ABUZUL ÎN SERVICIU ÎN NOUA REGLEMENTARE, Activitatea avocaţilor

ABUZUL ÎN SERVICIU ÎN NOUA REGLEMENTARE

Activitatea avocaţilor nu poate fi incriminată, în sensul pretinselor infracţiuni de abuz în serviciu şi neglijenţă în serviciu, întrucât legea a prevăzut pentru existenţa acestora un subiect activ calificat, care trebuie să fie funcţionar public, calitate pe care avocaţii nu o au, astfel că nu pot fi eventuali făptuitori ai acestei categorii de infracţiuni.

Nemulţumirile oricărei persoane referitoare la prestaţia avocaţilor pot fi invocate în condiţiile Legii nr. 51/1995, la baroul din care aceştia fac parte, fiind prevăzute sancţiuni specifice acestei profesii liberale (Înalta Curte de Casație și Justiție, Secţia penală, Decizia nr. 1880 din 21 mai 2009, Dosar nr. 26/64/2009 ).

În cele ce urmează, înțelegem să ne pronunțăm asupra influențelor legate de incriminarea abuzului în serviciu în noul Cod penal.

Prin Decizia nr. 11 din  8 martie 1994, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 126 din 23 mai 1994, Curtea Constituţională admite excepţia de neconstituţionalitate cu privire la art. 248 din Codul penal şi constată ca dispoziţiile sale referitoare la paguba adusă avutului obştesc sunt parţial abrogate potrivit art. 150 alin. (1) din Constituţie, urmând a se aplica numai cu privire la bunurile prevăzute de art. 135 alin. (4) din Constituţie, bunuri ce formează obiectul exclusiv al proprietăţii publice.

Articolul 248 din Codul penal face parte din titlul VI „Infracţiuni care aduc atingere unor activităţi de interes public sau altor activităţi reglementate de lege” cap. I „Infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul” şi incriminează fapta funcţionarului public care în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, cu intenţie, nu îndeplineşte un act ori îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o pagubă sau o tulburare însemnată bunului mers al unui organ sau instituţii de stat ori al unei alte instituţii care intră sub incidenţa dispoziţiilor art. 145 din Codul penal.

Referirea la producerea unei pagube în patrimoniul subiectelor pasive ale infracţiunii nu are semnificaţia înzestrării acestei infracţiuni cu o dublă natură juridică, şi anume cea de infracţiune de serviciu şi cea de infracţiune contra patrimoniului, fapta rămânând, evident, o infracţiune de serviciu sau în legătură cu serviciul, ci descrie una dintre cele două urmări imediate alternative prevăzute de lege – prima fiind „o tulburare însemnată a bunului mers” al organului, instituţiei sau unităţii – pentru ca fapta să constituie infracţiune.

De altfel, chiar admiţând că prin art. 248 din Codul penal se urmăreşte şi apărarea proprietăţii, textul nu face nici o diferenţiere între proprietatea publică şi cea privată, aşa cum fără temei se susţine în motivarea excepţiei, abuzul funcţionarului public pedepsindu-se la fel, indiferent dacă are ca urmare producerea unei pagube în patrimoniul public sau în proprietatea privată a unei unităţi dintre cele prevăzute de art. 145 din Codul penal.

În consecinţă, nu poate fi primită critica formulată în motivarea excepţiei de neconstituţionalitate, în sensul că, prin conţinutul său, art. 248 din Codul penal contravine principiului constituţional al ocrotirii egale a proprietăţii private, indiferent de titular( Curtea Constituţională, decizia nr. 294 din 8 iulie 2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 571 din 8 august 2003).

Prevederile art. 248 din Codul penal nu contravin vreunei norme constituţionale, deoarece acestea reglementează o infracţiune de serviciu şi nu o infracţiune contra patrimoniului, cum susţine autorul excepţiei.

De asemenea, critica adusă prevederilor art. 145 din Codul penal este neîntemeiată. Prin această reglementare legiuitorul nu şi-a propus să explice noţiunea de proprietate publică, ci înţelesul termenului public, raportat nu numai la noţiunea de proprietate, ci şi la „tot ce priveşte autorităţile publice, instituţiile publice, instituţiile sau alte persoane juridice de interes public, … serviciile de interes public, …”. De aceea, dispoziţiile art. 145 din Codul penal nu contravin prevederilor art. 41 alin. (2) din legea fundamentală, potrivit cărora „Proprietatea este ocrotită în mod egal de lege, indiferent de titular”, şi ale art. 135 alin. (2) din Constituţie, care stabilesc că „Proprietatea este publică sau privată”.

Critica formulată de autorul excepţiei, în legătură cu distincţia între proprietatea publică şi cea privată, nu prezintă vreun interes pentru calificarea faptei săvârşite, ca infracţiune prevăzută la art. 248 din Codul penal. Abuzul în serviciu contra intereselor publice reprezintă însă cea mai gravă formă a abuzului în serviciu, deoarece este fapta unui funcţionar public şi lezează activitatea unei persoane juridice de interes public, producând fie o tulburare deosebit de gravă a activităţii acesteia, fie o pagubă adusă patrimoniului ei. Aşadar, infracţiunea există chiar dacă prin fapta săvârşită nu s-a produs o pagubă.

Într-o interpretare sistematică a dispoziţiilor art. 248 din Codul penal rezultă că acestea se aplică şi în cazul în care subiectul activ al infracţiunii este alt funcţionar, în conformitate cu art. 258 din Codul penal, prevederi ignorate de autorul excepţiei de neconstituţionalitate. Calitatea de funcţionar public sau de funcţionar a făptuitorului, în cazul săvârşirii infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, trebuie constatată însă de instanţa de judecată, deoarece interpretarea şi aplicarea legii ţin de competenţa acesteia ( Curtea Constituţională, decizia nr. 178/1998, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 77 din 24 februarie 1999).

