ABUZUL ÎN SERVICIU

Constituie abuz în serviciu contra intereselor persoanelor fapta funcţionarului public (modificat prin Legea nr. 140 din 5 noiembrie 1996, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 289 din 14 noiembrie 1996), care, în exerciţiul atribuţiilor sale de serviciu, cu ştiinţă, nu îndeplineşte un act ori îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o vătămare intereselor legale ale unei persoane (art.  246 din Codul penal.  Articolul a fost atacat prin deciziile nr. 176/2002, 180/2004, 299/2007, 340/2007, 1076/2008, 1085/2008, 160/2009 ale Curții Constituționale  ) .

Fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, nu îndeplineşte un act sau îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare (alta decât o pagubă) a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice constituie abuz în serviciu potrivit art.  297 din Codul nou penal (publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 510 din 24/07/2009). 

Prin termenul public, se înţelege tot ceea ce priveşte autorităţile publice, instituţiile publice, instituţiile sau alte persoane juridice de interes public, administrarea, folosirea sau exploatarea bunurilor proprietate publică, serviciile de interes public, precum şi bunurile de orice fel care, potrivit legii, sunt desemnate, nominalizate, arătate ca fiind de interes public.

Aceasta înseamnă că activităţile civile sau comerciale nu reprezintă o activitate de interes public decât în măsura în care activitatea societăţilor comerciale este declarată potrivit legii ca interesând un interes public, întrucât prin definiţie, societăţile comerciale nu sunt persoane juridice de interes public.

Aceasta nu înseamnă absolut deloc că o persoană juridică de drept privat nu poate desfăşura activităţi de interes public.

Credem că prin interes public, în sensul art. 145 Cod penal se înţelege un drept recunoscut de lege reflectând o necesitate socială ce impune instituirea de activităţi de servicii de utilitate colectivă de către autorităţile publice prin mijloace de drept administrativ, în organizarea unor servicii la nivel statal, răspunzând unor nevoi comunitare, sau uzului public, în serviciul statului şi al societăţii civile.

Considerăm referirea la instituţii ca inutilă, aceste entităţi operând în regim de autorităţi publice, de autorităţi autonome ale administraţiei locale sau în regim de regii autonome sau de societăţi comerciale .  Cu privire la domeniul public a se vedea L.Giurgiu, Domeniul public, Editura tehnică, Bucureşti, 1997, p. 69 şi urm.

Cu privire la serviciile publice a se vedea A. Iorgovan, Tratat de drept administrativ, Nemira, Bucureşti 1996, p.103 şi p.106.  Subliniem că institutele de cercetări sunt organizate ca servicii publice (de învăţământ – institute pedagogice conform Decretului nr.228/1976; de medicină legală – Decretul nr.446/1966); ca persoane juridice (fundaţii) pe baza Legii persoanei juridice din 1924; cele mai multe, ca R.A. în cadrul sau sub coordonarea unor interese (Institutul Naţional de Cercetare-Dezvoltare Clinico-Farmaceutică, potrivit H.G. nr.1314/1996); iar cele mai multe ca societăţi comerciale (a se vedea H.G. nr.1284/1990; H.G. nr.100/1991 modificată prin O.G. nr.25/1995).

În dreptul interbelic, legea incrimina şi pedepsea sub denumirea generală de abuz de putere orice activitate ilegală a funcţionarului public, care ar consista, fie din uzurparea unei atribuţii, fie dintr-un abuz al puterii sale legale, fie dintr-un exces de competenţă, ori abătându-se în orice mod de la îndatoririle inerente funcţiei sale printr-o activitate pe care legea nu o considera infracţiune şi care ar fi fost săvârşită în scopul de a procura cuiva pe nedrept un folos sau a-i cauza o pagubă. Aceeaşi pedeapsă se aplică şi când asemenea activităţi ar fi fost îndeplinite în scopul de a constrânge pe nedrept o persoană să facă sau să nu facă sau să sufere ceva (I.Ionescu-Dolj, Comentare, în “Codul penal Carol al II-lea adnotat”, vol. II, Partea specială, I, Socec, Bucureşti, 1937, p.129 şi urm.).

