PRIN SINTAGMA „ÎNDEPLINEȘTE ÎN MOD DEFECTUOS” SE ÎNȚELEGE „ÎNDEPLINEȘTE PRIN ÎNCĂLCAREA LEGII”

Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate ridicată , printre alții, de B. A. M.  și a  constatat că dispozițiile art.246 C.pen. din 1969 și ale art.297 alin.(1) C.pen. sunt constituționale în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește prin încălcarea legii”. Totodată,  Curtea a respins, ca neîntemeiată, excepția de neconstituționalitate ridicată și constată că dispozițiile art.13² din Legea nr.78/2000 sunt constituționale în raport cu criticile formulate[1].

Art.13² din Legea nr.78/2000 prevede: „În cazul infracțiunilor de abuz în serviciu sau de uzurpare a funcției, dacă funcționarul public a obținut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime.”

Incriminarea unor fapte absorbite în noțiunea generică de „abuz în serviciu” a fost făcută de legiuitorul român prin Codul penal din 1864. Astfel, această reglementare incrimina în art.147 și 158 „abuzul de putere în contra particularilor” și „abuzul de autoritate în contra lucrului public”. De asemenea, Codul penal din 1936[2] incrimina, în secțiunea a V-a, abuzul de putere — art.245, abuzul de autoritate — art.246 și excesul de putere — art.247. Codul penal român din 1969[3] incrimina abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor — art.246, abuzul în serviciu prin îngrădirea unor drepturi — art.247 și abuzul în serviciu contra intereselor publice — art.298. Curtea observă că, în prezent, în art.297 C.pen. , cu denumirea marginală „abuzul în serviciu”, legiuitorul a unificat într-o singură incriminare faptele de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, de abuz în serviciu contra intereselor publice și de abuz în serviciu prin îngrădirea unor drepturi, fapte prevăzute în texte diferite (art.246, 247 și 248) în Codul penal din 1969.

Curtea reține că Legea nr.78/2000 constituie o reglementare specială, derogatorie de la dreptul comun, care instituie măsuri de prevenire, descoperire și sancționare a faptelor de corupție și se aplică unei categorii de persoane clar circumstanțiate de legiuitor încă din primul articol al legii. Dispoziția cuprinsă în art.13² din acest act normativ reprezintă, astfel cum prevede și titlul secțiunii din care acesta face parte, o infracțiune asimilată celor de corupție, prin modul în care a fost incriminată constituind o formă specială a infracțiunii de abuz în serviciu.

Articolul  19, Convenția Națiunilor Unite împotriva corupției, adoptată la New York la 31 octombrie 2003[4], recomandă statelor părți să aibă în vedere adoptarea măsurilor legislative și a altor măsuri care se dovedesc a fi necesare pentru a atribui caracterul de infracțiune, în cazul în care actele au fost săvârșite cu intenție, faptei unui agent public de a abuza de funcțiile sau de postul său, adică de a îndeplini ori de a se abține să îndeplinească, în exercițiul funcțiilor sale, un act cu încălcarea legii, cu scopul de a obține un folos necuvenit pentru sine sau pentru altă persoană sau entitate.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a reținut că dispozițiile de drept penal în cauză, precum și interpretarea acestora erau moștenite din fostul sistem legal sovietic. Astfel, autoritățile naționale s-au confruntat cu sarcina dificilă a aplicării acestor norme legale în noul context al economiei de piață. [5]

Potrivit jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului, art.7 paragraful 1 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, care consacră principiul legalității incriminării și pedepsei (nullum crimen, nulla poena sine lege), pe lângă interzicerea, în mod special, a extinderii conținutului infracțiunilor existente asupra unor fapte care, anterior, nu constituiau infracțiuni, prevede și principiul potrivit căruia legea penală nu trebuie interpretată și aplicată extensiv în defavoarea acuzatului, de exemplu, prin analogie. Rezultă astfel că legea trebuie să definească în mod clar infracțiunile și pedepsele aplicabile, această cerință fiind îndeplinită atunci când un justițiabil are posibilitatea de a cunoaște, din însuși textul normei juridice pertinente, la nevoie cu ajutorul interpretării acesteia de către instanțe și în urma obținerii unei asistențe judiciare adecvate, care sunt actele și omisiunile ce pot angaja răspunderea sa penală și care este pedeapsa pe care o riscă în virtutea acestora[6] . Curtea Europeană a Drepturilor Omului a constatat că semnificația noțiunii de previzibilitate depinde într-o mare măsură de conținutul textului despre care este vorba și de domeniul pe care îl acoperă, precum și de numărul și de calitatea destinatarilor săi. Principiul previzibilității legii nu se opune ideii ca persoana în cauză să fie determinată să recurgă la îndrumări clarificatoare pentru a putea evalua, într-o măsură rezonabilă în circumstanțele cauzei, consecințele ce ar putea rezulta dintr-o anumită faptă. Este, în special, cazul profesioniștilor, care sunt obligați să dea dovadă de o mare prudență în exercitarea profesiei lor, motiv pentru care se așteaptă din partea lor să acorde o atenție specială evaluării riscurilor pe care aceasta le prezintă[7] .

