

 Aşa fiind, Curtea constată că reglementarea posibilităţii conferirii calităţii de mijloc de probă înregistrărilor ce rezultă din activităţile specifice culegerii de informaţii care presupun restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi fundamentale ale omului nu este însoţită de un ansamblu de norme care să permită contestarea legalităţii acestora în condiţii de efectivitate. Prin simpla reglementare a posibilităţii conferirii calităţii de mijloc de probă acestor înregistrări, fără crearea cadrului adecvat care să confere posibilitatea contestării legalităţii acestora, legiuitorul a legiferat fără a respecta cerinţele de claritate şi previzibilitate.

 Or, lipsa de claritate şi previzibilitate a cadrului normativ incident în materia contestării legalităţii înregistrărilor – mijloc de probă – ce rezultă din activităţile specifice culegerii de informaţii care presupun restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi fundamentale ale omului, folosite în procesul penal, determină, în fapt, realizarea unui control formal şi lipsit de efectivitate, cu consecinţa încălcării drepturilor şi a libertăţilor fundamentale prevăzute de Constituţie. Or, conferirea calităţii de mijloc de probă în procesul penal anumitor elemente este intrinsec legată de crearea cadrului adecvat care să confere posibilitatea contestării legalităţii acestora.

 Astfel, conferirea calităţii de mijloc de probă în procesul penal înregistrărilor rezultate în urma desfăşurării activităţii specifice culegerii de informaţii care presupun restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi fundamentale ale omului, în temeiul Legii nr. 51/1991, se poate realiza numai în măsura în care această reglementare este însoţită de o procedură clară şi explicită referitoare la verificarea legalităţii acestui element.

 Curtea, prin Decizia nr. 72 din 29 ianuarie 2019 a constatat că normele legale care privesc procesul penal trebuie să fie clare, precise şi previzibile, ceea ce presupune, printre altele, şi obligaţia legiuitorului de a reglementa un cadru normativ coerent în care normele edictate să se completeze şi să se dezvolte reciproc într-un mod armonios, fără a crea antinomii între actul normativ care constituie sediul general al materiei şi cele care reglementează aspecte particulare sau speciale ale acesteia. Prin urmare, aceste din urmă acte normative trebuie să se coroboreze cu Codul de procedură penală, să se integreze în mod organic în concepţia de ansamblu a acestuia şi să detalieze prevederile procedural penale.

 Totodată, Curtea, prin Decizia nr. 302 din 4 mai 2017, M.Of. nr. 566 din 17 iulie 2017, a constatat că reglementarea competenţelor organelor judiciare reprezintă un element esenţial ce decurge din principiul legalităţii, principiu ce constituie o componentă a statului de drept. Aceasta, deoarece o regulă esenţială a statului de drept este aceea că atribuţiile/competenţele autorităţilor sunt definite prin lege. Principiul legalităţii presupune, în principal, că organele judiciare acţionează în baza competenţei pe care legiuitorul le-a conferit-o, iar, subsecvent, presupune că acestea trebuie să respecte atât dispoziţiile de drept substanţial, cât şi pe cele de drept procedural incidente. Pe de altă parte, în ceea ce priveşte legiuitorul, principiul legalităţii – componentă a statului de drept – îl obligă pe acesta să reglementeze în mod clar competenţa organelor judiciare. În acest sens, Curtea a statuat că legea trebuie să precizeze cu suficientă claritate întinderea şi modalităţile de exercitare a puterii de apreciere a autorităţilor în domeniul respectiv, ţinând cont de scopul legitim urmărit, pentru a oferi persoanei o protecţie adecvată împotriva arbitrariului (Decizia nr. 348 din 17 iunie 2014, M.Of. nr. 529 din 16 iulie 2014, § 17).

 Aşa fiind, Curtea constată că legiuitorul nu a reglementat un cadru clar, coerent şi previzibil aplicabil în cazul contestării legalităţii mijloacelor de probă obţinute potrivit Legii nr. 51/1991. Or, lipsa de claritate şi previzibilitate a procedurii contestării legalităţii administrării probelor determină lipsa de eficienţă a acesteia cu consecinţe în planul respectării accesului liber la justiţie şi dreptului la un proces echitabil[5].

Interceptarea convorbirilor telefonice  dreptul la respectarea vieții private și la corespondență

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statu­at că interceptarea convorbirilor telefonice consti­tuie o ingerință a unei autorități publice în dreptul la respectarea vieții private și la corespondență. O astfel de ingerință va încălca art. 8 § 2 din Convenție, cu excepția cazului în care este „în conformitate cu legea”/prevăzută de lege, urmă­rește unul sau mai multe scopuri legitime conform  § ului 2 și, în plus, este „necesară într‑o so­cietate democratică”, pentru atingerea scopului ur­mărit. Cuvintele „în conformitate cu legea” impun, în primul rând, faptul că măsura contestată ar tre­bui să aibă o bază în dreptul intern. Cu toate aces­tea, această expresie nu se referă doar la dreptul intern, ci se referă și la calitatea legii, cerându‑i să fie compatibilă cu statul de drept. Prin urmare, ex­presia implică faptul că trebuie să existe o măsură de protecție a dreptului intern împotriva ingerinței arbitrare a autorităților publice în dreptul la respec­tarea vieții private. Din această cerință rezultă nece­sitatea ca legea să fie accesibilă persoanei în cauză, care trebuie, de asemenea, să poată prevedea con­secințele pe care aceasta le are asupra sa. Îndeo­sebi în situația în care o putere a executivului este exercitată în secret, riscul arbitrarului este evident. În contextul măsurilor secrete de supraveghere ori de interceptare a comunicațiilor de către o autori­tate a statului, cerința previzibilității implică faptul ca legea internă să fie suficient de clară în scopul de a oferi cetățenilor o indicație adecvată cu privire la împrejurările și condițiile în care autoritatea poate lua aceste măsuri secrete. Este esențial să existe re­guli clare și detaliate în această materie, în special în condițiile în care tehnologia utilizată devine din ce în ce mai sofisticată[6]

Plecând de la aceste considerente, Curtea Eu­ropeană a Drepturilor Omului a dezvoltat garanțiile minime pe care legea trebuie să le prevadă pentru a fi în concordanță cu dispozițiile art. 8 din Conven­ție, în sensul îndeplinirii condiției de a fi previzibilă. Astfel, în scopul evitării abuzurilor, este necesară existența unor garanții minime în lege precum: de­finirea categoriilor de persoane ale căror convorbiri telefonice puteau fi interceptate, natura infracțiuni­lor pentru care putea fi dispusă măsura, o limită cu privire la durata măsurii, procedura de întocmire a proceselor‑verbale de redare a convorbirilor telefo­nice, măsurile ce trebuie luate pentru a comunica intact și complet înregistrările realizate, în scopul controlului eventual din partea judecătorului sau al apărării, condițiile în care benzile înregistrate puteau fi șterse sau distruse dacă acuzatul nu mai era trimis în judecată[7].

Observăm o permanentă teamă de abuz. Mai mult decât o critică textuală,  pericolul evidențiat este acela al utilizării dispozițiilor în alte scopuri,  de eludare a legii. Teama este a relei credințe în interpretarea și aplicarea oricăror norme,  cel puțin din comoditate! Dispozițiile legale sunt criticate sub aspectul  limitării posibilității de control asupra activității organelor de cercetare!.

Autorii excepției critică dispozițiile art. 911-915 C. pr. pen.  (anterior) și pentru faptul că acestea, datorită necorelării lor cu dispozițiile art. 26 și 28 din Constituție și cu cele ale art. 8 din convenție, “sunt eliptice, de natură să dea naștere la interpretări abuzive”. Se arată că înregistrările audio și video se efectuează cu autorizația procurorului pentru durata de până la cel mult 30 de zile, autorizația putând fi prelungită de procuror pentru același număr de zile. În opinia autorilor excepției dispozițiile legale criticate nu conțin garanții procesual penale care să stăvilească abuzurile și să ofere cadrul legal persoanei interesate să conteste legalitatea înregistrărilor, în sensul de a se verifica dacă au fost respectate dispozițiile legale privind înregistrarea și certificarea înregistrărilor. Se precizează că singura posibilitate a celui vătămat, în mod nejustificat, prin activitatea de interceptare a convorbirilor telefonice, dispusă prin mandat, este aceea de a se adresa cu plângere, în temeiul art. 278 C.pr.pen. , prim-procurorului sau procurorului ierarhic superior, după caz. Se apreciază că un asemenea control a posteriori este insuficient pentru a garanta legalitatea înregistrărilor, având în vedere că procedura de autorizare a acestor operațiuni este dată în competența exclusivă a procurorului desemnat fie de prim-procurorul parchetului de pe lângă curtea de apel, fie de procurorul general, fără să existe un control din partea altui organ. Se susține că lipsa unui control jurisdicțional al înregistrărilor audio-video, chiar dacă un asemenea control este posibil numai după finalizarea lor, reprezintă o încălcare a dispozițiilor art. 21 din Constituție, privitoare la accesul liber la justiție. Pe de altă parte, dispozițiile legale criticate sunt neconstituționale și pentru că acordă posibilitatea procurorului să își prelungească propria măsură de autorizare. Acest atribut se impune să aparțină “unei persoane independente, respectiv unui judecător”.

Se mai arată că dispozițiile art. 911-915 C. pr. pen. nu reglementează obligația organului de urmărire penală și a procurorului de a depune în dosarul penal acele acte și materiale care au fost avute în vedere de procuror atunci când a acordat sau a prelungit autorizația de înregistrare, în scopul de a se putea verifica legalitatea autorizării. De asemenea, aceleași dispoziții nu reglementează măsuri de precauție, astfel încât înregistrările efectuate să fie “intacte și complete, […] în scopul de a fi controlate, eventual, de către judecători și de către apărare”.

Se susține, în altă ordine de idei, că dispozițiile legale criticate au permis Serviciului Român de Informații, Serviciului de Informații Externe, Parchetului de pe lângă Curtea Supremă de Justiție și Tribunalului Militar Teritorial București să încalce drepturile fundamentale prevăzute la art. 21, 26 și 28 din Constituție, prin aceea că:

– Serviciul Român de Informații și Serviciul de Informații Externe au refuzat să pună la dispoziție celor interesați documentația în baza căreia au solicitat și au obținut autorizația de interceptare, pentru a se putea verifica legalitatea acțiunii;

– procurorul a refuzat să pună la dispoziție inculpaților, avocaților și judecătorilor, cu ocazia judecății, documentația în baza căreia s-a acordat autorizația de interceptare și astfel a fost imposibil să se verifice legalitatea acțiunii;

– Serviciul de Informații Externe a prezentat Parchetului Militar acte din care au fost scoase diverse pasaje, necomunicând interceptările integrale nici la cererea tribunalului, iar procurorul general al Parchetului de pe lângă Curtea Militară de Apel a prezentat tribunalului note de constatare a unor convorbiri telefonice înregistrate neautorizat sau vădit fragmentate prin scoaterea unor pasaje;

– Tribunalul a refuzat să verifice cum a intrat Parchetul în posesia unor tabele telefonice din rețelele telefonice G.S.M. “Dialog” sau “Connex”.

Instanța de judecată, exprimându-și opinia asupra excepției de neconstituționalitate ridicate, consideră, în principiu, că ridicarea acesteia este admisibilă, întrucât în cauză “există dovezi din care rezultă că au fost luate măsuri, au fost desfășurate activități și s-au întocmit acte cu caracter de probă în temeiul art. 90 alin. 2 și la art. 91 C.pr.pen. “. Cadrul general al activităților privind interceptările convorbirilor telefonice este reglementat prin dispozițiile Codului de procedură penală care constituie și temeiul legal pentru folosirea ca probe în procesul penal a datelor obținute. Se apreciază că, întrucât în baza dispozițiilor art. 911-915 C. pr. pen. s-au făcut acte procesuale și s-au administrat probe pe baza cărora s-a întocmit actul de sesizare, soluționarea cauzei depinde de acestea. Instanța consideră că aceste dispoziții sunt constituționale, întrucât, potrivit prevederilor art. 49 alin. (1) din legea fundamentală, exercițiul unor drepturi sau al unor libertăți poate fi restrâns numai prin lege – astfel cum este, în speță, Codul de procedură penală – și numai dacă se impune, după caz, pentru apărarea siguranței naționale, desfășurarea instrucției penale și alte finalități expres enumerate.

Examinând susținerile autorilor excepției de neconstituționalitate, referitoare la lipsa garanțiilor procedurale pentru prevenirea sau înlăturarea eventualelor abuzuri în aplicarea dispozițiilor legale criticate, Curtea Constituțională constată că acestea nu sunt întemeiate.

Într-adevăr, în textele art. 911-915 C. pr. pen. sunt prevăzute suficiente garanții, prin reglementarea în detaliu a justificării emiterii autorizației, a condițiilor și a modalităților de efectuare a înregistrărilor, a consemnării și certificării autenticității convorbirilor înregistrate, a redării integrale a acestora, iar eventuala nerespectare de către organul de urmărire penală a acestor reglementări nu constituie, astfel cum s-a mai arătat anterior, o problemă de constituționalitate a textelor legale, ci una de aplicare a lor, ceea ce însă excede competenței Curții Constituționale, întrucât, potrivit tezei a doua a alin. (3) al art. 2 din Legea nr. 47/1992, republicată, “Curtea Constituțională nu se poate pronunța asupra modului de interpretare și aplicare a legii, ci numai asupra înțelesului său contrar Constituției”. Așa fiind, examinarea și soluționarea acestor aspecte sunt de competența exclusivă a instanței de judecată învestite cu soluționarea procesului penal.

În lumina dispozițiilor art. 11 și 20 din Constituție Curtea constată, de asemenea, că dispozițiile legale criticate nu încalcă nici prevederile actelor internaționale aplicabile în materie.

De altfel, în cadrul preocupărilor pentru perfecționarea legislației, inclusiv sub aspectul realizării reformei procedurii penale, dispozițiile art. 911-915 au fost introduse în Codul de procedură penală prin Legea nr. 141/1996 tocmai în scopul punerii de acord a reglementărilor interne cu reglementările internaționale pertinente.

Astfel  CEDH admite prin prevederile art. 8 § 2 amestecul unei autorități publice în exercitarea dreptului la respectarea vieții private și familiale a persoanei, a domiciliului său și a corespondenței sale, “în măsura în care acest amestec este prevăzut de lege și dacă constituie o măsură care, într-o societate democratică, este necesară pentru securitatea națională, siguranța publică, bunăstarea economică a țării, apărarea ordinii și prevenirea faptelor penale [.]”. Culegerea de informații și date cu privire la pregătirea săvârșirii unor infracțiuni sau la derularea acțiunilor cu caracter infracțional se realizează, fără îndoială, în scopul “desfășurării instrucției penale” (chiar dacă se face anterior momentului începerii urmăririi penale) și constituie unul dintre cele mai eficiente mijloace de “prevenire a faptelor penale”.

Art. 12 din Declarația Universală a Drepturilor Omului, adoptată și promulgată de Adunarea generală a O.N.U. prin Rezoluția nr. 217 A (III) din 10 decembrie 1948, prevede că “Nimeni nu va fi obiectul unor imixtiuni arbitrare în viața sa particulară, în familia sa, în domiciliul său ori în corespondență, nici al unor atingeri ale onoarei sau reputației sale. Orice persoană are dreptul la protecția legii împotriva unor astfel de imixtiuni sau atingeri”. Același document internațional prevede însă, la pct. 2 al art. 29, că “În exercitarea drepturilor și libertăților sale fiecare persoană este supusă numai îngrădirilor stabilite de lege în scopul exclusiv al asigurării recunoașterii și respectului drepturilor și libertăților celorlalți și în vederea satisfacerii cerințelor juste ale moralei, ordinii publice și bunăstării generale într-o societate democratică”.

În examinarea excepției de neconstituționalitate Curtea Constituțională are în vedere, de asemenea, și jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului privind supravegherea secretă a comunicațiilor poștale și telefonice, în conformitate cu dispozițiile art. 8 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale. Astfel, în cazul “Klass și alții contra Germaniei”, 1978, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat că “puterea de a supraveghea în secret cetățenii este o caracteristică a statului polițist și nu este tolerată de către convenție decât în măsura strict necesară apărării instituțiilor democratice”. S-a considerat totodată că legislația trebuie să aibă un scop legitim, privit din perspectiva convenției, și anume “de a proteja securitatea națională și de a asigura apărarea ordinii și prevenirea infracțiunilor”. De asemenea, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a reținut că “societățile democratice sunt amenințate în zilele noastre de forme foarte complexe de spionaj și de terorism, astfel încât statul trebuie să fie capabil, pentru a combate eficient aceste amenințări, să supravegheze în secret elementele subversive care operează pe teritoriul său. Ea trebuie deci să admită că existența unor dispoziții legislative care acordă puteri de supraveghere secretă a corespondenței, a trimiterilor poștale și a telecomunicațiilor este necesară într-o societate democratică, pentru securitatea națională ori apărarea ordinii și pentru prevenirea infracțiunilor”.

Celelalte cazuri din jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, invocate de autorii excepției, nu confirmă neconstituționalitatea dispozițiilor legale criticate. Într-adevăr, Curtea europeană a statuat în cazul “Malone c Regatului Unit”, 1985, ca și în cazurile “Kruslin contra Franței”, 1990, și “Huvig c Franței”, 1990, că legea care prevede posibilitatea unor ingerințe ale autorităților publice în viața intimă, familială și privată a persoanei ori în secretul corespondenței sale, respectiv restrângerea exercițiului unor drepturi și libertăți fundamentale, trebuie să aibă “suficientă claritate pentru a da individului o protecție adecvată împotriva arbitrarului” și să fie accesibilă “pentru persoana în cauză, care, în plus, trebuie să poată să-i prevadă consecințele în privința sa”. Din perspectiva acestor statuări Curtea Constituțională constată că textele art. 911-915 C. pr. pen. sunt clare și conțin garanții corespunzătoare împotriva interpretării și aplicării lor arbitrare, precum și că, fiind publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, orice cetățean are posibilitatea să ia cunoștință de ele și să prevadă consecințele ce decurg din lege.

Curtea, trecând la examinarea susținerilor autorilor excepției, potrivit cărora dispozițiile legale criticate încalcă prevederile art. 21 din Constituție, deoarece nu permit accesul liber în justiție printr-o cale de atac împotriva autorizației date de procuror, constată că nici acestea nu pot fi reținute. Într-adevăr, posibilitatea atacării în justiție a unei măsuri dispuse de procuror în timpul urmăririi penale presupune comunicarea măsurii respective către persoana vizată. Or, după cum a statuat și Curtea Europeană a Drepturilor Omului în cazul “Klass și alții c Germaniei”, 1978, “faptul de a nu informa pe cel interesat la terminarea supravegherii [….] nu ar putea fi incompatibil cu art. 8, întrucât tocmai această abținere este aceea care asigură eficiența măsurii”.

De altfel, legislația procedurală penală română asigură controlul prin justiție și în acest domeniu. Instanța de judecată căreia i se prezintă ca mijloace de probă înregistrări ale convorbirilor sau înregistrări de imagini are datoria să examineze valabilitatea acestora sub toate aspectele legalității și temeiniciei autorizării și efectuării înregistrărilor. De asemenea, în conformitate cu dispozițiile art. 278 C.pr.pen. , orice persoană care se consideră lezată în drepturile sau interesele sale prin actele sau măsurile luate ori dispuse de procuror poate introduce plângere pe cale ierarhică în sistemul organelor Ministerului Public. În plus, pe baza Deciziei Curții Constituționale nr. 486 din 2 decembrie 1997, referitoare la constituționalitatea dispozițiilor art. 278 C.pr.pen. , M.Of. nr. 105 din 6 martie 1998, s-a deschis calea acțiunii în justiție pentru persoana nemulțumită de modul de soluționare a plângerii sale în cadrul ierarhiei organelor Ministerului Public, în cauzele care nu ajung în fața instanțelor de judecată, făcându-se aplicarea în mod direct a prevederilor art. 21 din Constituție.

În sfârșit, Curtea analizează solicitarea formulată de apărătorii unora dintre autorii excepției, cu ocazia dezbaterii cauzei la Curtea Constituțională, în sensul de a se extinde controlul de constituționalitate, în conformitate cu prevederile art. 25 alin. (2) din Legea nr. 47/1992, republicată, și asupra dispozițiilor art. 119 alin. 2 C.pr.pen. , întrucât nici un institut de specialitate din țară nu are în prezent dotarea tehnică necesară pentru a putea efectua expertizarea înregistrărilor audio sau video, în special expertizarea autenticității vocii.

Sub acest aspect Curtea constată că o asemenea cerere nu poate fi primită din trei motive. În primul rând, pentru că, în conformitate cu prevederile art. 144 lit. c) din Constituție și cu cele ale art. 23 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, republicată, excepțiile de neconstituționalitate a unor legi sau ordonanțe ori a unor dispoziții ale acestora pot fi ridicate doar în fața instanțelor de judecată, iar nu și direct în fața Curții Constituționale. În al doilea rând, pentru că extinderea controlului de constituționalitate, conform dispozițiilor art. 25 alin. (2) din Legea nr. 47/1992, republicată, se poate face doar în cazul admiterii excepției ridicate în fața unei instanțe de judecată, Curtea Constituțională urmând a se “pronunța și asupra constituționalității altor prevederi din actul atacat, de care, în mod necesar și evident, nu pot fi disociate prevederile menționate în sesizare”, iar în cauza de față excepția de neconstituționalitate nu este admisă nici cu privire la textele de lege criticate prin sesizare. În al treilea rând,

Curtea reține că existența sau inexistența dotărilor tehnice, precum și posibilitatea sau imposibilitatea efectuării unei expertizări concludente sunt probleme care vizează modul de punere în aplicare a prevederilor legale, iar nu constituționalitatea acestora[8]

Înregistrările prezentate de părți

Rațiunea reglementării în conținutul art. 916 alin. 2 C. pr. pen. a posibilității ca înregistrările prezentate de părți să poată “constitui mijloace de probă, dacă nu sunt interzise de lege” este aceea ca oricine care are o probă ce poate servi aflării adevărului să o poată prezenta, dispozițiile respective fiind aplicabile în cazul surprinderii în mod spontan a unor fapte sau întâmplări ce sunt înregistrate prin mijloace audio sau video. Folosirea unor astfel de înregistrări ca mijloc de probă într-un proces penal este în concordanță cu prevederile art. 53 din Constituție, care recunosc legitimitatea unor restrângeri ale exercițiului unor drepturi sau libertăți, inclusiv ale exercițiului dreptului la respectarea și ocrotirea de către autoritățile publice a vieții intime, familiale și private – invocat în motivarea excepției -, dacă acestea se fac prin lege și în vederea apărării unor valori sociale importante, precum desfășurarea instrucției penale sau prevenirea faptelor penale.

Mai mult, legislația procesual-penală prevede suficiente garanții în vederea înlăturării unor eventuale abuzuri, dispozițiile art. 916 alin. 2 C. pr. pen. aplicându-se numai în cazul săvârșirii unei infracțiuni, când, în vederea aflării adevărului, înregistrările pot fi supuse expertizei tehnice (art. 916 alin. 1), părțile având posibilitatea contestării lor potrivit prevederilor art. 64, 67 și 68 C.pr.pen. .

Se constată, de asemenea, că dispozițiile legale criticate nu încalcă nici prevederile actelor internaționale aplicabile în materie. Astfel,  CEDH admite, prin prevederile art. 8 § 2, amestecul unei autorități publice în exercitarea dreptului la respectarea vieții private și familiale a persoanei, a domiciliului său și a corespondenței sale, “în măsura în care acest amestec este prevăzut de lege și dacă constituie o măsură care, într-o societate democratică, este necesară pentru securitatea națională, siguranța publică, bunăstarea economică a țării, apărarea ordinii și prevenirea faptelor penale [ … ]”. Culegerea de informații și date cu privire la pregătirea săvârșirii unor infracțiuni sau la derularea acțiunilor cu caracter infracțional se realizează, fără îndoială, în scopul “desfășurării instrucției penale” (chiar dacă se face anterior momentului începerii urmăririi penale) și constituie unul dintre cele mai eficiente mijloace de “prevenire a faptelor penale”.

Art. 12 din Declarația Universală a Drepturilor Omului, adoptată și promulgată de Adunarea generală a O.N.U. prin Rezoluția nr. 217 A (III) din 10 decembrie 1948, prevede că “Nimeni nu va fi obiectul unor imixtiuni arbitrare în viața sa particulară, în familia sa, în domiciliul său ori în corespondență, nici al unor atingeri ale onoarei sau reputației sale. Orice persoană are dreptul la protecția legii împotriva unor astfel de imixtiuni sau atingeri”. Același document internațional prevede însă, la pct. 2 al art. 29, că “în exercitarea drepturilor și libertăților sale, fiecare persoană este supusă numai îngrădirilor stabilite de lege în scopul exclusiv al asigurării recunoașterii și respectului drepturilor și libertăților celorlalți și în vederea satisfacerii cerințelor juste ale moralei, ordinii publice și bunăstării generale, într-o societate democratică”.

În examinarea excepției de neconstituționalitate, trebuie avută în vedere, de asemenea, și jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului care, în cauza “P.G. șiJ.H. c Regatului Unit”, 2001, a apreciat că, în cazul în care “înregistrările nu au constituit singura probă împotriva acuzatului, iar acesta a avut posibilitatea să conteste atât autenticitatea, cât și folosirea ei”, nu s-a adus atingere dreptului la un proces echitabil.

În ceea ce privește invocarea de către autorul excepției a jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului, și anume cauza “Burzo c României”, 2002, se constată că aceasta nu numai că nu confirmă neconstituționalitatea dispozițiilor legale criticate, dar nici nu are incidență în cauză. Astfel, în cauza amintită, Curtea europeană a reținut că susținerile privind încălcarea art. 8 CEDH nu se sprijină pe niciun element din dosar, respingând cererea ca inadmisibilă.

În legătură cu constituționalitatea prevederilor de lege criticate în prezenta cauză, sub aspectul altor critici de neconstituționalitate, Curtea s-a mai pronunțat prin Decizia nr. 21 din 3 februarie 2000, M.Of. nr. 159 din 17 aprilie 2000, precum și prin Decizia nr. 539 din 7 decembrie 2004, M.Of. nr. 61 din 18 ianuarie 2005, reținând că acestea nu încalcă dispozițiile constituționale privind drepturile și libertățile fundamentale ale cetățenilor, fiind în concordanță și cu prevederile Convenției pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale. Prin aceleași decizii s-a constatat, de asemenea, că dispozițiile menționate respectă condițiile stabilite de Constituție pentru restrângerea exercițiului unor drepturi[9].

Prevederile art. 916 alin. 2 din Codul de procedură penală au mai fost supuse controlului instanței de contencios constituțional, prin raportare la aceleași dispoziții din Constituție și din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, invocate și în prezenta cauză, și cu motivări similare. Astfel, prin Decizia nr. 593 din 21 septembrie 2006,

Examinând excepția de neconstituționalitate, Curtea constată că prevederile art. 916 alin. 2 din Codul de procedură penală au mai fost supuse controlului instanței de contencios constituțional, prin raportare la aceleași dispoziții din Constituție și din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, invocate și în prezenta cauză, și cu motivări similare. Astfel, prin Decizia nr. 593 din 21 septembrie 2006, M.Of. nr. 856 din 19 octombrie 2006, respingând ca neîntemeiată excepția de neconstituționalitate, Curtea a statuat că rațiunea reglementării în conținutul art. 916 alin. 2 din Codul de procedură penală a posibilității ca înregistrările prezentate de părți să poată “constitui mijloace de probă, dacă nu sunt interzise de lege” este aceea ca oricine care are o probă ce poate servi aflării adevărului să o poată prezenta, dispozițiile respective fiind aplicabile în cazul surprinderii în mod spontan a unor fapte sau întâmplări ce sunt înregistrate prin mijloace audio sau video. Folosirea unor astfel de înregistrări ca mijloc de probă într-un proces penal este în concordanță cu prevederile art. 53 din Constituție, care recunosc legitimitatea unor restrângeri ale exercițiului unor drepturi sau libertăți, inclusiv ale exercițiului dreptului la respectarea și ocrotirea de către autoritățile publice a vieții intime, familiale și private – invocat în motivarea excepției -, dacă acestea se fac prin lege și în vederea apărării unor valori sociale importante, precum desfășurarea instrucției penale sau prevenirea faptelor penale.

Mai mult, legislația procesual-penală prevede suficiente garanții în vederea înlăturării unor eventuale abuzuri, dispozițiile art. 916 alin. 2 din Codul de procedură penală aplicându-se numai în cazul săvârșirii unei infracțiuni, când, în vederea aflării adevărului, înregistrările pot fi supuse expertizei (art. 916 alin. 1), părțile având posibilitatea contestării lor potrivit prevederilor art. 64, 67 și 68 din Codul de procedură penală.

Curtea a mai reținut că dispozițiile de lege criticate nu aduc atingere nici art. 8 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, care, în §  2, admite amestecul unei autorități publice în exercitarea dreptului la respectarea vieții private și familiale a persoanei, a domiciliului său și a corespondenței sale, în măsura în care acest amestec este prevăzut de lege și dacă constituie o măsură care, într-o societate democratică, este necesară pentru securitatea națională, siguranța publică, bunăstarea economică a țării, apărarea ordinii și prevenirea faptelor penale. Culegerea de informații și date cu privire la pregătirea săvârșirii unor infracțiuni sau la derularea acțiunilor cu caracter infracțional se realizează, fără îndoială, în scopul desfășurării instrucției penale (chiar dacă se face anterior momentului începerii urmăririi penale) și constituie unul dintre cele mai eficiente mijloace de prevenire a faptelor penale[10].

Obiectul unei alte excepții de neconstituționalitate îl constituie dispozițiile art. 139 alin. (3) teza întâi din Codul de procedură penală, cu următorul conținut: “Înregistrările prevăzute în prezentul capitol, efectuate de părți sau de alte persoane, constituie mijloace de probă când privesc propriile convorbiri sau comunicări pe care le-au purtat cu terții. Orice alte înregistrări pot constitui mijloace de probă dacă nu sunt interzise de lege.”

  Autorii excepției de neconstituționalitate susțin că textul criticat contravine prevederilor constituționale cuprinse în art. 1 alin. (5) potrivit căruia în România, respectarea Constituției, a supremației sale și a legilor este obligatorie, art. 20 referitor la tratatele internaționale privind drepturile omului și în art. 21 alin. (3) potrivit căruia părțile au dreptul la un proces echitabil și la soluționarea cauzelor într-un termen rezonabil. De asemenea, sunt invocate prevederile art. 6 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale.

  Examinând excepția de neconstituționalitate, Curtea observă că un text asemănător a fost introdus în vechea reglementare procesual penală prin art. I pct. 47 din Legea nr. 281/2003 privind modificarea și completarea Codului de procedură penală și a unor legi speciale, M.Of. nr. 468 din 1 iulie 2003. Ulterior, prin art. I pct. 51 din Legea nr. 356/2006 pentru modificarea și completarea Codului de procedură penală, precum și pentru modificarea altor legi, M.Of. nr. 677 din 7 august 2006, acest text a fost modificat căpătând o formă identică cu cea din prezent, în Codul de procedură penală din 1968 dispoziția similară regăsindu-se în art. 916 alin. 2.

  Curtea reține că, prin Decizia nr. 1.562 din 7 decembrie 2010, M.Of. nr. 55 din 21 ianuarie 2011, Decizia nr. 593 din 21 septembrie 2006, M.Of. nr. 856 din 19 octombrie 2006, Decizia nr. 825 din 16 noiembrie 2006, M.Of. nr. 39 din 18 ianuarie 2007, și Decizia nr. 134 din 1 februarie 2011, M.Of. nr. 188 din 17 martie 2011, a statuat că rațiunea reglementării este aceea ca oricine care are o probă ce poate servi aflării adevărului să o poată prezenta, dispozițiile respective fiind aplicabile în cazul surprinderii în mod spontan a unor fapte sau întâmplări ce sunt înregistrate prin mijloace audio sau video. Folosirea unor astfel de înregistrări ca mijloc de probă într-un proces penal este în concordanță cu prevederile art. 53 din Constituție, care recunosc legitimitatea unor restrângeri ale exercițiului unor drepturi sau libertăți, inclusiv ale exercițiului dreptului la respectarea și ocrotirea de către autoritățile publice a vieții intime, familiale și private – invocat în motivarea excepției -, dacă acestea se fac prin lege și în vederea apărării unor valori sociale importante, precum desfășurarea instrucției penale sau prevenirea faptelor penale.

  În ceea ce privește eventualele abuzuri, Curtea a reținut că legislația procesual penală anterioară prevedea suficiente garanții în vederea înlăturării acestora, dispozițiile art. 916 alin. 2 din Codul de procedură penală din 1968 aplicându-se numai în cazul săvârșirii unei infracțiuni, când, în vederea aflării adevărului, înregistrările pot fi supuse expertizei tehnice (art. 916 alin. 1), părțile având posibilitatea contestării lor potrivit prevederilor art. 64, 67 și 68 din Codul de procedură penală. În ceea ce privește noua reglementare, Curtea observă că și în acest caz dispozițiile criticate se aplică numai în cazul săvârșirii unei infracțiuni, în vederea aflării adevărului, înregistrările putând fi supuse expertizei tehnice, potrivit dispozițiilor art. 172-art. 1811 din Codul de procedură penală. De asemenea, în procedura camerei preliminare, inculpatul poate formula cereri și ridica excepții referitoare la verificarea legalității administrării probelor și a efectuării actelor de către organele de urmărire penală, inclusiv în ceea ce privește înregistrările efectuate de părți sau de alte persoane.

  Cu aceleași prilejuri, Curtea a reținut că dispozițiile legale criticate nu încalcă nici prevederile actelor internaționale aplicabile în materie. Astfel, Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale admite, prin prevederile art. 8  §  2, amestecul unei autorități publice în exercitarea dreptului la respectarea vieții private și familiale a persoanei, a domiciliului său și a corespondenței sale, “în măsura în care acest amestec este prevăzut de lege și dacă constituie o măsură care, într-o societate democratică, este necesară pentru securitatea națională, siguranța publică, bunăstarea economică a țării, apărarea ordinii și prevenirea faptelor penale […]”. Culegerea de informații și date cu privire la pregătirea săvârșirii unor infracțiuni sau la derularea acțiunilor cu caracter infracțional se realizează, fără îndoială, în scopul “desfășurării instrucției penale” (chiar dacă se face anterior momentului începerii urmăririi penale) și constituie unul dintre cele mai eficiente mijloace de “prevenire a faptelor penale”. Totodată, art. 12 din Declarația Universală a Drepturilor Omului prevede că “Nimeni nu va fi obiectul unor imixtiuni arbitrare în viața sa particulară, în familia sa, în domiciliul său ori în corespondență, nici al unor atingeri ale onoarei sau reputației sale. Orice persoană are dreptul la protecția legii împotriva unor astfel de imixtiuni sau atingeri”. Același document internațional prevede însă, la art. 29 pct. 2, că “în exercitarea drepturilor și libertăților sale, fiecare persoană este supusă numai îngrădirilor stabilite de lege în scopul exclusiv al asigurării recunoașterii și respectului drepturilor și libertăților celorlalți și în vederea satisfacerii cerințelor juste ale moralei, ordinii publice și bunăstării generale, într-o societate democratică”.

  Curtea a apreciat, de asemenea, că în examinarea excepției de neconstituționalitate trebuie avută în vedere și jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului care, în Hotărârea din 25 septembrie 2001, pronunțată în Cauza P.G. și J.H. c Regatului Unit, a apreciat că, în cazul în care “înregistrările nu au constituit singura probă împotriva acuzatului, iar acesta a avut posibilitatea să conteste atât autenticitatea, cât și folosirea ei”, nu s-a adus atingere dreptului la un proces echitabil.

  În completarea celor reținute prin deciziile anterior menționate, Curtea observă că, fiind chemată să se pronunțe asupra constituționalității unor dispoziții prin care se modifica art. 916 din Codul de procedură penală din 1968, în sensul eliminării posibilității de a se folosi ca mijloace de probă înregistrările realizate de părți sau de alte persoane fără încălcarea vreunei dispoziții legale, aceasta a constatat neconstituționalitatea dispozițiilor modificatoare. Astfel, prin Decizia nr. 54 din 14 ianuarie 2009, M.Of. nr. 42 din 23 ianuarie 2009, Curtea a statuat că prin modificarea propusă se elimină, de exemplu, posibilitatea de a se utiliza ca mijloace de probă imaginile înregistrate de camerele de supraveghere video din incinta unei bănci pentru identificarea autorilor unui jaf, înregistrările efectuate de victima unei agresiuni în propriul domiciliu, înregistrările efectuate de persoane particulare cu ocazia unui grav accident de circulație în urma căruia au rezultat victime, iar autorul accidentului a părăsit locul faptei etc. Prin eliminarea posibilității de probațiune, se limitează dreptul persoanei vătămate prin infracțiune, și nu numai al acesteia, de a se apăra pe cale judiciară, încălcându-se astfel principiul dreptului la apărare consacrat prin art. 24 alin. (1) din Constituție și principiile accesului la justiție și al dreptului la un proces echitabil, prevăzute de art. 21 din Legea fundamentală.

  Distinct de cele reținute în jurisprudența sa, aspecte care își păstrează valabilitatea și în ceea ce privește dispozițiile art. 139 alin. (3) teza întâi din Codul de procedură penală, Curtea observă că dispoziția de lege criticată dispune, în mod expres, că sunt avute în vedere înregistrările, efectuate de părți sau de alte persoane, care privesc propriile convorbiri sau comunicări pe care le-au purtat cu terții. Astfel, sunt avute în vedere convorbirile sau comunicările personale ale părții în cauză, neputând fi înregistrate și prezentate ca mijloc de probă convorbirile unor terți, în acest caz fiind incidente dispozițiile art. 226 din Codul penal referitoare la violarea vieții private. Totodată, Curtea reține că, referindu-se la înregistrările personale efectuate de părți sau de alte persoane, dispoziția de lege criticată include și persoana inculpatului, care se poate prevala de acestea în scopul dovedirii netemeiniciei acuzațiilor aduse[11].

Într-o altă cauză,  Curtea constată că dispozițiile art. 139 alin. (3) C. pr. pen. au mai fost supuse controlului Curții Constituționale din perspectiva unor critici similare. Astfel, cu prilejul pronunțării Deciziei nr. 756 din 13 decembrie 2016,M.Of. nr. 293 din 25 aprilie 2017, prin care Curtea s-a pronunțat asupra constituționalității aceluiași text de lege, în raport cu prevederile constituționale ale art. 1 alin. (5), ale art. 20 și art. 21 alin. (3), precum și cu prevederile art. 6 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, invocate deopotrivă și în prezenta cauză, s-a observat că un text asemănător a fost introdus în vechea reglementare procesual penală prin art. I pct. 47 din Legea nr. 281/2003 privind modificarea și completarea Codului de procedură penală și a unor legi speciale,M.Of. nr. 468 din 1 iulie 2003. Ulterior, prin art. I pct. 51 din Legea nr. 356/2006 pentru modificarea și completarea Codului de procedură penală, precum și pentru modificarea altor legi,M.Of. nr. 677 din 7 august 2006, acest text a fost modificat, căpătând o formă identică cu cea din prezent, în Codul de procedură penală din 1968 dispoziția similară regăsindu-se în art. 916 alin. 2. În continuare, Curtea a reținut că, prin Decizia nr. 1.562 din 7 decembrie 2010, M.Of. nr. 55 din 21 ianuarie 2011, Decizia nr. 593 din 21 septembrie 2006, M.Of. nr. 856 din 19 octombrie 2006, Decizia nr. 825 din 16 noiembrie 2006, M.Of. nr. 39 din 18 ianuarie 2007, și Decizia nr. 134 din 1 februarie 2011, M.Of. nr. 188 din 17 martie 2011, a statuat că rațiunea reglementării este aceea ca oricine are o probă ce poate servi aflării adevărului să o poată prezenta, dispozițiile respective fiind aplicabile în cazul surprinderii în mod spontan a unor fapte sau întâmplări ce sunt înregistrate prin mijloace audio sau video. Folosirea unor astfel de înregistrări ca mijloc de probă într-un proces penal este în concordanță cu prevederile art. 53 din Constituție, care recunosc legitimitatea unor restrângeri ale exercițiului unor drepturi sau al unor libertăți, inclusiv ale exercițiului dreptului la respectarea și ocrotirea de către autoritățile publice a vieții intime, familiale și private – invocat în motivarea excepției -, dacă acestea se fac prin lege și în vederea apărării unor valori sociale importante, precum desfășurarea instrucției penale sau prevenirea faptelor penale (v §§  21 și 22 din Decizia nr. 756 din 13 decembrie 2016).

  În ceea ce privește eventualele abuzuri, prin aceeași decizie , Curtea a reținut că legislația procesual penală anterioară prevedea suficiente garanții în vederea înlăturării acestora, dispozițiile art. 916 alin. 2 din Codul de procedură penală din 1968 aplicându-se numai în cazul săvârșirii unei infracțiuni, când, în vederea aflării adevărului, înregistrările pot fi supuse expertizei tehnice (art. 916 alin. 1), părțile având posibilitatea contestării lor potrivit prevederilor art. 64, 67 și 68 din Codul de procedură penală. În ceea ce privește noua reglementare, Curtea a observat că, și în acest caz, dispozițiile criticate se aplică numai în cazul săvârșirii unei infracțiuni, în vederea aflării adevărului, înregistrările putând fi supuse expertizei tehnice, potrivit dispozițiilor art. 172-1811 din Codul de procedură penală. De asemenea, în procedura camerei preliminare, inculpatul poate formula cereri și ridica excepții referitoare la verificarea legalității administrării probelor și a efectuării actelor de către organele de urmărire penală, inclusiv în ceea ce privește înregistrările efectuate de părți sau de alte persoane.

  Curtea constată că s-a mai pronunțat și cu privire la critici similare formulate în raport cu aceleași dispoziții din acte internaționale, invocate în temeiul art. 20 din Constituție. În acest sens a reținut că art. 8 § 2 CEDH admite ingerința unei autorități publice în exercitarea dreptului la respectarea vieții private și familiale a persoanei, a domiciliului său și a corespondenței sale, “în măsura în care acest amestec este prevăzut de lege și dacă constituie o măsură care, într-o societate democratică, este necesară pentru securitatea națională, siguranța publică, bunăstarea economică a țării, apărarea ordinii și prevenirea faptelor penale […]”. Culegerea de informații și date cu privire la pregătirea săvârșirii unor infracțiuni sau la derularea acțiunilor cu caracter infracțional se realizează, fără îndoială, în scopul “desfășurării instrucției penale” (chiar dacă se face anterior momentului începerii urmăririi penale) și constituie unul dintre cele mai eficiente mijloace de “prevenire a faptelor penale” (a se vedea Decizia nr. 1.562 din 7 decembrie 2010). Totodată, art. 12 din Declarația Universală a Drepturilor Omului prevede că “Nimeni nu va fi obiectul unor imixtiuni arbitrare în viața sa particulară, în familia sa, în domiciliul său ori în corespondență, nici al unor atingeri ale onoarei sau reputației sale. Orice persoană are dreptul la protecția legii împotriva unor astfel de imixtiuni sau atingeri”. Același document internațional prevede însă, la art. 29 pct. 2, că “în exercitarea drepturilor și libertăților sale, fiecare persoană este supusă numai îngrădirilor stabilite de lege în scopul exclusiv al asigurării recunoașterii și respectului drepturilor și libertăților celorlalți și în vederea satisfacerii cerințelor juste ale moralei, ordinii publice și bunăstării generale, într-o societate democratică”. Curtea a apreciat, de asemenea, că în examinarea excepției de neconstituționalitate trebuie avută în vedere și jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului care, în Hotărârea din 25 septembrie 2001, pronunțată în Cauza P.G. și J.H. c Regatului Unit, a apreciat că, în cazul în care “înregistrările nu au constituit singura probă împotriva acuzatului, iar acesta a avut posibilitatea să conteste atât autenticitatea, cât și folosirea ei”, nu s-a adus atingere dreptului la un proces echitabil. (a se vedea §§  24 și 25 din Decizia nr. 756 din 13 decembrie 2016,  )

Curtea a mai reținut că, fiind chemată să se pronunțe asupra constituționalității unor dispoziții prin care se modifică art. 916 din Codul de procedură penală din 1968, în sensul eliminării posibilității de a se folosi ca mijloace de probă înregistrările realizate de părți sau de alte persoane fără încălcarea vreunei dispoziții legale, a constatat neconstituționalitatea dispozițiilor modificatoare ( §  26 din Decizia nr. 756 din 13 decembrie 2016, precitată). Astfel, prin Decizia nr. 54 din 14 ianuarie 2009,M.Of. nr. 42 din 23 ianuarie 2009, Curtea a statuat că prin modificarea propusă se elimină, de exemplu, posibilitatea de a se utiliza ca mijloace de probă imaginile înregistrate de camerele de supraveghere video din incinta unei bănci pentru identificarea autorilor unui jaf, înregistrările efectuate de victima unei agresiuni în propriul domiciliu, înregistrările efectuate de persoane particulare cu ocazia unui grav accident de circulație în urma căruia au rezultat victime, iar autorul accidentului a părăsit locul faptei etc. Prin eliminarea posibilității de probațiune se limitează dreptul persoanei vătămate prin infracțiune, și nu numai al acesteia, de a se apăra pe cale judiciară, încălcându-se astfel principiul dreptului la apărare consacrat prin art. 24 alin. (1) din Constituție și principiile accesului la justiție și dreptului la un proces echitabil, prevăzute de art. 21 din Legea fundamentală. Curtea a mai observat că dispoziția de lege criticată dispune, în mod expres, că sunt avute în vedere înregistrările, efectuate de părți sau de alte persoane, care privesc propriile convorbiri sau comunicări pe care le-au purtat cu terții. Astfel, sunt avute în vedere convorbirile sau comunicările personale ale părții în cauză, neputând fi înregistrate și prezentate ca mijloc de probă convorbirile unor terți, în acest caz fiind incidente dispozițiile art. 226 din Codul penal referitoare la violarea vieții private. Totodată, Curtea a reținut că, referindu-se la înregistrările personale efectuate de părți sau de alte persoane, dispoziția de lege criticată include și persoana inculpatului, care se poate prevala de acestea în scopul dovedirii netemeiniciei acuzațiilor aduse[12].

Culegerea de informații și date cu privire la pregătirea săvârșirii unor infracțiuni sau la derularea acțiunilor cu caracter infracțional se realizează, fără îndoială, în scopul “desfășurării instrucției penale” – șinu în alte scopuri – (chiar dacă se face anterior momentului începerii urmăririi penale) .

SUPRAVEGHEREA TEHNICĂ

În procesul de elaborare a legislației corespunzătoare, aflat într-o continuă dinamică determinată de evoluția atât a metodelor tehnice, dar și a viziunii Curții Europene de Drepturilor Omului asupra metodelor de cercetare specială, principala ,  o dificultate a fost și este reprezentată de găsirea unui cadru normativ adecvat, simplu și predictibil, care să satisfacă necesitatea combaterii și descoperirii infracțiunilor, dar și să limiteze ingerința în drepturile fundamentale ale persoanei.

Deși în redactarea originară a Codului de procedură penală din 1969 aceste mijloace de cercetare a infracțiunilor lipseau, opera legislativă a ultimilor 20 de ani a cunoscut chiar un exces de reglementare, astfel încât anterior intrării în vigoare a Noului Cod de procedură penală, dincolo de sediul materiei reprezentat de art. 911 -916 C. pr. pen. și art. 2241 -2244 C. pr. pen. anterior,   numeroase acte normative cuprindeau dispoziții relevante în materie . Legislația internă amintită se completează în mod corespunzător cu cea comunitară, cea mai relevantă în acest sens fiind Recomandarea Rec (2005)10 a Comitetului de Miniștri privitoare la tehnicile speciale de investigare.

În acest sens,  sunt relevante Legea nr. 51/1991 privind organizarea Serviciului Român de Informații, Legea nr. 14/1992, Legea nr. 1/1998 privind organizarea și funcționarea Serviciului de Informații Externe, Legea nr. 78/2000 privind constatarea și sancționarea faptelor de corupție[13].

În art. 139  C.pr.pen. , adoptat prin Legea nr. 135 din 1 iulie 2010,M.Of. nr.  486 din 15 iulie 2010,  modificat prin  O.U.G. nr. 3 din 5 februarie 2014 ,M.Of. nr.  98/07.02.2014 este reglementată, ca metodă specială,  supravegherea tehnică.

Aceasta este dispusă de judecătorul de drepturi și libertăți[[14]– ca magistrat independent – atunci când sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiții:

– există o suspiciune rezonabilă cu privire la pregătirea sau săvârșirea unei infracțiuni contra securității naționale prevăzute de Codul penal și de legi speciale, precum și în cazul infracțiunilor de trafic de droguri, de trafic de arme, de trafic de persoane, acte de terorism, de spălare a banilor, de falsificare de monede ori alte valori, de falsificare de instrumente de plată electronică, contra patrimoniului, de șantaj, de viol, de lipsire de libertate, de evaziune fiscală, în cazul infracțiunilor de corupție și al infracțiunilor asimilate infracțiunilor de corupție, infracțiunilor împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene, al infracțiunilor care se săvârșesc prin sisteme informatice sau mijloace de comunicații electronice ori în cazul altor infracțiuni pentru care legea prevede pedeapsa închisorii de 5 ani sau mai mare;

– măsura să fie proporțională cu restrângerea drepturilor și libertăților fundamentale, date fiind particularitățile cauzei, importanța informațiilor ori a probelor ce urmează a fi obținute sau gravitatea infracțiunii;

– probele nu ar putea fi obținute în alt mod sau obținerea lor ar presupune dificultăți deosebite ce ar prejudicia ancheta ori există un pericol pentru siguranța persoanelor sau a unor bunuri de valoare.

Supravegherea tehnică poate fi luată în cursul urmăririi penale, pe o durată de cel mult 30 de zile, la cererea procurorului, de judecătorul de drepturi și libertăți de la instanța căreia i-ar reveni competența să judece cauza în primă instanță sau de la instanța corespunzătoare în grad acesteia în a cărei circumscripție se află sediul parchetului din care face parte procurorul care a formulat cererea [15].

Cererea prin care se solicită încuviințarea supravegherii tehnice se soluționează în aceeași zi, în camera de consiliu, fără citarea părților, dar cu participarea obligatorie a procurorului.

Încheierea prin care judecătorul de drepturi și libertăți se pronunță asupra măsurilor de supraveghere tehnică nu este supusă căilor de atac.

La cererea motivată a persoanei vătămate, procurorul poate solicita judecătorului autorizarea interceptării comunicațiilor ori înregistrării acestora, precum și a oricăror tipuri de comunicări efectuate de aceasta prin orice mijloc de comunicare, indiferent de natura infracțiunii ce formează obiectul cercetării (Art. 140).

Procurorul poate autoriza, pe o durată de maximum 48 de ore, măsurile de supraveghere tehnică atunci când:

a) există urgență, iar obținerea mandatului de supraveghere tehnică în condițiile art. 140 ar conduce la o întârziere substanțială a cercetărilor, la pierderea, alterarea sau distrugerea probelor ori ar pune în pericol siguranța persoanei vătămate, a martorului sau membrilor familiilor acestora; și

b) sunt îndeplinite condițiile arătate mai sus ( art. 141).

Procurorul pune în executare supravegherea tehnică ori poate dispune ca aceasta să fie efectuată de organul de cercetare penală sau de lucrători specializați din cadrul poliției ori de alte organe specializate ale statului.

Furnizorii de rețele publice de comunicații electronice sau furnizorii de servicii de comunicații electronice destinate publicului sau de orice tip de comunicare ori de servicii financiare sunt obligați să colaboreze cu organele de urmărire penală, cu autoritățile prevăzute la alin. (1), în limitele competențelor acestora, pentru punerea în executare a mandatului de supraveghere tehnică (Art. 142).

Orice persoană autorizată care realizează activități de supraveghere tehnică, în baza prezentei legi, are posibilitatea de a asigura semnarea electronică a datelor rezultate din activitățile de supraveghere tehnică, utilizând o semnătură electronică extinsă bazată pe un certificat calificat eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat.

Orice persoană autorizată care transmite date rezultate din activitățile de supraveghere tehnică, în baza prezentei legi, are posibilitatea să semneze datele transmise, utilizând și o semnătură electronică extinsă bazată pe un certificat calificat eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat și care permite identificarea neambiguă a persoanei autorizate, aceasta asumându-și astfel responsabilitatea în ceea ce privește integritatea datelor transmise.

Orice persoană autorizată care primește date rezultate din activitățile de supraveghere tehnică, în baza prezentei legi, are posibilitatea să verifice integritatea datelor primite și să certifice această integritate prin semnarea datelor, utilizând o semnătură electronică extinsă bazată pe un certificat calificat eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat și care permite identificarea neambiguă a persoanei autorizate.

Fiecare persoană care certifică datele sub semnătură electronică răspunde potrivit legii pentru securitatea și integritatea acestor date (Art. 1421,introdus prin Legea nr. 255/2013 de la data de 1 februarie 2014)

În dosarul „Rompetrol” s-a decis că interceptarea convorbirilor în au avut bază legală, pentru că faptele comise de acesta afectau securitatea națională.

Anterior, în procesul cu S.R.I.,  o instanță civilă a acordat despăgubiri pentru interceptări ilegale.  Magistrații au constatat că decizia irevocabilă a instanței civile, prin care s-a stabilit despăgubirea lui D.   P.   pe motiv că ar fi fost interceptat ilegal, este greșită. „Contrar apărărilor formulate de intimații inculpați în cauză, care au invocat nelegalitatea interceptărilor și au solicitat excluderea lor, Curtea constată … că interceptarea convorbirilor telefonice purtate de inculpatul P.   D.  C.   a fost autorizată în baza ordonanței nr. 002034 din 31.10.2003, emisă de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Cabinet Procuror General, mandat solicitat în conformitate cu dispozițiile Legii nr. 51/1991 privind siguranța națională a României și hotărârii 0034/2004 a Consiliului Suprem de Apărare a Țării”, se arată în motivarea instanței [16]  .

Solicitând daune morale pentru interceptarea ilegala a convorbirilor telefonice în perioada 2003-2004, cererea a fost admisă [17] . 

Instanța  a reținut, în esență, existența „faptei” de ascultare a convorbirilor telefonice purtate de la posturi telefonice private sau afectarea vieții private, săvârșită „cu încălcarea art.3 din Legea 51/1991”.

În schimb, în 2014, judecătorii de la Curtea de Apel București au stabilit că „Interceptările au avut bază legală” , în condițiile în care faptele comise de omul de afaceri în legătură cu Creanța Libia și cu procesul de privatizare și postprivatizare a Petromidia (cu privire la care cercetările au fost disjunse) sunt de natură a aduce atingere siguranței naționale a statului, astfel că nu se poate reține încălcarea articolului 3 din Legea 51/1991.

Interceptarea convorbirilor telefonice ale inculpatului P.   D.   C.   a avut bază legală, fiind respectate prevederile procesual penale existente la momentul constatării infracțiunilor„chiar în condițiile în care instanța de contencios european a reținut lipsa de previzibilitate a Legii nr. 51/1991 privind siguranța națională a României, a fost validată, la acea dată, prin decizia Curții Constituționale nr.766 din 16 ianuarie 2007, publicată în Monitorul Oficial nr.25 din 16.05.2007, în sensul că măsurile de supraveghere în cazurile reglementate de Legea 51/1991 rămân supuse procedurii impuse de art. 13 din legea specială, care nu au fost abrogate implicit și nici modificate”.

Este vorba de decizia nr. 766 din 7 noiembrie 2006 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 10, art. 11 alin. 1 lit. d), art. 13 și 15 din Legea nr. 51/1991 privind siguranța națională a României și art. 24 alin. (4) din Legea nr. 182/2002 privind protecția informațiilor clasificate,M.Of. nr. 25 din 16 ianuarie 2007.

În motivarea excepției de neconstituționalitate autorii acesteia arată că perioada de interceptare a convorbirilor lor telefonice a fost plasată între anii 2001 – 2004, intrând sub incidența unor norme procesual penale diferite. În exercitarea dreptului lor la apărare, inculpații au solicitat instanței de judecată în apel să se pronunțe asupra legalității interceptării convorbirilor și să dispună efectuarea unei expertize tehnice. Acest lucru nu a fost însă posibil, deoarece prevederile Legii nr. 51/1991 și ale Legii nr. 182/2002 împiedică instanța de judecată să declasifice autorizația emisă de procuror, aceasta intrând, potrivit art. 17 lit. f) și g) din Legea nr. 182/2002, în categoria informațiilor secret de stat cu nivelul de secretizare strict secret.

Autorii excepției mai arată că prin dispozițiile legale contestate se încalcă și principiul separației puterilor în stat atât timp cât puterea executivă poate îngrădi chiar și judecătorului accesul la informații necesare și utile înfăptuirii justiției și poate refuza declasificarea anumitor documente care, în opinia inculpaților, au fost în mod abuziv cartate ca documente clasificate secret de stat.

