Abuzul în serviciu,infracțiuni asimilate infracțiunilor de coruptie

STUDIU DE CAZ

DIRECTIA NATIONALĂ ANTICORUPTIE, Sectia de combatere a infracțiunilor asimilate infracțiunilor de coruptie cu sediul în . . .  (Verificat sub aspectul legalitătii și temeiniciei conform dispozițiilor art. 328 C. pr. pen. și art. 22² din O.U.G. nr. 43/2002 Procuror Șef Sectie,  …) a întocmit și înaintat instantei r e c h i z i t o r i u l din 16 septembrie 2015

Examinând actele de urmărire penală efectuate în dosar, privind,  printre altii,  pe inculpatul C L-D, cercetat sub aspectul săvârșirii a trei infracțiuni de abuz în serviciu, prevăzute în :  art. 13² din Legea nr. 78 /2000, raportat  la art. 35 alin. 1 C. pen. (trei acte materiale), cu referire la art. 297 C. pen. ,  art. 13² din Legea nr. 78 /2000, cu referire la art. 297 C. pen. ,  art. 13² din Legea nr. 78 /2000, cu referire la art. 297 C. pen.

Referitor la legea penală mai favorabilă aplicabilă spetei

În cazul infracțiunilor de abuz în serviciu sau de uzurpare a functiei, dacă funcționarul public a obtinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime.

Prin Legea nr. 521 din 24 noiembrie 2004 privind modificarea şi completarea Legii nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sanctionarea faptelor de coruptie[1], după articolul 13¹ s-a introdus articolul 13².

Articolul 13² a fost modificat prin Legea nr. 187 din 24 octombrie 2012.

Articolul avea următorul cuprins:

„Art. 13². – Infractiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, infractiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor şi infractiunea de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, dacă funcționarul public a obtinut pentru sine sau pentru altul un avantaj patrimonial sau nepatrimonial, se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 15 ani.

Abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor era prevăzut în art. 246 C.pen. anterior,  cu următorul continut: Fapta funcționarului public, care, în exercitiul atribuțiilor sale de serviciu, cu ştiintă, nu îndeplineşte un act ori îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o vătămare intereselor legale ale unei persoane se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani.

Dacă, potrivit prevederilor art. 72 alin. (3) lit. i) din Constitutie, reglementarea statutului funcționarilor publici se face prin lege organică, deci de către legiuitor, cu atât mai mult reglementarea statutului juridic al celorlalti funcționari este de atributul legiuitorului.

Faptul că legiuitorul a prevăzut prin dispozițiile art. 258 C.pen. anterior că infracțiunile de serviciu prevăzute în art. 246 – 250 C.pen. pot fi săvârşite şi de funcționari fără atribuții publice, cu precizarea că pentru aceştia maximul pedepsei se reduce cu o treime, exprimă vointa legiuitorului de a sanctiona şi încălcarea de către funcționari a îndatoririlor de serviciu, chiar dacă faptele săvârşite de aceştia prezintă un grad de pericol social generic mai redus decât al faptelor comise de funcționarii publici[2].

Pentru a săvârşi infractiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, prevăzută în art. 246 din vechiul C. pen., este necesar ca funcționarul public să fi omis să îndeplinească un act ce intră în atribuțiile sale de serviciu ori să-l îndeplinească în mod defectuos.

De asemenea, este necesar ca actiunea sau inactiunea care constituie elementul material al faptei şi care a produs vătămări intereselor unor persoane, să fie săvârşite cu vinovătie, ceea ce înseamnă că făptuitorul care, cu vointă, a efectuat actiunea ori a rămas în pasivitate, şi-a dat seama că actiunea sau inactiunea sa cauzează o vătămare, rezultat pe care l-a urmărit sau a acceptat producerea lui[3].

În cazul infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzută în de art. 248 C. pen., este necesar ca tulburarea adusă bunului mers al unui organ sau institutii de stat să fie una însemnată, de o anumită proportie sau şi gravitate, adică o tulburare reală, efectivă, determinată şi constatabilă, deoarece nu orice tulburare realizează continutul infracțiunii. De asemenea, fiind o infractiune de rezultat, se impune stabilirea unei legături de cauzalitate între fapta funcționarului public şi rezultatul produs.

Potrivit art. 248 din vechiul cod penal (Abuzul în serviciu contra intereselor publice) ,fapta funcționarului public, care, în exercitiul atribuțiilor sale de serviciu, cu ştiintă, nu îndeplineşte un act ori îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o tulburare însemnată bunului mers al unui organ sau al unei institutii de stat ori al unei alte unităti din cele la care se referă art. 145 sau o pagubă patrimoniului acesteia se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani.

Curtea Constitutională constată ca dispozițiile art. 248  referitoare la paguba adusă avutului obştesc sunt partial abrogate potrivit art. 150 alin. (1) din constitutie, urmând a se aplica numai cu privire la bunurile prevăzute de art. 135 alin. (4) din constitutie, bunuri ce formează obiectul exclusiv al proprietății publice[4].

Art. 248 C.pen. face parte din titlul VI „Infracțiuni care aduc atingere unor activităti de interes public sau altor activități reglementate de lege” cap. I „Infracțiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul” şi incriminează fapta funcționarului public care în exercitiul atribuțiilor de serviciu, cu intentie, nu îndeplineşte un act ori îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o pagubă sau o tulburare însemnată bunului mers al unui organ sau institutii de stat ori al unei alte institutii care intră sub incidenta dispozițiilor art. 145 C.pen. .

Referirea la producerea unei pagube în patrimoniul subiectelor pasive ale infracțiunii nu are semnificatia înzestrării acestei infracțiuni cu o dublă natură juridică, şi anume cea de infractiune de serviciu şi cea de infractiune contra patrimoniului, fapta rămânând, evident, o infractiune de serviciu sau în legătură cu serviciul, ci descrie una dintre cele două urmări imediate alternative prevăzute de lege – prima fiind „o tulburare însemnată a bunului mers” al organului, institutiei sau unitătii – pentru ca fapta să constituie infractiune.

De altfel, chiar admitând că prin art. 248 C.pen. se urmăreşte şi apărarea proprietătii, textul nu face nici o diferentiere între proprietatea publică şi cea privată,  abuzul funcționarului public pedepsindu-se la fel, indiferent dacă are ca urmare producerea unei pagube în patrimoniul public sau în proprietatea privată a unei unităti dintre cele prevăzute de art. 145 C.pen. anterior[5].

De asemenea, critica adusă este neîntemeiată. Prin reglementarea prevederilor art. 145 C.pen. legiuitorul nu şi-a propus să explice notiunea de proprietate publică, ci întelesul termenului public, raportat nu numai la notiunea de proprietate, ci şi la „tot ce priveşte autoritătile publice, institutiile publice, institutiile sau alte persoane juridice de interes public, … serviciile de interes public, …”. De aceea, dispozițiile art. 145 C.pen. nu contravin prevederilor art. 41 alin. (2) din legea fundamentală, potrivit cărora „Proprietatea este ocrotită în mod egal de lege, indiferent de titular”, şi ale art. 135 alin. (2) din Constitutie, care stabilesc că „Proprietatea este publică sau privată”.

Într-o interpretare sistematică a dispozițiilor art. 248 C.pen. rezultă că acestea se aplică şi în cazul în care subiectul activ al infracțiunii este alt funcționar, în conformitate cu art. 258 C.pen. , prevederi ignorate de autorul exceptiei de neconstitutionalitate. Calitatea de funcționar public sau de funcționar a făptuitorului, în cazul săvârşirii infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, trebuie constatată însă de instanta de judecată, deoarece interpretarea şi aplicarea legii tin de competenta acesteia[6].

Art. 297 C. pen. alin. 1 prevede că: „Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzis societătii ea exercitării dreptului de a ocupa o functie publică”.

În rechizitoriu  se face analiza în raport de dispozițiile  13² din Legea nr. 78 /2000 raportat  la art. 297 C. pen.  Cu alte cuvinte, este asimilată infracțiunilor de coruptie fapta descrisă la art. 297 C. pen. săvârșită în conditiile art. 13² din Legea nr. 78 /2000. “În situatia în care rezultatul unei fapte comise în conditiile art. 13² din Legea  nr. 78/2000 în perioada 2007 – 2008 (art. 246 C. pen.  ) este doar vătămarea intereselor legale ale unei persoane (fizice sau juridice – inclusiv de stat), legea penală mai favorabilă este legea penală în vigoare în prezent (2 – 7 ani, plus o treime) adică art. 13² din Legea nr. 78 /2000 raportat  la art. 297 C. pen. Infractiunea prevăzută în  art. 297 C. pen. este una de rezultat cu caracter alternativ: cauzarea unei pagube, ori vătămarea drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice”. În urma efectuării urmăririi penale Directia Natională Anticoruptie a identificat săvârșirea unor infracțiuni de serviciu în legătură cu încheierea și derularea a trei tranzactii judiciare și a opt contracte/acte aditionale de asistentă juridică.

Fiind în discutie stabilirea răspunderii penale în legătură cu încheierea și derularea unor contracte/acte aditionale, s-a urmărit identificarea persoanelor semnatare, natura contractelor/actelor aditionale, felul și întinderea drepturilor și obligatiilor părtilor și a celorlalte elemente de fapt și de drept cu implicatii pe terenul răspunderii penale. „Este evident că, nu este vorba de răspunderea penală în raport de obligatiile inter partes mai ales că acestea nu au reclamat sau denuntat niciodată în perioada analizată clauzele contractuale ci este vorba de răspunderea penală a reprezentantilor celor două părti care prin conduita lor, constând în încheierea și derularea contractelor/actelor aditionale au produs o pagubă și o vătămare a drepturilor și intereselor societătii”  .

În sensul Ordonantei de urgentă nr. 34 din 19 aprilie 2006 [7] ,  prin  contract de achizitie publică este desemnat contractul, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, care include şi categoria contractului sectorial, astfel cum este definit la art. 229 alin. (2), cu titlu oneros, încheiat în scris între una sau mai multe autorităti contractante, pe de o parte, şi unul ori mai multi operatori economici, pe de altă parte, având ca obiect executia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii[8].

Pottrivit  art. 8 alin. d din O.U.G. nr. 34/2006: „Este autoritate contractantă în sensul prezentei ordonante de urgentă: d) oricare întreprindere publică ce desfășoară una sau mai multe dintre activitătile prevăzute la cap. VIII sectiunea 1, atunci când aceasta atribuie contracte de achizitie publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activităti”.

La punctul 21 din anexa 2 B se mentionează ca fiind contracte de achizitie publică, și serviciile juridice.

Conform dispozițiile  art. 16 alin. 1 din O.U.G.nr. 34/2006 În cazul în care autoritatea contractantă atribuie un contract ce are ca obiect prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, atunci obligatia de a aplica prezenta ordonantă de urgentă se impune numai pentru contracte a căror valoare este mai mare sau egală cu cea prevăzută la art. 57 alin. (2) şi se limitează la prevederile art. 35-38 şi art. 56 şi la aplicarea pe tot parcursul procedurii de atribuire a principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2). Contestatiile privind procedura de atribuire a contractelor de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, a căror valoare este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 57 alin. (2), se solutionează potrivit dispozițiilor cap. IX[9].

În cazul în care contractul de achizitie publică prevăzut la alin. (1) are ca obiect, alături de prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, şi prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2A, prevederile alin. (1) sunt aplicabile numai dacă valoarea estimată a serviciilor incluse în anexa nr. 2B este mai mare decât valoarea estimată a serviciilor incluse în anexa nr. 2A.(3) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a combina, în cadrul aceluiaşi contract, servicii incluse atât în anexa nr. 2B, cât şi în anexa nr. 2A, cu scopul de a beneficia de aplicarea prevederilor alin. (1), atunci când atribuie respectivul contract de achizitie publică (alin. 2).

Conform art. 56 alin.  (2),   Pentru serviciile incluse în anexa nr. 2B, obligatia prevăzută la alin. (1) este aplicabilă numai contractelor a căror valoare este egală sau mai mare decât pragul valoric prevăzut la art. 57 alin. (2) lit. a) sau, după caz, lit. b). În aceste cazuri, autoritatea contractantă indică, totodată, în anuntul transmis dacă este sau nu de acord cu publicarea acestuia[10].

Anuntul de atribuire se publică în SEAP şi, după caz, în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, precum şi, optional, în Monitorul Oficial al României, Partea a VI-a, Achizitii publice.   Publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene este obligatorie în toate situatiile în care: a) autoritatea contractantă se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. a)-c), iar valoarea contractului de furnizare sau de servicii care a fost atribuit este egală ori mai mare decât echivalentul în lei al sumei de 130.000 euro; b) autoritatea contractantă se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. d) sau e), iar valoarea estimată a contractului de furnizare ori de servicii care a fost atribuit este egală sau mai mare decât echivalentul în lei al sumei de 400.000 euro; c) valoarea estimată a contractului de lucrări care a fost atribuit este egală sau mai mare decât echivalentul în lei al sumei de 5.000.000 euro  (Articolul 57)[11].

Întorcându-ne la analiza spetei,  se arată,  în continuare, că este necesar să se cunoască dacă există o neîndeplinire sau o îndeplinire defectuoasă a îndatoririlor de serviciu a directorilor societătii, în raport de legislatia incidentă. De asemenea, trebuie să se stabilească existenta unei pagube în patrimoniul entitătii publice în legătură cauzală cu respectiva conduită ori o vătămare a intereselor legitime (legale) ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice și în plus să se retină și vinovătia acestora sub forma intentiei necesară din punct de vedere subiectiv. De asemenea, este esential să se stabilească dacă, în urma respectivei conduite, funcționarul public a obtinut sau nu pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, cu consecinte în planul încadrării juridice, prin reținerea în prima variantă a infracțiunii din legea specială sau în cazul celei de-a doua, a infracțiunii C.pen. . “Termenul de act folosit în cuprinsul dispozițiile  art. 297 C. pen. trebuie înteles ca act de conduită, precum încheierea unor contracte, acordarea de vize, semnarea facturilor, etc. Caracterul defectuos al unui act este dat de neconformitatea acestuia în tot sau în parte în raport de norma în sens larg (act normativ, atribuții de serviciu, regulamente, ordine, decizii, etc.) care reglementează înfăptuirea lui. De asemenea, trebuie avut în vedere faptul că în cuprinsul art. 297 C. pen. nu se folosește sintagma act nelegal ci, act defectuos.”

În analiza dispozițiilor art.246 C.pen. din 1969 și ale art.297 alin.(1) C.pen. ,  Curtea Constitutională constată că acestea sunt constitutionale în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se întelege „îndeplinește prin încălcarea legii”. și respinge, ca neîntemeiată, exceptia de neconstitutionalitate ridicată de aceiași autori în aceleași dosare și constată că dispozițiile art.132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sanctionarea faptelor de coruptie sunt constitutionale în raport cu criticile formulate[12]

Curtea observă că incriminarea unor fapte absorbite în notiunea generică de „abuz în serviciu” a fost făcută de legiuitorul român prin Codul penal din 1864. Curtea observă că, în prezent, în art.297 C.pen. , cu denumirea marginală „abuzul în serviciu”, legiuitorul a unificat într-o singură incriminare faptele de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, de abuz în serviciu contra intereselor publice și de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, fapte prevăzute în texte diferite (art.246, 247 și 248) în Codul penal din 1969 ( § 41)

Totodată, Curtea reține că Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sanctionarea faptelor de coruptie constituie o reglementare specială, derogatorie de la dreptul comun, care instituie măsuri de prevenire, descoperire și sanctionare a faptelor de coruptie și se aplică unei categorii de persoane clar circumstantiate de legiuitor încă din primul articol al legii. Dispozitia cuprinsă în art.13² din acest act normativ reprezintă, astfel cum prevede și titlul sectiunii din care acesta face parte, o infractiune asimilată celor de coruptie, prin modul în care a fost incriminată constituind o formă specială a infracțiunii de abuz în serviciu (§ 42.).

