PRIMIRE DE FOLOASE NECUVENITE

Doctrină şi jurisprudenţă penală,2004…

PRIMIRE DE FOLOASE NECUVENITE. ACT LICIT

Din  formularea textului rezultă cerinţa ca funcţionarul să fi îndeplinit un act care intră în atribuţiile sale de serviciu , iar îndeplinirea actului să fi constituit o îndatorire de serviciu a sa; întotdeauna este vorba de un act licit şi obligatoriu.

427/1974 în V. Papadopol, M. Popovici, Repertoriu. . . , p. 334

Notă: Idem la Gh. Dărângă, D. Lucinescu, Comentariu, în „Codul penal comentat şi adnotat”, vol. II, p. 100; O. Loghin,T.Toader,Drept penal roman ,Partea specială,ed.a IV-a,p.410

(PRIMIRE DE FOLOASE NECUVENITE. LUARE DE MITĂ)

Potrivit dispoziţiilor art. 254 C.pen., elementul material al infracţiunii de luare de mită constă, alternativ, dintr-o acţiune sau inacţiune, şi anume pretinderea ori primirea de bani sau alte foloase ori acceptarea promisiunii unor astfel de foloase, precum şi nerespingerea acestora de către un funcţionar în scopul de a îndeplini, a nu îndeplini, ori a întârzia îndeplinirea unui act privitor la îndatoririle sale de serviciu sau în scopul de a face un act contrar acestor îndatoriri.

De esenţa acestei infracţiuni este faptul că oricare dintre modalităţile prin care se comite infracţiunea să aibă loc mai înainte ca subiectul activ, funcţionarul, să-şi fi îndeplinit sau nu atribuţiile de serviciu; dacă aceasta are loc după îndeplinirea ori neîndeplinirea lor, fapta se încadrează în dispoziţiile art. 256 C. pen. care incriminează primirea de foloase necuvenite.

Pentru ca fapta să se încadreze în art. 256, se impune, deci ca folosul să fi fost primit după executarea sau neexecutarea unui act privitor la atribuţiile de serviciu ale funcţionarului cu condiţia ca folosul să nu fi fost pretins anterior, iar obţinerea lui să nu fie rezultatul unei înţelegeri prealabile îndeplinirii actului.

În cazul în care funcţionarul a acceptat ori a pretins bani sau alt folos material anterior îndeplinirii atribuţiilor de serviciu, iar folosul l-a primit, efectiv, după îndeplinirea acestora, fapta constituie infracţiunea de luare de mită, iar nu primire de foloase necuvenite.

2461/1997 în Bul. Jud., p.334

(PRIMIREA DE FOLOASE NECUVENITE. LUARE DE MITĂ. FLAGRANT)

Pentru luare de mită, cerinţa esenţială este ca acţiunea ce constituie elementul material al infracţiunii să fie anterioară actului determinat. În lipsa înţelegerii prealabile, infracţiunea nu s-a consemnat.

T.B., S. I pen., dec. nr. 27/1994, Culegere, p.126

Notă: În speţă nu se arată nici dacă s-a consumat altă infracţiune flagrantă, faţă de alţi martori.

Instanţa nu arată dacă flagrantul a fost surprins după ce funcţionarul şi-a îndeplinit vreun act în virtutea funcţiei.

Faptele martorilor nu au fost probate în nici un fel, iar instanţa – din rezumatul publicat – nu s-a pronunţat şi cu privire la materialitatea faptelor faţă de aceştia.

– Al. Paicu, Confiscarea specială în cazul infracţiunilor de primire de foloase necuvenite şi trafic de influenţă, Dreptul nr. 9/2002, p. 118

– R. Lupaşcu, Unele probleme privind aplicarea dispoziţiilor legale referitoare la infracţiunile de luare de mită, primire de foloase necuvenite şi trafic de influenţă, în „Dreptul” nr. 5 – 6 /1994, p. 144

(PRIMIRE DE FOLOASE NECUVENITE. FALS INTELECTUAL. CRITERII DE STABILIRE A GRADULUI DE PERICOL SOCIAL AL FAPTEI)

Fapta funcţionarului care, potrivit art. 256 alin. (1) C. pen. a primit bani sau alte foloase, în urma îndeplinirii unui act în virtutea funcţiei sale sau la care era obligat în temeiul acesteia, prezintă un grad de pericol social sporit în condiţiile în care, prin îndeplinirea necorespunzătoare a obligaţiilor de serviciu, respectiv realizarea unui control medical temeinic, iar nu formal, a fost pusă în pericol sănătatea lucrătorilor din reţeaua de transport în comun şi, implicit, siguranţa călătorilor.