Curtea de Apel București – Secția a II-a penală și pentru cauze cu minori și familie susține că excepția de neconstituționalitate este întemeiată pentru următoarele considerente: Până la modificarea Codului de procedură penală prin Legea nr. 281/2003 înregistrările audio sau video se efectuau – potrivit art. 911 din acest cod – în baza unei autorizări motivate a unui procuror anume desemnat de prim-procurorul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel, în timp ce interceptarea comunicațiilor în situațiile ce constituie amenințări la adresa siguranței naționale a României se efectua în baza unui mandat emis de procuror în condițiile art. 13 din Legea nr. 51/1991 privind siguranța națională a României. Conform art. 10 din Legea nr. 51/1991, activitatea de informații pentru realizarea siguranței naționale are însă caracter de secret de stat, iar accesul la astfel de informații este permis numai anumitor persoane, după o procedură de verificare a acestora de către Oficiul Registrului Național al Informațiilor Secrete de Stat (O.R.N.I.S.S.).

Rezultă, așadar, că, în timp ce autorizațiile emise de procuror în condițiile Codului de procedură penală erau depuse la dosarul cauzei, fiind accesibile instanței de judecată și părților, mandatele emise de procuror în baza Legii nr. 51/1991 au caracter de secret de stat, ceea ce face practic imposibilă cenzurarea lor de către instanța de judecată, nefiind accesibile nici acesteia și nici părților.

Pentru aceste considerente, instanța de judecată apreciază că art. 10 din Legea nr. 51/1991 încalcă art. 16 alin. (1) și (2) și art. 124 alin. (2) din Constituție, existând o inegalitate în privința evaluării înregistrărilor audio între persoanele cercetate pentru infracțiuni ce atrag incidența Codului de procedură penală și persoanele cercetate în condițiile Legii nr. 51/1991. Această diferențiere are implicații în ce privește dreptul la apărare și la un proces echitabil al părților în procesul penal, întrucât poate conduce la o conduită abuzivă a autorităților statului, materializată prin interceptarea unor convorbiri telefonice, urmată de folosirea acestora ca mijloace de probă, fără a exista un mandat emis potrivit legii, situație ce nu poate fi verificată și, deci, cenzurată de instanța învestită cu soluționarea cauzei.

În ce privește art. 13 din Legea nr. 51/1991, instanța de judecată arată că, în pofida modificărilor aduse Codului de procedură penală, textul legal criticat permite și în prezent ca, în cazul unor amenințări la adresa siguranței naționale a României, interceptarea comunicațiilor să se facă în baza unui mandat emis de procuror, ceea ce este de natură a aduce atingere art. 26 și 28 din Constituție.

Referitor la art. 15 din Legea nr. 51/1991 care permite în anumite situații și pentru o perioadă limitată să se procedeze la interceptarea comunicațiilor fără autorizarea prevăzută de lege, instanța de judecată apreciază că prin această dispoziție legală se eludează cadrul legal prevăzut de Codul de procedură penală în privința interceptărilor și înregistrărilor audio și video, inclusiv a garanțiilor oferite în această materie.

În sfârșit, instanța de judecată opinează că dispozițiile art. 24 alin. (4) din Legea nr. 182/2002 încalcă prevederile constituționale ale art. 1 alin. (4), art. 21 alin. (3) și art. 24, în măsura în care declasificarea vizează informații ce sunt necesare ca mijloace de probă ori ca acte procedurale într-un proces penal.

Potrivit art. 30 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, încheierea de sesizare a fost comunicată președinților celor două Camere ale Parlamentului, Guvernului și Avocatului Poporului, pentru a-și exprima punctele de vedere asupra excepției de neconstituționalitate.

Guvernul apreciază că excepția de neconstituționalitate este întemeiată pentru următoarele considerente:

Prevederile art. 10, art. 11 alin. 1 lit. d) din Legea nr. 51/1991 și ale art. 24 alin. (4) din Legea nr. 182/2002 sunt contrare art. 21 alin. (3) și art. 24, art. 16 alin. (1) și art. 1 alin. (4) din Constituție, precum și art. 6 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, întrucât limitează ori restrâng sistematic accesul instanțelor de judecată și al părților interesate la mandatul emis de procuror, ca urmare a clasificării acestuia ca document secret de stat.

Procedura de interceptare a comunicațiilor prevăzută de art. 13 din Legea nr. 51/1991 contravine art. 26 și 28 din Constituție, deoarece, din perspectiva interpretării acestor drepturi fundamentale prin prisma jurisprudenței CEDO, conține o serie de garanții esențiale de natură să limiteze la nivel minim amploarea ingerinței autorităților publice în sfera vieții private a indivizilor. Astfel, durata de valabilitate a mandatului este deosebit de lungă (6 luni) și poate fi prelungită pe un termen nedefinit “în cazuri excepționale”, legea neprevăzând nici în ce condiții sunt notificate persoanele care au făcut obiectul interceptărilor. Totodată, legea nu conține dispoziții referitoare la certificarea înregistrărilor obținute prin măsuri de supraveghere, modul în care sunt consemnate în procesele-verbale de înregistrare și nicio procedură prin care să fie separate înregistrările ce conțin elemente pertinente pentru apărarea siguranței naționale de acele înregistrări ce nu au acest caracter. De asemenea, nu se prevede nici care este regimul informațiilor obținute întâmplător cu privire la terțe persoane care nu au făcut obiectul mandatului de interceptare, nici nu sunt stabilite limite referitoare la vechimea informațiilor deținute de serviciile secrete și la durata de păstrare a acestora.

În sfârșit, art. 13 din Legea nr. 51/1991 nu prevede în ce condiții informațiile obținute ca urmare a interceptărilor autorizate potrivit textului criticat pot fi utilizate ca mijloace de probă în procese penale, nu reglementează posibilitatea persoanelor interesate de a avea acces la textul interceptărilor sau de a solicita motivat consultarea integralității înregistrărilor atunci când considerente ce țin de apărarea siguranței naționale au făcut ca ele să nu fie consemnate în procesele-verbale și nu oferă posibilitatea solicitării unei expertize referitoare la suportul înregistrării.

Curtea nu poate reține existența unei discriminări în aplicarea legii rezultând din faptul că în cazul autorilor excepției de neconstituționalitate au fost obținute probe prin interceptarea unor convorbiri telefonice în condițiile Legii nr. 51/1991 privind siguranța națională a României, în timp ce în alte cazuri interceptarea convorbirilor telefonice în scopul obținerii de probe judiciare are loc pe baza prevederilor Codului de procedură penală. Justificarea diferenței de reglementare a mijloacelor de obținere a probelor rezidă în obiectul special al Legii nr. 51/1991 și nu încalcă în niciun fel prevederile Constituției.

Probele administrate – indiferent de procedura legală urmată – vor fi evaluate uniform de instanța de judecată, cu respectarea contradictorialității și a tuturor celorlalte garanții prevăzute de Codul de procedură penală. Faptul că o probă a fost obținută de organul de urmărire penală în condițiile prevăzute de Legea nr. 51/1991 nu îl împiedică pe judecător să constate, când este cazul, că această probă este neconcludentă întrucât nu corespunde realității sau nu face dovada faptului ori a împrejurării în legătură cu care a fost administrată. Nu există o ierarhie a probelor în funcție de procedura legală după care au fost administrate, astfel că judecătorul are obligația să examineze și să aprecieze toate probele cu aceeași măsură și după aceleași criterii.

În aceeași ordine de idei, Curtea reține că examinarea excepției în lumina Convenției pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale nu este de natură să conducă la altă concluzie, deoarece convenția nu tratează regimul probelor, admisibilitatea acestora fiind reglementată de dreptul intern.

Nu poate fi reținută nici obiecția că instanța de judecată nu are acces la cunoașterea mandatului de interceptare a convorbirilor telefonice emis de procuror, Legea nr. 182/2002 privind protecția informațiilor clasificate prevăzând procedura de urmat în acest scop. Eventualele dificultăți care pot apărea în această privință țin de aplicarea legii, și nu de constituționalitatea ei, iar rezolvarea nu intră în competența Curții Constituționale. În orice caz, accesul dificil la mandatul de interceptare a convorbirilor telefonice emis în scopul și după regulile cuprinse în Legea nr. 51/1991 privind siguranța națională a României nu poate fi apreciat ca o împiedicare a instanței și a părților de a cunoaște, dezbate și evalua înseși probele administrate, care sunt depuse de către organul de urmărire penală la dosar.

Nu se poate reține neconstituționalitatea art. 15 din Legea nr. 51/1991, care prevede un caz excepțional de efectuare de interceptări ale convorbirilor telefonice fără autorizație – pe o perioadă de 48 de ore -, reglementarea având suport în dispozițiile art. 53 din Constituție.

În sfârșit, Curtea constată că, prin prevederile art. 24 alin. (4) din Legea nr. 182/2002, nu se încalcă principiul separației puterilor în stat, deoarece declasificarea informațiilor secrete de stat este, prin natura sa, o activitate administrativă, de resortul Guvernului, și nu o activitate judiciară.

Asupra constituționalității dispozițiilor art. 10 și 11 din Legea nr. 51/1991 s-a mai pronunțat prin Decizia nr. 37 din 29 ianuarie 2004,M.Of. nr. 183 din 3 martie 2004. Cu acel prilej s-a respins ca neîntemeiată excepția  de neconstituționalitate.

Curtea Constituțională arată că nu se poate reține nici neconstituționalitatea prevederilor legale atacate care atribuie PROCURORULUI competența de a emite mandate de interceptare a convorbirilor telefonice în condițiile Legii nr. 51/1991, întrucât acestea sunt dispoziții de procedură, pe care legiuitorul este liber să le adopte în baza art. 126 alin. (2) din Constituție, iar, pe de altă parte, nicio altă normă constituțională nu împiedică stabilirea unei asemenea competențe în sarcina procurorului, care, potrivit art. 131 și art. 132 din Legea fundamentală, este magistrat independent, reprezentând interesele generale ale societății și desfășurându-și activitatea pe baza principiilor imparțialității și legalității.

Curtea Constituțională respinge excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor   art. 13 și 15 din Legea nr. 51/1991 privind siguranța națională a României[18]  .

Curtea Constituțională nu a ținut seama de existența art.  X din Legea nr.  281/2003 și se pare că nici guvernul nu a pomenit de art. X din Legea nr. 281/2003…

Revenind la speță, subliniem că interceptarea convorbirilor telefonice purtate de inculpatul P.   D.  C. era ulterioară 2003/2004.  Or, dacă hotărârea Consiliului Suprem de Apărare a Țării, era secretă (0034/2004) ea nu putea fi nici măcar pomenită într-o instanță, fără a fi desecretizată.

Judecătorii au arătat că „ interceptarea convorbirilor telefonice efectuate în baza art. 13 din Legea 51/1991 privind siguranța națională a României nu poate fi privită de Curte ca un mijloc de probă nelegal obținut cu consecința că proba nu poate fi folosită în procesul penal. ”,   „s-au constatat elemente de fapt care, în opinia Curții, au fost de natură să confirme, o dată în plus, existența faptelor astfel cum rezultă, dincolo de orice îndoială, din toate celelalte probe administrate”.  Instanța a menționat că inculpații nu au contestat elementele de fapt din conținutul discuțiilor prezentate, “ci au reacționat identic, invocând încălcarea drepturilor cetățenești și faptul că interceptările sunt nelegale” [19]   .

Existând dovada unei probleme de drept care  a fost soluționată în mod diferit prin hotărâri judecătorești definitive, ar putea apare necesitatea admisibilității intervenției unui recurs în interesul legii (conform Art. 472   din Noul Cod de procedură penală ).

Potrivit art. 471 C. pr. pen. ,  pentru a se asigura interpretarea și aplicarea unitară a legii de către toate instanțele judecătorești, procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, din oficiu sau la cererea ministrului justiției, colegiul de conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție sau colegiile de conducere ale curților de apel, precum și Avocatul Poporului au îndatorirea să ceară Înaltei Curți de Casație și Justiție să se pronunțe asupra chestiunilor de drept care au fost soluționate diferit de instanțele judecătorești.

Cererea trebuie să cuprindă soluțiile diferite date problemei de drept și motivarea acestora, jurisprudența Curții Constituționale, a Înaltei Curți de Casație și Justiție, a Curții Europene a Drepturilor Omului sau, după caz, a Curții de Justiție a Uniunii Europene, opiniile exprimate în doctrină relevante în domeniu, precum și soluția ce se propune a fi pronunțată în recursul în interesul legii.

Noi trebuie să vorbim de Codul de procedură penală anterior, aplicabil  până la data de 1 februarie 2014, care a fost înlocuit de Codul de procedură penală din 1 iulie 2010. potrivit art. 103 și 108 din Legea nr. 255/2013.

Mai înainte, prin Legea nr. 141 din 5 noiembrie 1996, pentru modificarea și completarea Codului  de procedură penală , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  289 din 14 noiembrie 1996, în Capitolul II, după Secțiunea V s-a introdus Secțiunea V1, denumită Înregistrările audio sau video.

Inițial, înregistrările pe bandă magnetică ale unor convorbiri efectuate cu autorizarea motivată a procurorului desemnat de prim-procurorul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel, în cazurile și în condițiile prevăzute de lege, dacă sunt date sau indicii temeinice privind pregătirea sau săvârșirea unei infracțiuni pentru care urmărirea penală se face din oficiu, iar interceptarea este utilă, pentru aflarea adevărului, pot servi ca mijloace de probă, dacă din conținutul convorbirilor înregistrate rezultă fapte sau împrejurări de natură să contribuie la aflarea adevărului.

Autorizarea procurorului se dă pentru durata necesară înregistrării, până la cel mult 30 de zile, în afară de cazul în care legea dispune altfel. Autorizarea poate fi prelungită în aceleași condiții, pentru motive temeinic justificate, fiecare prelungire neputând depăși 30 de zile.

Conform Legii nr. 281 din 24 iunie 2003, interceptările și înregistrările pe bandă magnetică sau pe orice alt tip de suport ale unor convorbiri ori comunicări se vor efectua cu autorizarea motivată a instanței, la cererea procurorului, în cazurile și în condițiile prevăzute de lege, dacă sunt date sau indicii temeinice privind pregătirea sau săvârșirea unei infracțiuni pentru care urmărirea penală se efectuează din oficiu, iar interceptarea și înregistrarea se impun pentru aflarea adevărului. Autorizația se dă de către președintele instanței căreia i-ar reveni competența să judece cauza în primă instanță, în camera de consiliu. Interceptarea și înregistrarea convorbirilor se impun pentru aflarea adevărului, atunci când stabilirea situației de fapt sau identificarea făptuitorului nu poate fi realizată în baza altor probe.

Prin  Legea nr. 356 din 21 iulie 2006 (pct. 47),   în vigoare din 6 septembrie 2006 , interceptarea și înregistrarea convorbirilor sau comunicărilor efectuate prin telefon ori prin orice mijloc electronic de comunicare se realizează cu autorizarea motivată a judecătorului, la cererea procurorului care efectuează sau supraveghează urmărirea penală, în condițiile prevăzute de lege, dacă sunt date ori indicii temeinice privind pregătirea sau săvârșirea unei infracțiuni pentru care urmărirea penală se efectuează din oficiu, iar interceptarea și înregistrarea se impun pentru stabilirea situației de fapt ori pentru că identificarea sau localizarea participanților nu poate fi făcută prin alte mijloace ori cercetarea ar fi mult întârziată.

Conform Ordonanței de urgenta nr. 60 din 6 septembrie 2006  (pct. 1), în vigoare  din 7 septembrie 2006, interceptarea și înregistrarea convorbirilor sau comunicărilor efectuate prin telefon ori prin orice mijloc electronic de comunicare se realizează cu autorizarea motivată a judecătorului, la cererea procurorului care efectuează sau supraveghează urmărirea penală, în condițiile prevăzute de lege, dacă sunt date ori indicii temeinice privind pregătirea sau săvârșirea unei infracțiuni pentru care urmărirea penală se efectua, în oficiu, iar interceptarea și înregistrarea se impun pentru stabilirea situației de fapt ori pentru că identificarea sau localizarea participanților nu poate fi făcută prin alte mijloace ori cercetarea ar fi mult întârziată.

Dar art. X din Legea nr. 281 din 24 iunie 2003 privind modificarea și completarea Codului de procedură penală și a unor legi speciale[20] adăuga : Ori de câte ori alte legi  [21] prevăd dispoziții referitoare la dispunerea de către procuror a luării, menținerii, revocării ori încetării măsurii arestării preventive, a liberării provizorii și a obligării de a nu părăsi localitatea, a măsurilor de siguranță prevăzute în art. 113 și 114  C. pen.  , a interceptării și înregistrării convorbirilor, a perchezițiilor, a reținerii și predării corespondenței și a obiectelor trimise de învinuit sau de inculpat ori adresate acestuia, se aplică, în mod corespunzător, dispozițiile prevăzute în art. I din prezenta lege.

Amintim din art. I al legii: interceptările și înregistrările unor convorbiri ori comunicări se vor efectua cu autorizarea motivată a instanței, la cererea procurorului, în cazurile și în condițiile prevăzute de lege, dacă sunt date sau indicii temeinice privind pregătirea sau săvârșirea unei infracțiuni pentru care urmărirea penală se efectuează din oficiu, iar interceptarea și înregistrarea se impun pentru aflarea adevărului. Autorizația se dă de către președintele instanței căreia i-ar reveni competența să judece cauza în primă instanță, în camera de consiliu. Interceptarea și înregistrarea convorbirilor se impun pentru aflarea adevărului, atunci când stabilirea situației de fapt sau identificarea făptuitorului nu poate fi realizată în baza altor probe.

Interceptarea și înregistrarea convorbirilor sau comunicărilor pot fi autorizate în cazul infracțiunilor contra siguranței naționale prevăzute de Codul penal și de alte legi speciale, precum și în cazul infracțiunilor de trafic de stupefiante, trafic de arme, trafic de persoane, acte de terorism, spălare a banilor, falsificare de monede sau alte valori, în cazul infracțiunilor prevăzute de Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție ori al unor alte infracțiuni grave care nu pot fi descoperite sau ai căror făptuitori nu pot fi identificați prin alte mijloace ori în cazul infracțiunilor care se săvârșesc prin mijloace de comunicare telefonică sau prin alte mijloace de telecomunicații.

Este vorba de modificarea codului de procedură penală, dar și a tuturor legilor care afectează un proces penal, potrivit codului român de procedură penală.

Există în legislație dispoziții referitoare la dispunerea de către procuror a interceptării și înregistrării convorbirilor.  Astfel,  în art.  184 din  Legea nr. 302 din 28 iunie 2004 privind cooperarea judiciară internațională în materie penală[22]  ,  în art.  20 din Legea nr. 535 din 25 noiembrie 2004 privind prevenirea și combaterea terorismului [23], și în Legea nr.  51 din 29 Iulie 1991.    

Astfel, în vederea soluționării unei cauze penale, autoritățile judiciare ale statului solicitant sau autoritățile competente astfel desemnate de către statul solicitant pot adresa autorităților române o cerere de asistență judiciară având ca obiect interceptarea telecomunicațiilor și transmiterea lor imediată către statul solicitat sau interceptarea înregistrării și a transmiterii ulterioare a înregistrării telecomunicațiilor către statul solicitant, în cazul în care persoana urmărită:

a) se află pe teritoriul statului solicitant și acesta are nevoie de asistență tehnică pentru a putea intercepta comunicațiile de la țintă;

b) se află pe teritoriul statului român, în cazul în care comunicațiile dinspre țintă pot fi interceptate în statul român;

c) se află pe teritoriul unui stat terț care a fost informat și dacă statul solicitant are nevoie de asistență tehnică pentru interceptarea comunicărilor de la țintă.

Cererile prezentate în aplicarea prezentului articol trebuie să îndeplinească următoarele condiții:

a) să indice și să confirme emiterea unui ordin sau a unui mandat de interceptare și înregistrare, în cadrul unui proces penal;

b) să conțină informații care să permită identificarea țintei interceptării;

c) să indice faptele penale care fac obiectul anchetei penale;

d) să menționeze durata interceptării;

e) dacă este posibil, să conțină suficiente date tehnice, în special numărul de conectare la rețea, pentru a permite prelucrarea cererii ( Art. 184 alin. 1 și 2 din Legea nr. 302 din 28 iunie 2004).

Articolul  20 din Legea nr. 535 din 25 noiembrie 2004[24]dispune că amenințările la adresa securității naționale a României, prevăzute la art. 3 din Legea nr. 51/1991 privind siguranța națională a României, inclusiv faptele de terorism prevăzute în prezenta lege, constituie temeiul legal pentru a se propune procurorului de către organele de stat cu atribuții în domeniul securității naționale, în cazuri justificate, să solicite autorizarea efectuării unor activități în scopul culegerii de informații, constând în: interceptarea și înregistrarea comunicațiilor, căutarea unor informații, documente sau înscrisuri pentru a căror obținere este necesar accesul într-un loc, la un obiect sau deschiderea unui obiect; ridicarea și repunerea la loc a unui obiect sau document, examinarea lui, extragerea informațiilor pe care acesta le conține, cât și înregistrarea, copierea sau obținerea de extrase prin orice procedee; instalarea de obiecte, întreținerea și ridicarea acestora din locurile în care au fost depuse.

Conform   pct. 1 din Legea nr. 255 din 19 iulie 2013 în vigoare din 1 februarie 2014, art. 20 dispune că amenințările la adresa securității naționale a României în ceea ce privește infracțiunile prevăzute în prezenta lege constituie temeiul legal pentru organele de stat cu atribuții în domeniul securității naționale să solicite autorizarea efectuării unor activități specifice culegerii de informații, potrivit procedurii prevăzute în Legea nr. 51/1991 privind siguranța națională a României, care se aplică în mod corespunzător.

Art. 13 din Legea nr. 51/1991[25], a fost abrogat ulterior prin  Legea nr. 255/2013

Potrivit art. 16 din lege, mijloacele de obținere a informațiilor necesare securității naționale nu trebuie să lezeze, în nici un fel, drepturile sau libertățile fundamentale ale cetățenilor, viața particulară, onoarea sau reputația lor, ori să îi supună la îngrădiri ilegale.

Legea nr. 255 din 19 iulie 2013 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală și pentru modificarea și completarea unor acte normative care cuprind dispoziții procesual penal[26] , prevede, printre altele, în  art. 29 că Legea nr. 51/1991 privind siguranța națională a României,M.Of. nr. 163 din 7 august 1991, cu modificările ulterioare, se modifică și se completează .

În tot cuprinsul legii, sintagma “siguranță națională” se înlocuiește cu sintagma “securitate națională”.

Durata de valabilitate a autorizării activităților este cea necesară pentru desfășurarea acestora, dar nu mai mult de 6 luni. Autorizarea poate fi prelungită în aceleași condiții, pentru motive temeinic justificate, fiecare prelungire neputând depăși 3 luni. Durata maximă a autorizărilor cu privire la aceleași date și informații din care să rezulte existența unei amenințări la adresa securității naționale este de doi ani. Activitățile specifice încetează înainte de expirarea duratei pentru care au fost autorizate, îndată ce au încetat motivele care le-au justificat.

În ceea ce privește durata maximă a utilizării mijloacelor de supraveghere, Curtea nu a stabilit o durată maximă, fiind apreciată utilitatea în funcție de particularitatea cauzei. Astfel, s-a apreciat că un interval de timp între 2 luni și 6 luni este în acord cu Convenția Europeană a Drepturilor Omului[27], ori că este fondată interceptarea pe o perioadă de 3 luni cu posibilitatea prelungirii pe încă 3 luni[28].

Prin securitatea națională a Românieise înțelege starea de legalitate, de echilibru și de stabilitate socială, economică și politică necesară existenței și dezvoltării statului național român ca stat suveran, unitar, independent și indivizibil, menținerii ordinii de drept, precum și a climatului de exercitare neîngrădită a drepturilor, libertăților și îndatoririlor fundamentale ale cetățenilor, potrivit principiilor și normelor democratice statornicite prin Constituție (Art. 1).

În baza  art. 15, propunerea de autorizare a unor activități specifice se înaintează procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție și este examinată sub aspectul legalității și temeiniciei, în termen de 24 de ore de la înregistrare ori de îndată în cazurile urgente, de procurori anume desemnați de acesta.

Dacă apreciază că propunerea este nejustificată, procurorul o respinge prin ordonanță motivată, comunicând aceasta de îndată organului care a formulat-o.

Dacă se apreciază că propunerea este întemeiată și sunt întrunite condițiile prevăzute de lege, procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție sau înlocuitorul de drept al acestuia solicită în scris președintelui Înaltei Curți de Casație și Justiție autorizarea activităților propuse.

Solicitarea este examinată, de urgență, în camera de consiliu de unul din judecătorii anume desemnați de președintele Înaltei Curți de Casație și Justiție.

În consecință, art. X din Legea nr. 281 din 24 iunie 2003 impune și  modificarea expresă, nenominală a dispozițiilor celor trei legi amintite.    Ulterioara modificare expresă nominală nu exclude nicio normă referitoare la dispunerea de către procuror a  interceptării și înregistrării convorbirilor, ci o confirmă.

Prin Sentința civila nr. 709 din 11 mai 2007, Tribunalul București a statuat: “Cu referire speciala la Legea nr. 51/1991 Curtea Europeana a Drepturilor Omului a reținut în Hotărârea pronuntata în cauza Dumitru Popescu contra României ca acest act normativ nu îndeplinește cerințele de previzibilitate în discuție, întrucât nu prezintă garanțiile necesare prevenirii arbitrariului și abuzului de drept. în acest sens, s-a reținut ca interceptarea convorbirilor telefonice se face în temeiul acestei legi cu autorizarea procurorului (cum este cazul în speța, potrivit celor reținute mai sus), iar procurorul român nu îndeplinește cerința independentei fata de executiv (Hotărârile Vasilescu și Pantea contra României), după cum în procedura reglementata de lege nu exista niciun control a priori al autorizației emise de procuror de către o autoritate independenta, mai ales ca persoanele care fac obiectul unei interceptări nu sunt informate, în sistemul legii speciale. De asemenea, s-a reținut ca nu exista niciun control a priori al temeiniciei interceptărilor convorbirilor telefonice de către o autoritate independenta și imparțiala, de vreme ce posibilitatea reglementata de art. 16 din legea de sesizare a comisiilor de apărare și de ordine publica din cadrul Parlamentului (acest control fiind apreciat ca pur teoretic și lipsit de sancțiune) nu suplinește absenta totala a controlului asupra interceptărilor. CEDO a reținut și schimbarea legislativa intervenita în dispozițiile Codului de procedura penala prin Legile nr.281/2003 și nr.356/2006, dar a notat și poziția Curții Constituționale române exprimata în decizia pronuntata de aceasta la 16.01.2007, în sensul ca masurile de supraveghere în cazurile reglementate de Legea nr.51/1991 rămân supuse procedurii cuprinse în art.13 din legea speciala, care nu au fost abrogate implicit și nici modificate.

In consecința acestor argumente (si a altora, specifice pricinii, dar nerelevante în speța), CEDO a reținut ca legea în discuție nu prezintă un grad minimal de protecție contra arbitrarului, încălcând astfel art.8 din Convenție.

Tribunalul retine dispozițiile art.20 din Constituția României, în temeiul cărora jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului are o aplicare directa în dreptul intern, chiar Curtea Constituționala reținând ca “interpretarea instanței de contencios european, în virtutea principiului subsidiarității, se impune și fata de instanța de contencios constituțional național”.

Prin urmare, în considerarea aderării României la Convenția Europeana a Drepturilor Omului prin Legea nr.30/18.06.1994, interpretarea CEDO reținuta mai sus este obligatorie pentru instanța naționala, în detrimentul legii interne, astfel incot se considera ca apărarea paratei (n.r. – SRI) în sensul ca măsura era justificată de legea internă nu poate fi reținutăAcesta este motivul pentru care instanța apreciază ca fapta paratei imbrica un caracter ilicit în sensul invocat de reclamantul P.  D.  C.  , fiind totodată săvârșită cu vinovăție, care nu poate fi exclusa prin simpla invocare a legii ca temei al interceptării comunicațiilor reclamantului.

Va fi reținuta existenta prejudiciului moral pretins, ce rezulta chiar din incalcarea dreptului la viata intima și privata protejat de art.8 din Convenție, după cum va fi reținuta și legătura directa de cauzalitate dintre fapta ilicita a paratei și prejudiciul suferit de reclamant”.

Prin Decizia civilă nr. 1/09.02.2009 , Curtea de Apel București arată că: “In speță, prima instanța a reținut în mod corect ca fapta Serviciului Român de Informații, constând în ascultarea convorbirilor telefonice purtate de la posturi telefonice private sau afectate vieții private a apelantului P.   D.  C.  , dar și ascultarea convorbirilor purtate de acest reclamant prin intermediul posturilor telefonice din rețeaua companiei private SC Rompetrol SA, săvârșita cu incalcarea art.3 din Legea nr.51/1991, constituie o imixtiune grava în viata privata a persoanei, incalca secretul corespondentei și al celorlalte mijloace de comunicare și lezează drepturile subiective civile statuate de art.26 și 28 din Constituția României, consacrate, de asemenea, și de Convenția Europeana a Drepturilor Omului. (…)

Legislația română în materia siguranței națională a României, care nu suferise modificări până la apariția Legii nr. 535/2004 privind prevenirea și combaterea terorismului (cu referire expresa la dispozițiile art.13 din Legea nr.51/1991) contravine Convenției Europene a Drepturilor Omului în ce privește respectarea secretului corespondentei (în care se include și convorbirile telefonice), nefiind de natura a conferi garanții suficiente împotriva oricărei ingerințe arbitrare a puterii publice în exercitarea acestui drept. Astfel, legea în cauza aduce restricții secretului comunicațiilor, permite o supraveghere secreta, fără obligația de a informa pe cel interesat. în afara de aceasta, legislația exclude exercitarea controlului asupra mandatelor emise de procuror și nu oferă garanții prevenirii arbitrariului și abuzului de drept.

Sub pretextul existentei unei amenințări la adresa siguranței naționale, au fost înregistrate convorbirile telefonice ale reclamantului P.  D.  C. pentru o perioada extrem de lunga (1 an și 3 luni), pentru ca ulterior datele obținute sa fie folosite împotriva sa în procese penale ce au exclusiv ca obiect săvârșirea unor infracțiuni de drept comun, fără ca vreo instanța de judecata sa poată cenzura legalitatea administrării unor asemenea mijloace de proba.

Astfel, ca urmare a ascultărilor telefonice ilegal efectuate de către instituția publica în cauza, Serviciul Român de Informații a obținut și a deținut informații cu privire la viata privata a reclamantului P.   D.   C.  , date cu privire la activități de natura politica, profesionala sau de afaceri, nicidecum, pana la momentul formulării prezentei acțiuni, cu referiri la siguranța naționala a României.

Măsura luată de Serviciul Român de Informații, și anume interceptarea convorbirilor telefonice ale reclamantului P.  D.  C.  , în condițiile în care existau indicii în acest sens, trebuia sa fie justificata/probata ulterior prin obținerea unor date care sa vizeze atingerea adusa siguranței naționale a României, iar nu sa fie adoptata pentru o perioada lunga de timp, în încercarea de a se realiza scopul pentru care au fost emise mandatele. (…) Ingerința autorității statale, în cauza a paratului Serviciul Român de Informații, în exercițiul dreptului la corespondenta al reclamantului P.  D.  C.   consta, în cauza, în interceptarea pe orice cale, a convorbirilor acestuia, deși procedura de obținere și eliberare a mandatului în temeiul Legii nr.51/1991 nu oferă nicio protecție juridica celui urmărit. (…) Ca atare, legea nr.51/1991, întrucât contravenea normelor internaționale în ceea ce privește respectarea secretului corespondentei (in care se include și convorbirile telefonice), trebuia înlăturata de la aplicare. (…) Așadar, întrucât interceptarea corespondentei constituie o ingerința foarte grava în dreptul persoanei și doar motive foarte serioase, bazate pe o bănuiala verosimila, ca persoana este implicata în activităti criminale serioase, ar trebui puse la baza autorizării.

In considerarea acestor argumente, Curtea constata ca legislația româna nu prevede o protecție adecvata împotriva abuzului puterii de stat în domeniul interceptării convorbirilor telefonice, astfel incot ingerința în dreptul reclamantului P.  D.  C.  “nu era prevazuta de lege”, în sensul Convenției, articolul 8 fiind încălcat.

Chiar simpla existenta a legislației interne privind interceptările implica, pentru cei care intra sub incidenta sa, un pericol de supraveghere, care afectează libertatea de comunicare intre utilizatorii serviciilor de telecomunicații si, prin urmare, constituie o ingerința din partea unei autorități publice în exercitarea dreptului la respectarea corespondentei”.

Prin Decizia civila nr. 1475 din 18 februarie 2011, Înalta Curte de Casație și Justiție a statuat: “ concluzia instanței de apel conform căreia interceptarea convorbirilor telefonice ale reclamantului P.  D.  C. , în lipsa preexistentei oricăror date sau indicii referitoare la existenta unei amenințări la adresa siguranței naționale, reprezintă o fapta ilicita, săvârșită chiar cu incalcarea legii naționale este corecta atât în ceea ce privește perioada anului 2003, cat și perioada anului 2004, prevederile art.13 alin.2 referitoare la cuprinsul cererii de autorizare din Legea nr.51/1995 rămânând neschimbate și după modificarea Codului de procedura penala prin Legea nr.281/2003.

In acest context, împrejurarea ca durata mare a interceptărilor, 1 an și 3 luni, ar fi fost sau nu permisă de lege nu mai are relevanță din punctul de vedere al caracterului ilicit al faptei – din moment ce a lipsit situația premisă a acestora – ci doar din perspectiva gravitații acesteia, avuta în vedere la stabilirea cuantumului despăgubirilor. (…) în realitate, simpla interceptare a convorbirilor telefonice a unei persoane este cauzatoare de prejudiciu moral, pentru ca reprezintă un amestec, o intruziune, o ingerința în viata privata a acesteia. Conform Art. 8 din CEDO, obligația autorităților publice este de a nu exercita vreun amestec în viata privata, inclusiv în corespondenta unei persoane. Amestecul este permis numai ca excepție, cu respectarea conditiilor și garanțiilor din  §  (2) al art. 8. Chiar daca aceste conditii și garanții sunt respectate, efectul prejudiciabil asupra vieții private a persoanei se produce oricum, numai ca autoritatea publica este exonerata de răspundere. Or, în speța, s-a reținut ca interceptările au fost nelegale, ceea înseamnă ca autoritatea care se face culpabilă – adică SRI – trebuie să fie obligată la repararea prejudiciului”.

În Cauza Calmanovici  c  României[[29] , Curtea Europeană a Drepturilor Omului a arătat că, fiind cuprinse în noțiunile de “viață privată” și “corespondență” în sensul art. 8 § 1,   interceptarea convorbirilor telefonice, memorarea datelor astfel obținute și eventuala lor utilizare în cadrul urmăririi penale îndreptate împotriva reclamantului reprezintă o “ingerință a unei autorități publice” în exercitarea dreptului pe care îl garanta art. 8 [30] .

Expresia “prevăzută de lege” presupune nu numai respectarea dreptului intern, ci se referă și la calitatea legii, care trebuie să fie compatibilă cu principiul supremației dreptului (Khan  c Regatului Unit, nr. 35.394/97, § 26, CEDO 2000-V). În contextul supravegherii secrete exercitate de autoritățile publice, dreptul intern trebuie să ofere o protecție împotriva ingerinței arbitrare în exercitarea dreptului unui individ protejat prin art. 8. Mai mult decât atât, legea trebuie să utilizeze termeni suficient de clari pentru a le indica indivizilor în mod suficient în ce circumstanțe și în ce condiții abilitează autoritățile publice să ia astfel de măsuri secrete [Malone, § 67; Weber și Saravia  c  Germaniei (dec.), nr. 54.934/00, § 93, CEDO 2006-…]. Dacă nu putem niciodată, indiferent care ar fi sistemul, să îndepărtăm complet eventualitatea acțiunii ilegale a unui funcționar necinstit, neglijent sau cu exces de zel, atunci probabilitatea unei astfel de acțiuni și garanțiile oferite pentru a se proteja împotriva sa sunt cele care contează în scopul controlului efectuat de Curte în speță (Klass și alții  c  Germaniei, Hotărârea din 6 septembrie 1978, seria A nr. 28, § 59).

În speță, Curtea observă că părțile sunt ambele de acord cu faptul că temeiul legal al ingerinței era constituit de art. 911 – 914 C.pr.pen. , reclamantul contestând caracterul “previzibil” al prevederilor legale în discuție și, în special, lipsa, la data evenimentelor, a unor garanții suficiente împotriva arbitrarului.

Curtea a analizat anterior prevederile legale în materie de interceptare a convorbirilor telefonice în vigoare în România înainte de modificarea Codului de procedură penală  prin Legea nr. 281/2003 într-o cauză în care a constatat că analiza detaliată a cerințelor legislației românești aplicabile și a obstacolelor de fapt întâlnite eventual de orice persoană care se consideră lezată printr-o măsură de interceptare a convorbirilor sale dezvăluie insuficiențe incompatibile cu gradul minim de protecție cerut de supremația dreptului într-o societate democratică (Dumitru Popescu, § 69 în fine și următoarele). Cu toate acestea, este important să observăm că, în cauza de față, analiza Curții s-a referit în același timp la prevederile relevante din Legea nr. 51/1991 privind siguranța națională, punerea sub ascultare în speță fiind întemeiată pe art. 13 din această lege și pe articolele menționate mai sus din Codul de procedură penală , care constituiau dreptul comun în materie și completau Legea nr. 51/1991. Prin urmare, Curtea consideră necesar în speță să analizeze mai jos existența garanțiilor impuse de articolul 8 § 2 din Convenție exclusiv în lumina art. 911 – 914 C. pr. pen. anterior (§120).

Ca măsuri de protecție minime, necesare pentru a evita abuzurile, care trebuie să figureze în lege, jurisprudența Curții menționează: definirea categoriilor de persoane susceptibile să fie puse sub ascultare judiciară; natura infracțiunilor care o pot ocaziona; stabilirea unei limite pentru durata executării măsurii; condițiile de întocmire a proceselor-verbale de sinteză care consemnează conversațiile interceptate; măsurile de precauție ce trebuie luate pentru a comunica înregistrările efectuate, intacte și complete, în vederea eventualului control de către judecător și de către apărare; circumstanțele în care poate sau trebuie să se facă ștergerea sau distrugerea benzilor respective, în special după o neîncepere a urmăririi sau după o punere în libertate (Valenzuela Contreras  c  Spaniei, Hotărârea din 30 iulie 1998, Culegere 1998-V, § 46 în fine, p. 1925). De asemenea, trebuie luate în considerare și alte garanții, precum cea care prevede că măsura trebuie să fie autorizată și că punerea sa în aplicare trebuie să fie controlată de către o autoritate independentă, în special de către un magistrat (Kruslin, § 34, și Dumitru Popescu, § 70 – 77).

Curtea observă mai întâi că, la data evenimentelor, procurorul competent putea autoriza interceptarea și înregistrarea convorbirilor telefonice dacă, în prezența unor indicii convingătoare privind pregătirea sau comiterea unei infracțiuni pentru care are loc o urmărire penală ex officio, această măsură părea “utilă” aflării adevărului (art. 911 C.pr.pen. ).

Îndeosebi, Curtea observă că măsura în discuție era de competența exclusivă a procurorului și că, în speță, procurorul care autorizase interceptarea convorbirilor telefonice utilizate ulterior ca mijloace de probă a redactat și rechizitoriul de trimitere în judecată a reclamantului. Era vorba, în mod cert, de o măsură care aducea o gravă atingere dreptului la respectarea vieții private a particularilor și care era lăsată la discreția procurorului. Or, Curtea reamintește că a constatat deja lipsa de independență a procurorilor români care, acționând în calitate de magistrați ai Ministerului Public, nu îndeplineau cerința de independență față de Executiv (Dumitru Popescu, § 71).

Curtea mai reamintește că a constatat absența, la data evenimentelor, a oricărui control a priori al autorizației procurorului din partea unui judecător sau a unei alte autorități independente, precum și a oricărui control a posteriori a temeiniciei autorizației respective (Dumitru Popescu, , §§ 72 – 76).

Prin urmare, a avut loc încălcarea art. 8 din Convenție (§126).

În Cauza Dumitru Popescu (§61), Curtea constată faptul că plângerea reclamantului se referă, pe de o parte, la încălcarea prevederilor legale din dreptul național în materia interceptărilor telefonice, în absența unei autorizații eliberate de procuror pe numele său, iar pe de altă parte vizează inexistența unei baze legale cuprinzătoare în dreptul român, pentru a se putea proceda la ascultarea convorbirilor telefonice, în absența unei legi care să ofere suficiente garanții împotriva arbitrarului [31]   .

În speță, dacă nu se contestă faptul că a avut loc o ingerință în dreptul reclamantului la respectarea vieții private, părțile nu sunt de acord în ceea ce privește temeiul său legal: potrivit reclamantului, ar fi vorba de dispozițiile Legii nr. 14/1992 privind organizarea Serviciului Român de Informații, considerată deja de Curte ca fiind incompatibilă cu art. 8 § 2 din Convenție în Cauza Rotaru  c  României ([MC], nr. 28.341/95, §§ 61 – 63, CEDO 2000-V), în timp ce, în opinia Guvernului, ar fi vorba de Legea nr. 51/1991 privind siguranța națională (§62).

Curtea admite, potrivit exemplului Guvernului, că acele constatări pe care le-a formulat în cauza Rotaru, citată de reclamant, nu sunt direct aplicabile în cauza de față. Într-adevăr, obiectul litigiului prezentat Curții în cauza respectivă nu se referea la măsuri de supraveghere secretă autorizate de parchet în temeiul Legii nr. 51/1991 privind siguranța națională, ci la păstrarea și utilizarea de către Serviciul Român de Informații a datelor obținute de fostele organe de securitate ale statului, referitoare la viața privată a domnului Rotaru, precum și la imposibilitatea acestuia de a le combate (Rotaru, §§ 61 – 63).

Presupunând că ingerința în viața privată a reclamantului ar fi avut un astfel de temei în dreptul intern, pentru ca aceasta să nu ducă la încălcarea art. 8, este necesar să fi fost respectate condițiile prevăzute de legea națională pentru autorizarea ascultărilor telefonice de către serviciile speciale și, în acest caz, să fi existat în lege suficiente garanții pentru ca autoritățile să nu poată lua măsuri arbitrare care să aducă atingere dreptului reclamantului la respectarea vieții private. Prin urmare, Curtea va analiza fiecare dintre aceste cerințe (§65).

Din probele administrate la dosar nu reiese în mod clar dacă procurorul a emis o autorizație pentru a permite explicit ascultarea convorbirilor reclamantului, așa cum prevede în mod expres art. 13 din Legea nr. 51/1991, sau dacă interceptările în litigiu au fost efectuate din întâmplare în cadrul interceptărilor ce au fost autorizate pentru convorbirile unei persoane de origine arabă, J.A.A. Potrivit observațiilor inițiale ale Guvernului, ar fi vorba mai degrabă de această ultimă ipoteză, la care subscrie reclamantul, contestând că ar fi existat o autorizație care să-l vizeze personal. Acest argument pare să fie contrazis de motivarea deciziilor Curții Militare de Apel și Curții Supreme de Justiție, care indică faptul că ar fi existat, în dosarul instanței, un mandat emis de Parchetul de pe lângă Curtea Supremă de Justiție, ce autoriza interceptarea convorbirilor domnului P.  . Pe de altă parte, Guvernul se referă, de asemenea, în observațiile sale complementare, la un mandat de interceptare pe care procurorul l-ar fi emis la o dată ulterioară primelor interceptări ale convorbirilor reclamantului și care l-ar fi vizat personal de această dată  (§66).

În orice caz, existența sau inexistența unei astfel de autorizații nu constituie un element decisiv deoarece, presupunând chiar că aceasta ar fi existat și că cerințele dreptului intern în materie de interceptare a convorbirilor telefonice ar fi fost respectate, rămâne de analizat dacă legea însăși – în redactarea de la data faptelor – era susceptibilă să-l protejeze pe reclamant împotriva arbitrarului autorităților, prevăzând garanții suficiente într-un domeniu atât de sensibil cum este dreptul la respectarea vieții private.

Curtea admite – după exemplul Guvernului – că prezenta cauză prezintă similitudini cu Cauza Klass  c  Germaniei (Hotărârea din 6 septembrie 1978, seria A nr. 28), în măsura în care ingerința în dreptul la respectarea vieții private a reclamantului viza și apărarea siguranței naționale. În această materie, Curtea a admis că existența unor dispoziții legale atribuind competențe de supraveghere secretă a corespondenței și a telecomunicațiilor, putea, într-o situație excepțională, să se dovedească necesară într-o societate democratică și că legiuitorul național se bucura de o anumită putere discreționară, care nu era însă nelimitată (Klass, § 49 în fine).

Este adevărat că, în timp ce cauza Klass, a oferit prilejul constatării neîncălcării art. 8, motivat de faptul că legea germană privind siguranța națională (Legea “G10”) cuprindea garanții adecvate și suficiente pentru a proteja indivizii de eventualele abuzuri ale autorităților (a se vedea, în același sens, și Weber și Saravia, § 137), Curtea nu este convinsă că în cauza de față este vorba de aceeași situație. Într-adevăr, analiza detaliată a cerințelor legislației române aplicabile și a impedimentelor de fapt eventual întâlnite de orice persoană care se consideră lezată de o măsură de interceptare a comunicațiilor sale reliefează absența unor garanții adecvate, situație care este incompatibilă cu gradul minim de protecție impus de preeminența dreptului într-o societate democratică.

În caz de amenințare la adresa siguranței naționale, convorbirile telefonice puteau fi interceptate, în temeiul art. 13 din Legea nr. 51/1991, de către serviciile speciale ale Serviciului Român de Informații pentru o durată de 6 luni, cu simpla autorizare a procurorului (§ 41  ). Acesta avea dreptul, la cererea serviciilor speciale, să prelungească ulterior durata interceptărilor pentru termene de câte 3 luni, consecutiv, fără ca legea să prevadă vreo limită temporală[32]   

 În acest caz era vorba, în mod cert, de măsuri ce încalcă grav dreptul la respectarea vieții private a particularilor, lăsate la discreția procurorului. Or, Curtea a statuat deja că procurorii români, acționând în calitate de magistrați ai ministerului public, nu îndeplineau cerința de a fi independenți față de puterea executivă[33]

Autorizația procurorului de a proceda la interceptarea convorbirilor nu era  susceptibilă, la data faptelor, de vreun control a priori din partea unui judecător sau a unei autorități independente, fie că era vorba de un control din oficiu sau la cererea părții în cauză; din lectura dispozițiilor naționale în vigoare reiese faptul că persoanele ce făceau obiectul interceptărilor propriilor convorbiri nu erau, de altfel, informate în niciun moment cu privire la acest aspect, iar legea nu prevedea nicio posibilitate de a introduce un recurs în fața unei instanțe (a se vedea, per a contrario, Kruslin § 34).

Articolul 911 – 5 C. pr. pen. anterior nu obliga nici serviciile secrete, nici procurorul să depună la dosarul instanței sesizate cu o acuzație penală documentația pe care acestea s-au bazat atunci când au solicitat și, respectiv, au autorizat interceptarea convorbirilor, așa cum a arătat în mod expres reclamantul în excepția sa de neconstituționalitate a art. 911 – 5   C. pr. pen.  anterior .

Or, aceste lacune ale legii par să fi condus, în speță, la o imposibilitate pentru instanțele sesizate cu acuzația penală îndreptată împotriva reclamantului de a verifica temeinicia autorizației emise de parchet; astfel, aceste instanțe s-au limitat la a controla respectarea condițiilor de formă în ceea ce privește interceptările propriu-zise, procesele-verbale și transcrierile convorbirilor interceptate (§ 76).

În opinia Curții, simpla posibilitate pentru un particular – prevăzută de art. 16 în fine din Legea nr. 51/1991 – de a sesiza comisiile pentru apărare și ordine publică ale celor două camere ale Parlamentului național nu ar putea compensa lipsa oricărui control a priori sau a posteriori al interceptărilor de către o autoritate judiciară independentă și imparțială. Așa cum era reglementat de lege, controlul exercitat de puterea legislativă părea mai degrabă teoretic și, în orice caz, lipsit de efect practic pentru individ, în măsura în care o persoană pusă sub ascultare nu era încunoștințată de existența unor astfel de măsuri secrete în privința sa. Mai mult, legea nu prevedea nicio sancțiune sau măsură pe care comisiile parlamentare ar fi putut să le ia în caz de încălcare a legii de către autoritățile ce au efectuat sau au autorizat interceptările (a se vedea, per a contrario, Klass §§ 53 și 55).

Curtea constată că, în prezent, Codul de procedură penală  cuprinde numeroase garanții în materie de interceptare și transcriere a convorbirilor, de arhivare a datelor pertinente și de distrugere a celor nerelevante; acest lucru este certificat de Legile nr. 281/2003 și 356/2006 privind modificarea   Codului de procedură penală, care impun ca operațiunile de interceptare și înregistrare a comunicațiilor efectuate prin telefon sau prin orice alt mijloc electronic să fie realizate în baza unei autorizații motivate, dată de un judecător ( § 82 ).

În pofida modificărilor aduse  Codului de procedură penală  prin Legile nr. 281/2003 și 356/2006, măsurile de supraveghere în cazul unor potențiale amenințări la adresa siguranței naționale par să poată fi dispuse în prezent și de parchet, conform procedurii prevăzute de art. 13 din Legea nr. 51/1991, prevedere care nu a fost abrogată până în prezent. Acest lucru este confirmat de  decizia Curții Constituționale nr. 766 din 7 noiembrie 2006, prin care judecătorul constituțional, sesizat de o instanță națională ce susținea tocmai neconstituționalitatea art. 13, motivat de faptul că acesta permitea eludarea garanțiilor prevăzute de Codul de procedură penală  în materie de interceptare a comunicațiilor, a invocat caracterul special al Legii nr. 51/1991, pentru a justifica aplicarea sa în cazul unor fapte ulterioare intrării în vigoare a noii proceduri prevăzute de Codul de procedură penală.

În concluzieCurtea consideră că reclamantul nu s-a bucurat de gradul minim de protecție împotriva arbitrarului, impus de art. 8 din Convenție ( Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Secția a III-a,  Cauza Dumitru Popescu  c   României , nr. 2,  Hotărârea din 26 aprilie 2007[34]  .

În Cauza Răducu  c  României ,[35] Curtea reamintește că, în contextul supravegherii secrete exercitate de autoritățile publice, dreptul intern trebuie să ofere protecție împotriva ingerinței arbitrare în exercitarea dreptului unei persoane protejat de art. 8 (Malone,  , § 67 și Klass și alții  c  Germaniei, hotărâre din 6 septembrie 1978, seria A nr. 28, § 59).

În speță,   părțile convin asupra faptului că temeiul legal al ingerinței îl constituie art. 911 – 914 C.pr.pen.  Curtea reamintește că a examinat deja aceste dispoziții legale, aplicabile în materie de interceptare a convorbirilor telefonice în România înainte de modificarea Codului de procedură penală prin Legea nr. 281/2003, într-o cauză în care a constatat că examinarea minuțioasă a acestora arăta deficiențe incompatibile cu gradul minim de protecție impus de supremația dreptului într-o societate democratică (Calmanovici §§ 121 – 126). Curtea observă că guvernul nu a oferit niciun element care să conducă la o concluzie diferită în prezenta cauză.

Noul cadru legislativ impus de Legea nr. 281/2003 care prevede numeroase garanții în materie de interceptare și de transcriere a convorbirilor, de arhivare a datelor relevante și de distrugere a celor care nu sunt relevante (Dumitru Popescu, §§ 45 – 46 și 82), ulterior faptelor în cauză, nu poate influența concluzia Curții în prezenta cauză.     Prin urmare, a fost încălcat art. 8 din Convenție (§94).

Dacă, în cauză, autorizarea s-ar fi dat (de procuror) anterior Legii nr.  281/2003, (și nu în baza ordonanței nr. 002034 din 31.10.2003, ca în realitate) ea trebuia prelungită conform procedurii penale și a art.  13 din Legea nr.  51/1991 , modificat (prin Legea nr.  281), de  instanță.   după iunie 2003. Și prin  pct. 47 din Legea nr. 356 din 21 iulie 2006 în vigoare din   6 septembrie 2006 , interceptarea și înregistrarea convorbirilor sau comunicărilor efectuate prin telefon ori prin orice mijloc electronic de comunicare se realizează cu autorizarea motivată a judecătorului. 

Mai ar fi o variantă de interpretare, pe care o prezentăm și ca lege ferenda.

Modificarea adusă prin art.  X din Legea nr.   281/2003  privește doar activitatea judiciară, și nu și aceea extrajudiciară , privind strict securitatea națională, fără implicații penale, procesuale. Dealtfel, în această situație, prevenind abuzurile,  controlul independent, deși nu ar veni de la o instanță, – căci nu vorbim de o urmărire penală –  ar exista, venind din partea CSAT, organism administrativ exterior[36].

Dar,  în această interpretare, nu am avea cum să folosim interceptările în procesul penal, pentru că nu au caracter procesual penal legal, nefiind autorizate sub regimul dreptului procesual penal; s-ar putea  folosi doar indirect[37] informații obținute pe această cale.

Serviciul tehnic al D.  N.  A.   trebuie să acționeze numai în condițiile prestabilite de   Codul de procedură penală, ca organ de punere în executare a autorizării  supravegherii tehnice.

Aducerea înregistrărilor în parchet sau în instanță ar contraveni (!!)  legislației secretului de stat.  Dealtfel, întreaga activitate nu  trebuie desfășurată în calitate de organe de cercetare specială, pentru că activitatea organelor  de cercetare specială se desfășoară , evident, în raport de exigențele codului de procedură penală[38].

În acest fel ar trebui citit art. 11 alin. 1 lit. d) din Legea nr. 51/1991: “Informații din domeniul siguranței naționale pot fi comunicate:

[…] d) organelor de urmărire penală, când informațiile privesc săvârșirea unei infracțiuni.”

Secretul se răsfrânge  și asupra organelor de urmărire penală – dar altele decât cele speciale -, căci odată dobândite cauzei trebuiesc comunicate și celorlalte părți[39], putând fi folosite ca atare în instanță și de către acestea; am fi într-un impas; doar caracterul de ședință secretă nu ar acoperi încălcarea legii secretului de stat, datele din dosar devenind oricum publice [40]

Dealtfel,  Senatul a adoptat ,  în calitate de Cameră decizională, proiectul de lege privind securitatea cibernetică a României,  prin care se constituie Sistemul  Național de Securitate Cibernetică .

Într-un comunicat remis presei, Partidul Național Liberal cere Curții Constituționale a României să constate neconstituționalitatea Legii privind securitatea cibernetică a țării[41]

PNL susține că Legea privind securitatea cibernetică a României este neconstituțională deoarece încalcă principiul legalității ,  drept fundamental pentru buna funcționare a statului de drept.

În sesizarea depusă   se arată că textul actului normativ nu respectă prevederi din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative.

Prin această lege ,  deținătorii de infrastructuri cibernetice   vor trebui să se supună unor constrângeri generate de   instituții ale   sistemului național de securitate al țării  .   Potrivit PNL, Legea privind securitatea cibernetică a României are probleme fundamentale de concepție, propunând o serie de măsuri cu efect limitativ asupra dreptului la viață privată în zona digitală și încalcă reglementările europene discutate pe subiectul securității informației.

“Prin această lege în mod mascat se restrâng drepturi și libertăți ale cetățeanului prin permiterea accesului la infrastructură cibernetică și la datele conținute în baza unei simple motivări comunicate de instituțiile abilitate și nominalizate prin lege fără existența unei aprobări judecătorești, conform Codului de procedura penală și cerințelor adoptate de Curtea Constituțională prin Deciziile 440/2014 și 461/2014. Legea încalcă dispozițiile art. 148, alin (2) și următoarele din Constituția României, prin netranspunerea corectă reglementărilor comunitare în materie”.

Examinând excepția de neconstituționalitate, Curtea Constituțională admite[42] excepția de neconstituționalitate ridicată de Judecătoria Constanța – Secția penală, din oficiu, și constată că dispozițiile Legii nr. 82/2012 sunt neconstituționale. Totodată, Curtea constată că prevederile art. 152 C. pr. pen. sunt constituționale .

Curtea de Justiție a Uniunii Europene a arătat  că măsurile dispuse prin Directiva 2006/24/CE, transpusă în legislația națională prin  Legea nr. 82/2012  ,  reprezintă o ingerință în drepturile garantate prin art. 7 și art. 8 din Cartă, care nu respectă principiul proporționalității între măsurile luate și interesul public ocrotit.

