PROBE

PROBE, MIJLOACE DE PROBĂ,VALOAREA PROBANTĂ A ACESTORA

Potrivit art. 62 C. pr. pen., mijloacele de probă pot fi administrate în toate fazele procesului penal, legea nefăcând nici o deosebire, în ceea ce priveşte forţa lor probantă, în raport cu împrejurarea dacă ele au fost administrate în cursul urmăririi penale ori al cercetării judecătoreşti.

Neexistând, astfel, nici un temei legal pentru a se crea o ordine de preferinţă între declaraţiile succesive ale inculpatului sau ale martorilor, instanţa poate să considere, atunci când declaraţiile lor sunt contradictorii, că numai una dintre ele este expresia adevărului, având obligaţia de a le înlătura motivat pe celelalte. Ca urmare, instanţa va reţine că sunt expresia adevărului numai acele declaraţii care se coroborează cu fapte şi împrejurări ce rezultă din ansamblul probelor existente în cauză. Probe. Mijloace de probă. Valoarea probantă a acestora

Prin sentinţa penală nr. 129 din 8 iunie 1998 a Tribunalului Arad a fost condamnat inculpatul R.S. pentru săvârşirea infracţiunii de tâlhărie prevăzută de art. 211 alin. 2, lit.  b, d şi e, cu aplicarea art. 37 lit. a şi b C.pen., iar inculpatul M.T. a fost achitat, în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a raportat la art. 10 lit. c C. pr. pen., pentru săvârşirea aceleiaşi infracţiuni.

S-a reţinut că, în noaptea de 25/26 noiembrie 1997, inculpatul R.S. a intrat într-un magazin din municipiul Arad unde, folosindu-se de un spray lacrimogen împotriva vânzătoarei M.D., a reuşit să sustragă suma de 950.000 lei, cu care a fugit din magazin.

În ceea ce priveşte pe inculpatul M.T., căruia i s-a imputat faptul că a intrat şi el în magazin, unde a cerut ţigări, oferindu-i vânzătoarei o bancnotă de 10.000 lei, iar în timp ce celălalt inculpat a folosit împotriva vânzătoarei sprayul lacrimogen, el a sustras cei 950.000 lei din magazin, s-a considerat că probele administrate nu confirmă participarea acestuia la săvârşirea infracţiunii de tâlhărie.

Astfel, s-a avut în vedere că inculpatul M.T. a negat participarea sa la comiterea faptei, că inculpatul R.S. a susţinut că a săvârşit fapta singur, precum şi că o serie de împrejurări, rezultate din declaraţiile martorilor audiaţi, sunt de natură a confirma susţinerile celor doi inculpaţi.

Apelul declarat de procuror a fost admis prin decizia penală nr. 390 din 7 octombrie 1998 a Curţii de Apel Timişoara, numai în sensul majorării pedepsei aplicate inculpatului R.S., soluţia de achitare a inculpatului M.T. fiind menţinută.

Declarând recurs împotriva acestei decizii, procurorul a susţinut că achitarea inculpatului M.T. este greşită.

Recursul procurorului este fondat.

Soluţia de achitare a inculpatului M.T. se întemeiază doar pe probele administrate în faza cercetării judecătoreşti, fiind ignorate, fără justificare, cele de la urmărirea penală.

În această privinţă, este de observat că, potrivit art. 63 alin. 2 C. pr. pen., probele nu au valoare dinainte stabilită, iar în conformitate cu art. 62 din acelaşi cod, în vederea aflării adevărului, organul de urmărire penală şi instanţa de judecată au îndatorirea să lămurească, pe bază de probe, cauza sub toate aspectele.

Rezultând, astfel, că mijloacele de probă, la care se referă art. 64 C. pr. pen., pot fi administrate în orice fază a procesului penal, inclusiv în aceea a urmăririi penale, şi cum legea nu face nici o distincţie în ceea ce priveşte valoarea probantă în raport cu faza în care mijloacele de probă sunt administrate, se impune ca din coroborarea ansamblului probator administrat în cauză să se ajungă la concluzia că inculpatul M.T. a participat, alături de coinculpatul R.S., la săvârşirea infracţiunii de tâlhărie pentru care au fost trimişi în judecată.

Ca urmare, s-a considerat că relatarea făcută de inculpatul R.S. la urmărirea penală că a săvârşit fapta împreună cu inculpatul M.T. corespunde adevărului deoarece este confirmată de doi martori, care au declarat că, la puţin timp după ce au coborât din autoturismul cu care au mers până în apropierea magazinului, ambii inculpaţi s-au înapoiat şi au împărţit banii, precum şi de victimă, care a precizat în instanţă că ambii inculpaţi au participat la atacarea sa şi sustragerea banilor.

În consecinţă, admiţându-se recursul declarat de procuror, inculpatul M.T. a fost condamnat pentru săvârşirea infracţiunii de tâlhărie prevăzută de art. 211 alin. 2 lit. a, b, d şi e C.pen.

1634 din 28 aprilie 1999, în Bul. Jud., 311

(ADMINISTRAREA PROBELOR. NEMIJLOCIRE)

Pentru adoptarea hotărârii instanţa trebuie să asculte în cursul judecăţii martorii pe care se întemeiază trimiterea în judecată, în condiţiile nemijlocirii, contradictorialităţii şi publicităţii.

Prin sentinţa penală nr. 3603 din 24 decembrie 1998 a Judecătoriei Oradea, inculpatul T.M. a fost condamnat pentru săvârşirea infracţiunii de ucidere din culpă, prevăzută în art. 178 alin. 2 C. pen.