În toate aceste cazuri subiectul activ al infracţiunii nu putea fi decât funcţionarul public, de orice categorie, administrativ sau judecătoresc.

În cadrul larg al gestiunii de afaceri, se creează obligaţii pentru ambele părţi implicate în operaţie. Garantul trebuie să depună grija deosebită “ca un bun tată de familie” şi să dea socoteală de gestiunea sa. În dreptul civil această problemă este analizată ca o faptă juridică voluntară. Delimitarea de delictul civil se face, în principiu, în funcţie de elementul subiectiv al acţiunii. (A se vedea T.R. Popescu-Brăila, Drept civil, Bucureşti, 1993, p. 48 şi urm.).

Raporturile dintre proprietar (patron, acţionari), – indiferent natura proprietăţii (publică sau privată, concesionată sau închiriată) şi salariat   (şi de fapt, în relaţii de mandat sau cel puţin de gestiune de afaceri) sunt raporturi de drept civil (respectiv de dreptul muncii).

Problema răspunderii este o problemă de responsabilitate civilă contractuală sau delictuală, nu de drept penal (în măsura în care, prin legi speciale, ale acestor domenii de activitate nu există incriminări specifice sau în măsura în care nu priveşte o infracţiune privind proprietatea publică, subminarea economiei naţionale etc. Dar, în principiu, nu se poate admite ideea că funcţionarii (alţii decât funcţionari publici) ar fi excluşi ca subiecţi ai infracţiunilor de serviciu, infracţiuni (subsidiare) care privesc activităţi de interes public.

În consecinţă, interesul public priveşte orice persoană juridică altele decât societăţile comerciale în relaţii civile sau comerciale.

În concluzie, FAPTA FUNCŢIONARULUI, CARE ÎN EXERCIŢIUL ATRIBUŢIILOR SALE DE SERVICIU CU ŞTIINŢĂ NU ÎNDEPLINEŞTE UN ACT SAU ÎL ÎNDEPLINEŞTE ÎN MOD DEFECTUOS ŞI, PRIN ACEASTA, CAUZEAZĂ O VĂTĂMARE INTERESELOR PRIVATE ALE UNEI PERSOANE (FIZICE SAU JURIDICE DE DREPT PRIVAT – INCLUSIV STATULUI, ATUNCI CÂND ACESTA INTRĂ ÎN RELAŢII DE DREPT PRIVAT, CUM AR FI RELAŢII COMERCIALE) NU REPREZINTĂ UN ABUZ ÎN SERVICIU (SAU O OMISIUNE FRAUDULOASĂ, O NEGLIJENŢĂ ÎN SERVICIU) – Nu pot constitui nici infracţiunea prevăzută în art. 165 C.pen. la care subiectul pasiv îl constituie tot o unitate de interes public.

DACĂ FAPTA PRIVEŞTE O AUTORITATE PUBLICĂ, O INSTITUŢIE PUBLICĂ, O PERSOANĂ JURIDICĂ DE INTERES PUBLIC, UN SERVICIU PUBLIC, PRECUM ŞI O ACTIVITATE PRIVATĂ , DAR DE UTILITATE PUBLICĂ (DE EXEMPLU, O ACTIVITATE BANCARĂ) SAU DE UZ PUBLIC VOM FI ÎN FAŢA UNUI ABUZ ÎN SERVICIU (A se vedea şi A. Iorgovan, Tratat de drept administrativ, Nemira, Bucureşti, 1996, vol.I, p.107, 324 şi 327).

În cursul judecăţii instanţa pronunţă  achitarea în cazurile prevăzute în art. 10 lit. a) – e) din Codul de procedură penală .

Într-o speță, fostul şef al Inspectoratului pentru Situaţii de Urgenţă (ISU) „Basarab I” Dâmboviţa, C. D., a fost achitat de către magistraţii Tribunalului Militar Teritorial Bucureşti în al doilea dosar, în care procurorii îl acuzau de zece infracţiuni de instigare la mărturie mincinoasă. Decizia vine la trei luni după ce aceeaşi instanţă îl găsise nevinovat pentru toate capetele de acuzare în dosarul în care C. D. a fost acuzat că ar fi ordonat, în mod ilegal, ca un număr de 803 subordonaţi să-şi achiziţioneze prin mijloace financiare proprii articole de îmbrăcăminte şi încălţăminte reprezentând uniforme militare, în condiţiile în care cadrele militare beneficiază în mod gratuit de astfel de echipamente.