S-a constatat[43] că păstrarea datelor în scopul asigurării eventualului acces al autorităților naționale competente la acestea, astfel cum este prevăzută de dispozițiile Directivei 2006/24/CE, privește în mod direct și specific viața privată și, în consecință, drepturile garantate prin art. 7 din Cartă și că o astfel de stocare a datelor încalcă și prevederile art. 8 din Cartă, întrucât constituie o prelucrare a unor date cu caracter personal, în sensul acestui articol, și trebuie să îndeplinească cerințele de protecție a datelor care decurg din articolul menționat ( §  29).

În sensul încălcării prevederilor art. 7 și art. 8 din Cartă, instanța europeană a concluzionat că obligația impusă prin art. 3 și art. 6 din Directiva 2006/24/CE furnizorilor de servicii de comunicații electronice accesibile publicului sau de rețele de comunicații publice de a păstra pentru o anumită perioadă date referitoare la viața privată a unei persoane și la comunicațiile sale, precum cele prevăzute la art. 5 din această directivă constituie per se o ingerință în drepturile garantate prin art. 7 din Cartă ( §  34). S-a constatat, totodată, că aceeași obligație constituie o ingerință în dreptul fundamental la protecția datelor cu caracter personal garantat la art. 8 din Cartă, întrucât prevede o prelucrare a datelor cu caracter personal ( §  36).

Persoanele ale căror date au fost păstrate trebuie să beneficieze de garanții suficiente care să asigure o protecție eficientă împotriva abuzurilor și a oricărui acces sau utilizări ilicite (§ 54).

Curtea de Justiție a Uniunii Europene a mai reținut  că Directiva 2006/24/CE  s-ar aplica chiar și acelora în privința cărora nu există în prealabil indicii că ar putea avea vreo legătură, chiar indirectă sau îndepărtată, cu săvârșirea unor infracțiuni grave ( §  31).

S-a mai reținut că Directiva 2006/24/CE nu prevede   că accesul autorităților naționale la datele stocate nu este condiționat de controlul prealabil efectuat de către o instanță sau de o entitate administrativă independentă.

Pentru motivele arătate, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a hotărât că legiuitorul Uniunii a încălcat, prin dispozițiile Directivei 2006/24/CE, principiul proporționalității, această directivă contravenind prevederilor art. 7, art. 8 și art. 52 alin. (1) din Cartă ( §  69).

Pe de altă parte, se constată că Legea nr. 82/2012 a fost adoptată de Parlament ca urmare a pronunțării de către instanța constituțională a Deciziei nr. 1.258 din 8 octombrie 2009[44], prin care s-a constatat că dispozițiile Legii nr. 298/2008 privind reținerea datelor generate sau prelucrate de furnizorii de servicii de comunicații electronice destinate publicului sau de rețele publice de comunicații, precum și pentru modificarea Legii nr. 506/2004 privind prelucrarea datelor cu caracter personal și protecția vieții private în sectorul comunicațiilor electronice sunt neconstituționale, Legea nr. 298/2008 reprezentând prima transpunere în legislația națională a Directivei 2006/24/CE.

Prin Decizia nr. 1.258 din 8 octombrie 2009, Curtea a reținut că art. 1 alin. (2) din Legea nr. 298/2008 include în categoria datelor de trafic și localizare a persoanelor fizice și juridice și “datele conexe necesare pentru identificarea abonatului sau a utilizatorului înregistrat”, fără însă a defini în mod expres ce se înțelege prin sintagma “date conexe”. S-a arătat că lipsa unei reglementări legale precise, care să determine cu exactitate sfera acelor date necesare identificării persoanelor fizice sau juridice utilizatoare, deschide posibilitatea unor abuzuri în activitatea de reținere, prelucrare și utilizare a datelor stocate de furnizorii serviciilor de comunicații electronice destinate publicului sau de rețele publice de comunicații și că limitarea exercițiului dreptului la viață intimă și la secretul corespondenței și a libertății de exprimare, de asemenea, trebuie să aibă loc într-o manieră clară, previzibilă și lipsită de echivoc, astfel încât să fie îndepărtată, pe cât posibil, eventualitatea arbitrarului sau a abuzului autorităților în acest domeniu.

De asemenea, Curtea Constituțională a observat aceeași manieră ambiguă de redactare, neconformă cu normele de tehnică legislativă, a dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 298/2008, potrivit cărora, “În scopul prevenirii și contracarării amenințărilor la adresa securității naționale, organele de stat cu atribuții în acest domeniu pot avea acces, în condițiile stabilite prin actele normative ce reglementează activitatea de realizare a securității naționale, la datele reținute de furnizorii de servicii și rețele publice de comunicații electronice”. ( § 41).

În ceea ce privește posibilitatea organelor de stat cu atribuții în domeniul prevenirii și contracarării amenințărilor la adresa securității naționale de a avea acces la datele reținute de furnizorii de servicii și rețele publice de comunicații electronice, prevăzută la art. 20 din Legea nr. 298/2008, Curtea constată că dreptul acestor organe de stat de a avea acces la datele reținute se regăsește în cuprinsul art. 16 alin. (1) din Legea nr. 82/2012, potrivit căruia “Furnizorii de rețele publice de comunicații electronice și furnizorii de servicii de comunicații electronice destinate publicului au obligația ca, la solicitarea organelor de urmărire penală, a instanțelor de judecată și a organelor de stat cu atribuții în domeniul securității naționale, formulată în aplicarea dispozițiilor Codului de procedură penală, precum și a celor din legile speciale în materie, să transmită acestora, în cel mult 48 de ore de la data solicitării, datele reținute potrivit prezentei legi”, text ce reglementează o situație asemănătoare cu cea prevăzută de legea veche (§51).

Procedând la efectuarea controlului de constituționalitate al Legii nr. 82/2012, Curtea constată că prevederile art. 26, art. 28 și art. 30 din Constituție reglementează dreptul la viață intimă, familială și privată, secretul corespondenței, precum și libertatea de exprimare, condiții în care obiectul de reglementare al legii criticate intră în sfera de protecție a acestor texte constituționale. Legea criticată, antamând probleme ce țin de protecția drepturilor constituționale invocate, reprezintă o intervenție legislativă în sfera acestora, motivată chiar de scopul acestei legi, care coincide, la nivel național, cu cel al Directivei 2006/24/CE și constă în prevenirea, descoperirea și cercetarea infracțiunilor grave de către organele de urmărire penală, instanțele de judecată și organele de stat cu atribuții în domeniul siguranței naționale, scop pe deplin realizat prin legea supusă controlului de constituționalitate (§53).

Analizând dispozițiile Legii nr. 82/2012, precum și considerentele de principiu cuprinse în Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene din 8 aprilie 2014, prin care Directiva 2006/24/CE a fost declarată nevalidă, și în Decizia Curții Constituționale nr. 1.258 din 8 octombrie 2009, Curtea reține că acestea sunt aplicabile, în principiu, și Legii nr. 82/2012.

Solicitările de acces la datele reținute în vederea utilizării lor în scopul prevăzut de lege, formulate de către organele de stat cu atribuții în domeniul securității naționale, nu sunt supuse autorizării sau aprobării instanței judecătorești, lipsind astfel garanția unei protecții eficiente a datelor păstrate împotriva riscurilor de abuz precum și împotriva oricărui acces și a oricărei utilizări ilicite a acestor date. Această împrejurare este de natură a constitui o ingerință în drepturile fundamentale la viață intimă, familială și privată și a secretului corespondenței și, prin urmare, contravine dispozițiilor constituționale care consacră și protejează aceste drepturi (§63)..

Din analiza “legilor speciale în materie”, la care art. 16 alin. (1) din Legea nr. 82/2012 face trimitere, Curtea constată că organele de stat cu atribuții în domeniul securității naționale pot accesa și folosi datele stocate fără a fi nevoie de autorizarea instanței de judecată. Astfel, Legea nr. 51/1991 privind securitatea națională a României, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 190 din 18 martie 2014, stabilește, la art. 8, organele de stat cu atribuții în domeniul securității naționale, acestea fiind Serviciul Român de Informații, Serviciul de Informații Externe și Serviciul de Protecție și Pază, iar la art. 9 prevede că Ministerul Apărării Naționale, Ministerul Afacerilor Interne și Ministerul Justiției își organizează structuri de informații cu atribuții specifice domeniilor lor de activitate. Curtea mai constată că, potrivit art. 13 lit. e) din lege, organele cu atribuții în domeniul securității naționale pot, în condițiile existenței unor amenințări la adresa siguranței naționale a României, astfel cum sunt definite acestea la art. 3 din Legea nr. 51/1991, să solicite obținerea datelor generate sau prelucrate de către furnizorii de rețele publice, de comunicații electronice ori furnizorii de servicii de comunicații electronice destinate publicului, altele decât conținutul acestora, și reținute de către aceștia potrivit legii, fără ca acest articol ori art. 14 din lege să prevadă că această solicitare trebuie să fie autorizată de către judecător.

Curtea reține, de asemenea, că, potrivit art. 9 din Legea nr. 14/1992 privind organizarea și funcționarea Serviciului Român de Informații, “În vederea stabilirii existenței amenințărilor la adresa securității naționale, prevăzute la art. 3 din Legea nr. 51/1991 privind siguranța națională a României, cu modificările ulterioare, serviciile de informații pot efectua, cu respectarea legii, verificări prin: […] e) obținerea datelor generate sau prelucrate de către furnizorii de rețele publice de comunicații electronice sau furnizorii de servicii de comunicații electronice destinate publicului, altele decât conținutul acestora, și reținute de către aceștia potrivit legii.” Dar, la fel ca și prevederile Legii nr. 82/2012 și ale Legii nr. 51/1991, nici dispozițiile Legii nr. 14/1992 nu prevăd obligația acestui serviciu de informații de a obține autorizarea judecătorului pentru a avea acces la datele stocate.

Totodată, Curtea reține că Legea nr. 1/1998 privind organizarea și funcționarea Serviciului de Informații Externe, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 511 din 18 octombrie 2000, prevede la art. 10 alin. (1) că “Serviciul de Informații Externe este autorizat să folosească persoane juridice sub acoperire, înființate în condițiile legii, să utilizeze metode specifice, să creeze și să dețină mijloace adecvate pentru obținerea, verificarea, protecția, evaluarea, valorificarea și stocarea datelor și informațiilor referitoare la siguranța națională”, iar, conform alin. (3) al aceluiași articol, “Folosirea mijloacelor de obținere, verificare și valorificare a datelor și a informațiilor nu trebuie să lezeze în niciun fel drepturile sau libertățile fundamentale ale cetățenilor, viața particulară, onoarea sau reputația lor ori să îi supună la îngrădiri ilegale”. De asemenea, potrivit art. 11 al Legii nr. 1/1998, “Serviciul de Informații Externe are dreptul, în condițiile prevăzute de lege, să solicite și să obțină de la autoritățile publice române, agenți economici, alte persoane juridice, precum și de la persoane fizice informații, date sau documente necesare îndeplinirii atribuțiilor sale”. Prin urmare, Curtea constată că Legea nr. 1/1998 nu reglementează în mod distinct accesul Serviciului de Informații Externe la datele reținute de furnizorii de rețele publice de comunicații electronice și furnizorii de servicii de comunicații electronice destinate publicului, acest acces fiind însă reglementat de art. 13 din Legea nr. 51/1991, fără a fi condiționat deci de autorizarea prealabilă a unei instanțe judecătorești (§66).

Or, lipsa unor astfel de autorizări a fost criticată, printre altele, și de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene prin Hotărârea din 8 aprilie 2014, această lipsă echivalând cu insuficiența garanțiilor procesuale necesare ocrotirii dreptului la viața privată și a celorlalte drepturi consacrate de art. 7 din Carta drepturilor și libertăților fundamentale și a dreptului fundamental la protecția datelor cu caracter personal, consacrat de art. 8 din Cartă ( §  67).

Referitor la critica de neconstituționalitate formulată cu privire la prevederile art. 152 C. pr. pen. acest text care reglementează una din metodele speciale de supraveghere sau cercetare prevăzute de titlul IV capitolul IV din Codul de procedură penală este cel care asigură controlul judecătoresc asupra activităților reglementate de lege, constituind tocmai garanția procedurală a dreptului la viața intimă, familială și privată, prevăzut la art. 26 din Constituție, invocat în susținerea excepției de neconstituționalitate. Este evident că, în condițiile inexistenței unei legi care să reglementeze procedura reținerii și stocării datelor, art. 152 C. pr. pen. rămâne fără aplicabilitate practică, dar această împrejurare nu se constituie într-un viciu de neconstituționalitate, textul urmând a deveni incident imediat ce este adoptată o nouă lege referitoare la reținerea datelor.

Așa fiind, Curtea apreciază că dispozițiile art. 152 C. pr. pen. nu încalcă prevederile Constituției, astfel încât critica având acest obiect urmează a fi respinsă ca neîntemeiată.

În consecință, reglementarea legală poate fi susceptibilă de a genera abuzuri în activitatea practică. Fără standarde corespunzătoare de asigurare a nivelului de securitate și confidențialitate care să poată fi controlate efectiv,   legea poate fi folosită antrenând  contradicții iremediabile în aplicarea practică.

Din conținutul alin. (3) rezultă că, deși nu sunt cuprinse în enumerarea mijloacelor de probă prevăzute în art. 97 alin. (2), aspect care apare ca o omisiune, înregistrările comunicărilor sau convorbirilor de orice fel, indiferent de mijlocul tehnic utilizat, constituie mijloace de probă. La acestea se adaugă, desigur, procesele-verbale de consemnare sau de transcriere a acestor înregistrări, care au tot valoarea de mijloc de probă, ca instrumentum, proba constituind-o conținutul propriu-zis al acelor convorbiri, comunicări etc.[45]

Potrivit art. 914 și art. 915 ale vechiului C.pr.pen. , condițiile de autorizare, de înregistrare și de certi­ficare se aplică și în cazul înregistrărilor în mediul ambiental și înregistrărilor de imagini, cu excepția redării în formă scrisă pentru acestea din urmă.

Înalta Curte constată că instanța de fond în mod corect nu a reținut apărările inculpaților, în sensul că în cauză se impun a fi înlăturate înregistrările efectuate înainte de începerea urmăririi penale.

Emiterea autorizației cerută de dispozițiile art. 911  C.pr.pen. anterior  nu este condiționată de începerea urmăririi penale din moment ce tex­tul de lege vorbește despre „pregătirea unei infrac­țiuni”, putând fi emisă deci înainte de săvârșirea acesteia, când practic nu poate exista urmărire pe­nală începută.

În speță, interceptarea și înregistrarea convor­birilor telefonice și a celor din mediul ambiental s‑au efectuat cu autorizarea motivată a judecătoru­lui de la instanța competentă, respectându‑se con­dițiile de legalitate cerute de dispozițiile art. 911 ‑913  C.pr.pen. anterior În acest sens se impune a fi menționat că potrivit adresei din data de 12 aprilie 2012, cererile de interceptare/înregistrare comuni­cări potrivit art. 911 C.pr.pen.  se soluționează de președintele instanței, respectiv de vicepreședinte­le coordonator al secțiilor penale.

Convorbirile interceptate și înregistrate au fost redate integral în procese‑verbale certificate pentru autenticitate de către procurorul care a efectuat ur­mărirea penală în cauză, procese‑verbale ce consti­tuie mijloace de probă. La aceste procese‑verbale au fost atașate copii ale suporturilor ce conțin în­registrarea convorbirilor și care au fost înaintate in­stanței conform art. 913  C.pr.pen. anterior[46]  

În    normativul comunitar european se recomandă respectarea proportionalității între efectele utilizării tehnicii speciale de supraveghere și gravitatea infracțiunii urmată de ingerința în drepturile individului. În redactarea art. 139 alin. 1 lit. b) C. pr. pen. sunt edictate si criteriile de apreciere a realizarii cerinței proportionalității, acestea constând în particularitățile cauzei, importanța informațiilor sau probelor ce urmează a fi obținute prin intermediul metodei supravegherii tehnice și nu în ultimul rând de gravitatea infracțiunii. În acest context legiuitorul român s-a conformat garanțiilor instituite în art. 8 din Conventia pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, astfel cum acestea au fost detaliate în jurisprudenta Curții Europene a Drepturilor Omului [47]

Referitor la principiul subsidiarității procedeelor probatorii analizate, instituit expressiss verbis prin art. 139 alin. 1 lit. c) C. pr. pen. , acesta reprezintă de asemenea o condiție de autorizare a metodelor de supraveghere tehnică. Potrivit art. 139 alin. 1 lit. c) C. pr. pen. , orice metodă tehnică de supraveghere va fi autorizată doar atunci când probele nu ar putea fi obținute în alt mod, sau ar putea fi obținute cu dificultăți deosebite, prejudiciabile pentru ancheta penală, precum și atunci când există un pericol pentru siguranța persoanelor sau a bunurilor de valoare. Ca trăsătură marcantă a tehnicilor speciale de investigare, subsidiaritatea se caracterizează prin imposibilitatea sau dificultatea obținerii probei prin alte mijloace sau prin pericolul generat pentru siguranța persoanelor sau a bunurilor de valoare in lipsa supravegherii tehnice a activității infractionale. În respectarea acestui principiu, ori de câte ori rezultatul urmărit prin metoda tehnică de supraveghere (identificarea de probe) poate fi atins prin alte procedee probatorii sau mijloace de probă, trebuie utilizate alte metode mai puțin intruzive[48] , mai ales în cazurile în care ancheta nu ar fi prejudiciată în acest mod.

Cu privire la incidența prevederilor Convenției Europene a Drepturilor Omului, este de observat faptul că CEDO s-a pronunțat în mai multe cauze în care a constat că au fost încălcate drepturile omului cu ocazia utilizării unor mijloace de supraveghere tehnică.

S-a considerat că interceptarea comunicărilor telefonice uneori este un mijloc necesar pentru lupta împotriva terorismului și a altor infracțiuni grave, fiind de asemenea punctat riscul arbitrariului care îl implica utilizare acestor măsuri. Ca o consecință particulară a caracterului secret al interceptărilor, Curtea tratează diferit fiecare interferență cu Convenția Europeană a Drepturilor Omului respectiv condițiile de autorizare sunt urmărite cu strictețe să corespundă prevederilor art. 8 § 2 iar punctul de plecare în investigarea acuzațiilor de încălcare a acestora datorită interceptărilor este mai redus decât în alte cazuri de încălcare.

Astfel, Curtea a constatat deja, în circumstanțele specifice ale unei anumite cauze, faptul că instanțele interne au utilizat ca probă unică transcrieri ale unor conversații telefonice obținute ilegal nu intră în conflict cu cerințele privind echitatea, consacrate la art. 6 din Convenție[49]  .   Într-o altă cauză, Curtea subliniază că instanțele interne nu numai că și-au întemeiat decizia pe înregistrări cu o autenticitate îndoielnică, dar acestea nici nu au răspuns la argumentele reclamantului conform cărora nu i s-au prezentat transcrierile și, prin urmare, nu le cunoștea conținutul. În plus, instanțele interne nici nu au ascultat casetele audio la ședințe, în prezența inculpaților, și nici nu au răspuns la repetatele plângeri ale reclamantului privind nelegalitatea înregistrărilor împrejurare în care s-a constatat că procedura din cauza reclamantului, în ansamblul său, a fost contrară cerințelor unui proces echitabil arătând că a fost încălcat art. 6 § 1 din Convenție[50]

. De asemenea s-a considerat de către CEDO ca fiind o încălcare al art. 8  §  1 considerându-se că interceptarea comunicărilor telefonice este o ingerință în viața privată, putând afecta și dreptul la corespondență sau chiar dreptul de proprietate . În unele cazuri însă, Curtea nu face distincție între §§  art. 8, dar le restrânge forma ca fiind drepturi care interferează cu acest articol[51]

S-a mai stabilit că înregistrarea conversațiilor constituie o încălcare a dreptului la corespondență prevăzută de art. 8 din Convenție chiar dacă unul dintre participanții la conversație a fost de acord cu înregistrarea, deoarece nu își pierde caracterul privat[52]

  Curtea a încercat să evite riscul de arbitrariu care îl implică utilizarea mijloacelor de supraveghere tehnică care au un caracter secret, sens în care a instituit măsuri care să asigure o protecție efectivă a vieții private și a corespondenței. Astfel Curtea a dezvoltat o serie de măsuri de siguranță cu privire la cerințele de bază pentru autorizarea supravegherii tehnice (natura infracțiunilor, categoriile de persoane care pot face obiectul interceptărilor, durata maximă a măsurii, procedura care trebuie urmată cu privire la datele obținute, protecția interceptărilor față de terțe persoane) cât și măsuri care să fie aplicate la finalizarea interceptării comunicărilor (crearea unui mecanism de control efectiv care să verifice dacă legea a fost respectată, supravegherea celor care efectuează interceptări să fie efectuată de către o autoritate independentă decât cea care a pus în executare mandatul).

S-a apreciat de asemenea că există o încălcare a Convenției atunci când legea nu prevede cu claritate care categorii de persoane ar putea fi afectate de interceptarea comunicărilor telefonice, formularea „alte persoane implicate în comiterea de infracțiuni” fiind considerată ca fiind ambiguă[53]


[1] Curtea Constituțională ,  Decizia nr. 55 din 4 februarie 2020 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 139 alin. (3) teza finală din Codul de procedură penală şi ale art. 11 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 51/1991 privind securitatea naţională a României,  M. Of. nr. 517 din 17 iunie 2020

[2] Curtea Constituțională ,  Decizia nr. 72 din 29 ianuarie 2019, M.Of., nr. 332 din 2 mai 2019, § 53

[3] Decizia nr. 338 din 22 mai 2018, M. Of. nr. nr. 721 din 21 august 2018

[4]  Decizia nr. 500 din 15 mai 2012, M.Of., nr. 492 din 18 iulie 2012

[5] Curtea Constituțională ,  Decizia nr. 55 din 4 februarie 2020 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 139 alin. (3) teza finală din Codul de procedură penală şi ale art. 11 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 51/1991 privind securitatea naţională a României,  M. Of. nr. 517 din 17 iunie 2020,  cu opinie separată Judecători, dr. Livia Doina Stanciu,  prof. univ. dr. Elena-Simina Tănăsescu.Sensul considerentului nr. 35 din Decizia nr. 91 din 28 februarie 2018 invocat de autorul excepţiei este tocmai acela de a evidenţia faptul că, fiind supuse exclusiv Codului de procedură penală, fără un regim/consacrare legală distinctă care să confere calitatea de mijloc de probă datelor şi informaţiilor rezultate din activităţi specifice culegerii de informaţii autorizate potrivit Legii nr. 51/1991, respectiv o anume valoare probatorie, reglementarea unei proceduri diferite de cea de drept comun, de verificare a legalităţii lor, nu îşi găseşte fundamentarea, iar procedura de drept comun este cea prevăzută de Codul de procedură penală.  Astfel fiind, constatarea prin prezenta decizie a neconstituţionalităţii normelor art. 139 alin. (3) teza finală din Codul de procedură penală determină, în realitate, obligaţia de reglementare a unei proceduri de verificare a legalităţii tuturor mijloacelor de probă, iar nu doar a înregistrărilor realizate în baza Legii nr. 51/1991. Opinia separată consideră că nu subzistă niciun element de natură să justifice soluţia de admitere a excepţiei de neconstituţionalitate pronunţată, prin care se elimină, de plano, o categorie de mijloace de probă din procesul penal, respectiv înregistrările efectuate de autorităţi care îndeplinesc activităţi specifice culegerii de informaţii; – astfel încât se impunea menţinerea jurisprudenţei Curţii Constituţionale în materie şi, în consecinţă, respingerea, ca neîntemeiată, a excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 139 alin. (3) teza finală C. pr. pen.

[6] CEDO,  Hotărârea din 2 septembrie 2010, pronunţată în Cauza Uzun  c  Germa­niei, § 64 şi 65

[7] Curtea Constituțională, dec. nr. 486/2017, M. Of. nr. 960 din 5 decembrie 2017.  V și   Codul de procedură penală adnotat,  Rosetti, 2019

[8] DECIZIA nr. 21 din 3 februarie 2000 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 911 – 915 din Codul de procedură penală ,  Monitorul Oficial cu numărul 159 din data de 17 aprilie 2000

[9] DECIZIE nr. 593 din 21 septembrie 2006 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 916 alin. 2 din Codul de procedură penală,  Monitorul Oficial cu numărul 856 din data de 19 octombrie 2006

[10] DECIZIE nr. 1562 din 7 decembrie 2010 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 916 alin. 2 din Codul de procedură penală

Publicat în Monitorul Oficial cu numărul 55 din data de 21 ianuarie 2011

[11] DECIZIE nr. 756 din 13 decembrie 2016 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 139 alin. (3) teza întâi din Codul de procedură penală,  Monitorul Oficial cu numărul 293 din data de 25 aprilie 2017

[12] Curtea Constituțională,  DECIZIA nr. 743 din 21 noiembrie 2019 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 139 alin. (3) din Codul de procedură penală, 

  MONITORUL OFICIAL nr. 183 din 6 martie 2020

[13] Institutul de Cercetări Juridice „Academician Andrei Rădulescu” al Academiei Române; e-mail: trif_valentin@yahoo.com

[14] Sandra Grădinaru, Supravegherea tehnică  în Noul Cod de procedură penală , Editura C.  H.  Beck, Bucureşti, 2014, pp.  42-43.

[15] Compară cu  CEDO, cauzele Kruslin c Franţa, hotărârea din 4 aprilie 1990 sau Huvig c Franţa, hotărârea din 24 aprilie 1990, la www.coe.

[16] Potrivit Mediafax,  M.  Stoica, Condamanări cu executare în dosarul „Rompetrol” 

[17] Prin sentinţa civilă nr.709 din 11.05.2007 pronuntata în dosarul nr.12770/3/2006 de Tribunalul Bucuresti Sectia IV Civila definitivă prin respingerea apelului (cu opinie separată) şi irevocabila, prin decizia nr.1745 din 18.02.2011 a ICCJ Sectia Civila şi de Proprietate Intelectuala

[18] Curtea Constituţională, Decizia nr. 37 din 29 ianuarie 2004 , M.Of., nr.  183 din 3 martie 2004

[19] Anca Lupescu, C.   Lupasteanu , Mediafax, 28 noiembrie 2014; V.M. ,     HotNews.ro ; A.   Puiu ,    luju.ro , 1 decembrie 2014 etc.

[20] M.Of., nr.  468 din 1 iulie 2003, modificată prin Legea nr. 85 din 25 iunie 2014, M.Of., nr.  466 din 25 iunie 2014

[21] Vezi şi N.Volonciu, Ana Barbu,  Codul de procedură penală comentat, art.  62-135, Probele şi mijloacele de probă, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2007, p.139-140;D.L.  Julean, Drept procesual penal, Parte generală,  Editura Universităţii de Vest, Timişoara, 2010,   p.  262; un alt sens  , Sandra Grădinaru, Supravegherea tehnică  în Noul Cod de procedură penală , Editura C.  H.  Beck, Bucureşti, 2014, pp.  84 sqq.

[22] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  377 din 31 mai 2011, modificată prin Legea nr. 300 din 15 noiembrie 2013 , M.Of., nr. 72 din 11 decembrie 2013,

[23] M.Of., nr. 1.161 din 8 decembrie 2004, modificată prin  Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012 , M.Of., nr.  757 din 12 noiembrie 2012, Legea nr. 255 din 19 iulie 2013, M.Of., nr.  515 din 14  august 2013

[24] Legea nr. 535 din 25 noiembrie 2004 privind prevenirea şi combaterea terorismului, M.Of., nr. 1.161 din 8 decembrie 2004,  modificată prin  Legea nr. 187 din 24  octombrie 2012 , M.Of., nr.  757 din 12 noiembrie 2012, Legea nr. 255 din 19 iulie  2013 , M.Of., nr.  515 din 14 august 2013

[25] Legea nr. 51 din 29 Iulie 1991 privind securitatea naţională a României a fost , republicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 190 din 18 martie 2014,  în temeiul art. 107 alin. (3) din Legea nr. 255/2013 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii procesual penale, M.Of., nr. 515 din 14 august 2013, cu modificările ulterioare, dându-se textelor o nouă numerotare.   Legea nr. 51/1991 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 163 din 7 august 1991, şi a mai fost modificată prin Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, M.Of., nr. 757 din 12 noiembrie 2012, rectificată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 117 din 1 martie 2013, cu modificările ulterioare. O ultimă modificare este conţinută în Legea nr. 255 din 19 iulie 2013

[26] M.Of. nr. 515 din 14 august 2013

[27] Association for European Integration and Ekhimdziev  c  Bulgariei, www.echr.coe.int

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT

[28] Weber and Saravia  c  Germaniei, www.echr.coe.int v V. Trif,  loc. cit.

[29] Hotărârea din 1 iulie 2008 , M.Of., nr.  283 din 30 aprilie 2009(Cererea nr. 42.250/02)

[30] vezi, printre altele, hotărârile Malone  c  Regatului Unit din 2 august 1984, seria A nr. 82, p. 30, § 64; Kruslin  c  Franţei şi Huvig  c  Franţei din 24 aprilie 1990, seria A nr. 176-A şi 176-B, p. 20, § 26, şi p. 52, § 25, Halford  c  Regatului Unit din 25 iunie 1997, Culegere 1997-III, pp. 1016 – 1017, § 48).

[31] printre altele, hotărârile Malone  c  Regatului Unit din 2 august 1984, seria A nr. 82, p. 30, § 64; Kruslin  c  Franţei şi Huvig  c  Franţei din 24 aprilie 1990, seria A nr. 176-A şi 176-B, p. 20, § 26, şi p. 52, § 25, Halford  c  Regatului Unit din 25 iunie 1997, Culegere de hotărâri şi decizii 1997-III, p. 1016 – 1017, § 48; Aalmoes şi alţi 112  c  Olandei (dec.), nr. 16.269/02, 25 noiembrie 2004).

[32] V per a contrario, hotărârile Klass, §§ 51 – 52, Prado Bugallo c Spaniei, nr. 58.496/00, § 29, 18 februarie 2003, şi Valenzuela Contreras c Spaniei, Culegerea 1998-V, § 60).

[33] Vasilescu  c  României, hotărârea din 22 mai 1998, Culegerea 1998 III, p. 1075, §§ 40, 41, Pantea  c  României, nr. 33.343/96, §§ 238 – 239, CEDO 2003-VI).

[34] M.Of., nr.  830 din 5 decembrie 2007.

[35] CEDO, Secţia a treia, Hotărârea din 21 aprilie 2009, www.  CSM 1909.

[36] Ca entitate administrativă independent, de care aminteşte Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din 8 aprilie 2014pronunţată în cauzele conexate C-293/12 – Digital Rights Ireland Ltd  c  Minister for Communications, Marine and Natural Resources şi alţii – şi C-594/12 – Kärntner Landesregierung şi alţii. Asemenea activități nu privesc procedura penală,  nu fac obiectul prezentei lucrări.  Normele penale nu se aplică unor atare activități foarte utile social,  de natură administrativă.

[37] Vezi şi Sandra Grădinaru, Supravegherea tehnică  în Noul Cod de procedură penală , Editura C.  H.  Beck, Bucureşti, 2014,p.  91.  Cum ar putea fi acte de constatare, -înaintate de îndată- secrete de stat,  în condiţiile în care atât iniţiativa, cât şi decizia finală în ce priveşte declasificarea aparţin unor instituţii din afara puterii judecătoreşti, se limitează dreptul la un proces echitabil şi dreptul la apărare, cu consecinţe directe şi asupra înfăptuirii actului de justiţie, ce constituie esenţa şi menirea puterii judecătoreşti?

[38] ICCJ, S.pen.,decizia nr.948 din 12 martie 2010, la www.scj.ro.

[39] Despre dreptul la informare ,vezi, Directiva 13/2012/UE.

[40] Există şi părerea unei excepţii, ca o confirmare a actului îndeplinit fără autorizaţie, conform art.19 di Legea nr.51/1991, la Gh.Mateuţ, În legătură cu noua reglementare privind înregistrările audio sau video în probaţiunea penală, în „Dreptul”nr.  8/1997, p.73. Nu aceasta este soluţia încălcării principiilor legalităţii şi al egalităţii armelor.

[41] Iulia Carciog, editor: Antonia Niță,  PNL cere CCR să constate neconstituționalitatea Legii privind securitatea cibernetică, http://www.agerpres.ro , 23 decembrie 2014,

[42] Curtea Constituţională, Decizia nr. 440 din 8 iulie 2014, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor Legii nr. 82/2012 privind reţinerea datelor generate sau prelucrate de furnizorii de reţele publice de comunicaţii electronice şi de furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului, precum şi pentru modificarea şi completarea Legii nr. 506/2004 privind prelucrarea datelor cu caracter personal şi protecţia vieţii private în sectorul comunicaţiilor electronice şi ale art. 152 din Codul de procedură penală , M.Of., nr. 653 din 4 septembrie 2014.   În acelaşi sens, Decizia nr. 461 din 16 septembrie 2014 asupra obiecţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor Legii pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 111/2011 privind comunicaţiile electronice, M.Of., nr.  775 din 24 octombrie 2014.

[43] Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din 8 aprilie 2014, pronunţată în cauzele conexate C-293/12 – Digital Rights Ireland Ltd  c  Minister for Communications, Marine and Natural Resources şi alţii – şi C-594/12 – Kärntner Landesregierung şi alţii. Prin hotărârea menţionată instanţa europeană a constatat că directiva analizată încalcă dispoziţiile art. 7, art. 8 şi art. 52 alin. (1) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene.

[44] M.Of., nr. 798 din 23 noiembrie 2009.

[45] A se vedea, în acest sens, art. 13 şi art. 14 din Legea nr. 51/1991 privind securitatea naţională a României, art. 10 din Legea nr. 14/1992 privind organizarea şi funcţionarea Serviciului Român de Informaţii, art. 184 din Legea nr. 302/2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală sau art. 20 din Legea nr. 535/2004 privind prevenirea şi combaterea terorismului. V și  Nicolae Volonciu ș. a. , Noul Cod de Procedura Penala adnotat. Partea generala, Universul Juridic,  2014

[46] Î.C.C.J. , S. pen., dec. nr. 95 din 17 martie 2015 . .  V și   Codul de procedură penală adnotat,   Rosetti, 2019

[47] http://www.nos.iem.ro/bitstream/handle

[48] V  M. Udroiu, O. Predescu, Protecția europeană a drepturilor omului și procesul penal român, Editura C.H.Beck, Bucuresti, 2008, p. 829.  

[49] Klass  c  Germaniei

[50] Botea  c  României, www.c îc Germaniei, www.echr.coe.int.

[51] Kennedy  c  UK,  www.echr.coe.int.

[52] A c Franței, www.echr.coe.int.

[53] Iordachi  c  Moldova,  www.echr.coe.int.

ÎNREGISTRĂRILE REZULTATE CA URMARE A EFECTUĂRII ACTIVITĂŢILOR SPECIFICE CULEGERII DE INFORMAŢII CARE PRESUPUN RESTRÂNGEREA EXERCIŢIULUI UNOR DREPTURI SAU LIBERTĂŢI FUNDAMENTALE ALE OMULUI DESFĂŞURATE CU RESPECTAREA PREVEDERILOR LEGALE, AUTORIZATE POTRIVIT LEGII NR. 51/1991. ÎN CE MĂSURĂ ÎNREGISTRĂRILE REZULTATE DIN DESFĂŞURAREA ACTIVITĂŢILOR SPECIFICE CULEGERII DE INFORMAŢII CARE PRESUPUN RESTRÂNGEREA EXERCIŢIULUI UNOR DREPTURI SAU AL UNOR LIBERTĂŢI FUNDAMENTALE ALE OMULUI POT AVEA CALITATEA DE MIJLOC DE PROBĂ

Curtea Constituțională   statuat că dispoziţiile art. 139 alin. (3) teza finală C. pr. pen.  sunt constituţionale în măsura în care nu privesc înregistrările rezultate ca urmare a efectuării activităţilor specifice culegerii de informaţii care presupun restrângerea exerciţiului unor drepturi sau libertăţi fundamentale ale omului desfăşurate cu respectarea prevederilor legale, autorizate potrivit Legii nr. 51/1991[1].

Prin Decizia nr. 756 din 13 decembrie 2016, M.Of. nr. 293 din 25 aprilie 2017, a constatat constituţionalitatea acestora. Mai mult, prin Decizia nr. 54 din 14 ianuarie 2009, M.Of. nr. 42 din 23 ianuarie 2009, Curtea a statuat că eliminarea unei dispoziţii asemănătoare celei conţinute de art. 139 alin. (3) C. pr. pen.  este neconstituţională. Astfel, Curtea a apreciat că eliminarea posibilităţii de probaţiune limitează dreptul persoanei vătămate prin infracţiune şi nu numai al acesteia de a se apăra pe cale judiciară, încălcându-se astfel principiul dreptului la apărare consacrat prin art. 24 alin. (1) din Constituţie şi principiile accesului la justiţie şi al dreptului la un proces echitabil, prevăzute de art. 21 din Legea fundamentală.

 Curtea reţine că dispoziţiile art. 139 alin. (3) C. pr. pen. fac parte din capitolul “Metode speciale de supraveghere sau cercetare”, articolul având denumirea marginală “Supravegherea tehnică”. Alineatul (3) al art. 139 din Codul de procedură penală reglementează două teze referitoare la conferirea calităţii de mijloc de probă unor înregistrări, altele decât cele     

Activitatea de informaţii pentru realizarea securităţii naţionale este reglementată de Legea nr. 51/1991 privind securitatea naţională a României. Această activitate se execută, potrivit art. 6 coroborat cu art. 8 şi art. 9 de către Serviciul Român de Informaţii, organul de stat specializat în materia informaţiilor din interiorul ţării, Serviciul de Informaţii Externe, organul de stat specializat în obţinerea din străinătate a datelor referitoare la securitatea naţională, şi Serviciul de Protecţie şi Pază, organul de stat specializat în asigurarea protecţiei demnitarilor români şi a demnitarilor străini pe timpul prezenţei lor în România, precum şi în asigurarea pazei sediilor de lucru şi reşedinţelor acestora, precum şi de Ministerul Apărării Naţionale, Ministerul Afacerilor Interne şi Ministerul Justiţiei, instituţii care îşi organizează structuri de informaţii cu atribuţii specifice domeniilor lor de activitate.

 Potrivit art. 13 din Legea nr. 51/1991, activitatea de informaţii pentru realizarea securităţii naţionale poate fi împărţită în două categorii, în funcţie de necesitatea existenţei unei autorizaţii prealabile, după cum urmează: activitatea de informaţii pentru realizarea securităţii naţionale care nu necesită o autorizaţie prealabilă – a se vedea art. 13 lit. a) – d) din Legea nr. 51/1991 coroborat cu art. 14-19 din acelaşi act normativ; activitatea de informaţii pentru realizarea securităţii naţionale care necesită o autorizaţie prealabilă – a se vedea art. 13 lit. e) coroborat cu art. 121 din Legea nr. 506/2004 privind prelucrarea datelor cu caracter personal şi protecţia vieţii private în sectorul comunicaţiilor electronice şi art. 13 lit. f) coroborat cu art. 14-19 din acelaşi act normativ (şi anume, activităţile specifice culegerii de informaţii care presupun restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi fundamentale ale omului).

             În  ceea ce priveşte categoria mijloacelor de probă, Curtea observă că, prin Decizia nr. 633 din 12 octombrie 2018, M.Of. nr. 1020 din 29 noiembrie 2018, a statuat că în actuala lege procesual penală mijloacele de probă nu sunt enumerate strict şi limitativ, organele judiciare putând administra orice mijloace de probă care, deşi nu sunt enumerate expres de dispoziţiile art. 97 alin. (2) lit. a) – e) C. pr. pen., nu sunt interzise de lege, conform art. 97 alin. (2) lit. f). Noul Cod de procedură penală are în vedere evoluţiile tehnice continue care impun o abordare flexibilă şi suplă în materia probaţiunii, aptă să conducă în mod eficient la aflarea adevărului în cauzele penale. Totodată, Curtea Europeană a Drepturilor Omului, în jurisprudenţa sa, de exemplu, Hotărârea din 29 octombrie 2013, pronunţată în Cauza S.C. IMH Suceava S.R.L. c României, §  31, a arătat că, deşi art. 6 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale garantează dreptul la un proces echitabil, acesta nu reglementează totuşi admisibilitatea probelor ca atare, materie reglementată în principal de dreptul intern.

 Aşa fiind, Curtea constată că, în esenţă, reglementarea aspectelor legate de administrarea probelor, precum cel referitor la precizarea/enumerarea mijloacelor de probă în materie penală, intră în sfera de competenţă a legiuitorului. Astfel, în principiu, legiuitorul are libertatea de a reglementa categoria mijloacelor de probă, includerea sau excluderea anumitor elemente din această categorie. Cu toate acestea, Curtea apreciază că orice reglementare în domeniu trebuie să fie realizată cu respectarea drepturilor şi a libertăţilor fundamentale incidente. Astfel, deşi legiuitorul se bucură de o marjă de apreciere destul de întinsă, având în vedere că acesta se află într-o poziţie care îi permite să aprecieze, în funcţie de o serie de criterii, necesitatea unei anumite politici penale, această competenţă nu este absolută în sensul excluderii exercitării controlului de constituţionalitate asupra măsurilor adoptate. Totodată, Curtea constată că, indiferent de modalitatea de reglementare a categoriei mijloacelor de probă, acestea rămân guvernate de principiul legalităţii.

 În acest context, Curtea constată că includerea unui element în categoria mijloacelor de probă trebuie însoţită de garanţiile necesare respectării drepturilor şi libertăţilor fundamentale. În materia analizată, reglementarea garanţiilor specifice se circumscrie, printre altele, legiferării unei proceduri clare şi efective care să permită analiza legalităţii mijlocului de probă şi a procedeului probatoriu prin care au fost obţinute înregistrările. Lipsa unei astfel de proceduri determină, în fapt, lipsa garanţiilor specifice şi, implicit, neconstituţionalitatea includerii anumitor elemente în categoria mijloacelor de probă. Cu alte cuvinte, conferirea calităţii de mijloc de probă în procesul penal anumitor elemente este intrinsec legată de crearea cadrului adecvat care să confere posibilitatea contestării legalităţii acestora.

 Curtea a reţinut, de exemplu, că, în lipsa unui cadru legislativ clar şi coerent în materia mijloacelor de probă […], este încălcat dreptul la un proces echitabil, prevăzut de art. 21 alin. (3) din Constituţie. Astfel, în materie penală, întregul sistem de obţinere a probelor vizează constatarea existenţei sau inexistenţei acuzaţiei în materie penală, inclusiv garanţiile procesuale intrinseci acestuia, drept care legiuitorul are obligaţia constituţională de a reglementa în mod coerent şi unitar maniera de obţinere a acestora pentru a nu leza securitatea juridică a persoanei[2]  .

 Totodată, pentru a stabili dacă procedura în ansamblu a fost echitabilă, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a reţinut că este necesar să se determine dacă a fost respectat dreptul la apărare. În special, trebuie verificat dacă reclamantul a avut posibilitatea de a contesta autenticitatea probelor şi de a se opune folosirii acestora. De asemenea, trebuie să se ia în considerare calitatea probelor, inclusiv să se clarifice dacă circumstanţele în care au fost obţinute aruncă îndoiala asupra credibilităţii sau exactităţii lor (a se vedea, Hotărârea din 10 martie 2009, pronunţată în Cauza Bykov c Rusiei, §§ 88-90).

Aşa fiind, Curtea observă că, în prezent, art. 342 C. pr. pen. dispune că legalitatea administrării probelor şi a efectuării actelor de către organele de urmărire penală se realizează în procedura camerei preliminare. Curtea, în jurisprudenţa sa, a constatat că, în cadrul procedurii de cameră preliminară, în măsura în care persoanele prevăzute de art. 344 alin. (2) C. pr. pen. formulează cereri şi excepţii referitoare la nelegalitatea probelor obţinute prin procedeul supravegherii tehnice, judecătorul învestit cu soluţionarea cauzei va putea verifica îndeplinirea tuturor condiţiilor legale relative la procedura supravegherii tehnice.

 Astfel, având în vedere că dispoziţiile art. 342 C. pr. pen., care reglementează obiectul camerei preliminare, se referă, printre altele, la “legalitatea administrării probelor”, Curtea a reţinut că fac obiect al verificării în procedura camerei preliminare toate actele de urmărire penală prin care s-au administrat probele pe care se bazează acuzaţia, pentru a se asigura, în acest fel, garanţia de legalitate, independenţă şi imparţialitate. Curtea a reţinut, totodată, că verificarea legalităţii, inclusiv a loialităţii – componentă intrinsecă a legalităţii -, administrării probelor de către organele de urmărire penală implică controlul realizat de judecătorul de cameră preliminară cu privire la modul/condiţiile de obţinere şi folosire/administrare a probelor. Judecătorul de cameră preliminară este competent să analizeze, din oficiu sau la cerere, probele şi actele, prin prisma respectării dispoziţiilor legale, nelegalităţile constatate urmând a fi sancţionate în măsura şi cu sancţiunea permisă de lege[3]  .

În privinţa măsurii supravegherii tehnice, Curtea a observat că, potrivit dispoziţiilor procesual penale, aceasta este dispusă de un judecător de drepturi şi libertăţi, acesta exercitându-şi controlul în ceea ce priveşte îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 139 C. pr. pen.. Cu toate acestea, Curtea a reţinut că instanţa europeană a respins deja raţionamentul care conduce la concluzia potrivit căreia calitatea de magistrat a celui care dispune şi supraveghează înregistrările implică, ipso facto, legalitatea şi conformitatea acestora cu art. 8 din Convenţie, întrucât un astfel de raţionament face inoperant orice recurs formulat de părţile interesate. Prin urmare, Curtea a concluzionat că, în materia măsurilor de supraveghere tehnică, ce constituie o ingerinţă în viaţa privată a persoanelor supuse acestor măsuri, trebuie să existe un control a posteriori încuviinţării şi punerii în executare a supravegherii tehnice. Astfel, persoana supusă măsurilor de supraveghere tehnică trebuie să poată exercita acest control în scopul verificării îndeplinirii condiţiilor prevăzute de lege pentru luarea măsurii, precum şi a modalităţilor de punere în executare a mandatului de supraveghere tehnică, procedură reglementată de dispoziţiile art. 142-144 C. pr. pen. Din această perspectivă, controlul a posteriori în materie trebuie să se refere la analiza legalităţii măsurii supravegherii tehnice, indiferent dacă această verificare se realizează în cadrul procesului penal sau independent de acesta (Decizia nr. 244 din 6 aprilie 2017, M.Of. nr. 529 din 6 iulie 2017).

În cadrul procesului penal se poate contesta atât legalitatea mijlocului de probă, cât şi a procedeului probatoriu prin care au fost obţinute înregistrările. Acest lucru presupune că judecătorul cauzei se pronunţă inclusiv asupra legalităţii încheierii prin care se admite măsura supravegherii tehnice şi a mandatului de supraveghere tehnică. Aceeaşi concluzie se desprinde şi din cele reţinute de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală în Decizia nr. 2 din 8 februarie 2018, M.Of. nr. 307 din 5 aprilie 2018.

 Curtea, în jurisprudenţa sa constantă, de exemplu, Decizia nr. 338 din 22 mai 2018, precitată, şi Decizia nr. 802 din 5 decembrie 2017, M.Of. nr. 116 din 6 februarie 2018, având în vedere obiectul procedurii de cameră preliminară, a subliniat că judecătorul de cameră preliminară trebuie să realizeze o verificare minuţioasă, exclusiv prin prisma legalităţii, a fiecărei probe şi a mijlocului prin care aceasta a fost administrată. În consecinţă, Curtea a reţinut că verificarea legalităţii şi a loialităţii demersului judiciar din faza de urmărire penală privind administrarea probelor exclude o cercetare judecătorească formală. Cu alte cuvinte, demersul judiciar realizat de judecătorul de cameră preliminară trebuie să fie caracterizat prin efectivitate, aceasta obţinându-se, în primul rând, prin realizarea unui cadru legislativ adecvat, clar şi previzibil.

Una dintre garanţiile liberului acces la justiţie este efectivitatea acestuia, instanţa de contencios constituţional statuând că statul are obligaţia de a garanta caracterul efectiv al accesului liber la justiţie şi al dreptului la apărare[4] . De asemenea, Curtea a statuat că, în reglementarea exercitării accesului la justiţie, legiuitorul are posibilitatea să impună anumite condiţii de formă, ţinând de natura şi de exigenţele administrării justiţiei, fără însă ca aceste condiţionări să aducă atingere substanţei dreptului sau să îl lipsească de efectivitate (Decizia nr. 737 din 24 iunie 2008, M.Of. nr. 562 din 25 iulie 2008).

În analiza efectivităţii accesului liber la justiţie şi al dreptului la apărare trebuie analizate mai multe aspecte de ordin procedural şi substanţial ce ţin de reglementarea introducerii cererii în faţa instanţei de judecată, de posibilitatea instanţei de judecată de a examina în mod efectiv ansamblul mijloacelor, argumentelor şi probelor prezentate şi de a pronunţa o soluţie, precum şi aspecte ce afectează efectivitatea accesului liber la justiţie ca, de exemplu, termenul de pronunţare asupra chestiunilor supuse analizei instanţei de judecată sau chestiunile referitoare la efectele pe care hotărârea pronunţată le produce. Curtea a constatat că efectivitatea accesului la justiţie nu se caracterizează doar prin posibilitatea instanţei de judecată de a examina ansamblul mijloacelor, argumentelor şi probelor prezentate şi de a pronunţa o soluţie, ci şi prin faptul că soluţia pronunţată determină înlăturarea încălcării denunţate şi a consecinţelor sale pentru titularul dreptului încălcat (Decizia nr. 17 din 17 ianuarie 2017, M.Of. nr. 261 din 13 aprilie 2017).

Curtea constată că efectivitatea verificării legalităţii şi a loialităţii demersului judiciar din faza de urmărire penală privind administrarea probelor presupune crearea de către legiuitor a unui cadru legal adecvat care să permită un control eficient asupra modalităţii de administrare a probelor.

 Plecând de la aceste premise, Curtea constată că în prezent sunt normate două sisteme diferite de autorizare din care pot rezulta înregistrări, şi anume un sistem reglementat de Codul de procedură penală şi un sistem reglementat de Legea nr. 51/1991 privind securitatea naţională a României.

 În ceea ce priveşte înregistrările ce rezultă din aplicarea sistemului reglementat de Codul de procedură penală, Curtea constată că procedura de contestare a legalităţii acestor mijloace de probă, precum şi criteriile ce trebuie avute în vedere de judecătorul de cameră preliminară în cadrul acestui demers judiciar se desprind din dispoziţiile procesual penale. Curtea reţine că în cazul supravegherii tehnice autorizarea acesteia se poate dispune în cazul în care există o suspiciune rezonabilă cu privire la pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni dintre cele prevăzute la art. 139 alin. (2) C. pr. pen..

Dispoziţiile art. 139 alin. (1) lit. b) şi c) C. pr. pen. prevăd că această măsură trebuie să fie proporţională cu restrângerea drepturilor şi a libertăţilor fundamentale, date fiind particularităţile cauzei, importanţa informaţiilor ori a probelor ce urmează a fi obţinute sau gravitatea infracţiunii, iar probele nu ar putea fi obţinute în alt mod sau obţinerea lor ar presupune dificultăţi deosebite ce ar prejudicia ancheta ori există un pericol pentru siguranţa persoanelor sau a unor bunuri de valoare.

 Potrivit art. 140 alin. (1) C. pr. pen., măsura supravegherii tehnice poate fi dispusă în cursul urmăririi penale, de judecătorul de drepturi şi libertăţi de la instanţa căreia i-ar reveni competenţa să judece cauza în primă instanţă sau de la instanţa corespunzătoare în grad acesteia în a cărei circumscripţie se află sediul parchetului din care face parte procurorul care a formulat cererea, astfel că în cazul acesta legalitatea administrării probelor este realizată, în principiu, de o instanţă egală în grad cu cea care a emis mandatul de supraveghere tehnică. Astfel, în cazul supravegherii tehnice dispuse potrivit Codului de procedură penală, Curtea constată că un aspect relevant este cel referitor la faptul că, în toate situaţiile, organul competent să analizeze legalitatea acestor măsuri este judecătorul de cameră preliminară de la instanţa sesizată prin rechizitoriu.

 Aşa fiind, atunci când analizează legalitatea mijlocului de probă şi a procedeului probatoriu prin care au fost obţinute înregistrările, în cazul sistemului reglementat de Codul de procedură penală, judecătorul de cameră preliminară are în vedere, pe de-o parte, condiţiile impuse de dispoziţiile legale pentru autorizarea unor asemenea măsuri, iar, pe de altă parte, organul competent să emită această autorizare.

Analiza legalităţii mijlocului de probă şi a procedeului probatoriu prin care au fost obţinute înregistrările, în cadrul sistemului prevăzut de Codul de procedură penală, se raportează la condiţiile prevăzute de acest act normativ. Curtea a reţinut că în cadrul procedurii de cameră preliminară se pot formula în scris cereri şi excepţii cu privire la legalitatea sesizării instanţei, legalitatea administrării probelor şi a efectuării actelor de către organele de urmărire penală. În cadrul procedurii de cameră preliminară, în măsura în care se formulează cereri şi excepţii referitoare la nelegalitatea probelor obţinute prin procedeul supravegherii tehnice, judecătorul învestit cu soluţionarea cauzei va putea verifica îndeplinirea tuturor condiţiilor legale relative la procedura supravegherii tehnice (Decizia nr. 372 din 28 mai 2019, M.Of. nr. 822 din 9 octombrie 2019, §  44).

 În ceea ce priveşte înregistrările rezultate ca urmare a desfăşurării unor activităţi specifice culegerii de informaţii care presupun restrângerea exerciţiului unor drepturi sau libertăţi fundamentale ale omului, realizate în baza Legii nr. 51/1991 privind securitatea naţională a României, Curtea urmează a analiza în ce măsură sunt aplicabile aceleaşi garanţii referitoare la contestarea legalităţii mijlocului de probă, cât şi a procedeului probatoriu prin care acestea au fost obţinute.

Desfăşurarea unor activităţi specifice culegerii de informaţii se poate autoriza în cazul existenţei unei situaţii prevăzute la art. 3 din Legea nr. 51/1991, care constituie ameninţări la adresa securităţii naţionale a României. Totodată, potrivit art. 14 alin. (1) din Legea nr. 51/1991, aceste activităţi se pot dispune atunci când nu există alte posibilităţi ori sunt posibilităţi limitate pentru cunoaşterea, prevenirea sau contracararea riscurilor ori ameninţărilor la adresa securităţii naţionale, iar acestea sunt necesare şi proporţionale, date fiind circumstanţele situaţiei concrete. Cu alte cuvinte, existenţa unei situaţii care constituie ameninţare la adresa securităţii naţionale nu presupune în mod automat şi necesar pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni contra securităţii naţionale, mijloacele de preîntâmpinare a ameninţărilor la adresa securităţii naţionale neputându-se rezuma la combaterea infracţiunilor (Decizia nr. 91 din 28 februarie 2018, M.Of. nr. 348 din 20 aprilie 2018, §  56). Curtea constată că activităţile specifice culegerii de informaţii care presupun restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi fundamentale ale omului parcurg o procedură prealabilă, potrivit căreia propunerea se înaintează procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi este examinată sub aspectul legalităţii şi temeiniciei, în termen de 24 de ore de la înregistrare ori de îndată în cazurile urgente, de procurori anume desemnaţi de acesta. Dacă apreciază că propunerea este nejustificată, procurorul o respinge prin ordonanţă motivată, comunicând aceasta de îndată organului care a formulat-o. Dacă apreciază că propunerea este întemeiată şi sunt întrunite condiţiile prevăzute de lege, procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie sau înlocuitorul de drept al acestuia solicită în scris preşedintelui Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie autorizarea activităţilor propuse. Solicitarea este examinată, de urgenţă, în camera de consiliu, de unul dintre judecătorii anume desemnaţi de preşedintele Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie. Aşa fiind, în cazul activităţii specifice culegerii de informaţii care presupune restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi fundamentale ale omului, dispuse potrivit Legii nr. 51/1991, măsura este dispusă întotdeauna de către un judecător al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

 Curtea observă că activităţile specifice culegerii de informaţii care presupun restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi fundamentale ale omului (ca şi măsurile de supraveghere tehnică reglementate de Codul de procedură penală) sunt supuse, în mod obligatoriu, încuviinţării prealabile a unui judecător. Cu toate acestea, Curtea subliniază, astfel cum a reţinut în propria jurisprudenţă, că a respins deja raţionamentul care conduce la concluzia potrivit căreia calitatea de magistrat a celui care dispune şi supraveghează înregistrările implică, ipso facto, legalitatea şi conformitatea acestora cu art. 8 din Convenţie, un astfel de raţionament făcând inoperant orice recurs formulat de părţile interesate. Raportat la cauza de faţă, în condiţiile atribuirii calităţii de mijloc de probă înregistrărilor ce rezultă din activităţile specifice culegerii de informaţii care presupun restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi fundamentale ale omului, Curtea constată că încuviinţarea acestora de către un judecător nu echivalează cu existenţa unei prezumţii absolute de legalitate ce exclude exercitarea unui control judecătoresc a priori. Cu alte cuvinte, legalitatea înregistrărilor ce rezultă din activităţile specifice culegerii de informaţii care presupun restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi fundamentale ale omului, care sunt folosite în procesul penal, trebuie verificată respectând aceleaşi garanţii procedurale aplicabile în cazul folosirii în cursul procesului penal a înregistrărilor ce rezultă din aplicarea sistemului reglementat de Codul de procedură penală.

