OBŢINEREA UNUI FOLOS NECUVENIT PENTRU SINE SAU PENTRU ALTUL

OBŢINEREA UNUI FOLOS NECUVENIT PENTRU SINE SAU PENTRU ALTUL

Prin Sentinţa nr. 336 din 2 martie 2012,  Dosar nr. 3948/1/2008, Înalta Curte de Casaţie și Justiţie, Secţia Penală, printre alții, în baza art.12 lit.b) din Legea nr.78/2000 a condamnat pe inculpata Gh. G. G. la pedeapsa de 2 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de permitere a accesului unor persoane neautorizate la informaţii ce nu sunt destinate publicităţii.

În baza 86¹ Cod penal instanța a dispus suspendarea executării sub supraveghere a pedepsei aplicate inculpatei pe un termen de încercare de 5 ani stabilit conform art.86² Cod penal.

Concluzionând, fapta inculpatei, care, în calitate de procuror la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi preşedinte al Comisiei de examinare a participanţilor la concursul pentru numirea în funcţii de conducere a procurorilor, în cursul lunii noiembrie 2007, la instigarea altui inculpat, a permis acestuia accesul la subiectele ce făceau obiectul examinării participanţilor procurori la examenul din data de 25.11.2007, informaţii ce nu erau destinate publicităţii, în scopul obţinerii unui folos necuvenit în favoarea inculpatului G. St., candidat la examenul pentru ocuparea unei funcţii de conducere, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii prevăzută de art. 12 lit.b din Legea nr. 78/2000, text în baza căruia se va dispune condamnarea inculpatei.

Potrivit art. 12 din Legea nr. 78 din 8 mai 2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, modificată, sunt pedepsite cu închisoarea de la 1 la 5 ani următoarele fapte, dacă sunt săvârşite în scopul obţinerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite:

a) efectuarea de operaţiuni financiare, ca acte de comerţ, incompatibile cu funcţia, atribuţia sau însărcinarea pe care o îndeplineşte o persoană ori încheierea de tranzacţii financiare, utilizând informaţiile obţinute în virtutea funcţiei, atribuţiei sau însărcinării sale;

b) folosirea, în orice mod, direct sau indirect, de informaţii ce nu sunt destinate publicităţii ori permiterea accesului unor persoane neautorizate la aceste informaţii.

Grupul Multidisciplinar privind Corupţia (G. M. C.),  înfiinţat în iunie 1994 de către Comitetului Miniştrilor al Consiliului Europei,  a adoptat provizoriu următoarea definiţie: „Corupţia  cuprinde comisioanele oculte şi toate celelalte conduite care implică persoane învestite cu funcţii publice sau private, care şi-au încălcat obligaţiile care decurg din calitatea lor de funcţionar public, de angajat privat, de agent independent sau dintr-o altă relaţie de acest gen, în vederea obţinerii de avantaje ilicite, indiferent de ce natură, pentru sine sau pentru alţii.”

Prin Legea nr. 147 din 1 aprilie 2002, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 260 din 18 aprilie 2002, ţara noastră a ratificat Convenţia civilă asupra corupţiei, adoptată la Strasbourg la 4 noiembrie 1999 (STE 173).

Convenţia stipulează ca fiecare parte să prevadă în dreptul său intern mijloace eficiente în favoarea persoanelor care au suferit o pagubă rezultând dintr-un act de corupţie, cu scopul de a le permite să îşi apere drepturile şi interesele, inclusiv posibilitatea obţinerii de daune-interese.

În accepţiunea acestei convenţii, prin corupţie se înţelege faptul de a solicita, de a oferi, de a da sau de a accepta, direct ori indirect, un comision ilicit sau un alt avantaj necuvenit ori promisiunea unui astfel de avantaj necuvenit care afectează exerciţiul normal al unei funcţiuni sau comportamentul cerut beneficiarului comisionului ilicit sau avantajului necuvenit ori promisiunii unui astfel de avantaj necuvenit. Foloasele trebuie să fie necuvenite, adică legal nedatorate, să aibă caracter de retribuţie, întrucât invocarea unui alt titlu atrage calificarea de abuz în serviciu[1].