Tribunalul Militar Teritorial Bucureşti a dat publicităţii decizia de achitare a lui C. D. din dosarul în care era acuzat de abuz în serviciu şi înşelăciune. „Este justificată decizia inculpatului de a asigura ca toţi militarii să îşi procure echipament urmând să primească drepturile de echipament sub formă bănească. În speţă nu există elementele constitutive ale infracţiunii (n.n. – de abuz în serviciu), deoarece nu au fost vătămate interesele nici unui militar”, au constatat magistraţii militari. „Susţinerea reprezentantului Parchetului că echipamentul trebuia asigurat gratuit pe lângă suma de bani pentru drepturile de echipament nu are nici o bază, nici legală, nici logică, deoarece în sensul legii şi al H.G.   nr.  1301/2006,  echiparea în natură sau în echivalent bănesc sunt două modalităţi alternative şi nu cumulative de asigurare gratuită a echipamentului”, arată Tribunalul Militar Teritorial Bucureşti.

„Nu se poate susţine că militarii au fost obligaţi să-şi procure echipamentul de la firma stabilită de conducerea inspectoratului, fiecare putând, în mod evident, să dispună, pe banii săi, unde să-şi confecţioneze echipamentul, singura obligaţie a acestora fiind să fie echipaţi conform modelului de echipament stabilit”, au reţinut magistraţii militari. Mai mult, aceştia îl „felicită” pe şeful ISU Dâmboviţa pentru modul „organizat” în care i-a echipat pe militari. „Considerăm, mai mult, că în condiţiile oportunităţii evidente a echipării cu uniforme a militarilor (nu este de conceput ca într-o unitate militară să existe unii militari îmbrăcaţi în kaki, alţii în blue-navy), modul organizat în care a fost concepută echiparea acestora, preţul practicat şi modalitatea de confecţionare (nefiind necesară deplasarea acestora în afara orelor de program, găsirea furnizorilor, probe, preţuri) a adus un beneficiu real militarilor şi a dus la îmbunătăţirea aspectului general şi a climatului din unitate”, au mai reţinut magistraţii Tribunalului Militar Teritorial Bucureşti.

În considerentele deciziei de achitare pentru toate capetele de acuzare, magistraţii consemnează că fostul şef al ISU Dâmboviţa nu era obligat să organizeze o licitaţie publică pentru a achiziţiona uniformele. „Nu se reţine nici faptul că inculpatul trebuia să facă achiziţia prin procedeele de licitaţie publică, cu firma care trebuia să îndeplinească anumite condiţii, deoarece aceste reglementări privesc achiziţionarea echipamentelor din fonduri publice, urmată de atribuirea gratuită a acestora militarilor, în speţă fiind cea de-a doua modalitate alternativă de atribuire a echipamentului şi anume prin echivalentul bănesc, urmând ca militarii să-şi confecţioneze pe cont propriu echipamentul”, notează instanţa militară. „În mod evident, modalitatea organizată de confecţionare a acestui echipament «pe cont propriu» folosită în speţă, benefică după cum am arătat pentru militari, nu schimbă natura modalităţii de atribuire gratuită folosită, respectiv prin echivalent bănesc”, reţin judecătorii. „În realitate, din toate dovezile existente la dosar rezultă că inculpatul a hotărât ca tot personalul să fie echipat cu echipament blue-navy, dar nu li s-a impus ca acest echipament să fie achiziţionat de la o anumită firmă (…)”, au conchis magistraţii militari.