În cadrul procesului penal judecătorul trebuie să poată verifica atât legalitatea mijlocului de probă – înregistrărilor ce rezultă din activităţile specifice culegerii de informaţii care presupun restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi fundamentale ale omului, cât şi a procedeului probatoriu prin care acestea au fost obţinute, acest fapt presupunând verificarea inclusiv a legalităţii încheierii prin care s-a încuviinţat măsura, precum şi a mandatului emis cu această ocazie.

 Curtea constată că procedura de contestare a legalităţii înregistrărilor – mijloace de probă ce rezultă din aplicarea sistemului reglementat de Codul de procedură penală, precum şi criteriile ce trebuie avute în vedere de judecătorul de cameră preliminară în cadrul acestui demers judiciar se desprind din dispoziţiile procesual penale. Pe de altă parte, Curtea constată că, în cazul înregistrărilor – mijloace de probă ce rezultă din activităţile specifice culegerii de informaţii care presupun restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi fundamentale ale omului, legiuitorul nu a reglementat o procedură specifică aplicabilă în cazul contestării legalităţii acestora.

 Astfel, Curtea constată că judecătorul de cameră preliminară se va vedea nevoit să analizeze legalitatea acestora din urmă prin raportare fie la dispoziţiile relevante din Legea nr. 51/1991, fie la cele din Codul de procedură penală, care diferă în mod evident. În acest context, Curtea subliniază cele constatate în jurisprudenţa sa, potrivit cărora ansamblul activităţilor derulate de organele de stat cu atribuţii în domeniul securităţii naţionale se circumscrie acestei sfere şi are ca scop obţinerea de informaţii care să asigure cunoaşterea, prevenirea şi înlăturarea ameninţărilor interne sau externe la securitatea naţională. Pe de altă parte, Curtea a observat că activitatea procesual penală este destinată constatării existenţei sau inexistenţei unei infracţiuni, identificării persoanei care a săvârşit-o, cunoaşterii împrejurărilor care contribuie la aflarea adevărului în procesul penal, necesare pentru justa soluţionare a cauzei, având ca scop tragerea la răspundere penală a persoanei vinovate. Aşa fiind, Curtea a constatat că scopul în care sunt utilizate activităţile întreprinse în domeniul securităţii naţionale este diferit de cel al activităţii procesual penale. Primele se axează pe cunoaşterea, prevenirea şi înlăturarea ameninţărilor interne sau externe cu scopul realizării securităţii naţionale, iar celelalte au ca scop tragerea la răspundere penală a persoanelor care au săvârşit infracţiuni. Astfel, într-o interpretare sistematică şi teleologică, rezultă că Legea nr. 51/1991 şi Codul de procedură penală au finalităţi diferite, care se reflectă şi în scopul pentru care este dispusă autorizarea unor activităţi specifice culegerii de informaţii care presupun restrângerea exerciţiului unor drepturi sau libertăţi fundamentale ale omului/măsura supravegherii tehnice. Cu alte cuvinte, existenţa unei situaţii care constituie ameninţare la adresa securităţii naţionale nu presupune în mod automat şi necesar pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni contra securităţii naţionale, mijloacele de preîntâmpinare a ameninţărilor la adresa securităţii naţionale neputându-se rezuma la combaterea infracţiunilor (Decizia nr. 91 din 28 februarie 2018, M.Of. nr. 348 din 20 aprilie 2018, paragrafele 53-56). Or, dacă judecătorul de cameră preliminară va adopta ca reper prevederile Codului de procedură penală, se ajunge în situaţia în care, deşi activitatea specifică culegerii de informaţii care presupun restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi fundamentale ale omului a fost autorizată potrivit Legii nr. 51/1991, legalitatea mijlocului de probă şi a procedeului probatoriu prin care acestea au fost obţinute se va verifica prin raportare la un act normativ care nu a fost luat în considerare la momentul autorizării măsurii.

 Pe de altă parte, în afara implicaţiilor evidente ale finalităţilor diferite ale activităţilor întreprinse în domeniul securităţii naţionale şi ale activităţilor procesual penale, dacă judecătorul de cameră preliminară va adopta ca reper prevederile Legii nr. 51/1991 se ajunge în situaţia în care instanţe ierarhic inferioare celei care a emis mandatul au competenţa verificării elementelor ce ţin de legalitatea mijlocului de probă. Curtea observă că, dacă în cazul supravegherii tehnice, dispusă potrivit Codului de procedură penală, legalitatea administrării probelor este realizată, în principiu, de o instanţă egală în grad cu cea care a emis mandatul de supraveghere tehnică, în cazul mandatelor emise în temeiul Legii nr. 51/1991, analiza legalităţii acestora este realizată, de cele mai multe ori, de instanţe ierarhic inferioare celei care a emis mandatul (emiterea mandatului fiind realizată întotdeauna de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie). Or, consacrarea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, prin Legea nr. 51/1991, ca instanţă specializată în domeniul autorizării activităţii specifice culegerii de informaţii care presupun restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi fundamentale ale omului presupune şi o anumită competenţă specializată a acesteia, strict determinată de lege.

 Aşa fiind, Curtea constată că reglementarea posibilităţii conferirii calităţii de mijloc de probă înregistrărilor ce rezultă din activităţile specifice culegerii de informaţii care presupun restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi fundamentale ale omului nu este însoţită de un ansamblu de norme care să permită contestarea legalităţii acestora în condiţii de efectivitate. Prin simpla reglementare a posibilităţii conferirii calităţii de mijloc de probă acestor înregistrări, fără crearea cadrului adecvat care să confere posibilitatea contestării legalităţii acestora, legiuitorul a legiferat fără a respecta cerinţele de claritate şi previzibilitate.

 Or, lipsa de claritate şi previzibilitate a cadrului normativ incident în materia contestării legalităţii înregistrărilor – mijloc de probă – ce rezultă din activităţile specifice culegerii de informaţii care presupun restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi fundamentale ale omului, folosite în procesul penal, determină, în fapt, realizarea unui control formal şi lipsit de efectivitate, cu consecinţa încălcării drepturilor şi a libertăţilor fundamentale prevăzute de Constituţie. Or, conferirea calităţii de mijloc de probă în procesul penal anumitor elemente este intrinsec legată de crearea cadrului adecvat care să confere posibilitatea contestării legalităţii acestora.

 Astfel, conferirea calităţii de mijloc de probă în procesul penal înregistrărilor rezultate în urma desfăşurării activităţii specifice culegerii de informaţii care presupun restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi fundamentale ale omului, în temeiul Legii nr. 51/1991, se poate realiza numai în măsura în care această reglementare este însoţită de o procedură clară şi explicită referitoare la verificarea legalităţii acestui element.

 Curtea, prin Decizia nr. 72 din 29 ianuarie 2019 a constatat că normele legale care privesc procesul penal trebuie să fie clare, precise şi previzibile, ceea ce presupune, printre altele, şi obligaţia legiuitorului de a reglementa un cadru normativ coerent în care normele edictate să se completeze şi să se dezvolte reciproc într-un mod armonios, fără a crea antinomii între actul normativ care constituie sediul general al materiei şi cele care reglementează aspecte particulare sau speciale ale acesteia. Prin urmare, aceste din urmă acte normative trebuie să se coroboreze cu Codul de procedură penală, să se integreze în mod organic în concepţia de ansamblu a acestuia şi să detalieze prevederile procedural penale.

 Totodată, Curtea, prin Decizia nr. 302 din 4 mai 2017, M.Of. nr. 566 din 17 iulie 2017, a constatat că reglementarea competenţelor organelor judiciare reprezintă un element esenţial ce decurge din principiul legalităţii, principiu ce constituie o componentă a statului de drept. Aceasta, deoarece o regulă esenţială a statului de drept este aceea că atribuţiile/competenţele autorităţilor sunt definite prin lege. Principiul legalităţii presupune, în principal, că organele judiciare acţionează în baza competenţei pe care legiuitorul le-a conferit-o, iar, subsecvent, presupune că acestea trebuie să respecte atât dispoziţiile de drept substanţial, cât şi pe cele de drept procedural incidente. Pe de altă parte, în ceea ce priveşte legiuitorul, principiul legalităţii – componentă a statului de drept – îl obligă pe acesta să reglementeze în mod clar competenţa organelor judiciare. În acest sens, Curtea a statuat că legea trebuie să precizeze cu suficientă claritate întinderea şi modalităţile de exercitare a puterii de apreciere a autorităţilor în domeniul respectiv, ţinând cont de scopul legitim urmărit, pentru a oferi persoanei o protecţie adecvată împotriva arbitrariului (Decizia nr. 348 din 17 iunie 2014, M.Of. nr. 529 din 16 iulie 2014, § 17).

 Aşa fiind, Curtea constată că legiuitorul nu a reglementat un cadru clar, coerent şi previzibil aplicabil în cazul contestării legalităţii mijloacelor de probă obţinute potrivit Legii nr. 51/1991. Or, lipsa de claritate şi previzibilitate a procedurii contestării legalităţii administrării probelor determină lipsa de eficienţă a acesteia cu consecinţe în planul respectării accesului liber la justiţie şi dreptului la un proces echitabil[5].

Interceptarea convorbirilor telefonice  dreptul la respectarea vieții private și la corespondență

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statu­at că interceptarea convorbirilor telefonice consti­tuie o ingerință a unei autorități publice în dreptul la respectarea vieții private și la corespondență. O astfel de ingerință va încălca art. 8 § 2 din Convenție, cu excepția cazului în care este „în conformitate cu legea”/prevăzută de lege, urmă­rește unul sau mai multe scopuri legitime conform  § ului 2 și, în plus, este „necesară într‑o so­cietate democratică”, pentru atingerea scopului ur­mărit. Cuvintele „în conformitate cu legea” impun, în primul rând, faptul că măsura contestată ar tre­bui să aibă o bază în dreptul intern. Cu toate aces­tea, această expresie nu se referă doar la dreptul intern, ci se referă și la calitatea legii, cerându‑i să fie compatibilă cu statul de drept. Prin urmare, ex­presia implică faptul că trebuie să existe o măsură de protecție a dreptului intern împotriva ingerinței arbitrare a autorităților publice în dreptul la respec­tarea vieții private. Din această cerință rezultă nece­sitatea ca legea să fie accesibilă persoanei în cauză, care trebuie, de asemenea, să poată prevedea con­secințele pe care aceasta le are asupra sa. Îndeo­sebi în situația în care o putere a executivului este exercitată în secret, riscul arbitrarului este evident. În contextul măsurilor secrete de supraveghere ori de interceptare a comunicațiilor de către o autori­tate a statului, cerința previzibilității implică faptul ca legea internă să fie suficient de clară în scopul de a oferi cetățenilor o indicație adecvată cu privire la împrejurările și condițiile în care autoritatea poate lua aceste măsuri secrete. Este esențial să existe re­guli clare și detaliate în această materie, în special în condițiile în care tehnologia utilizată devine din ce în ce mai sofisticată[6]

Plecând de la aceste considerente, Curtea Eu­ropeană a Drepturilor Omului a dezvoltat garanțiile minime pe care legea trebuie să le prevadă pentru a fi în concordanță cu dispozițiile art. 8 din Conven­ție, în sensul îndeplinirii condiției de a fi previzibilă. Astfel, în scopul evitării abuzurilor, este necesară existența unor garanții minime în lege precum: de­finirea categoriilor de persoane ale căror convorbiri telefonice puteau fi interceptate, natura infracțiuni­lor pentru care putea fi dispusă măsura, o limită cu privire la durata măsurii, procedura de întocmire a proceselor‑verbale de redare a convorbirilor telefo­nice, măsurile ce trebuie luate pentru a comunica intact și complet înregistrările realizate, în scopul controlului eventual din partea judecătorului sau al apărării, condițiile în care benzile înregistrate puteau fi șterse sau distruse dacă acuzatul nu mai era trimis în judecată[7].

Observăm o permanentă teamă de abuz. Mai mult decât o critică textuală,  pericolul evidențiat este acela al utilizării dispozițiilor în alte scopuri,  de eludare a legii. Teama este a relei credințe în interpretarea și aplicarea oricăror norme,  cel puțin din comoditate! Dispozițiile legale sunt criticate sub aspectul  limitării posibilității de control asupra activității organelor de cercetare!.

Autorii excepției critică dispozițiile art. 911-915 C. pr. pen.  (anterior) și pentru faptul că acestea, datorită necorelării lor cu dispozițiile art. 26 și 28 din Constituție și cu cele ale art. 8 din convenție, “sunt eliptice, de natură să dea naștere la interpretări abuzive”. Se arată că înregistrările audio și video se efectuează cu autorizația procurorului pentru durata de până la cel mult 30 de zile, autorizația putând fi prelungită de procuror pentru același număr de zile. În opinia autorilor excepției dispozițiile legale criticate nu conțin garanții procesual penale care să stăvilească abuzurile și să ofere cadrul legal persoanei interesate să conteste legalitatea înregistrărilor, în sensul de a se verifica dacă au fost respectate dispozițiile legale privind înregistrarea și certificarea înregistrărilor. Se precizează că singura posibilitate a celui vătămat, în mod nejustificat, prin activitatea de interceptare a convorbirilor telefonice, dispusă prin mandat, este aceea de a se adresa cu plângere, în temeiul art. 278 C.pr.pen. , prim-procurorului sau procurorului ierarhic superior, după caz. Se apreciază că un asemenea control a posteriori este insuficient pentru a garanta legalitatea înregistrărilor, având în vedere că procedura de autorizare a acestor operațiuni este dată în competența exclusivă a procurorului desemnat fie de prim-procurorul parchetului de pe lângă curtea de apel, fie de procurorul general, fără să existe un control din partea altui organ. Se susține că lipsa unui control jurisdicțional al înregistrărilor audio-video, chiar dacă un asemenea control este posibil numai după finalizarea lor, reprezintă o încălcare a dispozițiilor art. 21 din Constituție, privitoare la accesul liber la justiție. Pe de altă parte, dispozițiile legale criticate sunt neconstituționale și pentru că acordă posibilitatea procurorului să își prelungească propria măsură de autorizare. Acest atribut se impune să aparțină “unei persoane independente, respectiv unui judecător”.

Se mai arată că dispozițiile art. 911-915 C. pr. pen. nu reglementează obligația organului de urmărire penală și a procurorului de a depune în dosarul penal acele acte și materiale care au fost avute în vedere de procuror atunci când a acordat sau a prelungit autorizația de înregistrare, în scopul de a se putea verifica legalitatea autorizării. De asemenea, aceleași dispoziții nu reglementează măsuri de precauție, astfel încât înregistrările efectuate să fie “intacte și complete, […] în scopul de a fi controlate, eventual, de către judecători și de către apărare”.

Se susține, în altă ordine de idei, că dispozițiile legale criticate au permis Serviciului Român de Informații, Serviciului de Informații Externe, Parchetului de pe lângă Curtea Supremă de Justiție și Tribunalului Militar Teritorial București să încalce drepturile fundamentale prevăzute la art. 21, 26 și 28 din Constituție, prin aceea că:

– Serviciul Român de Informații și Serviciul de Informații Externe au refuzat să pună la dispoziție celor interesați documentația în baza căreia au solicitat și au obținut autorizația de interceptare, pentru a se putea verifica legalitatea acțiunii;

– procurorul a refuzat să pună la dispoziție inculpaților, avocaților și judecătorilor, cu ocazia judecății, documentația în baza căreia s-a acordat autorizația de interceptare și astfel a fost imposibil să se verifice legalitatea acțiunii;

– Serviciul de Informații Externe a prezentat Parchetului Militar acte din care au fost scoase diverse pasaje, necomunicând interceptările integrale nici la cererea tribunalului, iar procurorul general al Parchetului de pe lângă Curtea Militară de Apel a prezentat tribunalului note de constatare a unor convorbiri telefonice înregistrate neautorizat sau vădit fragmentate prin scoaterea unor pasaje;

– Tribunalul a refuzat să verifice cum a intrat Parchetul în posesia unor tabele telefonice din rețelele telefonice G.S.M. “Dialog” sau “Connex”.

Instanța de judecată, exprimându-și opinia asupra excepției de neconstituționalitate ridicate, consideră, în principiu, că ridicarea acesteia este admisibilă, întrucât în cauză “există dovezi din care rezultă că au fost luate măsuri, au fost desfășurate activități și s-au întocmit acte cu caracter de probă în temeiul art. 90 alin. 2 și la art. 91 C.pr.pen. “. Cadrul general al activităților privind interceptările convorbirilor telefonice este reglementat prin dispozițiile Codului de procedură penală care constituie și temeiul legal pentru folosirea ca probe în procesul penal a datelor obținute. Se apreciază că, întrucât în baza dispozițiilor art. 911-915 C. pr. pen. s-au făcut acte procesuale și s-au administrat probe pe baza cărora s-a întocmit actul de sesizare, soluționarea cauzei depinde de acestea. Instanța consideră că aceste dispoziții sunt constituționale, întrucât, potrivit prevederilor art. 49 alin. (1) din legea fundamentală, exercițiul unor drepturi sau al unor libertăți poate fi restrâns numai prin lege – astfel cum este, în speță, Codul de procedură penală – și numai dacă se impune, după caz, pentru apărarea siguranței naționale, desfășurarea instrucției penale și alte finalități expres enumerate.

Examinând susținerile autorilor excepției de neconstituționalitate, referitoare la lipsa garanțiilor procedurale pentru prevenirea sau înlăturarea eventualelor abuzuri în aplicarea dispozițiilor legale criticate, Curtea Constituțională constată că acestea nu sunt întemeiate.

Într-adevăr, în textele art. 911-915 C. pr. pen. sunt prevăzute suficiente garanții, prin reglementarea în detaliu a justificării emiterii autorizației, a condițiilor și a modalităților de efectuare a înregistrărilor, a consemnării și certificării autenticității convorbirilor înregistrate, a redării integrale a acestora, iar eventuala nerespectare de către organul de urmărire penală a acestor reglementări nu constituie, astfel cum s-a mai arătat anterior, o problemă de constituționalitate a textelor legale, ci una de aplicare a lor, ceea ce însă excede competenței Curții Constituționale, întrucât, potrivit tezei a doua a alin. (3) al art. 2 din Legea nr. 47/1992, republicată, “Curtea Constituțională nu se poate pronunța asupra modului de interpretare și aplicare a legii, ci numai asupra înțelesului său contrar Constituției”. Așa fiind, examinarea și soluționarea acestor aspecte sunt de competența exclusivă a instanței de judecată învestite cu soluționarea procesului penal.

În lumina dispozițiilor art. 11 și 20 din Constituție Curtea constată, de asemenea, că dispozițiile legale criticate nu încalcă nici prevederile actelor internaționale aplicabile în materie.

De altfel, în cadrul preocupărilor pentru perfecționarea legislației, inclusiv sub aspectul realizării reformei procedurii penale, dispozițiile art. 911-915 au fost introduse în Codul de procedură penală prin Legea nr. 141/1996 tocmai în scopul punerii de acord a reglementărilor interne cu reglementările internaționale pertinente.

Astfel  CEDH admite prin prevederile art. 8 § 2 amestecul unei autorități publice în exercitarea dreptului la respectarea vieții private și familiale a persoanei, a domiciliului său și a corespondenței sale, “în măsura în care acest amestec este prevăzut de lege și dacă constituie o măsură care, într-o societate democratică, este necesară pentru securitatea națională, siguranța publică, bunăstarea economică a țării, apărarea ordinii și prevenirea faptelor penale [.]”. Culegerea de informații și date cu privire la pregătirea săvârșirii unor infracțiuni sau la derularea acțiunilor cu caracter infracțional se realizează, fără îndoială, în scopul “desfășurării instrucției penale” (chiar dacă se face anterior momentului începerii urmăririi penale) și constituie unul dintre cele mai eficiente mijloace de “prevenire a faptelor penale”.

Art. 12 din Declarația Universală a Drepturilor Omului, adoptată și promulgată de Adunarea generală a O.N.U. prin Rezoluția nr. 217 A (III) din 10 decembrie 1948, prevede că “Nimeni nu va fi obiectul unor imixtiuni arbitrare în viața sa particulară, în familia sa, în domiciliul său ori în corespondență, nici al unor atingeri ale onoarei sau reputației sale. Orice persoană are dreptul la protecția legii împotriva unor astfel de imixtiuni sau atingeri”. Același document internațional prevede însă, la pct. 2 al art. 29, că “În exercitarea drepturilor și libertăților sale fiecare persoană este supusă numai îngrădirilor stabilite de lege în scopul exclusiv al asigurării recunoașterii și respectului drepturilor și libertăților celorlalți și în vederea satisfacerii cerințelor juste ale moralei, ordinii publice și bunăstării generale într-o societate democratică”.

În examinarea excepției de neconstituționalitate Curtea Constituțională are în vedere, de asemenea, și jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului privind supravegherea secretă a comunicațiilor poștale și telefonice, în conformitate cu dispozițiile art. 8 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale. Astfel, în cazul “Klass și alții contra Germaniei”, 1978, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat că “puterea de a supraveghea în secret cetățenii este o caracteristică a statului polițist și nu este tolerată de către convenție decât în măsura strict necesară apărării instituțiilor democratice”. S-a considerat totodată că legislația trebuie să aibă un scop legitim, privit din perspectiva convenției, și anume “de a proteja securitatea națională și de a asigura apărarea ordinii și prevenirea infracțiunilor”. De asemenea, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a reținut că “societățile democratice sunt amenințate în zilele noastre de forme foarte complexe de spionaj și de terorism, astfel încât statul trebuie să fie capabil, pentru a combate eficient aceste amenințări, să supravegheze în secret elementele subversive care operează pe teritoriul său. Ea trebuie deci să admită că existența unor dispoziții legislative care acordă puteri de supraveghere secretă a corespondenței, a trimiterilor poștale și a telecomunicațiilor este necesară într-o societate democratică, pentru securitatea națională ori apărarea ordinii și pentru prevenirea infracțiunilor”.

Celelalte cazuri din jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, invocate de autorii excepției, nu confirmă neconstituționalitatea dispozițiilor legale criticate. Într-adevăr, Curtea europeană a statuat în cazul “Malone c Regatului Unit”, 1985, ca și în cazurile “Kruslin contra Franței”, 1990, și “Huvig c Franței”, 1990, că legea care prevede posibilitatea unor ingerințe ale autorităților publice în viața intimă, familială și privată a persoanei ori în secretul corespondenței sale, respectiv restrângerea exercițiului unor drepturi și libertăți fundamentale, trebuie să aibă “suficientă claritate pentru a da individului o protecție adecvată împotriva arbitrarului” și să fie accesibilă “pentru persoana în cauză, care, în plus, trebuie să poată să-i prevadă consecințele în privința sa”. Din perspectiva acestor statuări Curtea Constituțională constată că textele art. 911-915 C. pr. pen. sunt clare și conțin garanții corespunzătoare împotriva interpretării și aplicării lor arbitrare, precum și că, fiind publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, orice cetățean are posibilitatea să ia cunoștință de ele și să prevadă consecințele ce decurg din lege.

Curtea, trecând la examinarea susținerilor autorilor excepției, potrivit cărora dispozițiile legale criticate încalcă prevederile art. 21 din Constituție, deoarece nu permit accesul liber în justiție printr-o cale de atac împotriva autorizației date de procuror, constată că nici acestea nu pot fi reținute. Într-adevăr, posibilitatea atacării în justiție a unei măsuri dispuse de procuror în timpul urmăririi penale presupune comunicarea măsurii respective către persoana vizată. Or, după cum a statuat și Curtea Europeană a Drepturilor Omului în cazul “Klass și alții c Germaniei”, 1978, “faptul de a nu informa pe cel interesat la terminarea supravegherii [….] nu ar putea fi incompatibil cu art. 8, întrucât tocmai această abținere este aceea care asigură eficiența măsurii”.

De altfel, legislația procedurală penală română asigură controlul prin justiție și în acest domeniu. Instanța de judecată căreia i se prezintă ca mijloace de probă înregistrări ale convorbirilor sau înregistrări de imagini are datoria să examineze valabilitatea acestora sub toate aspectele legalității și temeiniciei autorizării și efectuării înregistrărilor. De asemenea, în conformitate cu dispozițiile art. 278 C.pr.pen. , orice persoană care se consideră lezată în drepturile sau interesele sale prin actele sau măsurile luate ori dispuse de procuror poate introduce plângere pe cale ierarhică în sistemul organelor Ministerului Public. În plus, pe baza Deciziei Curții Constituționale nr. 486 din 2 decembrie 1997, referitoare la constituționalitatea dispozițiilor art. 278 C.pr.pen. , M.Of. nr. 105 din 6 martie 1998, s-a deschis calea acțiunii în justiție pentru persoana nemulțumită de modul de soluționare a plângerii sale în cadrul ierarhiei organelor Ministerului Public, în cauzele care nu ajung în fața instanțelor de judecată, făcându-se aplicarea în mod direct a prevederilor art. 21 din Constituție.

În sfârșit, Curtea analizează solicitarea formulată de apărătorii unora dintre autorii excepției, cu ocazia dezbaterii cauzei la Curtea Constituțională, în sensul de a se extinde controlul de constituționalitate, în conformitate cu prevederile art. 25 alin. (2) din Legea nr. 47/1992, republicată, și asupra dispozițiilor art. 119 alin. 2 C.pr.pen. , întrucât nici un institut de specialitate din țară nu are în prezent dotarea tehnică necesară pentru a putea efectua expertizarea înregistrărilor audio sau video, în special expertizarea autenticității vocii.

Sub acest aspect Curtea constată că o asemenea cerere nu poate fi primită din trei motive. În primul rând, pentru că, în conformitate cu prevederile art. 144 lit. c) din Constituție și cu cele ale art. 23 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, republicată, excepțiile de neconstituționalitate a unor legi sau ordonanțe ori a unor dispoziții ale acestora pot fi ridicate doar în fața instanțelor de judecată, iar nu și direct în fața Curții Constituționale. În al doilea rând, pentru că extinderea controlului de constituționalitate, conform dispozițiilor art. 25 alin. (2) din Legea nr. 47/1992, republicată, se poate face doar în cazul admiterii excepției ridicate în fața unei instanțe de judecată, Curtea Constituțională urmând a se “pronunța și asupra constituționalității altor prevederi din actul atacat, de care, în mod necesar și evident, nu pot fi disociate prevederile menționate în sesizare”, iar în cauza de față excepția de neconstituționalitate nu este admisă nici cu privire la textele de lege criticate prin sesizare. În al treilea rând,

Curtea reține că existența sau inexistența dotărilor tehnice, precum și posibilitatea sau imposibilitatea efectuării unei expertizări concludente sunt probleme care vizează modul de punere în aplicare a prevederilor legale, iar nu constituționalitatea acestora[8]

Înregistrările prezentate de părți

Rațiunea reglementării în conținutul art. 916 alin. 2 C. pr. pen. a posibilității ca înregistrările prezentate de părți să poată “constitui mijloace de probă, dacă nu sunt interzise de lege” este aceea ca oricine care are o probă ce poate servi aflării adevărului să o poată prezenta, dispozițiile respective fiind aplicabile în cazul surprinderii în mod spontan a unor fapte sau întâmplări ce sunt înregistrate prin mijloace audio sau video. Folosirea unor astfel de înregistrări ca mijloc de probă într-un proces penal este în concordanță cu prevederile art. 53 din Constituție, care recunosc legitimitatea unor restrângeri ale exercițiului unor drepturi sau libertăți, inclusiv ale exercițiului dreptului la respectarea și ocrotirea de către autoritățile publice a vieții intime, familiale și private – invocat în motivarea excepției -, dacă acestea se fac prin lege și în vederea apărării unor valori sociale importante, precum desfășurarea instrucției penale sau prevenirea faptelor penale.

Mai mult, legislația procesual-penală prevede suficiente garanții în vederea înlăturării unor eventuale abuzuri, dispozițiile art. 916 alin. 2 C. pr. pen. aplicându-se numai în cazul săvârșirii unei infracțiuni, când, în vederea aflării adevărului, înregistrările pot fi supuse expertizei tehnice (art. 916 alin. 1), părțile având posibilitatea contestării lor potrivit prevederilor art. 64, 67 și 68 C.pr.pen. .

Se constată, de asemenea, că dispozițiile legale criticate nu încalcă nici prevederile actelor internaționale aplicabile în materie. Astfel,  CEDH admite, prin prevederile art. 8 § 2, amestecul unei autorități publice în exercitarea dreptului la respectarea vieții private și familiale a persoanei, a domiciliului său și a corespondenței sale, “în măsura în care acest amestec este prevăzut de lege și dacă constituie o măsură care, într-o societate democratică, este necesară pentru securitatea națională, siguranța publică, bunăstarea economică a țării, apărarea ordinii și prevenirea faptelor penale [ … ]”. Culegerea de informații și date cu privire la pregătirea săvârșirii unor infracțiuni sau la derularea acțiunilor cu caracter infracțional se realizează, fără îndoială, în scopul “desfășurării instrucției penale” (chiar dacă se face anterior momentului începerii urmăririi penale) și constituie unul dintre cele mai eficiente mijloace de “prevenire a faptelor penale”.

Art. 12 din Declarația Universală a Drepturilor Omului, adoptată și promulgată de Adunarea generală a O.N.U. prin Rezoluția nr. 217 A (III) din 10 decembrie 1948, prevede că “Nimeni nu va fi obiectul unor imixtiuni arbitrare în viața sa particulară, în familia sa, în domiciliul său ori în corespondență, nici al unor atingeri ale onoarei sau reputației sale. Orice persoană are dreptul la protecția legii împotriva unor astfel de imixtiuni sau atingeri”. Același document internațional prevede însă, la pct. 2 al art. 29, că “în exercitarea drepturilor și libertăților sale, fiecare persoană este supusă numai îngrădirilor stabilite de lege în scopul exclusiv al asigurării recunoașterii și respectului drepturilor și libertăților celorlalți și în vederea satisfacerii cerințelor juste ale moralei, ordinii publice și bunăstării generale, într-o societate democratică”.

În examinarea excepției de neconstituționalitate, trebuie avută în vedere, de asemenea, și jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului care, în cauza “P.G. șiJ.H. c Regatului Unit”, 2001, a apreciat că, în cazul în care “înregistrările nu au constituit singura probă împotriva acuzatului, iar acesta a avut posibilitatea să conteste atât autenticitatea, cât și folosirea ei”, nu s-a adus atingere dreptului la un proces echitabil.

În ceea ce privește invocarea de către autorul excepției a jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului, și anume cauza “Burzo c României”, 2002, se constată că aceasta nu numai că nu confirmă neconstituționalitatea dispozițiilor legale criticate, dar nici nu are incidență în cauză. Astfel, în cauza amintită, Curtea europeană a reținut că susținerile privind încălcarea art. 8 CEDH nu se sprijină pe niciun element din dosar, respingând cererea ca inadmisibilă.

În legătură cu constituționalitatea prevederilor de lege criticate în prezenta cauză, sub aspectul altor critici de neconstituționalitate, Curtea s-a mai pronunțat prin Decizia nr. 21 din 3 februarie 2000, M.Of. nr. 159 din 17 aprilie 2000, precum și prin Decizia nr. 539 din 7 decembrie 2004, M.Of. nr. 61 din 18 ianuarie 2005, reținând că acestea nu încalcă dispozițiile constituționale privind drepturile și libertățile fundamentale ale cetățenilor, fiind în concordanță și cu prevederile Convenției pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale. Prin aceleași decizii s-a constatat, de asemenea, că dispozițiile menționate respectă condițiile stabilite de Constituție pentru restrângerea exercițiului unor drepturi[9].

Prevederile art. 916 alin. 2 din Codul de procedură penală au mai fost supuse controlului instanței de contencios constituțional, prin raportare la aceleași dispoziții din Constituție și din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, invocate și în prezenta cauză, și cu motivări similare. Astfel, prin Decizia nr. 593 din 21 septembrie 2006,

Examinând excepția de neconstituționalitate, Curtea constată că prevederile art. 916 alin. 2 din Codul de procedură penală au mai fost supuse controlului instanței de contencios constituțional, prin raportare la aceleași dispoziții din Constituție și din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, invocate și în prezenta cauză, și cu motivări similare. Astfel, prin Decizia nr. 593 din 21 septembrie 2006, M.Of. nr. 856 din 19 octombrie 2006, respingând ca neîntemeiată excepția de neconstituționalitate, Curtea a statuat că rațiunea reglementării în conținutul art. 916 alin. 2 din Codul de procedură penală a posibilității ca înregistrările prezentate de părți să poată “constitui mijloace de probă, dacă nu sunt interzise de lege” este aceea ca oricine care are o probă ce poate servi aflării adevărului să o poată prezenta, dispozițiile respective fiind aplicabile în cazul surprinderii în mod spontan a unor fapte sau întâmplări ce sunt înregistrate prin mijloace audio sau video. Folosirea unor astfel de înregistrări ca mijloc de probă într-un proces penal este în concordanță cu prevederile art. 53 din Constituție, care recunosc legitimitatea unor restrângeri ale exercițiului unor drepturi sau libertăți, inclusiv ale exercițiului dreptului la respectarea și ocrotirea de către autoritățile publice a vieții intime, familiale și private – invocat în motivarea excepției -, dacă acestea se fac prin lege și în vederea apărării unor valori sociale importante, precum desfășurarea instrucției penale sau prevenirea faptelor penale.

Mai mult, legislația procesual-penală prevede suficiente garanții în vederea înlăturării unor eventuale abuzuri, dispozițiile art. 916 alin. 2 din Codul de procedură penală aplicându-se numai în cazul săvârșirii unei infracțiuni, când, în vederea aflării adevărului, înregistrările pot fi supuse expertizei (art. 916 alin. 1), părțile având posibilitatea contestării lor potrivit prevederilor art. 64, 67 și 68 din Codul de procedură penală.

Curtea a mai reținut că dispozițiile de lege criticate nu aduc atingere nici art. 8 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, care, în §  2, admite amestecul unei autorități publice în exercitarea dreptului la respectarea vieții private și familiale a persoanei, a domiciliului său și a corespondenței sale, în măsura în care acest amestec este prevăzut de lege și dacă constituie o măsură care, într-o societate democratică, este necesară pentru securitatea națională, siguranța publică, bunăstarea economică a țării, apărarea ordinii și prevenirea faptelor penale. Culegerea de informații și date cu privire la pregătirea săvârșirii unor infracțiuni sau la derularea acțiunilor cu caracter infracțional se realizează, fără îndoială, în scopul desfășurării instrucției penale (chiar dacă se face anterior momentului începerii urmăririi penale) și constituie unul dintre cele mai eficiente mijloace de prevenire a faptelor penale[10].

Obiectul unei alte excepții de neconstituționalitate îl constituie dispozițiile art. 139 alin. (3) teza întâi din Codul de procedură penală, cu următorul conținut: “Înregistrările prevăzute în prezentul capitol, efectuate de părți sau de alte persoane, constituie mijloace de probă când privesc propriile convorbiri sau comunicări pe care le-au purtat cu terții. Orice alte înregistrări pot constitui mijloace de probă dacă nu sunt interzise de lege.”

  Autorii excepției de neconstituționalitate susțin că textul criticat contravine prevederilor constituționale cuprinse în art. 1 alin. (5) potrivit căruia în România, respectarea Constituției, a supremației sale și a legilor este obligatorie, art. 20 referitor la tratatele internaționale privind drepturile omului și în art. 21 alin. (3) potrivit căruia părțile au dreptul la un proces echitabil și la soluționarea cauzelor într-un termen rezonabil. De asemenea, sunt invocate prevederile art. 6 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale.

  Examinând excepția de neconstituționalitate, Curtea observă că un text asemănător a fost introdus în vechea reglementare procesual penală prin art. I pct. 47 din Legea nr. 281/2003 privind modificarea și completarea Codului de procedură penală și a unor legi speciale, M.Of. nr. 468 din 1 iulie 2003. Ulterior, prin art. I pct. 51 din Legea nr. 356/2006 pentru modificarea și completarea Codului de procedură penală, precum și pentru modificarea altor legi, M.Of. nr. 677 din 7 august 2006, acest text a fost modificat căpătând o formă identică cu cea din prezent, în Codul de procedură penală din 1968 dispoziția similară regăsindu-se în art. 916 alin. 2.

  Curtea reține că, prin Decizia nr. 1.562 din 7 decembrie 2010, M.Of. nr. 55 din 21 ianuarie 2011, Decizia nr. 593 din 21 septembrie 2006, M.Of. nr. 856 din 19 octombrie 2006, Decizia nr. 825 din 16 noiembrie 2006, M.Of. nr. 39 din 18 ianuarie 2007, și Decizia nr. 134 din 1 februarie 2011, M.Of. nr. 188 din 17 martie 2011, a statuat că rațiunea reglementării este aceea ca oricine care are o probă ce poate servi aflării adevărului să o poată prezenta, dispozițiile respective fiind aplicabile în cazul surprinderii în mod spontan a unor fapte sau întâmplări ce sunt înregistrate prin mijloace audio sau video. Folosirea unor astfel de înregistrări ca mijloc de probă într-un proces penal este în concordanță cu prevederile art. 53 din Constituție, care recunosc legitimitatea unor restrângeri ale exercițiului unor drepturi sau libertăți, inclusiv ale exercițiului dreptului la respectarea și ocrotirea de către autoritățile publice a vieții intime, familiale și private – invocat în motivarea excepției -, dacă acestea se fac prin lege și în vederea apărării unor valori sociale importante, precum desfășurarea instrucției penale sau prevenirea faptelor penale.

  În ceea ce privește eventualele abuzuri, Curtea a reținut că legislația procesual penală anterioară prevedea suficiente garanții în vederea înlăturării acestora, dispozițiile art. 916 alin. 2 din Codul de procedură penală din 1968 aplicându-se numai în cazul săvârșirii unei infracțiuni, când, în vederea aflării adevărului, înregistrările pot fi supuse expertizei tehnice (art. 916 alin. 1), părțile având posibilitatea contestării lor potrivit prevederilor art. 64, 67 și 68 din Codul de procedură penală. În ceea ce privește noua reglementare, Curtea observă că și în acest caz dispozițiile criticate se aplică numai în cazul săvârșirii unei infracțiuni, în vederea aflării adevărului, înregistrările putând fi supuse expertizei tehnice, potrivit dispozițiilor art. 172-art. 1811 din Codul de procedură penală. De asemenea, în procedura camerei preliminare, inculpatul poate formula cereri și ridica excepții referitoare la verificarea legalității administrării probelor și a efectuării actelor de către organele de urmărire penală, inclusiv în ceea ce privește înregistrările efectuate de părți sau de alte persoane.

  Cu aceleași prilejuri, Curtea a reținut că dispozițiile legale criticate nu încalcă nici prevederile actelor internaționale aplicabile în materie. Astfel, Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale admite, prin prevederile art. 8  §  2, amestecul unei autorități publice în exercitarea dreptului la respectarea vieții private și familiale a persoanei, a domiciliului său și a corespondenței sale, “în măsura în care acest amestec este prevăzut de lege și dacă constituie o măsură care, într-o societate democratică, este necesară pentru securitatea națională, siguranța publică, bunăstarea economică a țării, apărarea ordinii și prevenirea faptelor penale […]”. Culegerea de informații și date cu privire la pregătirea săvârșirii unor infracțiuni sau la derularea acțiunilor cu caracter infracțional se realizează, fără îndoială, în scopul “desfășurării instrucției penale” (chiar dacă se face anterior momentului începerii urmăririi penale) și constituie unul dintre cele mai eficiente mijloace de “prevenire a faptelor penale”. Totodată, art. 12 din Declarația Universală a Drepturilor Omului prevede că “Nimeni nu va fi obiectul unor imixtiuni arbitrare în viața sa particulară, în familia sa, în domiciliul său ori în corespondență, nici al unor atingeri ale onoarei sau reputației sale. Orice persoană are dreptul la protecția legii împotriva unor astfel de imixtiuni sau atingeri”. Același document internațional prevede însă, la art. 29 pct. 2, că “în exercitarea drepturilor și libertăților sale, fiecare persoană este supusă numai îngrădirilor stabilite de lege în scopul exclusiv al asigurării recunoașterii și respectului drepturilor și libertăților celorlalți și în vederea satisfacerii cerințelor juste ale moralei, ordinii publice și bunăstării generale, într-o societate democratică”.

  Curtea a apreciat, de asemenea, că în examinarea excepției de neconstituționalitate trebuie avută în vedere și jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului care, în Hotărârea din 25 septembrie 2001, pronunțată în Cauza P.G. și J.H. c Regatului Unit, a apreciat că, în cazul în care “înregistrările nu au constituit singura probă împotriva acuzatului, iar acesta a avut posibilitatea să conteste atât autenticitatea, cât și folosirea ei”, nu s-a adus atingere dreptului la un proces echitabil.

  În completarea celor reținute prin deciziile anterior menționate, Curtea observă că, fiind chemată să se pronunțe asupra constituționalității unor dispoziții prin care se modifica art. 916 din Codul de procedură penală din 1968, în sensul eliminării posibilității de a se folosi ca mijloace de probă înregistrările realizate de părți sau de alte persoane fără încălcarea vreunei dispoziții legale, aceasta a constatat neconstituționalitatea dispozițiilor modificatoare. Astfel, prin Decizia nr. 54 din 14 ianuarie 2009, M.Of. nr. 42 din 23 ianuarie 2009, Curtea a statuat că prin modificarea propusă se elimină, de exemplu, posibilitatea de a se utiliza ca mijloace de probă imaginile înregistrate de camerele de supraveghere video din incinta unei bănci pentru identificarea autorilor unui jaf, înregistrările efectuate de victima unei agresiuni în propriul domiciliu, înregistrările efectuate de persoane particulare cu ocazia unui grav accident de circulație în urma căruia au rezultat victime, iar autorul accidentului a părăsit locul faptei etc. Prin eliminarea posibilității de probațiune, se limitează dreptul persoanei vătămate prin infracțiune, și nu numai al acesteia, de a se apăra pe cale judiciară, încălcându-se astfel principiul dreptului la apărare consacrat prin art. 24 alin. (1) din Constituție și principiile accesului la justiție și al dreptului la un proces echitabil, prevăzute de art. 21 din Legea fundamentală.

  Distinct de cele reținute în jurisprudența sa, aspecte care își păstrează valabilitatea și în ceea ce privește dispozițiile art. 139 alin. (3) teza întâi din Codul de procedură penală, Curtea observă că dispoziția de lege criticată dispune, în mod expres, că sunt avute în vedere înregistrările, efectuate de părți sau de alte persoane, care privesc propriile convorbiri sau comunicări pe care le-au purtat cu terții. Astfel, sunt avute în vedere convorbirile sau comunicările personale ale părții în cauză, neputând fi înregistrate și prezentate ca mijloc de probă convorbirile unor terți, în acest caz fiind incidente dispozițiile art. 226 din Codul penal referitoare la violarea vieții private. Totodată, Curtea reține că, referindu-se la înregistrările personale efectuate de părți sau de alte persoane, dispoziția de lege criticată include și persoana inculpatului, care se poate prevala de acestea în scopul dovedirii netemeiniciei acuzațiilor aduse[11].

Într-o altă cauză,  Curtea constată că dispozițiile art. 139 alin. (3) C. pr. pen. au mai fost supuse controlului Curții Constituționale din perspectiva unor critici similare. Astfel, cu prilejul pronunțării Deciziei nr. 756 din 13 decembrie 2016,M.Of. nr. 293 din 25 aprilie 2017, prin care Curtea s-a pronunțat asupra constituționalității aceluiași text de lege, în raport cu prevederile constituționale ale art. 1 alin. (5), ale art. 20 și art. 21 alin. (3), precum și cu prevederile art. 6 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, invocate deopotrivă și în prezenta cauză, s-a observat că un text asemănător a fost introdus în vechea reglementare procesual penală prin art. I pct. 47 din Legea nr. 281/2003 privind modificarea și completarea Codului de procedură penală și a unor legi speciale,M.Of. nr. 468 din 1 iulie 2003. Ulterior, prin art. I pct. 51 din Legea nr. 356/2006 pentru modificarea și completarea Codului de procedură penală, precum și pentru modificarea altor legi,M.Of. nr. 677 din 7 august 2006, acest text a fost modificat, căpătând o formă identică cu cea din prezent, în Codul de procedură penală din 1968 dispoziția similară regăsindu-se în art. 916 alin. 2. În continuare, Curtea a reținut că, prin Decizia nr. 1.562 din 7 decembrie 2010, M.Of. nr. 55 din 21 ianuarie 2011, Decizia nr. 593 din 21 septembrie 2006, M.Of. nr. 856 din 19 octombrie 2006, Decizia nr. 825 din 16 noiembrie 2006, M.Of. nr. 39 din 18 ianuarie 2007, și Decizia nr. 134 din 1 februarie 2011, M.Of. nr. 188 din 17 martie 2011, a statuat că rațiunea reglementării este aceea ca oricine are o probă ce poate servi aflării adevărului să o poată prezenta, dispozițiile respective fiind aplicabile în cazul surprinderii în mod spontan a unor fapte sau întâmplări ce sunt înregistrate prin mijloace audio sau video. Folosirea unor astfel de înregistrări ca mijloc de probă într-un proces penal este în concordanță cu prevederile art. 53 din Constituție, care recunosc legitimitatea unor restrângeri ale exercițiului unor drepturi sau al unor libertăți, inclusiv ale exercițiului dreptului la respectarea și ocrotirea de către autoritățile publice a vieții intime, familiale și private – invocat în motivarea excepției -, dacă acestea se fac prin lege și în vederea apărării unor valori sociale importante, precum desfășurarea instrucției penale sau prevenirea faptelor penale (v §§  21 și 22 din Decizia nr. 756 din 13 decembrie 2016).

  În ceea ce privește eventualele abuzuri, prin aceeași decizie , Curtea a reținut că legislația procesual penală anterioară prevedea suficiente garanții în vederea înlăturării acestora, dispozițiile art. 916 alin. 2 din Codul de procedură penală din 1968 aplicându-se numai în cazul săvârșirii unei infracțiuni, când, în vederea aflării adevărului, înregistrările pot fi supuse expertizei tehnice (art. 916 alin. 1), părțile având posibilitatea contestării lor potrivit prevederilor art. 64, 67 și 68 din Codul de procedură penală. În ceea ce privește noua reglementare, Curtea a observat că, și în acest caz, dispozițiile criticate se aplică numai în cazul săvârșirii unei infracțiuni, în vederea aflării adevărului, înregistrările putând fi supuse expertizei tehnice, potrivit dispozițiilor art. 172-1811 din Codul de procedură penală. De asemenea, în procedura camerei preliminare, inculpatul poate formula cereri și ridica excepții referitoare la verificarea legalității administrării probelor și a efectuării actelor de către organele de urmărire penală, inclusiv în ceea ce privește înregistrările efectuate de părți sau de alte persoane.

  Curtea constată că s-a mai pronunțat și cu privire la critici similare formulate în raport cu aceleași dispoziții din acte internaționale, invocate în temeiul art. 20 din Constituție. În acest sens a reținut că art. 8 § 2 CEDH admite ingerința unei autorități publice în exercitarea dreptului la respectarea vieții private și familiale a persoanei, a domiciliului său și a corespondenței sale, “în măsura în care acest amestec este prevăzut de lege și dacă constituie o măsură care, într-o societate democratică, este necesară pentru securitatea națională, siguranța publică, bunăstarea economică a țării, apărarea ordinii și prevenirea faptelor penale […]”. Culegerea de informații și date cu privire la pregătirea săvârșirii unor infracțiuni sau la derularea acțiunilor cu caracter infracțional se realizează, fără îndoială, în scopul “desfășurării instrucției penale” (chiar dacă se face anterior momentului începerii urmăririi penale) și constituie unul dintre cele mai eficiente mijloace de “prevenire a faptelor penale” (a se vedea Decizia nr. 1.562 din 7 decembrie 2010). Totodată, art. 12 din Declarația Universală a Drepturilor Omului prevede că “Nimeni nu va fi obiectul unor imixtiuni arbitrare în viața sa particulară, în familia sa, în domiciliul său ori în corespondență, nici al unor atingeri ale onoarei sau reputației sale. Orice persoană are dreptul la protecția legii împotriva unor astfel de imixtiuni sau atingeri”. Același document internațional prevede însă, la art. 29 pct. 2, că “în exercitarea drepturilor și libertăților sale, fiecare persoană este supusă numai îngrădirilor stabilite de lege în scopul exclusiv al asigurării recunoașterii și respectului drepturilor și libertăților celorlalți și în vederea satisfacerii cerințelor juste ale moralei, ordinii publice și bunăstării generale, într-o societate democratică”. Curtea a apreciat, de asemenea, că în examinarea excepției de neconstituționalitate trebuie avută în vedere și jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului care, în Hotărârea din 25 septembrie 2001, pronunțată în Cauza P.G. și J.H. c Regatului Unit, a apreciat că, în cazul în care “înregistrările nu au constituit singura probă împotriva acuzatului, iar acesta a avut posibilitatea să conteste atât autenticitatea, cât și folosirea ei”, nu s-a adus atingere dreptului la un proces echitabil. (a se vedea §§  24 și 25 din Decizia nr. 756 din 13 decembrie 2016,  )

Curtea a mai reținut că, fiind chemată să se pronunțe asupra constituționalității unor dispoziții prin care se modifică art. 916 din Codul de procedură penală din 1968, în sensul eliminării posibilității de a se folosi ca mijloace de probă înregistrările realizate de părți sau de alte persoane fără încălcarea vreunei dispoziții legale, a constatat neconstituționalitatea dispozițiilor modificatoare ( §  26 din Decizia nr. 756 din 13 decembrie 2016, precitată). Astfel, prin Decizia nr. 54 din 14 ianuarie 2009,M.Of. nr. 42 din 23 ianuarie 2009, Curtea a statuat că prin modificarea propusă se elimină, de exemplu, posibilitatea de a se utiliza ca mijloace de probă imaginile înregistrate de camerele de supraveghere video din incinta unei bănci pentru identificarea autorilor unui jaf, înregistrările efectuate de victima unei agresiuni în propriul domiciliu, înregistrările efectuate de persoane particulare cu ocazia unui grav accident de circulație în urma căruia au rezultat victime, iar autorul accidentului a părăsit locul faptei etc. Prin eliminarea posibilității de probațiune se limitează dreptul persoanei vătămate prin infracțiune, și nu numai al acesteia, de a se apăra pe cale judiciară, încălcându-se astfel principiul dreptului la apărare consacrat prin art. 24 alin. (1) din Constituție și principiile accesului la justiție și dreptului la un proces echitabil, prevăzute de art. 21 din Legea fundamentală. Curtea a mai observat că dispoziția de lege criticată dispune, în mod expres, că sunt avute în vedere înregistrările, efectuate de părți sau de alte persoane, care privesc propriile convorbiri sau comunicări pe care le-au purtat cu terții. Astfel, sunt avute în vedere convorbirile sau comunicările personale ale părții în cauză, neputând fi înregistrate și prezentate ca mijloc de probă convorbirile unor terți, în acest caz fiind incidente dispozițiile art. 226 din Codul penal referitoare la violarea vieții private. Totodată, Curtea a reținut că, referindu-se la înregistrările personale efectuate de părți sau de alte persoane, dispoziția de lege criticată include și persoana inculpatului, care se poate prevala de acestea în scopul dovedirii netemeiniciei acuzațiilor aduse[12].

Culegerea de informații și date cu privire la pregătirea săvârșirii unor infracțiuni sau la derularea acțiunilor cu caracter infracțional se realizează, fără îndoială, în scopul “desfășurării instrucției penale” – șinu în alte scopuri – (chiar dacă se face anterior momentului începerii urmăririi penale) .

SUPRAVEGHEREA TEHNICĂ

În procesul de elaborare a legislației corespunzătoare, aflat într-o continuă dinamică determinată de evoluția atât a metodelor tehnice, dar și a viziunii Curții Europene de Drepturilor Omului asupra metodelor de cercetare specială, principala ,  o dificultate a fost și este reprezentată de găsirea unui cadru normativ adecvat, simplu și predictibil, care să satisfacă necesitatea combaterii și descoperirii infracțiunilor, dar și să limiteze ingerința în drepturile fundamentale ale persoanei.

Deși în redactarea originară a Codului de procedură penală din 1969 aceste mijloace de cercetare a infracțiunilor lipseau, opera legislativă a ultimilor 20 de ani a cunoscut chiar un exces de reglementare, astfel încât anterior intrării în vigoare a Noului Cod de procedură penală, dincolo de sediul materiei reprezentat de art. 911 -916 C. pr. pen. și art. 2241 -2244 C. pr. pen. anterior,   numeroase acte normative cuprindeau dispoziții relevante în materie . Legislația internă amintită se completează în mod corespunzător cu cea comunitară, cea mai relevantă în acest sens fiind Recomandarea Rec (2005)10 a Comitetului de Miniștri privitoare la tehnicile speciale de investigare.

În acest sens,  sunt relevante Legea nr. 51/1991 privind organizarea Serviciului Român de Informații, Legea nr. 14/1992, Legea nr. 1/1998 privind organizarea și funcționarea Serviciului de Informații Externe, Legea nr. 78/2000 privind constatarea și sancționarea faptelor de corupție[13].

În art. 139  C.pr.pen. , adoptat prin Legea nr. 135 din 1 iulie 2010,M.Of. nr.  486 din 15 iulie 2010,  modificat prin  O.U.G. nr. 3 din 5 februarie 2014 ,M.Of. nr.  98/07.02.2014 este reglementată, ca metodă specială,  supravegherea tehnică.

Aceasta este dispusă de judecătorul de drepturi și libertăți[[14]– ca magistrat independent – atunci când sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiții:

– există o suspiciune rezonabilă cu privire la pregătirea sau săvârșirea unei infracțiuni contra securității naționale prevăzute de Codul penal și de legi speciale, precum și în cazul infracțiunilor de trafic de droguri, de trafic de arme, de trafic de persoane, acte de terorism, de spălare a banilor, de falsificare de monede ori alte valori, de falsificare de instrumente de plată electronică, contra patrimoniului, de șantaj, de viol, de lipsire de libertate, de evaziune fiscală, în cazul infracțiunilor de corupție și al infracțiunilor asimilate infracțiunilor de corupție, infracțiunilor împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene, al infracțiunilor care se săvârșesc prin sisteme informatice sau mijloace de comunicații electronice ori în cazul altor infracțiuni pentru care legea prevede pedeapsa închisorii de 5 ani sau mai mare;

– măsura să fie proporțională cu restrângerea drepturilor și libertăților fundamentale, date fiind particularitățile cauzei, importanța informațiilor ori a probelor ce urmează a fi obținute sau gravitatea infracțiunii;

– probele nu ar putea fi obținute în alt mod sau obținerea lor ar presupune dificultăți deosebite ce ar prejudicia ancheta ori există un pericol pentru siguranța persoanelor sau a unor bunuri de valoare.

Supravegherea tehnică poate fi luată în cursul urmăririi penale, pe o durată de cel mult 30 de zile, la cererea procurorului, de judecătorul de drepturi și libertăți de la instanța căreia i-ar reveni competența să judece cauza în primă instanță sau de la instanța corespunzătoare în grad acesteia în a cărei circumscripție se află sediul parchetului din care face parte procurorul care a formulat cererea [15].

Cererea prin care se solicită încuviințarea supravegherii tehnice se soluționează în aceeași zi, în camera de consiliu, fără citarea părților, dar cu participarea obligatorie a procurorului.

Încheierea prin care judecătorul de drepturi și libertăți se pronunță asupra măsurilor de supraveghere tehnică nu este supusă căilor de atac.

La cererea motivată a persoanei vătămate, procurorul poate solicita judecătorului autorizarea interceptării comunicațiilor ori înregistrării acestora, precum și a oricăror tipuri de comunicări efectuate de aceasta prin orice mijloc de comunicare, indiferent de natura infracțiunii ce formează obiectul cercetării (Art. 140).

Procurorul poate autoriza, pe o durată de maximum 48 de ore, măsurile de supraveghere tehnică atunci când:

a) există urgență, iar obținerea mandatului de supraveghere tehnică în condițiile art. 140 ar conduce la o întârziere substanțială a cercetărilor, la pierderea, alterarea sau distrugerea probelor ori ar pune în pericol siguranța persoanei vătămate, a martorului sau membrilor familiilor acestora; și

b) sunt îndeplinite condițiile arătate mai sus ( art. 141).

