PRINCIPIUL ,,CONTRADICTORIALITĂȚII” . PROBE SECRETE.  DREPTUL LA UN PROCES ECHITABIL

Cerința procedurilor de “contradictorialitate” prevăzute de articolul 6 implică oportunitatea de a cunoaște și a comenta la proces observațiile făcute sau dovezile prezentate de cealaltă parte litigantă. Dovydas Vitkauskas Grigoriy Dikov Dovydas Vitkauskas Grigoriy Dikov ,  Respectarea dreptului la un proces echitabil în temeiul Convenției Europene a Drepturilor Omului Ghid informativ despre protecția drepturilor omului realizat de Consiliul Europei ,   Strasbourg, 2012,  https://rm.coe.int

„Contradictorialitatea” presupune că materialul în cauză sau probele sunt puse la dispoziția părților (Ruiz Mateos c. Spaniei). Această înțelegere nu necesită crearea unor sisteme complet contradictorii (sau, în sfera penală, sisteme de acuzare) în prezentarea de probe și manipulare de dovezi, similare celor existente în țările de drept comun. Capacitatea sistemelor juridice de contradictorialitate și a celor inchizitoriale poate coexista în conformitate cu diverse standarde prevăzute de articolul 6, unele aspecte specifice ale sistemelor inchizitoriale – de exemplu, luând în considerație capacitatea limitată a părților de a cita martori la proces – au generat încălcarea principiului “echității” (Vidal, §§32-35). În timp ce normele privind admisibilitatea probelor sunt stabilite prin legislația națională și evaluarea probelor intră în competența instanțelor naționale, natura probelor admise și modalitate prin care sunt analizate de către instanțele judecătorești naționale este relevantă în temeiul articolului 6 (Schenk) .  Accesul la materialele de natură “vitală” pentru soluționarea cauzei trebuie să fie acordat (McMichael c. Regatului Unit, §§78-82); accesul la probe mai puțin importante poate fi restricționat.

Într-un proces penal, cerința procedurilor în “contradictoriu” (adversaire) în temeiul articolului 6 §1 de obicei se suprapune cu drepturile la apărare în temeiul articolului 6 §3, cum ar fi dreptul de a interoga martorii. Pretinsele încălcări ale acestor prevederi sunt, de obicei, examinate împreună (Bricmont c. Belgiei, §§76-93).

O cerință mai specifică pentru procedurile în “contradictoriu” într-un proces penal impune prezentarea de dovezi care dovedesc nevinovăția sau încriminează învinuitul în fața apărării; cu toate acestea, dreptul la divulgare nu este absolut și poate fi limitat pentru a proteja o metodă secretă de urmărire penală sau identitatea unui agent sau martor (Edwards c. Regatului Unit, §§33-39).

Utilizarea materialelor confidențiale poate fi inevitabilă, de exemplu, în cazul în care este în joc securitatea națională sau măsurile de anti-terorism (Khan, §§34-40).

Pentru a respecta prevederile articolulului 6, problema privind non-divulgarea acestora trebuie să fie: a) tratată în fața instanțelor naționale la fiecare nivel de competență, b) se fie recunoscută de către instanțele judecătorești naționale prin intermediul exercițiului de echilibrare între interesul public și interesul organelor de apărare – și numai în cazul în care este strict necesară (Rowe și Davis).

Dificultăți cauzate de organele apărării prin nedivulgarea materialelor trebuie să fie suficient echilibrate de procedurile realizate de către autoritățile judiciare (Fitt c. Regatului Unit, §45-46). Aceste proceduri pot implica prezentarea în fața apărării a unui rezumat al dovezilor confidențiale (Botmeh și Alami c. Regatului Unit, §§42-45).

Refuzul solicitării de a face observații în cadrul procedurilor “civile” care au fost luate în considerație la revizuirea cauzei de către instanța constituțională (Ruiz-Mateos). Lipsa accesului reclamanților la rapoartele sociale, examinate de către instanțele judecătorești, care s-au dovedit a fi “vitale” în contextul procedurilor de îngrijire a copilului (McMichael). Judecătorul a negat posibilitatea de a examina probele confidențiale în scopul de a aproba non-divulgarea sa, în pofida faptului că acest lucru ar putea fi remediat în recurs (Dowsett c. Regatului Unit).

Nerespectarea judecătorilor de recurs de a examina probele de confidențialitate fără divulgarea acestora (Rowe și Davis). Distrugerea înainte de proces a originalelor care constituie bonuri de plată pretinse a fi frauduloase – copiile certificate ale cărora au servit drept “element important al probelor” împotriva reclamantului.  Nerespectarea de către judecător de a solicita cel puțin divulgarea parțială a materialelor care ar fi putut pune la îndoială legalitatea relațiilor declarate împotriva reclamantului (Mirilashvili vs Rusiei).

Partea semnificativă din dosar clasificată “strict secret” de către un procuror, organele de apărare fiind în imposibilitatea de a revizui materialele altfel decât analizând registrul și fără posibilitate de a face copii sau note (Matyjek vs Poloniei). Cerința procedurilor de “contradictorialitate” prevăzute de articolul 6, prin urmare, presupune o analiză a calității procedurii interne – cum ar fi capacitatea de apărare în argumentarea împotriva non-divulgării atât în fața primei instanțe cât și în fața celor de recurs (Rowe și Davis) și obligația instanțelor judecătorești naționale de a efectua un exercițiu de echilibrare – dar nu o examinare a caracterului adecvat al deciziei pronunțată de instanțele judecătorești naționale privind confidențialitatea, deoarece însăși Curtea nu este în măsură să decidă cu privire la stricta necesitate fără a fi luat cunoștință de materialul secret în cauză (Fitt). În același timp, evaluarea strict necesară a confidențialității – alăturată restricțiilor stabilite pentru utilizarea altor forme de probe secrete, cum ar fi martorii anonimi (Doorson vs  Olandei, §§66-83) – sugerează faptul că orice non – divulgare va fi compatibilă doar cu cerința “contradictorialității” atât timp cât acel element de probă nu este folosit într-o măsură decisivă la condamnare (Doorson) sau nu constituie o probă esențială în acel caz (Georgios Papageorgiou vs Greciei, §§35-40). 21

În cazul în care dezvăluirea completă a materialului folosit împotriva pârâtului este imposibilă (de exemplu, în cazul în care acesta contravine grav cu interesul public, cum ar fi în contextul luptei împotriva terorismului), dreptul la apărare poate fi contrabalansat prin numirea unui avocat special, împuternicit de a reprezenta inculpatul însă fără a-i comunica acestuia elementele “secrete” ale materialului pe care organele de urmărire intenționează să le rețină. Cel puțin unele informații de bază despre materialele incriminatoare ar trebui să fie puse la dispoziția atât avocatului cât și acuzatului.

 Cu cât sunt mai importante dovezile secrete în stabilirea condamnării, cu atât este mult mai probabil ca divulgarea de probe să fie solicitată în temeiul articolulului 6 (Fitt). Nedivulgarea nu va fi acceptată în temeiul articolului 6 – chiar dacă instanțele naționale au revizuit în mod corespunzător – în cazul în care aceasta poate împiedica pârâții de la obținerea unui rezultat pozitiv spre care tind, cum ar fi tehnica Entrapment (Edwards și Lewis vs Regatului Unit, hotărârea Camerei din 2003, §§49-59).

Nedivulgarea probelor examinate de către judecătorii procesului și cei de recurs și care în principiu nu constituie o parte a cazului de urmărire penală (Fitt). Divulgarea parțială a materialelor secrete avocatului special în cadrul procedurilor legate de terorism, în cazul în care materialul accesibil apărării a fost suficient de detaliat pentru a permite reclamanților să se apere în mod eficient (A. și alții vs Regatului Unit [CG]). (Dovydas Vitkauskas Grigoriy Dikov Dovydas Vitkauskas Grigoriy Dikov ,  Respectarea dreptului la un proces echitabil în temeiul Convenției Europene a Drepturilor Omului Ghid informativ despre protecția drepturilor omului realizat de Consiliul Europei ,   Strasbourg, 2012,  https://rm.coe.int )

    În cauza Botmeh și Alami vs Regatului Unit,  Curtea Europeană a Drepturilor Omului (Secția a patra),  la 15 mai 2007,   a decis că nu a fost încălcat art. 6 din Convenție prin neprezentarea unor probe secrete.    (Dorin Ciuncan,  Neprezentarea unor probe relevante, probe secrete, analiza ex parte de probe  care nu au fost prezentate judecătorilor, dreptul la un proces echitabil, 27/11/2011,   https://dorin.ciuncan.com)

În Common law, procurorul are obligația de a desecretiza orice probe care au avut sau pot avea un efect asupra acuzațiilor aduse. Această obligație se extinde la orice declarație anterioară, scrisă sau orală, a unui martor al acuzării care este contrară probelor oferite de respectivul martor la proces și la afirmațiile oricăror martori potențial favorabili apărării (§ 20).