Prin expresia ”alte foloase” se înțeleg orice fel de avantaje patrimoniale, bunuri, comisioane, împrumuturi, premii, amânarea plății unei datorii folosința gratuită a unei locuințe, prestații de servicii în mod gratuit, angajarea[2], promovarea în serviciu,  dar și avantaje nepatrimoniale, acordarea unui titlu sau a unui grad, distincții onorifice[3].

Acţiunea (inacţiunea) făptuitorului trebuie să constituie sine qua non un contraechivalent al conduitei sale lipsite de probitate. Reciproca acesteia trebuie să aibă caracterul unei plăţi sau a unei răsplătiri în vederea efectuării unui anume act perfect determinat, şi nu în general. Chiar dacă legea permite un avantaj patrimonial indirect, acesta trebuie să profite tot făptuitorului, deşi în chip mediat. Fără existenţa unei asemenea proporţii, fapta nu este caracterizată penal (daruri ocazionale, expresia unor sentimente de recunoştinţă ori respect personal – cf art. 4 alin. (1) din lege), după cum lipsa raportului de legătură, de retribuire poate caracteriza o altă infracţiune, cum ar fi, de exemplu, un abuz în serviciu.

Atunci când legea vorbeşte de foloase necuvenite ea se referă la sensul de drept comun al sintagmei, în accepţiunea dreptului penal român; iar aceste foloase pot fi directe sau indirecte, dar fără a se renunţa la caracterul de plată a prestaţiei funcţionarului. Sensul de folos „indirect” se referă la persoane interpuse, dar tot în ideea exact a recompensării actului făptuitorului, cum ar fi un dar făcut soţiei funcţionarului şi nerestituit[4], reparaţii, zugrăveli, efectuarea de lucrări în favoarea făptuitorului sau acoliţilor săi, aceştia putând fi o rudă, un prieten sau chiar o persoană juridică. Cel ce îndreaptă spre aceştia folosul necuvenit este făptuitorul din voinţa sa, şi nu plătitorul favorului care trebuie să fie mereu altul decât beneficiarul plăţii necuvenite. La rândul său, această persoană va beneficia întotdeauna de celelalte avantaje astfel cumpărate în contrapartidă.

Expresia „indirect” se referă la persoane interpuse ce mijlocesc tranzacția, în vreme ce sintagma ” pentru sine sau pentru  altul” se referă la destinația foloaselor.

Pentru existenţa infracţiunii descrise în art. 10 din Legea nr. 78/2000, este necesar ca acţiunea care constituie elementul material să fie săvârşită cu vinovăţie, şi anume cu intenţie directă, fiind necesară voinţa făptuitorului de a primi banii, bunurile sau celelalte foloase necuvenite şi ştiinţa că acestea nu îi sunt legalmente cuvenite, reprezentarea stării de pericol a acţiunii sale. Făptuitorul trebuie să fi urmărit obţinerea, pentru sine sau pentru  altul,  de bani, bunuri sau de alte foloase necuvenite. Dacă scopul este integral realizat, existând dovada hotărârii aproprierii avantajului patrimonial şi au fost începute acte de executare dar care au fost întrerupte, fapta nu este o tentativă, ci o infracţiune consumată, care se pedepseşte[5].

Convenţia Naţiunilor Unite împotriva corupţiei din 31 octombrie 2003 impune statelor incriminarea unei largi game de acte de corupţie, chiar dacă acestea nu sunt considerate ca drept delicte în baza dreptului intern. Astfel, Convenţia cheamă statele să incrimineze ca fapte de corupţie deturnarea fondurilor publice, spălarea produselor actelor de corupţie şi obstrucţionarea justiţiei.

Capitolul III al Convenţiei ONU determină caracteristicile corupţiei săvârşite referitor la agenţi publici naţionali (art. 15), agenţi publici străini şi funcţionari ai organizaţiilor internaţionale publice (art. 16), ca fiind fapta săvârşită cu intenţie, de a promite, de a oferi sau de a acorda funcţionarului public, direct sau indirect, un folos pentru sine sau pentru altul pentru a îndeplini sau nu un act în exerciţiul funcţiilor sale oficiale.