În acest context, Curtea constată că, art.19, Conventia Natiunilor Unite împotriva coruptiei, adoptată la New York la 31 octombrie 2003[13], recomandă statelor părti să aibă în vedere adoptarea măsurilor legislative și a altor măsuri care se dovedesc a fi necesare pentru a atribui caracterul de infractiune, în cazul în care actele au fost săvârșite cu intentie, faptei unui agent public de a abuza de funcțiile sau de postul său.

În continuare, Curtea observă că termenul „defectuos” este folosit de legiuitor și în alte acte normative, de exemplu art.25 lit.e) din Legea nr.296/2004 privind Codul consumului, republicată sau art.182 alin.(1) din Legea nr.85/2014 privind procedurile de prevenire a insolventei și de insolventă. Curtea reține însă că folosirea acestui termen în aceste acte normative a fost făcută de legiuitor fie în corelatie cu acțiunea concretă specifică obiectului de activitate (a se vedea Legea nr.296/2004), fie prin precizarea că defectuozitatea se analizează în legătură cu o obligație legală (a se vedea Legea nr.85/2014) (§ 48 al deciziei).

Curtea constată că fapta incriminată trebuie să fie săvârșită în exercitarea atribuțiilor de serviciu; neîndeplinirea unui act și îndeplinirea defectuoasă a unui act reprezintă modalități de realizare a elementului material al laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu; acestea sunt elemente care contribuie la configurarea infracțiunii de abuz în serviciu. Din această perspectivă, Curtea observă că, privitor la îndatoririle legate de o anumită functie sau de un anumit loc de muncă, există un complex de norme, unele cuprinse în acte normative cu caracter general, privind îndatoririle angajatilor în genere, altele, în acte normative cu caracter special. Îndeplinirea unei atribuții de serviciu implică manifestarea de vointă din partea persoanei în cauză, care se concretizează în actiunile efective ale acesteia și care are ca scop ducerea la bun sfârșit/realizarea obligatiei prescrise. Realizarea acestui demers se raportează atât la un standard subiectiv/intern al persoanei care exercită atributia de serviciu, cât și la un standard obiectiv. Standardul subiectiv tine de forul intern al persoanei respective, iar măsura în care acesta este atins tine de autoevaluarea actiunilor întreprinse. Standardul obiectiv are ca element de referintă principal normativul actului care reglementează atributia de serviciu respectivă (§ 50 din decizie).

Curtea reține că, deși cele două standarde coexistă, standardul subiectiv nu poate exceda standardului obiectiv, în analiza modalitătii de executare a unei atribuții de serviciu acesta din urmă fiind prioritar. Totodată, Curtea reține că, întrucât standardul obiectiv este determinat și circumscris prescriptiei normative, reglementarea atribuțiilor de serviciu și a modalitătii de exercitare a acestora determină sfera de cuprindere a acestui standard. Acesta nu poate, fără a încălca principiul previzibilitătii, să aibă o sferă de cuprindere mai largă decât prescripția normativă în domeniu. Pe cale de consecintă, unei persoane nu i se poate imputa încălcarea standardului obiectiv prin constatarea neîndeplinirii de către aceasta a unor prescripții implicite, nedeterminabile la nivel normativ. Mai mult, Curtea reține că, chiar dacă anumite acțiuni, ce însotesc exercitarea unei atribuții de serviciu, se pot baza pe o anumită uzanță/cutumă, aceasta nu se poate circumscrie, fără încălcarea principiului legalității incriminării, standardului obiectiv ce trebuie avut în vedere în determinarea faptei penale (§ 51).

Curtea constată că termenul „defectuos” nu este definit în Codul penal și nici nu este precizat elementul în legătură cu care defectuozitatea este analizată, ceea ce determină lipsa de claritate și previzibilitate a acestuia. Această lipsă de claritate, precizie și previzibilitate a sintagmei „îndeplinește în mod defectuos” din cadrul dispozițiilor criticate creează premisa aplicării acesteia ca rezultat al unor interpretări sau aprecieri arbitrare (§ 54).

Având în vedere aceste aspecte, precum și faptul că persoana care are calitatea de funcționar în sensul legii penale trebuie să poată determina, fără echivoc, care este comportamentul ce poate avea semnificație penală, Curtea constată că sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul dispozițiilor art.246 C.pen. din 1969 și ale art.297 alin.(1) C.pen. nu poate fi interpretată decât în sensul că îndeplinirea atribuției de serviciu se realizează „prin încălcarea legii”. Aceasta este singura interpretare care poate determina compatibilitatea normelor penale criticate cu dispozițiile constituționale referitoare la claritatea și previzibilitatea legii. De altfel, Curtea reține că art.19 din Conventia Natiunilor Unite împotriva coruptiei, adoptată la New York, mentionează expres că, pentru a exista infractiunea de „abuz de funcții”, agentul public trebuie să îndeplinească ori să se abtină să îndeplinească, în exercitiul funcțiilor sale, un act cu încălcarea legii. 56. Totodată, Curtea apreciază că raportarea la prescriptia normativă trebuie realizată și în ipoteza analizei neîndeplinirii unui act, cu atât mai mult cu cât, în domeniul penal, o inactiune dobândește semnificatie ilicită doar dacă aceasta reprezintă o încălcare a unei prevederi legale exprese care obligă la un anumit comportament într-o situatie determinată (§ 55).

În ceea ce privește conceptul de „lege”,  Curtea Constitutională  reține că ordonantele și ordonantele de urgentă ale Guvernului, sub aspect material, contin norme de reglementare primară, având o fortă juridică asimilată cu a legii.  Curtea constată că în cazul în care neîndeplinirea ori defectuozitatea îndeplinirii unui act nu s-ar raporta la atribuții de serviciu prevăzute într-un act normativ cu putere de lege s-ar ajunge la situatia ca în cazul infracțiunii de abuz în serviciu elementul material al acesteia să fie configurat atât de legiuitor, Parlament sau Guvern, cât și de alte organe, inclusiv persoane juridice de drept privat, în cazul fișei postului, ceea ce nu este de acceptat în sistemul juridic de drept penal.

În materie penală, principiul legalitătii incriminării, nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege impune ca numai legiuitorul primar să poată stabili conduita pe care destinatarul legii este obligat să o respecte, în caz contrar aceștia supunându-se sancțiunii penale. Pentru aceste argumente, Curtea constată că dispozițiile criticate încalcă prevederile art.1 alin.(4) și (5) din Constitutie prin faptul că permit configurarea elementului material al laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu prin activitatea altor organe, altele decât Parlament — prin adoptarea legii, în temeiul art.73 alin.(1) din Constitutie —, sau Guvern — prin adoptarea de ordonante și ordonante de urgentă, în temeiul delegării legislative prevăzute de art.115 din Constitutie. Astfel, Curtea constată că dispozițiile art.246 C.pen. din 1969 și ale art.297 alin.(1) C.pen. sunt constitutionale în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se întelege „îndeplinește prin încălcarea legii” (§ 65).

De asemenea, Curtea reține că, la solicitarea Comisiei pentru afaceri juridice și drepturile omului din cadrul Adunării Parlamentare a Consiliului Europei, Comisia de la Venetia a adoptat Raportul asupra relatiei dintre responsabilitatea ministerială politică și cea penală, adoptat la cea de-a 94-a ședintță plenară (8—9 martie 2013). Curtea constată că, în cadrul acestui raport, Comisia de la Veneția a considerat că «prevederile penale care interzic „abuzul în serviciu”, „folosirea inadecvată a puterilor” și „abuz de putere” sau infracțiuni similare se găsesc în numeroase sisteme juridice europene, iar Comisia de la Venetia recunoaște că poate exista necesitatea pentru asemenea clauze generale […]. În același timp, Comisia subliniază că asemenea prevederi penale generale sunt foarte problematice, atât cu privire la cerintele calitative ale art.7 al CEDH, cât și la alte cerinte fundamentale conform principiului statului de drept, precum previzibilitatea și securitatea juridică, și relevă, de asemenea, că acestea sunt în mod special vulnerabile la manevre politice abuzive. Comisia de la Venetia consideră că prevederile penale nationale cu privire la „abuzul în serviciu”, „abuz de putere” și expresii similare trebuie interpretate în sens restrâns și aplicate la un nivel înalt, astfel încât să poată fi invocate numai în cazuri în care fapta este de natură gravă, cum ar fi, spre exemplu, infracțiuni grave împotriva proceselor democratice nationale, încălcarea drepturilor fundamentale, subminarea impartialitătii administratiei publice ș.a.m.d. […]. Mai mult, trebuie impuse criterii suplimentare cum ar fi, spre exemplu, cerinta existentei intentiei sau neglijentei grave. Pentru cazurile de „abuz în serviciu” sau „abuz de putere” care implică interese economice, poate fi considerată adecvată cerinta unei intentii de câștig personal, fie pentru persoana în cauză sau, de exemplu, pentru un partid politic. […] În măsura în care prevederile penale de „abuz în serviciu” și „abuz de putere” sunt invocate împotriva miniștrilor pentru actiuni care sunt în principal de natură politică, atunci acest fapt trebuie făcut ca ultimă solutie (ultima ratio). Mai mult, nivelul sanctiunilor trebuie să fie proportional cu infractiunea comisă și să nu fie influentat de considerente și dezacorduri politice. Comisia de la Veneția apreciază că responsabilitatea de a nu folosi eronat prevederile privind „abuzul în serviciu” împotriva foștilor sau actualilor miniștri pentru motive politice tine atât de sistemul politic, cât și de procurorul general și instantele de judecată, indiferent dacă ministrul este acuzat conform unor reguli speciale de acuzare sau unor proceduri penale ordinare» (§ 71).

Curtea observă că, în final, Adunarea Parlamentară a Consiliului Europei, retinând cele expuse în Raportul Comisiei de la Venetia, a adoptat, în data de 28 iunie 2013, la cea de-a 27-a întâlnire, Rezolutia nr.1950(2013), în care: «îndeamnă majoritătile aflate la putere din statele membre să se abtină de a abuza de sistemul de justitie penală pentru persecutarea oponentilor politici; invită organismele legislative ale acelor state ale căror reglementări penale includ încă dispoziții generale referitoare la „abuzul în serviciu” să ia în considerare abrogarea sau reformularea unor astfel de dispoziții, în scopul de a limita domeniul lor de aplicare, în conformitate cu recomandările Comisiei de la Veneția; invită autoritătile competente ale acelor state membre ale căror Constitutii prevăd proceduri speciale de punere sub acuzare pentru răspunderea penală ministerială de a se asigura că acestea sunt interpretate și aplicate cu gradul de precautie și de reținere recomandate de Comisia de la Veneția» (§ 72).

Totodată, Curtea observă că, în Comunicarea Comisiei către Parlamentul European, Consiliu, Comitetul Economic și Social și Comitetul Regiunilor către o politică a Uniunii Europene în materie penală: asigurarea punerii în aplicare eficace a politicilor Uniunii Europene prin intermediul dreptului penal, COM/2011/0573, la pct.2.2.1 — Necesitate și proportionalitate — dreptul penal ca măsură de ultimă instantă (ultima ratio) — se precizează că „anchetele și sanctiunile penale pot avea un impact semnificativ asupra drepturilor cetătenilor și au un efect stigmatizant. Prin urmare, dreptul penal trebuie să rămână întotdeauna o măsură la care se recurge în ultimă instantă. Prin urmare, legiuitorul trebuie să analizeze dacă alte măsuri decât cele de drept penal, de exemplu regimuri de sanctiuni de natură administrativă sau civilă, nu ar putea asigura în mod suficient aplicarea politicii și dacă dreptul penal ar putea aborda problemele mai eficace.” (§ 73 al deciziei).

Curtea reține că infractiunea de abuz în serviciu este o infractiune de rezultat, urmarea imediată a săvârșirii acestei fapte fiind cauzarea unei pagube ori a unei vătămări a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice. Curtea constată că legiuitorul nu a reglementat un prag valoric al pagubei și nici o anumită intensitate a vătămării, ceea ce determină instanta de contencios constitutional să concluzioneze că, indiferent de valoarea pagubei sau intensitatea vătămării rezultate din comiterea faptei, aceasta din urmă, dacă sunt îndeplinite și celelalte elemente constitutive, poate fi o infractiune de abuz în serviciu. Curtea constată că, în prezent, orice actiune sau inactiune a persoanei care se circumscrie calitătilor cerute subiectului activ, indiferent de gravitatea faptei săvârșite, poate intra în sfera normei de incriminare.

Această constatare determină Curtea să aibă rezerve în a aprecia că aceasta a fost vointa legiuitorului când a incriminat fapta de abuz în serviciu. Aceasta cu atât mai mult cu cât Curtea constată că legiuitorul a identificat și reglementat la nivel legislativ extrapenal pârghiile necesare înlăturării consecintelor unor fapte care, deși, potrivit reglementării actuale se pot circumscrie săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu, nu prezintă gradul de intensitate necesar aplicării unei pedepse penale (§ 75). Astfel, Curtea observă că, potrivit art.247 alin.(2) din Legea nr.53/2003 — Codul muncii[14], „abaterea disciplinară este o faptă în legătură cu munca și care constă într-o actiune sau inactiune săvârșită cu vinovătie de către salariat, prin care acesta a încălcat normele legale, regulamentul intern, contractul individual de muncă sau contractul colectiv de muncă aplicabil, ordinele și dispozițiile legale ale conducătorilor ierarhici”. Totodată, Curtea constată că, potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, „orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, de către o autoritate publică, printr-un act administrativ sau prin nesolutionarea în termenul legal a unei cereri, se poate adresa instantei de contencios administrativ competente, pentru anularea actului, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim și repararea pagubei ce i-a fost cauzată”. De asemenea, Curtea observă că, potrivit art.1349 alin.(1) și (2) din Codul civil, care reglementează răspunderea delictuală, „(1) Orice persoană are îndatorirea să respecte regulile de conduită pe care legea sau obiceiul locului le impune și să nu aducă atingere, prin actiunile ori inactiunile sale, drepturilor sau intereselor legitime ale altor persoane. (2) Cel care, având discernământ, încalcă această îndatorire răspunde de toate prejudiciile cauzate, fiind obligat să le repare integral” (§ 77).

Analizând comparativ reglementarea infracțiunii de abuz în serviciu cu dispozițiile legale expuse mai sus, ce instituie alte forme ale răspunderii decât cea penală, Curtea reține că, deși nu sunt identice, acestea se aseamănă într-o măsură care determină posibilitatea ca în cazul săvârșirii unei fapte să poată fi incidentă atât răspunderea penală, cât și alte forme de răspundere extrapenală, cum este cea disciplinară, administrativă sau civilă. Aceasta este posibil, având în vedere că, astfel cum s-a arătat, legiuitorul nu a precizat necesitatea existentei unei anumite valori a pagubei sau a unei anumite intensităti a vătămării rezultate din comiterea faptei.

Vătămarea drepturilor ori a intereselor legale ale unei persoane presupune știrbirea efectivă a drepturilor și intereselor legitime, în orice fel: neacordarea acestora, împiedicarea valorificării lor etc., de către funcționarul care are atribuții de serviciu în ceea ce privește realizarea drepturilor și intereselor respective. Vătămarea drepturilor sau intereselor legitime  presupune afectarea, lezarea unei persoane fizice sau juridice în dorinta/preocuparea acesteia de a-și satisface un drept/interes ocrotit de lege,  presupune orice încălcare, orice atingere, fie ea fizică, morală sau materială, adusă intereselor protejate de Constitutie și de legile în vigoare, potrivit Declarației Universale a Drepturilor Omului. Gama intereselor (dorinta de a satisface anumite nevoi, de preocuparea de a obtine un avantaj etc.) la care face referire textul legal este foarte largă, ea incluzând toate posibilitătile de manifestare ale persoanei potrivit cu interesele generale ale societătii pe care legea i le recunoaște și garantează. Este totuși necesar ca fapta să prezinte o anumită gravitate. În caz contrar, neexistând gradul de pericol social al unei infracțiuni, fapta atrage, după caz, numai răspunderea administrativă sau disciplinară.

