PIAŢA DE CAPITAL, MANIPULAREA PIEŢEI, ABUZUL DE PIAŢĂ, PIAȚĂ REGLEMENTATĂ, C. N. V. M. , BURSA DE VALORI BUCUREȘTI, PIAȚA RASDAQ

PIAŢA DE CAPITAL, MANIPULAREA PIEŢEI, ABUZUL DE PIAŢĂ, PIAȚĂ REGLEMENTATĂ, C. N. V. M. ,    BURSA DE VALORI BUCUREȘTI,    PIAȚA RASDAQ

Legea nr. 297 din 28 iunie 2004, privind piaţa de capital a fost publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 571 din 29 iunie 2004.  Ea reglementează înfiinţarea şi funcţionarea pieţelor de instrumente financiare, cu instituţiile şi operaţiunile specifice acestora, precum şi a organismelor de plasament colectiv, în scopul mobilizării disponibilităţilor financiare prin intermediul investiţiilor în instrumente financiare.  Prevederile legii nu se aplică instrumentelor pieţei monetare, care sunt reglementate de Banca Naţională a României, şi titlurilor de stat care sunt emise de Ministerul Finanţelor Publice, dacă emitentul alege pentru tranzacţionarea acestora o altă piaţă decât cea reglementată, şi nici în cazul administrării datoriei publice în care sunt implicate Banca Naţională a României, băncile centrale ale statelor membre şi alte entităţi naţionale din statele membre cu funcţii similare acestora, Ministerul Finanţelor Publice, precum şi alte entităţi publice.

Potrivit art. 251, interdicţiile prevăzute în titlul VII, Abuzul de piaţă,  nu se vor aplica tranzacţiilor desfăşurate în contextul politicilor monetare şi valutare sau a celei aferente datoriei publice, exercitate de către autorităţile competente din România, din statele membre, de către Banca Centrală Europeană sau de către persoanele care acţionează în numele acestor autorităţi, şi nici în cazul tranzacţiilor cu propriile acţiuni din cadrul programelor de răscumpărare sau în cazul tranzacţiilor care au ca obiectiv stabilitatea unui instrument financiar şi care sunt executate cu respectarea reglementărilor C.N.V.M.

Înfiinţarea şi funcţionarea pieţelor de instrumente financiare, cu instituţiile şi operaţiile specifice acestora, precum şi a organismelor de plasament colectiv, în scopul mobilizării disponibilităţilor financiare prin intermediul investiţiilor în instrumente financiare, este reglementată prin Legea nr. 297 din 28 iunie 2004 care a abrogat vechea reglementare instituită prin Ordonanţa de urgenţă nr. 28/2002.

În acest act normativ extrapenal se definesc instituţiile de bază în materia respectivă şi se fixează prerogativele care revin Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare,  ca autoritate competentă de aplicare a dispoziţiilor legii, cu precizarea că aceste dispoziţii nu sunt aplicabile instrumentelor pieţei monetare, care sunt reglementate de Banca Naţională a României, titlurilor de stat emise de Ministerul Finanţelor Publice, dacă se alege pentru tranzacţionare o altă piaţă decât cea reglementată, şi administrării datoriei publice în care sunt implicate Banca Naţională a României, băncile centrale ale statelor membre şi alte entităţi naţionale din statele membre cu funcţii similare acestora, Ministerul Finanţelor Publice, precum şi alte entităţi publice [art. 1 alin. (4) şi (5) din Legea nr. 297/2004].

C. N. V. M. este singura autoritate competentă care va asigura aplicarea prevederilor Directivei 6/2003 privind abuzul pe piaţă şi îşi va exercita funcţiile sale de supraveghere investigare şi control direct, în colaborare cu alte entităţi ale pieţei precum şi în colaborare cu alte organisme abilitate cum ar fi: Parchetul de pe lângă Î.C.C.J., Poliţie, Oficiul Registrului Comerţului etc. Operatorii la piaţă precum şi participanţii la piaţă trebuie să contribuie la asigurarea integrităţii pieţei. Astfel de prevederi pot include cerinţe privind transparenţa tranzacţiilor încheiate, transparenţa procedurilor de regularizare a preţurilor, un sistem corect de executare a ordinelor, o schemă de detectare efectivă a ordinelor atipice, reguli clare de suspendare a tranzacţiilor. Instrumentele financiare care asigură lichiditate pieţei trebuie să fie luate în considerare la elaborarea schemelor de stabilire a preţului (A se vedea Matilda Precup, Daniela Miclea, Monitorizarea şi controlul pieţei – persoane implicate, insider trading, informaţie privilegiată, la adresa http://www.finmedia.ro/conferences/arhiva/2003/prezentari/20030916/Matilda%20Precup.pps#256,1,Monitorizarea şi controlul pieţei – persoane implicate, insider trading, informaţie privilegiată).

Legea nr. 297/2004 cuprinde în conţinutul său şi dispoziţii penale, în sensul sancţionării unor fapte apreciate a fi infracţiuni, fapte care sunt considerate că prezintă pericol social sporit, deoarece lezează relaţiile sociale referitoare la naşterea, modificarea ori stingerea raporturilor juridice în cadrul pieţelor de instrumente financiare şi al încrederii publice în piaţa de capital, în sistemul economic şi entităţile publice (S.   Corlăţeanu, D.   Ciuncan, Infracţiuni de  corupţie  şi  infracţiuni   privind  piaţa de  capital, Universul Juridic, București,  2009).