Curtea de la Strasbourg a reținut că formularea acestora nu poate prezenta o precizie absolută. Una dintre tehnicile standard de reglementare constă în recurgerea mai degrabă la categorii generale decât la liste exhaustive. Astfel, numeroase legi folosesc, prin forța lucrurilor, formule mai mult sau mai puțin vagi, a căror interpretare și aplicare depind de practică. Oricât de clar ar fi redactată o normă juridică, în orice sistem de drept, există un element inevitabil de interpretare judiciară, inclusiv într-o normă de drept penal. Nevoia de elucidare a punctelor neclare și de adaptare la circumstanțele schimbătoare va exista întotdeauna. Deși certitudinea în redactarea unei legi este un lucru dorit, aceasta ar putea antrena o rigiditate excesivă, or, legea trebuie să fie capabilă să se adapteze schimbărilor de situație. Rolul decizional conferit instanțelor urmărește tocmai înlăturarea dubiilor ce persistă cu ocazia interpretării normelor, dezvoltarea progresivă a dreptului penal prin intermediul jurisprudenței ca izvor de drept fiind o componentă necesară și bine înrădăcinată în tradiția legală a statelor membre. Prin urmare, art.7 paragraful 1 din Convenție nu poate fi interpretat ca interzicând clarificarea graduală a regulilor răspunderii penale pe calea interpretării judiciare de la un caz la altul, cu condiția ca rezultatul să fie coerent cu substanța infracțiunii și să fie în mod rezonabil previzibil[8] . Curtea reține că cele statuate de Curtea Europeană a Drepturilor Omului în legătură cu principiul clarității și previzibilității legii au fost înglobate de instanța de contencios constituțional în propria jurisprudență[9] .

Curtea Constituțională  urmează să analizeze în ce măsură sintagma „îndeplinește în mod defectuos” respectă standardul de claritate și predictibilitate cerut de Legea fundamentală și de Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale.

Termenul „defectuos” este folosit de legiuitor și în alte acte normative, de exemplu art.25 lit. e) din Legea nr.296/2004 privind Codul consumului, republicată în 2008, sau art.182 alin.(1) din Legea nr.85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență. Curtea reține însă că folosirea acestui termen în aceste acte normative a fost făcută de legiuitor fie în corelație cu acțiunea concretă specifică obiectului de activitate (a se vedea Legea nr.296/2004), fie prin precizarea că defectuozitatea se analizează în legătură cu o obligație legală (a se vedea Legea nr.85/2014).

Curtea a statuat, în esență, că o noțiune legală poate avea un conținut și înțeles autonom diferit de la o lege la alta, cu condiția ca legea care utilizează termenul respectiv să îl și definească. În caz contrar, destinatarul normei este acela care va stabili înțelesul acelei noțiuni, de la caz la caz, printr-o apreciere care nu poate fi decât una subiectivă și, în consecință, discreționară[10] .

Neîndeplinirea unui act și îndeplinirea defectuoasă a unui act reprezintă modalități de realizare a elementului material al laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu. Privitor la îndatoririle legate de o anumită funcție sau de un anumit loc de muncă, există un complex de norme, unele cuprinse în acte normative cu caracter general, privind îndatoririle angajaților în genere, altele, în acte normative cu caracter special. Îndeplinirea unei atribuții de serviciu implică manifestarea de voință din partea persoanei în cauză, care se concretizează în acțiunile efective ale acesteia și care are ca scop ducerea la bun sfârșit/realizarea obligației prescrise. Realizarea acestui demers se raportează atât la un standard subiectiv/intern al persoanei care exercită atribuția de serviciu, cât și la un standard obiectiv. Standardul subiectiv ține de forul intern al persoanei respective, iar măsura în care acesta este atins ține de autoevaluarea acțiunilor întreprinse. Standardul obiectiv are ca element de referință principal normativul actului care reglementează atribuția de serviciu respectivă;  deși cele două standarde coexistă, standardul subiectiv nu poate exceda standardului obiectiv, în analiza modalității de executare a unei atribuții de serviciu acesta din urmă fiind prioritar. Totodată, Curtea reține că, întrucât standardul obiectiv este determinat și circumscris prescripției normative, reglementarea atribuțiilor de serviciu și a modalității de exercitare a acestora determină sfera de cuprindere a acestui standard. Acesta nu poate, fără a încălca principiul previzibilității, să aibă o sferă de cuprindere mai largă decât prescripția normativă în domeniu. Pe cale de consecință, unei persoane nu i se poate imputa încălcarea standardului obiectiv prin constatarea neîndeplinirii de către aceasta a unor prescripții implicite, nedeterminabile la nivel normativ. Chiar dacă anumite acțiuni, ce însoțesc exercitarea unei atribuții de serviciu, se pot baza pe o anumită uzanță/cutumă, aceasta nu se poate circumscrie, fără încălcarea principiului legalității incriminării, standardului obiectiv ce trebuie avut în vedere în determinarea faptei penale.

Astfel, Curtea apreciază că, în primul rând, legiuitorului îi revine obligația, ca, în actul de legiferare, indiferent de domeniul în care își exercită această competență constituțională, să dea dovadă de o atenție sporită în respectarea principiului clarității și previzibilității legii. Pe de altă parte, organelor judiciare, în misiunea de interpretare și aplicare a legii și de stabilire a defectuozității îndeplinirii atribuției de serviciu, le revine obligația de a aplica standardul obiectiv, astfel cum acesta a fost stabilit prin prescripția normativă (§ 52 din decizie).

Termenul „defectuos” nu poate fi privit ca un termen adecvat folosirii în domeniul penal, cu atât mai mult cu cât legiuitorul nu a circumscris existența acestui element al conținutului constitutiv al infracțiunii de abuz în serviciu de îndeplinirea anumitor criterii. Cu alte cuvinte, legiuitorul nu a operat o circumstanțiere expresă în sensul precizării elementelor față de care defectuozitatea trebuie analizată. Doctrina a apreciat că prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” se înțelege îndeplinirea făcută altfel decât se cuvenea să fie efectuată, defectuozitatea în îndeplinire putând privi conținutul, forma sau întinderea îndeplinirii, momentul efectuării, condițiile de efectuare etc. Totodată, Curtea observă că jurisprudența a receptat cele reliefate în doctrină, fără a stabili însă criteriile ce trebuie avute în vedere la stabilirea defectuozității îndeplinirii atribuțiilor de serviciu, aceasta rezumându-se, în general, la a arăta că subiecții activi ai infracțiunii au îndeplinit în mod defectuos atribuții de serviciu, fie prin raportare la dispozițiile legii, fie prin raportare la mențiuni regăsite în hotărâri ale Guvernului, ordine ale miniștrilor, regulamente de organizare și funcționare, coduri deontologice sau fișe ale postului.