Instanţa a reţinut că, la 7 iulie 1998, inculpatul a condus un autoturism pe drumul public şi, nerespectând regulile de circulaţie, a accidentat mortal o persoană care circula pe bicicletă în acelaşi sens.

Tribunalul Bihor – Secţia penală, prin decizia nr. 219/A din 10 februarie 1999, a admis apelul inculpatului şi, în baza art. 11 pct. 2 lit. a raportat la art. 10 lit. d C. pr. pen., a dispus achitarea acestuia, cu motivarea că din probele administrate şi, în principal, din expertiza tehnică rezultă că accidentul de circulaţie s-a produs exclusiv din culpa victimei, care circula pe carosabil spre axul drumului şi nu putea fi observată de inculpat decât de la o distanţă mai mică decât cea necesară pentru frânare.

Curtea de Apel Oradea – Secţia penală, prin decizia nr. 669/R din 25 iunie 1999, a respins recursul declarat de procuror.

Recursul în anulare declarat în cauză, cu motivarea că achitarea inculpatului se datorează unei greşite aprecieri a probelor, este fondat.

Potrivit art. 3 şi 287 C. pr. pen., instanţa de judecată îşi exercită atribuţiile, în mod activ, în vederea aflării adevărului cu privire la faptele şi împrejurările cauzei, şi îşi formează convingerea pe baza probelor administrative în cauză, iar conform art. 289 judecata se desfăşoară în şedinţă, oral, nemijlocit şi contradictoriu.

Din examinarea actelor dosarului se constată că, în cadrul cercetării judecătoreşti, în faţa primei instanţe a fost ascultat numai inculpatul, că nu s-a administrat nici o altă probă şi s-a respins cererea apărătorului de a fi audiaţi nemijlocit martorii indicaţi în rechizitoriu, care au perceput accidentul în mod direct. Or, judecarea şi condamnarea inculpatului fără verificarea probelor de vinovăţie indicate în actul de sesizare echivalează cu neefectuarea cercetării judecătoreşti, prin încălcarea principiilor nemijlocirii şi aflării adevărului consacrate de textele menţionate.

Tot astfel, sunt nelegale deciziile instanţelor de control judiciar prin care inculpatul a fost achitat pentru lipsa de consistenţă a probelor de vinovăţie, cu toate că aceste probe au fost administrate numai în cursul urmăririi penale, fără a fi evaluate în cadrul cercetării judecătoreşti.

Întrucât soluţiile pronunţate sunt urmarea nerespectării dispoziţiilor legale referitoare la administrarea şi verificarea probelor, recursul în anulare a fost admis şi s-au casat hotărârile pronunţate în cauză, cu trimiterea cauzei la prima instanţă pentru rejudecare.

2222 din  2 mai 2001

Notă: Obiectul judecăţii în prima instanţă îl constituie fapta şi persoana arătate în actul de sesizare al instanţei, neputând fi extins decât în condiţiile strict prevăzute de lege, operând principiul potrivit căruia instanţa nu se sesizează din oficiu1.

Jurisprudenţa a dispus, în mod constant, că instanţa are obligaţia să se pronunţe şi cu privire la faptele care au fost precis determinate în expozitivul rechizitoriului, chiar dacă în dispozitiv nu s-au menţionat expres2.

Obiectul judecăţii îl constituie faptele astfel cum au fost reţinute şi examinate în expozitiv, dacă se propun probe noi solicitantul trebuind să indice faptele şi împrejurările ce trebuie dovedite, mijloacele prin care pot fi ele administrate.

În cazul când se propun probe noi,cei ce le propun (procurorul sau părţile) trebuie să arate faptele şi împrejurările ce urmează a fi dovedite şi noua lor necesitate.

Dacă din cercetarea judecătorească rezultă că pentru lămurirea faptelor şi împrejurărilor cauzei este necesară administrarea unor probe noi acestea vor fi produse.

În doctrină s-a subliniat că propunerea de administrare a unor probe noi se referă la probe care nu au fost avute în vedere în cursul urmăririi penale (1), sau care au apărut ulterior acestei faze (2)3.Aceste noi probe sunt cele dispuse în faza de judecată4, nou produse deci (percheziţii, expertize, cercetări la faţa locului, reconstituiri neefectuate).

Ele sunt noi în sensul necesităţii lămuririi faptelor şi împrejurărilor, complementare5,un determinat esenţial, întrucât iniţial, faptele (pentru care s-a făcut trimiterea în judecată) au fost clar reţinute şi examinate, prin toate elementele constitutive, dovedind voinţa procurorului ca aceste fapte să facă obiectul judecăţii.

Simpla reproducere a conţinutului unui mijloc de probă, simpla referire incidentă la o faptă prevăzută de legea penală nu satisface exigenţele cerute de art. 317 C. pr. pen.6, cu atât mai puţin cu cât fapta nu a făcut obiectul cercetării penale, şi, ca atare, nu creează nici o certitudine cu privire chiar la sesizarea instanţei cu judecarea unei asemenea fapte7.

În afirmarea rolului său activ instanţa trebuie deci să vegheze ca drepturile participanţilor să nu fie exercitate abuziv, să ducă la trenarea judecăţii.

De aceea, apreciem că prin probe noi se înţeleg cele neefectuate cu ocazia urmăririi penale, întrucât altfel s-ar eluda înseşi garanţiile asistenţei juridice ale obligaţiei prezentării materialului (în întregul său).