În ceea ce priveşte normele penale cuprinse de Legea nr. 297/2004 (art. 279), acestea sunt norme penale cadru, incomplete şi de trimitere internă, întrucât pentru stabilirea conţinutului legal, textul ne trimite la art. 237, art. 245 – 248, care instituie reglementări obligatorii, în sensul de a adopta o anumită atitudine şi acţiune, ori de a se abţine de la a face ceva care este de natură a impieta asupra relaţiilor ocrotite. În aceste condiţii, faptele penale care se săvârşesc în cadrul pieţei de capital sunt atât omisive cât şi comisive, iar urmarea poate consta în producerea unei pagube ori perturbări, dar şi crearea unei stări de pericol (P. Nariţa, Urmărirea penală în cauze de competenţa Parchetului Naţional Anticorupţie privind infracţiuni săvârşite în cadrul pieţelor de instrumente financiare (piaţa de capital), în „Buletin documentar” nr. 3/2004 al P.N.A./D.N.A., http://www.pna.ro/text_doctrina.jsp?id=10 , Mirela Gorunescu, Infracţiuni privind piaţa de capital reglementate de Legea nr. 297/2004, în „Dreptul” nr. 11/2005,  p. 197).

Directiva 2003/124/CE A COMISIEI , din 22 decembrie 2003, de stabilire a normelor de aplicare a Directivei 2003/6/CE a Parlamentului European și a Consiliului privind definiția și publicarea informațiilor confidențiale și definiția manipulărilor pieței, 32003L0124, JURNALUL OFICIAL AL UNIUNII EUROPENE, L 339/70, 24.12.2003, avansează o caracterizare legată de informația confidențială Astfel, în sensul aplicării articolului 1 punctul (1) din Directiva 2003/6/CE,  se consideră că o informație „are caracter precis” în cazul în care indică un ansamblu de circumstanțe existente sau despre care există motive raționale de a crede că vor exista, un eveniment care a avut loc sau despre care există motive raționale de a crede că va avea loc, și în care este suficient de precisă pentru a duce la o concluzie în legătură cu efectul posibil al tuturor circumstanțelor sau a evenimentului asupra cursurilor instrumentelor financiare în cauză sau a instrumentelor financiare derivate din produsele de bază.

În sensul aplicării articolului 1 punctul (1) din Directiva 2003/6/CE, se înțelege prin „informație care, dacă ar fi făcută publică, ar influența în mod sensibil cursul instrumentelor financiare în cauză sau cursul instrumentelor financiare derivate din produsele de bază” o informație pe care un investitor rațional ar putea să o utilizeze ca bază a deciziilor de investiție.

Latura obiectivă  a infracţiunii prevăzute în  art. 279 alin. (1) raportat la art. 248  constă în activitatea de manipulare a pieţei reglementate, dar, datorită faptului că norma de incriminare este una incompletă, pentru identificarea conţinutului elementului material al infracţiunii, este necesară apelarea la norma de complinire a dispoziţiei penale. Însă, chiar şi după apelarea la trimiterea către art. 248 pe care o operează art. 279 alin. (1), conţinutul obiectiv al infracţiunii nu este relevat. Aceasta,  deoarece manipularea în concret a pieţei reglementate nu poate fi înţeleasă fără luarea în considerare şi a art. 244 din Legea nr. 297/2004.

Potrivit art. 244 alin. (5) din Legea nr. 297/2004 prin manipularea pieţei înţelegem:

a) tranzacţii sau ordine de tranzacţionare:

1. care dau sau ar putea da semnale false sau care induc în eroare în legătură cu cererea, oferta sau preţul instrumentelor financiare;

2. care menţin, prin acţiunea uneia sau a mai multor persoane acţionând împreună, preţul unuia sau al mai multor instrumente financiare, la un nivel anormal ori artificial.

Exemple de comitere a infracţiunii în această modalitate sunt date chiar de către Legea nr. 297/2004, în alin. (5) al art. 244. Această primă modalitate se comite, de exemplu, prin acţiunea unei persoane sau a unor persoane, care acţionează în mod concertat pentru a-şi asigura o poziţie dominantă asupra cererii de instrumente financiare, având ca efect fixarea, directă sau indirectă, a preţului de vânzare sau cumpărare ori crearea altor condiţii incorecte de tranzacţionare (exemplul este luat din Directiva 2003/6/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 28 ianuarie 2003 privind utilizările abuzive ale informațiilor confidențiale și manipulările pieței, publicată în „Journal officiel de l’Union européenne” , 12.  4.  2003).

Dacă, însă, persoanele care execută tranzacţii sau emit ordine de tranzacţionare dintre cele enumerate dovedesc că motivele sunt legitime şi, totodată, se constată că tranzacţiile sau ordinele de tranzacţionare sunt în conformitate cu practicile de piaţă acceptate pe respectiva piaţă reglementată, fapta nu constituie infracţiune ( conform art.  244 alin.  6).

b) tranzacţii sau ordine de tranzacţionare care presupun procedee fictive sau orice altă formă de înşelăciune. Se comite această infracţiune, de exemplu, prin vânzarea sau cumpărarea de instrumente financiare la momentul închiderii pieţei, cu scopul inducerii în eroare a investitorilor care acţionează pe baza preţurilor de închidere.

În consecință, la prima vedere, formularea legii s-ar referi la contractele de tranzacţie încheiate potrivit reglementării arătate şi care au natură  pur comercială (şi nu şi civilă sau de altă natură – fiscală, de exemplu). Modalitatea de executare a obligaţiilor este subsidiară.