Potrivit rechizitoriului, „în perioada 2006-2007, C. D. ar fi ordonat, în mod ilegal, ca un număr de 803 subordonaţi să-şi achiziţioneze prin mijloace financiare proprii articole de îmbrăcăminte şi încălţăminte reprezentând uniforme militare, în condiţiile în care cadrele militare beneficiază în mod gratuit de astfel de echipamente. În acest context, inculpatul a favorizat trei firme care au confecţionat echipamentul militar şi, în schimb, a primit de la reprezentanţii acestor firme suma de 7.500 de lei şi articole de îmbrăcăminte şi încălţăminte în valoare totală de 280 de lei”. Pe de altă parte, „în cursul anului 2008, după începerea cercetărilor în prezenta cauză penală, inculpatul a cerut unui subordonat să falsifice un înscris din anul 2006, pe care l-a depus la dosarul cauzei, ca argument în favoarea sa”. De asemenea, „în perioada 2004-2009, C. D. a organizat şi condus mai multe deplasări în străinătate, obligându-i pe unii dintre subordonaţi să contribuie cu bani personali la cheltuielile sale de deplasare, în condiţiile în care cheltuielile i-au fost decontate, potrivit legii”. Procurorul reţine că C. D. a creat un prejudiciu de 415.025,96 lei, 24.028 euro şi 7.605 lire sterline (I.  Muresan , Achitat în două dosare , în  “Puterea”2011-02-01).

Este adevărat că intereselor legale ale unei persoane li se poate aduce atingere de către un funcţionar public, prin exercitarea abuzivă a atribuţiilor de serviciu.

Fapta prin care s-ar produce o astfel de urmare, prezintă pericol social deosebit, în raport cu împrejurarea că este săvârşită tocmai de cel care, dată fiind calitatea sa specială, avea obligaţia apărării legalităţii în exercitarea atribuţiilor de serviciu.

Drept urmare, prin art. 246 C. pen., sub denumirea marginală „abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor” a fost incriminată „fapta funcţionarului public care, în exerciţiul atribuţiilor sale de serviciu, cu ştiinţă, nu îndeplineşte un act ori îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o vătămare a intereselor legale ale unei persoane”.

Înalta curte a statuat  că întruneşte elementele constitutive ale unei astfel de infracţiuni, îndeplinirea defectuoasă a atribuţiilor de serviciu, printr-o acţiune sau omisiune, de o gravitate care să releve pericolul social concret al infracţiunii, săvârşită cu intenţie şi care să fi produs o vătămare a intereselor legale ale petentului.

În cauză, probatoriul administrat nu a confirmat susţinerile petentului, din acesta nerezultând îndeplinirea defectuoasă a atribuţiilor de serviciu. Dimpotrivă, judecătorii cauzei au făcut o corectă aplicare a dispoziţiilor legii procesual-penale (Înalta Curte de Casaţie și Justiţie, Completul de 9 Judecători, Decizia nr. 140 din 10 aprilie 2006, Dosar nr. 476/1/2006, idem, Completul de 9 Judecători, Decizia nr. 104 din 6 martie 2006, Dosar nr. 1918/1/2005, Completul de 9 Judecători, Decizia nr. 121 din 16 mai 2005, Dosar nr. 47/2005, Completul de 9 Judecători, Decizia nr. 122 din 16 mai 2005, Dosar nr. 51/20, Completul de 9 Judecători, Decizia nr. 146 din 10 aprilie 2006, Dosar nr. 651/1/2006).

Amintim doar, fără a  aprofunda.  Din actele premergătoare efectuate în cauză, în mod corect, s-a constatat că fapta de abuz în serviciu nu există pentru avocata N.T. Aceasta nu este funcţionar public şi, prin urmare, nu poate fi subiect activ al infracţiunii prevăzută de art. 246 C. pen. Pe de altă parte, aceasta şi-a exercitat în mod corect mandatul dat de pârâţi în procesul civil în care petiţionara a avut calitatea de reclamantă, astfel că nici vreo altă faptă penală nu se conturează a fi fost săvârşită de aceasta (Înalta Curte de Casaţie și Justiţie, Secţia Penală, Decizia nr. 1022 din 20 martie 2009, Dosar nr. 1146/59/2008).

Articolul 175 din Codul penal nou definește  funcţionar public, în sensul legii penale, ca fiind persoana care(, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie):

a) exercită atribuţii şi responsabilităţi, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătoreşti;

b) exercită o funcţie de demnitate publică sau o funcţie publică de orice natură;

c) exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat ori al unei persoane juridice declarate ca fiind de utilitate publică, atribuţii legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.