Nu putem admite existenţa unui dosar urmă,dosar de casă, dosar secret, altul decât cel discutat în apărare în întregul său.

Apreciem că este vorba de probe, nou apărute, nu neutilizate, întrucât cele faţă de care organul de urmărire a prezentat dezinteres nu erau utile cauzei; asemenea probe nu sunt noi. Probele care nu au fost avute în vedere în cursul urmăririi8 sunt numai probe necunoscute organului judiciar, nu ascunse de acesta.

Sancţiunea utilizării, al invocării în faza judecăţii a unor probe neprezentate în contradictoriu părţilor merge de la respingerea lor ca neesenţiale9 la restituirea cauzei pentru completarea urmăririi penale (cu tergiversarea absolut nejustificată a judecăţii) şi până la sancţiunea nulităţii pentru neprezentarea obligatorie a materialului de urmărire penală. Dacă lipsa contradicţionalităţii în procedura prevăzută de art. 250-259 C. pr. pen. se apreciază ca lipsă de asistenţă obligatorie (cu inculpatul minor sau asistat, de exemplu), nulitatea (prevăzută în art. 197 alin. 2 C. pr. pen.) nu poate fi înlăturată în nici un mod. Ea poate fi invocată în orice stare a procesului şi trebuie să fie luată în considerare chiar din oficiu, potrivit art. 197 alin. 3 teza a II a C. pr. pen.

Pentru a fi ocolită utilizarea unor asemenea false probe noi sau a unora vechi incomplete10, instanţa trebuie să vegheze cu toată fermitatea ca drepturile participanţilor să nu fie exercitate abuziv, ilegal sau încălcând drepturile fundamentale ale omului.

Potrivit art. 23 alin. 5 din Constituţie, celui reţinut sau arestat i se aduc de îndată la cunoştinţă, motivele reţinerii sau ale arestării, iar învinuirea, în cel mai scurt termen; învinuirea se aduce la cunoştinţă numai în prezenţa unui avocat, ales sau numit din oficiu. Întrucât, ulterior datei de 8 decembrie 1991, au rămas în vigoare doar normele care nu contravin prezentei Constituţii, dispoziţiile procedurale privind drepturile şi libertăţile cetăţeneşti vor fi interpretate şi aplicate întotdeauna numai în concordanţă cu Declaraţia universală a drepturilor omului, cu părţile şi cu celelalte tratate la care România este parte. Ori de câte ori vor exista neconcordanţe cu dreptul intern, vor avea prioritate reglementările internaţionale (art. 20 din Constituţie).

În articolul 5 § 2 al Convenţiei pentru protecţia drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale se dispune că orice persoană trebuie să fie informată, în cel mai scurt timp, despre motivele arestării sale şi de orice acuzare împotriva ei.

Prin acuzaţie penală, Curtea a statuat că are în vedere mai curând o concepţie materială decât una de drept formal, acordând o interpretare foarte largă naturii acuzaţiei. În cauza Eckle vs. Germania (1982), Curtea a statuat că o acuzaţie penală se poate defini în general „ca o notificare oficială, izvorând de la o autoritate competentă, asupra învinuirii de a fi săvârşit o faptă penală”, lărgind conţinutul noţiunii adăugând, urmări importante asupra situaţiei suspectului. Prin „urmări importante”, Curtea şi Comisia au inclus şi publicarea unui mandat, percheziţiile în localuri sau asupra mulţimii. Dimpotrivă, nu răspund acestui criteriu deschiderea unei anchete de poliţie, ascultarea martorilor sau alte activităţi ce nu au un efect direct asupra celui interesat. Cauza Delcaurt vs. Belgia, 1970; DeWeer vs. Belgia, 1980, cit. apud., Donna Gomien, Introducere în Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, Editura ALL, Bucureşti, 1993, p.151 şi urm. Donna Gornen, op.cit., p. 43-44. Cazul Eckle vs. Germania, hot.Camerei din 15 iulie 1982 în V. Berger, Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, I.R.D.O. ed. a II-a, Bucureşti, 1998, p.250 şi urm.; Foti ş.a. vs. Italia, 1982, anexa E, 9, în V. Berger, loc.cit., p.651.

În acelaşi sens, Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice statuează că orice persoană acuzată de comiterea unei infracţiuni penale are dreptul, în condiţii de deplină egalitate, – să fie informată în cel mai scurt termen, în mod detaliat, despre natura şi motivele acuzaţiei ce i se aduce (art. 14 § 3 lit. a).

În vederea începerii urmăririi penale, organul de urmărire penală poate efectua acte premergătoare în vederea strângerii datelor necesare pentru începerea urmăririi penale. Asemenea acte se dispun şi se constată condiţionat de o (auto) sesizare legală şi se efectuează numai în vederea începerii urmăririi penale. Vezi şi Curtea Constituţională, decizia nr. 210, în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 110/2001; decizia nr. 141/1999, în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 585/1999.

Desfăşurarea fazei de urmărire penală are ca moment procesual iniţial pornirea procesului penal prin începerea urmăririi (art. 228 C. pr. pen.) şi ca moment procesual final pozitiv, trimiterea cauzei spre judecare (conform art. 262 C. pr. pen.).

Până la etapa urmăririi penale pe bază de acţiune penală pusă în mişcare, activitatea primei etape conţine activităţi de cercetare. Acest stadiu are ca punct final pozitiv prezentarea materialului de urmărire penale.

