Structura tipică a procesului penal distinge trei faze: urmărirea penală, judecata şi punerea în executare a hotărârilor penale. Aceasta înseamnă – elementar – că în afara unui proces penal nu există probe, mijloace de probă, procedee tehnice judicioase etc.
În vederea începerii urmăririi penale, organele de urmărire penală pot efectua acte premergătoare. Abia procesul-verbal (ca înscris) prin care se constată efectuarea unor acte premergătoare poate constitui un mijloc de probă. Deci nu este de imaginat o „fază” a procesului penal a actelor premergătoare, după cum nici un alt înscris nu poate constitui un viitor mijloc de probă. Excedând un inexistent proces penal, nu avem deci cum vorbi de percheziţii, interpretări în afara sistemului consacrat de Codul de procedură penală.
În vederea strângerii datelor necesare organelor de urmărire penală pentru începerea urmăririi penale (nu pur informativ), pot efectua acte premergătoare şi lucrători operativi M.I. şi din alte organe de stat, dar pentru fapte care constituie ameninţări la adresa siguranţei naţionale. Tocmai faptul că această dispoziţie este înscrisă în Codul de procedură arată clar că procurorul nu este antrenat în activităţi pur informative, ci numai în sprijinul organelor de urmărire penală şi numai pentru o urmărire penală (art. 224 alin. 2 C. pr. pen.).
De aceea, înainte de începerea urmăririi penale nu este de imaginat o percheziţie – întrucât acolo sunt alte garanţii procesuale – şi nici înregistrări, întrucât nu avem un dosar înregistrat penal cu învinuit în cauză1.
Numai dacă s-a pus în mişcare acţiunea penală (mai întâi), împotriva titularului contului (deci există un inculpat anume identificat) şi numai la cererea scrisă a procurorului sau a instanţei de judecată, vor fi transmise justiţiei informaţii privind sumele depuse şi operaţiunile efectuate (deci în patrulea rând numai aceste date, şi nu altele)3.
Urmărirea penală are ca obiect strângerea probelor necesare cu privire la existenţa infracţiunilor, la identificarea făptuitorilor şi la stabilirea răspunderii acestora, pentru a se constata dacă este sau nu cazul să se dispună trimiterea în judecată (cf. art. 200 din Codul de procedură penală).
Strângerea probelor necesare este atât operaţiunea materială de adunare a oricăror elemente de fapt ce capătă – în drept – valoarea de probe, cât şi operaţiunea logică de examinare a acestora, pentru a constata dacă sunt suficiente unui judecător (sau dacă mai este necesar, pentru a obţine un adevăr judiciar, formal, să se adune şi alte probe)1.
Identificarea făptuitorului este operaţiunea logică prin care volumul datelor adunate are drept scop conturarea datelor necesare pentru cunoaşterea făptuitorului, atât ca persoană fizică, cât şi ca identitate, raţionament urmat de determinarea vinovăţiei, a responsabilităţii penale în scopul aprecierii asupra dispoziţiei de trimitere în judecată.
Între aceste două momente se înscrie activitatea laborioasă a organului de cercetare penală care pleacă de la o situaţie de fapt şi ajung la o persoană.
Pentru a realiza aceste sarcini impuse de obiectul urmăririi penale astfel delimitat, alături de administrarea probelor, organele judiciare pot lua măsuri de constrângere cu caracter real, dar şi personal, uneori aceste măsuri având caracter obligatoriu2.
Actele de urmărire efectuate (atât actele procesuale, cât şi cele procedurale) sunt consemnate în înscrisuri procesuale constatatoare, măsuri care trebuie să aibă, potrivit legii, o anumită formă şi un anumit conţinut.
Începerea urmăririi penale are loc indiferent dacă în actul de sesizare se indică sau nu cine este făptuitorul şi indiferent dacă acesta este cunoscut sau nu3.Urmărirea penală începe in rem întrucât pentru declanşarea cercetărilor nu este necesară cunoaşterea făptuitorului. Imediat cu acesta devine cunoscut în sensul formării convingerii că el este infractorul – trebuie pusă în mişcare acţiunea penală.
Articolul 234 C. pr. pen. trebuie interpretat în sensul nu al latitudinii subiective a organului de cercetare penală, de a propune ad nutum procurorului acţiunea penală, ci al obligaţiei de a îndeplini sarcina legală odată ce, imediat ce a obţinut temeiuri pentru punerea în mişcare a acţiunii penale.
Momentul este al
– cunoaşterii făptuitorului;
– al existenţei probelor sau indiciilor temeinice4 care justifică tragerea la răspundere penală a celui faţă de care se efectuează urmărirea penală şi numai dacă
– nu subzistă vreunul din cazurile care împiedică punerea în mişcare a acţiunii penale.
Numai dacă devin aplicabile prevederile art. 10 C. pr. pen., ca singură limitare legală, organul de cercetare nu are obligaţia să sesizeze procurorul (conform art. 234 C. pr. pen.).
De aceea, organele de urmărire penală sunt obligate să desfăşoare – potrivit calităţilor lor profesionale – orice activitate, orice mijloace legale pentru descoperirea făptuitorului şi determinarea faptei, indiferent de mediu, persoana, locaţii etc.
Este evident că orice asemenea activităţi afectează drepturile şi libertăţile altor persoane, dar aceste restrângeri ale acestora sunt prevăzute ca obligaţie legală a organelor judiciare pentru că se impun pentru desfăşurarea instrucţiei penale5.
Legiuitorul constituţional a arătat însă, că această restrângere – legală – trebuie să fie proporţională cu situaţia care a determinat-o, neputând atinge însăşi existenţa dreptului sau a libertăţii.
Esenţa sistemului nostru judiciar constă în respectarea unor principii procedurale elementare, cum ar fi notificarea şi audierea persoanei în cauză, oferirea posibilităţii de a participa în vreun fel, în această fază a investigaţiei şi asigurarea asistenţei juridice6.
În tot cursul procesului penal este continuu incident principiul contradictorialităţii, garanţie a aflării adevărului7. Caracteristica procedurii de urmărire penală a încetat să mai fie secretă în sistemul Codului din 1968. Nu poate fi calificată secretă o procedură la efectuarea căreia participă, în afară de persoanele care aparţin organelor de urmărire şi persoane neoficiale, martori, tehnici, experţi, interpreţi, apărători8.
În consecinţă, caracterul contradictoriu rezultă tocmai din caracterul nesecret al instrucţiei penale9. Astfel, dreptul de apărare este garantat învinuitului, inculpatului şi celelalte părţi în tot cursul procesului penal, organele judiciare fiind obligate să asigure deplina exercitare a drepturilor procesuale în condiţiile prevăzute de lege şi să administreze probele necesare în apărare. Orice parte are acum dreptul să fie asistat de apărător în tot cursul procesului penal.
Organele judiciare au obligaţia de a încunoştinţa făptuitorul care are calitatea de învinuit sau de inculpat despre dreptul său de a fi asistat de apărător. Această obligaţie devine aparent înainte de a se lua prima declaraţie10. Aceasta înseamnă că orice activitate „restrângătoare de drepturi” se poate desfăşura faţă de orice bun şi faţă de orice persoană.
Limitarea care se impune a fi amintită este adusă numai prin lege. Este vorba de acele activităţi care trebuiesc dispuse, autorizate în prealabil, întemeiate, motivate de către procuror.
Astfel, percheziţiile (domiciliare) pot fi ordonate exclusiv de magistrat independent şi imparţial, conform art. 27 (3) din Constituţie11.
Un control judiciar al atingerilor aduse de executiv dreptului la libertate al unui individ constituie un element esenţial al garanţiei prevăzute de art. 5 & 3. Pentru ca un “magistrat” să poată fi considerat ca exercitând “funcţiuni judiciare”, în sensul acestei dispoziţii, el trebuie să îndeplinească anumite condiţii, care reprezintă, pentru persoana deţinută, garanţii împotriva arbitrariului sau a privării nejustificate de libertate. Astfel, “magistratul” trebuie să fie independent faţă de executiv şi faţă de părţi. Sub acest aspect, aparenţele obiective de la momentul deciziei asupra detenţiei sunt pertinente. Dacă apare, la acest moment, că magistratul poate interveni în procedura penală ulterioară în calitate de parte care exercită acţiunea penală, independenţa şi imparţialitatea sa poate fi puse în discuţie.
Magistratul trebuie să îl audieze personal pe individul prezentat în faţa lui şi să se pronunţe pe baza criteriilor de drept asupra existenţei unor motive justificând detenţia, iar, în lipsa lor, trebui să aibă puterea să ordone, cu forţă obligatorie, eliberarea celui deţinut.
Instanţa europeană constată că, judecătorul de instrucţie, la momentul terminării anchetei preliminare, redactează o decizie finală care face o descriere sumară a faptelor, dă o calificare juridică infracţiunilor şi indică dispoziţiile penale aplicabile. În mod evident, această decizie nu are decât rolul să orienteze instanţa judecătorească, având un simplu caracter declarator. Totuşi, în procedura care urmează în faţa tribunalului de district, nu este depus nici un act oficial de acuzare şi nici un membru al Ministerului Public nu este prezent la proces. În schimb, judecătorul de instrucţie este acela care, în decizia sa finală, rezumă faptele şi indică încadrarea juridică, element de pornire în derularea procedurii la tribunalul de district. Prin urmare, decizia judecătorului de instrucţie, ca atare, conţine elemente importante ale unui act de inculpare şi, în fapt, îndeplineşte rolul acestuia.
Aşa fiind, Curtea Europeană a Drepturilor Omului constată că, la momentul în care judecătorul de instrucţie a decis privarea de libertate a reclamantului, a reieşit că, în cazul în care cauza ar fi fost deferită tribunalului de district, judecătorul care a ordonat arestarea preventivă ar fi putut să intervină în procedura penală ulterioară în calitate de parte care exercită acţiunea penală[1] .
Legea franceză din 15 iunie 2000 privind întărirea prezumţiei de nevinovăţie a creat instituţia judecătorului libertăţilor şi al detenţiei, un magistrat distinct de judecătorul de instrucţie şi care, începând cu 1 ianuarie 2001, este singurul în măsură să decidă asupra plasării sau menţinerii în detenţie provizorie a persoanelor învinuite sau inculpate. Judecătorul libertăţilor preia întregul contencios privind detenţia provizorie de la judecătorul de instrucţie[2].
Constanta jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului este aceea că procurorul este subordonat puterii executive (Ministerului de Justiţie)[3]. El nu oferă independenţa cerută de exigenţele convenţiei din moment ce dispune arestarea provizorie, inculparea, în final acţionează ca un organ de urmărire penală în faţa jurisdicţiei de judecată; imparţialitatea sa poate fi pusă în cauză dacă el poate interveni în procedura penală ulterioară în calitate de parte titulară a urmăririi penale[4] asumându-şi rolul de acuzator în dezbateri în faţa instanţei.
În ceea ce priveşte România, CEDH ia notă că Parchetul General, care a înlocuit vechea Procuratură, este alcătuit din funcţionari care îşi exercită atribuţiile sub autoritatea acestuia. Ministerul justiţiei are drept de control asupra tuturor membrilor Parchetului General, inclusiv asupra procurorului general.
Chiar şi atunci când exercită, ca în cazul de faţă, funcţii de natură judiciară, un procuror al unui parchet de pe lângă tribunal acţionează ca un membru al Parchetului General, fiind subordonat mai întâi procurorului general, şi apoi, ministrului justiţiei.
Curtea reaminteşte că numai un organism care are competenţă deplină şi satisface o serie de cerinţe – cum este independenţa faţă de puterea executivă şi de părţi – poate fi descrisă ca o instanţă de judecată în sensul art.6 § 1. Nici procurorii din parchetul de pe lângă tribunal şi nici procurorul general nu îndeplinesc această cerinţă[5].
Guvernul a recunoscut că legislaţia română în materie nu răspunde exigenţelor art. 5 § 3, având în vedere că procurorul competent să emită mandatul de arestare nu oferă garanţiile cerute de noţiunea de „magistrat” în sensul art. 5 § 3[6].
Ca atare, nu pot fi invocate în scopuri străine ideii europene aserţiunile Curţii Constituţionale:
Deşi jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului s-a fixat în sensul că actele procesuale efectuate de procuror în cursul urmăririi penale sunt suspectate de lipsă de imparţialitate, aceasta nu poate conduce automat la concluzia neconstituţionalităţii art. 148 şi 236 din Codul de procedură penală, precum şi a neconstituţionalităţii dispoziţiilor art.27 din Legea nr.92/1992 pentru organizarea judecătorească, deoarece, astfel cum rezultă din analiza anterioară, prin aceste prevederi sunt asigurate drepturile fundamentale ale persoanei în dreptul penal, neexistând o contrarietate cu prevederile Constituţiei.
Curtea Constituţională a constatat totodată că nu ar exista neconcordanţe între, pe de o parte, prevederile art.5 § 3 din convenţie şi, pe de altă parte, legile interne (Codul de procedură penală şi Legea nr. 92/1992 pentru organizarea judecătorească, republicată), spre a se aplica dispoziţiile art. 20 alin.(2) din Constituţie, potrivit cărora: “Dacă există neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, şi legile interne, au prioritate reglementările internaţionale.”[7].
Controlul judiciar al restrângerilor aduse de executiv dreptului la libertatea individului constituie un element esenţial al garanţiei înscrise în art.5 § 3[8] . Pentru ca un magistrat să poată exercita funcţii judiciare, în sensul acestor dispoziţii el trebuie să îndeplinească anumite condiţii reprezentând, pentru persoana deţinută, garanţii împotriva arbitrarului sau al privării nejustificate de libertate[9] .
Magistratul trebuie să fie independent de executiv şi de părţi. Or, el putea – la aceea dată – să intervină în procedura penală ulterioară în calitate de parte (acuzatoare), independenţa şi imparţialitatea sa putând fi puse la îndoială[10] . Procurorul intervine în prima fază a cercetărilor, dispune începerea urmăririi penale şi ia decizia arestării provizorii şi intervine şi ulterior, acţionând ca organ de urmărire penală, punând în mişcare acţiunea penală, întocmind actul de acuzare şi totodată ocupând locul ministerului public în calitate de parte acuzatoare, în faţa instanţei, independenţa, căci legea nu îi interzice în mod expres[11] .
Magistraţii ministerului public fiind subordonaşi ierarhic, nu întrunesc exigenţele independenţei faţă de executiv[12]
Procurorul care a ordonat arestarea nu este un magistrat în sensul art. 5 § 3[13] .
În cazul Pantea nici controlul judiciar nu a avut loc de îndată, în sensul art. 5 § 3 din convenţie. Un control judiciar rapid al detenţiei constituie, în egală măsură, o garanţie importantă contra relelor tratamente[14] .
Incumbă statului sarcina de a introduce o procedură judiciară rapidă, permiţând un control al legalităţii detenţiei[15] .
Este vorba de posibilitatea abstractă, nu numai de cumulul efectiv al atributelor reunite de cercetare , arestare, inculpare şi urmărire în instanţă[16] . Cel ce ordonă arestarea nu poate trece ca independent nici faţă de părţi, atât timp cât el poate interveni în faze ulterioare ale procesului[17] .
În genere vorbind, procurorul este privit ca un adversar al inculpatului: el instrumentează cauza, întocmeşte actul de acuzare, ia cuvântul vis-a-vis de apărare în timpul dezbaterilor şi poate apela hotărârea în caz de achitare[18] .
Toate acestea ne conduc, de exemplu, la ideea că arestarea preventivă poate fi dispusă numai de către un judecător[19].
Noua redactare a Constituţiei explicitează: numai de un judecător şi numai în formele prevăzute expres ca atare, de lege, în art. 100 – 111 C. pr. pen.
În noua formulare constituţională[20], percheziţia se dispune de judecător şi se efectuează în condiţiile şi în formele prevăzute de lege (alin. 3).
Percheziţiile în timpul nopţii sunt interzise, în afară de cazul infracţiunilor flagrante . Această formulare nu face să afirmăm că şi flagrantul care ar implica o percheziţie domiciliară sau de sediu are nevoie de autorizarea judecătorului. O asemenea percheziţie domiciliară poate începe după ora 20.
Observăm că art. 27 are ca nomen iuris, „ Inviolabilitatea domiciliului”.
Textul Constituţiei mai are un text referitor la percheziţie, şi anume art. 23 privitor la „Libertatea individuală”, unde se arată că : percheziţionarea, reţinerea sau arestarea unei persoane sunt permise numai în cazurile şi cu procedura prevăzute de lege (alin. 2). De aceea, trebuie să facem distincţie între percheziţia domiciliară, care se dispune de judecător şi se efectuează în condiţiile şi în formele prevăzute de lege, şi percheziţia individuală, corporală, personală, care se dispune numai în cazurile şi cu procedura prevăzute de lege . Observăm că aici textul constituţional trimite doar la formulările din Codul de procedură penală.
Şi articolul 100 din Codul de procedură penală[21] distinge – Când persoana căreia i s-a cerut să predea vreun obiect sau vreun înscris dintre cele arătate în art. 98 tăgăduieşte existenţa sau deţinerea acestora, precum şi ori de câte ori există indicii temeinice că efectuarea unei percheziţii este necesară pentru descoperirea şi strângerea probelor, se poate dispune efectuarea acesteia.
Percheziţia poate fi domiciliară sau corporală.
Percheziţia domiciliară poate fi dispusă numai de judecător, prin încheiere motivată, în cursul urmăririi penale, la cererea procurorului, sau în cursul judecăţii.
Percheziţia domiciliară se dispune în cursul urmăririi penale în camera de consiliu, fără citarea părţilor. Participarea procurorului este obligatorie.
Percheziţia corporală poate fi dispusă, după caz, de organul de cercetare penală, de procuror sau de judecător.
Percheziţia domiciliară nu poate fi dispusă înainte de începerea urmăririi penale, punându-se astfel capăt unei anumite evoluţii în gândirea unor procurori.
Articolul 100 a fost modificat prin Legea nr. 281/2003, cu următorul text
„Percheziţia Art. 100. – Percheziţia poate fi domiciliară sau corporală.
Când persoana căreia i s-a cerut să predea vreun obiect sau vreun înscris din cele arătate în art. 98 tăgăduieşte existenţa sau deţinerea acestora, precum şi ori de câte ori există indicii temeinice că efectuarea unei percheziţii este necesară pentru descoperirea şi strângerea probelor, instanţa de judecată, la cererea procurorului în cursul urmăririi penale sau din oficiu în cursul judecăţii, poate dispune, în scris şi motivat, efectuarea acesteia.
În cazuri urgente şi temeinic justificate, în cursul urmăririi penale, şi procurorul poate dispune, în scris şi motivat, efectuarea percheziţiei, fiind obligat să informeze, de îndată despre aceasta, instanţa.
Percheziţia poate fi dispusă numai după ce a fost începută urmărirea penală, cu excepţia infracţiunilor flagrante şi ori de câte ori legea dispune altfel.
Percheziţia nu poate fi dispusă înainte de începerea urmăririi penale decât cu consimţământul persoanei în cauză.”
Textul anterior Legii nr. 281/2003 era : „Percheziţia Art. 100. – Când persoana căreia i s-a cerut să predea vreun obiect sau vreun înscris din cele arătate în art. 98 tăgăduieşte existenţa sau deţinerea acestora, precum şi ori de câte ori pentru descoperirea şi strângerea probelor este necesar, organul de urmărire penală sau instanţa de judecată poate dispune efectuarea unei percheziţii.
Percheziţia poate fi domiciliară sau corporală.”
Această ultimă formulare înlătură deci orice posibilitate ca, în cazuri urgente şi temeinic justificate, în cursul urmăririi penale, şi procurorul să poată dispune, în scris şi motivat, efectuarea percheziţiei, fiind obligat să informeze, de îndată despre aceasta, instanţa.
În cursul urmăririi penale, percheziţia domiciliară, dispusă potrivit art.100, se efectuează de procuror sau de organul de cercetare penală, însoţiţi, după caz, de lucrători operativi ( art. 101 din Codul de procedură penală).
Articolul. 101 a fost modificat prin Legea nr. 281/2003. Textul anterior avea următorul cuprins: „Încuviinţarea percheziţiei domiciliare Art. 101. – Organul de cercetare penală poate face percheziţii domiciliare cu autorizaţia procurorului.
Percheziţia domiciliară se poate face fără autorizaţia procurorului numai dacă persoana la domiciliul căreia urmează a se face percheziţia consimte în scris la aceasta.
În caz de infracţiune flagrantă, percheziţia domiciliară se efectuează fără autorizaţia procurorului.”
De altfel, de la formularea constituţională din 1991 percheziţia consimţită în scris era ilegală.
Referitor la timpul de efectuare a percheziţiei , art. 103 din Codul de procedură penală prevede că ridicarea de obiecte şi înscrisuri, precum şi percheziţia domiciliară se pot face între orele 6–20, iar în celelalte ore numai în caz de infracţiune flagrantă sau când percheziţia urmează a se efectua într-un local public. Percheziţia începută între orele 6–20 poate continua şi în timpul nopţii.
Articolul 103 a fost modificat prin Legea nr. 281/2003. Textul anterior avea următorul cuprins: „Timpul de efectuare a percheziţiei Art. 103. – Ridicarea de obiecte şi înscrisuri precum şi percheziţia domiciliară se pot face de organul de cercetare penală între orele 6 – 20, iar în celelalte ore numai în caz de infracţiune flagrantă, sau când percheziţia urmează a se efectua într-un local public. Percheziţia începută între orele 6 – 20 poate continua şi în timpul nopţii. Ridicarea de obiecte şi înscrisuri precum şi percheziţia domiciliară se pot face de procuror şi în timpul nopţii.
Ridicarea de obiecte şi înscrisuri, precum şi percheziţia domiciliară se pot face de procuror şi în timpul nopţii.”
Dar, potrivit art. 27 alin. (4) din Constituţie, percheziţiile domiciliare în timpul nopţii sunt interzise, în afară de cazul infracţiunilor flagrante. De aceea, textul din Codul de procedură penală ultima redactare, este abrogat de la 19 octombrie 2003. Percheziţia începută între orele 6–20 NU MAI poate continua şi în timpul nopţii (în afară de cazul infracţiunilor flagrante).
De asemenea, este aceeaşi reglementare şi atunci când percheziţia urmează a se efectua într-un local public. În timpul nopţii sunt interzise orice percheziţii efectuate chiar într-un local public (în afară de cazul infracţiunilor flagrante).
Dacă se doreşte confirmarea unei fapte de corupţie printr-un flagrant[22], percheziţia trebuie dispusă numai de judecător, prin încheiere motivată, în cursul urmăririi penale, la cererea procurorului.
În cazul infracţiunilor flagrante percheziţia se poate efectua şi după orele 20, conform art. 27 alin. (4) din Constituţie, la domiciliu, în sens larg (sedii ale persoanelor juridice).
Procedura percheziţiei
Organul judiciar care urmează a efectua percheziţia este obligat ca, în prealabil, să se legitimeze şi, în cazurile prevăzute de lege, să prezinte autorizaţia dată de judecător.
Ridicarea de obiecte şi înscrisuri precum şi percheziţia domiciliară se fac în prezenţa persoanei de la care se ridică obiecte ori înscrisuri, sau la care se efectuează percheziţia, iar în lipsa acesteia, în prezenţa unui reprezentant, a unui membru al familiei, sau a unui vecin, având capacitate de exerciţiu.
Aceste operaţiuni se efectuează de organul judiciar în prezenţa unor martori asistenţi.
Când persoana la care se face percheziţia este reţinută ori arestată, va fi adusă la percheziţie. În cazul în care nu poate fi adusă, ridicarea de obiecte şi înscrisuri, precum şi percheziţia domiciliară se fac în prezenţa unui reprezentant ori a unui membru de familie, iar în lipsa acestora, a unui vecin, având capacitate de exerciţiu (Art. 104 din Codul de procedură penală. Art. 104 alin. 1 şi 3 a fost modificat prin Legea nr. 281/2003. – Alineatul 1 al articolului 104 a fost modificat prin O.U. nr. 109/2003 . Textul anterior avea următorul cuprins: „Organul judiciar care urmează a efectua percheziţia este obligat ca în prealabil să se legitimeze şi, în cazurile prevăzute de lege, să prezinte autorizaţia dată de instanţă sau, după caz, a procurorului.”).
Organul judiciar care efectuează percheziţia are dreptul să deschidă încăperile sau alte mijloace de păstrare în care s-ar putea găsi obiectele sau înscrisurile căutate, dacă cel în măsură să le deschidă refuză aceasta.
Organul judiciar este obligat să se limiteze la ridicarea numai a obiectelor şi înscrisurilor care au legătură cu fapta săvârşită; obiectele sau înscrisurile a căror circulaţie sau deţinere este interzisă se ridică totdeauna.
Organul judiciar trebuie să ia măsuri ca faptele şi împrejurările din viaţa personală a celui la care se efectuează percheziţia şi care nu au legătură cu cauza, să nu devină publice (Art. 105 din Codul de procedură penală).
Percheziţia corporală se efectuează de organul judiciar care a dispus-o, cu respectarea dispoziţiilor art. 104 alin. 1, sau de persoana desemnată de acest organ.
Percheziţia corporală se face numai de o persoană de acelaşi sex cu cea percheziţionată ( Art. 106 din Codul de procedură penală).
Articolele 107 -110 din Codul de procedură penală au rămas neschimbate: obiectele sau înscrisurile se prezintă persoanei de la care sunt ridicate şi celor care asistă, pentru a fi recunoscute şi a fi însemnate de către acestea spre neschimbare, după care se etichetează şi se sigilează.
Obiectele care nu pot fi însemnate ori pe care nu se pot aplica etichete şi sigilii se împachetează sau se închid, pe cât posibil laolaltă, după care se aplică sigilii.
Obiectele care nu pot fi ridicate se sechestrează şi se lasă în păstrare fie celui la care se află, fie unui custode.
Probele pentru analiză se iau cel puţin în dublu şi se sigilează. Una din probe se lasă celui de la care se ridică, iar în lipsa acestuia, uneia din persoanele arătate în art. 108 alin. final.
Despre efectuarea percheziţiei şi ridicarea de obiecte şi înscrisuri se întocmeşte proces-verbal.
Procesul-verbal trebuie să cuprindă, în afară de menţiunile prevăzute în art.91, şi următoarele menţiuni: locul, timpul şi condiţiile în care înscrisurile şi obiectele au fost descoperite şi ridicate, enumerarea şi descrierea lor amănunţită, pentru a putea fi recunoscute.