De asemenea, este considerată funcţionar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autorităţile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.

Întrezărim posibilitatea unei excepții de neconstituționalitate relativ la ocrotirea inegală a proprietății private.  Din punctul de vedere al unor atribuţii şi responsabilităţi, în regim comercial, persoanele juridice trebuie ocrotite în mod egal, indiferent proprietarul ( autoritate legislativă, executivă sau judecătorească) și indiferent proveniența capitalului (integral sau majoritar de stat sau particular.  Credem că aici este vorba doar de o redactare ce s-ar putea îmbunătăți.  Accentul nu trebuie pus,   “în sensul legii penale” pe natura capitalului –cu trimitere la art.  44 alin.  2 din Constituție – ci pe ideea de  puteri în stat, pe ideea de utilitate publică sau de serviciu public/de interes public, insuficient delimitate penal.

Dacă, potrivit prevederilor art. 72 alin. (3) lit. i) din Constituţie, reglementarea statutului funcţionarilor publici se face prin lege organică, deci de către legiuitor, cu atât mai mult reglementarea statutului juridic al celorlalţi funcţionari este de atributul legiuitorului. Întrucât Constituţia nu defineşte noţiunile de funcţionar public şi de funcţionar, rămâne în sarcina exclusivă a legiuitorului să le definească. Este ceea ce Codul penal, care este o lege organică, face prin dispoziţiile art. 147, în conformitate cu prevederile art. 72 alin. (3) lit. f) din Constituţie, în sensul cărora infracţiunile, pedepsele şi regimul executării acestora se reglementează prin lege organică. Tot de competenţa exclusivă a legiuitorului ţine şi stabilirea infracţiunilor săvârşite de către funcţionari sau funcţionari publici, aşa cum este cazul infracţiunilor de serviciu. Faptul că legiuitorul a prevăzut prin dispoziţiile art. 258 din Codul penal că infracţiunile de serviciu prevăzute în art. 246 – 250 din Codul penal pot fi săvârşite şi de funcţionari fără atribuţii publice, cu precizarea că pentru aceştia maximul pedepsei se reduce cu o treime, nu înseamnă asimilarea funcţionarilor cu funcţionarii publici, aşa cum susţin autorii excepţiei, ci exprimă voinţa legiuitorului de a sancţiona şi încălcarea de către funcţionari a îndatoririlor de serviciu, chiar dacă faptele săvârşite de aceştia prezintă un grad de pericol social generic mai redus decât al faptelor comise de funcţionarii publici.

În practica sa jurisdicţională Curtea Constituţională a avut de soluţionat numeroase excepţii de neconstituţionalitate având ca obiect dispoziţiile art. 147 şi 258 din Codul penal, respectiv noţiunile de funcţionar public şi funcţionar şi infracţiunile la care subiectul activ nemijlocit (autorul) are această calitate. Deşi multe dintre excepţii se refereau la textele art. 147 şi 258 în redactarea anterioară modificării Codului penal prin Legea nr. 140/1996, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 289 din 14 noiembrie 1996, diferită de cea în vigoare, din deciziile Curţii se desprinde soluţia de principiu în soluţionarea acestor excepţii, bazată pe teza că noţiunile de funcţionar public şi funcţionar sunt de nivelul legii şi deci intră în competenţa exclusivă a legiuitorului atât definirea acestor noţiuni, cât şi stabilirea răspunderii penale pentru infracţiunile săvârşite de persoanele cu această calitate (

Curtea Constituţională, decizia nr. 257 din 20 septembrie 2001 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 147 alin. 2 şi art. 258 din Codul penal , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 842 din 28 decembrie 2001. Idem, Curtea Constituţională, decizia nr. 152 din 10 mai 2001, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 463 din 14 august 2001, decizia Curţii Constituţionale nr. 35 din 27 aprilie 1994, rămasă definitivă ca urmare a Deciziei nr. 108 din 8 noiembrie 1994, ambele publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 339 din 7 decembrie 1994).

Discuția nu a fost decât amânată.