Faza urmăririi este o fază scrisă, impusă de necesităţile documentării: actele care se administrează oral se transpun în declaraţii scrise, procese-verbale etc., în vederea prezentării lor în faza de judecată.

2. Oricine pretinde un drept trebuie să şi dovedească existenţa acestuia. A proba un drept înseamnă a stabili existenţa unui act sau a unui fapt juridic.

Forţa probantă a unui act întocmit sub forma unui înscris este dată de faptul că atât timp cât nu se dovedeşte falsul celor consemnate, constatările înscrisului sunt prezumate a fi adevărate.

Până la înscrisul în fals (art. 180-184 C. pr. civ.) toate menţiunile privind constatările funcţionarului competent sunt reputate a fi adevărate.

În schimb, fac dovada numai până la proba contrară menţiunile privind adevărul celor declarate de părţi, deoarece funcţionarul nu a putut decât să ia act de acele declaraţii (fără a controla dacă ele corespund realităţii). Ca atare, aceste menţiuni pot fi răsturnate prin simpla probă contrară Menţiunile făcute de funcţionar, care nu are legătură cu actul juridic, nu sunt decât un început de probă.

La înscrisurile sub semnătură privată contestate se procedează la verificarea de scripte (art. 162 şi urm. C. pr .civ.) ca prezumţie de validitate.

In dreptul comercial, în genere, proba contractelor se face prin orice mijloc de probă scrisă.

Conţinutul raportului juridic poate fi dovedit prin orice mijloc de probă când actul juridic indică o valoare de 250 lei sau mai mică; această restricţie se aplică atât în materia civilă, cât şi penală. Probele în „Drept procesual civil român” de I. Stoenescu şi G. Porumb, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1966, p.144; I. Stoenescu, S. Zilberstein, Drept procesual civil, Teoria generală, ed. a II-a, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1983, p.364.

Este vorba, repetăm, de conţinutul obligaţiilor civile asumate, iar nu de faptul civil (delictual) sau fapta penală ca element al unei infracţiuni.

Proba trebuie să se refere direct la actul ori faptul din care rezultă o încălcare de lege (în cazul unei infracţiuni); de exemplu, dovada faptului păgubitor care îndreptăţeşte pe victimă să ceară făptuitorului despăgubiri. M. V. Ciobanu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, vol. II, p. 188-189 Cel mai adesea însă proba directă este cu neputinţă de făcut, judecătorul neputându-se convinge cu privire la existenţa faptului invocat decât prin dovedirea altui fapt, strâns legat de primul prin mijlocul de probă al prezumţiilor.

Fapta penală este un element obiectiv al răspunderii penale, accentul fiind pus pe urmarea socialmente periculoasă, în timp ce faptul juridic în sens larg (deci şi actul juridic) este obiectul material al infracţiunii sau, sub aspectul analizat, probă materială a faptei penale; este de dovedit o altă relaţie socială, cea delictuală dintre părţi şi terţ-stat, nu aceea dintre părţi.

Libera apreciere a probelor în penal se referă la procesul psihic de determinare a conexiunilor dintre faptă şi urmări, fără a înlătura însă restrângerile determinate de valoarea probelor legale (civile, N. Volonciu, Tratat de procedură penală, Partea generală, vol. I, Paideia, Bucureşti, 1993, p.335. De exemplu, procesele-verbale au o putere devenită prestabilită de lege, împotriva lor uzitându-se aceeaşi procedură a înscrierii în fals. Dar apreciat (penal) ca simplu fapt, procesul-verbal nu are de ce să fie declarat fals (N. Volonciu, p.337).

Eroarea, violenţa, absenţa cauzei, cauza falsă, ilicită sau imorală, fraudarea legii se pot dovedi cu orice mijloc (chiar şi împotriva unui act autentic), ca fapt distinct de actul constatat prin înscris, împotriva căruia se înscriu raporturile cu statul-terţ (a se vedea şi G. Boroi, Drept procesual civil, note de curs, vol. I, Bucureşti, 1993, p.176; I. Stoenescu, op.cit., V. M. Ciobanu, op.cit., vol. I, p.275-276).

Constituie probă orice element de fapt care serveşte la constatarea existenţei sau inexistenţei unei infracţiuni, la identificarea persoanei care a săvârşit-o şi la cunoaşterea împrejurărilor necesare pentru justa soluţionare a cauzei.

Probele nu au o valoare mai dinainte stabilită. Aprecierea fiecărei probe se face de magistrat potrivit convingerii lor, confirmată în urma examinării tuturor probelor administrate, aceştia conducându-se după conştiinţa lor (juridică, aş adăuga). Doctrina apreciază că probele nu sunt ierarhizate în nici un fel. Aserţiunea este valabilă, în sensul că nici o dovadă nu are valoare probatorie prestabilită faţă de restul probelor )adică indiferent de cine şi în ce condiţii ar fi redactate).