  În decembrie 1981, Procurorul general a emis linii directoare care nu aveau forță de lege, în ceea ce privește excepțiile de la obligația prevăzută de Common law de a prezentare pentru apărare dovada unei posibile asistențe acordate [(1982)74 Crim App 302 – “Linii directoare”]. Conform Liniilor directoare, obligația de desecretizare era supusă unei puteri discreționare pentru avocatul acuzării de a ascunde probe relevante în cazul în care intra în una dintre categoriile stabilite la pct. 6. Una dintre aceste categorii (6[iv)]) era cea a documentelor “sensibile”, pentru care, din această cauză, nu era în interesul public să fie desecretizate. “Documentele sensibile”   ,  printre altele,   vizează chestiuni legate de securitatea națională (Cauza Botmeh și Alami , § 21 ).

       Principala cauza privind desecretizarea, la momentul procesului reclamanților, o reprezenta hotărârea curții de apel în cauza R. împotriva Keane [(1994) 1 WLR 746]. Pronunțându-se în cauză, Președintele Înaltei Curți (Lord Chief Justice) a afirmat că acuzarea trebuia să prezinte judecătorului doar acele documente pe care le considera ca probe, dar pe care nu dorea să le facă publice din motive de imunitate pentru interes public. Probele “materiale” erau definite ca probele care puteau fi văzute, “la o apreciere sensibilă din partea acuzării: (1) ca relevante sau posibil relevante pentru o chestiune în cauză; (2) ca invocând sau putând invoca o nouă chestiune, a cărei existență nu este evidentă din proba pe care acuzarea propune să o folosească; (3) ca adresând o perspectivă reală (spre deosebire de ireal) de a oferi un indiciu cu privire la probele care se încadrează la (1) sau (2)”.

      După ce judecătorul intră în posesia probelor, acesta trebuie să obțină un echilibru între interesul public în nedesecretizare și importanța documentelor pentru chestiunile de interes, sau care pot fi de interes, pentru acuzat. Dacă probele disputate pot dovedi nevinovăția inculpatului sau pot evita o eroare judiciară, echilibrul s-a manifestat în mod ferm în favoarea desecretizării lor. Atunci când, pe de o parte, probele în cauză nu îi sunt utile acuzatului, ci, în fapt, acuzării, echilibrul se manifestă în mod evident în favoarea nedesecretizării.

25.  The leading case on disclosure at the time of the applicants’ trials was the judgment of the Court of Appeal in R. v. Keane ([1994] 1 WLR 746). The Lord Chief Justice, giving the judgment of the court, held that the prosecution should put before the judge only those documents which it regarded as material but wished to withhold on grounds of public interest immunity. “Material” evidence was defined as evidence which could be seen, “on a sensible appraisal by the prosecution: (1) to be relevant or possibly relevant to an issue in the case; (2) to raise or possibly raise a new issue whose existence is not apparent from the evidence which the prosecution proposes to use; (3) to hold out a real (as opposed to fanciful) prospect of providing a lead on evidence which goes to (1) or (2)”.

26.  Once the judge was seized of the material, he or she had to perform the balancing exercise between the public interest in non-disclosure and the importance of the documents to the issues of interest, or likely to be of interest, to the accused. If the disputed material might prove the defendant’s innocence or avoid a miscarriage of justice, the balance came down firmly in favour of disclosing it. Where, on the other hand, the material in question would not be of assistance to the accused, but would in fact assist the prosecution, the balance was likely to be in favour of non-disclosure.

     Ulterior, cerințele de desecretizare au fost stabilite într-o structură statutară. Conform Actului privind procedura și ancheta penală (Criminal Procedure and Investigations Act  ) din 1996, care a intrat imediat în vigoare în Anglia și Wales, după obținerea Avizului regal din 4 iulie 1996, acuzarea trebuie să realizeze “desecretizarea principală” a tuturor probelor nedescretizate anterior care, în opinia procurorului, pot compromite cauza pentru acuzare.

În argumentele reclamanților, jurisprudența Curții a stabilit că procedura ex parte, adoptată de dreptul intern englez, era o abatere considerabilă de la principiile justiției adverse inter partes, care trebuiau însoțite de garanții care asigurau drepturile apărării; și, în plus, curtea de apel nu își putea permite aceleași protecții împotriva lipsei de echitate, precum judecătorul. În consecință, atunci când probe relevante au fost ascunse din motive de imunitate în interes public fără a fi întâi prezentate judecătorului, are loc o încălcare a art. 6 care nu poate fi remediată prin desfășurarea unei audieri ex parte în apel. În plus, conform jurisprudenței Curții, judecătorul era puternic implicat în caz și avea datoria de a revizui propriile hotărâri referitoare la desecretizare pe măsură ce anumite chestiuni apăreau pe parcursul procedurii. Acesta a avut o viziune de ansamblu a probelor și a argumentelor prezentate de părți instanței. Pe de altă parte, curtea de apel se limita la analiza transcrierilor rezumatelor și selecta elemente de probă. Prin urmare, în ceea ce privește o cerere ex parte, curtea de apel depindea de avocatul acuzării pentru a identifica chestiunile cu potențială relevanță într-o mai mare măsură decât judecătorul atunci când analiza o cerere ex parte înainte și în timpul procedurii. În absența unui avocat special numit pentru a proteja interesele persoanei acuzate, procedura ex parte în fața curții de apel nu a fost suficient compatibilă cu cerințele procedurii adverse și ale egalității armelor, nici nu include garanții adecvate pentru reclamanți (Cauza Botmeh și Alami,   §  32).

32.  In the applicants’ submission, the Court’s case-law established that the ex parte procedure adopted by English domestic law was a substantial departure from the principles of inter partes adversarial justice, which had to be accompanied by guarantees which secured the rights of the defence; and further, that the Court of Appeal was not in a position to afford the same safeguards against unfairness as the trial judge. Accordingly, where relevant evidence had been withheld on public interest immunity grounds without first having been placed before the trial judge, there would be a breach of Article 6 which could not be remedied by the conduct of the ex parte hearing on appeal. Again, according to the Court’s case-law, the trial judge was intimately involved in the case, and was under a duty to review his rulings on disclosure as issues emerged during the trial. He had an overview of the evidence and of the arguments advanced by the parties to the jury. The Court of Appeal, on the other hand, was confined to a consideration of transcripts of the summing-up and selected parts of the evidence. On an ex parte application, the Court of Appeal was, therefore, dependent upon prosecution counsel to identify the issues of potential relevance to a far greater extent than was the trial judge when considering an ex parte application before and during the trial. In the absence of a specially appointed advocate to protect the interests of the accused, the ex parte procedure before the Court of Appeal did not sufficiently comply with the requirements of adversarial proceedings and equality of arms, nor incorporate adequate safeguards for the applicants.

    Cu privire la fond,  Curtea reamintește că garanțiile de la art. 6 § 3 sunt aspecte specifice ale dreptului la un proces echitabil prevăzut la § 1 (v , Edwards vs Regatului Unit, hotărârea din 25 noiembrie 1992, seria A nr. 247-B, § 33).

  În cauza Rowe și Davis, Curtea a stabilit o încălcare a art. 6 § 1 în temeiul faptului că anumite probe, care puteau fi folosite pentru a submina credibilitatea martorilor cheie ai acuzării, au fost ascunse de acuzare atât apărării, cât și judecătorului din prima instanță, nedesecretizarea lor din motive de imunitate în interes public fiind ulterior dispusă de curtea de apel în urma unei audieri ex parte. Curtea nu a considerat că această procedură în fața instanței de apel era suficientă pentru a repara lipsa de echitate a procesului, cauzată de absența oricărei cercetări amănunțite a informației nedivulgate de judecător. Spre deosebire de acesta din urmă, care a asistat la depozițiile martorilor și cunoștea foarte bine toate probele și chestiunile din cauză, judecătorii curții de apel depindeau, în înțelegerea lor, de posibila relevanță a probelor nedivulgate în transcrierile audierilor Crown Court și de prezentarea chestiunilor de către avocatul acuzării.