Curtea constată că termenul „defectuos” nu este definit în Codul penal și nici nu este precizat elementul în legătură cu care defectuozitatea este analizată, ceea ce determină lipsa de claritate și previzibilitate a acestuia. Această lipsă de claritate, precizie și previzibilitate a sintagmei „îndeplinește în mod defectuos” din cadrul dispozițiilor criticate creează premisa aplicării acesteia ca rezultat al unor interpretări sau aprecieri arbitrare.

Având în vedere aceste aspecte, precum și faptul că persoana care are calitatea de funcționar în sensul legii penale trebuie să poată determina, fără echivoc, care este comportamentul ce poate avea semnificație penală, Curtea constată că sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul dispozițiilor art.246 C.pen. din 1969 și ale art.297 alin.(1) C.pen. nu poate fi interpretată decât în sensul că îndeplinirea atribuției de serviciu se realizează „prin încălcarea legii”. Aceasta este singura interpretare care poate determina compatibilitatea normelor penale criticate cu dispozițiile constituționale referitoare la claritatea și previzibilitatea legii[11] .  De altfel, Curtea reține că art.19 din Convenția Națiunilor Unite împotriva corupției, adoptată la New York, menționează expres că, pentru a exista infracțiunea de „abuz de funcții”, agentul public trebuie să îndeplinească ori să se abțină să îndeplinească, în exercițiul funcțiilor sale, un act cu încălcarea legii (§ 55).

Curtea apreciază că raportarea la prescripția normativă trebuie realizată și în ipoteza analizei neîndeplinirii unui act, cu atât mai mult cu cât, în domeniul penal, o inacțiune dobândește semnificație ilicită doar dacă aceasta reprezintă o încălcare a unei prevederi legale exprese care obligă la un anumit comportament într-o situație determinată.

Dispozițiile art.246 C.pen. din 1969 și cele ale art.297 alin.(1) C.pen. încalcă prevederile constituționale ale art.1 alin.(5), întrucât sintagma „îndeplinește în mod defectuos” nu prevede în mod expres elementul în legătură cu care defectuozitatea este analizată (§ 57 al deciziei).

În stabilirea săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu, organele judiciare au în vedere, pe lângă prescripțiile normative ale legii, și încălcarea anumitor obligații prevăzute prin hotărâri ale Guvernului; încălcarea anumitor ordine de zi pe unitate care prevedeau expres activitățile pe care trebuia să le execute militarii; încălcarea eticii și a deontologiei profesionale. Totodată, Curtea constată că inclusiv doctrina precizează că atribuțiile de serviciu, ca o componentă a stabilirii, derulării și încetării raporturilor de muncă, sunt caracterizate prin varietate, acestea rezultând din acte normative, instrucțiuni sau dispoziții ale organelor competente (fișa postului), altele decât reglementările penale în vigoare.

Curtea constată că raportarea organelor judiciare la o sferă normativă largă care cuprinde, pe lângă legi și ordonanțe ale Guvernului, și acte de nivel inferior acestora, cum ar fi hotărâri ale Guvernului, ordine, coduri etice și deontologice, regulamente de organizare internă, fișa postului, are influență asupra laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu prin extinderea acesteia la acțiuni sau inacțiuni ce definesc elementul material al laturii obiective a infracțiunii, dar care nu sunt prevăzute în acte normative de reglementare primară.

Dispozițiile art.246 și 248 C.pen. din 1969, precum și pe cele ale art.297 C.pen. , folosesc o exprimare generală, fără a arăta în mod limitativ acțiunile sau omisiunile prin care se săvârșește această infracțiune. Chiar dacă, din punct de vedere practic, o astfel de enumerare limitativă nu este posibilă prin dispozițiile care incriminează abuzul în serviciu, având în vedere consecința pe care reglementarea unei atribuții de serviciu o are în materia incriminării penale a acestei fapte, Curtea statuează că neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuții de serviciu reglementate expres prin legislația primară — legi și ordonanțe ale Guvernului. Aceasta deoarece adoptarea unor acte de reglementare secundară care vin să detalieze legislația primară se realizează doar în limitele și potrivit normelor care le ordonă.

Ilicitul penal este cea mai gravă formă de încălcare a unor valori sociale, iar consecințele aplicării legii penale sunt dintre cele mai grave, astfel că stabilirea unor garanții împotriva arbitrariului prin reglementarea de către legiuitor a unor norme clare și predictibile este obligatorie. Comportamentul interzis trebuie impus de către legiuitor chiar prin lege (înțeleasă ca act formal adoptat de Parlament, în temeiul art.73 alin.(1) din Constituție, precum și ca act material, cu putere de lege, emis de Guvern, în temeiul delegării legislative prevăzute de art.115 din Constituție, respectiv ordonanțe și ordonanțe de urgență ale Guvernului) neputând fi dedus, eventual, din raționamente ale judecătorului de natură să substituie normele juridice. În acest sens, instanța de contencios constituțional a reținut că, în sistemul continental, jurisprudența nu constituie izvor de drept așa încât înțelesul unei norme să poată fi clarificat pe această cale, deoarece, într-un asemenea caz, judecătorul ar deveni legiuitor[12] .