Referitor la fapte săvârşite de alţi funcţionari, art. 258 alin. (1) din Codul penal (Legea nr.15/1968 privind Codul penal, republicată în Monitorul Oficial al României nr.65 din 16 aprilie 1997, cu modificările şi completările ulterioare) specifică că dispoziţiile art. 246 – 250 privitoare la funcţionari publici se aplică şi celorlalţi funcţionari, în acest caz maximul pedepsei reducându-se cu o treime.

Dacă, potrivit prevederilor art. 72 alin. (3) lit. i) din Constituţie, reglementarea statutului funcţionarilor publici se face prin lege organică, deci de către legiuitor, cu atât mai mult reglementarea statutului juridic al celorlalţi funcţionari este de atributul legiuitorului. Întrucât Constituţia nu defineşte noţiunile de funcţionar public şi de funcţionar, rămâne în sarcina exclusivă a legiuitorului să le definească. Este ceea ce Codul penal, care este o lege organică, face prin dispoziţiile art. 147, în conformitate cu prevederile art. 72 alin. (3) lit. f) din Constituţie, în sensul cărora infracţiunile, pedepsele şi regimul executării acestora se reglementează prin lege organică. Tot de competenţa exclusivă a legiuitorului ţine şi stabilirea infracţiunilor săvârşite de către funcţionari sau funcţionari publici, aşa cum este cazul infracţiunilor de serviciu. Faptul că legiuitorul a prevăzut prin dispoziţiile art. 258 din Codul penal că infracţiunile de serviciu prevăzute în art. 246 – 250 din Codul penal pot fi săvârşite şi de funcţionari fără atribuţii publice, cu precizarea că pentru aceştia maximul pedepsei se reduce cu o treime, nu înseamnă asimilarea funcţionarilor cu funcţionarii publici, aşa cum susţin autorii excepţiei, ci exprimă voinţa legiuitorului de a sancţiona şi încălcarea de către funcţionari a îndatoririlor de serviciu, chiar dacă faptele săvârşite de aceştia prezintă un grad de pericol social generic mai redus decât al faptelor comise de funcţionarii publici.

În practica sa jurisdicţională Curtea Constituţională a avut de soluţionat numeroase excepţii de neconstituţionalitate având ca obiect dispoziţiile art. 147 şi 258 din Codul penal, respectiv noţiunile de funcţionar public şi funcţionar şi infracţiunile la care subiectul activ nemijlocit (autorul) are această calitate. Deşi multe dintre excepţii se refereau la textele art. 147 şi 258 în redactarea anterioară modificării Codului penal prin Legea nr. 140/1996, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 289 din 14 noiembrie 1996, diferită de cea în vigoare, din deciziile Curţii se desprinde soluţia de principiu în soluţionarea acestor excepţii, bazată pe teza că noţiunile de funcţionar public şi funcţionar sunt de nivelul legii şi deci intră în competenţa exclusivă a legiuitorului atât definirea acestor noţiuni, cât şi stabilirea răspunderii penale pentru infracţiunile săvârşite de persoanele cu această calitate ( Curtea Constituţională, decizia nr. 257 din 20 septembrie 2001 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 147 alin. 2 şi art. 258 din Codul penal , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 842 din 28 decembrie 2001. Idem, Curtea Constituţională, decizia nr. 152 din 10 mai 2001, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 463 din 14 august 2001, decizia Curţii Constituţionale nr. 35 din 27 aprilie 1994, rămasă definitivă ca urmare a Deciziei nr. 108 din 8 noiembrie 1994, ambele publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 339 din 7 decembrie 1994).

Noi remarcăm că incriminarea se limitează totuși  și prin formula ”de interes public”, iar nu la orice funcţionar ”fără atribuţii publice”.

Abuzul în serviciu  este reglementat în  art. 297 alin.  (1) din Codul nou penal  ca fiind fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, nu îndeplineşte un act sau îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică.

Infracţiuni de serviciu pot fi comise de alte persoane.   Dispoziţiile art. 297  privitoare la funcţionarii publici se aplică în mod corespunzător şi faptelor săvârşite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute în art. 175 alin. (2) sau în cadrul oricărei persoane juridice (art. 308 alin.  (1) NCP).

Or, funcţionar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie:

a) exercită atribuţii şi responsabilităţi, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătoreşti;

b) exercită o funcţie de demnitate publică sau o funcţie publică de orice natură;

c) exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat ori al unei persoane juridice declarate ca fiind de utilitate publică, atribuţii legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.

De asemenea, este considerată funcţionar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autorităţile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public (art. 175 NCP).

Dar interpretarea literală arată că poate fi subiect activ al infracțiunii de abuz  în serviciu și o altă persoană, constituind infracțiune și faptele săvârşite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice care, la rândul ei, exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autorităţile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public sau în cadrul oricărei persoane juridice. Față de textul anterior, formularea este ușor încărcată, dar și ceva mai limitativ. Oricum, sensul trebuie să fie același.    

Interpretarea rațională este în sensul art. 258 alin.(1) din Codul penal (Legea nr.15/1968),- care se limita la un salariat -,  dar extinsă la orice persoană, fizică sau juridică care exercită o însărcinare de orice natură în serviciul  unei persoane (fizice sau juridice), care, la rândul său, exercita un serviciu de interes public.

Activitatea avocaţilor poate fi sancționată penal, în sensul pretinselor infracţiuni de abuz în serviciu şi neglijenţă în serviciu, întrucât legea,  referitor existenţa  unui subiect activ calificat, a extins calificarea, de exemplu atunci când acesta are o însărcinare pentru un serviciu de interes public.