Aceasta întrucât orice noţiune are sensul comun, în măsura în care nu de derogă.  Dar, într-o interpretare raţională se remarcă faptul că se utilizează frecvent sensul de tranzacţionare, ambele aflate relaţional, cu sensul de tranzacţionare de instrumente pe piaţă.  De altfel, în varianta de limbă franceză a Directivei 2003/6/CE se uzitează noţiunea de operaţiuni (art.  1 pct.  2 lit.  a sau b.  În acelaşi sens, DIRECTIVA 2003/124/CE A COMISIEI , din 22 decembrie 2003, de stabilire a normelor de aplicare a Directivei 2003/6/CE a Parlamentului European și a Consiliului privind definiția și publicarea informațiilor confidențiale și definiția manipulărilor pieței, 32003L0124, JURNALUL OFICIAL AL UNIUNII EUROPENE, L 339/70, 24.12.2003, pentru limba română.  De unde se vede că traducerea acquisului este mai bună decât textul legii –  S.   Corlăţeanu, D.   Ciuncan, Infracţiuni de  corupţie  şi  infracţiuni   privind  piaţa de  capital, Universul Juridic, București,  2009).

c) diseminarea (răspândirea) de informaţii prin mass-media, inclusiv internet sau prin orice altă modalitate, care dă sau ar putea să dea semnale false sau care induc în eroare asupra instrumentelor financiare, inclusiv diseminarea zvonurilor şi ştirilor false sau care induc în eroare, în condiţiile în care persoana care a diseminat informaţia ştia sau trebuia să ştie că informaţia este falsă sau induce în eroare. Modalitatea este întâlnită, spre exemplu, în cazul beneficierii de accesul regulat sau ocazional la mijloacele media, electronice sau tradiţionale, prin exprimarea unei opinii în legătură cu instrumentul financiar sau indirect, în legătură cu emitentul acestuia.

Pentru ca fapta să constituie infracţiune în această modalitate, este necesară îndeplinirea unor cerinţe esenţiale. În primul rând, este obligatoriu ca instrumentul financiar să fi fost deja deţinut la momentul exprimării opiniei.

În  al doilea rând, este obligatoriu să se fi profitat ulterior de impactul opiniilor exprimate cu privire la acel instrument financiar.

În al treilea rând, este obligatoriu să se constate că persoana nu a făcut în acelaşi timp public conflictul de interese în care se află, într-o manieră corectă şi eficientă( S.   Corlăţeanu, D.   Ciuncan, Infracţiuni de  corupţie  şi  infracţiuni   privind  piaţa de  capital ).

La 30 decembrie 2010, Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism   a sesizat instanța de trimitere cu un rechizitoriu privind inculpații din acțiunea principală. Ministerul Public îi acuza de săvârșirea unei infracțiuni de manipulare, pe piața Rasdaq, în luna februarie 2008 (în ceea ce îl privește pe domnul Dascăl) și în perioada cuprinsă între luna noiembrie 2007 și luna februarie 2008 (în ceea ce îi privește pe ceilalți inculpați din acțiunea principală), a acțiunilor ACIS ale societății emitente SC AICI Bistrița S.A.

Reprezentanții inculpaților din acțiunea principală au solicitat instanței de trimitere să stabilească, cu titlu de chestiune prealabilă, dacă piața Rasdaq constituie o piață reglementată în sensul dispozițiilor Legii nr. 297/2004.

În această privință, instanța menționată precizează că piața Rasdaq și‑a început activitatea în anul 1996, fiind denumită inițial Bursa Electronică Rasdaq, drept platformă pentru tranzacționarea acțiunilor societăților de stat transformate în societăți deținute public în cadrul programului de privatizare în masă. Această piață a fost autorizată prin decizia CNVM din 27 august 1996, fiind astfel considerată o piață organizată și supravegheată de această comisie și dotată cu reguli proprii de funcționare.

La 1 decembrie 2005, Bursa Electronică Rasdaq S.A. a fuzionat cu Bursa de Valori București S.A., prima fiind absorbită de cea de a doua. Persoana juridică care a rezultat din această fuziune, denumită Bursa de Valori București S.A., a administrat după această dată două piețe diferite, și anume piața reglementată Bursa de Valori București și piața Rasdaq.

Prima piață a fost apoi autorizată de CNVM. Aceasta a indicat instanței de trimitere că, în considerarea competențelor sale statutare, supraveghează și reglementează și funcționarea pieței Rasdaq, deși această piață nu a fost încadrată în una dintre categoriile de locuri de tranzacționare prevăzute de normele europene.

Instanța de trimitere arată că Ministerul Public consideră că piața Rasdaq este o piața reglementată, întrucât a fuzionat cu Bursa de Valori București, constituind în fapt o singură piață și funcționând în conformitate cu normele CNVM și ale Bursei de Valori București.

În schimb, inculpații din acțiunea principală au arătat că piața Rasdaq nu este o piață reglementată în sensul Directivei 2004/39. Întrucât noțiunea „piață reglementată” este o noțiune autonomă a Uniunii Europene, nu se poate considera că orice piață autorizată este, în mod automat, o piață reglementată. De asemenea, această noțiune nu ar trebui interpretată prin prisma semnificației pe care o are în mod obișnuit cuvântul „reglementat”.