       În Dowsett împotriva Regatului Unit, nr. 39482/98, CEDO 2003-VII, din proprie inițiativă, acuzarea a decis nedivulgarea probelor materiale apărării la proces. O parte din aceste probe au fost ulterior divulgate înainte de audierea în apel, dar Curtea a stabilit încălcarea art. 6 § 1 din cauză că o serie de probe materiale erau în continuare ascunse pe motiv de imunitate în interes public și nu au fost nici măcar prezentate curții de apel într-o procedură ex parte.

     Din contră, nu a fost identificată nicio încălcare în Jasper împotriva Regatului Unit (GC), nr. 27052/95 sau în Fitt împotriva Regatului Unit (GC), nr. 29777/96, ambele CEDO 2000-II, unde acuzarea a prezentat toate probele materiale pe care dorea să le ascundă în fața judecătorului, ex parte, pentru ca acesta să se pronunțe cu privire la desecretizare. În Edwards,  și I.J.L., G.M.R. și A.K.P. vs Regatului Unit, nr. 29522/95, 30056/96, 30574/96, CEDO 2000-IX, cerințele art. 6 § 1 au fost respectate din cauză că, în fiecare caz, deși acuzarea a ascuns probe materiale în primă instanță, a avut loc o desecretizare completă înaintea audierii în apel, iar curtea de apel a putut evalua impactul nedesecretizării anterioare în lumina argumentelor complete și informate ale apărării (Cauza Botmeh și Alami , § 41).

     În Cauza Botmeh și Alami, înainte și pe parcursul procesului reclamanților, Serviciile Secrete ale Regatului Unit (United Kingdom Security Service ) dispuneau de probe de la un “agent sursă” conform cărora o organizație teroristă, fără legătură cu reclamanții, încerca să obțină informații cu privire la posibilitatea organizării unui atentat cu bombă la Ambasada Israelului. Informațiile corelate primite după atentatul cu bombă indicau că, în fapt, nu fusese opera unei organizații teroriste. Documentul care conținea această informație (“primul document”) nu a fost prezentat procurorilor care au condus procesul împotriva reclamanților, și că, prin urmare, nu a fost prezentat de acuzare judecătorului pentru ca acesta să se pronunțe cu privire la necesitatea desecretizării sale. Unul dintre celelalte două documente care proveneau din aceeași sursă care, totuși, nu se refereau la informația din primul document, a fost prezentat judecătorului pe parcursul audierii de desecretizare (Cauza Botmeh și Alami , § 42).

      Probele nedesecretizate au fost inițial analizate de curtea de Apel într-o audiere ex parte, anterior acordării permisiunii de a introduce apel. La începutul audierii apelului pe fond, curtea de apel, într-o componență diferită, a audiat inter partes  argumentele referitoare la procedura care trebuia urmată în vederea pronunțării unei sentințe cu privire la pretenția Coroanei de imunitate în interes public, înainte de a decide să examineze probele într-o audiere ex parte. Reclamanții nu au fost reprezentați pe parcursul acestei audieri nici de propriul avocat, nici de un avocat special numit și verificat (v , Edwards și Lewis împotriva Regatului Unit [GC], nr. 39647/98 și 40461/98, pct. 43-45, CEDO 2004-X). Cu toate acestea, în urma audierii privind desecretizarea și cu mult înainte de audierea reluată în apel, curtea de apel a divulgat reclamanților un rezumat al informațiilor incluse în primul document, precum și o listă a evenimentelor care au dus la faptul că probele nedesecretizate nu au fost prezentate judecătorului. În hotărârea sa din 1 noiembrie 2001, curtea de apel a observat faptul că, cu excepția probelor care au fost prezentate reclamanților în rezumat, nu a fost prezentat niciun element semnificativ în fața instanțelor, care să nu fi fost prezentat judecătorului. Reclamanților li s-a oferit ocazia completă de a prezenta argumente cu privire la probele care au fost desecretizate în rezumat și cu privire la semnificația acestora pentru chestiunile ridicate de prezenta cauză. Pe baza argumentelor prezentate, curtea de apel a stabilit că reclamanții nu au făcut obiectul niciunei nedreptăți prin faptul că nu li s-a permis accesul la probele nedesecretizate în cauză, având în vedere că probele nu adăugau nimic semnificativ celor desecretizate la proces și că apărarea nu a făcut nicio încercare, la proces, să profite, prin prezentarea lor sub orice formă în fața juraților, a probelor similare care au fost desecretizate la proces.

43. The undisclosed material was first considered by the Court of Appeal in an ex parte hearing prior to the grant of leave to appeal. At the commencement of the hearing of the substantive appeal, the Court of Appeal, in a different composition, heard inter partes submissions on the procedure to be followed in ruling on the Crown’s claim for public interest immunity, before deciding to examine the material in an ex parte hearing. The applicants were not represented during this hearing, either by their own counsel or by a specially appointed, security-cleared, counsel (see Edwards and Lewis v. the United Kingdom ([GC], nos. 39647/98 and 40461/98, §§ 43-45, ECHR 2004-X). However, following the disclosure hearing and well in advance of the resumed appeal hearing, the Court of Appeal disclosed to the applicants a summary of the information contained in the first document, as well as an account of the events which had resulted in the fact that the undisclosed material had not been placed before the trial judge. In its judgment of 1 November 2001, the Court of Appeal observed that, save for the material which was given to the applicants in summary form, there was nothing of significance before the court which had not been before the trial judge (see paragraph 18 above). The applicants were given a full opportunity to make submissions on the material which had been disclosed in summary form and on its significance to the issues raised by the case. On the basis of the submissions made, the Court of Appeal concluded that no injustice had been done to the applicants by not having access to the undisclosed matter at trial, since the matter added nothing of significance to what was disclosed at trial and since no attempt had been made by the defence at trial to exploit, by adducing it in any form before the jury, the similar material which had been disclosed at trial.

  Având în vedere măsura în care probele ascunse au fost desecretizate reclamanților de către curtea de apel, faptul că instanța a putut considera impactul noilor probe asupra siguranței condamnării reclamanților în lumina argumentelor detaliate oferite de avocatul apărării și a faptului că, în opinia instanței, probele nedesecretizate nu adăugau nimic semnificativ elementelor deja desecretizate la proces, Curtea consideră că această cauză este foarte similară cauzelor Jasper și Fitt, Edwards și I.J.L., G.M.R. și A.K.P. și cauzelor Rowe și Davis, Atlan sau Dowsett și că neprezentarea probelor nedesecretizate în fața judecătorului a fost, în anumite circumstanțe ale cauzei, remediată de procedura ulterioară în fața curții de apel.

  Prin urmare, în speță, nu a fost încălcat art. 6 din Convenție ( CEDO, Secția a patra, Hotărârea din 7 iunie 2007 în Cauza Botmeh și Alami vs Regatului Unit, Definitivă la 7 septembrie 2007, [Cererea nr. 15187/03], http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197,trad csm1909, www.ier.ro, vezi șiEdwards vs Regatului Unit, Hotărârea din 25 noiembrie 1992, Rowe și Davis vs Regatului Unit [GC], nr. 28901/95, CEDO 2000-II, Atlan vs Regatului Unit, nr. 36533/97, 19 iunie 2001, Edwards și Lewis vs Regatului Unit [GC], nr. 39647/98 și 40461/98, pct. 43-45, CEDO 2004-X ). .

Nu a fost încălcat art. 6 din Convenție, întrucât probele secrete au fost prezentate unui judecător, care deși în mod necontradictoriu, a apreciat asupra interesului public pentru clasificare, considerându-le ca fiind probe nesemnificative, neconcludente în judecata cauzei, depășirea procedurii legale fiind remediată în recurs.

În   Codul de procedură penală  există dispoziții privind nepublicitatea ședinței de judecată.   Dacă judecarea în ședință publică ar putea aduce atingere unor interese de stat, moralei, demnității sau vieții intime a unei persoane, intereselor minorilor sau ale justiției, instanța, la cererea procurorului, a părților ori din oficiu, poate declara ședință nepublică pentru tot cursul sau pentru o anumită parte a judecării cauzei (alin. 3 al art. 352 din Codul de procedură penală al  României din  1 iulie 2010, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 486 din 15 iulie 2010).

            Instanța poate de asemenea să declare ședință nepublică la cererea unui martor, dacă prin audierea sa în ședință publică s-ar aduce atingere siguranței ori demnității sau vieții intime a acestuia sau a membrilor familiei sale, ori la cererea procurorului, a persoanei vătămate sau a părților, în cazul în care o audiere în public ar pune în pericol confidențialitatea unor informații.

  În timpul cât ședința este nepublică, nu sunt admise în sala de ședință decât părțile, persoana vătămată, reprezentanții acestora, avocații și celelalte persoane a căror prezență este autorizată de instanță.

