METODOLOGIA CERCETĂRII INFRACŢIUNILOR ÎN LEGĂTURĂ DIRECTĂ CU INFRACŢIUNILE DE CORUPŢIE

decembrie, 2004

 
CUPRINS
 
CAPITOLUL IINTRODUCERE 
1.1. Cauzele care generează şi condiţiile care favorizează corupţia 
1.1.2. Elementul comun al incriminărilor de corupţie 
1.2. Introducere în tehnica criminalistică 
1.3. Dreptul la respectarea vieţii private 
1.4. Anonimatul martorilor şi al investigatorilor sub acoperire 
1.5. Infracţiuni de serviciu 
1.6. Infracţiunea continuată 
1.7. De la abuzul în serviciu la infracţiuni asimilate corupţiei 
1.8. Acţiunea civilă în procesul penal 
 CAPITOLUL II TEHNICI CRIMINALISTICE  ŞI INSTITUŢII JURIDICE SPECIFICE 
2.1. Poliţia judiciară 
2.1.1. Evoluţia instituţiei supravegherii exercitate de procuror în activitatea de urmărire penală şi poliţia judiciară 
2.2. Constatarea tehnico-ştiinţifică în activitatea specialiştilor Parchetului Naţional Anticorupţie 
2.3. Particularităţi ale expertizelor financiar-contabile 
2.4. Mandatul de aducere 
2.4.1. Restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi 
2.4.2. Mandatul de aducere 
2.5. Sechestrul asigurător. Gajul 
2.5.1. Posibilitatea instituirii unui sechestrul asigurător în timpul instrucţiei penale 
2.5.2. Regimul juridic al gajului fără deposedare 
2.6. Persoane cu funcţii de conducere şi persoane cu funcţii de control 
2.7. Informaţiile clasificate 
2.8. Publicarea de date privind supravegherea persoanelor şi numărul autorizaţiilor date pentru interceptarea unor convorbiri 
2.9. Interceptările şi înregistrările audio sau video şi securitatea naţională 
2.10. Flagrantul 
  CAPITOLUL IIICERCETAREA INFRACŢIUNILOR CONEXE INFRACŢIUNILOR DE CORUPŢIE 
3.1. Domeniul de competenţă a Parchetului Naţional Anticorupţie 
3.2. Tăinuire. Spălare de bani 
3.3. Unele consideraţii privind săvârşirea infracţiunii de către mai multe persoane 
3.4. Evaziunea fiscală 
3.5. Bancruta frauduloasă 
3.6. Falsuri în înscrisuri 
3.7. Fals intelectual 
3.7.1. Consecinţe juridice 
3.7.2. Foloase necuvenite 
3.8. Obligaţiile vamale în cazul efectuării de operaţiuni ilegale de import 

METODOLOGIA CERCETĂRII INFRACŢIUNILOR ÎN LEGĂTURĂ DIRECTĂ CU INFRACŢIUNILE DE CORUPŢIE

CAPITOLUL I

INTRODUCERE

1.1. Cauzele care generează şi condiţiile care favorizează corupţia

1.1.1. Corupţia este un fenomen tipic al statului birocratic, bugetar, al statului care dirijează direct sau ocult toate energiile naţiunii către permanenta sa alimentare cu resurse, şi nu către o evoluţie sănătoasă, normală. În această interpretare[1], în fruntea corupţiei va fi întotdeauna clasa conducătoare (politică), ajunsă în Parlament pe liste de anonimi şi fără o răspundere directă faţă de alegători.

Fenomenul corupţiei este universal şi nu este propriu numai societăţii româneşti. Experienţa democratică a arătat că fenomenul corupţiei are un impact direct asupra dezvoltării economice şi sociale, distruge beneficiile potenţiale ale forţelor de piaţă libere, regulile economiei de piaţă sunt distorsionate, iar societăţile comerciale „licitează pe comision” pentru a obţine un contract economic profitabil.

Privind la modul general, fenomenul corupţiei presupune un acord ilicit care are la bază un proces de negociere infracţională, presupune interese de natură economică ale ambelor părţi, din care una are calitate de funcţionar public şi care se desfăşoară în condiţii de clandestinitate şi confidenţialitate.

Pornind de la aceste caractere ale corupţiei, şi capacitatea organismelor statului, cu atribuţii în prevenirea şi combaterea acestui fenomen, este diminuată – sub aspectul posibilităţii de a intra în posesia unor informaţii cu valoare operativă, în timp util – de caracterul ascuns, insidios al negocierii infracţionale.

Fenomenul corupţiei are şi el o dinamică proprie, în sensul că, a suferit şi suferă în continuare modificări cantitative şi calitative. Trecerea la economia de piaţă şi descătuşarea iniţiativei private pe fondul unei aparat birocratic învechit a făcut ca, fenomenul de corupţiei să prolifereze într-o multitudine de noi domenii. Cu titlu de exemplu, menţionăm apariţia fenomenelor de corupţie în domeniul financiar-bancar în vederea obţinerii unor credite; interesul în vederea obţinerii în condiţii avantajoase a unor spaţii comerciale; intrarea în posesia unor autorizaţii de funcţionare a unor licenţe de import-export; privatizarea frauduloasă a unor agenţi economici cu capital de stat.

La toate acestea se adaugă corupţia „clasică” din aparatul de stat: Poliţie, Justiţie, Direcţia Generală a Vămilor etc., care pune sub semnul întrebării însăşi capacitatea unor instituţii de a participa în mod efectiv la lupta împotriva marii corupţii.

În Raportul de ţară pe anul 2004[2], se arată faptul că „anchetele şi evaluările internaţionale confirmă faptul că în România corupţia rămâne o problemă serioasă şi răspândită. Lupta împotriva corupţiei este împiedicată de probleme de integritate chiar în sânul instituţiilor care trebuie să aplice legea şi să combată corupţia”.

Legăturile existente între criminalitatea organizată şi corupţie evidenţiază o legătură între infracţiunile scop şi infracţiunile mijloc. Astfel, de cele mai multe ori structurile criminalităţii organizate utilizează corupţia ca un mijloc de asigurare a protecţiei activităţilor ilicite din această sferă, separat de acest aspect, necesitatea de a ascunde sumele de bani provenite din actele de corupţie ne pun în faţa unor ingenioase reciclaje financiare, a spălării banilor proveniţi din acte şi fapte de corupţie.

Realizând o evaluare statistică a fenomenului corupţiei, prin prisma numărului de persoane condamnate pentru infracţiuni de corupţie, constatăm în mod paradoxal, faptul că deşi numărul de condamnaţi este relativ mic, fenomenul corupţiei ia amploare şi pătrunde cu uşurinţă în tot mai multe sectoare sociale.

Acest fapt evidenţiază incapacitatea organelor statului, de a identifica la timp fapte şi acte de corupţie şi de a interveni prin intermediul actului de justiţie în contracararea acestor fenomene. Incapacitatea se datorează tocmai aspectelor arătate mai sus legate de clandestinitatea şi confidenţialitatea, precum şi de interesul reciproc al părţilor implicate în acte şi fapte de corupţie.

În spatele autodenunţului, ca formă de sesizare a organelor judiciare stă un interes al autodenunţătorului, în cele mai multe cazuri datorat faptului că funcţionarul public nu şi-a îndeplinit obligaţia ilicită asumată în urma înţelegerii cu acesta. Ca atare, apare din ce în ce mai presantă ideea imoralităţii dispoziţiilor normative de impunitate a denunţătorului.

Pentru a asigura o monitorizare eficientă a fenomenului la nivelul întregii ţări, trebuie să realizăm o abordare complexă multifactorială, utilizând în acest scop capacitatea şi competenţele tuturor structurilor de stat cu atribuţii în prevenirea şi combaterea corupţiei. Respectarea legii nu va putea fi impusă de o singură structură judiciară, dinamica luptei anticorupţie trebuie să vizeze componenta operativă şi nu numai aspectele de ordin teoretic evaluativ[3].

Corupţia constituie o ameninţare pentru democraţie, pentru supremaţia dreptului, echităţii sociale şi a justiţiei, erodând principiile unei administraţii eficiente, subminând economia de piaţă şi punând în pericol stabilitatea instituţiilor statale.

Experienţa românească din ultimul deceniu demonstrează că majoritatea acţiunilor anticorupţie s-au concretizat, în principal, în măsuri de combatere, punitive, al căror efect nu a fost nici pe departe cel scontat, după cumse arată în Programul naţional de prevenire a corupţiei elaborat de Guvernul României[4].

Corupţia, în sens larg, ca şi corupţia penală, în special, scoate în evidenţă aceeaşi atitudine faţă de etică şi, pentru a merge la esenţă, trebuie precizat că, în toate situaţiile, ea ţine de abuzul de putere şi de incorectitudinea în luarea unei decizii la nivel public.

În esenţă, corupţia reprezintă utilizarea abuzivă a puterii publice în scopul obţinerii, pentru sine ori pentru altul, a unui câştig necuvenit implicând:

–          abuzul de putere în exercitarea atribuţiilor de serviciu;

–          anomia;

–          frauda (înşelăciunea şi prejudicierea unei alte persoane sau entităţi);

–          utilizarea fondurilor ilicite în finanţarea partidelor politice şi a campaniilor electorale;

–          favoritismul;

–          instituirea unui mecanism arbitrar de exercitare a puterii în domeniul privatizării sau al achiziţiilor publice;

–          conflictul de interese (prin angajarea în tranzacţii sau dobândirea unei poziţii ori a unui interes comercial care nu este compatibil cu rolul şi îndatoririle oficiale).

Ceea ce percepem noi este doar identificarea condiţiilor de manifestare ale fenomenului, şi nu cauza însăşi.

Grupul Multidisciplinar privind corupţia, înfiinţat de Comitetul miniştrilor al Consiliului Europei a definit corupţia ca fiind acel fenomen care cuprinde comisioanele oculte şi toate celelalte demersuri care implică persoane învestite cu funcţii publice sau private, care îşi încalcă obligaţiile în vederea obţinerii de avantaje ilicite[5].

Cu ocazia lansării Indicelui de Percepţie a Corupţiei (IPC) 2002, Peter Eigen, preşedintele Transparency International (TI), a comentat la Berlin faptul că elitele politice şi apropiaţii acestora continuă să ia mită cu orice ocazie. În complicitate cu oamenii de afaceri corupţi, acestea menţin naţiuni întregi în sărăcie şi blochează dezvoltarea durabilă. Corupţia este percepută drept riscant de puternică atât în zonele sărace ale lumii, cât şi în state ale căror companii investesc în ţările în dezvoltare.

Aria tot mai largă, complexitatea şi continua diversificare a formelor de manifestare a acestui fenomen, împreună cu tendinţele de globalizare impun abordarea ştiinţifică şi sistematică a cauzelor, surselor criminogene şi a efectelor criminalităţii.

Ediţia 2004 a Raportului mondial asupra corupţiei[6] defineşte corupţia politică ca abuzul de putere al responsabililor politici pentru a obţine avantaje personale. Corupţia în finanţarea vieţii politice îmbracă multiple forme mergând de la cumpărarea voturilor la utilizarea de fonduri ilicite pentru vânzarea nominalizărilor şi abuzul resurselor statale.

Reuşita luptei contra corupţiei depinde de voinţa politică de a reforma.

Principalele recomandări presupun reformarea legislaţiei asupra finanţării partidelor, reglementarea strictă a conflictelor de interese, accesul echitabil la media şi accesul la informaţie ca element crucial în strategiile de luptă.

Instituţiile nou create de luptă împotriva corupţiei nu trebuie să fie simulacre în vederea îndeplinirii condiţiilor de aderare la Uniunea Europeană[7].

S-a apreciat că fenomenul corupţiei a fost un mecanism esenţial şi indispensabil al privatizării post-comuniste în toate ţările care au trecut de la economia centralizată de stat la cea de piaţă. Fără corupţie, privatizarea ar fi fost imposibilă[8].

Pe de altă parte, observăm că în cercurile internaţionale poate exista percepţia unei lipse de hotărâre în abordarea acestei chestiuni şi în a elimina cu desăvârşire fenomenul[9]. Este exact părerea pe care – şi prin înfiinţarea Parchetului Naţional Anticorupţie – România doreşte să o spulbere. De altfel, criteriile de la Copenhaga impun stabilitatea unor asemenea instituţii chemate să susţină autorităţile publice, pentru a veni în sprijinul unei funcţionări eficiente şi pentru a consolida un demers democratic[10].

Ceea ce se remarcă în mod direct este faptul că manifestarea necontrolată a corupţiei sufocă dezvoltarea economică (prin periclitarea dezvoltării şi funcţionării corecte a pieţei), putând submina chiar legitimitatea politică. A devenit, astfel, din ce în ce mai dificil pentru administraţie să rezolve probleme curente sociale sau economice prin normele existente.

Ceea ce trebuie remarcat ca fiind fundamental îngrijorător este faptul că scăderea prestigiului instituţiilor publice conduce la scăderea suportului social (popular) pentru o anumită structură instituţională a societăţii. În acest context se poate vorbi de un reviriment înregistrat de atitudinile politice populiste în perioade în care corupţia şi alte elemente de subminare a prestigiului instituţional al statu quo-ului înfloresc. Scăderea autorităţii instituţiilor publice poate conduce la un fenomen de contagiune socială în domeniul comportamentului coruptiv sau coruptibil[11].

Alterarea gravă a sistemului de valori constă în deformarea sau chiar inversarea criteriilor de selecţie socială (în primul rând profesională) a persoanelor. Promovarea unor interese de grup afectează drepturile fundamentale ale individului, şi, în primul rând, egalitatea în faţa legii. Sfidarea structurilor tehnocratice naşte un simţământ de neputinţă, individul percepând propria sa umilire. Nu poate fi nimic mai reprobabil decât o birocraţie care înlătură orice şansă pentru demnitatea umană.

Înţelegând mecanismul criminologic, se pot oferi instrumentele eficiente pentru prevenire şi control social. Deşi au fost elaborate programe de control şi de prevenire a corupţiei, apreciem că este mult prea devreme să ne pronunţăm asupra eficienţei acestor măsuri, de altfel în continuă actualizare şi adaptare.

S-a apreciat că ţara noastră este foarte serios afectată de corupţie, problema devenind endemică, sistemică[12].

Fenomenul corupţiei este cvasiinstituţionalizat, astfel încât nu se poate combate pur şi simplu, oricâte instituţii noi s-ar înfiinţa. De aceea, premisa de la care trebuie să se plece constă în obţinerea unei stabilităţi economice, a consolidării unei economii funcţionale de piaţă, în democratizarea întregii vieţi sociale; mecanismul va funcţiona prin influenţa asupra mediului în care se manifestă corupţia. Societatea românească este atinsă grav de acest flagel, care merge mână în mână cu birocraţia şi goana nebunească după avere şi putere, obţinute pe orice căi şi prin orice mijloace şi care afectează grav funcţionarea democratică a statului, lovind în instituţiile sale şi, în cele din urmă, în populaţie şi în omul cinstit[13].

Chiar dacă nu avem date statistice, criminologice, în acest sens, relaţia dintre creşterea reală a criminalităţii, violenţei şi a sentimentului de insecuritate a publicului este evidentă. Chiar dacă propunerile bazate pe „ştiinţa” criminologilor s-au dovedit departe de a fi un succes[14], concluzia noastră este, mai întâi de toate, că politizarea fenomenului corupţiei constituie o gravă eroare[15]. Transformarea ştiinţei într-o slujnică potenţială a subiectivismului face un deserviciu însăşi premisei.

Fenomenul corupţiei este identificat ca reprezentând o problemă nu pe baza unor dovezi clare şi directe care să poată atesta existenţa acestuia, ci pe baza cadrului juridic inadecvat, a anumitor deficienţe legislative care ar putea avea ca efect producerea actelor de corupţie[16].

Una dintre principalele cauze ale prezenţei şi perpetuării corupţiei (în justiţie) este lipsa unui cadru legislativ coerent şi stabil, magistraţii fiind confruntaţi cu un volum foarte mare de dosare în care sunt incidente prevederile mai multor legi, conţinând dispoziţii confuze şi chiar contradictorii, neclare şi fără rigoare juridică, ceea ce determina adoptarea unor soluţii controversate, criticabile, se arată în Raportul de activitate pe anul 2002 al Ministerului Justiţiei.

Membrii Asociaţiei Magistraţilor din România au enumerat câteva dintre problemele sistemului judiciar care, în final, influenţează negativ actul de justiţie. Printre acestea, magistraţii menţionează:

– managementul defectuos al majorităţii instanţelor şi parchetelor;

– inexistenta unei continuităţi in pregătirea profesională a magistraţilor;

– supraîncărcarea magistraţilor cu dosare pentru soluţionat şi sarcini nejurisdicţionale;

– nealocarea fondurilor bugetare suficiente;

– necompletarea schemelor de magistraţi şi personal auxiliar;

– împărţirea preferenţială a unor dosare;

– lipsa de comunicare intre magistraţi si organele de conducere ale instanţelor şi parchetelor, între magistraţi şi Ministerul Justiţiei, între magistraţi şi Consiliul Superior al Magistraturii;

– încălcarea în mod repetat a drepturilor salariale ale magistraţilor;

– atacurile nefondate ale mass-media împotriva unor magistraţi;

– lipsa unei reale autorităţi, siguranţe si a independenţei magistraţilor.

Cine sunt corupţii?

În Europa Centrală şi de Est, capitalismul este construit pe ruinele socialismului, de sus în jos, de către o parte a fostelor cadre comuniste. Aici, postcomunismul este un sistem de relaţii sociale instabile acţionând în ultimă instanţă în sensul introducerii mecanismelor pieţei Intr-un astfel de sistem, cei care exercită autoritatea şi puterea efectivă sunt alţii decât proprietarii reali, iniţiali.

Clasa politică românească a evoluat de la situaţia de grupuri purtătoare ale unor politici specifice la consorţii de grupuri clientelare dispuse să împartă între ele beneficiile guvernării[17].

Postcomunismul beneficiază de un nivel înalt de acumulări de capital realizate în perioada socialistă, noua clasă operând redistribuirea proprietăţii centralizate, neavând intenţia restabilirii dreptului de proprietate, a restituirii proprietăţilor.

O parte substanţială a nomenclaturii politice a devenit proprietară prin încetinirea procesului de restituire a proprietăţilor sau a drepturilor de proprietate.

Experienţa construirii capitalismului în aceste condiţii dă naştere unui nou tip de capitalism „fără capitalişti”. Strategia privind tranziţia de la socialism la capitalism adoptată de elitele tehnocrat-intelectuale este condusă de o aşa-zisă intelligentia, care, fără a putea fi considerată o clasă socială de – sine – stătătoare, reuneşte burghezia economică (proprietarii bunurilor materiale) şi burghezia culturală (proprietarii cunoştinţelor şi bunurilor culturale).

În primii ani de postcomunism, elita managerial-tehnocrată fostului stat socialist, ai cărei membri ocupaseră funcţii manageriale de nivel mediu, a fost cea care a dat la o parte fracţiunea birocratică a clasei conducătoare comuniste, fiind însă forţată să negocieze cu intelectualitatea mai mult sau mai puţin disidentă; pentru că nu pot guverna singuri, ei sunt nevoiţi să atragă membrii noii elite formatoare de opinie.

Tehnocraţii şi managerii aflaţi la conducerea societăţii creează relaţii de proprietate proprii pentru a menţine controlul economic asupra proprietăţii.

Caracteristic acestui proces este şi faptul că rolul capitalului cultural (educaţia, moravurile) este mai important decât al capitalului economic (proprietatea deţinută) sau decât al celui social (relaţiile sociale).

Câştigătorii tranziţiei sunt indivizi de vârsta medie, educaţi, mai ales cu pregătire în domeniul ingineresc şi economic. Dintre aceştia, marii învingători sunt membrii facţiunii tehnocrate a fostei elite birocratice comuniste, în special cei care fuseseră promovaţi în funcţii în anii ‘80, când competenţa tehnică devenise prioritară în raport cu loialitatea faţă de vechea gardă comunistă[18]. Ei sunt managerii de bănci, managerii de fonduri de investiţii, experţii din Ministerul Finanţelor, din asigurări, audit, bursă, experţii care lucrează în agenţiile financiare străine şi internaţionale, capabili să dea ceea ce s-a denumit ca „inginerii financiare”, lovituri la limita legii şi folosind anomia.

Există interesul multiplicării relaţiilor de proprietate, transferând datorii către stat, ascunzând datoriile, rostogolind capitalul sau sustrăgând venit prin firme căpuşe („subcontractoare“).

Încălcarea liberei concurenţe (şi mergând până la stabilirea unor preţuri de monopol) şi o redistribuţie subterană a veniturilor sunt posibile în condiţiile menţinerii şi utilizării vechilor relaţii pentru a fi protejate interesele proprii de constrângerile fiscului.

În faza următoare, contradicţia fundamentală apare între elita postcomunistă şi capitalul internaţional, în încercările blocului naţional de a menţine posturile de comandă din economie, pericolul pentru societate constând în fuziunea unor elemente autohtone cu criminalitatea transfrontalieră.

Sursele corupţiei trebuie căutate la nivelul proprietăţii.

Decelăm trei sectoare importante, care privesc:

a) restabilirea dreptului de proprietate şi restituirea proprietăţilor antebelice în natură sau prin despăgubire,

b) redistribuirea avuţiei naţionale prin procesul de privatizare,

c) repartizarea curentă a veniturilor publice către populaţie prin sistemul de impozitare/scutiri/eşalonări şi ajutoare sociale.

Nu numai motivaţia este puternică, dar ocaziile abundă[19]. La nivelul Parlamentului, fenomenul a fost perceput limitat; s-a arătat că aceste cauze instituţionale ale corupţiei le găsim în structura şi funcţionarea instituţiilor statului. Este curios că, deşi asistăm la o tendinţă evidentă de descentralizare pe termen mediu, ceea ce este un lucru bun, remarcăm însă şi presiuni de concentrare şi centralizare a deciziei, care încalcă principiul separaţiei între cei care stabilesc regulile de joc şi cei care le joacă, iar acest lucru se întâmplă, practic, în cazul aceleiaşi puteri în stat. Marea majoritate a ministerelor a devenit ceea ce era şi înainte: veritabili agenţi economici sau adevărate companii naţionale. În subordinea, în coordonarea şi sub autoritatea acestora sunt trecute liste întregi de societăţi comerciale, companii naţionale, regii autonome, agenţii etc., cu finanţare încrucişată de la buget şi extrabugetară şi patronând achiziţii, importuri, distribuţie, producţie, servicii de o anvergură pe măsura a ceea ce însemnă comenzi de stat[20].

În acest fel, plecându-se de la ideea că există un cost de producţie pentru serviciile sau înlesnirile ilegal prestate, ori pentru tăcerea sau pasivitatea funcţionarilor publici[21] se poate prevedea o reducere a fenomenului prin creşterea riscului actului ilicit, şi deci al preţului, astfel încât raportul cu folosul necuvenit să devină supraunitar, neinteresant pentru corupător.

În Raportul Parlamentului European[22] se subliniază că negocierile de aderare nu vor putea fi finalizate la finele anului 2004 şi că România nu va putea adera în 2007, dacă nu va lua măsurile care se impun în următoarele domenii:

– lupta împotriva corupţiei, în special a corupţiei la nivel politic şi în vederea introducerii unei legislaţii în acest domeniu;

– independenţa şi funcţionarea justiţiei, limitând atribuţiile ministrului justiţiei şi exploatând mai mult resursele justiţiei.

Parlamentul European cere întărirea independenţei şi a profesionalismului în justiţie, al cărei personal s-ar vedea nevoit să propună oferte suficiente de formare continuă; invită guvernul să întărească Consiliul Suprem al Magistraturii şi să ridice procurorului general posibilitatea de a face recursuri extraordinare în afacerile penale şi să instaureze, în schimb, un sistem coerent de posibilităţi de atac.

 Parlamentul European roagă insistent guvernul să sporească efectivele Parchetului Naţional Anticorupţie şi să acorde tuturor procurorilor un statut permanent în loc să-i detaşeze din alte administraţii; cere guvernului să ofere personalului o pregătire profesională de specialitate pentru a spori independenţa operaţională a acestui oficiu, luând înalţilor funcţionari şi politicienilor responsabilitatea de decizie asupra deschiderii de anchete în materie de corupţie; reaminteşte faptul că, înainte de toate voinţa politică de eradicare a corupţiei este singura modalitate de a realiza PROGRESUL MENTALITĂŢILOR.

Fiecare stat al fostului lagăr socialist a avut şi are de făcut faţă unei tranziţii spre o economie de piaţă.

Perioada tranziţiei este caracterizată de anomie sau de slabă ori inconsistentă normativitate, de intruziuni largi şi brutale ale politicului în toate sferele vieţii sociale, inclusiv în cele mai tehnocrate prin natura lor, prin deformări grave ale percepţiei axiologice etc.[23]

1.1.2. Elementul comun al incriminărilor de corupţie

Elementul comun al incriminărilor de corupţie îl constituie subiectul activ: funcţionarul public. Ori de câte ori cetăţeanul vine în contact cu „ghişeul”, există posibilitatea unei mite. În primul rând, corupţia intervine din necesităţi comerciale – în acest domeniu fiind mai periculoasă prin nivelul celor mai mari sume de bani ce se vehiculează. La un palier mai scăzut aflăm orice raport între funcţionar şi solicitant (acte de stare civilă, avize, autorizări etc.)[24].

Deşi cercetarea criminalităţii gulerelor albe este relativ veche[25], domeniul constituie încă o „enigmă”[26].

Totuşi câteva idei valoroase au fost enunţate:

a) birocraţia reprezintă o castă, a mandarinilor;

b) transmiterea culturală aparţine vechilor slujitori balcanici;

c) casta funcţionarilor are valori diferite decât cele ale publicului larg;

d) diferenţele sociale conduc, chiar în cadrul corpului funcţionăresc, la o stare generală de insatisfacţie, datorită, credem, supraevaluării propriilor posibilităţi. Ceea ce nu poate realiza un funcţionar este dihotomia dintre el ca persoană juridică, învestită cu o autoritate absolută, cu un prestigiu puternic apărat de legea penală, şi el ca persoană fizică, în afara statutului său social de putere publică;

e) subcultura deviantă birocratică nu poate fi distrusă, ci folosită, canalizat, influenţată.

Că este aşa, ne verificăm cu textul incriminatoriu al traficului de influenţă. Înseamnă că legiuitorul ştie sigur că există persoane care pot influenţa un funcţionar, că există funcţionari coruptibili, că există persoane ce acceptă această soluţie plătind, iar legiuitorul recunoaşte un grad atât de ridicat de pericol social încât incriminează asemenea fapte;

f) abuzul de putere constituie un instrument necontrolabil în faţa cetăţeanului neinformat asupra drepturilor sale.

În România, rata infracţionalităţii în materie de corupţie este comparabilă prin datele statisticii internaţionale. Ea este determinată de gradul de civilizaţie, de tradiţiile româneşti dar şi de stadiul tranziţiei, fiind congruentă cu crima organizată, spălarea banilor etc. Amintim că ciubuc şi bacşiş au etimologie turcă, iar bişniţă este ţigănesc.

Alături de ceilalţi autori, considerăm legislaţia insuficientă pentru a putea reduce fenomenul infracţional. Subliniem, de exemplu, că Legea nr. 87 pentru combaterea evaziunii fiscale a apărut abia la 24 octombrie 1994. Este prea devreme pentru a ne pronunţa cu privire la impactul ei în viaţa socială. Sperăm că generalităţile în formulare să nu ducă la inexactităţi sau posibilităţi multiple de interpretare cu consecinţa chiar a unor arestări abuzive, dar şi unor achitări nedorite pentru lipsă de probe[27].

În privinţa strategiei penale se impune să subliniem necesitatea întăririi mecanismelor administrative care să prevină şi combată incipienta corupţiei. O asemenea instituţie ar fi, de exemplu, avocatul poporului[28] sau Garda financiară, corpul de control al primului ministru, Agenţia Naţională de Administrare Fiscală.

Prilejul criminalităţii (condiţia favorizatoare) apare ori de câte ori o parte are ceva de oferit celeilalte, în speranţa unui beneficiu şi mai mare, acolo unde se lucrează cu publicul, iar cauza determinantă constă în degradarea morală a celui investit cu autoritatea statului, instituţie pe care nu o respectă, contestându-i, în acest mod chiar legitimitatea.

Iată că imprecizia legilor a făcut necesară intervenţia Curţii Constituţionale, în interpretarea unor texte de lege, cum ar fi: cele privind accesul la justiţie, interdicţii în ocuparea funcţiei de administrator, în delimitarea formelor de proprietate (ceea ce ni se pare un lucru foarte important) şi a obiectului de activitate al unei societăţi sau regii. În materia contravenţiilor privind disciplina financiar contabilă etc.

Pentru a atrage investiţiile străine, România are nevoie de o bază legislativă solidă şi verificată, precum şi de un sistem judiciar credibil şi transparent pen­tru aplicarea acestei legislaţii. Consiliul Investitorilor Străini crede că baza legislaţiei comerciale române are nevoie de îmbunătăţiri în cel puţin următoarele trei privinţe:

(a) armonizarea legislaţiei;

(b) reforma judiciară şi

(c) menţinerea unui mediu de afaceri echitabil pentru toţi investitorii străini sau români[29].

Începând cu 1990, Parlamentul României a adoptat multe legi noi ce au adus îmbunătăţiri bine venite legislaţiei anterioare. Cu toate acestea, uneori modificările legislative gândite într-un mod necorespunzător au devenit un imped­iment atât pentru investiţiile interne, cât şi pentru cele străine. În unele cazuri, România nu are nevoie de o nouă legislaţie. În schimb, are nevoie de o mai bună aplicare şi de o interpretare pertinentă a legislaţiei existente.

Consiliul Investitorilor Străini consideră că trebuie să existe un mediu de afaceri echitabil pentru toţi investitorii străini şi români. Facilităţile pentru investiţii acordate unor investitori selectaţi perturbă în mod invariabil piaţa. Cu toate acestea, fără a lua în considerare astfel de perturbări, Consiliul Investitorilor Străini crede că odată ce o facilitate a fost acordată, aceasta nu ar trebui să fie retrasă în mod arbitrar.

Până la asigurarea întăririi sectorului privat, până la atingerea independenţei sale de operare, la contactul dintre întreprinzător şi administraţie va funcţiona întotdeauna mecanismul corupţiei, atât timp cât un funcţionar are ceva de oferit în domeniul comercial – do ut des.

Comerţul bazat pe proprietatea obştească fără existenţa unui contract de management, fără o elementară cointeresare materială, fără o participare prin acţiuni, generează corupţie[30]. Chiar dacă formularea autorului citat este nefondată – în sensul că nu preponderenţa proprietăţii publice generează corupţie, concluzia este corectă, cauza constă în participarea unui funcţionar public în raporturi juridice private, datorită duplicităţii funcţionarului, care are posibilitatea realizării, în acest mod, a unor venituri ilicite. În tot cazul, salariile mici, din punct de vedere moral, nu justifică totuşi în nici un caz obţinerea unor profituri nemeritate[31].

Cifra neagră vaalimenta deocamdată numai literatura, de aceea, considerăm noi, Strategia Naţională Anticorupţie trebuie să cuprindă propunerile referitoare la modificarea Codului de procedură penală, necesare ca urmare a noilor intervenţii legislative, cauzate mai ales de intrarea în vigoare a noului Cod penal. Acestea pot fi:

1. – Reglementarea poliţiei judiciare conform Codului de procedură penală al lui Carol al II-lea.

2. – Reducerea competenţei justiţiei militare numai în legătură cu infracţiunile de garnizoană.

3. – Dispunerea, autorizarea sau confirmarea tuturor actelor jurisdicţionale trebuie realizate de către judecător.

Ca atare, dacă învinuirea (începerea urmăririi penale) este de competenţa unui procuror, inculparea (punerea în mişcare a acţiunii penale) ca act de natură jurisdicţională, nu mai poate aparţine acestuia, ci unui judecător.

4. – Judecătorul care participă în cadrul urmării penale trebuie să fie incompatibil cu cel care participă la judecata cauzei.

5. – Plângerea împotriva oricărui act de urmărire penală, precum şi plângerile care urmăresc ocrotirea unui interes legitim, trebuie să fie adresate numai judecătorului.

6. – În ceea ce priveşte competenţa tribunalului militar prevăzută în art. 26 punctul 1. lit. a), propunem ca instanţa să judece în primă instanţă numai infracţiunile prevăzute în art. 331 – 347 din Codul penal, comise de militari.

7. – Atacarea cu recurs a încheierii instanţei prin care s-a respins recuzarea, prevăzută în art. 52 alin. (7) propunem să se facă în termen de 15 zile de la data la care a fost pronunţată.

8. – Art. 100 (111) din Codul de procedură penală privind percheziţia trebuie să prevadă şi percheziţia efectuată asupra sediilor agenţilor economici, autorităţilor şi instituţiilor publice (localuri publice). Ca atare, orele de efectuare trebuie să fie aceleaşi. De asemenea, este necesară şi reglementarea unei proceduri cu privire la percheziţia sediilor sau la percheziţia suporturilor magnetice. Şi invers, percheziţia domiciliară trebuie să aibă reglementată posibilitatea participării martorilor asistenţi din partea persoanei supuse constrângerii (cf. art. 111 lit. c).

Ridicarea de obiecte, controalele nu pot eluda dispoziţiile ce garantează inviolabilitatea domiciliului şi a vieţii private.

Un exemplar al mandatului de percheziţie – în care să se arate clar ce obiecte sunt tăgăduite sau ce indicii temeinice concrete,determinate fac necesară percheziţia,precum şi limitele locaţiilor supuse investigării – trebuie dat persoanei supuse acestei constrângeri.

9. – NU există autosesizare în cazul aplicării alin. final al art. 228 din Codul de procedură penală. În economia textului este vorba de infirmarea propriei rezoluţii, şi numai la supraveghere. Nici un text nu poate fi invocat pentru a permite infirmarea de către un procuror superior sau de un alt coleg, sau la urmărire proprie.

10. – Articolul 197 alin. (1) este necesar să dispună, aşa cum a statuat Curtea Constituţională în Decizia nr. 133/2004, că scopul nulităţii este acela de a salva actele procedurale care, deşi iniţial nu au respectat formele procedurale, îşi pot atinge scopul, prin completarea sau refacerea lor.

11. – Litera c) a art. 362 trebuie modificată în sensul dispus de Curtea Constituţională prin Decizia nr. 100/2004, care, admiţând excepţia de neconstituţionalitate, statuează că dispoziţia „în cauzele în care acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă, dar numai în ce priveşte latura penală” din cuprinsul art. 362 alin. (1) lit. c) din Codul de procedură penală este neconstituţională, urmând ca persoana vătămată să poată exercita calea de atac ordinară a apelului indiferent de modul în care se pune în mişcare acţiunea penală (din oficiu sau la plângere prealabilă).

12. – Dispoziţiile procedurale prevăzute în art. 20 şi 23 din Legea nr. 143/2000 privind combaterea traficului şi consumului ilicit de droguri sunt necesare a fi incluse în cuprinsul Codului de procedură penală, cu menţiunea că, atunci când sunt indicii temeinice că o persoană care pregăteşte comiterea unei infracţiuni dintre cele prevăzute în Legea nr. 143/2000, sau care a comis o asemenea infracţiune, foloseşte sisteme de telecomunicaţii sau informatice, organul de urmărire penală poate, cu autorizarea judecătorului, să aibă acces pe o perioadă determinată la aceste sisteme şi să le supravegheze.

13. – Art. 23 alin. (1) din Legea nr. 678/2001 privind prevenirea şi combaterea traficului de persoane este necesar a fi introdus în Codul de procedură penală, cu menţiunea că, atunci când există date sau indicii temeinice că o persoană care pregăteşte comiterea unei infracţiuni dintre cele prevăzute în prezenta lege sau care a comis o asemenea infracţiune foloseşte sisteme de telecomunicaţii ori informatice, organul de urmărire penală poate, cu autorizarea judecătorului, să aibă acces, pentru o perioadă determinată, la aceste sisteme şi să le supravegheze.

De asemenea, pronunţarea hotărârii judecătoreşti în cauzele privind infracţiunile prevăzute în Legea nr. 678/2001 trebuie să fie făcută în şedinţă publică.

14. – Art. 26 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, referitor la secretul bancar, trebuie să prevadă faptul că acesta poate fi limitat numai de către judecător şi trebuie inclus în noul Cod de procedură penală.

15. – Este necesară introducerea instituţiei tranzacţiei asupra pedepsei depăşind instituţia circumstanţelor atenuante pentru infractorii ce colaborează.

16. – Orice normă de procedură trebuie inclusă – cu avizul Consiliului Superior al Magistraturii – ca modificare în Codul de procedură penală, în conformitate cu dispoziţiile art. 17 sqq. din Legea nr. 24/2000 republicată.

17. – Recursul nu trebuie să se transforme într-un nou grad de jurisdicţie, aşa cum este astăzi,când era posibil şi pentru eroare de fapt (!!!).

18. – Recursul în anulare trebuie să fie un recurs european în casaţie. Motivele de astăzi nu sunt decât motive de revizuire sau de contestaţie în anulare.

În concluzie, ceea ce dorim să subliniem este faptul că fiecare autoritate română trebuie să fie interesată să desfăşoare anchete serioase la toate nivelurile de competenţă, la nivel parlamentar sau prin alte organisme pentru a limita, îngrădi posibilităţile funcţionarilor venali de a utiliza legea în scopuri străine raţiunii acesteia de a exista. Cauzele de ordin legislativ sunt de natură a cangrena sistemul, extinzându-se spre mediile politice, care devin astfel şantajabile.

 Responsabilitatea este operantă atunci când persoana are sentimentul posibilităţii alegerii libere a alternativelor[32].

1.2. Introducere în tehnica criminalistică

În raport cu domeniile de acţiune şi cu modurile de operare utilizate în domeniul de reglementare a infracţiunilor conexe infracţiunilor de corupţie, organele judiciare care efectuează cercetări trebuie să adopte modalităţi tactico-penale specifice, eficiente, care să asigure o ripostă fermă a societăţii, concretizată în descoperirea promptă şi tragerea la răspundere a infractorilor.

Potrivit art. 17 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, următoarele infracţiuni sunt în legătură directă cu infracţiunile de corupţie sau cu infracţiunile asimilate acestora, prevăzute la art. 10 – 13:

a) tăinuirea bunurilor provenite din săvârşirea unei infracţiuni prevăzute în secţiunile a 2-a şi a 3-a din Legea nr. 78/2000, precum şi favorizarea persoanelor care au comis o astfel de infracţiune;

b) asocierea în vederea săvârşirii unei infracţiuni prevăzute în secţiunile a 2-a şi a 3-a sau la lit. a) din prezentul articol;

c) falsul şi uzul de fals săvârşite în scopul de a ascunde comiterea uneia dintre infracţiunile prevăzute în secţiunile a 2-a şi a 3-a din Legea nr. 78/2000 sau săvârşite în realizarea scopului urmărit printr-o asemenea infracţiune;

d) abuzul în serviciu contra intereselor publice, săvârşit în realizarea scopului urmărit printr-o infracţiune prevăzută în secţiunile a 2-a şi a 3-a din Legea nr. 78/2000;

d1) şantajul, săvârşit în legătură cu infracţiunile prevăzute în secţiunile a 2-a şi a 3-a din Legea nr. 78/2000;

e) infracţiunile de spălare a banilor, prevăzute în Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, atunci când banii, bunurile sau alte valori provin din săvârşirea unei infracţiuni prevăzute în secţiunile a 2-a şi a 3-a din Legea nr. 78/2000;

f) contrabanda cu bunuri provenite din săvârşirea unei infracţiuni prevăzute în secţiunile a 2-a şi a 3-a din Legea nr. 78/2000 sau săvârşită în realizarea scopului urmărit printr-o asemenea infracţiune;

g) infracţiunile prevăzute în Legea nr. 87/1994 pentru combaterea evaziunii fiscale, cu modificările ulterioare, săvârşite în legătură cu infracţiunile prevăzute în secţiunile a 2-a şi a 3-a din Legea nr. 78/2000;

h) infracţiunea de bancrută frauduloasă şi celelalte infracţiuni prevăzute în Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, săvârşite în legătură cu infracţiunile prevăzute în secţiunile a 2-a şi a 3-a din Legea nr. 78/2000;

i) traficul de droguri, traficul de substanţe toxice şi nerespectarea regimului armelor de foc şi al muniţiilor, săvârşite în legătură cu o infracţiune prevăzută în secţiunile a 2-a şi a 3-a din Legea nr. 78/2000;

j) infracţiunile de trafic de persoane, prevăzute în Legea nr. 678/2001 privind prevenirea şi combaterea traficului de persoane, săvârşite în legătură cu o infracţiune prevăzută în secţiunile a 2-a şi a 3-a din Legea nr. 78/2000;

k) infracţiunea prevăzută în Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 159/2001 pentru prevenirea şi combaterea utilizării sistemului financiar-bancar în scopul finanţării de acte de terorism, aprobată prin Legea nr. 466/2002, săvârşită în legătură cu o infracţiune prevăzută în secţiunile a 2-a şi a 3-a din Legea nr. 78/2000.

Trebuie să menţionăm intenţia legiuitorului de a incrimina aceste fapte în aşa mod încât nu pot fi sancţionate ca atare decât dacă a fost săvârşită una din infracţiunile pe care Legea nr. 78/2000 le defineşte în secţiunile a 2-a şi a 3-a ca fiind de corupţie şi, respectiv, asimilate infracţiunilor de corupţie şi dacă au o legătură etiologică cu acestea. Având în vedere faptul că, în aceste cazuri, ne aflăm în faţa unui concurs de infracţiuni cu conexitate etiologică[33], trebuie să menţionăm că, potrivit art. 32 din C. pr. pen., judecata în primă instanţă, dacă are loc în acelaşi timp pentru toate faptele şi pentru toţi făptuitorii, se efectuează de aceeaşi instanţă. Argumentaţia este susţinută de prevederile art. 34 lit. c) şi d) din C. pr. pen, care dispun că „este conexitate:

[…] c) când o infracţiune este săvârşită pentru a pregăti, a înlesni sau a ascunde comiterea altei infracţiuni, ori este săvârşită pentru a înlesni sau a asigura sustragerea de la răspundere penală a făptuitorului altei infracţiuni;

d) când între două sau mai multe infracţiuni există legătură şi reunirea cauzelor se impune pentru o bună înfăptuire a justiţiei.”

Având în vedere complexitatea problematicii abordate, o primă regulă tactică o reprezintă instrumentarea acestui gen de cauze în echipă, de către procuror, alături de specialiştii Parchetului Naţional Anticorupţie, precum şi poliţişti specializaţi, în baza unui plan de anchetă dinamic şi minuţios, cuprinzând multiplele versiuni logice, activităţi operative şi termene de executare precise.

O primă etapă o constituie determinarea cadrului general de manifestare a acestui tip special de infracţiune.

Planificarea cercetării penale constituie un proces complex de sistematizare, abstractizare, prevedere şi verificare a activităţii desfăşurate de organul de cercetare penală la baza căruia stă analiza profundă şi multilaterală a probelor existente la dosarul cauzei, în strânsă legătură cu volumul actual al cunoştinţelor din domeniul care face obiectul infracţiunii de corupţie sau infracţiunilor asimilate acestora etc.[34]

În capitolele care urmează vom încerca să creionăm, succinte idei de metodică a cercetării infracţionalităţii gulerelor albe, îngroşând şi – asumându-ne riscul – totodată simplificând necesităţile investigaţiilor. Ideea pe care dorim să o subliniem este că numai focalizând pe esenţe, asupra elementelor constitutive ale infracţiunilor specifice domeniilor studiate, obţinem eficienţa şi eficacitatea maximă.

1.3. Dreptul la respectarea vieţii private

Potrivit art. 8 din Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale şi a protocoalelor adiţionale la această convenţie, ratificată de România prin Legea nr. 30 din 18 mai 1994 (publicată în Monitorul Oficial nr. 135 din 31 mai 1994),

1. Orice persoană are dreptul la respectarea vieţii sale private şi de familie, a domiciliului său şi a corespondenţei sale.

2. Nu este admis amestecul unei autorităţi publice în exercitarea acestui drept decât în măsura în care acest amestec este prevăzut de lege şi dacă constituie o măsură care, într-o societate democratică, este necesară pentru securitatea naţională, siguranţa publică, bunăstarea economică a ţării, apărarea ordinii şi prevenirea faptelor penale, protejarea sănătăţii sau a moralei, ori protejarea drepturilor şi libertăţilor altora.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului, prin hotărârea din 29 martie 2000, pronunţată în cauza Rotaru împotriva României (publicată în Monitorul Oficial nr. 19 din 11 ianuarie 2001) a decis, cu 16 voturi contra 1, că a existat o încălcare a art. 8 din convenţie.

Curtea constată că art. 8 din Legea nr. 14/1992 prevede că pot fi culese, înregistrate şi arhivate în dosare secrete informaţii vizând siguranţa naţională.

Totuşi, nici o reglementare internă nu prevede limite ce urmează să fie respectate în exercitarea acestei competenţe. Astfel, dreptul intern nu defineşte genul de informaţie ce poate fi înregistrată, categoriile de persoane susceptibile să facă obiectul măsurilor de supraveghere, precum strângerea şi arhivarea datelor, nici împrejurările în care pot fi luate aceste măsuri şi nici procedura care trebuie urmată. De asemenea, legea nu stabileşte limite cu privire la vechimea informaţiilor deţinute şi la durata păstrării lor.

Art. 45 dispune că S.R.I. va prelua în păstrare şi folosire arhivele care au aparţinut fostelor organe de informaţii care au avut competenţe pe teritoriul României şi permite consultarea documentelor S.R.I. cu aprobarea directorului.

Curtea observă că acest articol nu include nici o dispoziţie explicită şi detaliată cu privire la persoanele autorizate să consulte dosarele, natura dosarelor, procedura care trebuie urmată şi modul în care pot fi utilizate informaţiile astfel obţinute.

Curtea observă, de asemenea, că, deşi art. 2 din Legea nr. 14/1992 împuterniceşte autorităţile competente să autorizeze acele măsuri necesare în vederea prevenirii şi contracarării ameninţărilor la siguranţa naţională, motivul unor astfel de ingerinţe nu este suficient de precis definit.

Curtea, de asemenea, a verificat dacă există garanţii adecvate şi suficiente împotriva abuzurilor, deoarece un sistem de supraveghere secretă destinat să protejeze siguranţa naţională, motivat de ideea apărării democraţiei, creează riscul de a o submina sau chiar de a o distruge (Hotărârea Klass şi alţii împotriva Germaniei, alin. (4)9 – 50).

Pentru a fi compatibil cu exigenţele art. 8, un sistem de supraveghere secretă trebuie să conţină garanţii stabilite de lege, aplicabile atunci când activitatea structurilor abilitate să supravegheze este controlată. Procedurile de control trebuie să respecte cât se poate de fidel valorile unei societăţi democratice, în special principiul preeminenţei dreptului, la care se referă în mod expres preambulul convenţiei. Aceasta înseamnă că orice ingerinţă a executivului în exercitarea drepturilor unei persoane va fi supusă unui control eficient, asigurat – cel puţin şi în ultimă instanţă – de către puterea judecătorească, care oferă cele mai largi garanţii de independenţă, imparţialitate şi procedură (Hotărârea Klass şi alţii împotriva Germaniei alin. (5)5).

În cauza la care facem referire Curtea reţine că sistemul românesc de strângere şi de arhivare a informaţiilor nu furnizează astfel de garanţii, deoarece Legea nr. 14/1992 nu prevede nici o procedură de control în timpul aplicării măsurii sau după ce aceasta a încetat.

Prin urmare, Curtea constată că dreptul intern nu indică cu suficientă claritate limitele şi modalităţile de exercitare a marjei de apreciere acordate autorităţilor.

Prin urmare, deţinerea şi folosirea de către S.R.I. a unor informaţii privind viaţa privată a reclamantului nu erau măsuri „prevăzute de lege„ ceea ce este suficient pentru a se constata o încălcare a art. 8. Această încălcare dispensează Curtea de sarcina de a examina legitimitatea scopului urmărit prin măsurile dispuse şi dacă acestea erau „necesare într-o societate democratică”.

În consecinţă, Curtea a constatat că a existat o încălcare a art. 8.

Pe de altă parte, Secţiunea a V1 din Codul de procedură penală a fost introdusă prin Legea nr.141/1996 reglementând în concret (art. 911 – 915) condiţiile înregistrării convorbirilor.

Acestea pot servi ca mijloace de probă dacă:

–              din conţinutul înregistrărilor rezultă fapte sau împrejurări de natură să contribuie la aflarea adevărului judiciar formal;

–              dacă înregistrarea este apreciată de cel ce o autoriză ca fiind utilă, pentru aflarea adevărului, în acea fază a urmăririi penale;

–              dacă sunt date sau indicii privind pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni;

–              dacă acea infracţiune este suficient de gravă pentru ca legea să dispună că urmărirea penală se face din oficiu;

–              dacă datele sau indiciile existente la momentul autorizării, la cunoştinţa procurorului sunt apreciate de acesta ca fiind temeinice.

Referitor la limitele de admisibilitate ale unor înregistrări audio jurisprudenţa a statuat că pentru a putea constitui mijloc de probă, este necesar ca înregistrarea audio sau video să îndeplinească condiţiile pe care legiuitorul le-a prevăzut în art. 911 şi art. 912 din Codul de procedură penală.

Într-o speţă, inculpatul C.B. a. fost trimis în judecată pentru faptul că, în calitate de subofiţer de poliţie cu funcţie de agent de circulaţie, a luat mită 100.000 de lei de la un contravenient, pentru a nu încheia actul de constatare, iar inculpaţii B.A. şi G.N. au fost trimişi în judecată pentru că au făcut afirmaţii mincinoase în favoarea primului inculpat, cu ocazia ascultării lor ca martori, în cursul urmă­ririi penale.

Prima instanţă i-a achitat pe toţi inculpaţii pe considerentul că din probele administrate nu rezultă neîndoielnic vinovăţia inculpatului C.B. (agentul de circulaţie), iar înregistrarea audio a convorbirii dintre inculpat şi mituitorul care a denunţat fapta, înregistrare care a fost folosită de acuzare, nu poate servi ca mijloc de probă, fiind făcută fără respectarea prevederilor art. 911 – 915 din Codul de procedură penală.

Apelul declarat de procuror, cu motivarea că instanţele au înlăturat un mijloc de probă, contrar prevederilor art. 64 şi art. 915 alin. (2) din Codul de procedură penală, au fost respinse.

Împotriva hotărârilor pronunţate în primă instanţă şi în apel, procurorul a declarat recurs cu aceeaşi motivare în drept.

Recursul este nefondat întrucât, pe de o parte, denunţătorul care a prezentat înregistrarea nu este parte în procesul desfăşurat în faţa instanţelor, în speţa respectivă, iar, pe de altă parte, înre­gistrările făcute fără autorizare, în condiţii de clandestinitate, constituie o încăl­care a prevederilor art. 26 alin. (1) din Constituţie şi ale art. 68 alin. (2) din Codul de procedură penală, iar potrivit art. 915 alin. (2) din acelaşi Cod înregistrările prezentate de parte pot servi ca mijloc de probă numai dacă nu sunt interzise de lege.

În consecinţă, pentru considerentele sus-menţionate, recursul procurorului a fost respins[35].

Pentru certificarea înregistrărilor, se întocmeşte un proces-verbal despre efectuarea înregistrărilor, singurul mijloc de probă prin care se constată elementele de fapt ce pot servi ca probă (element de fapt care serveşte la constatarea existenţei – sau inexistenţei unei infracţiuni, la identificarea făptuitorului şi la cunoaşterea împrejurărilor necesare pentru justa soluţionare a cauzei).

Întrucât nu există mijloace de stabilire a vocii, valoare probantă a acestor acte este foarte scăzută. Expertiza vocii – s-a subliniat în diverse ocazii – este fără acoperire tehnică; la noi sistemul folosit până acum a dat mari erori[36].

Întrucât actele premergătoare se consemnează în procese-verbale, care numai ele pot constitui, potrivit art. 224 alin. final C. pr. pen., mijloace de probă, înseamnă că există o delimitare foarte clară, procedurală, între cele două consemnări. Ca atare, înregistrările fiind întotdeauna mijloc de probă[37] (procedural, procesual), autorizarea procurorului nu are cum să fie dată pentru o eventuală (altă) consemnare într-un alt proces-verbal (de consemnare a actului premergător) decât acela de certificare a înregistrărilor; deci nu există autorizare a procurorului înainte de o urmărire penală începută[38].

Referirea la „pregătirea unei infracţiuni” nu face posibilă, prin sine însăşi, efectuarea unui act premergător, ci face trimitere la acele infracţiuni la care legiuitorul a incriminat, ca infracţiuni de sine stătătoare, chiar şi actele premergătoare, ca excepţie.

Nici un fel de strângere de date nu este permis a fi obţinute sau autorizate de către procuror decât dacă sunt necesare organelor de urmărire penală într-o activitate judiciară, şi nu de informare.

Pe conţinut, ele pot fi (şi trebuie să fie obţinute) în orice spaţiu – public sau privat – în orice zonă, oricât de intimă, de la orice telefon sau incintă, a oricărei instituţii publice sau private, dacă este autorizată de procuror, în faza urmăririi penale[39].

Spunem aceasta întrucât procurorul nu are cum să dea o autorizare fără să existe anterior, în prealabil, date şi indicii temeinice, care să îl determine la o atât de gravă încălcare a vieţii private.

Termenii legii sunt deosebit de precişi, ţinând seama de progresul tehnic. În lege nu mai este necesară enumerarea cazurilor în care este admisă interceptarea[40], plecându-se de la principiul independenţei magistraţilor şi a moralităţii lor.

Puterea de a supraveghea cetăţenii este tolerată în măsura strict necesară apărării instituţiilor democratice.

Este însă de dorit, în actualul stadiu al evoluţiei societăţii româneşti, să existe un control din partea puterii judecătoreşti. Numai un judecător – magistrat independent şi imparţial – reprezintă o garanţie potrivită şi suficientă contra abuzurilor[41]. Fără controlul unui magistrat independent – a spus curtea europeană – există îndoieli asupra respectării secretului relaţiilor interumane, aducând prejudicii evidente dreptului de apărare[42].

Odată obţinută – cu limitările impuse, în cadrul temporal, în locaţia autorizată – se va înregistra orice convorbire ce priveşte infracţiunea pentru care este deja începută urmărirea penală, fără o distincţie – imposibil de făcut iniţial – între convorbirile obişnuite şi cele profesionale[43].

Apreciind calitatea profesională a specialiştilor, constatăm că numai ei sunt cei ce vor tria materialul brut în procesul-verbal, prezentând magistratului toate datele necesare cauzei, obţinute în orice locaţie în care au fost produse (chiar în cele mai intime momente – răspunzând astfel întrebării direct formulate) ambientală sau domestică. Condiţia ce se impune pentru autorizare este, repetăm, dacă sunt temeiuri, şi numai dacă alte mijloace de investigare (a faptei, nu a relaţiei sociale) nu sunt suficiente aflării adevărului[44].

Socotim că nu este necesară (nici măcar posibilă) autorizarea unei percheziţii, rostul înregistrărilor fiind, prin ipoteză, acela al interceptărilor, nu al ridicării silite generale de obiecte[45].

Deşi art. 98 C. pr. pen. se referă doar la relaţiile organului de cercetare penală cu unităţile poştale şi de transport, fiind necesar, sub acest aspect, extinderea cadrului legislativ, apreciem că legislaţia noastră oferă posibilităţi largi de interpretare. Astfel, organul judiciar (nu informativ) efectuând activităţile specifice procedurale la o unitate la care se referă art. 145 din Codul penal, trebuie să se legitimeze şi, în mod absolut obligatoriu, trebuie să înfăţişeze reprezentantului instituţiei autorizaţia de înregistrare (nu de interceptare) dată de procuror. O copie a autorizaţiei trebuie lăsată unităţii pentru a se putea justifica de eventualele acuzaţii privind încălcarea raporturilor cu abonaţii acestora de exemplu, referitor la viaţa privată.

Dacă se doresc doar date privind raporturile cu abonaţii (de exemplu, telefonice) este necesar prezentarea către operator a unei cereri a procurorului sau a instanţei, urmată de dare de dovadă. Procurorul poate solicita asemenea probe, repetăm, întrucât nici o lege nu îi conferă o altă poziţie decât aceia de organ judiciar numai într-un dosar de urmărire penală[46].

În concluzie, orice înregistrare judiciară trebuie autorizată motivat. Valoarea probatorie a transcripţiilor (procesului verbal) este foarte scăzută, trebuind înlăturată în lipsa altor probe legale. Înregistrările informative, fără scop judiciar nu îl privesc pe magistrat; un cadru legislativ este absolut necesar, sub sancţiune penală (art. 195, 192 sau 194, 196 C. pen.).

În S.U.A. legislaţia permite ca anumite comunicaţii să fie interceptate fără ordin judecătoresc. De exemplu, comunicaţiile interceptate de către una dintre părţile participante la convorbiri nu cad sub incidenţa Legii privind regimul privat al comunicaţiilor electronice din 1986.

Interceptările efectuate cu acordul uneia dintre părţi la o convorbire sunt, de asemenea, permise, dar numai dacă acuzarea va dovedi că acordul a fost voluntar.

În caz de urgenţe extreme care implică pericolul iminent de moarte, suveranitatea naţională sau crima organizată, ordinul tribunalului poate fi solicitat la 48 de ore după ce interceptarea a început.

În genere, cererea procurorului are alături o declaraţie scrisă a ofiţerului responsabil al cazului conţinând o prezentare completă a faptelor în baza cărora se justifică eliberarea unui ordin judecătoresc de interceptare.

Supravegherea electronică, în ansamblu, poate fi utilizată numai pentru investigarea anumitor infracţiuni grave. Supravegherea electronică autorizată nu poate depăşi 30 de zile, cu posibilitatea reînnoirii judecătoreşti a termenului. La finalul interceptării autorizate înregistrările originale trebuie predate imediat tribunalului.

Persoanele supravegheate vor fi înştiinţate despre aceasta

– în 90 zile de la respingerea unei cereri

– la încheierea supravegherii sau, cel târziu, la data judecăţii.

Acuzatul va primi probele obţinute înainte de proces.

Anularea probei se dispune dacă interceptarea a fost ilegală, ordinul a fost aparent insuficient sau interceptarea nu s-a efectuat conform ordinului.

Lipsa unei cauze probabile care să justifice interceptarea conduce la anulare, dar simpla amânare a notificării interceptării conduce la anulare doar dacă acuzatul poate demonstra un prejudiciu. Se prezumă aceasta dacă ordinul a fost dat bazat pe declaraţii false (al 4-lea amendament al Constituţiei americane prevede dreptul la securitate personală).

Ca atare, o lege internă este imperios necesară în care să se prevadă:

– Definirea spaţiului privat (de exemplu, cabinetul de avocatură face parte din domiciliu).

– Acceptul persoanei nu exonerează – pentru interceptări din oficiu – îndeplinirea tuturor cerinţelor legale de garanţie. Acelaşi lucru ca la percheziţie.

– Formularea principiului subsidiarităţii (restrângerea dreptului se face numai dacă există motive temeinice şi numai dacă celelalte mijloace de obţinere a informaţiei au fost epuizate nesatisfăcător;dacă celelalte mijloace de obţinere a informaţiei nu au fost apreciate ca suficiente; dacă există riscul nedescoperirii faptei ilicite prin alte mijloace).

– Selecţia o face numai un magistrat sub sancţiunea nulităţii sau chiar a unei fapte penale de distrugere sau de comunicare de date false.

– Informarea ulterioară este obligatorie, fie pe cale judiciară, fie la prezentarea materialului de urmărire penală, fie, cu scuze, dacă nu se confirmă activitatea de siguranţă.

– Interceptările ilegale nu pot fi folosite judiciar în nici o variantă, indiferent de valoarea socială ocrotită.