Prin sentinţa penală nr. 59 din 20 noiembrie 1998, Tribunalul Constanţa, în baza art. 11 pct. 2 lit. a) şi art. 10 lit. b¹ C. pr. pen. şi art. 18¹ C. pen., a dispus achitarea inculpatului B.D. (medic) pentru săvârşirea infracţiunilor prevăzute de art. 256 C.pen. şi art. 289 C.pen., cu aplicarea, în ambele cazuri, a art. 41 alin. (2) C.pen.

Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut, în fapt, următoarele:

În perioada 1994 – 1995, inculpatul a lucrat în calitate de medic radiolog la Dispensarul C.F. Constanţa – Policlinica C.F.R.

În cadrul serviciului de radiologie al policlinicii, al cărui şef era inculpatul, acesta îşi desfăşura activitatea în cadrul cabinetului „Radioscopii”.

În această policlinică veneau angajaţii regionalei C.F. Constanţa care, între altele, trebuiau consultaţi de medicul radiolog pentru depistarea unor eventuale afecţiuni pulmonare.

În perioada menţionată, 1994 – 1995, aparatul M.R.F. nu a funcţionat, astfel că angajaţii trebuiau îndreptaţi la alte unităţi spitaliceşti pentru efectuarea controlului medical.

Cu toate acestea, inculpatul s-a oferit să efectueze examenul radiologic al angajaţilor, deşi nu avea la dispoziţie aparatura necesară.

Ca urmare, când se prezentau mai multe persoane pentru examinare, una din acestea intra în cabinetul inculpatului cu fişele medicale aparţinând tuturor solicitanţilor, iar acesta, fără a examina nici un pacient, completa fişele la rubrica „examen radiologic”, prin care confirma că acest examen a fost efectuat.

La plecare, persoana care prezenta fişele spre completare în modalitatea menţionată, îi lăsa inculpatului pe birou, o anumită sumă de bani, strânsă în prealabil de la toţi cei interesaţi, ori alte bunuri.

Din cercetările efectuate a rezultat că inculpatul a procedat în acest fel cu un număr de 60 de persoane cărora le-a completat fişele medicale fără a le examina, primind de la acestea bani şi alte bunuri.

În motivarea hotărârii de achitare, instanţa a arătat că în cauză se constată că faptele comise de inculpat nu pot fi considerate ca prezentând pericolul social al unei infracţiuni, din moment ce neefectuarea examenelor medicale de specialitate nu a avut efecte negative asupra siguranţei circulaţiei pe căile ferate.

În acelaşi sens s-a arătat că nici datele ce ţin de persoana inculpatului care nu a mai avut conflicte cu legea penală, şi care nu a condiţionat completarea fişelor medicale de obţinerea unor venituri, iar sumele primite au fost date de pacienţi din proprie iniţiativă având un cuantum redus, nu justifică încadrarea faptelor comise drept infracţiuni.

În final, s-a apreciat că faptele comise de inculpat au adus o atingere minimă valorilor sociale încălcate şi, ca atare, nu pot fi apreciate ca prezentând pericolul social al unei infracţiuni, motiv pentru care se impune achitarea, cu reţinerea prevederilor art. 18¹ C. pen., cât şi constatarea că în cauză sunt incidente dispoziţiile art. 7 din Legea nr. 107/1997 referitoare la sancţiunea administrativă.

Împotriva acestei sentinţe a declarat apel Parchetul de pe lângă Tribunalul Constanţa, pe care a criticat-o cu privire la greşita dispoziţie de achitare a inculpatului, întrucât în mod eronat s-a apreciat că faptele comise de acesta nu prezintă pericolul social al infracţiunilor reţinute în sarcina sa, motiv pentru care s-a solicitat casarea acestei hotărâri şi, rejudecând cauza, să se dispună condamnarea inculpatului.