  În tot timpul cât judecata se desfășoară în ședință nepublică, dosarul cauzei nu este public. Părțile, persoana vătămată, reprezentanții acestora, avocații și experții desemnați în cauză au dreptul de a lua cunoștință de actele dosarului.

    Președintele completului are îndatorirea de a aduce la cunoștința persoanelor ce participă la judecata desfășurată în ședință nepublică obligația de a păstra confidențialitatea informațiilor obținute pe parcursul procesului. Încălcarea acestei obligații poate fi sancționată cu amendă judiciară de la 1.000 lei la 10.000 lei, cu excepția situațiilor în care această divulgare nu constituie infracțiune.

  Pe durata judecății, instanța poate interzice publicarea și difuzarea, prin mijloace scrise sau audiovizuale, de texte, desene, fotografii sau imagini de natură a dezvălui identitatea persoanei vătămate, a părții civile, a părții responsabile civilmente sau a martorilor. 

   Toate actele dosarului, cu excepția celor clasificate, potrivit legii, sunt publice, cu respectarea protecției datelor cu caracter personal și a vieții private a subiecților procesuali (alin. 10).

În cazul în care informațiile clasificate cuprinse în dosar sunt esențiale pentru soluționarea cauzei, instanța solicită, de urgență, după caz, declasificarea totală, declasificarea parțială sau trecerea într-un alt grad de clasificare și permiterea accesului la acestea de către apărătorul inculpatului.

     Dacă autoritatea emitentă nu declasifică total sau parțial ori nu permite accesul la informațiile clasificate apărătorului inculpatului, acestea pot servi la aflarea adevărului numai în măsura în care sunt coroborate cu fapte și împrejurări ce rezultă din ansamblul probelor existente în cauză.

Formulările nu sunt la adăpost de orice critică,  fiind de natură a ridica mai multe probleme în aplicare.

 Dosarul cauzei nu este public (cf alin. 7), dar toate actele – probe sunt obligatoriu depuse la dosar, care a fost înregistrat la administrația instanței. Lipsa reglementării situației anterioare nu însemnă ca actele clasificate, în totalitatea lor, ar lipsi din opis. 

Este utilă definirea intereselor de stat, și explicarea modului în care s-ar putea aduce atingere acestora, sau a caracterului esențial al unor informații utile  pentru soluționarea cauzei, pentru evitarea exceselor.

În cazul existenței unor acte clasificate, se presupune existența lor ab initio la dosar, situație în care deja este tardivă secretizarea lor acum,  și respectiv doar pentru  o anumită parte a judecării cauzei. Înțelegem că suntem în prezența unor desecretizări ulterioare, ședința devenind publică.

Pe durata judecății, instanța poate interzice publicarea și difuzarea, prin mijloace scrise sau audiovizuale, dar pentru perioada anterioară dispozițiile procedurale trebuie căutate în altă parte, dar în nici un caz într-un act cu valoarea unui simplu regulament de organizare a registraturii. Instanța poate interzice publicarea sau difuzarea, dacă  nu s-a produs încă; pentru că publicarea și/sau difuzarea pot fi separate, acțiuni cu subiecți distincți.

Alineatul 11 trebuie citit că, în cazul în care informațiile clasificate cuprinse în dosar sunt esențiale pentru soluționarea cauzei, instanța solicită,  din oficiu, de urgență, după caz, declasificarea totală, declasificarea parțială sau trecerea într-un alt grad de clasificare și permiterea accesului la acestea de către apărătorul inculpatului. Apărătorul inculpatului nu are de unde să știe de valoarea esențială a informațiilor pentru construirea apărării.

Dacă autoritatea emitentă nu declasifică total sau parțial ori nu permite accesul la informațiile clasificate (și deci nedeclasificate) apărătorului inculpatului, acestea pot servi la aflarea adevărului numai în măsura în care sunt coroborate cu fapte și împrejurări ce rezultă din ansamblul probelor existente în cauză. Se înțelege că procurorul nu are nici un rol.

Articolul 6 § 1 CEDO prevede că organele procuraturii trebuie să prezinte apărării  toate probele materiale  aflate în posesia lor, atât pentru, cât și împotriva acuzatului (v , mutatis mutandis, Rowe și Davis,  § 60, Natunen vs Finlanda, §39).

It is a fundamental aspect of the right to a fair trial that criminal proceedings, including the elements of such proceedings which relate to procedure, should be adversarial and that there should be equality of arms between the prosecution and defence. The right to an adversarial trial means, in a criminal case, that both prosecution and defence must be given the opportunity to have knowledge of and comment on the observations filed and the evidence adduced by the other party. In addition Article 6 § 1 requires that the prosecution authorities disclose to the defence all material evidence in their possession for or against the accused .

Exigența egalității armelor, în sensul unui echilibru just între părți, implică obligația de a oferi fiecărei părți o posibilitate rezonabilă de a-și prezenta cauza – inclusiv probele – în condiții care să nu o plaseze într-o situație de dezavantaj net în comparație cu adversarul său (C.E.D.H. , Cameră,  hot. din 27 octombrie 1993, Dombo Beheer B.V. vs Olanda).

Dreptul la divulgarea probelor relevante nu este un drept absolut. În orice procedură penală ar putea exista interese concurente, cum ar fi securitatea națională sau necesitatea de a proteja martori la un risc de represalii sau pentru a păstra metodele secrete de investigare a infracțiunilor, lucruri care trebuie să fie cântărite în raport cu drepturile celui acuzat, dar , în această fază, numai de un judecător.

Credem că, pentru a fi respectat art. 6 CEDO, procurorul ar trebui să aibă obligația de a prezenta probe clasificate unui judecător anterior fondului.

În exercitarea funcției de urmărire penală, procurorul și organele de cercetare penală strâng probele necesare pentru a se constata dacă există sau nu temeiuri de trimitere în judecată (alin. 4 al art. 3 din Codul nou de procedură penală ), pentru că asupra actelor și măsurilor din cadrul urmăririi penale, care restrâng drepturile și libertățile fundamentale ale persoanei, dispune judecătorul desemnat cu atribuții în acest sens, cu excepția cazurilor prevăzute de lege.

     Asupra legalității actului de trimitere în judecată și probelor pe care se bazează acesta, precum și a legalității soluțiilor de netrimitere în judecată se pronunță judecătorul de cameră preliminară, în condițiile legii.

     Separarea funcțiilor judiciare   este reglementă în  art. 3  din Codul nou de procedură penală.   

Deci, instanța de fond  – așa cum arată locul reglementării – nu este aceea care să solicite ea,  din oficiu, de urgență, după caz, declasificarea totală, declasificarea parțială sau trecerea într-un alt grad de clasificare și permiterea accesului la acestea de către apărătorul inculpatului. Problema informațiilor esențiale clasificate ar trebui deja soluționată când se trece la judecata în fond. Nu au cum să mai existe informații  esențiale clasificate în dosarul fondului. Dar oare judecătorul de cameră preliminară nu atinge fondul în acest fel? Nu știu unde să-mi mai pun inelul, aș veni fără el,  dar ah ce situație îngrozitoare ! – Pablo Neruda dixit.

Apărătorul inculpatului nu are de unde să știe de valoarea esențială a informațiilor pentru construirea apărării.

     Dacă autoritatea emitentă nu declasifică total sau parțial ori nu permite accesul la informațiile clasificate apărătorului inculpatului, acestea  nu pot servi la aflarea adevărului pentru că nu pot fi nici măcar invocate ca atare, ele nu există , ele nu au cum să fie coroborate cu fapte și împrejurări ce rezultă din ansamblul probelor existente în cauză. De aceea, procurorul trebuie să își bazeze rechizitoriul numai pe ceea ce s-ar putea dovedi util unei soluții. Și este foarte greu !

De la început, înainte de faza de judecată, procurorul nu trebuie să alcătuiască dosarul depunând informații clasificate – care, prin definiție, nu sunt publice –  și nu pot fi deci nici esențiale pentru soluționarea cauzei. Organul de urmărire penală trebuie să folosească toate tehnicile speciale de supraveghere sau cercetare permise de lege ( de exemplu, art. 138 sqq din Codul de procedură penală ) în scopul strângerii de probe legale  în cadrul procesului penal.

