LEGEA MAI FAVORABILĂ, NORMELE DE PRESCRIPȚIE , NORME DE COMPETENȚĂ, DE PROCEDURĂ. REGULA NERETROACTIVITĂȚII , LEGEA DE INCRIMINARE, LEGEA NR.27/2012

LEGEA MAI FAVORABILĂ, NORMELE DE PRESCRIPȚIE ,  NORME DE COMPETENȚĂ, DE PROCEDURĂ.   REGULA  NERETROACTIVITĂȚII  ,  LEGEA DE INCRIMINARE, LEGEA NR.27/2012

Potrivit art. I  din Legea nr. 27 din 16 martie 2012 pentru modificarea şi completarea Codului penal al României şi a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 180 din 20 martie 2012, Codul penal  al României, republicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 65 din 16 aprilie 1997, cu modificările şi completările ulterioare, se modifică şi se completează, printre altele, după cum urmează:

1. La articolul 121, alineatul 2 se modifică şi va avea următorul cuprins:

“Prescripţia nu înlătură răspunderea penală în cazul:

a) infracţiunilor contra păcii şi omenirii, indiferent de data la care au fost comise;

b) infracţiunilor prevăzute la art. 174 – 176 şi al infracţiunilor intenţionate urmate de moartea victimei.”

2. La articolul 121, după alineatul 2 se introduce un nou alineat, alineatul 3, cu următorul cuprins:

“Prescripţia nu înlătură răspunderea penală nici în cazul infracţiunilor prevăzute la alin. 2 lit. b) pentru care nu s-a împlinit termenul de prescripţie, generală sau specială, la data intrării în vigoare a acestei dispoziţii.”

În Cauza Anca Mocanu şi alţii c. România , Plângerile nr. 10865/09, 32431/08 şi 45886/07 , http://hudoc.echr.coe.int; eurolex2011, Curtea Europeană a Drepturilor Omului,  Secţia a treia,  prin Hotărârea din 13 noiembrie 2012 ,  a obligat statul român   cu titlu de daune morale .

În drept, reclamanţii s-au plâns de absenţa unei anchete efective, imparţiale şi diligente, susceptibilă să ducă la identificarea şi sancţionarea persoanelor responsabile de represaliile violente în cazul manifestărilor din 13 şi 14 iunie 1990.

În hotărârea pronunţată în 13 noiembrie 2012 în cauza Anca Mocanu şi alţii contra România , Curtea Europeană a Drepturilor Omului

“1. Hotărăște, in unanimitate, sa conexeze cererile;

2. Declara, in unanimitate, cererile admisibile în ceea ce priveşte plângerile in temeiul articolului 2 al Convenţiei, in ceea ce priveşte reclamanta Anca Mocanu, articolul 3 al Convenţiei in ceea ce priveşte reclamantul si Stoica Marin a articolului 6 si 1 al Convenţiei in ceea ce priveşte asociaţia reclamanta si inadmisibila pentru restul;

3. Hotărăște in unanimitate ca a existat o încălcare a articolului 2 din Convenţie, in aspectul sau procedural in ceea ce priveşte reclamanta Anca Mocanu;

4. Hotărăște cu cinci voturi contra doua, ca nu a existat nici o încălcare a articolului 3 al Convenţiei in ceea ce priveşte Marin Stoica solicitantului;

5. Hotărăște in unanimitate ca a existat o încălcare a articolului 6 si 1 al Convenţiei in ceea ce priveşte asociaţia reclamanta;

6. Hotărăște in unanimitate ca nu este necesar sa se examineze plângerea in temeiul articolului 34 al Convenţiei;

7. Hotărăște, in unanimitate

a) ca statul parat trebuie sa plătească reclamantului Anca Mocanu, in termen de trei luni de la data la care hotărârea devine definitiva, in conformitate cu articolul 44 si 2 din Convenţie, 30.000 (treizeci de mii de euro) care urmează sa fie convertiţi in moneda naţională a statului reclamat la rata de schimb aplicabilă la data plătii, prejudiciul moral, plus orice taxa care poate fi perceputa de impozitare;

b) ca de la expirarea perioadei stabilite si pana la plata, aceste sume vor fi majorate cu o dobânda simpla la o rata egala cu rata marginala de împrumut a Băncii Centrale Europene pentru perioada de penalizare, plus trei puncte procentuale;

8. Respinge cu cinci voturi contra doua, cererea de satisfacţie echitabila pentru restul”.

Curtea a statuat constant,  raportat la articolul 3 din Convenţie,  că atunci când un individ afirmă că agenţii Statului l-au supus la tratamente contrare articolului 3, autorităţile competente trebuie să efectueze o anchetă oficială efectivă, aptă să permită stabilirea faptelor şi identificarea şi sancţionarea celor responsabili. (Assenov şi alţii c Bulgaria, 28 octombrie 1998, § 102; Şerban c România, § 80, 10 ianuarie 2012).