1.4. Anonimatul martorilor şi al investigatorilor sub acoperire

În cazul în care, dacă există probe temeinice că prin declararea identităţii reale a martorului sau a localităţii acestuia de domiciliu ori de reşedinţă ar fi periclitată viaţa, integritatea corporală sau libertatea lui sau a altei persoane, martorului i se poate încuviinţa să nu declare aceste date, atribuindu-i-se o altă identitate sub care urmează să apară în faţa organului judiciar. Aceste dispoziţii sunt cuprinse în art. 861 alin. (1) din Codul de procedură penală[47]. Măsura anonimatului martorului poate fi dispusă de către procuror în cursul urmăririi penale, iar în cursul judecăţii de instanţă, la cererea motivată a procurorului, a martorului sau a oricărei alte persoane îndreptăţite.

Datele despre identitatea reală a martorului se consemnează într-un proces-verbal, care va fi păstrat, la sediul parchetului care a efectuat sau a supravegheat efectuarea urmăririi penale ori, după caz, la sediul instanţei, într-un loc special, în plic sigilat, în condiţii de maximă siguranţă. Procesul-verbal va fi semnat de cel care a înaintat cererea, precum şi de cel care a dispus măsura.

Documentele privind identitatea reală a martorului vor fi prezentate procurorului sau, după caz, completului de judecată, în condiţii de strictă confidenţialitate. În toate cazurile, documentele privind identitatea reală a martorului vor fi introduse în dosarul penal numai după ce procurorul, prin ordonanţă sau, după caz, instanţa, prin încheiere, a constatat că a dispărut pericolul care a determinat luarea măsurilor de protecţie a martorului.

Declaraţiile martorilor cărora li s-a atribuit o altă identitate, redate în procesul-verbal al procurorului, precum şi declaraţia martorului, consemnată în cursul judecăţii şi semnată de procurorul care a fost prezent la ascultarea martorului şi de preşedintele completului de judecată, pot servi la aflarea adevărului numai în măsura în care sunt coroborate cu fapte şi împrejurări ce rezultă din ansamblul probelor existente în cauză.

Pot fi audiaţi ca martori cărora li s-a atribuit o altă identitate şi investigatorii sub acoperire, precum şi experţii.

În situaţiile prevăzute în art. 861, dacă există mijloace tehnice corespunzătoare, procurorul sau, după caz, instanţa poate admite ca martorul să fie ascultat fără a fi prezent fizic la locul unde se află organul de urmărire penală sau în sala în care se desfăşoară şedinţa de judecată, prin intermediul mijloacelor tehnice prevăzute în alineatele următoare. În acest caz, luarea declaraţiei martorului se face în prezenţa procurorului.

Martorul poate fi ascultat prin intermediul unei reţele de televiziune cu imaginea şi vocea distorsionate, astfel încât să nu poată fi recunoscut. Declaraţia martorului ascultat se înregistrează prin mijloace tehnice video şi audio şi se redă integral în formă scrisă.

În cursul urmăririi penale, se întocmeşte un proces-verbal în care se redă cu exactitate declaraţia martorului şi acesta se semnează de procurorul care a fost prezent la ascultarea martorului şi de organul de urmărire penală şi se depune la dosarul cauzei. Declaraţia martorului, transcrisă, va fi semnată şi de acesta şi va fi păstrată în dosarul depus la parchet, într-un loc special, în plic sigilat, în condiţii de maximă siguranţă.

În cursul judecăţii, declaraţia martorului va fi semnată de procurorul care a fost prezent la ascultarea martorului şi de preşedintele completului de judecată.

Problema care se ridică este de a stabili dacă prezenţa martorului anonim este nu numai necesară, dar, din considerente de echitate juridică, obligatorie, în momentul în care acesta produce probe de natură a determina condamnarea inculpatului.

Curtea Constituţionalăprin decizia nr. 193 din 27 aprilie 2004, publicată în Monitorul Oficial nr. 461 din 24 mai 2004, a respins excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 861 şi 862 din Codul de procedură penală.

Având cuvântul pe fond, reprezentantul autorului excepţiei solicită admiterea excepţiei de neconstituţionalitate aşa cum a fost formulată, susţinând că dispoziţiile art. 861 şi 862 din Codul de procedură penală încalcă dispoziţiile constituţionale referitoare la dreptul la apărare. Se arată că din redactarea art. 862 alin. (2) din Codul de procedură penală rezultă că la audierea martorilor în timpul judecăţii participă doar procurorul şi preşedintele instanţei, nefiind asigurat dreptul la apărare al inculpatului, câtă vreme acesta, nefiind prezent la audiere, nu are posibilitatea de a pune întrebări martorilor.

Reprezentantul Ministerului Public apreciază că textele de lege criticate nu încalcă dispoziţiile constituţionale invocate de autorii excepţiei. În acest sens şi cu referire la jurisprudenţa în materie a Curţii Europene a Drepturilor Omului, respectiv cazul Kostovski contra Olandei, arată că principiul potrivit căruia fiecare element de probă trebuie prezentat în faţa acuzatului permite şi excepţii, sub rezerva respectării dreptului la apărare, respectiv a asigurării pentru acuzat a dreptului de a asculta declaraţiile martorului şi de a-l interoga pe acesta. Or, dispoziţiile art. 862 alin. (8) din Codul de procedură penală, prin trimiterea expresă la dispoziţiile art. 86 din acelaşi cod, care stipulează în alin. (2) că „După ce martorul a făcut declaraţii, i se pot pune întrebări cu privire la faptele şi împrejurările care trebuie constatate în cauză, cu privire la persoana părţilor, precum şi în ce mod a luat cunoştinţă despre cele declarate”, asigură îndeplinirea acestor exigenţe corespunzătoare respectării dreptului la apărare, inculpatul având posibilitatea legală de a pune întrebări martorului. Conchizând, reprezentantul Ministerului Public pune concluzii de respingere a excepţiei de neconstituţionalitate ca fiind neîntemeiată.

În motivarea excepţiei de neconstituţionalitate, autorii acesteia susţin că dispoziţiile criticate, referitoare la protecţia martorilor, încalcă dreptul la apărare reglementat de art. 24 din Constituţie, republicată, şi de art. 6 pct. 1 şi 2 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale. Se arată că, potrivit dispoziţiilor art. 862 alin. (2) din Codul de procedură penală, la audierea martorilor în timpul judecăţii participă doar procurorul şi preşedintele instanţei, ceea ce înseamnă că dreptul la apărare este încălcat, inculpatul neavând posibilitatea de a asculta depoziţiile martorilor şi de a le pune întrebări. Referindu-se la speţă, autorii excepţiei arată că, în timpul cercetării judecătoreşti, instanţa, la cererea procurorului, a hotărât audierea secretă a unui număr de cinci martori, deşi în faza de urmărire penală inculpaţii au cunoscut martorii, identitatea şi adresele acestora. Martorii au fost audiaţi în lipsa inculpaţilor şi a apărătorului ales, ajungându-se la această îngrădire a dreptului la apărare – potrivit susţinerilor autorilor excepţiei – prin interpretarea dispoziţiilor art. 861 şi 862 din Codul de procedură penală.

Tribunalul Argeş – Secţia penală consideră că excepţia este neîntemeiată, textele criticate fiind în acord cu prevederile art. 53 din Constituţie, republicată, referitoare la restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi. Se arată că dispoziţiile legale criticate, care dau posibilitatea procurorului sau instanţei de judecată ca, în urma admiterii cererii formulate de partea interesată sau de procuror, în situaţia în care există probe sau indicii temeinice că prin declararea identităţii reale a martorului, a localităţii acestuia de domiciliu ori de reşedinţă ar fi periclitată viaţa, integritatea corporală sau libertatea lui ori a altei persoane, să încuviinţeze martorului să nu declare aceste date, nu încalcă dreptul la apărare al inculpatului sau principiul proporţionalităţii, având în vedere situaţia ce a determinat restrângerea dreptului la apărare, şi anume necesitatea protejării drepturilor şi libertăţilor martorilor audiaţi în cauză. Totodată se arată că, potrivit dispoziţiilor art. 861 alin. (6) din Codul de procedură penală, declaraţiile martorilor cărora li s-a atribuit o altă identitate pot servi la aflarea adevărului numai în măsura în care sunt coroborate cu fapte sau împrejurări ce rezultă din ansamblul probelor existente în cauză, ceea ce nu face decât să garanteze dreptul la apărare al inculpatului, contrar celor susţinute de autorii excepţiei.

Curtea, examinând încheierea de sesizare, punctele de vedere ale Guvernului şi Avocatului Poporului, susţinerile părţii prezente, raportul întocmit de judecătorul-raportor, concluziile procurorului, dispoziţiile legale criticate, raportate la prevederile Constituţiei, precum şi dispoziţiile Legii nr. 47/1992, reţine următoarele:

Curtea Constituţională a fost legal sesizată şi este competentă, potrivit dispoziţiilor art. 146 lit. d) din Constituţie, republicată, precum şi ale art. 1 alin. (1), ale art. 2, 3, 12 şi 23 din Legea nr. 47/1992, republicată, să soluţioneze excepţia de neconstituţionalitate ridicată.

Obiectul excepţiei îl constituie dispoziţiile art. 861 şi 862 din Codul de procedură penală, având următorul cuprins:

– Art. 861: „Dacă există probe sau indicii temeinice că prin declararea identităţii reale a martorului sau a localităţii acestuia de domiciliu ori de reşedinţă ar fi periclitată viaţa, integritatea corporală sau libertatea lui ori a altei persoane, martorului i se poate încuviinţa să nu declare aceste date, atribuindu-i-se o altă identitate sub care urmează să apară în faţa organului judiciar.

Această măsură poate fi dispusă de către procuror în cursul urmăririi penale, iar în cursul judecăţii de instanţă, la cererea motivată a procurorului, a martorului sau a oricărei alte persoane îndreptăţite.

Datele despre identitatea reală a martorului se consemnează într-un proces-verbal, care va fi păstrat, la sediul parchetului care a efectuat sau a supravegheat efectuarea urmăririi penale ori, după caz, la sediul instanţei, într-un loc special, în plic sigilat, în condiţii de maximă siguranţă. Procesul-verbal va fi semnat de cel care a înaintat cererea, precum şi de cel care a dispus măsura.

Documentele privind identitatea reală a martorului vor fi prezentate procurorului sau, după caz, completului de judecată, în condiţii de strictă confidenţialitate.

În toate cazurile, documentele privind identitatea reală a martorului vor fi introduse în dosarul penal numai după ce procurorul, prin ordonanţă sau, după caz, instanţa, prin încheiere, a constatat că a dispărut pericolul care a determinat luarea măsurilor de protecţie a martorului.

Declaraţiile martorilor cărora li s-a atribuit o altă identitate, redate în procesul-verbal al procurorului potrivit art. 862 alin. (5), precum şi declaraţia martorului, consemnată în cursul judecăţii şi semnată de procurorul care a fost prezent la ascultarea martorului şi de preşedintele completului de judecată, potrivit art. 862 alin. (6), teza I, pot servi la aflarea adevărului numai în măsura în care sunt coroborate cu fapte şi împrejurări ce rezultă din ansamblul probelor existente în cauză.

Pot fi audiaţi ca martori cărora li s-a atribuit o altă identitate şi investigatorii sub acoperire.

Dispoziţiile prevăzute în alin. (1) – 6 se aplică şi experţilor.”;

– Art. 862: „În situaţiile prevăzute în art. 861, dacă există mijloace tehnice corespunzătoare, procurorul sau, după caz, instanţa poate admite ca martorul să fie ascultat fără a fi prezent fizic la locul unde se află organul de urmărire penală sau în sala în care se desfăşoară şedinţa de judecată, prin intermediul mijloacelor tehnice prevăzute în alineatele următoare.

Luarea declaraţiei martorului, în condiţiile arătate în alin. (1), se face în prezenţa procurorului.

Martorul poate fi ascultat prin intermediul unei reţele de televiziune cu imaginea şi vocea distorsionate, astfel încât să nu poată fi recunoscut.

Declaraţia martorului ascultat, în condiţiile arătate în alin. (1) şi (2), se înregistrează prin mijloace tehnice video şi audio şi se redă integral în formă scrisă.

În cursul urmăririi penale, se întocmeşte un proces-verbal în care se redă cu exactitate declaraţia martorului şi acesta se semnează de procurorul care a fost prezent la ascultarea martorului şi de organul de urmărire penală şi se depune la dosarul cauzei. Declaraţia martorului, transcrisă, va fi semnată şi de acesta şi va fi păstrată în dosarul depus la parchet, într-un loc special, în plic sigilat, în condiţii de maximă siguranţă.

În cursul judecăţii, declaraţia martorului va fi semnată de procurorul care a fost prezent la ascultarea martorului şi de preşedintele completului de judecată. Declaraţia martorului, transcrisă, va fi semnată şi de martor, fiind păstrată în dosarul depus la instanţă, în condiţiile prevăzute în alin. (5).

Casetele video şi audio pe care a fost înregistrată declaraţia martorului, în original, sigilate cu sigiliul parchetului sau, după caz, al instanţei de judecată în faţa căreia s-a făcut declaraţia, se păstrează în condiţiile prevăzute în alin. (5). Casetele video şi audio înregistrate în cursul urmăririi penale vor fi înaintate la terminarea urmăririi penale instanţei competente, împreună cu dosarul cauzei, şi vor fi păstrate în aceleaşi condiţii.

Dispoziţiile art. 78, 85 şi ale art. 86 alin. (1) şi (2) se aplică în mod corespunzător.”

Examinând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea reţine că, potrivit art. 53 din Constituţie, republicată, „(1) Exerciţiul unor drepturi sau al unor libertăţi poate fi restrâns numai prin lege şi numai dacă se impune, după caz, pentru: apărarea securităţii naţionale, a ordinii, a sănătăţii ori a moralei publice, a drepturilor şi a libertăţilor cetăţenilor; desfăşurarea instrucţiei penale; prevenirea consecinţelor unei calamităţi naturale, ale unui dezastru ori ale unui sinistru deosebit de grav.

(2) Restrângerea poate fi dispusă numai dacă este necesară într-o societate democratică. Măsura trebuie să fie proporţională cu situaţia care a determinat-o, să fie aplicată în mod nediscriminatoriu şi fără a aduce atingere existenţei dreptului sau a libertăţii.”

Curtea a observat că dispoziţiile legale supuse criticii de neconstituţionalitate reprezintă o concretizare a prevederilor constituţionale citate, necesitatea asigurării protecţiei datelor de identificare a martorului determinând restrângerea prin lege a dreptului la apărare al persoanei supuse acuzării. Această măsură este impusă de necesitatea asigurării pentru martor, precum şi pentru ceilalţi cetăţeni care ar fi expuşi prin declararea identităţii reale a martorului a dreptului la viaţă, la integritate fizică şi libertate individuală, valori supreme şi garantate în statul român de drept, în conformitate cu dispoziţiile art. 1 alin. (3) din Constituţie, republicată. Restrângerea dreptului la apărare este proporţională cu situaţia care a determinat-o, realizându-se numai dacă sunt probe sau indicii temeinice că prin declararea identităţii reale a martorului sau a localităţii acestuia de domiciliu ori de reşedinţă ar fi periclitate drepturile şi libertăţile menţionate, şi nu încalcă acest drept, contrar celor susţinute de autorii excepţiei.

Curtea a mai observat că, în ceea ce priveşte problema restrângerii dreptului la apărare realizată prin aplicarea unor măsuri similare celor prevăzute în art. 861 şi 862 din Codul de procedură penală, s-a pronunţat şi Curtea Europeană a Drepturilor Omului în jurisprudenţa sa. Astfel, în aplicarea dispoziţiilor art. 6 paragraful 3 lit. d) din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, potrivit cărora „Orice acuzat are, în special, dreptul (…) să întrebe sau să solicite audierea martorilor acuzării (…)”, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat că se admit excepţii de la principiul potrivit căruia elementele de probă trebuie produse în faţa acuzatului în şedinţă publică, în vederea unei dezbateri în contradictoriu. Aceasta însă sub rezerva respectării drepturilor apărării care impun, ca regulă generală, să se asigure acuzatului, la unul sau la altul dintre stadiile procedurii, o ocazie adecvată şi suficientă de a contesta o mărturie în acuzare şi de a interoga autorul mărturiei, şi cu respectarea condiţiei ca, în ipoteza în care de-a lungul întregii proceduri acuzatului nu i s-a acordat posibilitatea de a chestiona martorul şi a combate mărturia acestuia, hotărârea de condamnare să nu se întemeieze în totalitate sau în mod determinant pe această mărturie (cazul Kostovski contra Olandei, 1989).

În acord cu cele statuate în această jurisprudenţă, dispoziţiile supuse criticii de neconstituţionalitate reglementează, pe de o parte, posibilitatea de a i se pune întrebări martorului supus măsurilor de protecţie, după ce acesta a făcut declaraţii (prin trimiterea realizată de art. 862 alin. (8) din Codul de procedură penală la dispoziţiile art. 86 din acelaşi cod, referitoare la modul şi limitele ascultării martorului, dispoziţii cu privire la care se arată că „se aplică în mod corespunzător”), iar pe de altă parte, reglementează obligaţia coroborării, în vederea aflării adevărului, a declaraţiilor martorilor cărora li s-a atribuit o altă identitate cu fapte şi împrejurări ce rezultă din ansamblul probelor existente în cauză (prin dispoziţiile art. 861 alin. (6) din Codul de procedură penală). Totodată, măsurile de protecţie menţionate se conformează unor reguli stricte privind consemnarea declaraţiilor martorului, semnarea acestora, aducerea la cunoştinţa organelor judiciare şi verificarea lor. De asemenea, după dispariţia pericolului care a determinat luarea acestor măsuri, documentele privind identitatea reală a martorului sunt introduse în dosarul penal.

Faţă de cele reţinute, Curtea a statuat că nu poate fi primită susţinerea autorilor excepţiei în sensul că dispoziţiile art. 861 şi 862 din Codul de procedură penală încalcă dreptul la apărare, întrucât textele legale criticate nu aduc atingere existenţei acestui drept, ci doar îl restrâng, în limitele stabilite de Constituţie, şi, de asemenea, există suficiente elemente procesuale de echilibrare a măsurilor reglementate prin aceste norme, în concordanţă cu prevederile art. 24 şi 53 din Constituţie, republicată, precum şi cu dispoziţiile art. 6 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale.

În ceea ce priveşte urmărirea penală efectuată de procurorii Parchetului Naţional Anticorupţie, potrivit art. 17 din Ordonanţa de urgenţă nr. 43 din 4 aprilie 2002 privind Parchetul Naţional Anticorupţie[48], în cazul în care există indicii temeinice că s-a săvârşit sau că se pregăteşte săvârşirea unei infracţiuni dintre cele atribuite prin prezenta ordonanţă de urgenţă în competenţa Parchetului Naţional Anticorupţie, care nu poate fi descoperită sau făptuitorii nu pot fi identificaţi prin alte mijloace, pot fi folosiţi, în vederea strângerii datelor privind existenţa infracţiunii şi identificarea persoanelor faţă de care există presupunerea că au săvârşit o infracţiune, investigatori sub acoperire, în condiţiile legii. Aceştia sunt ofiţeri de poliţie din cadrul Ministerului de Interne, special desemnaţi în acest scop, şi pot efectua investigaţii numai cu autorizarea motivată a procurorului general al Parchetului Naţional Anticorupţie.

Investigatorul sub acoperire culege date şi informaţii în baza autorizaţiei emise potrivit dispoziţiilor prevăzute în art. 242, pe care le pune, în totalitate, la dispoziţia organului de urmărire penală.

Persoanele prevăzute în art. 224pot efectua investigaţii numai cu autorizarea motivată a procurorului desemnatde procurorul general al parchetului de pe lângă curtea de apel.

Autorizarea este dată prin ordonanţă motivată, pentru o perioadă de cel mult 60 de zile şi poate fi prelungită pentru motive temeinic justificate. Fiecare prelungire nu poate depăşi 30 de zile, iar durata totală a autorizării, în aceeaşi cauză şi cu privire la aceeaşi persoană, nu poate depăşi un an.

În cererea de autorizare adresată procurorului se vor menţiona datele şi indiciile privitoare la faptele şi persoanele faţă de care există presupunerea că au săvârşit o infracţiune, precum şi perioada pentru care se cere autorizarea.

Ordonanţa procurorului prin care se autorizează folosirea investigatorului sub acoperire trebuie să cuprindă, pe lângă menţiunile prevăzute la art. 203, următoarele:

a) indiciile temeinice şi concrete care justifică măsura şi motivele pentru care măsura este necesară;

b) activităţile pe care le poate desfăşura investigatorul sub acoperire;

c) persoanele faţă de care există presupunerea că au săvârşit o infracţiune;

d) identitatea sub care investigatorul sub acoperire urmează să desfăşoare activităţile autorizate;

e) perioada pentru care se dă autorizarea;

f) alte menţiuni prevăzute de lege.

În cazuri urgente şi temeinic justificate se poate solicita autorizarea şi a altor activităţi decât cele pentru care există autorizare, procurorul urmând să se pronunţe de îndată (art. 224din Codul de procedură penală).

Datele şi informaţiile obţinute de investigatorul sub acoperire pot fi folosite numai în cauza penală şi în legătură cu persoanele la care se referă autorizaţia emisă de procuror. Aceste date şi informaţii vor putea fi folosite şi în alte cauze sau în legătură cu alte persoane, dacă sunt concludente şi utile (art. 224din Codul de procedură penală).

Identitatea reală a investigatorilor sub acoperire nu poate fi dezvăluită în timpul ori după terminarea acţiunii acestora. Apreciem că este vorba de faza urmăririi penale.

În ceea ce priveşte faza judecăţii, cu privire la protecţia martorilor a căror identitate a fost problema unor martori secreţi faţă de procurorul de şedinţă, de judecător sau – mai ales – faţă de inculpat[49].

Procurorul competent să autorizeze folosirea unui investigator sub acoperire are dreptul să-i cunoască adevărata identitate, cu respectarea secretului profesional.

Libertatea individuală este o valoare fundamentală într-un stat de drept, exerciţiul acestei libertăţi poate fi restrâns numai prin lege şi – în cazul nostru, adică al organelor judiciare – numai dacă se impune pentru desfăşurarea (nu începerea) unei instrucţiunii penale, adică a unei urmăriri penale, şi, în cele din urmă, restrângerea libertăţii trebuie să fie proporţională cu situaţia care a determinat-o.

Atât în faza urmăririi penale, cât şi în faza judecăţii, învinuitul şi, după caz, inculpatul, are dreptul, în cazul în care există probe de vinovăţie, de a proba lipsa lor de temeinicie[50]. În măsura în care probele sunt produse de un martor care apare sub o altă identitate în faţa organului judiciar, luând în considerare aspectele care privesc eventuala periclitare a vieţii, integrităţii corporale sau libertăţii martorului sau altei persoane, dar şi necesitatea asigurării unui proces penal echitabil, mai ales pentru învinuit sau inculpat, este necesar ca acesta, ori reprezentantul său legal, să poată veni în contact cu martorul, fără ca acestuia din urmă să i se decline identitatea sau domiciliul. Acest contact se poate realiza, cu menţinerea situaţiei anonime a martorului (identitate falsă), în faza judecăţii, aşa cum am menţionat şi mai sus, prin declararea şedinţei ca fiind secretă, astfel încât inculpatul să îşi poată proba nevinovăţia.

 Luând în considerare dreptul inculpatului la apărare, respectiv o ocazie adecvată şi suficientă de a contesta o mărturie în acuzare şi de a interoga autoru1 acesteia, în faza judecăţii, dacă apărarea nu numai că nu cunoaşte identitatea unui martor, dar nici nu îl poate interoga, ea se poate vedea privată de posibilitatea de a stabili dacă acesta este părtinitor, ostil sau nedemn de încredere. Situaţia este identică în cazul investigatorului sub acoperire. Mai mult, aşa cum a statuat Curtea Europeană a Drepturilor Omului în cazul Kostovski contra Olandei, simpla folosire a declaraţiilor anonime ca probe suficiente pentru a justifica o condamnare se distinge de faptul de a se sprijini, în stadiul instrucţiei pregătitoare, pe surse cum sunt informatorii misterioşi şi conduce la restrângerea drepturilor apărării de o manieră incompatibilă cu garanţiile articolului 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

Pentru motivele arătate mai sus, opinăm că este necesar ca, atunci când sunt produse probe de către un martor anonim sau un investigator sub acoperire, şi dacă se impune menţinerea situaţiei privind nedeclararea identităţii reale, contactul inculpatului cu martorul anonim sau cu informatorul sub acoperire să aibă loc în cadrul unei şedinţe de judecată secrete. În această situaţie, nu este nevoie ca martorul anonim sau investigatorul să îşi decline identitatea, dar este necesar ca inculpatul sau reprezentantul acestuia să îi poată interoga, în vederea probării lipsei de temeinicie a probelor produse de aceştia.

1.5. Infracţiuni de serviciu

Potrivit art. 11 din Legea nr. 78 din 8 mai 2000, fapta persoanei care, în virtutea funcţiei, a atribuţiei ori a însărcinării primite, are sarcina de a supraveghea, de a controla sau de a lichida un agent economic privat, de a îndeplini pentru acesta vreo însărcinare, de a intermedia sau de a înlesni efectuarea unor operaţiuni comerciale sau financiare de către agentul economic privat ori de a participa cu capital la un asemenea agent economic, dacă fapta este de natură a-i aduce direct sau indirect foloase necuvenite, se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani[51].

Subiectul acestei infracţiuni este persoana care, în virtutea funcţiei, a atribuţiei ori a însărcinării primite, având sarcina de a supraveghea, de a controla sau de a lichida un agent economic privat,cu obiectivitate, nepărtinitor şi fără interese personale – intermediază sau înlesneşte efectuarea unor operaţiuni comerciale sau financiare de către agentul economic privat, fără a uza nepermis de poziţia sa.

Aceasta înseamnă că subiectul infracţiunii este extraneu agentului economic privat pe care îl supraveghează, îl controlează sau îl lichidează. El poate fi un funcţionar public sau un funcţionar, în cadrul unor entităţi publice (serviciu public, de interes sau utilitate publică) sau unor persoane juridice de drept privat (fiind indiferentă sursa sau natura capitalului).

Prima parte a modalităţii – îndeplinirea vreunei însărcinări -excede efectuarea unor operaţiuni comerciale sau financiare, privind deci doar operaţiuni cu caracter civile. În ceea ce priveşte intermedierea sau înlesnirea, subiectul are calitatea de cooperatant indirect, de complice, acordând sprijin, în acest fel, autorului, dacă acesta săvârşeşte o faptă penală (evaziune fiscală, fals, uz de fals etc.). Aici pedeapsa este de la 2 la 7 ani doar dacă faptele nu constituie potrivit Codului penal sau unor legi speciale, infracţiuni mai grave; pedeapsa pentru autorul acelei infracţiuni se răsfrânge, potrivit art. 27 C. pen., şi asupra celui care înlesneşte sau intermediază, favorizând săvârşirea unei infracţiuni de către agentul economic privat. În celelalte cazuri este vorba de un conflict de interese.

Acţiunea (inacţiunea) făptuitorului trebuie să constituie sine qua non un contraechivalent al conduitei sale lipsite de probitate în desfăşurarea competenţei acordate. Reciproca acesteia fapte trebuie să îmbrace caracterul unei plăţi sau a unei răsplătiri în vederea efectuării unui anume act perfect determinat, şi nu în general, după cum lipsa raportului de legătură, de retribuire poate caracteriza o altă infracţiune, cum ar fi, de exemplu, un abuz în serviciu în contra intereselor persoanelor, respectiv, a intereselor publice.

Dacă fapta constă în încălcarea unor atribuţii generice, ea nu atrage răspunderea prepusului. Dacă fapta constă în încălcarea unor dispoziţii exprese ale comitentului, am putea vorbi de o răspundere civilă, pentru un delict civil, la latitudinea acestuia. Dacă fapta constă în neîndeplinirea, cu ştiinţă, a unui act ori în îndeplinirea în mod defectuos a unei atribuţii de serviciu public de către un funcţionar public, sau simplu funcţionar aflat în exerciţiul acelei funcţiuni publice şi dacă, prin aceasta, cauzează o vătămare intereselor legale ale unei persoane fizice ea trebuie privită ca un abuz în serviciu contra intereselor persoanelor.

Fapta funcţionarului public, sau a funcţionarului care, în exerciţiul atribuţiilor sale de serviciu, cu ştiinţă, nu îndeplineşte un act ori îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o tulburare însemnată bunului mers al unui organ sau al unei instituţii de stat ori al unei alte unităţi din cele la care se referă art. 145 sau o pagubă patrimoniului acesteia constituie infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice[52].

Am vorbit doar de atribuţii ale unui serviciu public pentru că incriminarea se referă numai la acest domeniu – public – pentru că numai în acest domeniu sunt funcţionari publici, dar am extins latura obiectivă a infracţiunii şi la orice funcţionar din dispoziţia art. 258 C. pen. Dispoziţiile care privesc, în esenţă, latura obiectivă a infracţiunilor, sunt cele din art. 246-250, şi nu altele, printr-o inexistentă extensie, în acest caz maximul pedepsei reducându-se, în cazul funcţionarilor.

Arătăm că acest articol nu extinde incriminarea la orice servicii – publice sau private, ci extinde doar sfera subiecţilor activi ai infracţiunii. La fel, abuzul în serviciu contra intereselor publice se produce numai împotriva unui organ sau al unei instituţii de stat ori al unei alte unităţi din cele la care se referă art. 145 sau o pagubă patrimoniului acesteia, dar fapta se poate săvârşi, potrivit art. 258 C. pen. şi de un simplu funcţionar.

De asemenea, prin funcţionar nu vom înţelege niciodată altceva decât un salariat. Dacă legea ar fi dorit să extindă incriminarea la orice salariat sau alt funcţionar de fapt ar fi spus ritos că acesta trebuie „să exercite o însărcinare şi în serviciul unei alte persoane juridice decât aceea unde avem funcţionari publici”.

Doar prevederile art. 254 – 257 din Codul penal se aplică şi managerilor, directorilor, administratorilor şi cenzorilor societăţilor comerciale, companiilor şi societăţilor naţionale, ai regiilor autonome şi ai oricăror alţi agenţi economici, fapt arătat în art. 8 din Legea nr. 78/2000.

Intervenţia acestui articol nu exclude în nici un fel aceste persoane dintre subiecţii incriminărilor din art. 10-13 din Legea anticorupţie. Dar aceasta înseamnă că subiectul infracţiunii trebuie să fie extraneu agentului economic privat pe care îl supraveghează, îl controlează sau îl lichidează.

Formularea art. 11 din Legea nr. 78/2000 arată că subiectul activ al acestei infracţiuni nu trebuie să fie neapărat nici funcţionar public, nici funcţionar. Raportul său juridic cu cel ce l-a abilitat poate să fie unul civil, de dreptul muncii sau comercial. De asemenea, mai trebuie să arătăm că agentul economic privat asupra căruia se acţionează poate avea în administrare, gestionare, închiriere sau concesionare orice bunuri, fie ele publice sau private.

De exemplu, încălcarea obligaţiei înscrise în art. 147 din Legea nr. 31 din 16 noiembrie 1990, privind societăţile comerciale, republicată[53], de a nu putea fi membri în consiliul de administraţie al societăţii directorii executivi[54], nu reprezintă per se un delict civil.

Ei pot fi răspunzători faţă de societate şi de terţi, ca şi administratorii, pentru neîndeplinirea îndatoririlor lor, conform dispoziţiilor art. 144 din lege, chiar dacă ar exista o convenţie contrară în cazul în care ar încălca o dispoziţie expresă a proprietarului. Această normă înscrisă în art. 147 alin. (3) din Legea nr. 31 din 16 noiembrie 1990 se referă la o răspundere civilă, respectiv de dreptul muncii.

Mai departe, dacă vor fi încălcate atribuţii de serviciu, o faptă ar putea fi privită ca un abuz în serviciu cu limitările sus-arătate.

Tot o infracţiune de acest gen este şi aceea înscrisă în art. 266 alin. (2) din Legea nr. 31 din 16 noiembrie 1990, republicată, atunci când fondatorii, administratorii, cenzorii, directorii, directorii executivi sau reprezentanţii legali folosesc, cu rea-credinţă, bunuri sau creditul de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul lor propriu ori pentru a favoriza o altă societate în care are interese direct sau indirect.

Confundând, credem, acţiunea publică cu acţiunea în răspundere contra acestora (de natură exclusiv civilă), Curtea Supremă de Justiţie, secţia penală, prin decizia nr. 3566 din 22 septembrie 2000[55] a decis că, potrivit art. 108 alin. (1) din aceasta lege, exercitarea acţiunii în răspundere, deci şi a celei penale, în lipsa unei prevederi contrare, împotriva fondatorilor, a acţionarilor sau a directorilor aparţine numai adunării generale, care decide cu majoritate de voturi.

Suprema noastră instanţă a apreciat că prevederile art. 108 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 sunt caracteristice regimului proprietăţii private în cadrul economiei de piaţă şi trebuie considerate ca un mod derogatoriu de sesizare a instanţei, inclusiv a celei penale, atunci când fapta este săvârşită de vreunul dintre subiecţii la care textul se referă. În consecinţă, recursul în anulare a fost respins.

Noroc că, în baza art. 275 din aceeaşi lege, asemenea fapte, dacă constituie – potrivit Codului penal sau unor legi speciale – infracţiuni mai grave, se pedepsesc în condiţiile şi cu sancţiunile acolo prevăzute.

Latura obiectivă a infracţiunii incriminate în art. 11 din Legea nr. 78/2000 presupune din partea persoanelor arătate mai sus fapta de:

·         a îndeplini pentru acesta vreo însărcinare,

·         de a intermedia sau

·         de a înlesni efectuarea unor operaţiuni comerciale sau financiare,

·         de a participa cu capital.

Dacă prima modalitate ne duce cu gândul la o gestiune ilicită de afaceri, efectuarea unor operaţiuni comerciale sau financiare se raportează la acte de intermediere sau de înlesnire a acestora, ca forme de participaţie penală, de favorizare sau tăinuire.

Gestiunea de afaceri presupune atât fapte materiale, cât şi acte juridice în folosul gerantului. Dar, de fapt, îndeplinirea vreunei însărcinări presupune mai totdeauna un acord de voinţă, chiar greu de probat, ceea ce schimbă datele problemei într-un mandat (tacit). Spunem că gestiunea este ilicită nu pentru că ar fi împotriva gerantului, ci pentru că persoana nu are dreptul să facă acte de comerţ, fiind în îndeplinirea unei funcţii, însărcinări etc. incompatibile. Fapta atrage răspunderea delictuală şi pentru că de cele mai multe ori este vorba de o conivenţă infracţională, culpa fiind şi de partea agentului economic.

În cazul infracţiunii de gestiune frauduloasă, prevăzută în art. 214 C. pen., pricinuirea de pagube unei persoane, cu rea-credinţă, cu ocazia administrării sau conservării bunurilor acesteia, de către cel care are ori trebuie să aibă grija administrării sau conservării acelor bunuri, se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani.

Gestiunea frauduloasă săvârşită în scopul de a dobândi un folos material se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 10 ani, dacă fapta nu constituie o infracţiune mai gravă.

Dacă bunul este proprietate privată, cu excepţia cazului când acesta este în întregime sau în parte proprietatea statului, acţiunea penală pentru fapta prevăzută în alin. (1) se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate.

Am reprodus acest articol în forma modificată prin Legea nr. 140/1996. Deşi textul alineatului final a fost declarat neconstituţional, el a modificat în totalitate înţelesul termenului de persoană folosit în alin . 1. Astfel, textul provenea din fostul titlu III, – Infracţiuni contra avutului personal sau particular, unde prin „persoană” se înţelegea persoana fizică. Dar, prin introducerea alineatului final, care nu face distincţie după calitatea proprietăţii – private sau nu – trebuie să admitem că prin „persoana” arătată în alin. (1) se înţelege şi o persoană juridică, căci un bun proprietate publică nu poate fi „proprietatea” unei persoane fizice.

Prin intervenţia Curţii Constituţionale[56], doar sintagma „cu excepţia cazului când acesta este în întregime sau în parte proprietatea statului,”a fost declarată neconstituţională, astfel încât în orice situaţie acţiunea penală pentru fapta prevăzută în alin. (1) se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate.

Dar Codul penal are o altă incriminare mult mai gravă, prevăzută în art. 215– Delapidarea. Astfel, însuşirea, folosirea sau traficarea, de către un funcţionar, în interesul său ori pentru altul, de bani, valori sau alte bunuri pe care le gestionează sau le administrează, se pedepsesc cu închisoare de la unu la 15 ani.

În cazul în care delapidarea a avut consecinţe deosebit de grave, pedeapsa este închisoarea de la 10 la 20 de ani şi interzicerea unor drepturi.

Am ajuns astfel la cea mai puternică reglementare care ocrotea înainte valori şi alte bunuri din avutul obştesc, astăzi fiind o infracţiune contra patrimoniului.

În cazul acestei incriminări, subiectul activ este întotdeauna un funcţionar, adică un salariat. Prin noile reglementări putem însă include în această categorie şi acelor raporturi juridice de muncă neîntemeiate pe un contract individual de muncă, în măsura în care nu se derogă[57]. Un director executiv gestionează sau administrează bunurile societăţii sale indiferent de natura raporturilor sale de muncă.

Ca atare, fapta unui director – membru ilegal al consiliului de administraţie al propriei firme – de a cumpăra în nume propriu bunuri ale societăţii şi de a le revinde cu suprapreţ poate fi privită ca o încălcare a datoriei de fidelitate sau a clauzei de neconcurenţă faţă de propriul serviciu, dar, în lipsa unor elemente care să caracterizeze o delapidare, un abuz în serviciu sau o infracţiune prevăzută într-o lege specială, poate să nu fie nici măcar o abatere disciplinară, ci doar un model de imoralitate.

În concluzie, în funcţie de gravitatea faptelor, de caracterul privat al activităţilor desfăşurate, încălcarea unor atribuţii de serviciu exprese pot fi sancţionate corespunzător; dar alegerea textelor este din ce în ce mai delicată!

1.6. Infracţiunea continuată

Potrivit art. 13 alin. (1) şi respectiv (2) lit. a) din Ordonanţa de urgenţă nr. 43 din 4 aprilie 2002 privind Parchetul Naţional Anticorupţie[58], sunt de competenţa Parchetului Naţional Anticorupţie infracţiunile prevăzute în Legea nr. 78/2000 dacă, indiferent de calitatea persoanelor care le-au comis, au cauzat o pagubă materială mai mare decât echivalentul în lei a 10.000 euro sau o perturbare deosebit de gravă a activităţii unei autorităţi publice, instituţii publice sau oricărei alte persoane juridice ori dacă valoarea sumei sau a bunului care formează obiectul infracţiunii de corupţie este mai mare decât echivalentul în lei a 3.000 euro.

În cele ce urmează urmărim să creionăm obiectul acestor fapte în funcţie de suma cuantumului valoric.

Considerăm că este atrasă competenţa Parchetului Naţional Anticorupţie atât în cazul unei pagube produse printr-o singură infracţiune, cât şi atunci când obiectul unei singure infracţiuni de corupţie este mai mare decât echivalentul cerut de lege.

Este posibilă o infracţiune de luare de mită în formă continuată.

În jurisprudenţă s-a considerat că infracţiunea de luare de mită are caracter continuat dacă inculpatul a primit de la mai mulţi mituitori câte o parte din suma convenită, după o înţelegere prealabilă[59]. Doctrina a criticat pe bună dreptate soluţia cu argumente diferite.

Astfel, într-o opinie, consumarea acestei infracţiuni a fost instantanee, la perfectarea înţelegerii, actele următoare fiind indiferente, ca acte ulterioare momentului consumării.

Într-o altă interpretare, atât înţelegerea iniţială, cât şi primirea ulterioară sunt modalităţi alternative ale aceleiaşi unităţi naturale.

Într-o a treia părere, dacă înţelegerea iniţială a fost urmată de primirea banilor, nu mai reprezintă nici o semnificaţie momentul consumării anticipate deoarece, realizându-se şi celelalte modalităţi alternative, acestea l-au absorbit pe cele anterioare. Prin urmare, toate momentele constituie o unitate naturală de infracţiune, primirea banilor s-a situat în cadrul săvârşirii infracţiunii de luare de mită, şi nu în afara acestuia, ca act distinct component al vreunei infracţiuni continuate[60].

Pentru a exista o infracţiune continuată este necesar ca de la prima acţiune să existe o rezoluţie unică infracţională. La momentul primei acţiuni infractorul să fi avut – chiar generic – o reprezentate globală asupra proceselor execuţionale, activităţii ulterioare în ansamblul ei[61]. Este necesară dovedirea existenţei anticipate a unui plan unic, anterior.

După părerea noastră, în cazul primului exemplu a existat o singură acţiune cu o pluralitate de acte materiale caracteristice unităţii naturale. Consumarea acestei infracţiuni a fost instantanee, la perfectarea înţelegerii, actele următoare fiind indiferente, ca acte ulterioare momentului consumării (aşa cum se susţine în prima opinie, dar fiecare element material reprezintă un act de punere în aplicare a singurei acţiuni). De asemenea, modalităţi alternative au reprezentat momente ale aceleiaşi unităţi naturale (conform celei de-a doua păreri, dar înţelegând fiecare element ca acte distincte ale aceleiaşi acţiuni unice, naturale). Şi, în sfârşit, modalităţile alternative absorbind pe cele anterioare (după ultima idee) trebuie privite unitar, ca acte de executare de sine stătătoare, dar într-o singură acţiune.

Ceea ce caracterizează infracţiunea continuată este omogenitatea juridică, creată printr-o ficţiune legală. Pot exista alternative, cum ar fi însuşirea sau folosirea sau traficarea – la delapidare, pot exista foloase diferite pentru sine, iar altele pentru altul – la corupţie şi cu toate astea fapta este unică (dacă rezoluţia este una). Forma agravată poate coexista cu forma simplă şi ambele cu o formă calificată, dar în cadrul aceleiaşi rezoluţii infracţionale.

Elementele care să probeze o luare de mită ţin de fiecare dosar în parte, ca elemente de fapt. La infracţiunea prevăzută în art. 254 avem mai multe alternative de realizare a elementului material. Acceptarea sau nerespingerea promisiunii de foloase poate fi privită ca elemente pregătitoare ale primirii, după cum pretinderea nu constituie decât un simplu act de executare, de fapt o tentativă. Legiuitorul a vrut să vadă o singură infracţiune cu mai multe momente intermediare dar toate la un loc pot îmbrăca o formă continuată, dacă există o singură rezoluţie (în ipoteza unor mai multe acţiuni).

Unitatea subiecţilor pasivi nu este cerută acolo unde există unitate de rezoluţie. Dacă în cazul infracţiunilor contra vieţii nu putem imagina o rezoluţie unică, nu acelaşi lucru se poate spune despre infracţiunile de corupţie. Aici este foarte posibilă imaginarea de către făptuitor a unui rezultat global. Mita nu este neapărat legată de o singură persoană, unitatea de rezoluţie privind etapizarea planului iniţial, concretizarea acestuia, fără a se focaliza asupra unei anumite persoane. În cazul infracţiunilor de corupţie, acţiunile plurale nu exclud de plano un rezultat unic global prin cumularea beneficiilor (şi nu neapărat o sumă de rezultate autonome)[62].

Ceea ce caracterizează rezoluţia unică este diversificarea acţiunilor în entităţi diferite (nu în rate), plecându-se de la reprezentarea în ansamblu a acţiunii coroborată cu voinţa de a săvârşi treptat (pas cu pas) acţiunile componente[63]. Ceea ce trebuie dovedit este elementul scop (nu mobil declanşator), care, formulat iniţial se păstrează de-a lungul ansamblului prefigurat de la început.

Cu titlu de exemplu imaginăm sindromul Arsene, al doctorului care nu adună mită decât într-un singur scop (presupus) nobil al construirii unui spital.

Rezoluţia unică fiind un element subiectiv este deosebit de greu de dovedit în fapt şi doar elementele concrete ale dosarului pot caracteriza o infracţiune ca fiind continuată.

Numai dacă poate fi astfel determinată o unitate de rezoluţie cu un prejudiciu cumulat major sumei de 3000 €, competenţa urmăririi penale aparţine Parchetului Naţional Anticorupţie.

1.7. De la abuzul în serviciu la infracţiuni asimilate corupţiei

Prin termenul public, se înţelege tot ceea ce priveşte autorităţile publice, instituţiile publice, instituţiile sau alte persoane juridice de interes public, administrarea, folosirea sau exploatarea bunurilor proprietate publică, serviciile de interes public, precum şi bunurile de orice fel care, potrivit legii, sunt desemnate, nominalizate, arătate ca fiind de interes public.

Aceasta înseamnă că activităţile civile sau comerciale nu reprezintă o activitate de interes public decât în măsura în care activitatea societăţilor comerciale este declarată potrivit legii ca interesând un interes public, întrucât, prin definiţie, societăţile comerciale nu sunt persoane juridice de interes public.

Aceasta nu înseamnă absolut deloc că o persoană juridică de drept privat nu poate desfăşura activităţi de interes public.

Credem că prin interes public, în sensul art. 145 Cod penal se înţelege un drept recunoscut de lege reflectând o necesitate socială ce impune instituirea de activităţi de servicii de utilitate colectivă de către autorităţile publice prin mijloace de drept administrativ, în organizarea unor servicii la nivel statal, răspunzând unor nevoi comunitare, sau uzului public, în serviciul statului şi al societăţii civile.

Considerăm referirea la instituţii ca inutilă, aceste entităţi operând în regim de autorităţi publice, de autorităţi autonome ale administraţiei locale sau în regim de regii autonome sau de societăţi comerciale[64].

În dreptul interbelic, legea incrimina şi pedepsea sub denumirea generală de abuz de putere orice activitate ilegală a funcţionarului public care ar consista, fie din uzurparea unei atribuţii, fie dintr-un abuz al puterii sale legale, fie dintr-un exces de competenţă, ori abătându-se în orice mod de la îndatoririle inerente funcţiei sale printr-o activitate pe care legea nu o considera infracţiune şi care ar fi fost săvârşită în scopul de a procura cuiva pe nedrept un folos sau a-i cauza o pagubă. Aceeaşi pedeapsă se aplică şi când asemenea activităţi ar fi fost îndeplinite în scopul de a constrânge pe nedrept o persoană să facă sau să nu facă sau să sufere ceva[65].

În toate aceste cazuri subiectul activ al infracţiunii nu putea fi decât funcţionarul public, de orice categorie, administrativ sau judecătoresc.

În ultima formulare a art. 246 C. pen., după modificarea sa prin Legea nr. 140/1996[66], abuzul în serviciu este fapta funcţionarului public care, în exerciţiul atribuţiilor sale de serviciu, cu ştiinţă, nu îndeplineşte un act ori îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o vătămare intereselor legale ale unei persoane.

În cadrul larg al gestiunii de afaceri, se creează obligaţii pentru ambele părţi implicate în operaţie. Garantul trebuie să depună grija deosebită „ca un bun tată de familie” şi să dea socoteală de gestiunea sa. În dreptul civil această problemă este analizată ca o faptă juridică voluntară. Delimitarea de delictul civil se face, în principiu, în funcţie de elementul subiectiv al acţiunii. (A se vedea T.R. Popescu-Brăila, Drept civil, Bucureşti, 1993, p. 48 şi urm.).

Raporturile dintre proprietar (patron, acţionari), – indiferent de natura proprietăţii (publică sau privată, concesionată sau închiriată) şi salariat (şi de fapt, în relaţii de mandat sau cel puţin de gestiune de afaceri) sunt raporturi de drept civil (respectiv de dreptul muncii).

Problema răspunderii este o problemă de responsabilitate civilă contractuală sau delictuală, nu de drept penal (în măsura în care, prin legi speciale, ale acestor domenii de activitate nu există incriminări specifice sau în măsura în care nu priveşte o infracţiune privind proprietatea publică, subminarea economiei naţionale etc. Dar, în principiu, nu se poate admite ideea că funcţionarii (alţii decât funcţionari publici) ar fi excluşi ca subiecţi ai infracţiunilor de serviciu, infracţiuni (subsidiare) care privesc activităţi de interes public.

În consecinţă, interesul public priveşte orice persoană juridică altele decât societăţile comerciale în relaţii civile sau comerciale.

În concluzie, fapta funcţionarului, care în exerciţiul atribuţiilor sale de serviciu cu ştiinţă nu îndeplineşte un act sau îl îndeplineşte în mod defectuos şi, prin aceasta, cauzează o vătămare intereselor private ale unei persoane (fizice sau juridice de drept privat – inclusiv statului, atunci când acesta intră în relaţii de drept privat, cum ar fi relaţii comerciale) nu reprezintă un abuz în serviciu (sau o omisiune frauduloasă, o neglijenţă în serviciu).

Dacă fapta priveşte o autoritate publică, o instituţie publică, o persoană juridică de interes public, un serviciu public, precum şi o activitate privată, dar de utilitate publică sau de uz public vom fi în faţa unui abuz în serviciu.

1.8. Acţiunea civilă în procesul penal

Potrivit art. 45 din C. pr. civ., Ministerul Public poate porni acţiunea civilă ori de câte ori este necesar pentru apărarea drepturilor şi intereselor legitime ale minorilor, ale persoanelor puse sub interdicţie şi ale dispăruţilor, precum şi în alte cazuri expres prevăzute de lege.

În cazul în care procurorul a pornit acţiunea, titularul dreptului la care se referă acţiunea va fi introdus în proces. El se va putea folosi de dispoziţiile prevăzute în art. 246, 247 şi 271 – 273, iar în cazul în care procurorul şi-ar retrage cererea, va putea cere continuarea judecăţii.

 Procurorul poate pune concluzii în orice proces civil, în oricare fază a acestuia, dacă apreciază că este necesar pentru apărarea ordinii de drept, a drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor.

În legătură cu constituţionalitatea dispoziţiilor art. 45 alin. (1) din Codul de procedură civilă, sub aspectul posibilităţii pornirii acţiunii civile de către Ministerul Public, în cazurile prevăzute de acest text, Curtea s-a pronunţat prin Decizia nr. 71 din 5 martie 2002, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 309 din 10 mai 2002 şi prin Decizia nr. 184 din 20 iunie 2002, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 562 din 31 iulie 2002. Prin aceste decizii s-a statuat, în esenţă, că „posibilitatea declanşării procesului civil trebuie să aparţină, în principiu, doar persoanei care pretinde că drepturile, libertăţile sau interesele sale legitime au fost nesocotite”. Curtea a mai constatat că, din interpretarea sistematică a prevederilor constituţionale ale art. 21 alin. (1), ale art. 128 şi ale art. 130 alin. (1), nu rezultă că legiuitorul are obligaţia de a reglementa dreptul procurorului de a declanşa procesul civil, fiind de competenţa sa exclusivă ca, în considerarea anumitor împrejurări determinate, să consacre posibilitatea şi altor persoane sau organe, în afară de persoana care se pretinde titularul dreptului, de a sesiza instanţele judecătoreşti. În considerarea unor asemenea situaţii, dispoziţiile art. 45 alin. (1) din Codul de procedură civilă consacră posibilitatea procurorului de a porni procesul civil numai în cazurile în care persoana interesată se află într-o imposibilitate juridică (fiind lipsită de capacitate de exerciţiu sau având capacitate de exerciţiu restrânsă) sau obiectivă (cazul persoanei dispărute) de a-şi exercita dreptul de acces la justiţie. De asemenea, s-a mai reţinut că „pe baza aceleiaşi dispoziţii, legiuitorul este îndreptăţit să prevadă această posibilitate şi în alte situaţii în care consideră necesar, având în vedere specificul unor acţiuni care judecă potrivit procedurii civile, raportat la prevederile constituţionale privind rolul şi atribuţiile procurorului”.[67]

Într-o speţă, Curtea Supremă de Justiţie a statuat că faptele comise de inculpat, neconstituind infracţiunea de înşelăciune, corespund elementelor de conţinut ale infracţiunii de evaziune fiscală prevăzută în art. 12 din Legea nr. 87/1994 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

Obiecţiunile formulate în recurs de inculpat, privind greşita reţinere în apel, prin schimbarea încadrării juridice a infracţiunii de înşelăciune prevăzută de art. 215 alin. (1), (2) şi (5) C. pen., au fost apreciate ca fiind fondate[68].

Într-adevăr, în cauză nu sunt întrunite elementele de conţinut ale infracţiunii de înşelăciune, care presupune esenţialmente existenţa unei activităţi de inducere în eroare a unei persoane, realizarea pe această cale a unui folos material injust care să creeze, corelativ, o pagubă în patrimoniul acelei persoane.

Aceste elemente definitorii nu sunt evidenţiate, prin probe, în speţă, instanţa de apel schimbând încadrarea juridică şi reţinând infracţiunea de înşelăciune, a preluat argumentaţia teoretică, aşezată pe elemente generale, din apelul parchetului, ajungând astfel la o construcţie juridică neconvingătoare, nesusţinută de probe, cum exact demonstrează inculpatul prin recursul său.

Este semnificativ, în acest sens, faptul că administratorii Societăţilor comerciale J.I. SRL Arad şi I. SRL Braşov, considerate ca părţi vătămate de instanţa de apel, nu s-au plâns niciodată parchetului că au fost victimele unor fapte de înşelăciune comise de inculpat, nefigurând în proces ca persoane vătămate şi nefiind nicicând citate în cauză în această calitate.

De altfel, în cadrul raporturilor cu partenerii contractuali din Arad şi Braşov, inculpatul le-a prezentat realitatea în legătură cu natura produsului petrolier ce urma să facă obiectul operaţiunii de vânzare-cumpărare, beneficiarii cunoscând, aşadar, chiar din primul moment, că marfa respectivă, la livrarea din rafinărie, a fost scutită de taxa M.T.R.

Cunoaşterea adevărului de către cei doi administratori este în afara oricărei îndoieli, în documentele ce au însoţit marfa de la rafinărie la beneficiari (nota de greutate, avizul de însoţire) s-a specificat că motorina 15 este „scutită de cota M.T.R. 45 %”.

De altfel, şi S.C. A. Ploieşti a cunoscut, încă din faza de încărcare în mijloacele de transport, că motorina este destinată beneficiarilor din Arad şi Braşov, adresele acestora fiind consemnate în notele de cântar. (În acest sens, a se vedea concluziile suplimentului la raportul de expertiză contabilă efectuat în cursul judecării cauzei în fond, punct 2).

Aşadar, argumentul instanţei de apel că inculpatul „a atestat o situaţie de fapt nereală, ce a determinat inducerea în eroare a administratorilor societăţilor din Arad şi Braşov”, este infirmat de probe materiale (înscrisuri oficiale).

În condiţiile în care inculpatul nu a întreprins nici o acţiune de inducere în eroare (de amăgire), nu poate fi vorba de prezenţa elementului material prin care se realizează latura obiectivă a infracţiunii de înşelăciune.

La toate acestea, se adaugă argumentul care ţine tot de conţinutul infracţiunii, că în speţă nu s-a evidenţiat nici un prejudiciu material.

După cum rezultă neîndoielnic, în speţă cele două societăţi comerciale nu numai că n-au suferit pagube în urma derulării contractelor în discuţie, dar au înregistrat chiar un profit suplimentar, rezultat din achitarea unui preţ inferior aceluia practicat de rafinărie, în cazul includerii iniţiale a taxei M.T.R.

Prin urmare, nefiind prezente elementele specifice laturii obiective a infracţiunii de înşelăciune, faptele greşit au fost încadrate juridic în această infracţiune, impunându-se casarea sub aspectul temeiului prevăzut de art. 3859 pct. 17 C. pr. pen.

CAPITOLUL II

TEHNICI CRIMINALISTICE ŞI INSTITUŢII JURIDICE SPECIFICE

2.1. Poliţia judiciară

În scopul desfăşurării cu celeritate şi în mod temeinic a activităţilor de descoperire şi de urmărire a infracţiunilor de corupţie precum şi a celor asimilate acestora, Legea nr. 503/2002, modificată şi completată prin Legea nr. 161/2003, a prevăzut faptul că în Parchetul Naţional Anticorupţie se încadrează, pe lângă procurori, specialişti şi ofiţeri de poliţie judiciară organizaţi în Brigada de Poliţie Judiciară, care are în componenţă servicii şi birouri.

Această nouă structură este similară altor structuri din ţările Comunităţii Europene ce activează de exemplu în Italia (D.N.I.), Spania (Parchetul Special Anticorupţie), precum şi în toate ţările din cadrul Uniunii Europene.

Ofiţerii poliţiei judiciare au fost selecţionaţi din rândul ofiţerilor de poliţie din cadrul Ministerului de Interne. Aceştia îşi desfăşoară activitatea în cadrul Parchetului Naţional Anticorupţie sub autoritatea exclusivă a procurorului general, sub directa conducere şi supraveghere şi controlul nemijlocit al procurorilor Parchetului Naţional Anticorupţie.

Selecţia poliţiştilor s-a realizat după criterii stricte, ţinându-se cont de experienţa acumulată, de coordonatele profesionale şi morale ridicate şi de capacitatea de a lucra în echipă.

Noutatea relativă a instituţiei poate crea diverse probleme în aplicarea practică a normelor. În cele ce urmează încercăm să găsim un suport teoretic aspectelor concrete ce apar.

2.1.1. Evoluţia instituţiei supravegherii exercitate de procuror în activitatea de urmărire penală şi poliţia judiciară

Potrivit art. 216 C. pr. pen., în exercitarea supravegherii respectării legii în activitatea de urmărire penală, procurorul veghează ca orice infracţiune să fie descoperită, orice infractor să fie tras la răspundere penală şi ca nici o persoană să nu fie urmărită penal fără să existe indicii temeinice că a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală. De asemenea, procurorul veghează ca nici o persoană să nu fie reţinută sau arestată, decât în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege.

Procurorul exercită supravegherea asupra actelor de urmărire penală; în exercitarea acestei atribuţii procurorii conduc şi controlează activitatea de cercetare penală a poliţiei şi a altor organe. El poate să efectueze orice acte de urmărire penală în cauzele pe care le supraveghează.

Urmărirea penală se efectuează, în mod obligatoriu, de către procuror, în cazul infracţiunilor prevăzute în art. 155 – 173, 174 – 177, 179, 189 alin. (3) – (5), art. 190, 191, art. 211 alin. (4), art. 212, 236, 2361, 239, 2391, 250, 252, 254, 255, 257, 265, 266, 267, 2671, 268, 273 – 276, 2791, 280, 2801, 3022, 317, 323 şi 356 – 361 din Codul penal, în cazurile arătate în art. 27 pct. 1 lit. b) – e), art. 281 pct. 1 lit. b) şi c) şi pct. 5, art. 282 pct. 1 lit. b) şi art. 29 pct. 1 din C. pr. pen., în cazul infracţiunilor împotriva protecţiei muncii, precum şi în cazul altor infracţiuni date prin lege în competenţa sa.

Este competent să efectueze urmărirea penală, în cazurile prevăzute în alineatul precedent, şi să exercite supravegherea asupra activităţii de cercetare penală procurorul de la parchetul corespunzător instanţei care, potrivit legii, judecă în primă instanţă cauza. În exercitarea activităţii de supraveghere, procurorul ia măsurile necesare sau dă dispoziţii organelor de cercetare penală ca să ia asemenea măsuri.

În baza art. 22 din Legea nr. 78/2000, urmărirea penală se efectuează în mod obligatoriu de către procuror în cazul infracţiunilor de corupţie, şi anume infracţiunile de luare de mită – prevăzută în art. 254 din Codul penal, de dare de mită – prevăzută în art. 255 din Codul penal, de primire de foloase necuvenite – prevăzută în art. 256 din Codul penal şi de trafic de influenţă – prevăzută în art. 257 din Codul penal se pedepsesc potrivit acelor texte de lege. Textul reprezintă deci o modificare a art. 209 alin. (3) C. pr. pen., şi anume prin introducerea infracţiunile de la art. 256 C. pen. printre infracţiunile de competenţa proprie a procurorului.

Prin Ordonanţa de Urgenţă nr. 43/2002 (aprobată ulterior prin Legea nr. 503/2002) s-a înfiinţat, la nivel naţional, Parchetul Naţional Anticorupţie, ca parchet specializat în combaterea infracţiunii de corupţie, şi anume „pentru infracţiunile prevăzute de Legea nr. 78/2000”.