În procesul-verbal se face menţiune şi despre obiectele care nu au fost ridicate, precum şi de acelea care au fost lăsate în păstrare.
Copie de pe procesul-verbal se lasă persoanei la care s-a făcut percheziţia sau de la care s-au ridicat obiectele şi înscrisurile, ori reprezentantului acesteia sau unui membru al familiei, iar în lipsă, celor cu care locuieşte sau unui vecin şi, dacă este cazul, custodelui.
Organul de urmărire penală sau instanţa de judecată dispune ca obiectele ori înscrisurile ridicate care constituie mijloace de probă să fie, după caz, ataşate la dosar sau păstrate în alt mod.
Obiectele şi înscrisurile ridicate, care nu sunt ataşate la dosar, pot fi fotografiate. În acest caz fotografiile se vizează şi se ataşează la dosar.
Până la soluţionarea definitivă a cauzei, mijloacele materiale de probă se păstrează de organul de urmărire penală sau de instanţa de judecată la care se găseşte dosarul.
Obiectele şi înscrisurile predate sau ridicate în urma percheziţiei şi care nu au legătură cu cauza se restituie persoanei căreia îi aparţin. Obiectele supuse confiscării nu se restituie.
Obiectele ce servesc ca mijloc de probă, dacă nu sunt supuse confiscării, pot fi restituite persoanei căreia îi aparţin, chiar înainte de soluţionarea definitivă a procesului, afară de cazul când prin această restituire s-ar putea stânjeni aflarea adevărului. Organul de urmărire penală sau instanţa de judecată pune în vedere persoanei căreia i-au fost restituite obiectele, că este obligată să le păstreze până la soluţionarea definitivă a cauzei.
Obiectele ce servesc ca mijloc de probă, dacă sunt dintre acelea arătate în art. 165 alin. 2 şi dacă nu este cazul a fi restituite, se conservă sau se valorifică potrivit dispoziţiilor acelui articol.
Dispoziţiile din secţiunea VIII, referitoare la ridicarea de obiecte şi la efectuarea percheziţiei se aplică în mod corespunzător şi atunci când actele procedurale se efectuează la o unitate din cele la care se referă art. 145 din Codul penal sau la o altă persoană juridică, dispoziţii care se completează după cum urmează:
a) organul judiciar se legitimează şi, după caz, înfăţişează reprezentantului unităţii publice sau al altei persoane juridice autorizaţia dată;
b) ridicarea de obiecte şi înscrisuri, precum şi percheziţia se efectuează în prezenţa reprezentantului unităţii;
c) atunci când este obligatorie prezenţa martorilor asistenţi, aceştia pot face parte din personalul unităţii;
–d) copie de pe procesul-verbal se lasă reprezentantului unităţii (Denumirea marginală, partea introductivă şi lit. a ) ale art. 111 au fost modificate prin Legea nr. 281/2003 ).
Curtea Constituţională a apreciat – eronat credem noi – că art. 26 alin.1 lit. c) din O.G. nr. 70/1997[23] nu contravine art. 27 din Constituţie referitor la inviolabilitatea domiciliului pentru că se referă la sedii de afaceri ori în alte locuri în care există bunuri impozabile sau în care se desfăşoară activităţi producătoare de venituri[24].
Diferenţa între ridicare silită şi percheziţie nu stă în caracterul silit (posibil ambelor) sau în caracterul general sau determinat (pot percheziţiona şi pentru un obiect anume, după cum pot ridica diverse obiecte), ci în activitatea obiectiv diferită a percheziţiei, şi care constă în a căuta, obiecte ascunse, deci împotriva voinţei posesorului (silit) şi nu întotdeauna căutând obiecte determinate, dar, neapărat, numai obiecte (şi înscrisuri) care au legătură cu fapta săvârşită (art. 105 al. 2 C. pr. pen.).
Autorizaţia judecătorului se dă în vederea soluţionării unei anumite cauze (doar, număr) conţinând date strict determinate (art. 105 alin. 2: legătură cu fapta), pentru că aşa trebuie să o ceară procurorul competent al cauzei.
Instanţa poate proceda ea însăşi la efectuarea unei percheziţii numai cu ocazia unei cercetări locale proprii (art. 102 alin. 1 C. pr. pen.).
În celelalte cazuri, dispoziţia instanţei de a efectua percheziţia se comunică procurorului (art. 102 C. pr. pen.) competent (de la locul percheziţiei) prin procurorul parchetului de pe lângă această instanţă (cf. normelor privind comisia rogatorie).
Potrivit art. 26 din Legea nr.78 din 8 mai 2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie4, secretul bancar şi cel profesional, cu excepţia secretului profesional al avocatului exercitat în condiţiile legii, nu sunt opozabile procurorului, după începerea urmăririi penale, şi nici instanţei de judecată. Datele şi informaţiile solicitate de procuror sau de instanţa de judecată se comunică la cererea scrisă a procurorului, în cursul urmăririi penale, sau a instanţei, în cursul judecăţii.
Principiul este dezvoltat şi descris şi de noi mai sus. Obligaţia prezentării probelor sau mijloacelor de probă este înscrisă în art. 65 din Codul de procedură penală, iar sancţiunile penale ale încălcării acestei obligaţii sunt prevăzute în capitolul Infracţiuni care împiedică înfăptuirea justiţiei (de ex. art. 260, 2611, 262, 263, 264, 264 ) din Codul penal[25].
Împotriva acestor opinii ale noastre s-a susţinut că:
– Legea specială nr. 143/2000 ar permite efectuarea de activităţi judiciare anterior urmăririi penale;
– Constituţia României din 1991 ar permite şi alte restrângeri ale unor libertăţi fundamentale în faza instrucţiei penale;
– „existenţa unei cauze penale pe rolul organelor de poliţie sau al parchetului nu ar implica în mod automat şi faza urmăririi penale” (?!) ;
– Curtea Constituţională ar fi apreciat că Legea nr. 51/1991 privind siguranţa naţională este constituţională;
– Curtea Europeană a Drepturilor Omului, chiar a subliniat că ascultarea convorbirilor telefonice este necesară pentru prevenirea unor infracţiuni.
Pentru motivele arătate anterior, nu putem fi de acord cu asemenea alegaţii.
Legea privind combaterea drogurilor nu este o lege de procedură şi nu modifică cu nimic regulile de principiu ale procedurii penale. Chiar art. 23 (2) din lege arată că dispoziţiile Codului se aplică în mod corespunzător. Aceasta înseamnă că procurorul are un dosar de urmărire penală începută împotriva unui învinuit, ca persoană identificată.
În Legea nr. 78/2000 se arată că, pentru motive temeinice, măsurile luate pot fi prelungite prin ordonanţă motivată. Este de neimaginat că un procuror ar putea semna o ordonanţă motivată într-o (inexistenţă) „fază” a actelor premergătoare, acte care nu ar fi ataşate nici unui dosar (poate secret?!).
Formulările celor două legi sunt limitate unui proces penal, adică unei cauze penale.
Obiectul material şi juridic determinând declanşarea şi întreaga desfăşurare a procesului penal poartă denumirea de cauză penală, denumire sinonimă cu cea de litigiu penal sau pricină penală (folosită în jurisprudenţă)5.
În art. 49 din Constituţie se arată că restrângerea unor libertăţi poate fi făcută numai dacă se impune pentru siguranţa naţională, ordinea, desfăşurarea instrucţiei penale, printre altele.
Am arătat că activitatea informativă excede procesul penal, nu antrenează în nici un fel procurorul. Ele sunt acte de investigare şi în nici un caz acte de cercetare penală6. Ca atare, nici nu se poate pune problema unei contradicţii între procedura penală şi Legea siguranţei naţionale. Aşa a arătat şi Curtea Constituţională: „documentele, datele şi informaţiile S.R.I. pot deveni publice numai după trecerea unei perioade de 40 de ani de la arhivare”7.
Este deci evident că nu este vorba de probe (judiciare). Potrivit art. 224 C. pr. pen., toate datele necesare procurorului pentru începerea urmăririi penale se predau procurorului, care le va ataşa la dosar, chiar dacă numai unele vor fi folosite (cf. art. 912 C. pr. pen.).
Este mai mult decât evident că este vorba de o altă activitate, care nu îl are în vedere pe procuror8.
Legea nr. 51/1991 este criticabilă pentru că nu enunţă cu suficientă precizie condiţiile în care S.R.I. are dreptul de a-şi exercita atribuţiile sale şi nu oferă unui justiţiabil o cale efectivă de recurs în faţa unei autorităţi naţionale; aceasta afectează dreptul la viaţa privată, iar România a fost condamnată la Strasbourg în cauza Rotaru vs România, hotărârea din 4 mai 20009.
Argumentele aduse au lăsat deschisă în mod absolut periculos calea arbitrariului prin lipsa oricărui mecanism obiectiv de control atât timp cât măsurile de supraveghere rămân secrete. În acelaşi timp, reflectă şi modul de gândire şi evoluţia instituţiei. Calea unui recurs trebuie să fie deschisă individului atunci când datele devin cunoscute.
În sistemul cantonului Berna, un judecător de instrucţie (din Laufon) acţionează numai pe baza Codului elveţian de procedură, în cadrul unui proces penal. Ancheta preliminară nu este act premergător în sistemul elveţian10.
Codul elveţian permite judecătorului de instrucţie supravegherea telefonică nu numai a unui inculpat, dar şi a unui suspect (art. 184A2) dacă urmărirea penală (în curs) are ca obiect o faptă gravă. În 24 de ore care urmează deciziei sale, chiar şi judecătorul supune măsura aprobării unui judecător (şi nu oricare): preşedintelui Camerei de acuzaţie (art. 184B2 , Contrôle).
Aşa că nu credem că ne putem raporta la aberante acte premergătoare în cauza Lüdi vs. Elveţia11.
Curtea a apreciat că dl. Lüdi nu a beneficiat de un proces echitabil pentru faptul că nici judecătorul de instrucţie nici instanţa nu au putut (sau nu au vrut) să-l audieze pe agentul infiltrat (chiar anonim, neidentificabil) şi să procedeze la o confruntare în urmărirea penală sau în judecată.
Curtea a acordat 15.000 F.S. (în unanimitate)12.
Odată instrucţia preparatorie elveţiană terminată judecătorul comunică tot dosarul, în întregime, procurorului general, şi avertizează în scris celelalte părţi despre decizia sa (art. 185 C. pr. pen. elveţian). Acesta este sensul sintagmei instrucţiei penală preparatorie în orice sistem european.
S-a susţinut că textul constituţional de “instrucţie penală” este plasat tocmai pentru a nu limita momentul dispunerii unei astfel de măsuri.
Sintagma instrucţiei penale nu există în codul în vigoare, dar există în doctrina românească şi străină. Soluţia este corespunzătoare prevederilor similare din alte Constituţii ale ţărilor cu regim politic democrat.
Din nici o dezbatere parlamentară nu a rezultat că textul constituţional ar lăbărţa sensul noţiunii de instrucţie la acte premergătoare13.
Oare ce îl oprea pe procuror să-şi marcheze activitatea sa printr-o rezoluţie, respectiv, un proces-verbal? Oare dorinţa lipsei controlului? Doctrina a arătat – dacă mai era nevoie să subliniem – că prin începerea urmăririi penale se creează cadrul legal în care organele de urmărire penală pot desfăşura toate activităţile ce se înscriu în obiectul urmăririi penale14.
Interceptările şi înregistrările pe bandă magnetică sau pe orice alt tip de suport ale unor convorbiri sau comunicări se vor efectua cu autorizarea motivată a instanţei, la cererea procurorului, în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege, dacă sunt date sau indicii temeinice privind pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni pentru care urmărirea penală se efectuează din oficiu, iar interceptarea şi înregistrarea se impun pentru aflarea adevărului. Autorizaţia se dă de către preşedintele instanţei căreia i-ar reveni competenţa să judece cauza în primă instanţă, în camera de consiliu. Interceptarea şi înregistrarea convorbirilor se impun pentru aflarea adevărului, atunci când stabilirea situaţiei de fapt sau identificarea făptuitorului nu poate fi realizată în baza altor probe.
Această formulare a mutat centrul de greutate la judecător.
Interceptarea şi înregistrarea convorbirilor sau comunicărilor pot fi autorizate numai în cazuri foarte grave, cu pericol social sporit, şi anume în cazul infracţiunilor contra siguranţei naţionale prevăzute de Codul penal şi de alte legi speciale, precum şi în cazul infracţiunilor de trafic de stupefiante, trafic de arme, trafic de persoane, acte de terorism, spălare a banilor, falsificare de monede sau alte valori, în cazul infracţiunilor prevăzute de Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie ori al unor alte infracţiuni grave care nu pot fi descoperite sau ai căror făptuitori nu pot fi identificaţi prin alte mijloace ori în cazul infracţiunilor care se săvârşesc prin mijloace de comunicare telefonică sau prin alte mijloace de telecomunicaţii[26].
Remarcăm faptul că art. 224 din Codul de procedură penală nu a fost abrogat. Ceea ce va trebui să fie regândit este sistemul de garanţii faţă de persoane care nu vor avea – până la un sfârşit al unei proceduri judiciare – calitatea de învinuit sau inculpat. Chiar dacă competenţa a trecut la un judecător, sistemul procedural actual este în deficit faţă de cerinţele europene care interzic, de exemplu, o cercetare secretă, o evidenţă nepublică şi o lipsă a unei căi de atac.
În consecinţă, când existau indicii temeinice cu privire la săvârşirea uneia dintre infracţiunile prevăzute în Legea nr. 78/2000, prin ordonanţă motivată, într-o urmărire penală începută, procurorul putea dispune una dintre activităţile enumerate în art. 27 alin. 1 lit. a) – d). Atunci când aceste procedee privesc o activitate a unei instituţii de credit, activitatea procurorului este ulterioară unei acţiuni penale pornite[27].
Astăzi, textele Legii nr. 78 trebuie citite prin prisma noilor texte ale Constituţiei şi ale ultimelor modificări din Codul de procedură penală . Cel ce autoriză punerea sub supraveghere a conturilor bancare şi a conturilor asimilate acestora, punerea sub supraveghere sau interceptarea comunicaţiilor sau accesul la sisteme informaţionale va trebui să fie judecătorul. Dispoziţiile art. 911 -915 din Codul de procedură penală modificate se vor aplică întocmai.
În ceea ce priveşte comunicarea de înscrisuri, documente bancare, financiare ori contabile se vor aplica normele de la ridicarea de înscrisuri şi , respectiv, de la percheziţie.
De aceea, utilizarea unor programe sau metode de deparolare sau de desecurizare va trebui de asemenea să fie autorizată de un judecător ( pentru sunt presupuse într-o percheziţie). Lipsa voinţei judecătorului face inutilizabilă proba ilegal obţinută.
Referitor la limitele de admisibilitate ale unor înregistrări audio jurisprudenţa a statuat că pentru a putea constitui mijloc de probă, este necesar ca înregistrarea audio sau video să îndeplinească condiţiile pe care legiuitorul le-a prevăzut în art. 911 şi art. 912 din Codul de procedură penală.
Într-o speţă, inculpatul C.B. a. fost trimis în judecată pentru faptul că, în calitate de subofiţer de poliţie cu funcţie de agent de circulaţie, a luat mită 100.000 de lei de la un contravenient, pentru a nu încheia actul de constatare, iar inculpaţii B.A. şi G.N. au fost trimişi în judecată pentru că au făcut afirmaţii mincinoase în favoarea primului inculpat, cu ocazia ascultării lor ca martori, în cursul urmăririi penale.
Prima instanţă i-a achitat pe toţi inculpaţii pe considerentul că din probele administrate nu rezultă neîndoielnic vinovăţia inculpatului C.B. (agentul de circulaţie), iar înregistrarea audio a convorbirii dintre inculpat şi mituitorul care a denunţat fapta, înregistrare care a fost folosită de acuzare, nu poate servi ca mijloc de probă, fiind făcută fără respectarea prevederilor art. 911 – 915 din Codul de procedură penală.
Apelul declarat de procuror, cu motivarea că instanţele au înlăturat un mijloc de probă, contrar prevederilor art. 64 şi art. 915 alin. 2 din Codul de procedură penală, au fost respinse.
Împotriva hotărârilor pronunţate în primă instanţă şi în apel, procurorul a declarat recurs cu aceeaşi motivare în drept.
Recursul este nefondat deoarece este de observat că, pe de o parte, denunţătorul care a prezentat înregistrarea nu este parte în procesul desfăşurat în faţa instanţelor, în speţa respectivă, iar, pe de altă parte, înregistrările făcute fără autorizare, în condiţii de clandestinitate, constituie o încălcare a prevederilor art. 26 alin. 1 din Constituţie şi ale art. 68 alin. 2 din Codul de procedură penală, iar potrivit art. 915 alin. 2 din acelaşi Cod înregistrările prezentate de parte pot servi ca mijloc de probă numai dacă nu sunt interzise de lege.
În consecinţă, pentru considerentele sus-menţionate, recursul procurorului a fost respins[28].
Nici un fel de strângere de date nu este permis a fi obţinute sau autorizate de către procuror decât dacă sunt necesare organelor de urmărire penală într-o activitate judiciară, şi nu de informare.
Pe conţinut, ele pot fi (şi trebuie să fie obţinute) în orice spaţiu – public sau privat – în orice zonă, oricât de intimă, de la orice telefon sau incintă, a oricărei instituţii publice sau private, dacă este autorizată de procuror, în faza urmăririi penale[29].
Spunem aceasta întrucât procurorul nu are cum să dea o autorizare fără să existe anterior, în prealabil, date şi indicii temeinice, care să îl determine la o atât de gravă încălcare a vieţii private.
Termenii legii sunt deosebit de precişi, ţinând seama de progresul tehnic. În lege nu mai este necesară enumerarea cazurilor în care este admisă interceptarea[30], plecându-se de la principiul independenţei magistraţilor şi moralităţii lor.
Puterea de a supraveghea cetăţenii este tolerată în măsura strict necesară apărării instituţiilor democratice.
Odată obţinută – cu limitările impuse, în cadrul temporal, în locaţia autorizată – se va înregistra orice convorbire ce priveşte infracţiunea pentru care este deja începută urmărirea penală, fără o distincţie – imposibil de făcut iniţial – între convorbirile obişnuite şi cele profesionale[31].
Apreciind calitatea profesională a specialiştilor, constatăm că numai ei sunt cei ce vor tria materialul brut în procesul-verbal, prezentând magistratului toate datele necesare cauzei, obţinute în orice locaţie în care au fost produse (chiar în cele mai intime momente – răspunzând astfel întrebării direct formulate) ambientală sau domestică. Condiţia ce se impune pentru autorizare este, repetăm, dacă sunt temeiuri, şi numai dacă alte mijloace de investigare (a faptei, nu a relaţiei sociale) nu sunt suficiente aflării adevărului[32].
Socotim că nu este necesară (nici măcar posibilă) autorizarea unei percheziţii, rostul înregistrărilor fiind, prin ipoteză, acela al interceptărilor, nu al ridicării silite generale de obiecte[33].
Deşi art.98 C.pr.pen. se referă doar la relaţiile organului de cercetare penală cu unităţile poştale şi de transport, fiind necesar, sub acest aspect, extinderea cadrului legislativ, apreciem că legislaţia noastră oferă posibilităţi largi de interpretare. Astfel, organul judiciar (nu informativ) efectuând activităţile specifice procedurale la o unitate la care se referă art.145 din Codul penal, trebuie să se legitimeze şi, în mod absolut obligatoriu, trebuie să înfăţişeze reprezentantului instituţiei autorizaţia de înregistrare (nu de interceptare) dată de procuror. O copie a autorizaţiei trebuie lăsată unităţii pentru a se putea justifica de eventualele acuzaţii privind încălcarea raporturilor cu abonaţii acestora de exemplu, referitor la viaţa privată.
Dacă se doresc doar date privind raporturile cu abonaţii (de exemplu, telefonice) este necesar prezentarea către operator a unei cereri a procurorului sau a instanţei, urmată de dare de dovadă. Procurorul poate solicita asemenea probe, repetăm, întrucât nici o lege nu îi conferă o altă poziţie decât aceia de organ judiciar numai într-un dosar de urmărire penală[34].
În concluzie, orice înregistrare judiciară trebuie autorizată motivat. Valoarea probatorie a transcripţiilor (procesului verbal) este foarte scăzută, trebuind înlăturată în lipsa altor probe legale. Înregistrările informative, fără scop judiciar nu îl privesc pe magistrat; un cadru legislativ este absolut necesar, sub sancţiune penală (art. 195, 192 sau 194, 196 C. pen.).
Pentru certificarea înregistrărilor, se întocmeşte un proces-verbal despre efectuarea înregistrărilor, singurul mijloc de probă prin care se constată elementele de fapt ce pot servi ca probă (element de fapt care serveşte la constatarea existenţei – sau inexistenţei unei infracţiuni, la identificarea făptuitorului şi la cunoaşterea împrejurărilor necesare pentru justa soluţionare a cauzei).
Întrucât nu există mijloace de stabilire a vocii, valoare probantă a acestor acte este foarte scăzută. Expertiza vocii – s-a subliniat în diverse ocazii – este fără acoperire tehnică; la noi sistemul folosit până acum a dat mari erori[35].
În cazul percheziţiei, autorizaţia motivată se referă la o anumită persoană, pentru o anumită locaţie şi întotdeauna motivat, (în completarea altor probe), referitor la un anumit învinuit (inculpat).
Într-un alt exemplu, înregistrarea convorbirilor este supusă unor garanţii asemănătoare:
–se pleacă de la existenţa unor date sau indicii[36];
–se apreciază asupra contribuţiei actului la aflarea adevărului judiciar, formal;
–se apreciază asupra utilităţii măsurii;
–se apreciază asupra justificării temeiniciei autorizării.
În consecinţă, şi în acest caz, este necesară indicarea identităţii învinuitului12.
Despre efectuarea interceptărilor şi înregistrărilor menţionate în art. 911 şi 912, procurorul sau organul de cercetare penală întocmeşte un proces-verbal în care se menţionează autorizaţia dată de instanţă pentru efectuarea acestora, numărul sau numerele posturilor telefonice între care s-au purtat convorbirile, numele persoanelor care le-au purtat, dacă sunt cunoscute, data şi ora fiecărei convorbiri în parte şi numărul de ordine al benzii magnetice sau al oricărui alt tip de suport pe care se face imprimarea.
Convorbirile înregistrate sunt redate integral în formă scrisă şi se ataşează la procesul-verbal, cu certificarea pentru autenticitate de către organul de cercetare penală, verificat şi contrasemnat de procurorul care efectuează sau supraveghează urmărirea penală în cauză. În cazul în care procurorul procedează la interceptări şi înregistrări, certificarea pentru autenticitate se face de către acesta, iar verificarea şi contrasemnarea de către procurorul ierarhic superior. Corespondenţele în altă limbă decât cea română sunt transcrise în limba română, prin intermediul unui interpret. La procesul-verbal se ataşează banda magnetică sau orice alt tip de suport, care conţine înregistrarea convorbirii, sigilată cu sigiliul organului de urmărire penală.
Banda magnetică sau orice alt tip de suport cu înregistrarea convorbirii, redarea scrisă a acesteia şi procesul-verbal se înaintează instanţei care, după ce ascultă procurorul şi părţile, hotărăşte care din informaţiile culese prezintă interes în cercetarea şi soluţionarea cauzei, încheind un proces-verbal în acest sens. Convorbirile sau comunicările care conţin secrete de stat sau profesionale nu se menţionează în procesul-verbal. Dacă săvârşirea unor infracţiuni are loc prin convorbiri sau comunicări care conţin secrete de stat, consemnarea se face în procese-verbale separate, iar dispoziţiile art. 97 alin.3 se aplică în mod corespunzător.
Această reglementare nu însemnă că ar exista date necomunicabile judecătorului, ci doar faptul că se va cere şedinţă secretă. Instanţa poate aproba, la cererea motivată a inculpatului, a părţii civile sau a avocatului acestora, consultarea părţilor din înregistrare şi din transcrierea integrală, depuse la grefă, care nu sunt consemnate în procesul-verbal.
Banda magnetică sau orice alt tip de suport, însoţită de transcrierea integrală şi copii de pe procesele-verbale, se păstrează la grefa instanţei în locuri speciale, în plic sigilat.
Numai instanţa poate dispune, prin încheiere, distrugerea înregistrărilor care nu au fost folosite ca mijloace de probă în cauză. Prin înregistrărilor care nu au fost folosite ca mijloace de probă în cauză se înţeleg toate convorbirile sau comunicările , indiferent dacă au fost sau nu menţionate în procesul-verbal. Celelalte înregistrări vor fi păstrate până la arhivarea dosarului.
Înregistrarea convorbirilor dintre avocat şi justiţiabil nu poate fi folosită ca mijloc de probă.
În cazul procedurii urgente credem că va fi deosebit de dificilă utilizarea unor mijloace de probă de acest fel care să nu fi fost aprobate de un judecător.
II
Din analiza dispoziţiilor art. 224 alin. 3 C. pr. pen., rezultă deci că în această „fază”[37], cu excepţia procesului-verbal, menţionat în textul citat, nu pot fi efectuate alte acte care să constituie mijloace de probă în sensul art. 64 C. pr. pen. şi care să vizeze o anumită persoană, bănuită ca fiind autorul infracţiunii.
Referitor la critica dispoziţiile art. 6 alin. 1 şi ale art. 172 alin. 1 C. pr. pen., Curtea Constituţională[38] constată că acestea limitează exerciţiul dreptului la apărare al învinuitului şi al inculpatului, asigurându-l doar pe parcursul procesului penal, iar nu şi în „faza” premergătoare procesului. Cu toate acestea Curtea remarcă faptul că, în temeiul art. 224 din acelaşi cod, organul de urmărire penală efectuează numeroase acte anterior declanşării procesului penal. Se susţine că organul de urmărire penală nu este obligat să încunoştinţeze persoana cercetată în legătură cu actele premergătoare şi nici să asigure acesteia exercitarea dreptului la apărare şi asistarea apărătorului la efectuarea acestor acte. De aceea s-a ridicat problema dacă că aceste texte C. pr. pen. nu contravin art. 24 din Constituţie în vechea redactare şi art. 6 pct. 3 lit. a) – d) din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale.