Se constată în ultima vreme o tendință din ce în ce mai mare, în practica instanțelor de contencios administrativ, ca una dintre părți să solicite judecătorului (un fel de) „secretizare” a probelor de la dosar. „Am încercat să găsim un temei de drept al unei astfel de cereri însă, din păcate, nu am reușit. ”(Alina Zorzoană, Confidențializare, anonimizare, secretizare și alte bazaconii,  4 octombrie 2021,   https://www.juridice.ro/

O așa-zisă instituție nouă, am putea spune, pentru că titulatura folosită merge de la „confidențializare” până la „anonimizare”. Cel puțin la nivel declarativ, solicitantul susține că ar fi prejudiciat prin depunerea la dosar a unor înscrisuri. În realitate însă, s-a constatat că înscrisurile respective reprezentau nu mai mult decât cele ce stau la baza emiterii unui act administrativ( Art. 13 din Legea nr.554/2004 a contenciosului administrativ instituie chiar obligația autorității emitente de a depune întreaga documentație.) Pe de altă parte, exced prezentei teme de discuție, înscrisurile din sfera secretelor de stat/de serviciu ce fac obiectul unei reglementări speciale[ Legea nr.182/2002 privind protecția informațiilor clasificate, cu modificările și completările ulterioare, (Monitorul Oficial nr. 248 din 12 aprilie 2002), accesul la acestea fiind condiționat de deținerea certificatului ORNISS. Accesul la informații secrete de stat este permis, cu respectarea principiului necesitații de a cunoaște, numai persoanelor care dețin certificat de securitate sau autorizație de acces, valabile pentru nivelul de secretizare al informațiilor necesare îndeplinirii atribuțiilor de serviciu. Pentru detalii HG nr. 585/2002, pentru aprobarea Standardelor naționale de protecție a informațiilor clasificate în România, cu modificările și completările ulterioare, (Monitorul Oficial nr. 485 din 5 iulie 2002 și http://www.orniss.ro/ro/proceduri.html), inclusiv de către judecătorii ce instrumentează dosarul.

Termenul de ”confidențializare” este specific Regulamentului nr. 679/2016 privind protecția persoanelor fizice în ceea ce privește prelucrarea datelor cu caracter personal și privind libera circulație a acestor date și de abrogare a Directivei 95/46/CE[ Art. 17 și art. 21 din Regulament reglementează dreptul la ștergerea datelor („dreptul de a fi uitat”) și dreptul de opoziție (la prelucrarea datelor), stabilind condițiile de exercitare ale acestora prin prisma unor limitări, nefiind însă drepturi absolute.

Legea nr. 129/2018 (Monitorul Oficial nr. 503 din 19 iunie 2018.) pentru modificarea și completarea Legii nr. 102/2005 privind înființarea, organizarea și funcționarea Autorității Naționale de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal, precum și pentru abrogarea Legii nr. 677/2001 pentru protecția persoanelor cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal și libera circulație a acestor date, în temeiul valorificării dreptului de opoziție reglementat de art. 21 din Regulament, prevede că orice persoană fizică (parte într-un dosar înregistrat pe portaljust.ro), poate solicita oricărei instanțe printr-o notificare eliminarea sau confidențializarea datelor personale (în special, numele și prenumele, inclusiv alte date cu caracter personal)[ https://lege5.ro/gratuit/gm3domrqgu3q/notificarea-de-anonimizare-sau-de-confidentializare-a-datelor-personale-ale-persoanelor-fizice-prelucrate-pe-portalul-instantelor-de-judecata-notification-of-the-anonimization-or-confidentialization-o .].

Prin confidențializare, se urmărește ascunderea unor date. Are sens, evident, din perspectiva protecției datelor cu caracter personal, însă ce scop ar putea avea cineva care dorește confidențializarea unor înscrisuri depuse la dosar? Evident nu vorbim de date cu caracter personal, pentru că nu acestea fac obiectul unui litigiu de drept administrativ. Vom reveni la deslușirea scopului… mai târziu…

În strânsă legătură cu termenul de mai sus, avem ”anonimizarea”[ Decizia ÎCCJ nr. 37 din 7 decembrie 2015 referitoare la sesizarea formulată privind pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea chestiunilor de drept referitoare la datele cu caracter personal (doar numele şi prenumele) definite de către Legea nr. 677/2001 şi refuzul de eliberare a fotocopiilor de pe documente cu date personale chiar şi cu informațiile respective anonimizate (înnegrite cu markerul, acronimizate).] concept definit ca fiind o prelucrare suplimentară a datelor cu caracter personal ( https://protectia-datelor.ro/index.php/resurse-protectia-datelor/17-anonimizare-si-pseodinimizare-considerente-cu-privire-la-regulamentul-european-de-protectie-a-datelor-gdpr.html.].

Hotărârea din 18 martie 2014,   pronunțată în Cauza Beraru vs României (https://hudoc.echr.coe.int/), prezintă interes din perspectiva faptului că nu poți îngrădi accesul niciunei dintre părți la înscrisuri/informațiile din dosar. Judecătorul trebuie să aibă acces la toate piesele din dosar, fără nicio restricție, pentru a putea pronunța o hotărâre cu luarea în considerare a tuturor elementelor necesare în acest sens.

69. Curtea subliniază că art. 6 § 3 lit. b) din Convenţie asigură oricărei persoane acuzate de o infracţiune dreptul să dispună de timpul şi de înlesnirile necesare pregătirii apărării sale. Mai mult, „înlesnirile” care trebuie asigurate oricărui acuzat includ posibilitatea de a fi informat, pentru pregătirea apărării sale, despre rezultatul cercetărilor efectuate pe parcursul procesului.

70. Curtea reaminteşte că a constatat deja că accesul nerestricţionat la dosarul cauzei şi folosirea nerestricţionată a notiţelor, inclusiv, după caz, posibilitatea de a obţine copii ale documentelor relevante, constituie garanţii importante ale procesului echitabil. Neasigurarea acestui tip de acces a reprezentat, în motivarea Curţii, unul dintre factorii care au determinat constatarea încălcării principiului egalităţii armelor (v Matyjek împotriva Poloniei, nr. 38184/03, pct. 59 şi 63, CEDO 2007‑V, şi Luboch împotriva Poloniei, nr. 37469/05, pct. 64 şi 68, 15 ianuarie 2008).

71. În prezenta cauză, Curtea reţine că avocaţii reclamantului nu au putut obţine acces direct la dosarul cauzei decât într-un stadiu târziu; iniţial, nu li s-a furnizat nicio copie a rechizitoriului (a se vedea supra, pct. 24 şi 40). Mai mult, aceştia nu au putut obţine o copie a transcrierilor interceptărilor telefonice sau o copie înregistrată a convorbirilor telefonice interceptate folosite ca probe în dosar. În această privinţă, avocaţii reclamantului au adresat instanţelor interne numeroase cereri pentru încuviinţarea accesului la dosar. De asemenea, Curtea reţine că lipsa accesului la dosar, care a cauzat dificultăţi pentru pregătirea apărării, a fost tocmai motivul invocat de avocaţii reclamantului pentru a cere renunţarea la mandatul de reprezentare a reclamantului.

Dacă într-adevăr se face dovada unei (presupuse) vătămări, partea (oricare ar fi aceasta) are posibilitatea solicitării ca dosarul cauzei să fie depus și ținut la cutia de valori a instanței, situație în care judecătorul are acces la dosar în integralitatea sa iar buna-credință a solicitantului va triumfa. (Alina Zorzoană, Confidențializare, anonimizare, secretizare și alte bazaconii,  4 octombrie 2021,   https://www.juridice.ro)

Deținerea unui dosar secret cu informații despre o persoană constituie o ingerință în viața sa privată. Ascunderea unor informații față de reclamant constituie o ingerință a vieții private a acestuia. Această ingerință era prevăzută de lege și viza un scop legitim, anume protecția securității naționale. Faptul că instanța care a analizat cererea reclamantului a asigurat un control judiciar efectiv cu privire la documentele care au rămas ascunse, cunoscând obiectul lor. De aceea, Curtea a considerat că măsura era necesară într-o societate democratică pentru protecția securității naționale, iar plângerea este vădit nefondată.