În ceea ce privește conceptul de „lege”, Curtea observă că, prin Decizia nr.146 din 25 martie 2004[13],     a reținut că acesta are mai multe înțelesuri în funcție de distincția ce operează între criteriul formal sau organic și cel material. Potrivit primului criteriu, legea se caracterizează ca fiind un act al autorității legiuitoare, ea identificându-se prin organul chemat să o adopte și prin procedura ce trebuie respectată în acest scop. Această concluzie rezultă din coroborarea dispozițiilor art.61 alin.(1) teza a doua din Constituție, conform cărora „Parlamentul este [ … ] unica autoritate legiuitoare a țării”, cu prevederile art.76, 77 și 78, potrivit cărora legea adoptată de Parlament este supusă promulgării de către Președintele României și intră în vigoare la trei zile după publicarea ei în Monitorul Oficial al României, Partea I, dacă în conținutul său nu este prevăzută o altă dată ulterioară. Criteriul material are în vedere conținutul reglementării, definindu-se în considerarea obiectului normei, respectiv a naturii relațiilor sociale reglementate. În ceea ce privește ordonanțele Guvernului, Curtea a reținut că, elaborând astfel de acte normative, organul administrativ exercită o competență prin atribuire care, prin natura ei, intră în sfera de competență legislativă a Parlamentului. Prin urmare, ordonanța nu reprezintă o lege în sens formal, ci un act administrativ de domeniul legii, asimilat acesteia prin efectele pe care le produce, respectând sub acest aspect criteriul material. În consecință, întrucât un act juridic normativ, în general, se definește atât prin formă, cât și prin conținut, legea în sens larg, deci cuprinzând și actele asimilate, este rezultatul combinării criteriului formal cu cel material.

Ordonanțele și ordonanțele de urgență ale Guvernului, sub aspect material, conțin norme de reglementare primară, având o forță juridică asimilată cu a legii. Mai mult, Curtea observă că, potrivit art.115 alin.(3) din Legea fundamentală, „dacă legea de abilitare o cere, ordonanțele se supun aprobării Parlamentului, potrivit procedurii legislative”, iar potrivit alin.(7) al aceluiași articol ordonanțele de urgență „cu care Parlamentul a fost sesizat se aprobă sau se resping printr-o lege (…)”.

Curtea constată că în cazul în care neîndeplinirea ori defectuozitatea îndeplinirii unui act nu s-ar raporta la atribuții de serviciu prevăzute într-un act normativ cu putere de lege s-ar ajunge la situația ca în cazul infracțiunii de abuz în serviciu elementul material al acesteia să fie configurat atât de legiuitor, Parlament sau Guvern, cât și de alte organe, inclusiv persoane juridice de drept privat, în cazul fișei postului, ceea ce nu este de acceptat în sistemul juridic de drept penal. Curtea reține că, deși legislația primară poate fi detaliată prin intermediul adoptării unor acte de reglementare secundară, potrivit art.4 alin.(3) din Legea nr.24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, actele normative date în executarea legilor și a ordonanțelor Guvernului se emit doar în limitele și potrivit normelor care le ordonă.

În concluzie, în materie penală, principiul legalității incriminării, nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, impune ca numai legiuitorul primar să poată stabili conduita pe care destinatarul legii este obligat să o respecte, în caz contrar aceștia supunându-se sancțiunii penale. Pentru aceste argumente, Curtea constată că dispozițiile criticate încalcă prevederile art.1 alin.(4) și (5) din Constituție prin faptul că permit configurarea elementului material al laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu prin activitatea altor organe, altele decât Parlament — prin adoptarea legii, în temeiul art.73 alin.(1) din Constituție —, sau Guvern — prin adoptarea de ordonanțe și ordonanțe de urgență, în temeiul delegării legislative prevăzute de art.115 din Constituție. Astfel, Curtea constată că dispozițiile art.246 C.pen. din 1969 și ale art.297 alin.(1) C.pen. sunt constituționale în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește prin încălcarea legii”.

Curtea constată că incriminarea/dezincriminarea unor fapte ori reconfigurarea elementelor constitutive ale unei infracțiuni țin de marja de apreciere a legiuitorului, marjă care nu este absolută, ea fiind limitată de principiile, valorile și exigențele constituționale. În acest sens, Curtea a statuat că legiuitorul trebuie să dozeze folosirea mijloacelor penale în funcție de valoarea socială ocrotită, Curtea putând cenzura opțiunea legiuitorului numai dacă aceasta contravine principiilor și exigențelor constituționale[14] .  De asemenea, Curtea a constatat că, potrivit art.1 alin.(5) din Legea fundamentală, respectarea Constituției este obligatorie, de unde rezultă că Parlamentul nu își poate exercita competența de incriminare și de dezincriminare a unor fapte antisociale, decât cu respectarea normelor și principiilor consacrate prin Constituție[15].

În exercitarea competenței sale constituționale de a legifera în cadrul politicii penale, legiuitorul are dreptul, dar și obligația de a apăra anumite valori sociale, unele dintre acestea identificându-se cu valorile protejate de Constituție (dreptul la viață și la integritate fizică și psihică — art.22; dreptul la ocrotirea sănătății — art.34, dreptul de vot — art.36 etc.), prin incriminarea faptelor care aduc atingere acestora[16] .

Totodată, Curtea reține că, în exercitarea competenței de legiferare în materie penală, legiuitorul trebuie să țină seama de principiul potrivit căruia incriminarea unei fapte ca infracțiune trebuie să intervină ca ultim resort în protejarea unei valori sociale, ghidându-se după principiul „ultima ratio”. Referitor la principiul ultima ratio în materie penală, Curtea observă că acesta provine din limba latină, sintagma „ultima” provine din latinul „ultimus” însemnând „ultimul”, iar „ratio” în limba latină are semnificația de „procedeu”, „metodă”, „plan”. Astfel, ultima ratio are semnificația comună de procedeu sau metodă ultimă sau finală folosită pentru a atinge scopul urmărit. Curtea apreciază că, în materie penală, acest principiu nu trebuie interpretat ca având semnificația că legea penală trebuie privită ca ultimă măsură aplicată din perspectivă cronologică, ci trebuie interpretat ca având semnificația că legea penală este singura în măsură să atingă scopul urmărit, alte măsuri de ordin civil, administrativ, etc. fiind improprii în realizarea acestui deziderat.