În ceea ce privește folosul obtinut din săvârșirea infracțiunii, acesta presupune orice avantaje patrimoniale, bunuri, comisioane, împrumuturi, premii, prestatii de servicii în mod gratuit, angajarea, promovarea în serviciu, dar și avantaje nepatrimoniale, cu conditia ca acestea să fie legal nedatorate. Expresia „pentru sine ori pentru altul” se referă la destinatia foloaselor, prin sintagma „pentru altul” legiuitorul întelegând să incrimineze și o destinatie colaterală, deviată a foloaselor obtinute din săvârșirea acestei infracțiuni de către funcționarul public. ( § 89)[15].

Contractul de performantă este acordul de vointă încheiat între agentul economic, printr-un reprezentant al acestuia, desemnat de adunarea generală a actionarilor, în cazul societătilor comerciale, sau, după caz, de consiliul de administratie, în cazul regiilor autonome, și conducătorul agentului economic, care are ca obiect îndeplinirea obiectivelor și criteriilor de performantă, aprobate prin bugetul de venituri și cheltuieli, în schimbul drepturilor salariale stabilite prin contractul individual de muncă. O.U.G. nr. 79/2001 privind întărirea disciplinei economico-financiare și alte dispoziții cu caracter financiar (în vigoare până în luna iunie 2008, abrogată prin O.U.G. nr. 79/2008) dispune  prin art. 4: Conducerea regiilor autonome, societătilor și companiilor nationale și societătilor comerciale la care statul sau o unitate administrativ-teritorială este actionar unic sau majoritar, precum și filialelor acestora e asigură de către persoane fizice în baza unui contract de performantă, anexă la contractul individual de muncă, încheiat în conditiile prezentei ordonante de urgentă .  Directorii generali/directorii asigură conducerea operatorilor economici, în baza unui contract de mandat încheiat în conditiile Legii nr. 31/1990 și ale ordonantei de urgentă. Contractul de mandat este acordul de vointă încheiat între operatorul economic, reprezentat de consiliul de administratie, și directorul general/directorul operatorului economic, care are ca obiect îndeplinirea unor obiective și criterii de performantă aprobate de actionari.  O altă reglementare incidentă în cauză este și O. G. nr. 119/2000 privind controlul intern și controlul financiar preventiv prin care se reglementează controlul intern/ managerial, inclusiv controlul financiar preventiv la entitătile publice, cu privire la utilizarea fondurilor publice și administrarea patrimoniului public cu eficientă, eficacitate și economicitate.

Este evident că pentru întocmirea unui caiet de sarcini pentru achizitia unui serviciu juridic trebuie să fii familiarizat cu terminologia juridică. La data de 01.02.2007 numitul (…) a emis decizia nr. 67 prin care a numit comisia de evaluare a ofertelor compusă din:  , (…) – director economic, (…), (…), (…), (…) și (…). Invitatia de participare a fost transmisă către 8 societăti de avocatură însă numai 5 dintre acestea au depus ofertă,   printre care și S C Av S. La data de 02.02.2007 s-a întocmit procesul verbal (fără număr) al ședintei de deschidere a ofertelor. Ulterior, în data de 27.02.2007, S C Av S a transmis prin fax către societătii   oferta financiară îmbunătătită, ofertă cu care a câștigat licitatia așa cum rezultă din raportul procedurii nr. (…)/12.03.2007 al comisiei de evaluare a ofertelor. Prin urmare, în data de 21.03.2007 s-a încheiat contractul de asistentă juridică nr. (…)/2007 între societătii   reprezentată de directorul general (…) și S C Av S. Obiectul contractului l-a constituit: consultantă juridică pentru încheierea contractelor de finantare și executie a instalatiilor, precum și orice alte servicii de asistentă juridică solicitate de societătii   în mai multe domenii.

Așa cum se poate observa, „deși întreaga documentatie de atribuire viza exclusiv achizitia serviciul de consultanta juridică pentru încheierea unui anume contract, în functie de care s-a și stabilit valoarea estimativă, obiectul contractului încheiat privea practic tot spectrul specific consultantei, asistentei și reprezentării în materie juridică. În realitate, în temeiul contractului încheiat, S C Av S a asistat și reprezentat societatea în probleme contencioase sau necontencioase, în fata instantelor judecătorești sau în relatia cu diferite persoane fizice sau juridice” (n. n.  – D. C. ).

Astfel, în data de 22.12.2008 s-a încheiat actul aditional nr. 3 la contractul nr. (…)/21.03.2007 prin care s-a suplimentat valoarea acestuia cu suma de 15 310.000 lei, prelungindu-se totodată durata contractului până în data de 31.12.2009. Conform contractului de asistentă juridică, pentru activitătile prestate, consilierul trebuia să întocmească rapoarte de activitate (note de onorarii) sau alte înscrisuri care să justifice sumele pretinse. În urma observării tuturor notelor de onorarii și facturilor aferente s-a constat faptul că activitătile juridice prestate au fost orientate către și alte activităti juridice decât cele initiale

Având în vedere caracteristicile contractului din perspectiva O.U.G. nr. 34/2006 în legătură cu natura și valoarea (280.000 lei, sub valoarea de 420.000 euro), rezultă că aparent societătii   nu trebuia să respecte dispozițiile  art. 35 – 38 (caietul de sarcini) și art. 56 (anuntul de atribuire) din actul normativ, ci doar obligatiile prevăzută în  dispozițiile  art. 2 alin. 2 din H. G.  nr. 925/2006[16]. În realitate, având în vedere valoarea totală a contractului de asistentă juridică așa cum a fost modificat prin actele aditionale, previzibilă raportat la durata contractului de finantare pentru proiectul de desulfurare, se impunea aplicarea procedurii prevăzute de art. 35 – 38 și 56 din O.U.G. nr. 34/2006. Caietul de sarcini a fost întocmit chiar de inculpatul C L-D, împrejurarea relevantă sub aspectul laturii subiective întrucât, deși în cuprinsul acestuia inculpatul a mentionat explicit că asistenta juridică vizează doar proiectul de desulfurare, ulterior, în calitate de director general, a încheiat cele trei acte aditionale prin care s-au decontat servicii juridice străine proiectului. Contractul s-a încheiat pe o perioadă determinată, sfârșitul anului 2007, CU POSIBILITATEA PRELUNGIRII lui, fapt ce s-a și întâmplat ulterior acesta prelungindu-se prin trei acte aditionale până la sfârșitul anului 2009, însă a fost reziliat în ianuarie 2009 de către noul director general ce l-a succedat în functie pe inculpatul C L-D. În cuprinsul contractului încheiat nu s-a prevăzut valoarea totală a contractului, deși valoarea serviciului juridic fusese estimată la 280.000 lei. Valoarea contractului nu a fost estimată la momentul încheierii actelor aditionale și nu a fost nici măcar determinabilă, întrucât nu s-a estimat niciodată necesarul de ore de asistentă juridică pentru proiectul de desulfurare.

Nicio sumă decontată în baza celor trei acte aditionale nu a fost cuprinsă în Programul anual al achizitiilor publice (PAAP) ci a fost plătită din fondul alocat capitolului investitii[17], contrar celor mai elementare norme de bună administrare a societătii, fapt ce relevă o conduită vădit interesată spre obtinerea de foloase către casa de avocatură. Este evident că pentru societate serviciul juridic nu poate fi considerat o investitie. În Hotărârea AGA nr. 4/12.01.2006, se arată la art. 4 că: întreaga responsabilitate pentru efectuarea unor cheltuieli pentru achizitiile publice cu respectarea actelor normative în vigoare până la aprobarea Bugetului de Venituri și Cheltuieli pe anul 2007, precum și supunerea spre aprobare a PAAP, revine conducerii executive a societătii. Practic, achizitia serviciului de asistentă juridică aferentă celor trei acte aditionale nu a fost prevăzută în planul de achizitii pe anii 2007, 2008 și 2009. Inculpatul C L-D a nesocotit astfel prevederile Regulamentului de Organizare și Funcționare al societătii   în care se arată că directorul general urmărește și răspunde de modul de realizare a Bugetului de Venituri și Cheltuieli.

Încheierea contractului nr. (…)/2007 și a celor trei acte aditionale având alt obiect decât cel prevăzut de fișa de date a achizitiei înaintată către ofertanti este evident contrară dispozițiile  art. 2 alin. 2 din H. G. nr.  925/2006. În primul rând trebuie arătat că “asistenta juridică solicitată era una extrem de calificată într-un domeniu specific al activitătii relevante a achizitorului, energia, situatie în care pretul ofertat de către casele de avocatură concurente a fost unul mare întrucât nu existau multi avocati cu expertiză în domeniu, iar cei existenti trebuiau plătiti corespunzător. Din ansamblul probator ce se va enunta mai jos s-a dovedit că  inculpatul avocat a cunoscut faptul că este agreat de conducerea institutiei și a făcut o ofertă mult sub cea realistă cu care a și câștigat, știind că poate modifica obiectul contractului adăugând și alte activităti juridice străine” intentiei initiale.

Conform dispozițiile  art. 23 din O.U.G.nr.  34/2006, Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achizitie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achizitie publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonante de urgentă care instituie obligatii ale autoritătii contractante în raport cu anumite praguri valorice.

Sub aspect obiectiv, “fractionarea deliberată a contractului de asistentă juridică în contracte cu o valoare mai mică a însemnat practic, pe lângă nesocotirea dispozițiile  art. 23 și încălcarea dispozițiile  art. 35 – 38 și art. 56 din O.U.G. nr. 34/2006 de către inculpatul C L-D întrucât fiind vorba de un contract inclus în anexa 2 B, aceste dispoziții au devenit incidente în situatia în care valoarea totală a contractului a depășit pragul de 420.000 euro.” (n. n.  – D. C. )

Prin urmare, ori de câte ori un contract de achizitie publică este exceptat în parte sau în tot de la aplicabilitatea dispozițiilor privind achizitiile publice, autoritatea contractantă are obligatia de a asigura o utilizare eficientă a fondurilor în procesul de atribuire, de a promova concurenta dintre operatorii economici, precum și de a garanta nediscriminarea, recunoașterea reciprocă și tratamentul egal al operatorilor economici care participă la atribuirea contractului.

Scopul Ordonantei de urgentă nr. 34 îl constituie:

a) promovarea concurentei între operatorii economici;

b) garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici;

c) asigurarea transparentei şi integritătii procesului de achizitie publică;

d) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autoritătile contractante.

(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achizitie publică sunt:

a) nediscriminarea;

b) tratamentul egal;

c) recunoaşterea reciprocă;

d) transparenta;

e) proportionalitatea;

f) eficienta utilizării fondurilor[18]

Cu alte cuvinte contractele de asistentă juridică, veritabile contracte de achizitie publică, încheiate de directorul societătii   cu nerespectarea obligatiilor arătate în dispozițiile  art. 2 alin. 2 din H. G.  nr. 925/2006[19], sau cu nerespectarea altor dispoziții legale, dacă au produs o pagubă ori o vătămare a intereselor unei persoane fizice sau juridice, reprezintă acte îndeplinite în mod defectuos în exercitarea atribuțiilor de serviciu și atrag răspunderea penală conform dispozițiile  art. 297 C. pen.  , în conditiile în care sunt săvârșite cu intentie directă sau indirectă.

Ori de câte ori se încalcă obligatiile de a promova concurenta dintre operatorii economici, precum și de a garanta nediscriminarea, recunoașterea reciprocă și tratamentul egal al operatorilor economici care participă la atribuirea contractului, se va produce automat și rezultatul societătii ut de norma de incriminare anume, o vătămare a acestor drepturilor și interese cu statut constitutional. În consecintă, prin încheierea și executarea celor trei acte aditionale, prin atribuirea lor în mod direct către S C Av S fără nici un fel de procedură concurentială s-au încălcat în mod vădit dispozițiile  art. 2 și 19 din O. U. G.  nr. 195/2002 și art. 2 alin. 1 și 2 din H. G.  nr. 925/2006.

Cu toate aceste, semnarea contractului nr. (…)/21.03.2007, având alt obiect, mai extins, contrar notelor de fundamentare și fișei de date a achizitiei reprezintă un act defectuos în sensul că a angajat în sarcina societătii   cheltuieli corespunzătoare obiectului extins, deși în raport de acestea nu a existat la  momentul respectiv și nici ulterior vreo notă de fundamentare sau alt temei care să justifice legalitatea și necesitatea angajamentului. În baza contractului nr. (…)/21.03.2007, inclusiv în legătură cu obiectul extins al acestuia toate plătile s-au făcut pe timpul cât inculpatul C L-D a fost director general. În anul 2007 s-a efectuat o singură plată corespunzătoare facturii nr. (…)/19.06.2007 (nesemnată de inculpatul C L-D) pentru activităti juridice corespunzătoare obiectului extins în cuantum de 2913,12 lei (16 h x 182,07 lei) efectuate în luna mai 2007, restul plătilor făcându-se în anii 2008 și 2009.

Conform dispozițiile  art. 5 alin. 3 din H. G.  nr. 925/2006: „Nota justificativă se aprobă de conducătorul autoritătii contractante, conform atribuțiilor legale ce îi revin, cu avizul compartimentului juridic, și constituie un înscris esential al dosarului achizitiei publice”. Lipsa notei justificative sau a oricărui înscris prin care să se învedereze și bineînteles prin care care să justifice încheierea contractului în sensul celor arătate, translatează conduita directorului general din una neeconomică, ineficientă și neoportună într-o conduită ce nesocotește caracteristica regularitătii achizitiei. Trebuie precizat că în ambele cazuri aveam de a face cu o conduită nelegală, distinctia făcându-se doar la nivelul gravitătii respectivei conduitei, cea din urmă situatie fiind cu sigurantă mai gravă. Este evident că atât încheierea contractului nr. (…)/2007 cât și încheierea actelor aditionale în ceea ce privește obiectul extins precum și plătile aferente sau făcut fără nici un temei legal.

Potrivit art. 5 din O. G.  nr. 119/2000 Persoanele care gestioneaza fonduri publice sau patrimoniul public au obligatia sa realizeze o buna gestiune financiara prin asigurarea legalitatii, regularitatii, economicitatii, eficacitatii și eficientei în utilizarea fondurilor publice și în administrarea patrimoniului public.[20]. În cuprinsul O. G.  nr. 119/2000 termenii relevanti sunt definiti astfel:

h) economicitate – minimizarea costului resurselor alocate pentru atingerea rezultatelor estimate ale unei activitãti, cu mentinerea calitatii corespunzatoare a acestor rezultate;

i) eficacitate – gradul de indeplinire a obiectivelor programate pentru fiecare dintre activitãti și raportul dintre efectul proiectat și rezultatul efectiv al activitãtii respective;

j) eficientã – maximizarea rezultatelor unei activități în relatie cu resursele utilizate;

o) legalitate – caracteristica unei operatiuni de a respecta toate prevederile legale care îi sunt aplicabile, în vigoare la data efectuãrii acesteia   ;

p) operatiune – orice actiune cu efect financiar pe seama fondurilor publice sau a patrimoniului public, indiferent de natura acesteia;

q) oportunitate – caracteristica unei operatiuni de a servi, în mod adecvat, în circumstante date, realizãrii unor obiective ale politicilor asumate;

v) regularitate – caracteristica unei operatiuni de a respecta sub toate aspectele ansambalul principiilor și regulilor procedurale și metodologice care sunt aplicabile categoriei de operatiuni din care face parte.