Procurorul pune în executare supravegherea tehnică ori poate dispune ca aceasta să fie efectuată de organul de cercetare penală sau de lucrători specializați din cadrul poliției ori de alte organe specializate ale statului.

Furnizorii de rețele publice de comunicații electronice sau furnizorii de servicii de comunicații electronice destinate publicului sau de orice tip de comunicare ori de servicii financiare sunt obligați să colaboreze cu organele de urmărire penală, cu autoritățile prevăzute la alin. (1), în limitele competențelor acestora, pentru punerea în executare a mandatului de supraveghere tehnică (Art. 142).

Orice persoană autorizată care realizează activități de supraveghere tehnică, în baza prezentei legi, are posibilitatea de a asigura semnarea electronică a datelor rezultate din activitățile de supraveghere tehnică, utilizând o semnătură electronică extinsă bazată pe un certificat calificat eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat.

Orice persoană autorizată care transmite date rezultate din activitățile de supraveghere tehnică, în baza prezentei legi, are posibilitatea să semneze datele transmise, utilizând și o semnătură electronică extinsă bazată pe un certificat calificat eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat și care permite identificarea neambiguă a persoanei autorizate, aceasta asumându-și astfel responsabilitatea în ceea ce privește integritatea datelor transmise.

Orice persoană autorizată care primește date rezultate din activitățile de supraveghere tehnică, în baza prezentei legi, are posibilitatea să verifice integritatea datelor primite și să certifice această integritate prin semnarea datelor, utilizând o semnătură electronică extinsă bazată pe un certificat calificat eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat și care permite identificarea neambiguă a persoanei autorizate.

Fiecare persoană care certifică datele sub semnătură electronică răspunde potrivit legii pentru securitatea și integritatea acestor date (Art. 1421,introdus prin Legea nr. 255/2013 de la data de 1 februarie 2014)

În dosarul „Rompetrol” s-a decis că interceptarea convorbirilor în au avut bază legală, pentru că faptele comise de acesta afectau securitatea națională.

Anterior, în procesul cu S.R.I.,  o instanță civilă a acordat despăgubiri pentru interceptări ilegale.  Magistrații au constatat că decizia irevocabilă a instanței civile, prin care s-a stabilit despăgubirea lui D.   P.   pe motiv că ar fi fost interceptat ilegal, este greșită. „Contrar apărărilor formulate de intimații inculpați în cauză, care au invocat nelegalitatea interceptărilor și au solicitat excluderea lor, Curtea constată … că interceptarea convorbirilor telefonice purtate de inculpatul P.   D.  C.   a fost autorizată în baza ordonanței nr. 002034 din 31.10.2003, emisă de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Cabinet Procuror General, mandat solicitat în conformitate cu dispozițiile Legii nr. 51/1991 privind siguranța națională a României și hotărârii 0034/2004 a Consiliului Suprem de Apărare a Țării”, se arată în motivarea instanței [16]  .

Solicitând daune morale pentru interceptarea ilegala a convorbirilor telefonice în perioada 2003-2004, cererea a fost admisă [17] . 

Instanța  a reținut, în esență, existența „faptei” de ascultare a convorbirilor telefonice purtate de la posturi telefonice private sau afectarea vieții private, săvârșită „cu încălcarea art.3 din Legea 51/1991”.

În schimb, în 2014, judecătorii de la Curtea de Apel București au stabilit că „Interceptările au avut bază legală” , în condițiile în care faptele comise de omul de afaceri în legătură cu Creanța Libia și cu procesul de privatizare și postprivatizare a Petromidia (cu privire la care cercetările au fost disjunse) sunt de natură a aduce atingere siguranței naționale a statului, astfel că nu se poate reține încălcarea articolului 3 din Legea 51/1991.

Interceptarea convorbirilor telefonice ale inculpatului P.   D.   C.   a avut bază legală, fiind respectate prevederile procesual penale existente la momentul constatării infracțiunilor„chiar în condițiile în care instanța de contencios european a reținut lipsa de previzibilitate a Legii nr. 51/1991 privind siguranța națională a României, a fost validată, la acea dată, prin decizia Curții Constituționale nr.766 din 16 ianuarie 2007, publicată în Monitorul Oficial nr.25 din 16.05.2007, în sensul că măsurile de supraveghere în cazurile reglementate de Legea 51/1991 rămân supuse procedurii impuse de art. 13 din legea specială, care nu au fost abrogate implicit și nici modificate”.

Este vorba de decizia nr. 766 din 7 noiembrie 2006 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 10, art. 11 alin. 1 lit. d), art. 13 și 15 din Legea nr. 51/1991 privind siguranța națională a României și art. 24 alin. (4) din Legea nr. 182/2002 privind protecția informațiilor clasificate,M.Of. nr. 25 din 16 ianuarie 2007.

În motivarea excepției de neconstituționalitate autorii acesteia arată că perioada de interceptare a convorbirilor lor telefonice a fost plasată între anii 2001 – 2004, intrând sub incidența unor norme procesual penale diferite. În exercitarea dreptului lor la apărare, inculpații au solicitat instanței de judecată în apel să se pronunțe asupra legalității interceptării convorbirilor și să dispună efectuarea unei expertize tehnice. Acest lucru nu a fost însă posibil, deoarece prevederile Legii nr. 51/1991 și ale Legii nr. 182/2002 împiedică instanța de judecată să declasifice autorizația emisă de procuror, aceasta intrând, potrivit art. 17 lit. f) și g) din Legea nr. 182/2002, în categoria informațiilor secret de stat cu nivelul de secretizare strict secret.

Autorii excepției mai arată că prin dispozițiile legale contestate se încalcă și principiul separației puterilor în stat atât timp cât puterea executivă poate îngrădi chiar și judecătorului accesul la informații necesare și utile înfăptuirii justiției și poate refuza declasificarea anumitor documente care, în opinia inculpaților, au fost în mod abuziv cartate ca documente clasificate secret de stat.

Curtea de Apel București – Secția a II-a penală și pentru cauze cu minori și familie susține că excepția de neconstituționalitate este întemeiată pentru următoarele considerente: Până la modificarea Codului de procedură penală prin Legea nr. 281/2003 înregistrările audio sau video se efectuau – potrivit art. 911 din acest cod – în baza unei autorizări motivate a unui procuror anume desemnat de prim-procurorul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel, în timp ce interceptarea comunicațiilor în situațiile ce constituie amenințări la adresa siguranței naționale a României se efectua în baza unui mandat emis de procuror în condițiile art. 13 din Legea nr. 51/1991 privind siguranța națională a României. Conform art. 10 din Legea nr. 51/1991, activitatea de informații pentru realizarea siguranței naționale are însă caracter de secret de stat, iar accesul la astfel de informații este permis numai anumitor persoane, după o procedură de verificare a acestora de către Oficiul Registrului Național al Informațiilor Secrete de Stat (O.R.N.I.S.S.).

Rezultă, așadar, că, în timp ce autorizațiile emise de procuror în condițiile Codului de procedură penală erau depuse la dosarul cauzei, fiind accesibile instanței de judecată și părților, mandatele emise de procuror în baza Legii nr. 51/1991 au caracter de secret de stat, ceea ce face practic imposibilă cenzurarea lor de către instanța de judecată, nefiind accesibile nici acesteia și nici părților.

Pentru aceste considerente, instanța de judecată apreciază că art. 10 din Legea nr. 51/1991 încalcă art. 16 alin. (1) și (2) și art. 124 alin. (2) din Constituție, existând o inegalitate în privința evaluării înregistrărilor audio între persoanele cercetate pentru infracțiuni ce atrag incidența Codului de procedură penală și persoanele cercetate în condițiile Legii nr. 51/1991. Această diferențiere are implicații în ce privește dreptul la apărare și la un proces echitabil al părților în procesul penal, întrucât poate conduce la o conduită abuzivă a autorităților statului, materializată prin interceptarea unor convorbiri telefonice, urmată de folosirea acestora ca mijloace de probă, fără a exista un mandat emis potrivit legii, situație ce nu poate fi verificată și, deci, cenzurată de instanța învestită cu soluționarea cauzei.

În ce privește art. 13 din Legea nr. 51/1991, instanța de judecată arată că, în pofida modificărilor aduse Codului de procedură penală, textul legal criticat permite și în prezent ca, în cazul unor amenințări la adresa siguranței naționale a României, interceptarea comunicațiilor să se facă în baza unui mandat emis de procuror, ceea ce este de natură a aduce atingere art. 26 și 28 din Constituție.

Referitor la art. 15 din Legea nr. 51/1991 care permite în anumite situații și pentru o perioadă limitată să se procedeze la interceptarea comunicațiilor fără autorizarea prevăzută de lege, instanța de judecată apreciază că prin această dispoziție legală se eludează cadrul legal prevăzut de Codul de procedură penală în privința interceptărilor și înregistrărilor audio și video, inclusiv a garanțiilor oferite în această materie.

În sfârșit, instanța de judecată opinează că dispozițiile art. 24 alin. (4) din Legea nr. 182/2002 încalcă prevederile constituționale ale art. 1 alin. (4), art. 21 alin. (3) și art. 24, în măsura în care declasificarea vizează informații ce sunt necesare ca mijloace de probă ori ca acte procedurale într-un proces penal.

Potrivit art. 30 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, încheierea de sesizare a fost comunicată președinților celor două Camere ale Parlamentului, Guvernului și Avocatului Poporului, pentru a-și exprima punctele de vedere asupra excepției de neconstituționalitate.

Guvernul apreciază că excepția de neconstituționalitate este întemeiată pentru următoarele considerente:

Prevederile art. 10, art. 11 alin. 1 lit. d) din Legea nr. 51/1991 și ale art. 24 alin. (4) din Legea nr. 182/2002 sunt contrare art. 21 alin. (3) și art. 24, art. 16 alin. (1) și art. 1 alin. (4) din Constituție, precum și art. 6 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, întrucât limitează ori restrâng sistematic accesul instanțelor de judecată și al părților interesate la mandatul emis de procuror, ca urmare a clasificării acestuia ca document secret de stat.

Procedura de interceptare a comunicațiilor prevăzută de art. 13 din Legea nr. 51/1991 contravine art. 26 și 28 din Constituție, deoarece, din perspectiva interpretării acestor drepturi fundamentale prin prisma jurisprudenței CEDO, conține o serie de garanții esențiale de natură să limiteze la nivel minim amploarea ingerinței autorităților publice în sfera vieții private a indivizilor. Astfel, durata de valabilitate a mandatului este deosebit de lungă (6 luni) și poate fi prelungită pe un termen nedefinit “în cazuri excepționale”, legea neprevăzând nici în ce condiții sunt notificate persoanele care au făcut obiectul interceptărilor. Totodată, legea nu conține dispoziții referitoare la certificarea înregistrărilor obținute prin măsuri de supraveghere, modul în care sunt consemnate în procesele-verbale de înregistrare și nicio procedură prin care să fie separate înregistrările ce conțin elemente pertinente pentru apărarea siguranței naționale de acele înregistrări ce nu au acest caracter. De asemenea, nu se prevede nici care este regimul informațiilor obținute întâmplător cu privire la terțe persoane care nu au făcut obiectul mandatului de interceptare, nici nu sunt stabilite limite referitoare la vechimea informațiilor deținute de serviciile secrete și la durata de păstrare a acestora.

În sfârșit, art. 13 din Legea nr. 51/1991 nu prevede în ce condiții informațiile obținute ca urmare a interceptărilor autorizate potrivit textului criticat pot fi utilizate ca mijloace de probă în procese penale, nu reglementează posibilitatea persoanelor interesate de a avea acces la textul interceptărilor sau de a solicita motivat consultarea integralității înregistrărilor atunci când considerente ce țin de apărarea siguranței naționale au făcut ca ele să nu fie consemnate în procesele-verbale și nu oferă posibilitatea solicitării unei expertize referitoare la suportul înregistrării.

Curtea nu poate reține existența unei discriminări în aplicarea legii rezultând din faptul că în cazul autorilor excepției de neconstituționalitate au fost obținute probe prin interceptarea unor convorbiri telefonice în condițiile Legii nr. 51/1991 privind siguranța națională a României, în timp ce în alte cazuri interceptarea convorbirilor telefonice în scopul obținerii de probe judiciare are loc pe baza prevederilor Codului de procedură penală. Justificarea diferenței de reglementare a mijloacelor de obținere a probelor rezidă în obiectul special al Legii nr. 51/1991 și nu încalcă în niciun fel prevederile Constituției.

Probele administrate – indiferent de procedura legală urmată – vor fi evaluate uniform de instanța de judecată, cu respectarea contradictorialității și a tuturor celorlalte garanții prevăzute de Codul de procedură penală. Faptul că o probă a fost obținută de organul de urmărire penală în condițiile prevăzute de Legea nr. 51/1991 nu îl împiedică pe judecător să constate, când este cazul, că această probă este neconcludentă întrucât nu corespunde realității sau nu face dovada faptului ori a împrejurării în legătură cu care a fost administrată. Nu există o ierarhie a probelor în funcție de procedura legală după care au fost administrate, astfel că judecătorul are obligația să examineze și să aprecieze toate probele cu aceeași măsură și după aceleași criterii.

În aceeași ordine de idei, Curtea reține că examinarea excepției în lumina Convenției pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale nu este de natură să conducă la altă concluzie, deoarece convenția nu tratează regimul probelor, admisibilitatea acestora fiind reglementată de dreptul intern.

Nu poate fi reținută nici obiecția că instanța de judecată nu are acces la cunoașterea mandatului de interceptare a convorbirilor telefonice emis de procuror, Legea nr. 182/2002 privind protecția informațiilor clasificate prevăzând procedura de urmat în acest scop. Eventualele dificultăți care pot apărea în această privință țin de aplicarea legii, și nu de constituționalitatea ei, iar rezolvarea nu intră în competența Curții Constituționale. În orice caz, accesul dificil la mandatul de interceptare a convorbirilor telefonice emis în scopul și după regulile cuprinse în Legea nr. 51/1991 privind siguranța națională a României nu poate fi apreciat ca o împiedicare a instanței și a părților de a cunoaște, dezbate și evalua înseși probele administrate, care sunt depuse de către organul de urmărire penală la dosar.

Nu se poate reține neconstituționalitatea art. 15 din Legea nr. 51/1991, care prevede un caz excepțional de efectuare de interceptări ale convorbirilor telefonice fără autorizație – pe o perioadă de 48 de ore -, reglementarea având suport în dispozițiile art. 53 din Constituție.

În sfârșit, Curtea constată că, prin prevederile art. 24 alin. (4) din Legea nr. 182/2002, nu se încalcă principiul separației puterilor în stat, deoarece declasificarea informațiilor secrete de stat este, prin natura sa, o activitate administrativă, de resortul Guvernului, și nu o activitate judiciară.

Asupra constituționalității dispozițiilor art. 10 și 11 din Legea nr. 51/1991 s-a mai pronunțat prin Decizia nr. 37 din 29 ianuarie 2004,M.Of. nr. 183 din 3 martie 2004. Cu acel prilej s-a respins ca neîntemeiată excepția  de neconstituționalitate.

Curtea Constituțională arată că nu se poate reține nici neconstituționalitatea prevederilor legale atacate care atribuie PROCURORULUI competența de a emite mandate de interceptare a convorbirilor telefonice în condițiile Legii nr. 51/1991, întrucât acestea sunt dispoziții de procedură, pe care legiuitorul este liber să le adopte în baza art. 126 alin. (2) din Constituție, iar, pe de altă parte, nicio altă normă constituțională nu împiedică stabilirea unei asemenea competențe în sarcina procurorului, care, potrivit art. 131 și art. 132 din Legea fundamentală, este magistrat independent, reprezentând interesele generale ale societății și desfășurându-și activitatea pe baza principiilor imparțialității și legalității.

Curtea Constituțională respinge excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor   art. 13 și 15 din Legea nr. 51/1991 privind siguranța națională a României[18]  .

Curtea Constituțională nu a ținut seama de existența art.  X din Legea nr.  281/2003 și se pare că nici guvernul nu a pomenit de art. X din Legea nr. 281/2003…

Revenind la speță, subliniem că interceptarea convorbirilor telefonice purtate de inculpatul P.   D.  C. era ulterioară 2003/2004.  Or, dacă hotărârea Consiliului Suprem de Apărare a Țării, era secretă (0034/2004) ea nu putea fi nici măcar pomenită într-o instanță, fără a fi desecretizată.

Judecătorii au arătat că „ interceptarea convorbirilor telefonice efectuate în baza art. 13 din Legea 51/1991 privind siguranța națională a României nu poate fi privită de Curte ca un mijloc de probă nelegal obținut cu consecința că proba nu poate fi folosită în procesul penal. ”,   „s-au constatat elemente de fapt care, în opinia Curții, au fost de natură să confirme, o dată în plus, existența faptelor astfel cum rezultă, dincolo de orice îndoială, din toate celelalte probe administrate”.  Instanța a menționat că inculpații nu au contestat elementele de fapt din conținutul discuțiilor prezentate, “ci au reacționat identic, invocând încălcarea drepturilor cetățenești și faptul că interceptările sunt nelegale” [19]   .

Existând dovada unei probleme de drept care  a fost soluționată în mod diferit prin hotărâri judecătorești definitive, ar putea apare necesitatea admisibilității intervenției unui recurs în interesul legii (conform Art. 472   din Noul Cod de procedură penală ).

Potrivit art. 471 C. pr. pen. ,  pentru a se asigura interpretarea și aplicarea unitară a legii de către toate instanțele judecătorești, procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, din oficiu sau la cererea ministrului justiției, colegiul de conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție sau colegiile de conducere ale curților de apel, precum și Avocatul Poporului au îndatorirea să ceară Înaltei Curți de Casație și Justiție să se pronunțe asupra chestiunilor de drept care au fost soluționate diferit de instanțele judecătorești.

Cererea trebuie să cuprindă soluțiile diferite date problemei de drept și motivarea acestora, jurisprudența Curții Constituționale, a Înaltei Curți de Casație și Justiție, a Curții Europene a Drepturilor Omului sau, după caz, a Curții de Justiție a Uniunii Europene, opiniile exprimate în doctrină relevante în domeniu, precum și soluția ce se propune a fi pronunțată în recursul în interesul legii.

Noi trebuie să vorbim de Codul de procedură penală anterior, aplicabil  până la data de 1 februarie 2014, care a fost înlocuit de Codul de procedură penală din 1 iulie 2010. potrivit art. 103 și 108 din Legea nr. 255/2013.

Mai înainte, prin Legea nr. 141 din 5 noiembrie 1996, pentru modificarea și completarea Codului  de procedură penală , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  289 din 14 noiembrie 1996, în Capitolul II, după Secțiunea V s-a introdus Secțiunea V1, denumită Înregistrările audio sau video.

Inițial, înregistrările pe bandă magnetică ale unor convorbiri efectuate cu autorizarea motivată a procurorului desemnat de prim-procurorul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel, în cazurile și în condițiile prevăzute de lege, dacă sunt date sau indicii temeinice privind pregătirea sau săvârșirea unei infracțiuni pentru care urmărirea penală se face din oficiu, iar interceptarea este utilă, pentru aflarea adevărului, pot servi ca mijloace de probă, dacă din conținutul convorbirilor înregistrate rezultă fapte sau împrejurări de natură să contribuie la aflarea adevărului.

Autorizarea procurorului se dă pentru durata necesară înregistrării, până la cel mult 30 de zile, în afară de cazul în care legea dispune altfel. Autorizarea poate fi prelungită în aceleași condiții, pentru motive temeinic justificate, fiecare prelungire neputând depăși 30 de zile.

Conform Legii nr. 281 din 24 iunie 2003, interceptările și înregistrările pe bandă magnetică sau pe orice alt tip de suport ale unor convorbiri ori comunicări se vor efectua cu autorizarea motivată a instanței, la cererea procurorului, în cazurile și în condițiile prevăzute de lege, dacă sunt date sau indicii temeinice privind pregătirea sau săvârșirea unei infracțiuni pentru care urmărirea penală se efectuează din oficiu, iar interceptarea și înregistrarea se impun pentru aflarea adevărului. Autorizația se dă de către președintele instanței căreia i-ar reveni competența să judece cauza în primă instanță, în camera de consiliu. Interceptarea și înregistrarea convorbirilor se impun pentru aflarea adevărului, atunci când stabilirea situației de fapt sau identificarea făptuitorului nu poate fi realizată în baza altor probe.

Prin  Legea nr. 356 din 21 iulie 2006 (pct. 47),   în vigoare din 6 septembrie 2006 , interceptarea și înregistrarea convorbirilor sau comunicărilor efectuate prin telefon ori prin orice mijloc electronic de comunicare se realizează cu autorizarea motivată a judecătorului, la cererea procurorului care efectuează sau supraveghează urmărirea penală, în condițiile prevăzute de lege, dacă sunt date ori indicii temeinice privind pregătirea sau săvârșirea unei infracțiuni pentru care urmărirea penală se efectuează din oficiu, iar interceptarea și înregistrarea se impun pentru stabilirea situației de fapt ori pentru că identificarea sau localizarea participanților nu poate fi făcută prin alte mijloace ori cercetarea ar fi mult întârziată.

Conform Ordonanței de urgenta nr. 60 din 6 septembrie 2006  (pct. 1), în vigoare  din 7 septembrie 2006, interceptarea și înregistrarea convorbirilor sau comunicărilor efectuate prin telefon ori prin orice mijloc electronic de comunicare se realizează cu autorizarea motivată a judecătorului, la cererea procurorului care efectuează sau supraveghează urmărirea penală, în condițiile prevăzute de lege, dacă sunt date ori indicii temeinice privind pregătirea sau săvârșirea unei infracțiuni pentru care urmărirea penală se efectua, în oficiu, iar interceptarea și înregistrarea se impun pentru stabilirea situației de fapt ori pentru că identificarea sau localizarea participanților nu poate fi făcută prin alte mijloace ori cercetarea ar fi mult întârziată.

Dar art. X din Legea nr. 281 din 24 iunie 2003 privind modificarea și completarea Codului de procedură penală și a unor legi speciale[20] adăuga : Ori de câte ori alte legi  [21] prevăd dispoziții referitoare la dispunerea de către procuror a luării, menținerii, revocării ori încetării măsurii arestării preventive, a liberării provizorii și a obligării de a nu părăsi localitatea, a măsurilor de siguranță prevăzute în art. 113 și 114  C. pen.  , a interceptării și înregistrării convorbirilor, a perchezițiilor, a reținerii și predării corespondenței și a obiectelor trimise de învinuit sau de inculpat ori adresate acestuia, se aplică, în mod corespunzător, dispozițiile prevăzute în art. I din prezenta lege.

Amintim din art. I al legii: interceptările și înregistrările unor convorbiri ori comunicări se vor efectua cu autorizarea motivată a instanței, la cererea procurorului, în cazurile și în condițiile prevăzute de lege, dacă sunt date sau indicii temeinice privind pregătirea sau săvârșirea unei infracțiuni pentru care urmărirea penală se efectuează din oficiu, iar interceptarea și înregistrarea se impun pentru aflarea adevărului. Autorizația se dă de către președintele instanței căreia i-ar reveni competența să judece cauza în primă instanță, în camera de consiliu. Interceptarea și înregistrarea convorbirilor se impun pentru aflarea adevărului, atunci când stabilirea situației de fapt sau identificarea făptuitorului nu poate fi realizată în baza altor probe.

Interceptarea și înregistrarea convorbirilor sau comunicărilor pot fi autorizate în cazul infracțiunilor contra siguranței naționale prevăzute de Codul penal și de alte legi speciale, precum și în cazul infracțiunilor de trafic de stupefiante, trafic de arme, trafic de persoane, acte de terorism, spălare a banilor, falsificare de monede sau alte valori, în cazul infracțiunilor prevăzute de Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție ori al unor alte infracțiuni grave care nu pot fi descoperite sau ai căror făptuitori nu pot fi identificați prin alte mijloace ori în cazul infracțiunilor care se săvârșesc prin mijloace de comunicare telefonică sau prin alte mijloace de telecomunicații.

Este vorba de modificarea codului de procedură penală, dar și a tuturor legilor care afectează un proces penal, potrivit codului român de procedură penală.

Există în legislație dispoziții referitoare la dispunerea de către procuror a interceptării și înregistrării convorbirilor.  Astfel,  în art.  184 din  Legea nr. 302 din 28 iunie 2004 privind cooperarea judiciară internațională în materie penală[22]  ,  în art.  20 din Legea nr. 535 din 25 noiembrie 2004 privind prevenirea și combaterea terorismului [23], și în Legea nr.  51 din 29 Iulie 1991.    

Astfel, în vederea soluționării unei cauze penale, autoritățile judiciare ale statului solicitant sau autoritățile competente astfel desemnate de către statul solicitant pot adresa autorităților române o cerere de asistență judiciară având ca obiect interceptarea telecomunicațiilor și transmiterea lor imediată către statul solicitat sau interceptarea înregistrării și a transmiterii ulterioare a înregistrării telecomunicațiilor către statul solicitant, în cazul în care persoana urmărită:

a) se află pe teritoriul statului solicitant și acesta are nevoie de asistență tehnică pentru a putea intercepta comunicațiile de la țintă;

b) se află pe teritoriul statului român, în cazul în care comunicațiile dinspre țintă pot fi interceptate în statul român;

c) se află pe teritoriul unui stat terț care a fost informat și dacă statul solicitant are nevoie de asistență tehnică pentru interceptarea comunicărilor de la țintă.

Cererile prezentate în aplicarea prezentului articol trebuie să îndeplinească următoarele condiții:

a) să indice și să confirme emiterea unui ordin sau a unui mandat de interceptare și înregistrare, în cadrul unui proces penal;

b) să conțină informații care să permită identificarea țintei interceptării;

c) să indice faptele penale care fac obiectul anchetei penale;

d) să menționeze durata interceptării;

e) dacă este posibil, să conțină suficiente date tehnice, în special numărul de conectare la rețea, pentru a permite prelucrarea cererii ( Art. 184 alin. 1 și 2 din Legea nr. 302 din 28 iunie 2004).

Articolul  20 din Legea nr. 535 din 25 noiembrie 2004[24]dispune că amenințările la adresa securității naționale a României, prevăzute la art. 3 din Legea nr. 51/1991 privind siguranța națională a României, inclusiv faptele de terorism prevăzute în prezenta lege, constituie temeiul legal pentru a se propune procurorului de către organele de stat cu atribuții în domeniul securității naționale, în cazuri justificate, să solicite autorizarea efectuării unor activități în scopul culegerii de informații, constând în: interceptarea și înregistrarea comunicațiilor, căutarea unor informații, documente sau înscrisuri pentru a căror obținere este necesar accesul într-un loc, la un obiect sau deschiderea unui obiect; ridicarea și repunerea la loc a unui obiect sau document, examinarea lui, extragerea informațiilor pe care acesta le conține, cât și înregistrarea, copierea sau obținerea de extrase prin orice procedee; instalarea de obiecte, întreținerea și ridicarea acestora din locurile în care au fost depuse.

Conform   pct. 1 din Legea nr. 255 din 19 iulie 2013 în vigoare din 1 februarie 2014, art. 20 dispune că amenințările la adresa securității naționale a României în ceea ce privește infracțiunile prevăzute în prezenta lege constituie temeiul legal pentru organele de stat cu atribuții în domeniul securității naționale să solicite autorizarea efectuării unor activități specifice culegerii de informații, potrivit procedurii prevăzute în Legea nr. 51/1991 privind siguranța națională a României, care se aplică în mod corespunzător.

Art. 13 din Legea nr. 51/1991[25], a fost abrogat ulterior prin  Legea nr. 255/2013

Potrivit art. 16 din lege, mijloacele de obținere a informațiilor necesare securității naționale nu trebuie să lezeze, în nici un fel, drepturile sau libertățile fundamentale ale cetățenilor, viața particulară, onoarea sau reputația lor, ori să îi supună la îngrădiri ilegale.

Legea nr. 255 din 19 iulie 2013 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală și pentru modificarea și completarea unor acte normative care cuprind dispoziții procesual penal[26] , prevede, printre altele, în  art. 29 că Legea nr. 51/1991 privind siguranța națională a României,M.Of. nr. 163 din 7 august 1991, cu modificările ulterioare, se modifică și se completează .

În tot cuprinsul legii, sintagma “siguranță națională” se înlocuiește cu sintagma “securitate națională”.

Durata de valabilitate a autorizării activităților este cea necesară pentru desfășurarea acestora, dar nu mai mult de 6 luni. Autorizarea poate fi prelungită în aceleași condiții, pentru motive temeinic justificate, fiecare prelungire neputând depăși 3 luni. Durata maximă a autorizărilor cu privire la aceleași date și informații din care să rezulte existența unei amenințări la adresa securității naționale este de doi ani. Activitățile specifice încetează înainte de expirarea duratei pentru care au fost autorizate, îndată ce au încetat motivele care le-au justificat.

În ceea ce privește durata maximă a utilizării mijloacelor de supraveghere, Curtea nu a stabilit o durată maximă, fiind apreciată utilitatea în funcție de particularitatea cauzei. Astfel, s-a apreciat că un interval de timp între 2 luni și 6 luni este în acord cu Convenția Europeană a Drepturilor Omului[27], ori că este fondată interceptarea pe o perioadă de 3 luni cu posibilitatea prelungirii pe încă 3 luni[28].

Prin securitatea națională a Românieise înțelege starea de legalitate, de echilibru și de stabilitate socială, economică și politică necesară existenței și dezvoltării statului național român ca stat suveran, unitar, independent și indivizibil, menținerii ordinii de drept, precum și a climatului de exercitare neîngrădită a drepturilor, libertăților și îndatoririlor fundamentale ale cetățenilor, potrivit principiilor și normelor democratice statornicite prin Constituție (Art. 1).

În baza  art. 15, propunerea de autorizare a unor activități specifice se înaintează procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție și este examinată sub aspectul legalității și temeiniciei, în termen de 24 de ore de la înregistrare ori de îndată în cazurile urgente, de procurori anume desemnați de acesta.

Dacă apreciază că propunerea este nejustificată, procurorul o respinge prin ordonanță motivată, comunicând aceasta de îndată organului care a formulat-o.

Dacă se apreciază că propunerea este întemeiată și sunt întrunite condițiile prevăzute de lege, procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție sau înlocuitorul de drept al acestuia solicită în scris președintelui Înaltei Curți de Casație și Justiție autorizarea activităților propuse.

Solicitarea este examinată, de urgență, în camera de consiliu de unul din judecătorii anume desemnați de președintele Înaltei Curți de Casație și Justiție.

În consecință, art. X din Legea nr. 281 din 24 iunie 2003 impune și  modificarea expresă, nenominală a dispozițiilor celor trei legi amintite.    Ulterioara modificare expresă nominală nu exclude nicio normă referitoare la dispunerea de către procuror a  interceptării și înregistrării convorbirilor, ci o confirmă.

Prin Sentința civila nr. 709 din 11 mai 2007, Tribunalul București a statuat: “Cu referire speciala la Legea nr. 51/1991 Curtea Europeana a Drepturilor Omului a reținut în Hotărârea pronuntata în cauza Dumitru Popescu contra României ca acest act normativ nu îndeplinește cerințele de previzibilitate în discuție, întrucât nu prezintă garanțiile necesare prevenirii arbitrariului și abuzului de drept. în acest sens, s-a reținut ca interceptarea convorbirilor telefonice se face în temeiul acestei legi cu autorizarea procurorului (cum este cazul în speța, potrivit celor reținute mai sus), iar procurorul român nu îndeplinește cerința independentei fata de executiv (Hotărârile Vasilescu și Pantea contra României), după cum în procedura reglementata de lege nu exista niciun control a priori al autorizației emise de procuror de către o autoritate independenta, mai ales ca persoanele care fac obiectul unei interceptări nu sunt informate, în sistemul legii speciale. De asemenea, s-a reținut ca nu exista niciun control a priori al temeiniciei interceptărilor convorbirilor telefonice de către o autoritate independenta și imparțiala, de vreme ce posibilitatea reglementata de art. 16 din legea de sesizare a comisiilor de apărare și de ordine publica din cadrul Parlamentului (acest control fiind apreciat ca pur teoretic și lipsit de sancțiune) nu suplinește absenta totala a controlului asupra interceptărilor. CEDO a reținut și schimbarea legislativa intervenita în dispozițiile Codului de procedura penala prin Legile nr.281/2003 și nr.356/2006, dar a notat și poziția Curții Constituționale române exprimata în decizia pronuntata de aceasta la 16.01.2007, în sensul ca masurile de supraveghere în cazurile reglementate de Legea nr.51/1991 rămân supuse procedurii cuprinse în art.13 din legea speciala, care nu au fost abrogate implicit și nici modificate.

In consecința acestor argumente (si a altora, specifice pricinii, dar nerelevante în speța), CEDO a reținut ca legea în discuție nu prezintă un grad minimal de protecție contra arbitrarului, încălcând astfel art.8 din Convenție.

Tribunalul retine dispozițiile art.20 din Constituția României, în temeiul cărora jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului are o aplicare directa în dreptul intern, chiar Curtea Constituționala reținând ca “interpretarea instanței de contencios european, în virtutea principiului subsidiarității, se impune și fata de instanța de contencios constituțional național”.

Prin urmare, în considerarea aderării României la Convenția Europeana a Drepturilor Omului prin Legea nr.30/18.06.1994, interpretarea CEDO reținuta mai sus este obligatorie pentru instanța naționala, în detrimentul legii interne, astfel incot se considera ca apărarea paratei (n.r. – SRI) în sensul ca măsura era justificată de legea internă nu poate fi reținutăAcesta este motivul pentru care instanța apreciază ca fapta paratei imbrica un caracter ilicit în sensul invocat de reclamantul P.  D.  C.  , fiind totodată săvârșită cu vinovăție, care nu poate fi exclusa prin simpla invocare a legii ca temei al interceptării comunicațiilor reclamantului.

Va fi reținuta existenta prejudiciului moral pretins, ce rezulta chiar din incalcarea dreptului la viata intima și privata protejat de art.8 din Convenție, după cum va fi reținuta și legătura directa de cauzalitate dintre fapta ilicita a paratei și prejudiciul suferit de reclamant”.

Prin Decizia civilă nr. 1/09.02.2009 , Curtea de Apel București arată că: “In speță, prima instanța a reținut în mod corect ca fapta Serviciului Român de Informații, constând în ascultarea convorbirilor telefonice purtate de la posturi telefonice private sau afectate vieții private a apelantului P.   D.  C.  , dar și ascultarea convorbirilor purtate de acest reclamant prin intermediul posturilor telefonice din rețeaua companiei private SC Rompetrol SA, săvârșita cu incalcarea art.3 din Legea nr.51/1991, constituie o imixtiune grava în viata privata a persoanei, incalca secretul corespondentei și al celorlalte mijloace de comunicare și lezează drepturile subiective civile statuate de art.26 și 28 din Constituția României, consacrate, de asemenea, și de Convenția Europeana a Drepturilor Omului. (…)

Legislația română în materia siguranței națională a României, care nu suferise modificări până la apariția Legii nr. 535/2004 privind prevenirea și combaterea terorismului (cu referire expresa la dispozițiile art.13 din Legea nr.51/1991) contravine Convenției Europene a Drepturilor Omului în ce privește respectarea secretului corespondentei (în care se include și convorbirile telefonice), nefiind de natura a conferi garanții suficiente împotriva oricărei ingerințe arbitrare a puterii publice în exercitarea acestui drept. Astfel, legea în cauza aduce restricții secretului comunicațiilor, permite o supraveghere secreta, fără obligația de a informa pe cel interesat. în afara de aceasta, legislația exclude exercitarea controlului asupra mandatelor emise de procuror și nu oferă garanții prevenirii arbitrariului și abuzului de drept.

Sub pretextul existentei unei amenințări la adresa siguranței naționale, au fost înregistrate convorbirile telefonice ale reclamantului P.  D.  C. pentru o perioada extrem de lunga (1 an și 3 luni), pentru ca ulterior datele obținute sa fie folosite împotriva sa în procese penale ce au exclusiv ca obiect săvârșirea unor infracțiuni de drept comun, fără ca vreo instanța de judecata sa poată cenzura legalitatea administrării unor asemenea mijloace de proba.

Astfel, ca urmare a ascultărilor telefonice ilegal efectuate de către instituția publica în cauza, Serviciul Român de Informații a obținut și a deținut informații cu privire la viata privata a reclamantului P.   D.   C.  , date cu privire la activități de natura politica, profesionala sau de afaceri, nicidecum, pana la momentul formulării prezentei acțiuni, cu referiri la siguranța naționala a României.

Măsura luată de Serviciul Român de Informații, și anume interceptarea convorbirilor telefonice ale reclamantului P.  D.  C.  , în condițiile în care existau indicii în acest sens, trebuia sa fie justificata/probata ulterior prin obținerea unor date care sa vizeze atingerea adusa siguranței naționale a României, iar nu sa fie adoptata pentru o perioada lunga de timp, în încercarea de a se realiza scopul pentru care au fost emise mandatele. (…) Ingerința autorității statale, în cauza a paratului Serviciul Român de Informații, în exercițiul dreptului la corespondenta al reclamantului P.  D.  C.   consta, în cauza, în interceptarea pe orice cale, a convorbirilor acestuia, deși procedura de obținere și eliberare a mandatului în temeiul Legii nr.51/1991 nu oferă nicio protecție juridica celui urmărit. (…) Ca atare, legea nr.51/1991, întrucât contravenea normelor internaționale în ceea ce privește respectarea secretului corespondentei (in care se include și convorbirile telefonice), trebuia înlăturata de la aplicare. (…) Așadar, întrucât interceptarea corespondentei constituie o ingerința foarte grava în dreptul persoanei și doar motive foarte serioase, bazate pe o bănuiala verosimila, ca persoana este implicata în activităti criminale serioase, ar trebui puse la baza autorizării.

In considerarea acestor argumente, Curtea constata ca legislația româna nu prevede o protecție adecvata împotriva abuzului puterii de stat în domeniul interceptării convorbirilor telefonice, astfel incot ingerința în dreptul reclamantului P.  D.  C.  “nu era prevazuta de lege”, în sensul Convenției, articolul 8 fiind încălcat.

Chiar simpla existenta a legislației interne privind interceptările implica, pentru cei care intra sub incidenta sa, un pericol de supraveghere, care afectează libertatea de comunicare intre utilizatorii serviciilor de telecomunicații si, prin urmare, constituie o ingerința din partea unei autorități publice în exercitarea dreptului la respectarea corespondentei”.

Prin Decizia civila nr. 1475 din 18 februarie 2011, Înalta Curte de Casație și Justiție a statuat: “ concluzia instanței de apel conform căreia interceptarea convorbirilor telefonice ale reclamantului P.  D.  C. , în lipsa preexistentei oricăror date sau indicii referitoare la existenta unei amenințări la adresa siguranței naționale, reprezintă o fapta ilicita, săvârșită chiar cu incalcarea legii naționale este corecta atât în ceea ce privește perioada anului 2003, cat și perioada anului 2004, prevederile art.13 alin.2 referitoare la cuprinsul cererii de autorizare din Legea nr.51/1995 rămânând neschimbate și după modificarea Codului de procedura penala prin Legea nr.281/2003.

In acest context, împrejurarea ca durata mare a interceptărilor, 1 an și 3 luni, ar fi fost sau nu permisă de lege nu mai are relevanță din punctul de vedere al caracterului ilicit al faptei – din moment ce a lipsit situația premisă a acestora – ci doar din perspectiva gravitații acesteia, avuta în vedere la stabilirea cuantumului despăgubirilor. (…) în realitate, simpla interceptare a convorbirilor telefonice a unei persoane este cauzatoare de prejudiciu moral, pentru ca reprezintă un amestec, o intruziune, o ingerința în viata privata a acesteia. Conform Art. 8 din CEDO, obligația autorităților publice este de a nu exercita vreun amestec în viata privata, inclusiv în corespondenta unei persoane. Amestecul este permis numai ca excepție, cu respectarea conditiilor și garanțiilor din  §  (2) al art. 8. Chiar daca aceste conditii și garanții sunt respectate, efectul prejudiciabil asupra vieții private a persoanei se produce oricum, numai ca autoritatea publica este exonerata de răspundere. Or, în speța, s-a reținut ca interceptările au fost nelegale, ceea înseamnă ca autoritatea care se face culpabilă – adică SRI – trebuie să fie obligată la repararea prejudiciului”.

În Cauza Calmanovici  c  României[[29] , Curtea Europeană a Drepturilor Omului a arătat că, fiind cuprinse în noțiunile de “viață privată” și “corespondență” în sensul art. 8 § 1,   interceptarea convorbirilor telefonice, memorarea datelor astfel obținute și eventuala lor utilizare în cadrul urmăririi penale îndreptate împotriva reclamantului reprezintă o “ingerință a unei autorități publice” în exercitarea dreptului pe care îl garanta art. 8 [30] .

Expresia “prevăzută de lege” presupune nu numai respectarea dreptului intern, ci se referă și la calitatea legii, care trebuie să fie compatibilă cu principiul supremației dreptului (Khan  c Regatului Unit, nr. 35.394/97, § 26, CEDO 2000-V). În contextul supravegherii secrete exercitate de autoritățile publice, dreptul intern trebuie să ofere o protecție împotriva ingerinței arbitrare în exercitarea dreptului unui individ protejat prin art. 8. Mai mult decât atât, legea trebuie să utilizeze termeni suficient de clari pentru a le indica indivizilor în mod suficient în ce circumstanțe și în ce condiții abilitează autoritățile publice să ia astfel de măsuri secrete [Malone, § 67; Weber și Saravia  c  Germaniei (dec.), nr. 54.934/00, § 93, CEDO 2006-…]. Dacă nu putem niciodată, indiferent care ar fi sistemul, să îndepărtăm complet eventualitatea acțiunii ilegale a unui funcționar necinstit, neglijent sau cu exces de zel, atunci probabilitatea unei astfel de acțiuni și garanțiile oferite pentru a se proteja împotriva sa sunt cele care contează în scopul controlului efectuat de Curte în speță (Klass și alții  c  Germaniei, Hotărârea din 6 septembrie 1978, seria A nr. 28, § 59).

În speță, Curtea observă că părțile sunt ambele de acord cu faptul că temeiul legal al ingerinței era constituit de art. 911 – 914 C.pr.pen. , reclamantul contestând caracterul “previzibil” al prevederilor legale în discuție și, în special, lipsa, la data evenimentelor, a unor garanții suficiente împotriva arbitrarului.

Curtea a analizat anterior prevederile legale în materie de interceptare a convorbirilor telefonice în vigoare în România înainte de modificarea Codului de procedură penală  prin Legea nr. 281/2003 într-o cauză în care a constatat că analiza detaliată a cerințelor legislației românești aplicabile și a obstacolelor de fapt întâlnite eventual de orice persoană care se consideră lezată printr-o măsură de interceptare a convorbirilor sale dezvăluie insuficiențe incompatibile cu gradul minim de protecție cerut de supremația dreptului într-o societate democratică (Dumitru Popescu, § 69 în fine și următoarele). Cu toate acestea, este important să observăm că, în cauza de față, analiza Curții s-a referit în același timp la prevederile relevante din Legea nr. 51/1991 privind siguranța națională, punerea sub ascultare în speță fiind întemeiată pe art. 13 din această lege și pe articolele menționate mai sus din Codul de procedură penală , care constituiau dreptul comun în materie și completau Legea nr. 51/1991. Prin urmare, Curtea consideră necesar în speță să analizeze mai jos existența garanțiilor impuse de articolul 8 § 2 din Convenție exclusiv în lumina art. 911 – 914 C. pr. pen. anterior (§120).

Ca măsuri de protecție minime, necesare pentru a evita abuzurile, care trebuie să figureze în lege, jurisprudența Curții menționează: definirea categoriilor de persoane susceptibile să fie puse sub ascultare judiciară; natura infracțiunilor care o pot ocaziona; stabilirea unei limite pentru durata executării măsurii; condițiile de întocmire a proceselor-verbale de sinteză care consemnează conversațiile interceptate; măsurile de precauție ce trebuie luate pentru a comunica înregistrările efectuate, intacte și complete, în vederea eventualului control de către judecător și de către apărare; circumstanțele în care poate sau trebuie să se facă ștergerea sau distrugerea benzilor respective, în special după o neîncepere a urmăririi sau după o punere în libertate (Valenzuela Contreras  c  Spaniei, Hotărârea din 30 iulie 1998, Culegere 1998-V, § 46 în fine, p. 1925). De asemenea, trebuie luate în considerare și alte garanții, precum cea care prevede că măsura trebuie să fie autorizată și că punerea sa în aplicare trebuie să fie controlată de către o autoritate independentă, în special de către un magistrat (Kruslin, § 34, și Dumitru Popescu, § 70 – 77).

Curtea observă mai întâi că, la data evenimentelor, procurorul competent putea autoriza interceptarea și înregistrarea convorbirilor telefonice dacă, în prezența unor indicii convingătoare privind pregătirea sau comiterea unei infracțiuni pentru care are loc o urmărire penală ex officio, această măsură părea “utilă” aflării adevărului (art. 911 C.pr.pen. ).

Îndeosebi, Curtea observă că măsura în discuție era de competența exclusivă a procurorului și că, în speță, procurorul care autorizase interceptarea convorbirilor telefonice utilizate ulterior ca mijloace de probă a redactat și rechizitoriul de trimitere în judecată a reclamantului. Era vorba, în mod cert, de o măsură care aducea o gravă atingere dreptului la respectarea vieții private a particularilor și care era lăsată la discreția procurorului. Or, Curtea reamintește că a constatat deja lipsa de independență a procurorilor români care, acționând în calitate de magistrați ai Ministerului Public, nu îndeplineau cerința de independență față de Executiv (Dumitru Popescu, § 71).

Curtea mai reamintește că a constatat absența, la data evenimentelor, a oricărui control a priori al autorizației procurorului din partea unui judecător sau a unei alte autorități independente, precum și a oricărui control a posteriori a temeiniciei autorizației respective (Dumitru Popescu, , §§ 72 – 76).

Prin urmare, a avut loc încălcarea art. 8 din Convenție (§126).

În Cauza Dumitru Popescu (§61), Curtea constată faptul că plângerea reclamantului se referă, pe de o parte, la încălcarea prevederilor legale din dreptul național în materia interceptărilor telefonice, în absența unei autorizații eliberate de procuror pe numele său, iar pe de altă parte vizează inexistența unei baze legale cuprinzătoare în dreptul român, pentru a se putea proceda la ascultarea convorbirilor telefonice, în absența unei legi care să ofere suficiente garanții împotriva arbitrarului [31]   .

În speță, dacă nu se contestă faptul că a avut loc o ingerință în dreptul reclamantului la respectarea vieții private, părțile nu sunt de acord în ceea ce privește temeiul său legal: potrivit reclamantului, ar fi vorba de dispozițiile Legii nr. 14/1992 privind organizarea Serviciului Român de Informații, considerată deja de Curte ca fiind incompatibilă cu art. 8 § 2 din Convenție în Cauza Rotaru  c  României ([MC], nr. 28.341/95, §§ 61 – 63, CEDO 2000-V), în timp ce, în opinia Guvernului, ar fi vorba de Legea nr. 51/1991 privind siguranța națională (§62).

Curtea admite, potrivit exemplului Guvernului, că acele constatări pe care le-a formulat în cauza Rotaru, citată de reclamant, nu sunt direct aplicabile în cauza de față. Într-adevăr, obiectul litigiului prezentat Curții în cauza respectivă nu se referea la măsuri de supraveghere secretă autorizate de parchet în temeiul Legii nr. 51/1991 privind siguranța națională, ci la păstrarea și utilizarea de către Serviciul Român de Informații a datelor obținute de fostele organe de securitate ale statului, referitoare la viața privată a domnului Rotaru, precum și la imposibilitatea acestuia de a le combate (Rotaru, §§ 61 – 63).

Presupunând că ingerința în viața privată a reclamantului ar fi avut un astfel de temei în dreptul intern, pentru ca aceasta să nu ducă la încălcarea art. 8, este necesar să fi fost respectate condițiile prevăzute de legea națională pentru autorizarea ascultărilor telefonice de către serviciile speciale și, în acest caz, să fi existat în lege suficiente garanții pentru ca autoritățile să nu poată lua măsuri arbitrare care să aducă atingere dreptului reclamantului la respectarea vieții private. Prin urmare, Curtea va analiza fiecare dintre aceste cerințe (§65).

Din probele administrate la dosar nu reiese în mod clar dacă procurorul a emis o autorizație pentru a permite explicit ascultarea convorbirilor reclamantului, așa cum prevede în mod expres art. 13 din Legea nr. 51/1991, sau dacă interceptările în litigiu au fost efectuate din întâmplare în cadrul interceptărilor ce au fost autorizate pentru convorbirile unei persoane de origine arabă, J.A.A. Potrivit observațiilor inițiale ale Guvernului, ar fi vorba mai degrabă de această ultimă ipoteză, la care subscrie reclamantul, contestând că ar fi existat o autorizație care să-l vizeze personal. Acest argument pare să fie contrazis de motivarea deciziilor Curții Militare de Apel și Curții Supreme de Justiție, care indică faptul că ar fi existat, în dosarul instanței, un mandat emis de Parchetul de pe lângă Curtea Supremă de Justiție, ce autoriza interceptarea convorbirilor domnului P.  . Pe de altă parte, Guvernul se referă, de asemenea, în observațiile sale complementare, la un mandat de interceptare pe care procurorul l-ar fi emis la o dată ulterioară primelor interceptări ale convorbirilor reclamantului și care l-ar fi vizat personal de această dată  (§66).

În orice caz, existența sau inexistența unei astfel de autorizații nu constituie un element decisiv deoarece, presupunând chiar că aceasta ar fi existat și că cerințele dreptului intern în materie de interceptare a convorbirilor telefonice ar fi fost respectate, rămâne de analizat dacă legea însăși – în redactarea de la data faptelor – era susceptibilă să-l protejeze pe reclamant împotriva arbitrarului autorităților, prevăzând garanții suficiente într-un domeniu atât de sensibil cum este dreptul la respectarea vieții private.

Curtea admite – după exemplul Guvernului – că prezenta cauză prezintă similitudini cu Cauza Klass  c  Germaniei (Hotărârea din 6 septembrie 1978, seria A nr. 28), în măsura în care ingerința în dreptul la respectarea vieții private a reclamantului viza și apărarea siguranței naționale. În această materie, Curtea a admis că existența unor dispoziții legale atribuind competențe de supraveghere secretă a corespondenței și a telecomunicațiilor, putea, într-o situație excepțională, să se dovedească necesară într-o societate democratică și că legiuitorul național se bucura de o anumită putere discreționară, care nu era însă nelimitată (Klass, § 49 în fine).

Este adevărat că, în timp ce cauza Klass, a oferit prilejul constatării neîncălcării art. 8, motivat de faptul că legea germană privind siguranța națională (Legea “G10”) cuprindea garanții adecvate și suficiente pentru a proteja indivizii de eventualele abuzuri ale autorităților (a se vedea, în același sens, și Weber și Saravia, § 137), Curtea nu este convinsă că în cauza de față este vorba de aceeași situație. Într-adevăr, analiza detaliată a cerințelor legislației române aplicabile și a impedimentelor de fapt eventual întâlnite de orice persoană care se consideră lezată de o măsură de interceptare a comunicațiilor sale reliefează absența unor garanții adecvate, situație care este incompatibilă cu gradul minim de protecție impus de preeminența dreptului într-o societate democratică.

În caz de amenințare la adresa siguranței naționale, convorbirile telefonice puteau fi interceptate, în temeiul art. 13 din Legea nr. 51/1991, de către serviciile speciale ale Serviciului Român de Informații pentru o durată de 6 luni, cu simpla autorizare a procurorului (§ 41  ). Acesta avea dreptul, la cererea serviciilor speciale, să prelungească ulterior durata interceptărilor pentru termene de câte 3 luni, consecutiv, fără ca legea să prevadă vreo limită temporală[32]   

 În acest caz era vorba, în mod cert, de măsuri ce încalcă grav dreptul la respectarea vieții private a particularilor, lăsate la discreția procurorului. Or, Curtea a statuat deja că procurorii români, acționând în calitate de magistrați ai ministerului public, nu îndeplineau cerința de a fi independenți față de puterea executivă[33]

Autorizația procurorului de a proceda la interceptarea convorbirilor nu era  susceptibilă, la data faptelor, de vreun control a priori din partea unui judecător sau a unei autorități independente, fie că era vorba de un control din oficiu sau la cererea părții în cauză; din lectura dispozițiilor naționale în vigoare reiese faptul că persoanele ce făceau obiectul interceptărilor propriilor convorbiri nu erau, de altfel, informate în niciun moment cu privire la acest aspect, iar legea nu prevedea nicio posibilitate de a introduce un recurs în fața unei instanțe (a se vedea, per a contrario, Kruslin § 34).

Articolul 911 – 5 C. pr. pen. anterior nu obliga nici serviciile secrete, nici procurorul să depună la dosarul instanței sesizate cu o acuzație penală documentația pe care acestea s-au bazat atunci când au solicitat și, respectiv, au autorizat interceptarea convorbirilor, așa cum a arătat în mod expres reclamantul în excepția sa de neconstituționalitate a art. 911 – 5   C. pr. pen.  anterior .

Or, aceste lacune ale legii par să fi condus, în speță, la o imposibilitate pentru instanțele sesizate cu acuzația penală îndreptată împotriva reclamantului de a verifica temeinicia autorizației emise de parchet; astfel, aceste instanțe s-au limitat la a controla respectarea condițiilor de formă în ceea ce privește interceptările propriu-zise, procesele-verbale și transcrierile convorbirilor interceptate (§ 76).

În opinia Curții, simpla posibilitate pentru un particular – prevăzută de art. 16 în fine din Legea nr. 51/1991 – de a sesiza comisiile pentru apărare și ordine publică ale celor două camere ale Parlamentului național nu ar putea compensa lipsa oricărui control a priori sau a posteriori al interceptărilor de către o autoritate judiciară independentă și imparțială. Așa cum era reglementat de lege, controlul exercitat de puterea legislativă părea mai degrabă teoretic și, în orice caz, lipsit de efect practic pentru individ, în măsura în care o persoană pusă sub ascultare nu era încunoștințată de existența unor astfel de măsuri secrete în privința sa. Mai mult, legea nu prevedea nicio sancțiune sau măsură pe care comisiile parlamentare ar fi putut să le ia în caz de încălcare a legii de către autoritățile ce au efectuat sau au autorizat interceptările (a se vedea, per a contrario, Klass §§ 53 și 55).

Curtea constată că, în prezent, Codul de procedură penală  cuprinde numeroase garanții în materie de interceptare și transcriere a convorbirilor, de arhivare a datelor pertinente și de distrugere a celor nerelevante; acest lucru este certificat de Legile nr. 281/2003 și 356/2006 privind modificarea   Codului de procedură penală, care impun ca operațiunile de interceptare și înregistrare a comunicațiilor efectuate prin telefon sau prin orice alt mijloc electronic să fie realizate în baza unei autorizații motivate, dată de un judecător ( § 82 ).

În pofida modificărilor aduse  Codului de procedură penală  prin Legile nr. 281/2003 și 356/2006, măsurile de supraveghere în cazul unor potențiale amenințări la adresa siguranței naționale par să poată fi dispuse în prezent și de parchet, conform procedurii prevăzute de art. 13 din Legea nr. 51/1991, prevedere care nu a fost abrogată până în prezent. Acest lucru este confirmat de  decizia Curții Constituționale nr. 766 din 7 noiembrie 2006, prin care judecătorul constituțional, sesizat de o instanță națională ce susținea tocmai neconstituționalitatea art. 13, motivat de faptul că acesta permitea eludarea garanțiilor prevăzute de Codul de procedură penală  în materie de interceptare a comunicațiilor, a invocat caracterul special al Legii nr. 51/1991, pentru a justifica aplicarea sa în cazul unor fapte ulterioare intrării în vigoare a noii proceduri prevăzute de Codul de procedură penală.

În concluzieCurtea consideră că reclamantul nu s-a bucurat de gradul minim de protecție împotriva arbitrarului, impus de art. 8 din Convenție ( Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Secția a III-a,  Cauza Dumitru Popescu  c   României , nr. 2,  Hotărârea din 26 aprilie 2007[34]  .

În Cauza Răducu  c  României ,[35] Curtea reamintește că, în contextul supravegherii secrete exercitate de autoritățile publice, dreptul intern trebuie să ofere protecție împotriva ingerinței arbitrare în exercitarea dreptului unei persoane protejat de art. 8 (Malone,  , § 67 și Klass și alții  c  Germaniei, hotărâre din 6 septembrie 1978, seria A nr. 28, § 59).

În speță,   părțile convin asupra faptului că temeiul legal al ingerinței îl constituie art. 911 – 914 C.pr.pen.  Curtea reamintește că a examinat deja aceste dispoziții legale, aplicabile în materie de interceptare a convorbirilor telefonice în România înainte de modificarea Codului de procedură penală prin Legea nr. 281/2003, într-o cauză în care a constatat că examinarea minuțioasă a acestora arăta deficiențe incompatibile cu gradul minim de protecție impus de supremația dreptului într-o societate democratică (Calmanovici §§ 121 – 126). Curtea observă că guvernul nu a oferit niciun element care să conducă la o concluzie diferită în prezenta cauză.