O altă întrebare de principiu a fost  ridicață în opinia judecătorului ad hoc F. Streteanu. Există, în cazuri precum cel din speţă, motive pentru a exclude de plano prescripţia? În alţi termeni, s-ar putea lărgi sfera infracţiunilor imprescriptibile pentru a include şi faptele precum cele comise asupra reclamantului? Câteva hotărâri recente ale Curţii par să ofere un răspuns afirmativ. Curtea a statuat că în caz de folosire masivă a forţei fizice asupra populaţiei civile în cadrul unor manifestaţii antiguvernamentale precedând tranziţia de la un regim totalitar la un regim democratic, Curtea nu poate să accepte că o anchetă este efectivă când ea se finalizează datorită prescripţiei răspunderii penale, în condiţiile în care autorităţile în sine au rămas inactive (Asociaţia 21 Decembrie 1989 şi alţii contra România, § 144, 24 mai 2011).

În fine, imprescriptibilitatea trebuie să păstreze un caracter excepţional, adică să fie în principiu rezervată infracţiunilor prevăzute de dreptul internaţional penal (genocid, crime contra umanităţii, crime de război). Pe cale de consecinţă, fie un comportament este calificat ca o crimă internaţională, fapt care îl face imprescriptibil, fie este supus normelor de drept comun. Este dificil a concepe crearea unei categorii autonome de infracţiuni a căror gravitate se situează între infracţiunile ce derivă din dreptul internaţional şi infracţiunilor de drept comun, dar cărora li se aplică imprescriptibilitatea proprie infracţiunilor din dreptul internaţional. O astfel de categorie, care este identificată exclusiv din prisma tipului de acte incriminate (folosirea masivă a forţei de constrângere faţă de populaţia civilă în cadrul unor tulburări sociale care caracterizează o schimbare de regim politic) este lipsită de precizia cerută de dreptul penal.

Prelungirea termenului de prescripție introdus prin Legea belgiană din 24 decembrie 1993 și aplicarea imediată a acesteia de către Curtea de Casație belgiană   a avut efectul de a extinde perioada în care faptele ar putea fi urmărită penal și au fost defavorabilă reclamanților, zădărnicirea așteptările lor specifice.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului  notează că soluția adoptată de către Curtea de Casație belgiană se bazează pe jurisprudența sa că legile de modificare a normelor de baza de prescriptie medicala sunt acum privite în Belgia ca legile de competență și de procedură.   (Hotărârea Brualla Gómez de la Torre ,  § 35).

CEDH, SECOND SECTION, CASE OF COËME AND OTHERS v. BELGIUM, (Applications nos. 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 and 33210/96, JUDGMENT, 22 June 2000 , FINAL 18/10/2000 , § 145) reiterates that, according to its case-law, Article 7 embodies, inter alia, the principle that only the law can define a crime and prescribe a penalty (nullum crimen, nulla poena sine lege). While it prohibits in particular extending the scope of existing offences to acts which previously were not criminal offences, it also lays down the principle that the criminal law must not be extensively construed to an accused’s detriment, for instance by analogy. It follows that offences and the relevant penalties must be clearly defined by law. This requirement is satisfied where the individual can know from the wording of the relevant provision and, if need be, with the assistance of the courts’ interpretation of it, what acts and omissions will make him criminally liable.

When speaking of “law” Article 7 alludes to the very same concept as that to which the Convention refers elsewhere when using that term, a concept which comprises statute law as well as case-law and implies qualitative requirements, including those of accessibility and foreseeability (see the Cantoni v. France judgment of 15 November 1996, Reports 1996-V, p. 1627, § 29; and the S.W. and C.R. v. the United Kingdom judgments of 22 November 1995, Series A nos. 335-B and 335-C, pp. 41-42, § 35, and pp. 68-69, § 33, respectively). The Court must therefore verify that at the time when an accused person performed the act which led to his being prosecuted and convicted there was in force a legal provision which made that act punishable, and that the punishment imposed did not exceed the limits fixed by that provision (see Murphy v. the United Kingdom, application no. 4681/70, Commission decision of 3 and 4 October 1972, Collection 43, p. 1). Since the term “penalty” is autonomous in scope, to render the protection afforded by Article 7 effective the Court must remain free to go behind appearances and assess for itself whether a particular measure amounts in substance to a “penalty” within the meaning of this provision (see the Welch v. the United Kingdom judgment of 9 February 1995, Series A no. 307-A, p. 13, § 27). While the text of the Convention is the starting-point for such an assessment, the Court may have cause to base its findings on other sources, such as the travaux préparatoires. Having regard to the aim of the Convention, which is to protect rights that are practical and effective, it may also take into consideration the need to preserve a balance between the general interest and the fundamental rights of individuals and the notions currently prevailing in democratic States (see, among other authorities, the Airey v. Ireland judgment of 9 October 1979, Series A no. 32, pp. 14-15, § 26, and the Guzzardi v. Italy judgment of 6 November 1980, Series A no. 39, pp. 34-35, § 95).