În exercitarea atribuțiilor de serviciu în calitate de director (manager) C L-D avea, conform dispozițiile  art. 3 din O. G.  nr. 119/1999, obligatia de a proteja fondurile publice împotriva pierderilor datorate erorii, risipei, abuzului sau fraudei[21]. Este evident că, directorul general nu numai că a nesocotit aceste dispoziții,   ci și că acesta a fost cel care în mod direct a cauzat respectivul prejudiciu. Pentru a întări această concluzie trebuie mentionat faptul că, în toată această perioadă, la nivelul conducerii societătii sau al oricărui compartiment nu a apărut vreodată necesitatea contractării vreunui serviciu de asistentă juridică în legătură cu activitătile juridice prevăzute în obiectul extins al contractului. S-au nesocotit astfel de către directorul general și dispozițiile  art. 3 și 5 din O. G.  nr. 119/1999, operatiunea de alocare a fondurile publice încălcând în mod vădit caracteristicile de oportunitate, economicitate și eficientă.

În concret, în temeiul contractului încheiat se parcurgeau următoarele etape: – un avocat sau mai multi din cadrul S C Av S presta/u anumite activităti specifice obiectului contractului printre care: formulare actiune introductivă, formulare întâmpinare, studiere dosar, studiere materiale juridice, reprezentare la termene, discutii cu conducerea societătii etc, – se întocmea de către S C Av S lunar o notă de onorarii semnată de  inculpatul avocat, în care erau enumerate și descrise toate activitătile efectuate de acești avocati, cu indicarea datei și orelor necesare efectuării lor. – notele de onorarii se înaintau conducerii societătii spre aprobare împreună cu factura aferentă – persoanele responsabile din cadrul societătii   atestau realitatea prestatiilor, inclusiv inculpatul C L-D după care se decontau facturile. – în perioada octombrie 2007 – decembrie 2008 inculpatul C L-D a semnat și avizat din partea societătii   facturile și notele de onorarii în executarea actele aditionale nr. 1 și nr. 2 cu încălcarea dispozițiilor art. 2, 19, 23, 25, 28, 35 – 38, 56 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 2 alin. 1 și 27 2 din H. G.  nr.  925/2006, art. 1 din Ordinul MEC nr. 612/2006, art. 3 și 5 din O. G.  nr. 119/1999, statului societătii   prevăzut de H. G.  103/2004, Regulamentului de Organizare și Funcționare al societătii   și contractului de mandat nr. (…)/21.12.2007, conduită care a condus la vătămarea intereselor legale ale societătii   și a produs o pagubă societătii   în cuantum de 1.665.717,41 lei corespunzător sumelor plătite nelegal și corelativ obtinerii de foloase necuvenite către S C Av S, și  întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu în formă continuată (trei acte materiale), prevăzută în :  art. 35 alin. 1 C. pen., raportat  la art. 13² din Legea nr. 78 /2000, cu referire la art. 297 C. pen.,  cu complicitatea inculpatului  avocat .

Și încă un trafic de influenţă

Fostul europarlamentar A. S.  a fost condamnat definitiv în 16 noiembrie a. c.  de Înalta Curte de Casație și Justiție la 4 ani închisoare cu executare pentru săvârșirea infracțiunilor de luare de mită și trafic de influență. Completul  de judecată a admis apelul D. N. A.  și a mărit pedeapsa aplicată lui A. S.  de la trei ani și trei luni cât primise la instanța de fond în februarie 2016[22].

Europarlamentarul PSD, fost ministru de externe, a făcut subiectul unei anchete a Parlamentului European, după ce reporteri ai The Sunday Times, care pretindeau că sunt lobby-işti, au convins mai mulţi europarlamentari să introducă un amendament în Comisia pentru Afaceri Juridice a Parlamentului European, la o lege care prevedea scurtarea perioadei de restituire a unui depozit bancar de la patru săptămâni la o săptămână, Directiva europeană cu privire la fondurile de garantare a depozitelor (94/19/EC), contra unei sume ce putea ajunge până la 100.000 de euro pe an. S. a fost unul dintre cei trei europarlamentari care au acceptat oferta falşilor lobby-işti.

Parlamentul European a anunţat, deschiderea unei anchete privind acuzaţiile de corupţie aduse împotriva a trei europarlamentari, printre care şi românul A.S.

După ce amendamentul a fost depus, A.S. le‑a trimis un e‑mail falşilor lobby-işti ce au pretins că sunt reprezentanţii unei firme de lobby, numită T.J., care promova interesele unui grup de bănci cu mesajul: „Doar ca să ştiţi că amendamentul pe care îl vreţi a fost depus la timp”. Ulterior, europarlamentarul român a trimis companiei de lobby o factură de 12.000 de euro pentru „servicii de consultanţă”.

„Este un contract legal. Avem dreptul să fim membri în aceste advisory boards, avem dreptul să funcţionăm în calitate de consultanţi politici, cu singura obligaţie de a nu transfera informaţii confidenţiale” (s.n.), a spus S.[23].

„Deci, au cerut să depun un amendament şi eu nu am făcut lucrul acesta. Dar, după aceea mi‑am spus că, totuşi, ţinând cont de faptul că eu sunt consultant al acestei firme şi că nu este cazul să acţionez pentru ea şi în numele ei, ci doar să îi dau sfaturi în legătură cu eventuale politici de promovat, am refuzat să depun acest amendament”, a detaliat europarlamentarul.

Actuala directivă conţine un termen de 30 de zile[24].

Luarea de mită reprezintă fapta funcţionarului public care, direct sau indirect, pentru sine sau pentru altul, pretinde ori primeşte bani sau alte foloase care nu i se cuvin ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase, în legătură cu îndeplinirea, neîndeplinirea ori întârzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau în legătură cu îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri, se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică sau de a exercita profesia sau activitatea în executarea căreia a săvârşit fapta.   Dacă fapta este săvârşită de una dintre persoanele prevăzute în art. 175 alin. (2), constituie infracţiune numai când este comisă în legătură cu neîndeplinirea, întârzierea îndeplinirii unui act privitor la îndatoririle sale legale sau în legătură cu efectuarea unui act contrar acestor îndatoriri.

Banii, valorile sau orice alte bunuri primite sunt supuse confiscării, iar când acestea nu se mai găsesc, se dispune confiscarea prin echivalent.

Potrivit art. 8¹ din Legea nr. 78/2000[25], „prevederile art. 254‑257 C.pen. şi ale art. 61 şi art. 82 din prezenta lege se aplică în mod corespunzător şi următoarelor persoane:

a) funcţionarilor sau persoanelor care îşi desfăşoară activitatea pe baza unui contract

de muncă ori altor persoane care exercită atribuţii similare, în cadrul unei organizaţii publice internaţionale la care România este parte;

b) membrilor adunărilor parlamentare ale organizaţiilor internaţionale la care România este parte;

c) funcţionarilor sau persoanelor care îşi desfăşoară activitatea pe baza unui contract de muncă ori altor persoane care exercită atribuţii similare, în cadrul Comunităţilor Europene;

d) persoanelor care exercită funcţii judiciare în cadrul instanţelor internaţionale a căror competenţă este acceptată de România, precum şi funcţionarilor de la grefele acestor instanţe;

e) funcţionarilor unui stat străin;

f) membrilor adunărilor parlamentare sau administrative ale unui stat străin”.

Prin Legea nr. 161/2003, după art. 8, au fost introduse două noi articole, art. 8¹ şi art. 8².

Art. 8¹ din Legea nr. 78/2000[26] extinde noţiunea de funcţionar şi la europarla­mentari. Unui cetăţean român i se aplică legea română.

Potrivit art. 294 C.pen. , prevederile privind capitolul infracțiunilor de corupție  se aplică și în privinţa următoarelor persoane, dacă, prin tratatele internaţionale la care România este parte, nu se dispune altfel:

a) funcţionarilor sau persoanelor care îşi desfăşoară activitatea pe baza unui contract de muncă ori altor persoane care exercită atribuţii similare în cadrul unei organizaţii publice internaţionale la care România este parte;

b) membrilor adunărilor parlamentare ale organizaţiilor internaţionale la care România este parte;

c)    funcţionarilor sau persoanelor care îşi desfăşoară activitatea pe baza unui contract de muncă ori altor persoane care exercită atribuţii similare, în cadrul Uniunii Europene;

d) persoanelor care exercită funcţii juridice în cadrul instanţelor internaţionale a căror competenţă este acceptată de România, precum şi funcţionarilor de la grefele acestor instanţe;

e) funcţionarilor unui stat străin;

f) membrilor adunărilor parlamentare sau administrative ale unui stat străin.

g) juraţilor din cadrul unor instanţe străine[27].

Forma concretă de accesare a folosului poate fi mascată chiar printr‑o activitate normală.       Diferenţa dintre corupţie şi lobby constă, în principiu, în existenţa acţiunii de pretindere ori primire de bani sau de alte foloase, legate de un act privitor la îndatoririle de serviciu sau în scopul de a face un act contrar acestor îndatoriri. Dacă nu există o legătură, oricât de îndepărtată, între folos şi un act privitor la serviciu, de competenţa sa, nu se poate reţine o faptă de corupţie.

Lobby‑ul necontrolat constituie o problemă serioasă, procesul legislativ nu este suficient de bine conceput pentru a putea permite limitarea influenţei pe care o are corupţia asupra conţinutului actelor normative în sprijinul unor interese de natură pecuniară – ceea ce banca mondială defineşte ca fiind „acapararea statului”[28].

Aici nu avem un lobby, să zicem că avem un contract de consultanţă. Un contract de consultanţă în formă legală poate fi cu o cauză ilicită (a se vedea art. 948 C. civ. anterior), fiind deci nul (fără efect). Noţiunea de „cauză a obligaţiei” trebuie luată în sensul de finalitate, de scop (ilicit), în lipsa căruia debitorul nu s‑ar fi obligat, el situându‑se anterior (quia), chiar dacă efectele se produc ulterior (ut). Un asemenea folos (contractual) devine folos necuvenit în sensul legii penale.

Traficul de influenţă (art. 291 Codul penal, art. 257 C. pen. anterior) constă în pretinderea, primirea ori acceptarea promisiunii de bani sau alte foloase, direct sau indirect, pentru sine sau pentru altul, săvârşită de către o persoană care are influenţă sau lasă să se creadă că are influenţă asupra unui funcţionar public şi care promite că îl va determina pe acesta să îndeplinească, să nu îndeplinească, să urgenteze ori să întârzie îndeplinirea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau să îndeplinească un act contrar acestor îndatoriri, se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani.

Banii, valorile sau orice alte bunuri primite sunt supuse confiscării, iar când acestea nu se mai găsesc, se dispune confiscarea prin echivalent. Amintim că de la data intrării în vigoare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, trimiterea la confiscare ca măsură de siguranţă se va considera făcută şi la confiscarea extinsă, conform art. IV şi art. V din Legea nr. 63/2012

Obiectul juridic special al infracţiunii de trafic de influenţă îl constituie relaţiile sociale a căror formare şi dezvoltare se întemeiază pe încrederea şi prestigiul de care trebuie să se bucure orice funcţionar care exercită o însărcinare în serviciul unei persoane juridice, cerinţe pentru realizarea cărora este necesară înlăturarea oricărei suspiciuni care s‑ar putea crea cu privire la activitatea acestora prin săvârşirea faptei incriminate.

Obiectul juridic special al infracţiunii de înşelăciune îl constituie relaţiile sociale privind strict patrimoniul unor persoane (fizice sau juridice), relaţii care iau naştere şi se desfăşoară pe baza bunei‑credinţe a subiecţilor acestor raporturi, a încrederii ce şi‑o acordă reciproc între ei fără a implica în mod real poziţia unor unităţi sau persoane juridice terţe (ca subiecte pasive subsidiare) de către ambii participanţi sau cel puţin de către subiectul activ al inducerii în eroare.

În cazul infracţiunii de trafic de influenţă, subiectul pasiv este persoana juridică, iar în subsidiar, funcţionarul determinat în a cărui atribuţie de serviciu intră îndeplinirea unui act anumit sau un funcţionar care poate fi determinat prin precizarea actului pentru a cărei îndeplinire urmează a se exercita influenţa: chiar dacă nu a fost indicat expres subiectul pasiv subsidiar, este suficientă determinarea actului, a sferei de atribuţii unui funcţionar anume, singurul care are asemenea atribuţii, şi deci făcându‑se posibilă indicarea (chiar imediată) a funcţionarului.

Interesul cumpărătorului de trafic intră în conflict cu interesele sociale, „publice”; în lipsa unui interes real, legitim sau chiar nelegitim, fapta va constitui o înşelăciune sau, eventual, un şantaj, în funcţie de manoperele folosite, respectiv de metodele folosite de autor în scopul obţinerii folosului material injust[29].

Rapport explicatif la Consiliul Europei, Convention pénale sur la corruption (STE n° 173)[30]

L’expression «agent public», qui est utilisée dans les articles 2 et 3, ainsi que dans l’article 5, renvoie à ces dispositions. Le paragraphe a de l’article 1 définit le concept d’«agent public» par référence à la définition d’un fonctionnaire ou d’un officier public, d’un maire, d’un ministre ou d’un juge, telle qu’elle est appliquée dans le droit national, aux fins de la législation pénale de l’Etat. La priorité est donc donnée à la définition pénale. Dès lors qu’un agent public de l’Etat de poursuite est impliqué, la définition nationale en vigueur dans cet Etat est applicable. Cependant, l’expression «agent public» devrait inclure les «maires» et «les ministres». Dans beaucoup de pays les maires et les ministres sont assimilés à des agents publics, aux fins de lorsquo;application des infractions pénales commises dans l’exercice de leurs fonctions. La référence expresse faite à ces personnes dans l’article 1, paragraphe a, vise à empêcher que ne subsiste la moindre lacune qui risquerait d’exclure du champ d’application de la présente convention des personnages publics d’une telle importance.

L’expression «agent public» englobe également, aux fins de la Convention, les «juges», qui sont inclus dans le paragraphe b comme les personnes, élues ou non élues, qui exercent des fonctions judiciaires. Cette notion doit être interprétée le plus largement possible: l’élément décisif, ici, ce n’est pas le titre officiel de la personne, mais le caractère judiciaire des fonctions qu’elle exerce. Il va de soi que les procureurs entrent dans le champ de cette définition, bien que dans certains Etats ils ne soient pas considérés comme faisant partie de «la magistrature». Les membres de la magistrature – juges et, dans certains pays, procureurs – constituent une autorité indépendante et impartiale, distincte du pouvoir exécutif. Il est clair que la définition contenue dans le paragraphe a de l’article 1 est à considérer uniquement sous l’angle de la présente convention et requière des Parties Contractantes qu’elles considèrent ou traitent les juges et les procureurs en tant qu’agents publics uniquement aux fins d’application de la présente Convention.

L’expression «personne morale» est utilisée à l’article 18 (responsabilité des personnes morales). Là encore, la convention ne donne pas de définition autonome, mais renvoie aux législations nationales. Le paragraphe d de l’article 1 permet aux Etats d’utiliser leur propre définition de la «personne morale», que cette définition s’inscrive dans le droit des sociétés ou dans le droit pénalin. Toutefois, s’agissant des infractions de corruption active, le paragraphe exclut expressément du champ de la définition l’Etat où d’autres entités publiques représentatives de la puissance publique, telles que les ministères ou les organes des pouvoirs locaux, ou encore les organisations internationales publiques comme le Conseil de l’Europe. L’exception renvoie aux différents niveaux de gouvernement: Etat, entités régionales ou locales exerçant des prérogatives de puissance publique. La raison en est que les responsabilités des entités publiques sont soumises à une réglementation spécifique habituellement incorporés dans le droit administratif ou, dans le cas d’organisations internationales publiques, dans des accords ou des traités. L’exception susvisée n’a pas pour but d’exclure la responsabilité des entreprises publiques. Un Etat contractant peut, néanmoins, aller au delà en ce qui concerne l’application de sanctions pénales ou administratives à l’égard des entités publiques. Il va sans dire que cette disposition ne limite en aucune façon la responsabilité des personnes employées par les différents organes de l’Etat du chef des infractions de corruption passive visées aux articles 3 à 6 et 9 à 12 de la présente convention.