Noul cadru legislativ impus de Legea nr. 281/2003 care prevede numeroase garanții în materie de interceptare și de transcriere a convorbirilor, de arhivare a datelor relevante și de distrugere a celor care nu sunt relevante (Dumitru Popescu, §§ 45 – 46 și 82), ulterior faptelor în cauză, nu poate influența concluzia Curții în prezenta cauză.     Prin urmare, a fost încălcat art. 8 din Convenție (§94).

Dacă, în cauză, autorizarea s-ar fi dat (de procuror) anterior Legii nr.  281/2003, (și nu în baza ordonanței nr. 002034 din 31.10.2003, ca în realitate) ea trebuia prelungită conform procedurii penale și a art.  13 din Legea nr.  51/1991 , modificat (prin Legea nr.  281), de  instanță.   după iunie 2003. Și prin  pct. 47 din Legea nr. 356 din 21 iulie 2006 în vigoare din   6 septembrie 2006 , interceptarea și înregistrarea convorbirilor sau comunicărilor efectuate prin telefon ori prin orice mijloc electronic de comunicare se realizează cu autorizarea motivată a judecătorului. 

Mai ar fi o variantă de interpretare, pe care o prezentăm și ca lege ferenda.

Modificarea adusă prin art.  X din Legea nr.   281/2003  privește doar activitatea judiciară, și nu și aceea extrajudiciară , privind strict securitatea națională, fără implicații penale, procesuale. Dealtfel, în această situație, prevenind abuzurile,  controlul independent, deși nu ar veni de la o instanță, – căci nu vorbim de o urmărire penală –  ar exista, venind din partea CSAT, organism administrativ exterior[36].

Dar,  în această interpretare, nu am avea cum să folosim interceptările în procesul penal, pentru că nu au caracter procesual penal legal, nefiind autorizate sub regimul dreptului procesual penal; s-ar putea  folosi doar indirect[37] informații obținute pe această cale.

Serviciul tehnic al D.  N.  A.   trebuie să acționeze numai în condițiile prestabilite de   Codul de procedură penală, ca organ de punere în executare a autorizării  supravegherii tehnice.

Aducerea înregistrărilor în parchet sau în instanță ar contraveni (!!)  legislației secretului de stat.  Dealtfel, întreaga activitate nu  trebuie desfășurată în calitate de organe de cercetare specială, pentru că activitatea organelor  de cercetare specială se desfășoară , evident, în raport de exigențele codului de procedură penală[38].

În acest fel ar trebui citit art. 11 alin. 1 lit. d) din Legea nr. 51/1991: “Informații din domeniul siguranței naționale pot fi comunicate:

[…] d) organelor de urmărire penală, când informațiile privesc săvârșirea unei infracțiuni.”

Secretul se răsfrânge  și asupra organelor de urmărire penală – dar altele decât cele speciale -, căci odată dobândite cauzei trebuiesc comunicate și celorlalte părți[39], putând fi folosite ca atare în instanță și de către acestea; am fi într-un impas; doar caracterul de ședință secretă nu ar acoperi încălcarea legii secretului de stat, datele din dosar devenind oricum publice [40]

Dealtfel,  Senatul a adoptat ,  în calitate de Cameră decizională, proiectul de lege privind securitatea cibernetică a României,  prin care se constituie Sistemul  Național de Securitate Cibernetică .

Într-un comunicat remis presei, Partidul Național Liberal cere Curții Constituționale a României să constate neconstituționalitatea Legii privind securitatea cibernetică a țării[41]

PNL susține că Legea privind securitatea cibernetică a României este neconstituțională deoarece încalcă principiul legalității ,  drept fundamental pentru buna funcționare a statului de drept.

În sesizarea depusă   se arată că textul actului normativ nu respectă prevederi din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative.

Prin această lege ,  deținătorii de infrastructuri cibernetice   vor trebui să se supună unor constrângeri generate de   instituții ale   sistemului național de securitate al țării  .   Potrivit PNL, Legea privind securitatea cibernetică a României are probleme fundamentale de concepție, propunând o serie de măsuri cu efect limitativ asupra dreptului la viață privată în zona digitală și încalcă reglementările europene discutate pe subiectul securității informației.

“Prin această lege în mod mascat se restrâng drepturi și libertăți ale cetățeanului prin permiterea accesului la infrastructură cibernetică și la datele conținute în baza unei simple motivări comunicate de instituțiile abilitate și nominalizate prin lege fără existența unei aprobări judecătorești, conform Codului de procedura penală și cerințelor adoptate de Curtea Constituțională prin Deciziile 440/2014 și 461/2014. Legea încalcă dispozițiile art. 148, alin (2) și următoarele din Constituția României, prin netranspunerea corectă reglementărilor comunitare în materie”.

Examinând excepția de neconstituționalitate, Curtea Constituțională admite[42] excepția de neconstituționalitate ridicată de Judecătoria Constanța – Secția penală, din oficiu, și constată că dispozițiile Legii nr. 82/2012 sunt neconstituționale. Totodată, Curtea constată că prevederile art. 152 C. pr. pen. sunt constituționale .

Curtea de Justiție a Uniunii Europene a arătat  că măsurile dispuse prin Directiva 2006/24/CE, transpusă în legislația națională prin  Legea nr. 82/2012  ,  reprezintă o ingerință în drepturile garantate prin art. 7 și art. 8 din Cartă, care nu respectă principiul proporționalității între măsurile luate și interesul public ocrotit.

S-a constatat[43] că păstrarea datelor în scopul asigurării eventualului acces al autorităților naționale competente la acestea, astfel cum este prevăzută de dispozițiile Directivei 2006/24/CE, privește în mod direct și specific viața privată și, în consecință, drepturile garantate prin art. 7 din Cartă și că o astfel de stocare a datelor încalcă și prevederile art. 8 din Cartă, întrucât constituie o prelucrare a unor date cu caracter personal, în sensul acestui articol, și trebuie să îndeplinească cerințele de protecție a datelor care decurg din articolul menționat ( §  29).

În sensul încălcării prevederilor art. 7 și art. 8 din Cartă, instanța europeană a concluzionat că obligația impusă prin art. 3 și art. 6 din Directiva 2006/24/CE furnizorilor de servicii de comunicații electronice accesibile publicului sau de rețele de comunicații publice de a păstra pentru o anumită perioadă date referitoare la viața privată a unei persoane și la comunicațiile sale, precum cele prevăzute la art. 5 din această directivă constituie per se o ingerință în drepturile garantate prin art. 7 din Cartă ( §  34). S-a constatat, totodată, că aceeași obligație constituie o ingerință în dreptul fundamental la protecția datelor cu caracter personal garantat la art. 8 din Cartă, întrucât prevede o prelucrare a datelor cu caracter personal ( §  36).

Persoanele ale căror date au fost păstrate trebuie să beneficieze de garanții suficiente care să asigure o protecție eficientă împotriva abuzurilor și a oricărui acces sau utilizări ilicite (§ 54).

Curtea de Justiție a Uniunii Europene a mai reținut  că Directiva 2006/24/CE  s-ar aplica chiar și acelora în privința cărora nu există în prealabil indicii că ar putea avea vreo legătură, chiar indirectă sau îndepărtată, cu săvârșirea unor infracțiuni grave ( §  31).

S-a mai reținut că Directiva 2006/24/CE nu prevede   că accesul autorităților naționale la datele stocate nu este condiționat de controlul prealabil efectuat de către o instanță sau de o entitate administrativă independentă.

Pentru motivele arătate, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a hotărât că legiuitorul Uniunii a încălcat, prin dispozițiile Directivei 2006/24/CE, principiul proporționalității, această directivă contravenind prevederilor art. 7, art. 8 și art. 52 alin. (1) din Cartă ( §  69).

Pe de altă parte, se constată că Legea nr. 82/2012 a fost adoptată de Parlament ca urmare a pronunțării de către instanța constituțională a Deciziei nr. 1.258 din 8 octombrie 2009[44], prin care s-a constatat că dispozițiile Legii nr. 298/2008 privind reținerea datelor generate sau prelucrate de furnizorii de servicii de comunicații electronice destinate publicului sau de rețele publice de comunicații, precum și pentru modificarea Legii nr. 506/2004 privind prelucrarea datelor cu caracter personal și protecția vieții private în sectorul comunicațiilor electronice sunt neconstituționale, Legea nr. 298/2008 reprezentând prima transpunere în legislația națională a Directivei 2006/24/CE.

Prin Decizia nr. 1.258 din 8 octombrie 2009, Curtea a reținut că art. 1 alin. (2) din Legea nr. 298/2008 include în categoria datelor de trafic și localizare a persoanelor fizice și juridice și “datele conexe necesare pentru identificarea abonatului sau a utilizatorului înregistrat”, fără însă a defini în mod expres ce se înțelege prin sintagma “date conexe”. S-a arătat că lipsa unei reglementări legale precise, care să determine cu exactitate sfera acelor date necesare identificării persoanelor fizice sau juridice utilizatoare, deschide posibilitatea unor abuzuri în activitatea de reținere, prelucrare și utilizare a datelor stocate de furnizorii serviciilor de comunicații electronice destinate publicului sau de rețele publice de comunicații și că limitarea exercițiului dreptului la viață intimă și la secretul corespondenței și a libertății de exprimare, de asemenea, trebuie să aibă loc într-o manieră clară, previzibilă și lipsită de echivoc, astfel încât să fie îndepărtată, pe cât posibil, eventualitatea arbitrarului sau a abuzului autorităților în acest domeniu.

De asemenea, Curtea Constituțională a observat aceeași manieră ambiguă de redactare, neconformă cu normele de tehnică legislativă, a dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 298/2008, potrivit cărora, “În scopul prevenirii și contracarării amenințărilor la adresa securității naționale, organele de stat cu atribuții în acest domeniu pot avea acces, în condițiile stabilite prin actele normative ce reglementează activitatea de realizare a securității naționale, la datele reținute de furnizorii de servicii și rețele publice de comunicații electronice”. ( § 41).

În ceea ce privește posibilitatea organelor de stat cu atribuții în domeniul prevenirii și contracarării amenințărilor la adresa securității naționale de a avea acces la datele reținute de furnizorii de servicii și rețele publice de comunicații electronice, prevăzută la art. 20 din Legea nr. 298/2008, Curtea constată că dreptul acestor organe de stat de a avea acces la datele reținute se regăsește în cuprinsul art. 16 alin. (1) din Legea nr. 82/2012, potrivit căruia “Furnizorii de rețele publice de comunicații electronice și furnizorii de servicii de comunicații electronice destinate publicului au obligația ca, la solicitarea organelor de urmărire penală, a instanțelor de judecată și a organelor de stat cu atribuții în domeniul securității naționale, formulată în aplicarea dispozițiilor Codului de procedură penală, precum și a celor din legile speciale în materie, să transmită acestora, în cel mult 48 de ore de la data solicitării, datele reținute potrivit prezentei legi”, text ce reglementează o situație asemănătoare cu cea prevăzută de legea veche (§51).

Procedând la efectuarea controlului de constituționalitate al Legii nr. 82/2012, Curtea constată că prevederile art. 26, art. 28 și art. 30 din Constituție reglementează dreptul la viață intimă, familială și privată, secretul corespondenței, precum și libertatea de exprimare, condiții în care obiectul de reglementare al legii criticate intră în sfera de protecție a acestor texte constituționale. Legea criticată, antamând probleme ce țin de protecția drepturilor constituționale invocate, reprezintă o intervenție legislativă în sfera acestora, motivată chiar de scopul acestei legi, care coincide, la nivel național, cu cel al Directivei 2006/24/CE și constă în prevenirea, descoperirea și cercetarea infracțiunilor grave de către organele de urmărire penală, instanțele de judecată și organele de stat cu atribuții în domeniul siguranței naționale, scop pe deplin realizat prin legea supusă controlului de constituționalitate (§53).

Analizând dispozițiile Legii nr. 82/2012, precum și considerentele de principiu cuprinse în Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene din 8 aprilie 2014, prin care Directiva 2006/24/CE a fost declarată nevalidă, și în Decizia Curții Constituționale nr. 1.258 din 8 octombrie 2009, Curtea reține că acestea sunt aplicabile, în principiu, și Legii nr. 82/2012.

Solicitările de acces la datele reținute în vederea utilizării lor în scopul prevăzut de lege, formulate de către organele de stat cu atribuții în domeniul securității naționale, nu sunt supuse autorizării sau aprobării instanței judecătorești, lipsind astfel garanția unei protecții eficiente a datelor păstrate împotriva riscurilor de abuz precum și împotriva oricărui acces și a oricărei utilizări ilicite a acestor date. Această împrejurare este de natură a constitui o ingerință în drepturile fundamentale la viață intimă, familială și privată și a secretului corespondenței și, prin urmare, contravine dispozițiilor constituționale care consacră și protejează aceste drepturi (§63)..

Din analiza “legilor speciale în materie”, la care art. 16 alin. (1) din Legea nr. 82/2012 face trimitere, Curtea constată că organele de stat cu atribuții în domeniul securității naționale pot accesa și folosi datele stocate fără a fi nevoie de autorizarea instanței de judecată. Astfel, Legea nr. 51/1991 privind securitatea națională a României, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 190 din 18 martie 2014, stabilește, la art. 8, organele de stat cu atribuții în domeniul securității naționale, acestea fiind Serviciul Român de Informații, Serviciul de Informații Externe și Serviciul de Protecție și Pază, iar la art. 9 prevede că Ministerul Apărării Naționale, Ministerul Afacerilor Interne și Ministerul Justiției își organizează structuri de informații cu atribuții specifice domeniilor lor de activitate. Curtea mai constată că, potrivit art. 13 lit. e) din lege, organele cu atribuții în domeniul securității naționale pot, în condițiile existenței unor amenințări la adresa siguranței naționale a României, astfel cum sunt definite acestea la art. 3 din Legea nr. 51/1991, să solicite obținerea datelor generate sau prelucrate de către furnizorii de rețele publice, de comunicații electronice ori furnizorii de servicii de comunicații electronice destinate publicului, altele decât conținutul acestora, și reținute de către aceștia potrivit legii, fără ca acest articol ori art. 14 din lege să prevadă că această solicitare trebuie să fie autorizată de către judecător.

Curtea reține, de asemenea, că, potrivit art. 9 din Legea nr. 14/1992 privind organizarea și funcționarea Serviciului Român de Informații, “În vederea stabilirii existenței amenințărilor la adresa securității naționale, prevăzute la art. 3 din Legea nr. 51/1991 privind siguranța națională a României, cu modificările ulterioare, serviciile de informații pot efectua, cu respectarea legii, verificări prin: […] e) obținerea datelor generate sau prelucrate de către furnizorii de rețele publice de comunicații electronice sau furnizorii de servicii de comunicații electronice destinate publicului, altele decât conținutul acestora, și reținute de către aceștia potrivit legii.” Dar, la fel ca și prevederile Legii nr. 82/2012 și ale Legii nr. 51/1991, nici dispozițiile Legii nr. 14/1992 nu prevăd obligația acestui serviciu de informații de a obține autorizarea judecătorului pentru a avea acces la datele stocate.

Totodată, Curtea reține că Legea nr. 1/1998 privind organizarea și funcționarea Serviciului de Informații Externe, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 511 din 18 octombrie 2000, prevede la art. 10 alin. (1) că “Serviciul de Informații Externe este autorizat să folosească persoane juridice sub acoperire, înființate în condițiile legii, să utilizeze metode specifice, să creeze și să dețină mijloace adecvate pentru obținerea, verificarea, protecția, evaluarea, valorificarea și stocarea datelor și informațiilor referitoare la siguranța națională”, iar, conform alin. (3) al aceluiași articol, “Folosirea mijloacelor de obținere, verificare și valorificare a datelor și a informațiilor nu trebuie să lezeze în niciun fel drepturile sau libertățile fundamentale ale cetățenilor, viața particulară, onoarea sau reputația lor ori să îi supună la îngrădiri ilegale”. De asemenea, potrivit art. 11 al Legii nr. 1/1998, “Serviciul de Informații Externe are dreptul, în condițiile prevăzute de lege, să solicite și să obțină de la autoritățile publice române, agenți economici, alte persoane juridice, precum și de la persoane fizice informații, date sau documente necesare îndeplinirii atribuțiilor sale”. Prin urmare, Curtea constată că Legea nr. 1/1998 nu reglementează în mod distinct accesul Serviciului de Informații Externe la datele reținute de furnizorii de rețele publice de comunicații electronice și furnizorii de servicii de comunicații electronice destinate publicului, acest acces fiind însă reglementat de art. 13 din Legea nr. 51/1991, fără a fi condiționat deci de autorizarea prealabilă a unei instanțe judecătorești (§66).

Or, lipsa unor astfel de autorizări a fost criticată, printre altele, și de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene prin Hotărârea din 8 aprilie 2014, această lipsă echivalând cu insuficiența garanțiilor procesuale necesare ocrotirii dreptului la viața privată și a celorlalte drepturi consacrate de art. 7 din Carta drepturilor și libertăților fundamentale și a dreptului fundamental la protecția datelor cu caracter personal, consacrat de art. 8 din Cartă ( §  67).

Referitor la critica de neconstituționalitate formulată cu privire la prevederile art. 152 C. pr. pen. acest text care reglementează una din metodele speciale de supraveghere sau cercetare prevăzute de titlul IV capitolul IV din Codul de procedură penală este cel care asigură controlul judecătoresc asupra activităților reglementate de lege, constituind tocmai garanția procedurală a dreptului la viața intimă, familială și privată, prevăzut la art. 26 din Constituție, invocat în susținerea excepției de neconstituționalitate. Este evident că, în condițiile inexistenței unei legi care să reglementeze procedura reținerii și stocării datelor, art. 152 C. pr. pen. rămâne fără aplicabilitate practică, dar această împrejurare nu se constituie într-un viciu de neconstituționalitate, textul urmând a deveni incident imediat ce este adoptată o nouă lege referitoare la reținerea datelor.

Așa fiind, Curtea apreciază că dispozițiile art. 152 C. pr. pen. nu încalcă prevederile Constituției, astfel încât critica având acest obiect urmează a fi respinsă ca neîntemeiată.

În consecință, reglementarea legală poate fi susceptibilă de a genera abuzuri în activitatea practică. Fără standarde corespunzătoare de asigurare a nivelului de securitate și confidențialitate care să poată fi controlate efectiv,   legea poate fi folosită antrenând  contradicții iremediabile în aplicarea practică.

Din conținutul alin. (3) rezultă că, deși nu sunt cuprinse în enumerarea mijloacelor de probă prevăzute în art. 97 alin. (2), aspect care apare ca o omisiune, înregistrările comunicărilor sau convorbirilor de orice fel, indiferent de mijlocul tehnic utilizat, constituie mijloace de probă. La acestea se adaugă, desigur, procesele-verbale de consemnare sau de transcriere a acestor înregistrări, care au tot valoarea de mijloc de probă, ca instrumentum, proba constituind-o conținutul propriu-zis al acelor convorbiri, comunicări etc.[45]

Potrivit art. 914 și art. 915 ale vechiului C.pr.pen. , condițiile de autorizare, de înregistrare și de certi­ficare se aplică și în cazul înregistrărilor în mediul ambiental și înregistrărilor de imagini, cu excepția redării în formă scrisă pentru acestea din urmă.

Înalta Curte constată că instanța de fond în mod corect nu a reținut apărările inculpaților, în sensul că în cauză se impun a fi înlăturate înregistrările efectuate înainte de începerea urmăririi penale.

Emiterea autorizației cerută de dispozițiile art. 911  C.pr.pen. anterior  nu este condiționată de începerea urmăririi penale din moment ce tex­tul de lege vorbește despre „pregătirea unei infrac­țiuni”, putând fi emisă deci înainte de săvârșirea acesteia, când practic nu poate exista urmărire pe­nală începută.

În speță, interceptarea și înregistrarea convor­birilor telefonice și a celor din mediul ambiental s‑au efectuat cu autorizarea motivată a judecătoru­lui de la instanța competentă, respectându‑se con­dițiile de legalitate cerute de dispozițiile art. 911 ‑913  C.pr.pen. anterior În acest sens se impune a fi menționat că potrivit adresei din data de 12 aprilie 2012, cererile de interceptare/înregistrare comuni­cări potrivit art. 911 C.pr.pen.  se soluționează de președintele instanței, respectiv de vicepreședinte­le coordonator al secțiilor penale.

Convorbirile interceptate și înregistrate au fost redate integral în procese‑verbale certificate pentru autenticitate de către procurorul care a efectuat ur­mărirea penală în cauză, procese‑verbale ce consti­tuie mijloace de probă. La aceste procese‑verbale au fost atașate copii ale suporturilor ce conțin în­registrarea convorbirilor și care au fost înaintate in­stanței conform art. 913  C.pr.pen. anterior[46]  

În    normativul comunitar european se recomandă respectarea proportionalității între efectele utilizării tehnicii speciale de supraveghere și gravitatea infracțiunii urmată de ingerința în drepturile individului. În redactarea art. 139 alin. 1 lit. b) C. pr. pen. sunt edictate si criteriile de apreciere a realizarii cerinței proportionalității, acestea constând în particularitățile cauzei, importanța informațiilor sau probelor ce urmează a fi obținute prin intermediul metodei supravegherii tehnice și nu în ultimul rând de gravitatea infracțiunii. În acest context legiuitorul român s-a conformat garanțiilor instituite în art. 8 din Conventia pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, astfel cum acestea au fost detaliate în jurisprudenta Curții Europene a Drepturilor Omului [47]

Referitor la principiul subsidiarității procedeelor probatorii analizate, instituit expressiss verbis prin art. 139 alin. 1 lit. c) C. pr. pen. , acesta reprezintă de asemenea o condiție de autorizare a metodelor de supraveghere tehnică. Potrivit art. 139 alin. 1 lit. c) C. pr. pen. , orice metodă tehnică de supraveghere va fi autorizată doar atunci când probele nu ar putea fi obținute în alt mod, sau ar putea fi obținute cu dificultăți deosebite, prejudiciabile pentru ancheta penală, precum și atunci când există un pericol pentru siguranța persoanelor sau a bunurilor de valoare. Ca trăsătură marcantă a tehnicilor speciale de investigare, subsidiaritatea se caracterizează prin imposibilitatea sau dificultatea obținerii probei prin alte mijloace sau prin pericolul generat pentru siguranța persoanelor sau a bunurilor de valoare in lipsa supravegherii tehnice a activității infractionale. În respectarea acestui principiu, ori de câte ori rezultatul urmărit prin metoda tehnică de supraveghere (identificarea de probe) poate fi atins prin alte procedee probatorii sau mijloace de probă, trebuie utilizate alte metode mai puțin intruzive[48] , mai ales în cazurile în care ancheta nu ar fi prejudiciată în acest mod.

Cu privire la incidența prevederilor Convenției Europene a Drepturilor Omului, este de observat faptul că CEDO s-a pronunțat în mai multe cauze în care a constat că au fost încălcate drepturile omului cu ocazia utilizării unor mijloace de supraveghere tehnică.

S-a considerat că interceptarea comunicărilor telefonice uneori este un mijloc necesar pentru lupta împotriva terorismului și a altor infracțiuni grave, fiind de asemenea punctat riscul arbitrariului care îl implica utilizare acestor măsuri. Ca o consecință particulară a caracterului secret al interceptărilor, Curtea tratează diferit fiecare interferență cu Convenția Europeană a Drepturilor Omului respectiv condițiile de autorizare sunt urmărite cu strictețe să corespundă prevederilor art. 8 § 2 iar punctul de plecare în investigarea acuzațiilor de încălcare a acestora datorită interceptărilor este mai redus decât în alte cazuri de încălcare.

Astfel, Curtea a constatat deja, în circumstanțele specifice ale unei anumite cauze, faptul că instanțele interne au utilizat ca probă unică transcrieri ale unor conversații telefonice obținute ilegal nu intră în conflict cu cerințele privind echitatea, consacrate la art. 6 din Convenție[49]  .   Într-o altă cauză, Curtea subliniază că instanțele interne nu numai că și-au întemeiat decizia pe înregistrări cu o autenticitate îndoielnică, dar acestea nici nu au răspuns la argumentele reclamantului conform cărora nu i s-au prezentat transcrierile și, prin urmare, nu le cunoștea conținutul. În plus, instanțele interne nici nu au ascultat casetele audio la ședințe, în prezența inculpaților, și nici nu au răspuns la repetatele plângeri ale reclamantului privind nelegalitatea înregistrărilor împrejurare în care s-a constatat că procedura din cauza reclamantului, în ansamblul său, a fost contrară cerințelor unui proces echitabil arătând că a fost încălcat art. 6 § 1 din Convenție[50]

. De asemenea s-a considerat de către CEDO ca fiind o încălcare al art. 8  §  1 considerându-se că interceptarea comunicărilor telefonice este o ingerință în viața privată, putând afecta și dreptul la corespondență sau chiar dreptul de proprietate . În unele cazuri însă, Curtea nu face distincție între §§  art. 8, dar le restrânge forma ca fiind drepturi care interferează cu acest articol[51]

S-a mai stabilit că înregistrarea conversațiilor constituie o încălcare a dreptului la corespondență prevăzută de art. 8 din Convenție chiar dacă unul dintre participanții la conversație a fost de acord cu înregistrarea, deoarece nu își pierde caracterul privat[52]

  Curtea a încercat să evite riscul de arbitrariu care îl implică utilizarea mijloacelor de supraveghere tehnică care au un caracter secret, sens în care a instituit măsuri care să asigure o protecție efectivă a vieții private și a corespondenței. Astfel Curtea a dezvoltat o serie de măsuri de siguranță cu privire la cerințele de bază pentru autorizarea supravegherii tehnice (natura infracțiunilor, categoriile de persoane care pot face obiectul interceptărilor, durata maximă a măsurii, procedura care trebuie urmată cu privire la datele obținute, protecția interceptărilor față de terțe persoane) cât și măsuri care să fie aplicate la finalizarea interceptării comunicărilor (crearea unui mecanism de control efectiv care să verifice dacă legea a fost respectată, supravegherea celor care efectuează interceptări să fie efectuată de către o autoritate independentă decât cea care a pus în executare mandatul).

S-a apreciat de asemenea că există o încălcare a Convenției atunci când legea nu prevede cu claritate care categorii de persoane ar putea fi afectate de interceptarea comunicărilor telefonice, formularea „alte persoane implicate în comiterea de infracțiuni” fiind considerată ca fiind ambiguă[53]


[1] Curtea Constituțională ,  Decizia nr. 55 din 4 februarie 2020 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 139 alin. (3) teza finală din Codul de procedură penală şi ale art. 11 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 51/1991 privind securitatea naţională a României,  M. Of. nr. 517 din 17 iunie 2020

[2] Curtea Constituțională ,  Decizia nr. 72 din 29 ianuarie 2019, M.Of., nr. 332 din 2 mai 2019, § 53

[3] Decizia nr. 338 din 22 mai 2018, M. Of. nr. nr. 721 din 21 august 2018

[4]  Decizia nr. 500 din 15 mai 2012, M.Of., nr. 492 din 18 iulie 2012

[5] Curtea Constituțională ,  Decizia nr. 55 din 4 februarie 2020 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 139 alin. (3) teza finală din Codul de procedură penală şi ale art. 11 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 51/1991 privind securitatea naţională a României,  M. Of. nr. 517 din 17 iunie 2020,  cu opinie separată Judecători, dr. Livia Doina Stanciu,  prof. univ. dr. Elena-Simina Tănăsescu.Sensul considerentului nr. 35 din Decizia nr. 91 din 28 februarie 2018 invocat de autorul excepţiei este tocmai acela de a evidenţia faptul că, fiind supuse exclusiv Codului de procedură penală, fără un regim/consacrare legală distinctă care să confere calitatea de mijloc de probă datelor şi informaţiilor rezultate din activităţi specifice culegerii de informaţii autorizate potrivit Legii nr. 51/1991, respectiv o anume valoare probatorie, reglementarea unei proceduri diferite de cea de drept comun, de verificare a legalităţii lor, nu îşi găseşte fundamentarea, iar procedura de drept comun este cea prevăzută de Codul de procedură penală.  Astfel fiind, constatarea prin prezenta decizie a neconstituţionalităţii normelor art. 139 alin. (3) teza finală din Codul de procedură penală determină, în realitate, obligaţia de reglementare a unei proceduri de verificare a legalităţii tuturor mijloacelor de probă, iar nu doar a înregistrărilor realizate în baza Legii nr. 51/1991. Opinia separată consideră că nu subzistă niciun element de natură să justifice soluţia de admitere a excepţiei de neconstituţionalitate pronunţată, prin care se elimină, de plano, o categorie de mijloace de probă din procesul penal, respectiv înregistrările efectuate de autorităţi care îndeplinesc activităţi specifice culegerii de informaţii; – astfel încât se impunea menţinerea jurisprudenţei Curţii Constituţionale în materie şi, în consecinţă, respingerea, ca neîntemeiată, a excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 139 alin. (3) teza finală C. pr. pen.

[6] CEDO,  Hotărârea din 2 septembrie 2010, pronunţată în Cauza Uzun  c  Germa­niei, § 64 şi 65

[7] Curtea Constituțională, dec. nr. 486/2017, M. Of. nr. 960 din 5 decembrie 2017.  V și   Codul de procedură penală adnotat,  Rosetti, 2019

[8] DECIZIA nr. 21 din 3 februarie 2000 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 911 – 915 din Codul de procedură penală ,  Monitorul Oficial cu numărul 159 din data de 17 aprilie 2000

[9] DECIZIE nr. 593 din 21 septembrie 2006 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 916 alin. 2 din Codul de procedură penală,  Monitorul Oficial cu numărul 856 din data de 19 octombrie 2006

[10] DECIZIE nr. 1562 din 7 decembrie 2010 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 916 alin. 2 din Codul de procedură penală

Publicat în Monitorul Oficial cu numărul 55 din data de 21 ianuarie 2011

[11] DECIZIE nr. 756 din 13 decembrie 2016 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 139 alin. (3) teza întâi din Codul de procedură penală,  Monitorul Oficial cu numărul 293 din data de 25 aprilie 2017

[12] Curtea Constituțională,  DECIZIA nr. 743 din 21 noiembrie 2019 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 139 alin. (3) din Codul de procedură penală, 

  MONITORUL OFICIAL nr. 183 din 6 martie 2020

[13] Institutul de Cercetări Juridice „Academician Andrei Rădulescu” al Academiei Române; e-mail: trif_valentin@yahoo.com

[14] Sandra Grădinaru, Supravegherea tehnică  în Noul Cod de procedură penală , Editura C.  H.  Beck, Bucureşti, 2014, pp.  42-43.

[15] Compară cu  CEDO, cauzele Kruslin c Franţa, hotărârea din 4 aprilie 1990 sau Huvig c Franţa, hotărârea din 24 aprilie 1990, la www.coe.

[16] Potrivit Mediafax,  M.  Stoica, Condamanări cu executare în dosarul „Rompetrol” 

[17] Prin sentinţa civilă nr.709 din 11.05.2007 pronuntata în dosarul nr.12770/3/2006 de Tribunalul Bucuresti Sectia IV Civila definitivă prin respingerea apelului (cu opinie separată) şi irevocabila, prin decizia nr.1745 din 18.02.2011 a ICCJ Sectia Civila şi de Proprietate Intelectuala

[18] Curtea Constituţională, Decizia nr. 37 din 29 ianuarie 2004 , M.Of., nr.  183 din 3 martie 2004

[19] Anca Lupescu, C.   Lupasteanu , Mediafax, 28 noiembrie 2014; V.M. ,     HotNews.ro ; A.   Puiu ,    luju.ro , 1 decembrie 2014 etc.

[20] M.Of., nr.  468 din 1 iulie 2003, modificată prin Legea nr. 85 din 25 iunie 2014, M.Of., nr.  466 din 25 iunie 2014

[21] Vezi şi N.Volonciu, Ana Barbu,  Codul de procedură penală comentat, art.  62-135, Probele şi mijloacele de probă, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2007, p.139-140;D.L.  Julean, Drept procesual penal, Parte generală,  Editura Universităţii de Vest, Timişoara, 2010,   p.  262; un alt sens  , Sandra Grădinaru, Supravegherea tehnică  în Noul Cod de procedură penală , Editura C.  H.  Beck, Bucureşti, 2014, pp.  84 sqq.

[22] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.  377 din 31 mai 2011, modificată prin Legea nr. 300 din 15 noiembrie 2013 , M.Of., nr. 72 din 11 decembrie 2013,

[23] M.Of., nr. 1.161 din 8 decembrie 2004, modificată prin  Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012 , M.Of., nr.  757 din 12 noiembrie 2012, Legea nr. 255 din 19 iulie 2013, M.Of., nr.  515 din 14  august 2013

[24] Legea nr. 535 din 25 noiembrie 2004 privind prevenirea şi combaterea terorismului, M.Of., nr. 1.161 din 8 decembrie 2004,  modificată prin  Legea nr. 187 din 24  octombrie 2012 , M.Of., nr.  757 din 12 noiembrie 2012, Legea nr. 255 din 19 iulie  2013 , M.Of., nr.  515 din 14 august 2013

[25] Legea nr. 51 din 29 Iulie 1991 privind securitatea naţională a României a fost , republicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 190 din 18 martie 2014,  în temeiul art. 107 alin. (3) din Legea nr. 255/2013 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative care cuprind dispoziţii procesual penale, M.Of., nr. 515 din 14 august 2013, cu modificările ulterioare, dându-se textelor o nouă numerotare.   Legea nr. 51/1991 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 163 din 7 august 1991, şi a mai fost modificată prin Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, M.Of., nr. 757 din 12 noiembrie 2012, rectificată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 117 din 1 martie 2013, cu modificările ulterioare. O ultimă modificare este conţinută în Legea nr. 255 din 19 iulie 2013

[26] M.Of. nr. 515 din 14 august 2013

[27] Association for European Integration and Ekhimdziev  c  Bulgariei, www.echr.coe.int

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT

[28] Weber and Saravia  c  Germaniei, www.echr.coe.int v V. Trif,  loc. cit.

[29] Hotărârea din 1 iulie 2008 , M.Of., nr.  283 din 30 aprilie 2009(Cererea nr. 42.250/02)

[30] vezi, printre altele, hotărârile Malone  c  Regatului Unit din 2 august 1984, seria A nr. 82, p. 30, § 64; Kruslin  c  Franţei şi Huvig  c  Franţei din 24 aprilie 1990, seria A nr. 176-A şi 176-B, p. 20, § 26, şi p. 52, § 25, Halford  c  Regatului Unit din 25 iunie 1997, Culegere 1997-III, pp. 1016 – 1017, § 48).

[31] printre altele, hotărârile Malone  c  Regatului Unit din 2 august 1984, seria A nr. 82, p. 30, § 64; Kruslin  c  Franţei şi Huvig  c  Franţei din 24 aprilie 1990, seria A nr. 176-A şi 176-B, p. 20, § 26, şi p. 52, § 25, Halford  c  Regatului Unit din 25 iunie 1997, Culegere de hotărâri şi decizii 1997-III, p. 1016 – 1017, § 48; Aalmoes şi alţi 112  c  Olandei (dec.), nr. 16.269/02, 25 noiembrie 2004).

[32] V per a contrario, hotărârile Klass, §§ 51 – 52, Prado Bugallo c Spaniei, nr. 58.496/00, § 29, 18 februarie 2003, şi Valenzuela Contreras c Spaniei, Culegerea 1998-V, § 60).

[33] Vasilescu  c  României, hotărârea din 22 mai 1998, Culegerea 1998 III, p. 1075, §§ 40, 41, Pantea  c  României, nr. 33.343/96, §§ 238 – 239, CEDO 2003-VI).

[34] M.Of., nr.  830 din 5 decembrie 2007.

[35] CEDO, Secţia a treia, Hotărârea din 21 aprilie 2009, www.  CSM 1909.

[36] Ca entitate administrativă independent, de care aminteşte Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din 8 aprilie 2014pronunţată în cauzele conexate C-293/12 – Digital Rights Ireland Ltd  c  Minister for Communications, Marine and Natural Resources şi alţii – şi C-594/12 – Kärntner Landesregierung şi alţii. Asemenea activități nu privesc procedura penală,  nu fac obiectul prezentei lucrări.  Normele penale nu se aplică unor atare activități foarte utile social,  de natură administrativă.

[37] Vezi şi Sandra Grădinaru, Supravegherea tehnică  în Noul Cod de procedură penală , Editura C.  H.  Beck, Bucureşti, 2014,p.  91.  Cum ar putea fi acte de constatare, -înaintate de îndată- secrete de stat,  în condiţiile în care atât iniţiativa, cât şi decizia finală în ce priveşte declasificarea aparţin unor instituţii din afara puterii judecătoreşti, se limitează dreptul la un proces echitabil şi dreptul la apărare, cu consecinţe directe şi asupra înfăptuirii actului de justiţie, ce constituie esenţa şi menirea puterii judecătoreşti?

[38] ICCJ, S.pen.,decizia nr.948 din 12 martie 2010, la www.scj.ro.

[39] Despre dreptul la informare ,vezi, Directiva 13/2012/UE.

[40] Există şi părerea unei excepţii, ca o confirmare a actului îndeplinit fără autorizaţie, conform art.19 di Legea nr.51/1991, la Gh.Mateuţ, În legătură cu noua reglementare privind înregistrările audio sau video în probaţiunea penală, în „Dreptul”nr.  8/1997, p.73. Nu aceasta este soluţia încălcării principiilor legalităţii şi al egalităţii armelor.

[41] Iulia Carciog, editor: Antonia Niță,  PNL cere CCR să constate neconstituționalitatea Legii privind securitatea cibernetică, http://www.agerpres.ro , 23 decembrie 2014,

[42] Curtea Constituţională, Decizia nr. 440 din 8 iulie 2014, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor Legii nr. 82/2012 privind reţinerea datelor generate sau prelucrate de furnizorii de reţele publice de comunicaţii electronice şi de furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului, precum şi pentru modificarea şi completarea Legii nr. 506/2004 privind prelucrarea datelor cu caracter personal şi protecţia vieţii private în sectorul comunicaţiilor electronice şi ale art. 152 din Codul de procedură penală , M.Of., nr. 653 din 4 septembrie 2014.   În acelaşi sens, Decizia nr. 461 din 16 septembrie 2014 asupra obiecţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor Legii pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 111/2011 privind comunicaţiile electronice, M.Of., nr.  775 din 24 octombrie 2014.

[43] Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din 8 aprilie 2014, pronunţată în cauzele conexate C-293/12 – Digital Rights Ireland Ltd  c  Minister for Communications, Marine and Natural Resources şi alţii – şi C-594/12 – Kärntner Landesregierung şi alţii. Prin hotărârea menţionată instanţa europeană a constatat că directiva analizată încalcă dispoziţiile art. 7, art. 8 şi art. 52 alin. (1) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene.

[44] M.Of., nr. 798 din 23 noiembrie 2009.

[45] A se vedea, în acest sens, art. 13 şi art. 14 din Legea nr. 51/1991 privind securitatea naţională a României, art. 10 din Legea nr. 14/1992 privind organizarea şi funcţionarea Serviciului Român de Informaţii, art. 184 din Legea nr. 302/2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală sau art. 20 din Legea nr. 535/2004 privind prevenirea şi combaterea terorismului. V și  Nicolae Volonciu ș. a. , Noul Cod de Procedura Penala adnotat. Partea generala, Universul Juridic,  2014

[46] Î.C.C.J. , S. pen., dec. nr. 95 din 17 martie 2015 . .  V și   Codul de procedură penală adnotat,   Rosetti, 2019

[47] http://www.nos.iem.ro/bitstream/handle

[48] V  M. Udroiu, O. Predescu, Protecția europeană a drepturilor omului și procesul penal român, Editura C.H.Beck, Bucuresti, 2008, p. 829.  

[49] Klass  c  Germaniei

[50] Botea  c  României, www.c îc Germaniei, www.echr.coe.int.

[51] Kennedy  c  UK,  www.echr.coe.int.

[52] A c Franței, www.echr.coe.int.

[53] Iordachi  c  Moldova,  www.echr.coe.int.

Art. 140: Procedura de emitere a mandatului de supraveghere tehnică

(1) Supravegherea tehnică poate fi dispusă în cursul urmăririi penale, pe o durată de cel mult 30 de zile, la cererea procurorului, de judecătorul de drepturi și libertăți de la instanța căreia i-ar reveni competența să judece cauza în primă instanță sau de la instanța corespunzătoare în grad acesteia în a cărei circumscripție se află sediul parchetului din care face parte procurorul care a formulat cererea.

(2) Cererea formulată de procuror trebuie să cuprindă: indicarea măsurilor de supraveghere tehnică care se solicită a fi dispuse, numele sau alte date de identificare a persoanei împotriva căreia se dispune măsura, dacă sunt cunoscute, indicarea probelor ori a datelor din care rezultă suspiciunea rezonabilă cu privire la săvârșirea unei infracțiuni pentru care se poate dispune măsura, indicarea faptei și a încadrării juridice, iar, în cazul măsurii supravegherii video, audio sau prin fotografiere, dacă se solicită și încuviințarea ca organele de urmărire penală să pătrundă în spații private indicate pentru a activa sau a dezactiva mijloacele tehnice ce urmează a fi folosite pentru executarea măsurii supravegherii tehnice, motivarea caracterului proporțional și subsidiar al măsurii. Procurorul trebuie să înainteze dosarul judecătorului de drepturi și libertăți.

(3) Cererea prin care se solicită încuviințarea supravegherii tehnice se soluționează în aceeași zi, în camera de consiliu, fără citarea părților. Participarea procurorului este obligatorie.

(4) În cazul în care apreciază că cererea este întemeiată, judecătorul de drepturi și libertăți dispune, prin încheiere, admiterea cererii procurorului și emite de îndată mandatul de supraveghere tehnică. Întocmirea minutei este obligatorie.

(5) Încheierea judecătorului de drepturi și libertăți și mandatul trebuie să cuprindă:

a) denumirea instanței;

b) data, ora și locul emiterii;

c) numele, prenumele și calitatea persoanei care a dat încheierea și a emis mandatul;

d) indicarea măsurii concrete încuviințate;

e) perioada și scopul pentru care s-a autorizat măsura;

f) numele persoanei supuse măsurii de supraveghere tehnică ori datele de identificare ale acesteia, dacă sunt cunoscute;

g) indicarea, în cazul în care este necesar față de natura măsurii încuviințate, a elementelor de identificare a fiecărui telefon, a punctului de acces la un sistem informatic, a oricăror date cunoscute pentru identificarea căii de comunicare sau a numărului de cont;

h) în cazul măsurii supravegherii video, audio sau prin fotografiere în spații private, mențiunea privind încuviințarea solicitării ca organele de urmărire penală să pătrundă în spații private pentru a activa sau dezactiva mijloacele tehnice ce urmează a fi folosite pentru executarea măsurii supravegherii tehnice;

i) semnătura judecătorului și ștampila instanței.

(6) În cazul în care judecătorul de drepturi și libertăți apreciază că nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute la art. 139 și prevederile alin. (1) din prezentul articol, dispune, prin încheiere, respingerea cererii de încuviințare a măsurii supravegherii tehnice.

(7) Încheierea prin care judecătorul de drepturi și libertăți se pronunță asupra măsurilor de supraveghere tehnică nu este supusă căilor de atac.

(8) O nouă cerere de încuviințare a aceleiași măsuri poate fi formulată numai dacă au apărut ori s-au descoperit fapte sau împrejurări noi, necunoscute la momentul soluționării cererii anterioare de către judecătorul de drepturi și libertăți.

(9) La cererea motivată a persoanei vătămate, procurorul poate solicita judecătorului autorizarea interceptării comunicațiilor ori înregistrării acestora, precum și a oricăror tipuri de comunicări efectuate de aceasta prin orice mijloc de comunicare, indiferent de natura infracțiunii ce formează obiectul cercetării. Dispozițiile alin. (1)-(8) se aplică în mod corespunzător.
        

 Articolul  140, alin. (9) a fost introdus de Legea nr. 255/2013 .  

Conform art. 140 alin. (2) teza finală C.pr.pen. , procurorul trebuie să înainteze dosarul judecătorului de drepturi și libertăți. De asemenea, în cazurile în care procurorul sesizează judecătorul de drepturi și libertăți, judecătorul de cameră preliminară ori alte autorități prevăzute de lege, în vederea soluționării propunerilor ori cererilor formulate în cursul urmăririi penale, va înainta copii numerotate și certificate de grefa parchetului de pe actele dosarului ori numai de pe cele care au legătură cu cererea sau propunerea formulată. Organul de urmărire penală păstrează originalul actelor, în vederea continuării urmăririi penale [art. 287 alin. (2) C.pr.pen. ]. Cererea prin care se solicită încuviințarea supravegherii tehnice se soluționează în aceeași zi, în camera de consiliu, fără citarea părților. Participarea procurorului este obligatorie [art. 140 alin. (3) C.pr.pen. ].

În cazul în care apreciază că cererea este întemeiată, judecătorul de drepturi și libertăți dispune, prin încheiere, admiterea cererii procurorului și emite de îndată mandatul de supraveghere tehnică. Întocmirea minutei este obligatorie. .

Încheierea prin care judecătorul de drepturi și libertăți se pronunță asupra măsurilor de supraveghere tehnică nu este supusă căilor de atac [art. 140 alin. (7) C.pr.pen. ]. O nouă cerere de încuviințare a aceleiași măsuri poate fi formulată numai dacă au apărut ori s-au descoperit fapte sau împrejurări noi, necunoscute la momentul soluționării cererii anterioare de către judecătorul de drepturi și libertăți [art. 140 alin. (8) C.pr.pen. ]. Procedura de emitere a mandatului de supraveghere tehnică se desfășoară în baza acelorași dispoziții în situația în care procurorul, la cererea motivată a persoanei vătămate, solicită judecătorului autorizarea interceptării comunicațiilor ori înregistrării acestora, precum și a oricăror tipuri de comunicări efectuate de aceasta prin orice mijloc de comunicare, indiferent de natura infracțiunii ce formează obiectul cercetării [art. 140 alin. (9) C.pr.pen. ].

Noul Cod de procedură penală detaliază și completează procedura de emitere a mandatului de supraveghere tehnică, evidențiindu-se mai multe elemente de noutate: Astfel, supravegherea tehnică poate fi dispusă numai în cursul urmăririi penale de judecătorul de drepturi și libertăți spre deosebire de actuala reglementare conform căreia competența în această materie revine președintelui instanței și în lipsa acestuia judecătorului desemnat de președinte, care o pot dispune chiar dacă în cauză nu s-a început urmărirea penală. Cererea formulată de procuror trebuie să conțină anumite elemente obligatorii, dintre care menționăm obligativitatea indicării probelor ori a datelor din care rezultă suspiciunea rezonabilă cu privire la săvârșirea unei infracțiuni, indicarea faptei și încadrării juridice, motivarea caracterului proporțional și subsidiar al măsurii etc., elemente care nu se regăsesc în Codul de procedură penală în vigoare. De asemenea, procurorul trebuie să înainteze dosarul cauzei judecătorului de drepturi și libertăți, în prezent neexistând o astfel de prevedere expresă. Dacă în actuala reglementare nu se face nici o referire la timpul în care președintele instanței (judecătorul desemnat) trebuie să se pronunțe asupra cererii, conform Noului Cod de procedură penală cererea se soluționează în aceeași zi. Participarea procurorului este obligatorie, în prezent neexistând această obligație. Ambele coduri de procedură penală conțin prevederi conform cărora judecătorul se pronunță prin încheierea asupra cererii formulată de procuror. În Noul Cod de procedură penală încheierea trebuie să conțină anumite elemente obligatorii, arătate în mod expres (alin. 5 al art. 140), prevedrile din actualul cod fiind mult mai generale. Au fost de asemenea introduse prevederi conform cărora încheierea prin care judecătorul se pronunță asupra măsurilor de supraveghere tehnică nu este supusă căilor de atac, dispoziție expresă care nu se regăsește în actualul Cod de procedură penală. O altă noutate o constituie prevederea (art. 140 alin. 8) că o nouă cerere de încuviințare a aceleiași măsuri poate fi formulată numai dacă au apărut ori s-au descoperit fapte sau împrejurări noi, necunoscute la momentul soluționării cererii anterioare de către judecătorul de drepturi și libertăți. În ceea ce privește cazurile și condițiile care pot avea loc interceptarea și înregistrarea convorbirilor și comunicațiilor prevăzute în legile speciale în vigoare, sunt aplicabile dispozițiile Excepție face Legea nr. 51/1991 cu modificările și completările ulterioare (siguranța națională), în cazul căreia începând cu data de 1 februarie 2014 este instituită o procedură care diferă în parte de cea prevăzută în Noul Cod de procedură penală. Legiuitorul a avut în vedere specificul activităților care trebuie efectuate de organele abilitate în raport cu natura și periculozitatea sporită a infracțiunilor prin care se aduce atingere siguranței naționale și intereselor colectivității umane inclusiv bunurilor acesteia, care a necesitat o reglementare mai strictă. Astfel, propunerea de autorizare a activității se înaintează procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție care în termen de 24 ore trebuie să se pronunțe caz în care dacă apreciază că solicitarea nu este întemeiată o respinge prin ordonanță motivată, urmând ca în caz afirmativ să solicite în scris președintelui Înaltei Curți de Casație și Justiție autorizarea activităților propuse. Solicitarea este examinată de urgență în Camera de Consiliu de către judecătorul desemnat de președintele Înaltei Curți de Casație și Justiție. Autorizarea este valabilă timp de maxim 6 luni, putând fi prelungită pentru motive temeinic justificate, fiecare prelungire neputând depăși 3 luni. Durata maximă a autorizării este de doi ani. Se observă că cererea de autorizare nu se adresează ca în celelalte situații, judecătorul de drepturi, libertăți ci președintelui Înaltei Curți de Casație și Justiție. Solicitarea se formulează nu de oricare procuror ci de procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție ori înlocuitorul de drept al acestuia. De asemenea, există deosebiri și în ceea ce privește durata autorizării, durata prelungirilor acordate și durata totală a interceptărilor și înregistrărilor autorizate care nu mai este de 120 de zile ci de 2 ani de zile. La fel și prelungirile de autorizare nu mai sunt de maxim 30 zile ci de maxim 3 luni de zile. Această procedură în parte diferită de cea reglementată de Noul Cod de procedură penală este aplicabilă și în cazul Legii nr. 535/2004 dacă infracțiunile prevăzute în această lege sunt de natură a constitui o amenințare la adresa siguranței naționale a României. Acolo unde nu există prevederi speciale, dispozițiile se completează cu cele ale Codului de procedură penală care se aplică corespunzător.

O altă dispoziție nouă are în vedere termenul de păstrare a datelor rezultate din măsurile de supraveghere care nu privesc fapta ce formează obiectul cercetării sau nu contribuie la identificarea și localizarea persoanelor și nu sunt folosite în alte cauze penale. Potrivit dispozițiilor Noului Cod de procedură penală acestea pot fi distruse la împlinirea termenului de 1 an de la soluzționarea cauzei de către procuror care va întocmi un proces-verbal în acest sens.[1]

În art. 305 alin. (1) C.pr.pen. , potrivit căruia „când actul de sesizare îndeplinește condițiile prevăzute de lege și se constată că nu există vreunul dintre cazurile care împiedică exercitarea acțiunii penale prevăzute la art. 16 alin. (1), organul de urmărire penală dispune începerea urmăririi penale cu privire la faptă” ,   legiuitorul a instituit obligația organului de urmărire penală de a începe urmărirea penală, îndată după ce a fost legal sesizat.

  Astfel, după începerea urmăririi penale cu privire la faptă în condițiile art. 305 alin. (1), cauza se află „în cursul urmăririi penale”, fază în care acuzația nu s-a formulat cu privire la o anumită persoană, prin urmare nicio persoană nu are calitatea de suspect. Pe de altă parte, deși supravegherea tehnică presupune o ingerință în viața privată a unei anumite persoane, utilizarea acestei metode de cercetare are doar semnificația investigării unei fapte (cea pentru care s-a început urmărirea), și nu echivalează cu formularea unei acuzații împotriva respectivei persoane. De aceea și dispozițiile art. 139 și ale art. 140 se referă doar la existența unei suspiciuni rezonabile cu privire la săvârșirea unei „infracțiuni” – deci cu privire la o faptă penală, și nu cu privire la autorul acesteia.  

 Potrivit art. 138 alin. (13) C.pr.pen., prin supraveghere tehnică se înțelege utilizarea uneia dintre următoarele metode de cercetare sau supraveghere: interceptarea comunicațiilor ori a oricărui tip de comunicare la distanță, accesul la un sistem informatic, supravegherea video, audio sau prin fotografiere, localizarea sau urmărirea prin mijloace tehnice și obținerea datelor privind tranzacțiile financiare ale unei persoane. În concluzie, un punct de vedere al momentului procesual,  singura condiție pentru emiterea mandatului de supraveghere tehnică o reprezintă începerea urmăririi penale cu privire la faptă, procedura nefiind în nicio situație condiționată de efectuarea urmăririi penale față de o persoană. A susține contrariul sau a interpreta dispozițiile legale în sensul că supravegherea tehnică nu se poate dispune decât după încunoștințarea vreunei persoane, înseamnă, pe de o parte, a încălca dispoziția legală (adăugând o condiție neprevăzută de normă), iar pe de altă parte, a ignora conținutul art. 305 C.p.p., potrivit căruia urmărirea penală începe cu privire la faptă, și nu cu privire la persoană.[2]

Ni se pare o falsă problemă întrucât ,  după încetarea măsurii de supraveghere tehnică, procurorul informează, în scris, în cel mult 10 zile, pe fiecare subiect al unui mandat despre măsura de supraveghere tehnică ce a fost luată în privința sa (Art. 145: Informarea persoanei supravegheate).

INTERCEPTĂRILE ȘI ÎNREGISTRĂRILE AUDIO SAU VIDEO ȘI SECURITATEA  NAȚIONALĂ

1. –  În vederea aflării adevărului, organul de urmărire penală și instanța de judecată sunt obligate să lămurească cauza sub toate aspectele, prin   probe.

            Potrivit art. 63 C. pr. pen. ,  constituie probă orice element de fapt care servește la constatarea existenței sau inexistenței unei infracțiuni, la identificarea persoanei care a săvârșit-o și la cunoașterea împrejurărilor necesare pentru justa soluționare a cauzei.

             Mijloacele de probă prin care se constată elementele de fapt ce pot servi ca probă sunt: declarațiile învinuitului sau ale inculpatului, declarațiile părții vătămate, ale părții civile și ale părții responsabile civilmente, declarațiile martorilor, înscrisurile, înregistrările audio sau video, fotografiile, mijloacele materiale de probă, constatările tehnico-științifice, constatările medico-legale și expertizele (art. 64 C. pr. pen.).

             Înscrisurile pot servi ca mijloace de probă, dacă în conținutul lor se arată fapte sau împrejurări de natură să contribuie la aflarea adevărului.

Atragem atenția că, potrivit art. 891 C. pr. pen. , formularele în care urmează a se consemna orice declarație, în faza de urmărire penală, vor fi în prealabil înregistrate și înseriate, ca formulare cu regim special, iar după completare vor fi introduse în dosarul cauzei.

               Învinuitul sau inculpatul beneficiază de prezumția de nevinovăție și nu este obligat să-și dovedească nevinovăția, sarcina administrării probelor în procesul penal revenind organului de urmărire penală și instanței de judecată.

Interceptările și înregistrările pe bandă magnetică sau pe orice alt tip de suport ale unor convorbiri sau comunicări se vor efectua cu autorizarea motivată a instanței, la cererea scrisă a procurorului, în cazurile și în condițiile prevăzute de lege, acesta argumentând  că există date sau indicii temeinice privind pregătirea sau săvârșirea unei infracțiuni pentru care urmărirea penală se efectuează din oficiu, iar interceptarea și înregistrarea se impun pentru aflarea adevărului, adică atunci când stabilirea situației de fapt sau identificarea făptuitorului nu poate fi realizată în baza altor probe.

 Autorizația se dă de către președintele instanței căreia i-ar reveni competența să judece cauza în primă instanță, în camera de consiliu.  Interceptarea și înregistrarea convorbirilor sau comunicărilor pot fi autorizate în cazul infracțiunilor contra siguranței naționale prevăzute de Codul penal și de alte legi speciale, precum și în cazul infracțiunilor de trafic de stupefiante, trafic de arme, trafic de persoane, acte de terorism, spălare a banilor, falsificare de monede sau alte valori, în cazul infracțiunilor prevăzute de Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție ori al unor alte infracțiuni grave care nu pot fi descoperite sau ai căror făptuitori nu pot fi identificați prin alte mijloace ori în cazul infracțiunilor care se săvârșesc prin mijloace de comunicare telefonică sau prin alte mijloace de telecomunicații.