Curtea apreciază că, în sens larg, scopul urmărit de legiuitor prin legislația penală este acela de a apăra ordinea de drept, iar, în sens restrâns, este acela de a apăra valori sociale, identificate de legiuitor în partea specială a Codului penal, acest scop fiind, în principiu, legitim. Totodată, măsurile adoptate de legiuitor pentru atingerea scopului urmărit trebuie să fie adecvate, necesare și să respecte un just echilibru între interesul public și cel individual. Curtea reține că din perspectiva principiului  ultima ratio în materie penală, nu este suficient să se constate că faptele incriminate aduc atingere valorii sociale ocrotite, ci această atingere trebuie să prezinte un anumit grad de intensitate, de gravitate, care să justifice sancțiunea penală.

Comisia de la Veneția a adoptat Raportul asupra relației dintre responsabilitatea ministerială politică și cea penală, adoptat la cea de-a 94-a ședință plenară (8—9 martie 2013). Curtea constată că, în cadrul acestui raport, Comisia de la Veneția a considerat că «prevederile penale care interzic „abuzul în serviciu”, „folosirea inadecvată a puterilor” și „abuz de putere” sau infracțiuni similare se găsesc în numeroase sisteme juridice europene, iar Comisia de la Veneția recunoaște că poate exista necesitatea pentru asemenea clauze generale […]. În același timp, Comisia subliniază că asemenea prevederi penale generale sunt foarte problematice, atât cu privire la cerințele calitative ale art.7 al CEDO, cât și la alte cerințe fundamentale conform principiului statului de drept, precum previzibilitatea și securitatea juridică, și relevă, de asemenea, că acestea sunt în mod special vulnerabile la manevre politice abuzive. Comisia de la Veneția consideră că prevederile penale naționale cu privire la „abuzul în serviciu”, „abuz de putere” și expresii similare trebuie interpretate în sens restrâns și aplicate la un nivel înalt, astfel încât să poată fi invocate numai în cazuri în care fapta este de natură gravă, cum ar fi, spre exemplu, infracțiuni grave împotriva proceselor democratice naționale, încălcarea drepturilor fundamentale, subminarea imparțialității administrației publice ș.a.m.d. […]. Mai mult, trebuie impuse criterii suplimentare cum ar fi, spre exemplu, cerința existenței intenției sau neglijenței grave. Pentru cazurile de „abuz în serviciu” sau „abuz de putere” care implică interese economice, poate fi considerată adecvată cerința unei intenții de câștig personal, fie pentru persoana în cauză sau, de exemplu, pentru un partid politic. […] În măsura în care prevederile penale de „abuz în serviciu” și „abuz de putere” sunt invocate împotriva miniștrilor pentru acțiuni care sunt în principal de natură politică, atunci acest fapt trebuie făcut ca ultimă soluție (ultima ratio). Mai mult, nivelul sancțiunilor trebuie să fie proporțional cu infracțiunea comisă și să nu fie influențat de considerente și dezacorduri politice. Comisia de la Veneția apreciază că responsabilitatea de a nu folosi eronat prevederile privind „abuzul în serviciu” împotriva foștilor sau actualilor miniștri pentru motive politice ține atât de sistemul politic, cât și de procurorul general și instanțele de judecată, indiferent dacă ministrul este acuzat conform unor reguli speciale de acuzare sau unor proceduri penale ordinare».

Adunarea Parlamentară a Consiliului Europei, reținând cele expuse în Raportul Comisiei de la Veneția, a adoptat, în data de 28 iunie 2013, la cea de-a 27-a întâlnire, Rezoluția nr.1950(2013), în care: «îndeamnă majoritățile aflate la putere din statele membre să se abțină de a abuza de sistemul de justiție penală pentru persecutarea oponenților politici; invită organismele legislative ale acelor state ale căror reglementări penale includ încă dispoziții generale referitoare la „abuzul în serviciu” să ia în considerare abrogarea sau reformularea unor astfel de dispoziții, în scopul de a limita domeniul lor de aplicare, în conformitate cu recomandările Comisiei de la Veneția; invită autoritățile competente ale acelor state membre ale căror Constituții prevăd proceduri speciale de punere sub acuzare pentru răspunderea penală ministerială de a se asigura că acestea sunt interpretate și aplicate cu gradul de precauție și de reținere recomandate de Comisia de la Veneția».

În Comunicarea Comisiei către Parlamentul European, Consiliu, Comitetul Economic și Social și Comitetul Regiunilor către o politică a Uniunii Europene în materie penală: asigurarea punerii în aplicare eficace a politicilor Uniunii Europene prin intermediul dreptului penal, COM/2011/0573, la pct.2.2.1 — Necesitate și proporționalitate — dreptul penal ca măsură de ultimă instanță (ultima ratio) — se precizează că „anchetele și sancțiunile penale pot avea un impact semnificativ asupra drepturilor cetățenilor și au un efect stigmatizant. Prin urmare, dreptul penal trebuie să rămână întotdeauna o măsură la care se recurge în ultimă instanță. Prin urmare, legiuitorul trebuie să analizeze dacă alte măsuri decât cele de drept penal, de exemplu regimuri de sancțiuni de natură administrativă sau civilă, nu ar putea asigura în mod suficient aplicarea politicii și dacă dreptul penal ar putea aborda problemele mai eficace.”