Legea de procedură penală nu pretinde, de exemplu, procedura înscrierii în fals în vederea înlăturării de la aprecierea situaţiei în cauză a împrejurărilor consemnate într-un act (proces-verbal), şi nici nu are de ce. In cazul probelor de acelaşi fel (cu aceeaşi forţă probantă civilă sau penală) abia după constatarea săvârşirii infracţiunii de fals în înscrisuri, o asemenea probă va fi interpretată şi apreciată în mod inegal. În sens contrar, N. Volonciu, op.cit., p.337 şi A. Ionaşcu, Probele în procesul civil, Editura ştiinţifică, Bucureşti 1969, p.75. Acest renumit autor se pronunţă asupra caracterului considerat vetust al reglementării art. 1191 alin. 2 C. civ., care ar restrânge „într-o oarecare măsură libertatea de apreciere a judecătorului în ce priveşte puterea doveditoare a probelor” (p.75), text care ar trebui interpretat prin prisma conţinutului nou al dreptului. Socotim îndemnul exagerat. Când părţile au întocmit un înscris consemnând (doar) un acord de voinţă, au făcut-o chiar pentru a preconstitui o probă. Legea dă dreptul ca acest conţinut al actului să nu fie combătut, dar tot legea sancţionează cu nulitate fraudarea legii. Ceea ce a ocrotit legiuitorul a fost „răstălmăcirea” înţelesului înţelegerii lor; în nici un caz (alt) fapt juridic (delictual) nu constituie un (alt) act juridic.

Dispoziţia alin. 2 din art. 1191 C. civ. trebuie considerată ca având la bază doar prezumţia voinţei comune a părţilor, în sensul înţelegerii lor, altul decât un alt fapt delictual socotit şi apreciat ulterior.

Atât timp valoarea probantă este legal prestabilită, ea nu poate fi apreciată altfel decât în limitele legii.

Dar conţinutul raportului juridic reprezintă, după cum am încercat să arătăm, un fapt juridic intenţionat, în timp ce fapta penală este un fapt juridic civil în sens restrâns, delictual.

Deci niciodată nu are cum exista o suprapunere perfectă între două fapte juridice diferite, ambele reale, adevărate, prezumate până la proba contrară, respectiv până la înscrierea în fals.

Una este proba faptei penale (ca delict civil) şi alta este dovada faptului juridic (civil) în sens larg, adică a actului juridic (ca summum de drepturi şi obligaţii).

Şi din punct de vedere penal probele au o valoare diferită, dar aceasta decurge din cantitatea de adevăr prezumată. Probele directe, ale faptului principal, „cântăresc”, greu, iar probele indirecte (care nu susţin vinovăţia) reprezintă doar împrejurări cu ajutorul cărora se poate conchide asupra faptului principal. Aceasta înseamnă că faţă de o probă directă, un act juridic, ca ansamblu de drepturi şi obligaţii va fi întotdeauna surclasat, va avea efectiv o valoare probatorie mult mai scăzută (în circumstanţiere). Funcţionarul ce instrumentează actul devine martor în procesul penal. Deci valoarea probantă este a unei mărturii. A se vedea D. Ciuncan, Valoarea probantă legală, în „Pro lege” nr. 3/1999, p.41 şi urm..

3. În timpul judecăţii, are loc operaţiunea de logică practică şi juridică prin care, în scopul soluţionării conflictului de drept dedus prin care devin cunoscute şi probate toate datele privitoare la existenţa faptei imputate, a circumstanţelor în care a fost săvârşită, a persoanei şi a vinovăţiei inculpatului.

În plus, se impune că „toate aceste date trebuiesc privite fiecare în parte şi dialectic toate laolaltă, să fie material, uman şi social, bine cântărite şi exact evaluate”. V. Dongoroz, Judecata, în „Explicaţii teoretice . . .”, p.119.

4. In tot cursul procesului penal este continuu incident principiul contradictorialităţii, garanţie a aflării adevărului.

După ce au fost efectuate toate actele de urmărire penală necesară (art. 250 C. pr. pen.) are loc prezentarea materialului de urmărire penală. Este momentul în care la acţiunea publică se răspunde printr-o contraacţiune. Fie că materialul urmează să fie prezentat de organul de urmărire penală în cauzele în care acţiunea penală a fost pusă în mişcare, fie că este prezentat de procuror după terminarea urmăririi, învinuitul sau inculpatul are dreptul potrivit dispoziţiei din alin. 2 al art. 172 C. pr. pen., iar organul de urmărire penală are obligaţia să îi prezinte făptuitorului garanţiile impuse de dreptul la apărare. S. Kahane, Efectuarea urmăririi penale, în „Explicaţii teoretice . . ” de V. Dongoroz ş.a., p.54

5. Dar dacă făptuitorul ia acum cunoştinţă cu toate piesele dosarului – moment firesc, căci abia acum ele au fost îngemănate într-o concluzie de acuzare firească – nu trebuie uitat că, iniţial, în cel mai scurt timp, i s-a prezentat învinuirea.

Am luat acest proces în desfăşurare logică inversă pentru a putea argumenta diferenţa dintre elementele acuzării şi cele ale învinuirii.

Învinuirea, făcută prinţ-un denunţ sau din oficiu, reprezintă o afirmare a presupunerii că o anumită persoană a săvârşit o infracţiune; cu consecinţa desfăşurării actuale a unei urmăriri penale. Subliniem că o persoană nu poate fi ascultată ca învinuit decât atunci când se efectuează faţă de ea urmărire penală (art. 229 C. pr. pen.). Este vorba de momentul procedurii prealabile prin care organul judiciar aduce la cunoştinţa învinuitului fapta care formează obiectul cauzei (şi îi pune în vedere să declare tot ce ştie cu privire la fapta şi la învinuirea ce i se aduce în legătură cu aceasta – art. 70 C. pr. pen.).

Ordinea este: identificarea persoanei, prezentarea învinuirii, luarea declaraţiei scrise, ascultarea, interogatoriul, solicitarea de parte.