Convenţia referitoare la protecţia intereselor financiare ale C.E. şi protocoalele adiţionale, (publicată în Journal officiel des Communautes europeennes, 27 noiembrie 1995, nr. C.316/49 şi urm.) cheamă statele să ia măsuri eficace împotriva deturnării fondurilor comunitare.

În protocolul anexă este definită corupţia pasivă ca fiind fapta săvârşită cu intenţie de către un funcţionar, direct sau indirect, de a pretinde sau a primi foloase de orice natură pentru sine sau pentru altul sau de a nu le refuza, pentru a îndeplini sau nu, într-un mod contrar îndatoririlor sale oficiale, un act în exerciţiul acestei funcţii şi care putând aduce atingerea intereselor financiare comunitare.

Mai apoi, în articolul următor (art. 3) se defineşte corupţia activă ca fiind fapta săvârşită cu intenţie, constând în promisiunea sau în darea, direct sau indirect, a unui avantaj, de orice natură, unui funcţionar, pentru sine sau pentru altul, în scopul de a îndeplini sau nu într-un mod contrar îndatoririle sale de serviciu, aducând prin aceasta atingere intereselor financiare comunitare.

În acord cu întreaga doctrină, prin expresia ”pentru altul” legiuitorul a înțeles să incrimineze și o destinație colaterală, deviată a foloaselor, de exemplu, un dar făcut soției funcționarului, subiect al infracțiunii, și nerestituit[6]. Întotdeauna există această relație de cauzalitate, există o contraprestație, o recompensare personală, ca un contraechivalent al conduitei sale, o plată proprie, și nu un folos căpătat de un terț.

Cel puțin sub acest aspect, sentința pronunțată este neargumentată, nemotivată.

---

[1] D.Ciuncan, Prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție (Legea nr.78/2000), Editura Universul Juridic, București, 2009, pp.368 sqq.  Există opinia că fapta va constituie abuz dacă motivarea destinaţiei şi chiar destinaţia efectivă nu va fi în folos propriu, ci al unităţii (D. Ciuncan, Criterii distinctive la unele infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul, în „R.R.D.” nr. 1/1987, p. 43). Argumentul este acela al lipsei laturii subiective. În acelaşi sens, O. Loghin, T. Toader, Drept penal român, Editura Şansa, Bucureşti, ed. 1996, p. 336.

[2] Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia penală, Decizia nr. 1681 din 10 martie 2005 (sursa Eurolex2011).

[3] S. Kahane, Infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul, în „Explicaţii teoretice ale Codului penal român, ”, vol. IV, Partea specială, de V. Dongoroz ş. a., Editura Academiei, Bucureşti, 1972, p. 149 și în ”Explicații …”, vol.IV, ed.a.II-a, Editura Academiei, Editura All Beck, București, 2003, pp.116, 130. Ar fi de văzut poate Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia penală, Dosar nr. 4149/2/2008, Decizia nr. 2.177 din 27 mai 2011: ”  Susţinerile inculpatei B. (fostă D.) D. în sensul că relaţiile cu inculpatul P.D. erau “pur amoroase” fără nici o altă consecinţă, sunt nereale şi contrazise de probele administrate în cauză şi în special de declaraţiile date” (sursa Eurolex 2011).

[4] Persoana interpusă poate fi, în acest caz, complice sau instigator. S. Kahane, Infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul, în „Explicaţii teoretice ale Codului penal român, ”, vol. IV, Partea specială, de V. Dongoroz ş. a., Editura Academiei, Bucureşti, 1972, p. 149. În afara îndatoririlor de serviciu o faptă, care altminteri ar fi o luare de mită, poate primi încadrarea juridică de trafic de influenţă sau înşelăciune etc.

[5] O. Loghin, T. Toader,  Drept penal român,  Partea specială, ed. a IV-a,  Şansa, 2001, p. 403.D.Ciuncan, Prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție (Legea nr.78/2000), Editura Universul Juridic, București, 2009, pp.266, 293-295 etc.

[6] S. Kahane, Infracţiuni de serviciu sau în legătură cu serviciul, în „Explicaţii teoretice ale Codului penal român, ”, vol. IV, ed.a.II-a, Editura Academiei, Editura All Beck, București, 2003, p. 130.