Având în vedere aceste premise, Curtea observă că sfera subiecților activi care pot săvârși infracțiunea de abuz în serviciu se circumscrie dispozițiilor art.175 C.pen. , aceasta fiind determinată de persoanele care au calitatea de funcționari publici în sensul legii penale. De asemenea, Curtea constată că, potrivit art.308 alin.(1) C.pen. , dispozițiile art.289—292, 295, 297—301 și 304 privitoare la funcționarii publici „se aplică în mod corespunzător și faptelor săvârșite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art.175 alin.(2) ori în cadrul oricărei persoane juridice”. Din analiza acestor din urmă dispoziții rezultă că sfera subiecților activi în cazul infracțiunii de abuz în serviciu excedează sferei persoanelor care au calitatea de funcționari publici în sensul legii penale.

Legiuitorul nu a reglementat un prag valoric al pagubei și nici o anumită intensitate a vătămării, ceea ce determină instanța de contencios constituțional să concluzioneze că, indiferent de valoarea pagubei sau intensitatea vătămării rezultate din comiterea faptei, aceasta din urmă, dacă sunt îndeplinite și celelalte elemente constitutive, poate fi o infracțiune de abuz în serviciu.

Curtea constată că, în prezent, orice acțiune sau inacțiune a persoanei care se circumscrie calităților cerute subiectului activ, indiferent de gravitatea faptei săvârșite, poate intra în sfera normei de incriminare. Această constatare determină Curtea să aibă rezerve în a aprecia că aceasta a fost voința legiuitorului când a incriminat fapta de abuz în serviciu. Aceasta cu atât mai mult cu cât Curtea constată că legiuitorul a identificat și reglementat la nivel legislativ extrapenal pârghiile necesare înlăturării consecințelor unor fapte care, deși, potrivit reglementării actuale se pot circumscrie săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu, nu prezintă gradul de intensitate necesar aplicării unei pedepse penale (§ 76 din decizie).

Astfel, Curtea observă că, potrivit art.247 alin.(2) din Legea nr.53/2003 — Codul muncii, republicată în 2011, „abaterea disciplinară este o faptă în legătură cu munca și care constă într-o acțiune sau inacțiune săvârșită cu vinovăție de către salariat, prin care acesta a încălcat normele legale, regulamentul intern, contractul individual de muncă sau contractul colectiv de muncă aplicabil, ordinele și dispozițiile legale ale conducătorilor ierarhici”. Totodată, Curtea constată că, potrivit Legii contenciosului administrativ nr.554/2004, „orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, de către o autoritate publică, printr-un act administrativ sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri, se poate adresa instanței de contencios administrativ competente, pentru anularea actului, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim și repararea pagubei ce i-a fost cauzată”. De asemenea, Curtea observă că, potrivit art.1349 alin.(1) și (2) din Codul civil, care reglementează răspunderea delictuală, „(1) Orice persoană are îndatorirea să respecte regulile de conduită pe care legea sau obiceiul locului le impune și să nu aducă atingere, prin acțiunile ori inacțiunile sale, drepturilor sau intereselor legitime ale altor persoane. (2) Cel care, având discernământ, încalcă această îndatorire răspunde de toate prejudiciile cauzate, fiind obligat să le repare integral”.

Analizând comparativ reglementarea infracțiunii de abuz în serviciu cu dispozițiile legale expuse mai sus, ce instituie alte forme ale răspunderii decât cea penală, Curtea reține că, deși nu sunt identice, acestea se aseamănă într-o măsură care determină posibilitatea ca în cazul săvârșirii unei fapte să poată fi incidentă atât răspunderea penală, cât și alte forme de răspundere extrapenală, cum este cea disciplinară, administrativă sau civilă. Aceasta este posibil, având în vedere că, astfel cum s-a arătat, legiuitorul nu a precizat necesitatea existenței unei anumite valori a pagubei sau a unei anumite intensități a vătămării rezultate din comiterea faptei.

Noțiunea de „act”, folosită de legiuitor în cuprinsul reglementării infracțiunii de abuz în serviciu, nu este circumstanțiată la o anumită natură a acestuia. Astfel, Curtea observă că această noțiune poate fi interpretată fie în sensul de act material realizat de o persoană, fie de act juridic normativ, definit ca izvorul de drept creat de organe ale autorității publice, învestite cu competențe normative (Parlament, Guvern, organe administrative locale), fie ca act al puterii judecătorești. Din această perspectivă, Curtea observă că modalitatea de interpretare a noțiunii de „act” poate determina o aplicare a legii care, într-o anumită măsură, interferează cu proceduri judiciare reglementate de legiuitor în mod expres printr-o legislație distinctă de cea penală, cum ar fi procedura excepției de nelegalitate sau procedura căilor de atac împotriva hotărârilor judecătorești.

În concluzie, Curtea reține că sarcina aplicării principiului  ultima ratio revine, pe de-o parte, legiuitorului, iar, pe de altă parte, organelor judiciare chemate să aplice legea. Astfel, Curtea apreciază că responsabilitatea de a reglementa și aplica, în acord cu principiul anterior menționat, prevederile privind „abuzul în serviciu”, ține atât de autoritatea legiuitoare primară/delegată (Parlament/ Guvern), cât și de organele judiciare — ministerul public și instanțele judecătorești —, indiferent dacă subiectul activ este acuzat conform unor reguli speciale de acuzare sau unor proceduri penale ordinare (§ 80).