La finele anilor 80, reclamantul a trăit în R. D. G. După întoarcerea sa în Olanda, reclamantul a suspectat serviciul de securitate olandez că îl urmărește. Reclamantul a susținut că colegii săi de la universitate l-au acuzat de a fi fost comunist, ceea ce îi afecta perspectivele unei cariere. Reclamantul a cerut Ministerului de Interne să îi comunice informații pe care le conține un eventual dosar al serviciilor de securitate deschis pe numele său. Reclamantul a obținut comunicarea unor documente mai vechi fără nici o valoare importantă. Reclamantul a contestat în van decizia de a nu i se furniza toate documentele conținute în dosar (Art. 8. Viață privată, https://legeaz.net/hotarari-cedo/brinks-contra-olandei-, https://legeaz.net/, CEDO, secția III, decizia Brinks vs Olanda, 5 aprilie 2005, 9940/04)

           Impunerea certificatului de securitate (ORNISS) / autorizației de acces la informații clasificate într-un proiect de lege este vădit nelegală, ea „reprezentând practic o mizerie legislativă. ”(Antonie POPESCU, Despre vădita nelegalitate a impunerii certificatului ORNISS pentru avocați,  19 aprilie 2023,   https://www.juridice.ro)

După o Hotărâre din 2020 dată chiar împotriva țării noastre, și anume (CEDO Decizia Muhammad și Muhammad vs României), va fi siderată să constate această sfidare a jurisprudenței europene.

À la lumière des informations comparatives dont dispose la Cour concernant quarante États membres, dans une large majorité de ces États, la législation permet de limiter l’accès à des preuves classées secrètes et aux informations confidentielles qui fondent une décision d’expulsion nécessaire pour la protection de la sécurité nationale, même dans le cadre des procédures judiciaires.

80.  En ce qui concerne l’étendue des informations factuelles communiquées aux étrangers qui font l’objet d’une procédure d’expulsion pour raisons de sécurité nationale, il apparaît que dans six des États membres étudiés les étrangers concernés sont informés en général de l’intégralité de l’affaire qui est à l’origine de la procédure dont ils font l’objet mais l’accès aux informations classées secrètes peut être restreint. Dans treize États membres, ces étrangers sont informés en termes généraux des faits qui fondent l’expulsion mais les motifs de sécurité nationale qui sous-tendent la décision ne leur sont pas entièrement divulgués. Dans dix‑sept États, ils sont informés de manière générale des faits qui leur sont reprochés, sans que des informations liées à des preuves classées secrètes ne leur soient communiquées.

81.  En Arménie, il n’y a pas de limitation du droit d’accès aux documents classés secrets dans le cadre des procédures d’expulsion pour raisons de sécurité nationale. Dans onze États membres, les tribunaux déterminent si et dans quelle mesure les étrangers en cause peuvent accéder aux preuves classées secrètes. Dans douze autres États, les étrangers en question n’ont en principe pas accès aux preuves classées secrètes. Dans certains de ces douze États, un tribunal ou une autre autorité compétente peut néanmoins leur accorder l’accès à des informations classées secrètes dans des circonstances spécifiques. Dans sept États, l’accès à des documents classés secrets peut être restreint par les autorités nationales. Dans deux États, ni le requérant ni son représentant n’ont accès à ce type de documents.

82.  Dans vingt-quatre États membres, lorsque l’accès à des documents classés secrets est refusé et que l’étranger concerné n’est pas informé des faits qui lui sont reprochés, les tribunaux doivent mettre en balance les différents intérêts en jeu. Au Royaume-Uni, l’avocat spécial analyse ces intérêts lors de l’examen de la pertinence de la demande de non‑divulgation de documents classés secrets. Dans quatre autres États, les tribunaux peuvent procéder à une telle mise en balance. Dans un cinquième État, les juridictions ont réalisé cette mise en balance dans certaines affaires mais non dans d’autres.

83.  Dans treize États, les juridictions nationales ont le pouvoir de vérifier si la classification des documents est justifiée par des motifs de sécurité nationale. Dans seize autre États, elles ne l’ont pas.

84.  En Finlande, les tribunaux peuvent déclassifier eux-mêmes des documents s’ils l’estiment nécessaire. Dans sept autres États membres, ils peuvent demander la déclassification de données ou documents classés secrets mais ils ne peuvent pas déclassifier eux-mêmes les informations. Dans quinze États, les tribunaux ne peuvent ni demander la déclassification ni déclassifier eux-mêmes des documents classés secrets.

85.  Dans vingt-deux États, les tribunaux peuvent vérifier l’exactitude et la pertinence des informations contenues dans les documents classés secrets qui leur sont soumis. Dans huit autres États, ils n’ont pas ce pouvoir.

86.  Dans dix-sept États, les avocats qui représentent un étranger peuvent avoir accès à des documents classés secrets. Dans quinze autres États, ils ne le peuvent pas. Dans certains de ces quinze États, l’avocat peut obtenir une habilitation de sécurité lui donnant le droit d’accéder aux documents classés secrets. Au Royaume-Uni et en Norvège, il y a des « avocats spéciaux ».

87.  En Islande, il n’y a pas de base légale permettant d’expulser pour raisons de sécurité nationale un étranger en situation de séjour régulier. Au Liechtenstein, l’éloignement se rapporte uniquement à des affaires pénales de droit commun.

. . . 110.  La Fondation Helsinki pour les droits de l’homme et l’Association pour l’intervention juridique (Stowarzyszenie Interwencji Prawnej) considèrent que, indépendamment du fait que le tribunal qui rendra la décision ait ou non accès aux documents classés secrets, les garanties procédurales minimales imposées par l’article 1 du Protocole no 7 ne peuvent pas être assurées si l’étranger qui fait l’objet d’une procédure d’expulsion n’est pas informé de la substance des motifs qui en sont à l’origine. Elles estiment que, pour que la procédure soit conforme à la jurisprudence pertinente de la CJUE ainsi qu’à la législation européenne et aux standards des Nations Unies en matière d’expulsion d’étrangers, il faut que l’étranger, ou le cas échéant son représentant, soit informé des raisons factuelles qui la sous-tendent une décision d’expulsion.

111.  Amnesty International est d’avis que les garanties découlant du droit à un procès équitable sont transposables sur le terrain de l’article 1 du Protocole no 7. Ainsi, le respect des principes du contradictoire et de l’égalité des armes, l’obligation pour les tribunaux de motiver leurs décisions et la protection contre l’arbitraire s’opposeraient à l’utilisation dans des procédures judiciaires de documents classés secrets auxquels l’étranger concerné et son représentant n’ont pas accès et en l’absence desquels ils ne peuvent pas utilement préparer la défense de l’intéressé. L’utilisation de tels documents serait encore plus problématique lorsque l’étranger en question allègue au cours de la procédure qu’il risquerait s’il était éloigné du territoire de subir des traitements contraires à l’article 3 de la Convention.

112.  Selon la Rapporteure spéciale des Nations unies sur la promotion et la protection des droits de l’homme et des libertés fondamentales dans la lutte anti-terroriste (« la Rapporteure spéciale »), l’utilisation d’éléments de preuve secrets doit demeurer exceptionnelle, que ce soit en matière pénale, en matière civile ou en matière de droit des étrangers, car elle va à l’encontre des principes du libre accès à un tribunal, du caractère contradictoire des procédures judiciaires et de l’égalité des armes. La Rapporteure spéciale estime qu’il faut définir avec précision la notion de « sécurité nationale » afin d’en éviter un emploi abusif, et qu’il incombe aux autorités de prouver qu’une affaire relève de la sécurité nationale. Elle observe que les différents droits nationaux renferment souvent peu de dispositions visant à encadrer l’utilisation d’éléments de preuve classés secrets, et elle considère que le recours à de tels éléments devrait demeurer exceptionnel et que les preuves correspondantes devraient être soumises à des critères de recevabilité très stricts. Elle appelle l’attention de la Cour sur le fait qu’une procédure d’expulsion dirigée contre un individu au motif que des informations secrètes indiquent qu’il pourrait être impliqué dans des activités terroristes ou affilié à un groupe terroriste peut être lourde de conséquences pour l’intéressé, du fait de la catégorisation à laquelle elle l’expose.