Potrivit art. 10 din O.U. nr. 43/2002, în scopul efectuării cu celeritate şi în mod temeinic a activităţilor de descoperire şi de urmărire a infracţiunilor de corupţie, în cadrul Parchetului Naţional Anticorupţie, funcţionează ofiţeri de poliţie, constituind poliţia judiciară a Parchetului Naţional Anticorupţie. Ofiţerii de poliţie judiciară îşi desfăşoară activitatea numai în cadrul Parchetului Naţional Anticorupţie, sub autoritatea exclusivă a procurorului general al Parchetului Naţional Anticorupţie.

Ei efectuează actele de cercetare penală sub directa conducere, supraveghere şi controlul nemijlocit al procurorilor din Parchetul Naţional Anticorupţie, cu excepţia actelor care sunt de competenţa exclusivă a procurorului.

Sensul noţiunii de supraveghere este unul administrativ, de componentă a atribuţiei manageriale de conducere, nu în sensul art. 216-220 C. pr. pen., aşa cum este şi supravegheată şi activitatea specialiştilor, în reglementarea textului de lege imediat următor.

Poliţia judiciarănu instrumentează în nume propriu nici o cauză penală. Întreaga urmărire penală în sistemul P.N.A. se efectuează de către procuror. Actele întocmite de ofiţerii de poliţie judiciară (din dispoziţie scrisă) sunt efectuate în numele procurorului. Formularea art. 10 alin. (4) din O.U. nr. 43 este de natură să înlăture orice urmă de îndoială: procurorul supraveghează din punct de vedere administrativ activitatea poliţistului şi a specialistului (art. 3 lit. c) din lege, art. 11 alin. (3) din ordonanţă). Urmărirea penală se efectuează întotdeauna – nu numai în cazul infracţiunilor prevăzute în secţiunea a 2-a din cap. III, potrivit art. 22 din lege, – în mod obligatoriu de către procuror[69].

Procurorii specializaţi din cadrul Parchetului Naţional Anticorupţie efectuează în mod obligatoriu urmărirea penală în cazul tuturor infracţiunilor prevăzute în Legea nr. 78/2000, se arată în mod expres în art. 13 alin. (1) din ordonanţă. Textul, aprobat prin Legea nr. 503/2002, modifică în mod expres art. 22 din lege, extinzând în mod firesc competenţa obligatorie a procurorului la toate infracţiunile prevăzute în Legea nr. 78/2000. De asemenea, este modificat şi art. 209 alin. (3) C. pr. pen., care permitea supravegherea judiciară în cazul infracţiunii prevăzute în art. 256 C. pen. şi ori de câte ori legea nu dispune în mod expres. Modificarea se produsese din 18 mai 2000.

De la înfiinţarea Parchetului Naţional Anticorupţie numai procurorul este cel ce efectuează toată urmărirea penală, iar actele de cercetare ale poliţiei judiciare sunt efectuate tot în numele său. Implicarea practică este aceea că rechizitoriul este întotdeauna confirmat, fiind, în toate cazurile, aplicabile dispoziţiile art. 209 alin. (5) C. pr. pen.

În concluzie, procurorul Parchetului Naţional Anticorupţie nu are atribuţii de supraveghere în sensul art. 216 şi urm. C. pr. pen.

La toate infracţiunile de competenţa Parchetului Naţional Anticorupţie – nu numai în cazul infracţiunilor prevăzute în art. 17 lit. e şi art. 17 lit. i) teza I din Legea nr. 78/2000, cum s-ar putea crede – urmărirea penală se efectuează de către procuror.

2.2. Constatarea tehnico-ştiinţifică în activitatea specialiştilor Parchetului Naţional Anticorupţie

Parchetul Naţional Anticorupţie îşi exercită atribuţiile numai în temeiul legii şi pentru asigurarea respectării acesteia.

În art. 3 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă nr. 43/2002, printre atribuţiile Parchetului Naţional Anticorupţie sunt amintite conducerea, supravegherea şi controlul activităţilor de ordin tehnic ale urmăririi penale, efectuate de specialişti în domeniul economic, financiar, bancar, vamal, informatic, precum şi în alte domenii, numiţi în cadrul Parchetului Naţional Anticorupţie, în cadrul urmăririi penale şi numai conform Codului de procedură penală.

Nici o altă activitate nu poate fi efectuată de specialişti în afara procesului penal, astfel cum este reglementat de Codul de procedură penală.

Parchetul Naţional Anticorupţie se încadrează cu procurori, ofiţeri de poliţie judiciară, specialişti în domeniul economic, financiar, bancar, vamal, informatic şi în alte domenii, personal auxiliar de specialitate, precum şi personal economic şi administrativ, în limita posturilor prevăzute în statul de funcţiuni, aprobat potrivit legii.

În cadrul Parchetului Naţional Anticorupţie sunt numiţi, prin ordin al procurorului general al acestui parchet, cu avizul ministerelor de resort, specialişti cu înaltă calificare în domeniul economic, financiar, bancar, vamal, informatic, precum şi în alte domenii, pentru clarificarea unor aspecte tehnice în activitatea de urmărire penală. Aceşti specialiştii au calitatea de funcţionar public şi îşi desfăşoară activitatea, după cum arătam, sub directa conducere, supraveghere şi controlul nemijlocit al procurorului, fără ca, în acest fel, să fie subordonaţi din punct de vedere profesional cuiva.

Actele întocmite din dispoziţia scrisă a procurorului pot constitui mijloace de probă.

Potrivit art. 112 C. pr. pen., când există pericol de dispariţie a unor mijloace de probă sau de schimbare a unor situaţii de fapt şi, cumulativ, este necesară lămurirea urgentă a unor fapte sau împrejurări ale cauzei, procurorul poate folosi cunoştinţele unui specialist sau tehnician, dispunând, din oficiu sau la cerere, efectuarea unei constatări tehnico-ştiinţifice.

În doctrină s-a evidenţiat faptul că, deşi sunt enumerate printre mijloacele de probă, în art. 64 C. pr. pen., constatările nu sunt mijloace de probă, ci procedee de probaţiune[70]Funcţia mijloacelor tehnice este aceea de a evidenţia informaţii ce constituie probe.

Constatarea tehnico-ştiinţifică se efectuează, de regulă, de către specialişti sau tehnicieni care funcţionează în cadrul Parchetului Naţional Anticorupţie, dar ea poate fi efectuată tot atât de bine şi de către specialişti sau tehnicieni care funcţionează în cadrul altor organe.

Legea impunând forma scrisă, confirmarea ulterioară nu acoperă lipsa actului iniţial, cu consecinţe asupra imposibilităţii legale de utilizare a actului de constatare ca mijloc de probă.

Chiar în cazuri de urgenţă, specialistul nu-şi poate depăşi atribuţiile, nu poate întocmi un act cu valoare probatorie, dacă nu există, în acest sens, dispoziţia scrisă, prealabilă, rezoluţia procurorului (Aceste acte sunt diferite de raportul final sau de orice acte tehnice, interne, cu valoare pur informativă sau orientativă pentru procuror sau poliţist. Subliniem că nu există nici o activitate sau act exterioare unei urmăriri penale; în măsura pertinenţei lor este obligatorie ataşarea lor la dosar, spre a fi cunoscute părţilor).

În vederea începerii urmăririi penale, doar organul de urmărire penală poate efectua acte premergătoare.

De asemenea, în vederea strângerii datelor necesare organelor de urmărire penală pentru începerea urmăririi penale, pot efectua acte premergătoare şi lucrătorii operativi din Ministerul de Interne, precum şi din celelalte organe de stat cu atribuţii în domeniul siguranţei naţionale, anume desemnaţi în acest scop, pentru fapte care constituie, potrivit legii, ameninţări la adresa siguranţei naţionale.

Procesul-verbal prin care se constată efectuarea unor acte premergătoare poate constitui mijloc de probă. În consecinţă, actele specialiştilor nu au caracterul de acte premergătoare, deşi pot fi efectuate şi anterior începerii urmăririi penale. Clarificarea aspectelor tehnice, ca act tehnic, poate avea loc anterior începerii urmăririi penale, cu valoare strict documentară, dar nu probatorie.

Constatarea tehnico – ştiinţifică a actelor, examenul tehnic al documentelor, stabileşte mai întâi autenticitatea înscrisurilor. O constatare tehnico – ştiinţifică merceologică lămureşte probleme privind originea unor produse, condiţii de fabricare, calitate şi preţ.

Procurorul care dispune efectuarea constatării tehnico-ştiinţifice stabileşte obiectul acesteia, formulează, prin rezoluţie motivată, întrebările la care trebuie să se răspundă şi termenul în care urmează a fi efectuată lucrarea.

Modul de formulare a întrebărilor trebuie să determine foarte exact obiectul constatării, întrebările să fie clare, precise şi la obiect, obligând-ul pe acesta la un răspuns net pozitiv sau negativ. Nu trebuie solicitate specialistului aprecieri ce îl exced: o eventuală încadrare juridică, forma de vinovăţie, ce ţin de competenţa exclusivă a procurorului[71].

Având o natură asemănătoare cu raportul de expertiză, putem spune că raportul de constatare tehnico-ştiinţifică cuprinde:

a) partea introductivă, în care se arată numele procurorului care a dispus efectuarea constatării, data când s-a dispus efectuarea acesteia, numele şi prenumele specialistului, data şi locul unde a fost efectuată, data întocmirii raportului, obiectul acesteia şi întrebările la care specialistul urma să răspundă, materialul pe baza căruia constatarea a fost efectuată şi dacă părţile care au participat la aceasta au dat explicaţii procurorului în cursul constatării;

b) descrierea în amănunt a operaţiilor de efectuare a constatării, obiecţiile sau explicaţiile părţilor, precum şi analiza acestor obiecţii ori explicaţii în lumina celor constatate de specialist; şi

c) concluziile, care cuprind răspunsurile la întrebările puse, precum şi părerea personală, profesională, a specialistului asupra obiectului constatării (excluzându-se deci judecăţi de valoare asupra celor constatate).

Toate acestea exclud orice idee de control administrativ din partea specialistului.

Când procurorul constată, la cerere sau din oficiu, că rezultatele nu sunt complete, dispune efectuarea unui supliment fie de către acelaşi specialist, fie de către altul.

De asemenea, când se socoteşte necesar, se cer lămuriri suplimentare în scris, ori se dispune chemarea specialistului spre a da explicaţii verbale asupra raportului. În acest caz, ascultarea lui se face potrivit dispoziţiilor privitoare la ascultarea martorilor, referitor la constatările sale.

Pe timpul efectuării constatărilor nu se poate interveni sau substitui specialistului. Legea lasă la latitudinea procurorului aprecierea necesităţii, oportunităţii sau concludenţii utilizării acestui procedeu tehnic ca probatoriu.

În baza art. 113 C. pr. pen., constatarea tehnico-ştiinţifică se efectuează asupra materialelor şi datelor puse la dispoziţie sau indicate de către organul de urmărire penală.

Celui însărcinat cu efectuarea constatării nu i se pot delega şi nici acesta nu-şi poate însuşi atribuţii de organ de urmărire penală sau de organ de control.

Dacă obiectul sau înscrisul cerut nu este predat de bunăvoie, procurorul dispune ridicarea silită, măsură care se aducere la îndeplinire numai prin poliţist (a se vedea şi art. 99 C. pr. pen. Acel text arată că şi în faza de judecată ridicarea se dispune tot de procuror).

Procurorul dispune ca obiectele ori înscrisurile ridicate care constituie mijloace de probă să fie, după caz, ataşate la dosar sau păstrate în alt mod (art. 109 C. pr. pen. Obiectele şi înscrisurile ridicate, care nu sunt ataşate la dosar, pot fi fotografiate sau fotocopiate. În acest caz fotografiile sau fotocopiile se vizează şi se ataşează la dosar).

Din punct de vedere juridic, până la soluţionarea definitivă a cauzei, mijloacele materiale de probă se păstrează de procurorul la care se găseşte dosarul, şi niciodată la specialist.

Aceasta însemnă că specialiştii nu pot efectua nici un act de cercetare penală, lucru permis însă altor organe de constatare, prin dispoziţia expresă a art. 214 C. pr. pen.

Sunt obligate să procedeze la luarea de declaraţii de la făptuitor şi de la martorii care au fost de faţă la săvârşirea unei infracţiuni şi să întocmească proces-verbal despre împrejurările concrete ale săvârşirii acesteia:

a) organele inspecţiilor de stat, alte organe de stat, precum şi ale unităţilor la care se referă art. 145 din Codul penal, pentru infracţiunile care constituie încălcări ale dispoziţiilor şi obligaţiilor a căror respectare o controlează potrivit legii;

b) organele de control şi cele de conducere ale administraţiei publice, ale altor unităţi la care se referă art. 145 din Codul penal, pentru infracţiunile săvârşite în legătură cu serviciul de cei aflaţi în subordine ori sub controlul lor.

c) ofiţerii şi subofiţerii din cadrul Jandarmeriei Române pentru infracţiunile constatate pe timpul executării misiunilor specifice (text introdus prin Legea nr. 281/2003).

Organele arătate mai sus au dreptul să reţină corpurile delicte, să procedeze la evaluarea pagubelor, precum şi să efectueze orice alte acte, când legea prevede aceasta,în timp ce acest lucru nu îi este permis, categoric, specialistului.

În caz de infracţiuni flagrante, aceleaşi organe de constatare au obligaţia să înainteze de îndată procurorului pe făptuitor, împreună cu lucrările efectuate şi cu mijloacele materiale de probă.

Procesele-verbale încheiate de aceste organe constituie mijloace de probă.

În cazul specialiştilor Parchetului Naţional Anticorupţie, aceştia întocmesc rapoarte de constatare, nu acte de constatare în sensul Codului de procedură penală. Deşi procesele-verbale, ca şi rapoartele de consemnare a operaţiilor şi concluziilor constatării tehnico-ştiinţifice, sunt mijloace de probă, diferenţa dintre ele este absolută, prin natura juridică diferită şi prin conţinutul lor concret, primele fiind acte de cercetare.

Constatarea tehnico-ştiinţifică se efectuează asupra materialelor şi datelor puse la dispoziţie sau indicate de către organul de urmărire penală. Celui însărcinat cu efectuarea constatării nu i se pot delega şi nici acesta nu-şi poate însuşi atribuţii de organ de urmărire penală sau de organ de control.

Specialistul sau tehnicianul însărcinat cu efectuarea lucrării, dacă socoteşte că materialele puse la dispoziţie ori datele indicate sunt insuficiente, comunică aceasta organului de urmărire penală, în vederea completării lor. El nu este un organ judiciar.

Dacă legiuitorul ar fi dorit, ar fi putut lărgi cadrul normativ, permiţând specialiştilor puteri de anchetă, să efectueze şi acte de cercetare, aşa cum o permite unor organe de control, de inspecţie sau de conducere comandanţilor de nave sau aeronave, grănicerilor.

Operaţiile şi concluziile specialistului se consemnează într-un raport de constatare tehnico-ştiinţifică.

Organul de urmărire penală sau instanţa de judecată, din oficiu sau la cererea oricăreia dintre părţi, dacă apreciază că raportul tehnico-ştiinţific nu este complet sau concluziile acestuia nu sunt precise, dispune refacerea sau completarea constatării tehnico-ştiinţifice, sau efectuarea unei expertize.

Când refacerea sau completarea constatării tehnico-ştiinţifice este dispusă de instanţa de judecată, raportul se trimite procurorului, pentru ca acesta să ia măsuri în vederea completării sau refacerii lui.

Dispunând efectuarea constatării tehnico-ştiinţifice, procurorul trebuie să stabilească cu precizie obiectul acesteia, formulând în scris întrebările la care trebuie aceştia să se răspundă şi data la care va fi înaintată lucrarea. Chiar dacă indicarea datelor poate fi globală, obiectul constatării, cerinţele impuse nu pot fi generale. Specialistul însărcinat cu efectuarea unei constatări poate solicita numai procurorului, şi niciodată părţii, să îi pună la dispoziţie alte materiale ori date, în plus.

Odată întocmit raportul, el trebuie prezentat părţilor, pentru ca, la obiecţiile acestora, specialistul să îşi refacă sau să îşi completeze raportul. Numai astfel acesta va dobândi o valoare probatorie sporită.

Orice alte activităţi au caracter administrativ, intern, fiind dictate de procuror în funcţie de necesităţile unor activităţi curente. Chiar informe, orice

activităţi sau acte pot constitui un mijloc de probă în măsura în care este pertinent cauzei, cu condiţia să fi fost întocmite din dispoziţia scrisă a procurorului. Specialistul – care nu este organ judiciar – poate depune mărturie, răspunzând din punct de vedere juridic ca şi acesta.

Valoarea probatorie este validată prin aprecierea întregului ansamblu probator obţinut.

Concluzia noastră se îndreaptă spre ideea că specialiştii Parchetului Naţional Anticorupţie trebuie să lucreze nemijlocit alături de procuror şi împreună cu agenţii poliţiei judiciare pentru a fi de un eficient ajutor în activitatea de urmărire penală. Procurorii trebuie să folosească specialiştii Parchetului Naţional Anticorupţie pentru lămurirea faptelor sau împrejurărilor cauzei, pentru clarificarea aspectelor tehnice în activitatea de urmărire penală.

2.3. Particularităţi ale expertizelor financiar-contabile

În mod curent, obiectivele expertizelor în acest domeniu sunt defectuos formulate, păcătuind prin prolixitate sau prin întrebări cu o sferă prea largă, şi deci la care este greu de răspuns[72]. Astfel, obiecţiile acestui gen de expertize sunt rareori formulate corect, iar concluziile rapoartelor nu pot răspunde punctual la întrebările organului solicitat, fiind chiar reformulate de expert.

Apreciem că ele sunt obligatorii a fi dispuse, organul de cercetare neputându-se mărgini la concluziile altor organe. Pentru instanţă, orice alte elemente extrajudiciare nu pot fi decât un început de probă.

Expertiza este un mijloc de probă care se administrează în cursul procesului penal, „deci pentru a fi dispusă este necesar ca procesul penal să fie declanşat”[73].

Or, lucrătorii din formaţiunile operative financiare nu pot efectua acte de urmărire penală, ci doar acte pregătitoare începutului procesului penal, apreciază specialiştii Ministerului Finanţelor.

Considerăm că nici un alt organ decât cele judiciare (organ de urmărire penală – alin. (1) art. 224 C. pr. pen., lucrători operativi M.I. anume desemnaţi – alin. (2); lucrătorii operatori cu atribuţii în domeniul siguranţei naţionale anume desemnaţi – alin. (2) teza II) nu pot întocmi procese-verbale cu valoarea celui arătat în art. 224 alin. (3) C. pr. pen.

Orice altă activitate este o activitate cantonată actelor de constatare sau actelor de sesizare conform Codului de procedură penală.

Oricum, concluzia Direcţiei juridice din Ministerul Finanţelor este corectă: momentul la care se poate dispune expertiza contabilă se poate situa numai după începerea urmăririi penale, abia după declanşarea procesului penal, nu şi în timpului efectuării actelor premergătoare. Ca mijloc de probă judiciară penală, expertizele pot fi dispuse doar de lucrători anume desemnaţi, care lucrează în cadrul formaţiunilor de cercetare penală ale inspectoratelor de poliţie, nu şi de restul lucrătorilor de poliţie.

Prin scopul urmărit, expertiza tehnică este un element poziţionat spre finalul urmăririi penale, şi nu la începutul acesteia, pentru că numai plecând de la indiciile tehnice anterioare poţi şti ce să ceri expertului, şi anume indicarea obiectului exact al raportului, întrebările concrete la care specialistul trebuie să răspundă, descriind clar operaţiunile de efectuare.

În raportul de expertiză trebuie prezentate atât poziţia (probele) acuzării, cât şi toate explicaţiile părţilor (la aceste cauze), precum şi analiza acestor obiecţii sau explicaţii pe baza celor constatate de expert[74].

În încheierea activităţii, ancheta trebuie să verifice dacă planul de cercetare a fost respectat, dacă, în funcţie de complexitatea cauzelor, au fost înlăturate versiunile neconfirmate, dacă problemele iniţiale au fost lămurite, dacă au fost întreprinse toate acţiunile; într-un cuvânt dacă conturul infracţional creionat iniţial s-a transformat într-o certitudine.

Folosirea mijloacelor tehnice a fost numai un instrument în mâna organului de cercetare penală: cu ajutorul apărăriial tuturor obiecţiilor, lămuririlor şi probelor aduse, şi numai cu ajutorul acesteia, se poate spune că s-a reuşit înlăturarea oricăror obstacole în aprecierea corectă şi calificarea în drept a faptelor săvârşite. Numai astfel se poate ajunge la o corectă pedeapsă, la o corectă dozare a sancţiunii în raport cu pericolul social al faptei şi cu persoana făptuitorului.

2.4. Mandatul de aducere

2.4.1. Restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi

Art. 53 din Constituţia României, revizuită[75] prevede că exerciţiul unor drepturi sau al unor libertăţi poate fi restrâns numai prin lege şi numai dacă se impune, după caz, pentru: apărarea securităţii naţionale, a ordinii, a sănătăţii ori a moralei publice, a drepturilor şi a libertăţilor cetăţenilor; desfăşurarea instrucţiei penale; prevenirea consecinţelor unei calamităţi naturale, ale unui dezastru ori ale unui sinistru deosebit de grav.

Restrângerea poate fi dispusă numai dacă este necesară într-o societate democratică. Măsura trebuie să fie proporţională cu situaţia care a determinat-o, să fie aplicată în mod nediscriminatoriu şi fără a aduce atingere existenţei dreptului sau a libertăţii.

De asemenea, art. 23 statuează că libertatea individuală şi siguranţa persoanei sunt inviolabile.

Percheziţionarea, reţinerea sau arestarea unei persoane sunt permise numai în cazurile şi cu procedura prevăzute de lege.

Reţinerea nu poate depăşi 24 de ore.

Arestarea preventivă se dispune de judecător şi numai în cursul procesului penal. În cursul urmăririi penale arestarea preventivă se poate dispune pentru cel mult 30 de zile şi se poate prelungi cu câte cel mult 30 de zile, fără ca durata totală să depăşească un termen rezonabil, şi nu mai mult de 180 de zile.

Subliniem că alineatul (13) al aceluiaşi articol constituţional dispune că sancţiunea privativă de libertate nu poate fi decât de natură penală.

Articolul 31 din Legea nr. 218 din 23 aprilie 2002 privind organizarea şi funcţionarea Poliţiei Române[76] prevede că în realizarea atribuţiilor ce îi revin, potrivit legii, poliţistul este învestit cu exerciţiul autorităţii publice şi are următoarele drepturi şi obligaţii principale:

a) să legitimeze şi să stabilească identitatea persoanelor care încalcă dispoziţiile legale ori sunt indicii că acestea pregătesc sau au comis o faptă ilegală;

b) să conducă la sediul poliţiei pe cei care, prin acţiunile lor, periclitează viaţa persoanelor, ordinea publică sau alte valori sociale, precum şi persoanele suspecte de săvârşirea unor fapte ilegale, a căror identitate nu a putut fi stabilită în condiţiile legii; în cazurile nerespectării dispoziţiilor date de poliţist, acesta este îndreptăţit să folosească forţa; verificarea situaţiei acestor categorii de persoane şi luarea măsurilor legale, după caz, se realizează în cel mult 24 de ore, ca măsură administrativă;

c) să invite la sediul poliţiei persoanele a căror prezenţă este necesară pentru îndeplinirea atribuţiilor poliţiei, prin aducerea la cunoştinţă, în scris, a scopului şi motivului invitaţiei;

d) să pună în executare mandatele de aducere, mandatele de arestare şi pe cele de executare a pedepselor, în condiţiile prevăzute de lege; etc.

Curtea Constituţională a fost sesizată[77] în vederea declanşării controlului de constituţionalitate asupra prevederilor art. 31 alin. (1) lit. b) din Legea privind organizarea şi funcţionarea Poliţiei Române.

Prin sesizare se solicită să se constate neconstituţionalitatea dispoziţiilor art. 31 alin. (1) lit. b) din Legea privind organizarea şi funcţionarea Poliţiei Române, întrucât contravin dispoziţiilor art. 23 alin. (1) din Constituţia României. În motivarea sesizării se susţine că prevederile art. 31 alin. (1) lit. b) din Legea privind organizarea şi funcţionarea Poliţiei Române sunt neconstituţionale, deoarece: „Constituţia României precizează în mod clar că privarea de libertate a persoanei, fără mandat de arestare (emis de judecător sau procuror), nu se poate face decât sub forma reţinerii cel mult 24 de ore. Prin măsura conducerii la sediul poliţiei, ca măsură administrativă, organul de poliţie îşi arogă dreptul de a dispune de viaţa şi libertatea persoanei timp de 24 de ore peste reglementările legale. Or, este cunoscut faptul că regulile cu privire la libertatea şi siguranţa persoanei sunt de strictă interpretare şi, în fond, reţinerea – ca măsură administrativă – este tot o privare de libertate şi adaugă la textul Constituţiei.

Potrivit Constituţiei, libertatea individuală şi siguranţa persoanei sunt inviolabile [art. 23 alin. (1)] şi, în consecinţă, orice reglementări care extind reglementările constituţionale cu privire la reţinerea unei persoane nu pot fi apreciate decât ca neconstituţionale.”

Preşedintele Senatului a comunicat punctul său de vedere, în sensul că: „Sesizarea […] face o gravă confuzie între instituţiile legale privind lipsirea de libertate a persoanei fizice şi măsurile administrative de evidenţă şi control privind ordinea şi liniştea publică în stat şi în societate. […] În orice societate organizată, organele de poliţie legitimează, controlează, verifică persoanele fizice în anumite situaţii, în anumite locuri, la anumite evenimente, stări de fapt de tulburare a ordinii şi liniştii publice şi alte asemenea situaţii. Orice persoană este obligată, sub somaţia constrângerii de către autoritatea publică, să se supună dispoziţiei, să se legitimeze, să execute ordinele impuse de situaţia dată. Acei care refuză a se legitima, nu au legitimaţie, nu sunt cunoscuţi notoriu, sunt suspecţi de a fi comis o infracţiune, de a fi prezenţi în acel loc în vederea unei fapte antisociale, sunt cunoscuţi ca răufăcători etc. trebuie identificaţi, legitimaţi pentru că pot să fie participanţi la fapte antisociale – şi pot să dispară, să rămână necunoscuţi. […] Nu este vorba de reţinere ca măsură legală privativă sau restrictivă de libertate, prevăzută de art. 23 lit. c) din Constituţie şi dezvoltată de Codul de procedură penală. Este vorba de măsura de fapt, fizică şi inerentă a verificării, a controlului, a identificării persoanelor – suspecte şi necunoscute. […] Această activitate de fapt a poliţistului nu are altă reglementare în lege şi trebuie să fie reglementată, tocmai ca garanţie legală pentru drepturile cetăţeanului.”

 Preşedintele Camerei Deputaţilor a comunicat că: „Art. 23 din Constituţia României reglementează libertatea individuală în raport cu măsurile preventive (reţinerea şi arestarea) ce pot fi dispuse conform dispoziţiilor Codului de procedură penală. […]

În interpretarea dată, textul constituţional stabileşte că reţinerea, ca măsură preventivă, nu trebuie să depăşească 24 de ore, art. 31 alin. (1) din Legea privind organizarea şi funcţionarea Poliţiei Române neîncălcându-l întrucât el nu stipulează o asemenea măsură, ci o măsură administrativă.

Nu poate fi acceptată opinia autorilor sesizării conform căreia reţinerea persoanei fără mandat de arestare depăşeşte reglementările legale de 24 de ore, întrucât, neaflându-se în prezenţa aceleiaşi categorii de măsuri, perioada de timp stabilită în art. 31 alin. (1) din Legea privind organizarea şi funcţionarea Poliţiei Române nu poate fi cumulată[78] cu cea determinată prin măsura reţinerii ca măsură preventivă incidentă în cazul art. 23 alin. (3) din Constituţia României, nedepăşind astfel termenul de 24 de ore prevăzut în reglementările legale aplicabil reţinerii ca măsură preventivă.

Diferenţa dintre cele două măsuri, una administrativă şi cealaltă preventivă, este evidentă; prima măsură se aplică următoarelor categorii de persoane:

a) acelora care, prin acţiunile lor, periclitează viaţa persoanelor, ordinea publică sau alte valori sociale;

b) persoanelor suspecte de săvârşirea unor fapte ilegale, a căror identitate nu a putut fi stabilită în condiţiile legii.

Faţă de prima categorie organul de poliţie va putea dispune măsura reţinerii prevăzută de Codul de procedură penală, dar faţă de a doua categorie, termenul de 24 de ore apare ca un termen destinat organului de poliţie, necesar pentru ca acesta să stabilească identitatea făptuitorului, în vederea aplicării măsurii legale de reţinere, ca măsură preventivă. Aşadar, verificarea situaţiei celei de-a doua categorii de persoane, vizată de art. 31 alin. (1) din Legea privind organizarea şi funcţionarea Poliţiei Române şi, inclusiv, luarea măsurilor legale (respectiv măsura reţinerii) se realizează în termen de 24 de ore, dar ca măsură administrativă, obligatorie pentru cunoaşterea identităţii persoanei pentru ca aceasta să poată fi învinuită, întrucât identificarea persoanei este o condiţie esenţială pentru ca acesteia să i se aplice măsura reţinerii prevăzută de Codul de procedură penală.”

Curtea, examinând sesizarea de neconstituţionalitate, reţine că noţiunea de libertate individuală, utilizată în cuprinsul art. 23 din Constituţia României, desemnează posibilitatea fizică a persoanei de a se manifesta în limitele sale naturale, fără a fi supusă altor restrângeri sau oprelişti decât cele stabilite prin ordinea de drept.

La fel ca şi celelalte drepturi şi libertăţi fundamentale, libertatea individuală nu are un caracter absolut, astfel că exerciţiul acesteia poate fi restrâns în cazurile prevăzute de art. 49 alin. (1) din Constituţie. Restrângerea în aceste cazuri trebuie să fie proporţională cu situaţia care a determinat-o şi nu poate atinge existenţa dreptului sau a libertăţii.

În concordanţă cu aceste principii, art. 23 din Constituţie reglementează condiţiile în care autorităţile competente ale statului pot fi abilitate prin lege să restrângă exerciţiul libertăţii individuale, pe calea măsurilor de reţinere şi de arestare preventivă.

Constituţia se referă în prevederile citate la toate cazurile în care autorităţile publice competente sunt autorizate prin lege să ia măsura reţinerii unei persoane, fie că este vorba despre o măsură preventivă dispusă în procesul penal, despre una luată în cadrul procedurii contravenţionale sau despre o altă măsură de reţinere cu caracter administrativ. În toate aceste cazuri reţinerea nu poate depăşi 24 de ore, iar în conformitate cu dispoziţiile art. 23 alin. (6) din Legea fundamentală, eliberarea celui reţinut este obligatorie dacă motivele acestei măsuri au dispărut.

Prin art. 31 alin. (1) lit. b) din Legea privind organizarea şi funcţionarea Poliţiei Române – arată Curtea – se instituie un complex de activităţi specifice organelor de poliţie, şi anume conducerea la sediul poliţiei – dacă este cazul, prin folosirea forţei – a categoriilor de persoane prevăzute în textul de lege, identificarea acestora, verificarea datelor care le fac „suspecte de săvârşirea unor fapte ilegale” ori, după caz, urmează „luarea măsurilor legale” faţă de acestea.

Deşi în cuprinsul textului nu se prevede expres luarea măsurii de reţinere împotriva persoanelor supuse verificării, este neîndoielnic faptul că activitatea de verificare efectuată de poliţie – activitate definită ca o „măsură administrativă” – implică restrângerea exerciţiului libertăţii individuale şi poate fi caracterizată, în termenii art. 23 din Constituţie, ca o reţinere[79].

Măsura administrativă prevăzută de textul de lege criticat nu contravine însă prevederilor art. 23 alin. (3) din Constituţie, dat fiind că activitatea denumită astfel „se realizează în cel mult 24 de ore”, adică în limitele de timp prevăzute de acest text constituţional.

Nu poate fi primită nici susţinerea potrivit căreia prin cumularea măsurii administrative prevăzute la art. 31 alin. (1) lit. b) din Legea privind organizarea şi funcţionarea Poliţiei Române cu măsura reţinerii prevăzute la art. 136 alin. (1) lit. c) din Codul de procedură penală se ajunge la depăşirea duratei de 24 de ore, prevăzută la art. 23 alin. (3) din Constituţie, întrucât prin textul de lege criticat nu se prevede o asemenea posibilitate.

În consecinţă, Curtea a constatat că dispoziţiile art. 31 alin. (1) lit. b) din Legea privind organizarea şi funcţionarea Poliţiei Române sunt constituţionale, întrucât nu permit depăşirea duratei reţinerii prevăzute la art. 23 alin. (3) din Constituţia României.

Ulterior deciziei constituţionale, art. 143 alin. (1) din Codul de procedură penală a fost modificat prin Legea nr. 281/2003. Art. 143 alin. (11) şi (12)au fost introduse prin Legea nr. 281/2003.

Ca atare, măsura reţinerii poate fi luată de organul de cercetare penală faţă de învinuit, dacă sunt probe sau indicii temeinice că a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală. Organul de cercetare penală este obligat să încunoştinţeze, de îndată, pe procuror cu privire la luarea măsurii reţinerii.

Organul de cercetare penală va aduce la cunoştinţa învinuitului că are dreptul să-şi angajeze apărător. De asemenea, i se aduce la cunoştinţă că are dreptul de a nu face nici o declaraţie, atrăgându-i-se atenţia că ceea ce declară poate fi folosit şi împotriva sa.

Măsura reţinerii poate fi luată şi de procuror, în condiţiile alin. (1) şi (11), caz în care este încunoştinţat conducătorul parchetului din care face parte.

Măsura reţinerii se ia în cazurile prevăzute în art. 148, oricare ar fi limitele pedepsei cu închisoare prevăzute de lege pentru fapta săvârşită.

Sunt indicii temeinice atunci când din datele existente în cauză rezultă presupunerea că persoana faţă de care se efectuează urmărirea penală a săvârşit fapta.

Măsura reţinerii poate dura cel mult 24 de ore. Din durata măsurii reţinerii se deduce timpul cât persoana a fost privată de libertate ca urmare a măsurii administrative a conducerii la sediul poliţiei prevăzută în art. 31 lit. b) din Legea nr. 218/2002 privind organizarea şi funcţionarea Poliţiei Române[80].

În ordonanţa prin care s-a dispus reţinerea trebuie să se menţioneze ziua şi ora la care reţinerea a început, iar în ordonanţa de punere în libertate, ziua şi ora la care reţinerea a încetat.

Când organul de cercetare penală consideră că este necesar a se lua măsura arestării preventive, înaintează procurorului, în primele 10 ore de la reţinerea învinuitului, o dată cu încunoştinţarea la care se referă art. 143 alin. (1), un referat motivat. Procurorul, dacă apreciază că sunt întrunite condiţiile prevăzute de lege pentru luarea măsurii arestării preventive, procedează, înlăuntrul termenului prevăzut în alin. (1), potrivit art. 146 din Codul penal.

Când măsura reţinerii este luată de procuror, dacă acesta consideră că este necesar a se lua măsura arestării preventive, procedează, în termen de 10 ore de la luarea măsurii reţinerii, potrivit art. 146.

2.4.2. Mandatul de aducere

Guvernul României a transmis Curţii Constituţionale punctul său de vedere asupra excepţiei de neconstituţionalitate în discuţie, în sensul că, deosebit de cazurile de reţinere avute în vedere de art. 23 alin. (3) din Constituţie, în sistemul nostru de drept mai sunt admise şi altele, cum ar fi: reţinerea contravenţională prevăzută de Legea nr. 61/1991 pentru sancţionarea faptelor de încălcare a unor norme de convieţuire socială, a ordinii şi liniştii publice, republicată, precum şi măsurile prevăzute de art. 183, 215 şi 465 din Codul de procedură penală.

Aducerea este oarecum o măsură de constrângere[81], pentru că persoana a cărei prezenţă este necesară în procesul penal este condusă în faţa organului judiciar.

Constrângerea constă în obligaţia persoanei de a se lăsa condusă în faţa organului judiciar, de către organul care a primit ordinul de aducere.

Potrivit art. 183 din Codul de procedură penală, o persoană poate fi adusă în faţa organului de urmărire penală sau a instanţei de judecată pe baza unui mandat de aducere, întocmit potrivit dispoziţiilor art. 176, dacă fiind anterior citată nu s-a prezentat, iar ascultarea ori prezenţa ei este necesară.

Învinuitul sau inculpatul poate fi adus cu mandat chiar înainte de a fi fost chemat prin citaţie, dacă organul de urmărire penală sau instanţa constată motivat că în interesul rezolvării cauzei se impune această măsură.

Persoanele aduse cu mandat nu pot rămâne la dispoziţia organului judiciar decât timpul strict necesar pentru audierea lor, în afară de cazul când s-a dispus reţinerea ori arestarea preventivă a acestora[82].

Persoana adusă cu mandat de aducere este ascultată de îndată de către organul judiciar. Dacă ascultarea trebuie să dureze peste limita celor 24 de ore ale reţinerii, se va propune arestarea, în limitele legii.

 Dacă persoana arătată în mandatul de aducere nu poate fi adusă din motive de boală, cel însărcinat cu executarea mandatului constată aceasta printr-un proces-verbal, care se înaintează de îndată organului de urmărire penală ori instanţei de judecată[83]. Aceste dispoziţii se aplică şi în cazul în care persoana arătată în mandat, cu excepţia învinuitului sau inculpatului, nu poate fi adusă din orice altă cauză.

Dacă cel însărcinat cu executarea mandatului de aducere nu găseşte persoana prevăzută în mandat la adresa indicată, face cercetări şi dacă acestea au rămas fără rezultat, încheie un proces-verbal care va cuprinde menţiuni despre cercetările făcute.

Dacă învinuitul sau inculpatul refuză să se supună mandatului sau încearcă să fugă, va fi constrâns la aceasta.

Executarea mandatelor de aducere privind pe militari se face prin comandantul unităţii militare sau prin comandantul garnizoanei.

Dacă aducerea în faţa procurorului a durat la limita celor 24 de ore, acesta va putea propune arestarea, fără posibilitatea reţinerii, conform art. 146 din Codul de procedură penală.

Practic, în ordonanţa prin care s-a dispus reţinerea trebuie să se menţioneze ziua şi ora la care reţinerea a început şi faptul că se deduce timpul cât persoana a fost privată de libertate ca urmare a măsurii administrative a conducerii la sediul poliţiei prevăzută în art. 31 lit. b) din Legea nr. 218/2002 privind organizarea şi funcţionarea Poliţiei Române[84].

În concluzie,

– Măsura conducerii la sediul poliţiei prevăzută în art. 31 lit. b) din Legea nr. 218/2002 privind organizarea şi funcţionarea Poliţiei Române este o măsură de fapt, fizică şi inerentă verificării, a controlului, a identificării persoanelor – suspecte sau necunoscute.

– Măsura conducerii la sediul poliţiei este o măsură administrativă ce implică restrângerea exerciţiului libertăţii individuale şi poate fi caracterizată, în termenii art. 23 din Constituţie, ca o reţinere.

– Constituţia se referă în prevederile citate la toate cazurile în care autorităţile publice competente sunt autorizate prin lege să ia măsura reţinerii unei persoane, fie că este vorba despre o măsură preventivă dispusă în procesul penal, despre una luată în cadrul procedurii contravenţionale sau despre o altă măsură de reţinere cu caracter administrativ. În toate aceste cazuri reţinerea nu poate depăşi 24 de ore.             – Mandatul de aducere este o măsură de constrângere.

– Măsura de aducere se dispune numai dacă procurorul constată motivat că se impune în interesul rezolvării cauzei.

– Luarea măsurii trebuie să fie proporţională cu situaţia care a determinat-o, să fie aplicată în mod nediscriminatoriu şi să nu aducă atingere însăşi existenţei dreptului sau a libertăţii.

– În ordonanţa prin care s-a dispus reţinerea trebuie să se menţioneze faptul că s-a deduce timpul cât persoana a fost privată de libertate ca urmare a măsurii administrative a conducerii la sediul poliţiei prevăzută în art. 31 lit. b) din Legea nr. 218/2002.

 Timpul curge de la momentul constrângerii persoanei, de la ridicarea persoanei, şi nu de la prezentarea ei în faţa procurorului.

– Dacă măsura administrativă a conducerii sau măsura procesuală a aducerii durează la limita a 24 de ore nu mai este posibilă măsura procesuală a reţinerii preventive, ci, dacă este cazul, se va trece direct la măsura arestării preventive.

2.5. Sechestrul asigurător. Gajul

2.5.1. Posibilitatea instituirii unui sechestrul asigurător în timpul instrucţiei penale

Măsurile asigurătorii sunt definite ca fiind „măsuri de constrângere reală care constau în indisponibilizarea, până la soluţionarea definitivă a cauzei, a bunurilor şi veniturilor aparţinând învinuitului, inculpatului sau părţii responsabile civilmente, în vederea asigurării reparării pagubelor cauzate prin infracţiune, precum şi pentru garantarea executării pedepselor pecuniare”[85].

Prin reglementarea acestor instituţii se asigură executarea obligaţiilor de natură patrimonială care decurg din rezolvarea acţiunii penale şi a acţiunii civile.

Fiind măsuri procesuale, nu au cum să constituie prin ele însele o reparare a pagubei, garantând doar acoperirea acesteia.

Potrivit art. 163 C. pr,. pen.[86], măsurile asigurătorii se iau în cursul procesului penal de procuror sau de instanţa de judecată şi constau în indisponibilizarea prin instituirea unui sechestru a bunurilor mobile şi imobile, în vederea reparării pagubei produse prin infracţiune, precum şi pentru garantarea executării pedepsei amenzii, până la concurenţa valorii probabile a pagubei.

Măsurile asigurătorii în vederea reparării pagubei se pot lua la cererea părţii civile[87] sau din oficiu.

Luarea măsurilor asigurătorii este obligatorie[88] doar în cazul în care cel vătămat este o persoană lipsită de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă.

Ordonanţa de luare a măsurii asigurătorii se aduce la îndeplinire de către organul de urmărire penală care a luat măsura. Textul trebuie raportat la prevederea legală anterioară, potrivit căreia luarea măsurii putea fi dispusă şi de organul de cercetare penală.

Încheierea instanţei judecătoreşti prin care s-a dispus luarea măsurii asigurătorii se aduce la îndeplinire prin executorul judecătoresc. De altfel, toate regulile sechestrului sunt regulile privitoare la executarea silită, care se aplică în mod corespunzător (art. 593 C. pr. civ.).

Măsurile asigurătorii dispuse de procuror sau de instanţa de judecată pot fi aduse la îndeplinire şi prin organele proprii de executare ale unităţii păgubite în cazul în care aceasta este una din cele la care se referă art.145 din Codul penal.

În cazurile în care urmărirea penală se efectuează de către procuror, acesta poate dispune ca măsura asiguratorie luată să fie adusă la îndeplinire de către secretarul parchetului.

Potrivit art. 22 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă nr. 43 din 4 aprilie 2002 privind Parchetul Naţional Anticorupţie[89], pentru a garanta aducerea la îndeplinire a confiscării bunurilor se pot lua măsurile asigurătorii prevăzute de Codul de procedură penală. Acestea se aduc la îndeplinire de îndată de persoanele anume desemnate din cadrul Parchetului Naţional Anticorupţie.

Articolul 373C. pr. civ. dispune că atunci când se consideră necesar, organele de poliţie, jandarmerie sau alţi agenţi ai forţei publice, după caz, sunt obligaţi să acorde concursul la îndeplinirea efectivă a procedurii, după regulile de la executare.

La cererea instanţei de executare sau a executorului judecătoresc cei care datorează sume de bani debitorului urmărit ori deţin bunuri ale acestuia, supuse urmăririi potrivit legii, au datoria să dea informaţiile necesare pentru efectuarea executării.

De asemenea, la cererea instanţei de executare sau a executorului judecătoresc instituţiile, băncile şi orice alte persoane sunt obligate să-i comunice de îndată, în scris, datele şi informaţiile necesare realizării executării silite, chiar dacă prin legi speciale se dispune altfel. La cererea executorului sau a părţii interesate instanţa de executare poate lua măsurile prevăzute de art. 1081 alin. (1) pct. 2 lit. f) şi de art. 1083.

Instanţa de executare şi executorul judecătoresc sunt obligaţi să asigure secretul informaţiilor primite, dacă legea nu prevede altfel.

Ordonanţa de luare a măsurii asigurătorii se aduce la îndeplinire de către organul de urmărire penală care a luat măsura, în cazul nostru procurorul.

Potrivit art. 10 alin. (3) din O.U. nr. 43/2002, ofiţerii de poliţie judiciară efectuează actele de cercetare penală sub directa conducere, supraveghere şi controlul nemijlocit al procurorilor din Parchetul Naţional Anticorupţie, cu excepţia actelor care sunt de competenţa exclusivă a procurorului[90].

Acest text nu are aplicare, nefiind vorba de acte de cercetare penală, dar socotim că numai procurorul aduce la îndeplinire luarea măsurii asigurătorii, acesta putând dispune ca măsura asiguratorie luată să fie adusă la îndeplinire de către secretarul parchetului (grefierul şef al parchetului, al secţiei din care face parte procurorul). Ofiţerii de poliţie judiciară participă, sunt obligaţi să acorde concursul la îndeplinirea efectivă a procedurii, după regulile de la executare, ca agenţi ai forţei publice.

În acord cu textele constituţionale, art. 384C. pr. civ. arată că în vederea executării unei hotărâri judecătoreşti, executorul judecătoresc poate intra în încăperile ce reprezintă domiciliul, reşedinţa sau sediul unei persoane, precum şi în orice alte locuri, cu consimţământul acesteia, iar, în caz de refuz, cu forţa publică.

În cazul altor titluri executorii decât hotărârile judecătoreşti, la cererea executorului judecătoresc, instanţa de executare va autoriza, prin hotărâre, intrarea în locurile menţionate la alin. (1). Instanţa se pronunţă de urgenţă în camera de consiliu, fără citarea părţilor, prin hotărâre irevocabilă şi executorie.

De aceea, credem că – în consonanţă cu textele constituţionale – procurorul care aduce la îndeplinire măsura asiguratorie, în caz de refuz, trebuie să ceară instanţei de executare a autoriza, prin hotărâre, intrarea în încăperile ce reprezintă domiciliul, reşedinţa sau sediul unei persoane, precum şi în orice alte asemenea locuri[91].

Este vorba de cel mai nou text de procedură în materia punerii în executare a măsurilor de indisponibilizare (2 octombrie 2000).

Organul care procedează la aplicarea sechestrului este obligat să identifice şi să evalueze bunurile sechestrate, putând recurge în caz de necesitate şi la experţi.

Bunurile perisabile, obiectele din metale sau pietre preţioase, mijloacele de plată străine, titlurile de valoare interne, obiectele de artă şi de muzeu, colecţiile de valoare, precum şi sumele de bani care fac obiectul sechestrului, vor fi ridicate în mod obligatoriu.

Credem că bunurile perisabile se predau oricăror societăţi comerciale, potrivit profilului activităţii, care – odată ce le-a primit – vor proceda la valorificarea lor, ca orice bun gospodar.

Metalele sau pietrele preţioase ori obiectele confecţionate cu acestea şi mijloacele de plată străine se depun la cea mai apropiată instituţie bancară competentă.

Titlurile de valoare interne, obiectele de artă sau de muzeu şi colecţiile de valoare se predau spre păstrare instituţiilor de specialitate (muzee sau laboratoare de conservare).

Obiectele sechestrate se păstrează sub sigiliu, până la ridicarea sechestrului.

Sumele de bani rezultate din valorificare, precum şi sumele de bani ridicate, se consemnează, după caz, pe numele învinuitului, inculpatului sau persoanei responsabile civilmente, la dispoziţia organului care a dispus instituirea sechestrului, căruia i se predă recipisa de consemnare a sumei, în termen de cel mult 3 zile de la ridicarea banilor ori de la valorificarea bunurilor.

Numai dacă există pericol de înstrăinare, celelalte bunuri mobile sechestrate vor fi puse sub sigiliu sau ridicate, putându-se numi un custode. Amintim, cu acest prilej că sechestrul este un depozit, nu un gaj[92].

Administratorul-sechestru va putea face toate actele de conservare şi administrare, va încasa orice venituri şi sume datorate şi va putea plăti datorii cu caracter curent, precum şi cele constatate prin titlu executoriu. De asemenea, el va putea sta în judecată în numele părţilor litigante cu privire la bunul pus sub sechestru, dar numai cu autorizarea prealabilă a instanţei care l-a numit.

Dacă administrator-sechestru a fost numită o altă persoană decât deţinătorul, instanţa va fixa, pentru activitatea depusă, o sumă drept remuneraţie, stabilind totodată şi modalităţile de plată.

Organul care aplică sechestrul încheie proces-verbal despre toate actele efectuate, descriind amănunţit bunurile sechestrate, cu indicarea valorii lor. În procesul-verbal se arată bunurile exceptate de lege de la urmărire, găsite la persoana căreia i s-a aplicat sechestru. De asemenea, se consemnează obiecţiile părţilor sau ale altor persoane interesate.

Un exemplar de pe procesul-verbal se lasă persoanei căreia i s-a aplicat sechestrul, iar în lipsă, celor cu care locuieşte, administratorului, portarului, ori celui care în mod obişnuit îl înlocuieşte sau unui vecin. În cazul când parte din bunuri ori totalitatea lor au fost predate unui custode, se lasă acestuia o copie de pe procesul-verbal. Un exemplar se înaintează şi organului care a dispus luarea măsurii asigurătorii, în termen de 24 de ore de la încheierea procesului-verbal.

Pentru bunurile imobile sechestrate, organul care a dispus instituirea sechestrului cere organului competent luarea inscripţiei ipotecare asupra bunurilor sechestrate, anexând copii de pe actul prin care s-a dispus sechestrul şi un exemplar al procesului-verbal de sechestru.

Sumele de bani datorate cu orice titlu învinuitului, inculpatului sau părţii responsabile civilmente de către o a treia persoană, ori de către cel păgubit, sunt poprite în mâinile acestora şi în limitele prevăzute de lege, de la data primirii actului prin care se înfiinţează sechestrul. Aceste sume vor fi consemnate de debitori, după caz, la dispoziţia organului care a dispus poprirea sau a organului de executare, în termen de 5 zile de la scadenţă, recipisele urmând a fi predate aceluiaşi organ în 24 de ore de la consemnare.

În contra măsurii asigurătorii luate şi a modului de aducere la îndeplinire a acesteia, orice persoană interesată se pot plânge procurorului sau instanţei de judecată, în orice fază a procesului penal.

Hotărârea instanţei de judecată poate fi atacată separat cu recurs. Recursul nu suspendă executarea.

După soluţionarea definitivă a procesului penal, dacă nu s-a făcut plângere împotriva aducerii la îndeplinire a măsurii asigurătorii, se poate face contestaţie potrivit legii civile.

Potrivit art. 20 din Legea nr. 78 din 8 mai 2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie[93], în cazul în care s-a săvârşit o infracţiune dintre cele prevăzute în această lege, luarea măsurilor asigurătorii este obligatorie.

În doctrină[94] s-a apreciat că, faţă de dispoziţiile cu caracter general ale procedurii penale, art. 20 din Legea nr. 78/2000 reglementează o situaţie specială potrivit căreia luarea măsurilor asigurătorii ar fi obligatorie în cazurile în care s-a săvârşit o infracţiune din cele prevăzute de lege.

Credem că o asemenea afirmaţie este depăşită.

Prin decizia 191 din 2 octombrie 2000 a Curţii Constituţionale[95] s-a admis excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 163 alin. (6) lit. a) C. pr. pen. astfel încât, potrivit dispoziţiilor comune măsurile asigurătorii sunt obligatorii numai pentru protejarea intereselor persoanelor lipsite de capacitate sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă.

Critica de neconstituţionalitate priveşte dispoziţiile art. 163 alin. (6) lit. a) din Codul de procedură penală, potrivit cărora, la data hotărârii, Luarea măsurilor asigurătorii era obligatorie:

a) în cazul în care prin infracţiune s-a adus o pagubă uneia din unităţile la care se referă art. 145 din Codul penal, fără deosebire, dacă este sau nu parte civilă constituită.

Autorul excepţiei consideră că acest text contravine prevederilor art. 41 alin. (2) din Constituţie, care prevăd: „Proprietatea privată este ocrotită în mod egal de lege, indiferent de titular. Cetăţenii străini şi apatrizii nu pot dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor.” Curtea a constatat că în cauză este incidentă doar prima teză a normei constituţionale citate.

Analizând argumentele invocate de autorul excepţiei în lumina acestui text constituţional, Curtea reţine că luarea diferenţiată a măsurii asigurătorii, în vederea reparării pagubei cauzate prin infracţiune unei persoane fizice sau juridice în funcţie de persoana păgubită prin infracţiune, în mod obligatoriu şi din oficiu sau doar la cererea părţii civile, aşa cum dispune art. 163 alin. (6) lit. a) din Codul de procedură penală, reprezintă o ocrotire diferenţiată, discriminatorie a proprietăţii private, contrară prevederilor art. 41 alin. (2) teza întâi din Constituţie.

În acelaşi sens, dar cu referire la condiţiile cerute de Codul penal pentru punerea în mişcare a acţiunii penale în cazul unor infracţiuni contra patrimoniului, Curtea Constituţională, prin decizia nr. 177 din 15 decembrie 1998[96], a statuat că stabilirea de condiţii diferite, în funcţie de titularul proprietăţii private, înseamnă o ocrotire discriminatorie a acestei proprietăţi şi, prin urmare, dispoziţiile legale respective sunt neconstituţionale.

Luarea măsurii asigurătorii, indiferent dacă este sau nu constituită parte civilă, reprezintă un act de exercitare din oficiu a acţiunii civile, posibilitate prevăzută anterior la art. 17 alin. (1) şi (3) din Codul de procedură penală, dispoziţii legale constatate, de asemenea, ca fiind neconstituţionale prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 80 din 20 mai 1999[97].

Considerentele ce au stat la baza soluţiilor anterioare, pronunţate în cauze similare, dar cu referire la alte dispoziţii legale, fiind valabile şi în această cauză.

Curtea a admis excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 163 alin. (6) lit. a) din Codul de procedură penală.

Textul art. 163 C. pr. pen. a fost, de aceea, modificat expres prin Legea nr. 161.

Referitor la dispoziţiile art. 17 alin. (1) şi (3) şi ale art. 18 alin. (2) din Codul de procedură penală, prin decizia nr. 80 din 20 mai 1999, Curtea Constituţională a constatat că pornirea şi exercitarea acţiunii civile de către procuror sau de către instanţă din oficiu, în cazul în care partea vătămată este o unitate administrativ-teritorială, în lipsa solicitării autorităţii administraţiei publice locale respective sau chiar contrar voinţei explicite a acesteia, încalcă principiul autonomiei administraţiei publice locale, consacrat în art. 119 din Constituţie, precum şi principiul autonomiei consiliului local şi a primarului, ca autorităţi administrative autonome, reprezentând totodată o subrogare nejustificată în atribuţiile exclusive ale acestor autorităţi.

După cum s-a arătat şi în punctul de vedere al Guvernului, instanţa judecătorească, în cadrul soluţionării procesului penal, este îndreptăţită să se pronunţe şi asupra aspectelor civile legate de fapta penală, dacă „a fost legal sesizată”.

Sesizarea legală pentru exercitarea acţiunii civile poate fi făcută, potrivit principiului constituţional mai sus menţionat, numai de către persoana îndreptăţită să pretindă despăgubiri pentru paguba suferită, singura excepţie putând viza doar persoana lipsită de capacitate de exerciţiu şi de reprezentant legal.

Curtea constată însă că dispoziţiile art. 17 alin. (1) şi (3) şi ale art. 18 alin. (2) din Codul de procedură penală sunt neconstituţionale şi sub un alt aspect, respectiv pentru încălcarea principiului consacrat în art. 41 alin. (2) din Constituţie, potrivit căruia „Proprietatea privată este ocrotită în mod egal de lege, indiferent de titular”.

Curtea Constituţională, având de soluţionat excepţii de neconstituţionalitate referitoare la condiţiile cerute de Codul penal pentru punerea în mişcare a acţiunii penale, în cazul unor infracţiuni contra patrimoniului, a statuat că stabilirea de condiţii diferenţiate – din oficiu sau doar la plângerea prealabilă a persoanei vătămate -, în funcţie de titularul proprietăţii private, înseamnă o ocrotire discriminatorie a acestei proprietăţi şi, prin urmare, dispoziţiile legale respective sunt neconstituţionale[98].

Faţă de cele arătate Curtea Constituţională constată că, prin dispoziţiile art. 17 alin. (1) şi (3) şi ale art. 18 alin. (2) din Codul de procedură penală, se face o diferenţiere neconstituţională între protecţia proprietăţii private a statului şi protecţia proprietăţii private a altor subiecte de drept, atunci când se precizează că „Acţiunea civilă se porneşte şi se exercită din oficiu, când persoana vătămată este o unitate dintre cele la care se referă art. 145 din Codul penal”; „instanţa este obligată să se pronunţe din oficiu asupra reparării pagubei, chiar dacă unitatea păgubită nu este constituită parte civilă”; „când persoana vătămată este o unitate dintre acelea la care se referă art. 145 din Codul penal, … procurorul, când participă la judecată, este obligat să susţină interesele civile ale acesteia, chiar dacă nu este constituită parte civilă”. Aceste dispoziţii contravin art. 41 alin. (2) din Constituţie, care asigură o egală ocrotire a proprietăţii aparţinând persoanelor fizice ori juridice de drept privat şi a proprietăţii private a statului. Aşa fiind, în privinţa exercitării din oficiu sau a susţinerii acţiunii civile de către procuror, când persoana vătămată este o unitate dintre cele la care se referă art. 145 din Codul penal, statul nu poate beneficia de o ocrotire judiciară diferită de aceea a persoanelor fizice sau persoanelor juridice de drept privat.

În consecinţă, în cauză, Curtea a admis excepţia de neconstituţionalitate şi a constatat că dispoziţiile art. 17 alin. (1) şi (2) din Codul de procedură penală sunt neconstituţionale.

Curtea a admis excepţia de neconstituţionalitate ridicată de acelaşi autor şi a constatat că dispoziţia „când persoana vătămată este o unitate dintre cele la care se referă art. 145 din Codul penal, … procurorul, când participă la judecată, este obligat să susţină interesele civile ale acesteia, chiar dacă nu este constituită parte civilă” din art. 18 alin. (2) din Codul de procedură penală este neconstituţională.

Ordonanţa de Urgenţă nr. 138 din 14 septembrie 2000[99] a modificat şi a completat Codului de procedură civilă, astfel încât astăzi, principiul disponibilităţii acţiunii civile este general valabil, câştigat dreptului românesc, nefiind admisă nici o excepţie.

Ministerul Public poate porni acţiunea civilă ori de câte ori este necesar pentru apărarea drepturilor şi intereselor legitime ale minorilor, ale persoanelor puse sub interdicţie şi ale dispăruţilor, precum şi în alte cazuri expres prevăzute de lege. În cazul în care procurorul a pornit acţiunea, titularul dreptului la care se referă acţiunea va fi introdus în proces. El se va putea folosi de dispoziţiile prevăzute în art. 246, 247 şi 271 – 273, iar în cazul în care procurorul şi-ar retrage cererea, va putea cere continuarea judecăţii.

Procurorul poate pune concluzii în orice proces civil, în oricare fază a acestuia, dacă apreciază că este necesar pentru apărarea ordinii de drept, a drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor.

În cazurile anume prevăzute de lege, participarea şi punerea concluziilor de către procuror sunt obligatorii.

Procurorul poate, în condiţiile legii, să exercite căile de atac împotriva oricăror hotărâri, iar în cazurile prevăzute de alin. (1) poate să ceară punerea în executare a hotărârilor pronunţate în favoarea persoanelor prevăzute la acel alineat (art. 45 C. pr. civ.).

De altfel, Ordonanţa de urgenţă nr. 138 din 14 septembrie 2000 este ulterioară Legii nr. 78 din 8 mai 2000, şi deci a modificat implicit orice dispoziţie contrară, reglementând aceeaşi materie.