Aceasta este reglementarea românească a notificării acuzaţiei din dreptul european: prezentarea naturii şi cauzei acuzaţiei şi, respectiv, audierea. Cazul Brozicek vs. Italia, hotărârea plenului CEDH din 19 decembrie 1989, în V.Berger, op.cit., p.266 şi urm.

Ideea de bază este garantarea posibilităţii de a participa – în vreun fel – în această fază a investigaţiei şi asigurarea asistenţei juridice, plecându-se de la momentul notificării. Cazul Winterwerp vs. Olanda, hotărârea din 24 octombrie 1979 în Hotărâri ale Curţii Europene a Drepturilor Omului, culegere selectivă, Polirom, 2000, ediţie îngrijită Monica Macovei, p.95.

Curtea a considerat că expresia „potrivit căilor legale” se referă în mod esenţial la legislaţia naţională, astfel cum există ea atât timp cât procedura este „corectă şi adevărată”, cu respectarea libertăţilor cetăţeneşti.

Am încercat, astfel, să dovedim că legislaţia noastră este, din punct de vedere conceptual compatibilă acquis-ului comunitar.

Enumerarea din art. 64 C. pr. pen. a mijloacelor de probă nu este limitativă (prin excludere) şi în nici un caz simplu exemplificativă, ci absolut completă, cuprinzând toate mijloacele de probă legale.

Pot fi folosite ca procedee licite (în cadrul legal): interceptarea (corespondenţei) învinuiţilor (sau inculpaţilor), luarea de fotografii, înregistrări pe diferite suporturi, acestea constituind procedee care nu sunt interzise prin dispoziţia art. 68 C. pr. pen. Constatările tehnice, ştiinţifice, medico-legale, expertizele sunt procedee probatorii care operează asupra unor mijloace materiale de probă; întrucât rapoartele respective sunt înscrisuri (relatând despre existenţa unor probe), ele sunt mijloace de probă (înscrisuri).

Aceste probe este firesc să fie preexistente activităţii infracţionale indirecte sau concomitent şi ulterioare, dar generate de activitatea infracţională. Este vorba de elementele de fapt produse sau percepute în momentul săvârşirii infracţiunii sau ulterior consemnării, epuizării faptei. R. Garraud, Precis de droit criminel, Sirey, 1926, p.740 şi urm.

Nici o regulă nu poate cuantifica dinainte valoarea fiecărei probe, libera impresie, lăsată la cunoştinţa judecătorului prin cercetarea judecătorească (par l’instruction), într-un cuvânt intima sa convingere este singurul criteriu pe care legislaţia naţională poate să-l accepte. R. Garraud, op.cit., p.743.

În mod logic deci, toate probele – ca elemente de fapt – au fost produse, materializate anterior (şi fără legătură cu vreo posibilă şi ulterioară cauză penală). In momentul incidenţei judiciarului, materialului de fapt devine probator (proba = termen juridic) şi se prezintă, şi se analizează în contradictoriu (făptuitor/organ de investigare), în vederea obţinerii în instanţă a unui adevăr judiciar, formal. D. Ciuncan, Un aspect din tactica utilizării probelor în procesul penal, în „Revista de drept penal” nr. 1/2000, p.100-101. Cu privire la valoarea probatorie a actelor premergătoare, a se vedea şi  D. Ciuncan, Actele premergătoare şi garanţiile procesuale în „Dreptul” nr. 7/1996; Autorizarea judiciară a înregistrărilor audio şi video, în „Pro lege” nr. 2/1998, p.3; Actele premergătoare urmăririi penale şi garanţiile constituţionale în cazul percheziţiei; în I.R.D.O., „Drepturile omului” nr. 1/1999, p.25 şi urm.; Silvia Oancea, L. Popescu, Percheziţia; actele premergătoare, în „Pro lege” nr. 1/1999, p.124 şi urm. etc.

– Statutul CEC (H.888/1996, M.255/1996) cerere scrisă pentru date, informaţii

– I. Doltu, Declaraţiile învinuitului sau inculpatului mijloc de apărare în procesul penal, „Dreptul” nr. 10-11/1994, p. 77

– I. Mircea, Ascultarea repetată a persoanelor, “Studia Univ.B.B.” nr.1/1991, p. 97

– Gh. Zăhărescu, Ascultarea învinuitului sau inculpatului, Bul.int.Pr. 11/1978, 57

– Lucian Stănescu, Raţiunea utilizării rezultatelor activităţii de culegere a informaţiilor în administrarea probatoriului în procesul penal, „Dreptul” nr. 8/1998, p. 129

– C.E.D.H., Lüdi vs. Elveţia, 1992: „elementele de probă trebuie, în principiu, să fie produse în faţa acuzatorului, în audiere publică, în vederea unei dezbateri contradictorii”, cu referire la agenţi acoperiţi, dar numai cunoscuţi, ca activitate, de judecătorul instrucţiei.

Martori anonimi, cu declaraţii consemnate nu sunt suficienţi într-un proces echitabil, în Berger, nr. 721.

– I. Doltu, Obiectul probaţiunii, „Dreptul” nr. 5/1999, p. 78

În cazul infracţiunilor de pericol, urmarea fiind prezumată prin însăşi incriminarea faptei (fără condiţia unei pagube materiale) ea nu va mai putea forma obiect de dispută şi probaţiune judiciară, săvârşirea faptei presupunând întotdeauna şi producerea stării de pericol.