Curtea Constituţională constată că, dimpotrivă, atât art. 6 alin. 1, cât şi art. 172 alin. 1 C. pr. pen. transpun în norme procedurale, pentru inculpat, învinuit şi celelalte părţi ale procesului penal, pe tot parcursul acestuia, principiul constituţional al dreptului la apărare, precum şi dreptul acestora de a fi asistaţi de apărător.
Curtea Constituţională constată, de asemenea, că, în conformitate cu dispoziţiile art. 2 alin. 1 C. pr. pen., „Procesul penal se desfăşoară atât în cursul urmăririi penale , cât şi în cursul judecăţii, potrivit dispoziţiilor prevăzute de lege”. Art. 224 C. pr. pen. reglementează posibilitatea efectuării unor acte premergătoare începerii procesului penal. Faza actelor premergătoare nu este parte componentă a procesului penal şi într-adevăr pentru această fază nu este reglementată asigurarea exercitării dreptului la apărare. Este de observat însă că, potrivit prevederilor art. 224 alin. 1 C. pr. pen., actele premergătoare se efectuează „în vederea începerii urmăririi penale”.
Începerea urmăririi penale se dispune, de principiu, in rem, atunci când există date cu privire la săvârşirea unei infracţiuni, astfel cum prevede art. 228 alin. 1 C. pr. pen., potrivit căruia „Organul de urmărire penală sesizat în vreunul din modurile prevăzute în art. 221 dispune prin rezoluţie începerea urmăririi penale, când din cuprinsul actului de sesizare sau al actelor premergătoare efectuate nu rezultă vreunul din cazurile de împiedicare a punerii în mişcare a acţiunii penale prevăzute în art. 10, cu excepţia celui de la lit. b1).” Începerea urmăririi penale se dispune in personam numai dacă în acelaşi timp există suficiente date şi cu privire la persoana autorului infracţiunii, dar imediat dacă această condiţie este realizată.
Imediat ce a fost devoalată persoana unui făptuitor, trebuie începută urmărirea penală faţă de acesta, altfel existând cel puţin riscul inutilizării probelor obţinute.
Prin decizia nr. 141 din 5 octombrie 1999[39] , respingând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea a reţinut că „garantarea dreptului la apărare nu se poate asigura în afara procesului penal, înainte de începerea urmăririi penale, când făptuitorul nu are calitatea procesuală de învinuit sau inculpat. […] Efectuarea de către organele de urmărire penală a unor acte premergătoare, anterior începerii urmăririi penale, în vederea strângerii datelor necesare declanşării procesului penal, nu reprezintă momentul începerii procesului penal şi se efectuează tocmai pentru a se constata dacă sunt sau nu temeiuri pentru începerea procesului penal”. S-a mai reţinut că, deşi „în conformitate cu prevederile art. 224 C. pr. pen., procesul-verbal prin care se constată efectuarea unor acte premergătoare poate constitui mijloc de probă, dreptul la apărare al învinuitului nu poate fi considerat ca fiind încălcat, pentru că acesta are posibilitatea de a-l combate cu alt mijloc de probă”.
Aşa fiind Curtea Constituţională a respins excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 6 alin. 1, ale art. 172 alin. 1 şi ale art. 224 C. pr. pen., cu raportare la prevederile art. 24 din Constituţie.
Curtea Constituţională reţine că art. 6 pct. 3 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale reglementează drepturile acuzatului. În sensul acestui articol, noţiunea „acuzat” priveşte persoana căreia i se impută, formal şi explicit sau implicit, prin efectuarea unor acte de urmărire penală îndreptate împotriva sa, săvârşirea unei infracţiuni. Aşa cum s-a arătat şi anterior, potrivit regulilor procedurii penale române, asemenea acte se efectuează doar în cursul procesului penal, în condiţiile asigurării exercitării dreptului la apărare prevăzut la art. 24 din Constituţie în vechea redactare. .
Este evident că, în interpretarea această , textele de lege criticate nu aduc atingere dreptului la apărare nici prin raportarea lor la prevederile art. 6 pct. 3 lit. a) – d) din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, prevederi aplicabile potrivit dispoziţiilor art. 20 din Constituţie în redactarea din 1991.
Curtea Constituţională subliniază că, în vederea începerii urmăririi penale, organele de urmărire penală pot efectua acte premergătoare. Abia procesul-verbal (ca înscris) prin care se constată efectuarea unor acte premergătoare poate constitui un mijloc de probă. Deci nu este de imaginat o „fază” a procesului penal a actelor premergătoare, după cum nici un alt înscris nu poate constitui un viitor mijloc de probă. Excedând un inexistent proces penal, nu avem deci cum vorbi de percheziţii, interpretări în afara sistemului consacrat de Codul de procedură penală.
În vederea strângerii datelor necesare organelor de urmărire penală pentru începerea urmăririi penale (nu pur informativ), pot efectua acte premergătoare şi lucrători operativi M.I. şi din alte organe de stat, dar pentru fapte care constituie ameninţări la adresa siguranţei naţionale. Tocmai faptul că această dispoziţie este înscrisă în Codul de procedură arată clar că procurorul nu este antrenat în activităţi pur informative, ci numai în sprijinul organelor de urmărire penală şi numai pentru o urmărire penală (art. 224 alin. 2 C. pr. pen.).
În consecinţă, înainte de începerea urmăririi penale nu este de imaginat o percheziţie, întrucât acolo sunt alte garanţii procesuale şi nici înregistrări întrucât nu avem un dosar înregistrat penal cu învinuit în cauză.
Mai mult încă, personalul unei instituţii bancare este supus Legii bancare nr. 58 din 5 martie 1998, nu are dreptul de a dezvălui fapte care, dacă ar deveni publice, ar dăuna intereselor ori prestigiului unei bănci sau vreunui client.
Numai dacă s-a pus în mişcare acţiunea penală (mai întâi), împotriva titularului contului (deci există un inculpat anume identificat) şi numai la cererea scrisă a procurorului sau a instanţei de judecată, vor fi transmise justiţiei informaţii privind sumele depuse şi operaţiunile efectuate (deci în patrulea rând numai aceste date, şi nu altele).
Cu excepţia procesului-verbal de constatare a efectuării unor acte premergătoare nu pot fi efectuate acte de procedură care să constituie mijloace de probă în sensul prevederilor art. 64 C. pr. pen. şi care să vizeze o anumită persoană, bănuită ca fiind autorul infracţiunii.
Curtea reţine că efectuarea în practică în cadrul actelor premergătoare a unor acte specifice urmăririi penale în scopul eludării garanţiilor procesuale asigurate persoanelor implicate într-o urmărire penală, în speţă a dreptului de apărare, chiar dacă ar fi reală, -dar ea nu poate să creadă aşa ceva – ar reprezenta o problemă de aplicare şi respectare a legii, care nu intră sub incidenţa contenciosului constituţional[40].
Legi speciale adaptează în mers normele europene.
Astfel, organul de executare a creanţelor va cere instanţei judecătoreşti autorizarea pentru a intra în încăperile domiciliului sau reşedinţei debitorului sau proprietarului imobilului unde se află bunurile debitorului în scopul identificării fiecărui bun şi a valorii acestora . Amintim de exemplu, Ordinul ministrului finanţelor nr. 972/1996, norme metodologice de aplicare a executării silite a creanţelor bugetare în O.G. nr. 11/1996[41], astăzi Ordinul ministrului finanţelor publice nr. 1785 din 23 decembrie 2002 pentru aprobarea Normelor metodologice referitoare la aplicarea prevederilor din Ordonanţa Guvernului nr. 61/2002 privind colectarea creanţelor bugetare[42].
Executorul bugetar poate intra în încăperile ce reprezintă domiciliul sau reşedinţa unei persoane fizice, cu consimţământul acesteia, iar în caz de refuz, organul de executare va cere autorizarea instanţei judecătoreşti competente potrivit dispoziţiilor Codului de procedură civilă.
Accesul executorului bugetar în locuinţa, în incinta de afaceri sau în orice altă încăpere a debitorului, persoană fizică sau juridică, se poate efectua între orele 6.00 – 20. 00, în orice zi lucrătoare. Executarea începută va putea continua în aceeaşi zi sau în zilele următoare. În cazuri temeinic justificate de pericolul înstrăinării unor bunuri, accesul în încăperile debitorului va avea loc şi la alte ore decât cele menţionate, precum şi în zilele nelucrătoare, în baza autorizaţiei .
Accesul executorului bugetar în încăperile reprezentând domiciliul sau reşedinţa debitorului ori a proprietarului imobilului unde se află bunurile debitorului se realizează în prezenţa acestuia. În cazul în care aceştia nu sunt prezenţi şi accesul îi este permis de alţi membri majori ai familiilor acestora, organul de executare va fi însoţit de un reprezentant al poliţiei şi de doi martori majori.
Atunci când debitorul sau o altă persoană, asupra căreia se află bunuri sau valori ale acestuia, refuză accesul în încăperile ce reprezintă domiciliul sau reşedinţa sa, executorul bugetar va cere instanţei judecătoreşti autorizarea pentru intrarea în încăperile mai sus menţionate. (pct. 36 din Normele metodologice).
În materia auditului , prin inspecţie se înţelege verificare efectuată la faţa locului, în scopul constatării unor eventuale abateri de la legalitate şi al luării de măsuri pentru protejarea fondurilor publice şi a patrimoniului public şi pentru repararea prejudiciului produs, după caz (art. 2 lit. o devenită l din O.G. nr. 119/1999, privind auditul intern[43], modificat prin O.G. nr. 72[44], privind auditul public intern).
Mai mult încă, personalul unei instituţii bancare este supus Legii bancare nr.58 din 5 martie 19982, nu are dreptul de a dezvălui fapte care, dacă ar deveni publice, ar dăuna intereselor ori prestigiului unei bănci sau vreunui client.
În privinţa inviolabilităţii domiciliului, Curtea Europeană a Drepturilor Omului s-a pronunţat în mod constant.
Astfel, în domeniul luptei împotriva evaziunii capitalurilor (spălarea banilor) şi a fugii de impozit (evaziune fiscală) statele pot considera ca necesară recurgerea la anumite măsuri, cum ar fi vizitele la domiciliu şi sechestrele, pentru a stabili proba delictelor de schimb şi de a urmări, dacă este cazul, pe autori, pentru acestea. Ceea ce trebuie însă este ca legislaţia (şi jurisprudenţa) să ofere garanţii adecvate şi suficiente contra abuzurilor.
În speţă, administraţia vămilor din Franţa, dispunând de putere prea largă, a efectuat între ianuarie 1977 şi februarie 1980 la reşedinţa şi domiciliul persoanei, numeroase „vizite”, asistată de un ofiţer al poliţiei judiciare, ocazie cu care a sechestrat o mare cantitate de documente. (Ulterior s-a dat ordonanţă de neurmărire, în iunie 1987).
În alt caz, vizitele efectuate (la 5 şi 6 ianuarie 1983) la domiciliu (care este şi sediul consulatului Filipinelor) au dus la sechestrarea masivă a 15.000 documente (restituite ulterior) în cadrul anchetei cu privire la statutul refugiaţilor.
Vama franceză avea o anumită competenţă de a aprecia singură oportunitatea, numărul, durata şi amploarea operaţiunilor de „control”. În absenţa mai ales a unui mandat judiciar, restricţiile şi condiţiile acelei legi (vamale) apăreau ca foarte laxe şi lacunare pentru ca ingerinţele în drepturi să fie considerate proporţionale scopului legitim urmărit (administraţia nefăcând ulterior plângere penală).
Cum sechestrele au îmbrăcat un caracter masiv şi mai ales nediferenţiat, există o violare a art. 8[45].
Într-un alt caz, nu există nici un motiv de principiu în a considera noţiunea de „viaţă privată” ca excluzând activităţile profesionale sau comerciale; în ocupaţiile unei persoane, nu se poate despărţi, întotdeauna ceea ce aparţine domeniului profesional şi cel personal.
Cuvintele home, domicile, haus includ şi sensul de local profesional; se pot desfăşura acasă activităţi legate de o profesie sau de comerţ, precum şi activităţi de ordin personal din birou sau dintr-un local comercial.
Viaţa privată şi domiciliul includ şi localurile sau activităţile profesionale sau comerciale.
În speţă, judecătorul a ordonat cercetarea şi sechestrarea de documente, dar aceasta s-a făcut printr-o percheziţie neautorizată, care a vizat şi documente individuale, private, fără garanţia prezenţei unui observator independent, încălcând secretul profesional.
În plus, publicitatea a compromis renumele petiţionarului în ochii actualei clientele şi a publicităţii în general, existând o violare a art. 6 şi 8.
Curtea apreciază că daunele morale sunt satisfăcute prin însăşi constatarea violării[46].
Accesul nu reprezintă o percheziţie pentru a observa vizual bunurile impozabile sau activităţi producătoare de venituri; este vorba deci de un control fiscal (pct.14 art. unic, L.64/1999).
În Franţa referitor la controlul vehiculului se aplică dreptul comun, adică necesitatea unui mandat, cu excepţia liberului consimţământ sau a flagrantului (şi asupra bagajelor ).
Acolo, percheziţiile corporale sunt asimilate cu o percheziţie (consimţământ sau flagranţă fără mandat). Jurisprudenţa franceză a extins ocrotirea acordată domiciliului şi în cazul spaţiului ocupat de o persoană juridică[47], idee dezvoltată mai apoi şi în practica Curţii Europene a Drepturilor Omului în cazul Niemietz vs Germania[48].
Era asimilat infracţiunii flagrante cazul consimţământului persoanei în cauză[49], asemănător art.100 alin.final din Codul românesc de procedură penală actual, dar acest caz a fost înlăturat de legiuitor prin Legea din 23 iunie 1999[50].
Este demn de semnalat că dacă legea franceză defineşte flagrantul după criteriul temporal, jurisprudenţa se ajută de un criteriu al aparenţei sau al vizualului. Astfel, nu este4 infracţiune flagrantă dacă existenţa sa este revelată prin indicii exterioare aparent constatabile ( cum ar fi o armă la vedere într-un vehicul). Curtea franceză de casaţie consideră că o singură informaţie sau denunţ anonim este insuficient[51]. În schimb, un denunţ întărit prin verificările efectuate pe lângă servicii administrative, operaţiuni de supraveghere de trafic de droguri, şi chiar denunţul victimei adevărate sau numai potenţiale, pot fi indicii aparente ale unui comportament delictuos revelând existenţa unei infracţiuni[52]. Părerea noastră este că în toate situaţiile este nevoie de două elemente independente care să consolideze o prezumţie .
În SUA s-a statuat principiul posibilităţii controlului fără mandat pentru motive rezonabile a se crede prezenţa unui obiect ilegal şi că vehiculul nu va mai fi disponibil la momentul obţinerii unui mandat[53].
In S.U.A., legislaţia permite ca anumite comunicaţii să fie interceptate fără ordin judecătoresc. De exemplu, comunicaţiile interceptate de către una dintre părţile participante la convorbiri nu cad sub incidenţa Legii privind regimul privat al comunicaţiilor electronice din 1986.
Interceptările efectuate cu acordul uneia dintre părţi la o convorbire sunt, de asemenea, permise, dar numai dacă acuzarea va dovedi că acordul a fost voluntar.
În caz de urgenţe extreme care implică pericolul iminent de moarte, suveranitatea naţională sau crima organizată, ordinul tribunalului poate fi solicitat la 48 de ore după ce interceptarea a început.
În genere, cererea procurorului are alături o declaraţie scrisă a ofiţerului responsabil al cazului conţinând o prezentare completă a faptelor în baza cărora se justifică eliberarea unui ordin judecătoresc de interceptare.
Supravegherea electronică, în ansamblu, poate fi utilizată numai pentru investigarea anumitor infracţiuni grave. Supravegherea electronică autorizată nu poate depăşi 30 de zile, cu posibilitatea reînnoirii judecătoreşti a termenului. La finalul interceptării autorizate înregistrările originale trebuie predate imediat tribunalului.
Persoanele supravegheate vor fi înştiinţate despre aceasta
– în 90 zile de la respingerea unei cereri
– la încheierea supravegherii sau, cel târziu, la data judecăţii.
Acuzatul va primi probele obţinute înainte de proces.
Anularea probei se dispune dacă interceptarea a fost ilegală, ordinul a fost aparent insuficient sau interceptarea nu s-a efectuat conform ordinului.
Lipsa unei cauze probabile care să justifice interceptarea conduce la anulare, dar simpla amânare a notificării interceptării conduce la anularea doar dacă acuzatul poate demonstra un prejudiciu. Se prezumă aceasta dacă ordinul a fost dat bazat pe declaraţii false (al 4-lea amendament al Constituţiei americane prevede dreptul la securitate personală).
IMPOSIBILITATEA ADMINISTRĂRII UNOR PROCEDURI RESTRÂNGĂTOARE DE DREPTURI (CUM AR FI PERCHEZIŢIA, ÎNREGISTRAREA UNOR CONVORBIRI/IMAGINI, REŢINEREA CORESPONDENŢEI ETC.) ÎNAINTE DE ÎNCEPEREA URMĂRIRII PENALE SAU CHIAR ÎN AFARA CAUZELOR PENALE, ÎN CADRUL UNOR SOLICITĂRI „DE ALTĂ NATURĂ” (?!) DECÂT CEA PENALĂ
Actele procesuale sunt definite, în doctrină, ca fiind manifestări de voinţă prin care organele judiciare şi părţile din proces dispun, în limitele drepturilor lor, cu privire la desfăşurarea procesului penal1.
Actele procedurale sunt mijloacele prin intermediul cărora se aduc la îndeplinire sarcinile ce decurg din actele şi măsurile procesuale2. Ele relevă modul în care trebuie să se îndeplinească dispoziţia cuprinsă în actul procesual3.
Fiecare act procesual este realizat prin intermediul unui anumit act procedural. Spre exemplu, actul procesual prin care se dispune percheziţia, – şi anume autorizaţia judecătorului sau dispoziţia instanţei comunicată procurorului4 se realizează prin efectuarea percheziţiei, ca act procedural5 formal.
Potrivit art. 224 C. pr. pen., în vederea începerii urmăririi penale, organul de urmărire penală poate efectua acte premergătoare.
În doctrină s-a afirmat şi părerea că „în ce priveşte percheziţia şi aceasta poate fi efectuată cu consimţământul persoanei al cărei domiciliu se percheziţionează, în caz de infracţiuni flagrante sau cu autorizaţia personală în celelalte cazuri”6.
Socotim vădit neconstituţională o asemenea susţinere, întrucât o „pătrundere sau rămânere în domiciliu ori în reşedinţa unei persoane” (art. 27(1) din Constituţie) nu echivalează cu o percheziţie.
Percheziţiile pot fi ordonate exclusiv de judecător conform art. 27(3) din Constituţie, şi nu de o persoană bănuită sau de un făptuitor [54].
A se pretinde să se administreze probe, respectiv să se ia declaraţii, înscrisuri, mijloace materiale de probă, constatări şi expertize înseamnă a se încuviinţa efectuarea întregii urmăriri penale în cadrul actelor premergătoare, ceea ce ar conduce la ineficienţa efectuării unor asemenea acte.
În plus, s-ar leza drepturile procesuale, respectiv s-ar depăşi scopul pentru care au fost create actele premergătoare (strângerea de date pentru începerea urmăririi penale). Aşadar, actele premergătoare, ca, de altfel, întregul proces penal, trebuie efectuate cu respectarea drepturilor cetăţenilor, garantate de legea de bază a ţării[55].
După cum se arată în alineatul 3 al articolului 224 C. pr. pen., procesul-verbal prin care se constată efectuarea unor acte premergătoare poate constitui mijloc de probă.
Opiniile exprimate în doctrină cu privire la natura juridică a actelor premergătoare converg, în esenţă, în a sublinia poziţia atipică, exterioară, a acestora faţă de procesul penal, actele nefiind acte de urmărire penală, având un regim special, sui generis[56].
În legislaţiile străine, procedura pregătitoare judecăţii cuprinde, ca structură tipică, deschiderea procedurii, ancheta preliminară, instrucţia sau ancheta – ca forme diferite ale procedurii pregătitoare – actele legate de îndeplinirea acestei proceduri (ceea ce poate însemna începerea sau neînceperea urmăririi penale). Procedura pregătitoare se deschide din momentul în care organul competent este informat într-o măsură demnă de încredere despre săvârşirea unei infracţiuni. Dacă infracţiunile nu sunt încă conturate temeinic, ele pot fi verificate cu ajutorul diverselor acte neprocesuale, precum ascultarea de persoane, culegerea de probe, cererea de a efectua un control de către organele abilitate, cererea de clarificare a datelor, de alte organe oficiale etc.
Rezultatele acestor acte trebuie să servească în mod exclusiv în a stabili dacă este întemeiată declanşarea procesului penal şi, în principiu – excepţie făcând probele evidente de vinovăţie – nu pot servi ca mijloace de probă.
Dintre toate codurile de procedură ale fostelor state socialiste, numai Codul de procedură penală român prevede că procesele-verbale ale actelor preliminare (de verificare şi pregătitoare, consemnând investigaţii premergătoare) pot constitui mijloace de probă[57].
Ceea ce se urmăreşte prin reglementarea fazei urmăririi penale este necesitatea asigurării unui sistem omogen de garanţii procesuale, izvorând din interesul general al societăţii şi al persoanelor vătămate prin infracţiune, al restabilirii situaţiei anterioare, al dezdăunării victimei, dar şi din ideea garantării drepturilor omului şi din prezumţia de nevinovăţie, pentru a nu limita libertatea nici unei persoane şi a nu supune rigorilor legii penale nici o persoană nevinovată[58].
Plecându-se de la litera legii, în doctrină s-a arătat că, în baza art. 224 C. pr. pen., pot fi efectuate verificări, ascultate persoane, pot fi efectuate chiar percheziţii sau cercetări la faţa locului[59]. Astfel, procesul-verbal prin care se constată efectuarea unor acte premergătoare devine proces-verbal sau raport de constatare medico-legal, de exemplu. În acest fel, fără a fi pornit procesul penal, pe cale ocolitoare sunt îndeplinite acte procesuale[60].
Practica fostelor organe de procuratură era în sensul că nu se pot lua, de exemplu, declaraţii de martori, pentru că, aceasta fiind o activitate desfăşurată în afara procesului penal, nu sunt aplicabile integral prevederile art. 78 şi urm., art. 85 şi urm., nu se administrează probe sau lua măsuri procesuale pe care legea le condiţionează de începerea urmăririi penale (reţinere, sechestru etc.); ulterior anului 1973 practica a fost reconsiderată[61].
Întrebarea care se pune este aceea dacă asemenea largi posibilităţi acordate unor organe de stat constituie sau nu o garanţie în plus a respectării legii.
Legea nr. 32/1990 a modificat art. 201 din Codul de procedură penală, desfiinţând calitatea de organ de cercetare penală a organelor de cercetare ale securităţii, instituţie desfiinţată ea însăşi. Modificarea acolo operată a fost generalizată în mod textual în tot codul, ele mai fiind amintite şi în art. 103, care reglementează timpul de efectuare a percheziţiei.
Acest text trebuie interpretat prin prisma dispoziţiilor de ordin constituţionale cuprinse în art. 27 (3) şi (4), potrivit cărora percheziţiile pot fi ordonate exclusiv de judecător şi pot fi efectuate numai în formele prevăzute de lege; percheziţiile în timpul nopţii sunt interzise (afară de cazul delictului flagrant).
Cazurile de ameninţări la adresa siguranţei naţionale a României constituie temei legal pentru a se solicita judecătorului, cu respectarea prevederilor Codului de procedură penală, autorizarea efectuării unor acte, în scopul culegerii de informaţii, constând în: interceptarea comunicaţiilor, căutarea unor informaţii, documente sau înscrisuri pentru a căror obţinere este necesar accesul într-un loc, la un obiect sau deschiderea unui obiect; ridicarea şi repunerea la loc a unui obiect sau document, examinarea lui, extragerea informaţiilor pe care acestea le conţin, cât şi înregistrarea, copierea sau obţinerea de extrase prin orice procedee; instalarea de obiecte, întreţinerea şi ridicarea acestora din locurile în care au fost depuse[62].
Cererea de autorizare se formulează în scris, cuprinzând categoriile de activităţi – nu nelimitat – pentru a căror desfăşurare trebuie emis mandatul.
În situaţiile care impun înlăturarea unor pericole iminente pentru siguranţa naţională, NU se pot întreprinde activităţile enumerate mai sus fără autorizarea prevăzută de Constituţie, (art. 15 din Legea nr. 51/1991, privind siguranţa naţională a României trebuind raportat la textul Constituţiei).
Toate aceste acte ale organelor cu atribuţii în domeniul siguranţei naţionale sunt iniţial numai acte de investigare, şi în nici un caz acte de cercetare penală[63], fiind posibil ca unele nici să nu ajungă în faza unei urmăriri penale.
Întrucât modificarea art. 201 C. pr. pen. este expresă, dispărând organele de cercetare ale securităţii, activităţile desfăşurate de acestea pot lua forma unor acte de investigare în cadrul unui proces penal (în care judecătorul acordă autorizaţia de percheziţie domiciliară).
În vederea strângerii datelor necesare organelor de urmărire penală pentru începerea urmăririi penale, pot efectua acte premergătoare şi lucrătorii operativi din Ministerul de Interne, precum şi din celelalte organe de stat cu atribuţii în domeniul siguranţei naţionale, anume desemnaţi în acest scop, pentru fapte care constituie, potrivit legii, ameninţări la adresa siguranţei naţionale, dar numai în condiţiile Constituţiei şi ale Codului de procedură penală.
Potrivit art. 2241 din Codul de procedură penală, în cazul în care există indicii temeinice şi concrete că s-a săvârşit sau că se pregăteşte săvârşirea unei infracţiuni contra siguranţei naţionale prevăzute în Codul penal şi în legi speciale, precum şi în cazul infracţiunilor de trafic de stupefiante şi de arme, trafic de persoane, acte de terorism, spălare a banilor, falsificare de monede sau alte valori, sau a unei infracţiuni prevăzute în Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, cu modificările şi completările ulterioare, ori a unei alte infracţiuni grave care nu poate fi descoperită sau ai cărei făptuitori nu pot fi identificaţi prin alte mijloace, pot fi folosiţi, în vederea strângerii datelor privind existenţa infracţiunii şi identificarea persoanelor faţă de care există presupunerea că au săvârşit o infracţiune, investigatori sub o altă identitate decât cea reală.