În ceea ce privește critica de neconstituționalitate referitoare la impredictibilitatea dispoziției legale sub aspectul formei de vinovăție cerute pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu, Curtea observă că dispozițiile art.246 și 248 C.pen. din 1969 cuprindeau sintagma „cu știință”, în vreme ce noile dispoziții nu mai specifică expres în cuprinsul lor care este forma de vinovăție cerută. Însă, potrivit dispozițiilor art.16 alin.(6) C.pen. , „Fapta constând într-o acțiune sau inacțiune constituie infracțiune când este săvârșită cu intenție. Fapta comisă din culpă constituie infracțiune numai când legea o prevede în mod expres”. Cu alte cuvinte, atunci când intenția legiuitorului este aceea de a sancționa faptele săvârșite cu forma de vinovăție a culpei, acesta este obligat să specifice, în mod expres, acest lucru în cuprinsul infracțiunii. De altfel, Curtea constată că încălcarea din culpă de către un funcționar public a unei îndatoriri de serviciu, prin neîndeplinirea acesteia sau prin îndeplinirea ei defectuoasă, dacă prin aceasta se cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice constituie infracțiunea de neglijență în serviciu reglementată în art.298 C.pen. , iar nu infracțiunea de abuz în serviciu. Totodată, Curtea reține că este opțiunea legiuitorului să incrimineze săvârșirea faptei de abuz în serviciu atât cu intenție directă, cât și cu intenție indirectă, fără ca în acest fel să se încalce prevederile constituționale ale art.1 alin.(5).

Referitor la termenul „act”, Curtea observă că doctrina este unanimă în a considera că acesta este folosit în cadrul infracțiunii în cauză în înțelesul de operație care trebuie efectuată de funcționar (sau alt salariat) potrivit solicitării făcute de o persoană și conform atribuțiilor sale de serviciu. Solicitarea adresată serviciului respectiv poate privi constatarea unui act juridic ori întocmirea sau confirmarea unui înscris privind un act juridic ori efectuarea unei constatări cu efecte juridice sau executarea unei hotărâri și alte operații date în competența unui serviciu. Astfel, noțiunea de „act” din cadrul dispoziției criticate se circumscrie sferei atribuțiilor de serviciu/îndatoririlor pe care funcționarul public, în accepțiunea art.175 C.pen. , le are potrivit legii, în accepțiunea dată de instanța de contencios constituțional prin prezenta decizie. Situația premisă este cea a obligației îndeplinirii unui act licit, atribuția de serviciu/îndatorirea pe care funcționarul public o are în sarcina sa neputând fi caracterizată decât prin liceitate. De altfel, Curtea constată că și în doctrină s-a reținut că situația premisă în structura infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor constă în prealabila existență a unui serviciu având competența de a efectua acte de felul aceluia care ocazionează săvârșirea abuzului. În cadrul acestui serviciu care constituie situația premisă își exercită atribuțiile funcționarul care comite abuzul.

Infracțiunea de abuz în serviciu este o infracțiune de rezultat, astfel încât consumarea ei este legată de producerea uneia dintre urmările prevăzute de dispozițiile art.297 C.pen. , și anume cauzarea unei pagube sau vătămarea drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice.

Referitor la sintagma „interes legitim” folosită în  expresia „vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice”,  Curtea observă că sintagma nu este definită în Codul penal. În doctrină, s-a arătat că prin expresia „vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice” se înțelege lezarea sau prejudicierea morală, fizică sau materială, adusă intereselor legale ale unor asemenea persoane. Vătămarea drepturilor ori a intereselor legale ale unei persoane presupune știrbirea efectivă a drepturilor și intereselor legitime, în orice fel: neacordarea acestora, împiedicarea valorificării lor etc., de către funcționarul care are atribuții de serviciu în ceea ce privește realizarea drepturilor și intereselor respective. Interesul este legal dacă acesta este ocrotit sau garantat printr-o dispoziție normativă. De asemenea, paguba cauzată persoanei fizice sau juridice trebuie să fie certă, efectivă, bine determinată, întrucât și în raport cu acest criteriu se apreciază dacă fapta prezintă, sau nu, un anumit grad de pericol social.

Curtea apreciază că „vătămare a drepturilor sau intereselor legitime” presupune afectarea, lezarea unei persoane fizice sau juridice în dorința/preocuparea acesteia de a-și satisface un drept/interes ocrotit de lege. S-a reținut că vătămarea intereselor legale ale unei persoane presupune orice încălcare, orice atingere, fie ea fizică, morală sau materială, adusă intereselor protejate de Constituție și de legile în vigoare, potrivit Declarației Universale a Drepturilor Omului. Așadar, gama intereselor (dorința de a satisface anumite nevoi, de preocuparea de a obține un avantaj etc.) include toate posibilitățile de manifestare ale persoanei potrivit cu interesele generale ale societății pe care legea i le recunoaște și garantează. Este totuși necesar ca fapta să prezinte o anumită gravitate. În caz contrar, neexistând gradul de pericol social al unei infracțiuni, fapta atrage, după caz, numai răspunderea administrativă sau disciplinară (§ 85).

În ceea ce privește infracțiunea prevăzută de dispozițiile art.132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, Curtea observă că, prin Decizia nr.400 din 15 iunie 2016, nepublicată încă în Monitorul Oficial al României, Partea I, la data pronunțării prezentei decizii, răspunzând unor critici similare, a respins excepția de neconstituționalitate a acestor dispoziții. În continuare, Curtea reține că infracțiunea prevăzută de dispozițiile art.132 din Legea nr.78/2000 constituie, astfel cum prevede și titlul secțiunii din care face parte, o infracțiune asimilată celor de corupție, prin modul în care a fost incriminată constituind o formă specială a infracțiunii de abuz în serviciu. În continuare, Curtea reține că în legislația penală, în raport cu elementele componente, pot exista norme complete și norme incomplete, acestora din urmă lipsindu-le fie dispoziția, fie sancțiunea, fie elemente ale acestora, pe care le împrumută din conținutul altor norme.