Trebuie, totuşi, să mai amintim:

În Monitorul Oficial nr. 659 din 15 septembrie 2011 au fost publicate Normele metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanței de urgență   nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Potrivit Normelor, sistemele şi indicatorii de fraudă ce trebuie avuţi în vedere, în baza principiului bunelor practici, în scopul identificării indiciilor privind o posibilă fraudă, în situaţiile în care evaluarea riscurilor indică un risc de fraudă ridicat, sunt prevăzuţi în Anexa nr. 1 – „Sisteme şi indicatori de fraudă”.

Această anexă conţine informaţii cuprinse în documentul de lucru elaborat de Comisia Europeană – „Notă informativă privind indicatorii de fraudă pentru FEDR, FSE şi FC”[31].

La pct. 4.3 se prezintă, pe baza unui caz real, un sistem de fraudare când servi­ciile erau însoţite de contracte de consultanţă detaliate, cu facturile şi rapoartele aferente. Aspectele acoperite erau relevante pentru operaţiunile contractantului şi ofereau recomandări adecvate privind eficientizarea anumitor activităţi. Contractantul a pus în aplicare majoritatea recomandărilor. Contractele aplicabile conţineau toate explicaţiile necesare, iar onorariile au fost considerate rezonabile.

Cu toate acestea, serviciile unora dintre societăţile contractante nu fuseseră utilizate anterior. Contractele nu descriau serviciile care urmau a fi furnizate de către societăţi, dar prezentau în detaliu persoanele care urmau să ofere serviciile şi onorariile pe oră percepute. CV‑urile persoanelor nu erau disponibile. Onorariile societăţilor noi erau mai ridicate. Reprezentanţii societăţii nu au putut explica onorariile mai mari sau natura serviciilor care urmau să fie oferite.

În plus, facturile emise de aceste societăţi pentru serviciile suplimentare prestate nu descriau caracteristicile acestora, menţionând doar numărul contractului. Costurile erau reprezentate sub formă de sumă forfetară, fără o defalcare în funcţie de orele lucrate, tariful orar, cheltuielile de călătorie sau altele asemenea. Nu existau rapoarte de călătorie sau rapoarte de sinteză. Nu existau informaţii suplimentare privind aceste societăţi; angajatorul nu a putut oferi decât asigurări verbale privind serviciile furnizate.

În sfârşit, adresa de corespondenţă de pe facturi era o căsuţă poştală, iar societăţile nu apăreau în lista abonaţilor telefonici.

Ca indicatori de fraudă, sunt enumerate situaţii în care:

‑ nu există acorduri sau contracte încheiate oficial; cu toate acestea, se plătesc sume mari pentru „servicii prestate”, pe baza unor facturi conţinând date insuficiente;

‑ există acorduri sau contracte oficiale, dar acestea sunt vagi în ceea ce priveşte serviciile care urmează a fi prestate, şi nu există facturi detaliate, rapoarte de călătorie sau studii care să justifice cheltuielile;

‑ serviciile plătite au fost utilizate pentru obţinerea, distribuirea sau utilizarea unor informaţii ori date protejate prin legi sau regulamente;

‑ serviciile plătite aveau scopul de a influenţa în mod ilegal conţinutul unei cereri, evaluarea unei propuneri sau estimări de preţ, selecţia de surse pentru atribuirea de contracte ori negocierea unui contract, a unei modificări sau a unei revendicări. Nu este important dacă atribuirea se face de către contractantul principal ori un subcontractant de la orice nivel;

‑ serviciile plătite au fost obţinute sau efectuate prin încălcarea unui statut ori a unui regulament care interzice practicile antreprenoriale neloiale sau conflictele de interese.

Dacă legiuitorul va fi suficient de motivat, va adopta, printre multe alte iniţiative, şi un proiect privind lobby‑ul.

Diferenţa dintre lobby şi trafic este dată de desfăşurarea transparentă a unei activităţi:

• · comerciale, nu civile,
• · cu aplicarea reglementărilor comerciale
• · şi fiscale,
• · exceptând un conflict de interese.

În concluzie, secretomania care acoperă influența lobby-iștilor face imposibilă măsurarea cu acuratețe a impactului real al acestei activități. S-a afirmat că fiecare dintre cele mai mari companii din Statele Unite are astăzi cel puțin câte o sută de lobby-iști[32]

S-a constatat că “Elitele economice  și grupurile organizate ce reprezintă interesele mediului de afaceri au un impact substanțial independent asupra politicii guvernului Statelor Unite, în timp ce grupuri de interese ale maselor și cetățenilor obișnuiți nu au deloc sau prea puțină influență independentă”[33]. Se pare că și Liga Americană a Lobby-iștilor, și-a schimbat numele în Asociația Profesioniștilor în Relații Guvernamentale[34]

Toate țările în curs de dezvoltare pot fi considerate ca fiind  focare de corupție. Multă vreme eram tentați să credem că a noastră clasă politică prosperă de pe urma șpăgii, în timp ce Vestul putea fi privit ca fiind exclus de la influența corupției. Chiar dacă adevăruri despre viața economico-politică a societăților occidentale ieșeau la iveală doar cu ocazia perioadelor de criză adâncă, din ce în ce mai pregnant iese la suprafață, la nivelul percepției noastre, practici imorale, ilegale,  o combinație de amenințări, șpăgi, rapoarte falsificate extorcări, violențe la cel mai înalt nivel, în domeniul afacerilor sau guvernamental, față de care realitățile românești pălesc prin insignifianță. Se afirmă că la nivel înalt corupția a devenit o evidență, marile corporații scriind proiecte de lege și finanțând politicieni ce le aprobă[35] . Pe plan mondial, 85 de persoane dețin mai multe resurse decât jumătate din populația lumii[36]. O opinie exprimată în “The Guardian” compară FMI cu un criminal cu sânge rece pentru modul în care pedepsește economiile țărilor în curs de dezvoltare[37].

Mi-am amintit că în prima zi de după 1 decembrie 2016,  la TVR[38] a fost invitat Dan Puric,  care a mimat convingător,  referitor la defectele românilor: chiar dacă ar fi aduși la noi elvețienii, în doi ani  nu ar mai produce orologii,  . . . le-ar fura!

Cu multă tristețe mi-am amintit de o veche butadă. După ocuparea Italiei de către trupele eliberatoare revoluționare,  care au introdus în Cizmă principiile generoase ale libertății,  egalității și fraternității, un înalt prelat se plâgea de jafurile francejilor,  inerente acelor vremuri de război. La respingerea  obiecției,  perfect neîntermeiată,  prin nedreaptă generalizare,  italianul a acceptat: Si, è vero, non rubare tutti, ma în buonaparte !

Bursa din Sibiu ,  tranzacții greșite

Fostul președinte al Bursei din Sibiu, C.  S., a anunțat că a pierdut banii clienților săi în urma unor tranzacții greșite .  “Îmi este frică, îmi este frică efectiv fizic”, a recunoscut brokerul[39] .

Putea fi evitat cazul S.  printr-o supraveghere din partea CNVM? Cât sunt de protejaţi investitorii? Cum poate fi verificată o firmă de brokeraj? Care sunt efectele asupra imaginii pieţei de capital?[40].

Piaţa de capital din Româ­nia se găseşte la o răscruce de drumuri. România nu mai poate continua în modul în care lucrurile s-au desfăşurat în ultima perioadă şi este nevoie de reformă. Poate nu va fi nevoie de multe schimbări în cadrul legislativ, dar clienţii şi intermediarii au nevoie de un proces clar de reconstrucţie.

Este de necrezut că, în ultima perioadă, Sibex a fost lăsată să se deterioreze până la o formă ceva mai evoluată de cazinou, cu produse obscure, care nu ajută nicidecum la transferul riscului sau la dezvoltarea pieţei de investiţii din Româ­nia.

Acum, încrederea în brokeri, burse precum şi în întregul model al pieţei de capital din România a fost zdruncinată  [41] .

Procesul de consolidare a burselor a fost marcat de o serie de evoluţii.
De-a lungul timpului, bursele au fost create ca organizaţii de tip asociativ, similare cluburilor sau instituţiilor mutuale/cooperative. În ringul de tranzacţionare, licitaţiile cu strigare erau regula,  înainte de a se impune tranzacţionarea electronică.

Tranzacţionarea electronică, creşterea rapidă a volumelor de tranzacţionare pentru valorile mobiliare şi derivate, dezvoltarea pieţelor OTC (over-the-counter), importanţa crescândă a traderilor foarte activi, de exemplu fondurile de hedging care au nevoie de o execuţie super rapidă pentru clase de active multiple şi a fondurilor de investiţii pasive, care au nevoie de execuţie la costuri foarte mici, au forţat bursele să evolueze.     Este clar că bursele sunt afaceri atractive, constituind infrastructura pieţei: veniturile lor depinzând de volumele de tranzacţionare, care au tendinţa să crească de-a lungul timpului[42].

Pe plan internațional se urmăreşte să obţină reducerea de costuri, economii de scară, platforme cu servicii complete şi sinergii de venituri. Un alt obiectiv cheie este obţinerea unei mase critice mai mari, valoare de piaţă mai mare şi, drept rezultat, o forţă de negociere mai mare în următoarele reprize de consolidare.

Nivelul de economisire şi investiţii rămâne relativ scăzut.  Investitorii instituţionali rămân, în mare parte, la nivel de embrion; există relativ puţini investitori individuali.

Sistemele financiare naţionale sunt dominate de bănci, în locul pieţei de capital.

Tranziţia post comunistă a durat mai mult decât s-a estimat şi instituţiile capitaliste nu s-au maturizat încă.

Deşi s-a produs o revenire a economiei, majoritatea ţărilor din regiune, cu excepţia Poloniei, nu au avut parte de o perioadă de prosperitate susţinută care să dea încredere investitorilor.

Se consideră că Estul Europei va fi afectat prin ricoşeu de defaultul Greciei şi că monedele din Estul Europei se vor deprecia faţă de euro[43] .

Este imperativ ca bursele din regiune să se pregătească pentru consolidarea regională. Prioritatea lor ar trebui să fie să devină cât mai puternice posibil în vederea consolidării. O fuziune intranaţională ar fi un pas logic în această direcţie, în special pentru România[44] .

Teodor Ancuţa   crede că fuziunea BVB-Sibex nu se va mai face, “Sibex” nu mai este un pericol pentru BVB[45] C.   S. a ajuns preşedintele CA al Sibex după o adunare generală cu scandal, în aprilie 2011, în care a fost debarcat fostul preşedinte – T.  A.  – contestată în instanţă, la vremea respectivă[46] .  “Tranzacţiile valutare făcute de C.  S., în contul Sibex, sunt pe pierdere”. Membru al Consiliului de Administraţie, vicepreşedintele Sibex,  D.   S.  este reprezentant al SIF Transilvania.

Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare a demarat  o investigaţie la sediul societăţii de servicii de investiţii financiare WBS România, pentru a verifica modul de operare al societăţii în relaţia cu clienţii, precum şi integritatea conturilor acestora, dar WBS Holding nu este înregistrată la CNVM.

Reprezentanţii CNVM adaugă: “Încă de la începutul acestei luni, autoritatea pieţei de capital a demarat un control de fond la sediul SIBEX, care verifică întreaga activitate a acestei societăţi aflate sub supravegherea CNVM.

“Codul deontologic al activităţii de intermediere financiară nu permite garantarea unor câştiguri sigure investitorilor. Investitorii sunt sfătuiţi să se adreseze numai societăţilor de servicii de investiţii financiare autorizate de C.N.V.M., a căror existenţă poate fi verificată pe website-ul instituţiei”, a precizat Dan Paul, preşedintele Asociaţiei Brokerilor[47] . Regula de morală este contractul.

Raportările care evidenţiau rezultatele investiţiilor erau trimise de angajaţi ai WBS România, întărind confuzia (la o examinare mai atentă, în încercarea de şantaj la adresa ziaristului “Bursa”, care i-a luat interviul publicat la 3 septembrie, rezultă limpede că era conştient de confuzia pe care el o iniţiase deliberat).

Când au dispărut banii? Nu este clar când a înregistrat  S. pierderile şi dacă între timp el a onorat cereri de retragere din partea unor clienţi din banii altor clienţi pentru a-şi acoperi pierderile.

Tranzacţiile au fost realizate de  S.,  iar rezultatele au fost falsificate, pentru că nu ilustrează pierderile de care pomeneşte acum.Asta înseamnă că angajaţii WBS România, care transmiteau rapoartele clienţilor, fie le preluau falsificate de la  S. însuşi, fie le falsificau în WBS Romania[48] .

De ce infracţiuni se face vinovat mai exact  S.? Nu se ştie concret ce conţine contractul semnat de clienţii WBS Holdings şi care erau limitele mandatului. Nu este clar dacă  S. a încălcat limitele contractuale, dacă a folosit banii unor clienţi ca să onoreze cereri de retragere din partea altor clienţi (schemă Ponzi) şi nici dacă şi-a înşelat clienţii furnizându-le extrase de cont false, care atestau câştiguri când de fapt conturile erau pe pierdere.

Una dintre problemele care ies la suprafaţă din cazul  S. este că multe dintre firmele care oferă servicii de tranzacţionare pe pieţele internaţionale nu se supun reglementărilor şi nu sunt supravegheate de nicio autoritate internă.

Practicile frauduloase ale brokerilor sunt posibile în contextul legislatiei pieței de capital, care a fost depășită mereu de aceste ilegalități [49] .

Cazul brokerului   C. S. aduce în prim-plan o problemă importan­tă legată de investiţiile pe pieţele de capital interna­ţio­nale, în contextul în care în ultimii ani au apărut zeci de firme care se promovează ca brokeri şi spun că oferă servicii de tranzacţionare pe pieţele externe[50] .

Asociaţia Brokerilor consideră că operarea pe teritoriul ţării a unor platforme de tranzacţionare şi companii înregistrate în paradisuri fiscale, nesupuse reglementărilor pieţei de capital naţionale, poate aduce prejudicii atât investitorilor, cât şi intermediarilor autorizaţi [51],  dar asta nu înseamnă  că în lipsa unor norme interne, naționale,  poți interzice un brokeraj.

Dezbaterea privind reglementarea şi supravegherea pieţelor financiare continuă[52]. Deşi criza financiară a obligat la reconsiderarea virtuţilor „auto-reglementării” (light touch regulation), preferată de industrie şi practicată, în largă măsură, în ultimele două decenii. În SUA şi în UE, s-a revenit la reglementări mai strânse şi cuprinzătoare, care includ sectorul bancar umbră, fie şi parţial.

Există însă o reacţie a industriei bancare, care menţionează pericolul supra-reglementării; există şi temeri că implementarea imediată a cerinţelor de recapitalizare loveşte şansele repornirii economice[53] .

Înfiinţarea şi funcţionarea pieţelor de instrumente financiare, cu instituţiile şi operaţiile specifice acestora, precum şi a organismelor de plasament colectiv, în scopul mobilizării disponibilităţilor financiare prin intermediul investiţiilor în instrumente financiare, este reglementată prin Legea nr. 297 din 28 iunie 2004 care a abrogat vechea reglementare instituită prin Ordonanţa de urgenţă nr. 28/2002.