Curtea de Apel Constanţa, prin decizia penală nr. 69/1999, a respins ca nefondat apelul declarat de Parchet, cu motivarea că hotărârea primei instanţe este corectă, raportat la modul în care au fost comise faptele, beneficiile modice realizate de inculpat şi datele ce ţin de persoana acestuia dar, nu în ultimul rând, şi a faptului că urmare a modului în care a acţionat inculpatul nu s-au produs consecinţe care să pună în pericol siguranţa circulaţiei pe căile ferate, apreciindu-se că, într-adevăr, în cauză, atingerile aduse valorilor sociale încălcate sunt minime şi nu pot fi apreciate ca întrunind elementele constitutive ale infracţiunilor reţinute în sarcina sa.

Decizia Curţii de Apel a fost atacată cu recurs de către Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Constanţa care a criticat-o pentru acelaşi motiv invocat şi la instanţa de apel, solicitând casarea acesteia şi, rejudecând cauza, să se dispună condamnarea inculpatului.

Recursul este fondat.

Deşi atât instanţa de fond, cât şi cea de apel au reţinut corect atât situaţia de fapt, cât şi încadrarea juridică ce ar urma să o primească faptele imputate inculpatului, ca urmare a unei interpretări eronate a probelor de la dosar, dar mai ales a minimalizării pericolului social al faptelor comise de acesta, nejustificat au ajuns la concluzia că în cauză s-a adus o atingere minimă valorilor sociale încălcate prin faptele comise şi, ca atare, acestea – faptele – nu pot fi apreciate ca întrunind elementele constitutive ale vreunei fapte penale.

Afirmaţia celor două instanţe, potrivit cu care în cauză nu se poate vorbi de existenţa unui pericol social din moment ce nici una din persoanele care nu au fost examinate nu a pus în pericol siguranţa circulaţiei pe căile ferate, este lipsită de relevanţă din punct de vedere penal.

Ceea ce este cert este că inculpatul a încălcat obligaţiile de serviciu şi că, în modul în care a procedat, a pus în primejdie siguranţa circulaţiei pe căile ferate.

Faptul că un asemenea eveniment nu s-a petrecut nu poate constitui un argument deoarece în acest fel s-ar admite punctul de vedere potrivit căruia efectuarea controalelor medicale ar avea un caracter formal şi nu acela de a depista existenţa unor boli, chiar profesionale, care ar putea să afecteze capacitatea de muncă a celui în cauză, fie chiar să-l facă inapt pentru acea profesie şi, nu în ultimul rând, pentru protecţia sănătăţii acestuia.

În speţă, inculpatul nu a procedat în acest fel într-un număr redus de cazuri, ci este vorba de un număr de 60 persoane, iar activitatea infracţională s-a desfăşurat într-o perioadă de timp îndelungată, respectiv pe parcursul a doi ani, dovedind perseverenţă în încălcarea repetată şi cu bună ştiinţă a obligaţiilor profesionale şi, respectiv, a valorilor sociale apărate de lege.

La toate acestea trebuie adăugat şi faptul că inculpatul chiar dacă nu a pretins, a primit de la pacienţi, cărora le completa în fals fişele medicale, diferite sume de bani ori bunuri, care chiar dacă au fost modice, relevă existenţa unui pericol social care nu poate fi scos în afara dreptului penal.

Pe de altă parte, faptul că inculpatul nu a mai fost condamnat nu poate constitui un element definitoriu în aprecierea pericolului social al unei fapte, ci poate fi avut în vedere ca împrejurare ori circumstanţe atenuante la stabilirea tratamentului sancţionator.

În consecinţă, pentru considerentele arătate se constată că în cauză faptele comise de inculpat cad sub incidenţa legii penale, şi, ca atare, ele întrunesc elementele constitutive ale infracţiunilor de primire de foloase necuvenite şi de fals intelectual, urmând a se dispune condamnarea sa.

Întrucât inculpatul a săvârşit mai multe acte materiale care intră în conţinutul aceloraşi infracţiuni, în cauză urmează a se constata că sunt aplicabile dispoziţiile art. 41 alin. (2), referitoare la infracţiunea continuată.

În cauză, la individualizarea pedepselor ce se vor aplica inculpatului urmează a se ţine seama de datele ce caracterizează persoana acestuia care nu are antecedente penale, iar pe parcursul procesului penal a avut o conduită sinceră, manifestând regret, aceste din urmă împrejurări cu caracter personal, urmând a fi reţinute cu titlu de circumstanţe atenuante.