În legătură cu normele de trimitere, prin Decizia nr.82 din 20 septembrie 1995[17], Curtea Constituțională a statuat că trimiterea de la un text de lege la altul, în cadrul aceluiași act normativ sau din alt act normativ, este un procedeu frecvent utilizat în scopul realizării economiei de mijloace. Pentru a nu se repeta de fiecare dată, legiuitorul poate face trimitere la o altă prevedere legală, în care sunt stabilite expres anumite prescripții normative. Efectul dispoziției de trimitere constă în încorporarea ideală a prevederilor la care se face trimiterea în conținutul normei care face trimitere. Se produce astfel o împlinire a conținutului ideal al normei care face trimiterea cu prescripțiile celuilalt text. În lipsa unei atari operații, legiuitorul ar fi încadrat, evident, acest text în forma scrisă a textului care face trimitere. Astfel, potrivit art.5 din Legea nr.187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr.286/2009 privind Codul penal[18] „atunci când o normă penală face trimitere la o altă normă determinată, de la care împrumută unul sau mai multe elemente, modificarea normei completatoare atrage și modificarea normei incomplete”.

Prin urmare, Curtea apreciază că analiza existenței infracțiunii prevăzute de dispozițiile art.132 din Legea nr.78/2000 trebuie să se raporteze la dispozițiile art.246 C.pen. din 1969 și ale art.297 alin.(1) C.pen. astfel cum acestea au fost reconfigurate prin prezenta decizie, dispoziția respectivă fiind o normă incompletă.

Curtea apreciază că, prin infracțiunea prevăzută de dispozițiile art.13² din Legea nr.78/2000, legiuitorul a dorit incriminarea faptei de abuz în serviciu și atunci când, pe lângă urmarea imediată prevăzută de dispozițiile Codului penal, subiectul activ al infracțiunii obține pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit. În ceea ce privește folosul obținut din săvârșirea infracțiunii, Curtea apreciază că acesta presupune orice avantaje patrimoniale, bunuri, comisioane, împrumuturi, premii, prestații de servicii în mod gratuit, angajarea, promovarea în serviciu, dar și avantaje nepatrimoniale, cu condiția ca acestea să fie legal nedatorate. Expresia „pentru sine ori pentru altul” se referă la destinația foloaselor, prin sintagma „pentru altul” legiuitorul înțelegând să incrimineze și o destinație colaterală, deviată a foloaselor obținute din săvârșirea acestei infracțiuni de către funcționarul public. Astfel, Curtea consideră că nu are relevanță existența unei relații de rudenie/prietenie între funcționarul public și persoana care a dobândit avantajul, esențială fiind dobândirea de către o persoană (funcționar public sau terț) a unui folos necuvenit[19].

---

[1] dec.nr.405 din 15 iunie 2016 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.246 C.pen. din 1969, ale art.297 alin.(1) C.pen. și ale art.132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție M. Of. nr.517 din 8 iulie 2016.

[2] M.Of., nr.65 din 18 martie 1936.

[3] republicat în M. Of. , nr.65 din 16 aprilie 1997.

[4] ratificată de România prin Legea nr.365/2004,  M. Of. nr.903 din 5 octombrie 2004,

[5] Hotărârea din 25 iunie 2009, pronunțată în Cauza Liivik c Estoniei, §  97.

[6] Hotărârea din 15 noiembrie 1996, pronunțată în Cauza Cantoni c  Franței, §  29; Hotărârea din 22 iunie 2000, pronunțată în Cauza Coeme și alții c  Belgiei, §  145; Hotărârea din 7 februarie 2002, pronunțată în Cauza E.K. c  Turciei, §  51; Hotărârea din 29 martie 2006, pronunțată în Cauza Achour c  Franței, §§ 41 și 42; Hotărârea din 24 mai 2007, pronunțată în Cauza Dragotoniu și Militaru-Pidhorni c  României, §§  33 și 34; Hotărârea din 12 februarie 2008, pronunțată în Cauza Kafkaris c  Ciprului, §  140; Hotărârea din 20 ianuarie 2009, pronunțată în Cauza Sud Fondi SRL și alții c  Italiei, §§  107 și 108; Hotărârea din 17 septembrie 2009, pronunțată în Cauza Scoppola c  Italiei (nr.2), §§  93, 94 și 99; Hotărârea din 21 octombrie 2013, pronunțată în Cauza Del Rio Prada c  Spaniei, §§  78, 79 și 91

[7] Hotărârea din 15 noiembrie 1996, pronunțată în Cauza Cantoni c  Franței, §  35; Hotărârea din 24 mai 2007, pronunțată în Cauza Dragotoniu și Militaru-Pidhorni c  României, §  35; Hotărârea din 20 ianuarie 2009, pronunțată în Cauza Sud Fondi SRL și alții c  Italiei, §  109).

[8] Hotărârea din 22 noiembrie 1995, pronunțată în Cauza S.W. c  Regatului Unit, §  36

[9] dec.nr.717 din 29 octombrie 2015,  M. Of. nr.216 din 23 martie 2016

[10] § 49 al deciziei. V în acest sens și dec.nr.390 din 2 iulie 2014,  M. Of. nr.532 din 17 iulie 2014, §  31

[11] dec.nr.336 din 30 aprilie 2015,  M. Of. nr.342 din 19 mai 2015, § 48

[12] dec.nr.23 din 20 ianuarie 2016,  M. Of. nr.240 din 31 martie 2016, § 16

[13] M. Of. nr.416 din 10 mai 2004

[14] dec.nr.824 din 3 decembrie 2015,  M. Of. nr.122 din 17 februarie 2016

[15] dec.nr.2 din 15 ianuarie 2014,  M. Of. nr.71 din 29 ianuarie 2014

[16] dec.nr.62 din 18 ianuarie 2007,  M. Of. nr.104 din 12 februarie 2007, și dec.nr.2 din 15 ianuarie 2014

[17] M. Of. nr.58 din 19 martie 1996

[18] ,  M. Of. nr.757 din 12 noiembrie 2012,

[19] dec.nr.405 din 15 iunie 2016 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.246 C.pen. din 1969, ale art.297 alin.(1) C.pen. și ale art.132 din Legea nr.78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție M. Of. nr.517 din 08.07.2016