Investigatorii sub acoperire sunt lucrători operativi din Ministerul de Interne, precum şi din organele de stat care desfăşoară, potrivit legii, activităţi de informaţii pentru realizarea siguranţei naţionale, anume desemnaţi în acest scop, şi pot fi folosiţi numai pe o perioadă determinată, în condiţiile prevăzute în art. 2242 şi 2243 din Codul de procedură penală.
Potrivit art. 17 din Ordonanţa de urgenţă nr. 43 din 4 aprilie 2002 privind Parchetul Naţional Anticorupţie[64], în cazul în care există indicii temeinice că s-a săvârşit sau că se pregăteşte săvârşirea unei infracţiuni dintre cele atribuite prin prezenta ordonanţă de urgenţă în competenţa Parchetului Naţional Anticorupţie, care nu poate fi descoperită sau făptuitorii nu pot fi identificaţi prin alte mijloace, pot fi folosiţi, în vederea strângerii datelor privind existenţa infracţiunii şi identificarea persoanelor faţă de care există presupunerea că au săvârşit o infracţiune, investigatori sub acoperire, în condiţiile legii. Aceştia sunt ofiţeri de poliţie din cadrul Ministerului de Interne, special desemnaţi în acest scop, şi pot efectua investigaţii numai cu autorizarea motivată a procurorului general al Parchetului Naţional Anticorupţie.
Investigatorul sub acoperire culege date şi informaţii în baza autorizaţiei emise potrivit dispoziţiilor prevăzute în art.242, pe care le pune, în totalitate, la dispoziţia organului de urmărire penală.
Persoanele prevăzute în art. 2241 pot efectua investigaţii numai cu autorizarea motivată a procurorului desemnat de procurorul general al parchetului de pe lângă curtea de apel.
Autorizarea este dată prin ordonanţă motivată, pentru o perioadă de cel mult 60 de zile şi poate fi prelungită pentru motive temeinic justificate. Fiecare prelungire nu poate depăşi 30 de zile, iar durata totală a autorizării, în aceeaşi cauză şi cu privire la aceeaşi persoană, nu poate depăşi un an.
În cererea de autorizare adresată procurorului se vor menţiona datele şi indiciile privitoare la faptele şi persoanele faţă de care există presupunerea că au săvârşit o infracţiune, precum şi perioada pentru care se cere autorizarea.
Ordonanţa procurorului prin care se autorizează folosirea investigatorului sub acoperire trebuie să cuprindă, pe lângă menţiunile prevăzute la art.203, următoarele:
a) indiciile temeinice şi concrete care justifică măsura şi motivele pentru care măsura este necesară;
b) activităţile pe care le poate desfăşura investigatorul sub acoperire;
c) persoanele faţă de care există presupunerea că au săvârşit o infracţiune;
d) identitatea sub care investigatorul sub acoperire urmează să desfăşoare activităţile autorizate;
e) perioada pentru care se dă autorizarea;
f) alte menţiuni prevăzute de lege.
În cazuri urgente şi temeinic justificate se poate solicita autorizarea şi a altor activităţi decât cele pentru care există autorizare, procurorul urmând să se pronunţe de îndată (art. 2242 din Codul de procedură penală).
Datele şi informaţiile obţinute de investigatorul sub acoperire pot fi folosite numai în cauza penală şi în legătură cu persoanele la care se referă autorizaţia emisă de procuror.
Aceste date şi informaţii vor putea fi folosite şi în alte cauze sau în legătură cu alte persoane, dacă sunt concludente şi utile (art. 2243 din Codul de procedură penală).
Identitatea reală a investigatorilor sub acoperire nu poate fi dezvăluită în timpul ori după terminarea acţiunii acestora. Apreciem că este vorba de faza urmăririi penale. La judecată măsurile de protecţie sunt şedinţa secretă. Nici nu se poate pune problema unor martori secreţi faţă de judecător sau faţă de inculpat.
Procurorul competent să autorizeze folosirea unui investigator sub acoperire are dreptul să-i cunoască adevărata identitate, cu respectarea secretului profesional.
Având în vedere că după evenimentele din decembrie 1989 ţara noastră se îndreaptă spre instaurarea unei stări de legalitate, a unui stat de drept, era imperios necesară reevaluarea unor instituţii, elaborarea unor noi legi vizând terorismul, siguranţa naţională (art. 2244 din Codul de procedură penală).
Apreciem că dispoziţiile legale privind faza prealabilă judecăţii trebuie revăzute cu atenţie[65]. Este necesară precizarea activităţilor ce pot fi efectuate în cadrul actelor premergătoare urmăririi penale, precizarea întinderii drepturilor pe care le au organele de urmărire penală, pentru a se asigura un control eficient asupra legalităţii actelor premergătoare urmăririi penale. Legea va trebui să precizeze situaţiile când acestea pot avea loc, asigurându-se celeritatea lucrărilor, dar şi drepturilor persoanelor[66].
De exemplu, personalul unei bănci, supus prevederilor Legii bancare, nr. 58 din 5 martie 1998[67] nu are dreptul de a dezvălui fapte care, dacă ar deveni publice, ar dăuna intereselor ori prestigiului (unei bănci) sau vreunui client al acesteia.
În cauzele penale, numai dacă s-a pus în mişcare acţiunea penală (I), împotriva titularului (II), numai la cererea scrisă a procurorului (III) sau a instanţei de judecată vor fi transmise justiţiei informaţii privind sumele depuse şi operaţiunile efectuate (IV) pe numele persoanelor fizice şi juridice (V); numai cu aceste cinci garanţii se va putea îngrădi secretul profesional la o instituţie de credit (art. 37 al legii)[68].
În consecinţă, apreciem că procesul-verbal prin care se constată efectuarea unor acte premergătoare poate constitui mijloc de probă. Dar este deci evident că nu se poate întocmi un proces-verbal de percheziţie sub forma unui proces-verbal de constatare a efectuării unor acte „în vederea începerii urmăririi penale”, cele două acte fiind diferite.
Dacă procurorul nu îmbrăţişează ideea expusă în art. 23 alin. (2) din Constituţie după care percheziţia este permisă numai în cazurile şi cu procedură prevăzută de lege (pentru percheziţionare, reţinere, respectiv arestare) în mod expres, el se poate ralia unui alt punct de vedere, să îl accepte, eventual, pe al organelor de poliţie.
Libertatea individuală este o valoare fundamentală într-un stat de drept, că exerciţiul acestei libertăţi poate fi restrâns numai prin lege şi – în cazul nostru, adică al organelor judiciare – numai dacă se impune pentru desfăşurarea (nu începerea) unei instrucţiunii penale, adică a unei urmăriri penale, şi că, în cele din urmă, restrângerea libertăţii trebuie să fie proporţională cu situaţia care a determinat-o.
Întrucât actele premergătoare se consemnează în procese-verbale, care numai ele pot constitui mijloc de probă (cf. art. 224 alin. final C. pr. pen.), chiar dacă sunt efectuate şi de alte organe de stat (în condiţiile art. 224 modificat), înregistrările fiind ele însele întotdeauna mijloace de probă, autorizarea nu se dă decât în faza de urmărire penală (începută), şi niciodată sub forma actelor premergătoare[69].
Cele de mai sus nu exclud, evident, o sesizare din oficiu ca punct de plecare în începerea urmăririi penale; dar abia după sesizare (în vreunul din modurile prevăzute în art. 221 C. pr. pen.), organul de urmărire penală dispune, prin rezoluţie, începerea urmăririi penale, şi numai atunci când din cuprinsul actului de sesizare (să zicem din oficiu) sau – alt caz – din cuprinsul actelor premergătoare efectuate, nu rezultă vreunul din cazurile de împiedicare a punerii în mişcare a acţiunii penale prevăzute în art. 10 C. pr. pen. (cu excepţia celui de la lit. b1).
Înregistrările nu sunt altceva decât mijloace de investigaţie; dacă se efectuează înainte de începerea urmăririi penale au valoare de acte premergătoare putând fi valorificate pe plan probator doar prin intermediul procesului-verbal de consemnare a actelor premergătoare; dacă se efectuează după începerea urmăririi penale se pot valorifica prin intermediul procesului-verbal (cf. art. 912 C. pr. pen.), întrucât au semnificaţia unor procedee probatori[70].
Arătăm că nimic din cele expuse mai sus nu se referă la procedura specială de urmărire şi judecare a unor infracţiuni flagrante (conform art. 465 – 479 C. pr. pen. sau Legii nr. 83/1992 privind procedura urgentă de urmărire şi judecare pentru unele infracţiuni de corupţie, publicată în M.Of. nr. 173/1992); şi în acel caz, procesul-verbal de constatare a infracţiunii este altul decât un proces-verbal de percheziţie – întocmit în alte condiţii, în alţi termeni, şi având cu totul alte reguli de garantare a drepturilor şi libertăţilor fundamentale strict delimitate prin lege.
Organul de urmărire penală sesizat în cadrul procedurii flagrante întocmeşte un proces-verbal, în care consemnează cele constatate cu privire la fapta săvârşită, precum şi declaraţiile învinuitului. Procesul-verbal se citeşte învinuitului şi se semnează de organul de urmărire şi de învinuit. Vrem să arătăm, dară, că urmărirea penală este începută. Ca atare, nici în cazul procedurii speciale (ce derogă deci de la art. 228 C. pr. pen.) a infracţiunii flagrante, percheziţia (ce urmează) nu se poate efectua ca act premergător.
Arătăm, de asemenea, că delimităm percheziţiile, cu caracter judiciar (folosite ca procedee judiciare, căzând sub incidenţa Codului de procedură penală) de activităţile extrajudiciare supuse unor reglementări speciale (de exemplu, vamale).
Ca atare, percheziţia domiciliară este o activitate procedurală supusă normelor fundamentale constituţionale: ordonată exclusiv de magistrat şi numai în formele prevăzute expres, ca atare, de lege, adică în art. 100-111 C. pr. pen.
Percheziţia corporală poate fi dispusă, după caz, de organul de cercetare penală, de procuror sau de judecător fiind o activitate procedurală supusă normelor fundamentale constituţionale de la art. 23, care tratează libertatea individuală, şi nu inviolabilitatea domiciliului.
Magistraţii parchetului, ca agenţi esenţiali ai administrării justiţiei, trebuie să-şi păstreze întotdeauna demnitatea şi onoarea însărcinării lor.
Statul trebuie să vegheze ca magistraţii parchetului să poată să se achite de funcţiile lor profesionale în toată libertatea, fără să facă obiectul intimidării, fără să fie hărţuiţi, fără să sufere ingerinţe nefondate[71].
În doctrină [72], s-a apreciat că este necesar ca şi începerea efectuării acelor premergătoare să fie dispusă prin rezoluţie motivată, pentru a se asigura sporirea rolului şi atribuţiilor magistratului în faza de urmărire penală, reprezentând un control eficient pentru buna desfăşurare a acestei activităţi şi prevenirea oricăror abuzuri sau nedreptăţi, pentru garantarea drepturilor procesuale şi libertăţii cetăţeneşti.
Întrucât procurorul nu poate efectua acte jurisdicţionale, se impune modificarea actualului art. 100 C. pr. pen. în sensul dispunerii efectuării percheziţiei numai de către un judecător (al fazei de urmărire penală), şi numai motivat, în scris, arătându-se de la început obiectele sau înscrisurile refuzate, activitatea fiind limitată doar la acestea.
Suntem nevoiţi a repeta, percheziţia este un act de procedură, deci nu poate echivala cu permisiunea unui acces în domiciliu sau reşedinţă.
Este necesară o reglementare dezvoltătoare privind activităţile operative legate de siguranţa naţională, crima organizată, terorism, droguri, investigatori legendaţi; altfel, activitatea organelor respective este paralizată, astăzi normele reglementând doar activitatea judiciară.
De exemplu, folosirea investigatorilor legendaţi trebuie limitată strict la anume date, informaţii, mijloace sau domenii expres arătate în autorizaţia emisă în acest scop (şi poate nu neapărat de procuror, fiind suficientă o înregistrare legală la un organ superior al aceleiaşi structuri, pentru a preveni abuzul).
Nu va exista niciodată posibilitatea efectuării unor „percheziţii secrete”. Pentru ocrotirea siguranţei naţionale se vom folosi prevederile art. 290 din Codul de procedură penală.
Dacă judecarea în şedinţă publică ar putea aduce atingere unor interese de stat, moralei, demnităţii sau vieţii intime a unei persoane, instanţa, la cererea procurorului, a părţilor ori din oficiu, poate declara şedinţă secretă pentru tot cursul sau pentru o anumită parte a judecării cauzei.
Declararea şedinţei secrete se face în şedinţă publică, după ascultarea părţilor prezente şi a procurorului când participă la judecată.
În timpul cât şedinţa este secretă, nu sunt admişi în sala de şedinţă decât părţile, reprezentanţii acestora, apărătorii şi celelalte persoane chemate de instanţă în interesul cauzei. Dar întotdeauna judecătorul va trebui informat în prealabil despre efectuarea percheziţiei domiciliare.
Părerea noastră este că se confundă activitatea operativă, cu caracter strict executiv, cu sfera judiciară. Nici cu, nici fără autorizaţia nici unui judecător nu se vor putea efectua astfel de percheziţii care să procure mijloace de probă, care să poată fi folosite într-un proces penal.
Este evident că nu se poate întocmi un proces – verbal de percheziţie sub forma unui proces – verbal de constatare a efectuării unor acte „în vederea începerii urmăririi penale”, cele două acte fiind diferite.
Cele de mai sus nu exclud evident o sesizare din oficiu ca punct de plecare în începerea urmăririi penale; dar abia după sesizare (în vreunul din modurile prevăzute în art. 221 C. pr. pen.), organul de urmărire penală dispune prin rezoluţie începerea urmăririi penale şi numai atunci când din cuprinsul actului de sesizare (să zicem din oficiu) sau – alt caz – din cuprinsul actelor premergătoare efectuate nu rezultă vreunul din cazurile de împiedicare a punerii în mişcare a acţiunii penale prevăzute în art. 10 C. pr. pen. (cu excepţia celui de la lit. b1).
Nimic din cele arătate mai sus nu se referă la procedura specială de urmărire şi judecare a unor infracţiuni flagrante (conform art. 465-479 C. pr. pen. sau Legii nr. 83/1992 privind procedura urgentă de urmărire şi judecare pentru unele infracţiuni de corupţie,[73]); şi în acel caz, procesul – verbal de constatare a infracţiunii este altul decât un proces – verbal de percheziţie – întocmit în alte condiţii, în alţi termeni, şi având cu totul alte reguli de garantare a drepturilor şi libertăţilor fundamentale strict delimitate prin lege[74].
În Raportul final şi Recomandările grupului de lucru la proiectul Legii secretului bancar[75] s-a propus ca text: comunicarea unor elemente şi date constituind secret bancar, fără consimţământul titularului contului, poate fi dispusă numai prin ordonanţă preşedinţială dată în cadrul unei proceduri judiciare privind titularul contului, în oricare din cele două faze ale procesului[76].
Într-un model de legislaţie pentru România privind fraudele din instituţiile bancare, bazat pe modelul celei din Statele Unite ale Americii (Codul US, 31, secţiunile 5311-5325 inclusiv)[77] se propune ca, în scopul anchetării şi punerii sub urmărire juridică pentru orice fraudă bancară, procurorul (general) să solicite instanţei competente a judeca, un mandat pentru culegerea de probe care să dovedească delictul, dar numai în urma demonstrării unei necesităţi rezonabile.
În activitatea curentă mai veche[78] a apreciat că „procesele verbale de percheziţie şi de ridicare de înscrisuri a obiectelor şi înscrisurilor [,] precum şi rapoartele de constatare tehnico-ştiinţifice, spre exemplu, efectuarea în etapa actelor premergătoare, pot constitui acte procedurale distincte faţă de procesul-verbal prin care se constată efectuarea unor acte premergătoare”.
Unul dintre argumentele aduse a fost acela că întrucât în alin. 3 art. 224 C. pr. pen. se prevede că prin procesul-verbal se constată efectuarea doar a „unor acte premergătoare”, înseamnă că aceste acte premergătoare pot fi constatate şi prin alte acte procesuale.
Noi credem că textul legii se referă doar la posibilitatea folosirii ca mijloc de probă doar unor acte premergătoare, şi nu a tuturor.
PUBLICAREA DE DATE PRIVIND SUPRAVEGHEREA PERSOANELOR ŞI NUMĂRUL AUTORIZAŢIILOR DATE PENTRU INTERCEPTAREA UNOR CONVORBIRI
Accesul mijloacelor de informare în masă la informaţiile de interes public este garantat, activitatea de culegere şi de difuzare a informaţiilor de interes public, desfăşurată de mijloacele de informare în masă, constituind o concretizare a dreptului cetăţenilor de a avea acces la orice informaţie de interes public.
Parchetul de pe lângă Înalta Curtea de Casaţie şi Justiţie este obligat sa facă publice datele privind supravegherea persoanelor si numărul autorizaţiilor date pentru interceptarea unor convorbiri in perioada 1990-2002, informaţii solicitate acum aproape un an de Asociaţia pentru Apărarea Drepturilor Omului – Comitetul Helsinki (APADOR-CH) în baza Legii nr. 544/2001 privind liberul acces la informaţiile publice[79].
La rândul său, Parchetul Naţional Anticorupţie are obligaţia să răspundă în scris la solicitarea informaţiilor de interes public într-un termen rezonabil de la înregistrarea solicitării, în funcţie de dificultatea, complexitatea, volumul lucrărilor documentare şi de urgenţa solicitării.
Se exceptează de la accesul liber al cetăţenilor :
– informaţiile din domeniul apărării naţionale, siguranţei şi ordinii publice, dacă fac parte din categoriile informaţiilor clasificate, potrivit legii;
– informaţiile privind deliberările autorităţilor, precum şi cele care privesc interesele economice şi politice ale României, dacă fac parte din categoria informaţiilor clasificate, potrivit legii;
– informaţiile privind activităţile comerciale sau financiare, dacă publicitatea acestora aduce atingere principiului concurenţei loiale, potrivit legii;
– informaţiile cu privire la datele personale, potrivit legii;
– informaţiile privind procedura în timpul anchetei penale sau disciplinare, dacă se periclitează rezultatul anchetei, se dezvăluie surse confidenţiale ori se pun în pericol viaţa, integritatea corporală, sănătatea unei persoane în urma anchetei efectuate sau în curs de desfăşurare;
– informaţiile privind procedurile judiciare, dacă publicitatea acestora aduce atingere asigurării unui proces echitabil ori interesului legitim al oricăreia dintre părţile implicate în proces;
– informaţiile a căror publicare prejudiciază măsurile de protecţie a tinerilor.
După cum se vede categoriile de la lit. c) – g) ale art. 12 din lege nu sunt şi nu pot fi considerate informaţii clasificate.
Întrucât refuzul explicit sau tacit al instituţiei pentru aplicarea prevederilor prezentei legi atrage răspunderea celui vinovat, întrucât, după cum vedem din jurisprudenţa Înaltei Curtea de Casaţie şi Justiţie[80], Parchetul poate face publice datele generale privind supravegherea persoanelor în baza Legii 544/2001 a liberului acces la informaţiile de interes public, o solicitare care se referă la câte autorizaţii de efectuare a unor astfel de acte în scopul culegerii de informaţii au fost folosite ( de exemplu, interceptarea comunicaţiilor, căutarea unor informaţii, documente sau înscrisuri ce presupun accesul intr-un loc etc.) de către Parchetul Naţional Anticorupţie poate fi făcută oricând – şi va fi cu siguranţă făcută .
Comunicarea statistică a utilităţii folosirii unui astfel de procedeu este o informaţie publică.
În concluzie, comunicarea informaţiilor privind procedura în timpul anchetei penale şi a celor privind procedurile judiciare poate fi restricţionată, justificat, numai dacă se periclitează rezultatul anchetei, se dezvăluie surse confidenţiale ori se pun în pericol viaţa, integritatea corporală, sănătatea unei persoane în urma anchetei efectuate sau în curs de desfăşurare şi , respectiv , numai dacă publicitatea acestora aduce atingere asigurării unui proces echitabil ori interesului legitim al oricăreia dintre părţile implicate în proces.
ÎNCĂLCAREA DREPTULUI LA RESPECTAREA VIEŢII PRIVATE
Potrivit art. 8 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale
“1. Orice persoană are dreptul la respectarea vieţii private şi de familie, a domiciliului său şi a corespondenţei sale.
2. Nu este admis amestecul unei autorităţi publice în exercitarea acestui drept decât în măsura în care acest amestec este prevăzut de lege şi dacă constituie o măsură care, într-o societate democratică, este necesară pentru securitatea naţională, siguranţa publică, bunăstarea economică a ţării, apărarea ordinii şi prevenirea faptelor penale, protejarea sănătăţii sau a moralei, ori protejarea drepturilor şi libertăţilor altora.”
În cauza Rotaru împotriva României Curtea Europeană a Drepturilor Omului[81] a reţinut că reclamantul a invocat încălcarea dreptului la respectarea vieţii private, datorată faptului că Serviciul Român de Informaţii deţine şi foloseşte un fişier conţinând date personale. A mai invocat şi o încălcare a dreptului de acces la instanţă şi a dreptului de a beneficia de un remediu în faţa unei instanţe naţionale, competentă să se pronunţe asupra cererii de modificare sau de distrugere a fişierului.
În fapt, reclamantul s-a născut în anul 1921 şi a fost jurist de profesie. În prezent este pensionar şi locuieşte la Bârlad.
În anul 1946, după instaurarea regimului comunist, reclamantului, pe atunci student, i s-a refuzat de către prefectul judeţului Vaslui publicarea a două broşuri, “Suflet de student” şi “Proteste”, cu motivarea că aveau un caracter antiguvernamental.
Nemulţumit de acest refuz reclamantul a adresat prefectului două scrisori în care protesta împotriva faptului că noul regim popular a suprimat libertatea de exprimare. În urma acestor scrisori, la data de 7 iulie 1948 reclamantul a fost arestat. La data de 20 septembrie 1948 Tribunalul Popular din Vaslui l-a condamnat la un an închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de ultraj.
După răsturnarea regimului comunist în anul 1989 noua putere a adoptat Decretul-lege nr. 118/1990, care acorda unele drepturi persoanelor persecutate de regimul comunist şi care nu au avut activitate fascistă .
În temeiul acestui decret-lege, la data de 30 iulie 1990 reclamantul a sesizat Judecătoria Bârlad cu o cerere prin care chema în judecată Ministerul de Interne şi Ministerul Apărării Naţionale, precum şi Direcţia muncii din judeţul Vaslui, solicitând ca perioada în care s-a aflat în executarea pedepsei dispuse prin hotărârea penală din anul 1948 să fie luată în considerare la calcularea anilor de vechime în muncă. A cerut, de asemenea, restituirea drepturilor băneşti corespunzătoare.
Judecătoria Bârlad a pronunţat o sentinţă la data de 11 ianuarie 1993. Având în vedere, printre altele, declaraţiile martorilor propuşi de reclamant, P.P. şi G.D., sentinţa de condamnare din anul 1948 şi adeverinţele de la Universitatea din Iaşi, instanţa a constatat că în perioada 1946 – 1949 reclamantul fusese persecutat din motive politice. Prin urmare, a admis cererea reclamantului şi a acordat drepturile prevăzute de Decretul-lege nr. 118/1990.
În susţinerea apărării sale Ministerul de Interne a prezentat instanţei o scrisoare din 19 decembrie 1990, primită de la Serviciul Român de Informaţii (S.R.I.). Această scrisoare avea următorul cuprins:
“La adresa dumneavoastră nr. 99.110 din 11 decembrie 1990, privind pe numitul Rotaru Aurel, din Bârlad, vă facem cunoscut că în urma verificărilor efectuate au rezultat următoarele:
– sus-numitul, pe perioada efectuării studiilor la <<Facultatea de Ştiinţe>> din Iaşi a activat ca membru legionar în Asociaţia Studenţilor Creştini;
– în anul 1946 a înaintat Cenzurii oraşului Vaslui două broşuri intitulate <<Suflet de student>> şi <<Proteste>>, solicitând publicarea lor, dar nu a obţinut acest lucru, deoarece aveau conţinut antiguvernamental;
– dintr-o declaraţie dată în anul 1948 rezultă că a făcut parte din organizaţia P.N.Ţ. – tineret;
– sus-numitul nu are fond penal şi nu a fost arestat în perioada menţionată de el;
– între anii 1946 – 1948, datorită concepţiilor sale a fost chemat de mai multe ori de către organele de siguranţă şi audiat în legătură cu atitudinea sa. (…).”
Reclamantul a chemat în judecată S.R.I., arătând că nu a fost niciodată membru al mişcării legionare române, că nu a fost nici student la Facultatea de Ştiinţe, ci la Facultatea de Drept din Iaşi şi că şi alte informaţii furnizate de S.R.I. în scrisoarea din 19 decembrie 1990 erau false şi defăimătoare.
Cererea a fost întemeiată pe dispoziţiile Codului civil referitoare la răspunderea civilă delictuală, reclamantul solicitând obligarea S.R.I. de a plăti unele despăgubiri pentru prejudiciul moral suferit. Fără a invoca un anume text de lege, el a cerut, de asemenea, ca S.R.I. să fie obligat să modifice sau să distrugă fişierul conţinând informaţiile cu privire la presupusul său trecut legionar.
Prin sentinţa pronunţată la 6 ianuarie 1993 Judecătoria Bucureşti a respins cererea, invocând dispoziţiile legale în materia răspunderii civile delictuale.
Împotriva acestei hotărâri reclamantul a declarat recurs.
La data de 18 ianuarie 1994 Tribunalul Municipiului Bucureşti a constatat că informaţia privind trecutul legionar al reclamantului era falsă. Cu toate acestea, a respins recursul declarat, arătând că nu există o culpă a S.R.I. din moment ce acesta nu era decât depozitarul datelor contestate, iar în lipsa culpei, nu se poate vorbi de o răspundere civilă delictuală.
Instanţa a constatat că informaţiile au fost culese de fostele servicii de siguranţă ale statului. În anul 1949, în urma desfiinţării acestor servicii arhivele au fost transmise Securităţii, iar în anul 1990 S.R.I. a preluat arhivele fostei Securităţi.