În aceste condiții, Curtea de Apel Cluj a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarele întrebări preliminare:

„1) [A]rticolul 4 [alineatul (1)] punctul 14, precum și articolele 9-14 din [Directiva 2004/39] pot fi interpretate în sensul că acestea se aplică atât pieței principale de tranzacționare autorizată de CNVM, cât și pieței secundare de tranzacționare, care a fuzionat prin absorbție încă [din] 2005 cu prima […], dar care a continuat să fie privită separat de piața reglementată, fără a fi lămurită normativ natura juridică a acesteia?

2) Dispozițiile articolului 4 [alineatul (1)] punctul 14 din [Directiva 2004/39] trebuie interpretate în sensul că în sfera noțiunii de piață reglementată nu intră acele sisteme de tranzacționare care nu respectă cerințele titlului II din [Directiva 2004/39]?

3) Dispozițiile articolului 47 din [Directiva 2004/39] trebuie interpretate în sensul că o piață care nu a fost raportată de autoritatea națională responsabilă și care nu se află pe lista piețelor reglementate nu este supusă regimului juridic aplicabil piețelor reglementate, în special în ceea ce privește normele care incriminează abuzul de piață din cadrul Directivei 2003/6/CE?”

Curtea de Justitie a Uniunii Europene, (Camera a doua), în Cauza C‑248/11, având ca obiect o cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Curtea de Apel Cluj (România), prin decizia din 13 mai 2011, primită de Curte la 23 mai 2011, în procedura penală împotriva Rareș Doralin Nilaș , Sergiu‑Dan Dascăl , Gicu Agenor Gânscă , Ana‑Maria Oprean , Ionuț Horea Baboș , a decis că

1) Articolul 4 alineatul (1) punctul 14 din Directiva 2004/39/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 21 aprilie 2004 privind piețele instrumentelor financiare, de modificare a Directivelor 85/611/CEE și 93/6/CEE ale Consiliului și a Directivei 2000/12/CE a Parlamentului European și a Consiliului și de abrogare a Directivei 93/22/CEE a Consiliului, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/44/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 5 septembrie 2007, trebuie interpretat în sensul că o piață de instrumente financiare care nu îndeplinește cerințele prevăzute în titlul III din această directivă nu intră în noțiunea „piață reglementată”, astfel cum este definită de dispoziția menționată, chiar dacă operatorul său a fuzionat cu operatorul unei astfel de piețe reglementate.

2) Articolul 47 din Directiva 2004/39, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/44, trebuie interpretat în sensul că înscrierea unei piețe pe lista piețelor reglementate prevăzută de acest articol nu constituie o condiție necesară pentru calificarea pieței respective ca piață reglementată în sensul acestei directive ( Hotărârea Curţii – 22 martie 2012, Nilaş și alții Cauza C-248/11 62011CJ0248 – http://eur-lex.europa.eu/Notice.do?val=650390:cs&lang=ro&list=650390:cs,650389:cs,650385:cs,650384:cs,650391:cs,650388:cs,650387:cs,650383:cs,650382:cs,650386:cs,&pos=1&page=1&nbl=283&pgs=10&hwords=&checktexte=checkbox&visu=#texte sau la http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62011CJ0248:RO:HTML ).

Cererea de pronunțare a unei hotărâri preliminare privește interpretarea articolului 4 alineatul (1) punctul 14 și a articolului 47 din Directiva 2004/39/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 21 aprilie 2004 privind piețele instrumentelor financiare, de modificare a Directivelor 85/611/CEE și 93/6/CEE ale Consiliului și a Directivei 2000/12/CE a Parlamentului European și a Consiliului și de abrogare a Directivei 93/22/CEE a Consiliului (JO L 145, p. 1, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 247, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/44/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 5 septembrie 2007 -JO L 247, p. 1).

Cadrul juridic

Dreptul Uniunii

Directiva 2004/39

3. Considerentele (2), (5), (44) și (56) ale Directivei 2004/39 prevăd:

„(2) […] se cuvine a se ajunge la nivelul de armonizare necesar pentru a oferi investitorilor un nivel ridicat de protecție […]

[…]

(5) Este necesară instaurarea unui cadru de reglementare global care să reglementeze executarea tranzacțiilor cu instrumente financiare, oricare ar fi metodele de tranzacționare utilizate în acest scop, pentru a garanta o calitate sporită de efectuare a operațiunilor investitorilor și pentru a păstra integritatea și eficiența globală a sistemului financiar. […]

[…]

(44) În cadrul dublului obiectiv de protejare a investitorilor și de asigurare a bunei funcționări a piețelor valorilor mobiliare, se cuvine a garanta transparența tranzacțiilor […]

[…]

(56) Utilizatorii unei piețe reglementate ar trebui să poată exploata, de asemenea, un [sistem multilateral de tranzacționare (multilateral trading facility, denumit în continuare «MTF»)] în conformitate cu dispozițiile pertinente ale prezentei directive.”

4. În sensul Directivei 2004/39, articolul 4 alineatul (1) punctele 14 și 15 din aceasta definește „piața reglementată” și „MTF” astfel:

„14. «piață reglementată» înseamnă un sistem multilateral, exploatat și gestionat de un operator, care asigură sau facilitează confruntarea – chiar în interiorul său și în conformitate cu norme nediscreționare – a unor interese multiple de vânzare și de cumpărare exprimate de terți pentru instrumente financiare, într‑un mod care conduce la încheierea de contracte privind instrumente financiare admise la tranzacționare în cadrul normelor sale și al sistemelor sale, și care este autorizat și funcționează în mod regulat în conformitate cu dispozițiile titlului III;

15. [«MTF»] înseamnă un sistem multilateral, exploatat de o întreprindere de investiții sau de un operator de piață, care asigură întâlnirea – chiar în interiorul său și în conformitate cu norme nediscreționare – a unor interese multiple de vânzare și de cumpărare exprimate de terți pentru instrumente financiare, într‑un mod care conduce la încheierea de contracte în conformitate cu dispozițiile titlului II”.