Dar limitele dreptului la sechestru pot fi privite şi sub alt aspect.

Luarea măsurii asigurătorii se face numai în cadrul unui proces penal – prin ipoteză – în faza urmăririi penale nefiind însă condiţionată de punerea în mişcare a acţiunii penale.

Dispunerea măsurii este condiţionată de următoarele cerinţe:

– existenţa unui prejudiciu material,

– prejudiciul să fi fost cauzat printr-o infracţiune din cele prevăzute de Legea nr. 78/2000,

– să fi început urmărirea penală pentru o astfel de infracţiune.

În raport de modificările aduse prin Legea nr. 161/2003 este discutabilă obligativitatea instituirii sechestrului asigurător pentru a garanta restituirea banilor/valorilor/bunurilor date de mituitorul sau cumpărătorul de influenţă care denunţă fapta autorităţilor mai înainte ca organele de urmărire penală să se fi sesizat. În astfel de situaţii, ideea de „prejudiciu” are o altă conotaţie fiind consecinţa unei atitudini imputabile (de cele mai multe ori) chiar celui „păgubit”.

Afirmarea unui punct de vedere nu trebuie neapărat legată de opiniile divergente exprimate în doctrină cu privire la existenţa obiectului material în cazul acestor infracţiuni.

Se impune a fi reamintit faptul că unii autori[100] consideră că bunurile date pentru coruperea funcţionarului/cumpărarea influenţei constituie obiect material al infracţiunii, pe când alţi autori[101] consideră că aceste infracţiuni sunt lipsite de obiect material (această opinie fiind majoritară).

Pentru ca dreptul victimei la reparaţii să ia naştere, pe lângă existenţa unui prejudiciu şi a unei fapte ilicite trebuie să existe un raport de cauzalitate între delict şi paguba presupusă, adică fapta ilicită de care legea leagă răspunderea trebuind să fie cauza pagubei pricinuite.

Judecătorul are de stabilit orice condiţie concretă în lipsa căreia rezultatul nu s-ar fi produs – este condiţia sine qua non[102]adăugând faptul că răspunderea se întinde şi la daunele neprevăzute, dacă se va putea imputa debitorului un dol. Or, întotdeauna un infractor, autor al unui delict civil, este socotit în culpă.

De aceea, cauzalitatea nu poate fi pusă la îndoială dacă ea îşi găseşte expresia în acel element obiectiv care este de eo quod plerumque fit, adică ceea ce se întâmplă, în mod normal[103].

De îndată ce s-a stabilit că o faptă ilicită care precede prejudiciul sau infracţiunea este o condiţie sine qua non a acestui rezultat negativ, se naşte o prezumţie legală de cauzalitate iuris tantum, lăsată la aprecierea omului că suntem în prezenţa fie a unei împrejurări cauzale, fie a unei condiţii care favorizează naşterea, dezvoltarea şi acţiunea împrejurării cauzale, alcătuind împreună cu aceasta, în ceea ce priveşte răspunderea, un tot cauzal indivizibil.

Fiind o prezumţie iuris tantum, ea va putea fi înlăturată dovedindu-se că rezultatul socialmente negativ nu este un produs normal, firesc al faptei, nu decurge direct sau indirect din aceasta, şi deci nu există raport de cauzalitate.

De asemenea, dacă paguba a fost cauzată de o altă faptă – act sau delict civil – în primul caz nu avem o răspundere delictuală, iar în celălalt caz putem constata că delictul nu este legat de prejudiciu. De exemplu, o pagubă contractuală nu antrenează niciodată o răspundere pentru mită, sau un fals nu reprezintă o corupţie. Putem avea un comision, dar nu o mită, şi nu întotdeauna un împrumut al unui funcţionar este o faptă de corupţie.

De cele mai multe ori, luarea măsurii sechestrului asigurător presupune pătrunderea în domiciliul unei persoane fizice.

Din această perspectivă, în doctrină au fost analizate condiţiile în care se poate realiza pătrunderea în domiciliu. Ne raliem opiniei potrivit căreia pătrunderea NU se poate realiza împotriva voinţei persoanei fizice fiind întotdeauna necesară o autorizaţie prealabilă ca în cazul percheziţiei.

Legea de procedură nu prevede obligaţia de a solicita o astfel de autorizaţie, dar Constituţia afirmă ritos, în art. 27, inviolabilitatea domiciliului.

Domiciliul şi reşedinţa sunt inviolabile. Nimeni nu poate pătrunde sau rămâne în domiciliul ori în reşedinţa unei persoane fără învoirea acesteia.

De la prevederile alineatului (1) al art. 27 se poate deroga prin lege pentru următoarele situaţii:

a) executarea unui mandat de arestare sau a unei hotărâri judecătoreşti;

b) înlăturarea unei primejdii privind viaţa, integritatea fizică sau bunurile unei persoane;

c) apărarea securităţii naţionale sau a ordinii publice;

d) prevenirea răspândirii unei epidemii.

Percheziţia se dispune de judecător şi se efectuează în condiţiile şi în formele prevăzute de lege.

Percheziţiile în timpul nopţii sunt interzise, în afară de cazul infracţiunilor flagrante.

Articolul 27 din Constituţie enumerând limitativ cazurile în care se poate deroga de la dispoziţiile privind inviolabilitatea domiciliului (fără a indica şi acest caz), absenţa acordului persoanei fizice face ilegală, inoperantă măsura.

Potrivit art. 53 din Constituţie restrângerea dreptului (privind inviolabilitatea domiciliului) este posibilă, printre altele, în scopul desfăşurării instrucţiei penale cu condiţia să nu se aducă atingere existenţei dreptului în sine, dar aici se pune problema unei acţiuni civile alăturate celei penale, instrucţia penală – procesual penală – constituind doar punctul de plecare al acţiunii – alăturate[104].

Am ajuns aproape de capătul analizei, apreciind că numai pe baza unei hotărâri judecătoreşti se poate institui un sechestru. Chiar dacă nu s-ar admite un asemenea punct de vedere, ministerul public poate porni o acţiune civilă ori de câte ori este necesar doar pentru apărarea drepturilor şi intereselor legitime ale minorilor, ale persoanelor puse sub interdicţie şi ale dispăruţilor, precum şi în alte cazuri expres prevăzute de lege. Or, cazul prevăzut la lit. a) alin. (6) din art. 163 C. pr. pen. a fost abrogat în mod expres. Ca atare, luarea măsurilor asigurătorii este obligatorie doar în acest unic caz.

Încă sub vechiul regim s-a făcut propunerea de lege ferenda[105] potrivit căreia ordonanţa de luare a măsurii asigurătorii ar trebui să fie supusă confirmării (judecătorului). Cu atât mai mult astăzi nu putem accepta ideea unei ingerinţe administrative în contra principiului disponibilităţii.

Alte cazuri pot fi expres prevăzute de lege, dar ele trebuiesc subsumate principiului egalităţii armelor, al disponibilităţii. Nu cunoaştem cazuri în care nu am avea constituire de parte civilă sau ar exista declaraţia ritoasă că nu există pagubă, că societatea, persoana juridică nu a înregistrat pagubă, sau că ea va uzita o cale civilă, iar organul de urmărire penală, din oficiu, să aplice sechestru. De altfel, în cazul în care procurorul a pornit acţiunea, titularul dreptului va trebui totuşi introdus în proces. El se va putea folosi de dispoziţiile prevăzute în art. 246, 247 şi 271 – 273 C. pr. civ., iar în cazul în care procurorul şi-ar retrage cererea, doar acela va putea cere continuarea judecăţii. Reclamantul poate renunţa oricând la judecată, iar părţile se pot înfăţişa oricând în cursul judecăţii, chiar fără să fi fost citate, pentru a cere să se dea hotărâre care să consfinţească învoiala lor[106].

Un „alt caz expres prevăzut de lege” îl constituie garantarea executării pedepsei. Aici principiul nu este acela al asigurării accesorii a acţiunii civile, ci al acoperirii unei pagube aduse proprietăţii publice. Credem că suntem în prezenţa unei ocrotiri aparte a proprietăţii publice, lucru ce este interzis de lege în cazul discriminării proprietăţii private a statului. Este vorba de privilegiile tezaurului public (art. 1725 alin. (1) C. civ.), întrucât Respublica creditrix omnibus creditoribus chirographariis proefertur (Digeste, 42, 5). Atragem atenţia că şi într-un asemenea caz se aplică prior temporis.

Întrucât, în lipsa acceptului deţinătorului, pătrunderea într-un domiciliu nu poate fi operată decât printr-o hotărâre judecătorească, potrivit Constituţiei, nici în acest caz, şi nici pentru ocrotirea incapabililor, procurorul nu are cum aduce la îndeplinire punerea sigiliului pentru o garanţie civilă.

De lege ferenda, este necesar a se prevedea expres că în toate cazurile în care este vorba de ocrotirea proprietăţii publice, procurorul să poată introduce acţiune civilă, pentru ocrotirea unui drept principal sau accesoriu, pentru apărarea unui drept real sau de creanţă.

Pentru a pune de acord textele şi pentru a crea organului de urmărire penală posibilitatea reală a sechestrului se impune ca ordonanţa de luare a măsurii asigurătorii – în cazurile în care aceasta a fost dispusă legal – să fie supusă confirmării imediate a unui judecător pentru a putea pătrunde într-un domiciliu sub încuviinţarea justiţiei, pentru a preîntâmpina un eventual refuz, şi deci a permite înstrăinarea bunului.

Abia atunci sechestrul se va numi judiciar.

2.5.2. Regimul juridic al gajului fără deposedare

Gajul este definit ca fiind un contract prin care debitorul sau un terţ remite creditorului un lucru mobil, spre a-i servi de garanţie, iar la scadenţă, în caz de, neplată să-l poată vinde, acoperindu-şi creanţa cu preferinţă[107].

Prin derogare de la art. 1685 şi 1688 C. civ. şi art. 480 alin. (2) C.com., băncile puteau să încheie, încă din anul 1945, convenţii de gaj, fără a lua gajul din posesia debitorului sau constituantului[108]. În acest caz, gajul se considera valabil constituit prin singurul efect al semnării convenţiei. Debitorul sau constituantul deţinea gajul, pentru Banca creditoare, răspunzând de conservare[109].

Ulterior, reglementările bancare (de exemplu, H. C. M. nr. 858/1970, Instrucţiile B.N.R.S.R. nr. 1/1964 etc.) au dezvoltat instituţia gajului fără deposedarea debitorului, considerându-se că în acest mod nu sunt deturnate însemnate valori de la scopul lor economic şi nu sunt blocate, neproductiv, mâinile creditorului. Eventuala micşorare a gajului de către deţinător atrăgea o micşorare corespunzătoare a creditului[110].

Multiplele amendamente aduse în acest fel gajului clasic au făcut ca trăsăturile sale (reale) să dispară. Singurul atribut care mai justifică a se vorbi de o garanţie este dreptul de preferinţă. În acest fel, un gaj fără deposedare este redus la un simplu drept de preferinţă, nu mai reprezintă altceva decât un privilegiu[111].

În ceea ce priveşte trăsăturile infracţiunii de abuz de încredere, observăm că în acest caz are loc o intervertire abuzivă a titlului posesiei, făptuitorul devenind, din simplu deţinător al bunului altuia, un pretins proprietar al bunului.

Această situaţie caracteristică abuzului de încredere nu se regăseşte, după părerea noastră, în ipoteza în care bunul gajat a rămas în detenţia chiar a proprietarului bunului. Ca atare, dacă acesta înstrăinează bunul aflat în custodia sa fapta nu ar putea fi echivalată cu o dispunere pe nedrept de bunul altuia, aşa cum prevede art. 213 într-una din variantele sale alternative de incriminare, deoarece făptuitorul a înstrăinat bunul care era proprietate a sa şi nu un bun al altuia[112].

O asemenea faptă nu ar putea constitui nici infracţiunea de furt, deoarece nu există o sustragerea frauduloasă a bunului altuia şi nici infracţiunea de înşelăciune, deoarece nu există o remitere prin amăgire a bunului de către custode, acesta considerând că înstrăinează bunul care-i aparţine şi nu un alt bun al altei persoane.

În situaţia creată prin aflarea bunului gajat în custodia proprietarului s-ar putea vorbi de un drept al creditorului[113] transferat asupra custodelui, acesta având obligaţia de a deţine bunul pentru altul (pentru creditor), dar aceasta nu schimbă calitatea custodelui de proprietar asupra bunului, respectiv în materialitatea sa.

A considera că există şi în acest caz (prin înstrăinare de către custode a bunului) ipoteza incriminată în art. 213, şi anume dispunerea pe nedrept de bunul altuia înseamnă a extinde, prin analogie, incriminarea şi asupra unei ipoteze neprevăzute în mod explicit în conţinutul incriminării menţionate. Dacă legiuitorul ar fi vrut să incrimineze şi fapta de a înstrăina bunul propriu atunci când proprietarul are şi calitatea de custode asupra aceluiaşi bun ar fi trebuit să prevadă o dispoziţie explicită aşa cum o face când asimilează unui bun mobil, orice energie care are o valoare economică, precum şi înscrisurile, sau când asimilează explicit furtului şi sustragerea bunului propriu aflat în posesia ori deţinerea legitimă a altei persoane, sau sustragerea unui vehicul cu scopul de a-l folosi pe nedrept.

Prin gajare proprietarul bunului nu transmite totodată dreptul său de proprietate, ci se transmite creditorului numai dreptul de a încredinţa (oricui), în custodie, bunul. În sensul dreptului civil, prin bun se înţelege şi acest drept care, transmis creditorului, ar trebui poate ocrotit penal, dar numai printr-o reglementare de sine stătătoare (ca în cazul art. 208), iar nu printr-o extindere prin analogie a incriminării din art. 13 C. pen.

În lipsa unei incriminări autonome, fapta proprietarului de a vinde bunul gajat fără deposedare antrenează numai o răspundere civilă, în măsura în care nu se poate dovedi o inducere în eroare sau o menţinere în eroare cu prilejul încheierii sau executării unui contract, săvârşit în aşa fel încât, fără această eroare, cel înşelat nu ar fi încheiat sau executat contractul, în condiţiile stipulate (art. 215 alin. (3) C. pen.).

Credem că viitorul este al instituţiei punerii sub supraveghere a debitorului, în vederea redresării economiei, al ocolirii falimentului, şi nu al răspunderii penale.

2.6. Persoane cu funcţii de conducere şi persoane cu funcţii de control

Prevederile art. 13 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 43/2002 privind Parchetul Naţional Anticorupţie, cu modificările şi completările ulterioare, reglementează, în mod expres, care sunt categoriile de subiecţii activi ai infracţiunilor care sunt în competenţa Parchetului Naţional Anticorupţie, aceasta extinzându-se asupra infracţiunilor prevăzute în Legea nr. 78/2000, indiferent de valoarea pagubei materiale sau de gravitatea perturbării aduse oricărei persoane juridice, dacă sunt săvârşite de către:

– deputaţi, senatori;

– membrii Guvernului (aceştia fiind primul-ministru, miniştrii de stat, miniştrii, miniştrii delegaţi, precum şi alţi membri stabiliţi prin lege organică, potrivit art. 102 alin. (3) din Constituţie);

– secretari de stat ori subsecretari de stat şi asimilaţii acestora;

– judecătorii Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie;

– judecătorii Curţii Constituţionale;

 – preşedintele şi vicepreşedintele Consiliului Legislativ;

– Avocatul Poporului şi adjuncţii săi;

– consilierii prezidenţiali şi consilierii de stat din cadrul Administraţiei Prezidenţiale;

– consilierii de stat ai primului-ministru;

– membrii, procurorii şi controlorii financiari ai Curţii de Conturi şi ai camerelor judeţene de conturi;

– guvernatorul şi viceguvernatorul Băncii Naţionale a României;

– preşedintele şi vicepreşedintele Consiliului Concurenţei;

– ceilalţi magistraţi, alţii decât judecătorii Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, ai Curţii Constituţionale, procurorii Curţii de Conturi şi ai camerelor judeţene de conturi;

– ofiţeri, amirali, generali şi mareşali;

– chestori, chestori principali, chestori şefi adjuncţi şi chestori şefi, subcomisari, comisari şi comisari şefi, agenţi de poliţie, indiferent de gradul profesional;

– preşedinţii şi vicepreşedinţii consiliilor judeţene,

– primarul general şi viceprimarii municipiului Bucureşti;

– primarii şi viceprimarii sectoarelor municipiului Bucureşti;

– primarii şi viceprimarii municipiilor, oraşelor şi comunelor;

– consilierii judeţeni şi locali;

– prefecţi, subprefecţi;

– alte persoane cu funcţii de conducere şi/sau control în cadrul autorităţilor publice centrale şi locale. Acestea pot fi: secretarul general al Camerei Deputaţilor, secretarul general al Senatului, şefii serviciilor publice aflate la dispoziţia Preşedintelui României, funcţiile de conducere specifice fiind consilierii prezidenţiali, cu rang de ministru, şi consilierii de stat, cu rang de secretar de stat, subsecretarii de stat din Secretariatul General al Guvernului, celelalte persoane cu funcţii de conducere şi/sau control din departamentele, aparatul de lucru, din agenţii, comisii, institute sau oficii care funcţionează în subordinea Secretariatului General al Guvernului, persoane cu funcţii de conducere şi/sau control în cadrul administraţiei publice centrale – secretarii generali, directorii generali, directorii, şefii de departamente, direcţii, servicii, birouri ai ministerelor, auditorii ministerelor, persoanele cu funcţii de conducere şi/sau control din organele de specialitate din subordinea guvernului şi a ministerelor, autorităţilor administrative autonome centrale şi locale, din forţele armate, CSAT, altele decât ofiţeri, amirali, generali, mareşali -, şefii compartimentelor grefă, registratură şi arhivă ai Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, grefierii şefi de secţie, servicii, birouri, directorii compartimentelor economico-administrative, auditorii interni, şefii de servicii, birouri financiar, contabilitate, buget şi analiză economică şi administrativ din Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi, respectiv, din Parchetul Naţional Anticorupţie organizat la nivel naţional), într-un cuvânt, persoanele cu funcţii de conducere şi/sau control din APARATUL ADMINISTRAŢIEI PREZIDENŢIALE, PARLAMENT, GUVERN, ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE, PARCHETELE DE PE LÂNGĂ ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE, CURTEA CONSTITUŢIONALĂ, CONSILIUL LEGISLATIV, CONSILIUL CONCURENŢEI, AVOCATUL POPORULUI, CURTEA DE CONTURI, CONSILIUL NAŢIONAL PENTRU STUDIEREA ARHIVELOR SECURITĂŢII ŞI CONSILIUL NAŢIONAL AL AUDIOVIZUALULUI, PREFECTUL, COMISIA CONSULTATIVĂ JUDEŢEANĂ, ORGANELE LOCALE DE SPECIALITATE SUBORDONATE MINISTERELOR ŞI CONDUSE DE PREFECT, ORGANE AUTONOME LOCALE (CONSILIUL JUDEŢEAN, CONSILIUL LOCAL, PRIMARUL);

– notarii publici;

– avocaţii;

– comisarul general al Gărzii Financiare şi comisarii şefi ai Gărzii Financiare judeţene, ceilalţi comisari;

– membrii consiliilor de administraţie (numai când sunt mai mulţi administratori[114], dar şi administratorul unic, având în vedere faptul că, în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 31/1990, administratorul unic are toate drepturile şi este ţinut de toate obligaţiile unui consiliu de administraţie) şi persoanele care deţin funcţii de conducere (directorii generali, directorii, ca membri ai comitetului de direcţie, alţii decât membrii consiliului de administraţie, directorii executivi) de la director inclusiv, în cadrul:

– regiilor autonome de interes naţional,

– al companiilor şi societăţilor naţionale, al băncilor şi societăţilor comerciale la care statul este acţionar majoritar,

– instituţiilor publice care au atribuţii în procesul de privatizare (preşedinte, vicepreşedinţi, directori generali sau directori) şi al

– unităţilor centrale financiar-bancare (directorul Trezoreriei statului);

– persoanele prevăzute la art. 81 din Legea nr. 78/2000, şi anume funcţionarii sau alţi salariaţi, funcţionarii publici ori alte persoane care exercită atribuţii similare (colaboratori, consilieri, translatori, experţi), în cadrul unei organizaţii publice internaţionale la care România este parte; membrii adunărilor parlamentare ale organizaţiilor internaţionale la care România este parte; funcţionarii sau alţi salariaţi, funcţionarii publici ori alte persoane care exercită atribuţii similare (colaboratori, consilieri, translatori, experţi), în cadrul Comunităţilor Europene; persoanele care exercită funcţii judiciare în cadrul instanţelor internaţionale a căror competenţă este acceptată de România, precum şi funcţionarilor de la grefele acestor instanţe; funcţionarii unui stat străin; membrii adunărilor parlamentare sau administrative (consilii locale, autonome) ale unui stat străin[115].

– lichidatorii judiciari;

– personalul vamal;

– executorii judecătoreşti;

– executorii Autorităţii pentru Valorificarea Activelor Statului.

2.7. Informaţiile clasificate

Articolul 14 din Ordonanţa de urgenţă nr. 43 din 4 aprilie 2002 privind Parchetul Naţional Anticorupţie[116] prevede că persoanele cu atribuţii de control sunt obligate să sesizeze Parchetul Naţional Anticorupţie cu privire la orice date sau informaţii din care rezultă că s-a săvârşit una dintre infracţiunile atribuite prin prezenta ordonanţă de urgenţă în competenţa Parchetului Naţional Anticorupţie.

Persoanele cu atribuţii de control sunt obligate ca în cursul efectuării actului de control, în situaţiile prevăzute la alin. (1), să procedeze la asigurarea şi conservarea urmelor infracţiunii, a corpurilor delicte şi a oricăror mijloace de probă ce pot servi organelor de urmărire penală.

Potrivit alineatului (3), serviciile şi organele specializate în culegerea şi prelucrarea informaţiilor au obligaţia de a pune la dispoziţie Parchetului Naţional Anticorupţie, de îndată, datele şi informaţiile deţinute în legătură cu săvârşirea infracţiunilor privitoare la corupţie.

Serviciile şi organele specializate în culegerea şi prelucrarea informaţiilor, la cererea procurorului general al Parchetului Naţional Anticorupţie sau a procurorului anume desemnat de acesta, îi vor pune la dispoziţie datele şi informaţiile prevăzute la alin. (3), neprelucrate[117].

Cum nerespectarea obligaţiilor prevăzute mai sus atrage răspunderea juridică, potrivit legii, vom analiza modul în care procurorul Parchetului Naţional Anticorupţie cooperează cu serviciile şi organele specializate în culegerea şi prelucrarea informaţiilor.

Potrivit art. 36 din Legea nr. 182 din 12 aprilie 2002 privind protecţia informaţiilor clasificate[118]persoanele fizice cărora le-au fost încredinţate informaţii clasificate sunt obligate să asigure protecţia acestora, potrivit legii, şi să respecte prevederile programelor de prevenire a scurgerii de informaţii clasificate.

Aceste obligaţii se menţin şi după încetarea raporturilor de muncă, de serviciu sau profesionale, pe întreaga perioadă a menţinerii clasificării informaţiei.

Persoana care urmează să desfăşoare o activitate sau să fie încadrată într-un loc de muncă ce presupune accesul la informaţii clasificate va prezenta conducătorului unităţii un angajament scris de păstrare a secretului.

Autorităţile publice, precum şi celelalte persoane juridice care deţin sau cărora le-au fost încredinţate informaţii secrete de stat sau informaţii secrete de serviciu vor asigura fondurile necesare în vederea îndeplinirii obligaţiilor care le revin, precum şi luării măsurilor necesare privitoare la protecţia acestor informaţii (art. 37).

Răspunderea privind protecţia informaţiilor clasificate revine conducătorului autorităţii sau instituţiei publice ori altei persoane juridice deţinătoare de informaţii, după caz.

În sensul acestei legi, următorii termeni se definesc astfel:

a) informaţii – orice documente, date, obiecte sau activităţi, indiferent de suport, formă, mod de exprimare sau de punere în circulaţie;

b) informaţii clasificate – informaţiile, datele, documentele de interes pentru securitatea naţională, care, datorită nivelurilor de importanţă şi consecinţelor care s-ar produce ca urmare a dezvăluirii sau diseminării neautorizate, trebuie să fie protejate;

c) clasele de secretizare sunt: secrete de stat şi secrete de serviciu;

d) informaţii secrete de stat – informaţiile care privesc securitatea naţională, prin a căror divulgare se pot prejudicia siguranţa naţională şi apărarea ţării;

e) informaţii secrete de serviciu – informaţiile a căror divulgare este de natură să determine prejudicii unei persoane juridice de drept public sau privat;

f) nivelurile de secretizare se atribuie informaţiilor clasificate din clasa secrete de stat şi sunt:

 – strict secret de importanţă deosebită – informaţiile a căror divulgare neautorizată este de natură să producă daune de o gravitate excepţională securităţii naţionale;

 – strict secrete – informaţiile a căror divulgare neautorizată este de natură să producă daune grave securităţii naţionale;

 – secrete – informaţiile a căror divulgare neautorizată este de natură să producă daune securităţii naţionale;

g) protecţie juridică – ansamblul normelor constituţionale şi al celorlalte dispoziţii legale în vigoare, care reglementează protejarea informaţiilor clasificate;

h) protecţie prin măsuri procedurale – ansamblul reglementărilor prin care emitenţii şi deţinătorii de informaţii clasificate stabilesc măsurile interne de lucru şi de ordine interioară destinate realizării protecţiei informaţiilor;

i) protecţie fizică – ansamblul activităţilor de pază, securitate şi apărare, prin măsuri şi dispozitive de control fizic şi prin mijloace tehnice, a informaţiilor clasificate;

j) protecţia personalului – ansamblul verificărilor şi măsurilor destinate persoanelor cu atribuţii de serviciu în legătură cu informaţiile clasificate, spre a preveni şi înlătura riscurile de securitate pentru protecţia informaţiilor clasificate;

k) certificate de securitate – documentele care atestă verificarea şi acreditarea persoanei de a deţine, de a avea acces şi de a lucra cu informaţii clasificate.

Se interzice clasificarea ca secrete de stat a informaţiilor, datelor sau documentelor în scopul ascunderii încălcărilor legii, erorilor administrative, limitării accesului la informaţiile de interes public, restrângerii ilegale a exerciţiului unor drepturi ale vreunei persoane sau lezării altor interese legitime.

Nu pot fi clasificate ca secrete de stat informaţiile, datele sau documentele referitoare la o cercetare ştiinţifică fundamentală care nu are o legătură justificată cu securitatea naţională (art. 35).

Potrivit art. 24 alin. (9), persoanele autorizate care copiază, extrag sau reproduc în rezumat conţinutul unor documente secrete vor aplica pe noul document rezultat menţiunile aflate pe documentul original.

Informaţiile clasificate potrivit art. 15 lit. f) din Legea nr. 182 pot fi declasificate prin hotărâre a Guvernului, la solicitarea motivată a emitentului.

Declasificarea ori trecerea la un nivel inferior de clasificare este realizată de persoanele sau autorităţile publice competente să aprobe clasificarea şi nivelul de secretizare a informaţiilor respective.

Scopul Legii privind protecţia informaţiilor clasificate este protecţia acestora şi a surselor confidenţiale ce asigură acest tip de informaţii.

Accesul la informaţiile clasificate este permis numai în cazurile, în condiţiile şi prin respectarea procedurilor prevăzute de lege.

În cadrul autorităţilor, instituţiilor publice şi al agenţilor economici care deţin informaţii clasificate se organizează compartimente speciale pentru evidenţa, prelucrarea, procesarea, păstrarea, manipularea şi multiplicarea acestora, în condiţii de siguranţă.

Aceste compartimentele speciale se subordonează conducătorului autorităţii sau instituţiei publice ori al agentului economic.

Măsurile ce decurg din aplicarea legii sunt destinate:

§     să prevină accesul neautorizat la informaţiile clasificate;

§     să identifice împrejurările, precum şi persoanele care, prin acţiunile lor, pot pune în pericol securitatea informaţiilor clasificate;

§     să garanteze că informaţiile clasificate sunt distribuite exclusiv persoanelor îndreptăţite, potrivit legii, să le cunoască;

§     să asigure protecţia fizică a informaţiilor, precum şi a personalului necesar protecţiei informaţiilor clasificate.

Principalele obiective ale protecţiei informaţiilor clasificate sunt:

a) protejarea informaţiilor clasificate împotriva acţiunilor de spionaj, compromitere sau acces neautorizat, alterării sau modificării conţinutului acestora, precum şi împotriva sabotajelor ori distrugerilor neautorizate;

b) realizarea securităţii sistemelor informatice şi de transmitere a informaţiilor clasificate.

Instituţiile care deţin sau utilizează informaţii clasificate vor ţine un registru de evidenţă a autorizaţiilor acordate personalului, sub semnătură. Potrivit art. 9 din lege, protecţia informaţiilor clasificate vizează:

a) protecţia juridică;

b) protecţia prin măsuri procedurale;

c) protecţia fizică;

d) protecţia personalului care are acces la informaţiile clasificate ori este desemnat să asigure securitatea acestora;

e) protecţia surselor generatoare de informaţii[119].

În desfăşurarea procesului penal trebuie să se asigure aflarea adevărului cu privire la faptele şi împrejurările cauzei, precum şi cu privire la persoana făptuitorului. Actele necesare desfăşurării procesului penal se îndeplinesc din oficiu, afară de cazul când prin lege se dispune altfel.

Organele de urmărire penală şi instanţele de judecată sunt obligate să aibă rol activ în desfăşurarea procesului penal.

Organul de urmărire penală este obligat să strângă probele necesare pentru aflarea adevărului şi pentru lămurirea cauzei sub toate aspectele, în vederea justei soluţionări a acesteia. Organul de urmărire adună probele atât în favoarea, cât şi în defavoarea învinuitului sau inculpatului.

Îndatoririle prevăzute în alineatul precedent se îndeplinesc chiar dacă învinuitul sau inculpatul recunoaşte fapta.

Organul de urmărire penală este obligat să explice învinuitului sau inculpatului, precum şi celorlalte părţi drepturile lor procesuale.

Organul de urmărire penală este de asemenea obligat să strângă date cu privire la împrejurările care au determinat, înlesnit sau favorizat săvârşirea infracţiunii, precum şi orice alte date de natură să servească la soluţionarea cauzei (art. 202 din Codul de procedură penală).

Urmărirea penală are ca obiect strângerea probelor necesare cu privire la existenţa infracţiunilor, la identificarea făptuitorilor şi la stabilirea răspunderii acestora, pentru a se constata dacă este sau nu cazul să se dispună trimiterea în judecată (cf. art. 200 C. pr. pen.).

Strângerea probelor necesare este atât operaţiunea materială de adunare a oricăror elemente de fapt ce capătă – în drept – valoarea de probe, cât şi operaţiunea logică de examinare a acestora, pentru a constata dacă sunt suficiente unui judecător (sau dacă mai este necesar, pentru a obţine un adevăr judiciar, formal, să se adune şi alte probe)[120].

Identificarea făptuitorului este operaţiunea logică prin care volumul datelor adunate are drept scop conturarea datelor necesare pentru cunoaşterea făptuitorului, atât ca persoană fizică, cât şi ca identitate, raţionament urmat de determinarea vinovăţiei, a responsabilităţii penale în scopul aprecierii asupra dispoziţiei de trimitere în judecată.

Între aceste două momente se înscrie activitatea laborioasă a organului de cercetare penală care pleacă de la situaţie de fapt şi ajung la o persoană.

Pentru a realiza aceste sarcini impuse de obiectul urmăririi penale astfel delimitat, alături de administrarea probelor, organele judiciare pot lua măsuri de constrângere cu caracter real, dar şi personal, uneori aceste măsuri având caracter obligatoriu[121].

Actele de urmărire efectuate (atât actele procesuale, cât şi cele procedurale) sunt consemnate în înscrisuri procesuale constatatoare, măsuri care trebuie să aibă, potrivit legii, o anumită formă şi un anumit conţinut.

Începerea urmăririi penale are loc indiferent dacă în actul de sesizare se indică sau nu cine este făptuitorul şi indiferent dacă acesta este cunoscut sau nu[122].

Urmărirea penală începe în rem întrucât pentru declanşarea cercetărilor nu este necesară cunoaşterea făptuitorului. Imediat cu acesta devine cunoscut în sensul formării convingerii că el este infractorul – trebuie pusă în mişcare acţiunea penală.

 În consecinţă, organele de urmărire penală sunt obligate să desfăşoare – potrivit calităţilor lor profesionale – orice activitate, orice mijloace legale pentru descoperirea făptuitorului şi determinarea faptei, indiferent de mediu, persoana, locaţii etc.

Este evident că orice asemenea activităţi afectează drepturile şi libertăţile altor persoane, dar aceste restrângeri ale acestora sunt prevăzute ca obligaţie legală a organelor judiciare pentru că se impun pentru desfăşurarea instrucţiei penale[123].

Liberul acces la justiţie presupune accesul la mijloacele procedurale prin care justiţia se înfăptuieşte[124].

Ceea ce se urmăreşte prin reglementarea fazei urmăririi penale este necesitatea asigurării unui sistem omogen de garanţii procesuale, izvorând din interesul general al societăţii şi al persoanelor vătămate prin infracţiune, al restabilirii situaţiei anterioare, al dezdăunării victimei, dar şi din ideea garantării drepturilor omului şi din prezumţia de nevinovăţie, pentru a nu limita libertatea nici unei persoane şi a nu supune rigorilor legii penale nici o persoană nevinovată.

Urmărirea nu este secretă, ci fără publicitatea specifică judecăţii; nu poate fi secret ceea ce ştiu toţi martorii, experţii, interpreţii cauzei, toate persoanele chemate ca martori asistenţi, persoanele care asistă la cercetări locale sau la percheziţii şi în fine toţi apărătorii[125].

 Dreptul la un proces echitabil presupune, de la naşterea unui raport de drept penal, ca orice parte să aibă posibilitatea rezonabilă de a-şi expune cauza sa tribunalului în condiţii care să nu o dezavantajeze faţă de partea adversă[126].

Potrivit art. 12 alin. (1) din Legea privind liberul acces la informaţiile de interes public[127] se exceptează de la accesul liber al cetăţenilor, prevăzut la art. 1 din lege, printre altele, informaţiile privind procedura în timpul anchetei penale sau disciplinare, dacă se periclitează rezultatul anchetei, se dezvăluie surse confidenţiale ori se pun în pericol viaţa, integritatea corporală, sănătatea unei persoane în urma anchetei efectuate sau în curs de desfăşurare, precum şi informaţiile privind procedurile judiciare, dacă publicitatea acestora aduce atingere asigurării unui proces echitabil ori interesului legitim al oricăreia dintre părţile implicate în proces.

Răspunderea pentru aplicarea măsurilor de protejare a informaţiilor revine persoanelor şi autorităţilor publice care deţin astfel de informaţii, precum şi instituţiilor publice abilitate prin lege să asigure securitatea informaţiilor.

Trebuie să subliniem că informaţiile cu privire la datele personale ale cetăţeanului pot deveni informaţii de interes public în măsura în care afectează capacitatea de exercitare a unei funcţii publice.

Cum dreptul la un proces echitabil este un principiu fundamental, apreciem că, în baza prezumţiei de nevinovăţie, nu este indicat a se face publice date sau informaţii care ar aduce atingere asigurării unui proces echitabil ori interesului legitim al oricăreia dintre părţile implicate în proces.

În vederea aflării adevărului, organul de urmărire penală şi instanţa de judecată sunt obligate să lămurească cauza sub toate aspectele, prin probe.

Potrivit art. 63 C. pr. pen., constituie probă orice element de fapt care serveşte la constatarea existenţei sau inexistenţei unei infracţiuni, la identificarea persoanei care a săvârşit-o şi la cunoaşterea împrejurărilor necesare pentru justa soluţionare a cauzei.

Mijloacele de probă prin care se constată elementele de fapt ce pot servi ca probă sunt: declaraţiile învinuitului sau ale inculpatului, declaraţiile părţii vătămate, ale părţii civile şi ale părţii responsabile civilmente, declaraţiile martorilor, înscrisurileînregistrările audio sau video, fotografiile, mijloacele materiale de probă, constatările tehnico-ştiinţifice, constatările medico-legale şi expertizele (art. 64 C. pr. pen.).

Înscrisurile pot servi ca mijloace de probă, dacă în conţinutul lor se arată fapte sau împrejurări de natură să contribuie la aflarea adevărului.

Atragem atenţia că, potrivit art. 891 C. pr. pen., formularele în care urmează a se consemna orice declaraţie, în faza de urmărire penală, vor fi în prealabil înregistrate şi înseriate, ca formulare cu regim special, iar după completare vor fi introduse în dosarul cauzei.

Interceptările şi înregistrările pe bandă magnetică sau pe orice alt tip de suport ale unor convorbiri sau comunicări se vor efectua cu autorizarea motivată a instanţei, la cererea scrisă a procurorului, în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege, acesta argumentând că există date sau indicii temeinice privind pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni pentru care urmărirea penală se efectuează din oficiu, iar interceptarea şi înregistrarea se impun pentru aflarea adevărului, adică atunci când stabilirea situaţiei de fapt sau identificarea făptuitorului nu poate fi realizată în baza altor probe.

Autorizaţia se dă de către preşedintele instanţei căreia i-ar reveni competenţa să judece cauza în primă instanţă, în camera de consiliu. Interceptarea şi înregistrarea convorbirilor sau comunicărilor pot fi autorizate în cazul infracţiunilor contra siguranţei naţionale prevăzute de Codul penal şi de alte legi speciale, precum şi în cazul infracţiunilor de trafic de stupefiante, trafic de arme, trafic de persoane, acte de terorism, spălare a banilor, falsificare de monede sau alte valori, în cazul infracţiunilor prevăzute de Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie ori al unor alte infracţiuni grave care nu pot fi descoperite sau ai căror făptuitori nu pot fi identificaţi prin alte mijloace ori în cazul infracţiunilor care se săvârşesc prin mijloace de comunicare telefonică sau prin alte mijloace de telecomunicaţii.

Autorizarea interceptării şi a înregistrării convorbirilor sau comunicărilor se face prin încheiere motivată, care va cuprinde:

§                    indiciile concrete şi

§                     faptele care justifică măsura;

§                     motivele pentru care măsura este indispensabilă aflării adevărului;

§                    persoana supravegheată,

§                     mijlocul de comunicare sau

§                     locul supus supravegherii;

§                    perioada pentru care este autorizată interceptarea şi înregistrarea.

În baza art.91C. pr. pen., procurorul procedează personal la interceptările şi înregistrările pe bandă magnetică sau pe orice alt tip de suport ale unor convorbiri sau comunicări dacă sunt date sau indicii temeinice privind pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni pentru care urmărirea penală se efectuează din oficiu, atunci când stabilirea situaţiei de fapt sau identificarea făptuitorului nu poate fi realizată în baza altor probesau poate dispune ca acestea să fie efectuate de organul de cercetare penală.

Persoanele care sunt chemate să dea concurs tehnic -de exemplu, printr-o prestare de servicii, prin împrumutul tehnicii etc. -la interceptări şi înregistrări sunt obligate să păstreze secretul operaţiunii efectuate, încălcarea acestei obligaţii fiind pedepsită potrivit Codului penal.

Instanţa dispunepână la terminarea urmăririi penale, aducerea la cunoştinţă, în scris, persoanelor ale căror convorbiri sau comunicări au fost interceptate şi înregistrate, datele la care s-au efectuat acestea. Acest lucru trebuie făcut imediat, la momentul în care nu mai afectează desfăşurarea anchetei penale, dar nu mai târziu de momentul terminării urmăririi penale.

Desfăşurându-şi activitatea judiciară, potrivit legii, procurorul întocmeşte un proces-verbal în care se menţionează:

§                      autorizaţia dată de instanţă pentru efectuarea acestora,

§                      numărul sau numerele posturilor telefonice între care s-au purtat convorbirile,

§                      numele persoanelor care le-au purtat, dacă sunt cunoscute,

§                      data şi ora fiecărei convorbiri în parte şi

§                      numărul de ordine al benzii magnetice sau al oricărui alt tip de suport pe care se face imprimarea,

§                      efectuarea interceptările şi înregistrările pe bandă magnetică sau pe orice alt tip de suport ale unor convorbiri sau comunicări.

Aceeaşi procedură trebuie aplicată şi în cazulinterceptărilor şi înregistrărilor dispuse cu titlu provizoriu.

Mijloacele de probă obţinute în mod ilegal, obţinute prin procedee interzise, fără autorizaţie, neredate, părţi nescrise, neataşate, necertificate, neverificate, necontrasemnate, contrasemnate de alte persoane, cu utilizarea unui interpret neautorizat, netraduse corect, neataşate, nesigilate, declarate neinteresante, obţinute provizoriu şi nedistruse etc. nu pot fi folosite în procesul penal, iar înregistrarea convorbirilor dintre avocat şi justiţiabil nu poate fi folosită ca mijloc de probă.

Numai aceste înregistrări, cu toată procedura descrisă mai sus, pot fi folosite în cursul urmăririi penale, la luarea măsurilor preventive, în anchetă, la prezentarea materialului de urmărire penală etc.

În consecinţă, ordinea operaţiilor în succesiunea lor temporală este :

– acumularea de date, indicii despre săvârşirea unei infracţiuni,

– începerea urmăririi penale in rem sau respectiv in personam,

– solicitarea autorizării sau a confirmării interceptării provizorii,

– înregistrarea,

– certificarea pentru autentificare,

– ascultarea procurorului şi a părţilor,

– hotărârea instanţei asupra pertinenţei informaţiilor şi

– încheierea unui proces-verbal în acest sens

Ulterior, prezentarea materialului de urmărire penală conform art. 257 C. pr. pen. presupune şi oferirea unei copii a dosarului; din acest moment nu mai exisă nici un element confidenţial (darmite secret!) al propriului dosar; nu poate exista şi un dosar „urmă”, copie conformă cu originalul, diferit de cel comunicat învinuitului.

Obiectul judecăţii în prima instanţă îl constituie fapta şi persoana arătate în actul de sesizare al instanţei, neputând fi extins decât în condiţiile strict prevăzute de lege, operând principiul potrivit căruia instanţa nu se sesizează din oficiu[128].

Jurisprudenţa a dispus, în mod constant, că instanţa are obligaţia să se pronunţe cu privire la faptele care au fost precis determinate în expozitivul rechizitoriului, chiar dacă în dispozitiv nu s-au menţionat expres[129].

În doctrină s-a subliniat că propunerea de administrare a unor probe noi se referă la probe care nu au fost avute în vedere în cursul urmăririi penale (1)sau care au apărut ulterior acestei faze (2)[130]. Aceste noi probe sunt cele dispuse în faza de judecată[131], nou produse deci (percheziţii, expertize, cercetări la faţa locului, reconstituiri neefectuate).

Ele sunt noi în sensul necesităţii lămuririi faptelor şi împrejurărilor, complementare[132],un determinat esenţial, întrucât iniţial, faptele (pentru care s-a făcut trimiterea în judecată) au fost clar reţinute şi examinate, prin toate elementele constitutive, dovedind voinţa procurorului ca aceste fapte să facă obiectuljudecăţii.

Simpla reproducere a conţinutului unui mijloc de probă, simpla referire incidentă la o faptă prevăzută de legea penală nu satisface exigenţele cerute de art. 317 C. pr. pen.[133], cu atât mai puţin cu cât fapta nu a făcut obiectul cercetării penale, şi, ca atare, nu creează nici o certitudine cu privire chiar la sesizarea instanţei cu judecarea unei asemenea fapte[134].

În afirmarea rolului său activ instanţa trebuie deci să vegheze ca drepturile participanţilor să nu fie exercitate abuziv, să ducă la trenarea judecăţii.

De aceea, apreciem că prin probe noi se înţeleg cele neefectuate cu ocazia urmăririi penale, întrucât altfel s-ar eluda înseşi garanţiile asistenţei juridice ale obligaţiei prezentării materialului (în întregul său).

Nu putem admite existenţa unui dosar urmă, dosar de casă, dosar secret, altul decât cel discutat în apărare în întregul său.

Liberul acces la justiţie presupune accesul la mijloacele procedurale prin care justiţia se înfăptuieşte. De aceea, referitor la compatibilitatea unor proceduri speciale sau a particularităţilor procedurale pentru exercitarea drepturilor procesuale ale părţilor cu principiul liberului acces la justiţie, Curtea Constituţională consideră ca este de competenta exclusivă a legiuitorului de a institui regulile de desfăşurare a procesului în fata instanţelor judecătoreşti. Este, de altfel, o soluţie care rezultă în mod categoric din dispoziţiile art. 125 alin. (3) din Constituţie, potrivit cărora „Competenta şi procedura de judecata sunt stabilite de lege” şi ale art. 128 în conformitate cu care „Împotriva hotărârilor judecătoreşti, părţile interesate şi Ministerul Public pot exercita căile de atac, în condiţiile legii”. Judecătorul „spune dreptul” pentru soluţionarea unui litigiu, dar numai în formele şi în condiţiile procedurale instituite de lege. Pe cale de consecinţa, legiuitorul poate institui, în considerarea unor situaţii deosebite, reguli speciale de procedura, ca şi modalităţile de exercitare a drepturilor procedurale, principiul liberului acces la justiţie presupunând posibilitatea neîngrădită a celor interesaţi de a utiliza aceste proceduri, în formele şi în modalităţile instituite de lege. De aceea, regula art. 21 alin. (2) din Constituţie, potrivit căreia nici o lege nu poate îngrădi accesul la justiţie, are ca semnificaţie faptul ca legiuitorul nu poate exclude de la exerciţiul drepturilor procesuale pe care le-a instituit nici o categorie sau grup social.

În instituirea regulilor de acces al justiţiabililor la aceste drepturi, legiuitorul este ţinut de respectul principiului egalităţii cetăţenilor în fata legii şi a autorităţilor publice, prevăzut de art. 16 alin. (1) din Constituţie. De aceea nu este contrar acestui principiu instituirea unor reguli speciale, inclusiv în ce priveşte căile de atac, cât timp ele asigură egalitatea juridică a cetăţenilor în utilizarea lor.

Principiul egalităţii în fata legii presupune instituirea unui tratament egal pentru situaţii care, în funcţie de scopul urmărit, nu sunt diferite. De aceea el nu exclude ci, dimpotrivă, presupune soluţii diferite pentru situaţii diferite.

 În consecinţă, un tratament diferit nu poate fi doar expresia aprecierii exclusive a legiuitorului, ci trebuie sa se justifice raţional, în respectul principiului egalităţii cetăţenilor în fata legii şi a autorităţilor publice[135].

În concluzie,

Procurorul unei anume cauze nu are cum şi de ce să aibă acces la informaţii secrete referitor la acea cauză.

Serviciile şi organele specializate în culegerea şi prelucrarea informaţiilor pot pune la dispoziţie Parchetului Naţional Anticorupţie date şi informaţiile deţinute în legătură cu săvârşirea infracţiunilor privitoare la corupţie, poate chiar, în situaţii grave, sub formă clasificată.

Primind informaţia pe cale administrativă, procurorul şef este obligat să verifice şi să stabilească caracterul penal al sesizării.

Procurorul dosarului este obligat să strângă probe, ataşând orice material cauzei, spre cunoştinţa părţilor. Informaţiile pe care le obţine personal vor fi redate prin proces-verbal.

În imposibilitate de a proba alegaţiile, informaţia clasificată nu are valoare probatorie şi deci ea nu are cum să aparţină cauzei .

Este posibil ca afirmaţiile clasificate să fie deosebit de importante, anvizajând un pericol capital pentru societate. Într-un asemenea caz, procurorul şef, deţinător al informaţiei, trebuie să întreprindă orice acţiune pentru a stopa pericolul social major, în colaborare cu serviciile şi organele specializate care au procurat informaţia.

Un dosar penal nu are cum să conţină informaţii clasificate. Dacă, prin absurd, o informaţie clasificată ajunge ca atare la cunoştinţa unui procuror într-un anume caz, el este obligat să o pună în discuţie părţilor. Prin scurgerea de informaţii a avut loc deja o declasificare de facto.

Este de datoria posesorului unei informaţii clasificate de a nu o aduce la cunoştinţă unei persoane neautorizate.

Procurorul unei cauze este obligat, repetăm, să pună în discuţie părţilor orice date sau indicii care pot forma o convingere judiciară.

2.8. Publicarea de date privind supravegherea persoanelor şi numărul autorizaţiilor date pentru interceptarea unor convorbiri

Accesul mijloacelor de informare în masă la informaţiile de interes public este garantat, activitatea de culegere şi de difuzare a informaţiilor de interes public, desfăşurată de mijloacele de informare în masă, constituind o concretizare a dreptului cetăţenilor de a avea acces la orice informaţie de interes public.

Parchetul de pe lângă Înalta Curtea de Casaţie şi Justiţie este obligat sa facă publice datele privind supravegherea persoanelor si numărul autorizaţiilor date pentru interceptarea unor convorbiri in perioada 1990-2002, informaţii solicitate acum aproape un an de Asociaţia pentru Apărarea Drepturilor Omului – Comitetul Helsinki (APADOR-CH) în baza Legii 544/2001 privind liberul acces la informaţiile publice[136].

La rândul său, Parchetul Naţional Anticorupţie are obligaţia să răspundă în scris la solicitarea informaţiilor de interes public într-un termen rezonabil de la înregistrarea solicitării, în funcţie de dificultatea, complexitatea, volumul lucrărilor documentare şi de urgenţa solicitării.

Se exceptează de la accesul liber al cetăţenilor:

 – informaţiile din domeniul apărării naţionale, siguranţei şi ordinii publice, dacă fac parte din categoriile informaţiilor clasificate, potrivit legii;

 – informaţiile privind deliberările autorităţilor, precum şi cele care privesc interesele economice şi politice ale României, dacă fac parte din categoria informaţiilor clasificate, potrivit legii;

 – informaţiile privind activităţile comerciale sau financiare, dacă publicitatea acestora aduce atingere principiului concurenţei loiale, potrivit legii;

 – informaţiile cu privire la datele personale, potrivit legii;

 – informaţiile privind procedura în timpul anchetei penale sau disciplinare, dacă se periclitează rezultatul anchetei, se dezvăluie surse confidenţiale ori se pun în pericol viaţa, integritatea corporală, sănătatea unei persoane în urma anchetei efectuate sau în curs de desfăşurare;

 – informaţiile privind procedurile judiciare, dacă publicitatea acestora aduce atingere asigurării unui proces echitabil ori interesului legitim al oricăreia dintre părţile implicate în proces;

 – informaţiile a căror publicare prejudiciază măsurile de protecţie a tinerilor.

După cum se vede categoriile de la lit. c) – g) ale art. 12 din lege nu sunt şi nu pot fi considerate informaţii clasificate.

Întrucât refuzul explicit sau tacit al instituţiei pentru aplicarea prevederilor prezentei legi atrage răspunderea celui vinovat, întrucât, după cum vedem din jurisprudenţa Înaltei Curtea de Casaţie şi Justiţie[137], Parchetul poate face publice datele generale privind supravegherea persoanelor în baza Legii nr. 544/2001 a liberului acces la informaţiile de interes public, o solicitare care se referă la câte autorizaţii de efectuare a unor astfel de acte în scopul culegerii de informaţii au fost folosite ( de exemplu, interceptarea comunicaţiilor, căutarea unor informaţii, documente sau înscrisuri ce presupun accesul intr-un loc etc.) de către Parchetul Naţional Anticorupţie poate fi făcută oricând – şi va fi cu siguranţă făcută .

Anvizajăm, de asemenea, pasul următor. Media va cere, raportat la numărul de autorizaţii, comunicarea numărului de informaţii obţinute pe această cale care au fost folosite procesual. Comunicarea statistică a utilităţii folosirii unui astfel de procedeu este o informaţie publică.

În concluzie, comunicarea informaţiilor privind procedura în timpul anchetei penale şi a celor privind procedurile judiciare poate fi restricţionată, justificat, numai dacă se periclitează rezultatul anchetei, se dezvăluie surse confidenţiale ori se pun în pericol viaţa, integritatea corporală, sănătatea unei persoane în urma anchetei efectuate sau în curs de desfăşurare şi, respectiv, numai dacă publicitatea acestora aduce atingere asigurării unui proces echitabil ori interesului legitim al oricăreia dintre părţile implicate în proces.

2.9. Interceptările şi înregistrările audio sau video şi securitatea naţională

În vederea aflării adevărului, organul de urmărire penală şi instanţa de judecată sunt obligate să lămurească cauza sub toate aspectele, prin probe.

Potrivit art. 63 C. pr. pen., constituie probă orice element de fapt care serveşte la constatarea existenţei sau inexistenţei unei infracţiuni, la identificarea persoanei care a săvârşit-o şi la cunoaşterea împrejurărilor necesare pentru justa soluţionare a cauzei.

Mijloacele de probă prin care se constată elementele de fapt ce pot servi ca probă sunt: declaraţiile învinuitului sau ale inculpatului, declaraţiile părţii vătămate, ale părţii civile şi ale părţii responsabile civilmente, declaraţiile martorilor, înscrisurileînregistrările audio sau video, fotografiile, mijloacele materiale de probă, constatările tehnico-ştiinţifice, constatările medico-legale şi expertizele (art. 64 C. pr. pen.).

 Înscrisurile pot servi ca mijloace de probă, dacă în conţinutul lor se arată fapte sau împrejurări de natură să contribuie la aflarea adevărului.

Atragem atenţia că, potrivit art. 891 C. pr. pen., formularele în care urmează a se consemna orice declaraţie, în faza de urmărire penală, vor fi în prealabil înregistrate şi înseriate, ca formulare cu regim special, iar după completare vor fi introduse în dosarul cauzei.

 Învinuitul sau inculpatul beneficiază de prezumţia de nevinovăţie şi nu este obligat să-şi dovedească nevinovăţia, sarcina administrării probelor în procesul penal revenind organului de urmărire penală şi instanţei de judecată.

Interceptările şi înregistrările pe bandă magnetică sau pe orice alt tip de suport ale unor convorbiri sau comunicări se vor efectua cu autorizarea motivată a instanţei, la cererea scrisă a procurorului, în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege, acesta argumentând că există date sau indicii temeinice privind pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni pentru care urmărirea penală se efectuează din oficiu, iar interceptarea şi înregistrarea se impun pentru aflarea adevărului, adică atunci când stabilirea situaţiei de fapt sau identificarea făptuitorului nu poate fi realizată în baza altor probe.

Autorizaţia se dă de către preşedintele instanţei căreia i-ar reveni competenţa să judece cauza în primă instanţă, în camera de consiliu. Interceptarea şi înregistrarea convorbirilor sau comunicărilor pot fi autorizate în cazul infracţiunilor contra siguranţei naţionale prevăzute de Codul penal şi de alte legi speciale, precum şi în cazul infracţiunilor de trafic de stupefiante, trafic de arme, trafic de persoane, acte de terorism, spălare a banilor, falsificare de monede sau alte valori, în cazul infracţiunilor prevăzute de Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie ori al unor alte infracţiuni grave care nu pot fi descoperite sau ai căror făptuitori nu pot fi identificaţi prin alte mijloace ori în cazul infracţiunilor care se săvârşesc prin mijloace de comunicare telefonică sau prin alte mijloace de telecomunicaţii.

Autorizarea se dă pentru durata necesară înregistrării, până la cel mult 30 de zile, putând fi prelungită în aceleaşi condiţii, pentru motive temeinic justificate, fiecare prelungire neputând depăşi 30 de zile.

Durata maximă a înregistrărilor autorizate este de 4 luni, dar măsurile dispuse de instanţă vor fi ridicate înainte de expirarea duratei pentru care au fost autorizate, îndată ce au încetat motivele care le-au justificat.

Înregistrările pe bandă magnetică sau pe orice alt tip de suport ale unor convorbiri sau comunicări dacă sunt date sau indicii temeinice privind pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni, atunci când stabilirea situaţiei de fapt sau identificarea făptuitorului nu poate fi realizată în baza altor probe, pot fi făcute şi la cererea motivată a persoanei vătămate privind comunicările ce-i sunt adresate, cu autorizarea instanţei de judecată. În acest caz, autorizarea instanţei de judecată se dă procurorului competent, care va putea obiecta asupra legalităţii, permisibilităţii, temeiniciei, necesităţii, pertinenţei, utilităţii, concludenţei probei.

Autorizarea interceptării şi a înregistrării convorbirilor sau comunicărilor se face prin încheiere motivată, care va cuprinde:

§                    indiciile concrete şi

§                    faptele care justifică măsura;

§                    motivele pentru care măsura este indispensabilă aflării adevărului;

§                    persoana supravegheată,

§                    mijlocul de comunicare sau

§                    locul supus supravegherii;

§                    perioada pentru care este autorizată interceptarea şi înregistrarea.

 În baza art.91C. pr. pen., procurorul procedează personal la interceptările şi înregistrările pe bandă magnetică sau pe orice alt tip de suport ale unor convorbiri sau comunicări dacă sunt date sau indicii temeinice privind pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni pentru care urmărirea penală se efectuează din oficiu, atunci când stabilirea situaţiei de fapt sau identificarea făptuitorului nu poate fi realizată în baza altor probesau poate dispune ca acestea să fie efectuate de organul de cercetare penală.

Persoanele care sunt chemate să dea concurs tehnic -de exemplu, printr-o prestare de servicii, prin împrumutul tehnicii etc. -la interceptări şi înregistrări sunt obligate să păstreze secretul operaţiunii efectuate, încălcarea acestei obligaţii fiind pedepsită potrivit Codului penal.

În caz de urgenţă, când întârzierea obţinerii autorizării prevăzute în art. 911 alin. (1) C. pr. pen. ar aduce grave prejudicii activităţii de urmărire, procurorul poate dispune, cu titlu provizoriu, prin ordonanţă motivată, interceptarea şi înregistrarea pe bandă magnetică sau pe orice alt tip de suport a convorbirilor sau comunicărilor, comunicând aceasta instanţei imediat, dar nu mai târziu de 24 de ore. Elementul de „grave prejudicii” şi prejudiciul rezultat din întârziere trebuiesc dovedite, motivate expres în ordonanţă, faptul putând fi discutat în contradictoriu în cursul judecăţii.

Instanţa trebuie să se pronunţe în cel mult 24 de ore asupra ordonanţei procurorului şi, dacă o confirmă şi este necesar, va dispune autorizarea pe mai departe a interceptării şi înregistrării, în condiţiile art. 911 alin. (1)-3 C. pr. pen. Dacă instanţa nu confirmă ordonanţa procurorului, ea trebuie să dispună încetarea, de îndată, a interceptărilor şi înregistrărilor şi distrugerea celor efectuate.

Instanţa dispunepână la terminarea urmăririi penale, aducerea la cunoştinţă, în scris, persoanelor ale căror convorbiri sau comunicări au fost interceptate şi înregistrate, datele la care s-au efectuat acestea. Acest lucru trebuie făcut imediat, la momentul în care nu mai afectează desfăşurarea anchetei penale, dar nu mai târziu de momentul terminării urmăririi penale.

Desfăşurându-şi activitatea judiciară, potrivit legii, procurorul sau organul de cercetare penală întocmeşte un proces-verbal în care se menţionează:

§                      autorizaţia dată de instanţă pentru efectuarea acestora,

§                      numărul sau numerele posturilor telefonice între care s-au purtat convorbirile,

§                      numele persoanelor care le-au purtat, dacă sunt cunoscute,

§                      data şi ora fiecărei convorbiri în parte şi

§                      numărul de ordine al benzii magnetice sau al oricărui alt tip de suport pe care se face imprimarea,

§                      efectuarea interceptările şi înregistrările pe bandă magnetică sau pe orice alt tip de suport ale unor convorbiri sau comunicări.

Aceeaşi procedură trebuie aplicată şi în cazulinterceptărilor şi înregistrărilor dispuse, cu titlu provizoriu.