La data de 15 decembrie 1994 Curtea de Apel Bucureşti a respins recursul reclamantului declarat împotriva deciziei Tribunalului Municipiului Bucureşti din 18 ianuarie 1994, cu următoarea motivare:
“(…) Curtea constată că recursul nu este fondat. În virtutea competenţei legale pe care o are Serviciul Român de Informaţii de depozitare a arhivelor fostelor organe de siguranţă, prin adresa nr. 705.567/1990 a comunicat Ministerului de Interne împrejurări ce vizează activitatea personală a recurentului în timpul efectuării studiilor universitare, aşa cum sunt reflectate în documentele relatate în acea perioadă de către organele de siguranţă. Rezultă deci că instanţele judecătoreşti nu au competenţa să anuleze sau să modifice conţinutul adresei redactate de S.R.I., care este numai depozitar al fondului arhivistic al fostelor organe de siguranţă ale statului. Respingându-i acţiunea, instanţele judecătoreşti nu au încălcat dispoziţiile art. 21 din Constituţie şi nici dispoziţiile art. 3 din Codul civil, ci au judecat pricina potrivit competenţei prevăzute de Codul de procedură civilă.”
Printr-o hotărâre definitivă din 25 noiembrie 1997 , Curtea de Apel Bucureşti a anulat hotărârea din 15 decembrie 1994 şi a admis cererea reclamantului, cu următoarea motivare:
“Din adresa nr. 4.173 din 5 iulie 1997, eliberată de Serviciul Român de Informaţii (…), rezultă că în fondul de arhivă nr. 53.172, volum 796 la fila 243, se găseşte un tabel cu membrii legionari care nu îşi au domiciliul stabil în Iaşi, unde la poziţia 165 apare <<Rotaru Aurel – Student ştiinţe, membru al Asociaţiei Studenţilor Creştini, legionar, element de masă>>. Întrucât la data întocmirii tabelului respectiv – 15.02.1937 – revizuentul avea vârsta de aproape 16 ani, nu a urmat cursurile Facultăţii de Ştiinţe din Iaşi, iar din verificările efectuate ulterior în evidenţele cu membrii legionari nu apar numele şi prenumele revizuentului ca fiind cu domiciliul la Bârlad şi cu datele personale ale acestuia, Serviciul Român de Informaţii consideră că se află în faţa unei regretabile confuzii de nume, iar persoana inclusă în tabel nu este revizuentul-reclamant.
Văzând conţinutul ultimei adrese, în baza art. 322 pct. 5 Cod procedură civilă, se constată că acest înscris îndeplineşte condiţiunile legale de act nou, determinant în cauză prin caracterul său hotărâtor în a schimba total situaţia de fapt reţinută anterior, înscris care cuprinde date ce nu au putut fi înfăţişate în fazele procesuale precedente dintr-o împrejurare mai presus de voinţa reclamantului-revizuent.
Sub aspectul analizat, sunt fără de relevanţă în cauză datele la care s-au înfiinţat organele de securitate ale statului, ori din ce structură făceau parte fostele organe de siguranţă, după cum în speţă nu are relevanţă aspectul – de altfel real – că Serviciul Român de Informaţii este doar un depozitar al fondului arhivistic al fostelor organe de siguranţă. Important în cauză este numai că adresa nr. 705.567 din 19 decembrie 1990 <<S.R.I. – U.M. nr. 05007 Bucureşti>> cuprinde menţiuni ce nu se referă la persoana reclamantului-revizuent, datele din această adresă devenind astfel neadevărate cu privire la persoana acestuia şi care, dacă ar fi menţinute, i-ar aduce grave prejudicii demnităţii şi onoarei sale. Faţă de cele ce precedă şi în temeiul textului de lege citat, cererea de revizuire promovată de reclamant se apreciază ca fondată şi va fi admisă, urmând a fi retractate hotărârile pronunţate anterior în cauză, şi, pe cale de consecinţă, acţiunea reclamantului-revizuent va fi admisă aşa cum a fost formulată.”
Referitor la calitatea de victimă, menţinându-şi poziţia exprimată în faţa Comisiei, Guvernul a arătat că reclamantul nu se mai poate pretinde “victimă” a unei încălcări a convenţiei în sensul art. 34. A subliniat că reclamantul a obţinut câştig de cauză în faţa Curţii de Apel Bucureşti care, prin Hotărârea din 25 noiembrie 1997, a declarat nule menţiunile incluse în scrisoarea Serviciului Român de Informaţii (S.R.I.) din 19 decembrie 1990. Or, în opinia Guvernului, singura încălcare a drepturilor reclamantului a provenit din această scrisoare.
În orice caz, a susţinut Guvernul, reclamantul ar dispune în prezent de procedura deschisă de Legea nr. 187 din 29 octombrie 1999, care îi oferă toate garanţiile cerute de convenţie pentru protejarea drepturilor sale.
Reclamantul a solicitat Curţii să continue examinarea cauzei, arătând că Hotărârea din 25 noiembrie 1997 nu a schimbat în mod fundamental situaţia care a determinat plângerea iniţială. În primul rând, simplul fapt de a recunoaşte eroarea menţiunilor, după hotărârea de admisibilitate a Comisiei, nu poate constitui o reparaţie adecvată a încălcării drepturilor garantate de convenţie. În al doilea rând, reclamantul nu are încă acces la dosarul său secret, care nu este doar păstrat, ci şi folosit de S.R.I. Din această cauză, chiar şi după Hotărârea din 25 noiembrie 1997 folosirea de către S.R.I. a informaţiilor privitoare la pretinsul trecut legionar al reclamantului sau a oricăror alte informaţii conţinute în dosarul său nu poate fi exclusă.
În ceea ce priveşte noţiunea de victimă CEDH reaminteşte că o persoană poate, în anumite condiţii, să pretindă că este victimă a unei încălcări, generată de simpla existenţă a unor măsuri secrete sau a unei legislaţii ce permite astfel de măsuri chiar dacă acestea nu i-au fost efectiv aplicate[82] .
De altfel, “o hotărâre sau o măsură favorabilă reclamantului nu este suficientă, în principiu, pentru a pierde calitatea de <<victimă>>, decât în situaţia în care autorităţile naţionale au recunoscut, explicit sau implicit, iar apoi au reparat încălcarea convenţiei”[83] .
În speţă, Curtea observă că reclamantul critică deţinerea unui registru secret conţinând date care îl privesc, a cărui existenţă a fost dezvăluită în mod public în cursul unei proceduri judiciare. Din acest motiv, reclamantul se poate pretinde victimă a unei încălcări a convenţiei.
Curtea mai arată că prin Hotărârea din 25 noiembrie 1997 Curtea de Apel Bucureşti a anulat menţiunile privind pretinsul trecut legionar al reclamantului, inserate în scrisoarea din 19 decembrie 1990, constatând că nu erau conforme realităţii – probabil se refereau la o altă persoană cu acelaşi nume.
Chiar acceptând ideea că într-o anumită măsură reclamantul a obţinut prin această hotărâre o reparaţie în ceea ce priveşte informaţiile false din fişierul său, Curtea apreciază că această reparaţie nu este decât parţială şi că, în orice caz, ea este insuficientă, în sensul jurisprudenţei sale, pentru pierderea calităţii de victimă. În afara considerentelor de mai sus cu privire la calitatea de victimă ce izvorăşte din deţinerea unui fişier secret, Curtea a avut în vedere şi alte elemente importante.
Se pare că informaţiile asupra pretinsului trecut legionar al reclamantului mai sunt încă păstrate în fişierele S.R.I. fără să fi fost făcută vreo menţiune cu privire la Hotărârea din 25 noiembrie 1997. În plus, Curtea de Apel Bucureşti nu s-a pronunţat, şi nici nu avea competenţa să o facă, asupra faptului că S.R.I. este autorizat de legislaţia română să deţină şi să folosească fişiere create de fostele servicii de informaţii, care conţin informaţii cu privire la reclamant. Or, capătul principal de cerere se referă la faptul că legea internă nu reglementează suficient de precis condiţiile în care S.R.I. îşi exercită atribuţiile şi nu pune la dispoziţie persoanei o cale de a obţine repararea eventualelor prejudicii în faţa unei autorităţi naţionale.
În sfârşit Curtea de Apel Bucureşti, în Hotărârea din 25 noiembrie 1997, nu s-a pronunţat cu privire la despăgubirile solicitate pentru prejudiciul moral suferit şi nici asupra cheltuielilor de judecată.
De aceea, CEDH concluzionează că reclamantul se poate pretinde “victimă” în sensul art. 34 din convenţie şi, în consecinţă, respinge excepţia invocată de Guvern.
Guvernul a contestat aplicabilitatea art. 8, arătând că informaţiile menţionate în scrisoarea S.R.I. din 19 decembrie 1990 nu ţin de viaţa particulară a reclamantului, ci de viaţa sa publică. Hotărând să se implice în activitatea politică şi să publice pamflete, reclamantul a renunţat implicit la “anonimatul inerent vieţii private. În ceea ce priveşte interogarea sa de către poliţie şi cazierul său judiciar, este vorba de informaţii publice.
Curtea Europeană a Drepturilor Omului reaminteşte că art. 8 alin. 1 din convenţie este aplicabil atunci când este vorba despre stocarea într-un registru secret şi comunicarea datelor privind “viaţa privată” a unei persoane [84] .
Respectarea vieţii private include dreptul individului de a întreţine şi de a dezvolta relaţii cu semenii săi; în plus nici o raţiune nu permite excluderea activităţii profesionale sau comerciale din sfera noţiunii de “viaţă privată” [85] .
Curtea Europeană a Drepturilor Omului a subliniat deja concordanţa dintre această interpretare extensivă şi Convenţia Consiliului Europei din 28 ianuarie 1981 privind protecţia persoanelor faţă de procesarea datelor cu caracter personal, intrată în vigoare la 1 octombrie 1985, care are drept scop “protejarea (…) oricărei persoane fizice (…), respectarea (…) în special a dreptului la viaţă privată, faţă de procesarea datelor cu caracter personal” (art. 1), acestea fiind definite la art. 2 ca “orice informaţie privind o persoană fizică identificată sau identificabilă” [86] . În plus unele date de natură publică pot ţine de viaţa privată atunci când ele sunt în mod sistematic adunate şi introduse în fişiere ţinute de autorităţile publice, cu atât mai mult cu cât se referă la trecutul îndepărtat al unei persoane.
Scrisoarea S.R.I. din 19 decembrie 1990 conţinea diverse informaţii asupra vieţii reclamantului, în special asupra studiilor sale, activităţilor politice şi cazierului său judiciar, parte din ele fiind culese cu mai mult de 50 de ani înainte. În opinia Curţii, astfel de informaţii, sistematic culese şi introduse într-un fişier ţinut de agenţi ai statului, pot fi analizate din punctul de vedere al noţiunii de “viaţă privată”, în sensul art. 8 alin. 1 din convenţie. Şi aceasta cu atât mai mult cu cât unele informaţii au fost declarate nereale, ca în prezenta cauză, riscând să aducă atingere reputaţiei reclamantului.
În consecinţă, Curtea Europeană a Drepturilor Omului constată că art. 8 din convenţie este aplicabil.
Referitor la existenţa unei încălcări Curtea Europeană a Drepturilor Omului constată că atât înregistrarea de către o autoritate publică a unor date privind viaţa privată a unui individ, cât şi folosirea lor şi refuzul de a acorda posibilitatea ca acestea să fie contestate constituie o încălcare a dreptului la respectarea vieţii private, garantat de art. 8 alin. 1 din convenţie[87] .
În speţă, din scrisoarea S.R.I., datată 19 decembrie 1990, reiese fără nici o îndoială că acest serviciu deţine informaţii referitoare la viaţa privată a reclamantului. Dacă este adevărat că această scrisoare este anterioară datei de 20 iunie 1994, dată la care dispoziţiile convenţiei au intrat în vigoare pentru România, Guvernul nu a susţinut că începând cu această dată S.R.I. a încetat să deţină informaţii asupra vieţii private a reclamantului. Curtea subliniază, de asemenea, că aceste date au fost folosite şi ulterior, de exemplu în cadrul acţiunii în revizuire care s-a finalizat prin Hotărârea din 25 noiembrie 1997.
Atât înregistrarea acestor date, cât şi folosirea lor, însoţite de refuzul de a-i acorda reclamantului posibilitatea să le conteste, constituie o încălcare a dreptului la respectarea vieţii private, garantat de art. 8 alin. 1 din convenţie.
Principala problemă care se pune este aceea de a şti dacă încălcarea astfel constatată se poate justifica din punct de vedere al art. 8 alin. 2 din convenţie. Reglementând o excepţie la un drept garantat de convenţie, acest alineat este de strictă interpretare. Recunoscând că într-o societate democratică existenţa unor servicii de informaţii se poate dovedi legitimă.
Supravegherea secretă a persoanelor nu este acceptată de convenţie decât ca o măsură strict necesară pentru apărarea instituţiilor democratice[88]
Pentru a răspunde exigenţelor art. 8 din convenţie, o astfel de ingerinţă trebuie să fie “prevăzută de lege”, să urmărească unul dintre scopurile legitime menţionate la alin. 2 şi, în plus, să fie necesară într-o societate democratică pentru atingerea scopului respectiv.
Guvernul a considerat că măsurile în discuţie erau prevăzute de lege. Datele au fost folosite de S.R.I. în cadrul unei proceduri reglementate de Decretul-lege nr. 118/1990, care dă posibilitatea persoanelor persecutate de regimul comunist să primească despăgubiri. Conform art. 11 din actul normativ menţionat, nu se acordă despăgubiri persoanelor care au avut o activitate fascistă.
Conform susţinerilor reclamantului, păstrarea şi folosirea fişierului nu sunt măsuri prevăzute de lege, deoarece dreptul intern nu are reglementări suficient de precise pentru ca cetăţenii să cunoască în ce împrejurări şi condiţii autoritatea publică poate culege, stoca şi folosi informaţii cu privire la viaţa lor privată. Mai mult decât atât, legea internă nu defineşte cu suficientă precizie modalitatea de exercitare a acestor competenţe şi nu conţine garanţii împotriva abuzurilor.
Comisia a considerat că dreptul intern nu definea cu suficientă precizie condiţiile în care S.R.I. putea să arhiveze, să comunice şi să folosească informaţii referitoare la viaţa privată a reclamantului.
Curtea reaminteşte jurisprudenţa sa constantă, conform căreia “prevăzut de lege” înseamnă nu doar o anume bază legală în dreptul intern, dar şi calitatea legii în cauză: astfel, aceasta trebuie să fie accesibilă persoanei şi previzibilă[89] .
În cauza Rotaru vs România, Curtea constată că art. 6 din Decretul-lege nr. 118/1990, invocat de Guvern ca temei al măsurii incriminate, permite oricărei persoane să facă dovada că răspunde cerinţelor necesare în vederea recunoaşterii anumitor drepturi, fie prin documente oficiale eliberate de autorităţile competente, fie prin orice element cu valoare de probă.
Nu există totuşi o anumită reglementare cu privire la modalitatea în care poate fi obţinută o astfel de probă şi nici nu se acordă competenţe Serviciului Român de Informaţii de a culege, păstra şi comunica date privind viaţa privată. Cu privire la faptul dacă Legea nr. 14/1992 cu privire la organizarea şi funcţionarea S.R.I., poate constitui fundamentul legal al acestor măsuri , Curtea constată că această lege autorizează S.R.I. să culeagă, să arhiveze şi să folosească informaţii care vizează securitatea naţională, motiv pentru care Curtea are dubii cu privire la relevanţa pentru securitatea naţională a datelor deţinute despre reclamant.
În primul rând autorităţile naţionale şi mai ales instanţele sunt chemate să interpreteze şi să aplice dreptul intern[90] şi constată că prin Hotărârea din 25 noiembrie 1997 Curtea de Apel Bucureşti a confirmat legalitatea deţinerii de către S.R.I. a datelor respective, în calitate de depozitar al arhivelor fostelor organe de siguranţă.
Acesta este motivul pentru care Curtea concluzionează că arhivarea unor date cu privire la viaţa privată a reclamantului are temei legal în dreptul intern.
Curtea Europeană a Drepturilor Omului apreciază că şi cerinţa accesibilităţii legii a fost îndeplinită, din moment ce Legea nr. 14/1992 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 33 din 3 martie 1992.
În ceea ce priveşte cerinţa previzibilităţii legii, Curtea reaminteşte că o normă este “previzibilă” numai atunci când este redactată cu suficientă precizie, în aşa fel încât să permită oricărei persoane – care, la nevoie, poate apela la consultanţă de specialitate – să îşi corecteze conduita. Curtea a subliniat importanţa acestui concept mai ales atunci când este vorba despre o supraveghere secretă[91] .
“Curtea reaminteşte că sintagma <<prevăzută de lege>> nu se referă doar la dreptul intern, ci vizează şi calitatea <<legii>>; prin această expresie se înţelege compatibilitatea legii cu principiul preeminenţei dreptului, menţionat explicit în preambulul convenţiei .
Dreptul intern trebuie să ofere o anume protecţie împotriva încălcărilor arbitrare ale drepturilor garantate de paragraful 1 . Or, pericolul arbitrarului apare cu o deosebită claritate atunci când o autoritate îşi exercită în secret atribuţiile .
Deoarece aplicarea unei măsuri secrete de supraveghere a convorbirilor telefonice nu poate fi cenzurată de persoana vizată sau de public, <<legea>> contravine principiului preeminenţei dreptului atunci când marja de apreciere acordată executivului, nu este limitată. Prin urmare, legea trebuie să definească suficient de clar limitele marjei de apreciere acordate executivului, dar şi modalităţile de exercitare, având în vedere scopul legitim al măsurii în discuţie, pentru a oferi persoanei protecţie adecvată împotriva arbitrarului.”
Pentru a se determina “calitatea” dispoziţiilor legale invocate în cauză, trebuie analizat în ce măsură dreptul intern stabileşte cu suficientă precizie condiţiile în care S.R.I. poate să arhiveze şi să folosească informaţii referitoare la viaţa privată a reclamantului.
Curtea Europeană a Drepturilor Omului constată că art. 8 din Legea nr. 14/1992 prevede că pot fi culese, înregistrate şi arhivate în dosare secrete informaţii vizând siguranţa naţională, dar nici o reglementare internă nu prevede limite ce urmează să fie respectate în exercitarea acestei competenţe. Astfel, dreptul intern nu defineşte genul de informaţie ce poate fi înregistrată, categoriile de persoane susceptibile să facă obiectul măsurilor de supraveghere, precum strângerea şi arhivarea datelor, nici împrejurările în care pot fi luate aceste măsuri şi nici procedura care trebuie urmată. De asemenea, legea nu stabileşte limite cu privire la vechimea informaţiilor deţinute şi la durata păstrării lor.
Curtea Europeană a Drepturilor Omului observă că articolul – care dispune că S.R.I. va prelua în păstrare şi folosire arhivele care au aparţinut fostelor organe de informaţii care au avut competenţe pe teritoriul României şi permite consultarea documentelor S.R.I. cu aprobarea directorului – nu include nici o dispoziţie explicită şi detaliată cu privire la persoanele autorizate să consulte dosarele, natura dosarelor, procedura care trebuie urmată şi modul în care pot fi utilizate informaţiile astfel obţinute.
Deşi art. 2 din Legea nr. 14/1992 împuterniceşte autorităţile competente să autorizeze acele măsuri necesare în vederea prevenirii şi contracarării ameninţărilor la siguranţa naţională, motivul unor astfel de ingerinţe nu este suficient de precis definit.
Curtea Europeană a Drepturilor Omului trebuie, de asemenea, să verifice dacă există garanţii adecvate şi suficiente împotriva abuzurilor, deoarece un sistem de supraveghere secretă destinat să protejeze siguranţa naţională, motivat de ideea apărării democraţiei, creează riscul de a o submina sau chiar de a o distruge[92] .
Pentru a fi compatibil cu exigenţele art. 8, un sistem de supraveghere secretă trebuie să conţină garanţii stabilite de lege, aplicabile atunci când activitatea structurilor abilitate să supravegheze este controlată. Procedurile de control trebuie să respecte cât se poate de fidel valorile unei societăţi democratice, în special principiul preeminenţei dreptului, la care se referă în mod expres preambulul convenţiei. Aceasta înseamnă că orice ingerinţă a executivului în exercitarea drepturilor unei persoane va fi supusă unui control eficient, asigurat – cel puţin şi în ultimă instanţă – de către puterea judecătorească, care oferă cele mai largi garanţii de independenţă, imparţialitate şi procedură[93] .
În cauza Rotaru vs România, Curtea Europeană a Drepturilor Omului reţine că sistemul românesc de strângere şi de arhivare a informaţiilor nu furnizează astfel de garanţii, deoarece Legea nr. 14/1992 nu prevede nici o procedură de control în timpul aplicării măsurii sau după ce aceasta a încetat.
Dreptul intern nu indică cu suficientă claritate limitele şi modalităţile de exercitare a marjei de apreciere acordate autorităţilor.
Prin urmare, deţinerea şi folosirea de către S.R.I. a unor informaţii privind viaţa privată a reclamantului nu erau măsuri “prevăzute de lege”, ceea ce este suficient pentru a se constata o încălcare a art. 8.
Absenţa oricărei forme de atac în faţa unei instanţe naţionale, care să dispună anularea fişierului ce conţinea date personale
Conform art. 13 din convenţie,
“Oricare persoană ale cărei drepturi şi libertăţi recunoscute de prezenta convenţie au fost încălcate are dreptul să se adreseze efectiv unei instanţe naţionale, chiar şi atunci când încălcarea s-ar datora unor persoane care au acţionat în exercitarea atribuţiilor lor oficiale.”
Guvernul a susţinut că reclamantul a obţinut satisfacţie prin Hotărârea din 25 noiembrie 1997, care a declarat nule menţiunile făcute în Scrisoarea S.R.I. datată 19 decembrie 1990. În ceea ce priveşte distrugerea sau modificarea datelor din fişierul păstrat de S.R.I., Guvernul apreciază că reclamantul nu a ales calea de atac adecvată. Cererea sa ar fi trebuit să aibă drept temei art. 54 alin. 2 din Decretul-lege nr. 31/1954, care împuterniceşte instanţa să dispună orice măsură necesară pentru restabilirea dreptului încălcat, în speţă dreptul la propria onoare şi reputaţie. Pe de altă parte, subliniază Guvernul, reclamantul poate să se prevaleze în prezent de dispoziţiile Legii nr. 187/1999 pentru a lua cunoştinţă de dosarul care i s-a întocmit de Securitate. În temeiul art. 15 şi 16 din această lege, reclamantul ar putea contesta în faţa unei instanţe veridicitatea informaţiilor conţinute în dosarul său.
În opinia Comisiei, Guvernul român nu a reuşit să demonstreze că în dreptul român exista o cale de atac eficientă, în practică sau în drept, care să îi fi permis reclamantului să se plângă de o încălcare a art. 8 din convenţie.
Interpretând art. 13 în lumina propriei jurisprudenţe, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a stabilit că doar pentru cererile ce pot fi considerate “întemeiate” din punct de vedere al convenţiei este necesară existenţa unui remediu în dreptul intern[94] .
Articolul 13 solicită ca în fiecare ţară să existe un mecanism care să permită persoanei remedierea în plan naţional a oricărei încălcări a unui drept consacrat în convenţie. Această dispoziţie solicită deci o cale internă de atac în faţa unei “autorităţi naţionale competente” care să examineze orice cerere întemeiată pe dispoziţiile convenţiei, dar care să ofere şi reparaţia adecvată, chiar dacă statele contractante se bucură de o anume marjă de apreciere în ceea ce priveşte modalitatea de a se conforma obligaţiilor impuse de această dispoziţie. Calea de atac la care art. 13 face referire trebuie să fie “efectivă” atât din punct de vedere al reglementării, cât şi al rezultatului practic[95] .
Curtea Europeană a Drepturilor Omului constată că cererea reclamantului privind deţinerea de date privind viaţa personală, în scop de arhivare şi utilizare, cu încălcarea art. 8 din convenţie, are fără îndoială un caracter întemeiat, el trebuind deci să beneficieze de o cale de atac internă efectivă în sensul art. 13 din convenţie.
“Autoritatea” la care se referă art. 13 nu trebuie să fie neapărat o instanţă de judecată. Totuşi atribuţiile şi garanţiile procesuale oferite de o astfel de autoritate prezintă o deosebită importanţă pentru a determina caracterul efectiv al căii de atac oferite[96] În plus, atunci când este vorba despre un sistem secret de supraveghere, un mecanism obiectiv de control poate fi suficient atâta timp cât măsurile rămân secrete. Persoana trebuie să aibă la îndemână o cale de atac numai atunci când măsurile au fost făcute publice[97]
În cauză Guvernul român a susţinut că reclamantul putea introduce o acţiune întemeiată pe art. 54 din Decretul nr. 31/1954. Curtea apreciază că această apărare nu poate fi reţinută.
În primul rând, Curtea constată că art. 54 din decret deschide calea unei acţiuni în justiţie cu caracter general, care are ca scop apărarea drepturilor nepatrimoniale încălcate. Or, Curtea de Apel Bucureşti a arătat în Hotărârea din 25 noiembrie 1997 că S.R.I. era abilitat de lege să deţină informaţii cu privire la reclamant, provenite din dosarele fostelor servicii de informaţii.
În al doilea rând, Guvernul nu a putut prezenta Curţii vreo hotărâre pronunţată în dreptul intern care să constituie jurisprudenţă în materie. El nu a demonstrat deci că o astfel de cale de atac ar fi fost efectivă. Prin urmare, excepţia preliminară invocată de Guvern a fost respinsă.
În ceea ce priveşte mecanismul creat prin Legea nr. 187/1999, presupunând că s-ar fi înfiinţat consiliul prevăzut, Curtea constată că nici dispoziţiile invocate de Guvernul pârât şi nici vreo altă prevedere a acestei legi nu permit contestarea deţinerii de către agenţii de stat a datelor cu privire la viaţa particulară a unei persoane sau contestarea veridicităţii acestor informaţii. Sistemul de control instituit de art. 15 şi 16 nu vizează decât divulgarea de informaţii cu privire la identitatea unor colaboratori şi agenţi ai Securităţii.
Prin urmare, Curtea Europeană a Drepturilor Omului constată că reclamantul a fost victima încălcării art. 13.
Cu privire la pretinsa încălcare a art. 6 din convenţie, reclamantul a susţinut că nesoluţionarea de către instanţe a cererilor privind despăgubirile civile şi cheltuielile de judecată a reprezentat o atingere a “dreptului la instanţă”, încălcându-se astfel dispoziţiile art. 6 din convenţie.