În acest act normativ extrapenal se definesc instituţiile de bază în materia respectivă şi se fixează prerogativele care revin Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare ,  ca autoritate competentă de aplicare a dispoziţiilor legii, cu precizarea că aceste dispoziţii nu sunt aplicabile instrumentelor pieţei monetare, care sunt reglementate de Banca Naţională a României, titlurilor de stat emise de Ministerul Finanţelor Publice, dacă se alege pentru tranzacţionare o altă piaţă decât cea reglementată, şi administrării datoriei publice în care sunt implicate Banca Naţională a României, băncile centrale ale statelor membre şi alte entităţi naţionale din statele membre cu funcţii similare acestora, Ministerul Finanţelor Publice, precum şi alte entităţi publice [art. 1 alin. (4) şi (5) din Legea nr. 297/2004].

C. N. V. M. este singura autoritate competentă care va asigura aplicarea prevederilor Directivei 6/2003 privind abuzul pe piaţă şi îşi va exercita funcţiile sale de supraveghere investigare şi control direct, în colaborare cu alte entităţi ale pieţei,  precum şi în colaborare cu alte organisme abilitate cum ar fi:  Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie,  Poliţie, Oficiul Registrului Comerţului etc. Operatorii la piaţă,  precum şi participanţii la piaţă trebuie să contribuie la asigurarea integrităţii pieţei. Astfel de prevederi pot include cerinţe privind transparenţa tranzacţiilor încheiate, transparenţa procedurilor de regularizare a preţurilor, un sistem corect de executare a ordinelor, o schemă de detectare efectivă a ordinelor atipice, reguli clare de suspendare a tranzacţiilor[54].

Legea nr. 297/2004 cuprinde în conţinutul său şi dispoziţii penale, în sensul sancţionării unor fapte apreciate a fi infracţiuni, fapte care sunt considerate că prezintă pericol social sporit, deoarece lezează relaţiile sociale referitoare la naşterea, modificarea ori stingerea raporturilor juridice în cadrul pieţelor de instrumente financiare şi al încrederii publice în piaţa de capital, în sistemul economic şi entităţile publice.

În ceea ce priveşte normele penale cuprinse de Legea nr. 297/2004 (art. 279), acestea sunt norme penale cadru, incomplete şi de trimitere internă, întrucât pentru stabilirea conţinutului legal, textul ne trimite la art. 237, art. 245 – 248, care instituie reglementări obligatorii, în sensul de a adopta o anumită atitudine şi acţiune, ori de a se abţine de la a face ceva care este de natură a impieta asupra relaţiilor ocrotite. În aceste condiţii, faptele penale care se săvârşesc în cadrul pieţei de capital sunt atât omisive,  cât şi comisive, iar urmarea poate consta în producerea unei pagube ori perturbări, dar şi crearea unei stări de pericol. Ne este dificil a decela dacă următoarele norme interne,  relativ la rolul persoanelor fizice,  adaugă la legea cadru sau de la cele europene.

Regulamentul  Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare nr. 15 din 22 noiembrie 2005 privind serviciile de investiţii financiare[55] , stabilea reguli şi proceduri în aplicarea Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările ulterioare, denumită în continuare Legea nr. 297/2004, cu privire la serviciile de investiţii financiare.

Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare este autoritatea competentă să aplice prevederile prezentului regulament, prin exercitarea prerogativelor stabilite în statutul său.

Termenii, abrevierile şi expresiile utilizate în acel regulament aveau semnificaţia prevăzută în Legea nr. 297/2004, cum ar fi:   agent pentru servicii de investiţii financiare este persoana fizică aflată sub responsabilitatea unui singur intermediar, care prestează servicii de investiţii financiare exclusiv în numele intermediarului al cărui angajat este.

Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare a abrogat acest regulament prin Regulamentul nr. 32 din 21 decembrie 2006 privind serviciile de investiţii financiare.

În baza art. 3 din Legea nr. 297 (modificată și prin Legea nr.167/2012) ,  Serviciile de investiţii financiare prevăzute la art. 5, privind instrumentele financiare definite la art. 2 alin. (1) pct. 11, pot fi prestate cu titlul profesional numai de intermediarii definiţi la art. 2 alin. (1) pct. 14.

Intermediarii care prestează servicii de investiţii financiare în România vor fi înscrişi în registrul ţinut de C.N.V.M., după cum urmează:

a) societăţile de servicii de investiţii financiare şi intermediarii din statele nemembre, în baza autorizaţiei acordate de C.N.V.M.;

b) instituţiile de credit, autorizate de Banca Naţională a României;

c) echivalentul instituţiilor de credit şi al societăţilor de servicii de investiţii financiare, autorizate de către autorităţile competente din statele membre.

În toate actele oficiale, intermediarul trebuie să precizeze, pe lângă datele sale de identificare, numărul şi data înscrierii în registrul C.N.V.M.

Serviciile de investiţii financiare se realizează prin persoane fizice, acţionând ca agenţi pentru servicii de investiţii financiare. Aceştia îşi desfăşoară activitatea exclusiv în numele intermediarului ai cărui angajaţi sunt şi nu pot presta servicii de investiţii financiare în nume propriu.

Nici o persoană fizică sau juridică nu poate presta servicii de investiţii financiare fără a fi înscrisă în Registrul C.N.V.M.

C.N.V.M. stabileşte proceduri privind înscrierea agenţilor pentru servicii de investiţii financiare în registrul ţinut de C.N.V.M., precum şi privind situaţiile de incompatibilitate ale acestora.

Termenii, abrevierile şi expresiile utilizate în prezentul regulament au semnificaţia prevăzută în Legea nr. 297/2004, cum ar fi:

a) administrarea portofoliilor clienţilor – administrarea portofoliilor clienţilor în conformitate cu mandatele date de aceştia în mod discreţionar, incluzând unul sau mai multe instrumente financiare;

b) agent delegat – un agent pentru servicii de investiţii financiare care, sub responsabilitatea deplină şi necondiţionată a unei singure societăţi de servicii de investiţii financiare în numele căreia acţionează, în baza unui contract de muncă, de mandat sau de agent, promovează clienţilor sau clienţilor potenţiali servicii de investiţii şi/sau servicii conexe, preia şi transmite instrucţiunile sau ordinele de la clienţi referitoare la instrumente financiare sau servicii de investiţii, plasează instrumente financiare şi/sau furnizează clienţilor sau clienţilor potenţiali servicii de consultanţă privind aceste instrumente sau servicii;

c) agent pentru servicii de investiţii financiare – persoana fizică aflată sub responsabilitatea unui singur intermediar, care prestează servicii de investiţii financiare exclusiv în numele intermediarului al cărui angajat este;

Agenţii pentru servicii de investiţii financiare sunt persoane fizice care îşi desfăşoară activitatea exclusiv în numele intermediarului ai cărui angajaţi sunt şi nu pot presta servicii de investiţii financiare în nume propriu (art. 18).

S.S.I.F. poate delega unor agenţi pentru servicii de investiţii financiare, denumiţi în continuare agenţi delegaţi, activitatea de promovare a serviciilor de investiţii financiare prestate, de preluare şi transmitere a ordinelor primite de la clienţi sau de la potenţialii clienţi şi de furnizare de informaţii în legătură cu instrumentele financiare şi serviciile de investiţii financiare prestate de S.S.I.F.

În vederea promovării serviciilor de investiţii financiare în numele exclusiv al unei S.S.I.F., agenţii delegaţi desemnaţi de S.S.I.F. vor fi înscrişi în Registrul C.N.V.M. S.S.I.F. nu poate angaja serviciile unui agent delegat înainte de a fi înscris în Registrul C.N.V.M.

S.S.I.F. are obligaţia să verifice dacă agenţii delegaţi ce vor acţiona în numele acesteia au o bună reputaţie şi posedă suficiente cunoştinţe profesionale şi comerciale pentru a fi în măsură să comunice cu acurateţe clienţilor sau potenţialilor clienţi toate informaţiile relevante privind serviciile de investiţii financiare propuse.

S.S.I.F. care angajează agenţi delegaţi este pe deplin şi în mod necondiţionat răspunzătoare de orice acţiune sau omisiune a agentului care acţionează în numele respectivei S.S.I.F.

S.S.I.F. trebuie să se asigure că agentul delegat va face cunoscut clienţilor sau potenţialilor clienţi, la momentul contactării acestora sau înaintea prestării serviciilor, calitatea în care acesta lucrează şi denumirea societăţii în numele căreia lucrează.

S.S.I.F. are obligaţia supravegherii activităţii agenţilor delegaţi pentru a asigura respectarea de către societate a prevederilor Legii nr. 297/2004 şi ale prezentului regulament şi va verifica dacă agenţii delegaţi au capacitatea de a comunica cu acurateţe clienţilor toate informaţiile relevante în legătură cu serviciile ce urmează a fi promovate sau prestate.

S.S.I.F. care utilizează agenţi delegaţi trebuie să ia măsuri adecvate pentru a evita orice impact negativ pe care l-ar putea determina activitatea unui astfel de agent care acţionează în numele S.S.I.F.

S.S.I.F. autorizată să execute ordine în numele clienţilor trebuie să implementeze reguli şi proceduri care să urmărească executarea promptă, corectă şi expeditivă a ordinelor clienţilor faţă de alte ordine ale clienţilor sau faţă de ordinele proprii ale S.S.I.F. Aceste reguli şi proceduri vor permite executarea ordinelor comparabile ale clienţilor în concordanţă cu momentul primirii acestora de către S.S.I.F. (Art. 141)

Înainte de a tranzacţiona un anumit instrument financiar în contul propriu sau în contul persoanelor relevante, S.S.I.F. trebuie să execute ordinele primite de la clienţi pentru acel instrument financiar, care pot fi executate în condiţiile pieţei.

În cazul ordinelor transmise telefonic se va asigura înregistrarea pe bandă magnetică sau pe un suport echivalent.

Refuzul de a executa un ordin trebuie comunicat imediat clientului împreună cu justificarea refuzului.

Potrivit art. 163 , următoarele fapte sunt considerate ca fiind practică frauduloasă:

a) furtul instrumentelor financiare ale clienţilor şi/sau al fondurilor băneşti aferente acestora;

b) împrumutul, gajarea sau constituirea de garanţii în numele S.S.I.F. prin utilizarea instrumentelor financiare şi a disponibilităţilor băneşti care aparţin clienţilor sau terţilor, fără a avea în prealabil autorizaţia scrisă expresă a clientului;

c) înstrăinarea sau folosirea directă sau indirectă a activelor clientului ori a drepturilor provenind din proprietatea asupra acestora, fără autorizaţia scrisă expresă a clientului;

d) încheierea unor tranzacţii cu instrumente financiare care ar avea drept scop ascunderea identităţii proprietarului acestora;

e) garantarea obţinerii anumitor rezultate financiare în urma tranzacţiilor efectuate;

f) executarea prioritară a ordinelor de tranzacţionare în contul propriu şi/sau contul persoanelor relevante faţă de ordinele competitive anterioare sau concomitente în contul clienţilor;

g) efectuarea de tranzacţii în situaţia existenţei unor conflicte de interese cu clienţii fără informarea şi acordul prealabil al clientului;

h) tranzacţionarea excesivă pentru un cont discreţionar, în sensul efectuării de tranzacţii repetate, în defavoarea clientului, cu scopul de a genera comision pentru S.S.I.F.;

i) încheierea unui acord între două sau mai multe persoane care se află în legături strânse, în scopul obţinerii de beneficii în dauna clienţilor sau care au ca scop ori rezultat creşterea ori scăderea frauduloasă a preţului instrumentelor financiare;

j) informarea eronată, incompletă sau exagerată cu privire la un instrument financiar, transmisă unui client în vederea determinării acestuia să deruleze tranzacţii având ca obiect respectivul instrument financiar;

k) acoperirea obligaţiilor ce rezultă din tranzacţiile efectuate în contul propriu şi/sau contul persoanelor relevante folosind activele clienţilor;

l) transmiterea unor informaţii din surse neoficiale, prezentate ca fiind confidenţiale, în scopul determinării clienţilor sau potenţialilor clienţi de a efectua tranzacţii ori promisiuni de câştig făcute clienţilor;

m) orice alte fapte considerate de C.N.V.M. ca practică frauduloasă.

Marja este nivelul minim pe care clientul trebuie să îl menţină în contul de marjă deschis la S.S.I.F. pentru garantarea tranzacţiilor în marjă. Marja poate fi constituită în numerar, în valori mobiliare, precum şi în titluri de stat cu scadenţa mai mică de 12 luni;

Iar  apelul în marjă este cererea cu titlu de obligativitate pentru încadrarea în limitele impuse prin contract în cazul contului de marjă;

Tranzacţii în marjă – tranzacţiile efectuate de S.S.I.F. în numele clientului său fie cu valori mobiliare – în baza unui credit acordat acestuia pentru cumpărarea unor valori mobiliare sau în baza unui împrumut de valori mobiliare acordat în scopul efectuării unor vânzări în lipsă, fie cu instrumente financiare derivate;

Amintim că  regulamentul “transpune prevederile următoarelor directive:

a) Directiva nr. 39/2004 privind pieţele de instrumente financiare, JOCE nr. L 145 din 30.04.2004;

b) Directiva nr. 124/2003 de implementare a Directivei nr. 6/2003 cu privire la definirea şi publicarea informaţiei privilegiate şi definirea manipulării pieţei, JOCE nr. L 339 din 24 decembrie 2003;

c) Directiva nr. 72/2004 de implementare a Directivei nr. 6/2003 cu privire la practici de piaţă acceptate, definirea informaţiei privilegiate referitoare la instrumentele financiare derivate pe mărfuri, întocmirea listei cu persoanele care deţin informaţii privilegiate, notificarea tranzacţiilor realizate de către conducere şi notificarea tranzacţiilor suspecte, JOCE nr. L 162 din 30 aprilie 2004;

d) Directiva nr. 65/2002 privind prestarea serviciilor financiare la distanţă, JOCE nr. L 271 din 9 octombrie  2002;

e) Directiva 2006/73 de implementare a Directivei 39/2004 cu privire la cerinţele organizatorice şi de operare pentru firmele de investiţii şi definirea unor termeni, JOCE nr. L 241 din 2septembrie  2006.”

Bursa încheie anul 2012, un an al extremelor, majoritatea acţiunilor au crescut, oferind suficiente motive de satisfacţie investitorilor, însă lichiditatea a scăzut la cote de avarie, brokeri mari şi-au închis porţile, statul a continuat să amâne privatizările promise, iar “scandalul declanşat de brokerul fugar C.   S. a şters din bruma de încredere pe care o au românii în piaţa de capital”[56].

Autoritatea de Supraveghere Financiară (ASF) s-a înființat în 2013 ca autoritate administrativă autonomă, de specialitate, cu personalitate juridică, independență, autofinanțată și își exercită atribuțiile prin preluarea si reorganizarea tuturor atribuțiilor și prerogativelor Comisiei Naționale a Valorilor Mobiliare (C.N.V.M.), Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor (C.S.A.) și Comisiei de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private (C.S.S.P.P.).

ASF este autoritatea competentă din România în sensul art. 22 alin. (1) din Regulamentul (CE) nr. 1.060/2009 al Parlamentului European și al Consiliului din 16 septembrie 2009 privind agențiile de rating de credit, cu modificările și completările ulterioare, și are atribuțiile și competențele stabilite prin acesta, exercitate în conformitate cu prevederile statutului propriu.

ASF este autoritatea competentă din România în sensul art. 11 din Directiva 2003/6/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 28 ianuarie 2003 privind utilizările abuzive ale informațiilor confidențiale și manipulările pieței, cu modificările și completările ulterioare.