În consecinţă, pentru considerentele arătate, recursul declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Constanţa urmează a fi admis, dispunându-se totodată casarea deciziei atacate şi a sentinţei instanţei de fond în ceea ce priveşte dispoziţia de achitare a inculpatului.

1165 din 21 martie 2000, în „Juridica” nr. 1 din 31 ianuarie 2001

(ACHITARE. LIPSA UNUI ELEMENT CONSTITUTIV AL INFRACŢIUNII. INEXISTENŢA FAPTEI)

Primirea unor foloase, dar nu pentru a determina un funcţionar să facă ori să nu facă un act ce intră în atribuţiile sale de serviciu, într-un scop ilicit, constituie temei pentru achitare în baza art. 10 alin. 1 lit. d C. pr. pen., din lipsa unui element constitutiv al infracţiunii, nu în temeiul art. 10 alin. 1 lit. a, pentru inexistenţa faptei, de vreme ce fapta, primirea de foloase, există în materialitatea ei dar nu întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii.

Inculpatul a fost trimis în judecată pentru săvârşirea infracţiunii de trafic de influenţă prevăzută în art. 257 C. pen., reţinându-se că, în februarie 1997, a pretins şi primit un calculator, promiţând în schimb persoanei de la care l-a primit că va uza de influenţa ce o avea asupra primarului pentru a-l determina să-i aprobe un spaţiu comercial.

Sesizat cu judecarea cauzei, Tribunalul Bucureşti, secţia II penală, a dispus achitarea inculpatului în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a raportat la art. 10 alin. 1 lit. a C. pr. pen., considerând că fapta nu există.

S-a motivat că din probele administrate rezultă că demersul inculpatului pentru aprobarea spaţiului comercial s-a făcut în limita atribuţiilor ce-i reveneau în calitate de consilier municipal şi că nu există legătură între acel demers şi primirea calculatorului, ­acesta fiindu-i dat cu titlu de împrumut şi că din nici o probă nu rezultă că inculpatul s-ar fi prevalat de o posibilă influenţă asupra primarului.

Apelul declarat de procuror a fost admis de Curtea de Apel Bacău, în urma strămutării cauzei, inculpatul fiind condamnat pentru infracţiunea menţionată.

Recursul inculpatului a fost admis de Curtea Supremă de Justiţie, Secţia penală, care a casat decizia instanţei de apel şi a menţinut sentinţa prin care s-a dispus achitarea inculpatului.

Ultima decizie a fost atacată cu recurs în anulare, cu motivarea că aprecierea corectă a probelor administrate impune concluzia că soluţia de achitare a inculpatului este consecinţa unei grave erori de fapt.

Această critică nu este fondată.

Din examinarea probelor administrate în cauză nu se poate reţine că inculpatul a primit calculatorul în schimbul exercitării de către acesta de influenţe asupra primarului, pentru a-l determina să aprobe spaţiul comercial solicitat de persoana de la care l-a primit.

Ca urmare, se impune a se constata că inculpatul a primit calculatorul cu titlu de împrumut, aşa cum au reţinut prima instanţă şi instanţa de recurs, iar nu în schimbul promisiunii că va interveni pentru acordarea spaţiului comercial solicitat. Însă acceptarea dovedită a calculatorului, chiar cu titlu de împrumut, nu justifică soluţia primei instanţe, menţinută de instanţa de recurs ca urmare a casării deciziei de condamnare pronunţată în apel, de achitare pentru motivul că fapta imputată nu există.

Într-adevăr, obţinerea calculatorului în astfel de condiţii, chiar dacă nu constituie infracţiunea de trafic de influenţă, deoarece lipseşte intenţia infracţională ce caracterizează latura subiectivă a infracţiunii prevăzute în art. 257 C. pen., impune concluzia că, totuşi, fapta există, dar nu întruneşte, sub aspectul laturii subiective, elementele constitutive ale unei alte infracţiuni, fiind incidente prevederile art. 10 alin. 1 lit. d C. pr. pen.

În consecinţă, achitarea inculpatului în temeiul art. 10 alin. 1 lit. a C. pr. pen. fiind greşită, recursul în anulare a fost admis, au fost casate hotărârile pronunţate în cauză şi s-a schimbat temeiul achitării în sensul considerentelor ce preced.

Completul de 9 judecători, dec. nr. I din 7 ianuarie 2002, în „Curierul judiciar” nr. 3/2003 p.129