5. Titlul III din directiva menționată, intitulat „Piețele reglementate”, cuprinde articolele 36-47 din aceasta. Intitulat „Autorizarea și legea aplicabilă”, respectivul articol 36 alineatele (1), (2) și (5) prevede:

„(1) Statele membre rezervă autorizarea ca piață reglementată pentru sistemele care respectă dispozițiile prezentului titlu.

Autorizația de piață reglementată nu se eliberează decât în cazul în care autoritatea competentă s‑a asigurat că operatorul și sistemele pieței reglementate satisfac cel puțin cerințele prevăzute de prezentul titlu.

[…]

(2) Statele membre solicită operatorului pieței reglementate să desfășoare activitățile aferente organizării și exploatării pieței reglementate sub supravegherea autorității competente. Acestea acționează astfel încât autoritățile competente să se asigure în mod regulat că piețele reglementate respectă dispozițiile prezentului titlu. De asemenea, statele membre veghează ca autoritățile competente să verifice dacă piețele reglementate îndeplinesc în orice moment condițiile impuse pentru autorizarea inițială, stabilite de prezentul titlu.

[…]

(5) Autoritatea competentă poate retrage autorizația eliberată unei piețe reglementate […]”

6. Potrivit articolului 47 din directiva menționată, intitulat „Lista piețelor reglementate”:

„Fiecare stat membru întocmește o listă cu piețele reglementate pentru care este statul membru de origine și comunică această listă celorlalte state membre și Comisiei. Fiecare modificare a acestei liste presupune o comunicare similară. Comisia publică o listă cu toate piețele reglementate în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și o actualizează cel puțin o dată pe an. De asemenea, ea publică și actualizează lista pe site‑ul Internet de fiecare dată când un stat membru notifică o modificare a propriei liste.”

7. Articolul 69 din Directiva 2004/39 prevede că trimiterile la termeni definiți de Directiva 93/22/CEE a Consiliului din 10 mai 1993 privind serviciile de investiții în domeniul valorilor mobiliare (JO L 141, p. 27, Ediție specială, 06/vol. 7, p. 3), abrogată începând de la 1 noiembrie 2007, se interpretează ca trimiteri la termenul echivalent definit în Directiva 2004/39.

8. Articolul 71 din această din urmă directivă, intitulat „Dispoziții tranzitorii”, prevede la alineatul (5) că orice sistem existent care se încadrează în definiția unui MTF exploatat de un operator al unei piețe reglementate este, în anumite condiții, autorizat ca MTF la cererea acestui operator.

Directiva 93/22

9. Articolul 1 din Directiva 93/22 cuprindea definițiile aplicabile acesteia. Punctul 13 al acestui articol prevedea următoarele:

„piața reglementată reprezintă o piață pentru instrumentele enumerate în secțiunea B din anexă care:

– apare pe lista prevăzută la articolul 16, întocmită de statul membru care are calitatea de stat membru de origine conform definiției din articolul 1 alineatul (6) litera (c),

[…]”

Directiva 2003/6

10. Articolul 1 din Directiva 2003/6/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 28 ianuarie 2003 privind utilizările abuzive ale informațiilor confidențiale și manipulările pieței (abuzul de piață) (JO L 96, p. 16, Ediție specială, 06/vol. 5, p. 210) prevede:

„În sensul prezentei directive, termenii și expresiile de mai jos au următorul înțeles:

[…]

(4) «piață reglementată» înseamnă piața definită la articolul 1 [punctul] 13 din Directiva 93/22/CEE;

[…]”

11. Articolul 9 primul paragraf din această directivă are următorul cuprins:

„Prezenta directivă se aplică oricărui instrument financiar admis la tranzacționare pe o piață reglementată în cel puțin un stat membru sau pentru care s‑a depus o cerere de admitere la tranzacționare pe o astfel de piață, indiferent dacă tranzacția în sine a avut loc pe piața respectivă sau nu.”

Dreptul național

12. Legea nr. 297/2004 privind piața de capital din 28 iunie 2004 ( Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 571, din 29 iunie 2004, denumită în continuare „Legea nr. 297/2004”) a transpus printre altele Directivele 2003/6 și 2004/39. Articolul 125 din această lege prevede:

„O piață reglementată este un sistem pentru tranzacționarea instrumentelor financiare […] care:

a) funcționează regulat;

b) este caracterizată de faptul că reglementările emise și supuse aprobării [Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare, denumită în continuare «CNVM»)] definesc condițiile de funcționare, de acces pe piață, condițiile de admitere la tranzacționare a unui instrument financiar;

c) respectă cerințele de raportare și transparență în vederea asigurării protecției investitorilor stabilite de prezenta lege, precum și reglementările emise de CNVM, în conformitate cu legislația [Uniunii].”

13. Articolul 248 din legea menționată interzice oricărei persoane fizice sau juridice să se angajeze în activități de manipulare a pieței, astfel cum este definită la articolul 244 alineatul (5) litera a) din aceeași lege.

14. Potrivit articolului 253 din aceeași lege:

„(1) Prevederile prezentului titlu se vor aplica oricărui instrument financiar admis la tranzacționare pe o piață reglementată din România sau dintr‑un stat membru ori pentru care a fost înregistrată o cerere de admitere la tranzacționare, indiferent dacă tranzacția a avut loc sau nu în cadrul respectivei piețe reglementate.