. . . 121.  Plus récemment, dans l’affaire Ljatifi, précitée, en examinant la compatibilité avec l’article 1 § 1 a) et b) du Protocole no 7 d’une décision d’expulsion fondée sur des motifs liés à la protection de la sécurité nationale, la Cour a résumé ainsi les principes applicables en la matière :

« 35. Dans la mesure où l’ordonnance incriminée reposait sur des considérations de sécurité nationale, la Cour a estimé que l’exigence de prévisibilité n’allait pas jusqu’à obliger les États à adopter des dispositions juridiques énumérant en détail tous les comportements susceptibles de donner lieu à une décision d’expulser une personne pour des raisons de sécurité nationale. Pourtant, même lorsque des impératifs de sécurité nationale entrent en ligne de compte, les principes de légalité et de prééminence du droit applicables dans une société démocratique exigent que toute mesure d’éloignement qui touche aux droits fondamentaux de la personne puisse être soumise à une forme de procédure contradictoire devant un organe ou un tribunal indépendant compétent pour examiner effectivement les motifs de la décision en question et les preuves pertinentes, prévoyant, si nécessaire, des limitations procédurales adéquates quant à l’utilisation d’informations classifiées. Devant cet organe de contrôle, la personne concernée doit pouvoir contester l’affirmation des autorités selon laquelle la sécurité nationale est en jeu. L’appréciation portée par les autorités sur ce qui constitue une menace pour la sécurité nationale a évidemment un poids important, mais l’organe ou le tribunal indépendant doit pouvoir réagir au cas où la mise en avant de cette notion serait dénuée de toute base factuelle raisonnable ou révélerait une interprétation de la « sécurité nationale » illicite ou contraire au bon sens et arbitraire (C.G. et autres c. Bulgarie, précité, § 40). »

127.  Dans les affaires examinées jusqu’à présent par la Cour sur le terrain de l’article 1 du Protocole no 7, les requérants n’ont pas été informés des faits concrets qui leur étaient reprochés, ni même du contexte général justifiant l’expulsion, les actes de saisine des instances se limitant à dire qu’il y avait des indices que les personnes mises en cause menaient des activités de nature à mettre en danger la sécurité nationale (voir, par exemple, Lupsa, précité, § 10, Kaushal et autres, précité, § 6, Baltaji, précité, § 9, et Ljatifi, précité § 7). Dans ces affaires, la Cour a exigé qu’au minimum « un organe ou un tribunal indépendant » soit informé des « motifs de la décision en question et des preuves pertinentes », sans pour autant s’être prononcé sur la question de savoir s’il était également nécessaire que les motifs susmentionnés soient communiqués à la personne concernée. Toutefois, la Cour a jugé que l’article 1 du Protocole no 7 implique le droit pour l’étranger concerné de se voir notifier les reproches formulés à son égard (Lupsa, précité, § 59) et elle a toujours sanctionné l’absence de toute information fournie aux intéressés quant aux raisons qui fondaient la décision d’expulsion (ibidem, §§ 40 et 56, Ahmed, précité, § 53, Kaushal et autres, précité, §§ 30 et 48, Baltaji, précité, § 58, et Ljatifi, précité, §§ 36-39).

128.  Quant au droit d’avoir accès aux pièces du dossier, il n’a pas, à ce jour, été consacré en tant que tel dans la jurisprudence de la Cour sur le terrain de l’article 1 du Protocole no 7. La Cour a toutefois été amenée à dire que, même lorsque la sécurité nationale était en jeu, une mesure d’éloignement doit être soumise à une forme de procédure contradictoire, prévoyant, si nécessaire, des limitations procédurales adéquates quant à l’utilisation d’informations classifiées (Ljatifi, précité, § 35). De l’avis de la Cour, l’article 1 du Protocole no 7 garantit à l’étranger concerné le droit d’être informé, de préférence par écrit et en tout état de cause d’une manière telle qu’il puisse se défendre de façon effective, du contenu des documents et des informations sur lesquels s’est fondée l’autorité nationale compétente pour décider de l’expulsion, sans préjudice de la possibilité d’apporter, si nécessaire, des restrictions dûment justifiées quant à ce type d’information.

129.  Eu égard à ce qui précède, la Cour conclut que l’article 1 du Protocole no 7 exige en principe que les étrangers concernés soient informés des éléments factuels pertinents qui ont conduit l’autorité nationale compétente à considérer qu’ils représentent une menace pour la sécurité nationale et qu’ils aient accès au contenu des documents et des informations du dossier de l’affaire sur lesquels ladite autorité s’est fondée pour décider de leur expulsion.

. . . 131.  La Cour a également accepté des restrictions aux droits d’accéder au dossier et d’être informé des faits reprochés dans des affaires portant sur des procédures d’expulsion lorsque la sécurité nationale était en cause (voir, parmi d’autres, Al-Nashif c. Bulgarie, no 50963/99, § 137, 20 juin 2002, concernant les articles 8 et 13 de la Convention, et Ljatifi, précité, § 35, concernant l’article 1 du Protocole no 7). Par ailleurs, la Cour constate que s’agissant de la possibilité de restreindre les droits procéduraux des étrangers sous le coup d’une mesure d’expulsion, la vaste majorité des États membres prévoient expressément dans leur législation interne la possibilité de limiter ces droits lorsque la sécurité nationale est en cause (paragraphe 79 ci‑dessus).

. . . 134.  La Cour rappelle qu’elle a déjà jugé, sous l’angle de l’article 6 de la Convention, que même lorsque la sécurité nationale ou l’ordre public étaient en cause, seules étaient légitimes les limitations des droits procéduraux qui n’atteignent pas ceux-ci dans leur substance même (voir, par exemple, Regner, précité, § 148, et, mutatis mutandis, Fayed c. Royaume-Uni, 21 septembre 1994, § 54, série A no 294‑B, et Omar c. France, 29 juillet 1998, § 34, Recueil des arrêts et décisions 1998‑V). En présence de limitations de certains droits procéduraux, elle a fréquemment considéré que les autorités nationales avaient l’obligation d’appliquer des mesures destinées à compenser de manière adéquate les effets de ces limitations sur la situation des intéressés (voir, par exemple, Jasper, précité, § 52, Fitt c. Royaume-Uni [GC], no 29777/96, § 45 avec d’autres références, CEDH 2000-II, et Schatschaschwili c. Allemagne [GC], no 9154/10, § 107, CEDH 2015, quant à l’article 6 de la Convention, et A. et autres, précité, § 218, quant à l’article 5 § 4 de la Convention).

. . . 148.  À cet égard, la Cour remarque que les données à sa disposition ne mettent pas en évidence l’existence d’un consensus au niveau européen quant aux types de facteurs susceptibles de compenser les limitations des droits procéduraux des étrangers ou quant à leur portée. En effet, les limitations aux droits d’accès aux documents classé secrets et aux raisons qui fondent une décision d’expulsion sont atténuées à travers des mécanismes variant selon les spécificités de la législation ou de la procédure mise en place dans un pays donné (paragraphes 82-86 ci-dessus).

. . . 152.  Revêt aussi de l’importance la question de savoir s’il appartient à une autorité indépendante, juridictionnelle ou autre, de déterminer, dans une affaire donnée, après avoir examiné l’ensemble des preuves classées secrètes, quelles sont les informations factuelles qui peuvent être communiquées aux intéressés sans que la sécurité nationale soit mise en péril et cela dans une phase de la procédure où l’intéressé pourrait encore les contester utilement.

. . . 155.  La Cour considérera comme une autre garantie importante les droits dont dispose le représentant de l’étranger concerné dans une affaire donnée. À ce titre, elle s’intéressera par exemple, à l’étendue du droit d’accès au dossier dont dispose le représentant de l’étranger en question, y compris aux documents classés secrets qui ne sont pas accessibles à ce dernier. Ou encore à la question de savoir si, après avoir obtenu un accès à des pièces classées secrètes, la communication entre le représentant et son client a été restreinte ou non (voir, mutatis mutandis, A. et autres, précité, § 220).

162.  En l’espèce, la Cour note que les juridictions nationales, en appliquant les dispositions légales pertinentes (paragraphes 51 et 53 ci‑dessus), ont jugé d’emblée que les requérants ne pouvaient pas avoir accès au dossier, au motif que les documents étaient classés secrets (paragraphe 158 ci-dessus). Le droit interne, quant à lui, ne prévoit pas la possibilité pour les juridictions nationales de vérifier d’office si la sauvegarde de la sécurité nationale impose dans une affaire donnée la non‑divulgation du dossier (paragraphes 51 et 53 ci-dessus ; voir, pour une situation contraire, Regner, précité, § 152).

163.  Il ne ressort pas non plus des arrêts rendus par les juridictions nationales qu’elles ont procédé en l’espèce à un examen de la nécessité de restreindre les droits procéduraux des requérants et donc de ne pas leur divulguer les documents confidentiels. Les raisons concrètes tirées de la protection de la sécurité nationale qui, de l’avis des autorités, s’opposaient à la divulgation des preuves et des informations classées secrètes à l’égard des requérants n’ont aucunement été explicitées par les juridictions nationales. Qui plus est, lorsque les requérants ont exposé devant la Haute Cour leurs doutes quant au niveau de classification appliqué en l’espèce, aucun éclaircissement n’a été apporté sur ce point par la juridiction de recours (paragraphe 33 ci‑dessus).