Convorbirile înregistrate sunt redate integral în formă scrisă şi se ataşează la procesul-verbal, cu certificarea pentru autenticitate. În cazul în care procurorul procedează la interceptări şi înregistrări, certificarea pentru autenticitate se face de către acesta, iar verificarea şi contrasemnarea de către procurorul ierarhic superior. În cazul în care organul de cercetare penală procedează la interceptări şi înregistrări, procesul-verbal este verificat şi contrasemnat de procurorul care efectuează sau supraveghează urmărirea penală în cauză. Corespondenţele în altă limbă decât cea română sunt transcrise în limba română, prin intermediul unui interpret. La procesul-verbal se ataşează banda magnetică sau orice alt tip de suport, care conţine înregistrarea convorbirii, sigilată cu sigiliul organului de urmărire penală.

Banda magnetică sau orice alt tip de suport cu înregistrarea convorbirii, redarea scrisă a acesteia şi procesul-verbal se înaintează instanţei care, după ce ascultă procurorul şi părţileHOTĂRĂŞTE care din informaţiile culese prezintă interes în cercetarea şi soluţionarea cauzei, încheind un proces-verbal în acest sens. A „prezenta interes” înseamnă a avea o legătură cu cauza penală.

Banda magnetică sau orice alt tip de suport, însoţită de transcrierea integrală şi copii de pe procesele-verbale, se păstrează la grefa instanţei în locuri speciale, în plic sigilat.

Instanţa dispune prin încheiere distrugerea înregistrărilor care nu au fost folosite ca mijloace de probă în cauză. Celelalte înregistrări vor fi păstrate până la arhivarea dosarului.

Toate aceste înregistrări, folosite camijloace de probă, pot fi verificate, supuse expertizei tehnice la cererea procurorului, a părţilor sau din oficiu. Întrucât nu există mijloace absolute de stabilire a vocii, valoare probantă a acestor mijloace este foarte scăzută. Expertiza vocii – s-a subliniat în diverse ocazii – este fără acoperire tehnică; sistemul folosit până acum a dat mari erori.

Mijloacele de probă obţinute în mod ilegal, obţinute prin procedee interzise, fără autorizaţie, neredate, părţi nescrise, neataşate, necertificate, neverificate, necontrasemnate, contrasemnate de alte persoane, cu utilizarea unui interpret neautorizat, netraduse corect, neataşate, nesigilate, declarate neinteresante, obţinute provizoriu şi nedistruse etc. nu pot fi folosite în procesul penal, iar înregistrarea convorbirilor dintre avocat şi justiţiabil nu poate fi folosită ca mijloc de probă. Înregistrările prezentate de părţi, pot servi ca mijloace de probă, dacă nu sunt interzise de lege.

Numai aceste înregistrări, cu toată procedura descrisă mai sus, pot fi folosite în cursul urmăririi penale, la luarea măsurilor preventive, în anchetă, la prezentarea materialului de urmărire penală etc.

În concluzie, ordinea operaţiilor în succesiunea lor temporală este:

– acumularea de date, indicii despre săvârşirea unei infracţiuni,

– începerea urmăririi penale in rem sau respectiv in personam,

– solicitarea autorizării sau a confirmării interceptării provizorii,

– înregistrarea,

– certificarea pentru autentificare,

– ascultarea procurorului şi a părţilor,

– hotărârea instanţei asupra pertinenţei informaţiilor şi

– încheierea unui proces-verbal în acest sens

Interceptarea şi înregistrarea convorbirilor sau comunicărilor pot fi autorizate în cazul infracţiunilor contra securităţii naţionale prevăzute de Codul penal şi de alte legi speciale.

Convorbirile sau comunicările care conţin secrete de stat sau profesionale nu se menţionează în procesul-verbal. Dacă săvârşirea unor infracţiuni are loc prin convorbiri sau comunicări care conţin secrete de stat, consemnarea se face în procese-verbale separate. Instanţa poate aproba, la cererea motivată a inculpatului, a părţii civile sau a avocatului acestora, consultarea părţilor din înregistrare şi din transcrierea integrală, depuse la grefă, care nu sunt consemnate în procesul-verbal.

Dacă obiectul sau înscrisul are caracter secret sau confidenţial, prezentarea sau predarea se face în condiţii care să asigure păstrarea secretului sau a confidenţialităţii.

Nici un fel de strângere de date nu este permis a fi obţinute sau autorizate de procuror decât dacă sunt necesare organelor de urmărire penală într-o activitate judiciară, nu şi în cazul unor activităţi de informare.

Această activitate de strângere de date, inclusiv înregistrări, pot fi obţinute în orice spaţiu (public sau privat), în orice zonă (oricât de intimă) dacă este autorizată „în faza urmăririi penale”, întrucât procurorul nu are cum să ceară autorizaţie fără să existe, anterior, date datele sau indiciile temeinice privind pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni pentru care urmărirea penală se efectuează din oficiu şi justificarea că stabilirea situaţiei de fapt sau identificarea făptuitorului nu poate fi realizată în baza altor probe[138].

Interceptările nu pot fi ordonate decât sub prezumţia săvârşirii unei infracţiuni determinate, la cunoştinţa magistratului ce a fost sesizat, şi cu respectarea art. 8 C. E. D. H. În acest fel, credem că au încetat orice fel de discuţii legate de posibilitatea înregistrărilor ca act premergător[139].

Activitatea procurorului este o activitate judiciară, autorizarea procurorilor desemnaţi potrivit art. 13 din Legea siguranţei naţionale se face cu respectarea prevederilor din Codul de procedură penală, deci la care Legea nr. 51/1991 face trimitere, cu care legea siguranţei se complineşte. Nici un fel de autorizaţie nu poate fi cerută sau obţinută de procuror în alte condiţii decât cele arătate în Codul de procedură penală[140].

De altfel, Legea nr. 51/1991 a fost manifest criticată pentru imperfecţiunile ei.

Legile care autorizează ascultarea convorbirilor trebuie să fie redactate în termeni „deosebiţi de precişi”, ţinând seama că procedeele tehnice utilizate se perfecţionează rapid[141], pentru că puterea de a supraveghea cetăţenii este tolerată în măsura strict necesară apărării instituţiilor democratice[142]Un sistem secret de supraveghere,- care nu este limitat de lege şi controlat -, chiar având drept scop apărarea siguranţei naţionale, creează riscul de a pune în pericol sau chiar de a distruge democraţia pe motiv că o apără[143].

Curtea Europeană a Drepturilor Omului, în cauza Rotaru vs.România, prin hotărârea din 4 mai 2000[144], a statuat că:

1. Legea română nu permite organelor judecătoreşti să se pronunţe asupra deţinerii şi utilizării fişierelor de securitate de către S.R.I.

Legea nu enunţă cu suficientă precizie condiţiile în care S. R. I. are dreptul de a-şi exercita atributele sale şi nu oferă unui justiţiabil o cale efectivă de recurs în faţa unei autorităţi naţionale.

2. Legea nr. 14/1992 autoriza S.R.I. de a culege, memoriza şi utiliza numai informaţii atingând securitatea naţională.

Legea nu fixează nici o limită a respectării acestui prerogativ. Legea nu fixează genul de informaţii şi nici categoriile de persoane ce fac obiectul culegerii de date şi nici limite de vechime.

Articolul 45 al legii nu include nici o dispoziţie explicită şi detaliată asupra persoanelor autorizate să consulte dosarele, natura acestora, procedura de urmat şi destinaţia ce se poate da informaţiilor.

Sistemul românesc de colectare şi schimbare a informaţiilor nu oferă o garanţie a unui control judiciar, cel puţin într-o ultimă fază.

Dreptul intern nu indică cu suficientă claritate întinderea şi modalităţile de exercitare a puterii de apreciere din partea autorităţilor în acest domeniu.

Formularea vagă a legii împiedică însăşi C.E.D.H de a controla legitimitatea scopului urmărit fără măsurile ordonate, şi dacă acesta era – presupunând un scop legitim -, necesară într-o societate democratică.

Existenţa art. 54 alin. (2) din Decretul nr. 31/1954, care dă dreptul celui ce a suferit o atingere a unor drepturi personale nepatrimoniale să obţină îndeplinirea oricărei măsuri pentru restabilirea acestora, nu echivalează cu existenţa unei căi de ataca în baza art. 13 C.E.D.H., a unui recurs permiţând oricui de a se prevala de dreptul şi libertăţile convenţiei, aşa cum sunt consacrate.

Instanţa de care face vorbire art. 13 nu poate fi, neapărat, în toate cazurile, o instituţie judiciară, în sens strict, fiind necesară existenţa unui mecanism obiectiv de control atât timp cât măsurile de supraveghere român secrete. Calea de recurs trebuie să fie deschisă individului atunci când datele sunt divulgate.

În baza art. 6 § 1 C.E.D.H., Curtea de Apel Bucureşti era competentă, în cauză, să acorde despăgubiri morale şi rambursarea cheltuielilor de judecată pentru a nu se aduce atingere dreptului la un proces echitabil.

În concluzie, interceptările informative nu au tangenţă cu activitatea de urmărire penală, iar înregistrările în cazul infracţiunilor contra siguranţei naţionale prevăzute de Codul penal şi de alte legi speciale sunt efectuate de procuror numai în condiţiile Codului de procedură penală.

2.10. Flagrantul

Potrivit art. 465 C. pr. pen., este flagrantă infracţiunea descoperită în momentul săvârşirii sau imediat după săvârşire. Este de asemenea considerată flagrantă şi infracţiunea al cărei făptuitor, imediat după săvârşire, este urmărit de persoana vătămată, de martorii oculari sau de strigătul public, ori este surprins aproape de locul comiterii infracţiunii cu arme, instrumente sau orice alte obiecte de natură a-l presupune participant la infracţiune.

Infracţiunile flagrante pedepsite prin lege cu închisoare mai mare de un an şi de cel mult 12 ani, precum şi formele agravate ale acestor infracţiuni, săvârşite în municipii sau oraşe, în mijloace de transport în comun, bâlciuri, târguri, porturi, aeroporturi sau gări, chiar dacă nu aparţin unităţilor teritoriale arătate mai sus, precum şi în orice alt loc aglomerat, se urmăresc şi se judecă potrivit dispoziţiilor prevăzute în acest capitol, care se completează cu dispoziţiile din prezentul cod.

Procurorul sesizat întocmeşte un proces-verbal, în care consemnează cele constatate cu privire la fapta săvârşită. În procesul-verbal se consemnează de asemenea declaraţiile învinuitului şi ale celorlalte persoane ascultate. Dacă este cazul, organul de urmărire penală strânge şi alte probe.

Procesul-verbal se citeşte învinuitului, precum şi persoanelor care au fost ascultate, cărora li se atrage atenţia că pot completa declaraţiile sau că pot face obiecţii cu privire la acestea. Procesul-verbal se semnează de organul de urmărire penală, de învinuit şi de persoanele ascultate.

În cazul infracţiunilor în legătură directă cu infracţiunile de corupţie, vinovăţia inculpaţilor nu este dedusă din regizarea flagrantului, ci din materialitatea faptelor care caracterizează infracţiunea de bază[145].

CAPITOLUL III

CERCETAREA INFRACŢIUNILOR  CONEXE INFRACŢIUNILOR DE CORUPŢIE

3.1. Domeniul de competenţă a Parchetului Naţional Anticorupţie

Potrivit art. 13 din Ordonanţa de urgenţă nr. 43/2002 privind Parchetul naţional Anticorupţie, cu modificările şi completările ulterioare, procurorii specializaţi din cadrul Parchetului Naţional Anticorupţie efectuează în mod obligatoriu urmărirea penală în cazul infracţiunilor prevăzute în Legea nr. 78/2000, săvârşite în una dintre următoarele condiţii:

a) dacă, indiferent de calitatea persoanelor care le-au comis, au cauzat o pagubă materială mai mare decât echivalentul în lei a 100.000 euro sau o perturbare deosebit de gravă a activităţii unei autorităţi publice, instituţii publice sau oricărei alte persoane juridice;

b) de către deputaţi, senatori, membrii Guvernului, secretari de stat şi asimilaţii acestora, judecătorii Curţii Constituţionale, membrii, judecătorii, procurorii şi controlorii financiari ai Curţii de Conturi şi ai camerelor de conturi judeţene, preşedintele Consiliului Legislativ, avocatul poporului, guvernatorul şi viceguvernatorii Băncii Naţionale a României, preşedintele Consiliului Concurenţei, magistraţi, ofiţeri superiori, generali, mareşali, amirali, notari publici, executori judecătoreşti, consilieri judeţeni şi locali, primari, prefecţi, subprefecţi, persoane cu funcţii de conducere şi de control în cadrul autorităţilor publice centrale şi locale sau în cadrul instituţiilor publice, membrii consiliilor de administraţie şi persoane care deţin funcţii de conducere de la director, inclusiv, în sus în cadrul regiilor autonome de interes naţional sau local, al companiilor şi societăţilor naţionale, societăţilor comerciale la care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale este acţionar, instituţiilor publice care au atribuţii în procesul de privatizare şi al unităţilor centrale financiar-bancare.

Luând în considerare subiectul studiului de faţă, textul de lege prevăzut mai sus trebuie coroborat cu art. 17 din Legea nr. 78/2000, care prevede care infracţiuni sunt în legătură directă cu infracţiunile de corupţie sau cu infracţiunile asimilate acestora, prevăzute la art. 10 – 13 din lege:

a) tăinuirea bunurilor provenite din săvârşirea unei infracţiuni prevăzute în secţiunile a 2-a şi a 3-a, precum şi favorizarea persoanelor care au comis o astfel de infracţiune;

b) asocierea în vederea săvârşirii unei infracţiuni prevăzute în secţiunile a 2-a şi a 3-a sau la lit. a) din prezentul articol;

c) falsul şi uzul de fals săvârşite în scopul de a ascunde comiterea uneia dintre infracţiunile prevăzute în secţiunile a 2-a şi a 3-a sau săvârşite în realizarea scopului urmărit printr-o asemenea infracţiune;

d) abuzul în serviciu contra intereselor publice, săvârşit în realizarea scopului urmărit printr-o infracţiune prevăzută în secţiunile a 2-a şi a 3-a;

d1) şantajul, săvârşit în legătură cu infracţiunile prevăzute în secţiunile a 2-a şi a 3-a;

e) infracţiunile de spălare a banilor, prevăzute în Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, atunci când banii, bunurile sau alte valori provin din săvârşirea unei infracţiuni prevăzute în secţiunile a 2-a şi a 3-a;

f) contrabanda cu bunuri provenite din săvârşirea unei infracţiuni prevăzute în secţiunile a 2-a şi a 3-a sau săvârşită în realizarea scopului urmărit printr-o asemenea infracţiune;

g) infracţiunile prevăzute în Legea nr. 87/1994 pentru combaterea evaziunii fiscale, cu modificările ulterioare, săvârşite în legătură cu infracţiunile prevăzute în secţiunile a 2-a şi a 3-a;

h) infracţiunea de bancrută frauduloasă şi celelalte infracţiuni prevăzute în Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, săvârşite în legătură cu infracţiunile prevăzute în secţiunile a 2-a şi a 3-a;

i) traficul de droguri, traficul de substanţe toxice şi nerespectarea regimului armelor de foc şi al muniţiilor, săvârşite în legătură cu o infracţiune prevăzută în secţiunile a 2-a şi a 3-a;

j) infracţiunile de trafic de persoane, prevăzute în Legea nr. 678/2001 privind prevenirea şi combaterea traficului de persoane, săvârşite în legătură cu o infracţiune prevăzută în secţiunile a 2-a şi a 3-a;

k) infracţiunea prevăzută în Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 159/2001 pentru prevenirea şi combaterea utilizării sistemului financiar-bancar în scopul finanţării de acte de terorism, aprobată prin Legea nr. 466/2002, săvârşită în legătură cu o infracţiune prevăzută în secţiunile a 2-a şi a 3-a.

3.2. Tăinuire. Spălare de bani

Potrivit art. 23 din Legea nr. 656 din 7 decembrie 2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor (publicată în Monitorul Oficial nr. 904 din 12 decembrie 2002), Constituie infracţiunea de spălare a banilor şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 12 ani:

a) schimbarea sau transferul de bunuri, cunoscând că provin din săvârşirea de infracţiuni, în scopul ascunderii sau al disimulării originii ilicite a acestor bunuri sau în scopul de a ajuta persoana care a săvârşit infracţiunea din care provin bunurile să se sustragă de la urmărire, judecată sau executarea pedepsei;

b) ascunderea sau disimularea adevăratei naturi a provenienţei, a situării, a dispoziţiei, a circulaţiei sau a proprietăţii bunurilor ori a drepturilor asupra acestora, cunoscând că bunurile provin din săvârşirea de infracţiuni;

c) dobândirea, deţinerea sau folosirea de bunuri, cunoscând că acestea provin din săvârşirea de infracţiuni.

Asocierea sau iniţierea unei asocieri, aderarea ori sprijinirea, sub orice formă, a unei astfel de asocieri, în scopul săvârşirii infracţiunii de spălare a banilor se pedepseşte cu închisoare de la 5 la 15 ani.

Tentativa se pedepseşte.

Trebuie însă să amintim că art. 221 C. pen., prin care este incriminată tăinuirea prevede că primirea, dobândirea sau transformarea unui bun ori înlesnirea valorificării acestuia, cunoscând că bunul provine din săvârşirea unei fapte prevăzute de legea penală, dacă prin aceasta s-a urmărit obţinerea, pentru sine ori pentru altul, a unui folos material, se pedepsesc cu închisoare de la 3 luni la 7 ani, fără ca sancţiunea aplicată să poată depăşi pedeapsa prevăzută de lege pentru infracţiunea din care provine bunul tăinuit[146].

În sistemul Codului penal, tăinuirea săvârşită de soţ sau de o rudă apropiată, precum şi tentativa la această infracţiune, nu se pedepsesc.

Potrivit art. 24 din Convenţia Naţiunilor Unite împotriva corupţiei, adoptată la New York la 31, octombrie 2003, ratificată prin Legea nr. 365 din 15 septembrie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.903 din 5 octombrie 2004, tăinuirea este definită ca infracţiune, în cazul în care a fost săvârşită cu intenţie după săvârşirea unei alte infracţiuni stabilite conform prezentei convenţii, fără să fi existat participarea la aceste infracţiuni, fiind fapta de a disimula sau de a reţine în mod continuu bunuri, ştiind că acestea provin din una dintre infracţiunile stabilite conform respectivei convenţii. Formularea este mai bună decât cea din noul cod penal, în care tăinuirea (art. 267) are o redactare similară cu spălarea banilor (art. 268).

Astfel, tăinuireaeste definită ca fiind primirea, dobândirea sau transformarea unui bun ori înlesnirea valorificării acestuia, cunoscând că bunul provine din săvârşirea unei fapte prevăzute de legea penală, dacă prin aceasta s-a urmărit obţinerea pentru sine ori pentru altul a unui folos material, se pedepseşte cu închisoare strictă de la 2 la 5 ani, fără ca sancţiunea aplicată să poată depăşi pedeapsa prevăzută de lege pentru infracţiunea din care provine bunul tăinuit, în vreme ce spălarea banilor reprezintă schimbarea sau transferul de bunuri, cunoscând că provin din săvârşirea de infracţiuni, în scopul ascunderii sau disimulării originii ilicite a acestor bunuri sau în scopul de a ajuta persoana care a săvârşit infracţiunea din care provin bunurile să se sustragă de la urmărire, judecată sau executarea pedepsei; ascunderea sau disimularea adevăratei naturi, a provenienţei, situării, dispoziţiei, circulaţiei sau proprietăţii bunurilor ori a drepturilor asupra acestora, cunoscând că bunurile provin din săvârşirea de infracţiuni; sau dobândirea, deţinerea sau folosirea de bunuri cunoscând că acestea provin din săvârşirea de infracţiuni.

De aceea, pentru a le delimita, procurorul trebuie să folosească elementele după săvârşirea unei alte infracţiuni şi fără să fi existat participarea la aceste infracţiuni, ce caracterizează tăinuirea.

3.3. Unele consideraţii privind săvârşirea infracţiunii de către mai multe persoane

Pluralitatea de făptuitori este socotită, pe bună dreptate, ca un indiciu serios al unei periculozităţi sociale sporite[147]. Sistemul Codului nostru penal a prevăzut în partea sa generală numai reglementarea pluralităţii ocazionale, sub denumirea de participaţie (art. 23-31), pluralitatea naturală şi pluralitatea constituită fiind reglementate, în limitele necesare, în partea specială (art. 167, 303, 304, 322, 323).

În general, participarea mai multor persoane la săvârşirea unei infracţiuni nu este considerată ca o circumstanţă agravantă, răspunderea penală a făptuitorilor stabilindu-se potrivit regulilor din partea generală a codului. O situaţie specială prezintă însă săvârşirea faptei de mai multe persoane împreună. În asemenea caz, fie că toţi făptuitorii acţionează în calitate de coautori, fie că numai unul este autor, iar ceilalţi îl ajută prin acţiuni simultane, conlucrarea mărind forţa de acţiune a infractorilor, le dă acestora mai multă siguranţă şi îndrăzneală, ei pot ascunde mai repede bunurile sustrase, numărul infractorilor poate să intimideze victima, să îi înfrângă mai uşor rezistenţa, să o împiedice să fugă sau să ceară ajutor. Pericolul social sporit constă în forţa pe care o reprezintă acţiunea în grup[148].

Ceea ce îmbină organic diferitele forme de contribuţie personală la săvârşirea unei infracţiuni este voinţa infractorilor de a realiza împreună o anumită faptă, voinţa lor comună, chiar dacă sub raportul motivaţiei fiecăruia dintre participanţi vor exista deosebiri. În procesul care va duce la săvârşirea faptei[149], contribuţia fiecărei persoane are caracter de „antecedent cauzal”, pluralitatea caracterizându-se, printre altele, tocmai prin amplificarea procesului cauzal, aportul fiecăruia angrenându-se, într-o mai mică sau mai mare măsură, în conţinutul raportului de cauzalitate.

Pluralitatea constituită constă în simplul fapt, incriminat prin lege, de alcătui, a forma o grupare de persoane în vederea unor scopuri ilicite (de exemplu , faptele incriminate prin art. 167, 323 C. pen.). Odată constituiţi în bandă, membrii grupului au calitatea de autori ai infracţiunii, indiferent dacă au intrat de la început sau numai au aderat ulterior ori au sprijinit în orice mod asocierea.

În doctrină, s-a subliniat că lupta împotriva fenomenului infracţional trebuie să lovească în manifestările infracţionale chiar în forma lor embrionară, pentru ca pericolul latent pe care îl prezintă aceste manifestări să fie împiedicat de a evolua către un rău efectiv; or, asocierea unor persoane, în scopul săvârşirii unor infracţiuni, constituie, în mod evident, prin ea însăşi, „o manifestare primejdioasă pentru liniştea şi siguranţa obştească şi pentru menţinerea ordinii juridice, manifestare care nu poate rămâne neincriminată”[150],

În practică, aplicarea dispoziţiilor legale care reglementează pluralitatea constituită se izbeşte, uneori, de anumite dificultăţi. Aceste greutăţi sunt determinate de faptul că, în toate situaţiile în care o infracţiune este săvârşită de mai multe persoane împreună [art. 75 lit. a) C. pen., art. 192, alin. (2), art. 197 alin. (2) lit. b) C. pen., art. 209 lit. a) C. pen., art. 269 alin. (2) C. pen. etc.], dar şi în cazurile prevăzute în art. 167 si 323 C. pen., vom avea elemente de asociere, voinţă comună şi interese care coincid, putând fi – în cazul în care vreuna dintre infracţiunile ce constituie scopul asociaţiei a fost înfăptuită – în prezenţa efectuării împreună a unor acte materiale. În asemenea situaţii, există, pe lângă infracţiunea respectivă, săvârşită în circumstanţe agravante, şi infracţiunea prevăzută în art. 167 sau art. 323 C. pen. ?

Pentru existenţa unei asocieri, în sensul art. 167 sau 323 C. pen., o condiţie minimă o reprezintă înţelegerea stabilită între membrii grupului[151] de a acţiona împreună sau, cu alte cuvinte, dorinţa acestora de a se alătura grupării ce se alcătuieşte ori s-a alcătuit, unită cu ştiinţa că se urmăreşte o acţiune ilicită comună. Dar o asemenea înţelegere o putem întâlni şi în cazul unor infracţiuni săvârşite de mai multe persoane împreună, în sensul agravantelor legale prevăzute în dispoziţiile sus-menţionate. De exemplu, mai multe persoane se pot înţelege să comită împreună – prin acţiuni concomitente, simultane – un furt, prevăzut în art. 209 lit. a) C. pen., fără ca înţelegerea lor să caracterizeze o pluralitate constituită, după cum nici constatarea că acele persoane au mai fost condamnate pentru mai multe infracţiuni de acelaşi gen şi că se cunosc între ele nu poate duce la concluzia existenţei unei asocieri în sensul art. 323 C. pen.[152].

Hotărârea de a acţiona împreună în scopul săvârşirii de infracţiuni[153] implică, în cazul formelor de pluralitate infracţională prevăzute în art. 167 şi 323 C. pen., rezoluţia de a prepara, de a desemna mijloacele necesare pentru realizarea acelor infracţiuni. Aceasta înseamnă a culege date, a discuta metodele de lucru, a cădea de acord asupra lor şi, în ultima analiză, a elabora un plan infracţional. Un plan infracţional, mai mult sau mai puţin evoluat, întâlnim însă şi în unele cazuri de participaţie.

Sub raport organizatoric, asociaţiile de infractori pot fi de o complexitate diversă. Existând asociaţii cu o structură organizatorică, cu o ierarhie internă a compartimentelor, cu şefi şi executanţi, auxiliari etc., aceasta presupune existenţa unor raporturi pe orizontală şi pe verticală între infractori şi şefi sau între in­fractori şi banda ca atare. Există însă şi grupări bazate pe o simplă înţelegere şi având, în genere, un număr restrâns de membri. Dar despre o anumită organizare se poate vorbi, uneori, şi în cazul săvârşirii unor infracţiuni de către mai multe persoane împreună. Această organizare se poate limita la simple indicaţii de regie (repartizarea rolurilor între diverşii participanţi: pânda, efracţia, tăinuirea etc.), însă se poate extinde până la alcătuirea unor planuri de acţiune.

Ca atare, pentru caracterizarea faptei ca fiind o pluralitate constituită, este necesară referirea la încă două aspecte, acela al elementului programatic – adică al infracţiunilor pe care gruparea şi-a propus să le săvârşească – şi al duratei asocierii. În doctrină s-a arătat că nu este necesar ca programulasociaţiei să constea într-o infracţiune determinată, fiind suficient ca gruparea să vizeze un gen determinat de infracţiuni[154]. În cazul participaţiei însă, acordul subiectiv intervenit între participanţi trebuie, în mod necesar, să privească săvârşirea unei anume infracţiuni determinate. Pe de altă parte, pluralitatea constituită, prevăzută în art. 167 şi 323 C. pen., presupune o alcătuire durabilă[155], un agregat de oarecare durată,închegat în vederea realizării unui scop infracţional comun, iar nu o simplă înţelegere întâmplătoare şi sporadică. Pentru existenţa pluralităţii constituite nu este suficient – ca în caz de participaţie – ca mai multe persoane să lucreze în înţelegere pentru simpla executare a unei infracţiuni, ci se cere o asociere de natură să dureze un anumit timp şi cu o pronunţată coeziune, determinată de un obiectiv comun, de o concepţie unică şi de o disciplină statornicită intre membrii grupării[156]. De aceea, dacă, de exemplu, mai multe persoane – dintre care una voia să se răzbune pe un duşman al său, care se afla într-un grup – au luat hotărârea de a lovi pe cei care alcătuiau acel grup şi au realizat în comun hotărârea lor, fapta săvârşită constituie numai infracţiunea de vătămare corporală, în raport cu rezultatul produs, iar nu şi aceea de asociere pentru săvârşirea de infracţiuni[157].

Infracţiunile a căror săvârşire constituie scopul – programul – asocierii pot fi de orice natură, fiind suficient ca acest scop să constea în săvârşirea a cel puţin unei singure infracţiuni, pentru ca asocierea să constituie o infracţiune prin ea însăşi[158].

Dacă programul asocierii constă în comiterea mai multor infracţiuni, însă după săvârşirea uneia singure fapta a fost descoperită – fără ca scopul final al grupării să se fi realizat pe deplin -, va exista, chiar şi în acest caz, un concurs de infracţiuni, termenii pluralităţii constituindu-i infracţiunea prevăzută în art. 167 sau act. 323 C. pen., după caz, şi infracţiunea săvârşită în înfăptuirea scopului asociaţiei. Soluţia rezultă din prevederile art. 167 alin. (4) şi art. 323 alin. (2) C. pen., care o consacră expres. Acest concurs este realnu ideal, deoarece infracţiunile prevăzute în art. 167 şi 323 C. pen. presupun o „activitate autonomă de constituire şi de organizare a unui nucleu cu un scop determinat – săvârşirea uneia sau mai multor infracţiuni -, activitate care rămâne distinctăde săvârşirea infracţiunilor”[159]. Nu ne aflăm, aşadar, în faţa unei activităţi unice care, chiar unite cu multiple circumstanţe şi rezultate, ar realiza – comprimate – conţinuturile mai multor infracţiuni , aşa cum cere, în alţi termeni, art. 33 lit. b) C. pen.[160].

Săvârşirea unei infracţiuni de către mai multe persoane împreună – în condiţiile art. 75 lit. a) C. pen. sau ale vreuneia din agravantele speciale prevăzute în art. 197 alin. (2) lit. b), art. 192 alin. (2), art. 209lit. a) C. pen. etc. – nu implică existenţa unei asocieri în sensul art. 167 sau art. 323 C. pen., după cum şi asocierea prevăzută de aceste texte poate avea o existenţă autonomă, neafectată de faptul că nu s-a comis nici una dintre infracţiunile ce constituie scopul grupării[161]. Dar ori de câte ori săvârşirea unei infracţiuni, de către mai multe persoane reprezintă realizarea scopului unei asocieri de infractori, în prealabil constituită , ne vom afla în faţa a două infracţiuni în concurs real, aplicarea dispoziţiilor art. 167 şi art. 323 C. pen. fiind pe deplin compatibilă cu răspunderea agravată pe care o implică săvârşirea infracţiunii-program, în condiţiile art. 75 lit. a) C. pen. sau ale celorlalte dispoziţii legale sus-menţionate.

Potrivit art. 323 alin. (1) C. pen., constituie infracţiunea de asociere pentru săvârşirea de infracţiuni fapta de a se asocia sau de a iniţia constituirea unei asocieri, în scopul săvârşirii uneia sau mai multor infracţiuni, ori aderarea sau sprijinirea sub orice formă a unei astfel de asocieri.

Jurisprudenţa a statuat că pentru existenţa infracţiunii, în ceea ce priveşte elementul material al laturii obiective, trebuie să existe o acţiune de asociere, ceea ce înseamnă o grupare de mai multe persoane cu o anumită organizare, cu o disciplină internă, cu anumite reguli privind ierarhia şi rolurile fiecăruia dintre participanţi.

Or, din examinarea probelor rezultă că în cauză nu este dovedită o asemenea acţiune de asociere între inculpaţi ci, la propunerea inculpatului G.N., ceilalţi inculpaţi au fost de acord să sustragă împreună cablurile, fără a se organiza în acest scop[162].

3.4. Evaziunea fiscală

Existenţa incriminării speciale necesită compararea şi totodată înlăturarea încadrării faptelor prevăzute în Legea nr.87/1994[163] ca fiind un abuz în serviciu contra intereselor publice (contra bugetelor publice, ale statului sau locale etc.). În timp ce contravenţia săvârşită cu intenţie trebuie privită ca o abatere disciplinară sau chiar o neglijenţă în serviciu, în cazul infracţiunii prevăzute în teza a II-a a art. 13, este necesară determinarea unei tulburări în activitatea fiscului, a unei persoane juridice publică, o pagubă sau o (altă) vătămare a intereselor unei persoane fizice.

În esenţă, ceea ce trebuie descoperit este orice nerespectare (intenţionată sau nu) a termenului de întocmire a documentelor (în special a celor primare), precum şi neîntocmirea legală, incorectă, exactă a oricăror documente privind veniturile realizate.

Dacă nerespectarea prevederilor legale constă în a nu evidenţia prin acte contabile sau prin orice acte documente legale veniturile realizate ori, (la teza a II-a a art. 17) în a înregistra cheltuieli nereale, ceea ce este esenţial este dovedirea urmării, şi anume neplata ori diminuarea impozitelor. Numai în acest caz fapta constituie o infracţiune (art. 13 din lege).

În ambele variante ale acestei infracţiuni evidenţa documentelor este esenţială, fără ca ele să fie neapărat primare, întrucât o diminuare efectivă presupune un act contabil final plus o declaraţie fiscală[164].

În acest fel înlăturăm fapta contravenţională: îndeplinirea defectuoasă contravenţională nu implică o urmare, legal prestabilită, o pagubă bugetară efectivă, cu rezultat.

Dacă vom constata numai neîndeplinirea (nerespectarea) unor obligaţii (dispoziţii) legale contabile[165] mai înainte ca aceste documente primare să-şi găsească reflectarea în bilanţ – ca document fundamental de referinţă – adică mai înainte de a se produce o denaturare a rezultatelor financiare sau a unor (altor) elemente patrimoniale, fapta nu constituie nici o contravenţie la Legea evaziunii fiscale, ci, eventual, o contravenţie contabilă.

Răspunderea pentru calcul revine contribuabilului, astfel încât evaziunea fiscală – infracţiunea capitală în domeniul dreptului afacerilor – va trebui privită din ce în ce mai mult ca un fals în declaraţii, aceasta fiind mult mai uşor de constatat şi de dovedit.

Comercianţii au obligaţia să organizeze şi să conducă contabilitatea proprie – ca instrument principal de cunoaştere, gestiune şi control al patrimoniului şi rezultatelor obţinute.

În cazul săvârşirii infracţiunii la Legea contabilităţii, anchetatorul trebuie să constate dacă înregistrările au fost cronologice şi sistematice, dacă au asigurat publicarea şi păstrarea informaţiilor cu privire la situaţia patrimonială şi rezultatele obţinute atât pentru necesităţile proprii ale agentului economic, cât şi în relaţiile acestuia cu asociaţii, acţionarii, clienţii, furnizorii, băncile, organele fiscale etc.

Orice operaţiune patrimonială se consemnează în momentul efectuării ei într-un înscris care stă la baza înregistrărilor în contabilitate, dobândind astfel calitatea de document justificativ.

Numai acestea, dacă stau la baza înregistrărilor în contabilitate angajează răspunderea persoanelor care le-au întocmit, vizat şi aprobat, ori a celor care le-au înregistrat în contabilitate, după caz.

Aceste persoane răspund, împreună cu personalul din subordine de ţinerea contabilităţii[166].

Pentru a obţine o imagine fidelă, clară şi completă a ansamblului infracţional este necesară formularea unor concluzii clare cu privire la certificarea bilanţurilor contabile. În acest scop trebuie să se urmărească:

–          dacă bilanţul contabil concordă sau nu cu registrele de contabilitate;

–          dacă registrele sunt ţinute conform legii;

–          dacă au fost respectate cu bună-credinţă, sau nu regulile privind evaluarea patrimoniului, normele şi principiile contabile.

Răspunderea contabilului este totală în ceea ce priveşte certificarea bilanţului, cu rezerve sau fără, acesta putând refuza certificarea, şi având obligaţia să motiveze acest lucru.

De asemenea, potrivit art. 40 din Legea nr. 82 din 24 decembrie 1991[167], efectuarea cu ştiinţă de înregistrări inexacte, precum şi omisiunea cu ştiinţă a înregistrărilor în contabilitate trebuie să aducă o consecinţă care constă în denaturarea veniturilor, cheltuielilor, rezultatelor financiare şi a elementelor patrimoniale care se reflectă în bilanţul contabil.

Pentru a putea reţine această infracţiune, anchetatorul trebuie să aibă elemente privind:

–          existenţa unui înscris oficial;

–          falsul să aibă loc cu prilejul întocmirii acestuia de un salariat;

–          funcţionarul să fie în exerciţiul atribuţiilor de serviciu;

–          ceea ce trebuie stabilit este faptul că au fost atestate fapte sau împrejurări necorespunzătoare adevărului ori că

–          omisiunea s-a făcut cu ştiinţă, în sensul voinţei dovedite de a insera date şi împrejurări care sunt în contradicţie cu alte elemente, ale realităţii.

Observăm că o simplă nerespectare a unor prevederi din legi speciale nu determină posibilitatea reţinerii unei asemenea infracţiuni[168].

Eficienţa fiscală presupune aplicarea unui anumit liberalism, glisat de încredere, în anumite limite, generatoare de facilităţi fiscale (evaziune legală).

Rolul lor este de a face sistemul să funcţioneze şi nu de a-l bloca, birocratic (sau penal).

În cazul în care facturile, evidenţele contabile sau datele necesare pentru calcularea bazei de impozitare lipsesc sau sunt incomplete, în ceea ce priveşte contabilitatea, preţurile sau tarifele practicate, accizele şi TVA aferentă intrărilor, se va proceda nu la execuţia debitorului, ci pur şi simplu, la impozitarea prin estimare, de către organele fiscale.

Existenţa unei presiuni a judiciarului într-o asemenea etapă nu înseamnă neapărat incidenţa prezumţiei de nevinovăţie, ci pur şi simplu reflectă raporturi civilizate şi pragmatice între buget şi contribuabil.

În cazul anchetei penale, ceea ce trebuie descoperit este acel înscris oficial în sensul că el emană sau aparţine unei organizaţii, autorităţi sau instituţii publice.

Un înscris emanat de la un particular devine înscris oficial dacă el este predat, înaintat organului fiscal, pentru că nu toate actele contabile sunt înscrisuri oficiale. Caracterul de oficial este dobândit numai după primirea şi înregistrarea la organul fiscal.

Este de determinat momentul completării, semnării şi înaintării (remiterii) actului către oficiant[169]. Ceea ce trebuie căutat este dacă înscrisul să fi fost înregistrat şi s-au făcut forme publice (fapt ce reprezintă stabilirea, la acest moment, a unui raport juridic[170]). Evident că infracţiunea nu s-a săvârşit la momentul formalităţilor ulterioare, dar acest element este unul material, palpabil şi singurul cu valoare probantă.

În capitolul Registrelor de contabilitate al normelor contabile se arată că acestea numai după ce sunt şnuruite, înregistrate la organul fiscal, pot avea valoare în justiţie ca probă împotriva comerciantului. Lunar se întocmesc alte forme contabile, în alte scopuri, de exemplu balanţa de verificare a conturilor, a soldurilor, dar ceea trebuie să intereseze organul de cercetare este bilanţul, pentru că el este documentul contabil de sinteză, care, regulat, se întocmeşte anual.

Absenţa registrelor de contabilitate sau neţinerea regulată a acestora nu are efecte juridice penale în sensul dovedirii fraudei fiscale. Absenţa centralizării lipseşte doar agenţii economici de mijloacele de probă în relaţiile cu organul fiscal şi nu dă acestora, în principiu, posibilitatea să aplice sancţiuni sau să ceară efectuarea urmăririi penale[171].

Pentru dovedirea existenţei infracţiunii de fals contabil trebuie să se constate consecinţa faptică, reală, concretă, denaturarea veniturilor, a cheltuielilor, a rezultatelor financiare şi a elementelor patrimoniale, astfel cum se reflectă ele în bilanţul contabil anual.

Dacă nu se poate proba păgubirea bugetului public prin neînregistrarea (omisiunea) cu ştiinţă a actelor de circulaţie contabilă, fapta nu constituie infracţiune[172].

La infracţiunile de fals nu se va putea cerceta întotdeauna locul propriu-zis al faptei, iar, pe de altă parte, acesta nu este limitat la o singură locaţie[173].

Reglementarea legală nu face referiri particularizante asupra situaţiilor care ar impune efectuarea cercetării locului faptei. Aprecierea oportunităţii acestei activităţi este lăsată la latitudinea organului judiciar; acesta va decide, în funcţie de condiţiile şi de datele concrete ale fiecărei fapte în parte.

Spre deosebire de multe alte infracţiuni, cercetarea falsului în acte necesită, prin structura şi modul de realizare al documentelor, prin situaţiile particulare, atât cunoştinţe de tehnică, tactică şi metodică criminalistică, dar mai ales, cunoştinţe din domeniul fiscal şi contabil.

Subliniem că, în faza iniţială, organul judiciar nu poate opera o selecţie, nu poate categorisi urmele şi mijloacele materiale de probă ca fiind mai importante sau dimpotrivă, mai puţin importante[174]. Ideal ar fi ca acel criminalist să posede nu numai cunoştinţe de serviciu şi metodică criminalistică, dar şi financiară. Este ceea ce se defineşte în doctrină ca poliţie ştiinţifică.

Organul de cercetare trebuie să înlăture mai întâi eventualele apărări privind o anterioară sau chiar şi ulterioară evaziune legală.

Dacă contribuabilul îşi vede admisă contestaţia împotriva actelor de control sau de impunere întocmite de Ministerul Finanţelor Publice, fapta îşi pierde ab initio caracterul penal. Pentru că legea permite diminuarea sau chiar anularea, după caz, a impozitelor, taxelor, datoriilor vamale, contribuţiilor la fondurile speciale, a majorărilor de întârziere, într-un cuvânt a oricăror sume constatate şi aplicate, precum şi a oricăror alte măsuri dispuse de Ministerul Finanţelor Publice[175].

A falsifica un înscris prin contrafacerea semnăturii nu înseamnă neapărat a falsifica un înscris oficial prin imitarea scrisului, ci reproducerea conţinutului pe care, în mod absolut, îl are un asemenea act (adevărat); înseamnă a plăsmui, a ticlui un asemenea act, chiar numai prin prezentarea lui, atribuindu-se aparenţa unui înscris adevărat[176].

Actul capătă aparenţa oficialităţii şi autenticităţii de la data stabilirii intenţiei de a fi folosit în a produce efecte juridice; dar până atunci organul de cercetare trebuie să reţină că falsul prin ticluire, este – ceea ce am încercat să subliniem mai sus – un fals sub semnătură privată. Pentru că la falsul în declaraţii obiectul material al infracţiunii nu este înscrisul ticluit, ci declaraţia scrisă, sau înscrisul (real) în care funcţionarul financiar consemnează, include o asemenea declaraţie, făcută oral de contribuabil, agent economic etc.

Dacă nu poate fi decelată existenţa unui asemenea declaraţii (prezumtiv, voinţă calificată), fapta poate fi primită doar ca un fals în înscrisuri private, deci nu o infracţiune la Legea contabilităţii (art. 40 din Legea nr. 82/1991[177]).

Referitor la tentativa prevăzută în Legea pentru combaterea evaziunii fiscale, arătăm că ea se referă la infracţiunile prevăzute în art.12 şi 14, ceea ce înseamnă că este pedepsibilă situaţia în care consumarea infracţiunii nu a fost posibilă datorită insuficienţei sau defectuozităţii mijloacelor folosite, ori datorită împrejurării că, în timpul cât s-au săvârşit actele de executare, actul lipsea de la locul unde făptuitorul credea că se află (agentul economic nu trebuia să plătească, lipsind obiectul, dar s-au săvârşit acte de depunere fiscală etc.)

Potrivit Legii finanţelor publice[178] sumele aprobate, la partea de cheltuieli, prin bugetele de stat, de asigurări, al fondului special, al trezoreriei sau al instituţiilor publice finanţate din aceste bugete, în cadrul cărora se angajează (se comandă, se ofertează), se angajează, se ordonanţează (verifică, avizează) şi se efectuează plăţi nu pot depăşi limitele maxime autorizate bugetar.

Dar angajarea, ordonanţarea şi plata neaprobate legal şi care nu are prevedere bugetară este doar contravenţia înscrisă în art.14 alin.3 al legii. Aceasta înseamnă că urmărirea penală nu trebuie angajată decât în cazul în care se constată lipsa oricărei autorizării bugetare sau a angajamentelor multianuale.

Depistarea subiectului activ al infracţiunii nu este întotdeauna dificilă, dar trebuie să se observe că infracţiunea poate fi săvârşită de ordonatorii de credite, dar şi de întocmitorii de drept ai acestora, expres delegaţi, împuterniciţi. În măsura în care au fost precizate limitele şi condiţiile delegării, conducătorul va putea avea calitatea de coautor.

Referitor la falsul intelectual, jurisprudenţa a statuat că fapta administratorului unei societăţi comerciale de a determina o funcţionară (subalternă), fără ca aceasta să cunoască adevărul, să înscrie, într-un act fiscal, o cantitate de marfă mai mică (precum şi o valoare inferioară celei reale), în scopul plăţii unor taxe vamale mai mici, constituie o participaţie improprie prevăzută în art.289 alin. (1) cu aplicarea art. 31 alin. (2) C. pen.[179] şi nu o instigare la fals. Trebuie să se urmărească sancţionarea patronului: spune Curtea, nu a pălmaşului, cum a vrut ancheta.

În cazul infracţiunilor la legea finanţelor publice, în cazul evaziunii fiscale, valabil şi un alt raţionament, este exclus. Deci angajarea unor cercetări pe o asemenea variantă este neproductivă.

Versiunile sunt presupuneri bazate pe datele referitor la explicaţia ce se poate da uneia sau mai multor fapte, în funcţie de importanţa pe care acestea o prezintă pentru o cauză[180].

Determinarea acestei activităţi complexe necesită, în acelaşi timp, adunarea probelor, atât în favoarea, cât şi în defavoarea inculpatului sau învinuitului, chiar în situaţia în care acesta recunoaşte săvârşirea faptei, întrucât, în tot cursul procesului penal prezumţia de nevinovăţie, ale cărei efecte dispar numai atunci când, printr-o hotărâre de condamnare pronunţată de o instanţă judecătorească, se reţine vinovăţia[181].

Într-o speţă, în perioada 25-28 octombrie 1998, inculpata B.R.M. s-a deplasat în Ungaria, de unde a achiziţionat bunuri în valoare mare.

La intrarea în ţară, la trecerea frontierei, a plătit vama împreună cu (cele) alte persoane.

La 30 noiembrie 1998 a încercat să transporte mărfuri de la Satu Mare către Baia Mare (Bistriţa Năsăud), fiind oprită la un control rutier fără a putea justifica provenienţa mărfii.

Analizând situaţia, observăm existenţa a trei timpi total distincţi:

Timpul I: Trecerea frontierei fără plata corespunzătoare a taxei vamale.

Depunerea declaraţiei vamale sau a documentelor însoţitoare conţinând date eronate privind valoarea în vamă, felul, cantitatea sau originea bunurilor; în acest caz, bunurile constatate în plus, în ceea ce priveşte felul, cantitatea sau originea, se confiscă. În situaţia în care, în urma efectuării controlului ulterior, bunurile nu mai pot fi identificate, contravenientul este obligat la plata contravalorii acestora, constituie contravenţie, potrivit art. 386 lit. k) din Regulamentul de aplicare a Codului vamal al României, aprobat prin H.G. nr. 626 din 6 octombrie 1997 (M.Of. nr. 271 din 9 octombrie 1997) cu modificările ulterioare.

Dacă s-a făcut o prezentare a unor documente conţinând date necesare, fapta constituie contravenţia prevăzută în art. 386 lit. h) din Regulamentul vamal, diferenţa dintre contravenţii constând în aceea că nu se reţine şi o manoperă greşită (eronată).

Dacă, pur şi simplu, nu se declară mărfurile la import (în termenele legale) se va reţine doar contravenţia prevăzută în art. 386 lit. d) din Regulamentul vamal.

Dacă există intenţia de a sustragere de la plata taxelor vamale prin folosirea cu intenţie a unor documente vamale falsificate ne aflăm în prezenţa infracţiunii de folosire de acte falsificate, incriminată în art. 178 Cod vamal, ceea ce în speţă nu s-a reţinut în sarcina infractorului.

În cazul sustragerii de la plata taxelor vamale această infracţiune nu vine niciodată în concurs cu infracţiunea generală de evaziune fiscală (art. 175, 176, 179, rap. la art. 175, 176 Cod vamal), dar evaziunea fiscală poate veni în concurs cu art. 177 – folosirea de acte nereale referitor la alte bunuri[182].

Timpul II în speţă, constă în întocmirea eronată a actelor contabile: lipsa facturii emisă de vânzător, borderou de achiziţie de la populaţie etc.; înregistrarea trebuia făcută în contul 401 – furnizori, nu 462 creditori (ca aport patron). Lipsa actelor de provenienţă şi folosirea actelor false (factura, pentru a permite transportul) reprezintă înregistrări inexacte efectuate având drept scop denaturarea rezultatelor financiare, cu sancţiunea din Legea nr. 82/1991, Legea nr. 12/1990 etc., fapte pentru care nu a fost trimisă în judecată.

Timpul III. Neînregistrarea unor activităţi, – legea prevăzând obligaţia înregistrării – în scopul obţinerii unor venituri ilegale, prin sustragerea de la plata impozitelor, constituie infracţiunea prevăzută în art. 11 din Legea nr. 87/1994 a evaziunii fiscale.

Această faptă nu are absolut nici o legătură cu neplata (sustragerea de la plată) a taxelor vamale, despre care vorbeam mai sus, dar pentru care nu s-a dispus trimiterea în judecată.

Dar intenţia infractorului este alta: aceea de a nu declara veniturile impozabile, ascunde obiectul şi sursa impozabilă, efectuând operaţii în fals (facturi fiscale false[183]) în acest scop.

În cazul acestei infracţiuni tentativa constă în întreruperea executării mai înainte de efectuarea oricăror (altor) operaţiuni în scopul sustragerii de la plată.

În speţă, inculpata a desfăşurat în mod efectiv, a consumat activităţile incriminate prin nesolicitarea bonurilor de casă, a facturii fiscale de la vânzător, prin procurarea de facturi româneşti false sau pe care le-a falsificat, sustrăgându-se astfel de la plată (în viitor, la scadenţă) a obligaţiilor fiscale.

Modalitatea infracţională nu este aceea a nedeclarării veniturilor (impozabile), ci a efectuării de operaţiuni în scopul sustragerii.

Dacă incriminarea se limita doar la nedeclararea veniturilor, fapta s-ar fi săvârşit prin neplata obligaţiei, iar efectuarea de operaţiuni în scop de evaziune ar fi fost calificată ca o tentativă.

În concluzie, fapta inculpatei de a efectua operaţiuni financiare în scopul sustragerii de la plata obligaţiilor fiscale, întruneşte condiţiile prevăzute în art. 12 din Legea nr. 87/1994 şi în art. 290 alin. (1) C. pen., ambele cu aplicarea art. 74 lit. a) şi art. 76 lit. d) C. pen. Instanţele au fost corect sesizate în fapt, situaţia de fapt a fost reţinută exact, motivarea noastră diferă, în sensul celor de mai sus.

Inculpata a fost corect obligată la despăgubiri către Ministerul Finanţelor – Direcţia Regională Vamală[184].

Ceea ce vrem să evidenţiem este că organul de urmărire, în cazul prezentat, nu s-a preocupat să urmărească întregul lanţ raţional, internaţional al infractorului.

Nedeterminarea completă a procesului volitiv, a scopului urmărit de făptuitor poate să ducă la achitarea sa şi deci la anularea unei munci obositoare, laborioase desfăşurate.

Anchetatorul trebuie să urmărească modul în care a fost organizată şi înregistrată evidenţa, gestiunea şi corecta utilizare a formularelor cu regim special de înscrisuri şi numerotare, cum sunt facturile, chitanţele, avizele de însoţire a mărfii, alte documente, cu ajutorul cărora va putea să stabilească volumul de activitate, plăţile şi încasările efectuate în raport cu bugetul de stat, clienţi, furnizori, cu alte persoane fizice şi juridice.

În cazul infracţiunilor financiare săvârşite la instituţii publice, anchetatorul trebuie să verifice dacă:

– conturile sunt exacte şi conforme cu realitatea şi dacă inventarierea patrimoniului public a fost făcută la termenele şi în condiţiile stabilite de lege;

– veniturile statului, ale unităţilor administrativ-teritoriale, asigurărilor (etc.) au fost legal stabilite şi încasate;

– cheltuielile au fost angajate, lichidate, ordonanţate, plătite şi respectiv înregistrate conform legii bugetare;

– modificările aduse prevederilor iniţiale ale bugetelor au fost autorizate legal;

– subvenţiile şi alocaţiile pentru investiţii sau utilizat conform destinaţiei stabilite.

Ceea ce trebuie de asemenea analizat este legalitatea concesionărilor, sponsorizării etc. în genere calitatea gestiunii financiare.

Referitor la calitatea scăzută a gestiunii financiare, apreciem că lipsa de economicitate, de eficienţă şi eficacitate, lipsa spiritului managerial, în genere, NU rezultă un element constitutiv pentru a se reţine (doar) un abuz în serviciu[185], chiar dacă descărcarea de gestiune nu exonerează de răspundere.

Trebuie de la început determinată persoana – administrator, ordonator de credite sau altă persoană – care are obligaţia gestionării patrimoniului.

Urmărind circulaţia formulelor de la momentul eliberării din magazie putem constata săvârşirea faptei penale, pentru că la acest moment, în bonul de consum se înscrie, în mod obligatoriu, seria şi numerele aferente formularelor respective, iar salariaţii care primesc spre folosinţă aceste formulare răspund de utilizarea lor, prin consemnarea operaţiunilor legale şi au obligaţia să justifice în orice moment existenţa lor[186].

Cel mai important act, care serveşte ca document justificativ este chitanţa fiscală – privind cumpărarea unor bunuri sau prestarea unor servicii (în condiţiile în care nu se întocmeşte factură); ea are valoare de document justificativ de înregistrare în contabilitate atunci când este însoţită de bonul eliberat de casa de marcat, bonul de vânzare, actul de deducere a TVA etc. Corelativ, exemplarul 2 trebuie să fie la furnizor, în cazul în care acesta este scutit de obligaţia emiterii facturii.

Este interzisă cercetarea unor fapte minore pentru a obţine, ulterior, probe mai grave şi nu este demnă de un anchetator model. De exemplu, încălcarea dispoziţiilor referitoare la anularea acţiunilor neachitate, scutiri de datorii, donaţii etc. pentru a determina dezvăluirea unei fapte mai grave (delapidare).

Orice operaţiuni prin care se transferă sarcina plăţii nu semnifică de plano intenţie de fraudare, obligaţia fiscală fiind transmisă pur şi simplu celuilalt contribuabil [de ex. Legea nr. 414/2002, art. 30 alin. (1) teza a II-a].

Realitatea evidenţiază importanţa fundamentală acordată conexiunii dintre activitatea clasică de anchetă penală şi probatoriul rezultat prin utilizarea aparaturii criminalistice performante.

Este imperios necesară însuşirea de către fiecare procuror a tehnicii de lucru pe terminale de ordinator, implementarea informatică în activitatea de urmărire penală, dezvoltarea informaticii judiciare impunând utilizarea tehnici informatice în combaterea criminalităţii în general, protecţia datelor cu caracter personal, contracararea criminalităţii informatice[187].

Potrivit Legii nr. 365/2002[188] constituie infracţiune falsificarea instrumentelor de plată electronică, obţinerea de echipamente în vederea falsificării acestora, falsul în declaraţii în vederea emiterii sau utilizării instrumentelor de plată electronică, efectuarea de operaţii financiare în mod fraudulos precum îi efectuarea de operaţiuni neautorizate într-un sistem informatic.

La acest gen de infracţiuni furnizorul de servicii este elementul esenţial de la care pleacă mesajul de constatare a săvârşirii unei fapte penale; alături de alte organe de constatare el fiind primul afectat de disfuncţionalităţile domeniului.

Sfera comerţului electronic reprezintă o zonă dintr-un sistem informatic deţinută ca atare de o persoană fizică sau juridică ori de un grup de persoane fizice sau penale în scopul prelucrării, stocării ori transferului de date.

La acest gen de infracţiuni de fals sau înşelăciune[189] proba încheierii contractului prin mijloace electronice îi a obligaţiilor care rezultă din aceste contracte este supusă dispoziţiilor dreptului comun în materie de probă îi prevederilor Legii nr. 455/2001 privind semnătura electronică.

În jurisprudenţa mai veche s-a statuat pe bună dreptate că partea din formularul de restituire C.E.C. care a fost falsificată reprezintă o simplă cerere de restituire a deponentului, deci un înscris sub semnătură privată[190], din momentul în care această cerere s-a înregistrat la Oficiul C.E.C., ea a devenit un înscris oficial[191].

Indiferent dacă asupra formularului s-au făcut sau nu operaţii scriptice de verificare a datelor înscrise, din momentul primirii de către oficiant, astfel cum am arătat mai sus – el aparţine unei unităţi publice, el dobândite calitatea de act public în sensul legii penale.

Prin folosirea înscrisului, cunoscând că este fals, folosire făcută în vederea producerii unei consecinţe juridice, s-a consumat un uzul de fals.

Jurisprudenţa a statuat că formularul C.E.C. cu limită de sumă dobândeşte valoare prin completarea lui de către emitent. Astfel, completarea unui C.E.C. cu limită de sumă, menţinându-se o sumă disponibilă nereală, mai mare decât cea aflată în cont, constituie infracţiune de fals prevăzută în art. 282, iar nu aceea de fals prevăzută în art. 289 C. pen[192].

Ancheta trebuie să determine, pentru existenţa infracţiunii, dacă s-au desfăşurat activităţi de inducere sau menţinere în eroare, prin aceste manopere frauduloase şi faptul că, altfel, nu s-ar fi încheiat contractul.

Faptul că, ulterior, pe parcursul executării contractului, una dintre părţi nu-şi îndeplineşte obligaţia asumată nu poate fi asimilat cu o activitate de inducere în eroare[193].

Din punct de vedere al accesului la echipamente sau proceduri de prelucrare a datelor, un automat poate, printr-o utilizare combinată a tehnicilor de transmisie şi de prelucrare a datelor, denumită telematică, să opereze cu referinţă în timp real la date administrate de o unitate centrală (on line) sau fără o astfel de referinţă (off -line).

Din punct de vedere comercial, pe baza unui card, un automat programabil vinde numerar şi/sau, servicii, cu prioritate de informare. În aceste condiţii nu este dificil a cantona momentul comiterii infracţiunii ca fiind acela al emiterii codului personal de identificare aferent acelui card. Totuşi, pentru determinarea autorului infracţiunii (al faptului dacă posesorul ulterior ştia sau nu de o operaţiune ilegală) trebuie să avem în vedere că utilizatorul poate fi pus în situaţia de a reproduce PIN-ul.

Acesta, fiind un cod personal atribuit biunivoc de către emitent, este reprodus întotdeauna în vederea verificării identităţii deţinătorului la o plată. Comerciantul este apt să preia şi să cunoască PIN-ul.

Ca atare, acolo unde are loc o plată cu card prin transfer electronic de date – PIN-ul poate fi considerat ca echivalentul electronic al semnăturii deţinătorului acelui card, cu consecinţele penale respective.

Emitenţii, posesorii şi comercianţii sunt obligaţi ca, în vederea autorizării sistemelor de plăţi, să facă dovada, la momentul emiterii cardului (nu al efectuării plăţilor), că deţin sau au acces, pe toată durata plăţilor cu respectivul card, la sisteme de transfer şi decontare compatibile cu cardul propus prin autorizare. Ei sunt obligaţi, totodată, să facă o evaluare scrisă a riscurilor în transferul, decontarea şi administrarea informaţiei din plăţi.

Emitentul este cel ce răspunde pentru crearea şi organizarea de evidenţe referitoare la cardul emis, inclusiv prin proceduri de notificare a îndeplinirii, rezilierii sau modificării obligaţiilor asumate. prin obligaţii reciproce, acordând un interval de timp rezonabil între notificare şi intrarea în vigoare a acestora (aşa cum este cazul în furtul cardului, cu consecinţe pentru deţinător).

Emitentul trebuie să ajute pe anchetator având el obligaţia să definească activitatea frauduloasă a deţinătorului şi să se informeze în legătură cu aceasta, din orice sursă, pentru limitarea (evitarea) riscurilor de neplată.

În evaluările ce vor trebui puse la dispoziţia organului de cercetare, emitentul va trebui să dovedească activitatea frauduloasă care va presupune – fără a se limita însă la aceasta – proba obţinerii unui card de către un deţinător care se dovedeşte ulterior că nu era îndreptăţit să-l obţină sau să mai beneficieze de drepturile pe care i le conferă şi a obţinerii unui card de către un de deţinător făcută pe baza furnizării de către acesta emitentului a unor date false privind bonitatea sa[194].