Curtea Europeană a Drepturilor Omului observă că, pe lângă aspectele referitoare la absenţa unei căi de atac care să permită soluţionarea cererii de modificare sau distrugere a fişierului conţinând datele personale ale reclamantului, acesta se plânge şi de faptul că, deşi a solicitat despăgubiri civile şi restituirea cheltuielilor de judecată, Curtea de Apel Bucureşti nu s-a pronunţat cu privire la aceste capete de cerere.
Nu există nici un dubiu asupra caracterului civil, în sensul art. 6 alin. 1, al cererii de acordare a despăgubirilor civile şi cheltuielilor de judecată, iar Curtea de Apel Bucureşti era competentă să se pronunţe cu privire la acestea[98] .
Prin urmare, Curtea Europeană a Drepturilor Omului apreciază că omisiunea Curţii de Apel Bucureşti de a examina această cerere a adus atingere dreptului reclamantului la un proces echitabil în sensul art. 6 alin. 1[99] , deci a existat şi o încălcare a art. 6 alin. 1 din convenţie.
Referitor la despăgubiri Curtea Europeană a Drepturilor Omului a arătat că deşi un reclamantul nu a solicitat despăgubiri în faţa unei instanţe interne, aceasta nu va determina respingerea cererii respective ca nefondată, cu atât mai mult cu cât acest lucru nu constituie un obstacol în calea admisibilităţii cererii[100] .
Mai mult, în cazul de faţă Curtea constată, contrar susţinerilor Guvernului, că reclamantul a cerut în faţa instanţelor interne să i se acorde, cu titlu de prejudiciu moral, suma simbolică de 1 leu, cerere nesoluţionată de instanţe.
Curtea Europeană a Drepturilor Omului mai observă că informaţiile considerate defăimătoare au fost declarate nule de Curtea de Apel Bucureşti, răspunzând astfel parţial cererii reclamantului. Se apreciază că reclamantul a suferit totuşi un prejudiciu moral, datorită faptului că a existat un fişier secret, contrar exigenţelor art. 8, că nu a existat o cale de atac efectivă în această privinţă, nu a avut loc un proces echitabil şi a trecut un număr de ani până când o instanţă să constate că este competentă să anuleze informaţiile defăimătoare.
Prin urmare, Curtea Europeană a Drepturilor Omului constată că în cauză a existat o atingere gravă a drepturilor domnului Rotaru, iar suma de 50.000 FRF reprezintă o reparaţie echitabilă a prejudiciului moral suferit. Această sumă va trebui plătită în lei româneşti, conform ratei de schimb aplicabile la momentul plăţii.
În consecinţă Curtea Europeană a Drepturilor Omului , a decis, printre altele, că a existat o încălcare a art. 8 din convenţie [101] .
Într-o opinie[102] , anexă la decizie, se exprimă îndoieli cu privire la faptul că încălcarea drepturilor reclamantului ar fi urmărit un scop legitim din punct de vedere al art. 8 alin. 2. De altfel, pentru mine este de necontestat că restrângerea acestui drept nu este necesară într-o societate democratică.
În ceea ce priveşte scopul legitim, de obicei Curtea admite că acesta este legitim atunci când sunt îndeplinite condiţiile prevăzute la alineatul 2 din art. 8 – 11. Totuşi, fiind vorba de securitatea naţională, apreciez că trebuie să existe cel puţin o legătură rezonabilă şi reală între măsurile care aduc atingere vieţii private şi obiectivul invocat pentru ca acest scop să poată fi considerat legitim. Din punctul meu de vedere păstrarea arbitrară a unor informaţii privind viaţa privată a persoanelor cu scopul asigurării securităţii naţionale este de natură să ridice probleme serioase.
În cauza Rotaru informaţiile culese de regimul trecut, într-un mod nelegal şi arbitrar, cu privire la activitatea desfăşurată de o persoană în adolescenţă şi în timpul studiilor, în urmă cu mai mult de 50 de ani şi chiar, în unul dintre cazuri, 63 de ani, unele dintre ele dovedindu-se că nu corespund adevărului, sunt încă păstrate, fără a se oferi vreo garanţie adecvată şi eficientă împotriva abuzurilor. Nu este sarcina Curţii să se pronunţe că aceste informaţii trebuie distruse, că trebuie să existe o reglementare privind dreptul de acces la aceste informaţii sau dreptul de a cere rectificarea acestora ori dacă un alt sistem ar fi conform convenţiei. Este totuşi greu de precizat – se arată în această opinie – ce anume interes privind securitatea naţională poate justifica continua păstrare a informaţiilor privind viaţa privată a reclamantului. Prin urmare, se apreciază că ar fi trebuit să se constate că măsura în discuţie nu urmărea un scop legitim în sensul art. 8 alin. 2.
Această concluzie nu ar mai fi făcut necesară examinarea împrejurării de a şti dacă măsura era necesară într-o societate democratică, deoarece aceasta depinde de existenţa unui scop legitim. Dacă totuşi Curtea ar fi preferat să accepte existenţa unui scop legat de siguranţa naţională, ar fi trebuit să reamintească că statele nu dispun de puteri discreţionare nelimitate pentru a supune persoanele fizice unor măsuri de supraveghere secretă.
Trebuie să existe un echilibru între interesul unui stat de a lua măsurile necesare pentru protecţia siguranţei naţionale şi gravitatea măsurilor care duc la încălcarea dreptului reclamantului la respectarea vieţii private. Curtea din Strasbourg a subliniat în repetate rânduri că “un sistem secret de supraveghere, având drept scop apărarea siguranţei naţionale, creează riscul de a pune în pericol sau chiar de a distruge democraţia pe motiv că o apără” [103] . Acesta este motivul pentru care Curtea trebuie să îşi formeze convingerea că supravegherea secretă a cetăţenilor este strict necesară apărării instituţiilor democratice şi că există garanţii adecvate şi suficiente împotriva abuzurilor.
Având în vedere ansamblul circumstanţelor cauzei şi în lumina consideraţiilor de mai sus cu privire la scopul legitim, trebuie să tragem concluzia că în speţă nu era deloc necesară încălcarea dreptului reclamantului la viaţă privată într-o societate democratică, pentru atingerea unui scop legat de securitatea naţională.
Într-un cuvânt deci, chiar dacă ar fi existat, în cauza Rotaru, un temei legal previzibil, Curtea ar fi trebuit totuşi să se pronunţe pentru încălcarea art. 8, fie pe motivul că nici un scop legitim nu justifica perpetuarea păstrării unui sistem abuziv de fişiere secrete, fie pentru că această măsură în mod evident nu era necesară într-o societate democratică.
Într-o altă opinie[104] se arată că nu este legitimă disecarea, păstrarea, clasarea sau divulgarea unor date care se referă la domeniile cele mai secrete ale activităţii, orientării sau convingerii unui individ, adăpostite în spatele zidurilor confidenţialităţii. În schimb, activităţi care sunt, prin însăşi natura lor, publice şi care se hrănesc cu adevărat din publicitate nu beneficiază în nici un fel de protecţia oferită de art. 8.
Informaţiile secrete deţinute de serviciile de securitate ale statului, pe care reclamantul a solicitat să le consulte, erau în principal legate de: a) participarea activă a unui anume Aurel Rotaru la o mişcare politică; b) cererea sa pentru publicarea a două pamflete politice; c) apartenenţa sa la secţiunea tineret a unui partid politic; d) faptul că nu avea antecedente penale (alin. 13).
Primele trei tipuri de informaţie trimit exclusiv la activităţile publice, eminamente publice aş spune eu, în măsura în care activitatea politică şi publicistică implică noţiunea de public ca o condiţie a existenţei şi succesului său. Documentele nu arătau că reclamantul ar fi votat pentru un anume partid politic – ceea ce, bineînţeles, ar fi constituit o pătrundere în zona interzisă de confidenţialitate -, ci făceau dovada, în principal, a unor manifestări publice de militantism public ale lui Aurel Rotaru în cadrul unor organizaţii publice.
În ce măsură păstrarea unor documente privind activităţile eminamente publice ale unui individ încalcă dreptul acestuia la viaţă privată – se întrebă autorul? Până acum, în mod corect după aprecierea sa, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a decis că protecţia oferită de art. 8 vizează unele domenii confidenţiale, precum datele medicale şi sanitare, activitatea şi orientarea sexuală, legăturile de familie, relaţiile profesionale şi comerciale, precum şi alte probleme de ordin privat în care orice imixtiune a publicului ar constitui o depăşire ilegală a barierelor naturale ale sinelui.
Militantismul public în cadrul unor partide politice publice nu are, după părerea mea, nimic de-a face cu principiul care ridică protecţia vieţii private la rangul de drept fundamental.
Al patrulea element din informaţiile pe care le conţinea fişierul în ceea ce îl priveşte pe reclamant trimite la o notă în care se arată că acesta nu are cazier judiciar. În opinia Curţii chiar şi această informaţie atrage o încălcare a dreptului la viaţă privată al reclamantului. Curtea a subliniat că observaţiile serviciilor române de informaţii (care conţin informaţii dintre care unele datează de mai mult de 50 de ani) includeau şi cazierul judiciar al reclamantului şi a concluzionat că “astfel de informaţii, atunci când sunt sistematic strânse şi arhivate într-un fişier păstrat de agenţi ai statului, vizează <<viaţa privată>> în sensul art. 8 alin. 1 din convenţie” .
Aceasta, opinează acest judecător, depăşeşte în mod periculos sfera art. 8. A declara că păstrarea de către poliţie a cazierului judiciar a unei persoane aduce atingere art. 8 (chiar dacă reiese, ca în speţa de faţă, că individul în cauză nu are antecedente judiciare) poate avea consecinţe incalculabile şi importante în ceea ce priveşte securitatea naţională, siguranţa publică, apărarea ordinii şi prevenirea infracţionalităţii, valori pe care art. 8 le protejează în mod expres.
S-ar putea accepta , – susţine autorul opiniei – deşi nu cu toată convingerea, că păstrarea de către poliţie a cazierului judiciar al unei persoane poate constitui o ingerinţă în exercitarea dreptului la viaţă privată, dar m-aş fi grăbit să adaug că o asemenea ingerinţă se justifică prin prevenirea unor infracţiuni penale şi protejarea securităţii naţionale.
Curtea nu a considerat însă util să facă aceasta.
Este absolut de înţeles însă că divulgarea gratuită şi nelegitimă a conţinutului cazierelor judiciare pune probleme din punct de vedere al art. 8.
Unele dintre datele păstrate în fişierul reclamantului nu se referă în realitate la el, ci la o persoană care avea acelaşi nume. Fără îndoială, aceasta înseamnă informaţii “false” din punct de vedere al reclamantului. Dar inexactitatea “unor informaţii intrate în domeniul public” le transformă oare în date cu caracter privat – se întrebă autorul?
S-ar părea că , în ultimul timp, Curtea Europeană a Drepturilor Omului încearcă să acrediteze ideea că “reputaţia” ar putea pune probleme din punctul de vedere al art. 8 [105].
Deschiderea art. 8 către aceste noi perspective ar adăuga protecţiei dreptului omului o nouă dimensiune incitantă. În opinia autorului însă Curtea ar trebui să atace frontal această reformă şi nu să o abordeze aproape pe furiş, ca o problemă marginală a dreptului la viaţă privată.
Referitor la aceasta opinie amintim doar că hotărârea Curţii arată că numai unele date de natură publică pot ţine de viaţa privată atunci când ele sunt în mod sistematic adunate şi introduse în fişiere ţinute de autorităţile publice, cu atât mai mult cu cât se referă la trecutul îndepărtat al unei persoane, şi nu întotdeauna, în orice cauză.
INTERCEPTAREA CONVORBIRII TELEFONICE
În cauza AMANN versus ELVEŢIA, prin hotărârea din 16 februarie 2000, reclamantul s-a plâns că interceptarea convorbirii telefonice avute cu o persoană de la fosta ambasadă sovietică la Berna a constituit o încălcare a articolului 8 din Convenţie.
Curtea Europeană a Drepturilor Omului a arătat că telefoanele primite la domiciliu sau la sediul unei firme intră în sfera noţiunilor de „viată privată” şi „corespondenţă” în sensul articolului 8 § 1 [106] .
Referitor la problema dacă amestecul a fost „prevăzut de lege”, reclamantul a susţinut că nu există un temei legal pentru un astfel de amestec în legislaţia elveţiană. Mai precis, el a afirmat că guvernul nu putea invoca secţiunile 66-72 din Codul federal de procedură penală ca bază pentru măsura luată, de vreme ce nu a probat în nici un fel că ar fi declanşat proceduri pena1e împotriva unui terţ sau că ar fi respectat prevederile din lege. În acest sens, rec1amantul a afirmat că argumentul invocat de guvern, potrivit căruia documentele respective nu ar mai exista, este lipsit de credibilitate. Raportul comisiei parlamentare de anchetă care s-a ocupat de problema „indexului fişelor” a arătat că s-au păstrat liste ale înregistrărilor telefonice ordonate de Biroul Procurorului Federal şi executate de Oficiul Poştei, Telecomunicaţiilor şi Telegrafului. De asemenea, Curtea Federală a păstrat registre cuprinzând autorizaţiile emise de Preşedintele Curţii. În plus, guvernul nu poate susţine că o salariată a ambasadei sovietice la Berna a fost pusă sub urmărire decât dacă dovedeşte acest lucru. În sfârşit, faptul că înregistrarea nu a fost distrusă „la terminarea procedurilor” (secţiunea 66 [1 ter] din Codul federal de procedură penală) arată că nu au avut loc cercetări în sensul prevăzut de secţiunea 66 şi următoarele.
Reclamantul a susţinut că toate liniile telefonice ale fostei ambasade sovietice la Berna au fost sistematic supravegheate, fără ca o anume persoană să fie suspectată de a fi comis o infracţiune şi fără respectarea procedurilor prevăzute de lege, invocându-se în mod expres termenul „contraspionaj”. În plus, investigaţiile comisiei parlamentare de anchetă în cazul „indexului fişelor” au arătat că poliţia federală, a supravegheat cetăţenii, decenii de-a rândul, fără a avea un mandat emis de o instanţă. Secţiunea 17 (3) din Codul federal de procedură penală nu putea servi drept bază pentru o astfel de practică a poliţiei politice.
El a mai arătat că textul Decretului Consiliului Federal din 29 aprilie 1958, privind Serviciul de poliţie în subordinea Biroului Procurorului Federal conţinea numai prevederi de ordin organizatoric în legătură cu diversele componente ale Departamentul Federal al Justiţiei şi Poliţiei, care nu împuterniceau aceste servicii să se amestece în exercitarea drepturilor şi libertăţilor protejate de Convenţie. În consecinţă, decretul nu poate fi considerat temei legal. În plus, reclamantul a considerat că textul decretului nu era suficient de precis şi accesibil pentru a îndeplini cerinţa „accesibilităţii” definită în jurisprudenţa Curţii.
Comisia a stabilit că nu a existat o bază legală suficientă .pentru supravegherea telefonului reclamantului, Decretul din 29 aprilie 1958 fiind redactat în termeni prea generali.
Guvernul elveţian a susţinut că a existat, în mod cert, o bază legală în legea elveţiană. Măsura în discuţie a fost luată conform secţiunii 66 (1 bis) din Codul federal de procedură penală, în contextul supravegherii, din ordinul Biroului Procurorului Federal, a unui anume angajat al fostei ambasade sovietice la Berna. Rec1amantului nu i s-au înregistrat convorbirile telefonice nici ca suspect, nici ca terţ (terţul fiind persoana care comandase aparatul de depilat); prin urmare, înregistrarea acelei convorbiri a fost „fortuită” ca „participant necesar”.
Potrivit jurisprudenţei Curtea Europeană a Drepturilor Omului, expresia „prevăzută de lege” implică nu numai ca o măsură disputată să aibă bază legală în legislaţia internă, ci şi ca legea respectivă să fie accesibilă persoanelor, iar efectele sale să fie previzibile[107] .
Curtea a reiterat faptul că autorităţile naţionale, în special instanţele de judecată, sunt primele care interpretează şi aplică legislaţia internă[108] În această privinţă, Curtea subliniază că, în hotărârea din 14 septembrie 1994. Tribunalul s-a pronunţat doar în termeni generali cu privire la secţiunea 72 din Codul federal de procedură penală, mulţumindu-se cu menţiunea că informaţiile puteau fi colectate legal în vederea prevenirii unei infracţiuni împotriva statului sau a siguranţei naţionale, dacă existau dovezi că se pregătea o astfel de infracţiune. Or, dacă a existat un temei legal pentru interceptarea convorbirii telefonice din 12 octombrie 1981 el nu a îndeplinit una dintre exigenţele expresiei „prevăzută de lege”, şi anume previzibilitatea.
Referitor la formula „prevăzută de lege” ea impune condiţii care depăşesc existenţa unei baze legale în legislaţia internă, cerând ca baza legală să fie „accesibilă” şi „previzibilă”.
Conform jurisprudenţei Curţii, o normă legală este „previzibilă” dacă este redactată cu suficientă precizie pentru ca orice persoană – eventual cu ajutorul unor sfaturi – să îşi poată adapta comportamentul[109].
În ceea ce privesc măsurile de supraveghere secretă, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a subliniat, cu un alt prilej[110], importanţa acestui concept :
” Expresia «prevăzută de lege» nu se referă numai la prevederile legii naţionale, ci şi la calitatea acestora, care trebuie să fie compatibilă cu principiul supremaţiei dreptului, menţionat expres în preambulul Convenţiei… . Din obiectul şi scopul articolului 8 al Convenţiei reiese că cerinţa «prevăzută de lege» implică un anumit grad de protecţie pe care legea naţională trebuie să o ofere persoanelor împotriva amestecului arbitrar al autorităţilor publice în exerciţiul drepturilor garantate. În special acolo unde puterea executivului se exercită în secret, riscul arbitrariului este evident… .
… Întrucât, în practică, supravegherea secretă a comunicaţiilor nu face obiectul controlului public, o putere discreţionară fără limite conferită executivului ar veni în contradicţie cu principiile statului de drept. Prin urmare, legea trebuie să indice cu suficientă claritate întinderea puterii discreţionare şi modul în care poate fi exercitată pentru urmărirea scopului legitim, dar şi pentru a asigura protecţia adecvată a drepturilor individuale faţă de amestecurile arbitrare”.
Curtea a mai declarat că “înregistrările sau alte forme de interceptare a convorbirilor telefonice constituie un amestec serios cu viaţa privată şi corespondenţa şi deci trebuie să se bazeze pe o «lege» extrem de precisă. Este esenţial ca regulile să fie clare şi detaliate, cu atât mai mult cu cât tehnologia utilizată devine din ce în ce mai sofisticată“.
Curtea Europeană a Drepturilor Omului subliniază mai întâi că articolul 1 din Decretul Consiliului Federal din 29 aprilie 1958, referitor la Serviciul de poliţie de pe lângă Biroul Procurorului Federal, care prevede că politia federală „va furniza servicii de investigaţii şi culegere de informaţii în interesul siguranţei interne şi externe a Confederaţiei”, inclusiv măsuri de „supraveghere”, nu conţine nici o indicaţie privind persoanele vizate, circumstanţele în care aceste măsuri ar putea fi luate, mijloacele ce vor fi folosite sau procedurile care trebuie respectate. Prin urmare, această regulă nu poate fi socotită suficient de clară şi de detaliată pentru a asigura protecţia necesară împotriva amestecului autorităţilor cu dreptul reclamantului la respectarea vieţii sale private şi a corespondentei.
Secţiunea 66 defineşte categoriile de persoane ale căror convorbiri telefonice pot fi înregistrate pe baza unei dispoziţii judecătoreşti, precum şi circumstanţele în care se poate recurge la măsura supravegherii. În plus, secţiunile 66 bis şi următoarele precizează procedurile ce trebuie urmate; astfel, aplicarea măsurii este limitată în timp şi supusă controlului unui judecător independent, în cazul de faţă, Preşedintele Curţii Federale – Secţia penală.
Curtea Europeană a Drepturilor Omului nu minimalizează în nici un fel importanţa acestor garanţii, dar subliniază că guvernul nu a putut stabili dacă au fost îndeplinite condiţiile din secţiunea 66 sau dacă au fost respectate garanţiile prevăzute în secţiunile 66 şi următoarele din Codul federal de procedură penală.
Mai mult, guvernul a admis că reclamantul nu a fost subiectul măsurii disputate, nici ca suspect sau acuzat, nici ca terţ bănuit de primirea unor informaţii sau de transmiterea lor unui suspect sau acuzat, el fiind implicat „fortuit” în înregistrarea convorbirii telefonice în perioada în care un anume angajat al fostei ambasade sovietice la Berna se afla sub supraveghere.
Obiectivul principal al Codului federal de procedură penală este supravegherea persoanelor suspecte sau acuzate de a fi comis o infracţiune foarte gravă – secţiunea 66 (1) din Cod – sau a unor terţi bănuiţi a primi sau transmite informaţii unor astfel de: persoane – secţiunea 66 (1 bis) din Cod. Însă legea nu reglementează în detaliu cazul persoanelor supravegheate „fortuit” ca „participante necesare” într-o convorbire telefonică înregistrată de autorităţi pe baza respectivelor prevederi legale.
Curtea Europeană a Drepturilor Omului a concluzionat că amestecul în drepturile reclamantului nu poate fi considerat ca fiind „prevăzut de lege”, deoarece legea elveţiană nu preciza suficient de clar limitele şi condiţiile exercitării competenţelor autorităţilor în acest domeniu, şi deci articolul 8 din Convenţie a fost încălcat prin înregistrarea telefonului primit de reclamant pe 12 octombrie 1996 de la o persoană angajată la fosta ambasadă sovietică din Berna.
ÎNTOCMIREA FIŞEI ŞI STOCAREA ÎN INDEXUL CONFEDERAŢIEI elveţiene
Curtea Europeană a Drepturilor Omului reaminteşte că stocarea datelor privind „viaţa privată” a unei persoane intră sub incidenta articolului 8 § 1[111]
Expresia „viaţă privată” nu trebuie interpretată restrictiv. În particular, respectarea vieţii private cuprinde dreptul de a stabili şi dezvolta relaţii cu alte persoane; mai mult, nu există – în principiu motive pentru a exclude din această interpretare a noţiunii de „viaţă privată” activităţile de natură profesională sau de afaceri [112]
Această interpretare largă corespunde dispoziţiilor Convenţiei europene din 28 ianuarie 1981 pentru protejarea persoanelor sub aspectul procesării automate a datelor personale, în vigoare de la 1 octombrie 1985, al cărei scop este „de a asigura pe teritoriul fiecărei Părţi, pentru fiecare persoană .. respectarea drepturilor şi libertăţilor sale fundamentale, îndeosebi a dreptului la viată privată, în privinţa procesării automate a datelor personale” (articolul 1), datele personale fiind definite ca „orice informaţie referitoare la o persoană identificată sau identificabilă” (articolul 2).
În cazul Amann versus Elveţia , Curtea a constatat că fişa întocmită reclamantului conţinea menţiunile că era „contact al ambasadei ruse” şi că „avea diverse afaceri cu firma [A]” [unde A este un contact cu ambasada rusă]. Or, aceste detalii privesc, indubitabil, „viaţa privată” a reclamantului şi deci articolul 8 se aplică şi acestui capăt de plângere.
Referitor la problema existentei unui amestec, în sensul articolului 8, Guvernul elveţian a susţinut că problema existentei unui amestec în sensul articolului 8 rămâne deschisă, deoarece „fişa nu cuprindea informaţii delicate cu privire la viaţa privată a reclamantului”, acesta „nu a fost afectat în nici un fel de întocmirea şi stocarea fişei” şi „foarte probabil, [fişa] nu a fost niciodată consultată de un terţ”.
Curtea a statuat că stocarea, de către autorităţi, a unor date privind viaţa privată a unei persoane echivalează cu un amestec în sensul articolului 8, iar folosirea ulterioară a informaţiilor stocate nu influenţează prima constatare[113]
În cazul Amann vs Elveţia, Curtea Europeană a Drepturilor Omului constată că o fişă cuprinzând date ce privesc viaţa privată a reclamantului a fost creată de Biroul Procurorului General şi stocată în indexul Confederaţiei. Curtea precizează că nu este menirea ei să aprecieze dacă informaţiile din fişă erau sau nu delicate şi nici dacă reclamantul a fost sau nu afectat în vreun fel, fiind suficient să constate ca autorităţile .publice au stocat date privind viaţa privată a unei persoane şi că, în cazul de faţă, întocmirea şi stocarea fişei în discuţie echivalează cu un amestec, în înţelesul articolul nr. 8, în dreptul reclamantului la respectarea vieţii sale private.
Comisia a considerat că Directiva Consiliului Federal din 16 martie 1981, aplicabilă procesării datelor personale în cadrul administraţiei federale, nu era suficient de precisă şi. doar presupunea existenţa unei baze legale pentru stocarea informaţiilor, în loc să creeze o astfel de bază.
Guvernul a susţinut că legislaţia elveţiană este suficient de accesibilă şi previzibilă, având în vedere „natura specială a măsurilor secrete în domeniul siguranţei naţionale”[114].
Dar aceste reglementări nu menţionau, în mod expres, existenţa unui registru al Biroului Procurorului Federal, ceea ce pune problema dacă „exista o bază legală în legislaţia elveţiană” pentru întocmirea fişei în discuţie şi, în caz afirmativ, dacă acea bază legală era accesibilă[115] .
Curtea a stabilit că secţiunea 17 (3) din Codul federal de procedură penală şi articolul 1 din Decretul Consiliului Federal din 29 aprilie 1958 privind Serviciul de poliţie din cadrul Biroului Procurorului Federal erau redactate în termeni prea vagi pentru a satisface exigenţele previzibilităţii în domeniul supravegherii convorbirilor telefonice.
În privinţa Directivei Consiliului Federal din 16 martie 1981, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a precizat că aceasta a enunţat principii generale, cum ar fi: „trebuie să existe o bază legală pentru procesarea datelor personale” (secţiunea 411) sau „datele personale pot fi procesate numai în scopuri clar specificate” (secţiunea 412), dar nu conţine nici o indicaţie cu privire la domeniile şi la exercitarea puterii atribuite Biroului Procurorului Federal de a primi, înregistra şi stoca informaţii. Astfel, Directiva nu precizează condiţiile în care se pot întocmi fişe, procedurile ce trebuie respectate, informaţiile ce pot fi stocate sau adnotările interzise.