. . . 181.  Ainsi la cour d’appel n’a-t-elle pas vérifié si les requérants savaient qu’en vertu du droit roumain ils avaient la possibilité, s’ils le souhaitaient, de se faire représenter par un avocat et à quel moment de la procédure une demande de représentation pouvait être faite utilement. De même, alors que la cour d’appel a bien informé les requérants de la limitation de leur droit d’accès au dossier, elle ne leur a fourni aucune information quant à l’existence d’avocats titulaires d’un certificat ORNISS autorisés à avoir accès aux documents classés secrets versés au dossier.

. . . 188.  La Cour constate ensuite que devant la Haute Cour, les requérants ont été représentés par deux avocates choisies par eux-mêmes qui n’étaient pas titulaires d’un certificat ORNISS. Reste donc à rechercher si l’assistance assurée par ces avocates en vertu des compétences dont elles disposaient selon le droit interne était suffisante afin d’assurer aux intéressés une défense effective.

189.  À cet égard, la Cour prend en compte qu’à défaut d’être titulaires d’un certificat ORNISS, les avocates choisies par les requérants ne pouvaient pas avoir accès aux documents classés secrets versés au dossier. S’agissant de la possibilité pour ces avocates de demander l’ajournement de la procédure de recours afin d’obtenir un certificat ORNISS, la Cour remarque que les délais prévus par la loi interne pour l’obtention d’un tel certificat (paragraphe 52 ci-dessus) dépassaient ceux qui étaient prévus pour le déroulement d’une procédure de déclaration d’un étranger comme personne indésirable (paragraphe 54 ci-dessus). Une demande d’ajournement n’aurait donc pas permis, en principe, aux avocates en question de se procurer un tel certificat pour s’en prévaloir dans le cadre de la procédure de recours. Les exemples de jurisprudence versés au dossier par les parties confortent cette affirmation (paragraphes 65-66 ci-dessus), aucun exemple de pratique permettant d’ajourner la procédure au-delà du délai prévu par le droit interne n’étant contemporain aux faits de l’espèce.

. . . 197.  En l’occurrence, le parquet a versé au dossier devant la cour d’appel « un écrit » qui, selon le Gouvernement, détaillait les activités reprochées aux requérants et mentionnait des données et des informations concrètes recueillies par le SRI concernant l’implication des deux requérants dans des activités qui constituaient des menaces à la sécurité nationale (paragraphe 14 ci-dessus). Pour autant, il n’en ressort pas clairement si les juridictions nationales ont effectivement eu accès à l’ensemble des informations classées secrètes qui fondaient la demande d’expulsion ou seulement à cet « écrit ». Bien qu’invité à le faire, le Gouvernement n’a pas éclairci ce point.

198.  Qui plus est, lorsque les requérants ont exposé devant la Haute Cour leurs doutes sur la présence dans le dossier des documents classés secrets, aucun éclaircissement n’a été apporté sur ce point par la juridiction de recours (paragraphe 33 ci‑dessus). En outre, celle-ci a refusé d’ordonner la production de la seule preuve demandée par les intéressés en vue de réfuter les allégations selon lesquelles ils finançaient des activités terroristes (paragraphes 38 et 40 ci-dessus). En d’autres termes, aucun élément du dossier ne laisse entrevoir qu’une vérification a bien été réalisée par les juridictions nationales quant à la crédibilité et à la réalité des informations qui lui ont été soumises par le parquet (voir, mutatis mutandis, Raza c. Bulgarie, no 31465/08, § 54, 11 février 2010).

. . . 204.  Or, en l’occurrence, la Cour note que les requérants n’ont reçu que des informations très générales sur la qualification juridique des faits retenus contre eux, sans qu’aucun de leurs comportements concrets susceptibles de mettre en danger la sécurité nationale ne transparaisse du dossier. De même, aucune information ne leur a été fournie quant au déroulement des moments clés de la procédure et quant à la possibilité d’avoir accès aux preuves classifiées du dossier par le biais d’un avocat titulaire d’un certificat ORNISS.

205.  Quant à l’étendue du contrôle opéré par une autorité indépendante, la Cour considère que le seul fait que la décision d’expulsion a été prise par des hautes autorités judiciaires indépendantes, sans qu’il puisse être constaté qu’elles ont exercé concrètement les pouvoirs que la loi roumaine leur conférait, n’est pas de nature à pouvoir compenser les restrictions subies par les intéressés dans l’exercice de leurs droits procéduraux.

206.  En conclusion, eu égard à la procédure dans son ensemble et tout en tenant compte de la marge d’appréciation dont disposent les États en la matière, la Cour estime que les restrictions subies par les requérants dans la jouissance des droits qu’ils tirent de l’article 1 du Protocole no 7 n’ont pas été compensées dans la procédure interne de manière à préserver la substance même de ces droits.

207.  Partant, il y a eu violation de l’article 1 du Protocole no 7 à la Convention.

Restrângerile cu care s-au confruntat reclamanții în exercitarea drepturilor lor întemeiate pe dispozițiile art. 1 din Protocolul nr. 7 la Convenția Europeană a Drepturilor Omului  nu au fost compensate în procedura internă astfel încât sa fie menținută esența acestor drepturi. GRANDE CHAMBRE,  AFFAIRE MUHAMMAD ET MUHAMMAD vs  ROUMANIE,  ARRÊT,  15 octobre 2020

În loc să se respecte principiul european al egalității armelor într-un proces și avocatul să primească liber acces la informații clasificate în baza obligației legale de păstrare a secretului profesional – întocmai precum magistrații și parlamentarii au încă din 2007 –, un proiect de lege criticabil augmentează această discriminare și va determina impardonabila excludere a unui avocat dintr-un dosar cu zise-informații clasificate (și se știe că secretizarea este deseori abuzivă pentru a ascunde diverse încălcări ale legii), ca să vină un altul care are autorizație de la serviciul secret.

În 2009, când subteranele judiciare au încercat aceeași manevră timp de câțiva ani în dosarele Decembrie ‘89 și Iunie ‘90, ca să tăinuiască probe, fără a putea spune procurorii militari cine le-a clasificat, în urma demersurilor la CtEDO, prin adoptarea Hotărârii Guvernului nr. 184/2010 privind declasificarea unor informații secrete de stat emise de Ministerul Apărării Naționale, s-a găsit soluția legislativă a declasificării celor mai multe piese din dosar, aceasta fiind soluția justă, pentru că nu există Justiție secretă și nici probe secrete față de părțile din dosar într-un proces echitabil, civil sau penal ori în contenciosul administrativ.
            În nota de fundamentare a actului normativ s-a precizat că: „Inițierea prezentului proiect (…) este impusă de solicitarea formulată de instituțiile abilitate ale statului implicate în judecarea dosarului 97/P/1990 – ‘Dosarul Revoluției din 1989’ – și este susținută de faptul că dezvăluirea informațiilor nu mai poate prejudicia siguranța națională, apărarea țării, ordinea publică ori interesele persoanelor de drept public sau privat.”

Preconizata impunere generalizată a certificatului ORNISS pentru avocați aduce avocatura într-o relație de subordonare și monitorizare față de o entitate executivă, aflată sub controlul unui serviciu secret, este un pericol public pentru democrație și drepturile omului – nu numai pentru cetățenii justițiabili –, o manevră netransparentă care nu poate fi trecută cu vederea și care se va solda cu reacții la nivel național și European.

Asemenea norme ar fi neconforme cu Constituția precum și cu CEDO și ar sfida jurisprudența CEDO de până în prezent, inclusiv în cauzele Rotaru c. României, Dumitru Popescu (II) c. României, Asociația „21 Decembrie 1989”, Mărieș (I), Vlase și alții c. României, țara noastră fiind în continuare sub monitorizarea Consiliului Europei pentru tergiversarea aplicării măsurilor structurale de reformă în justiție și serviciile secrete, impuse ca urmare a ultimei decizii enumerate, un răspuns față de această situație, reclamată de noi, fiindu-ne trimis luna trecută de Agentul Guvernamental al României la CEDO.
Se pare că și Guvernul și Parlamentul ignoră aceste obligații prevăzute de art. 31 din Legea nr. 590/2003 și de art. 46 din CEDO, din moment ce se vine cu asemenea propuneri legislative disprețuitoare pentru democrație și statul de drept în Uniunea Europeană. (Antonie Popescu, Despre vădita nelegalitate a impunerii certificatului ORNISS pentru avocați,  19 aprilie 2023,   https://www.juridice.ro)

Separat, o reglementare privind securitatea națională nu se (va) suprapune   procedurii penale, nu are a completa codul cu nimic, ea având cu totul și cu totul un alt rol. A nu se aștepta vreo completare/lămurire de la legea SRI.

10/31/2023

dorin ciuncan. com