– N. Giurgiu, Infracţiunea, Ed. Gama, Iaşi, 1994, p.139

– I. Doltu, Unele aspecte ale probaţiunii penale „R.D.P.” nr. 2/1999, p. 97

– Este oprită determinarea unei persoane a săvârşi fapte penale pentru obţinerea de probe (art. 68 alin. 2 C.pen.)

– Probe admisibile/inadmisibile: proba verităţii (207 Cp) adulter (304 Cp)

– D. Ciuncan, Valoarea probantă legală, „Pro lege” nr. 3/1999, p. 41

– Evaluarea probelor prezentate în faţa tribunalelor naţionale este atribuţia acestora (CEDH, Ed. Wards vs. UK, hot. din16 decembrie 1992; Vidal vs. Belgia, hot.22 aprilie 1992).

– Prof. univ. Ion Gh. Gorgăneanu, Convingerea intimă şi mecanismul probaţiunii penale, „R.D.P.” nr. 3/2000, p. 41

– Eugen Anton, Probe. Interzicerea mijloacelor de constrângere, „R.D.P.” nr. 4/2000, p. 86

– Conf. univ. dr. Mircea Bădilă, Cunoaşterea inculpatului în vederea ascultării în instanţă,  „R.D.P.” nr. 4/2000, p. 104

– Eugen Anton, Garantarea obiectivităţii în administrarea probelor în procesul penal, „Dreptul” nr. 10/2000, p. 110

Tehnica poligrafului este un mijloc şi un procedeu tehnico-tactic pe care criminalistica îl pune la dispoziţia organelor de urmărire penală, combătută şi controversată; tehnica de detecţie a comportamentului simulat nu este interzisă de lege, fiind privit de mulţi cu reticenţă, considerat doar un indiciu şi nu ca probă în proces (Nicoleta Trandafir, Aspecte ştiinţifice şi avantaje oferite de tehnica poligraf, în criminalistică. Mileniul III. Lucrările Simpozionului din 19 aprilie 2000, Editura Little Star, Bucureşti, 2001, p.158-159).

– Tribunalul, faţă de probele de la dosar, pune în discuţie testarea inculpatului la poligraf. Reprezentantul parchetului declară că nu se opune administrării acestei probe.

(Încheierea din 8.02.1999, Tribunalul Bucureşti, S. II pen., dec. nr. 134/1998, cit.apud, Nicoleta Trandafir, loc.cit., cit. supra,p.159). Magistraţii confundă mijlocul tehnic, mijlocul de probă cu proba.

Ministerul Public nu trebuie să facă uz contra persoanelor  bănuite de săvârşirea unei infracţiuni de probe de care ştie sau poate în mod raţional să presupună să au fost obţinute prin recurgerea la metode contrare legii. În caz de îndoială, Ministerul  Public trebuie să ceară şi să se pronunţe asupra admiterii acestei probe.

(Rez. Cons. Europei (2000) 19.6 octombrie 2000, pct.28)

Bătaia, caznele, hipnotizarea, serul adevărului, poligraful, ameninţările etc. sunt procedee nepermise de „examinare”, iar nu mijloace de probă.

(V. Dongoroz, Explicaţii, vol. I, p.170)

– Ioan Doltu, Consideraţii în legătură cu sistemul probator în dreptul procesual-penal, „Dreptul” nr. 6/2001, p.73

– Constantin Crâşmaru, Ioana Crâşmaru-Biciin, Probele pentru analiza. Consecinţe procedurale, „R.D.P.” nr. 2/2001, p.70

– Dorin Ciuncan, Un aspect din tactica utilizării probelor în procesul penal, „R.D.P.” 1/2001, p.100

– Dorin Ciuncan I, V. Pătulea II, Administrarea probelor şi respectarea dreptului la apărare, „Dreptul” nr. 6/2002, p.115

Folosirea declaraţiilor anonime ca probe suficiente pentru a justifica o condamnare conduce la o restrângere a dreptului la apărare şi deci o privare de un proces echitabil.

CEDH, Kostovski vs. Olanda, hot.din 20 noiembrie 1989

Nu este posibilă excluderea de principii şi în abstracto a admisibilităţii unei probe culese ilegal, mai ales dacă nu este singura probă în condamnare.

CEDH, Schenk vs. Elveţia, hot. din 12 iulie 1988

(NEASCULTAREA DE CĂTRE INSTANŢĂ A MARTORILOR AUDIAŢI ÎN CURSUL URMĂRIRII PENALE)

Nu este legală sentinţa de condamnare întemeiată pe declaraţiile unor martori neaudiaţi în instanţă.

Chiar dacă procurorul a renunţat la audieri, instanţa nu putea da curs cererii dacă declaraţiile sunt esenţiale pentru soluţionarea cauzei. Principiul nemijlocirii judecăţii impune rejudecarea (art. 289 C. pr. pen.).

1847 din 25 aprilie 2000, în Bul. Jud., 356

(COMUNICAREA DOSARULUI )

Există inegalitate a armelor dacă, în timpul instrucţiei, parchetul poate consulta dosarul, iar cealaltă parte nu.

CEDH, Lamy vs. Belgia hot. din 30 martie 1989

Notă: Comunicarea dosarului poate avea loc oricând, cu limite justificate în art. 147 C. pr. pen. german.

Dreptul de acces există de la începutul anchetei în Olanda

La sfârşitul anchetei în Franţa.