Prin urmare, acele acte normative – Codul federal de procedură penală şi Decretul Consiliului Federal din 29 aprilie 1958 – nu pot fi considerate suficient de clare şi detaliate pentru a oferi garanţii reale împotriva amestecului autorităţilor în viaţa privată a reclamantului.
În consecinţă, întocmirea fişei reclamatului nu a fost „prevăzută de lege” în sensul articolului 8 din Convenţie.
Curtea Europeană a Drepturilor Omului consideră că este greu de crezut că stocarea unei fişe ce nu a fost întocmită „potrivit legii” ar putea corespunde acestei cerinţe.
În plus, Curtea ia notă că legislaţia elveţiană, atât înainte, cât şi după 1990, preciza în mod expres că datele care „nu mai erau necesare” sau care „nu mai serveau unui scop” trebuiau distruse (secţiunea 66 – 1 ter – din Codul federal de procedură penală, secţiunea 414 din Directiva Consiliului Federal din 16 martie 1981 şi articolul 7 din Decretul federal dip.9 octombrie 1992 privind consultarea documentelor Biroului Procurorului Federal).
În cazul de faţă, autorităţile nu au distrus informaţiile stocate atunci când a devenit evident că nu se pregătea nici o infracţiune, după cum a constatat Curtea Federală în hotărârea sa din 14 septembrie 1994.
Atât întocmirea fişei de către Biroul Procurorului Federal, cât şi stocarea ei în indexul Confederaţiei constituie amestecuri în viaţa privată a reclamantului şi nu pot fi considerate a fi „prevăzute de lege”, de vreme ce legislaţia elveţiană nu indică suficient de clar aria şi condiţiile de exercitare ale acestor atribuţii discreţionare, astfel încât articolul 8 din Convenţie a fost încălcat.
În concluzie,
– nici o reglementare internă românească nu prevede limite ce urmează să fie respectate în exercitarea acestei competenţe. Astfel, dreptul intern nu defineşte genul de informaţie ce poate fi înregistrată, categoriile de persoane susceptibile să facă obiectul măsurilor de supraveghere, precum strângerea şi arhivarea datelor, nici împrejurările în care pot fi luate aceste măsuri şi nici procedura care trebuie urmată. De asemenea, legea nu stabileşte limite cu privire la vechimea informaţiilor deţinute şi la durata păstrării lor.
– Sistemul românesc de strângere şi de arhivare a informaţiilor nu furnizează astfel de garanţii, şi pentru că Legea nr. 14/1992 nu prevede nici o procedură de control în timpul aplicării măsurii sau după ce aceasta a încetat. Dreptul intern nu indică cu suficientă claritate limitele şi modalităţile de exercitare a marjei de apreciere acordate autorităţilor.
– Păstrarea de către poliţie a cazierului judiciar a unei persoane aduce atingere art. 8 al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, dacă sunt depăşite limitele procedurii penale referitoare la utilizarea acestor date (recidivă, reabilitare, graţiere, amnistie etc. sau dacă sunt folosite în scopuri extrajuridice ). Stocarea într-un registru secret, nepublic şi/sau comunicarea unor asemenea datelor privind “viaţa privată” a unei persoane către alte entităţi decât cele determinate strict de lege reprezintă o flagrantă încălcare a art. 8 .
– Nu este legitimă disecarea, păstrarea, clasarea sau divulgarea unor date care se referă la domeniile cele mai secrete ale activităţii, orientării sau convingerii unui individ, adăpostite în spatele zidurilor confidenţialităţii.
– Unele date de natură publică pot ţine de viaţa privată atunci când ele sunt în mod sistematic adunate şi introduse în fişiere ţinute de autorităţile publice
– Nu există – în principiu – motive pentru a exclude din această interpretare a noţiunii de „viaţă privată” activităţile de natură profesională sau de afaceri
– Unele date de natură publică pot ţine de viaţa privată atunci când ele sunt în mod sistematic adunate şi introduse în fişiere ţinute de autorităţile publice, cu atât mai mult cu cât se referă la trecutul îndepărtat al unei persoane.
– Protecţia oferită de art. 8 vizează unele domenii confidenţiale, precum datele medicale şi sanitare, activitatea şi orientarea sexuală, legăturile de familie, relaţiile profesionale şi comerciale, precum şi alte probleme de ordin privat în care orice imixtiune a publicului ar constitui o depăşire ilegală a barierelor naturale ale sinelui.
– Stocarea, de către autorităţi, a unor date privind viaţa privată a unei persoane echivalează cu un amestec în sensul articolului 8.
– Nici o raţiune nu permite excluderea activităţii profesionale sau comerciale din sfera noţiunii de „viaţă privată”telefoanele primite la domiciliu sau la sediul unei firme intră în sfera noţiunilor de „viată privată” şi „corespondenţă” în sensul articolului 8 § 1. Redactarea în termeni prea vagi , insuficient de clare şi detaliate a legii, pentru a oferi garanţii reale împotriva amestecului autorităţilor în viaţa privată a unei persoane nu satisface exigenţele previzibilităţii în domeniul supravegherii convorbirilor telefonice.
– Dacă supravegherea secretă a comunicaţiilor nu face obiectul controlului public, o putere discreţionară fără limite conferită executivului vine în contradicţie cu principiile statului de drept.
– Parchetul poate face publice datele generale privind supravegherea persoanelor în baza Legii 544/2001 a liberului acces la informaţiile de interes public
– Legea trebuie să determine o cale de atac în faţa unei instanţe naţionale, care să dispună anularea fişierului ce conţinea date personale .
– Percheziţia domiciliară este o activitate procedurală supusă normelor fundamentale constituţionale: ordonată exclusiv de judecător şi numai în formele prevăzute expres, ca atare, de lege, adică în art. 100-111 C. pr. pen.
– Percheziţia corporală poate fi dispusă, după caz, de organul de cercetare penală, de procuror sau de judecător fiind o activitate procedurală supusă normelor fundamentale constituţionale de la art. 23, care tratează libertatea individuală, şi nu inviolabilitatea domiciliului.
– Percheziţia nu poate fi efectuată cu consimţământul persoanei nici sub regimul Constituţiei din 1991 şi nici al celei actuale, modificate.
– A se pretinde să se administreze probe, respectiv să se ia declaraţii, înscrisuri, mijloace materiale de probă, constatări şi expertize înseamnă a se încuviinţa efectuarea întregii urmăriri penale în cadrul actelor premergătoare, ceea ce ar conduce la ineficienţa efectuării unor asemenea acte.
– Cu excepţia procesului-verbal de constatare a efectuării unor acte premergătoare nu pot fi efectuate acte de procedură care să constituie mijloace de probă în sensul prevederilor art. 64 C. pr. pen. şi care să vizeze o anumită persoană, bănuită ca fiind autorul infracţiunii.
– Percheziţia începută între orele 6–20 nu mai poate continua şi în timpul nopţii (în afară de cazul infracţiunilor flagrante).
– Aceeaşi reglementare se aplică şi atunci când percheziţia urmează a se efectua într-un local public. În timpul nopţii sunt interzise orice percheziţii efectuate chiar într-un local public (în afară de cazul infracţiunilor flagrante).
– Un sistem de supraveghere secretă/nepublic trebuie să conţină garanţii stabilite de lege, aplicabile atunci când activitatea structurilor abilitate să supravegheze este controlată. Procedurile de control trebuie să respecte cât se poate de fidel valorile unei societăţi democratice, în special principiul preeminenţei dreptului, la care se referă în mod expres preambulul convenţiei. Aceasta înseamnă că orice ingerinţă a executivului în exercitarea drepturilor unei persoane va fi supusă unui control eficient, asigurat – cel puţin şi în ultimă instanţă – de către puterea judecătorească, care oferă cele mai largi garanţii de independenţă, imparţialitate şi procedură.
– Legea trebuie să indice cu suficientă claritate întinderea puterii discreţionare şi modul în care poate fi exercitată pentru urmărirea scopului legitim, dar şi pentru a asigura protecţia adecvată a drepturilor individuale faţă de amestecurile arbitrare.
Cele de mai sus nu se doresc altceva decât elemente care reflectă complexitatea problemelor cu care se va confrunta magistratul în aplicarea instituţiilor legate de limitări ale drepturilor omului.
1 În acest sens, arătăm că Ordinul nr. 54 al procurorului general al Parchetului de pe lângă Curtea Supremă de Justiţie, din 18 decembrie 1996 a fost abrogat prin Ordinul nr. 70 din 19 noiembrie 1997. Conţinutul este asemănător, de esenţa noului act este introducerea ideii de înregistrare „la solicitarea organelor de urmărire penală care efectuează acte premergătoare” (subl. ns. ).
3 Apreciem că dacă urmărirea penală priveşte pe însuşi funcţionarul bancar, regula înscrisă în art.37 din Legea bancară nu se aplică: dar numai strict limitat la faptele acelui funcţionar şi nu – de exemplu – la alte conturi sau operaţii sau la întreaga instituţie. Principiul este al ocrotirii clientului, nu al funcţionarului.
1 V. Dongoroz, ş.a., Noul Cod de procedură penală şi Codul de procedură penală anterior, prezentare comparată, Bucureşti, 1969, p.140-141; Vincenzo Manzini, Tratatto di diritto procesuale penale, ed. a VII-a, Torino, 1968, vol.IV, p.147.
2 I. Neagu, Tratat de procedură penală, Editura Pro, 1997, p.399-400.
3 N. Volonciu, Tratat de procedură penală, Partea specială, vol. II, Paideia, Bucureşti, 1994, p.66.
4 Ibidem, p.69.
5 Vezi art. 49 alin.(1) din Constituţie.
6 Vezi Pentru reglementare europeană vezi Cazul Winterwerp vs Olanda, hot. din 24 octombrie 1979 în Hotărâri ale C.E.D.H., Culegere selectivă, Polirom, 2000, p.95 şi urm.
7 S. Kahane, Efectuarea urmăririi penale în „Explicaţii teoretice…”, vol. II, de V. Dongoroz ş.a., p.54.
8 V. Dongoroz, Explicaţii introductive, în „Explicaţii teoretice ale Codului de procedură penală român”, Partea specială, vol. II de V. Dongoroz ş.a., Editura Academiei, Bucureşti 1976, p.11.
9 În sensul „lipsei de publicitate”, I.Neagu, op.cit., p.403. Autorul nuanţează totuşi caracterul secret al urmăririi penale (vezi I. Neagu, Drept procesual penal, Editura Academiei, Bucureşti, 1988, p.376). Nu există o declaraţie procedurală de făptuitor.
10 Art. 6 C.pr.pen. a fost modificat prin Legea nr. 32/1990, publicată în Monitorul Oficial al României , Partea I, nr. 128 din 17 noiembrie 1990.
11 Au susţinut E.V. Ionăşeanu, Procedura începerii urmăririi penale, Editura Militară, Bucureşti, 1979, p.192 şi urm.; A. Dindelegan, Actele premergătoare în procesul penal în „Pro lege”, nr. 1/1990, p. 26; D. Ciuncan, Actele premergătoare şi garanţiile procesuale, în “Dreptul” nr. 7/1996 (Percheziţia neautorizată nu se poate face numai cu acordul locatarului (cf. art. 23, 27 alin. 3 raportat la art. 150 din Constituţie în forma din 1991). Acordul „de a pătrunde” sau de a rămâne în reşedinţă nu acoperă lipsa autorizaţiei şi nu reprezintă (nu acoperă) o premisă a unei percheziţii legale.
Percheziţia în timpul nopţii sunt interzise, acum şi sub imperiul Constituţiei din 1991. Percheziţia începută putea continua şi în timpul nopţii (art. 103 C. pr. pen.), dar ridicarea de obiecte şi înscrisuri, precum şi percheziţia domiciliară NU se poate face nici de procuror, nici de judecător şi în timpul nopţii (cf. art. 23 alin. 3 raportat la art. 150 din Constituţia din 1991), cu excepţia delictului flagrant (cf. art. 27 alin. 4 din Constituţia veche ) p. 88 şi urm.; D. Ciuncan, Actele premergătoare urmăririi penale şi garanţiile constituţionale în cazul percheziţiei, în Institutul Român pentru Drepturile Omului, „Drepturile omului” nr. 1/1999, p.25 şi urm. Constituţia 2003 nu mai distinge la percheziţia domiciliară între loc public sau privat cu sensul de domiciliu. Dar autovehiculul este o prelungire a domiciliului.
[1] Articolul 5 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale şi a protocoalelor adiţionale la această convenţie consacră un drept fundamental al omului, şi anume protejarea individului împotriva interferenţelor arbitrare ale statului cu libertatea sa . CEDH, Bozano vs. Franţa, hot. din 18 decembrie 1986. Hotărârile se găsesc la adresa http://www echs.coe.int; CEDH, S.a II-a, Cameră, Cauza H.B. vs. Elveţia hot. din 5 aprilie 2001.Vezi şi: CEDH, Huber vs. Elveţia hot.23 octombrie 1990; Assenov ş.a., vs. Bulgaria, hot. din 28 ocotmbrie 1998, în Hotărâri ale CEDH, culegere selectivă, Polirom, 2000, p.572 şi urm.
[2] C.Guery,Detention provisoire, Dalloz, 2001, p.5-9; J.Pradel, Les persones suspecties an poursuivies apres la loi du 15 juin 2000. Evoluţion an revoluţion? în Dalloz Recueil, 2001, chronica 1044; C.Ecedi-Stoisavlevici în Studia Universitatis Babeş-Bolyai, 2/2001,p.29; C.Charbonneau, La loi du 15 juin 2000 sur la présomption d‘innocence; premiere approche, Gazette du Palais, La loi du 15 juin 2000 renfocant la présomption d‘innocence et le droit des victimes, Gazette du Palais,29-30 septembrie 2000, p.6
[3] CEDH, Schiesser vs. Elveţia, hot. din 4 decembrie 1979. Referitor la garanţiile de independenţă, Curtea a subliniat că procurorul a acţionat exclusiv ca organ de instrucţie examinând dacă trebuie să-l inculpe pe cel interesat şi să-l plaseze în detenţie provizorie şi apoi efectuând instrucţia dosarului cu obligaţia de a cerceta, cu aceeaşi grijă, atât faptele în favoarea acuzării, cât şi cele împotriva acesteia. Hotărârea în cazul Schiesser a lăsat nerezolvată problema incompatibilităţii cu convenţia a combinării atributelor de investigare cu cele de acuzare.
[4] CEDH, Huber vs. Elveţiei, hot. din 23 octombrie 1990. Acuzarea trebuie complet separată de funcţiile judiciare.
[5] CEDH, Vasilescu vs. România, hot.din 22 mai 1998. Critica este adusă pe art. 6§1 din convenţie. Vezi şi Beaumartini vs. Franţa, hot.din 24 noiembrie 1994.
[6] CEDH, Pantea vs România, decizia de admisibilitate din 6 martie 2001.
[7] Curtea Constituţională , dec.nr. 28 din 15 februarie 2000, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art.148 şi 236 din Codul de procedură penală, precum şi a dispoziţiilor art.27 din Legea nr.92/1992 pentru organizarea judecătorească, republicată, publicată în M.Of. nr.301 din 3 iulie 2000. A se vedea şi dec. nr. 268 din 18 iunie 1997 şi dec. nr. 709 din 2 aprilie 1998, publicate în M.Of. nr. 134 din 2 aprilie 1998.
[8] Aksoy vs. Turcia, hot. din 18 decembrie 1996
[9] Schiesser vs. Elveţia, hot. din 4 decembrie 1979
[10] Huber vs. Elveţia, hot. din 23 octombrie 1990
[11] Pantea vs. România, hot. din 13 mai 2003
[12] Vasilescu vs. România, hot. din 22 mai 1998
[13] Vasilescu vs. România, hot. din 22 mai 1998. Pantea vs. România, hot. din 13 mai 2003
[14] Pantea vs România, hot. din 13 mai 2003
[15] Van der Leer vs. Olanda, hot. din 21 februarie 1990. Megyeri vs Germania, hot. din 12 mai 1992
[16] de Jong ş.a.vs Olanda, hot. din 22 mai 1984. Duinhof, Duijf vs. Olanda, hot. din 22 mai 1981. Pauwels vs. Belgia, hot. din 26 mai 1988. Brincat vs. Italia, hot. din 28 octombrie 1992. Pantea vs. România, hot. din 13 mai 2003
[17] de Jong ş.a. vs. Olanda, hot. din 22 mai 1984. Duinhof, Duijf vs. Olanda, hot. din 22 mai 1981. Pauwels vs. Belgia, hot. din 26 mai 1988. Pantea vs. România, hot. din 13 mai 2003. Brincat vs. Italia, hot. din 28 octombrie 1992
[18] Brincat vs. Italia, hot. din 28 octombrie 1992
[19] A se vedea propunerile de modificare a Constituţiei. G,. Antoniu, CEDH şi reforma legii penale române, în „Reforma legislaţiei penale”, de G. Antoniu ş. a., Editura Academiei Române, Bucureşti, 2003, p. 272.
În Rusia, arestarea poate fi decisă doar de un tribunal conform art.22 din Constituţie (J.M.Kolossov, J.N.Malew, L.M. Entine, Le droit a la liberté, în “Etude de la compatibilité du droit de la Fédéraţion de Russie avec les exigences de la CEDH”, Ed.du Conseil de l’Europe,1998, p.57).
Detenţia provizorie trebuie să fie ordonată de un judecător şi justificată având în vedere elementele particulare ale cauzei (Recomandarea celui de-al XV-lea Congres al Asociaţiei internaţionale de drept penal, Rio de Janeiro,1994).
Nici executivul nici legislativul nu trebuie să exercite funcţii judiciare sau să intervină într-o procedură judiciară (Comitetul creat de Comisia drepturilor omului a O.N.U., 1962, E/CN.4/862/Rev.1, Etude du droit en vertu duquel nul ne peut etre arbitrairement arreté, détenu ou exilé, Nations Uniés, New York, 1964, p.25).
[20] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 767 din 31 octombrie 2003.
Modificată şi completată prin Legea de revizuire a Constituţiei României nr. 429/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 758 din 29 octombrie 2003, republicată de Consiliul Legislativ, în temeiul art. 152 din Constituţie, cu reactualizarea denumirilor şi dându-se textelor o nouă numerotare (art. 152 a devenit, în forma republicată, art. 156).
Legea de revizuire a Constituţiei României nr. 429/2003 a fost aprobată prin referendumul naţional din 18 – 19 octombrie 2003 şi a intrat în vigoare la data de 29 octombrie 2003, data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 758 din 29 octombrie 2003 a Hotărârii Curţii Constituţionale nr. 3 din 22 octombrie 2003 pentru confirmarea rezultatului referendumului naţional din 18 – 19 octombrie 2003 privind Legea de revizuire a Constituţiei României.
Constituţia României, în forma iniţială, a fost adoptată în şedinţa Adunării Constituante din 21 noiembrie 1991, a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 233 din 21 noiembrie 1991 şi a intrat în vigoare în urma aprobării ei prin referendumul naţional din 8 decembrie 1991.
[21] Articolul 100 a fost modificat prin Ordonanţă de urgenţă nr. 109 din 24 octombrie 2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 748 din 26 octombrie 2003.
[22] Este flagrantă infracţiunea descoperită în momentul săvârşirii sau imediat după săvârşire.
Este de asemenea considerată flagrantă şi infracţiunea al cărei făptuitor, imediat după săvârşire, este urmărit de persoana vătămată, de martorii oculari sau de strigătul public, ori este surprins aproape de locul comiterii infracţiunii cu arme, instrumente sau orice alte obiecte de natură a-l presupune participant la infracţiune.
În cazurile de mai sus, orice persoană are dreptul să prindă pe făptuitor şi să-l conducă înaintea autorităţii.
[23] Ordonanţa nr. 70 din 28 august 1997 privind controlul fiscal, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.227 din 30 august 1997, cu modificările ulterioare
[24] Curtea Constituţională dec. nr. 38 din 6 februarie 2001, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 250 din 16 mai 2001, cu opinie concurentă. În sens contrar, D. Ciuncan, Posibilitatea percheziţionării localurile publice de către Garda Financiară, „Dreptul” nr. 10/1992, p.54.
4 Legea nr. 78 din 8 mai 2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 219 din 18 mai 2000, modificată prin Ordonanţa nr. 83 din 29 august 2000, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 425 din 1 septembrie 2000 şi modificată şi completată prin Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, din 21 aprilie 2003
[25] În sens contrar, Parchetul de pe lângă Curtea Supremă de Justiţie, Secţia Urmărire Penală şi Criminalistică, nota din 4 iunie 2001
5 V. Dongoroz ş.a., Explicaţii teoretice…, vol. I, p.11; N. Volonciu, Tratat de procedură penală, Partea generală, vol. I, p.15. Mai mult chiar, în vorbirea curentă, noţiunea de <<proces>> capătă, în mod neştiinţific, semnificaţia de <<cauză penală>> sau <<pricină penală>> (Gr. Gr. Theodoru, Drept procesual penal român, Partea generală, vol. I, Universitatea „Al.I. Cuza” Iaşi, Facultatea de Drept, 1974, p.10, I. Neagu, Tratat de procedură penală, Eitura Pro, 1997, p.3, şi p. 43 în ed. 2002).
6 A se vedea D. Ciuncan, Actele premergătoare şi garanţiile procesuale în „Dreptul” nr. 7/1996; D. Ciuncan, Analiza solicitărilor adresate autorităţilor române (Rez. 1123/1997 a A.P. a Consiliului Europei) a căror soluţionare este de competenţa Ministerului Public, în I.R.D.O., „Drepturile omului” nr.3/1997, p.35; D. Ciuncan, Actele premergătoare urmăririi penale şi garanţiile constituţionale în cazul percheziţiei, în I.R.D.O., „Drepturile omului” nr. 1/1999, p.25 şi urm.
7 Curtea Constituţională, decizia nr. 341 din 12 septembrie 1997, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 38 din 29 ianuarie 1998.
8 De altfel, la o simplă lectură se observă faptul că această decizie nu poate fi invocată ca argument. Autorul excepţiei nici nu a prins în discuţie legitimitatea constituţională a acestor dispoziţii. Curtea a analizat doar dispoziţiile art. 21 din Legea nr. 51/1991 care incriminau divulgarea ilegală de către salariaţi S.R.I. de date. La o simplă lectură!
9 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 19 din 11 ianuarie 2001.
10 MAJ 3 din 9 aprilie 1997. Codul din 29 septembrie 1977 este intrat în vigoare la 3 aprilie 1978. Forma pe care am avut-o la dispoziţie este actualizată până la 9 aprilie 1997. Ne cerem scuze pentru orice informaţie posibil incompletă ulterioară.
11 Hotărârea din 15 iunie 1992 (Cameră) scris A nr.238 în V.Berger, Jurisprudenţa CEDH, I.R.D.O., ed.a II-a, p.286 şi urm.
12 Printr-o hotărâre din 7 august 1992, citând art.6 din Convenţie şi hotărârea Lüdi, Tribunalul federal elveţian şi-a făcut mea culpa şi a declarat inadmisibilă mărturia unui agent infiltrat, dacă acuzatul nu a avut posibilitatea de a-l integra în timpul procesului. Consecinţa a fost condamnarea statului român în cazul Rotaru.
13 A se vedea M. Constantinescu, I. Muraru, I. Deleanu, Fl. Vasilescu, A. Iorgovan, I. Vida, Constituţia României, comentată şi adnotată, R.A. „Monitorul Oficial”, 1992, p.116 şi urm; Geneza Constituţiei României, 1991, Lucrările Adunării Constituţionale, R.A.”Monitorul Oficial”, 1998, Dl. I. Muraru a arătat la analiza art. 49: „dacă veţi avea, ştiu eu, răbdarea să citiţi documentele internaţionale în acest domeniu, veţi vedea că noi, practic, ne aliniem la aceste reguli generale” op.cit, p.431.
14 I. Neagu, op.cit., p.400.
[26] Secţiunea V1 din Codul de procedură penală a fost modificată prin Legea nr. 281/2003
[27] Art. 27 – (1) Când sunt indicii temeinice cu privire la săvârşirea uneia dintre infracţiunile prevăzute în prezenta lege, în scopul strângerii de probe sau al identificării făptuitorului, procurorul poate să autorizeze motivat, pe o durată de cel mult 30 de zile:
a) punerea sub supraveghere a conturilor bancare şi a conturilor asimilate acestora;
b) punerea sub supraveghere sau interceptarea comunicaţiilor;
c) accesul la sisteme informaţionale;
d) comunicarea de înscrisuri, documente bancare, financiare ori contabile.
(2) Pentru motive temeinice autorizarea prevăzută la alin. (1) poate fi prelungită, în aceleaşi condiţii, fiecare prelungire neputând depăşi 30 de zile. Durata maximă a măsurilor prevăzute în alin. (1) lit. a) – c) autorizate este de 4 luni.
(3) În cursul judecăţii, instanţa poate dispune prelungirea măsurilor prevăzute la alin. (1), prin încheiere motivată.
(4) Dispoziţiile art. 911 -915 din Codul de procedură penală se aplică în mod corespunzător.
Credem că limitările drepturilor fundamentale sunt de nivel constituţional.
Articolul 27 a fost modificat prin Legea nr. 161/2003.
Articolul 27 avea următorul cuprins:
“Art. 27. – (1) Când sunt indicii temeinice cu privire la săvârşirea uneia dintre infracţiunile prevăzute de prezenta lege, în scopul strângerii de probe sau al identificării făptuitorului, procurorul poate să dispună pentru o durată de cel mult 30 de zile:
a) punerea sub supraveghere a conturilor bancare şi a conturilor asimilate acestora;
b) punerea sub supraveghere sau sub ascultare a liniilor telefonice;
c) accesul la sisteme informaţionale;
d) comunicarea de acte autentice sau sub semnătură privată de documente bancare, financiare ori contabile.
(2) Pentru motive temeinice măsurile pot fi prelungite de procuror prin ordonanţă motivată, fiecare prelungire neputând depăşi 30 de zile.
(3) În cursul judecăţii instanţa poate dispune prelungirea acestor măsuri prin încheiere motivată.” Diferenţa este numai de redactare, pentru o mai bună aplicare, deşi unii ar fi dorit să vadă doar prelungirea motivată.