Limitation may be defined as the statutory right of an offender not to be prosecuted or tried after the lapse of a certain period of time since the offence was committed. Limitation periods, which are a common feature of the domestic legal systems of the Contracting States, serve several purposes, which include ensuring legal certainty and finality and preventing infringements of the rights of defendants, which might be impaired if courts were required to decide on the basis of evidence which might have become incomplete because of the passage of time (see the Stubbings and Others v. the United Kingdom judgment of 22 October 1996, Reports 1996-IV, pp. 1502-03, § 51).

The Court notes that in its judgment of 5 April 1996 the Court of Cassation found Mr Coëme and Mr Hermanus guilty, among other offences, of forgery and uttering forgeries, classified as crimes (crimes) by the Criminal Code. However, by accepting that there were extenuating circumstances it treated these acts, like the other offences it found to have been made out, as less serious indictable offences (délits). In Belgian law the classification of an offence is determined not according to the penalty applicable but according to the penalty actually applied. The date of the judgment must therefore be the standpoint for determining what period must elapse before prosecution becomes time-barred. That being so, the Court of Cassation had regard to the limitation period for less serious indictable offences. Subsequently, applying the provisions of the Law of 24 December 1993 immediately, and after noting that the offences found to have been made out were not time-barred on the date of its entry into force, it held that the correct limitation period was five years from the time of the offences, which period could be extended, where the case arose, by a new five-year period counting from a measure causing time to begin to run again lawfully taken before expiry of the first five-year period (see paragraph 57 above).

The Court notes that the solution adopted by the Court of Cassation was based on its case-law to the effect that laws modifying the rules on limitation were thenceforth to be regarded in Belgium as legislation on matters of jurisdiction and procedure. It accordingly followed the generally recognised principle that, save where expressly provided to the contrary, procedural rules apply immediately to proceedings that are under way (see the Brualla Gómez de la Torre judgment cited above, p. 2956, § 35).

The extension of the limitation period brought about by the Law of 24 December 1993 and the immediate application of that statute by the Court of Cassation did, admittedly, prolong the period of time during which prosecutions could be brought in respect of the offences concerned, and they therefore detrimentally affected the applicants’ situation, in particular by frustrating their expectations. However, this does not entail an infringement of the rights guaranteed by Article 7, since that provision cannot be interpreted as prohibiting an extension of limitation periods through the immediate application of a procedural law where the relevant offences have never become subject to limitation.

The question whether Article 7 would be breached if a legal provision were to restore the possibility of punishing offenders for acts which were no longer punishable because they had already become subject to limitation is not pertinent to the present case and the Court is accordingly not required to examine it, even though, as Mr Hermanus maintained, the Court of Cassation, in the proceedings against him, held that time had been caused to run again by a measure which did not have that effect on the date when it was taken.

The Court notes that the applicants, who could not have been unaware that the conduct they were accused of might make them liable to prosecution, were convicted of offences in respect of which prosecution never became subject to limitation. The acts concerned constituted criminal offences at the time when they were committed and the penalties imposed were not heavier than those applicable at the material time. Nor did the applicants suffer, on account of the Law of 24 December 1993, greater detriment than they would have faced at the time when the offences were committed (see, mutatis mutandis, the Welch judgment cited above, p. 14, § 34).

Consequently, the applicants’ rights under Article 7 of the Convention were not infringed. CEDH, SECOND SECTION, CASE OF COËME AND OTHERS v. BELGIUM, (Applications nos. 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 and 33210/96, JUDGMENT, 22 June 2000 , FINAL 18/10/2000 §§ 145-151).