În mediul economic, comercial şi fiscal specific stadiului în care se găseşte economia noastră de piaţă, cu unele disfuncţii legislative şi unele blocaje, nu pot fi lăsate în afara răspunderilor, inclusiv penale, fapte grave, comise cu intenţie, prin modalităţi meşteşugite care aduc pagube importante domeniului public, deturnează realizarea unor programe naţionale, de mare interes economic şi social şi procură pe cale ilicită avantaje deosebite persoanelor care organizează şi instrumentează asemenea procedee.

Jurisprudenţa a statuat că efectuarea, cu ştiinţă, de înregistrări inexacte în contabilitate, având drept consecinţă denaturarea veniturilor şi cheltuielilor, săvârşită în septembrie 1994 şi judecată în octombrie 1995, nu se sancţionează potrivit art. 40 din Legea nr. 82/1991, ca infracţiune de fals intelectual, raportat la art. 289 din Codul penal, cu închisoare de la 6 luni la 5 ani, ci potrivit art. 13 din Legea nr. 87/1994 publicată la 24 octombrie 1994 şi intrată în vigoare la 23 noiembrie 1994, ca evaziune fiscală, cu închisoare de la 6 luni la 5 ani sau cu amendă de la 1 la 10 milioane lei[195].

Falsificarea documentelor contabile, prin atestarea unor împrejurări necorespunzătoare realităţii şi folosirea acestora pentru a produce consecinţe juridice, şi anume diminuarea beneficiului firmei, cu urmarea neplăţii impozitelor, taxelor şi contribuţiilor datorate conform legii, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii prevăzută de art. 13 din Legea nr. 87/1994, respectiv de complicitate la această infracţiune, iar nu şi pe cele ale infracţiunilor de fals şi uz de fals, care intră în latura obiectivă a evaziunii fiscale[196].

Într-o altă speţă s-a statuat că scoaterea din circuitul economic a cantităţii de ţigări netimbrate prin distrugerea acesteia, constituie o preluare a bunurilor în vederea folosirii, fiind asimilată livrării de bunuri şi constituie o operaţiune impozabilă care generează obligaţia de plată a T.V.A[197].

Conform art. 4 alin. (2) din Ordonanţa Guvernului nr. 70/1994 privind impozitul pe profit, pentru determinarea profitului impozabil, cheltuielile sunt deductibile numai dacă sunt aferente realizării veniturilor.

 Potrivit acestei dispoziţii, rezultă că din baza impozabilă se deduc numai cheltuielile efectuate pentru obţinerea unui venit şi numai în măsura în care venitul a fost realizat efectiv.

 În cauză, cheltuiala pe care a făcut-o S.C. „S.C.” al cărei administrator şi asociat unic era inculpatul B.P. cu achiziţionarea ţigărilor, respectiv suma de 130.855.637 lei, reprezentând preţul şi T.V.A. achitată vânzătorului, nu a fost urmată de realizarea unui venit, astfel că nu a dobândit natura de cheltuiala deductibilă, în sensul dispoziţiei legale mai sus arătate.

 Pe de altă parte, potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanţa Guvernului nr. 3/1992 privind taxa pe valoarea adăugată, în sfera de aplicare a T.V.A. se cuprind, ca operaţiuni impozabile, operaţiunile cu plată şi cele asimilate acestora privind livrările de bunuri.

 Conform art. 2 pct. 2.2 al aceluiaşi articol, este asimilată cu livrarea de bunuri preluarea de către agentul economic a unor bunuri în vederea folosirii sub orice formă.

 Operaţiunile scutite de T.V.A. sunt expres şi limitativ prevăzute de art. 6 din Ordonanţa Guvernului nr. 3/1992. Conform art. 10 din acelaşi act normativ, obligaţia plăţii T.V.A. ia naştere la data efectuării livrării de bunuri, ori a operaţiunilor asimilate livrării.

 Scoaterea din circuitul economic a cantităţii de ţigări netimbrate prin distrugerea acesteia, constituie o preluare a bunurilor în vederea folosirii, fiind asimilată livrării de bunuri şi constituie o operaţiune impozabilă care generează obligaţia de plată a T.V.A.

 Se constată astfel că T.V.A aferentă preţului ţigărilor distruse trebuia considerată T.V.A. colectat şi trecut în contabilitatea societăţii în decontul de T.V.A. pe luna în care s-a făcut operaţiunea, urmând ca ea să se adauge la T.V.A. datorată.

 Potrivit art. 25 pct. c lit. a) din Ordonanţa Guvernului nr. 3/1992, plătitorii de T.V.A. au obligaţia să ţină în mod regulat evidenţa contabilă care să le permită să determine T.V.A. pentru livrările şi serviciile efectuate.

 Art. 36 din actul normativ mai sus arătat stabileşte că nerespectarea prevederilor din art. 25 referitoare la obligaţia plătitorilor de T.V.A. se sancţionează conform Legii nr. 87/1994 privind combaterea evaziunii fiscale.

Art. 62 din C. pr. pen. prevede că, în vederea aflării adevărului, organul de urmărire penală este obligat să lămurească cauza sub toate aspectele, pe bază de probe.

În această idee art. 63 C. pr. pen., prevede că este probă orice element de fapt care serveşte la constatarea existenţei sau inexistenţei unei infracţiuni, la identificarea persoanei care a săvârşit-o şi la cunoaşterea împrejurărilor necesare pentru justa soluţionare a cauzei.

Art. 66 stipulează că învinuitul sau inculpatul nu este obligat să probeze nevinovăţia sa.

Raportând la cauză aceste dispoziţii procedurale penale, într-o speţă s-a reţinut că organul de urmărire penală, în realizarea constatărilor, a pornit de la procesul-verbal nr. 24 din 20 iulie 1998, încheiat de Direcţia Generală a Finanţelor Publice şi Controlului Financiar de Stat Bihor, Direcţia Control Financiar de Stat, perioada supusă controlului fiind mai 1996 – 31 decembrie 1997[198].

Faţă de reţinerile inserate în acest act de control cu referire la infracţiunea prevăzută de art. 14 alin. (2) din Legea nr. 87/1994, deşi parchetul susţine că B.A., audiată fiind, a declarat că documentele justificative există, şi că nu acceptă concluzia organului de control, trebuia să dispună efectuarea unei expertize contabile judiciare, probă ştiinţifică, expertul fiind îndrituit să verifice şi să tragă concluzii şi cu privire la realitatea şi legalitatea importurilor de făină, comercializarea acesteia şi prelucrarea ei în procesul de producţie al firmei administrată de inculpată, inclusiv rezultatele financiare cuvenite statului sub forma impozitului pe profit, taxe vamale, taxa pe valoarea adăugată.

Organul de urmărire penală, referitor la susţinerile inculpatei, cu privire la imprimatele tipizate eliberate de administraţia financiară, trebuia să verifice realitatea acestora, odată ce delegaţii firmelor considerate „fantomă” au semnat în evidenţele respectivei administraţii, că au primit actele (S.P. recunoaşte că elibera formulare cu regim special, facturi, chitanţe fiscale, avize de însoţire a mărfii, fără a solicita certificat de înregistrate fiscală, delegaţie de ridicare mărfuri, act de identitate al persoanei fizice).

Potrivit art. 11 din Legea nr. 82/1991, şi capitolului II din Regulamentul de aplicare a acestui act normativ, aprobat prin H.G. nr. 704/1993, răspunderea pentru organizarea şi ţinerea contabilităţii, în conformitate cu prevederile legale, revine administratorului sau altei persoane împuternicite.

Din acest punct de vedere, se reţine că firma S.C. O. S.R.L. Oradea, în perioada sem. II 1996, an 1997, a avut contabili şefi, pe T.C. şi S.V., persoane ascultate ca martori, dar cărora nu li s-au delimitat, în ce priveşte atribuţiile pentru contabilitatea firmei, dacă trebuia să se îndeplinească şi acte de verificare a realităţii datelor documentelor contabile.

B.A., administrator unic al S.C. O. SRL Oradea, a dat spre verificare, numai situaţii centralizate, lunare de producţie şi consumuri de materii conform reţetelor de fabricaţie, fără insă a prezenta şi documentaţia justificativă legală care a stat la baza întocmirii centralizatoarelor pentru înregistrări în contabilitate, ea motivând că actele au fost deteriorate şi ulterior, aruncate.

Controlul realizat, prin sondaj pentru lunile mai 1997, august, septembrie, noiembrie, decembrie 1997, a relevat că notele contabile prin care s-au înregistrat consumurile de materii (făină, drojdie, amelioratori, sare) nu aveau la bază documentele justificative legale, respectiv „bon de consum”, „raport de producţie”, ci numai centralizatoarele de consumuri de producţie şi producţie obţinută, ele fiind bazate pe „reţete de fabricaţie”. S-a mai relevat că pentru a se stabili corect profitul înregistrat de societate la 31 decembrie 1997, erau necesare şi verificări ale altor documente decât cele de mai sus, respectiv „fişă de magazie”, „fişă de cont analitic” şi acestea, conform susţinerilor administratorului unic, nemaifiind în arhiva firmei.

3.5. Bancruta frauduloasă

Falsificarea, sustragerea sau distrugerea evidenţelor societăţii sau arondarea unei părţi din activul societăţii, înfăţişarea de datorii inexistente sau prevederea în registrele societăţii a unui alt act sau bilanţ, a unei sume nedatorate constituie o modalitate a infracţiunii de bancrută frauduloasă prevăzută şi pedepsită în Legea societăţilor comerciale.

În această formă nu este necesară existenţa falimentului declarat, dar trebuie constatată o stare de nesolvabilitate comercială a firmei, prin orice mijloace, decurgând din registrele deficitare, contracte ruinătoare obţinute prin mijloace frauduloase (fals, uz de fals, înşelăciune), imposibilitatea achitării împrumuturilor la scadenţă, fiind indiferent că s-au făcut şi plăţi până în momentul cercetării penale.

În aceste condiţii funcţionarul care falsifică înscrisuri ce servesc la prezentarea unor plăţi inexistente sau la prezentarea unor sume nedatorate în scopul obţinerii de credite este coautor[199].

O bancă este considerată în stare de faliment dacă nu a avansat integral creanţe certe, lichide şi exigibile de cel puţin 30 de zile sau dacă valoarea obligaţiilor băncii depăşeşte valoarea activului său[200].

Banca Naţională are competenţa exclusivă de autoapărare a funcţionării băncilor şi răspunde de supravegherea prudenţială a băncilor pe care le-a autorizat să opereze în ţară.

Banca Naţională elaborează reglementări privind monitorizarea, controlul tranzacţiilor valutare pe teritoriul ţării şi emite autorizaţii pentru transferuri în străinătate, tranzacţii pe pieţele valutare şi alte operaţiuni specifice.

În cazul infracţiunilor cu element bancar, organul de cercetare penală trebuie să verifice mai ales respectarea reglementărilor legale privind capitalul social şi componenţa acţionariatului, existenţa unui sistem adecvat de evidenţă şi control care să permită supravegherea şi gestionarea riscurilor excesive de credit ce pot aprecia în urma acordării unor împrumuturi mari; limitele acestor împrumuturi, analiza plasamentelor efectuate, natura disponibilităţilor, a depozitelor şi împrumuturilor, în genere a tuturor angajamentelor anuale; respectarea normelor metodologice şi a precizărilor emise de BNR privind întocmirea bilanţurilor contabile şi a raportărilor financiar-contabile periodice.

Răspunderea pentru organizarea contabilităţii băncilor revine administratorului, respectiv persoanei care are obligaţia gestionării patrimoniului băncii.

Din punctul nostru al analizei, cele mai importante ar fi operaţiunile cu clientela, şi care constau în operaţiuni de creditare, de dare şi luare de împrumuturi cu clientela financiară; operaţiuni de pensiune, operaţii de cont curent, de depozit.

Analiza infracţiunilor specifice trebuie să determine, în esenţă fondul comercial, care reprezintă partea din fondul total de comerţ care nu figurează în cadrul celorlalte elemente de patrimoniu, dar care concură la menţinerea sau la dezvoltarea potenţialului băncii, cum sunt: clientela, vadul, reputaţia şi alte elemente necorporale care se înregistrează în contabilitate într-un cont distinct de imobilizării necorporale.

Responsabilităţile privind spălarea banilor[201] privesc orice suspiciune că o operaţiune care urmează să aibă loc are drept scop o fraudă: schimbul sau transferul de valori cunoscând că acestea provin din săvârşirea unor anumite infracţiuni enumerate în lege, toate acestea fiind săvârşite în scopul ascunderii sau disimulării originii ilicite a acestora (precum şi în scop de tăinuire sau favorizare a persoanelor implicate sau presupuse că s-ar sustrage consecinţelor juridice ale faptelor lor).

Deşi O.N.P.C.S.B., ca organ de specialitate, are ca obiect de activitate prevenirea şi combaterea acestor infracţiuni, în esenţă el „transmite” doar informaţiile „de îndată” Parchetului de pe lângă Curtea Supremă de Justiţie, rolul său judiciar fiind – în actualul cadru legislativ – mai redus chiar decât al unui organ de constatare, nefiind de un efectiv, real şi masiv judiciar – aşa cum nu se poate spune despre alte organe de constatare.

Referitor la accesul la baza de date a persoanei juridice constatăm că toate dispoziţiile din legile speciale se subsumează principiului constituţional al percheziţiei dispuse de magistrat.

Dezvăluirile pleacă din momentul unei urmăriri penale începute, iar accesul la contul bancar nu se poate face decât strict limitat de o acţiune penală pusă în mişcare, în cadrul procedurii judiciare în care avem un inculpat, numai cu privire la acel inculpat, şi numai cu privire la contul respectiv suspectat, în condiţiile aprobate de BNR.

În jurisprudenţă s-a statuat că, din moment ce s-a dovedit că inculpatul „a falsificat evidenţele contabile ale societăţii prin înregistrarea celor patru credite obţinute o extragestionare a celor patru credite obţinute a extraselor de cont de la bănci şi a operaţiunilor derulate prin conturile deschise, operaţiuni ce au condus la întocmirea de evidenţe şi situaţii contabile fictive (balanţe de verificare, bilanţuri contabile, situaţia patrimonială, rezultate financiare)”, infracţiunea de bancrută frauduloasă a fost săvârşită[202].

3.6. Falsuri în înscrisuri

Potrivit art. 289 C. pen.[203], numai falsificarea unui înscris oficial cu prilejul întocmirii acestuia, de către un funcţionar aflat în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, prin atestarea unor fapte sau împrejurări necorespunzătoare adevărului ori prin omisiunea cu ştiinţă de a insera unele date sau împrejurări, se pedepseşte ca fals intelectual.

Falsul material în înscrisuri oficiale constă în falsificarea unui înscris oficial prin contrafacerea scrierii ori a subscrierii sau prin alterarea lui în orice mod, de natură să producă consecinţe juridice, fiind asimilate cu înscrisurile oficiale biletele, tichetele sau orice alte imprimate producătoare de consecinţe juridice[204].

Întrucât, potrivit art. 290 C. pen.[205], la falsul în înscrisuri sub semnătură privată se sancţionează doar falsificarea unui înscris sub semnătură privată prin contrafacerea scrierii ori a subscrierii sau prin alterarea lui în orice mod, dacă făptuitorul foloseşte înscrisul falsificat ori îl încredinţează altei persoane spre folosire, în vederea producerii unei consecinţe juridice, însemnă că legiuitorul nu a dorit, nu a avut cum (şi nici de ce) să incrimineze falsul intelectual al unui înscris sub semnătură privată. O asemenea situaţie era practic imposibilă[206].

Falsificarea unor înscrisuri aparţinând unei societăţi comerciale, anonimă, chiar naţională – S.N.P. – Petrom S.A. – şi folosirea lor nu constituie infracţiunea de fals intelectual şi uz de fals, deoarece această societate comercială nu este o persoană juridică de interes public, iar bunurile acesteia, de asemenea, nu sunt de interes public în sensul prevederilor art. 145 şi 150 alin. (2) C. pen.; ca atare, faptele menţionate constituie infracţiunea de fals în înscrisuri sub semnătură privată prevăzută în art. 290 C. pen.

Astfel, prin sentinţa penală nr. 180 din 10 aprilie 2001, Tribunalul Dolj a condamnat pe inculpatul B.N. pentru săvârşirea infracţiunilor de delapidare prevăzută în art. 2151 alin. (1), de fals intelectual şi de uz de fals prevăzute în art. 289 şi art. 291 C. pen.

Instanţa a reţinut că, îndeplinind funcţia de gestionar la Societatea Naţională a Petrolului – Petrom Sucursala Dolj, inculpatul şi-a însuşit, în perioada 1 aprilie 1997 – 31 august 1999, din banii rezultaţi din vânzarea unor butelii de aragaz, suma de 276.473.000 de lei.

Pentru acoperirea delapidării, inculpatul a întocmit în fals mai multe acte justificative pe care le-a depus la contabilitate.

Prin decizia nr. 448 din 5 septembrie 2001, Curtea de Apel Craiova, Secţia penală, a admis apelul procurorului cu privire la omisiunea aplicării pedepsei accesorii.

Procurorul a declarat recurs, solicitând majorarea pedepsei.

Acest motiv de recurs a fost apreciat de instanţa supremă ca fiind lipsit de temei.

Recursul este însă fondat pentru cazul de casare prevăzut în art. 3859 alin. (1) pct. 17 C. pr. pen., care va fi luat în considerare din oficiu, conform alin (3) al articolului menţionat.

Sub acest aspect se constată că hotărârile atacate sunt nelegale cu privire la greşita încadrare juridică în prevederile art. 289 şi art. 291 C. pen. a faptei inculpatului de a fi falsificata acte de gestiune pe care apoi le-a folosit pentru justificare.

Potrivit art. 289 C. pen., obiectul material al infracţiunii îl constituie înscrisul oficial care, în înţelesul dat prin art. 150 alin. (2) din acelaşi cod, este un înscris care emană de la o unitate din cele la care se referă art. 145 sau care aparţine unei asemenea unităţi.

Întrucât Societatea Naţională a Petrolului – Petrom, Sucursala Dolj, societate comercială căreia îi aparţin actele falsificate, nu face parte dintre autorităţile publice, instituţiile publice şi persoanele juridice de interes public şi nici buteliile sau încărcătura acestora nu constituie proprietate publică în sensul prevederilor art. 145 C. pen., rezultă că înscrisurile care emană de la această societate nu fac parte din categoria înscrisurilor oficiale.

Aşa fiind, fapta inculpatului întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată, motiv pentru care recursul a fost admis, s-a schimbat încadrarea juridică în sensul celor ce preced şi s-a dispus condamnarea inculpatului în baza art. 290 C. pen.[207].

Prin Decizia de îndrumare a Plenului Tribunalului Suprem nr. 1 din 28 martie 1970 s-a statuat că persoana care plăsmuieşte în întregime sau parţial un înscris oficial, comite infracţiunea de fals în înscrisuri oficiale, prevăzută în art. 288 C. pen., fără a fi necesar ca pentru existenţa acestei infracţiuni înscrisul să fie folosit.

S-a constatat că instanţele judecătoreşti nu aplică în mod unitar prevederile art. 288 C. pen., care definesc şi sancţionează infracţiunea de fals în înscrisuri oficiale.

Astfel, unele instanţe s-au pronunţat în sensul că, de la intrarea în vigoare a codului penal din 1967, infracţiunea menţionată se săvârşeşte numai dacă se contraface scrierea sau subscrierea sau se alterează în orice mod un înscris oficial preexistent, iar nu şi atunci când se alcătuieşte, în totalitate sau în parte, un înscris oficial. Potrivit punctului de vedere exprimat de aceste instanţe, în aceste din urmă situaţii problema răspunderii penale se pune numai din momentul în care înscrisul plăsmuit este folosit, deoarece textul de lege menţionat are scopul de a ocroti integritatea actelor oficiale propriu-zise, simpla confecţionare de asemenea acte, numai cu aparenţă de înscris oficial, neurmată de folosire, neprezentând pericol care să justifice măsuri cu caracter penal.

Alte instanţe, dimpotrivă, au hotărât că această infracţiune poate fi săvârşită atât prin alterarea în orice mod a unui înscris oficial propriu-zis, preexistent, cât şi prin plăsmuirea, în totalitate sau în parte, a unui înscris oficial, chiar dacă acel înscris nu a fost folosit.

Ultima soluţie a fost apreciată de fostul Tribunal Suprem ca fiind legală.

În motivarea primei opinii se susţine că fapta de plăsmuire a unui înscris oficial a fost dezincriminată întrucât în art. 288 alin. (1) din codul penal actual nu s-a mai menţinut printre modalităţile de comitere a infracţiunii de fals şi aceea desemnată în art. 401 din codul penal anterior prin expresia „alcătuindu-l în orice mod”. Modificarea textului s-ar justifica – se susţine în continuare – prin aceea că numai falsificarea înscrisurilor oficiale propriu-zise, preexistente, ar prezenta un grad de pericol social care face necesară incriminarea, iar nu şi ticluirea unor înscrisuri, cu aparenţă de înscrisuri oficiale, neurmată de folosirea lor.

Această concluzie este greşită, – a apreciat fostul Tribunal Suprem – deoarece porneşte de la premise greşite.

Modificarea redacţională nu reprezintă o modificare a conţinutului infracţiunii de fals din codul penal anterior.

Articolul 288 alin. (1) C. pen. stabileşte două modalităţi de săvârşire a infracţiunii de fals în înscrisuri oficiale.

Una din aceste modalităţi constă în denaturarea înscrisurilor oficiale preexistente şi pentru definirea ei legea foloseşte expresia „alterând” în orice mod înscrisul respectiv.

Cealaltă modalitate este arătată de lege prin folosirea expresiei „prin contrafacerea” scrierii ori a subscrierii. Verbul „a contraface” înseamnă a reproduce ceva în mod fraudulos, a imita, a plăsmui, a ticlui, a alcătui ceva, atribuindu-i-se caracter de autenticitate.

Desigur, contrafacerea poate fi totală când autorul plăsmuieşte înscrisul în întregime, ori completează fără drept un formular care devine astfel oficial, sau parţială, acest din urmă mod de falsificare constând de cele mai multe ori în semnarea falsă a pretinsului emitent.

La aceeaşi concluzie se ajunge şi dacă se ţine seama de ceea ce a determinat introducerea cuvintelor „alcătuindu-l în orice mod” în vechiul cod penal.

În articolul 401 din acel cod, în redactarea sa iniţială (din anul 1936), se folosea o formulare identică cu cea din art. 288 C. pen., indicându-se modalităţile de comitere a infracţiunii de fals în acte publice numai prin noţiunile de alterare şi contrafacere, fără a se întrebuinţa expresia „alcătuindu-l în orice mod”. Această expresie a fost introdusă – prin modificarea codului penal care a avut loc la 24 septembrie 1938. În expunerea de motive care a însoţit propunerea de modificare a textului menţionat se arată că redactarea art. 401 C. pen., astfel cum se prezenta până atunci, nu este tocmai clară, de­oarece ar putea da naştere la discuţii dacă fapta celui ce alcătuieşte în întregime sau chiar în parte un act public, fără a se sili să imite scrisul sau iscălitura emitentului, intră sau nu în prevederile legii, iar completarea textului cu expresia „alcătuindu-l în orice mod”, era menită să înlăture orice echivoc.

Prin urmare, adăugirea acestei expresii a fost privită de însuşi le­giuitorul de atunci ca o simplă precizare destinată să facă şi mai manifestă intenţia acestuia de a aduce sub incidenţa legii penale orice activitate de plăsmuire totală sau parţială a unor acte oficiale.

Prin această adăugire nu s-a urmărit, aşadar, în nici un caz o lărgire a sferei faptelor menite să intre în prevederile art. 401 C. pen. din anul 1936, deoarece în însăşi concepţia legiuitorului de atunci textul iniţial al acestui articol privea nu numai alterarea, adică denaturarea unor acte oficiale preexistente, ci şi contrafacerea unor astfel de acte prin plăsmuirea lor totală sau parţială. Codul penal, căruia îi sunt caracteristice conciziunea exprimării şi exactitatea ştiinţifică a terminologiei, nu a mai folosit expresia „alcătuindu-l în orice mod” socotind-o ca o adăugire inutilă.

Este greşită şi susţinerea că plăsmuirea unor asemenea înscrisuri nu prezintă un grad de pericol social care să justifice incriminarea acestor activităţi.

Înscrisurile oficiale sunt acte emise de autorităţi, instituţii etc., fapt ce dă certitudinea că ele exprimă adevărul. De aceea, legiuitorul a urmărit să apere prin mijloace de drept penal integritatea înscrisurilor oficiale propriu-zise, sancţionând pe acela care le denaturează, alterându-le în orice mod.

Societatea este însă interesată, în egală măsură, ca între membrii săi să nu se creeze raporturi juridice izvorâte din înscrisuri false, neemise de autorităţi sau instituţii abilitate în acest scop, al căror conţinut este mincinos. Întocmirea unor înscrisuri identice sau similare cu înscrisurile oficiale, prezintă acelaşi pericol pe care-l prezintă şi alterarea unui înscris oficial adevărat, deoarece asemenea înscrisuri pot produce consecinţe juridice. Tocmai în această posibilitate constă pericolul pe care-l prezintă întocmirea – deci falsificarea înţeleasă în sens larg – a unor asemenea valori sau înscrisuri. Împrejurarea că valorile sau înscrisurile nu au intrat în circulaţie, deci nu au produs efectiv consecinţe juridice, nu este de natură să înlăture pericolul pe care-l prezintă simpla lor plăsmuire.

Ca atare, noţiunea de „falsificare”, folosită în art. 288 C. pen., trebuie înţeleasă nu numai în sensul de denaturare a unui înscris preexistent, adevărat, ci şi în sensul de înscris imitat, alcătuit fraudulos, plăsmuit, neadevărat, contrafăcut.

Potrivit art. 37 din Legea nr. 82 din 24 decembrie 1991, a contabilităţii[208], efectuarea cu ştiinţă de înregistrări inexacte, precum şi omisiunea cu ştiinţă a înregistrărilor în contabilitate, având drept consecinţă denaturarea veniturilor, cheltuielilor, rezultatelor financiare, precum şi a elementelor de activ şi de pasiv ce se reflectă în bilanţ, constituie infracţiunea de fals intelectual şi se pedepseşte conform legii.

Asemenea operaţiuni constau din deţinerea, cu orice titlu, de bunuri materiale, titluri de valoare, numerar şi alte drepturi şi obligaţii, precum şi efectuarea de operaţiuni economice, fără să fie înregistrate în contabilitate, nerespectarea reglementărilor contabile, prezentarea de situaţii financiare care conţin date eronate sau necorelate. Nerespectarea reglementărilor contabile priveşte utilizarea şi ţinerea registrelor de contabilitate, întocmirea şi utilizarea documentelor justificative şi contabile pentru toate operaţiunile efectuate, înregistrarea în contabilitate a acestora în perioada la care se referă, păstrarea şi arhivarea acestora, precum şi reconstituirea documentelor pierdute, sustrase sau distruse, efectuarea inventarierii, întocmirea şi auditarea situaţiilor financiare anuale, întocmirea şi depunerea situaţiilor financiare periodice stabilite.

Aceasta înseamnă că incriminarea din legea specială[209] reprezintă o sancţionare a unui fals intelectual, cu argumentul, firesc, că actele contabile sunt întocmite în scopul producerii unor consecinţe publice, devenind acte oficiale.

Vinovăţie există când fapta care prezintă pericol social este săvârşită cu intenţie, infractorul prevăzând rezultatul faptei sale, urmărind producerea lui prin săvârşirea acelei fapte sau prevăzând rezultatul faptei sale şi, deşi nu-l urmăreşte, acceptând posibilitatea producerii lui. În cazul falsului intelectual contabil, ca infracţiune, prin omisiunea cu ştiinţă a înregistrărilor în contabilitate se urmăreşte denaturarea veniturilor, cheltuielilor, rezultatelor financiare, precum şi a elementelor de activ şi de pasiv ce se reflectă în bilanţ (altminteri fapta ar fi contravenţie, o culpă, chiar o eroare fără consecinţe juridice).

Cerinţa de a produce consecinţe juridice este îndeplinită din moment ce înscrisul falsificat are aparent însuşirile unui înscris oficial adevărat, dacă ar putea, prin folosire, produce aceleaşi efecte ca şi acesta din urmă.

Prin urmare, este vorba de producerea altor consecinţe juridice decât acelea pe care înscrisul le-ar fi putut produce dacă nu ar fi suferit alterarea.

Fără să intereseze existenţa voinţei de a produce un prejudiciu, aptitudinea actului de a produce efecte juridice este singura urmare a activităţii materiale a infractorului. Aceasta – şi numai aceasta – trebuie stabilită de către procuror atunci când se examinează dacă fapta concretă constituie infracţiunea de fals în înscrisuri oficiale[210].

Dacă făptuitorul consideră din eroare că actul este susceptibil de a produce anumite consecinţe juridice şi a urmărit, prin săvârşirea faptei, tocmai acest rezultat, ca actul să devină apt de a produce acele consecinţe, găsindu-ne deci în faţa unei falsificări care nu este de natură a avea vreo semnificaţie juridică, nu vom avea o infracţiune de fals, cerinţa esenţială a legii nefiind îndeplinită.

Nu există infracţiunea de fals când lucrul asupra căruia s-a efectuat falsificarea nu are însuşirea de a servi de probă. De exemplu, alterarea adevărului efectuată într-un cont de cheltuieli întocmit de un prepus nu constituie infracţiunea de fals întrucât contul întocmit este un tablou de afirmaţii, iar nu un instrument de probă, fapta putând constitui, eventual, o înşelăciune[211].

Acolo unde nu există un adevăr care sa fie presupus dovedit nu există infracţiunea de fals, ci o faptă de fals inutil sau putativ[212].

Săvârşirea infracţiunii de fals nu poate fi concepută fără preexistenţa unei stări de fapt sau de drept care să impună şi să facă necesară sau să justifice întocmirea unui înscris.

Un înscris fals care nu ar avea nici o întrebuinţare, care nu ar corespunde unei cerinţe reale, impuse de o stare de fapt, este un fals inutil şi inofensiv, care nu cade sub rigorile legii penale. Este de analizat în fiecare caz concret în parte consecinţa juridică produsă. De exemplu, este posibil să existe o operaţiune cu sold zero, prin care să nu se fi denaturat în nici un fel rezultatele economico-financiare (veniturile şi cheltuielile), datoriile către buget etc.

Chiar atunci când, prin falsificare, se urmăreşte crearea unei situaţii noi, încă trebuie să existe o situaţie premisă, adică starea de fapt care reclamă producerea înscrisului oficial pentru promovarea situaţiei noi care nu ar putea, în condiţiile acelei stări de fapt, să fie creată altfel[213].

Este drept că neîndeplinirea unor forme legale nu exclude, în principiu, existenţa falsului, dar ceea ce atrage sancţiunea este faptul ca înscrisul să fie apt să contribuie la producerea unei consecinţe juridice[214], prin eroarea pe care o poate genera. Aptitudinea actului de a produce consecinţe juridice – ca cerinţă pentru existenta infracţiunii – trebuie să se refere la consecinţe juridice datorate falsului şi emanând din acea menţiune falsificată, şi nu privind aptitudinea globală a actului de a produce sau nu, prin el însuşi, efecte juridice, clauza falsificată trebuind prin ea însăşi să fie generatoare de consecinţe juridice.

Lipsa uneia din condiţiile cerute de lege va atrage impunitatea.

Pentru verificarea îndeplinirii acestei condiţii este suficient ca, în fiecare caz în parte, procurorul să examineze în concret – ţinându-se seama de natura şi destinaţia actului, de restul conţinutului său şi de orice elemente ce ar putea fi concludente – dacă prin acţiunea de alterare a adevărului săvârşită de autor, se modifică în orice mod ori se înlătură consecinţe juridice pe care le-ar fi avut actul dacă acea clauza nu era falsificată[215].

Îndeplinirea condiţiei ca înscrisul sa aibă semnificaţie juridică trebuie examinată în raport cu fiecare dintre clauzele sale. Este, într-adevăr, posibil ca – deşi actul, în ansamblul său, să genereze consecinţe juridice – dispoziţia falsificată să nu poată produce asemenea consecinţe şi deci să fie lipsită de semnificaţie juridică. Or, în asemenea situaţie, evident, prin alterarea adevărului pe care acea dispoziţie este chemată să-l exprime nu s-a adus nici o atingere relaţiilor sociale ocrotite prin incriminarea falsului[216].

Infracţiunile de fals în înscrisuri se săvârşesc cu vinovăţie sub forma intenţiei. În unele cazuri aceasta poate fi numai directă, întrucât latura subiectivă include sau implică şi cerinţa scopului, şi anume ca săvârşirea faptei să se fi realizat în vederea producerii unei consecinţe juridice[217].

Infracţiunea prevăzută în art. 290 C. pen. se comite numai cu intenţie directă; mai mult, este necesar ca subiectul să acţioneze cu un anume scop, fiind vorba de o intenţie calificată – dolus specialis[218].

De aceea, magistraţii trebuie să se ocupe numai de scopul imediat prevăzut de lege – producerea de consecinţe juridice – iar nu şi de scopul final. Intenţia trebuie raportată numai la producerea acestor consecinţe de fapt, iar nu şi a celor de drept.

În consecinţă, apreciem că în cazul falsului intelectual contabil legea impune existenţa unei intenţii directe.

Potrivit art. 40 din Legea nr. 82 din 24 decembrie 1991[219], efectuarea cu ştiinţă de înregistrări inexacte, precum şi omisiunea cu ştiinţă a înregistrărilor în contabilitate trebuie să aducă o consecinţă care constă în denaturarea veniturilor, cheltuielilor, rezultatelor financiare şi a elementelor patrimoniale care se reflectă în bilanţul contabil.

Pentru a putea reţine această infracţiune, anchetatorul trebuie să aibă elemente privind:

– existenţa unui înscris oficial;

– falsul să aibă loc cu prilejul întocmirii acestuia de un salariat;

– funcţionarul să fie în exerciţiul atribuţiilor de serviciu;

– ceea ce trebuie stabilit este faptul că au fost atestate fapte sau împrejurări necorespunzătoare adevărului ori că

– omisiunea s-a făcut cu ştiinţă, în sensul voinţei dovedite de a insera date şi împrejurări care sunt în contradicţie cu alte elemente, ale realităţii.

Observăm că o simplă nerespectare a unor prevederi din legi speciale nu determină posibilitatea reţinerii unei asemenea infracţiuni[220].

Eficienţa fiscală presupune aplicarea unui anumit liberalism, glisat de încredere, în anumite limite, generatoare de facilităţi fiscale (evaziune legală[221]).

Rolul lor este de a face sistemul să funcţioneze şi nu de a-l bloca, birocratic (sau penal).

În cazul în care facturile, evidenţele contabile sau datele necesare pentru calcularea bazei de impozitare lipsesc sau sunt incomplete, în ceea ce priveşte contabilitatea, preţurile sau tarifele practicate, accizele şi T.V.A. aferentă intrărilor, se va proceda nu la execuţia debitorului, ci pur şi simplu, la impozitarea prin estimare, de către organele fiscale.

Existenţa unei presiuni a judiciarului într-o asemenea etapă nu înseamnă neapărat incidenţa prezumţiei de nevinovăţie, ci pur şi simplu reflectă raporturi civilizate şi pragmatice între buget şi contribuabil.

În cazul anchetei penale, ceea ce trebuie descoperit este acel înscris oficial în sensul că el emană sau aparţine unei organizaţii, autorităţi sau instituţii publice.

Un înscris emanat de la un particular devine înscris oficial dacă el este predat, înaintat organului fiscal, pentru că nu toate actele contabile sunt înscrisuri oficiale. Caracterul de oficial este dobândit numai după primirea şi înregistrarea la organul fiscal.

Este de determinat momentul completării, semnării şi înaintării (remiterii) actului către oficiant[222]. Ceea ce trebuie căutat este dacă înscrisul a fost înregistrat şi s-au făcut forme publice (fapt ce reprezintă stabilirea, la acest moment, a unui raport juridic[223] de drept public). Evident că infracţiunea nu s-a săvârşit la momentul formalităţilor ulterioare, dar acest element este unul material palpabil, şi singurul cu valoare probantă.

În capitolul Registrelor de contabilitate al normelor contabile se arată că acestea numai după ce sunt şnuruite, înregistrate la organul fiscal, pot avea valoare în justiţie ca probă împotriva comerciantului. Lunar, se întocmesc alte forme contabile, în alte scopuri, de exemplu balanţa de verificare a conturilor, a soldurilor, dar ceea trebuie să intereseze organul de cercetare este bilanţul, pentru că el este documentul contabil de sinteză, care, de regulă, se întocmeşte anual.

Absenţa registrelor de contabilitate sau neţinerea regulată a acestora nu are efecte juridice penale în sensul dovedirii fraudei fiscale. Absenţa centralizării lipseşte doar agenţii economici de mijloacele de probă în relaţiile cu organul fiscal şi nu dă acestora, în principiu, posibilitatea să aplice sancţiuni sau să ceară efectuarea urmăririi penale[224].

În concluzie, pentru dovedirea existenţei infracţiunii de fals contabil trebuie să se constate consecinţa faptică, reală, concretă, denaturarea veniturilor, a cheltuielilor, a rezultatelor financiare şi a elementelor patrimoniale, astfel cum se reflectă ele în bilanţul contabil anual. Dacă nu se poate proba păgubirea bugetului public prin neînregistrarea (omisiunea) cu ştiinţă a actelor de circulaţie contabilă, fapta nu constituie infracţiune.

Nu poate fi considerată infracţiune întocmirea unui înscris sub semnătură privată, dacă actul nu a fost falsificat în condiţiile art. 288 C. pen.

Potrivit art. 290 alin. (1) C. pen., constituie infracţiunea de fals în înscrisuri sub semnătură privată, falsificarea unui înscris sub semnătură privată prin vreunul din modurile arătate în art. 288, dacă făptuitorul foloseşte înscrisul falsificat ori îl încredinţează altei persoane spre folosire, în vederea producerii unei consecinţe juridice.

Conform art. 288 C. pen., referitor la falsul material în înscrisuri oficiale, falsificarea unui înscris oficial prin contrafacerea scrierii ori a subscrierii sau alterarea lui în orice mod de natură să producă consecinţe juridice constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 3 ani.

Infracţiunea de fals în înscrisuri sub semnătură privată raportează conţinutul laturii obiective a acestei fapte penale, doar la modalităţile de falsificare prevăzute în art. 288 C. pen., respectiv la falsul material, iar nu şi la dispoziţiile art. 289 din acelaşi cod, care se referă la falsul intelectual[225].

Înalta Curte observă că infracţiunea de fals în înscrisuri sub semnătură privată raportează conţinutul laturii obiective a acestei fapte penale, doar la modalităţile de falsificare prevăzute în art. 288 C. pen., respectiv la falsul material, iar nu şi la dispoziţiile art. 289 din acelaşi cod, care se referă la falsul intelectual.

Prin urmare, nu poate fi considerată infracţiune întocmirea unui înscris sub semnătură privată, dacă actul nu a fost falsificat în condiţiile art. 288 C. pen., aşa cum corect a argumentat instanţa de fond, care a dispus achitarea ambilor inculpaţi pentru cele 4 infracţiuni prevăzută de art. 290 C. pen.

Totodată, nu s-a dovedit că, încă din momentul încheierii celor două facturi, a contractului de vânzare-cumpărare şi a procesului verbal de lăsare în custodie, inculpaţii ar fi intenţionat, în realitate, să nu execute contractul, pentru a beneficia de deducerea aferentă a TVA (P.F.), ori pentru a beneficia de un credit bancar obţinut contrar dispoziţiilor legale sau normelor bancare (C.M.B.).

Este, de asemenea, absurd să se susţină că inculpatul C.M.B. ar fi ajutat pe inculpatul P.F. să încheie un contract fictiv, pentru ca acesta să beneficieze de deducerea TVA, ştiind că astfel el se îndatorează către stat cu taxe de aproape 8 miliarde lei, doar ca să obţină prin inculpatul P.F. un credit bancar de 3 miliarde lei, credit pe care l-ar fi putut obţine, oricum, prin propria sa societate comercială, garantând cu biletul la ordin existent în cauză.

Evident, faptele neîntrunind elementele constitutive ale textului penal menţionat, nu se pune problema aplicării art. 41 alin. (2) C. pen.

Înalta Curte constată, de asemenea, că este conformă dovezilor existente în dosar (acte, expertiza contabilă a expertului T.I.) şi soluţia de achitare a inculpaţilor pentru săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală prevăzută de art. 13 din Legea nr. 87/1994 (pentru inculpatul P.F.) şi complicitate la evaziunea fiscală, (pentru inculpatul C.M.B.), în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a), raportat la art. 10 alin. (1) lit. a) C. pr. pen., întrucât fapta nu există.

Într-adevăr, aşa cum rezultă din raportul de expertiză menţionat, necontestat de parchet, prin stornarea efectuată în contabilitatea ambelor societăţi comerciale, au fost anulate actele atestând operaţiuni comerciale, care nu au fost urmate de executarea contractului, operaţiune legală dispusă de organele de control financiar. Nu s-a efectuat nici o sustragere a inculpaţilor de la plata taxelor şi impozitelor datorate legal, bilanţul anual reflectând realitatea operaţiunilor comerciale ale celor două societăţi.

Totodată, nu toate erorile din contabilitate au, în mod obligatoriu, un caracter penal, iar corectarea lor este firească şi necesară.

De altfel, chiar în recursul în anulare, se susţine că nu se justifică o soluţie de condamnare a inculpaţilor în baza art. 40 din Legea nr. 82/1991, întrucât infracţiunea nu există, lipsindu-i o cerinţă esenţială a elementului material (alin. ultim fila 9 din recursul în anulare).

Referitor la greşita achitare a inculpatului P.F. pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 266 pct. 2 din Legea nr. 31/1990, Înalta Curte constată că, susţinerile cuprinse în recursul în anulare sunt contrare adresei nr. 559 din 3 mai 2001 a B.C.R., sucursala Judeţeană Dolj (aflată la fila 299 din dosarul de urmărire penală).

Or, din cuprinsul acestei adrese eliberată de una dintre instituţiile autorizate să acorde, în condiţii legale, credite bancare, rezultă că acest credit în sumă de 3.000.000.000 lei acordat de B.C.R. către SC P. SRL, (conform contractului nr. 305 din 18 octombrie 2000), a îndeplinit toate condiţiile prevăzute de Legea nr. 58/1934, precum şi de Normele metodologice nr. 1/1997 ale B.C.R. SA, referitoare la persoanele juridice îndreptăţite, condiţiile de acordare (garanţii, scadenţă, ş.a.), fiind restituit integral la 29 decembrie 2000, termenul de scadenţă.

Nu s-a dovedit că inculpatul P.F. ar fi folosit creditul în alte scopuri decât în interesul societăţii comerciale.

3.7. Fals intelectual

3.7.1. Consecinţe juridice

Potrivit art. 289 C. pen., numai falsificarea unui înscris oficial cu prilejul întocmirii acestuia, de către un funcţionar aflat în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, prin atestarea unor fapte sau împrejurări necorespunzătoare adevărului ori prin omisiunea cu ştiinţă de a insera unele date sau împrejurări, se pedepseşte ca fals intelectual.

Falsul material în înscrisuri oficiale constă în falsificarea unui înscris oficial prin contrafacerea scrierii ori a subscrierii sau prin alterarea lui în orice mod, de natură să producă consecinţe juridice, fiind asimilate cu înscrisurile oficiale biletele, tichetele sau orice alte imprimate producătoare de consecinţe juridice[226].

Întrucât, potrivit art. 290 C. pen., la falsul în înscrisuri sub semnătură privată se sancţionează doar falsificarea unui înscris sub semnătură privată prin contrafacerea scrierii ori a subscrierii sau prin alterarea lui în orice mod, dacă făptuitorul foloseşte înscrisul falsificat ori îl încredinţează altei persoane spre folosire, în vederea producerii unei consecinţe juridice, înseamnă că legiuitorul nu a dorit să incrimineze falsul intelectual al unui înscris sub semnătură privată.

Potrivit art. 37 din Legea nr. 82 din 24 decembrie 1991, a contabilităţii[227], efectuarea cu ştiinţă de înregistrări inexacte, precum şi omisiunea cu ştiinţă a înregistrărilor în contabilitate, având drept consecinţă denaturarea veniturilor, cheltuielilor, rezultatelor financiare, precum şi a elementelor de activ şi de pasiv ce se reflectă în bilanţ, constituie infracţiunea de fals intelectual şi se pedepseşte conform legii.

Asemenea operaţiuni constau din deţinerea, cu orice titlu, de bunuri materiale, titluri de valoare, numerar şi alte drepturi şi obligaţii, precum şi efectuarea de operaţiuni economice, fără să fie înregistrate în contabilitate, nerespectarea reglementărilor contabile, prezentarea de situaţii financiare care conţin date eronate sau necorelate. Nerespectarea reglementărilor contabile priveşte utilizarea şi ţinerea registrelor de contabilitate, întocmirea şi utilizarea documentelor justificative şi contabile pentru toate operaţiunile efectuate, înregistrarea în contabilitate a acestora în perioada la care se referă, păstrarea şi arhivarea acestora, precum şi reconstituirea documentelor pierdute, sustrase sau distruse, efectuarea inventarierii, întocmirea şi auditarea situaţiilor financiare anuale, întocmirea şi depunerea situaţiilor financiare periodice stabilite.

Aceasta înseamnă că incriminarea din legea specială reprezintă o sancţionare a unui fals intelectual, cu argumentarea, firească, că actelecontabile sunt întocmite în scopul producerii unor consecinţe publice, devenind acte oficiale.

Vinovăţie există când fapta care prezintă pericol social este săvârşită cu intenţie, infractorul prevăzând rezultatul faptei sale, urmărind producerea lui prin săvârşirea acelei fapte sau prevăzând rezultatul faptei sale şi, deşi nu-l urmăreşte, acceptând posibilitatea producerii lui. În cazul falsului intelectual contabil, ca infracţiune, prin omisiunea cu ştiinţă a înregistrărilor în contabilitate, se urmăreşte denaturarea veniturilor, cheltuielilor, rezultatelor financiare, precum şi a elementelor de activ şi de pasiv ce se reflectă în bilanţ (altminteri fapta ar fi contravenţie, o culpă, chiar o eroare fără consecinţe juridice).

Cerinţa de a produce consecinţe juridice este îndeplinită din moment ce înscrisul falsificat are aparent însuşirile unui înscris oficial adevărat, dacă ar putea, prin folosire, produce aceleaşi efecte ca şi acesta din urmă.

Prin urmare, este vorba de producerea altor consecinţe juridice decât acelea pe care înscrisul le-ar fi putut produce dacă nu ar fi suferit alterarea.

Fără să intereseze existenţa voinţei de a produce un prejudiciu, aptitudinea actului de a produce efecte juridice este singura urmare a activităţii materiale a infractorului. Aceasta – şi numai aceasta – trebuie stabilită atunci când se examinează dacă fapta concretă constituie infracţiunea de fals în înscrisuri oficiale[228].

Dacă făptuitorul consideră din eroare că actul este susceptibil de a produce anumite consecinţe juridice şi a urmărit, prin săvârşirea faptei, tocmai acest rezultat, ca actul să devină apt de produce acele consecinţe, găsindu-ne deci în faţa unei falsificări care nu este de natură a avea vreo semnificaţie juridică, nu vom avea o infracţiune de fals, cerinţa esenţială a legii nefiind îndeplinită.

Nu există infracţiunea de fals când lucrul asupra căruia s-a efectuat falsificarea nu are însuşirea de a servi de probă. De exemplu, alterarea adevărului efectuată într-un cont de cheltuieli întocmit de un prepus nu constituie infracţiunea de fals deoarece contul întocmit este un tablou de afirmaţii, iar nu un instrument de probă, fapta putând constitui, eventual, o înşelăciune[229].

Acolo unde nu există un adevăr care să fie presupus dovedit nu există infracţiunea de fals, ci o faptă de fals inutil sau putativ[230].

Săvârşirea infracţiunii de fals nu poate fi concepută fără preexistenţa unei stări de fapt sau de drept care să impună şi să facă necesară sau să justifice întocmirea unui înscris.

Un înscris fals care nu ar avea nici o întrebuinţare, care nu ar corespunde unei cerinţe reale, impuse de o stare de fapt, este un fals inutil şi inofensiv, care nu cade sub rigorile legii penale. Este de analizat în fiecare caz concret în parte consecinţa juridică produsă. De exemplu, este posibil să existe o operaţiune cu sold zero, prin care să nu se fi denaturat în nici un fel rezultatele economico-financiare (veniturile şi cheltuielile), datoriile către buget etc.

Chiar atunci când, prin falsificare, se urmăreşte crearea unei situaţii noi, încă trebuie să existe o situaţie premisă, adică starea de fapt care reclamă producerea înscrisului oficial pentru promovarea situaţiei noi care nu ar putea, în condiţiile acelei stări de fapt, să fie creată altfel[231].

Este drept că neîndeplinirea unor forme legale nu exclude, în principiu, existenţa falsului, dar ceea ce atrage sancţiunea este faptul că înscrisul să fie apt să contribuie la producerea unei consecinţe juridice[232], prin eroarea pe care o poate genera. Aptitudinea actului de a produce consecinţe juridice – ca cerinţă pentru existenta infracţiunii – trebuie să se refere la consecinţe juridice datorate falsului şi emanând din acea menţiune falsificată, şi nu privind aptitudinea globală a actului de a produce sau nu, prin el însuşi, efecte juridice, clauza falsificată trebuind, prin ea însăşi, să fie generatoare de consecinţe juridice.

Lipsa uneia din condiţiile cerute de lege va atrage impunitatea.

Infracţiunile de fals în înscrisuri se săvârşesc cu vinovăţie sub forma intenţiei. În unele cazuri aceasta poate fi numai directă, întrucât latura subiectivă include sau implică şi cerinţa scopului, şi anume ca săvârşirea faptei să se fi realizat în vederea producerii unei consecinţe juridice[233].

Infracţiunea prevăzută în art. 290 C. pen. se comite numai cu intenţie directă; mai mult, este necesar ca subiectul să acţioneze cu un anume scop, fiind vorba de o intenţie calificată – dolus specialis[234].

De aceea, magistraţii trebuie să se ocupe numai de scopul imediat prevăzut de lege – producerea de consecinţe juridice – iar nu şi de scopul final. Intenţia trebuie raportată numai la producerea acestor consecinţe de fapt, iar nu şi a celor de drept.

În consecinţă, apreciem că în cazul falsului intelectual contabil legea impune existenţa unei intenţii directe.

În jurisprudenţă s-a statuat[235] că, potrivit art. 289 alin. (1) Cod penal, infracţiunea de fals intelectual constă în „falsificarea unui înscris oficial cu prilejul întocmirii acestuia, de către un funcţionar aflat în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, prin atestarea unor fapte sau împrejurări necorespunzătoare adevărului ori prin omisiunea cu ştiinţă de a însera unele date sau împrejurări”.

 Rezultă, deci, că obiectul material al acestei infracţiuni poate fi numai un „înscris oficial”, iar subiect activ funcţionarul.

 Sub acest aspect, este de observat că prin art. 150 alin. (2) Cod penal se arată că prin „înscris oficial” se înţelege orice înscris care emană de la o unitate din cele la care se referă art. 145 Cod penal sau care aparţine unei asemenea unităţi.

 De asemenea, prin art. 145 Cod penal se prevede că prin termenul „public” se înţelege tot ce priveşte autorităţile publice, instituţiile publice, instituţiile sau alte persoane juridice de interes public, administrarea, folosirea sau exploatarea bunurilor proprietate publică, serviciile de interes public, precum şi bunurile de orice fel care, potrivit legii, sunt de interes public.

 Din aceste dispoziţii reiese, astfel, că legiuitorul stabileşte înţelesul termenului „public” şi în raport de ceea ce se referă la „serviciile de interes public”.

 Or, potrivit art. 3 din Legea nr. 36/1995, privind pe notarii publici şi activitatea notarială, notarul public este învestit să îndeplinească un serviciu de interes public şi are statutul unei funcţii autonome, încât rezultă fără echivoc că înscrisul întocmit şi autentificat de un birou notarial este un înscris oficial în sensul legii penale.

Cât priveşte condiţia ca notarul să poată fi considerat că are calitatea de funcţionar în sensul legii penale şi, deci, de subiect activ al infracţiunii de fals intelectual, şi această condiţie este realizată.

 Astfel, în art. 147 din Codul penal este lămurit înţelesul termenilor de funcţionar public şi de funcţionar, arătându-se că „prin funcţionar public” se înţelege orice persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost învestită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei unităţi dintre cele la care se referă art. 145, iar prin „funcţionar” se înţelege oricare dintre aceste persoane, precum şi orice salariat care exercită o însărcinare în serviciul unei alte persoane juridice decât cele arătate.

 De altfel, în conformitate cu art. 14 din Legea nr. 36/1995 activitatea notarilor publici se desfăşoară în cadrul unui birou în care pot funcţiona unul sau mai mulţi notari publici asociaţi, cu personalul auxiliar corespunzător, evidenţa birourilor de notari publici şi lucrările privind numirea şi încetarea funcţiei notarilor publici fiind întocmite de personalul de specialitate notarială din Ministerul Justiţiei. Este de subliniat că, potrivit art. 17 şi 25 din Legea nr. 36/1995, ministrul justiţiei numeşte sau suspendă din funcţie pe notarul public.

 Mai este de relevat că, în cadrul acestor birouri, care prestează servicii de interes public, există raporturi de serviciu care nu pot fi restrânse numai la raporturi juridice de muncă, precum şi că chiar dacă între notar şi biroul notarial nu există raporturi tipice de muncă, este evident că pe durata cât notarul îşi desfăşoară activitatea în cadrul biroului el se află în serviciul acestui birou, a cărui înfiinţare este dată în atribuţia ministrului justiţiei care emite ordin, în acest sens, în baza art. 15 din Legea nr. 36/1995.

 Cât priveşte autonomia funcţiei de notar, aceasta se referă la modalitatea îndeplinirii serviciului de interes public, sub care aspect notarul nu are o subordonare ierarhică şi se supune numai legii, ceea ce nu exclude, însă, calitatea lui de funcţionar public.

 Prin urmare, condiţia ca subiectul activ al infracţiunii prevăzute de art. 289 Cod penal să fie funcţionar este îndeplinită şi în cazul notarului public.

3.7.2. Foloase necuvenite

După cum am arătat, caracteristica esenţială a infracţiunilor de corupţie constă în existenţa unui funcţionar venal.

Banii sau celelalte foloase primite, pretinse ori promise trebuie să fie necuvenite, adică legal nedatorate, să aibă caracter de retribuţie, întrucât invocarea unui alt titlu atrage calificarea de abuz în serviciu[236].

Acţiunea (inacţiunea) făptuitorului trebuie să constituie sine qua non un contraechivalent al conduitei sale lipsite de probitate. Reciproca acesteia trebuie să aibă caracterul unei plăţi sau a unei răsplătiri în vederea efectuării unui anume act perfect determinat, şi nu în general. Chiar dacă legea permite un avantaj patrimonial indirect, acesta trebuie să profite tot făptuitorului, deşi în chip mediat.

Lipsa raportului de legătură, de retribuire poate caracteriza o altă infracţiune, cum ar fi, de exemplu, un abuz în serviciu. Atunci când legea vorbeşte de foloase necuvenite ea se referă la sensul de drept comun al sintagmei, în accepţiunea dreptului penal român. Sensul de folos „indirect” se referă la persoane interpuse, dar tot în ideea exact a recompensării actului făptuitorului, cum ar fi un dar făcut soţiei funcţionarului şi nerestituit[237], reparaţii, zugrăveli, efectuarea de lucrări în favoarea făptuitorului sau acoliţilor săi, aceştia putând fi o rudă, un prieten sau chiar o persoană juridică.

De asemenea, potrivit art. 40 din Legea nr. 82 din 24 decembrie 1991[238], efectuarea cu ştiinţă de înregistrări inexacte, precum şi omisiunea cu ştiinţă a înregistrărilor în contabilitate trebuie să aducă o consecinţă care constă în denaturarea veniturilor, cheltuielilor, rezultatelor financiare şi a elementelor patrimoniale care se reflectă în bilanţul contabil.

Pentru a putea reţine această infracţiune, anchetatorul trebuie să aibă elemente privind:

– existenţa unui înscris oficial;

– falsul să aibă loc cu prilejul întocmirii acestuia de un salariat;

– funcţionarul să fie în exerciţiul atribuţiilor de serviciu;

– ceea ce trebuie stabilit este faptul că au fost atestate fapte sau împrejurări necorespunzătoare adevărului ori că

– omisiunea s-a făcut cu ştiinţă, în sensul voinţei dovedite de a insera date şi împrejurări care sunt în contradicţie cu alte elemente, ale realităţii.

Observăm că o simplă nerespectare a unor prevederi din legi speciale nu determină posibilitatea reţinerii unei asemenea infracţiuni[239].

Eficienţa fiscală presupune aplicarea unui anumit liberalism, glisat de încredere, în anumite limite, generatoare de facilităţi fiscale (evaziune legală).

Rolul lor este de a face sistemul să funcţioneze şi nu de a-l bloca, birocratic (sau penal).

În cazul în care facturile, evidenţele contabile sau datele necesare pentru calcularea bazei de impozitare lipsesc sau sunt incomplete, în ceea ce priveşte contabilitatea, preţurile sau tarifele practicate, accizele şi TVA aferentă intrărilor, se va proceda nu la execuţia debitorului, ci pur şi simplu, la impozitarea prin estimare, de către organele fiscale.

Existenţa unei presiuni a judiciarului într-o asemenea etapă nu înseamnă neapărat incidenţa prezumţiei de nevinovăţie, ci pur şi simplu reflectă raporturi civilizate şi pragmatice între buget şi contribuabil.

În cazul anchetei penale, ceea ce trebuie descoperit este acel înscris oficial în sensul că el emană sau aparţine unei organizaţii, autorităţi sau instituţii publice.

Un înscris emanat de la un particular devine înscris oficial dacă el este predat, înaintat organului fiscal, pentru că nu toate actele contabile sunt înscrisuri oficiale. Caracterul de oficial este dobândit numai după primirea şi înregistrarea la organul fiscal.

Este de determinat momentul completării, semnării şi înaintării (remiterii) actului către oficiant[240]. Ceea ce trebuie căutat este dacă înscrisul a fost înregistrat şi s-au făcut forme publice (fapt ce reprezintă stabilirea, la acest moment, a unui raport juridic[241] de drept public). Evident că infracţiunea nu s-a săvârşit la momentul formalităţilor ulterioare, dar acest element este unul material palpabil, şi singurul cu valoare probantă.

În capitolul Registrelor de contabilitate al normelor contabile se arată că acestea numai după ce sunt şnuruite, înregistrate la organul fiscal, pot avea valoare în justiţie ca probă împotriva comerciantului. Lunar, se întocmesc alte forme contabile, în alte scopuri, de exemplu balanţa de verificare a conturilor, a soldurilor, dar ceea trebuie să intereseze organul de cercetare este bilanţul, pentru că el este documentul contabil de sinteză, care, de regulă, se întocmeşte anual.

Absenţa registrelor de contabilitate sau neţinerea regulată a acestora nu are efecte juridice penale în sensul dovedirii fraudei fiscale. Absenţa centralizării lipseşte doar agenţii economici de mijloacele de probă în relaţiile cu organul fiscal şi nu dă acestora, în principiu, posibilitatea să aplice sancţiuni sau să ceară efectuarea urmăririi penale[242].

În concluzie, pentru dovedirea existenţei infracţiunii de fals contabil trebuie să se constate consecinţa faptică, reală, concretă, denaturarea veniturilor, a cheltuielilor, a rezultatelor financiare şi a elementelor patrimoniale, astfel cum se reflectă ele în bilanţul contabil anual. Dacă nu se poate proba păgubirea bugetului public prin neînregistrarea (omisiunea) cu ştiinţă a actelor de circulaţie contabilă, fapta nu constituie infracţiune.