La sfârşitul instrucţiei în Belgia şi Japonia

Avocatul este prezent la anchetă fără dreptul de a consulta dosarul în Spania

– A.S. Tulbure, Despre convingerea organelor judiciare, „R.D.P.” nr. 1/2002, p. 27

În vederea aflării adevărului, organele de urmărire penală şi instanţa de judecată sub obligaţia să lămurească cauza sub toate aspectele, pe bază de probe. Mijloacele de probă prin care se constată elementele de fapt ce pot servi ca probă sunt: declaraţiile părţilor, martorilor, înscrisurile, înregistrările, fotografiile mijloace materiale de probă, constatările tehnico-ştiinţifice şi expertizele.

La cererea organului de urmărire penală ori a instanţei, orice persoană care cunoaşte vreo probă sau deţine vreun mijloc de probă este obligată să le aducă la cunoştinţă sau să le înfăţişeze. Organul de urmărire penală sau instanţa de judecată are obligaţia să ridice obiectele şi înscrisurile ce pot servi ca mijloc de probă în procesul penal.

În structura tipică a procesului penal distingem trei faze: urmărirea penală, judecata şi punerea în executare a hotărârilor penale. Aceasta înseamnă – elementar – că în afara unui proces penal nu există probe, mijloace de probă, procedee tehnice judicioase etc.

În vederea începerii urmăririi penale, organele de urmărire penală pot efectua acte premergătoare. Abia procesul-verbal (ca înscris) prin care se constată efectuarea unor acte premergătoare poate constitui un mijloc de probă. Deci nu este de imaginat o „fază” a procesului penal a actelor premergătoare, după cum nici un alt înscris nu poate constitui un viitor mijloc de probă. Excedând un inexistent proces penal, nu avem deci cum vorbi de percheziţii, interpretări în afara sistemului consacrat de Codul de procedură penală.

În vederea strângerii datelor necesare organelor de urmărire penală pentru începerea urmăririi penale (nu pur informativ), pot efectua acte premergătoare şi lucrători operativi M.I. şi din alte organe de stat, dar pentru fapte care constituie ameninţări la adresa siguranţei naţionale. Tocmai faptul că această dispoziţie este înscrisă în Codul de procedură arată clar că procurorul nu este antrenat în activităţi pur informative, ci numai în sprijinul organelor de urmărire penală şi numai pentru o urmărire penală (art. 224 alin. 2 C. pr. pen.).

În consecinţă, înainte de începerea urmăririi penale nu este de imaginat o percheziţie, întrucât acolo sunt alte garanţii procesuale şi nici înregistrări întrucât nu avem un dosar înregistrat penal cu învinuit în cauză.

Mai mult încă, personalul unei instituţii bancare este supus Legii bancare nr. 58 din 5 martie 1998, nu are dreptul de a dezvălui fapte care, dacă ar deveni publice, ar dăuna intereselor ori prestigiului unei bănci sau vreunui client.

Numai dacă s-a pus în mişcare acţiunea penală (mai întâi), împotriva titularului contului (deci există un inculpat anume identificat) şi numai la cererea scrisă a procurorului sau a instanţei de judecată, vor fi transmise justiţiei informaţii privind sumele depuse şi operaţiunile efectuate (deci în patrulea rând numai aceste date, şi nu altele).

Vezi şi: Capcană; Expertize; Înregistrări; Înscrisuri; Martori; Percheziţie; Mijloace de probă

Notă: – I. Doltu, Examen critic referitor la modul de interpretare şi aplicare a prevederilor legale în privinţa probatoriului în procesul penal. în „Dreptul” nr. 11/2003, p. 143

PROCEDURA ÎN CAZ DE DISPARIŢIE A ÎNSCRISURILOR JURIDICE

Notă: Vezi D. Lupaşcu, G. Oprea, în „Dreptul” nr. 1/1997, p.31.

---

1 I. Neagu, Tratat de procedură penală, Editura Pro, ed. 1997, p. 523

2 De exemplu,Tribunalul Suprem, în compunere prevăzută de art. 37 din Legea de organizare judecătorească, dec. nr. 43/1976 în V. Papadopol, M. Popovici, Repertoiu, p.270; Trib.Suprem, S. pen. dec. nr. 511/1979, în „Revista română de drept” nr. 10/1979, p. 69

3 N. Volonciu,Tratat de procedură penală, Parte specială, vol. II, Paideia, Bucureşti, 1994, p.189.

4 Gh. Nistoreanu, ş.a., Drept procesual penal, Partea specială, Editura Continent XXI, Bucureşti 1995, p.85

5 Trib.Suprem, S.pen. dec. nr. 1726.1980 în C.D., p.353

6 Trib.Suprem, E.pen., dec. nr. 1143/1986, în „Revista română de drept” nr. 9/1987, p.79.

7 I. Neagu, op.cit., p.502, subsol 32

8 N. Volonciu, op.cit., p.189

9 Simple incidente (I. Neagu) nedeterminante

10 De exemplu,convorbirile înregistrate pe suport electronic trebuie „redate integral (art. 91² C.pr.pen.) în forma scrisă, ataşate procesului – verbal şi certificate pentru autenticitate”. A se vedea şi D. Ciuncan, Înregistrările audio şi video de probă, în „Revista de drept penal” nr. l/1997, p. 57;Cristina Şandru, Interceptarea convorbirilor telefonice în Jurisprudenţa organelor de la Strasbourg, IRDO,”Drepturile omului” nr. 6-7/1994, p.25; D. Ciuncan, Autorizarea judiciară a înregistrărilor audio şi video, „Pro lege” nr. 2/1998, p.30