Referitor la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 23 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 115/1999 privind responsabilitatea ministerială, republicată, Curtea Constituţională a reținut că, potrivit art. 109 alin. (2) din Legea fundamentală, ca urmare a cererii de urmărire penală formulate de Camera Deputaţilor, Senat şi Preşedintele României împotriva unui membru al Guvernului sau a trimiterii sale în judecată, acesta poate fi suspendat din funcţie de Preşedintele României ori este suspendat de drept. Întrucât, însă, o asemenea măsură nu este operantă decât împotriva unei persoane aflate în exerciţiul funcţiei, rezultă implicit că, prin termenul “membrii Guvernului”, textul menţionat a avut în vedere exclusiv pe cei aflaţi în funcţie, având deci o atare calitate, la timpul prezent, nu şi pe foştii membri care au deţinut funcţia respectivă la un moment dat. În considerarea imperativului unităţii terminologice, acelaşi înţeles se cere conferit aceluiaşi termen utilizat şi în cuprinsul alin. (3) al art. 109 din Constituţie. Aşa fiind, este neîntemeiată susţinerea autorului excepţiei, potrivit căreia dispoziţiile legale deduse controlului, consacrând incidenţa normelor de procedură penală de drept comun în cazul urmăririi penale şi judecării foştilor membri ai Guvernului, pentru infracţiunile săvârşite în exerciţiul funcţiei, ar contraveni acestor prevederi constituţionale, înţelese a nu distinge între actualii şi foştii membri ai Guvernului.

În opinia autorului excepţiei, dispoziţiile legale atacate încalcă şi prevederile art. 15 alin. (2) din Constituţie, care instituie principiul neretroactivităţii legii, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile.

Având a examina o atare critică, Curtea reţine, cu titlu de premisă, că, în condiţiile în care textul constituţional de referinţă nu înţelege să cantoneze principiul pe care îl consacră EXCLUSIV (subl.ns.- D.C.) pe tărâmul dreptului substanţial, nu există temei pentru a o face pe cale de interpretare, refuzându-i incidenţa în materie procedurală. Nici imperativul imediatei aplicări a normei procesual penale care guvernează această materie nu oferă o raţiune suficientă convertirii sale într-un fine de neprimire a excepţiei referitoare la încălcarea principiului neretroactivităţii legii.

Curtea mai reţine că pretinsele infracţiuni reţinute în sarcina autorului excepţiei au fost săvârşite sub imperiul reglementării anterioare care instituia o procedură derogatorie de la dreptul comun în materie, aceeaşi pentru membrii Guvernului în exerciţiu, cât şi pentru cei care nu mai sunt în această funcţie. Dată fiind finalitatea unei asemenea proceduri, de protecţie a mandatului exercitat de membrii Guvernului şi, prin aceasta, de ocrotire a interesului public, ea poate şi trebuie calificată ca o reglementare mai favorabilă, în accepţiunea art. 15 alin. (2) din Constituţie, în raport cu reglementarea de drept comun. Ca atare, înlocuirea celei dintâi cu cea de-a doua, în ceea ce-i priveşte pe foştii membri ai Guvernului, cu privire la infracţiunile săvârşite în exerciţiul funcţiei, sub imperiul reglementării anterioare, realizată prin adoptarea actualului art. 23 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 115/1999, republicată, contravine textului constituţional de referinţă.

Curtea constată aşadar că, în raport cu prevederile art. 15 alin. (2) din Legea fundamentală, critica de neconstituţionalitate a textului de lege menţionat este întemeiată.

Acelaşi text legal este considerat neconstituţional – în opinia autorului excepţiei – şi cu referire la prevederile art. 16 alin. (1) din Constituţie care consacră egalitatea în faţa legii şi a autorităţilor publice.

Potrivit celor statuate de Curte, principiul enunţat impune ca cetăţenilor aflaţi în aceleaşi situaţii juridice să li se aplice acelaşi tratament juridic sau, în alţi termeni, identitatea de raţiune determină identitatea de soluţii.

Dacă este neîndoielnic că în funcţie de apartenenţa la Guvern, un membru şi un fost membru al Guvernului se găsesc în situaţii juridice diferite, esenţial, din punctul de vedere care aici interesează, este că în cele două cazuri angajarea răspunderii penale intervine ca urmare a săvârşirii unor infracţiuni în exercitarea mandatului. Or, Legea privind responsabilitatea ministerială – reţine Curtea, în Decizia nr. 93 din 16 iunie 1999, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 300 din 28 iunie 2005, cu referire la reglementarea anterioară celei criticate – “instituie o măsură de protecţie a mandatului exercitat de membrii Guvernului, având deci caracterul obiectiv al unei garanţii constituţionale de ordin procedural, menite să ocrotească interesul public, şi anume realizarea actului de guvernare prin exerciţiul mandatului. Această măsură de ocrotire a interesului public subzistă şi după încetarea mandatului membrilor Guvernului, aşa încât este evident că, în privinţa infracţiunilor comise în exerciţiul funcţiei, punerea sub urmărire penală a membrilor Guvernului trebuie să se realizeze cu respectarea aceloraşi norme procedurale”.