Dacă legea ar fi dorit, ar fi incriminat ca fapte de corupţie doar stabilirea, cu intenţie, a unei valori diminuate, faţă de valoarea comercială reală, a bunurilor aparţinând agenţilor economici la care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale este acţionar, comisă în cadrul acţiunii de privatizare sau cu ocazia unei tranzacţii comerciale, ori a bunurilor aparţinând autorităţilor publice sau instituţiilor publice, în cadrul unei acţiuni de vânzare a acestora, săvârşită de cei care au atribuţii de conducere, de administrare sau de gestionare, acordarea de credite sau de subvenţii cu încălcarea legii sau a normelor de creditare, neurmărirea, conform legii sau normelor de creditare, a destinaţiilor contractate ale creditelor sau subvenţiilor ori neurmărirea creditelor restante sau doar utilizarea creditelor sau a subvenţiilor în alte scopuri decât cele pentru care au fost acordate. Or, legiuitorul a adăugat o condiţie în plus, şi anume dacă acestea sunt săvârşite în scopul obţinerii de către subiectul activ, pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri sau alte foloase necuvenite. Lucru pe care anchetatorul trebuie să îl dovedească!

3.8. Obligaţiile vamale în cazul efectuării de operaţiuni ilegale de import

Potrivit art. 88 din Legea nr. 141 din 24 iulie 1997 privind Codul vamal al României[243], cu modificările şi completările ulterioare, călătorii şi alte persoane fizice cu domiciliul în ţară sau în străinătate pot introduce şi scoate din ţară bunurile aflate în bagajele personale ori care îi însoţesc, fără a fi supuşi taxelor vamale, în condiţiile şi în limitele stabilite prin hotărâre a Guvernului. Această hotărâre va ţine seama de acordurile şi de convenţiile internaţionale la care România este parte.

Pentru bunurile care nu se încadrează în limitele cantitative şi valorice prevăzute în hotărârea Guvernului se aplică, la import, tariful vamal de import, iar la export, o taxă vamală unică de 20% aplicată la valoarea în vamă.

În capitolul 4 al legii, intitulat „Vămuirea mărfurilor”, secţiunea 1 reglementează declararea mărfurilor şi prezentarea acestora pentru vămuire. Astfel, declararea mărfurilor şi prezentarea lor pentru vămuire se fac de către importatori, exportatori sau reprezentanţi ai acestora, prin depunerea unei declaraţii vamale în detaliu, în formă scrisă, în termen de 30 de zile de la data depunerii declaraţiei sumare (art. 39).

Prin hotărâre a Guvernului, prevăzută la art. 88, se stabilesc şi normele privind determinarea valorii în vamă a bunurilor introduse sau scoase din ţară de către persoanele fizice aflate în situaţia menţionată la alin. (1) (art. 90).

Prin Hotărârea nr. 1114 din 9 noiembrie 2001 a fost aprobat Regulamentului de aplicare a Codului vamal al României[244].

Autoritatea vamală este cea care stabileşte cuantumul taxelor vamale pe care le încasează şi le varsă la bugetul de stat, iar eliberarea bunurilor supuse taxelor vamale se face abia după plata acestora (art. 134 din regulament).

Controlul vamal are drept scop prevenirea încălcării reglementărilor vamale şi stricta respectare a condiţiilor şi termenelor legale, precum şi descoperirea fraudelor vamale.

Controlul vamal exercitat de autoritatea vamală prin agenţii săi abilitaţi în cadrul atribuţiilor care le sunt conferite prin reglementările vamale se execută în mod obligatoriu prin verificarea documentelor necesare efectuării vămuirii (art. 56).

Controlul documentar constă în verificarea:

a) corectitudinii completării declaraţiei vamale în detaliu;

b) existenţei documentelor anexate la declaraţia vamală în detaliu potrivit regimului vamal solicitat;

c) concordanţei dintre datele înscrise în declaraţia vamală în detaliu şi cele din documentele anexate;

d) formală a documentelor anexate (art. 57).

În art. 45 se arată că declaraţia vamală de import de mărfuri se depune la autoritatea vamală împreună cu următoarele documente:

a) documentul de transport al mărfurilor sau, în lipsa acestuia, alte documente emise de transportator, cuprinzând date referitoare la mărfurile transportate;

b) factura, în original sau în copie, ori un alt document pe baza căruia se declară valoarea în vamă a mărfurilor;

c) declaraţia de valoare în vamă;

d) documentele necesare aplicării unui regim tarifar preferenţial sau altor măsuri derogatorii la regimul tarifar de bază;

e) orice alt document necesar aplicării dispoziţiilor prevăzute în normele legale specifice care reglementează importul mărfurilor declarate;

f) codul fiscal al titularului.

Controlul vamal fizic al bunurilor importate sau exportate constă în identificarea acestora pe baza declaraţiei vamale în detaliu, însoţită de documentele depuse împreună cu aceasta.

Importul mărfurilor se face cu respectarea normelor prevăzute în Codul vamal al României, precum şi a legii pentru aprobarea tarifului vamal de import, care se aplică de autoritatea vamală în condiţiile stabilite în prezentul capitol (art. 58 din regulament).

În mod distinct capitolul 8 reglementează regimul vamal aplicabil călătorilor şi altor persoane fizice.

Referitor la declararea bunurilor, în secţiunea 1 se arată că persoanele fizice sunt obligate să declare, verbal sau în scris, bunurile pe care le introduc sau le scot din ţară şi să le prezinte pentru control la birourile vamale (art. 121).

Sunt supuse declarării scrise, în toate cazurile, următoarele bunuri:

a) armele şi muniţiile, materiile explozive, radioactive, nucleare, precum şi produsele care, potrivit legii, sunt supuse controlului destinaţiei finale;

b) produsele şi substanţele stupefiante ori psihotrope şi precursorii acestora, materialele biologice cu potenţial de contaminare în masă, medicamentele care conţin substanţe stupefiante sau psihotrope, substanţele chimice esenţiale, precum şi produsele şi substanţele toxice;

c) obiectele din metale preţioase, cu sau fără pietre preţioase, care depăşesc uzul personal stabilit în anexa nr. 6;

d) bunurile cu caracter cultural, istoric sau artistic, numai la ieşirea din ţară. Bunurile cu caracter cultural, istoric sau artistic pot fi declarate în scris la intrarea în ţară de persoanele fizice, în vederea scoaterii din ţară fără aprobare (art. 122).

Declararea în scris se face pe formulare tipizate care se pun la dispoziţie de birourile vamale, în mod gratuit, la cererea persoanelor fizice (art. 123).

Controlul vamal al bunurilor aparţinând persoanelor fizice constă în confruntarea celor declarate cu bunurile aflate în bagajele însoţite sau neînsoţite şi în colete.

Controlul vamal se efectuează prin sondaj în ceea ce priveşte numărul autoturismelor, numărul călătorilor şi numărul bagajelor aparţinând unui călător (art. 125).

Când există indicii temeinice de fraudă se poate efectua controlul vamal corporal, cu respectarea normelor de igienă şi în încăperi separate, de către persoane de acelaşi sex cu persoana controlată.

Se consideră că există indicii temeinice de fraudă în situaţiile în care agenţii vamali:

a) descoperă în timpul controlului indicii cu privire la existenţa unor bunuri nedeclarate sau ascunse;

b) deţin informaţii despre intenţia persoanei controlate de a săvârşi contravenţii sau infracţiuni vamale;

c) posedă date că persoana controlată a mai săvârşit contravenţii sau infracţiuni vamale;

d) constată comportamente neobişnuite din partea persoanei controlate (art. 127).

În ceea ce priveşte Regimul vamal aplicabil persoanelor fizice, acestea pot introduce sau scoate din ţară bunuri fără caracter comercial, în limitele şi în condiţiile prevăzute în anexa nr. 6 (art. 131)[245].

Într-o speţă, în perioada noiembrie 1999 – mai 2002 (deci în 30 de luni), au fost introduse, prin aproximativ 50 de operaţiuni, în regim de persoană fizică, bunuri cumpărate în străinătate pe firmă.

Potrivit Codului comercial român, sunt comercianţi aceia care fac fapte de comerţ având comerţul ca o profesiune şi societăţile comerciale (art. 7 ca fapte subiective de comerţ).

În cazul în care faptele „obiective” au fost exercitate accidental, aceasta nu atribuie autorului lor calitatea de comerciant.

În practică, s-a statuat că exercitarea mai multor acte comerciale în sine nu constituie profesionalitate, deoarece profesionalitatea constă în exercitarea actelor în aşa mod încât să formeze o ocupaţie permanentă (perseverentă), să fie un exerciţiu atât de des şi consecutiv încât să constituie oarecum o specială condiţie de existenţă şi de viaţă socială[246], să formeze o ocupaţie socială[247].

Dar actele obiective produc efecte în sensul legii independent de calitatea persoanei (oricum un necomerciant nu poate săvârşi acte subiective de comerţ).

Sunt acte de comerţ cumpărarea de produse sau de mărfuri spre a se revinde, fie în natură, fie după prelucrare sau pentru a fi închiriate (C. com., art. 3 pct. 1).

Dar nu orice cumpărare cu intenţia revinderii (închirierii, prelucrării sau schimbului) transformă un act civil într-unul comercial.

Noţiunea de „operaţiune de import/export” presupune pe aceea de activitate comercială dar fără, calitatea de comerciant subiectului[248].

Relaţia socială ocrotită este aceea stabilită în domeniul activităţii economice comerciale externe.

Ceea ce constituie obiectul material al infracţiunii este orice lucru cu valoare economică ce poate fitranzacţionat, incluzând aici şi drepturile evaluabile în bani (de autor, de inventator, licenţele de editare, difuzare).

În acest sens, o licenţă legal acordată unui agent economic pentru o anumită tranzacţie poate reprezenta obiectul material al infracţiunii, dacă mărfuri1c sunt exportate de către un necomerciant. Socotim că are relevanţă dacă licenţa limita (contingenta numai exportul sau numai importul). Infracţiunea se săvârşeşte când comerţul este fără autorizaţie.

Chiar dacă bunurile formează obiectul material al altor infracţiuni, prevăzute în legi speciale, fapta va fi încadrată şi în prevederile art. 302 C. pen. dacă trăsăturile esenţiale ale infracţiunii au fost întrunite. De exemplu, pot forma obiectul material a infracţiunii de operaţii interzise cu materii strategice, sau legate şi de încălcarea reglementărilor vamale.

Prin folosirea formei plurale socotim că legiuitorul a avut în vedere efectuarea a cel puţin două acte de vânzare/cumpărare în scop de revânzare.

Spre deosebire de infracţiunea de speculă, actul de comerţ trebuie să fie împlinit, adică să fi avut loc şi vânzarea (închirierea, schimbul, tranzitul etc.) şi să se fi urmărit realizarea unui câştig (de esenţa actului de comerţ, spre deosebire de infracţiunea incriminată în art. 295 C. pen., în care profitul este indiferent pentru întrunirea condiţiilor săvârşirii infracţiunii).

Condiţia revânzării nu se mai pune în situaţia unor acte obiective de comerţ (de exemplu, vânzări de acţiuni în cadrul contractului de societate).

Ea se ridică, cel puţin, numai până la al doileaact de vânzare (inclusiv) pentru a caracteriza teoretic ideea de fapt de comerţ, ca o condiţie necesară, dar nu suficientă.

Acţiunile nu conferă calitatea de comerciant cât timp nu se face dovada că aceste operaţii s-au făcut în mod repetat şi obişnuit, ca o profesiune şi pentru ca din efectuarea lor să se tragă un câştig[249].

Introducerea în ţară a unei cantităţi mari de marfă, cu intenţia de a o revinde, fără a se obţine autorizaţia care să ateste calitatea de agent economic, o singură datăsocotim că nu poate caracteriza fapta ca infracţiune prevăzută în art. 302 C. pen., întrucât nu cantitatea mărfii sau valoarea caracterizează infracţiunea.

În ceea ce priveşte subiectul activ al infracţiunii, socotim că el este atât cetăţeanul român, cât şi cel străin care efectuează acte de comerţ, operaţiuni comerciale sau de cooperare economică (şi în cercetarea ştiinţifică), operaţiuni financiare etc. fără a avea, calitatea de comerciant/de agent economic[250].

Odată pierdută calitatea de comerciant (prin desfiinţarea firmei) efectuarea unor operaţii comerciale cu element extraneu obiectiv poate constitui infracţiune cu excepţia actelor aflate în derularesau efectuateîn vederea lichidăriisocietăţii (sau pentru realizarea creanţelor creditorilor).

În esenţă, credem că interpretarea noastră se apropie mult de aplicarea pe care o avea legea extrapenală anterior anului 1971, şi anume potrivit Decretului nr. 317 din 26 iunie 1949, în baza căruia subiect activ al infracţiunii puteau fi şi instituţiilesau întreprinderile care efectuau operaţiuni de comerţ exterior fără autorizarea prealabilă a M.C.E.

Această prevedere era în concordanţă cu situaţia economică existentă atunci în ţară – asemănătoare cu perioada de tranziţie actuală – când asemenea operaţiuni erau efectuate şi de către unele firme particulare, care nu fuseseră încă naţionalizate.

Infracţiunea prevăzută în art. 302 C. pen. va subzista întotdeauna cât operaţiile de comerţ exterior vor necesita autorizaţieindependent de necesitatea, utilitatea sau existenţa obligatorie a unor licenţe de export cât timp agenţii economici impex S.R.L., vor fi înfiinţaţi prin autorizarea cerută de o lege a societăţilor comerciale[251].

În speţa noastră, cu puţină atenţie, vameşul putea depista, din evidenţele biroului, că suntem în prezenţa unor operaţii de import şi le putea trata ca atare din punct de vedere vamal, dacă nu penal. Dar reaua lui credinţă trebuie dovedită prin elemente de fapt din dosar.

În concluzie, lucrătorul vamal trebuia şi avea posibilitatea să verifice dacă au fost sau nu încălcate cel puţin dispoziţiile vamale arătate mai sus. Din datele de care dispunem nu putem constata nici măcar săvârşirea unui abuz în serviciu din partea acestuia. Procurorul ordinar ar avea suficiente elemente care să dovedească cel puţin o evaziune fiscală, din partea persoanei fizice, dar nici acestea nu atrag competenţa Parchetului Naţional Anticorupţie.

Atât în Codul vamal anterior, cât şi cel în vigoare, a fost încriminată infracţiunea de contrabandă, constând în trecerea peste frontieră prin alte locuri decât cele stabilite pentru controlul vamal în scopul sustragerii bunurilor de la regimul vamal.

Într-o speţă, contestatorul a fost condamnat la pedepsele de 4 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de contrabandă, prevăzută de art. 30 lit. a) din Legea nr. 30/1978 privind Codul vamal al României şi de un an şi 6 luni închisoare, pentru săvârşirea infracţiunii de fals intelectual, prevăzută de art. 40 din Legea nr. 82/1991, raportat la art. 289 C. pen.

Prin contestaţia formulată în cauză, condamnatul a susţinut că prin Legea nr. 543/2002 nu a fost exceptată de la graţiere infracţiunea de contrabandă prevăzută de art. 30 lit. a) C. vam., al României adoptat prin Legea nr. 30/1978 ci numai infracţiunea de contrabandă şi alte infracţiuni vamale prevăzute de art. 175 şi art. 181 C. vam., al României adoptat prin Legea nr. 141/1997.

Această susţinere în mod corect nu a fost primită de instanţe.

Prin cele două acte normative, care s-au succedat în timp, au fost instituite norme cu privire la regimul vamal al României a căror încălcare atrage răspunderea penală.

Din examinarea hotărârii de condamnare se constată că, faptele de contrabandă au fost săvârşite în anul 1994, astfel că ele au fost sancţionate în baza legii penale mai vechi, care era conform art. 13 C. pen. şi mai blândă, neputând fi aplicate dispoziţiile noului Cod vamal adoptat în timpul soluţionării cauzei[252].

Orice faptă susceptibilă de a deveni infracţiune, în sensul legii penale, trebuie săvârşită cu voinţă şi conştiinţă, adică cu vinovăţie.

Vinovăţia implică deci un act de conştiinţă, o atitudine a conştiinţei în raport de urmărite faptei şi un act de voinţă sub impulsul căruia este realizată fapta.

Curtea Supremă a stabilit[253] că în cadrul Biroului Vamal Zona Liberă Giurgiu, Ordonanţa nr. 1/1999 nu a fost prelucrată lucrătorilor vamali de către conducerea Biroului Vamal. Din probele administrate, rezultă că cei doi şefi în prezenţa aproape permanentă a reprezentantului organului ierarhic superior au format convingerea lucrătorilor vamali că importurile de cafea efectuate de SC A.H. nu se încadrează în regimul de facilităţi vamale prevăzute de art. 11, pct. 3 din O.C. nr. 1/1999, respectiv procedura aplicată importului repetat de materii prime, fără verificarea fiecărei operaţiuni.

În perioada 1 ianuarie 1999 – 30 iunie 1999 procedura uzuală impusă de conducerea biroului vamal sub autoritatea şi în prezenţa reprezentantului B.S.C.V. Giurgiu, respectiv metodologia de la art. 11 pct. 3 din O.C. 1/1999 „importuri repetate de materii prime” s-a aplicat în 389 de operaţiuni de import similare.

Abia la data de 19 iulie 1999 prin adresa 669/T a D.G.U., B.S.C.V. Giurgiu s-a stabilit că începând cu data primirii prezentei adrese, pentru toate societăţile comerciale care au sediul sau punctul de lucru situat în raza de competenţă a D.R.V. Bucureşti şi care solicită facilităţi vamale în baza Legii nr. 35/1991 pentru importul de cafea verde, se vor aplica prevederile O.C. 1/1999 pct. 1, respectiv „pentru fiecare operaţiune se va informa în scris B.S.C.V. Giurgiu care va comunica decizia luată”.

Abia în acest moment, toţi lucrătorii vamali din cadrul D.G.V. Giurgiu au luat cunoştinţă despre metodologia ce urma a fi aplicată importurilor de cafea verde.

Aşa cum rezultă din actele dosarului, Parchetul de pe lângă C.S.J. şi-a revizuit opinia într-o speţă identică şi a disjuns cauza privind pe lucrătorii vamali din cadrul Biroului Vamal Zona Giurgiu, între care şi inculpaţii P.M. şi N.M., dar după întocmirea acestui rechizitoriu (7 iunie 2000) şi prin rezoluţia din 5 iunie 2002 s-a dispus scoaterea de sub urmărire penală în baza art. 11 pct. 2 lit. b), raportat la art. 10 alin. (1) lit. d) C. pr. pen. (Anexa 4).

Instanţa a constatat din analiza întregului material probator al dosarului că inculpaţii sus-amintiţi şi-au exercitat cu bună credinţă atribuţiunile de serviciu, că nu se poate reţine în sarcina lor vreo intenţie delictuoasă.

O.C. nr. 1/1999 a intrat în vigoare cu puţin timp înainte de prima operaţiune efectuată de agentul comercial A.H. şi nu a fost prelucrat lucrătorilor vamali, mai ales că din extrasul cu semnăturile lucrătorilor vamali, nu rezultă menţiunea materialului şi a datei prelucrării.

Mai mult chiar O.C. 1/1999 nu era prelucrat în februarie 1999 nici chiar la nivelul B.S.C.V. Bucureşti, organ de supraveghere şi control al Biroului Zona Liberă Giurgiu, aspect ce rezultă chiar din declaraţiile mai multor inspectori vamali printre care şi cea a inculpatului C.B.

Nici unui inculpat care a lucrat la vamă nu i s-au trasat sarcini specifice de aplicare a O.C. 1/1999 de către conducerea biroului vamal, fiecare a efectuat verificarea documentaţiei sau operaţiuni de verificare a mărfurilor, aşa cum de altfel a făcut şi inculpatul N.G., care a efectuat verificarea documentaţiei şi a mărfii pentru importul din 25 februarie 1999 aplicând ştampila în rubrica a) şi c), corespunzător acestor segmente, din declaraţia vamală.

Actele de verificare a documentaţiei sau a mărfurilor şi completarea declaraţiei vamale în mod corespunzător nu însemna acordarea liberului de vamă, deoarece:

– liberul de vamă se acordă în scris, dacă sunt îndeplinite condiţiile şi dacă sunt efectuate formalităţile de vămuire, numai după prezentarea documentelor legale care atestă efectuarea plăţii datoriei vamale (art. 73 C. vam.);

– datoria vamală se achită de liberul de vamă, în cazul regimurilor vamale definitive, precum şi în cazul când regimul vamal respectiv se încheie în termen (art. 159 C. vam.).

De menţionat este şi faptul că nici una din cele 12 declaraţii nu conţin menţiunea acordării liberului de vamă, mai mult chiar, datoria vamală a fost achitată pentru câteva importuri chiar ulterior eliberării vamale cu menţiunea din rubrica respectivă în sensul că datoria fusese achitată.

Din probele administrate, rezultă că liberul de vamă nu-l putea da, decât martora M.M. (a se vedea declaraţia martorului C.V. în faţa instanţei) şi că inculpatul N.G. şi-a îndeplinit în mod corect atribuţiile ce-i reveneau.

De aceea, şi în cazul inculpatului N.G., instanţa a constatat că nu sunt îndeplinite elementele constitutive ale infracţiunii pentru care a fost trimis în judecată.

Referitor la faptele reţinute în sarcina altui inculpat, din ansamblul probator al dosarului, rezultă în mod clar că acesta şi-a exercitat atribuţiile de serviciu în mod corect, el nu a acordat liber de vamă pentru mărfurile cuprinse în Declaraţia vamală de import nr. 524/1999, activitatea sa limitându-se la controlul documentar şi fizic.

Nici sub aspectul subiectiv, infracţiunea reţinută în sarcina inculpatului nu poate subzista, deoarece nu rezultă din nici o probă că ar fi întreprins vreo acţiune sau prin omisiune ar fi determinat exonerarea agentului importator de plata taxelor vamale în mod ilegal.

Potrivit dispoziţiilor art. 248 alin. (1) C. pen., fapta funcţionarului public, care, în exerciţiul atribuţiilor sale de serviciu, cu ştiinţă, nu îndeplineşte un act ori îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o tulburare însemnată bunului mers al unui organ sau al unei instituţii de stat ori al unei alte unităţi din cele la care se referă art. 145 sau o pagubă patrimonială acesteia, constituie infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice.

Sub aspectul laturii subiective, abuzul în serviciu se săvârşeşte numai cu intenţie, care poate fi directă ori indirectă.

Dat fiind că din probele administrate în cauză rezultă, de altfel cum însăşi instanţele în considerentele hotărârilor atacate au reţinut, că inculpatul S.L., şef birou supraveghere vamală a dat ordin lucrătorilor vamali P.C. şi C.B. să facă control la firma inculpatului M.H. şi apoi, a confirmat prin semnătura sa, pusă pe lucrarea întocmită în executarea unui asemenea ordin, cu respectarea, iar nu cu încălcarea a atribuţiilor sale de serviciu şi a prevederilor art. 13 din Legea nr. 141/1997, este evident că pentru existenţa infracţiunii de abuz în serviciu lipseşte una din trăsăturile esenţiale, şi anume vinovăţia.

În aceste condiţii, soluţia de achitare a inculpatului, pentru infracţiunea de abuz în serviciu este legală şi temeinică.

În privinţa laturii subiective, infracţiunea de fals intelectual nu poate fi săvârşită, decât dacă se constată că autorul a acţionat cu intenţie. Ca atare, faptele de alterare a adevărului nu constituie infracţiuni, când alterarea s-a produs din culpă, printr-o eroare.

În speţă, atestarea în cuprinsul înscrisului, cu prilejul semnării acestuia, de către inculpatul S.L., a unor fapte şi împrejurări necorespunzătoare adevărului, nu cade sub incidenţa art. 289 C. pen., deoarece s-a săvârşit dintr-o eroare, din culpă. Această concluzie rezultă mai întâi din situaţia necontestată, că inculpatul M.H. a prezentat acte cu conţinut nereal, organelor vamale, pentru dovedirea şi recunoaşterea dreptului său la acordarea facilităţilor vamale, şi apoi, din constatarea că, inculpatul S.L. nu şi-a dat seama că actele înfăţişate erau false, ori cel puţin nu s-a aflat în îndoială în această situaţie, ţinând seama de faptul că gradul de reuşită al falsificării era aşa de mare încât nu putea fi observat la vedere, ci numai în cadrul unui control cu metode ştiinţifice şi profesionale.

În consecinţă soluţia de achitare a inculpatului pentru infracţiunea de fals intelectual, pe motiv că nu sunt întrunite elementele constitutive ale acestei infracţiuni, sub aspectul laturii subiective, este temeinică şi legală.

În atare situaţie, hotărârile atacate sunt temeinice şi legale.

Infracţiunea de neglijenţă în serviciu prevăzută de art. 249 C. pen., se săvârşeşte din culpă.

Pentru stabilirea culpei este necesar să se constate că făptuitorul, în raport de aptitudinile sale, de pregătirea sa, de condiţiile concrete în care a comis fapta, putea să aibă reprezentarea consecinţelor fireşti ale acţiunii sau inacţiunii sale, rezultatul ei dăunător, dar el fie că a prevăzut acest rezultat, însă nu l-a acceptat, socotind fără temei că nu se va produce (culpă cu prevedere sau uşurinţă), fie că nu l-a prevăzut, deşi trebuia şi putea să-l prevadă (culpă simplă).

Inexistenţa culpei a fost corect dedusă, în speţă, de către instanţe, care au dispus achitarea sus-numiţilor inculpaţi pentru infracţiunea de neglijenţă în serviciu, în raport de împrejurările concrete în care s-au comis faptele, precum şi de persoana acestora care, erau angajaţi de puţin timp (8 zile), aflându-se într-o perioadă de probă (debutanţi), fiind astfel nepregătiţi pentru a îndeplini funcţia de lucrător vamal şi deci, în imposibilitate să poată prevedea consecinţele conduitei lor.

În consecinţă, ambele hotărâri sunt temeinice şi legale şi sub aspectul examinat mai sus.

Din situaţia de fapt expusă şi care corespunde probelor din dosar rezultă că sus-numiţii inculpaţi nu aveau obligaţia verificării fiecărei operaţiuni în parte, întrucât la pct. 2 al art. 3 din O.C. nr. 1/1999 se stipulează că în cazul agenţilor economici care importă în mod repetat materii prime, brigada de supraveghere şi control vamal va lua decizia ca formalităţile vamale de import să se efectueze fără verificarea prevăzută în prezentul ordin, ori aşa cum s-a reţinut cei doi inculpaţi, M.H. şi S.A.Y., efectuaseră deja importuri repetate de cafea verde. Urmează a se reţine şi împrejurarea că brigada de supraveghere şi control vamal competentă putea decide asupra efectuării prin sondaj a controlului ulterior la sediul agenţilor economici importatori însă acest lucru la nivelul acestor organe de control nu s-a dispus niciodată.

Din toate aceste elemente, în mod corect instanţele au stabilit că faptele inculpaţilor, în condiţiile în care au fost săvârşite, nu întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 248 C. pen., sub aspectul laturii subiective, pe baza căreia i-a şi achitat, astfel că şi sub acest aspect hotărârile atacate sunt legale şi temeinice[254].

Art. 1 din Legea nr. 87/1994 defineşte evaziunea fiscală ca fiind sustragerea contribuabililor, în întregime sau în parte, de la plata impozitelor datorate bugetului de stat, bugetelor locale, bugetului asigurărilor, fondurilor speciale de stat şi fondurilor speciale extrabugetare. Art. 2, 4 şi 5 din aceeaşi lege enumeră, în categoria contribuabili, acele persoane fizice sau juridice care efectuează activităţi, permanente sau temporare, generatoare de venituri impozabile şi care au obligaţia să declare veniturile realizate şi să le evidenţieze în registre sau alte documente prevăzute de lege.

 Fapta incriminată în art. 12 din Legea nr. 87/1994 este definită ca fiind sustragerea de la plata obligaţiilor fiscale prin nedeclararea veniturilor impozabile, ascunderea obiectului sau a sursei impozabile ori taxabile, sau efectuarea oricăror operaţiuni în acest scop.

 Ca atare, subiect activ al infracţiunii prevăzute în art. 12 din Legea nr. 87/1994 poate fi contribuabilul, cel care realizează venituri impozabile.

Curtea Supremă a statuat, într-o speţă, că inculpata nu a săvârşit fapta în calitate de contribuabil, care să fi omis să declare veniturile, ci ca persoană care a urmărit înmatricularea autoturismului, fără plata taxelor vamale, nerespectând reglementările în domeniul vamal[255].

În acest sens, art. 7 din Legea nr. 87/1994 prevede că nerespectarea reglementărilor fiscale în domeniul vamal, prin sustragerea bunurilor de la operaţiile de vămuire, în scopul neachitării taxelor vamale sau al diminuării acestora, se sancţionează potrivit legii.

În consecinţă, sancţionarea faptelor în domeniul vamal trebuie făcută conform reglementărilor vamale, şi anume cele din Legea nr. 141/1997 (Codul vamal), Hotărârea Guvernului nr. 626/1997 (Regulamentul vamal) şi alte norme legale speciale, potrivit cărora faptele de felul celei săvârşite de inculpată constituie contravenţie.

Din cele de mai sus se impune concluzia că, întotdeauna, starea de fapt trebuie să se bazeze pe probe suficiente, concludente şi just interpretate, administrate cu toată răspunderea pentru a putea proba infracţiunile[256].

Instanţa de judecată va reţine ca fiind expresia adevărului numai acele declaraţii care se coroborau cu fapte şi împrejurări, ce rezultă în mod indubitabil din ansamblul probelor existente[257].


[1] Alex Mihai Stoenescu, Istoria loviturilor de stat în România, 1821-1999, vol. 3, „Cele trei dictaturi”, RAO, 2002, p. 638

[2] COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES, Bruxelles, le 6.10.2004, SEC (2004) 1200, Rapport régulier, 2004, sur les progrès réalisés par la Roumanie sur la voie de l’adhésion, COM (2004) 657 final

„Les enquêtes et évaluations menées par des organismes nationaux et internationaux confirment que la corruption demeure un problème grave et très répandu en Roumanie, qui touche presque tous les secteurs de la société. Les niveaux de corruption ne semblent pas avoir diminué et le nombre de poursuites couronnées de succès reste peu élevé, en particulier pour ce qui est de la corruption à haut niveau. Le défaut d’intégrité qui existe même au sein des instances chargées d’appliquer la loi et de lutter contre la corruption entrave les efforts déployés pour combattre la corruption.”

[3] Evaluarea fenomenului corupţiei, în „Raportul privind activitatea desfăşurată în anul 2002 de Parchetul Naţional Anticorupţie”; Fenomenul corupţiei este intrinsec legat de climatul moral al societăţii. (Guvernul României, Combaterea corupţiei în România – măsuri pentru accelerarea aplicării strategiei naţionale, 12 decembrie 2002).

[4] Hotărârea Guvernului nr. 1065 din 25 octombrie 2001, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 728 din 15 noiembrie 2001.

În România, corupţia continuă să fie un fenomen larg răspândit şi să afecteze societatea sub toate aspectele sale. O serie de măsuri importante au fost lansate în decursul perioadei de raportare, dar punerea în practică, pe ansamblu, a politicii de combatere a corupţiei a fost limitată. Masurile luate mai trebuie şi să aibă efect şi, în acest sens, sunt necesare eforturi substanţial sporite (Regular Report.ro. 2003, Strategy paper 2003, Raportul Comisiei Europene privind România); D. Ciuncan, Studiu privind cauzele care generează şi condiţiile care favorizează corupţia, în „Buletin documentar” nr. 4/2003 p. 103 şi urm.

Caracterul răspândit al corupţiei se menţine în societatea românească, subminând eficienţa şi legitimitatea instituţiilor statului şi dezvoltarea economică. Deşi s-au făcut eforturi semnificative de accelerare a luptei împotriva corupţiei, nu s-a produs o reducere în percepţia nivelului acesteia, iar numărul urmăririlor penale în domeniul corupţiei rămâne mic, îndeosebi la nivel înalt, deşi aceasta a fost identificată ca o prioritate (Raportul Comisiei Europene privind România).

Dintre cele mai importante semnale externe menţionăm Raportul de ţară al Comisiei Europene, OECD, FMI, Banca Mondială, Transparency International, Freedom House, BERD, GRECO – Consiliul Europei, ca şi pe acelea ale asociaţiilor oamenilor de afaceri români şi străini, ale Consiliului Investitorilor Străini din România, ale unor ambasade străine la Bucureşti.

[5] A se vedea D. Mazilu, Prevenirea şi combaterea corupţiei, în „Revista de drept comercial” nr. 1/2002, p. 103 şi urm.

[6] www.TransparencyInternational

[7] Jimmy Carter, Accesul la informaţie şi reforma finanţării vieţii politice în S.U.A., în Global Corruption Report, 2004, p. 7. Marcin Walecki, Banul politicii şi corupţia, în Global Corruption Report, 2004, p. 23 Institutul pentru Politici Publice, Politică pe bani publici, Bucureşti, aprilie 2004, p. 23 sqq.

[8] V. Pasti, Corupţia – dezbatere şi realitate în „Sfera politicii” nr. 106/2004, p. 7. Autorul orientează dezbaterea spre corupţie ca fenomen social, şi nu juridic, pe care îl percepe – evident corect altfel – ca pe un accident administrativ (p. 6). Valoarea analizei constă, după părerea noastră, în semnalarea evoluţiei româneşti ca (nouă)redistribuire a proprietăţii, în loc de restabilire a dreptului de proprietate.

[9] Open Society Instituite, EU Accession Monitoring Program, Budapesta, 2002, şi la adresa www.eumap.org. în acelaşi sens, Comisia U.E., Composite Paper: Reports on Progress towards Accession by Each of the Candidate Contries, 1998, la adresa http://europa.eu.int; vezi şi Transparency International, CPI 2002. În literatura română s-a apreciat că definirea conceptului de corupţie este extrem de dificilă, fiind greu să se găsească o definiţie universal valabilă pentru toate societăţile (a se vedea şi Elena Cherciu, Corupţia şi criminalitatea organizată, în „Revista de criminologie, de criminalistică, şi de penologie” nr. 6/2000, p. 29). S-a exprimat şi opinia imposibilităţii cuprinderii fenomenului într-o singură definiţie (J.A. Gardiner, Definining Corruption. A Report to the Fifth International Anti-Corruption Conference, Amsterdam, 1992, cit. apud C. Voicu, Al. Boroi, Fl. Sandu, I. Molnar, Dreptul penal al afacerilor, Rosetti, Bucureşti, 2002, p. 441). Les enquêtes et évaluations menées par des organismes nationaux et internationaux confirment que la corruption demeure un problème grave et très répandu en Roumanie, qui touche presque tous les secteurs de la société. Les niveaux de corruption ne semblent pas avoir diminué et le nombre de poursuites couronnées de succès reste peu élevé, en particulier pour ce qui est de la corruption à haut niveau. Le défaut d’intégrité qui existe même au sein des instances chargées d’appliquer la loi et de lutter contre la corruption entrave les efforts éployés pour combattre la corruption (COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES, Bruxelles, le 6.10.2004, SEC 2004 1200, Rapport régulier 2004 sur les progrès réalisés par la Roumanie sur la voie de l’adhésionCOM 2004 657 final).

[10] Comisia UE, Consiliul European de la Copenhaga şi criteriile de la Copenhaga, http//:europa.eu.int/comm/enlatrgement.

[11] Emil Dinga, Unele costuri (necontabile) ale corupţiei, în „Ziua economică”, 10 septembrie 2004

[12] Raportul periodic din anul trecut a consemnat că fenomenul corupţiei este o problemă extinsă şi de sistem, care subminează justiţia, economia şi încrederea populaţiei în Guvern – http://abuzuri.hypermart.net/.

Rapoartele indică faptul că fenomenul corupţiei afectează mai multe nivele: mecanismele deciziei politice şi guvernamentale; administraţia centrală şi locală, în mod particular instituţiile din domeniul justiţiei şi controlului economic şi administrativ, ca şi nivelul instituţional în general, în administraţie, cu implicaţii asupra activităţilor economice şi sociale. (Rapoartele OECD-2002, Raportul de ţară al FMI/2002-254, Raportul Băncii Mondiale-Transition 2002, Raportul Economist Intelligence Unit, Raportul „Transparency International-2002”, Raportul Freedom House, Raportul Heritage Index of Economic Freedom 2003, Raportul de ţară al Comisiei Europene pentru România, Raportul Parlamentului European, Raportul BERD – Transition Report 2002, Raportul GRECO, Rapoartele lunare de avertizare UNDP/SAR, Raportul Institutului Open Society pentru 2002, Financial Times/USAID-2002, Raportul Departamentului de Stat/US Trade Representative, Deutsche Bank Research-EU Enlargement Monitor 2002, Raportul „Climatul economic în România 2001”- sondaj efectuat de GTZ în rândul investitorilor germani, Raportul „Un climat investiţional pentru aderarea la Uniunea Europeană”- elaborat de Consiliul Investitorilor Străini, Guvernul României, Combaterea Corupţiei În România, Măsuri pentru accelerarea aplicării strategiei naţionale, Bucureşti, 12 decembrie 2002 etc.).

[13] I. Iliescu, la şedinţa de bilanţ a I.G.P., 3 februarie 2003; S. Schmemann, What makes nations turn corrupt?, în „New York Times” din 28 august 1999, „Nu poţi să pretinzi de la proprii tăi cetăţeni un comportament din punct de vedere etic şi moral mai corect decât acela pe care dovedesc că îl au proprii administratori” este de părere Antonio di Pietro, omul care a învins mafia italiană, în „Gardianul” nr. 174 din 9 decembrie 2002; „Cotidianul” din 3 decembrie 2002, la adresa http://www.cotidianul.ro.

[14] Denis SzaboCriminologie et politique criminelle, Ed. Vrin, Paris, 1978, p. 291-302

[15]A se vedea şi Rodica Mihaela Stănoiu în „Adevărul” nr. 3871 din 3 decembrie 2002 şi la adresa http://www.adevarulonline.ro; nuanţe întâlnim la D. Baciu, S.M. Rădulescu, Corupţia şi crima organizată în România, Ed. Continent XXI, Bucureşti, 1994, p. 52 şi urm.; Numai o creştere a serviciilor de depistare sau a eficienţei activităţii noastre va reduce cifra neagră, sporind cifra criminalităţii legale sau aparente şi va demonstra că această criminalitate reală a sporit (T. Amza, Criminologie, Lumina lex, Bucureşti, 2002, p. 951). Concentrând atenţia la nivelul politic se tinde a se crea o ţintă falsă. În acest fel se disimulează ţinta reală care ar trebui să constea în căutarea surselor corupţiei la nivelul economiei şi al vieţii sociale (V. Pasti, Corupţia – dezbatere şi realitate în „Sfera politicii” nr. 106/2004, p. 2 sqq.). Un alt punct de vedere la I. Boda, Culoarea corupţiei, în „Evenimentul zilei” din 21 februarie 2004: Formulările de genul „corupţia nu are culoare politică” nu sunt dintre cele mai fericite. Corupţia are mereu culoare politica, şi anume culoarea puterii din momentul respectiv.” Dar, se afirmă în continuare, cel „corupt, … în mai toate situaţiile provine de la putere, indiferent de culoarea politică a acesteia”.

[16] Cadru normativ care, în prezent, se caracterizează printr-un exces de norme juridice diverse, incoerenţă legislativă, lipsa unor reglementări clare şi ferme, paralelisme, spaţii vide (H. Mădăşescu, Aspecte de ordin teoretic şi aplicativ privind prevenirea şi cercetarea faptelor de corupţie, în „Realităţi şi perspective în criminalistică”, Bucureşti, 2003, p. 319, culegere editată de Asociaţia Criminaliştilor din România). Una dintre cauzele majore ale amplificării fenomenului de evaziune fiscală o reprezintă sistemul legislativ fiscal care, pe lângă faptul că este incomplet, prezintă mari lacune, imprecizii şi ambiguităţi, fapt ce dă posibilitatea contribuabilului de a găsi nenumărate portiţe (D. Drosu – Şaguna, Drept financiar şi fiscal, Editura Oscar Print, Bucureşti, 1994, p. 1060; V. Bercheşan, Aspecte de ordin teoretic şi practic ale investigaţiei criminalistice a infracţiunii de evaziune fiscală, în „Realităţi şi perspective în criminalistică”, p. 127 şi urm.). Multiplicarea legilor multiplică posibilitatea de corupţie – Samuel P. Huntington, Political Order in Changing Societies, Yale University Press, New Haven, London, 1968, p. 62; idem, problemele rămân, legislaţia nu dă rezultate – Alvin Toffler, Al treilea val, Editura politică, Bucureşti, 1983, p. 532 şi urm. Deficitul legislativ este un simptom, nu o cauză a fenomenului corupţiei.

[17] Vladimir Pasti, Sociologie politicăEditura Ziua, 2004

[18] G. Eyal, I. Szelenyi, E. Townsley, Noua elita conducătoare din Europa de Est, Editura Omega, Bucuresti, 2001; Corneliu Cosmin, Tranziţia la vecini. Noua elita conducătoare din Europa de Est. Capitalism de sus în jos, în „Lumea magazin” nr. 10/2003.

[19] Cheryl W. Gray, Daniel Kaufmann, Corruption et developpement, în „Finances & Developpement”, mars 1998.

[20] Monitorul Oficial al României, Partea a II-a, nr. 134 din 4 octombrie 2002, intervenţia domnului deputat Napoleon Pop; a se vedea, în acelaşi sens, Programul Naţional de Prevenire a Corupţiei, pct. 2.3.1; reeşalonările nu există prin lege, ele au fost inventate, a declarat Dan Drosu Şaguna, preşedintele Curţii de Conturi, în „Naţional”, 21 septembrie 2002; acordarea de credite preferenţiale, „salvarea de la faliment” a unor firme, eşalonări şi reeşalonări de plăţi, taxe şi impozite se fac tot în baza unei logici clientelare, de partid sau electorale, afirmă I. Lascu, Laura Codruţa Lascu (în lucrarea Corupţia şi crima organizată, realitate socială, actualitate şi incriminare, Editura Alma Mater, Sibiu, 2002, p. 41); în acelaşi sens, a se vedea, de asemenea,MESAJUL domnului Ion Iliescu, Preşedintele României,prezentat Camerelor reunite ale Parlamentului României, la 19 decembrie 2002; conform indicelui de percepţie a corupţiei 2002, lansat de Transparency International, România a obţinut 2.6 dintr-un punctaj maxim de 10, ocupând locul 77 în clasamentul a 102 ţări. Punctajul de 2.6 reflectă percepţia oamenilor de afaceri şi a analiştilor asupra corupţiei din România. Observăm că acesta se apropie de valoarea inferioară 0 – însemnând foarte corupt (unde valoarea superioară este de 10). Pentru evaluarea performanţelor României au fost consultate 7 surse printre care Raportul Global de Competitivitate al Forumului Economic Mondial 2002, Raportul Global de Competitivitate al Forumului Economic Mondial 2001, Sondajul Mondial al Mediului de Afaceri al Băncii Mondiale 2001, Economist Intelligence Unit 2001, PricewaterhouseCoopers 2001, Raportul Nations in Transit al FreedomHouse şi cercetările Columbia University. Un numar de 4 instituţii independente au contribuit la obţinerea valorii medii pentru România: Economist Intelligence Unit, PricewaterhouseCoopers, FreedomHouse şi Columbia University. În cazul României, sursele au înregistrat un acord limitat, după cum arată abaterea standard de 0.8. (Valorile sub 0.5 indică acord, valorile între 0.5 şi 0.8 indică acord limitat, în timp ce valorile egale sau mai mari de 1 indică dezacord.) Limitele mulţimii de valori sunt în cazul României 1.7- 3.6. Marja de eroare este aproximată la 5 procente faţă de punctajul obţinut. A se vedea şi Guvernul României, Combaterea corupţiei în România – măsuri pentru accelerarea aplicării strategiei naţionale, 12 decembrie 2002.

[21] Luciano Violante, preşedintele Camerei Deputaţilor din Italia, la Conferinţa Preşedinţilor Adunărilor Parlamentare, Triest, 1997.

[22] www2.europarl.eu.int/omk/sipade, vezi COM(2003)676 – C5 – 10534/2003 – 2003/2203 (INI)

[23] Emil Dinga, Cauzele blocării reformei, „Ziua economică”, 10 iulie 2004

[24] D. Ciuncan, Fenomenul corupţiei – note de lectură, în „Pro lege” nr. 2/1996, p. 190.

[25] E. H. Sutherland, White collar criminality, „American Sociological Review”, 1940, vol. 5.

[26] A. Dincu, Bazele criminalităţii, Proarcadia Bucureşti, 1993, p. 131.

[27] Ne temem de sindromu1 libertăţii constituţionale, de care se vorbeşte în literatura străină (J. Gordiner în Definina Corruption; Amsterdam, 1992, raport de a V-a Conferinţă Internaţională Anticorupţie), cit. apud V. Dobrinoiu, Corupţia în dreptul penal român, Bucureşti, 1995 p. 6.

[28] În acelaşi sens a se vedea si S. Rădulescu,. Corupţia – substitut, în D. Banciu, S. Rădulescu, „Corupţia şi crima organizată în România”. Ed. Continent 21, Bucureşti 1994, p. 78. A se vedea şi Recomandarea celui de-al optulea Congres O.N.U. pentru prevenirea şi tratamentul delicvenţilor. Doc. O.N.U. A/CONF – 144/L. 13.3 septembrie 1990, privind conceperea unor mecanisme administrative si de control care să vizeze prevenirea corupţiei şi abuzurile de putere (în „Buletinul de Criminologie şi criminalistică” nr. 1-2/1991, p. 81).

[29] Un climat investiţional pentru aderarea la uniunea europeană, Raport elaborat de Consiliul Investitorilor Străini, mai 2002.

[30] În acelaşi sens a se vedea C. Cojocaru, în „Bursa” nr. 213/1992, p. 5.

Birocraţia parazitează orice activitate economică, nu numai proprietatea particulară.

[31] În sens contrar, N. Lotreanu. T. Taicu în „Bursa” nr. 251/1992, cit. apud C. Voicu, Criminalitatea economico-financiară,teză de doctorat. Academia „Alexandru Ioan Cuza”, Bucureşti 1995, p. 25.

[32] Alain Clémance, Teoriile disonanţei cognitive, în Colectiv, Psihologie socială, Polirom, Iaşi, 1996, p. 100-101.

[33] I. Fodor, Concursul de infracţiuni, în „Explicaţii teoretice …”, vol. I, P. gen, de V. Dongoroz ş.a., p. 263; I. Neagu, Drept procesual penal. Tratat, Edit. Global Lex, 2002, p. 302-305.

[34] I. Ursu, I.A. Cristescu, Ghidul procurorului criminalist, Helicon, Timişoara 1994, p. 17 şi urm.; E. Stancu, Criminalistica, Actami, 1995, p. 317 şi urm.; D.Banciu, S.Rădulescu, V. Teodorescu, Tendinţe actuale ale crimei şi criminalităţii în România, Lumina Lex, Bucureşti 2002, p. 379 şi urm.; C. Voicu, Al. Boroi, F. Sandu, I. Molnar, Dreptul penal al afacerilor, Rosetti, Bucureşti, 2002

[35] Curtea Supremă de Justiţie, Secţia penală, decizia. nr. 1602 din 6 martie 2001

[36] L. Ionescu, declaraţia făcută în faţa reprezentanţilor Băncii Mondiale, consemnată în „Adevărul” din 14 martie 2001.

[37] A se vedea distincţia mijloace de investigare, procedee probatorii şi probe şi mijloace de probă şi la G. Mateuţ, În legătură cu noua reglementare privind înregistrările,în „Dreptul” nr. 8/1997, p. 70.

[38] Domeniul siguranţei naţionale este expres şi limitativ reglementat, potrivit art. 13 din Legea nr. 51/1991. A se vedea şi D.Ciuncan, Înregistrate audio şi video, mijloace de probă, în „R.D.P.” nr. 1/1997, p. 58.

[39] Cabinet privat de avocatură (Kopp vs. Elveţia, 1998, în „R.D.P.” nr. 3/1998, p. 154).

[40] Cabinet privat de avocatură (Kopp vs. Elveţia, 1998, în „R.D.P.” nr. 3/1998, p. 154).

[41] Chiar în materie de spionaj, droguri sau terorism (Klass ş.a. vs. Germania, 1978, în V. Berger, Jurisprudenţa CEDH, nr. 1008).

[42] Chiar în materie de spionaj, droguri, crimă organizată privind lipsa controlului unui judecător pentru o înregistrare dispusă doar de Departamentul Federal al Justiţiei şi Poliţie, loc.cit. în „R.D.P.” nr. 3/1998, p. 155.

În Franţa, interceptările sunt ordonate judiciar conform art. 100-100-7 C. pr. pen., existând obligaţia distingerii lor după consemnare (Pentru că doar procesul verbal este utilizabil judiciar).

[43] În sens contrar C. Păun, Practică judiciară a CEDH, în „R.D.P.” nr. 3/1998, p. 155-156, care ar considera incomplet cadrul legislativ sub această distincţie.

A se vedea şi Ioana Vasiu, Unele aspecte de procedură penală privind mediul informatizat, în „R.D.P.” nr. 1/2001, p. 41, referitor la Proiectul legii privind dezvoltarea şi utilizarea tehnologiilor informaţiei. Apreciem şi noi necesitatea asimilării legislative cu orice interceptare (din reţelele informatice).

[44] În acest sens, Legea belgiană din 30 iunie 1994 privind ascultările, înregistrarea comunicaţiilor şi telecomunicaţiilor private.

În alte legiuiri: se cere „un început de bănuială” (Ucraina, Lituania, Rusia); „o bănuială serioasă” (în Austria şi Germania); „o bănuială suficientă” (în S.U.A.); în plus, se impune criteriul gravităţii faptelor (peste zece ani închisoare) în Austria.

Întotdeauna se aplică principiul subsidiarităţii (riscul nedescoperirii prin alte mijloace).

În acest sens, a se vedea Jörg Arnold, Interceptarea convorbirilor, în „Revue de science criminelle et de droit pénal comparé” nr. 2/1999.

Pentru o prezentare comparativă vezi şi D. Ciuncan, Autorizarea judiciară a înregistrărilor audio şi video, în „Pro lege” nr. 2/1998, p. 30 şi urm.

[45] În sens contrar, Ioana Vasiu, loc.cit., p. 41. Orice ridicare de obiecte făcută într-o autorizare de interceptare este ilegală.

[46] Compară cu Legea nr. 58/1998, art. 35, unde datele bancare se acordă numai pentru un inculpat, cu o acţiune penală pusă în mişcare.

[47] Articolul 861 a fost introdus prin Legea nr. 281/2003.

[48] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 244 din 11 aprilie 2002, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 503 din 11 iulie 2002, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 523 din 18 iulie 2002, modificată şi prin Legea nr. 161/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, din 21 aprilie 2003 şi prin Ordonanţă de urgenţă nr. 102 din 24 octombrie 2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 747 din 26 octombrie 2003.

Prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 24/2004 a fost introdus alineatul (3) al articolului 17 care sună astfel: „(3) Art. 2241-2244 din Codul de procedură penală se aplică în mod corespunzător.”

[49] Dorin Ciuncan, Note către specialişti, supliment PNA „Buletin Documentar”, p. 99 sqq.

[50] Articolul 66 alin. (2) din Codul de procedură penală.

[51] Legea nr. 78 din 8 mai 2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, publicată în Monitorul Oficial nr. 219 din 18 mai 2000

[52] Aceste infracţiuni sunt cuprinse în titlul VI, – Infracţiuni care aduc atingere unor activităţi de interes public sau altor activităţi reglementate de lege, capitolul I, – Infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul.

[53] Republicată în Monitorul Oficial nr. 33 din 29 ianuarie 1998

[54] Potrivit art. 147 alin. (1) din Legea nr. 31, directori executivi pot fi funcţionari ai societăţii.

[55] Publicată în „Curierul judiciar” nr. 1/2002, p. 130-131.

[56] Decizia nr. 39/1999, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 199/1999.

[57] A se vedea şi art. 295 alin. (2) din codul muncii, Legea nr. 53/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 72 din 5 februarie 2003.

[58] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 244 din 11 aprilie 2002, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 503 din 11 iulie 2002, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 523 din 18 iulie 2002, şi modificată şi prin Legea nr. 161/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, din 21 aprilie 2003 şi ulterior modificată prin O.U. nr. 109 din 24 octombrie 2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 748 din 26 octombrie 2003.

[59] Trib. Jud. Suceava, dec. pen. nr. 322/1981, cu note I, M. C. Ardeleanu şi II, V. Dobrinoiu, în „R.R.D. ”nr. 12/1981, p. 41.

[60] C. Bulai, Comentarii, în G. Antoniu, C. Bulai (coordonatori), „Practica judiciară penală”, vol. I, Partea generală, Editura Academiei, 1988, p. 193-194

[61] V. Papadopol, D. Pavel, Infracţiunea continuată, în, „Formele unităţii infracţionale în dreptul penal român”, editura „Şansa”, Bucureşti, 1992, p. 111 şi urm.; Trib. Suprem, Completul de 7 judecători, dec. nr. 35/1981, în Culegere de decizii, p. 256 etc.

[62] La infracţiunile contra persoanei rezultatele sunt autonome, excluzând deci o formă continuată.

[63] G. Antoniu ş. a., Îndrumările date de plenul Tribunalului Suprem şi noua legislaţie penală, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1971, p. 18

[64] Cu privire la domeniul public a se vedea L. Giurgiu, Domeniul public, Editura tehnică, Bucureşti, 1997, p. 69 şi urm.

Cu privire la serviciile publice a se vedea A. Iorgovan, Tratat de drept administrativ, Nemira, Bucureşti 1996, p. 103 şi p. 106.

Subliniem că institutele de cercetări sunt organizate ca servicii publice (de învăţământ – institute pedagogice conform Decretului nr. 228/1976; de medicină legală – Decretul nr.446/1966); ca persoane juridice (fundaţii) pe baza Legii persoanei juridice din 1924; cele mai multe, ca R.A. în cadrul sau sub coordonarea unor interese (Institutul Naţional de Cercetare – Dezvoltare Clinico – Farmaceutică, potrivit H.G. nr. 1314/1996); iar cele mai multe ca societăţi comerciale (a se vedea H.G. nr. 1284/1990; H.G. nr. 100/1991 modificată prin O.G. nr. 25/1995).

Până la reorganizarea lor vor avea, generic, regimul R.A

[65] I. Ionescu-Dolj, Comentare, în „Codul penal Carol al II-lea adnotat”, vol. II, Partea specială, I, Socec, Bucureşti, 1937, p.129 şi urm.

[66] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 289 din 14 noiembrie 1996.

[67] A se vedea infra nr. 2.5.1.

[68] C.S.J., S. pen., dec. nr. 1635 din 31 martie 2003

[69] În sens contrar, A. Ţuculeanu, Cu privire la competenţa procurorilor Parchetului Naţional Anticorupţie de efectuare a urmăririi penale şi de supraveghere a actelor de cercetare penală, în „Dreptul” nr. 2/2003, p. 174.

[70] V. Bercheşan, Mijloacele de probă tehnice, în „Probele şi mijloacele de probă – mic îndrumar de cercetare penală” Ed. M.I., Bucureşti 1994, p. 227.

[71] V. Bercheşan, loc.cit., p. 232 – 234.

[72] A. Frăţilă, Particularităţi ale expertizelor documentelor privind registrele agricole, în Revista de criminologie şi criminalistică nr. 1-2/1998, p. 11.

[73] M.F., Comentariu din 18 ianuarie 1999, emitent Direcţia generală juridică din Ministerul Finanţelor, aflat în baza de date a Companiei de informatică Neamţ.

[74] O.G. nr. 2/2000, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 26 din 25 ianuarie 2000.

[75] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 767 din 31 octombrie 2003.

Modificată şi completată prin Legea de revizuire a Constituţiei României nr. 429/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 758 din 29 octombrie 2003, republicată de Consiliul Legislativ, în temeiul art. 152 din Constituţie, cu reactualizarea denumirilor şi dându-se textelor o nouă numerotare (art. 152 a devenit, în forma republicată, art. 156).

Legea de revizuire a Constituţiei României nr. 429/2003 a fost aprobată prin referendumul naţional din 18 – 19 octombrie 2003 şi a intrat în vigoare la data de 29 octombrie 2003, data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 758 din 29 octombrie 2003 a Hotărârii Curţii Constituţionale nr. 3 din 22 octombrie 2003 pentru confirmarea rezultatului referendumului naţional din 18 – 19 octombrie 2003 privind Legea de revizuire a Constituţiei României.

Constituţia României, în forma iniţială, a fost adoptată în şedinţa Adunării Constituante din 21 noiembrie 1991, a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 233 din 21 noiembrie 1991 şi a intrat în vigoare în urma aprobării ei prin referendumul naţional din 8 decembrie 1991.

[76] Publicată în Monitorul Oficial nr. 305 din 9 mai 2002.

Mai amintim art. 27 din Ordonanţa de Urgenţă nr. 104 din 27 iunie 2001 privind organizarea şi funcţionarea Poliţiei de Frontieră Române, publicată în Monitorul Oficial nr. 351 din 29 iunie 2001, Legea nr. 81 din 26 februarie 2002 pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 104/2001 privind organizarea şi funcţionarea Poliţiei de Frontieră Române publicată în Monitorul Oficial nr. 154 din 4 martie 2002, potrivit căruia în exercitarea atribuţiilor ce îi revin în zona de competenţă poliţistul de frontieră este învestit cu exerciţiul autorităţii publice şi are următoarele drepturi:

a) să legitimeze şi să stabilească identitatea persoanelor care încalcă dispoziţiile legale privind frontiera de stat ori a căror prezenţă în zona de frontieră este suspectă şi să ia măsurile legale ce se impun;

b) să conducă la sediul poliţiei de frontieră pe cei care prin acţiunile lor periclitează viaţa persoanelor, ordinea publică sau alte valori ale statului de drept, persoanele suspecte de săvârşirea unor fapte ilegale la frontiera de stat, persoanele a căror identitate nu a putut fi stabilită, precum şi urmăriţii general şi internaţional; să verifice situaţia acestora şi să ia, după caz, măsurile legale în cel mult 24 de ore, cu respectarea dreptului la apărare;

c) să cerceteze suprafeţele de teren, căile de comunicaţii şi construcţiile izolate, să intre, pentru îndeplinirea atribuţiilor, în incinta agenţilor economici şi a instituţiilor publice, indiferent de deţinător sau de proprietar, la bordul navelor şi aeronavelor române sau străine, cu respectarea dispoziţiilor legale; accesul în instituţiile care desfăşoară activităţi în legătură cu siguranţa naţională se face cu aprobarea şefilor instituţiilor respective;

d) să invite la sediul poliţiei de frontieră persoanele a căror prezenţă este necesară pentru îndeplinirea atribuţiilor poliţiei de frontieră, prin aducerea la cunoştinţă acestora, în scris, a scopului şi motivului invitaţiei; etc.

[77] Curtea Constituţională, decizia nr. 132 din 18 aprilie 2002 cu privire la constituţionalitatea prevederilor art. 31 alin. (1) lit. b) din Legea privind organizarea şi funcţionarea Poliţiei Române, publicată în Monitorul Oficial nr. 305 din 9 mai 2002.

[78] În dreptul penal, cumul are sensul de adăugire, de adunare. De exemplu, măsurile de siguranţă de natură deosebită, luate în cazul infracţiunilor concurente, se cumulează (art. 35 C. pen.).

În cazul săvârşirii unei infracţiuni după evadare, prin pedeapsa anterioară se înţelege pedeapsa care se execută, cumulată cu pedeapsa aplicată pentru evadare [art. 39 alin. (3) din Codul penal].

[79] A se vedea şi Corneliu-Liviu Popescu, Durata măsurii administrative, în „Curierul judiciar” nr. 9/2003, p. 81 sqq. O altă poziţie la Al. Ţuculeanu, Noua reglementare a reţinerii, în P.N.A., „Buletin documentar” nr. 1/2004, p. 50, în care se afirmă că măsura prevăzută în art. 31 alin. (1) din Legea nr. 218/2002 nu este o măsură procesual penală şi nu presupune privarea de libertate a persoanei în sensul dispoziţiilor art. 143, 146 şi 148 din Codul de procedură penală.