[…]

(3) Interdicțiile și dispozițiile prevăzute în prezentul titlu se vor aplica:

a) operațiunilor derulate în România sau în străinătate cu instrumente financiare care sunt admise la tranzacționare pe o piață reglementată situată sau operând în România sau pentru care există o cerere de admitere la tranzacționare pe respectiva piață;

b) operațiunilor derulate în România cu instrumente financiare care sunt admise la tranzacționare pe o piață reglementată din România sau dintr‑un stat membru sau pentru care există o cerere de admitere la tranzacționare pe o astfel de piață.”

În ceea ce privește   dispozițiile Directivei 2004/39  , trebuie amintit că împrejurarea că, pe plan formal, o instanță națională a formulat întrebarea preliminară făcând trimitere la anumite dispoziții ale dreptului Uniunii nu împiedică Curtea să îi furnizeze toate elementele de interpretare care pot fi utile pentru soluționarea cauzei cu care este sesizată, indiferent dacă această instanță s‑a referit sau nu s‑a referit la acestea în enunțul întrebărilor sale. În această privință, revine Curții sarcina de a extrage din ansamblul elementelor furnizate de instanța națională și mai ales din motivarea deciziei de trimitere elementele de drept al Uniunii care necesită o interpretare, având în vedere obiectul litigiului (a se vedea în special Hotărârea din 27 octombrie 2009, ČEZ, C‑115/08, Rep., p. I‑10265, punctul 81, precum și Hotărârea din 10 februarie 2011, Vicoplus și alții, C‑307/09-C‑309/09, nepublicată încă în Repertoriu, punctul 22). (§31 din hotărâre)

Potrivit articolului 4 alineatul (1) punctul 14 din Directiva 2004/39, o piață reglementată trebuie, pe lângă faptul de a fi exploatată și/sau gestionată de un operator de piață, să fie autorizată și să funcționeze în mod regulat în conformitate cu dispozițiile titlului III din această directivă (§41) .

Din articolul 36 alineatul (1) primul și al doilea paragraf din directiva menționată, care face parte din titlul III din aceasta, rezultă că o astfel de piață trebuie autorizată ca piață reglementată și că această autorizație nu se eliberează decât în cazul în care operatorul și sistemele pieței respective satisfac cel puțin cerințele prevăzute în acest titlu. În plus, conform alineatului (2) al aceluiași articol, autoritățile competente ale statelor membre trebuie să verifice dacă piețele reglementate îndeplinesc în orice moment condițiile impuse pentru autorizarea inițială stabilite în titlul menționat. Articolul 36 alineatul (5) din Directiva 2004/39 prevede situațiile în care autorizația este retrasă (§42) .

Din cuprinsul celor două puncte anterioare rezultă, pe de o parte, că, pentru a fi calificată drept „piață reglementată” în sensul articolului 4 alineatul (1) punctul 14 din Directiva 2004/39, o piață de instrumente financiare trebuie să fie autorizată ca piață reglementată și, pe de altă parte, că funcționarea acesteia în conformitate cu cerințele prevăzute în titlul III din această directivă constituie o condiție esențială pentru obținerea și pentru păstrarea acestei autorizații (§43) .

În schimb, faptul că operatorul unei piețe a fuzionat cu cel al unei piețe reglementate nu este relevant pentru a stabili dacă această primă piață este o piață reglementată în sensul articolului 4 alineatul (1) punctul 14 din Directiva 2004/39. Astfel, posibilitatea ca o piață să fie calificată drept piață reglementată ca urmare a unei astfel de fuziuni nu este prevăzută nici în titlul III, nici în celelalte titluri ale acestei directive.

Prin urmare, faptul că, astfel cum subliniază guvernul român, acțiunile sunt tranzacționate pe piața Rasdaq prin intermediul suportului electronic pus la dispoziție de Bursa de Valori București S.A. nu poate fi suficient pentru a califica din punct de vedere juridic această piață ca „piață reglementată”, în lipsa îndeplinirii condițiilor enumerate la punctul 43 din prezenta hotărâre (§45 din hotărâre) .

În această privință, trebuie arătat că Directiva 2004/39 are în vedere în mod expres situații în care operatorul unei piețe reglementate exploatează și un alt sistem de tranzacționare, fără ca acesta din urmă să devină o piață reglementată în temeiul acestei exploatări (§46 din hotărâre) .

Astfel, considerentul (56) al Directivei 2004/39 prevede că utilizatorii unei piețe reglementate ar trebui să poată exploata de asemenea un MTF, care este reglementat, astfel cum rezultă din definiția prevăzută la articolul 4 alineatul (1) punctul 15 din această directivă, de dispozițiile titlului II din aceasta și nu constituie, în consecință, o piață reglementată. Totodată, dispoziția tranzitorie cuprinsă la articolul 71 alineatul (5) din aceeași directivă prevede că orice sistem existent care se încadrează în definiția unui MTF exploatat de un operator al unei piețe reglementate este autorizat, în anumite condiții, ca MTF la cererea acestui operator.

În sfârșit, trebuie subliniat că, astfel cum reiese în special din considerentele (2), (5) și (44) ale Directivei 2004/39, obiectivele acesteia constau printre altele în protecția investitorilor, în păstrarea integrității și a eficienței globale a sistemului financiar, precum și în transparența tranzacțiilor. Or, a permite unei piețe care nu îndeplinește condițiile amintite la punctul 43 din prezenta hotărâre să fie calificată drept piață reglementată pentru simplul motiv că este exploatată de operatorul unei alte piețe autorizate ca piață reglementată ar risca să aducă atingere acestor obiective.