Faţă de cele statuate de Curte, exceptarea foştilor membri ai Guvernului, prin art. 23 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 115/1999, republicată, de la procedura specială, derogatorie, prevăzută pentru membrii Guvernului, potrivit unui criteriu aleatoriu, stabilit în funcţie de momentul declanşării procedurii în timpul mandatului sau după încetarea acestuia, constituie o încălcare a principiului egalităţii de tratament consacrat de art. 16 alin. (1) din Constituţie.

Nu s-ar putea susţine că, procedând ca atare, legiuitorul ordinar nu a făcut decât să se conformeze sensului real, evidenţiat mai sus, al art. 109 alin. (2) din Constituţie, întrucât chiar dacă acesta din urmă are în vedere numai pe membrii în funcţie ai Guvernului, nu instituie o interdicţie expresă ca procedura derogatorie cu finalitate de protecţie pe care o consacră, să fie extinsă prin lege şi asupra foştilor membri ai acestuia. Or, este ceea ce prevede in terminis textul dedus controlului, contravenind astfel principiului constituţional al egalităţii de tratament.

Critica formulată de autorul excepţiei are în vedere, de asemenea, contrarietatea dintre textul legal dedus controlului şi prevederile art. 21 alin. (3) din Constituţie privind dreptul la un proces echitabil.

Procedând la examinarea acesteia, Curtea apreciază că este întemeiată, întrucât consacrarea incidenţei normelor de procedură penală de drept comun, în cazul foştilor membri ai Guvernului, antrenează, în ceea ce-i priveşte, lipsirea de garanţiile legale ale protecţiei mandatului exercitat într-o atare calitate, protecţie care subzistă şi după încetarea respectivului mandat.

Admiterea, în considerarea raţiunilor înfăţişate, a excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 23 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 115/1999, republicată, face necesară examinarea consecinţelor pe care le antrenează o asemenea soluţie cât priveşte menţinerea actelor procesuale deja efectuate în cauză. Curtea consideră că o asemenea examinare se impune întrucât, chiar dacă obiectul său implică şi un aspect de aplicare a legii, în măsura în care este vorba de consecinţe ale constatării neconstituţionalităţii, ceea ce prevalează sunt acestea din urmă, ele constituind principalul, problemele de aplicare a legii având doar caracter accesoriu.

Astfel, potrivit art. 147 alin. (4) din Constituţie, deciziile Curţii se publică în Monitorul Oficial al României, sunt general obligatorii de la această dată şi au putere numai pentru viitor. Aşa fiind, constatarea neconstituţionalităţii textului legal dedus controlului, cu consecinţa lipsirii sale de eficienţă juridică, va antrena extinderea regimului derogatoriu de urmărire penală şi judecată a membrilor Guvernului în exerciţiu, pentru infracţiunile săvârşite în această calitate, şi asupra foştilor membri ai acestuia.

Art. 23 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 115/1999 privind responsabilitatea ministerială, republicată  dispunea că “(2) Urmărirea penală şi judecarea foştilor membri ai Guvernului pentru infracţiunile săvârşite în exerciţiul funcţiei lor, astfel cum acestea sunt prevăzute de art. 7 – 11, se efectuează potrivit normelor de procedură penală de drept comun.

(3) Prevederile de ordin procedural ale prezentei legi nu se aplică foştilor membri ai Guvernului în nicio situaţie.”

Curtea   admite excepţia de neconstituţionalitate ridicată de Adrian Năstase în Dosarul nr. 15.083/1/2006 al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia penală şi constată că dispoziţiile art. 23 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 115/1999 privind responsabilitatea ministerială, republicată, sunt neconstituţionale ( Curtea Constituţională , Decizia nr. 665 din 5 iulie 2007 , publicată publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 547 din 10 august 2007).

În dreptul belgian, normele de prescripție sunt norme de competență, de procedură, ceea ce a dus la soluția Curții Europene a Drepturilor Omului.

Regula  neretroactivității  nu se limiteză doar la legea de incriminare, ci este incidentă în cazul oricărei legi care poate agrava situația inculpatului (V.Dongoroz, s.a.,Explicații…, vol.II; F Streteanu, Tratat de drept penal, Partea generală, vol.I, Editura C:H:Beck, București, 2008, p.250; idem Avizul Consiliului Legislativ la modificarea Codului penal, devenită Legea nr.27/2012 ).

Legea nr.27/2012 a creat o situație de tranziție care în dreptul românesc nu se poate rezolva decât pe regula legii mai favorabile.