ASF este autoritatea competentă din România în sensul art. 48 din Directiva 2004/39/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 21 aprilie 2004 privind piețele instrumentelor financiare, de modificare a Directivelor 85/611/CEE și 93/6/CEE ale Consiliului și a Directivei 2000/12/CE a Parlamentului European și a Consiliului și de abrogare a Directivei 93/22/CEE a Consiliului.

ASF este autoritatea competentă la nivel național pentru aplicarea și urmărirea respectării actelor normative de directă aplicabilitate emise la nivelul Uniunii Europene, în domeniile prevăzute de prezentul act normativ, precum și pentru transpunerea și implementarea în legislația națională a acelor prevederi emise la nivelul Consiliului UE, Parlamentului UE, Comisiei Europene, precum și al altor autorități europene.

ASF este unica autoritate națională competentă pentru reprezentarea intereselor României în cadrul Organizației Internaționale a Comisiilor de Valori Mobiliare – IOSCO, Autorității Europene pentru Valori Mobiliare și Piețe – ESMA, Autorității Europene de Supraveghere pentru Asigurări și Pensii Ocupaționale – EIOPA și Asociației Internaționale a Supraveghetorilor în Asigurări – IAIS, fiind membră de drept a acestor autorități internaționale, în baza legislației internaționale aplicabile.”[57]Corupția pasivă și corupția activă sunt două infracțiuni distincte

[58]. Am încercat mai sus să convingem despre existența categorică a unei conexiuni, a unei relații de conivență, a unui pact, a unei înțelegeri între actori, legătura de cauzalitate fiind un element esențial al infracțiunii.

Dreptul  la un proces echitabil presupune, printre altele, respectarea principiilor contradictorialității, egalității armelor, nemijlociții, legalității și loialității în administrarea mijloacelor de probă, garantate prin art. 6 § 1 din CEDH.

Utilizarea excesivă a formelor coercitive în faza instrucției ne poate duce cu gândul la fenomene exterioare actului de justiție.   Totuşi, există o prezumție de nevinovăție! Se poate remarca de oricine că astăzi există în țara noastră un mare pericol de politizare –interior și exterior – îndreptat asupra justiției.

Potrivit art. 5 § 3 din Convenţie, justificarea pentru orice perioadă de detenţie, indiferent cât de scurtă, trebuie să fie demonstrată în mod convingător de către autorităţi. Argumentele în favoarea şi contra eliberării unei persoane, inclusiv riscul de influenţare a bunului mers al procesului, nu trebui privite in abstracto, ci trebuie susţinute de probe concrete. Pericolul ca o persoană să se sustragă nu poate fi dedus numai pe baza gravităţii faptei de care este acuzată. Acest aspect trebuie completat cu alţi factori relevanţi, care ar putea eventual confirma existenţa reală a unui pericol de sustragere sau ar putea indica ca acest risc este atât de redus încât nu poate justifica detenţia preventivă.  Într-o jurisprudență constantă[59], CEDO a arătat că deciziile prin care detenţia reclamantului a fost prelungită au fost enunţate în termeni generali şi conţineau fraze repetitive. Acestea nu indică deloc faptul că instanţele naţionale au realizat o analiză reală asupra problemei necesităţii luării unei măsuri preventive în stadiile incipiente ale procedurii. Mai mult, odată cu trecerea timpului, detenţia reclamantului impunea și mai multe justificări, dar instanţele naţionale nu au oferit niciun motiv suplimentar celor iniţiale. În fine, trebuie observat că instanţele nu au luat niciodată în calcul de o manieră reală luare unei alte măsuri alternative detenţiei. Aceste consideraţii sunt suficiente pentru a constata violarea art. 5 § 3 din Convenţie.

În activitățile economice întotdeauna va exista un cumpărător și, reciproc, un vânzător. Întotdeauna o persoană va avea de câștigat mai mult decât celălalt, și cu toate acestea, fiecare va putea crede că a făcut o afacere; și este posibil chiar să fie real,  existând planuri paralele, valori diferite.  În aceste cazuri nu avem o infracțiune. Este obligația acuzării să dovedească dolul ! Q E D

“Se spune că, la noi, corupţia este generalizată, chiar instituţionalizată, ceea ce e foarte grav. Înainte de a fi un viciu, corupţia este o mentalitate. Nu putem visa la integrare europeană fără a purcede la propria noastră însănătoşire morală (…).

Invitarea noastră de a intra în structurile europene se referă şi la aceasta conduită morală care jenează. Din această cauză riscăm să fim primiţi ca şi un corp străin sau ca o rudă săracă ori un ins uşor handicapat pe care îl primeşti pentru că şi el are nevoie de tine, şi tu ai nevoie de el. ”[60].

În media externă se semnalează de mai mult timp încălcarea standardelor drepturilor omului (“Crucial principles of justice”), ca fiind în mod regulat violate („are being routinely violated”), inclusiv dreptul la un proces echitabil şi cel al prezumţiei de nevinovăţie[61].

Politicienii români sunt implicaţi în reglări de conturi şi grave violări ale drepturilor omului, deghizate sub forma eforturilor anticorupţie[62],

Direcţia Naţională Anticorupţie, de pildă, este un participant activ în luptele politice şi există o strânsă legătură între cei vizaţi de acuzaţii şi interesele celor de la putere.

Prin intermediul DNA, politicienii pot exercita influenţe asupra unor funcţii-cheie şi pot dirija derularea anchetelor importante. Există îngrijorări legate de faptul că serviciile secrete dirijează sub acoperire anchetele anti-corupţie, și care împreună cu DNA, subminează independenţa justiţiei.

Au existat numeroase abuzuri juridice. Persoane arestate au fost plimbate încătuşate prin faţa presei, rude ale suspecţilor au fost ameninţate că vor fi inculpate, suspecţilor li s-a oferit imunitate pentru a implica alte persoane mai importante, iar dovezile s-au scurs sistematic în presă.

Există dovezi clare că anchetele sunt folosite pentru reglări politice de conturi, , că asupra judecătorilor se fac presiuni pentru a avea o rată ridicată a condamnărilor, că abuzurile în timpul proceselor au devenit obişnuinţă.

Deși documentul comunică o imagine terifiantă, nu putem fi de acord, în mod categoric, cu  recomandarea civilizat făcută, sugerându-se,  așteptându-se o intervenţie a Departamentului de Stat american, a Comisiei Europene şi a altor organisme internaţionale[63]. Soluția, chiar dacă nu este facilă, ne stă în propriile mâini, și nu ale altora!

Un sistem judiciar puternic și independent,  pentru toţi cetăţenii europeni, este unul dintre pilonii  proiectului european.

Urmărind cu mare interes evoluția evenimentelor din România, s-a remarcat   interferenţa serviciilor de informaţii şi actori politici în activitatea justiţiei , care nu poate decât să submineze credibilitatea justiţiei.

Lupta împotriva corupţiei nu trebuie să aibă o părtinire politică şi să urmărească alte  interese . . Corupţia trebuie eradicată oriunde pornindu-se de la procese  corecte şi democratice, respectându-se drepturile celor aflați sub anchetă[64].

Revenind, în privinţa problemelor din sistemul judiciar român, cea mai importată este cea legată de independenţa şi imparţialitatea Justiţiei. Nu trebuie omis faptul că judecătorii judecă în baza rechizitoriilor emise de procurori, ceea ce înseamnă că este important a fi garantată independenţa şi imparţialitatea magistraţilor[65].

Deocamdată, din păcate, ne aflam de multe ori în situaţia de a poziţiona anumiţi magistraţi anchetatori în sfera politicului, altfel o serie de dosare prin care au sesizat instanţele nu ar mai primi achitare pe linie. Asta dovedeşte ori neprofesionalism ori ele sunt construite pe baza unor interese politice sau de altă natură, care nu au legătura cu interesul justiţiei şi care nu servesc justiţia. În ultimul timp, dosarele se bazează doar pe simple prezumţii sau suspiciuni, iar procurorii se folosesc excesiv de informaţii culese de servicii specializate, pe care le ridică la rangul de probe, ceea ce este inacceptabil.

---

[1] M. Of. nr. 1123 din 29 noiembrie 2004

[2] Curtea Constituțională, dec.nr. 257 din 20 septembrie 2001 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 147 alin. 2 şi art. 258 C.pen. ,  M. Of. nr. 842 din 28 decembrie 2001. Idem, Curtea Constituțională, dec.nr. 152 din 10 mai 2001,  M. Of. nr. 463 din 14 august 2001, dec. Curții Constituționale nr. 35 din 27 aprilie 1994, rămasă definitivă ca urmare a deciziei nr. 108 din 8 noiembrie 1994, ambele publicate în M. Of. nr. 339 din 7 decembrie 1994

[3] Intimatul A.T. – în calitatea sa de președinte A.V.A.S., a acționat în cadrul și în limitele atribuțiilor de serviciu, iar ordinele emise de el au avut la bază acte normative și hotărâri ale Consiliului de Supraveghere și Îndrumare. Înalta Curte constată că soluția de neîncepere a urmăririi penale dispusă fată de intimat este legală şi temeinică, întrucât, din actele premergătoare efectuate, nu a rezultat nici un element care să conducă la concluzia că acesta ar fi săvârșit faptele reclamate.

Împrejurarea că petiționarul a fost nemulțumit de măsurile dispuse prin ordinele emise de intimat (ordine care au fost anulate de instanța civilă, petentul fiind reintegrat pe postul și funcția avută anterior), nu poate conduce la concluzia întrunirii elementelor constitutive ale infracțiunilor pe care acesta le-a indicat în plângerea sa.( I.C.C.J., S. pen., Dosar nr. 1012/1/2012, Sentința nr. 862 din 30 mai 2012)

[4] Prin dec.nr. 11 din  8 martie 1994,  M. Of. nr. 126 din 23 mai 1994,

[5] Curtea Constituţională, dec.nr. 294 din 8 iulie 2003,  M. Of. nr. 571 din 8 august 2003

[6] Curtea Constituţională, dec.nr. 178/1998,  M. Of. nr. 77 din 24 februarie 1999

[7] reglementează regimul juridic al contractului de achiziție publică, al contractului de concesiune de lucrări publice și al contractului de concesiune de servicii, procedurile de atribuire a acestor contracte, precum și modalitățile de soluționare a contestațiilor formulate împotriva actelor emise în legătură cu aceste proceduri. Art. 1 a fost modificat de pct. 1 al art. I din O.U.G. nr. 77 din 27 noiembrie 2012, M. Of. nr. 827 din 10 decembrie 2012.

[8] Lit. f) a art. 3 a fost modificată de pct. 3 al art. I din O.U.G. nr. 77 din 27 noiembrie 2012, M. Of. nr. 827 din 10 decembrie 2012.

[9] Alin. (1) al art. 16 a fost modificat de pct. 5 al art. unic din Legea nr. 278 din 24 decembrie 2010 M. Of. nr. 898 din 31 decembrie 2010 care modifica pct. 8 al art. I din O.U.G. nr. 76 din 30 iunie 2010, M. Of. nr. 453 din 2 iulie 2010.

[10] Alin. (2) al art. 56 a fost modificat de pct. 9 al art. unic din Legea nr. 278 din 24 decembrie 2010 M. Of. nr. 898 din 31 decembrie 2010 care completează art. I din O.U.G. nr. 76 din 30 iunie 2010, M. Of. nr. 453 din 2 iulie 2010, cu pct. 15¹.

[11] Alin. (2) al art. 57 a fost modificat de pct. 21 al art. I din O.U.G. nr. 77 din 27 noiembrie 2012, M. Of. nr. 827 din 10 decembrie 2012. Art. 57 a fost modificat de pct. 16 al art. I din O.U.G. nr. 76 din 30 iunie 2010, M. Of. nr. 453 din 2 iulie 2010.

[12] dec.nr.405 din 15 iunie 2016 referitoare la excepția de neconstituţionalitate a dispozițiilor art.246 C.pen. din 1969, ale art.297 alin.(1) C.pen. și ale art.132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție M. Of. nr.517 din 08.07.2016

[13] Ratificată de România prin Legea nr.365/2004,  M. Of. nr.903 din 5 octombrie 2004,

[14] republicată în M. Of. nr.345 din 18 mai 2011,

[15] dec.nr.405 din 15 iunie 2016

[16] (2) în cazul contractelor a căror atribuire nu intra sub incidenta prevederilor Ordonanței de urgență, autoritatea contractanta are obligația de a asigura o utilizare eficienta a fondurilor în procesul de atribuire, de a promova concurenta dintre operatorii economici, precum și de a garanta nediscriminarea, recunoașterea reciproca și tratamentul egal al operatorilor economici care participa la atribuirea contractului.

[17] Plasare, alocare de fonduri într-o întreprindere cu scopul obținerii de profituri (dexonline.ro)

[18] Lit. f) a alin. (2) al art. 2 al Ordonanței de urgentă nr.  34 a fost modificată de pct. 2 al art. I din O.U.G. nr. 77 din 27 noiembrie 2012,   nr. 827 din 10 decembrie 2012.

[19] în cazul contractelor a căror atribuire nu intra sub incidenta prevederilor Ordonanței de urgență, autoritatea contractantă are obligația de a asigura o utilizare eficienta a fondurilor în procesul de atribuire, de a promova concurenta dintre operatorii economici, precum şi de a garanta nediscriminarea, recunoașterea reciprocă și tratamentul egal al operatorilor economici care participa la atribuirea contractului ( alin. 2 din H. G.  nr. 925/2006).

[20] Ordonanța   Guvernului nr. 119/1999 privind controlul intern i controlul financiar preventiv  a fost M. Of. nr. 430 din 31 august 1999 și a fost aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 301/2002 pentru aprobarea O.G.nr. 119/1999 privind auditul public intern și controlul financiar preventiv,  M. Of. nr. 339 din 22 mai 2002.  Ulterior, a fost modificată și completată prin: O.U.G. nr. 46/2000 pentru modificarea lit. a) din alin. (3) al art. 7 din O.G.nr. 119/1999 privind auditul intern și controlul financiar preventiv,  M. Of. nr. 203 din 11 mai 2000, respinsă prin Legea nr. 149/2002,  M. Of. nr. 339 din 22 mai 2002;  O.G.nr. 85/2000 pentru modificarea și completarea Ordonanței  Guvernului nr. 119/1999 privind auditul intern și controlul financiar preventiv,  M. Of. nr. 421 din 1 septembrie 2000, respinsă prin Legea nr. 141/2002, M. Of. nr. 339 din 22 mai 2000;  O.U.G. nr. 225/2000 pentru completarea O.G.nr. 119/1999 privind auditul intern și controlul financiar preventiv,  M. Of. nr. 606 din 25 noiembrie 2000, aprobată prin Legea nr. 486/2001,  M. Of. nr. 614 din 28 septembrie 2001, abrogată prin Legea nr. 301/2002 pentru aprobarea O.G.nr. 119/1999 privind auditul intern și controlul financiar preventiv,  O.G.nr. 72/2001 pentru modificarea și completarea O.G.nr. 119/1999 privind auditul intern și controlul financiar preventiv, M. Of. nr. 540 din 1 septembrie 2001, respinsă prin Legea nr. 132/2002,  M. Of. nr. 540 din 1 septembrie 2001, respinsă prin Legea nr. 132/2002,  M. Of. nr. 339 din 22 mai 2002; Legea nr. 672/2002 privind auditul public intern și controlul financiar preventiv, M. Of. nr. 953 din 24 decembrie 2002; a fost republicată în temeiul art. III din Legea nr. 84/2003,  M. Of. nr. 195 din 26 martie 2003.