Având în vedere cele de mai sus, este necesar să se răspundă că articolul 4 alineatul (1) punctul 14 din Directiva 2004/39 trebuie interpretat în sensul că o piață de instrumente financiare care nu îndeplinește cerințele prevăzute în titlul III din această directivă nu intră în noțiunea „piață reglementată”, astfel cum este definită de dispoziția menționată, chiar dacă operatorul său a fuzionat cu operatorul unei astfel de piețe reglementate (§49 din hotărâre) .

Instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă articolul 47 din Directiva 2004/39 trebuie interpretat în sensul că înscrierea unei piețe pe lista piețelor reglementate prevăzută la acest articol constituie o condiție necesară pentru calificarea acestei piețe ca piață reglementată în sensul acestei directive.

Trebuie arătat, în primul rând, că, în timp ce înscrierea pe lista întocmită de statul membru în cauză constituia un element al definiției noțiunii „piață reglementată” prevăzute la articolul 1 punctul 13 din Directiva 93/22, un astfel de element lipsește din definiția aceleiași noțiuni prevăzute la articolul 4 alineatul (1) punctul 14 din Directiva 2004/39, aceasta din urmă abrogând, astfel cum se prevede la articolul 69, Directiva 93/22 începând de la 1 noiembrie 2007.

În al doilea rând, această din urmă definiție a noțiunii „piață reglementată” precizează că o astfel de piață funcționează în mod regulat, în conformitate cu dispozițiile titlului III din Directiva 2004/39. Or, deși articolul 47 din aceasta face parte din titlul respectiv, nu se poate totuși considera că obligația unui stat membru de a întocmi lista prevăzută la acest articol ține de însăși funcționarea acestei piețe(§52 din hotărâre) .

În al treilea rând, astfel cum s‑a amintit la punctul 42 din prezenta hotărâre, autorizarea ca piață reglementată trebuie rezervată, în temeiul articolului 36 alineatul (1) primul paragraf din Directiva 2004/39, sistemelor de tranzacționare care respectă dispozițiile titlului III din această directivă. Întrucât înscrierea pe lista prevăzută la art. 47 din aceeași directivă trebuie în mod necesar să intervină ulterior autorizării respective, aceasta nu poate în mod logic să constituie o condiție pentru autorizare.

În consecință, faptul de a figura pe această listă nu este un element constitutiv al calificării unei piețe de instrumente financiare ca piață reglementată în sensul Directivei 2004/39. Prin urmare, simplul fapt de a nu figura pe lista menționată nu poate fi suficient pentru a exclude că piața în cauză este o piață reglementată (§54 din hotărâre) .

Așadar, este necesar ca la a treia întrebare să se răspundă că articolul 47 din Directiva 2004/39 trebuie interpretat în sensul că înscrierea unei piețe pe lista piețelor reglementate prevăzută de acest articol nu constituie o condiție necesară pentru calificarea pieței respective ca piață reglementată în sensul acestei directive.

Dincolo de efectele juridice create de aceasta decizie de interpretare a notiunii de piata reglementata, adoptata in premiera de CJUE,  indiferent in cadrul carei piete ar fi avut loc operatiunile incheiate cu titluri ACIS, piata reglementata sau nereglementata, ordinele si tranzactiile acestuia, exclusiv de cumparare, nu au reprezentat fapta de manipulare a pietei de capital

(http://www.euroavocatura.ro/stiri/9414/Curtea_de_Justitie_a_Uniunii_Europene_a_decis_cu_privire_la_statutul_Pietei_Rasdaq_ , Curtea de Justitie a Uniunii Europene a decis cu privire la statutul Pietei Rasdaq, 22 Martie 2012).

Noi credem că nu același lucru îl putem susține despre faptul că  nu s-ar fi  produs niciun prejudiciu participantilor la piată ; dar aceasta ar trebui analizat prin prisma săvârșirii altor infracțiuni sau printr-o procedură civilă.

Amintim că procurorii Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism (DIICOT) Cluj susţin că omul de afaceri Gicu Gânscă s-a folosit de informaţii preferenţiale – inside trading – pentru a deveni proprietarul Antreprizei de Construcţii Industriale Bistriţa-Năsăud. Omul de afaceri este acuzat că a cumpărat pe baza unui antecontract de vânzare-cumpărare acţiunile companiei, iar ulterior ar fi oficializat tranzacţia cu ajutorul bursei.

“Acest tip de înţelegere contravine normelor pieţei de capital deoarece preţul de tranzacţionare este fixat de piaţă, Bursa de Valori Bucureşti nerecunoscând aceste tipuri de tranzacţii”, se arăta în rechizitoriu (Curtea Europeană de Justiţie îi dă dreptate lui Gânscă în acuza de manipulare a pieţei de capital: RASDAQ nu e piaţă reglementată în ”Ziua de Cluj”, 22 martie 2012).