[80] Art. 144 alin. (1) şi (3) au fost modificate prin Legea nr. 281/2003.

Alin.(4) a fost introdus prin Legea nr. 281/2003.

[81] V. Dongoroz ş.a., Noul cod de procedură penală şi codul de procedură penală anterior, prezentare comparativă, Bucureşti, 1969, p. 123. Nicoleta Iliescu, Acte procesuale şi procedurale comune, în „Explicaţii teoretice …”, vol. I, de V. Dongoroz, ş.a., p. 378. Înlăturarea din vechiul art. 2491 din Codul de procedură penală anterior a atributului adjectival de „silit” nu schimbă sensul măsurii. Folosirea forţei de constrângere diferenţiază măsura procedurală de aceea a simplei citări.

[82] Art. 183 alin. (3) şi (4) au fost introduse prin Legea nr. 281/2003.

[83] Art. 184 alin. (2) a fost modificat prin Legea nr. 281/2003.

Art. 184 alin. (21) şi alin. (31) au fost introduse prin Legea nr. 281/2003.

[84] Art. 357 din Codul de procedură penală, modificat prin Legea nr. 281/2003, prevede căDispozitivul hotărârii trebuie să cuprindă, printre altele, datele prevăzute în art. 70 privitoare la persoana inculpatului, soluţia dată de instanţă cu privire la infracţiune, precum şi cele hotărâte de instanţă cu privire la:

a) deducerea reţinerii şi arestării preventive, indicându-se partea din pedeapsă executată în acest mod; etc.

[85] Grigore Theodoru, Drept procesual penal, partea generală, Editura Cugetarea, Iaşi, 1996 p. 383.

[86] Art. 163 alin. (1) a fost modificat prin Legea nr. 281/2003. Textul anterior avea următorul cuprins:„Măsurile asigurătorii se iau în cursul procesului penal de organul de urmărire penală sau de instanţa de judecată şi constau în indisponibilizarea prin instituirea unui sechestru a bunurilor mobile şi imobile, în vederea reparării pagubei produse prin infracţiune, precum şi pentru garantarea executării pedepsei amenzii.

Art. 163 alin. (6) lit. a) a fost abrogată prin Legea nr. 281/2003. Textul anterior avea următorul cuprins: „a) în cazul în care prin infracţiune s-a adus o pagubă avutului uneia din unităţile la care se referă art. 145 din Codul penal, fără deosebire, dacă este sau nu parte civilă constituită;”

[87] Arătându-se, prin constituirea de parte civilă, voinţa de a intenta acţiune, alăturat (art. 591 alin. (2) C. civ.). Voinţa persoanei vătămate se întâlneşte cu aceea a organului de urmărire penală numai pentru ordine publică. Altminteri, creditorul face bine să depună cauţiune.

[88] Prin decizia nr. 191 din 12 octombrie 2000, (publicată în Monitorul Oficial nr. 665 din 16 decembrie 2000), Curtea Constituţională constată că dispoziţiile alin. (6) lit. a) sunt neconstituţionale.

[89] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 244 din 11 aprilie 2002, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 503 din 11 iulie 2002, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 523 din 18 iulie 2002, modificată şi prin Legea nr. 161/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 279 din 21 aprilie 2003 şi prin Ordonanţă de urgenţă nr. 102 din 24 octombrie 2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 747 din 26 octombrie 2003, aprobată prin Legea nr. 26 din 5 martie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 222 din 15 martie 2004.

[90] Alineatul (3) avea următorul cuprins:

„(3) Ofiţerii de poliţie judiciară efectuează actele de cercetare penală sub directa conducere, supraveghere şi controlul nemijlocit al procurorilor din Parchetul Naţional Anticorupţie.”

[91] Ministerul public italian acţionează pe baza autorizaţiei judecătorului, conform art. 253 sqq, rap. art. 103 (4) Codice di procedura penale 2001-2002; art. 41, 76, 96 C. pr. pen. francez; art. 136, 529 C. pr. pen. belgian etc. A se vedea şi Cristine van den Wyngaert, C. Gane, H.H. Kuhne, F.M. Cauley, Criminal procedure systems in the European Community, Butterworths, London, Brussels, Dublin, Edinburgh, 1993.

[92] Reglementarea gajului comercial din Codul comercial a fost abrogată prin Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 236 din 27 mai 1999. Regimul juridic al garanţiilor reale mobiliare este astăzi reglementat în titlul VI al acestei legi, modificat prin Legea nr. 161 din 19 aprilie 2003.

[93] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 219 din 18 mai 2000, modificată prin Ordonanţa nr. 83 din 29 august 2000, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 425 din 1 septembrie 2000 şi modificată şi completată prin Legea nr. 161/2003.

[94] Carmen Gâlcă, Sechestrul asigurător şi posibilitatea instituirii lui pe parcursul procesului penal, în P.N.A., „Buletin documentar” nr. 1/2004, p. 56 sqq.

[95] Curtea Constituţională, Decizia nr. 191 din 12 octombrie 2000 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 163 alin. (6) lit. a) din Codul de procedură penală, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 665 din 16 decembrie 2000.

[96]Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 77 din 24 februarie 1999. Aceleaşi motive de neconstituţionalitate au fost reţinute şi în Decizia nr. 5 din 4 februarie 1999, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 95 din 5 martie 1999.

[97] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 333 din 14 iulie 1999.

[98] Asemenea soluţii s-au pronunţat în cazul infracţiunii de abuz de încredere, prevăzută la art. 213 din Codul penal (Decizia nr. 177 din 15 decembrie 1998, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 77 din 24 februarie 1999), de gestiune frauduloasă, prevăzută la art. 214 din Codul penal (Decizia nr. 5 din 4 februarie 1999, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 95 din 5 martie 1999) etc.

[99] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 479 din 2 octombrie 2000.

[100] O.A. Stoica, Drept penal – partea specială, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1976, p. 247; Lucia Moldovan, Luarea de mită în Codul penal al R.S.R., Studia Universitatis – Babeş Boyai, Cluj, 1970, p. 88.

[101] V. Dongoroz, S. Kahane (colectiv) Explicaţii teoretice ale Codului penal român, vol. IV, Ed. Academiei, Bucureşti, 1972, p. 130; Aneta Grigorovici, Infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1976, p. 89; V. Dobrinoiu, N. Conea, Drept penal român – partea specială, vol. II, Ed. Lumina Lex, 2000, p. 95; O. Loghin, Drept penal român, partea specială, vol. I.

[102] I. Träger, Der Kausalbegriff im Straff und Zivilrecht, ed. a II-a, 1929, cit. de G. Marty, La relation de cause à effect comme condition de la responsabilité civile. Etude comparativedes conceptions allemandes, anglaises et francaises, în „Revue trimestriale de droit civil” 1932, p. 685 sqq. Marcel Planiol, Traité élémentaire de Droit civil, tome II, p. 351 sqq.

[103] M. Eliescu, Răspunderea civilă delictuală, Editura Academiei, Bucureşti, 1972, p. 130

[104] Exceptăm, prin ipoteză, problema garantării executării pedepsei.

[105] N. Conea, Gr. Theodoru, O propunere de lege ferenda în legătură cu luarea măsurii asigurătorii a sechestrului, „Revista română de drept” nr. 10/1976, p. 42-45.

[106] Art. 371C. pr. civ. dispune că executarea silită încetează dacă: … c) creditorul a renunţat la executare.

[107] V. Veniamin, Teoria generală a garanţi1or, Bucureşti, 1941, p. 45 şi urm. Gajul este un contract prin care debitorul sau un terţ se deposedează de un lucru mobil pe care îl afectează plăţii unei datorii, remiţându-l fie creditorului, fie unui terţ, care îl conservă pentru creditor (H.I.I. Mazeaud, Lecons de droit civil,vol. III, Paris, Mont Cretien, 1965, p. 64).D. Ciuncan, Înstrăinarea de către proprietar a bunului gajat, în „Revista de drept penal” nr. 4/1995, p. 77 sqq.

Denumirea de gaj se aplică atât contractului, cât şi dreptului care naşte. din contractul de gaj. El mai desemnează şi bunul dat în gaj. Problema de faţă priveşte, de fapt, înlăturarea confuziei acestor sensuri.

[108] Gajul fără deposedare existase şi prin adaosul la art. 680 C. com. (introdus prin Legea din 15 iulie 1906) pentru unele produse.

[109] Legea nr. 590/1945 pentru modificarea unor texte pentru organizarea şi reglementarea comerţului de bancă din 8 mai 1934.

[110] Cu titlu de exemplu, amintim că Banca este în drept să solicite, la acordarea creditelor, garanţii asiguratorii, cum sunt bunurile ce se procură din creditul acordat, gajul mobiliar, efecte de comerţ, ipotecă, alte active (art. 10 alin. (2) din Statutul Băncii Comerciale Române – SA, în M.Of. nr. 129 din 19 noiembrie 1990 sau art. 9 din Statutul Băncii Agricole – SA; în acelaşi M.Of.); I Rucăreanu, V. Babiuc, Regimul juridic al garanţiilor bancare, Institutul de Economie Mondială, Bucureşti, 1982; V. D. Zlătescu, Garanţiile creditorului, Editura Academiei, Bucureştii 1970, Fr. Deak, St. Cărpenaru, Contractele civile şi comerciale, Lumina Lex, Bucureşti, 1993, p. 365-371.

[111] V. D. Zlăteascu, op. cit., p. 175. Cu privire la evoluţia instituţiei,a se vedea şi V. Pătulea. C. Turianu, Garanţiile de executare a obligaţiilor contractuale, Ed. Scripta, Bucureşti, 1994, p. 16-27.

[112] Teza contrară este susţinută în lucrarea V. Dongoroz şi colab., Explicaţii teoretice ale Codului penal român, vol.III, Editura Academiei, Bucureşti, 1971, p. 510; în concepţia autorilor bunul aflat în custodia proprietarului este tot un bun al altuia, deoarece custodele nu poate dispune de bun chiar dacă este proprietarul bunului. Uneori cineva comite furt chiar asupra propriului sau bun, cum ar fi,de pildă, când debitorul, sustrage obiectul pe care l-a dat drept gaj creditorului sau când eu sustrag propriul meu bun din mâna unuia care-l posedă cu bună credinţă (Gaius, Instituţiunile, comentariul III, § 200, trad. A. Popescu, ed. Academiei, Bucureşti 1982). Ar fi furt pentru că e fără consimţământ nu abuz de încredere.

[113] Despre oremitere simbolică a bunului, a se vedea D. Gălăşescu, Drept comercial, Bucureşti, 194, p. 363.

[114] Potrivit art. 143 din Legea nr. 31 din 16 noiembrie 1990 privind societăţile comerciale (republicată în temeiul art. X din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 32/1997, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 133 din 27 iunie 1997, aprobată şi modificată prin Legea nr. 195 din 17 noiembrie 1997, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 335 din 28 noiembrie 1997, dându-se textelor o nouă numerotare.

Legea nr. 31/1990 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 126 – 127 din 17 noiembrie 1990, şi a mai fost modificată prin: Legea nr. 41 din 1 iunie 1991, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 120 din 4 iunie 1991; Legea nr. 44 din 4 iulie 1991, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 142 din 11 iulie 1991; Legea nr. 80 din 23 decembrie 1991, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 263 din 23 decembrie 1991, şi prin Legea nr. 78 din 20 iulie 1992, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 178 din 28 iulie 1992 şi republicată în Monitorul Oficial nr. 33 din 29 ianuarie 1998) administratorii vor putea să încheie acte juridice prin care să dobândească, să înstrăineze, să închirieze, să schimbe sau să constituie în garanţie bunuri aflate în patrimoniul societăţii, a căror valoare depăşeşte jumătate din valoarea contabilă a activelor societăţii la data încheierii actului juridic, numai cu aprobarea adunării generale extraordinare a acţionarilor, dată în condiţiile prevăzute la art. 115. Regulile sunt cele de la MANDAT.

[115] Potrivit art. 5 din Codul penal, legea penală se aplică infracţiunilor săvârşite în afara teritoriului ţării, contra siguranţei statului român sau contra vieţii unui cetăţean român, ori prin care s-a adus o vătămare gravă integrităţii corporale sau sănătăţii unui cetăţean român, când sunt săvârşite de către un cetăţean străin sau de o persoană fără cetăţenie care nu domiciliază pe teritoriul ţării. Prin O.U.G. nr. 43/2002, aprobată prin Legea nr. 503/2002 a fost extins, astfel, principiul realităţii şi referitor la faptele de corupţie.

[116] Ordonanţa de urgenţă nr. 43 din 4 aprilie 2002 privind Parchetul Naţional Anticorupţie, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 244 din 11 aprilie 2002, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 503 din 11 iulie 2002, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 523 din 18 iulie 2002, modificată şi completată şi prin Legea nr. 161/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 279 din 21 aprilie 2003, prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 102 din 24 octombrie 2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 747 din 26 octombrie 2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 26 din 5 martie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 222 din 15 martie 2004 şi prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 24 din 21 aprilie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 365 din 27 aprilie 2004.

[117] Alineatul (4) al articolului 14 a fost modificat prin Legea nr. 503 din 11 iulie 2002.

Alineatul avea următorul cuprins:

„(4) Serviciile şi organele specializate în culegerea şi prelucrarea informaţiilor, la cererea procurorului general al Parchetului Naţional Anticorupţie sau a procurorului anume desemnat de acesta, îi vor pune la dispoziţie, la sediul lor, datele şi informaţiile prevăzute la alin. (3), neprelucrate.”

[118] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 248 din 12 aprilie 2002

[119] A se vedea şi Hotărârea nr. 585 din 13 iunie 2002 pentru aprobarea Standardelor naţionale de protecţie a informaţiilor clasificate în România, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 485 din 5 iulie 2002.

[120] V. Dongoroz, ş.a., Noul Cod de procedură penală şi Codul de procedură penală anterior, prezentare comparată, Bucureşti, 1969, p. 140-141; Vincenzo Manzini, Tratatto di diritto procesuale penale, ed. a VII-a, Torino, 1968, vol. IV, p. 147.

[121] I. Neagu, Tratat de procedură penală, Editura Pro, 1997, p. 399-400

[122] N. Volonciu, Tratat de procedură penală, Partea specială, vol. II, Paideia, Bucureşti, 1994, p. 66

[123] Vezi art. 49 alin.(1) din Constituţie.

[124] Curtea Constituţională, dec. nr. 1 din 8 februarie 1994, în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 69 din 16 martie 1994. În acelaşi sens, Curtea Constituţională, dec. nr. 92/1996, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 297/1996, dec. nr. 16/1999, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 136/1999 şi nr. 69/1994

[125] V. Dongoroz, Explicaţii teoretice. . .,vol. II, p. 24. Anul apariţiei lucrării este 1976.

Caracteristica procedurii de urmărire penală a încetat să mai fie secretă în sistemul Codului de procedură penală din 1969.

Nu poate fi calificată secretă o procedură la efectuarea căreia participă în afară de persoanele care aparţin organelor de urmărire şi unele persoane neoficiale: martori, tehnicieni, experţi, interpreţi, apărători (V. Dongoroz, Explicaţii introductive, în „Explicaţii teoretice ale Codului de procedură penală român”, Partea Specială, vol. II, de V. Dongoroz ş.a., Editura Academiei, Bucureşti, 1976, p.11).

La ridicarea de obiecte, dacă (acesta sau înscrisul) are caracter secret, prezentarea sau predarea se face în condiţii care să asigure păstrarea secretului (art. 97 alin. final C. pr. pen.).

Subliniem că au caracter secret obiectele în care s-au materializat activităţi cu caracter secret sau reprezintă rezultatul acestora (i.e. obiectul unei invenţii) V. Dongoroz, Explicaţii, I, p. 242-243

[126] Comisia Europeană a Drepturilor Omului, hotărârea din 16 iulie 1968, cit. apud  D. Cosma, Hotărârea Curţii Constituţionale nr. 1/1996, accesul la justiţie şi exigenţele art. 6 CEDO, în „Revista română de drepturile omului” nr. 13/1996, p. 19

[127] Legea nr. 544 din 12 octombrie 2001, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 663 din 23 octombrie 2001.

[128] I. Neagu, Tratat de procedură penalăEditura Pro, ed. 1997, p. 523.

[129] De exemplu,Tribunalul Suprem, în compunere prevăzută de art. 37 din Legea de organizare judecătorească, dec. nr. 43/1976 în V. Papadopol, M. Popovici, Repertoriu, p. 270Trib. Suprem, S. pen. dec. nr. 511/1979, în „Revista română de drept” nr. 10/1979, p. 69.

[130] N. Volonciu,Tratat de procedură penală, Parte specială, vol. II, Paideia, Bucureşti, 1994, p. 189.

[131] Gh. Nistoreanu, ş.a., Drept procesual penalPartea specială, Editura Continent XXI, Bucureşti 1995, p. 85

[132] Trib. Suprem, S. pen., dec. nr. 1726.1980 în „C.D.”p. 353

[133] Trib. Suprem, S. pen., dec. nr. 1143/1986, în „Revista română de drept” nr. 9/1987, p. 79

[134] I. Neagu, op.cit., p. 502, subsol 32

[135] Curtea Constituţională, dec. nr. 1 din 8 februarie 1994, în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 69 din 16 martie 1994. În acelaşi sens, Curtea Constituţională, dec. nr. 92/1996, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 297/1996, dec. nr. 16/1999, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 136/1999 şi nr. 69/1994

[136] APADOR-CH a cerut Parchetului de pe lângă Înalta Curtea de Casaţie şi Justiţie informaţii statistice, generale referitoare la numărul de autorizaţii de efectuare a unor acte în scopul culegerii de informaţii.

[137] Judecătorii Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie au respins la 12 noiembrie 2003 recursul în anulare promovat de fostul procuror general al României, Tănase Joiţa, recurs făcut în urma procesului câştigat de APADOR-CH.

[138] Cristina Şandru, Interceptarea convorbirilor telefonice în jurisprudenţa organelor de la Strasbourg în „Revista română de drepturile omului” nr. 6-7/1994, p. 25. D. Ciuncan, Autorizarea judiciară a înregistrărilor audio şi video, în „Pro lege” nr. 2/1998, p. 30 şi urm.; Gh. Mateuţ, Înregistrările audio sau video în probaţiunea penală, „Dreptul” nr. 8/1997, p. 70; Elidor Tanislav, Dreptul la intimitate, Editura Eminescu, Bucureşti, 1997 (ascultări clandestine şi captarea imaginilor în ascuns) – cu o exhaustivă bibliografie. C.E.D.H., Kopp vs. Elveţia, 1998, în „Revista de drept penal” nr. 3/1998, p. 154

[139] D. Ciuncan, Discuţii în legătură cu condiţiile în care procurorul competent poate autoriza o înregistrare audio-video, în „Dreptul”nr. 1/2002, p. 148 şi urm.

[140] D. Ciuncan, Înregistrările audio şi video, mijloace de probă, în„Revista de drept penal” nr. 1/1997, p. 58

[141] C.E.D.H., Huvig vs. Franţa, 1990; Krushi vs.Franţa 1990; Curtea Constituţională, dec. nr. 21/2000, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 159 din 17 aprilie 2000

[142] C.E.D.H., Klass, ş.a. vs.Germania, 1978; idem Curtea Constituţională, dec. nr. 21/2000, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 159 din 17 aprilie 2000; dec. nr. 57/2002 Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 182/2002

[143] C.E.D.H., Leander vs. Suedia, hot. din 26 martie 1987; Klass ş.a. vs. Germania, hot. din 6 septembrie 1978. Chahal vs. U.K., hot. din 15 noiembrie 1996; Tinnely & sons ltd. şi McElduff ş.a. vs. U.K., hot. din 10 iulie 1998; Rotaru vs. România, hot. din 29 martie 2000, în M. Of. nr. 19 din 11 ianuarie 2001;Camera penală a Curţii franceze de casaţie, hot. din 23 iulie 1985, în „Bulletin des arrets de la Chambre criminelle” nr. 275, Recueil Dalloz, 1986, Informations rapides 120, cu observaţii J. Pradel. hot. din 3 iunie 1992 în „Bulletin des arrets de la Chambre criminelle” nr. 219

[144] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 19 din 11 ianuarie 2001

[145] Vezi şi C.S.J., S. pen., dec. nr. 5740 din 8 decembrie 2003 (Luare de mită, îndeplinirea unor operaţiuni financiare de natură să-i aducă direct foloase necuvenite şi participaţie improprie la fals în înscrisuri sub semnătură privată. lichidare administrativă); C.S.J., S. pen., dec. nr. 1465 din 21 martie 2003 (Fals material în înscrisuri oficiale. dare de mită), C.S.J., S. pen., dec. nr. 1465 din 21 martie 2003 (Fals material în înscrisuri oficiale. dare de mită)., c. 9, decizia nr. 5 din 13 ianuarie 2003 (Luare de mită)., c. 9, decizia nr. 102 din 19 iunie 2003 (Luare de mită. art. 11 legea nr. 78. cerere de recuzare, curtea supremă de justiţie), c. 9, decizia nr. 310 din 6 octombrie 2003 (Luare de mită. infracţiuni conexe infracţiunilor de corupţie. acte de luare de mită care nu privesc atribuţiile specifice de judecător sau de preşedinte de tribunal, ci îndeplinirea de către inculpată a unor însărcinări administrative, evident extrajudiciare. legalitatea luării măsurii arestării preventive).

[146] Dr. Gh. Mocuţa, Metodologia investigării infracţiunilor de spălare a banilor, Noul Orfeu, Bucureşti 2004, p. 106 şi urm.

[147] A se vedea V. Dongoroz, Participaţia, în „Explicaţii teoretice ale Codului penal român”, Partea generală, vol. I, de V. Dongoroz ş.a., Editura Academiei, Bucureşti, 1969, p. 182, D. Ciuncan, Unele consideraţii privind săvârşirea infracţiunii de mai multe persoane, în „Dreptul” nr. 6/1983, p. 34 sqq.

[148] A se vedea: C. Bulai, Individualizarea pedepsei, în „Explicaţii teoretice ale Codului penal român”, Partea generală, vol. II, de V. Dongoroz ş.a., Editura Academiei, Bucureşti, 1970, p. 162; D. Lucinescu, Comentariu, în „Codul penal al Republicii Socialiste România, comentat şi adnotat”, Partea specială, vol. I, de T. Vasiliu ş.a., Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1975, p. 268; Plen. Trib. Suprem, dec. de îndrumare nr. 13/1965, în Culegere de decizii 1965, p. 67; Trib. Suprem, S. pen., dec. nr. 3060/1974, în Culegere de decizii 1974, p. 332; Trib. Suprem, S. pen., dec. nr. 2994/1974, în Culegere de. decizii 1974, p. 330; Trib. Suprem, S. pen., dec. nr. 2153/1971, în „Revista română de drept” nr. 1/1972, p. 454.; Trib. Suprem, S. pen., dec. nr. 2425/1969, în Culegere de decizii 1969, p. 342

[149] A se vedea, V. Dongoroz, op. cit., p. 181.

[150] A se vedea V. Dongoroz, Drept penal, Bucureşti, 1939, p. 480.

[151] A se vedea, E. Garcon, Code penal annote, vol. 1, Paris, 1952, p. 929 şi urm. In acelaşi sens, Trib. Suprem, s. pen., dec. nr. 2495/1976, în „Repertoriu alfa­betic de practică judiciară în materie penală pe anii 1976-1980” de V. Papadopol, M. Popovici, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1982, p. 37. Pentru existenţa asocierii este suficient ca între făptuitori să fi intervenit un consens fără echivoc privind constituirea şi scopul grupării, infracţiunea consumându-se în mo­mentul realizării acelui consens.

[152] A se vedea, Trib. Suprem, S. pen., dec. nr. 207/1955, în „Culegere de decizii”1955, p. 93 şi urm.

[153] Chiar dacă uneori, înainte de săvârşirea unor fapte, participanţii s-au întâlnit şi au discutat cum să procedeze – în timp ce alteori au acţionat la întâmplare, stabilind, la locul infracţiunii, aportul fiecăruia – niciodată inculpaţii nu s-au întrunit în scopul asocierii pentru a planifica şi a pregăti săvârşirea infracţiunilor; întâlnirile şi discuţiile lor având avut un caracter spontan, fără nici o organizare (Tribunalul Municipiului Bucureşti, Secţia a II-a penală, decizia nr. 394/1990, în „Dreptul” nr. 5 /1992, p. 90).

[154] A se vedea: V. Manzini, Trattato di diritto penale italiano, vol. VI, ed. a IV-a, Torino, 1962, p. 181 şi urm.; R. Garraud, Traite theorique et pratique du droit penal francais, voI. V. ed. a 3-a, Paris, 1925, p. 10. (Sunt dovedite şi elementele constitutive ale infracţiunii de asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni prevăzută de art. 323 alin. (1) C. pen., fiind evidentă stabilirea de la început a modului în care urma să se desfăşoare activitatea infracţională sub coordonarea inculpatei, pe termen lung, cu stabilirea precisă a rolului participanţilor şi cu susţinerea lor în permanenţă, atât financiar, cât şi moral de către organizator – Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, S. pen., dec. nr. 4751din 24 octombrie 2003).

[155] A se vedea V. Dongoroz, Drept penal, cit. supra, p. 482. Profitând de autoritatea materială şi ascendentul moral pe care îl avea, a constituit o grupare formată din subordonaţi din cadrul societăţii comerciale unde era patron – Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, S. pen., dec. nr. 1716 din 2 aprilie 2003.

[156] În acest sens, fosta Curte de casaţie, Secţia a II-a, a decis că fapta incul­paţilor de a se fi asociat numai pentru a prăda avutul unei persoane nu prezintă elementele infracţiunii de asociere (dec. nr. 2117/1926, în „Jurisprudenţa română”, 1927, p. 63, cit. apud C. Rătescu ş.a., Codul penal adnotat, vol. II, Partea specială, Bucureşti, 1937, p. 283).

[157] A se vedea Trib. Suprem, s. pen., dec. nr. 2635/1971, în Culegere de de­cizii 1971, p. 390, în „Revista română de drept” nr. 9/1971, p. 163.

[158] În acest sens, C. Bulai, Alte infracţiuni care aduc atingere privind convieţuirea socială, în „Explicaţii teoretice ale Codului penal IV”, Partea specială, de V. Dongoroz ş,a., Editura Academiei, Bucureşti, 1972, p. 690.

[159] St. Danes Comentariu, în „Codul penal al Republicii Socialiste România, comentat şi adnotat”Partea specială, vol. II, de T. Vasiliu ş.a., Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1977, p. 454. În practică, s-a decis că fapta unor incul­paţi, deţinuţi într-un penitenciar, de a se fi asociat – întocmind un plan amănun­ţit, cu determinarea rolului fiecăruia – pentru a lovi şi imobiliza paznicii, pentru a le lua uniformele şi armele, pentru a evada, urmând ca ulterior să-şi procure haine şi alimente prin furt, întruneşte toate elementele infracţiunii de asociere pentru săvârşirea de infracţiuni, prevăzută în art. 323 C. pen. (Trib. Suprem, S. pen., dec. nr. 4182/1971, în „Repertoriu alfabetic de practică judiciară în materie penală pe anii 1969-1975” de V. Papadopol. M. Popovici, Editura Ştiinţifică şi .Enciclopedică, Bucureşti, 1977, p. 54. Pentru existenţa infracţiunii, în ceea ce priveşte elementul material al laturii obiective, trebuie să existe o acţiune de asociere, ceea ce înseamnă o grupare de mai multe persoane cu o anumită organizare, cu o disciplină internă, cu anumite reguli privind ierarhia şi rolurile fiecăruia dintre participanţi (Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, S. pen., dec. nr. 4025 din 26 septembrie 2002).

[160] Cu privire la concursul ideal de infracţiuni, a se vedea A. Dineu, Drept penal, Partea generală, vol. I, Bucureşti, 1975, p. 311 şi bibliografia citată acolo.

[161] În practică s-a decis că fapta unor persoane de a fi pregătit săvârşirea unei infracţiuni – prin elaborarea unui plan amănunţit de acţiune, prin distribuirea rolurilor fiecăruia, prin procurare de indicatoare necesare – constituie infracţiunea de asociere, care s-a consumat în momentul asocierii chiar dacă în fapt, nu s-a trecut la acţiuni concrete de realizare a planului conceput (Trib. Jud. Hunedoara, dec. pen. nr. 239/1982).

[162] C.S.J., S. pen. dec. nr. 4025 din 26 septembrie 2002. În acelaşi sens, C.S.J., S. pen. dec. nr. 4751 din 24 octombrie 2003 (sub coordonarea inculpatei S.C., pe termen lung, cu stabilirea precisă a rolului participanţilor şi cu susţinerea lor în permanenţă, atât financiar, cât şi moral); C.S.J., S. pen., dec. nr. 1716 din 2 aprilie 2003 (Profitând de autoritatea materială şi ascendentul moral pe care îl avea faţă de ceilalţi inculpaţi, inculpatul I.M. şi I.M. au constituit o grupare formată din subordonaţii din cadrul societăţii comerciale unde era patron şi anume inculpaţii I.R., M.S.I.K., A.A., S.A. şi alte persoane. În cadrul acestei grupări funcţiona disciplina internă impusă de autoritatea celor 2 fraţi I., nucleul grupării fiind reprezentat de către aceştia, care din punct de vedere ierarhic, reprezentau factorul de decizie, iar ceilalţi factorul de execuţie).

[163] Legea pentru combaterea evaziunii fiscale, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 299 din 24 octombrie 1994.

[164] Deşi nu excludem, de plano, posibilitatea unor efecte fiscale de evaziune provocate – nu datorate -, plecându-se de la „orice documente legale”.

[165] Dacă avem doar documente primare nu se poate reţine niciodată un abuz în serviciu, întrucât acestea doar în mod indirect, mediat, se vor reflecta în documente fiscale, adică în documente contabile finalizabile, care ele, se vor reflecta în bilanţ.

[166] În cazul în care contabilitatea nu este ţinută de alte persoane autorizate externe (contabil sau expert prin contracte de prestări de servicii) răspunderea revine patronului (administratorului, ordonatorului de credite sau altor persoane care, în virtutea unui mandat expres, are obligaţia gestionării patrimoniului)

[167] M.Of. nr. 265 din 27 decembrie 1991, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 629 din 26 august 2002.

[168] Aşa cum ar fi art. 49 sau 50 ale Legii nr. 73/1995 privind pregătirea economiei naţionale şi a teritoriului pentru apărare.

[169] T.M. Bucureşti, S. II pen., dec. nr. 451/1976 în Colectiv, Codul penal comentat şi adnotat, Partea specială, vol. II, p.283

[170] T. reg. Oltenia, Col. civ., dec. nr. 4193/1966 în „Revista română de drept” nr. 3/1968, p. 133; T. reg. Braşov Col. civ., dec. nr. 2413/1967, în „Revista română de drept” nr. 3/1968, p. 175

[171] Dacă facturile există (în formă regulată). Pentru că nu suntem (încă) în faţa unei absenţe totale a unor documente justificative, (a unui registru de contabilitate chiar incipient).

[172] Cam aşa cum trebuie probată infracţiunea de fals prin folosirea emblemei Crucii Roşii, cf. art. 249 C. pen.

[173] S. Alamoreanu, I. Botoş, Aspecte particulare ale infracţiunii de fals, în „Revista de criminologie, de criminalistică şi de penologie”, nr. 2/1999, p. 207

[174] Ibidem, p.208

[175] De exemplu, O.U. nr. 13/2001, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 62 din 6 februarie 2001.

[176] Plen T.S., dec. îndr. 1/1970, în „C.D.”, p. 42; V. Dongoroz, ş.a., Explicaţii teoretice ale Codului penal român, vol. IV, p. 426.

[177] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 265 din 27 decembrie 1991

[178] Legea nr. 500 din 11 iulie 2002, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 597 din 13 august 2002, cu aplicare de la 1 ianuarie 2003

[179] C.S.J., S. pen., dec. nr. 153 din 21 ianuarie 1999

[180] Colectiv, Cercetarea penală, Ministerul de Interne, 1974; Capitolul „Unele probleme privind planificarea cercetărilor” aparţine domnului Dimitrie Brânzei, p. 185-192

[181] A. Ciopraga, I. Iacobuţă, Criminalitatea, Junimea, Iaşi, 2001, p. 210 şi urm

[182] D. Ciuncan, Participarea statului se face de către M.Fprin D.G.V. („Pro lege” nr. 3/96, p. 38). Contra (de către D.G.V.), V. Pop, loc. cit., p. 48. În acelaşi sens A. Ungureanu, A. Ciopraga, Dispoziţii penale…, vol. III, p. 170; V. Păvăleanu în „Dreptul” nr. 2/1997, p. 96, „Pro lege” nr. 1/1998, p. 23, contra D. Ţicău, în „R.D.P”, nr. 2/2000, p. 113.

–          Rezultatul material (nu obiectul material) este păgubirea bugetului prin sustragerea de la plata taxelor vamale datorate (V. Pop, în „R.D.P.”, nr. 1/1996, p. 48, respectiv, p. 50).

–          Sustragerea nu se suprapune cu neplata impozitului.

–          Contrabanda este o formă de introducere a mărfurilor supuse drepturilor de frontieră cu evaziunea de import (F. Sandu, Contrabanda, componentă a crimei organizate, Naţional, 1997, p. 9, cit. apud, Gianina Cudriţescu Pilă, în „R.D.P.”, nr. 3/2000, p. 95).

–          Infracţiunea se consumă când ia naştere dreptul administraţiei financiare, nu presupune şi reţinerea unei înşelăciuni, ci doar introducerea de bunuri fără a plăti drepturile, taxele de frontieră.

–          Rec. (81) 12 din 25 iunie 1981 a Consiliului de Miniştri al Consiliului Europei include contrabanda în criminalitatea afacerilor.

– Spre deosebire de Legea combaterii evaziunii fiscale, ca lege generală (privind impozite, taxe, prime de asigurare etc.), „nerespectarea reglementărilor fiscale în domeniul vamal, … în scopul neachitării … sau diminuării acestora ori a altor obligaţii fiscale se sancţionează potrivit legii” speciale, spune art. 7 din Legea nr. 87/1994

[183] Un înscris emanat de la un particular devine înscris oficial dacă aparţine (dacă a fost depus) unei unităţi publice din momentul semnării plus înaintării sale către oficiantul public. Momentul remiterii sale îl transformă din înscris sub semnătură privată în înscris oficial. Acest moment în cazul actelor financiar-contabile nu este momentul înregistrării la organul fiscal ci acela al întocmirii regulate numerotare, şnuruire. D. Ciuncan, Fals intelectual al unui înscris contabil oficial în „Rev.dr.com.” nr. 12/1996, p. 65 şi 66

[184] Din punctul nostru de vedere trebuia D.G.V., constituită parte civilă, prin D.R.V. Oradea. Dar observaţia este nesemnificativă!

[185] În dreptul muncii necorespunderea în funcţie este o cauză de încetare a raporturilor juridice fără culpă.

[186] De exemplu, Hotărârea Guvernului nr. 381/1997, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 368 din 19 decembrie 1997. A se vedea şi I. Mircea, Criminalistică, Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p. 120 şi urm.

[187] I. Poiană, A. Lazăr, Informatizarea investigaţiilor criminalistice, un imperativ în actualitate, în „Revista de criminologie şi de criminalistică” nr. 1/1999, p. 134 şi urm.

G. Pasescu şi Gh. Marinache, Falsificarea documentelor cu ajutorul copiatoarelor şi a computerelor, în “Revista de criminologie şi criminalistică” nr. 1/1999, p. 165 şi urm.; Andy Rathbone Windows 3.11 for Dummiers, Teora, Bucureşti, 1995, p. 145 şi urm

[188] Monitorul Oficial nr. 483 din 5 iulie 2002.

[189] C.S.J., S. pen. dec. nr. 787/1994 în „Pro lege” nr. 3/1995, p. 77; Referitor la înşelăciune prin cecuri, D. Ciuncan, în „Dreptul” nr. 3/1994, p. 89-93; D. Ciuncan, Falsificarea cecurilor în „Revista de drept penal” nr. 4/1995, p. 122 şi urm.; I. Turcu, Plata prin card bancar, în „Revista de drept comercial” nr. 6/1996, p. 14; M. Şandor, Infracţiuni săvârşite prin emiterea de cecuri fără acoperire, în „Dreptul” nr. 1/1998, p. 96; D. Ciuncan, Încadrarea juridică a înşelăciunii prin cecuri raportat la Legea nr. 59/1934, în „Pro lege” nr. 1/2001, p. 175 şi urm.; Gh. Vizitiu, Înşelăciunea în contractele comerciale prin folosirea biletului la ordin, în „Dreptul” nr. 2/2001, p. 117; T. Medeanu, Sancţionarea cecurilor fără acoperire, „Dreptul” nr. 2/2001, p. 164; Ioana Vasiu, Criminalitatea informatică, Nemira, 1998, p. 45.

[190] T. reg. Braşov, Col. pen., dec. nr. 2413/1967 în „Revista română de drept” nr. 3/11968, p. 175

[191] O. Loghin, T. Toader, Drept penal român, Partea specială, Şansa, Bucureşti, 1996, p. 481.

[192] Cit.supra.

[193] C.S.J., S. pen., dec. nr. 1255 din 12 mai 1998, nepublicată. În speţă, la data încheierii contractului, inculpatul nu s-a folosit de nici o manoperă care să inducă în eroare, deoarece bunul cu care a garantat restituirea unui împrumut se afla în proprietatea sa. Faptul că, după expirarea termenului de restituire, înainte de plata sumei datorate, inculpata a înstrăinat apartamentul, nu poate fi apreciat ca un act de nerespectare a clauzei contractuale, fiind susceptibil doar a fi supus examinării unei instanţe civile

[194] De exemplu, B.N.R., Regulament privind principiile şi organizarea plăţilor cu card de către societăţile bancare, nr. 6/1995, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 282 din 5 decembrie 1995.

[195] C.S.J., S. pen., dec. nr. 2427 din 1 noiembrie 1996.

[196] C.S.J., S. pen., dec. nr. 3665 din 28 septembrie 2000. În alt sens, C.S.J., S. pen., dec. nr. 2404 din 22 mai 2003.Curtea Supremă de Justiţie a admis critica Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Oradea ce viza greşita achitare a inculpatei, pentru infracţiunea de evaziune fiscală şi fals la legea contabilităţii, întrucât din probele administrate a rezultat că inculpata a săvârşit aceste infracţiuni.

[197] C.S.J., S. pen., dec. nr. 21 ianuarie 2003

[198] C.S.J., S. pen., dec. nr. 582 din 6 februarie 2003

[199] Judecătoria sector 5 Bucureşti, S. pen., nr. 1516 din 6 iunie 1997; Mona Lisa Magelo, Incapacităţi de plată, în „Revista de drept comercial” nr. 4/1996, p.43; I. Turcu, Întârzierea plăţii, insolvenţa şi insolvabilitatea, în „Revista de drept comercial” nr. 5/1996, p. 24 şi urm.

[200] O.U. nr. 186/1999, M.Of. nr. 567 din 19 noiembrie 1999.

[201] Legea nr. 21/1999, Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 18 din 21 ianuarie 1999.

[202] C.S.J., S. pen., dec. nr. 4084 din 29 septembrie 2003.

[203] Falsificarea unui înscris oficial cu prilejul întocmirii acestuia, de către un funcţionar aflat în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, prin atestarea unor fapte sau împrejurări necorespunzătoare adevărului ori prin omisiunea cu ştiinţă de a insera unele date sau împrejurări, se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani.

Tentativa se pedepseşte (art. 289 C. pen.).

Potrivit art. 150 C. pen.,„înscris oficial” este orice înscris care emană de la o unitate din cele la care se referă art. 145 sau care aparţine unei asemenea unităţi.

[204] Articolul 291 C. pen. sancţionează uzul de fals ca fiind folosirea unui înscris oficial ori sub semnătură privată, cunoscând că este fals, în vederea producerii unei consecinţe juridice, iar art. 292, falsul în declaraţii drept declararea necorespunzătoare adevărului, făcută unui organ sau instituţii de stat ori unei alte unităţi dintre cele la care se referă art. 145, în vederea producerii unei consecinţe juridice, pentru sine sau pentru altul, atunci când, potrivit legii ori împrejurărilor, declaraţia făcută serveşte pentru producerea acelei consecinţe. A se vedea şiD. Ciuncan, Consecinţele penale ale neînregistrărilor contabile, în „Dreptul” nr. 3/1996, p. 51 sqq.

[205] Falsificarea unui înscris sub semnătură privată prin vreunul din modurile arătate în art. 288, dacă făptuitorul foloseşte înscrisul falsificat ori îl încredinţează altei persoane spre folosire, în vederea producerii unei consecinţe juridice, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă.

Tentativa se pedepseşte (art. 290 C. pen.).

Falsificarea unui înscris oficial prin contrafacerea scrierii ori a subscrierii sau prin alterarea lui în orice mod, de natură să producă consecinţe juridice, se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 3 ani.

Falsul prevăzut în alineatul precedent, săvârşit de un funcţionar în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani.

Sunt asimilate cu înscrisurile oficiale biletele, tichetele sau orice alte imprimate producătoare de consecinţe juridice.

Tentativa se pedepseşte (art. 288 C. pen.).

[206] Cu privire la înscrisul mincinos, şi nu fals, D. Ciuncan în „Dreptul” nr. 3/1994, p. 92; mai vechi D. Lucinescu în Codul penal comentat şi adnotat, P. specială, vol. I, p. 321; V. Dongoroz în Explicaţii…, vol. III, p. 533. Simulaţia care aduce prejudiciu este un adevărat fals (E. Garçon, Code pénale annoténr. 60). Este posibil ca, după împrejurări, să se găsească, în asemenea acte, o manoperă frauduloasă constitutivă a unei înşelăciuni, dar în nici un caz un fals (R. Garraund, ed. III, t. IV, nr. 1374, p. 126, Cf. M. I. Papadopolu, în C. Rătescu, Codul penal adnotat, vol. II, 1937, p. 565; D. Lucinescu, în „Codul penal comentat şi adnotat”, p. 321).

[207] C.S.J., S. pen., dec. nr. 660 din 6 februarie 2002, în D. Ciuncan, Jurisprudenţă şi doctrină în materia corupţiei, Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 370-371. În acelaşi sens, C.S.J., S. pen., dec. nr. 4691 din 22 octombrie 2003; C.S.J., S. pen., dec. nr. 5508 din 12 decembrie 2002, C.S.J., S. pen., dec. nr. 3853 din 18 septembrie 2003, C.S.J., S. pen., dec. nr. 2516 din 28 mai 2003.

În acelaşi sens, Fapta angajatului unei societăţi comerciale private de a întocmi facturi nereale de livrare a unor mărfuri şi de a le folosi în scopul justificării unor lipsuri în gestiune constituie infracţiunea de fals în înscrisuri sub semnătură privată prevăzută în art. 290 C. pen., iar nu infracţiunile de fals intelectual şi de uz de fals prevăzute în art. 289 şi art. 291 din acelaşi cod, actele falsificate şi folosite în vederea producerii unor consecinţe juridice neavând caracter oficial (C.S.J., S. pen., dec. nr. 5195 din 28 noiembrie 2001, în „Curierul judiciar” nr. 1/2003, p. 101).

[208] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 629 din 26 august 2002 în temeiul art. III din Ordonanţa Guvernului nr. 61/2001 pentru modificarea şi completarea Legii contabilităţii nr. 82/1991, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 531 din 31 august 2001, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 310/2002, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 380 din 5 iunie 2002, dându-se articolelor o nouă numerotare.

[209] Numai cu consecinţa denaturării veniturilor, cheltuielilor, rezultatelor financiare, precum şi a elementelor de activ şi de pasiv ce se reflectă în bilanţ

[210] V. Papadopol, Comentariu, în „Codul penal comentat şi adnotat, Partea specială, vol. II. de T. Vasiliu ş.a., Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1976, p. 251; Colectiv, Probleme de practică judiciară examinate în lumina prevederilor noului Cod penal, în „Revista romană de drept” nr. 11/1968, p. 129-130; V. Donciu (I), D. Ciuncan (II), Fals. Determinarea sferei noţiunii de „înscrisuri oficiale”. Producerea de consecinţe juridice, în „Revista romană de drept” nr. 6/1988, p. 51 şi urm.

[211] V. Dongoroz, Infracţiuni de fals, în „Explicaţii teoretice ale Codului penal român”, Partea specială, vol. IV, Editura Academiei, Bucureşti, 1972, p. 363.

[212] Ibidem.

[213] Ibidem, p. 426.

[214] V. Papadopol, Codul penal comentat şi adnotat, Partea specială, vol. II, cit.supra, p. 253

[215] Ibidem, p. 247

[216] Ibidem

[217] O. Loghin, T. Toader, Drept penal român, Partea specială, ed. 1996, Editura Şansa, Bucureşti, p. 479, 483 şi 490-491; D. Ciuncan, Forma de vinovăţie necesară pentru realizarea laturii subiective în cazul infracţiunilor de fals în înscrisuri sub semnătură privată, în „Pro lege”nr. 2/1999, p. 23 -24

[218] V. Papadopol, loc. cit., p. 290

Prin termenul „public” se înţelege tot ce priveşte autorităţile publice, instituţiile publice, instituţiile sau alte persoane juridice de interes public, administrarea, folosirea sau exploatarea bunurilor proprietate publică, serviciile de interes public, precum şi bunurile de orice fel care, potrivit legii, sunt de interes public (art. 145 C. pen.).

Prin reglementarea din art. 145 din Codul penal legiuitorul nu şi-a propus să explice noţiunea de proprietate publică, ci înţelesul termenului public, raportat nu numai la noţiunea de proprietate, ci şi la „tot ce priveşte autorităţile publice, instituţiile publice, instituţiile sau alte persoane juridice de interes public, … serviciile de interes public, …”. De aceea, dispoziţiile art. 145 din Codul penal nu contravin prevederilor art. 41 alin. (2) din legea fundamentală, potrivit cărora „Proprietatea este ocrotită în mod egal de lege, indiferent de titular”, şi ale art. 135 alin. (2) din Constituţie, care stabilesc că „Proprietatea este publică sau privată” (Curtea Constituţională, decizia nr. 178/1998, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 77 din 24 februarie 1999).

[219] Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 265 din 27 decembrie 1991, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 629 din 26 august 2002.

[220] Aşa cum ar fi art. 49 sau 50 ale Legii nr. 73/1995 privind pregătirea economiei naţionale şi a teritoriului pentru apărare.

Neînregistrarea unor facturi având ca urmare denaturarea veniturilor şi neplata impozitului constituie infracţiunile de evaziune şi fals, în concurs (C.S.J., S. pen., dec. nr. 2245/1997, în „Bul. jud.”, p. 349).

Falsificarea unor acte contabile prin modificare, ştersături şi adăugiri şi folosirea lor în evidenţele contabile ale societăţii nu constituie un fals intelectual şi uz de fals, ci un fals material în înscrisuri sub semnătură privată (C.S.J., S. pen., dec. nr. 4266 din 1 noiembrie 2000, în „Bul. jud.”, 323).

[221] În sensul absorbţiei falsului în infracţiunea complexă de evaziune fiscală, a se vedea D. Ciuncan, Consecinţele penale ale neînregistrărilor contabile, „Dreptul” nr. 3/1996, p. 65.

Neînregistrarea, cu bună ştiinţă, în contabilitate a comercializării, unor mărfuri, ce se reflectă în bilanţul contabil constituie infracţiunea de fals intelectual conform art. 40 din Legea nr. 82/1991 cu referire la art. 289 C. pen. (T.B., S. a II-a pen., dec. nr. 631/1994, în „Culegere”, All Beck, p. 56).

[222] T.M. Bucureşti, S. a II-a pen., dec. nr. 451/1976 în Colectiv, Codul penal comentat şi adnotat, Partea specială, vol. II, p. 283.

[223] T. reg. Oltenia, Col. civ., dec. nr. 4193/1966 în „Revista română de drept” nr. 3/1968, p. 133; T. reg. Braşov, Col. civ., dec. nr. 2413/1967, în „Revista română de drept” nr. 3/1968, p. 175.

[224] Dacă facturile există (în formă regulată). Pentru că nu suntem (încă) în faţa unei absenţe totale a unor documente justificative (a unui registru de contabilitate chiar incipient).

[225] C.S.J., S. pen., dec. nr. 2008 din 15 aprilie 2004

[226] Art. 291 C. pen. sancţionează uzul de fals ca fiind folosirea unui înscris oficial ori sub semnătură privată, cunoscând că este fals, în vederea producerii unei consecinţe juridice, iar art. 292, falsul în declaraţii drept declararea necorespunzătoare adevărului, făcută unui organ sau instituţii de stat ori unei alte unităţi dintre cele la care se referă art. 145, în vederea producerii unei consecinţe juridice, pentru sine sau pentru altul, atunci când, potrivit legii ori împrejurărilor, declaraţia făcută serveşte pentru producerea acelei consecinţe.

[227] Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 629 din 26 august 2002 în temeiul art. III din Ordonanţa Guvernului nr. 61/2001 pentru modificarea şi completarea Legii contabilităţii nr. 82/1991, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 531 din 31 august 2001, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 310/2002, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 380 din 5 iunie 2002, dându-se articolelor o nouă numerotare.

[228] V. Papadopol, Comentariu, în „Codul penal comentat şi adnotat”, Partea specială, vol. II. de T. Vasiliu ş.a., Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1976, p. 251; Colectiv, Probleme de practică judiciară examinate în lumina prevederilor noului Cod penal, în „Revista romană de drept” nr. 11/1968, p. 129-130; V. Donciu (I), D. Ciuncan (II), Fals. Determinarea sferei noţiunii de „înscrisuri oficiale”. Producerea de consecinţe juridice, în „Revista română de drept” nr. 6/1988, p. 51 şi urm.

[229] V. Dongoroz, Infracţiuni de fals, în „Explicaţii teoretice ale Codului penal român”, Partea specială, vol. IV, Editura Academiei, Bucureşti, 1972, p. 363.

[230] Ibidem.

[231] Ibidem, p. 426.

[232] V. Papadopol, Codul penal comentat şi adnotat, Partea specială, vol. II, cit.supra, p. 253.

[233] O. Loghin, T. Toader, Drept penal român, Partea specială, ed. 1996, Editura Şansa, Bucureşti, p. 479, 483 şi 490-491; D. Ciuncan, Forma de vinovăţie necesară pentru realizarea laturii subiective în cazul infracţiunilor de fals în înscrisuri sub semnătură privată, în „Pro lege” nr. 2/1999, p. 23 -24.

[234] V. Papadopol, loc.cit., p. 290

[235] C.S.J., S. pen., dec. nr. 3378 din 23 decembrie 1998. În acelaşi sens, C.S.J., S. pen., dec. nr. 509 din 3 februarie 2003; C.S.J., S. pen., dec. nr. 5508 din 12 decembrie 2002.

[236] D. Ciuncan, Criterii distinctive la unele infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul, în „R.R.D.” nr. 1/1987, p. 43; O. Loghin, T. Toader, Drept penal român, Editura Şansa, Bucureşti, ed. 1996, p. 336.

[237] S. Kahane, Infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul, în „Explicaţii teoretice ale Codului penal român”, vol. IV, Partea specială, de V. Dongoroz ş.a., Editura Academiei, Bucureşti, 1972, p. 149. I. Lascu, Laura Codruţa Lascu, Corupţia şi crima organizată Editura Alma Mater, Sibiu, 2002, p. 76.

[238] Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 265 din 27 decembrie 1991, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 629 din 26 august 2002.

[239] Aşa cum ar fi art. 49 sau 50 ale Legii nr. 73/1995 privind pregătirea economiei naţionale şi a teritoriului pentru apărare.

[240] T. M. Bucureşti, S. II pen., dec. nr. 451/1976 în Colectiv, Codul penal comentat şi adnotat, Partea specială, vol. II, p. 283.

[241] T. reg. Oltenia, Col. civ., dec. nr. 4193/1966 în „Revista română de drept” nr. 3/1968, p. 133; T. reg. Braşov, Col. civ., dec. nr. 2413/1967, în „Revista română de drept” nr. 3/1968, p. 175.

[242] Dacă facturile există (în formă regulată). Pentru că nu suntem (încă) în faţa unei absenţe totale a unor documente justificative, (a unui registru de contabilitate chiar incipient).

[243] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 180 din 1 august 1997 şi modificată prinOrdonanţa de urgenţă nr. 13 din 26 ianuarie 2001 privind soluţionarea contestaţiilor împotriva măsurilor dispuse prin actele de control sau de impunere întocmite de organele Ministerului Finanţelor Publice, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 62 din 6 februarie 2001 şi prin Ordonanţă de urgenţă nr. 90 din 2 octombrie 2003 pentru modificarea Legii nr. 141/1997 privind Codul vamal al României şi a art. 16 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 64/2003 pentru stabilirea unor măsuri privind înfiinţarea, organizarea, reorganizarea sau funcţionarea unor structuri din cadrul aparatului de lucru al Guvernului, a ministerelor, a altor organe de specialitate ale administraţiei publice centrale şi a unor instituţii publice, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 712 din 13 octombrie 2003.

[244] Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 735 din 19 noiembrie 2001.

[245] Anexa 6 la regulament stabileşte condiţiile şi limitele privind introducerea şi scoaterea din ţară a bunurilor aparţinând călătorilor şi altor persoane fizice. Astfel, călătorii şi persoanele fizice stabilite în România sau cu domiciliul în străinătate pot să introducă în ţară, ca bagaje însoţite sau neînsoţite, fără să fie supuse la plata taxelor vamale, următoarele bunuri, în limitele şi în condiţiile stabilite mai jos:

a) efectele personale şi medicamentele necesare, în mod raţional, pe durata călătoriei şi a şederii în străinătate sau în ţară;

b) bijuteriile de uz personal definite ca atare în prezenta anexă;

c) cărţile, publicaţiile, înregistrările de orice fel, diapozitivele şi altele asemenea, necesare uzului personal;

d) bunurile obţinute ca premii sau distincţii în cadrul unor manifestări oficiale;

e) băuturile alcoolice, ţigările, ţigaretele şi tutunul în următoarele cantităţi: 2 l de băuturi alcoolice peste 22 grade, 4 l de vin, 4 l de bere, 200 bucăţi de ţigarete, 50 bucăţi de ţigări de foi şi 250 g de tutun pentru uzul persoanelor în vârstă de peste 16 ani;

f) alte bunuri de orice fel în limita valorică reprezentând în total echivalentul în lei al sumei de 100 euro.

Limita valorică stabilită la pct. 1 lit. f) se aplică numai la o singură trecere de frontieră (dus şi întors) în cursul unei luni. Pentru următoarele călătorii într-o lună limita valorică se reduce la 20 euro.

Pentru bunurile prevăzute la pct. 1 lit. e) limitele se aplică la o singură trecere de frontieră (dus şi întors) în cursul unei luni. Pentru următoarele călătorii într-o lună limitele se reduc la jumătate.

În afara bunurilor prevăzute la pct. 1 alin. (1) se pot introduce în ţară, prin bagaje însoţite sau neînsoţite, cu plata taxelor vamale stabilite la art. 90 din Codul vamal al României, bunuri în limita valorică reprezentând contravaloarea în lei a 1.200 euro pentru fiecare călător sau persoană fizică, o singură dată pe lună.

Valoarea în vamă pentru bunurile introduse sau scoase din ţară de călători şi de alte persoane fizice stabilite în România sau în străinătate, ce nu fac obiectul unor operaţiuni comerciale, se stabileşte de Ministerul Finanţelor Publice, prin aprobarea listei de valori unice în vamă ale unor produse sau grupe de produse.

Atunci când bunurile nu pot fi identificate în lista de valori unice în vamă, biroul vamal este autorizat să determine valoarea în vamă pe baza facturii externe sau, în lipsa acesteia ori când există suspiciuni, prin asimilare, luând în considerare valoarea stabilită pentru bunuri cu caracteristici asemănătoare, potrivit alin. (1).

Atunci când nu este posibilă stabilirea valorii în vamă potrivit alin. (2), valoarea în vamă este stabilită de Direcţia Generală a Vămilor, care poate lua în considerare valorile din cataloage sau cele comunicate de o societate comercială producătoare de profil ori de o instituţie specializată.

Taxele vamale se aplică la valoarea în vamă a bunurilor, fără a se ţine seama de uzura lor.

[246] Curtea de Casaţie şi Justiţie, dec. nr. 1532 din 5 ianuarie 1935 în Codul comercial adnotat, Bucureşti, 1944, p. 32, nr. 2 şi în R. Petrescu, Probleme de drept comercial, Business Globe, 1991, p. 11, R. Petrescu, Subiectiv de drept comercial, fed. Bucureşti, 1993, p. 46. A se vedea şi I. Condor, Silvia Cristea Condor, Drept vamal şi fiscal, Lumina Lex, Bucureşti, 2002

[247] Curtea de Casaţie III, Dec. nr. 1896 din 5 noiembrie 1936 în Codul comercial adnotat, p. 31 şi în R. Petrescu, Drept comercial, Oscar Print, Bucureşti, 1995; p. 80; V. Pătulea, C. Turianu, Instituţii de drept economic şi comercial, Practica judiciară, Bucureşti, 1994, p. 57 şi urm.

[248] În acest sens şi Trib. Suprem, s. pen., dec. nr. 2480/1971 în Repertoriu, p. 297-298.

[249] Trib. Ilfov, sec. I com., dec nr. 1229/1930 în „Pandectele române” 1930, II, p. 276. A se vedea, cu privire la profit, J. Guyon, Droit des affaires, I, Paris, p. 52. Cu excepţia vânzărilor în pierderea promoţională, pentru atragerea clientelei, pentru reclamă, pentru evitarea unei pierderi şi mai mari, prin dumping etc.

[250] În legătură cu calitatea de subiect activ al străinilor: Trib. Suprem, s. pen., dec. nr. 4279 din 31.07.1970, nr. 5162 din 15.09.1970, nr. 3017 din 20.05.1971 (nepublicate), citate în Maria Coca-Cozma, Infracţiuni economice prevăzute în Codul penal, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1974, p. 268, precum şi dec. nr. 2109/1971 în „C.D.”, p. 273.

Dacă un act este comercial pentru una din părţi toţi comercianţii, sunt supuşi, în ce priveşte acest act, legii comerciale (art. 56 C. com.), dar acţiunea unuia nu îl transformă pe celălalt în comerciant. Legea exclude aplicarea prezumţiei de solidaritate pentru necomercianţii care nu fac acte de comerţ (V. pătulea, C. Turianu, Elemente de drept comercial, Şansa, 1993, p. 45).

[251] D. Ciuncan, Nerespectarea dispoziţiilor privind operaţii de import sau export, în „Dreptul” nr. 6/1995, p. 61 sqq. Dovada activităţii comerciale se face cu orice mijloc de probă, fiind un element de fapt (A se vedea N. Finţescu, Curs de drept comercial, vol. I, Bucureşti, 1929, p. 78).

[252] C.S.J., S. pen., dec. nr. 1256 din 13 martie 2003. A se vedea şi. C.S.J., S. pen., dec. nr. 880 din 13 februarie 2004 (Asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni. Contrabandă); C.S.J., S. pen., dec. nr. 2047 din 18 aprilie 2003 (Asociere în vederea organizării contrabandei, Extrădare).

[253] C.S.J., S. pen., dec. nr. 4430 din 10 octombrie 2003.

[254] Ibidem.

[255] C.S.J., S. pen., dec. nr. 409 din 29 ianuarie 2001.

[256] C.S.J., Completul de 9 judecători dec. nr. 18 din 17 februarie 2003 (Luare de mită. Probe); C.S.J., S. pen., dec. nr. 2405 din 22 mai 2003 (Evaziune. Luare de mită. Probe); C.S.J., S. pen., dec. nr. 3266 din 4 iulie 2003 (Luare de Mită. Trafic de influenţă. Flagrant. Probe); C.S.J., S. pen., dec. nr. 2784 din 11 iunie 2003 (Fals material în înscrisuri oficiale. Înşelăciune. Probe); C.S.J., S. pen., dec. nr. 2051 din 22 aprilie 2003 (Contabilitate. Societăţi comerciale. Fals intelectual).

[257] C.S.J., S. pen., dec. nr. 2405 din 22 mai 2003.

Leave a Reply