Autorizarea se dă pentru durata necesară înregistrării, până la cel mult 30 de zile, putând fi prelungită în aceleași condiții, pentru motive temeinic justificate, fiecare prelungire neputând depăși 30 de zile.

Durata maximă a înregistrărilor autorizate este de 4 luni, dar măsurile dispuse de instanță vor fi ridicate înainte de expirarea duratei pentru care au fost autorizate, îndată ce au încetat motivele care le-au justificat.

Înregistrările pe bandă magnetică sau pe orice alt tip de suport ale unor convorbiri sau comunicări dacă sunt date sau indicii temeinice privind pregătirea sau săvârșirea unei infracțiuni, atunci când stabilirea situației de fapt sau identificarea făptuitorului nu poate fi realizată în baza altor probe, pot fi făcute și la cererea motivată a persoanei vătămate privind comunicările ce-i sunt adresate, cu autorizarea instanței de judecată. În acest caz, autorizarea instanței de judecată se dă procurorului competent, care va putea obiecta asupra legalității, permisibilității,  temeiniciei,  necesității , pertinenței, utilității, concludenței probei.

Autorizarea interceptării și a înregistrării convorbirilor sau comunicărilor se face prin încheiere motivată, care va cuprinde:

  • indiciile concrete și
  •  faptele care justifică măsura;
  •  motivele pentru care măsura este indispensabilă aflării adevărului;
  • persoana supravegheată,
  •  mijlocul de comunicare sau
  •  locul supus supravegherii;
  • perioada pentru care este autorizată interceptarea și înregistrarea.

 În baza art. 912 C. pr. pen. anterior, procurorul procedează personal la interceptările și înregistrările   pe bandă magnetică sau pe orice alt tip de suport ale unor convorbiri sau comunicări dacă sunt date sau indicii temeinice privind pregătirea sau săvârșirea unei infracțiuni pentru care urmărirea penală se efectuează din oficiu, atunci când stabilirea situației de fapt sau identificarea făptuitorului nu poate fi realizată în baza altor probesau poate dispune ca acestea să fie efectuate de organul de cercetare penală.

 Persoanele care sunt chemate să dea concurs tehnic – de exemplu,  printr-o prestare de servicii, prin împrumutul tehnicii etc.  –  la interceptări și înregistrări sunt obligate să păstreze secretul operațiunii efectuate, încălcarea acestei obligații fiind pedepsită potrivit Codului penal.

În caz de urgență, când întârzierea obținerii autorizării prevăzute în art. 911 alin. 1 C. pr. pen. ar aduce grave prejudicii activității de urmărire, procurorul poate dispune, cu titlu provizoriu, prin ordonanță motivată, interceptarea și înregistrarea pe bandă magnetică sau pe orice alt tip de suport a convorbirilor sau comunicărilor, comunicând aceasta instanței imediat, dar nu mai târziu de 24 de ore. Elementul de „grave prejudicii” și prejudiciul rezultat din întârziere trebuiesc dovedite, motivate expres în ordonanță, faptul putând fi discutat în contradictoriu în cursul judecății.

Instanța trebuie să se pronunțe în cel mult 24 de ore asupra ordonanței procurorului și, dacă o confirmă și este necesar, va dispune autorizarea pe mai departe a interceptării și înregistrării, în condițiile art. 911 alin. 1-3 C. pr. pen.  Dacă instanța nu confirmă ordonanța procurorului, ea trebuie să dispună încetarea, de îndată, a interceptărilor și înregistrărilor și distrugerea celor efectuate.

Instanța dispune, până la terminarea urmăririi penale, aducerea la cunoștință, în scris, persoanelor ale căror convorbiri sau comunicări au fost interceptate și înregistrate, datele la care s-au efectuat acestea. Acest lucru trebuie făcut imediat, la momentul în care nu mai afectează desfășurarea anchetei penale, dar nu mai târziu de momentul terminării urmăririi penale.

Desfășurându-și activitatea judiciară, potrivit legii, procurorul sau organul de cercetare penală întocmește un proces-verbal în care se menționează:

  • autorizația dată de instanță pentru efectuarea acestora,
  •  numărul sau numerele posturilor telefonice între care s-au purtat convorbirile,
  •  numele persoanelor care le-au purtat, dacă sunt cunoscute,
  •  data și ora fiecărei convorbiri în parte și
  •  numărul de ordine al benzii magnetice sau al oricărui alt tip de suport pe care se face imprimarea ,
  •  efectuarea interceptările și înregistrările   pe bandă magnetică sau pe orice alt tip de suport ale unor convorbiri sau    comunicări.  

Aceeași procedură trebuie aplicată și în cazulinterceptărilor și înregistrărilor dispuse, cu titlu provizoriu.

Convorbirile înregistrate sunt redate integral în formă scrisă și se atașează la procesul-verbal, cu certificarea pentru autenticitate.  În cazul în care procurorul procedează la interceptări și înregistrări, certificarea pentru autenticitate se face de către acesta, iar verificarea și contrasemnarea de către procurorul ierarhic superior. În cazul în care   organul de cercetare penală procedează la interceptări și înregistrări ,   procesul-verbal este verificat și contrasemnat de procurorul care efectuează sau supraveghează urmărirea penală în cauză. Corespondențele în altă limbă decât cea română sunt transcrise în limba română, prin intermediul unui interpret. La procesul-verbal se atașează banda magnetică sau orice alt tip de suport, care conține înregistrarea convorbirii, sigilată cu sigiliul organului de urmărire penală.

Banda magnetică sau orice alt tip de suport cu înregistrarea convorbirii, redarea scrisă a acesteia și procesul-verbal se înaintează instanței care, după ce ascultă procurorul și părțile, HOTĂRĂȘTE care din informațiile culese prezintă interes în cercetarea și soluționarea cauzei, încheind un proces-verbal în acest sens. A „prezenta interes” înseamnă a avea o legătură cu cauza penală.

Banda magnetică sau orice alt tip de suport, însoțită de transcrierea integrală și copii de pe procesele-verbale, se păstrează la grefa instanței în locuri speciale, în plic sigilat.

Instanța dispune prin încheiere distrugerea înregistrărilor care nu au fost folosite ca mijloace de probă în cauză. Celelalte înregistrări vor fi păstrate până la arhivarea dosarului.

Toate aceste înregistrări, folosite camijloace  de probă ,   pot fi verificate,  supuse expertizei tehnice la cererea procurorului, a părților sau din oficiu. Întrucât nu există mijloace absolute de stabilire a vocii, valoare probantă a acestor  mijloace este foarte scăzută. Expertiza vocii – s-a subliniat în diverse ocazii – este fără acoperire tehnică;   sistemul folosit până acum a dat mari erori.

Mijloacele de probă obținute în mod ilegal, obținute prin procedee interzise,  fără autorizație, neredate, părți nescrise, neatașate, necertificate, neverificate, necontrasemnate, contrasemnate de alte persoane , cu utilizarea unui interpret neautorizat, netraduse corect, neatașate, nesigilate, declarate neinteresante , obținute provizoriu și nedistruse etc.  nu pot fi folosite în procesul penal, iar înregistrarea convorbirilor dintre avocat și justițiabil nu poate fi folosită ca mijloc de probă. Înregistrările  prezentate de părți, pot servi ca mijloace de probă, dacă nu sunt interzise de lege.

Numai aceste înregistrări ,  cu toată procedura descrisă mai sus, pot fi folosite în cursul urmăririi penale , la luarea măsurilor preventive, în anchetă,  la prezentarea materialului de urmărire penală etc. 

În concluzie, ordinea operațiilor în succesiunea lor temporală este :

– acumularea de date, indicii despre săvârșirea unei infracțiuni,

– începerea urmăririi penale in rem sau respectiv in personam,

– solicitarea autorizării sau a confirmării interceptării provizorii,

– înregistrarea,

– certificarea  pentru autentificare,

– ascultarea procurorului și a părților,

– hotărârea instanței asupra pertinenței informațiilor și

–  încheierea unui proces-verbal în acest sens

2. – Interceptarea și înregistrarea convorbirilor sau comunicărilor pot fi autorizate în cazul infracțiunilor contra securității naționale prevăzute de Codul penal și de alte legi speciale.

Convorbirile sau comunicările care conțin secrete de stat sau profesionale nu se menționează în procesul-verbal. Dacă săvârșirea unor infracțiuni are loc prin convorbiri sau comunicări care conțin secrete de stat, consemnarea se face în procese-verbale separate. Instanța poate aproba,  la cererea motivată a inculpatului, a părții civile sau a avocatului acestora, consultarea părților din înregistrare și din transcrierea integrală, depuse la grefă, care nu sunt consemnate în procesul-verbal.

Dacă obiectul sau înscrisul are caracter secret sau confidențial, prezentarea sau predarea se face în condiții care să asigure păstrarea secretului sau a confidențialității.

            Nici un fel de strângere de date nu este permis a fi obținute sau autorizate de procuror decât dacă sunt necesare organelor  de urmărire penală într-o activitate judiciară,  nu și în cazul unor activități de informare.

                  Această activitate de strângere de date,  inclusiv înregistrări,  pot fi obținute în orice spațiu (public sau privat), în orice zonă (oricât de intimă) dacă este autorizată „în faza urmăririi penale”,  întrucât procurorul nu are cum să ceară autorizație fără să existe,  anterior,  date datele sau indiciile temeinice privind pregătirea sau săvârșirea unei infracțiuni pentru care urmărirea penală se efectuează din oficiu și justificarea că stabilirea situației de fapt sau identificarea făptuitorului nu poate fi realizată în baza altor probe[3].

     Interceptările nu pot fi ordonate decât sub prezumția săvârșirii unei infracțiuni determinate, la cunoștința magistratului ce a fost sesizat, și cu respectarea art. 8 C. E. D. H. În acest fel,  credem că au încetat orice fel de discuții legate de posibilitatea înregistrărilor ca act premergător[4].

                        Activitatea procurorului este o activitate judiciară, autorizarea procurorilor desemnați potrivit art. 13 din Legea siguranței naționale se face cu respectarea prevederilor  din Codul de procedură penală,  deci la care Legea nr. 51/1991 face trimitere, cu care legea siguranței se complinește.  Nici un fel de autorizație nu poate fi cerută sau obținută de procuror în alte condiții decât cele arătate în   Codul de procedură penală [5].

 De altfel, Legea nr. 51/1991 a fost manifest criticată pentru imperfecțiunile ei.

Legile care autorizează ascultarea convorbirilor trebuie să fie redactate în termeni „deosebiți de preciși”,  ținând seama că procedeele tehnice utilizate se perfecționează rapid[6], pentru că puterea de a supraveghea cetățenii este tolerată în măsura strict necesară apărării instituțiilor democratice[7]. Un sistem secret de supraveghere,- care nu este limitat de lege și controlat – , chiar având drept scop apărarea siguranței naționale, creează riscul de a pune în pericol sau chiar de a distruge democrația  pe motiv că o apără[8].

     Curtea Europeană a Drepturilor Omului , în cauza Rotaru cRomânia, prin  hotărârea  din 4 mai 2000[9],  a statuat că :

  Legea română nu permite organelor judecătorești să se pronunțe asupra deținerii și utilizării fișierelor de securitate de către S. R. I.

Legea nu enunță cu suficientă precizie condițiile în care S. R. I. are dreptul de a-și exercita atributele sale și nu oferă unui justițiabil o cale efectivă de recurs în fața unei autorități naționale.

  Legea nr. 14/1992 autoriza S. R. I. de a culege, memoriza și utiliza numai informații atingând securitatea națională.

Legea nu fixează nici o limită a respectării acestui prerogativ. Legea nu fixează genul de informații și nici categoriile de persoane ce fac obiectul culegerii de date și nici limite de vechime.

Articolul 45 al legii nu include nici o dispoziție explicită și detaliată asupra persoanelor autorizate să consulte dosarele, natura acestora, procedura de urmat și destinația ce se poate da informațiilor.

Sistemul românesc de colectare și schimbare a informațiilor nu oferă o garanție a unui control judiciar, cel puțin într-o ultimă fază.

Dreptul intern nu indică cu suficientă claritate întinderea și modalitățile de exercitare a puterii de apreciere din partea autorităților în acest domeniu.

Formularea vagă a legii împiedică însăși C. E. D. H de a controla legitimitatea scopului urmărit fără măsurile ordonate, și dacă acesta era – presupunând un scop legitim – , necesară într-o societate democratică.

  Existența art. 54 alin. 2 din  Decretul nr. 31/1954,  care dă dreptul celui ce a suferit o atingere a unor drepturi personale nepatrimoniale să obțină îndeplinirea oricărei măsuri pentru restabilirea acestora,  nu echivalează cu existența unei căi de ataca în baza art. 13 C. E. D. H. , a unui recurs permițând oricui de a se prevala de dreptul și libertățile convenției, așa cum sunt consacrate.

Instanța de care face vorbire art. 13 nu poate fi, neapărat, în toate cazurile, o instituție judiciară, în sens strict, fiind necesară existența unui mecanism obiectiv de control atât timp cât măsurile de supraveghere român secrete. Calea de recurs trebuie să fie deschisă individului atunci când datele sunt divulgate.

  În baza art. 6 § 1 C. E. D. H. , Curtea de Apel București era competentă , în cauză, să acorde despăgubiri morale și rambursarea cheltuielilor de judecată pentru a nu se aduce atingere dreptului la un proces echitabil.

În concluzie, interceptările informative nu au tangență cu activitatea de urmărire penală,

– înregistrările în cazul infracțiunilor contra siguranței naționale prevăzute de Codul penal și de alte legi speciale sunt efectuate de procuror numai în condițiile  Codului de procedură penală.

Statul român a fost găsit vinovat de utilizarea supravegherii tehnice cu încălcarea normelor conveției Europene a Drepturilor Omului (cauza Dumitru Popescu c României, Văduva  c  României,cauza Beraru  c  României, cauza Calmanovici c României, cauza Răducu  c  României, Asociația 21 Decembrie 1989 – președinte (Teodor Mărieș) si alții ”  c României,   ,   cauza Ulariu c României, cauza Constantin Bucur și Mircea Toma și Sorana Toma  c  României.  A fost analizată și practica Curții Europene a Drepturilor Omului în ceea ce privește plângerile formulate împotriva unor state europene ce au avut drept obiect încălcările dreptului la viață intimă , familială sau privată și a secretului corespondenței (cauza Amann c Elveției,cauza Malone c Marea Britanii, cauza Niemitz c Germania, cauza Vettel c Franța, cauza Sciacca c Italia, cauza Iordachi și alții c  Moldovei).  

  Articolul  21 alin. (2) din Constituție consacră regula  potrivit căreia nicio lege nu poate îngrădi dreptul la justiție.   Părțile au dreptul la un proces echitabil,  tar potrivit art. 24 alin. 1,   Dreptul la apărare este garantat.

Curtea Europeană s-a preocupat de necesitatea creării unor standarde minimale de protecție a drepturilor omului și dezvoltării unui sistem comun de drepturi și libertăți fundamentale, prin reglementarea la nivel european a unui sistem de protecție a drepturilor omului, parte integrantă a principiilor generale de drept – ius communae european.

Prin Decizia nr. 236 din 2 iunie 2020[10], Curtea Constituțională  a reconsiderat soluția anterioară,  Decizia nr. 519 din 6 iulie 2017 [11] și constată că soluția legislativă cuprinsă în art. 118 C. pr. pen., care nu reglementează dreptul martorului la tăcere și la neautoincriminare, este neconstituțională.

Curtea constată că art. 118 C. pr. pen.  nu instituie garanții suficiente pentru martor, de vreme ce acesta poate fi pus în situația să contribuie indirect la propria incriminare, în dezacord cu respectarea prezumției de nevinovăție ( § 79)

Se reține că Înalta Curtea de Casație și Justiție  a subliniat, în considerentele Deciziei penale nr. 397 din 21 noiembrie 2014, că “inițiativa de a pune în vedere martorului că are dreptul de a nu se autoincrimina trebuia să fie a organului judiciar deținător al unor date care ofereau suspiciuni privind implicarea martorului la comiterea unei fapte penale… și este inechitabil dacă, anterior audierii persoanei în calitate de martor, organele de urmărire penală aveau indicii care creau suspiciunea implicării acesteia în comiterea faptei ce face obiectul audierii în calitate de martor.”

Dreptul martorului de a nu depune mărturie asupra faptelor care îl expun la urmări decurge din principiul general recunoscut care este de esența unui proces echitabil consacrat de art. 6 CEDH, și anume dreptul de a nu contribui la propria incriminare (nemo tenetur se ipsum acussare)

Un martor care are temerea că ar putea fi interogat în legătură cu aspecte autoincriminatorii are dreptul de a refuza să răspundă întrebărilor cu acest conținut. Dreptul de a nu se incrimina nu poate fi condiționat de voința discreționară a organelor judiciare, de a formula sau nu acuzații ori de a atribui o calitate procesuală formală de martor celui suspectat. 

Decizia nr. 42/A din 3 februarie 2016[12] a Înaltei Curți de Casație și Justiție – Secția penală, a reținut că « Dreptul la un proces echitabil este înfrânt atunci când, deși acuzarea este în posesia unor suspiciuni rezonabile că o persoană este implicată într-o activitate infracțională, nu aduce la cunoștința persoanei aceste aspecte și “alege” modalități alternative de ascultare a sa, pentru ca ulterior să le considere probe și să valorifice aceste probe împotriva aceleiași persoane.»

Într-o cauză[13],  Curtea Europeană a Drepturilor Omului  a constatat echitatea procedurii ,  cănd martorul a mărturisit săvârșirea faptei în fața organelor de urmărire penală, deși la momentul audierii nu exista niciun indiciu cu privire la implicarea acestuia; instanța europeană a arătat că organele judiciare au schimbat imediat calitatea sa din martor în suspect și nu au mai desfășurat niciun procedeu probatoriu între momentul mărturisirii și numirea unui avocat.[14]

În consecință,  în vederea asigurării dreptului la tăcere și neautoincriminare al martorului, organele judiciare urmează să aplice în mod direct dispozițiile art. 21 alin. (3), art. 24 alin. (1) și art. 23 alin. (11) din Constituție . O persoană citată în calitate de martor nu poate refuza să se prezinte în fața organelor judiciare ori să depună jurământul de martor, urmând ca, ulterior, organul judiciar să o informeze cu privire la dreptul său la tăcere și neautoincriminare[15].

Avocatul Cătălin Oncescu realizează, pentru Monitorul Justiției, o analiză: Dreptul martorului de a nu se autoincrimina. Propuneri de lege ferenda, având în vedere Decizia nr. 236/2020 pronunțată de Curtea Constituțională a României[16]. D-sa apreciază că ar trebui reglementată instituția procesual penală a „martorului interesat”, în categoria altor subiecți procesuală (art. 34 C. pr. pen. ), ca fiind acea persoană cu privire la care există suspiciuni sau indicii că ar fi săvârșit sau ar fi participat la săvârșirea faptei

Există o preocupare constantă pentru o poziție echilibrată a organului de urmărire,   așa cum a observat și Curtea Constituțională, uneori lipsa calității oficiale de suspect derivă din lipsa manifestării de voință a organelor de urmărire penală, care nu emit ordonanța în condițiile art. 305 alin. (3) C. pr. pen. și procedează la audierea persoanei în calitate de „martor”.

De altfel, Codul de procedură penală recunoaște deja această calitate în cazul anumitor persoane. Spre exemplu, art. 196 C. pr. pen.  („Fotografierea și luarea amprentelor suspectului, inculpatului sau ale altor persoane”), arată că organele de urmărire penală pot dispune fotografierea și luarea amprentelor suspectului, inculpatului sau ale altor persoane cu privire la care există o suspiciune că au legătură cu fapta comisă sau că au fost prezente la locul faptei, chiar și în lipsa consimțământului acestora. De asemenea, art. 148 C.pr.pen. („Utilizarea investigatorilor sub acoperire sau cu identitate reală și a colaboratorilor”) arată că procurorul care supraveghează sau efectuează urmărirea penală poate autoriza folosirii investigatorilor sub acoperire și atunci când există o suspiciune rezonabilă că o persoană este implicată în activități infracționale ce au legătură cu infracțiunile cercetate.

„Din moment ce este evident că există o prezumție de parțialitate, martorul-denunțător sau declarația oferită de acesta nu poate prezenta aceeași credibilitate precum a unui martor veritabil.

Un alt exemplu ar fi acela al metodelor speciale de supraveghere tehnică. Conform art. 140 alin. (5) lit. f) C. pr. pen. , încheierea judecătorului de drepturi și libertăți și mandatul trebuie să cuprindă numele persoanei supuse măsurii de supraveghere tehnică ori datele de identificare ale acesteia, dacă sunt cunoscute.

Din acest punct de vedere, pentru a fi dispusă în mod efectiv oricare dintre măsurile de supraveghere tehnică, chiar dacă nu este menționată expressis verbis această condiție în codul de procedură penală, este necesar ca judecătorului de drepturi și libertăți să îi fie prezentate probe din care să rezulte anumite suspiciuni că persoana supusă acelor măsuri de supraveghere solicitate de procuror este implicată în activități infracționale care au legătură cu infracțiunile cercetate. În caz contrar, dacă procurorul nu ar fi obligat să demonstreze în fața judecătorului de drepturi și libertăți implicarea persoanei respective, ar însemna că orice persoană ar putea fi supusă (în mod arbitrar) unor asemenea măsuri care aduc atingere drepturilor și libertăților fundamentale ale omului. În concluzie, pentru ca supraveghere tehnică să fie dispusă cu privire la o persoană, la dosarul înaintat către judecătorul de drepturi și libertăți trebuie să existe anumite mijloace de probă din care să rezulte suspiciunea rezonabilă că persoana respectivă este implicată sau are o strânsă legătură cu infracțiunile cercetate.

Cu toate acestea, în situația dispunerii unor măsuri de supraveghere tehnică față de o persoană, Codul de procedură penală nu impune ca persoana respectivă să aibă calitatea de suspect ori inculpat. Prin urmare, în situația în care persoana respectivă este chemată de parchet pentru a susține o declarație în calitate de „martor” (uneori chiar în timp ce este supusă unor măsuri de supraveghere tehnică), apreciem că această persoană nu poate fi audiată în calitate de „martor.”

Existând posibilitatea că aceste împrejurări să fie create în mod intenționat de către parchet (spre exemplu, pentru a urmări reacția persoanei citate în calitate de „martor” după ce părăsește sediul parchetului), se pune problema încălcării principiului loialității procedurilor

Citând doctrina[17],  D-sa se referă la acel principiu al loialității procedurilor (în special, urmărirea penală) care decurge din dreptul la un proces echitabil și implică o anumită „moralitate procedurală” a organelor de urmărire penală în activitatea de strângere a probelor aptă de a asigura credibilitatea actului de justiție și aflarea adevărului.

„Semnificația acestui principiu constă în aceea că, pe întreg parcursul procedurilor judiciare (urmărire penală, cameră preliminară, judecător de drepturi și libertăți și judecată), organele judiciare trebuie să desfășoare activitățile specifice aținându-se de la orice manopere de natură să conducă la administrarea cu rea-credință a probelor.”

Apreciind în mod deosebit preocuparea judicioasă pentru construirea unui proces modern,  echitabil,  în practică nu vedem necesitatea unor construcții colaterale,  care ar putea cel mult îngreuna procedura.

  DREPTUL LA TĂCERE ȘI DREPTUL DE A NU CONTRIBUI LA PROPRIA INCRIMINARE

 În   Decizia nr. 236 din 2 iunie 2020  [18] Curtea Constituțională   constată că dreptul la tăcere și dreptul de a nu contribui la propria incriminare sunt atât o consecință directă a prezumției de nevinovăție, cât și o garanție a echității procedurii, consacrate în §§ 1 și 2 ale art. 6 CEDH, în condițiile în care §  1 cuprinde garanții ale “acuzatului” în materie penală, iar câmpul de aplicare ratione personae al § ui 2 al art. 6 din Convenție are o sferă mai largă, incluzând și martorul.

  În ceea ce privește conceptul de “acuzație în materie penală” – art. 6 §  1 din Convenție, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a reținut că acesta are o semnificație “autonomă”, independentă de clasificările utilizate de sistemele juridice naționale ale statelor membre. Conceptul de “acuzație” trebuie înțeles în sensul Convenției. Prin urmare, acesta poate fi definit drept “notificarea oficială, din partea autorității competente, privind suspiciunea referitoare la comiterea unei fapte penale”, definiție care depinde, de asemenea, de existența sau absența unor “repercusiuni importante asupra situației (suspectului)” (Hotărârea din 27 februarie 1980, pronunțată în Cauza Deweer  c  Belgiei, §  46; Hotărârea din 15 iulie 1982, pronunțată în Cauza Eckle  c  Germaniei, §  73). Totodată, Curtea Europeană a raportat definiția noțiunii de “materie penală” la trei criterii alternative: criteriul calificării interne, cel al naturii faptei incriminate și cel al scopului și severității sancțiunii (Hotărârea din 8 iunie 1976, pronunțată în Cauza Engel și alții  c  Olandei, §§  80-85).

Potrivit jurisprudenței instanței de contencios european al drepturilor omului, în anumite cazuri, o persoană care este audiată în calitate de martor în cadrul procesului penal poate fi considerată subiectul unei acuzații în materie penală, devenind astfel incidente drepturile persoanei audiate în calitate de martor de a păstra tăcerea și de a nu contribui la propria incriminare. Astfel, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a arătat în Hotărârea din 20 octombrie 1997, pronunțată în Cauza Serves  c  Franței, că atribuirea calității de martor unei persoane și audierea în această calitate, în contextul în care refuzul de a da declarații atrăgea consecințe sancționatorii, reprezintă o practică contrarie art. 6 §  1 din Convenție, un martor care are temerea că ar putea fi interogat în legătură cu aspecte autoincriminatorii având dreptul de a refuza să răspundă întrebărilor în această direcție. Relevante sunt și Hotărârea din 18 decembrie 2008, pronunțată în Cauza Loutsenko  c  Ucrainei, §  50 și următoarele, respectiv Hotărârea din 19 februarie 2009, pronunțată în Cauza Shabelnik  c  Ucrainei, §  57, în care Curtea Europeană a Drepturilor Omului a criticat poziția vulnerabilă a martorilor aflați în situația de a fi constrânși să declare tot ceea ce cunosc, chiar cu riscul de a se autoincrimina. Astfel, instanța europeană a reținut în Hotărârea din 19 februarie 2009, pronunțată în Cauza Shabelnik  c  Ucrainei, că are calitatea de “acuzat”, beneficiind de toate garanțiile dreptului la un proces echitabil, inclusiv dreptul la tăcere și neautoincriminare, persoana deja acuzată într-o cauză și care a fost ascultată în calitate de martor, în baza solicitării sale de a aduce anumite fapte la cunoștința organelor judiciare, ocazie cu care s-a autodenunțat cu privire la comiterea unei infracțiuni de omor. Curtea nu a acceptat argumentul statului potrivit căruia calitatea de suspect se dobândea doar ulterior efectuării unor proceduri de verificare a autodenunțului, aceasta adoptând, încă o dată, o viziune substanțială asupra acestei noțiuni, iar nu una formală, impusă de dreptul intern. Mai mult, în Hotărârea din 18 decembrie 2008, pronunțată în Cauza Loutsenko  c  Ucrainei, Curtea a considerat încălcat dreptul la un proces echitabil în situația folosirii procesuale, împotriva unui coacuzat, a declarațiilor luate de la un alt acuzat, cu ocazia ascultării inițiale a acestuia, în calitate de martor, în condițiile în care respectiva persoană își retractase la scurt timp declarațiile, arătând că fuseseră date sub constrângere, prin violență, iar în cauză nu existase posibilitatea interogării acelei persoane și de către petent. Curtea a subliniat vulnerabilitatea poziției procesuale a celui ascultat în calitate de martor în primele faze ale procesului penal, lipsit de orice garanții juridice fundamentale, recunoscute doar pentru suspect și acuzat. În acest sens, în §  50 al hotărârii precitate, “Curtea notează că, spre deosebire de un suspect sau un acuzat, care se bucură, potrivit legii aplicabile, de dreptul de a păstra tăcerea, martorul are obligația să dezvăluie orice informație pe care o cunoștea, sub sancțiunea răspunderii penale. Mai mult, spre deosebire de un suspect sau un acuzat, martorul nu avea niciun drept legal de a consulta un avocat înainte de prima interogare”. Mai mult, instanța de la Strasbourg a statuat în jurisprudența sa că o persoană dobândește calitatea de acuzat – care atrage aplicabilitatea garanțiilor stabilite de art. 6 din Convenție – nu la momentul în care îi este în mod oficial conferită această calitate, ci la momentul în care autoritățile naționale au motive plauzibile pentru a bănui implicarea persoanei respective în săvârșirea infracțiunii (Hotărârea din 14 octombrie 2010, pronunțată în Cauza Brusco  c  Franței). Însă, atunci când se examinează problema de a ști dacă dreptul la tăcere – în manifestarea sa directă de a refuza îndeplinirea obligației de a da declarații – poate fi invocat de către martor, în jurisprudența CEDO se realizează, tangențial, o analiză prin raportare la situația concretă a persoanei, reținându-se că, dacă la momentul audierii, organele judiciare o suspectau pe respectiva persoană de săvârșirea infracțiunii, având în vedere celelalte mijloace de probă deja administrate în cauză, existând, așadar, niște suspiciuni, atunci toate drepturile prevăzute de art. 6 în materia acuzației în materie penală sunt incidente, inclusiv dreptul la tăcere, chiar dacă organele judiciare nu dispun efectuarea în continuare a urmăririi penale și audiază persoana în calitate de martor (Hotărârea din 15 noiembrie 2012, pronunțată în Cauza Sergey Afanasyev  c  Ucrainei, §  58). De asemenea CEDO a reținut, în Hotărârea din 13 septembrie 2016, pronunțată în Cauza Ibrahim și alții  c  Regatului Unit, că a fost încălcat privilegiul contra autoincriminării în ceea ce privește declarația unui martor căruia nu i s-a adus la cunoștință dreptul de a nu se autoincrimina în momentul în care acest risc era unul cât se poate de evident.

  În situația ascultării unei persoane în calitate de martor, sub prestare de jurământ și, mai ales, sub sancțiunea penală a săvârșirii infracțiunii de mărturie mincinoasă, cu privire la fapte sau împrejurări care l-ar putea incrimina – instanța de la Strasbourg a elaborat așa-zisa “teorie a celor trei alegeri dificile cu care se confruntă persoana”, conform căreia nu este natural să i se ceară presupusului făptuitor să aleagă între: (i) a fi sancționat pentru refuzul său de a coopera, (ii) să furnizeze autorităților informații incriminatoare sau (iii) să mintă și să riște să fie condamnat pentru aceasta (Hotărârea din 8 aprilie 2004, pronunțată în Cauza Weh  c  Austriei). Totodată, Curtea reține că, pentru a constata dacă o procedură a anulat însăși esența dreptului martorului de a nu se autoincrimina, instanța europeană examinează, în special, următoare elemente: natura și gradul constrângerii; existența unor garanții adecvate în procedură; utilizarea dată probelor astfel obținute (Hotărârea din 11 iulie 2006, pronunțată în Cauza Jalloh  c  Germaniei, §  101; Hotărârea din 29 iunie 2007, pronunțată  c  O’Halloran și Francis  c  Regatului Unit, §  55; Hotărârea din 10 martie 2009, pronunțată în Cauza Bykov  c  Rusiei, §  104). Aceeași instanță europeană a statuat și că dreptul martorului de a nu se autoincrimina se aplică procedurilor penale privind toate tipurile de infracțiuni, de la cea mai simplă la cea mai complexă (Hotărârea din 29 noiembrie 1996, pronunțată în Cauza Saunders  c  Regatului Unit, §  74).

  De asemenea, deși are o strânsă legătură cu dreptul la apărare, dreptul martorului la tăcere și la neautoincriminare constituie o garanție distinctă de acesta, aspect reținut de Curtea Europeană a Drepturilor Omului în Hotărârea din 24 octombrie 2013, pronunțată în Cauza Navone și alții  c  Monaco, §  74, potrivit căruia “Curtea reamintește că rezultă din jurisprudența menționată faptul că persoana reținută beneficiază, pe de o parte, de dreptul de a nu contribui la propria incriminare și de a păstra tăcerea, și, pe de altă parte, de dreptul la asistența unui avocat pe toată durata interogatoriilor. Astfel, contrar susținerilor Guvernului, este vorba despre două drepturi distincte: prin urmare, o eventuală renunțare la unul dintre acestea nu antrenează renunțarea la celălalt”.

Dreptul împotriva autoincriminării și dreptul “acuzatului” de a păstra tăcerea, garanții implicite ale dreptului la un proces echitabil și ale prezumției de nevinovăție, au fost examinate în mai multe cauze aflate pe rolul Curții Europene a Drepturilor Omului, fiind constant relevate necesitatea interzicerii utilizării oricăror mijloace de constrângere în scopul obținerii de probe, împotriva voinței acuzatului, precum și faptul că, față de caracterul autonom al noțiunilor de “acuzație în materie penală” și “martor”, trebuie considerat că și martorul se bucură de acest drept în măsura în care prin declarația pe care o face s-ar putea autoincrimina[19].

  Curtea reține însă că, potrivit jurisprudenței aceleiași instanțe europene, dreptul la tăcere și neautoincriminare nu este absolut. În situații particulare, tăcerea acuzatului poate avea consecințe defavorabile asupra acestuia. Pentru a stabili însă dacă se încalcă art. 6 din Convenție prin faptul că tăcerea poate avea consecințe defavorabile inculpatului, trebuie să se ia în considerare toate circumstanțele, având în vedere în special ponderea pe care instanțele naționale le-a acordat-o, apreciind elementele de probă și gradul de constrângere inerente situației (Hotărârea din 8 februarie 1996, pronunțată în Cauza John Murray  c  Regatului Unit, §§  47 și 49). Pe de o parte, o condamnare nu ar trebui să se bazeze exclusiv sau în principal pe tăcerea acuzatului sau pe refuzul său de a răspunde la întrebări sau de a depune mărturie. Pe de altă parte, dreptul de a păstra tăcerea nu poate împiedica luarea în considerare a tăcerii persoanei în cauză, în situații care impun în mod clar o explicație din partea sa, în vederea aprecierii probelor aflate la dosar. Nu se poate susține așadar că decizia unui inculpat de a păstra tăcerea de-a lungul întregii proceduri penale trebuie să fie neapărat lipsită de implicații. În acest sens sunt și hotărârile din 6 iunie 2000 și din 20 martie 2001, pronunțate în cauzele Averill  c  Regatului Unit, respectiv Telfner  c  Austriei, în care s-a subliniat ideea că, în anumite circumstanțe, tăcerea acuzatului poate fi interpretată, în anumite limite, împotriva acestuia.

  Curtea observă că, în cauzele citate, instanța de la Strasbourg a reținut circumstanțele în care pasivitatea acuzatului se manifestă, iar nu natura și gravitatea infracțiunii ce face obiectul acuzației. Ponderea interesului public față de urmărirea penală a unei anumite infracțiuni și față de pedepsirea autorului poate fi luată în considerare și pusă în balanță cu interesul individului ca probele acuzării să fie obținute în mod legal. Cu toate acestea, “preocupările de interes public nu pot justifica măsuri care să anuleze însăși esența dreptului la apărare al unui reclamant, inclusiv a dreptului de a nu se autoincrimina. Așadar, cerințele generale privitoare la echitatea unei proceduri penale își păstrează aplicabilitatea indiferent de tipul infracțiunii ori interesul public invocat” (Hotărârea din 11 iulie 2006, pronunțată în Cauza Jalloh  c  Germaniei, §  97). Interesul public nu poate justifica utilizarea răspunsurilor obținute cu forța într-o anchetă nejudiciară pentru a-l incrimina pe inculpat în cursul procesului penal (Hotărârea din 21 decembrie 2000, pronunțată în Cauza Heaney și McGuinness  c  Irlandei, §  57). Pe de altă parte, în Hotărârea din 29 iunie 2007, pronunțată în Cauza O’Halloran și Francis  c  Regatului Unit, instanța europeană a constatat că dreptul contra autoincriminării nu a fost încălcat, deși constrângerea a fost directă, în sensul că reclamanții au primit o notificare prin care le-a fost solicitat să informeze poliția cine a condus vehiculul care a fost detectat de aparatul radar ca depășind limita legală de viteză.

  În concluzie, dreptul la tăcere și la neautoincriminare nu este un drept absolut, fiind un drept procedural, circumscris garanțiilor procesual penale instituite prin art. 6 din Convenție, având caracter relativ, în acest sens fiind permis titularului său să renunțe la acest drept, dar și organelor judiciare să aducă limitări justificate, în anumite circumstanțe și având în vedere diverși factori, cu respectarea unui just echilibru între restrângerea acestui drept și scopul urmărit.

  La nivel european, în ceea ce privește dreptul de a păstra tăcerea și dreptul la neautoincriminare, Curtea reține că a fost adoptată Directiva (UE) 2016/343 a Parlamentului European și a Consiliului din 9 martie 2016 privind consolidarea anumitor aspecte ale prezumției de nevinovăție și a dreptului de a fi prezent la proces în cadrul procedurilor penale, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. 65/1 din 11 martie 2016. Directiva (UE) 2016/343 reglementează dreptul de a păstra tăcerea și dreptul de a nu se autoincrimina în art. 7 alin. (1) și (2), potrivit căruia, “(1) Statele membre se asigură că persoanele suspectate și acuzate au dreptul de a păstra tăcerea în legătură cu infracțiunea de săvârșirea căreia sunt suspectate sau acuzate. (2) Statele membre se asigură că persoanele suspectate și acuzate au dreptul de a nu se autoincrimina”.

  Curtea constată că, la nivel european, atât persoanele suspectate/acuzate de comiterea unor fapte prevăzute de legea penală (suspecții de jure), cât și martorii (suspecții de facto; persoanele suspectate anterior unei notificări oficiale, care ulterior dobândesc calitatea de suspect de jure) beneficiază de protecție identică în ceea ce privește dreptul la tăcere și dreptul la neautoincriminare.

  Dreptul la tăcere și dreptul de a nu contribui la propria incriminare  au fost reglementate, pentru prima oară, prin Legea nr. 281/2003 privind modificarea și completarea Codului de procedură penală și a unor legi speciale,M.Of. nr. 468 din 1 iulie 2003, cu referire la procedura generală de ascultare a învinuitului și a inculpatului [art. 70 alin. 2 C. pr. pen. anterior  și la condițiile de luare a măsurii preventive a reținerii, când procurorul sau organul de cercetare penală aduce la cunoștință învinuitului sau inculpatului că are dreptul să își angajeze apărător și să nu facă nicio declarație, atrăgându-i-se atenția că ceea ce declară poate fi folosit împotriva sa [art. 143 alin. 3 C. pr. pen. anterior ]. O altă modificare a Codului de procedură penală din 1968 a fost operată prin Legea nr. 356/2006 pentru modificarea și completarea Codului de procedură penală, precum și pentru modificarea altor legi,M.Of. nr. 677 din 7 august 2006, art. 322 C. pr. pen. anterior   stabilind că președintele “înștiințează pe inculpat cu privire la dreptul de a nu face nicio declarație, atrăgându-i atenția că ceea ce declară poate fi folosit și împotriva sa […]”.

Codul de procedură penală în vigoare reglementează dreptul la tăcere și neautoincriminare în raport cu diverse momente procesuale, iar, la nivel de principiu, prin reglementarea dreptului la apărare, în art. 10 alin. (4), potrivit căruia “Înainte de a fi ascultați, suspectului și inculpatului trebuie să li se pună în vedere că au dreptul de a nu face nicio declarație”. Astfel, Curtea observă că, în prezent, dreptul la tăcere și la neautoincriminare sunt enumerate între drepturile procesuale ale suspectului și inculpatului, art. 83 lit. a) C. pr. pen. prevăzând că inculpatul are dreptul de a refuza să dea declarație fără riscul de a suferi vreo consecință defavorabilă ca urmare a acestui refuz, art. 78 din același act normativ stabilind că suspectul are drepturile prevăzute de lege pentru inculpat, dacă legea nu prevede altfel. Totodată, potrivit art. 99 alin. (2) C. pr. pen., suspectul sau inculpatul beneficiază de prezumția de nevinovăție, nefiind obligat să își dovedească nevinovăția, și “are dreptul de a nu contribui la propria acuzare”. De altfel, potrivit art. 109 alin. (3) C. pr. pen., “În cursul audierii, suspectul sau inculpatul își poate exercita dreptul la tăcere cu privire la oricare dintre faptele ori împrejurările despre care este întrebat”. În același mod, Curtea observă și alte norme procesual penale ce reglementează dreptul la tăcere, cum ar fi art. 209 alin. (6) referitor la măsura preventivă a reținerii, incident atât în materia controlului judiciar – potrivit art. 212 alin. (3), cât și în materia controlului judiciar pe cauțiune, raportat la art. 216 alin. (3); art. 225 alin. (8) la care face trimitere și art. 238 alin. (1) privind arestarea preventivă a inculpatului în cursul urmăririi penale, respectiv în procedura de cameră preliminară și în cursul judecății; art. 374 alin. (2) privind procedura de judecată – momentul procesual al explicațiilor preliminare, când, printre altele, președintele explică inculpatului în ce constă învinuirea ce i se aduce și îl înștiințează pe inculpat cu privire la dreptul de a nu face nicio declarație, atrăgându-i atenția că ceea ce declară poate fi folosit și împotriva sa. Acest din urmă text este incident și în materia apelului, potrivit art. 420 alin. (4), care stabilește că “Instanța de apel procedează la ascultarea inculpatului, când aceasta este posibilă, potrivit regulilor de la judecata în fond”. Normele procesual penale precitate instituie obligația organelor judiciare de a avertiza suspectul sau inculpatul, în diferite momente procesuale, cu privire la dreptul la tăcere și neautoincriminare, încălcarea obligației menționate fiind sancționată în condițiile art. 282 alin. (1) C. pr. pen., cu consecința excluderii probei astfel obținute, conform art. 102 alin. (2) C. pr. pen..

  Cât privește martorul, acesta “este persoana fizică, alta decât suspectul, persoana vătămată și părțile în procesul penal, care are cunoștință despre fapte și împrejurări de fapt ce servesc la constatarea existenței sau inexistenței unei infracțiuni, la identificarea persoanei care a săvârșit-o și la cunoașterea împrejurărilor necesare pentru justa soluționare a cauzei și aflarea adevărului în procesul penal. Declarațiile martorului constituie mijloace de probă, iar acestea constau în relatarea făcută de martor organului judiciar penal în cadrul procesului penal, prin care reproduce cunoștințele sale despre fapte sau împrejurări de fapt necesare pentru justa soluționare a cauzei. Sfera persoanelor care pot avea calitatea de martor în procesul penal este delimitată prin dispozițiile art. 114 și art. 115 C. pr. pen.. Poate avea calitatea de martor «orice persoană care are cunoștință despre fapte sau împrejurări de fapt care constituie probă în cauza penală» și care, în același timp, nu are calitatea procesuală de suspect, persoană vătămată, inculpat, parte civilă sau parte responsabilă civilmente. Așadar, în cazul persoanelor care au în cauză calitatea de parte ori subiect procesual principal există o prezumție relativă de parțialitate – nicio persoană neputând fi martor în propria sa cauză (nemo testis idoneus in re sua) – fiind apreciat că acestea, având un interes substanțial în modul de soluționare a cauzei, nu pot fi considerate observatori imparțiali ai faptelor deduse judecății” (Decizia nr. 562 din 19 septembrie 2017,M.Of. nr. 837 din 23 octombrie 2017, §  14).

    Înalta Curte de Casație și Justiție – Secțiile Unite – în examinarea recursului în interesul legii, declarat de procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, cu privire la modul de aplicare a dispozițiilor art. 2781 alin. 8 lit. c) C. pr. pen. în cazul plângerii formulate împotriva rezoluției, ordonanței ori dispoziției din rechizitoriu de neîncepere sau de clasare a cauzei – a pronunțat Decizia nr. XLVIII (48) din 4 iunie 2007,M.Of. nr. 574 din 30 iulie 2008, în considerentele căreia s-a reținut că “existența și suficiența probelor la care se referă această soluție prevăzută de legiuitor nu pot fi însă apreciate decât după descoperirea și administrarea lor cu respectarea prevederilor legii, cerință ce nu este susceptibilă de a fi asigurată decât în cadrul urmăririi penale, așa cum se subliniază în definirea obiectului acesteia prin art. 200 C. pr. pen.. Or, rezoluțiile de neîncepere a urmăririi penale, ca și ordonanțele sau, după caz, rezoluțiile de clasare, nu sunt precedate de efectuarea urmăririi penale în condițiile respectării procedurii specifice acestei faze procesuale, singura activitate desfășurată de organele de urmărire penală constând în realizarea actelor premergătoare, astfel cum sunt reglementate în art. 224 C. pr. pen.. Având rol premergător începerii urmăririi penale, aceste acte fundamentează luarea sau neluarea deciziei de declanșare a urmăririi penale sau, din contră, pentru neînceperea urmăririi penale. Fără îndoială, în lipsa garanțiilor specifice fazei urmăririi penale, actele premergătoare își păstrează caracterul particular de investigații prealabile, neputând constitui probe în sensul prevederilor art. 63 C. pr. pen. Ca urmare, elementele stabilite și verificările făcute în cadrul actelor premergătoare, nefiind «probe» în sensul art. 63 și următoarele C. pr. pen., nu îndeplinesc cerința cuprinsă în art. 2781 alin. 8 lit. c) C. pr. pen., astfel încât soluția preconizată prin acest articol nu poate fi adoptată decât după parcurgerea fazei urmăririi penale, nefiind suficientă doar efectuarea unor acte premergătoare ei.”

  Potrivit Codului de procedură penală în vigoare, în ceea ce îi privește pe martori, aceștia pot refuza să dea declarație doar prin raportare la dispozițiile art. 117 C. pr. pen., care însă nu instituie un drept la tăcere și la neautoincriminare al martorilor, în general, ci un privilegiu al soțului, al ascendenților și al descendenților în linie directă, precum și al fraților și al surorilor suspectului ori inculpatului. Instanța de la Strasbourg a stabilit în hotărârile din 24 noiembrie 1986, §  30, respectiv 19 iulie 2012, §  41, pronunțate în cauzele Unterpertinger  c  Austriei, respectiv Hummer  c  Germaniei, că dispozițiile din legea națională care permit refuzul membrilor familiei celui acuzat de a depune mărturie nu sunt, în sine, incompatibile cu art. 6 §  1 și §  3 lit. d) CEDH, deoarece țin cont de problemele deosebite ce se pot ridica din cauza unei confruntări între acuzat și un martor din propria sa familie și sunt menite a proteja un astfel de martor prin evitarea punerii într-o dilemă morală.

Prin Decizia nr. 562 din 19 septembrie 2017, Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate și a constatat că soluția legislativă cuprinsă în art. 117 alin. (1) lit. a) și lit. b) C. pr. pen., care exclude de la dreptul de a refuza să fie audiate în calitate de martor persoanele care au stabilit relații asemănătoare acelora dintre soți, este neconstituțională. Curtea a reținut, printre altele, în acord cu jurisprudența europeană citată, că rațiunea reglementării dreptului de a refuza să fie audiate în calitate de martori al persoanelor enumerate în art. 117 alin. (1) lit. a) și lit. b) C. pr. pen. este, în principal, evitarea unei dileme morale ce s-ar naște în ipoteza reglementării unei obligații a acestora de a da declarație sub jurământ și sub sancțiunea infracțiunii de mărturie mincinoasă. Curtea a constatat, în esență, că, în acest caz, temeiul pentru reglementarea dreptului de refuz al audierii se află în sfera de protecție a relațiilor de familie.

  Aceeași lege procesual penală în vigoare prevede în art. 118, supus examinării în prezenta cauză, că “declarația de martor dată de o persoană care, în aceeași cauză, anterior declarației a avut sau, ulterior, a dobândit calitatea de suspect ori inculpat nu poate fi folosită împotriva sa. Organele judiciare au obligația să menționeze, cu ocazia consemnării declarației, calitatea procesuală anterioară”.

  În forma în vigoare, supusă examinării, art. 118 C. pr. pen. reglementează “dreptul martorului de a nu se acuza” ca obligație procesuală negativă a organului judiciar, care nu poate folosi declarația dată în calitate de martor împotriva persoanei care a avut sau a dobândit, ulterior declarației, calitatea de suspect sau de inculpat în aceeași cauză. Astfel, Curtea constată că textul criticat are în vedere două ipoteze, și anume: (i) ipoteza în care persoana este audiată în calitate de martor după momentul începerii urmăririi penale cu privire la faptă, iar, ulterior, dobândește calitatea de suspect și (ii) ipoteza în care persoana are deja calitatea de suspect sau inculpat și, ulterior, organul judiciar dispune disjungerea cauzei, iar, în dosarul nou-format, persoana dobândește calitatea de martor.

Art. 118  C. pr. pen.  nu permite aplicarea dreptului la neautoincriminare similar suspectului sau inculpatului. Totodată, martorul nu are posibilitatea de a refuza să dea declarație, în temeiul art. 118 din legea procesual penală în vigoare. Mai mult, Curtea observă că martorul este obligat să declare tot ceea ce cunoaște, sub sancțiunea săvârșirii infracțiunii de mărturie mincinoasă, chiar dacă prin declarația sa se autoincriminează. În acest sens, Înalta Curte de Casație și Justiție – Completul competent să judece recursul în interesul legii, luând în examinare recursul în interesul legii referitor la fapta unei persoane audiate ca martor de a face afirmații mincinoase sau de a nu spune tot ce știe în legătură cu faptele sau împrejurările esențiale cu privire la care a fost întrebată, a pronunțat Decizia nr. 1 din 14 ianuarie 2019,M.Of. nr. 187 din 8 martie 2019, prin care a statuat că “Fapta unei persoane audiate ca martor de a face afirmații mincinoase sau de a nu spune tot ce știe în legătură cu faptele sau împrejurările esențiale cu privire la care a fost întrebată întrunește numai elementele de tipicitate ale infracțiunii de mărturie mincinoasă, prevăzută de art. 273 alin. (1) din Codul penal“.

O persoană citată în calitate de martor, care spune adevărul, se poate autoincrimina, iar dacă nu spune adevărul, evitând autoincriminarea, săvârșește infracțiunea de mărturie mincinoasă. Raportat la prima ipoteză prevăzută în art. 118 C. pr. pen. , în lipsa unei reglementări a dreptului martorului la tăcere și neautoincriminare, organele de cercetare penală nu sunt obligate să dea eficiență acestui drept în ceea ce îl privește pe suspectul de facto, care nu a dobândit încă calitatea de suspect de jure. Se ajunge, în acest mod, la punerea sub învinuire a persoanei audiate ca martor, chiar și în ipoteza în care, anterior audierii, organele de urmărire penală aveau date din care rezulta participarea acesteia la comiterea faptei ce a făcut obiectul audierii în calitate de martor, iar lipsa calității oficiale de suspect ar putea să derive din lipsa manifestării de voință a organelor judiciare, care nu emit ordonanța în condițiile art. 305 alin. (3) C. pr. pen.  Totodată, cât privește a doua ipoteză reglementată în art. 118 C. pr. pen.   – când persoana are deja calitatea de suspect sau inculpat și, ulterior, organul judiciar dispune disjungerea cauzei, iar în dosarul nou-format persoana dobândește calitatea de martor -, Curtea reține că disjungerea cauzei este doar o măsură procesuală, dispusă pentru buna soluționare a cauzei. În realitate, însă, ambele dosare – cel inițial și cel nou-format ca urmare a disjungerii – constituie o singură cauză. Chiar dacă legea procesual penală permite audierea unui participant la săvârșirea infracțiunii, în calitate de martor, în cauza disjunsă, acesta nu poate fi un martor veritabil. Martorul veritabil este acela care nu a participat în niciun fel la săvârșirea infracțiunii, ci doar are cunoștință despre aceasta, respectiv are cunoștință despre fapte sau împrejurări esențiale care determină soarta procesului. Participantul la săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală are o strânsă legătură cu infracțiunea dedusă judecății, astfel încât, în cazul său, operează o prezumție de parțialitate – similar părților și subiecților procesuali principali. Or, martorul, de principiu, se situează în afara intereselor raportului juridic concret dedus judecății și, tocmai de aceea, se pretinde ca el să fie obiectiv și să contribuie la aflarea adevărului. Calitatea de martor presupune o participare corectă și loială la proces a celor care au informații ce pot conduce la dezlegarea pricinii ori constatării vinovăției sau nevinovăției unei persoane. Această calitate însă trebuie să se mențină pe toată durata procesului, pentru că doar atunci i se poate cere martorului să fie consecvent în relatarea adevărului.

  Înalta Curte de Casație și Justiție – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a admis sesizarea formulată de Curtea de Apel București – Secția a II-a penală, în Dosarul nr. 17.643/4/2017 (3.018/2018), prin care s-a solicitat pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea de principiu a următoarei chestiuni de drept: “Poate fi subiect activ al infracțiunii de mărturie mincinoasă participantul la comiterea unei infracțiuni care a fost judecat separat de ceilalți participanți și audiat ulterior ca martor în cauza disjunsă cu privire la acești din urmă participanți?”, și a statuat, în Decizia nr. 10 din 17 aprilie 2019,M.Of. nr. 416 din 28 mai 2019, că “participantul la comiterea unei infracțiuni care a fost judecat separat de ceilalți participanți și audiat ulterior ca martor, în cauza disjunsă, nu poate avea calitatea de subiect activ al infracțiunii de mărturie mincinoasă prevăzută de art. 273 din Codul penal“. Instanța supremă a reținut că, din punct de vedere formal procesual, chiar și un participant sau un fost participant la săvârșirea unei infracțiuni poate fi audiat în calitate de martor. În acest caz însă martorul nu poate fi constrâns, sub sancțiunea răspunderii pentru săvârșirea infracțiunii de mărturie mincinoasă, să declare adevărul, dacă această declarație sinceră ar putea duce la autoincriminare. Mărturia mincinoasă nu poate fi reținută nici atunci când declarația solicitată martorului ar putea duce la condamnarea sa, chiar și într-o altă procedură judiciară decât în cea în care este ascultat. Într-o cauză disjunsă, participantul condamnat definitiv va putea fi audiat ca martor în cauzele celorlalți participanți la aceeași faptă, însă noua sa declarație continuă să păstreze urmele “originale” ale unei declarații de suspect sau inculpat, chiar dacă, formal, persoana are în noul cadru procesual calitatea de martor.

 Persoana ascultată în calitate de martor – sub prestare de jurământ și sub sancțiunea penală a săvârșirii infracțiunii de mărturie mincinoasă, cu privire la fapte sau împrejurări de natură a o incrimina – se confruntă cu (cel puțin) două alegeri dificile, respectiv (i) să aleagă să furnizeze organelor judiciare informații incriminatoare sau (ii) să mintă și să riște să fie condamnată pentru infracțiunea de mărturie mincinoasă.

Față de statutul procesual pe care îl are, martorul este vulnerabil – din punct de vedere substanțial – și din perspectiva faptului că nu poate întruni calitatea de subiect pasiv secundar al infracțiunii de cercetare abuzivă, astfel cum este reglementată în art. 280 C. pen. , protecția legii penale vizând doar persoanele urmărite penal sau aflate în cursul judecății. Aceeași situație vulnerabilă s-ar putea menține în măsura în care accesul la un avocat al unei persoane ascultate în calitate de martor este limitat – din motive financiare ori din cauza neînțelegerii situației în care se află, cauzată de lipsa de instruire. De altfel, art. 118 C. pr. pen. nu reglementează un drept al martorului de a avea acces la avocat, respectiv obligația organului judiciar de a-l informa în acest sens, ori, în situații particulare, dreptul martorului de a i se desemna un avocat din oficiu. Așa încât, Curtea constată că și din punct de vedere procedural se poate reține lipsa unor garanții adecvate pentru persoana ascultată în calitate de martor.

  “Dreptul” martorului de a nu se acuza, proclamat în denumirea marginală a art. 118 C. pr. pen., reprezintă, de facto, o obligație pozitivă de a colabora cu organele judiciare, având corelativ obligația acestora din urmă de a nu utiliza declarația împotriva lui, martorul neavând un nivel de protecție similar cu cel de care beneficiază suspectul ori inculpatul. Cu alte cuvinte, protecția martorului, potrivit normelor procesual penale ale art. 118, presupune doar faptul că declarația nu poate fi folosită împotriva sa. Însă, Curtea reține că, deși declarația în sine nu poate fi folosită împotriva martorului, în condițiile în care norma nu face vreo referire la efectele subsecvente acestei declarații, ea poate fi utilizată în vederea obținerii altor mijloace de probă, iar probele derivate/rezultate din aceasta, în lipsa unei prevederi contrare, pot fi folosite împotriva martorului și pot determina conduita procesuală ulterioară a organelor judiciare. Or, o atare conduită procesuală a organelor judiciare – raportat la obținerea unor probe derivate, în mod direct, în baza declarației martorului – nu ar putea fi sancționată în temeiul dispozițiilor art. 102 alin. (4) C. pr. pen., de vreme ce declarația de martor nu este inclusă în sfera noțiunii de probă obținută în mod nelegal, astfel ca textul precitat să poată fi incident.