Speculatii in asteptarea verdictului Curtii Europene

Legea romaneasca (Legea 297/2004 – Legea pietei de capital) care se ocupa de burse, complica simplitatea notiunii europene de piata bursiera si “naste” doua piete separate: “Pietele reglementate de instrumente financiare si Depozitarul Central” si, o a doua notiune de bursa, “Sistemele alternative de tranzactionare”. In 2006, dupa doi ani de la emiterea Legii pietei de capital, este emis un regulament de tranzactionare care intareste diferenta dintre cele doua burse. Prin Ordinul nr. 15/9.02.2006 al CNVM, publicat in M.Of. nr. 228/14.03.2006: se noteaza inca o data diferenta prin „Operatorii de piata si pietele reglementate” si „Operatorii de sistem si sistemele alternative de tranzactionare”. Conform specialistilor, aceasta diferenta s-a facut tocmai pentru a permite o “piata neagra” a actiunilor. Pe piata reglementata, cei care tranzactioneaza pot fi incriminati penal, dar pe “sistemul alternativ de tranzactionare”, nu. Din aceste motive, specialistii considera ca, magistratii Curtii Europene de Justitie nu vor putea face diferenta intre doua notiuni distincte care, conform directivelor europene care gestioneaza bursa, sunt inglobate intr-una singura. Astfel, cererea Curtii de Apel Cluj care solicita magistratilor europeni sa decida daca Piata Rasdaq este, sau nu, reglementata va fi respinsa ca inadmisibila.

CNVM-ul spune ca Rasdaq nu e reglementata

Gazeta de Cluj a prezentat si pozitia CNVM referitoare la faptul daca Rasdaq este sau nu reglementata. Purtatorul de cuvant al Comisiei Nationale a Valorilor Mobiliare (CNVM), Luminita Ciocan  care spune ca Rasdaq nu a fost niciodata reglementata.
“Piata Rasdaq nu a fost niciodata “in atentia” CNVM-ului. Perioada la care faceti referire, in 2008, CNVM a aprobat o serie de modificari la Bursa de Valori Bucuresti (BVB). In raspunsul trimis instantei clujene am raspuns clar ca Rasdq nu este reglementata in sensul articolului 125 din Legea 297/2004 si al articolului 4, indice 14 din MISID. MISID este o norma europeana si de aici pleaca sintagma de “piata reglementata”, pentru ca trebuie sa intelegeti ca si in cadrul Rasdaq tranzactiile au loc in urma respectarii unor reguli. Instantelor clujene le-am mai trimis si lista pietelor reglementate, care este publica pe site-ul nostru in jurnalul UE nr. C348/21.12.2010”, spune Ciocan. Ea mai explica modul in care a aparut aceasta piata bursiera si modalitatea prin care Rasdaq ar putea intra sub inccidenta Legii 297/2004.

Cum l-au prins procurorii pe Gansca
Conform rechizitoriului semnat de Mircea Hrudei si Daciana Deritei, procurori DIICOT Cluj, “Gansca Gicu Agenor cunostea modalitatile de tranzactie pe Piata de capital in conditiile in care achizitionase tot prin SC BT Securites actiuni la Mecom SA Brasov (dosar 278/D/P/2010 inregistrat la DIICOT Cluj). Pe cale de consecinta, Gansca Gicu Agenor cunostea faptul ca realizarea unei tranzactii la un pret stabilit anterior printr-un antecontract este posibila doar daca se realizeaza o manipulare a pretului pe piata de capital”, se arata in rechizitoriul DIICOT Cluj. Conform aceluiasi document, “fapta invinuitului Gansca Gicu Agenor care, in baza unei rezolutii infractionale unice, in perioada noiembrie 2007- februarie 2008, a cumparat pe piata reglementata RASDAQ actiunile ACIS ale emitentului SA ACI Bistrita SA in modalitatile prezentate, intruneste elementele constitutive ale infractiunii de manipulare a pietei de capital, in forma continuata”, se arata in rechizitoriul inaintat de procurorii DIICOT Cluj instantei de judecata. Procurorii Hrudei si Deritei mai arata ca Gansca a incheiat, in 2007, cu directorul ACI Bistrita, Ioan Blaga, un antecontract de vanzare-cumparare, tranzactia vizand doua pachete de actiuni, formate din 343.092 de actiuni, respectiv de 3,66 milioane actiuni. Tranzactia la Bursa s-a derulat la pretul stabilit inainte, prin antecontractul de vanzare-cumparare a actiunilor. “Invinuitul Gansca Gicu Agenor a urmarit si a reusit sa influenteze in mod artificial pretul titlului ACIS cu sprijinul numitilor Rares Doralin Nilas, Ana Maria Oprean, Sergiu Dan Dascal si Horea Ionut Bobos”, se arata in rechizitoriu.

Aceeasi Marie, alta palarie
Intr-un dosar similar, aceeasi procurori DIICOT Cluj i-au acuzat si pe Horea Ciorcila, director in cadrul BT, Georgios Christofourou, directorul general al Bank of Cyprus Romania si a inca sase persoane sub acuzatia de spalare de bani. Pe parcursul anchetei, unul dintre suspecti, Claudiu Silaghi, a decedat din cauza unui accident vascular, iar rudele lui spun ca acest lucru s-a intamplat din cauza presiunilor la care a fost supus de anchetatori. Cei acuzati au fost achitati de magistratii Tribunalului Bucuresti, instanta unde a avut loc acest proces.

Razvan Robu, Gazeta de cluj

“Surprize” europene pentru DIICOT Cluj

Curtea Europeană de Justiţie îi dă dreptate lui Gânscă în acuza de manipulare a pieţei de capital: RASDAQ nu e piaţă reglementată în ” Ziua de Cluj”, 22 martie 2012 .În presa centrală,am găsit informația în ”Cancan” din 23 martie.