[21] Art 3 – Obiectivele generale ale controlului intern     Controlul intern are ca obiective generale,   realizarea, la un nivel corespunzător de calitate, a atribuțiilor instituțiilor publice, stabilite în concordantă cu propria lor misiune, în condiții de regularitate, eficacitate, economicitate și eficientă; protejarea fondurilor publice împotriva pierderilor datorate erorii, risipei, abuzului sau fraudei; respectarea legii, a reglementărilor și deciziilor conducerii; dezvoltarea și întreținerea unor sisteme de colectare, stocare, prelucrare, actualizare și difuzare a datelor și informațiilor financiare și de conducere, precum și a unor sisteme și proceduri de informare publică adecvată prin rapoarte periodice.  Art. 5 (1) – Buna gestiune financiară    Persoanele care gestionează fonduri publice sau patrimoniul public au obligația sa realizeze o buna gestiune financiară prin asigurarea legalității, regularității, economicității, eficacității și eficientei în utilizarea fondurilor publice și în administrarea patrimoniului public.

[22] http://www.agerpres.ro/justitie/2016/11/16/alerta-adrian-severin-condamnat-definitiv-la-4-ani-inchisoare-cu-executare-16-35-35. A existat și o opinie separată a unuia dintre judecători, în sensul achitării lui A. S.  pentru luare de mită și menținerii condamnării pentru trafic de influeță.

[23] V site‑ul Mediafax. D. Ciuncan, Prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor
de corupţie, Legea nr. 78 din 8 mai 2000, Universul Juridic, Bucureşti, 2015, pp. 173 sqq.

“Nu pot fi decât exasperat că aud asemenea afirmație fără nicio probă — că aș fi acceptat bani pentru a depune amendamente. Contractul a fost unul de consultanță, pe care l-am onorat. N-am vorbit de depunerea amendamentelor contra cost. Am fost cel mai bun președinte al OSCE. Am fost raportor ONU. Puteam să fac o înțelegere judiciară și probabil aș fi luat o pedeapsă cu suspendare. Eu nu pot să cooperez. Sunt cel mai sărac om politic din România. Mi-am sacrificat familia și prietenii. Nu pot să recunosc că România a trimis în cele mai importante funcții un hoț. În Belarus toată lumea mă știe. Am eliberat deținuți politici cărora le-am apărat drepturile. Este un proces politic ce va produce consecințe”, spunea atunci Adrian Severin, în ultimul cuvânt.

[24] A. Ilie, Adrian Severin, anchetat pentru corupţie la Bruxelles, pe Ziare.com, 20 martie 2011.

[25] M. Of. nr. 219 din 18 mai 2000, modificată prin O.G. nr. 83 din 29 august 2000,  M. Of. nr. 425 din 1 septembrie 2000, modificată şi completată prin Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transpa­renţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei,  M. Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003 şi prin Legea nr. 521 din 24 noiembrie 2004, privind modificarea şi completarea Legii nr. 78 din 8 mai 2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie,  M. Of. nr. 1123 din 29 noiembrie 2004, prin O.U.G. nr. 124 din 6 septembrie 2005 privind modificarea şi completarea Legii nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie,  M. Of. nr. 842 din 19 septembrie 2005, prin O.U.G. nr. 50 din 28 iunie 2006,  M. Of. nr. 566 din 30 iunie 2006, prin Legea nr. 69/2007 din 26 martie 2007,  M. Of. nr. 215 din 29 martie 2007.

[26] Articolele 8, 8¹, 8² au fost abrogate la data de 1 februarie 2014 de Legea nr. 187/2012.

[27] Lit. c) și g) sunt actualizate cf Legii nr. 187/2012.

[28] V şi: Open Society Instituite, EU Accession Monitoring Program, Budapesta, 2002, Corupţia şi politicile de combatere a corupţiei, Ed. Exclus SRL, Bucureşti, 2002, p. 85; M. Benide, Parlamentari francezi şi europeni sub presiune, Când lobby‑urile (des)fac legile, în Le monde diplomatique nr. 17/2007; D. Ciuncan, Prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, Legea nr. 78/2000 adnotată şi comentată, , p. 10.

[29] A se vedea, de exemplu: Trib. Suprem, s. pen., dec. nr. 2287/1970, în CD, p. 412; D. Ciuncan, Traficul de influenţă şi înşelăciunea, în “RDP” nr. 3/1998, p. 30.

[30] Legea nr. 27/2002,  M. Of. nr. 65 din 30 ianuarie 2002

[31] COCOF 09/0003/00‑RO; https://dorin.ciuncan.com.

[32] Lee Fang, Where Have All The Lobbyists Gone?,”The Nation”, 19 februarie 2014, www. the nation. com/article/shadow-lobbying-complex, Lee Drutman, How Corporate Conquered American Democracy, “Atlantic”,29 aprilie 2015, www.theatlantic.com/bussiness/archive,2015/4/ how corporate conquered american democracy

[33] Martin Gilens, Perspectives and Politics, la http://scholar.priceton.edu/sites/default,files/mgilens

[34] John Perkins, Noile confesiuni ale unui asasin economic – Adevărul șocant despre cum America a cucerit lumea, cit. supra, p. 329. Cifrele oficiale arată că în anul 2013 s-au cheltuit peste 3 miliarde de dolari pentru sprijinirea companiilor lobby-iștilor americani.

[35] John Perkins, Noile confesiuni ale unui asasin economic – Adevărul șocant despre cum America a cucerit lumea, Editura Litera, 2016, pp. 326 sqq.  În Confesiunile ale unui asasin economic autorul a descris Banca Mondială , cu mica elită , și pe Afiliații ei drept organizații care folosesc împrumuturile pentru a înrobi națiunile, este controlat astfel sistemul economic global (www. truth-out. Org/news/item/29851-the-world-bank-poverty-creation , cit. apud John Perkins, op. cit. p. 414)

[36] Laura Shin, The 85 Richest People în the World Have as Much Wealth as the 3. 5 Billion Poorest, “Forbes”, 23 ianuarie 2014, www. forbes. com/sites/l aurashin/2014/01/23/ the- 85- richest –people- in- the -world –have- as- much- wealth- as – 3. 5- billion- poorest. Corporatocrația  determină ca pentru fiecare miliard de dolari bogăție creată, cetățeanul mediu american să primească doar 1 dolar.

[37] www. theguardian. com/commentisfree/cifamerica/2009/may/13

[38] http://www.tvrplus.ro//editie-romania-9 ed. specială. Invitat Dan Puric. Moderator Ionuţ Cristache Producător Livia Şerban Iancu

[39] Elena Badea,  S., în prima declaratie după fuga sa,  DCNews, 12. 10. 2012; idem, Wall-Street.ro; M. Pîrloiu, Lovitură pe piaţa de capital, “Capital” 10 Octombrie 2012.

[40] A.  Chirileasa , Mădălina Panaete , Adrian Cojocar , Roxana Pricop, “Ziarul financiar” 15.10.2012.

[41] Patrick L Young, Piaţa de capital din România se află la răscruce de drumuri, “Bursa”  15.10.2012.

[42] Vezi și Dutescu Cristian , Legea privind piata de capital. Comentariu pe articole, Ed. C.H. Beck , 2009.

[43] Cristian Sima,  Leul va pierde mai mult faţă de dolar, “Bursa”  17.05.2012

[44] André Cappon ,  Stephan Mignot,  Consolidarea  burselor: șcenarii pentru Europa de Est, “Bursa” 15.10.2012

[45] “Bursa”   16.05.2012

[46] Adina Ardeleanu, Precizări ale unui administrator Sibex , Dan Simionescu: “Cristian Sima este foarte superficial cu adevărul”, “Bursa”  04.09.2012

[47] A.  Sârbu, Cazul WBS – CNVM a început o anchetă la WBS România, “Bursa” 12.10.2012

[48] Make, Sima îşi continuă şarada, dar nu mai nedumereşte , “Bursa”  15.10.2012

[49] Dan Stoicescu, avocat la Constantinof și Asociatii, www. Business24. ro.

[50] Cazul Sima: investiţia prin brokeri neautorizaţi este ca şi cum ai arunca bani într-un canal, “Ziarul financiar” 15.10.2012

[51] A. Sârbu, Cazul WBS- CNVM a început o anchetă la WBS România, “Bursa” 12.10.2012.

[52] ”Prin toate acțiunile sale de reducere a hazardului moral, cu precădere în industria asigurărilor, de eliminare a posibilității apariției unor noi surprize cu potențial de dezechilibrare a piețelor, și, nu în ultimul rând, prin întărirea propriei capacități instituționale de a se ridica la înălțimea provocărilor, ASF a creat premise solide ca piețele nebancare să folosească la maximum actuala conjunctură de relansare economică, să se deschidă spre consumatori și să se diversifice, astfel încât să-și asigure un ciclu de creștere sustenabilă pe termen lung”, afirmă Mișu Negrițoiu, președintele ASF, Raportul anual ASF 2015, http://asfromania.ro/.

[53] D.  Dăianu , Complexitatea şi reglementarea bancară: adevărata chestiune , “Economistul” nr. 38, 15 Octombrie 2012.

[54] V S. Corlățeanu, D. Ciuncan, Infracţiuni de  corupţie  şi  infracţiuni   privind  piaţa de  capital, Ed. Universul  Juridic, Bucureşti, 2009

[55] Modificat și prin Regulament nr. 31/14.12.2006 , M.Of. nr. 5 din 4 ianuarie 2007

[56] Roxana Pricop, Indicii pe plus, încrededrea pe minus, “Business Magazin” nr. 404 (48/2012), p. 25.

[57] http://asfromania.ro/despre-asf

[58] Wilfrid Jeandidier, Droit pénal des affaires, 5^e ed. Dalloz, 2003, p. 36

[59] Yeloyev v. Ukraine, no. 17283/02, § 54, 6 November 2008; Nakhmanovich v. Russia, no. 55669/00, §§ 70-71, 2 March 2006; and Stašaitis v. Lithuania, no.47679/99, § 67, 21 March 2002, Labita v. Italy [GC], no. 26772/95, § 153, ECHR 2000‑IV). Osypenko v. Ukraine, no. 4634/04, §§ 77 and 79, 9 November 2010;  Ignatov v. Ukraine, no. 40583/15, 15 december 2016. Curtea reaminteşte că, conform celui de-al doilea paragraf al articolului 5 § 3 al Convenţiei, o persoană acuzată de săvârşirea unei infracţiuni trebuie să fie „judecată într-un termen rezonabil sau eliberată în cursul procedurii”. Cuvântul „sau” nu înseamnă că judecarea promptă este alternativa punerii în libertate (Neumeister c. Austriei, 27 iunie 1968, § 4, Seria A nr. 8; Wemhoff c. Germaniei, 27 iunie 1968, §§ 4-5, Seria A nr. 7). O persoană acuzată de săvârşirea unei infracţiuni trebuie să fie întotdeauna eliberată în cursul procedurii, cu excepţia cazului când statul poate dovedi că există motive „relevante şi suficiente” care să justifice detenţia continuă a persoanei (Yağcı şi Sargın c. Turciei, hotărârea din 8 iunie 1995, § 52, Seria A nr. 319‑A). Justificarea oricărei perioade de detenţie, indiferent de cât e de scurtă, trebuie să fie, în mod convingător, demonstrată de autorităţi (a se vedea, printre altele, Belchev c. Bulgariei, nr. 39270/98, § 82, 8 aprilie 2004, Sarban c. Moldovei, nr. 3456/05, § 97, 4 octombrie 2005, Castravet c. Moldovei, nr. 23393/05, § 33, 13 martie 2007, şi Ignatenco c. Moldovei, nr. 36988/07, § 77, 8 februarie 2011).

Instanțele judecătorești naționale „trebuie să examineze toate faptele în favoarea sau defavoarea existenței unei necesităţi de interes public care justifică, cu respectarea principiului prezumției de nevinovăție, o abatere de la regula protecţiei libertăţii individuale și să le vizeze în deciziile lor cu privire la cererile de eliberare (Letellier c. Franţei, hotărâre din 26 iunie 1991, § 35, Seria A nr. 207).Chiar dacă articolul 5 al Convenţiei „nu impune judecătorului care examinează un recurs împotriva detenţiei, obligaţia de a răspunde fiecărui argument invocat de recurent, garanţiile sale ar fi lipsite de substanţă dacă judecătorul, bazându-se pe legislaţia şi practica naţionale, ar putea să trateze ca irelevante sau să nu ia în consideraţie fapte concrete invocate de deţinut şi capabile să pună la îndoială existenţa condiţiilor care asigură „legalitatea” privării de libertate, în sensul Convenţiei (Nikolova c. Bulgariei [GC], nr. 31195/96, § 61, ECHR 1999‑II). În acest context, „argumentele în favoarea şi defavoarea eliberării nu trebuie să fie „generale şi abstracte””  (Smirnova c. Rusiei, nr. 46133/99 şi 48183/99, § 63, ECHR 2003‑IX ,Buzadji v. the Republic of Moldova [GC],   § 30-34, 90).

[60] IPS Bartolomeu Anania, Mesajul cu ocazia Sărbătorilor pascale, 2004, cit. în Sorin  Corlăţeanu,                         Dorin  Ciuncan, Infracţiuni de  corupţie  şi  infracţiuni   privind  piaţa de  capital, Universul Juridic, 2009

[61]David Clark,  http://henryjacksonsociety.org/wp-content/uploads/2017/01/Romania-paper.pdf. 7 January 2017.There is growing concern about the covert role of the intelligence services in directing anticorruption prosecutions. The Romanian Intelligence Service (SRI) carries out 20,000 telephone intercepts on behalf of the DNA every year, initiates DNA investigations and, in its own words, regards the judicial system as a “tactical field” of operations. The government has refused to investigate allegations that the SRI has infiltrated the judiciary and prosecution services. Both the SRI and the DNA have been criticised for undermining judicial independence. Judges who fail to do the DNA’s bidding and rule in its favour have themselves become targets of investigation, while those deemed friendly to its interests have seen their loyalty repaid. A pliant judiciary willing to bend the rules helps the DNA to maintain extraordinary conviction rates of 92%. Methods routinely employed by the DNA amount to serious abuses of process that would cause outrage in most democratic countries. These include parading those arrested in handcuffs for the benefit of the media, threatening the relatives of suspects with indictment as a form of leverage, offering suspects immunity in exchange for implicating someone more senior and newsworthy, remanding defendants in detention for long periods in order to punish and stigmatise them and systematically leaking evidence to the media to prevent a fair trial.( http://henryjacksonsociety.org/2017/01/04/)

[62] G. –A.  Cristescu, Raport The Henry Jackson Society: Serviciile secrete şi DNA subminează independenţa justiţiei în România, adev.ro/ojbtp3,5 ianuarie 2017, evz.ro,  http://www.ziardecluj.ro/raport-international-devastator-dna-si-sri-puse-la-zid-pentru-falsificarea-luptei-anticoruptie

[63] David Clark: “Europe’s leaders have been exceptionally naïve in accepting Romania’s claim to be cracking down on corruption, Romania’s anti-corruption drive has itself become a tool of political corruption.

There is considerable evidence that investigations are used to settle political scores, that prosecutors collude with government, that judges are improperly influenced to maintain high conviction rates, that the domestic intelligence service plays a covert role in manipulating the criminal justice system and that abuses of due process are routine.

The result is that basic standards of human rights are being regularly infringed, including the right to a fair trial and the right to a presumption of innocence.

The EU’s complacency about Romania creates the very real risk of creeping authoritarianism as other countries realise that anti-corruption campaigns provide convenient cover for bypassing the democratic standards that are supposed to bind together all European countries.”

[64] Claude Moraes , Preşedintele comisiei de libertăţi civile, justiţie şi afaceri interne din cadrul Parlamentului European, https://www.facebook.com,9 ianuarie 2017.

[65] A se vedea: http://m.antena3.ro/romania/romania‑tara‑condamnarilor‑fara‑probe‑documente, A.A. Stancu, R. Savaliuc, Interviu – Av. Gh. Mateuţ: luju.ro, 21 mai 2013.