Normele procesual penale ale art. 118 nu instituie o protecție efectivă a martorului în raport cu o eventuală răspundere penală, nu reglementează garanții procedurale, respectiv substanțiale adecvate persoanei ascultate în calitate de martor și nu interzic folosirea împotriva martorului a elementelor probatorii obținute, indirect, pe baza declarației sale, singura probă față de care martorul este protejat fiind propria sa declarație.

Dreptul la tăcere și dreptul la neautoincriminare decurg direct din prezumția de nevinovăție, ce implică faptul că organele de urmărire penală sunt cele care trebuie să probeze vinovăția persoanei ce declară în calitate de martor (suspectului de facto), iar nu aceasta din urmă, așa încât constrângerea la autoincriminare, deși indirectă, are drept consecință ignorarea acestui principiu constituțional.

Jurisprudența și doctrina au reținut că principiul aflării adevărului impune organelor judiciare obligația de a asigura, pe bază de probe administrate cu respectarea caracterului echitabil al procedurii, aflarea adevărului judiciar cu privire la faptele și împrejurările cauzei, precum și cu privire la persoana suspectată de săvârșirea unei infracțiuni. Este general admis că organele de urmărire penală au obligația de a strânge și de a administra probe atât în favoarea, cât și în defavoarea suspectului/inculpatului. Or, Curtea reține că, în vederea respectării efective a prezumției de nevinovăție, o persoană prezumată a fi nevinovată nu poate fi constrânsă, determinată să producă proba vinovăției sale, ci, dimpotrivă, are dreptul de a rămâne în pasivitate, acuzării revenindu-i sarcina de a face proba contrară, a vinovăției.

  Însăși instanța europeană a statuat că dreptul la neautoincriminare are la bază tocmai raportul dintre stat și persoana care beneficiază de prezumția de nevinovăție și în care condamnarea trebuie obținută fără sprijinul acesteia din urmă (în acest sens, Hotărârea din 11 iulie 2006, pronunțată în Cauza Jalloh  c  Germaniei, §  100). De altfel, și în Cauza Saunders  c  Marii Britanii, instanța de la Strasbourg a statuat la nivel de principiu că privilegiul contra autoincriminării se află într-o strânsă legătură cu prezumția de nevinovăție, motiv pentru care este necesar ca acuzarea să își construiască acuzația în materie penală fără a se folosi de probe obținute ca urmare a unor mijloace coercitive ori opresive. “Dreptul de a nu se autoincrimina presupune ca, într-o cauză penală, acuzarea să încerce să-și construiască argumentația fără să recurgă la elemente de probă obținute prin constrângere sau presiuni, contrar voinței acuzatului” (Hotărârea din 29 noiembrie 1996, pronunțată în Cauza Saunders  c  Regatului Unit, §  68; în același sens, Hotărârea din 10 martie 2009, pronunțată în Cauza Bykov  c  Rusiei, §  92, și Hotărârea din 21 aprilie 2009, pronunțată în Cauza Marttinen  c  Finlandei, §  60).

  Totodată, Curtea constată că obținerea unei declarații, în temeiul art. 118 C. pr. pen. – sub sancțiunea reținerii infracțiunii de mărturie mincinoasă, în cazul în care martorul nu face declarații adevărate, și în condițiile în care martorul își asumă riscul ca aspectele declarate să poată fi folosite chiar împotriva sa -, constituie un mecanism coercitiv incompatibil cu dreptul la un proces echitabil.

  Instanța de control constituțional a subliniat, în jurisprudența sa recentă, necesitatea extinderii exigențelor impuse de dreptul la un proces echitabil asupra fazelor inițiale ale procedurilor penale, justificat de efectele nocive pe care nerespectarea acestor exigențe o poate avea asupra echității de ansamblu a procedurii. Astfel, în Decizia nr. 599 din 21 octombrie 2014,M.Of. nr. 886 din 5 decembrie 2014, §  32, Curtea a reținut că “deși faza prealabilă a procesului (anchetarea, instrumentarea cazului ori verificarea legalității soluțiilor de neurmărire sau netrimitere în judecată dispuse de procuror) reprezintă o parte a tuturor procedurilor penale considerate ca un întreg, anumite condiții impuse de art. 21 alin. (3) din Constituție, cum ar fi dreptul la apărare ca o consecință a exercitării dreptului la un proces echitabil, pot fi relevante în măsura în care echitatea procesului poate fi afectată prin nerespectarea inițială a acelor condiții. De aceea, în cursul anchetei preliminare, modul de impunere a garanțiilor specifice dreptului la un proces echitabil este indisolubil legat de caracteristicile procedurii specifice, de circumstanțele cauzei, precum și de posibilitatea ca rezultatul procedurii referitoare la admisibilitatea plângerii să fie decisiv pentru temeinicia unei acuzații în materie penală” (aceleași considerente și în Decizia nr. 641 din 11 noiembrie 2014,M.Of. nr. 887 din 5 decembrie 2014, §§  32-34). De altfel, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a subliniat, în mod constant, că fazele incipiente ale procesului penal pot avea o influență decisivă asupra echității în ansamblul procesului penal și în ceea ce privește dreptul la tăcere și dreptul de a nu contribui la propria incriminare, în acest sens fiind Hotărârea din 23 aprilie 2013, pronunțată în Cauza Suzer  c  Turciei, unde, în §  79, s-a subliniat importanța recunoașterii și respectării garanțiilor juridice din primele stadii ale cercetării penale, pentru a contrabalansa atmosfera intimidantă destinată să înfrângă voința unei persoane minore, pentru a o determina să facă mărturisiri. S-a reținut, în acest sens, că “privarea de aceste drepturi nu a putut decât să aibă efecte nefaste asupra drepturilor apărării, pe care articolul 6 le recunoaște petentului, aceasta cu atât mai mult cu cât declarațiile prin care s-a autoincriminat și procesele-verbale de confruntare au devenit, ulterior, elemente cheie ale actului de acuzare și rechizitoriului”. “Atunci când constrângerea la cooperare face obiectul unei investigații mai degrabă de natură penală decât administrativă, încălcarea privilegiului contra autoincriminării se realizează de la momentul obținerii declarației ca urmare a constrângerii, chiar dacă aceasta are loc în fazele incipiente ale procedurii” (Hotărârea din 21 decembrie 2000, pronunțată în Cauza Heaney și McGuiness  c  Irlandei).

Dreptul la neautoincriminare vizează și buna administrare a justiției și aflarea adevărului prin prevenirea erorilor judiciare, astfel că obținerea unei declarații, prin utilizarea unor mijloace coercitive, cu încălcarea dreptului menționat naște o îndoială legitimă referitor la fiabilitatea declarației, aspect incompatibil cu dreptul la un proces echitabil.

  Curtea constată, totodată, că normele procesual penale ale art. 118 sunt contrare și dispozițiilor constituționale ale art. 24 alin. (1). Referitor la dreptul la apărare, instanța de control constituțional a statuat, în jurisprudența sa, că acesta este în serviciul efectivității realizării dreptului constituțional al cetățenilor de a se adresa justiției pentru apărarea drepturilor, libertăților și intereselor lor legitime (Decizia nr. 64 din 2 iunie 1994,M.Of. nr. 177 din 12 iulie 1994). De asemenea, Curtea a calificat art. 24 din Constituție ca fiind o garanție a dreptului la un proces echitabil (Decizia nr. 462 din 17 septembrie 2014,M.Of. nr. 775 din 24 octombrie 2014, §  51, Decizia nr. 111 din 3 martie 2016,M.Of. nr. 373 din 16 mai 2016, §  23, și Decizia nr. 248 din 16 aprilie 2019,M.Of. nr. 494 din 19 iunie 2019, §  29).

  În concluzie, având în vedere toate cele reținute, Curtea constată că art. 118 C. pr. pen. nu instituie garanții suficiente pentru martor, de vreme ce acesta poate fi pus în situația să contribuie indirect la propria incriminare, în dezacord cu respectarea prezumției de nevinovăție, de care orice persoană beneficiază potrivit art. 23 alin. (11) din Legea fundamentală și art. 6 §  2 CEDH, și, totodată, impietează asupra justei soluționări a cauzei, contrar dreptului la un proces echitabil, consacrat constituțional în art. 21 alin. (3) și convențional în art. 6 §  1, inclusiv prin încălcarea dreptului la apărare al martorului.

  Alăturat celor reținute mai sus, Curtea observă că, în interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 118 C. pr. pen., instanțele naționale de drept comun, inclusiv instanța supremă, au subliniat necesitatea reținerii dreptului la tăcere și neautoincriminare și în ceea ce îl privește pe martor. Astfel, s-a reținut că “Privilegiul împotriva autoincriminării înlătură posibilitatea ca persoana implicată într-o faptă penală, audiată inițial ca martor în cauză, să fie pusă în situația să aleagă între a coopera cu anchetatorii, a răspunde și a furniza acestora informații incriminatoare (martorul riscând astfel să fie tras la răspundere pentru activitățile infracționale în legătură cu care este întrebat și în care a fost implicat) și a refuza o astfel de cooperare, refuzând să furnizeze informații sau mințind (martorul riscând să fie astfel tras la răspundere pentru mărturie mincinoasă, datorită refuzului său de a coopera sau de a spune adevărul)” (extras din considerentele Deciziei penale nr. 22/2017 a Curții de Apel Oradea). De asemenea, prin Decizia penală nr. 231/A/9 iunie 2015, Înalta Curte de Casație și Justiție – Secția penală a menținut soluția de achitare a inculpatului acuzat de comiterea infracțiunii de mărturie mincinoasă, reținând că “(…) în doctrina și jurisprudența națională a fost constant susținută, cu valoare de principiu, opinia potrivit căreia dacă martorul, pentru a nu se învinui pe sine de săvârșirea unei infracțiuni, face afirmații neadevărate sau, cu intenție, trece sub tăcere anumite împrejurări esențiale despre care a fost întrebat, el nu ar săvârși infracțiunea de mărturie mincinoasă. În realitate, o asemenea persoană nu mai este «un martor», deoarece el nu mai poate apărea în această calitate în raport cu o eventuală inculpare a sa, din moment ce întrebările ce i se adresează ar conduce, dacă ar răspunde sincer, la implicarea sa într-un proces penal. Într-o asemenea situație, martorului nu i se mai poate cere să fie obiectiv, în același timp în care deasupra sa planează sancțiunea penală”. Tot instanța supremă a subliniat, în considerentele Deciziei penale nr. 397 din 21 noiembrie 2014, că “inițiativa de a pune în vedere martorului că are dreptul de a nu se autoincrimina trebuia să fie a organului judiciar deținător al unor date care ofereau suspiciuni privind implicarea martorului la comiterea unei fapte penale. Astfel, o persoană citată spre a fi audiată ca martor, calitate în care are obligația de a spune adevărul, dacă se autoincriminează ar putea fi pusă sub învinuire, iar în situația în care nu ar spune adevărul, evitând o autoincriminare, ar comite infracțiunea de mărturie mincinoasă. Mecanismul acesta duce întotdeauna, de fapt, la punerea sub învinuire a persoanei și este inechitabil dacă, anterior audierii persoanei în calitate de martor, organele de urmărire penală aveau indicii care creau suspiciunea implicării acesteia în comiterea faptei ce face obiectul audierii în calitate de martor. Dreptul martorului de a nu depune mărturie asupra faptelor care îl expun la urmări decurge din principiul general recunoscut care este de esența unui proces echitabil consacrat de art. 6 din Convenție, și anume dreptul de a nu contribui la propria incriminare (nemo tenetur se ipsum acussare)”. Așadar, “audierea făptuitorului în calitate de martor nu înlătură dreptul de a nu se autoincrimina. Deși s-ar putea susține că această practică are la bază respectarea prezumției de nevinovăție, nu se poate susține și că făptuitorul audiat în calitate de martor nu beneficiază de dreptul de a nu se autoincrimina. Dreptul la tăcere și dreptul de a nu se autoincrimina nu pot fi exercitate de o manieră reală în lipsa avertizării suspectului, anterior primei sale audieri, asupra dreptului de a păstra tăcerea și de a fi asistat de către un apărător, precum și a aducerii la cunoștință a posibilității folosirii declarației împotriva sa. Atribuirea calității de martor unei persoane și audierea ei în această calitate, în contextul în care refuzul de a da declarații atrage consecințe sancționatorii, contravine art. 6 CEDH. Un martor care are temerea că ar putea fi interogat în legătură cu aspecte autoincriminatorii are dreptul de a refuza să răspundă întrebărilor cu acest conținut. Dreptul de a nu se incrimina nu poate fi condiționat de voința discreționară a organelor judiciare, de a formula sau nu acuzații ori de a atribui o calitate procesuală formală de martor celui suspectat. CEDH (art. 6) protejează orice persoană împotriva căreia există suspiciuni de vinovăție în orice procedură care poate conduce la stabilirea răspunderii acestuia. […] Cu alte cuvinte, privilegiul împotriva autoincriminării este un principiu conform căruia statul nu poate obliga un suspect să coopereze cu acuzarea prin oferirea de probe ce l-ar putea incrimina. […] De altfel, în doctrina juridică și jurisprudența națională a fost constant susținută, cu valoare de principiu, opinia potrivit căreia dacă martorul, pentru a nu se învinui pe sine de săvârșirea unei infracțiuni, face afirmații neadevărate sau, cu intenție, trece sub tăcere anumite împrejurări esențiale despre care a fost întrebat, el nu ar săvârși infracțiunea de mărturie mincinoasă. În realitate, o asemenea persoană nu mai este un martor deoarece el nu poate apărea în această calitate în raport cu o eventuală inculpare a sa, din moment ce întrebările ce i se adresează ar conduce, dacă ar răspunde sincer, la implicarea sa într-un proces penal. Într-o asemenea situație, martorului nu i se mai poate cere să fie obiectiv, în același timp în care deasupra sa planează sancțiunea penală. […] Totodată, cu titlu de jurisprudență, este avută în vedere și Decizia nr. 42/A din 3 februarie 2016  a Înaltei Curți de Casație și Justiție – Secția penală, în cuprinsul căreia s-au reținut următoarele: «[…] Dreptul la un proces echitabil este înfrânt atunci când, deși acuzarea este în posesia unor suspiciuni rezonabile că o persoană este implicată într-o activitate infracțională, nu aduce la cunoștința persoanei aceste aspecte și “alege” modalități alternative de ascultare a sa, pentru ca ulterior să le considere probe și să valorifice aceste probe împotriva aceleiași persoane. […] Este dincolo de orice îndoială că audierea unei persoane în calitate de martor, deși se cunoaște că este implicată într-o activitate infracțională în legătură cu care este audiat, este contrară dispozițiilor legale și, pe cale de consecință, o asemenea declarație nu poate fi folosită împotriva sa, după convertirea calității de martor în cea de inculpat. […]» Altfel, o persoană citată spre a fi audiată ca martor, calitate în care are obligația de a spune adevărul, dacă se autoincriminează ar putea fi pusă sub învinuire, iar în situația în care nu ar spune adevărul, evitând o autoincriminare, ar comite infracțiunea de mărturie mincinoasă. Mecanismul acesta duce întotdeauna, de fapt, la punerea sub învinuire a persoanei și este inechitabil dacă, anterior audierii persoanei în calitate de martor, organele de urmărire penală aveau indicii care creau suspiciunea implicării acesteia în comiterea faptei ce face obiectul audierii în calitate de martor. Deși aflarea adevărului trebuie să primeze, procurorul nu poate atribui calitatea de martor unei persoane despre care știe că este implicată în comiterea unei fapte penale, doar pentru ca, folosind mecanismul descris, să ajungă la formularea unei acuzații penale”  

   Curtea urmează să admită excepția de neconstituționalitate și să constate că soluția legislativă cuprinsă în art. 118 C. pr. pen., care nu reglementează dreptul martorului la tăcere și la neautoincriminare, este neconstituțională, fiind contrară dispozițiilor art. 21 alin. (3), ale art. 23 alin. (11) și ale art. 24 alin. (1) din Legea fundamentală, precum și prevederilor art. 6 §§  1 și 2 CEDH.

  Curtea a reconsiderat soluția Deciziei nr. 519 din 6 iulie 2017, precitată, și, în acest sens, a preluat doctrina dreptului viu, care produce efecte directe în privința determinării conținutului normativ al normei de referință, și anume Constituția, iar în această privință Curtea este unica autoritate jurisdicțională care are competența de a realiza o asemenea interpretare (ad similis, Decizia nr. 276 din 10 mai 2016,M.Of. nr. 572 din 28 iulie 2016, §  19, respectiv Decizia nr. 369 din 30 mai 2017,M.Of. nr. 582 din 20 iulie 2017, §  19).

  Spre exemplu, prin Decizia nr. 766 din 15 iunie 2011,M.Of. nr. 549 din 3 august 2011, și prin Decizia nr. 356 din 25 iunie 2014, M.Of. nr. 691 din 22 septembrie 2014, reținând că dreptul este viu, Curtea a impus ca și normele de referință în realizarea controlului de constituționalitate să prevadă o protecție juridică sporită subiectelor de drept. Evoluția ascendentă a acestei protecții este evidentă în jurisprudența Curții Constituționale, aspect care îi permite să stabilească noi exigențe în sarcina legiuitorului sau să adapteze exigențele constituționale deja existente în diverse domenii ale dreptului (a se vedea în acest sens Decizia nr. 308 din 12 mai 2016, M.Of. nr. 585 din 2 august 2016, §  31).

  Până la adoptarea soluției legislative corespunzătoare, ca o consecință a prezentei decizii de admitere a excepției de neconstituționalitate, având în vedere și dispozițiile art. 147 alin. (4) din Legea fundamentală, Curtea reține că, în vederea asigurării dreptului la tăcere și neautoincriminare al martorului, organele judiciare urmează să aplice în mod direct dispozițiile art. 21 alin. (3), art. 24 alin. (1) și art. 23 alin. (11) din Constituție (a se vedea, cu privire la aplicarea directă a Constituției, Decizia nr. 486 din 2 decembrie 1997, M.Of. nr. 105 din 6 martie 1998, Decizia nr. 186 din 18 noiembrie 1999, M.Of. nr. 213 din 16 mai 2000, Decizia nr. 774 din 10 noiembrie 2015, M.Of. nr. 8 din 6 ianuarie 2016, Decizia nr. 895 din 17 decembrie 2015, M.Of. nr. 84 din 4 februarie 2016, Decizia nr. 24 din 20 ianuarie 2016, M.Of. nr. 276 din 12 aprilie 2016, §  34, Decizia nr. 794 din 15 decembrie 2016, M.Of. nr. 1.029 din 21 decembrie 2016, §  37, Decizia nr. 321 din 9 mai 2017, M.Of. nr. 580 din 20 iulie 2017, §  28).

  În fine, în ceea ce privește excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 114 alin. (2) C. pr. pen., Curtea observă că acestea reglementează obligațiile ce incumbă oricărei persoane care este citată în calitate de martor în fața organelor judiciare, respectiv obligația de a se prezenta în fața organului judiciar care a citat-o la locul, ziua și ora arătate în citație, obligația de a depune jurământ sau declarație solemnă în fața instanței și obligația de a spune adevărul, în acord cu dispozițiile constituționale invocate de autori. Așadar, Curtea reține că o persoană citată în calitate de martor nu poate refuza să se prezinte în fața organelor judiciare ori să depună jurământul de martor, urmând ca, ulterior, organul judiciar să o informeze cu privire la dreptul său la tăcere și neautoincriminare. În aceste condiții, Curtea urmează să respingă, ca neîntemeiată, excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 114 alin. (2) C. pr. pen.[20].

 

Art. 141: Autorizarea unor măsuri de supraveghere tehnică de către procuror

(1) Procurorul poate autoriza, pe o durată de maximum 48 de ore, măsurile de supraveghere tehnică atunci când:

a) există urgență, iar obținerea mandatului de supraveghere tehnică în condițiile art. 140 ar conduce la o întârziere substanțială a cercetărilor, la pierderea, alterarea sau distrugerea probelor ori ar pune în pericol siguranța persoanei vătămate, a martorului sau membrilor familiilor acestora; și

b) sunt îndeplinite condițiile prevăzute la art. 139 alin. (1) și (2).

(2) Ordonanța procurorului prin care se autorizează măsura de supraveghere tehnică trebuie să cuprindă mențiunile prevăzute la art. 140 alin. (5).

(3) Procurorul are obligația de a sesiza, în termen de cel mult 24 de ore de la expirarea măsurii, judecătorul de drepturi și libertăți de la instanța căreia i-ar reveni competența să judece cauza în primă instanță sau de la instanța corespunzătoare în grad acesteia în a cărei circumscripție se află sediul parchetului din care face parte procurorul care a emis ordonanța, în vederea confirmării măsurii, înaintând totodată un proces-verbal de redare rezumativă a activităților de supraveghere tehnică efectuate și dosarul cauzei.

(4) În cazul în care judecătorul de drepturi și libertăți apreciază că au fost îndeplinite condițiile prevăzute la alin. (1), confirmă în termen de 24 de ore măsura dispusă de procuror, prin încheiere, pronunțată în camera de consiliu, fără citarea părților.

(5) Cu privire la datele informatice identificate prin accesul la un sistem informatic, procurorul poate dispune, prin ordonanță:

a) realizarea și conservarea unei copii a acestor date informatice;

b) suprimarea accesării sau îndepărtarea acestor date informatice din sistemul informatic.

Copiile se realizează cu mijloace tehnice și proceduri adecvate, de natură să asigure integritatea informațiilor conținute de acestea.

(6) În cazul în care judecătorul de drepturi și libertăți apreciază că nu au fost respectate condițiile prevăzute la alin. (1), infirmă măsura luată de către procuror și dispune distrugerea probelor obținute în temeiul acesteia. Procurorul distruge probele astfel obținute și întocmește un proces-verbal în acest sens.

(7) Odată cu cererea de confirmare a măsurii sau separat, procurorul poate solicita judecătorului de drepturi și libertăți luarea măsurii supravegherii tehnice în condițiile art. 140.

(8) Încheierea prin care judecătorul de drepturi și libertăți se pronunță asupra măsurilor dispuse de procuror nu este supusă căilor de atac.

Ordonanța procurorului prin care se autorizează măsura de supraveghere tehnică trebuie să aibă același conținut ca al încheierii judecătorului de drepturi și libertăți [art. 141 alin. (2) C.pr.pen. ]. Procurorul are obligația de a sesiza, în termen de cel mult 24 de ore de la expirarea măsurii, judecătorul de drepturi și libertăți de la instanța căreia i-ar reveni competența să judece cauza în primă instanță sau de la instanța corespunzătoare în grad acesteia în a cărei circumscripție se află sediul parchetului din care face parte procurorul care a emis ordonanța, în vederea confirmării măsurii, înaintând totodată un proces-verbal de redare rezumativă a activităților de supraveghere tehnică efectuate și dosarul cauzei [art. 141 alin. (3) C.pr.pen. ].

Judecătorul de drepturi și libertăți, în urma sesizării: Ü dacă apreciază că au fost îndeplinite condițiile pentru autorizarea provizorie a supravegherii tehnice, confirmă în termen de 24 de ore măsura dispusă de procuror, prin încheiere, pronunțată în camera de consiliu, fără citarea părților [art. 141 alin. (4) C.pr.pen. ]; dacă apreciază că nu au fost respectate condițiile pentru autorizarea provizorie a supravegherii tehnice, infirmă măsura luată de către procuror și dispune distrugerea probelor obținute în temeiul acesteia. Important! În această situație, procurorul distruge probele astfel obținute și întocmește un proces-verbal în acest sens [art. 141 alin. (6) C.pr.pen. ]. Încheierea prin care judecătorul de drepturi și libertăți se pronunță asupra măsurilor dispuse de procuror nu este supusă căilor de atac [art. 141 alin. (8) C.pr.pen. ]. Cu privire la datele informatice identificate prin accesul la un sistem informatic, procurorul poate dispune, prin ordonanță: realizarea și conservarea unei copii a acestor date informatice; Copiile se realizează cu mijloace tehnice și proceduri adecvate, de natură să asigure integritatea informațiilor conținute de acestea. suprimarea accesării sau îndepărtarea acestor date informatice din sistemul informatic [art. 141 alin. (5) C.pr.pen. ]. De asemenea, odată cu cererea de confirmare a măsurii sau separat, procurorul poate solicita judecătorului de drepturi și libertăți luarea măsurii supravegherii tehnice dacă au apărut ori s-au descoperit fapte sau împrejurări noi, necunoscute la momentul soluționării cererii anterioare de către judecătorul de drepturi și libertăți [art. 141 alin. (7) C.pr.pen. ].

Cât privește excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 141 alin. (1)  C. pr. pen. , Curtea observă că, potrivit normelor criticate, procurorul poate autoriza, provizoriu, pe o durată de maximum 48 de ore, măsurile de supraveghe­re tehnică atunci când există urgență, iar obținerea mandatului de supraveghere tehnică în condițiile art. 140 din același act normativ ar conduce la o întârziere substanțială a cercetărilor, la pierderea, alterarea sau distrugerea probelor ori ar pune în pericol siguranța persoanei vătămate, a martorului sau membrilor familiilor acestora, fiind îndeplinite și condițiile prevăzute la art. 139 alin. (1) și (2)  C. pr. pen. .

Așadar, Curtea reține că, potrivit normei criticate, în ipoteza reglemen­tată trebuie îndeplinite toate condițiile cuprinse în art. 139 C. pr. pen. la care se adaugă „urgența” și riscul producerii unor consecin­țe negative dacă ar fi urmată procedura obișnuită de autorizare a supravegherii de către judecător.

Deși prevederile art. 141 alin. (1) lit. a) C. pr. pen. nu definesc „urgența”, acestea oferă criterii pentru a putea fi determinată în con­cret, respectiv faptul că obținerea mandatului de supraveghere tehnică pe căile normale, așadar prin solicitarea de la judecătorul de drepturi și libertăți, ar conduce la o întârziere substanțială a cercetări­lor, la pierderea, alterarea sau distrugerea probelor ori ar pune în pericol siguranța persoanei vătămate, a martorului sau a membrilor familiilor acestora. Urgența măsurii se referă la oricare dintre criteriile menționate raportate la timpul necesar pentru ob­ținerea mandatului de la judecătorul de drepturi și libertăți. Totodată, urgența ar putea fi determinată de realizarea unui eveniment care ar impieta asu­pra bunei desfășurări a procesului penal, respectiv o comunicare între autorii infracțiunii, transferul unor sume de bani, mutarea unor bunuri. În aceste condiții, Curtea constată că justificarea existenței „urgenței” pentru autorizarea de către procuror a măsurilor de supraveghere tehnică privește preve­nirea situațiilor în care probatoriul ar putea fi alte­rat, persoana vătămată sau alți subiecți procesuali s‑ar afla în pericol ori alte ipoteze în care inculpatul ar putea să interfereze de o manieră gravă cu buna și corecta desfășurare a procesului penal.[21]


[1] Valeriu Dumitru Petrovici,  Daniela Matei,  Noul Cod de procedură penală,  art. 138-201,  https://mpublic.ro/sites/default/files/PDF/NOILE_CODURI/ncpp.pdf

[2]  Irina Kuglay,   Alexandra Șinc,   www.mpublic.ro Ministerul Public.  Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie și Justiţie

[3]Cristina Şandru, Interceptarea convorbirilor telefonice în jurisprudenţa organelor de la Strasbourg în „Revista română de drepturile omului” nr. 6-7/1994, p. 25. D. Ciuncan,  Autorizarea judiciară a  înregistrărilor audio şi video,  în „Pro lege”nr. 2/1998, p. 30 sqq ; Gh. Mateuţ, Înregistrările audio sau video în probaţiunea penală, „Dreptul” nr. 8/1997, p. 70; Elidor Tanislav, Dreptul la intimitate, Editura Eminescu, Bucureşti, 1997 (ascultări clandestine şi captarea imaginilor în ascuns) – cu o exhaustivă bibliografie. C. E. D. H. ,  Kopp  c  Elveţia, 1998, în „Revista de drept penal” nr. 3/1998, p.154

[4] D. Ciuncan,  Discuţii în legătură cu condiţiile în care procurorul competent poate autoriza o înregistrare audio-video, în  „Dreptul”nr. 1/2002, p. 148 sqq.

[5] D. Ciuncan, Înregistrările audio şi video, mijloace de probă, în„Revista de drept penal”nr. 1/1997, p. 58;

[6] C. E. D. H. , Huvig  c    Franţa, 1990; Krushi  c    Franţa 1990; Curtea Constituţională, dec. nr. 21/2000, M. Of.  nr. 159 din 17 aprilie 2000

[7] C. E. D. H. , Klass, ş.a.  c    Germania, 1978; idem Curtea Constituţională, dec. nr. 21/2000, M. Of. nr. 159 din 17 aprilie 2000; dec. nr. 57/2002,  M. Of. nr. 182/2002

[8] C. E. D. H. , Leander  c    Suedia, hot. din 26 martie 1987; Klass ş.a.  c  Germania, hot. din 6 septembrie 1978. Chahal  c    U.K., hot. din 15 noiembrie 1996; Tinnely & sons ltd. şi McElduff ş.a.  c    U.K., hot. din 10 iulie 1998; Rotaru  c    România, hot. din 29 martie 2000, în M. Of. nr. 19 din 11 ianuarie 2001; Camera penală a Curţii franceze de casaţie, hot. din 23 iulie 1985, în „Bulletin des arrets  de la Chambre criminelle” nr. 275, Recueil Dalloz, 1986, Informations rapides 120,  cu observaţii J. Pradel. hot. din 3 iunie 1992 în „Bulletin des arrets  de la Chambre criminelle” nr. 219

[9] M.Of., nr. 19 din 11 ianuarie 2001

[10] referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 246 şi art. 248 din Codul penal din 1969, ale art. 297 alin. (1) din Codul penal, ale art. 114 alin. (2) şi ale art. 118 din Codul de procedură penală, precum şi ale art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie,  M. Of. nr. 597 din 8 iulie 2020

[11] M. Of. nr. 879 din 8 noiembrie 2017.  Dispoziţiile art. 118 din Codul de procedură penală reglementează o instituţie juridică nouă în cadrul legii procesual penale, respectiv dreptul martorului de a nu se acuza;  legea procesual penală  nu reglementează un drept al martorului de a refuza să dea declaraţii, aşadar, un drept efectiv al martorului de a nu se autoincrimina, pe de o parte, şi niciun drept circumscris instituţiei excluderii probelor din procesul penal, pe de altă parte; că sensul normei este acela că declaraţia martorului – care, în aceeaşi cauză, anterior sau ulterior acestei declaraţii, a avut sau a dobândit calitatea de suspect ori inculpat – nu se exclude din dosarul cauzei, putând fi utilizată pentru stabilirea unor împrejurări de fapt care nu au legătură cu persoana acestuia. Legea naţională procesual penală a reglementat dreptul la tăcere şi la neautoincriminare relativ recent, neexistând o tradiţie a acestei garanţii procesual penale în sistemul de drept intern(§ 52 al deciziei nr. 236).

[12] Nepublicată,  citată în decizia nr. 236

[13] Cauza Bandaletov c Ucraina, Hotărârea   din 31 octombrie 2013.

[14] În dreptul francez este reglementată calitatea procesuală intermediară între martor şi inculpat, aceea de martor asistat, persoană faţă de care probele nu sunt de natură să conducă la inculparea acestuia. Instituţia a fost introdusă în legislaţie în anul 1987, martorul asistat având dreptul de a fi asistat de avocat( se amintește în  Opinia separată a dlor judecătoridr. Livia-Doina Stanciu,  prof. univ. dr. Elena-Simina Tănăsescu ,  § 11 . «un drept la tăcere şi la neautoincriminare poate fi recunoscut doar unor “categorii de martori”, respectiv doar acelora priviţi din perspectiva acuzatului “de facto”».

[15] În Italia, art. 64 alin. 3 cpp impune ca, înainte de începerea interogatoriului, persoana în cauză să fie informată că: a) declaraţiile date pot fi folosite împotriva sa; b) are opţiunea de a nu răspunde la nicio întrebare, însă acest lucru nu va împiedica desfăşurarea în continuare a procedurii împotriva sa; c) dacă va da declaraţii referitoare la fapte care atrag răspunderea altor persoane, îşi va asuma, cu privire la acele fapte, calitatea de martor,

[16] https://monitoruljustitiei.ro, 22 iulie 2020

[17] M. Udroiu, Procedură penală. Partea generală, Ed.  C.H. Beck, ed. a 4-a,   p 288.

[18] Curtea Constituțională ,  Decizia nr. 236 din 2 iunie 2020 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 246 şi art. 248 din Codul penal din 1969, ale art. 297 alin. (1) din Codul penal, ale art. 114 alin. (2) şi ale art. 118 din Codul de procedură penală, precum şi ale art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie Cu opinie separată Judecători,dr. Livia-Doina Stanciuprof. univ. dr. Elena-Simina Tănăsescu,   M. Of. nr. 597 din  8 iulie 2020

[19] v,   în acest sens ,  Hotărârea din 25 februarie 1993, pronunţată în Cauza Funke  c  Franţei; Hotărârea din 29 noiembrie 1996, pronunţată în Cauza Saunders  c  Regatului Unit; Hotărârea din 8 februarie 1996, pronunţată în Cauza John Murray  c  Regatului Unit; Hotărârea din 20 octombrie 1997, pronunţată în Cauza Serves  c  Franţei; Hotărârea din 19 septembrie 2000, pronunţată în Cauza IJL, GMR şi AKP  c  Regatului Unit; Hotărârea din 21 decembrie 2000, pronunţată în Cauza Heaney şi McGuinness  c  Irlandei; Hotărârea din 3 mai 2001, pronunţată în Cauza J.B.  c  Elveţiei; Hotărârea din 5 noiembrie 2002, pronunţată în Cauza Allan  c  Regatului Unit; Hotărârea din 27 aprilie 2004, pronunţată în Cauza Kansal  c  Regatului Unit; Hotărârea din 8 aprilie 2004, pronunţată în Cauza Weh  c  Austriei; Hotărârea din 11 iulie 2006, pronunţată în Cauza Jalloh  c  Germaniei; Hotărârea din 18 decembrie 2008, pronunţată în Cauza Loutsenko  c  Ucrainei; Hotărârea din 19 februarie 2009, pronunţată în Cauza Shabelnik  c  Ucrainei; Hotărârea din 14 octombrie 2010, pronunţată în Cauza Brusco  c  Franţei; Hotărârea din 15 noiembrie 2012, pronunţată în Cauza Sergey Afanasyev  c  Ucrainei; Hotărârea din 13 septembrie 2016, pronunţată în Cauza Ibrahim şi alţii  c  Regatului Unit .

[20] Curtea Constituțională ,  Decizia nr. 236 din 2 iunie 2020 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 246 şi art. 248 din Codul penal din 1969, ale art. 297 alin. (1) din Codul penal, ale art. 114 alin. (2) şi ale art. 118 din Codul de procedură penală, precum şi ale art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie Cu opinie separată Judecători,dr. Livia-Doina Stanciuprof. univ. dr. Elena-Simina Tănăsescu,   M. Of. nr. 597 din  8 iulie 2020

[21] Curtea Constituțională, dec. 261/2018, M. Of. nr. 622 din 18 iulie 2018.V și   Codul de procedură penală adnotat,  Rosetti, 2019

CONDIȚIILE LEGALE DE REALIZARE A INTERCEPTĂRILOR ȘI ÎNREGISTRĂRILOR AUDIO SAU VIDEO. LEGALITATEA ACESTORA NU ERA CONDIȚIONATĂ DE ÎNCEPEREA URMĂRIRII PENALE, PUTÂND FI AUTORIZATE ȘI ÎN FAZA ACTELOR PREMERGĂTOARE

Conform art. 64 alin. (2) C.pr.pen. anterior,   probele trebuie obținute în mod legal, în caz contrar neputând fi folosite în susținerea vinovăției. Astăzi,  textul corespunde art. 102 alin. (2) C. pr. pen. .

I. Prin sentința penală nr. 59/P din 30 aprilie 2009 a Curții de Apel Constanța, secția penală și pentru cauze cu minori și de familie, s-a respins cererea de schimbare a încadrării juridice, ca nefondată.

S-a respins cererea de restituire a cauzei la procuror pentru excepția nulității absolute a urmăririi penale, ca neîntemeiată.

Legalitatea administrării probelor, respectiv a înregistrărilor audio-video din mediul ambiental a fost analizată în considerentele hotărârii, când se evidențiază probele ce stau la baza acesteia sau care se înlătură.

În baza art. 254 alin. (1), (2) C. pen. raportat la art. 6 și art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 modificată, cu aplicarea art. 74 alin. (2) – art. 76 lit. c) C. pen. (în raport cu denunțul martorului D.G.N.), a fost condamnat inculpatul V.V., la pedeapsa de 10 luni închisoare.

În baza art. 254 alin. (1), (2) C. pen. raportat la art. 6 și art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 modificată, cu aplicarea art. 74 alin. (2) – art. 76 lit. c) C. pen., în raport cu denunțul martorului L.M., a fost condamnat același inculpat la pedeapsa de 5 luni închisoare.

În baza art. 33 lit. a) – art. 34 lit. b) C. pen., au fost contopite cele 2 pedepse și a fost aplicată pedeapsa cea mai grea de 10 luni închisoare.

În baza art. 71 alin. (2) C. pen., de la rămânerea definitivă a hotărârii și până la terminarea executării pedepsei, a fost interzis exercițiul drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza a II-a, lit. b) și lit. c) C. pen.

Conform art. 88 C. pen., a fost dedusă durata reținerii și arestului preventiv de 1a 24 noiembrie 2008 la zi.

Potrivit art. 350 alin. (1) și art. l60b C.pr.pen. , a fost menținută starea de arest preventiv a inculpatului V.V. o perioadă de 60 zile cu începere de la 30 aprilie 2009.

Ia act că banii și bunurile ce au făcut obiectul mitei s-au restituit denunțătorilor în condițiile legii.

Conform art. 191 C.pr.pen. , a fost obligat inculpatul la plata sumei de 8.000 lei cheltuieli judiciare către stat.

În baza art. 189 C.pr.pen. , onorariul în sumă de 100 lei pentru avocat M.D. se va plăti din fondurile Ministerului Justiției.

S-a reținut că în toamna anului 2008, preluându-se mai multe dosare de la Parchetul de pe lângă Judecătoria Reșița, din cauza volumului mare, o parte din acestea s-au repartizat inculpatului V.V., printre acele cauze fiind și dosarul nr. 324/P/2008 privind pe D.G.N. și dosarul nr. 331/P/2008 având ca obiect infracțiunea prevăzută de art. 85 alin. (1) din O.U.G. nr. 195/2002.

Cu ocazia soluționării celor două dosare de urmărire penală, în ziua de noiembrie 2008, inculpatul apretins de la martorul D.G.N. (învinuit în dosarul nr. 324/P/2008) suma de 1.200 lei pentru a-i aplica doar o amendă administrativă.

În aceeași zi, susținând că îi va da o amendă administrativă, inculpatul i-a solicitat niște ciuperci de pădure martorului L.M. (învinuit în dosarul nr. 331/P/2008) și a acceptat un ied oferit de acesta.

Ca urmare, în dimineața zilei de 24 noiembrie 2008, în parcare, în prezența și la indicația inculpatului, martorul L.M. i-a pus în portbagajul autoturismului un sac cu un ied și 2 pungulițe cu ciuperci de pădure, bunuri care au fost găsite cu ocazia percheziției.

Apoi, fiind de acord în aparență (în realitate sesizând D.N.A. și luându-se măsurile de organizare a flagrantului), în cursul aceleiași zile de 24 noiembrie 2008, martorul D.G.N. a revenit la biroul inculpatului și i-a înmânat (la solicitarea acestuia) numai suma de 800 lei, după care la scurt timp au intervenit organele de anchetă și au constatat fapta.

Starea de fapt anterior descrisă s-a dovedit cu mijloacele de probă următoare, fiind legal modul lor de obținere: declarațiile martorilor denunțători D.G.N. și L.M., procesul-verbal din 24 noiembrie 2008 privind consemnarea seriilor bancnotelor și predarea lor denunțătorului în vederea realizării flagrantului, suportul magnetic tip miniDV, marca SONY și planșa foto, procesul-verbal din 24 noiembrie 2008 de restituire a sumei de 400 lei și planșa foto, procesul-verbal din 24 noiembrie 2008 de constatare a faptei în flagrant, două suporturi magnetice tip miniDV, marca SONY privind înregistrarea audio-video ce conține aspecte privind intervenția și planșa foto, declarațiile martorilor asistenți F.M.A. și S.G. din 24 noiembrie 2008, adresa nr. 6372/VI/1/2008 din 27 noiembrie 2008 emisă de Parchetul de pe lângă Tribunalul Reșița și actele anexă (fișa postului, ordinul nr. 5318/1/7/2008 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Caraș-Severin, ordinul nr. 1862 din 01 septembrie 2008 al Parchetului de pe lângă înalta Curte de Casație și Justiție, Ordonanța nr. 5076/II/6/2008 a Parchetului de pe lângă Tribunalul Caraș-Severin, ordinele de delegare a dreptului de semnătură), fotocopia procesului-verbal privind predarea dosarelor pe care le avea în lucru inculpatul V.V., fotocopiile adreselor nr. 331/P/2008 din 13 noiembrie 2008 și nr. 1959/P/2008, fotocopiile dosarelor nr. 324/P/2008 și nr. 331/P/2008 ale Parchetului de pe lângă Tribunalul Reșița, adresa nr. 6370/II/6/2008 emisă de Parchetul de pe lângă Tribunalul Reșița, procesul-verbal din 25 noiembrie 2008 de percheziție asupra autoturismului marca Volkswagen Passat cu număr de înmatriculare, suportul marca Verbatim tip DVD-R, inscripționat cu nr. 5 și planșa foto, procesul verbal din 25 noiembrie 2008 de restituire către L.M. a bunurilor date ca mită, declarațiile inculpatului care nu contestă pretinderea, acceptarea ofertei, primirea banilor și a celorlalte bunuri, dar are o altă explicație pentru fapta referitoare la D.G.N., iar în legătură cu L.M. afirmă că discuțiile și celelalte acte au fost ulterioare pronunțării soluției.

În ceea ce privește procesul-verbal de redare a convorbirii purtată în mediul ambiental între inculpat și D.G.N., suportul ce conține copia înregistrării discuției purtată în mediul ambiental de cei doi, nu sunt luate în considerare, critica apărării fiind întemeiată deoarece înregistrarea s-a efectuat anterior începerii urmăririi penale contrar dispozițiilor art. 911 C.pr.pen.

Faptele inculpatului care, în perioada 21 noiembrie – 24 noiembrie 2008, în calitate de procuror, a pretins și primit bani și alte bunuri de la martorii D.G.N. și L.M., învinuiți în două dosare penale, pentru a dispune scoaterea fiecăruia de sub urmărire penală și aplicarea unei sancțiuni administrative, întrunește elementele constitutive a două infracțiuni de „luare de mită”, prevăzută de art. 254 alin. (1) și alin. (2) raportat la art. 6 și art. 7 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 modificată.

Fiind săvârșite mai înainte de a fi condamnat definitiv pentru vreuna dintre ele, cele două infracțiuni sunt în concurs real, ceea ce atrage aplicarea art. 33 lit. a) C. pen.

Referitor la infracțiunea privind pe martorul D.G.N., apărarea inculpatului că ar fi încercat instrumentarea unui dosar de corupție nu este confirmată de probe (așa cum inculpatul recunoaște și a conștientizat că nu poate fi crezut), ci mijloacele de probă-declarațiile martorului D.G.N., darea banilor și găsirea acestora în dosarul penal aflat în cercetarea și posesia inculpatului, urmele de substanță fluorescentă prezentate de inculpat pe mâini și îmbrăcăminte, nefiind plauzibilă explicația provenienței acestora, numai că ar fi dat mâna cu martorul conduc la convingerea fermă că a pretins cu intenție și a primit cei 800 lei pentru soluționarea favorabilă a dosarului nr. 324/P/2008.

Nici susținerea referitoare la martorul L.M. că nu a solicitat bunuri și ar fi fost soluționat dosarul anterior primirii acestora nu este fondată, deoarece nu a comunicat soluția decât după acceptarea martorului să aducă ciupercile și după oferta acestuia de a da și un ied. Împrejurarea că în ambele cazuri ordonanțele de scoatere de sub urmărire penală datau din 21 noiembrie 2008 nu confirmă apărările inculpatului, cât timp la aceeași dată s-apretins, respectiv s-a acceptat oferta mitei și, numai după ce au fost urmate de executare, inculpatul a luat măsuri de comunicare a soluțiilor.

În concluzie, în niciunul dintre cazuri, nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii de „primire de foloase necuvenite”, așa încât cererea de schimbare a încadrării juridice urmează a fi respinsă.

Cum existența faptelor s-a stabilit fără dubiu, că acestea constituie cele două infracțiuni și au fost săvârșite de inculpat cu intenție, conform art. 345 C.pr.pen. , este justificată condamnarea sa.

Sub aspectul individualizării pedepselor, în raport de criteriile prevăzute de art. 72 C. pen., printre care pericolul social concret sporit al faptelor dat de caracterul repetat al actelor materiale, de calitatea de magistrat a inculpatului, de urmările grave produse prin afectarea pe de o parte a încrederii justițiabililor în actul de justiție, iar de altă parte a imaginii justiției, se impune aplicarea pedepsei închisorii pentru a asigura prevenția generală, reeducarea inculpatului, pentru a răspunde indignării, reacției extrem de negative din partea societății civile în cazul unor asemenea fapte.

Apoi, natura și cantitatea produselor pretinse și primite de inculpat, în condițiile în care nu a mai avut alte sancțiuni într-o carieră profesională de peste 20 ani, constituie circumstanțe atenuante în sensul art. 74 alin. (2) C. pen. care, cu ocazia stabilirii cuantumului pedepselor, vor conduce la reducerea acestuia sub minimul prevăzut de textul incriminator, conform art. 76 lit. c) C. pen. pentru fiecare infracțiune.

În baza art. 33 lit. a) – art. 34 lit. b) C. pen., cele două pedepse aplicate se vor contopi și se va executa pedeapsa cea mai grea.

În baza art. 71 alin. (2) C. pen., de la rămânerea definitivă a hotărârii și până la terminarea executării pedepsei, se va interzice exercițiul drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza a II-a, lit. b) și lit. c) C. pen.

Conform art. 88 C. pen., se va deduce durata reținerii și arestului preventive de la 24 noiembrie 20008 la zi.

Conform art. 350 alin. (1) C.pr.pen. , prin hotărâre, instanța are obligația să se pronunțe asupra menținerii sau revocării măsurii arestării preventive a inculpatului

Astfel, potrivit art. 5 pct. 1 lit. c) din Convenția Europeană pentru Apărarea Drepturilor Omului și Libertăților Fundamentale, referitor la cazurile de excepție în care o persoană poate fi lipsită de libertate, inculpatul a fost, inițial arestat în vederea aducerii sale în fața autorităților judiciare competente existând motive verosimile de a bănui că a săvârșit o infracțiune.

Ulterior, măsura arestării a fost menținută pe baza probelor de vinovăție, a gravității infracțiunilor generate de natura acestora și a reacției publicului față de acestea.

Pronunțând condamnarea la pedepse cu închisoare, chiar dacă sentința nu este definitivă, dar cu o anumită valoare asupra vinovăției și responsabilității inculpatului, față de probele aflate la dosar până în acest moment, temeiurile care au stat la baza luării măsurii arestării nu au încetat și impun în continuare privarea sa de libertate, motiv pentru care arestarea va fi menținută cu referire și la art. 160 b alin. (3) C.pr.pen.

II. Împotriva acestei sentințe penale au declarat recurs Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Direcția Națională Anticorupție – Serviciul Teritorial Constanța și inculpatul V.V.

În recursul declarat de Direcția Națională Anticorupție hotărârea atacată este criticată ca nelegală pentru faptul că în mod greșit instanța de fond a înlăturat probatoriul cu privire la convorbirile ambientale purtate între inculpat și denunțătorul D. pe motiv că acestea au fost efectuate înainte de începerea urmăririi penale.

Acest probatoriu a fost înlăturat în mod nejustificat, întrucât era îndeplinită singura condiție cerută de lege și anume să existe date și indicii temeinice cu privire la existența unei infracțiuni, considerând că este permisă interceptarea convorbirilor ambientale și înainte de începerea urmăririi penale.

A mai susținut că a fost greșită și individualizarea pedepsei în raport de gradul de pericol social, faptele au fost comise de către inculpat în exercitarea atribuțiilor de serviciu, acesta făcând demersuri pe lângă primul procuror pentru a-i fi confirmate soluțiile dispuse în cauze, a mai susținut faptul că inculpatul a fost prins în flagrant.

A mai susținut că în mod nejustificat i-au fost reținute circumstanțele atenuante, fapta acestuia prezentând un pericol social deosebit. A mai susținut că acesta avea obiceiul de a modifica data înscrisă pe rezoluții. Față de aceste susțineri a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței recurate și trimiterea cauzei la curtea de apel pentru ca instanța să se pronunțe și cu privire la proba ce a fost înlăturată în mod nejustificat.

Odată cu concluziile în recursul inculpatului, reprezentantul parchetului a revenit și cu privire la  individualizarea pedepsei solicitând majorarea acesteia.

În recursul declarat de inculpatul V.V., sentința recurată a fost criticată ca neîntemeiată sub aspectul:

– respingerii cererii apărării de schimbare a încadrării juridice dată faptei prin rechizitoriu din două infracțiuni de luare de mită, prevăzute de art. 254 alin. (1) și (2) raportat la art. 6 si art. 7 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 33 lit. a) C. pen., în două infracțiuni de primire de foloase necuvenite, prevăzute de art. 256 alin. (1) raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000;

– respingerii cererii apărării privind nulitatea absolută a tuturor actelor și măsurilor procesuale efectuate pe parcursul urmăririi penale în dosarul nr. 289/P/2008 a Direcției Naționale Anticorupție – Structura Centrală, prin încălcarea competenței a Serviciului Teritorial Timișoara al D.N.A.;

– că instanța de fond, în mod neîntemeiat, nu a constatat că nu sunt întrunite elementele constitutive ale luării de mită și, prin urmare, în mod eronat a pronunțat o soluție de condamnare.

Examinând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de critică invocate în recursurile de față, iar pe ce al inculpatului și din oficiu, sub toate aspectele de fapt și de drept, așa cum prevăd dispozițiile art. 3856 alin. (3) C.pr.pen. , Înalta Curte, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare, are în vedere că ambele recursuri declarate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Direcția Națională Anticorupție – Serviciul Teritorial Constanța și de inculpatul V.V. se privesc ca nefondate și urmează a fi respinse ca atare, în temeiul dispozițiilor art. 38515 pct. 1 lit. b) C.pr.pen.

A 1) Sub aspectul recursului declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Direcția Națională Anticorupție – Serviciul Teritorial Constanța, cu referire la primul motiv de critică prin care se tinde la casarea sentinței recurate și trimiterea cauzei la curtea de apel pentru ca instanța să se pronunțe și cu privire la proba ce a fost înlăturată în mod nejustificat, Înalta Curte are în vedere justețea acestei critici, dar nu și temeinicia cererii de retrimitere a dosarului cauzei la prima instanță.

Într-adevăr în mod greșit instanța de fond a reținut ca întemeiată critica apărării, în sensul constatării nelegalității interceptării și înregistrării discuției purtate în mediul ambiental între inculpatul V.V. și denunțătorul D.G.N., cu motivarea că aceste activități autorizate au avut loc anterior începerii urmăririi penale, contrar dispozițiilor art. 911 C.pr.pen. , consecința fiind aceea a înlăturării mijloacelor de probă, constând în procesul-verbal de redare a convorbirii și suportul conținând copia înregistrării discuției celor doi.

Se are în vedere practica contrară a Înaltei Curți de Casație și Justiție, care a statuat că, din analiza prevederilor art. 911 alin. (1) și (2) C.pr.pen. , ce stabilesc în mod strict condițiile legale de realizare a interceptărilor și înregistrărilor audio sau video, rezultă că legalitatea acestora nu este condiționată de începerea urmăririi penale, putând fi autorizate și în faza actelor premergătoare[1]  .

Dar, deși validată pentru argumentele mai sus-expuse, critica primă iterată de parchet nu generează și consecința retrimiterii cauzei la prima instanță, întrucât o atare măsură ar fi minimal sterilă și de un formalism indubitabil exagerat de vreme ce soluția de condamnare a fost dispusă prin examinarea coroborată a altor multiple probe (analizate prin considerentele hotărârii atacate) și care au creat convingerea intimă a instanței de fond în sensul statuării vinovăției inculpatului V.V. sub aspectul săvârșirii infracțiunilor imputate.

2) Nu este fondat nici motivul de critică secund invocat de parchet, prin care se tinde la majorarea pedepsei stabilite într-un cuantum de 10 luni închisoare, întrucât se apreciază că aceasta este aptă în totalitate să satisfacă scopurile și finalitățile definite prin dispozițiile art. 52 C. pen., respectiv să constituie o reală măsură de constrângere și reeducare a inculpatului V.V., cât și să prevină săvârșirea de noi infracțiuni similare de către agenți ai unor autorități publice, inclusiv cei din unitățile de parchet.

Concomitent, justificat de datele speței, respectiv natura și cantitatea produselor pretinse și primite de inculpatul V.V., în condițiile în care acesta nu a mai avut alte sancțiuni într-un traseu profesional de peste 20 ani s-a reținut de către instanța de fond existența în cauză a circumstanțelor atenuante, în sensul dispozițiilor art. 74 alin. (2) C. pen., cu incidența prevăzută de art. 76 lit. c) C. pen. în sensul reducerii pedepsei aplicate sub minimul specială prevăzut de textul de lege incriminator.

Tot astfel au fost avute în vedere în mod judicios și criteriile legale de individualizare judiciară prevăzută de art. 72 C. pen., raportat, pe de o parte la pericolul social generic și concret al faptelor comise, la urmarea socialmente periculoasă transfigurată și în încrederea celor ce apelează la serviciul public al justiției, cât și față de datele personale totuși favorabile ale inculpatului – procuror, anterior datei faptelor fiind caracterizat pozitiv în mediul profesional.

Se conchide în sensul că existența unei conduite profesionale și sociale ireproșabile anterioară faptelor comise evidențiază imposibilitatea obiectivă a stabilirii unei pedepse mai severe ce se pretinde a fi aplicată, iar tiparul de tip net pozitiv al personalității inculpatului, configurează garanții pentru un viitor comportament radical modificat al inculpatului V.V. și, în consecință, se are în vedere inexistența unor elemente care să justifice majorarea pedepsei deja stabilită.

B 1) Sub aspectul primului motiv de critică invocat în recursul declarat de inculpatul V.V., prin care se tinde la schimbarea încadrării juridice dată faptelor din două infracțiuni de luare de mită în două infracțiuni de primire de foloase necuvenite, Înalta Curte are în vedere nepertinența acestuia.

Cu titlu de premisă, pentru examinarea diferențelor ce interesează în vederea unei judicioase încadrări juridice dată faptelor comise, se reține că prima instanță, în baza unui examen convingător al mijloacelor de probă administrate în cauză, respectiv denunțul și declarațiile lui D.G.N., denunțul și declarațiile lui L.M., procesul verbal de sesizare din oficiu în ceea ce privește fapta de luare de mită de la L.M. din 24 noiembrie 2008 și procesul verbal de îndreptare a erorii materiale, procesul verbal din 24 noiembrie 2008 privind consemnarea seriilor bancnotelor și predarea lor denunțătorului în vederea realizării flagrantului, suportul magnetic tip miniDV, marca SONY și planșa foto, procesul verbal din 24 noiembrie 2008 de restituire a sumei de 400 lei și planșa foto, adresa nr. 3609329 din 23 noiembrie 2008 emisă de U.M. 0653 Reșița, procesul verbal din 24 noiembrie 2008 de prindere în flagrant, două suporturi magnetice tip miniDV, marca SONY privind înregistrarea audio-video ce conține aspecte privind intervenția și planșa foto, procesul verbal de acte premergătoare din 24 noiembrie 2008, declarațiile inculpatului V.V., declarațiile martorilor asistenți F.M.A. și S.G. din 24 noiembrie 2008, procesul verbal din 24 noiembrie 2008 de sigilare a autoturismului marca Volksvvagen Passat cu număr de înmatriculare, procesul verbal din 24 noiembrie 2008 de ridicare în fotocopie a dosarelor nr. 324/P/2008 și nr. 331/P/2008 ale Parchetului de pe lângă Tribunalul Reșița și fotocopiile acestora, adresa nr. 6372/VI/1/2008 din 27 noiembrie 2008 emisă de Parchetul