[28] Curtea Supremă de Justiţie, secţia penală, decizia. nr. 1602 din 6 martie 2001
[29] Cabinet privat de avocaturã (Kopp vs.Elveţia, 1998, în “ „R.D.P.”” nr.3/1998, p.154).
[30] CEDH, cauza Huvig vs.Franţa, 1990; Krushi vs.Franţa, 1990; Curtea Constituţionalã, decizia nr.21/2000 , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 159 din 17 aprilie 2000 etc.
[31] În sens contrar C.Pãun, Practicã judiciarã a CEDH, în “ „R.D.P.”” nr. 3/1998, p.155-156, care ar considera incomplet cadrul legislativ sub aceastã distincţie.
A se vedea şi Ioana Vasiu, Unele aspecte de procedurã penalã privind mediul informatizat, în „R.D.P.”nr.1/2001, p.41, referitor la Proiectul legii privind dezvoltarea şi utilizarea tehnologiilor informaţiei. Apreciem şi noi necesitatea asimilãrii legislative cu orice interceptare (din reţelele informatice).
[32] În acest sens, Legea belgianã din 30 iunie 1994 privind ascultãrile, înregistrarea comunicaţiilor şi telecomunicaţiilor private.
În alte legiuiri: se cere „un început de bãnuialã” (Ucraina, Lituania, Rusia); „o bãnuialã serioasã” (în Austria şi Germania); „o bãnuialã suficientã” (în S.U.A.); în plus, se impune criteriul gravitãţii faptelor (peste zece ani închisoare), în Austria.
Întotdeauna se aplicã principiul subsidiaritãţii ((riscul nedescoperirii prin alte mijoace). În acest sens, a se vedea Jörg Arnold, Interceptarea convorbirilor, în “Revue de science criminelle et de droit pénal comparé” nr.2/1999.
Pentru o prezentare comparativã vezi şi D.Ciuncan, Autorizarea judiciarã a înregistrãrilor audio şi video, în “Pro lege” nr.2/1998, p.30 şi urm.
[33] În sens contrar, Ioana Vasiu, loc.cit., p.41. Orice ridicare de obiecte fãcutã într-o autorizare de interceptare este ilegalã.
[34] Comparã cu Legea nr.58/1998, art.35, unde datele bancare se acordã numai pentru un inculpat, cu o acţiune penalã pusã în mişcare.
[35] L.Ionescu, declaraţia fãcutã în faţa reprezentanţilor Bãncii Mondiale, consemnatã în “Adevãrul”din 14 martie 2001.
[36] În dosarul nr. 103/P/2003 al Parchetului Naţional Anticorupţie s-a indicat ca mijloc de probă o înregistrare audio făcută de denunţător, redarea convorbirilor fiind menţionată într-un proces-verbal, făcându-se referire la dispoziţiile art. 912 din Codul de procedură penală. Cum această înregistrare nu a fost autorizată de procuror, s-a apreciat că, în cauză, nu erau incidente dispoziţiile art. 912 din Codul de procedură penală, ea neputând fi considerată un mijloc de probă.
12 Vezi şi D. Ciuncan, Înregistrări audio şi video ca mijloace de probă, în „Revista de drept penal” nr. 1/1997, p. 58; Autorizarea judiciară a înregistrărilor audio şi video, în „Pro lege” nr. 2/1998, p. 30 şi urm; T. Dianu, Protecţia penală internaţională a drepturilor omului, Lumina Lex, Bucureşti, 1996, p.7 şi urm. şi p. 24 şi urm. etc.
[37] După cum arătam la început, structura tipică a procesului penal distingem trei faze: urmărirea penală, judecata şi punerea în executare a hotărârilor penale.
[38] Curtea Constituţională, dec. nr. 210 din 26 octombrie 2000, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 110 din 5 martie 2001; vezi şi Curtea Constituţională, dec. nr. 141 din 5 octombrie 1999, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 585 din 30 noiembrie 1999; idem, dec. nr. 126, 128/2001 , publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 438 din 6 august 2001
[39] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 585 din 30 noiembrie 1999.
[40] Curtea Constituţională, dec. nr. 124 din 26 aprilie 2001, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 466 din 15 august 2001
[41] Publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 107/1996
[42] Publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 43 din 27 ianuarie 2003
[43] Ordonanţă nr. 119 din 31 august 1999 privind controlul intern şi controlul financiar preventiv , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 799 din 12 noiembrie 2003. Republicată în temeiul art. III din Legea nr. 84/2003 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei Guvernului nr. 119/1999 privind auditul public intern şi controlul financiar preventiv, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 195 din 26 martie 2003.
Ordonanţa Guvernului nr. 119/1999 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 430 din 31 august 1999 şi a fost aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 301/2002 pentru aprobarea Ordonanţei Guvernului nr. 119/1999 privind auditul intern şi controlul financiar preventiv, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 339 din 22 mai 2002. Ulterior adoptării, Ordonanţa Guvernului nr. 119/1999 a mai suferit modificări şi completări prin: Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 46/2000 pentru modificarea lit. a) din alin. (3) al art. 7 din Ordonanţa Guvernului nr. 119/1999 privind auditul intern şi controlul financiar preventiv, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 203 din 11 mai 2000, respinsă prin Legea nr. 149/2002, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 339 din 22 mai 2002; Ordonanţa Guvernului nr. 85/2000 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei Guvernului nr. 119/1999 privind auditul intern şi controlul financiar preventiv, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 421 din 1 septembrie 2000, respinsă prin Legea nr. 141/2002, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 339 din 22 mai 2002; Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 225/2000 pentru completarea Ordonanţei Guvernului nr. 119/1999 privind auditul intern şi controlul financiar preventiv, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 606 din 25 noiembrie 2000 (aprobată prin Legea nr. 486/2001, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 614 din 28 septembrie 2001), abrogată prin Legea nr. 301/2002 pentru aprobarea Ordonanţei Guvernului nr. 119/1999 privind auditul intern şi controlul financiar preventiv; Ordonanţa Guvernului nr. 72/2001 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei Guvernului nr. 119/1999 privind auditul intern şi controlul financiar preventiv, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 540 din 1 septembrie 2001, respinsă prin Legea nr. 132/2002, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 339 din 22 mai 2002; Legea nr. 672/2002 privind auditul public intern, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 953 din 24 decembrie 2002; Legea nr. 84/2003 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei Guvernului nr. 119/1999 privind auditul public intern şi controlul financiar preventiv, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 195 din 26 martie 2003.
[44] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 540/2001
2 Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 121 din 23 martie 1998.
[45] CEDH, Miasilhe, Funke, vs. Franţa, hot. cam. din 25 februarie 1993.
[46] CEDH, Niemietz vs Germania, hot. din 16 decembrie 1992; Holfild vs UK, 25 iunie 1997
[47] Curtea de casaţie, decizia din 23 mai 1995 cit. apud E. Tanislav, Dreptul la singurătate, Editura Semne, Bucureşti, 1998, p. 34
[48] Cit. apud V.Berger, Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, IRDO, Bucureşti, 1997, p. 377, o lipsă de proporţie între scopul urmărit şi mijloace nu justifică îngrădirea dreptului la viaţă privată, existând şi o altă garanţie specială de procedură, aceea a unui observator independent de părţi.
[49] Curtea franceză de casaţie,chambre criminelle, hotărârea din 12 ianuarie 1988,în Bulletin des arrets de la chambre criminelle de la Cour de cassation, nr.11 şi hotărârea din 26 octombrie 1993, în Bulletin…nr.313
[50] Gaston Stefani, Georges Levasseur, Bernard Bouloc, Procedure penale, 18 e edition,2001,Dalloz,p.370,nr.410
[51] Curtea franceză de casaţie,chambre criminelle, hotărârea din 2 februarie 1988, în Bulletin des arrets de la chambre criminelle de la Cour de cassation, nr. 52 şi hotărârea din 8 noiembrie 1989, în Juris-classeur periodique 1990, II, 21580 cu notă J. H. Syr.
[52] Curtea franceză de casaţie,chambre criminelle, hotărârea din 29 iunie 1993, în Bulletin des arrets de la chambre criminelle de la Cour de cassation, nr.228 (pentru droguri), hotărârea din 8 octombrie 1985, în Bulletin des arrets de la chambre criminelle de la Cour de cassation, nr.301
[53] Curtea Supremă USA, afacerea Carrol, 1925, 267 US 132. Idem afacerea Carney 1985, 471 US 386 şi Ross 1982, 456 US 102
1 Gr.Gr.Theodoru, Dreptul procesual penal român, Partea generală, vol. II, Universitatea „Al.I. Cuza”, Iaşi, Facultatea de Drept, 1974, p.229; I. Neagu, Drept procesual penal, Edituara Academiei, Bucureşti, 1988, p.338; A se vedea D. Ciuncan, Actele premergătoare şi garanţiile procesuale, în „Dreptul” nr. 7/1996, p.88;
2 Nicoleta Iliescu, Acte procesuale şi procedurale comune, în „Explicaţii teoretice ale Codului de procedură penală român”, de V. Dongoroz, ş.a., vol. I, Editura Academiei, Bucureşti, 1975, p. 346.
3 A se vedea T. Pop, Drept procesual penal, vol. III, Tipografia Naţională, Cluj, 1946, p. 3.
4 Pentru efectuarea percheziţiei exclusiv din ordinul magistratului, – deci despre imposibilitatea percheziţiei prin consimţământ scris, a se vedea şi C. Paraschiv, Unele probleme privind percheziţia domiciliară „Dreptul” nr. 12/1995, p. 65;
5 A se vedea col. dr. E.V. Ionăşeanu, Procedura începerii urmăririi penale, Editura Militară, Bucureşti, 1979, p. 178 şi urm.(actele premergătoare sunt acte procedurale, nu procesuale, p. 200).
6 Adrian Ştefan Tulbure , Actele premergătoare în reglementarea şi practica actuală în „Pro lege” nr. 3/1998, p. 48
[54] D. Ciuncan, Actele premergătoare urmăririi penale şi garanţiile constituţionale în cazul percheziţiei în revista „Drepturile Omului” nr. 1/1999, p.25; idem în „Dreptul” nr. 7/1996, p.88. Silvia Oancea, Liviu Popescu, Percheziţia; actele premergătoare, „Pro lege” nr. 1/1999, p. 124 ; în alt sens I. Dumitru, Posibilitatea efectuării percheziţiei în etapa actelor premergătoare, „Dreptul” nr. 9/1999, p. 118;
[55] Colonel E.V. Ionăşeanu, Procedura începerii urmăririi penale, p.192, afirmă în 1979 imposibilitatea altor probe judiciare legale, citându-l în sprijinul părerii sale referitor la actele premergătoare pe N. Ceauşescu: „Ministerul de Interne, Procuratura şi Justiţia sunt chemate să asigure respectarea drepturilor prevăzute în Constituţie. Aceste instituţii au datoria să asigure ca toţi cetăţenii să poată găsi sprijin şi ajutor atunci când într-un fel sau altul le sunt lezate interesele şi drepturile” (N.Ceauşescu, România pe drumul… vol. 2, 1968, p.410, cit. apud E.V. Ionăşeanu, op. cit., p.192, cu referire la actele premergătoare). Chiar în acele timpuri, aprecia autorul, NU se puteau administra „probe”.
[56] A se vedea V. Volonciu, Tratat de procedură penală, Partea specială, vol. II, Paideia, Bucureşti, 1994, p.62 şi Drept procesual penal, Editura Academiei, Bucureşti, 1988, p. 395-396 şi doctrina indicată acolo.
[57] În acest sens, Andrej Murzynovski, Faza pregătitoare a procesului penal în ţările socialiste, în „Revue internationale de droit pénal”, nr.1-2/1985, p.219.
[58] A se vedea şi A. Dindelegan, Actele premergătoare în procesul penal, în „Pro lege” nr.1/1990, p.26.
[59] I. Neagu, op.cit., p.396 şi p.63 (din ediţia 1994); Lucia Moldovan, Urmărirea penală, în „Drept procesual penal”, de Gr. Teodoru şi Lucia Moldovan, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1979, p. 207; Nicoleta Iliescu, op.cit., p. 247. De asemenea, V. Popescu, Consideraţii în legătură cu posibilitatea săvârşirii infracţiunii de mărturie mincinoasă, în „Revista română de drept”, nr. 2/1987, p. 45-47; Al. Ţuculeanu, Efectuarea percheziţiei în cursul actelor premergătoare în „Pro lege” nr. 2/1998 p. 13 şi P.C.A. Bucureşti „Buletin” nr. 1/1998, p. 3. Împotriva raţionamentului din ultimul articol a se vedea Silvia Oancea, Liviu Popescu, Percheziţia actelor premergătoare, în „Pro lege”, nr. 1/1999, p.124 şi urm.
[60] A se vedea Lucia Moldovan, op.cit., p.207.
[61] În „Buletinul intern al Procuraturii”, nr.3-4/1973, p.77-78.
[62] A se vedea C. L. Popescu, Aspecte procesual penale privind atribuţiile cadrelor de informaţii şi ale procurorului în activitatea de culegere de informaţii privind siguranţa naţională a României, în „Pro lege” nr. 1/1996, p. 22. Alături de autor, dorim să subliniem şi noi că actele de culegere de informaţii implică activitatea procurorului fie în faza actelor premergătoare, fie în faza de urmărire penală, dar numai legal, (raportat) de (la) un proces penal. Scopul în care este antrenat procurorul în acest domeniu este numai acela de a crea posibilitatea tragerii la răspundere penală a unei persoane despre care există indicii că a săvârşit o faptă penală, şi numai dacă aceasta este în interesul urmăririi penale, şi în unicul scop al aflării adevărului judiciar.
[63] Competenţa procurorului se limitează la activitatea de urmărire penală (inclusiv din actele premergătoare). Procurorul autorizează, numai în condiţiile codului de procedură penală, numai activitatea organelor de cercetare penală (şi anume organele de cercetare ale poliţiei judiciare – art. 201 alin. 2 lit. a C. pr. pen. şi organele de cercetare speciale art. 201 lit. b şi art. 208 C. pr. pen. ).
Subliniem că art.201 C. pr. pen. a fost modificat prin Legea nr. 32/1990, în art.206 a fost abrogat prin Decretul-lege nr. 12/1990.
Pentru completarea art.224 C. pr. pen. de lege ferenda, a se vedea I.R. Cristescu, Discuţie în legătură cu subiecţii care pot efectua acte premergătoare, în „Dreptul” nr. 5-6/1994, p.147.
În sensul extinderii acestei faze procesuale, a se vedea I.Neagu, Drept procesual penal, Partea specială, vol. I, Editura Oscar Print, Bucureşti, 1994, p.62-63.
[64] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 244 din 11 aprilie 2002, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 503 din 11 iulie 2002, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 523 din 18 iulie 2002, modificată şi prin Legea nr. 161/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, din 21 aprilie 2003 şi prin Ordonanţă de urgenţă nr. 102 din 24 octombrie 2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 747 din 26 octombrie 2003
[65] Garanţiile procesului-verbal de percheziţie (art. 104 C. pr. pen.) nu se reproduc în procesul verbal prin care se constată efectuarea unor acte premergătoare (art. 224 alin. final C. pr. pen.); acte premergătoare se fac şi noaptea.
[66] A se vedea S.Georgescu, Cu privire la perfecţionarea legislaţiei procesual penale, în „Revista română de drept” nr. 2/1978, p.5.
[67] publicată în Monitorul Oficial al Românie, Partea I, nr. 121 din 23 martie 1998, cu modificările ulterioare.
[68] A se vedea şi I.R.Cristescu, Dispoziţii în legătură cu conţinutul actelor premergătoare, în „Dreptul” nr. 3/1995, p.62 şi urm. Apreciem că dacă urmărirea penală priveşte pe însuşi funcţionarul bancar, regula art. 37 nu se aplică; dar numai strict limitat la faptele acelui funcţionar, şi nu la – de exemplu – alte conturi sau operaţii sau întreaga instituţie.
[69] A se vedea D. Ciuncan, Actele premergătoare şi garanţiile procesuale, în „Dreptul”, nr. 7/1996; D. Ciuncan, Analiza solicitărilor adresate autorităţilor române (Rez. 1123/1997 A.P. a Consiliului Europei) a căror soluţionare este de competenţa Ministerului Public, în I.R.D.O., „Drepturile omului” nr. 3/1997, p.35.
[70] G.Mateuţ, În legătură cu noua reglementare privind înregistrările audio şi video în probaţiunea penală, în „Dreptul” nr. 8/1997, p.70; în acelaşi sens, G. Ştefani, G. Levasseur, B. Bouloc, Procédure pénale, I. Dalloz, Paris, 1996, p.538, D. Ciuncan, Autorizarea judiciară a înregistrărilor audio şi video, „Pro lege” nr. 2/1998, p.34.
O recentă subliniere a rolul actelor premergătoare, N. Cochinescu, Supravegherea exercitată de procuror, în „Revista de drept penal”, nr. 2/1999, p.38 şi urm.
[71] În acest sens, a se vedea, Principiile directoare aplicabile rolului magistraţilor parchetului, Doc. O.N.U. A/CONF 144/27, 6 septembrie 1990, în „Buletinul de criminologie şi de criminalistică” nr. 1-2/1991, p. 203.
[72] A se vedea şi I.R.Cristescu, loc.cit., p. 62 şi urm. A se vedea şi Legea nr.143/2000 privind combaterea traficului şi consumului ilicit, în M.Of.362/2000; D.I.Cristescu, Folosirea investigatorilor acoperiţi, în „Pro lege” nr. 1/2001, p. 26 şi urm; I. Lascu, Laura-Codruţa Lascu, Extinderea incriminării traficului de stupefiante, în „Dreptul” nr. 12/2000, p.3 şi urm.
[73] publicată în M.Of. nr. 173/1992
[74] A se vedea D. Ciuncan, Actele premergătoare urmăririi penale şi garanţiile constituţionale în cazul percheziţiei, în I.R.D.O. „Drepturile omului” nr. 1/1999, p.25 şi urm.
[75] Asociaţia Baroului American – Programul de Iniţiativă Juridică pentru Europa Centrală şi de Est – ABA/CEELI – şi Conferinţa naţională a Legislativelor de Stat – NCSL din 29 iulie 1997.
[76] În lucrarea Seminar privind elaborarea proiectelor de legi, ABA/CEELI, NCSL şi Consiliul Legislativ Bucureşti, 16-18 iunie 1997.
[77] Jann Hoke, Introducere în legislaţia americană privind secretul bancar, în ABA/CEELI, NCSL, Consiliul Legislativ, Seminarul de la Bucureşti, din 16-18 iunie 1997, cit. supra.
[78] Parchetul de pe lângă Curtea Supremă de Justiţie, notă de studiu nr. 16762/1998.A se vedea şi A. Dindelegan, Actele premergătoare, în „Pro lege” nr. 1/1990, p. 32; C. Sima, Înţelesul termenului „cercetaţi” folosit în art. 31 din Legea nr. 36/1995, în „Pro lege” nr. 9/1999, p. 12).
[79] APADOR-CH a cerut Parchetului de pe lângă Înalta Curtea de Casaţie şi Justiţie informaţii statistice, generale referitoare la numărul de autorizaţii de efectuare a unor acte in scopul culegerii de informaţii
[80] Judecătorii Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie au respins la 12 noiembrie 2003 recursul in anulare promovat de fostul procuror general al României, Tănase Joiţa, şi preluat apoi de actualul procuror Ilie Botos, recurs făcut in urma procesului câştigat de APADOR-CH.
[81] Hotărârea din 29 martie 2000 publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 19 din 11 ianuarie 2001
[82] Hotărârea Klass şi alţii vs Germaniei din 6 septembrie 1978, seria A nr. 28, p. 18, alin. 34 .
[83] Hotărârea Amuur împotriva Franţei din 25 iunie 1996, Culegere de hotărâri şi decizii 1996-III, p. 846, alin. 36, şi Hotărârea Dalban împotriva României [GC] nr. 28.114/95, alin. 44, CEDO 1999-VI
[84] Hotărârea Leander împotriva Suediei din 26 martie 1987, seria A nr. 116, p. 22, alin. 48.
[85] hotărârile Niemietz împotriva Germaniei din 16 decembrie 1992, seria A nr. 251-B, p. 33, alin. 29, şi Halford împotriva Regatului Unit din 25 iunie 1997, Culegere 1997-III, p. 1015 – 1016, alin. 42 – 46
[86] Amann împotriva Suediei (GC) nr. 27.798/95, alin. 65, CEDO 2000, mai jos
Legea română nr. 677 din 21 noiembrie 2001, pentru protecţia persoanelor cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal şi libera circulaţie a acestor date, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 790 din 12 decembrie 2001 are ca scop garantarea şi protejarea drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale persoanelor fizice, în special a dreptului la viaţa intimă, familială şi privată, cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal.
[87] hotărârile Leander împotriva Suediei citată mai sus, p. 22, alin. 48, Kopp împotriva Suediei din 25 martie 1998, Culegere 1998-II, p. 540, alin. 53, şi Amann împotriva Suediei (Kopp vs, Elveţia, CEDH hot. 25.3.98, în „R.D.P.” 3/1998, 155-156)
[88] Hotărârea Klass şi alţii împotriva Germaniei mai sus citată, p. 21, alin. 42
[89] Hotărârea Amann împotriva Elveţiei mai sus citată, alin. 50
[90] Hotărârea Kopp împotriva Elveţiei mai sus citată, p. 541, alin. 59
[91] Hotărârea Malone împotriva Regatului Unit din 2 august 1984, reluată în Hotărârea Amann împotriva Elveţiei mai sus citată, alin. 56
[92] Hotărârea Klass şi alţii împotriva Germaniei mai sus citată, alin. 49 – 50
[93] Hotărârea Klass şi alţii împotriva Germaniei mai sus citată, p. 25 – 26, alin. 55
[94] A se vedea, de exemplu, Hotărârea Cakici vs Turciei [GC] nr. 23657/94, alin. 112, CEDO 1999-IV
[95] Hotărârea Wille vs Liechtenstein [GC]m nr. 28396/95, alin. 75, CEDO 1999-III
[96] Hotărârea Klass şi alţii mai sus citată, p. 30, alin. 67
[97] Hotărârea Klass şi alţii mai sus citată, p. 31, alin. 70 – 71
[98] Hotărârea Robins împotriva Regatului Unit din 23 septembrie 1997, Culegere 1997-V, p. 1809, alin. 29
[99] Hotărârea Ruiz Torija împotriva Spaniei din 9 decembrie 1994, seria A nr. 303-A, p. 12, alin. 30
[100] Hotărârea De Wilde, Ooms şi Versyp împotriva Belgiei din 10 martie 1972 (art. 50), seria A nr. 14, p. 10, alin. 20
[101] Cu trimitere la Curtea Europeană a Drepturilor Omului , Hotărârea Malone împotriva Regatului Unit din 2 august 1984, seria A nr. 82, p. 36 – 38, alin. 87 – 88; Hotărârea Kruslin şi Huvig împotriva Franţei din 24 aprilie 1990, seria A nr. 176-A, p. 24 – 25, alin. 36 – 37, şi 176-B, p. 56 – 57, alin. 35 – 36; Hotărârea Halford împotriva Regatului Unit din 25 iunie 1997, Culegere de hotărâri şi decizii 1997-III, p. 1017, alin. 51; Hotărârea Kopp împotriva Elveţiei din 25 martie 1998, Culegere 1998-II, p. 543, alin. 75 – 76; şi Hotărârea Amann împotriva Elveţiei [GC] nr. 27798/95, alin. 61 – 62 şi 77 – 81, CEDO 2000
[102] Opinia concordantă a domnului judecător Wildhaber, la care se alătură opiniile domnilor Makarczyk, Turmen, Costa, doamnei Tulkens, domnului Casadevall şi doamnei Weber
[103] Cu trimitere la Curtea Europeană a Drepturilor Omului , Hotărârea Leander vs Suediei din 26 martie 1987, seria A nr. 116, p. 25, alin. 60; vezi şi Hotărârea Klass şi alţii vs Germaniei din 6 septembrie 1978, seria A nr. 28, p. 21 – 23, alin. 42 şi 49 şi, mutatis mutandis, Hotărârea Chahal vs Regatului Unit din 15 noiembrie 1996, Culegere 1996-V, p. 1.866, alin. 131, şi Hotărârea Tinnely & Sons Ltd şi alţii şi McElduff şi alţii vs Regatului Unit din 10 iulie 1998, Culegere 1998-IV, p. 1662, alin. 77).
[104] Opinia parţial separată a domnului judecător Bonello
[105] Hotărârea Fayed vs Regatului Unit din 21 septembrie 1994, seria A nr. 294-B, p. 50 – 51; Hotărârea Niemietz vs Germaniei din 16 decembrie 1992, seria A nr. 251-B, p. 36.
[106] hotărârea Halford vs Regatul Unit al Marii Britanii şi al Irlandei de Nord din 25 iunie 1997
[107] ibidem
[108] hotărârea Kruslin vs Franţa din 24 aprilie 1990 şi hotărârea Kopp cit. supra
[109] vezi hotărârea Malone vs Regatul Unit al Marii Britanii şi al Irlandei de Nord din 2 august 1984
[110] vezi hotărârea Kopp
[111] hotărârea Leander vs Suedia din 26 martie 1987
[112] hotărârea Niemietz vs Germania din 16 decembrie 1992 şi hotărârea Halford citată anterior .
[113] (vezi mutatis mutandis, hotărârile Leander … şi Kopp …).
[114] Guvernul elveţian a adoptat, după 1990, mai multe acte normative cu privire la procesarea şi consultarea documentelor conţinând date persona1e, în special Ordinul Consiliului Federal din 5 martie 1990 privind procesarea documentelor siguranţei naţionale federale, Decretul federal din 9 octombrie 1992 privind consultarea documentelor deţinute de Biroul Procurorului Federal şi Ordinul Consiliului Federal din 20 ianuarie 1993 privind consultarea documentelor deţinute de Oficiul Procurorului Federal.
[115] vezi hotărârea Leander . . .
[…] probe in sensul art.63 si urmatoarele din c.pr.pen.aceasta opinie fiind impartasita atat de teoreticieni cat si de practicieni in domeniul dreptului, dar si de catre Curtea Constitutionala a Romaniei , […]
[…] probe in sensul art.63 si urmatoarele din c.pr.pen.aceasta opinie fiind impartasita atat de teoreticieni cat si de practicieni in domeniul dreptului, dar si de catre Curtea Constitutionala a Romaniei , […]